换博智犯职务侵占罪一审刑事判决书
天津市滨海新区人民法院
刑事判决书
（2015）滨功刑初字第196号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：卢博智
指控罪名：挪用资金罪
关键词：非法占有、民间借贷、交付、罚金、没收财产、自首、减轻处罚、赔偿损失
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2015〕173号起诉书指控被告人卢博智犯职务侵占罪，于2015年12月17日向本院提起公诉，本院于2015年12月17日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年12月30日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员尤增良出庭支持公诉，被告人卢博智及其辩护人何春景、张彬到庭参加诉讼。现已审理终结

天津市滨海新区人民检察院指控，被告人卢博智曾先后担任天津市浩涵雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称为“浩涵公司”）、天津百得利之迪汽车销售有限公司（以下简称为“百得利公司”）的销售顾问，负责新车的销售及代办相关车辆手续。卢博智利用自己担任公司汽车销售顾问的职务便利，以帮助客户购买车辆、办理车辆相关手续为由，诱导客户将购车款、车辆手续费用、购车指标费用等钱款交给其个人，卢博智取得钱款后将一部分钱款用于个人挥霍，一部分钱款采取“拆东墙补西墙”的手段偿还被骗客户，一部分钱款用于为被害人办理相关购车手续。2014年5月至2015年3月期间，卢博智先后利用职务便利侵占被害人王三×、刘一×、胡二×、朱××、刘二×、刘三×、高××、王四×、靳××等9名客户的购车款共计117万余元，具体犯罪事实如下：
1.2014年5月13日，被害人王三×通过卢博智在浩涵公司订购一辆雷克萨斯ＥＳ300ｈ汽车，并按照卢博智要求先后三次向卢博智个人账户汇款共计434550元，卢博智得款后并未办理购车业务，而是将上述钱款用于个人使用。后卢博智用被害人胡二×等人的购车款偿还王三×的部分购车款，直至案发仍欠王三×购车款159550元。
2.2014年12月12日，被害人胡二×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车。卢博智以能为胡二×办理购车手续为由，诱导胡二×将204430元交给其个人，之后又诱导被害人将285000元交给其个人。卢博智得款后将其中部分钱款为被害人交纳购车款、部分保险费等费用，其余部分被其偿还债务。直至案发仍欠胡二×46300元购车费用。
3.2014年12月18日，被害人刘一×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车，并于当天在店内交付全部购车款。次日，卢博智以办理车辆手续为由，诱导刘一×将8万元现金交给其个人。卢博智得款后为被害人办理了部分相关车辆手续，但部分钱款被其偿还债务。直至案发仍欠刘一×26000元购车费用。
4.2015年1月20日，被害人朱××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ6汽车。卢博智以能为朱××办理购车指标为由，诱导朱××将48400元交给其个人，之后又以能为被害人购买车辆为由，诱导朱××将420805元交给其个人。卢博智得款后，直至案发并未给朱××办理任何购买车辆的手续，被害人购车款项被其偿还债务。
5.2015年2月2日，被害人高××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ7汽车。同年2月9日，卢博智以能为被害人办理车辆手续为由，诱导高××将122150元交给其个人。卢博智得款后为被害人办理了部分相关车辆手续，但部分钱款被其偿还债务。直至案发仍欠高××27985元的购车费用。
6.2015年2月7日，被害人刘三×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ3汽车。同年2月15日，卢博智以交纳车辆首付款及办理车辆手续为由，诱导刘三×将146010元交给其个人。卢博智得款后为被害人办理了部分相关车辆手续，但部分钱款被其偿还债务。直至案发仍欠刘三×23110元的购车费用。
7.2015年3月2日，被害人刘二×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ5汽车。同年3月10日，卢博智以交纳车辆首付款及办理车辆手续为由，诱导刘二×将289425元交给其个人。卢博智得款后，直至案发并未给被害人办理任何购买车辆的手续，被害人购车款项被其偿还债务。
8.2015年3月20日，被害人靳××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ3汽车。同日，卢博智以能为被害人办理车辆手续为由，诱导靳××将38450元交给其个人。卢博智得款后，直至案发并未给被害人办理任何购买车辆的手续，被害人购车款项被其偿还债务。
