李太、贾玉明犯非法经营罪一审刑事判决书
山西省广灵县人民法院
刑事判决书
（2019）晋0223刑初11号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营同类营业
当事人：山西省广灵县人民检察院、李太、贾玉明
指控罪名：非法经营罪
关键词：经营许可证、非法经营、违法所得、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

山西省广灵县人民检察院以广检刑刑诉（2019）6号起诉书指控被告人李太、贾玉明涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广灵县人民检察院检察员郭星出庭支持公诉，被告人李太、贾玉明及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结

经审理查明，被告人李太、贾玉明在未取得任何销售成品油手续的情况下，购买了存油罐、加油车、加油机等设备，在广灵县南村镇南村加油站对面的停车场院内开始销售0号柴油。从2018年3月25日至7月18日先后10次购入柴油共计297.76吨，价值约161.32万元，两人将柴油销售给过路的半挂车、村里的三轮车及周某、姜某、刘某等人工地上的车辆。2018年8月21日，广灵县公安局民警对停车场内存油罐里的柴油进行提取并扣押，共12601升柴油委托大同市白马城加油站代为保管。经大同市公安局司法鉴定中心鉴定，从停车场地下罐内、车载罐内提取的液体均检出柴油成分。2018年10月19日，广灵县公安局民警联合广灵县石油公司工作人员对停车场的地下存油罐及加油车上的存油罐进行容积测量，经测量地下存油罐的容积约为31立方米，可装柴油27吨，加油车上的存油罐容积约为5.15立方米，可装柴油4.48吨。
2018年8月21日，被告人李太到广灵县公安局投案。
公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人李太、贾玉明违反国家规定，未办理成品油销售手续的情况下非法销售柴油，非法经营数额约161.32万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请求判处。
被告人李太对起诉书指控的罪名无异议，并当庭表示自愿认罪，其辩称其非法销售的柴油约60吨左右，没有起诉书指控的那么多，对起诉书的其他指控无异议。
被告人李太辩护人的意见是：一、公诉机关指控被告人李太所涉非法经营柴油297.76吨，事实不清，证据不足，应当依被告人自认的购买是60吨为定案依据：1、涉案账本为被告人贾玉明虚构内容，不应做为认定事实的依据。2、二被告人全部装载柴油容器满载额共计31.48吨，而账本中记录的除首次购油外，其余全部超过了满载额，谭政勇7月份的帐和账本不一致。3、广灵县公安局经侦大队联合广灵县石油公司人员实地测量后做出的《现场测量记录》不具备认定犯罪事实的依据。4、二被告人罐载柴油为非空载连续性加注，被告人每次购进柴油不可能油罐内没有一点存油的情况下才注入新购柴油，况且即使是空罐也会存在8厘米的无法抽净的柴油。5、被告人存在使用自有油的事实应当予以核减，因为被告人远距离送柴油，也要使用柴油。6、侦查机关查获的柴油14657.79升应认定为未遂。二、本案全体证人无法指证向二被告人购买柴油。三、被告人李太具有自首情节，认罪认罚，应予以减轻处罚。被告人从事犯罪活动时间较短，且未获取利益，被告人平时表现良好，系初犯、偶犯。四、被告人李太是家庭收入经济来源，上有年迈父母赡养，下有两个未成年子女需要抚养，妻子无工作，希望对被告人宽大处理。
被告人贾玉明对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人贾玉明的辩护人辩称：一、公诉机关指控被告人购入的柴油数量和价值没有充分证据证实。二、被告人贾玉明在本案中起的作用很小，所有联系人都是李太。三、被告人如实供述犯罪事实，应当从轻处罚。四、被告人以赚取生活来源为出发点，没想到是犯法，没有给社会造成危害，没有给社会带来危险性，二人没有获利。
经审理查明，被告人李太、贾玉明在未取得任何销售成品油手续的情况下，购买了存油罐、加油车、加油机等设备，在广灵县南村镇南村加油站对面的停车场院内开始销售0号柴油。从2018年3月25日至7月18日先后10次购入柴油共计297.76吨，价值约161.32万元，两人将柴油销售给过路的半挂车、村里的三轮车及周某、姜某、刘明理等人工地上的车辆。2018年8月21日，广灵县公安局民警对停车场内存油罐里的柴油进行提取并扣押，共12601升柴油委托大同市白马城加油站代为保管。经大同市公安局司法鉴定中心鉴定，从停车场地下罐内、车载罐内提取的液体均检出柴油成分。2018年10月19日，广灵县公安局民警联合广灵县石油公司工作人员对停车场的地下存油罐及加油车上的存油罐进行容积测量，经测量地下存油罐的容积约为31立方米，可装柴油27吨，加油车上的存油罐容积约为5.15立方米，可装柴油4.48吨。
