ꂓ海波诈骗罪二审刑事判决书
重庆市第四中级人民法院
刑事判决书
（2015）渝四中法刑终字第00011号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：诈骗
当事人：邓海波、重庆市石柱土家族自治县人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：冒用、合同诈骗、投资、非法占有、融资
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

石柱县人民法院审理石柱县人民检察院指控原审被告人邓海波犯诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2014）石法刑初字第00328号刑事判决。原审被告人邓海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭履行职务，上诉人邓海波到庭参加诉讼。现已审理终结

石柱县人民法院判决认定：2013年8月，被告人邓海波伙同何甲等人租赁石柱县南宾镇步步高小区Ｃ栋4-1套房，冒用重庆皇瑞投资有限公司之名，隐瞒不能为被害人办理大额信用卡和长期提升信用卡透支额度的真相，许诺能办理大额信用卡和提升信用卡透支额度，获取被害人信任，诱导被害人申请办理大额信用卡和提升透支额度，骗取被害人咨询服务费和骗取被害人的信用卡并使用。
一、犯诈骗罪的事实
从2013年8月到2013年12月，被告人邓海波伙同何甲等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人陈某某、蒋某某、王某、谭某某等18人共计人民币79000元。具体事实如下：
1.2013年8月28日，被告人邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人陈某某人民币2000元。
2.2013年8月底9月初的一天，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人蒋某某人民币3000元。
3.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人王某人民币5000元。
4.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人谭某某人民币5000元。
5.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人范某人民币5000元。
6.2013年9月22日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人刘某某人民币5000元。
7.2013年9月23日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人陈某某人民币5000元。
8.2013年9月30日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人马某某人民币5000元。
9.2013年10月10日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人谭某人民币5000元。
10.2013年10月17日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人冉某某人民币5000元。
11.2013年10月17日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人余某某人民币1000元。
12.2013年10月21日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人朱某、付某夫妻人民币各5000元，共计10000元。
13.2013年10月23日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人唐某某人民币1000元。
14.2013年10月25日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人成某某人民币5000元。
15.2013年10月27日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人周某某人民币5000元。
16.2013年10月28日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人刘某某人民币50000元。
17.2013年10月29日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人冉某甲人民币5000元。
18.2013年11月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡和提升信用卡透支额度收取咨询服务费的名义，骗取被害人冉某甲人民币2000元。
二、犯信用卡诈骗罪的事实
2013年10月，被告人邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人的信用卡和密码，用于刷卡消费和提现，骗取被害人陈某甲、张某某二人共计人民币22897元。具体事实如下：
1.2013年10月19日至同年11月9日，被告人邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人陈某甲的农业银行卡及密码，进行刷卡消费和取现，共骗取被害人陈某甲人民币20899元。
2.2013年10月11日，邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人张某某的建设银行卡及密码，进行刷卡消费和取现，骗取被害人张某某人民币1998元。
2014年3月20日，邓海波在重庆市沙坪坝区三峡广场被石柱县公安局民警抓获。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品文件清单、辨认笔录及照片共9组、现场指认笔录、证人郑某某、谭某乙、秦某、田某某、刘甲、谭甲、罗某某、文某某、陈某乙、丁某某、王丙、邓某某、谭某、何甲等人的证言、被害人、陈某甲、张某某、冉某甲、王某、谭某某、谭某、冉某甲、张某、范某、陈某某、成某某、李仕斌、刘某某、马某某、唐某某、蒋某某、余某某、朱某、付某、冉某某、陈某某等人的陈述以及被告人邓海波的供述和辩解。
石柱县人民法院认为，被告人邓海波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，价值数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据公诉机关指控被告人骗取被害人陈某甲、张某某的信用卡并进行消费使用的事实，被告人的行为还构成信用卡诈骗罪。被告人邓海波在判决宣告前，一人犯数罪，应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓海波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、犯罪所得赃款予以追缴并发还被害人。
上诉人邓海波提出，被害人陈某某、冉某甲、范某、陈某某、朱某、付某、成某某、周某某、刘某某被骗的钱没有交给他，何甲、谭某知道办信用卡是骗局，故上述被害人被骗的钱不应计入其犯罪金额；原判决认定上诉人冒用重庆皇瑞投资有限公司之名，是为了骗取被害人咨询服务费是错误的，上诉人帮客户办成功一些业务；上诉人使用陈某甲、张某某的信用卡是经过二人允许的，是二人支付信用卡前期费用的方式；原判以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，是适用法律错误；原判以信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月过重；上诉人最初收被害人的钱时并没有非法占有的目的，主观恶性较轻；被害人签有《融资咨询服务协议》，应以合同诈骗罪在三年以下判处刑罚。
经审理查明，一、2013年8月至12月份，上诉人邓海波伙同何甲等人租赁石柱县南宾镇步步高小区Ｃ栋4-1套房，冒用重庆皇瑞投资有限公司之名，招聘谭某乙、谭某等人作为业务员，虚构能为被害人办理大额信用卡的事实，诱骗被害人通过申请办理大额信用卡来进行融资，并与被害人订立服务合同，骗取被害人陈某某、蒋某某、王某、谭某某等16人预付的服务费共计人民币72000元。具体事实如下：
1.2013年8月28日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人陈某某人民币2000元。
2.2013年8月底9月初的一天，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人蒋某某人民币3000元。
3.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人王某人民币5000元。
4.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人谭某某人民币5000元。
5.2013年9月13日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人范某人民币5000元。
6.2013年9月22日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人刘某某人民币5000元。
7.2013年9月23日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人陈某某人民币5000元。
8.2013年9月30日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人马某某人民币5000元。
9.2013年10月10日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人谭某人民币5000元。
10.2013年10月17日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人余某某人民币1000元。
11.2013年10月21日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人朱某、付某夫妻人民币各5000元，共计10000元。
12.2013年10月23日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人唐某某人民币1000元。
13.2013年10月25日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人成某某人民币5000元。
14.2013年10月27日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人张某、周某某人民币5000元。
15.2013年10月28日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人李仕斌、刘某某人民币5000元。
16.2013年10月29日，邓海波等人以为被害人申请办理大额信用卡收取咨询服务费的名义，骗取被害人冉某甲人民币5000元。
二、2013年10月，上诉人邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人陈某甲、张某某的信用卡及密码，用于刷卡消费和提现，共计冒用人民币22897元。具体事实如下：
1.2013年10月19日至同年11月9日，邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人陈某甲的农业银行卡及密码，进行刷卡消费和取现，共骗取被害人陈某甲人民币20899元。
2.2013年10月11日，邓海波以为被害人申请办理提升信用卡透支额度的名义，骗取被害人张某某的建设银行卡及密码，进行刷卡消费和取现，骗取被害人张某某人民币1998元。
本案多名被害人在发现被骗后找邓海波退款，邓海波通过更换手机号码，潜逃外地的方式进行躲避。2014年3月20日，邓海波在重庆市沙坪坝区三峡广场被石柱县公安局民警抓获。
认定上述事实的证据与原判一致，另有在一审庭审中举示的融资服务协议和在二审中举示的被害人朱某、付某、蒋某某的陈述予以证明。
关于一审判决认定邓海波等人骗取被害人冉某甲人民币2000元和骗取被害人冉某某人民币5000元的事实。经查，冉某甲交款2000元给谭某乙的事实，只有冉某甲的陈述证实，而没有谭某乙的证言予之印证，同时也无收据佐证，故认定该事实的证据不足，本院不予认定。原公诉机关提供的被害人冉某某的陈述是一份电话调查记录，不符合证据的形式要求，故不能作为证据采信，认定冉某某被骗的证据不足，本院不予认定