9.2015年3月20日，被害人王四×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车。同年3月28日，卢博智以能为被害人办理车辆手续为由，诱导王四×将93750元交给其个人。卢博智得款后，直至案发并未给被害人办理任何购买车辆的手续，被害人购车款项被其偿还债务。
2015年4月2日，被害人朱××发觉自己被骗，到天津百得利之迪汽车销售有限公司内与卢博智发生争吵，后朱××拨打电话报警，民警赶至天津百得利之迪汽车销售有限公司内将卢博智传唤至公安机关。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述和辩解等证据，认为被告人卢博智利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。卢博智具备自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其多次实施职务侵占行为，可以酌情从重处罚。综上，建议判处卢博智五年以上七年以下有期徒刑。
被告人卢博智当庭对指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，并辩称：其所收取的客户购车款主要是补贴家用，还有一部分用于“拆东墙补西墙”，其愿意在亲属协助下尽力赔偿被害人的经济损失，请求法庭念其家庭情况特殊且十分困难，对其从轻处罚。
辩护人当庭提出的辩护意见如下：1.对指控的第一起事实，因没有任何被害单位受到经济损失，建议按民间借贷纠纷处理，相应的涉案款项不应计入犯罪数额；2.对卢博智利用职务便利实施犯罪没有异议，但认为部分被害人已经提车并使用，卢博智没有将收取的款项用于挥霍，也没有潜逃，只是实施了“拆东墙补西墙”的行为，主观上没有非法占有单位资金的目的，建议认定其行为构成挪用资金罪；3.卢博智具备自首情节，当庭自愿认罪，没有前科、劣迹，建议从宽处罚；4.卢博智希望其家属能协助予以退赔。
被告人卢博智及其辩护人在庭审结束前未提交证据;辩护人在本案宣判前提交了和解协议和谅解书等材料，以证明卢博智在亲属协助下赔偿了被害人刘一×5万元，并取得了刘一×的谅解。经征求公诉人及被害人对该证据的意见，均表示没有异议。
经审理查明，被告人卢博智曾先后在天津市浩涵雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称为“浩涵公司”）、天津百得利之迪汽车销售有限公司（以下简称为“百得利公司”）工作，并担任公司4Ｓ店汽车销售顾问，其工作职责和内容是：接待客户、向客户介绍车辆及协助客户完成购车过程。卢博智在明知客户向4Ｓ店购买车辆的相关款项应直接交予公司财务部门，作为汽车销售人员不能私自向客户收取购车款的情况下，出于堵塞个人债务窟窿等动机，预谋通过私自收取客户的购车款来“拆东墙补西墙”及供个人花销。
2014年5月至2015年3月间，卢博智凭借汽车销售顾问的身份及较好的工作态度，以能帮助客户购买车辆、办理车辆相关手续等为幌子，先后诱骗王三×、胡二×、刘一×、朱××、高××、刘三×、刘二×、靳××、王四×等9名客户将所谓的购车款、车辆手续费用、购车指标费等共计216万余元交给其个人。除了将所骗上述款项部分用于个人花销外，为拖延、搪塞被骗客户，卢博智采取“拆东墙补西墙”的手段，将后手被骗客户的款项用于为前手被骗客户办理部分购车手续或退赔部分款项，还被迫举借高利贷来应付债务危机，终因无力退还而案发。经核算，直至案发前卢博智仍不能归还的数额累计达117万余元，具体作案事实如下：
1.2014年5月13日，被害人王三×通过卢博智在浩涵公司订购一辆雷克萨斯ＥＳ300ｈ汽车后，卢博智预谋骗取王三×的购车款来“拆东墙补西墙”，便以“能尽早帮王三×提车”等为幌子，骗取王三×交予其购车款434550元后，将该款用于堵塞个人债务窟窿，同时向王三×编造“所订购车辆在上牌时被撞”等谎言以及被迫采取为王三×提供代步车辆等手段，对王三×进行搪塞、应付。后卢博智以收取的其他客户的购车款退给王三×部分款项，但直至案发仍不能归还的数额达159550元。
2.2014年12月12日，被害人胡二×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车。卢博智以能为胡二×办理购车手续为幌子，骗取胡二×489430元后，将该款用于“拆东墙补西墙”、偿还高利贷或为其他被骗客户租借代步车辆等。除案发前为胡二×交纳了购车款及部分保险费外，直至案发仍不能归还的数额达46300元。
3.2014年12月18日，被害人刘一×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车，并于当天在店内交付全部购车款。次日，卢博智以办理车辆手续为由，骗取刘一×8万元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。除案发前为刘一×办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达26000元。
