鰢某与黄东、宋某、王成玉、王斌诈骗罪一审刑事判决书
江苏省南京市六合区人民法院
刑事判决书
（2012）六刑二初字第111号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
当事人：王斌、王成玉、黄东、宋某、谢某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、着手、犯罪未遂、减轻处罚、从犯、自首、变更、鉴定、鉴定人、保管、利用职务之便、共同犯罪
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

南京市六合区人民检察院以六检诉刑诉（2012）291号起诉书指控被告人王斌、王成玉、黄东、宋某、谢某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派代理检察员顾权出庭支持公诉，被告人王斌及其辩护人孙颖、被告人王成玉及其辩护人喻挺、被告人黄东及其辩护人朱国祥、被告人宋某及其辩护人栾宏林、被告人谢某及其辩护人丁晶到庭参加诉讼。现已审理终结

南京市六合区人民检察院指控：2011年初，被告人王斌、王成玉共同出资挂靠江苏省徐州市程运商贸有限公司，再以江苏省燃料总公司物资公司的名义向扬子石油化工有限公司热电厂（以下简称扬子热电厂）供应煤炭。因扬子热电厂对煤炭的质量有明确要求，为获取非法利润，2011年11月初，被告人王斌与王成玉预谋，由被告人王成玉负责配制发热量低的煤炭，再由被告人王斌将配制好的煤炭运往扬子热电厂，欲以次充好予以销售。当月23日，被告人王斌与王成玉、黄东、谢某、宋某通谋，用从被告人王成玉处取得的发热量高的煤炭调换扬子电厂采集的存放在该单位存样间的由被告人王斌供应的5400吨煤炭的煤样。后由被告人谢某提供扬子石油化工股份有限公司物资装备部保管的存样间的钥匙和其窃取的扬子热电厂保管的存样间钥匙，同时提供铅封、铅封钳等工具，由被告人宋某提供扬子石化公司质检中心的钥匙及样品口袋等工具，再由被告人黄东到存样间将煤样调换，欲以此方法使扬子热电厂误以为其供应的5400吨煤炭的价值符合质量要求，后被扬子热电厂发现而未得逞。经鉴定，若调换成功，调换后5400吨煤炭的价值将高出实际价值人民币1868732.3元。
公诉人当庭讯问了被告人王斌、王成玉、黄东、宋某、谢某，并出示了上述五名被告人在侦查阶段的供述，证人华某、孙某甲、王某乙、王某丙、杨某、陈某、仰某、周某甲、王某丁、钱某、汤某、黄某乙、金某、李某甲、张某甲、张某乙、董某、蔡某、孙某乙、殷某、向某等人的证言，计量单、检测报告、煤炭合同、合同条款及规则、价格会议纪要、煤炭质量评审报告、煤炭结算明细、调取证据清单、搜查笔录及扣押物品清单、监控视频录像、检验报告、价格鉴定结论书、户籍证明、接受刑事案件登记表、发破案经过、到案经过、现场勘验检查笔录（图）、刑事摄影照片等证据，并申请鉴定人周某乙、倪某出庭作证，以证明指控的事实成立，并认为被告人王斌、王成玉、黄东、宋某、谢某的行均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均构成诈骗罪，且在共同犯罪中，被告人黄东、宋某、谢某起次要辅助作用，系从犯，应当依法从轻或减轻处罚；五名被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
被告人王斌提出，涉案燃煤的取样鉴定（燃烧热值等指标）的程序不规范，涉案燃煤价格鉴定不合理。其辩护人孙颖提出，1、南京市产品质量监督检验院出具的关于涉案燃煤（燃烧热值等指标）的检验报告，因取样程序违反规定，因此不应作为定案证据；应按扬子电厂燃烧该批煤提取的炉前样来确定该批煤的热值。2、关于涉案燃煤价值的鉴定，系物价部门依据被害单位扬子石油化工公司燃煤定价规定而做出，而该规定包含了惩罚性标准，因此该鉴定结论不能作为定案依据。3、本案应定性为职务侵占罪，因为本起犯罪利用了被告人宋某、谢某的职务之便。4、被告人王斌不是主犯。5、本案系犯罪未遂。6、被告人王斌有自首情节。
被告人王成玉提出，自己只是与王斌做煤炭生意，是按照王斌的要求发货，至于王斌把煤再卖给谁与自己没有关系，自己没有参与诈骗。其辩护人喻挺提出，1、对公诉机关指控被告人王斌、王成玉共同出资挂靠徐州程运商贸公司持有异议，但对本案的定性不持异议。2、被告人王成玉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3、本案系犯罪未遂。4、认可第一被告人及其辩护人关于涉案燃煤检测及价格鉴定的意见。5、被告人王成玉有较好的认罪态度，建议法庭综合上述情节，对被告人王成玉判处缓刑。
