祁兰与谢丽萍、吕兵义民间借贷纠纷二审民事判决书
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）内06刑终106号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：盗窃
当事人：祁兰、谢丽萍、吕兵义
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

内蒙古自治区乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控被告人田宪锋犯盗窃罪一案，于2018年4月25日作出（2017）内0626刑初262号刑事判决。原审被告人田宪锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行了审理，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员徐仲波、助理检察员刘慧芳出庭履行职务，受被告人田宏云的家属的委托，北京储正律师事务所岳建民律师出庭为被告人田宪锋辩护。经辩护人申请，证人马某、刘某、李某、王某、高某出庭作证，经检察机关申请，侦查人员沙楚日勒图、张刚、余梓豪出庭作证。本案现已审理终结

原审判决认定，2009年4月11日晚，被告人田宪锋伙同董志敏（已判决）窜至乌审旗图克镇陶报嘎查，董志敏事先打电话联系了一辆吊车、一辆大货车，用张海飞驾驶的吊车和刘喜平驾驶的双桥大货车将长庆建工二分公司堆放在嘎查沙堆上的48根蓝色环氧粉末喷涂无缝钢管盗走，后将盗窃来的钢管拉至陕西省榆林市榆阳区班徐林（已判决）的废品收购站出售。经鉴定，乌价事鉴字（2009）30号价格鉴定结论书认定，48根蓝色环氧喷涂无缝钢管价值106224元。现被盗钢管已发还受害人郑执胜。
原审法院认为，被告人田宪锋以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人田宪锋归案后如实供述了自己的犯罪事实并当庭认罪，属于坦白，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人田宪锋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人田宪锋不服，以“案发时，上诉人并非无业，一审法院认定上诉人与董志敏窜至乌审旗与事实不符；上诉人对被盗钢管有看护职责，其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪”为由提出上诉，请求二审改判，宣告缓刑。
经审理查明，2009年4月11日晚，受雇于马某的施工队，在乌审旗长庆建工二分公司打零工的被告人田宪锋伙同董志敏，用张海飞驾驶的吊车和刘喜平驾驶的双桥大货车将长庆建工二分公司堆放在图克镇陶报嘎查沙堆上的48根蓝色环氧粉末喷涂无缝钢管盗走，后将盗窃来的钢管拉至陕西省榆林市榆阳区班徐林的废品收购站出售。经鉴定，48根蓝色环氧喷涂无缝钢管价值106224元。现被盗钢管已发还受害人郑执胜。
以上事实，有经一、二审庭审举证、质证的受案登记表、价格鉴定结论书、户籍信息、扣押清单、归案情况说明、情况说明、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等其他证据证明，上述证据取证程序合法，内容客观真实，符合证据的合法性、客观性和关联性，本院予以确认。
二审中，被告人田宪锋的辩护人申请证人马某、刘某、李某、王某、高某出庭作证，但出庭证人不能证明其对被盗钢管有看护职责。公诉人申请侦查人员沙楚日勒图、张刚、余梓豪出庭作证，但侦查人员也不能证明被告人田宪锋对被盗钢管是否有看护职责。故本院对上述证人证言均不予采信

本院认为，被告人田宪锋以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人田宪锋归案后如实供述了自己的犯罪事实并当庭认罪，属于坦白，依法从轻处罚。关于被告人及辩护人提出的“案发时，上诉人并非无业，一审法院认定上诉人与董志敏窜至乌审旗与事实不符；上诉人对被盗钢管有看护职责，其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪”的上诉理由及辩护意见，经查，案发时，上诉人在乌审旗打零工，并非无业，但并无证据证明其对涉案钢管有看护职责，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项规定，裁定如下

驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定

审判长宋云
审判员李永峰
审判员杨瑞华
二〇一八年十月二十三日
书记员赵琳

法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判