本案宣判前，卢博智在亲属协助下赔偿了刘一×5万元，并取得了刘一×的谅解。
4.2015年1月20日，被害人朱××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ6汽车。卢博智以代办购车指标及“交全款能尽快提车”等为幌子，先后骗取朱××共计469205元后，将该款用于“拆东墙补西墙”、偿还高利贷或租借代步车辆等，直至案发并未给朱××办理任何购买车辆的手续。
5.2015年2月2日，被害人高××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ7汽车。同年2月9日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取高××122150元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。其后，卢博智以“车牌照还未办好”及被迫为高××办理临时牌照等手段，对催讨的高××进行搪塞。除案发前为高××办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达27985元。
6.2015年2月7日，被害人刘三×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ3汽车。同年2月15日，卢博智以交纳车辆首付款、办理车辆手续为由，骗取刘三×146010元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等。除案发前为刘三×办理了部分相关车辆手续外，直至案发仍不能归还的数额达23110元。
7.2015年3月2日，被害人刘二×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ5汽车。同年3月10日，卢博智以交纳车辆首付款及代办车辆手续为由，骗取刘二×289425元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给刘二×办理任何购买车辆的手续。
8.2015年3月20日，被害人靳××通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ａ3汽车。同日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取靳××38450元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给靳××办理任何购买车辆的手续。
9.2015年3月20日，被害人王四×通过卢博智在百得利公司订购一辆奥迪Ｑ5汽车。同年3月28日，卢博智以代办车辆手续为由，骗取王四×93750元后，将该款用于“拆东墙补西墙”等，直至案发并未给王四×办理任何购买车辆的手续。
2015年4月2日，被害人朱××到百得利公司空港经济区奥迪4Ｓ店与被告人卢博智对质，后报警，卢博智遂在该4Ｓ店内等待，民警赶赴现场后将卢博智口头传唤至公安机关进行询问，卢博智对骗取朱××等多名客户购车款的事实供认不讳。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人卢博智的供述和辩解，内容综述如下：
（1）关于汽车销售顾问之工作职责一节，卢博智供称：在浩涵公司和百得利公司工作期间都担任汽车销售顾问，其工作职责是负责日常接待客户、为客户讲解汽车性能、价格谈判及签订购车合同，但不包括收取客户的购车款及为客户开具收据等业务。公司有规定，所有钱款都直接交到公司财务部门，汽车销售人员不允许接钱。所有4Ｓ店的销售顾问都不能收取客户的任何费用，只能带客户把相关钱款交到公司财务部门。
（2）关于骗取客户购车款之动机、目的和手段一节，卢博智供称：起初是想自己搞投资能多挣点钱，于是就私下收取了客户的车款用来投资，后来赔了，就产生了窟窿，没法还客户的钱。然后就只能再拿别的客户的钱补之前的窟窿。另外，他筹备结婚也用了一部分客户的钱，到后来为了补窟窿又借高利贷，又从租车行租车，窟窿就这样越来越大了。他比较爱慕虚荣，除了给王三×、朱××租车外，自己也花钱租车用，有时候也把车借给客户接短用；他对待客户比较实在，能给客户一个比较好的印象，加之有的客户是原来的老客户介绍的，就有了信任的基础。他给客户介绍时，一般会跟客户说，如果现在把钱交到店里，公司在开票时会很麻烦，作废后还要重开，如果购车指标没下来还会产生滞纳金等，以此引导客户将购车款交给他，由他再交给店里，这样双方都省事，所以客户就相信了。同时他还会告诉客户，他的那张农业银行卡是公司以他个人名义办理的，公司每名销售人员都有一张卡，实际由公司控制，所以客户就相信了。再不相信的话，他还会给客户伪造一张收据，上面加盖有公司销售专用章，这样客户就信以为真了。给客户开的收据是他从文具店买来的，收据上之所以加盖销售业务章，是因为他弄不到公司的财务章，而业务章管理的不是特别严格，他是偷着盖的。
