ꂓ先明、李俊、邢小龙职务侵占罪一审刑事判决书
开县人民法院
刑事判决书
（2016）渝0234刑初37号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：邓先明、李俊、刑小龙
指控罪名：职务侵占罪
关键词：共同犯罪、非法占有、传唤、自首
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

开县人民检察院以渝开检刑诉（2016）37号起诉书指控被告人邓先明、李俊、刑小龙犯盗窃罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员谭术明担任审判长，与代理审判员赵夏、人民陪审员李方富组成合议庭，公开开庭审理了本案。开县人民检察院指派代理检查员徐娜出庭支持公诉，被告人邓先明、李俊、刑小龙及三辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结

开县人民检察院指控，被告人邓先明从2012年12月29日至2014年8月12日在开县ＸＸ网络会所（简称ＸＸ网吧）当收银员期间，利用其收取上网人员费用的职务便利，伙同收银员李俊，用刑小龙通过“键盘记录器”窃取的网吧收费软件“爱克吧”的管理总账号和密码，删除ＸＸ网吧的一般上网人员记录，从而将删除的上网人员的上网费占为己有。开县公安局民警依法聘请重庆市科信电子证据司法鉴定所对开县ＸＸ网吧的收费电脑主机硬盘进行了司法鉴定，鉴定意见为邓先明对比差额为443750.3元；李俊对比差额为455625.5元。
公诉机关针对以上指控事实，当庭出示了相关证据予以佐证，公诉机关认为被告人邓先明、李俊、刑小龙通过盗窃手段获得网吧后台管理密码，以非法占有为目的，通过删除上网记录的手段秘密窃取网吧收取的网费，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。其中被告人李俊、邓先明共同盗窃开县ＸＸ网吧合计人民币899375.8元，被告人刑小龙在邓先明犯罪数额内，部分共同犯罪，其犯罪金额为人民币443750.3元，三人犯罪数额特别巨大，请求本院依法判处。
三被告人及其辩护人对案件事实无异议，但均提出本案三被告人的行为系职务侵占行为，应职务侵占罪定罪量刑的辩解辩护意见。另被告人刑小龙辩护人提出刑小龙有自首情节的辩护意见。
经审理查明，被告人邓先明、李俊系开县ＸＸ网络会所收银员。被告人刑小龙非法获取该网吧后台管理密码后，与被告人邓先明商议让其利用直接收取、管理该网吧上网人员费用的职务便利，通过删除上网人员上网记录的方式将网吧的网费非法占为己有，并给予刑小龙一定好处。邓先明在实施犯罪行为时伙同了被告人李俊一同实施。后经依法鉴定查明邓先明非法占有金额443750.30元，李俊非法占有金额455625.50元，二人共同分给刑小龙二万余元。案发后，被告人李俊退赔被害人损失9万元，被告人邓先明退赔被害人损失4万元，被告人刑小龙退赔被害人损失27300元。
公诉机关在庭审中举示了以下证据证明其指控：
1.书证
（1）营业执照及基本情况。证实开县ＸＸ网络会所系个人独资企业，该机构类型为企业非法人。
（2）ＸＸ网吧查账记录。证实开县ＸＸ网吧经查帐对比差额为913994.5元。
（3）扣押清单。证实开县公安局扣押物品李俊账款人民币五万元。
（3）收条及欠条。证实刑小龙、邓先明、李俊对开县ＸＸ网吧、开县网吧联营组的退赔情况。
（4）抓获经过及补充说明。证实被告人邓先明、李俊系抓获到案，被告人刑小龙系传唤到案。
（5）户籍信息。三名被告人在案发时均已达完全刑事责任年龄。
2.证人证言
（1）证人李某某的证言。证实开县ＸＸ网吧对比查账发现账户异常，后经过询问发现网吧收银人员邓先明、李俊从网吧日常维护人员刑小龙处获取收银电脑密码，邓先明、李俊从2013年初通过删除上网人员上网记录非法获利，刑小龙每月从邓先明、李俊处获取好处费，经查发现后刑小龙、邓先明、李俊分别退还部分赃款。
（2）证人贾某某的证言。证实贾某管理网吧收费软件的账户和密码，其发现ＸＸ网吧营业额有问题，被删除的上网人员记录上网费约有90万元。
（3）证人王某某的证言。证实邓先明、李俊系ＸＸ网吧收银员，王某在ＸＸ网吧帮邓先明、李俊代过班。
3.被害人陈述
（1）被害人蒋某某的陈述。证实开县ＸＸ网吧系个人独资企业，邓先明、李俊为其网吧收银员，未签订劳动合同，网吧管理密码是由贾某一人掌握。
4.被告人的供述。
（1）被告人邓先明的供述。证实邓先明从刑小龙处获取ＸＸ网吧收费软件的密码，并在其当上网吧收银员后与李俊一起通过删减上网人员上网记录获利，并在每月与李俊一起给予刑小龙人民币1000元不等，作案持续近两年。
（2）被告人李俊的供述。证实李俊通过邓先明处知晓刑小龙了解ＸＸ网吧收费软件的密码，并在邓先明当上网吧收银员后近2年时间内与其一起通过删减上网人员上网记录获利，并每月交与邓先明一同付钱给刑小龙，具体获利金额不太清楚。
（3）被告人刑小龙的供述。证实刑小龙通过“键盘简单记录器”软件盗取到开县ＸＸ网吧收银电脑密码，并将密码告知邓先明可以通过删除上网人员上网记录获利，邓先明在知晓后通过该种方式获利，并每月给予刑小龙人民币大约1200元，直到2014年8月被人发现为止。并证实其不认识李俊，且并未向李俊告知收银电脑密码。
5.鉴定意见
（1）司法鉴定检验报告书。证实重庆市科信电子数据司法鉴定所依法对送检电脑硬盘进行数据固定与分析，分别对比数据库内一般上网人员记录金额和上网操作日志进行对比分析，2012年12月29日至2014年8月12日邓先明对比差额为443750.30元，李俊对比差额为455625.50元。
（2）鉴定补充说明。证实对比差额数即是硬盘记录中反映的被害人实际损失数。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认笔录。刑小龙能证实邓先明、李俊系在开县ＸＸ网吧利用职务之便侵占网吧营业款的被告人。
8.视听资料、电子数据。证实讯问过程无剪切、中断痕迹，讯问中三名被告人神情自然，公安机关讯问程序合法，无指供、诱供的行为。
上述证据，经庭审举证、质证，三被告人及其辩护人均表示无异议。其证据收集程序及来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，形成锁链，本院对上述证据的证明力及其证明的事实予以确认