本院认为，上诉人邓海波在合同签订、履行过程中虚构事实，骗取被害人陈某某、蒋某某、王某、谭某某等16人的财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人邓海波在骗取被害人陈某甲、张某某的信用卡后，予以冒用，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。邓海波一人犯数罪应数罪并罚。
关于上诉人邓海波提出被害人陈某某、范某、陈某某、朱某、付某、成某某、周某某、刘某某等人被骗的钱没有交给他，何甲、谭某知道办信用卡是骗局，故上述被害人被骗的金额不应计入其犯罪数额的上诉理由。经查，上诉人邓海波提出以办信用卡等为名义骗取预收款的犯意后，和何甲等人冒用其它公司的名义，招幕业务人员从事合同诈骗活动，公司其他人员均是按照邓海波设计和授意的方法以公司代办信用卡业务等为名义，骗取被害人的财物，邓海波作为犯意提出者和公司的负责人，应当对同案人或公司业务人员所造成的后果承担刑事责任，何甲、谭甲等人是否知晓犯意，只涉及他们是否与邓海波构成共同犯罪的问题，但对追究邓海波的刑事责任没有影响。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓海波提出冉某甲称钱给了谭某乙，但没有收据和协议证实，证据不足，不应计入他的犯罪数额的上诉理由。经查成立，本院予以采纳。
关于上诉人邓海波提出原判决认定上诉人冒用重庆皇瑞投资有限公司之名，是为了骗取被害人咨询服务费是错误的，其曾经成功办理了一些业务的上诉理由。经查，根据邓海波本人的供述，其设立“公司”的主要目的是通过虚构给人办理信用卡的事实，骗取他人的预付服务费进行使用，在其开展的业务活动中，也主要是通过上述方式进行合同诈骗活动，故原判认定并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓海波提出其使用陈某甲、张某某的信用卡是经过二人允许的，是二人支付信用卡前期费用的方式的上诉理由。经查，被害人陈某甲、张某某虽同意支付服务费用，但前提是邓海波为二人完成信用卡提额后按比例支付，邓海波并没有为二人完成信用卡的提额，在没有得到二被害人同意的情况下，冒用他人信用卡，已构成信用卡诈骗罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓海波原判以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，是适用法律错误的上诉理由。经查，原判认定邓海波犯诈骗罪适用法律不当，本院予以改判，应按合同诈骗罪定罪处罚；邓海波骗取他人的信用卡后，予以冒用，依照法律规定，应按照信用卡诈骗罪定罪处罚，邓海波一人犯数罪应数罪并罚。
关于上诉人邓海波提出原判以信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月过重的上诉理由。经查，原判就信用卡诈骗部分事实的定罪量刑适当，应予以维持，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓海波提出最初收被害人的钱时并没有非法占有的目的，主观恶性较轻的理由。经查，上诉人邓海波虽然最初预谋是非法占有被害人财物，在使用后归还，但在实际中其发现无法归还后，仍然继续进行犯罪活动，并导致多人受骗，无法归还财物，故不能认定其主观恶意较轻，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓海波提出和被害人签有《融资咨询服务协议》，构成合同诈骗罪的上诉理由。经查成立，本院予以采纳。
综上，根据二审中新的证据及相关法律规定，原判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条以及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、维持（2014）石法刑初字第00328号刑事判决第一项中对上诉人邓海波犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分和第二项，即＂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元＂和＂犯罪所得赃款予以追缴并发还被害人＂。
二、撤销（2014）石法刑初字第00328号刑事判决第一项中对上诉人邓海波犯诈骗罪的定罪量刑部分以及数罪并罚部分，即＂被告人邓海波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元＂和＂数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元＂。
三、上诉人邓海波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2017年6月19日止。罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决

审判长侯迅
审判员冉江华
代理审判员万永福
二〇一五年四月十四日
书记员周伟