（3）关于骗取王三×购车款一节，卢博智供称：因为王三×订的车一直没有订上，之前私下收钱的客户在此期间催着他要提车，他就动了心思，想把王三×的钱拿出来给之前的客户交车款，于是他就让王三×把钱打到他的卡上。王三×找他提车的时候，因为没有钱替王三×交车款，就骗王三×说车被撞了，暂时不能交车，编个谎话拖延些时间。到2014年9月底，他给王三×租了一辆奔驰Ｅ200，到年底又换成奔驰Ｅ260，当时他没有跟王三×说车是租的，是为了让王三×认为车款还有着落，他还有能力退款。2015年1、2月份时，他记得用胡二×和刘三×的车款给王三×转过三笔钱，一共是265000元，大概还差15万多元没有兑现。
（4）关于骗取朱××等8名客户购车款之动机、目的和手段一节，卢博智供称：想私自收取这些客户的购车款把王三×的钱和借高利贷的钱先还上，在私自收取这些客户购车款的过程中，又适当补偿了一部分客户的损失，造成了窟窿越来越大，实在没有办法了，只能一个一个客户的骗，然后就这样维持着。
（5）关于骗取朱××购车款一节，卢博智供称：2015年1月23日，朱××到店里跟他说想买一个牌照指标，当时他就有了歪念，就让朱××把钱先打给他，别打给公司，于是就跟朱××说：“你把全款交了，就能快点提到车，你就直接交给我吧，因为如果你把钱交给公司，公司就得开票，一旦牌照下不来，你想退车就特别麻烦。”朱××也想快点提车，就把全款420805元转入到他的农行卡里，他跟朱××说，还需要办理指标和居住证，两三天之后朱××又将现金48400元直接交给他。朱××交了全款后，拖了10多天没给朱××办理购车手续，朱××于是找到店里说必须把车提走，而实际他根本没将朱××的购车款交到店里，为了拖延朱××又为朱××租车。其中，18万元还给了王三×，32000元用来给朱××租车，14万元用于还高利贷，7万多元用于给之前的客户刘一×上牌照、附加费和保险。
（6）关于骗取刘二×购车款一节，卢博智供称：刘二×于2015年3月2日在店里订购一辆奥迪Ａ5汽车，后刘二×提出要办理贷款，并于当天将贷款手续交给他。过了好几天，刘二×的贷款批下来后，刘二×和她母亲到银行办完贷款手续后，他跟刘二×说：“你需要交首付款、上牌和保险的钱，你把钱转过来。”刘二×同意后，向他的农行卡里转了28万多元。记得用一部分款项给高××的车交了上牌费和附加费等，还差刘二×28万多元没有兑现。
（7）关于骗取王四×购车款一节，卢博智供称：2015年3月初，王四×找他要买辆奥迪Ｑ5轿车，并在店里交了订金。过了几天，王四×和她老公又到店里，他跟王四×说：“除了首付外，你需要把上牌、保险、装俱及终身保养大客户等相关手续费93750元交了，你就把钱打我卡里就行。”王四×嘴里说了一句：“打到你卡里？”他说：“你就放心吧，肯定没问题。”当时王四×的老公还说了一句：“我相信你小卢。”后来他把自己的银行卡卡号发给了王四×，当天下午王四×就给他转了93750元。王四×的钱用于补之前客户的空缺了。
（8）关于骗取靳××购车款一节，卢博智供称：2015年3月份，靳××通过他在奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ａ3汽车，当时订金和全款都是在4Ｓ店财务交的。3月20日，靳××向他的农行卡里转了38450元。当时他跟靳××说：“你所购汽车的上牌费、附加费和保险费由我来上。”靳××就相信他了。靳××的钱记得给高××转了2300元，一部分用于补刘三×的窟窿了，还差38450元没有兑现。
（9）关于骗取刘三×购车款一节，卢博智供称：2015年1月份，刘三×到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ａ3汽车，并准备贷款买车，他跟刘三×说：“你把钱先打到我的个人账户，等你的购车指标下来，我再给你开票。”2月15日，刘三×往他的银行卡里转了146010元。直到3月22日，他才给刘三×交了首付款和贷款手续费98100元，后来刘三×提车了，但是银行还没有向4Ｓ店放款，因为他没给刘三×办理车辆产权证和保险。刘三×的钱用于补王三×的窟窿了，大概还差刘三×34200元没有兑现。
（10）关于骗取刘一×购车款一节，卢博智供称：2014年12月份，刘一×在店里找他订了一辆奥迪Ｑ5汽车，并在财务交了全款，他找刘一×要了8万多元的车辆手续费。因为办车辆手续需要一周的时间，这部分钱交给他后，他不把钱交给公司，是为了补之前客户的窟窿。之后刘一×的车辆手续基本办完了，就差车辆保险没有办，大概是26000元左右。
（11）关于骗取高××购车款一节，卢博智供称：2015年2月初，高××到店里交了车辆全款，买的是奥迪Ｑ7汽车。后高××又交给他122150元车辆手续费。他后来退了高××2300元，到目前就差高××28000元左右的商业险没有兑现。高××的车款用于补之前客户的窟窿了。