本院认为，被告人刑小龙与被告人邓先明、被告人邓先明与被告人李俊相互勾结，利用邓先明、李俊系开县ＸＸ网吧收银员，直接收取、管理网吧上网费用的职务便利，通过刑小龙提供的后台管理密码修改上网记录，将网吧收取的网费非法占为己有。被告人邓先明、李俊系共同犯罪，二人非法占有金额899375.8元，被告人刑小龙在被告人邓先明个人非法占有范围内与被告人邓先明共同犯罪，其犯罪金额为443750.30元，三人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认，公诉机关指控的罪名不成立，本院不予确认。关于被告人刑小龙辩护人提出刑小龙有自首情节的辩护意见，经审理查明被告人刑小龙经电话传唤自动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，辩护人的此辩护意见成立，本院予以采纳。被告人邓先明、李俊到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邓先明、李俊、刑小龙部分退赔被害人损失，被告人刑小龙取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四、第四十四条之规定，判决如下

一、被告人邓先明犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2019年12月13日止。）
二、被告人李俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2019年11月19日止。先行羁押3个月9日已折抵刑期）
三、被告人刑小龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2017年12月17日止。先行羁押2个月11日已折抵刑期）
四、责令被告人邓先明、李俊共同退赔被害单位开县ＸＸ网吧损失人民币899375.8元，被告人刑小龙就被告人邓先明实得金额443750.3元与邓先明共同退赔。（李俊已退赔9万元，邓先明已退赔4万元，刑小龙已退赔27300元，应予以扣除。）
限本判决生效后十日内退赔。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长谭术明
代理审判员赵夏
人民陪审员李明华
二〇一六年六月七日
书记员李红亮