被告人黄东对公诉机关指控其犯诈骗罪基本事实及定性不持异议，但提出指控的诈骗数额过高，此外自己系主动投案，有自首情节。其辩护人朱国祥对公诉机关指控被告人黄东犯诈骗罪亦不持异议，但提出，1、本案诈骗数额没有查清。2、被告人黄东有自首情节。3、被告人黄东系初犯偶犯。4、被告人黄东系从犯。综上，建议法庭对其从轻处罚，并对其适用缓刑。
被告人宋某未做答辩。其辩护人栾宏林对公诉机关指控被告人宋某犯诈骗罪基本事实及定性不持异议，同时提出，1、本案系犯罪未遂。2、被告人宋某在共同犯罪中系从犯。3、被告人宋某系初犯、偶犯，平时表现较好。4、被告人宋某案发后主动投案，有自首情节。综上，建议法庭对其从轻处罚，并对其适用缓刑。
被告人谢某未做答辩。其辩护人丁晶对公诉机关指控被告人谢某犯诈骗罪的基本事实及定性不持异议，同时提出，1、被告人谢某有自首情节。2、被告人谢某系从犯。3、本起犯罪系未遂。4、被告人谢某平时表现较好，且家庭有特殊困难，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2011年初，被告人王斌、王成玉商定二人合作做煤炭生意，被告人王成玉挂靠江苏省徐州市程运商贸有限公司，向被告人王斌提供煤炭，被告人王斌再以江苏省燃料总公司物资分公司的名义将煤炭卖给中国石化集团资产经营管理有限公司扬子石化公司（供该公司热电厂使用）。其间，被告人王成玉向被告人王斌提供了约100斤高燃烧热值的煤炭，供被告人王斌向煤样里掺入或在调换煤样时使用。2011年11月初，被告人王成玉在徐州配制了发热量较低的煤炭5400吨，装船（ＸＸＸ号）发往中国石化集团资产经营管理有限公司扬子公司（以下简称扬子公司），由被告人王斌以江苏省燃料公司名义销售给扬子公司。当月23日，该船煤炭在扬子公司码头卸货过程中，被告人王斌分别与被告人黄东、王成玉、谢某、宋某等人预谋，用被告人王成玉提供的高燃烧热值的煤调换由扬子公司采集的该船煤炭的煤样，以获取非法利润。之后，被告人谢某提供了扬子公司物资装备部保管的煤炭存样间的钥匙及自己窃取的由扬子公司热电厂保管的煤炭存样间钥匙，并提供了封存样品的铅封、铅封钳等物品；被告人宋某提供了由扬子公司质检中心保管的煤炭存样间钥匙，及存放样品的口袋等物品；之后被告人王斌、黄东用被告人谢某、宋某提供的钥匙配了存样间的钥匙，并用被告人谢某、宋某提供的封存煤样的铅封、编织袋等物品及被告人王成玉提供的高燃烧热值的煤炭制作了煤样，并由被告人黄东用配好的钥匙开门进入扬子公司质检中心热电厂煤炭存样间，调换煤样，欲以此方法使扬子公司在结算时按调换后的煤样结算煤款，但后因被扬子公司发现未得逞。经鉴定，若按调换后煤样结算该船煤炭（5400吨）的价格比按实际煤样结算的价格高出人民币1680547.3元。2011年12月12日，被告人黄东至扬子公司监察处，承认自己调换煤样，但对本案其他共犯参与情况未承认，后被扬子公司移交公安机关，至公安机关后，被告人黄东即作如实供述。同年12月18日，被告人王斌向公安机关投案，并如实供述了本案的主要事实。同年12月22日，被告人宋某向扬子公司纪委投案，后被移交公安机关，其归案后作如实供述。同年12月24日，被告人王成玉被公安机关抓获归案。同年12月29日，被告人谢某至扬子公司纪委投案，后被移送公安机关，其归案后作如实供述。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人王斌在侦查阶段供述供称：其与被告人王成玉合作经营煤炭的相关情况；2011年11月23日在江苏ＸＸＸ号船卸货的过程中，其分别与王成玉、黄东、谢某、宋某商量以燃烧热值高的好煤调换扬子公司已采集的煤样的情况；当晚调换煤样的相关情节及参与人员在此过程中的行为。
2、被告人王成玉在侦查阶段的供述供称：其与王斌合作经营煤炭的相关情况；其曾向王斌提供约100斤燃烧值较高（约6000大卡）的煤炭，供王斌换取煤样时使用；当月其按王斌的要求向扬子石化公司发了一船（江苏ＸＸＸ号）煤炭，重量5400吨；之后王斌跟其讲要用自己提供的煤炭换取煤样，自己表示由王斌决定。