（12）关于骗取胡二×购车款一节，卢博智供称：2014年12月份，胡二×准备贷款买辆Ｑ5汽车，他提出让胡二×把车辆首付款打入他的卡上，大概打了20万元。后胡二×嫌贷款手续太麻烦，就提出全款购买奥迪Ａ6汽车。2015年1月初，胡二×给公司交了订金，过了几天又带着老公刘振秋找到他，给了他一张银行卡，让他帮忙办理后面的手续。他先用这张卡向公司交了15800元的装俱费，然后又分两次将卡内的285000元转入他个人的农行卡上。后来过完春节，他用自己的卡替胡二×刷了420700元的车款及2000元的保险手续费给公司，就把车让胡二×提走了。现在胡二×的车辆基本手续都办好了，就差上牌照系列手续没有办了。记得替胡二×交的车款是用朱××的钱补的，胡二×的钱用来补之前刘一×的窟窿了，另外还用来还高利贷和租车。
（13）关于到案经过一节，卢博智供称：2014年4月2日，朱××到店里核实其购车款没有交到店里后，就报警了。朱××报警时，其本人在场，一直未离开。其第一次在派出所做完询问笔录后就让他离开了，转天他是主动到派出所接受调查的。
2.被害人王三×陈述：2014年春节前，他打算购买一辆雷克萨斯ＥＳ300ｈ轿车，于是到北辰雷克萨斯4Ｓ店购车，卢博智自称是该店销售经理，并接待了他，他在公司财务交了1万元订金，卢博智告诉他等到5月份才能提车。2014年4月底时，卢博智跟他说，他订的车已经到港口了，因为公司欠他人钱款，所以如想尽早提车须将车款打到其银行卡里。他相信了卢博智的话，并按卢博智的要求在5月份给卢博智的农行卡里汇款365000元，卢博智给了他一张收据和一份购车合同。过了大概1个月，卢博智跟他说，他的车已经到了，需要再支付5万元附加费，于是他又向卢博智的农行卡里汇款5万元。卢博智许诺尽快帮他把牌照上好，于是他又等了近1个月，卢博智告诉他，车的一切手续都办好了，让他支付剩下的一部分上牌费和装俱费，他又给卢博智的农行卡里汇款19550元。打款后没过几天，他找卢博智要车，卢博智说他订的车在上牌照期间被撞了，不能按时交车，卢博智说店里会负责把车修好。他要求店里重新给他订车，这样又等了大概2个月，车还是没有到，于是他找到卢博智要求退车。卢博智当时已不打算在北辰雷克萨斯4Ｓ店干了，于是他就提出要换辆辉腾汽车，卢博智答应会想办法从公司把车款退出来给他买辆辉腾。大概8月份，卢博智替他从空港众辉交了1万元订金，让他等信提车。过了没几天，卢博智向他承认并没有将他购买雷克萨斯的车款交给公司，而是跟别人合伙购买奔驰车卖给其他客户了，并保证在10月底把车款退给他，同时给他一辆奔驰Ｃ200轿车作为代步，卢博智称该奔驰车为其所有。过了大概两个月，卢博智称要卖掉该奔驰车还他的车款。后来卢博智又给了他一辆奔驰Ｅ260轿车让他接着用，但车款并没有退还。在12月份时，他又找卢博智催要车款，卢博智向他保证年底帮他交辉腾首付款，其余车款过年后还清，但直到2015年1、2月时卢博智才陆续退了三笔车款共计265000元，还差159550元没有退，辉腾的首付款也是他自己交的。他后来才得知卢博智给他使用的奔驰车是从租车行租的。卢博智后来向他承认，当初给他的合同和收据都是其私下从公司偷拿的空白收据和合同，并由其私下自己填写的内容。
3.被害人胡二×之夫刘××陈述：因妻子胡二×刚生产，买车时他也全程陪同，故代替胡二×到公安机关配合调查。2014年12月12日，他们到空港奥迪4Ｓ店想订购奥迪Ｑ5汽车，卢博智接待的他们，经商谈，他们决定采取银行贷款的方式买车，并将购车首付款交给卢博智，其中20万元转入卢博智的农业银行卡内，又交给卢博智现金4430元；过了几天他们又到4Ｓ店找到卢博智，想把Ｑ5换成奥迪Ａ6并全款买车，卢博智跟他们说：“您二位要是相信我，就把钱给我，车辆的所有手续包括装俱，都给您办了。”2015年1月6日，他们准备将20万现金交给卢博智，但卢博智说：“店里不收现金，您要是相信我，就把您的银行卡给我，后边交费的事我给您办了。”于是他们将名下的银行卡（卡内余额286510.82元）交给卢博智。2月上旬提车那天，卢博智将该银行卡（卡内余额1510.82元）还给了他们，他们总共交给卢博智489430元。目前还有车辆购置税、交强险和上牌等手续没有办理，因提的车现在还没有上牌，故也没法开。
4.被害人刘一×陈述：2014年12月19日，她在奥迪4Ｓ店给了卢博智8万多元现金用于交纳购车的保险费、装具费、附加费等。当时卢博智让她把钱交给他，她当时挺相信卢博智的，所以就把钱给卢博智了。该车的保险费是她孩子帮她交的，因卢博智还没有给她办理车辆的保险，加之卢博智给了她一个临时牌照后被交警处罚，所以要求卢博智赔偿她5万元的经济损失。