2018年8月21日，被告人李太到广灵县公安局投案。
上述事实，有公诉人当庭宣读和出示的并均经当庭质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、指认笔录，经贾玉明指认，确定二被告人非法经营柴油的地点、固定加油机、油罐、改装的车载加油机。
2、现场提取柴油笔录，证明2018年8月21日，民警从二被告人开的停车场的油罐内将剩余的柴油抽取并扣押。
3、广灵县公安局经侦大队情况说明及城区白马城加油站代收油品登记表，证明2018年10月16日，广灵县公安局经侦大队委托广灵县石油公司代为保管二被告人非法经营扣押的柴油，后广灵县石油公司委托大同市平城区白马城加油站代为保管，保管的数量为12601升。
4、广灵县石油公司、广灵县公安局现场测量记录，证实：2018年10月19日，广灵县公安局民警曹金明、赵志刚与广灵县石油公司工作人员焦凤云、杨富明到二被告人开设的加油站内，对扣押的柴油罐和加油车上油罐进行容积测量，经测量地下存油罐的容积约为31立方米，可装柴油27吨，加油车上的存油罐容积为5.15立方米，可装柴油4.48吨。
5、扣押物品决定书、清单，证明扣押柴油数量、记账本4个、收款收据一本、欠账单一份、农用改装车×××一辆。
6、调取证据通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单、工商银行借记卡明细清单、邮政银行实名查账单、广灵县信用合作社查账单，证明二被告人在广灵县各银行开户的交易情况。
7户籍证明，证明二被告人的个人身份信息。
8、现场检测报告书，证明二被告人吸毒检测结果均为阴性。
二、证人证言
1、证人周某的证言，证明2018年6月底开始在广灵县南村加油站东150米路北停车场购买柴油，买了五、六次，大约买了五万元的柴油，是卖柴油的开车送到涧西村北修河槽工地的，听工地工人说是一辆厢式货车。
2、张某的证言，证明其有一辆半挂车，从2018年4月至7月陆续从南村石化加油站东150米处路北的一个停车场买过0号柴油，每次加1000元到1500元不等，加了大约15次左右。
3、姜某的证言，证明其包工程的工程机械车从南村石化加油站东150米处路北一个停车场里加过油，2018年6月份至7月份陆续加了一万元左右的柴油，每次价格从4.3元至5.1元不等。停车场是2018年3月开的，二十来天后安装的加油机。
4、刘某的证言，证实其在梁庄乡承包违房改造工程，从南村石化加油站东150米路北的一个停车场院里购买过柴油，是用大铁桶去拉柴油。
5、张某2的证言，其半挂车从2018年5月至7月初，从南村石化加油站东150米路北一个停车场院里购买过柴油，每加一次是2000元左右，记不清加了几次。
6、韩某的证言，证明其有一辆半挂车，2018年4月初到7月初，陆续从南村镇石化加油站东150米路北一个停车场内的加油机加油，每次加1000元左右的柴油，加了大约12次左右，每次油价不等。与贾玉明提供的账本记录的帐目核对，与其加油情况一致。
7、谭某的证言，证实2018年6月至今，其在周某的工地负责给工程车加油，工地上共有八辆车，工地需要柴油就给“海旺”（即被告人李太）“打电话”，海旺开一辆白色货车送油，车上有油罐和加油机，海旺在南村镇加油站对面路东开了一家停车场。2018年7月，海旺共给工地送了14次柴油，每升5.1元，共计48177元。2018年4月，海旺送过一次油，每升4.45元，2018年5月送了三次柴油。
8、高某的证言，证实其有一辆半挂车，2018年5月左右从南村石化加油站东150米路北一个停车场里的加油机加过两次柴油，共600元，经核对加油情况与账本记帐一样。
9、李某的证言，证实其有一辆半挂车，2018年4月左右开始陆续从南村停车场加油到6月份，加了14次左右，约15000元左右。
三、被告人供述与辩解
1、被告人贾玉明的供述与辩解，称：2018年3月，我和李太在南村镇南村村东加油站的东面路北经营停车场，停车场没有营业执照，也没有备案，该场地是和王俊林以每年37000元价格租的，停车场有一个固定加油机，是3月24日安装的，能容纳30吨左右柴油，另一个是用农用车改装的加油车，车牌号×××，能容纳2吨左右柴油，车载加油机是李太的，是他从网上买的。我和李太是3月25日合伙经营加油站，共同投资了30万元，我和李太每人出资15万元，销售0号柴油。加油站没有合法手续，没有办理相关证件，也没有到相关单位备案，也没有危险化学品经营许可证，我和李太每人一天在加油站，我销售柴油的账记在纸上，由李太再抄到账本上，销售的油款给李太。我和李太对过两、三次账，账目都对，账本上记载的购进柴油与实际上卖的柴油都对。从3月25日至7月18日，一共买了柴油337.96吨，每吨5000元至5600元，共花1801860.2元。柴油是李太联系购买的，有时是现金支付，有时是转账支付，共买了10次，最后一次即7月18日买的那车油没卖完。共销售油款176万多元，柴油多数销售给半挂车、做工程的三轮车，还有散户，账本上记录着名字或车牌号。