3、被告人在黄东侦查阶段供述供称：2011年11月23日，江苏ＸＸＸ号船进码头后，其发现扬子公司相关部门的人员取的煤样不好，遂告诉了王斌，后王斌跟其讲要调换煤样，当晚至次日凌晨，其与王斌共同制作煤样，以及其进入扬子电厂煤炭存样间调换煤样的情况。
4、被告人谢某的供述供称：2011年12月23日晚，王斌对自己讲要换煤样，需要煤炭存样间的钥匙，自己把本单位负责保管的存样间钥匙提供给王斌，把由扬子热电厂负责保管的钥匙偷来一并提供给了王斌，自己还向王斌提供了制作煤样的铅封及铅封钳。
5、被告人宋某的供述供称：2011年11月23日晚，王斌向自己要煤炭存样间的钥匙，自己估计王斌想调换煤样，但自己还是给他了，另外自己还向王斌提供了装煤样的袋子和标签。
6、证人华某证言，证明2011年11月24日，扬子公司质检中心发现江苏ＸＸＸ号船的煤样被人调换的相关情况。
7、证人杨某的证言，证明江苏ＸＸＸ号船的煤在扬子公司热电厂燃料车间堆放的情况。
8、证人陈某的证言，证明江苏ＸＸＸ号船在卸煤过程中煤样采集的情况；其证言还证明，2011年11月24日，其发现放在存样间的江苏ＸＸＸ号船的煤样异常，遂调录像看，发现当天凌晨有一男子提着袋子进入存样间，便向领导汇报，并将煤样封存，后将封存的煤样交给了公安机关。调取证据清单证明公安机关从陈某处调取煤样的情况。
9、扬子公司质检中心监控录像，证明2011年11月23日至次日凌晨，有一名男子进入扬子公司质检中心热电厂煤炭存样间。
10、证人王某丙的证言，证明2011年11月下旬的一天晚上10点多，有人打其电话称要配钥匙，后其去自己开的店里为打电话的人配了四把钥匙。
11、辨认笔录，证明经王某丙辨认，找其配四把钥匙的人系被告人黄东。
12、证人王某乙的证言证明，江苏省燃料公司从徐州程运公司进煤，再卖给扬子公司，徐州程运公司的负责人是王成玉。
13、证人周某甲的证言、煤炭采购合同等证据，证明扬子公司与江苏省煤料公司间有煤炭采购、供应关系。
14、证人张某乙、张某甲的证言，证明被告人王成玉挂靠徐州程运商贸有限公司经营煤炭生意。
15、证人钱某的证言证明，扬子公司采购的煤炭在卸货过程中进行机器采样，所采的样品就是煤炭的结算依据。
16、证人黄某乙、金某、李某甲的证言证明江苏ＸＸＸ号船卸货的情况。
17、煤场存煤（重量）记录表、扬子公司水路煤炭计量单证明江苏ＸＸＸ号船该次卸下的煤炭总重量。
18、扬子石化分公司煤炭质量检验报告（编号ＸＸＸＸＸ-ＸＸ-2010）证明江苏ＸＸＸ号船煤炭调换后的机器样（结算样）燃烧热值等质量指标。
19、南京市产品质量监督检验院ＮＺＪ（2012）ＨＧＸＸＸＸＸＺ检验报告证明经检测，江苏ＸＸＸ号船该次运送至扬子公司的5400吨煤炭，以时间基采样法采集的煤样燃烧热值及其他质量指标。
20、煤炭检验、处理情况说明，平顶山公安分局委托采样情况说明，出庭鉴定人周某丙证言，证明涉案5400吨煤炭按时间基采样法采集煤样的方法、过程等情况。
21、证人殷某的证言、2013年1月18日侦查实验笔录、证人向某的证言证实，按理论推算，江苏ＸＸＸ号船运送的5400吨煤炭的热值不低于3608大卡／千克。
22、南京市六合区第二价格认证中心六价证刑字（2012）059号价格鉴证结论书，证明按调换的机采样为计算依据，该5400吨煤炭的价值为人民币4041943.60元；六价证刑字（2013）008号价格鉴证结论书，证明按时间基采样法采集的煤样为计算依据，该5400吨煤炭的价值为人民币2361396.30元。
23、出庭鉴定人倪某的证言，证明煤炭价格鉴定的程序、依据、方法等方面的情况。
24、发破案经过、到案经过、归案经过、被告人宋某、谢某在扬子公司纪委的谈话笔录、证人李某乙的证言证明本案案发及各被告某
以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，足以认定

本院认为，1、被告人王斌、王成玉、黄东、宋某、谢某共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法分别予以惩处。五名被告人已着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，系法定可以比照既遂犯从轻或减轻处罚之情节。