5.被害人朱××陈述：2015年1月20日，他到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ａ6汽车，卢博智承诺可以帮他办理购车指标。次日，他交给卢博智48400元，卢博智给他开了一张收据，并对他说：“请您尽快将车辆全款交上，这样的话，车就可以提前做装俱，到时候等购车指标下来，车的装俱也做好了，不耽误您用车。”1月23日，他将全款420805元转账至卢博智的农行卡内。他问过卢博智为什么要将车款转到其个人账户，卢博智说交给谁都一样，加之卢博智是正式员工，而且奥迪4Ｓ店是个大店，他就相信不会出问题。1月28日，他到店里提车，卢博智告诉他购车指标还没有办好，并说2月4日就能办好，到时候提车。于是到了2月4日，卢博智又说购车指标还没有办好，在他催促下，卢博智答应先为他租车并承担租车费用。后一直拖到4月1日，卢博智承诺的提车日期届时又未兑现，他到奥迪4Ｓ店查询后才得知，4Ｓ店账目上未体现他交了购车全款，才发觉被骗了。过了一会儿，卢博智主动给他打电话，称把他交的购车全款用于放高利贷了。4月2日，他到了奥迪4Ｓ店见到了卢博智，卢博智承认未给他办理购车指标，也未给他提车，他在王经理的建议下就报警了。
6.被害人高××陈述：2015年2月2日，他到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ｑ7汽车，并于2月6日到店内交了购车全款，交完钱后，卢博智对他说：“这个车还需要上购置税、上牌费、车辆保险费及装俱费等，您要是相信我，就把钱交给我，我给您办这些事。”他觉得办理手续麻烦，又相信卢博智老实，便答应了，按卢博智的核算须交给卢博智122150元，卢博智带着他通过一家农业银行的ＡＴＭ机将该款汇入卢博智的个人账户内，并给他开了收据。之后，卢博智以车牌照还未办好及为他先办理临时牌照等各种理由拖延，现在还差车辆的商业保险没有办理，算上卢博智后来退给他的2300元，还差办理车辆商业保险的27985元未退给他。
7.被害人刘三×陈述：2015年2月7日，她到空港经济区奥迪4Ｓ店通过卢博智订购一辆奥迪Ａ3汽车。次日上午，卢博智对她说：“财务人员中午去吃饭了，你要是相信我，就把钱打到我的账户上，我再把钱转给公司，然后给你开收据。”她一共给卢博智转了146010元，包括首付款93100元、保险和车船税9550元、上牌费860元、装俱费19800元、贷款手续费5000元及购置税17700元。后经她一再催促，卢博智让她提了车，但未给她办理牌照、原厂装俱和保险。
8.被害人刘二×陈述：2015年3月2日，她和家人到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ａ5轿车，接待她们的是销售员卢博智，她在店内交了订金1万元并和卢博智商定了办理贷款的手续和流程。3月9日左右，卢博智给她打电话，说贷款审批下来了，她和母亲到4Ｓ店找到卢博智，卢博智要求她们交购车首付款，并将款项打入其个人账号，她们当时就表示了怀疑，但卢博智说：“这个账号是公司控制的账号，销售员都有一个这样的账号，把钱先放在我的账户上你就放心吧！”她们就相信了卢博智，并将购车首付款289425元转入卢博智名下的一张农行卡里，因为不放心，后来她们又要求卢博智开具正式发票，卢博智说：“你们现在还不能上牌照，你们没有指标，如果要开正式发票，是会被收取滞纳金的。”后来卢博智给她们开了一张收据。4月2日14时许，她接到奥迪4Ｓ店经理通知后才得知收据不是4Ｓ店开具的，4Ｓ店账面上也没有那笔钱，她们被卢博智骗了。
9.被害人靳××陈述：2015年3月20日，她到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ａ3轿车，当天接待她的是销售员卢博智，她在4Ｓ店交了车辆全款及装俱费后，卢博智说：“看您来一趟，提车也很急，如果您相信我的话，车辆所有后续手续，我都可以帮您办？”她询问有哪些车辆后续手续，卢博智说有车辆购置税、车辆牌照、车辆保险等。她觉得卢博智是4Ｓ店的正式员工，说话比较实在，服务态度也很好，而且这么大的店不会干那种欺骗客户的事，于是就相信了卢博智。卢博智带她去银行交的钱，通过银行ＡＴＭ机向卢博智的个人账户转了38450元。卢博智说该笔钱不属于购车范畴，所以就不要交到店里。卢博智没有兑现为她办理车辆后续手续的承诺。
10.被害人王四×陈述：2015年3月20日，她和爱人一起到空港经济区奥迪4Ｓ店订购一辆奥迪Ｑ5汽车，当天接待他们的是销售员卢博智，她在4Ｓ店交了订金，并和卢博智商量办理贷款手续。3月27日，他们带着材料到4Ｓ店办理贷款手续，卢博智告知还需再交93750元，包括购置税、车船税、上牌费、交强险、商业险、装俱、大客户终保及贷款手续费等。3月28日下午，在市里的农业银行用现金汇款到卢博智的个人账户93750元。卢博智说：“奥迪4Ｓ店给他们每个销售人员都办了一张银行卡，卡上虽然是他的名字，但卡是属于4Ｓ店的，钱打到他的卡上后4Ｓ店就会把钱转走，这样比较隐蔽，可以帮助4Ｓ店减少点儿税收。”卢博智还拿了一张已经开好的收据给她。4月2日，她接到奥迪4Ｓ店经理通知后才得知被卢博智骗了。
11.证人胡一×（系百得利公司销售总监）的证言证明：卢博智是百得利公司销售顾问，卢博智的职责和工作内容是接待客户，向客户介绍车辆，协助客户完成购车过程，主要内容就是卖车。购车款应该交给公司，任何一个销售人员都不能私自向客户索要购车款，也不能私自收取客户的购车款。不光是购车款，只要是客户购车所付款项，卢博智都不能私自收取。