2、被告人李太的供述，称：我与贾玉明在广灵县南村石化加油站东150米路北开了一个停车场，该地是与王俊林以每年37000元租的，2018年3月底开始销售柴油，其有两个加油机，一个固定罐装加油机，一个车载固定罐装加油机，卖柴油。车载加油机是2018年3月用白色福田货车改装的，车牌号×××，固定加油机是2018年3月安装使用的，有一个固定油罐在加油机后面埋着，容量大约20吨，直径大约2.5米，油罐和两个加油机都是从网上买的，花费了8000元。加油车的油罐可以放3吨左右的柴油。我们销售柴油无任何手续，我和贾玉明每人出资10万元，我拿不出现金，改装车顶了3万元。我们共购了10来次柴油，大约60吨左右，我们俩人每人一天在停车场销售柴油，每日销售柴油款由我保管，账本是我记录的，账本上记录的购入柴油300吨是我做的假账，我为了少投资，故意把帐做多了，其实没买那么多柴油，我为了骗贾玉明。
四、鉴定意见。大同市公安局司法鉴定中心检测报告，证实从二被告人停车场地下罐内提取的液体检出柴油成分。
五、支付宝记录光盘1张，证实二被告人利用支付宝交易的情况。
六、扣押的账本，该账本系被告人李太记录的，该账本详细记录了二被告人从2018年3月25日至2018年7月18日共10次买进柴油331.96吨，该账本详细记录了每次进油的数量，每吨进价、运费，每天卖出柴油的数量，每升单价，售油款数，加油机抽油前后油表显示数字，断电后油罐加油车油表显示的数字及一次收假钱的情况，经核对销售的油量与销售款数额基本一致。
公诉机关关于购油量的认定问题，由于二被告人两个存油罐经测量容积为31.48吨，而二被告9次购油都超过油罐的容积，由于无法排除其他可能，按照有利于被告人的原则，大于油罐容积的购油量按照两个油罐的测量容积31.48吨计算，故确定二被告人购入柴油的总量共计297.76吨。
综合分析上述证据，公诉机关当庭出示的指认笔录、现场测量记录、扣押物品清单、二被告人的供述与辩解、鉴定意见、记账本等证据互相关联，证实了二被告人违反国家规定，在未取得任何销售柴油的手续，而非法经营柴油的事实。从被告人李太处收取的账本，详细记录了二被告人每次进柴油的数量、进价、运费，每天卖出柴油的数量、售油款数、加油机抽油前后加油表的详细数字，甚至精确到收了一次假钱，该记账本的详细记录与被告人贾玉明的供述相吻合，证实了二被告人非法经营柴油的数量。公诉机关将每次进油量超出其油罐储存量的部分不计算在二被告人非法经营的数量，因无证据排除其他可能，予以支持。证人周某、张某、姜某等人的证言，亦证实了二被告人非法经营柴油的事实。
综上，本院对二被告人及其辩护人认为二被告人非法经营柴油应以60吨左右认定的辩护意见，不符合本院查明的事实，故本院不予支持。对于被告人李太辩护人认为二被告人未销售的12601升柴油为未遂的辩护意见，因依据法律规定非法经营着手实施即为既遂，故对该辩护意见不予支持。对于李太辩护人认为被告人李太主动投案，系初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，应当从轻处罚的意见，本院予以采纳。对于贾玉明辩护人认为贾玉明当庭自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳

本院认为，被告人李太、贾玉明以非法获利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》等许可证而非法经营柴油，非法经营297.76吨，情节严重，其行为触犯了国家对危险化学品的管理制度，扰乱了市场秩序，二被告人的行为已构成非法经营罪，应予惩处，公诉机关指控罪名成立。鉴于二被告人的行为未造成严重后果，被告人李太主动到公安机关投案，认罪、悔罪，可酌情从轻处罚，被告人贾玉明自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。公诉机关无证据证实和指控二被告人违法所得的数额，故对二被告人罚金酌情判处。综上，根据二被告人犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，本院决定对二被告人从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，判决如下

一、被告人李太犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月22日始至2019年5月21日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人贾玉明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月25日始至2019年5月24日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
三、扣押的作案工具油罐两个、加油车一辆及12601升柴油由扣押机关处理，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长任更田
人民陪审员魏林斌
人民陪审员孟志勇
二〇一九年五月八日
书记员许森雯