被告人王斌、黄东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法分别予以处罚；被告人王成玉、宋某、谢某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，系法定从轻、减轻处罚之情节；被告人王斌、宋某、谢某犯罪后主动投案并如实供述罪行，系自首，被告人黄东明知他人报警而自愿等待公安机关前来接受调查，并在归案后如实供述，亦系自首，系法定可以从轻、减轻处罚之情节；综上，依法分别对五名被告人予以减轻处罚。2、公诉机关指控被告人王斌、黄东、王成玉、宋某、谢某犯诈骗罪，基本事实清楚，定性准确，罪名成立，本院予以支持；但对被告人黄东、被告人王成玉在共同犯罪中的地位作用的认定存在偏差，本院依法予以变更，理由是，从本案现有证据来看，不能确定被告人王成玉与被告人王斌系“风险共担、利益共享”共同经营行为，其既非犯意的提起者，也不是与被告人王斌决定换煤样的共同决策者，亦未直接参与换煤样，其在共同犯罪中的作用为向被告人王斌提供了用于更换煤样的优质煤炭，故应当认定为从犯。另，被告人黄东系更换煤样的直接实行者，不宜认定为从犯。3、关于本案煤炭质量鉴定，公诉机关当庭出示的相关证据及鉴定人周某丁庭证言证明了取样、鉴定的程序、方法及相关依据，尽管在取样过程中出现部分子样被丢弃的不规范行为，但按照有利于被告人的原则，进行了理论推算，推算结果可以作为刑事诉讼认定的依据。对相关被告人、辩护人提出的相关辩护（辩解）意见，本院不予采纳。4、关于价格鉴定，出庭鉴定人对鉴定的方法、依据、程序做了相关说明，鉴定机构、鉴定人资质合格，鉴定程序符合相关规定，且鉴定的基础材料与鉴定结论之间并无矛盾，本院对相关结果予以采信。对被告人、辩护人提出的相关辩护（辩解）意见，本院不予采纳。5、本案中，被告人宋某、谢某对煤样的管理有一定的职务便利，但仅依靠该二人的职务，无法达到换取煤样，进而多结算煤款的目的，从几名被告人的客观行为来看，被告人谢某窃取由扬子公司热电厂保管的钥匙，被告人黄东用被告人谢某、宋某提供的钥匙进入存样间换样，亦非被告人谢某、宋某二人利用职务之便实施换样，不宜认定为职务侵占的行为，故对被告人王斌的辩护人孙颖提出的本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人孙颖提出的，因为系利用被告人宋某、谢某的职务之便进行实施的犯罪，因此被告人王斌不是主犯的辩护意见，本院亦不予采纳。6、被告人王成玉提出自己没有诈骗，对此辩解，本院不予采纳，理由是，被告人王成玉、王斌的供述一致证明被告人王成玉给过王斌100多斤好煤，王斌在换煤样前，告诉过王成玉将用王成玉所提供的煤来换样；被告人王成玉侦查阶段多次供述明确承认，自己知道给王斌要好煤是用来换样，以便结算时多拿钱，因此其与王斌构成诈骗罪的共犯。7、被告人黄东为本案调换煤样的直接实行犯，故在共同犯罪中作用较大，故对其辩护人朱国祥提出的被告人黄东系从犯的辩护意见，本院不予采纳；对其提出的对被告人黄东适用缓刑的辩护意见，本院亦不予采纳。9、各辩护人及被告人的其他辩护（辩解）意见，经查基本属实，本院予以采纳。为维护社会秩序，保护公共财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条的规定，判决如下

被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月18日起至2017年6月17日止；罚金人民币八万元，限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人王成玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月24日起至2015年6月23日止；罚金人民币五万元，限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人黄东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月14日起至2015年6月13日止；罚金款人民币五万元，限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金款人民币三万元，已预缴至本院。）
被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金款人民币三万元，已预缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长徐天兵
审判员谢叶萍
人民陪审员李军
二〇一三年三月十一日
书记员丁佳