12.证人王一×（系百得利公司销售主管）的证言证明：卢博智是百得利公司奥迪4Ｓ店的销售顾问，销售顾问的职责和工作内容是接待客户，向客户介绍车辆，协助客户完成购车过程。公司有严格规定，所有在店内购车相关的款项统一上交公司，销售顾问不能收取客户任何款项。2015年4月1日，4Ｓ店接到客户朱××的举报，称将全款交给卢博智后始终未能提车，经核实店内账目后查询到朱××交了1万元订金，但并未收到其购车款，于是他通知朱××于次日上午来店接待，同时通知卢博智到店内跟客户对质，卢博智于次日12时许来到店内后承认私自收取朱××42万余元。后经核实，卢博智还骗取了刘二×、王四×、靳××、刘一×、刘三×、高××、胡二×等多名客户的购车款。
13.证人李××（系浩函公司雷克萨斯4Ｓ店销售经理）的证言证明：卢博智曾在店里干过销售顾问，主要负责商品车的销售。公司有严格规定，销售顾问是绝对不能有私自收取客户钱款的行为，客户只能将钱款交到公司财务。
14.证人王二×的证言证明：卢博智曾到方豪投资有限公司借款，因不符合借款条件，公司没有借款给卢博智。卢博智自称借钱用来买车，从中赚取差价，他于2014年8月份以个人名义借给卢博智34万元，之后从9月份开始每个月卢博智会定期向他支付借款利息大约18700元，记得到2015年1月，卢博智还了他14万元之后，每月利息变为11000元。直到今年4月份，卢博智就没有再按时还款，后来卢博智的爱人找到他，说卢博智犯事被公安机关抓了，还不了钱了，剩下的20万是卢博智的爱人还的。
15.证人陈××的证言证明：他是天津海韵汽车租赁公司老板，卢博智自2014年1月份起一直在他们公司租车，基本都是奔驰、宝马这些高档车型。
16.公安机关调取的百得利公司ＰＯＳ机刷卡小票复印件等材料证明：卢博智通过其个人银行卡向百得利公司为部分被骗客户支付购车款项等情况。
17.公安机关调取的卢博智在浩涵公司接待客户的基本情况表、卢博智的入职材料及该公司出具的情况说明等材料证明：卢博智在该公司担任汽车销售顾问等情况。
18.公安机关调取的卢博智名下的尾号为0775的农业银行借记卡明细查询表等材料证明：卢博智曾使用该卡收取被害人购车款等情况。
19.公安机关调取的卢博智名下的尾号为1469的中信银行卡的交易明细表证明：卢博智曾使用该卡进行转账等情况。
20.公安机关调取的王三×名下的农业银行卡对账单及卢博智曾为王三×出具的还款承诺书等材料证明：卢博智骗取王三×购车款及向王三×退回部分款项等情况。
21.公安机关调取的胡二×通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括银行交易流水、汇款凭证、定金收条购车意向书等）证明：胡二×通过卢博智购买奥迪Ｑ5汽车，并向卢博智支付购车款等情况。
22.公安机关调取的刘三×通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括机动车销售统一发票复印件、汽车贷款同意通知书、往来收据复印件及银行转账汇款凭证、销售建议书、购车意向书等）证明：刘三×通过卢博智购买奥迪Ａ3汽车，并向卢博智支付购车款146010元等情况。
23.公安机关调取的卢博智与百得利公司签订的劳动合同（含职位说明书等相关附件）及卢博智的工资明细表等材料证明：卢博智在百得利公司担任汽车销售顾问及其工作职责和工资收入等情况。
24.公安机关调取的王四×通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括往来收据复印件及银行转账汇款凭证、销售建议书、购车意向书等）证明：王四×通过卢博智购买奥迪Ｑ5汽车，并向卢博智支付上牌及保险费93750等情况。
25.公安机关调取的刘二×通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括往来收据复印件及卢博智所写的收条等）证明：刘二×通过卢博智购买奥迪汽车，并向卢博智支付购车款289425元等情况。
26.公安机关调取的朱××通过卢博智购买汽车的相关手续证明材料（包括购车定金刷卡凭证、购车定金收据、租车押金借条、购车指标款收条、购车意向书及卢博智出具的还款协议等）证明：朱××通过卢博智购买奥迪Ａ6汽车，并向卢博智支付购车款420805元且该款尚未归还等情况。
27.公安机关调取的银行交易流水单、车辆相关手续复印件及由高××出具的清算单等材料证明：高××交给卢博智的122150元车辆手续费及该费用的使用清算单等情况。
28.公安机关调取的由靳××提供的银行交易凭证证明：靳××于2015年3月20日向百得利公司转账252800元。
29.公安机关调取的卢博智通过天津海韵汽车租赁公司租车的记录、该租赁公司的营业执照复印件及租赁合同复印件等材料证明：卢博智通过该公司租赁高档汽车等情况。
30.公安机关调取的天津市中顺津宝汽车服务有限公司订单复印件等材料证明：卢博智曾在该公司担任销售顾问等情况。
31.公安机关提供的由百得利公司出具的卢博智涉案金额表、涉案被害人的入账明细说明及辩护人提交的和解协议和谅解书等材料证明：涉及本案的朱××等七名客户的损失情况统计及百得利公司代卢博智向王四×、刘二×、胡二×、高××、朱××、靳××、刘三×等人垫付部分款项以及卢博智亲属在本案宣判前已赔偿刘一×5万元并取得刘一×的谅解等情况。
32.公安机关出具的立案决定书、案件来源、抓获经过等材料证明：2015年4月2日，百得利公司销售总监胡一×报警称，客户朱××在空港经济区奥迪4Ｓ店买车时被骗。公安民警于当日14时30分许赶赴百得利公司将卢博智口头传唤至派出所接受询问等情况。
33.公安机关出具的情况说明及卢博智的户籍证明等材料

本院认为，被告人卢博智以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗客户的购车款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人卢博智的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控其行为构成职务侵占罪不当，应予纠正。辩护人提出的建议对指控的第一起事实按民间借贷纠纷处理及将本案定性为挪用资金罪之辩护意见与本案查明的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。具体理由：一、被告人卢博智在明知自己没有归还能力的情况下，大量骗取客户的购车款用于“拆东墙补西墙”及个人花销等，并造成数额特别巨大的款项不能归还，应当认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，此一节与主观上只是暂时占有、使用单位资金的挪用资金罪有着本质区别，更不属于民间借贷纠纷；二、被告人卢博智在单位的职务是销售顾问，其工作内容仅限于为单位销售车辆，并不包括可以代为收取或私下收取客户的购车款，被告人卢博智作为汽车销售人员对此心知肚明，因此，其实施的骗取客户购车款的行为当然不能认定是利用了职务上的便利，此一节与职务侵占罪及挪用资金罪之客观方面均是利用职务上的便利实施的行为不同；三、被告人卢博智从客户处骗取的且直至案发仍不能归还的款项自始便由其直接控制和使用，并未交付给单位，不属于单位财物，本案的犯罪对象是客户财物，此一节与职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物及挪用资金罪的犯罪对象是本单位资金不同。
被告人卢博智的诈骗数额达117万余元，属于数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人卢博智明知他人报案而在现场等待，在公安民警到达现场后自愿配合公安机关到案接受询问，并供认犯罪事实，应当视为自动投案，到案后能如实供认自己的罪行，当庭自愿认罪，且认罪、悔罪态度良好，具备自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其多次实施诈骗，可以酌情从重处罚；其于宣判前对一名被害人进行了赔偿并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实和量刑情节，可以对被告人卢博智减轻处罚，公诉机关提出的量刑建议幅度适当，本院予以采纳。辩护人以被告人卢博智具备自首、赔偿损失、取得谅解及初犯等情节为由，建议对其从宽处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，结合被告人卢博智犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下

一、被告人卢博智犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人卢博智的刑期自2015年4月3日起至2021年4月2日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
二、对尚未归还的诈骗款项，责令被告人卢博智继续退赔，发还相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长李桂玲
审判员李正文
人民陪审员刘荣欣
二〇一六年一月二十一日
书记员陈婷

附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
4.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。
6．《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第二项：《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。
7.《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决