钟占伦、钟占凤挪用公款一审刑事判决书
贵州省镇远县人民法院
刑事判决书
（2018）黔2625刑初108号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：挪用公款
当事人：钟占伦、钟占凤
指控罪名：挪用公款罪
关键词：直接故意、所有权、挪用公款、集资、保管、公共财产
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

镇远县人民检察院以镇远检职检刑诉〔2018〕1号起诉书指控被告人钟占伦、钟占凤犯挪用公款罪一案，于2018年10月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月6日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。镇远县人民检察院检察员雷光祥出庭支持公诉，被告人钟占伦及其辩护人龙见本、被告人钟占凤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结

公诉机关指控：2014年至2016年期间，被告人钟占伦伙同被告人钟占凤将由钟占凤保管的公款45.6万元分三次存入金融机构，且数额较大，属于挪用公款进行营利活动。具体事实如下：
（一）2014年5月的一天，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，询问被告人钟占凤保管的学校食堂学生充值的饭卡钱情况，向其表明需要帮助他人完成银行揽储任务，被告人钟占凤将其保管的学校食堂收入的银行卡（信用社账户为2579010201020102725963）给被告人钟占伦，被告人钟占伦于2014年5月22日将5万元钱转入以钟占伦名字在蕉溪信用社开设的银行账户（账号为2579060001020102602605）。
（二）2014年12月的一天，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，询问被告人钟占凤保管的学校食堂学生充值的饭卡钱情况，向其表明需要帮助他人完成信用社揽储任务，被告人钟占凤将其保管的学校食堂收入的银行卡（信用社账号为：2579010201020102725963）给被告人钟占伦，被告人钟占伦于2014年12月25日，2014年12月27日，2014年12月28日，2014年12月29日，2014年12月31日通过ＡＴＭ机转账方式五次共21万元转入以被告人钟占伦名字在涌溪信用社开设的账户（账号为：2579020101020101379458）。
（三）2016年3月31日，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，要求被告人钟占凤将保管的学校食堂收入拿去帮其朋友完成银行揽储任务，于是被告人钟占伦和被告人钟占凤一起去到涌溪信用社，以被告人钟占凤的名字在涌溪信用社开了一个新账户（账号为：2579020001020100608187），然后被告人钟占凤将自己保管的学校食堂收入19.6万元转入该新账户。
公诉机关认为，被告人钟占伦伙同被告人钟占凤将由被告人钟占凤保管的公款45.6万元存入金融机构，且数额较大，属于挪用公款进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究二被告人刑事责任。
被告人钟占伦对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称其行为不构成挪用公款罪，因为镇远县文某1民族中学与被告人公款私存的蕉溪、涌溪信用社存在业务往来，把学生充值的饭卡钱放在这个银行也是为了资金安全，客观上来讲，这钱放在银行账户上并没有任何人动用过，没有给国家造成任何损失。
被告人钟占伦的辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，但是对指控罪名有异议。并提出以下辩护意见：一、将被告人钟占伦公款私存行为认定为营利性行为，背离立法原意，没有事实和法律依据。被告人钟占伦公款私存主观目的是为帮助他人完成单位安排的工作任务，不以营利为目的，这与利用公款谋取利息为目的进行公款私存有本质区别，客观上也没有获得任何利息或者其他利益；二、被告人钟占伦公款私存帮助他人完成单位安排的工作任务不属于刑法意义上的“挪用公款进行营利活动”：1、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二条第一款第（二）项规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。该规定中的“挪用公款存入银行”的原意是指主观上以挪用公款为本金谋取存款利息的行为，司法解释的原意不可能青红皂白的只要用公款存入银行就认定为进行营利活动。2、挪用公款罪属于直接故意犯罪，司法解释并列列举的挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等行为，都有一个本质的特征，即主观上明确以挪用的公款为本金，通过上述行为谋取利益。缺乏主观故意的共同特征，则不能并列进行评价，自认应另当别论。3、《解释》至今已经二十多年，社会生活发生巨变，将资金存入银行的目的不再是二十年前那样简单的以获得利息为目的。社会生活中为帮朋友完成揽储任务而将资金在各银行之间调度，此情形比比皆是，但是利息并未因将钱从此银行转到彼银行而增加，机械地、不问具体情况地将黔存入银行的行为一概认定为营利性活动，于情不通、于理不符、于法无据；三、不分析被告人行为的目的，简单的以挪用公款存入银行就一概认定为营利活动，不符合立法的原意。关于立法的原意和刑法条文的理解，张某1主编的、人民法院出版社出版的《刑法分则及配套规定新释新解》、张某2主编、中国法制出版社出版的《刑法条文理解适用于司法实务全书》等均认为进行营利活动均要求被告人的作案动机是谋取利息收入；四、2018年《人民司法》第17期刊登的《挪用公款帮人揽储不属于进行营利性活动》（钱某1、钱某2挪用公款案），该案参考的意见十分明确。综上，被告人钟占伦挪用公款帮人揽储属于挪用公款数额较大、归个人使用的情形，挪用时间未超过三个月，依法不构成挪用公款罪，请求法庭按照罪刑法定原则依法宣告被告人钟占伦无罪。若法庭认为被告人钟占伦构成犯罪，建议对其免于刑事处罚。
被告人钟占凤对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称其行为不构成挪用公款罪，因为案发前学校并没有指定钟占凤把学生充值的饭卡钱存在什么地方，钟占凤只有自己去办了一张卡来存放，钟占凤并没有挪用过一分钱。
被告人钟占伦及其辩护人、被告人钟占凤均未向法庭提供证据。
经审理查明，自2012年底起，被告人钟占伦在镇远县文某1民族中学总务处担任主任一职，负责管理学校食堂，直至2015年学校成立膳食中心。被告人钟占凤于2013年受聘该校食堂工作后，一直从事学生饭卡充值款的收取、保管工作，并用其私人开设的账户（账号为2579010201020102725963）专门保管学生饭卡充值款。2014年5月至2016年3月期间，被告人钟占伦为帮助其在镇远县农村信用合作联社蕉溪信用社、涌溪信用社工作的朋友完成银行揽储任务，多次要求其妹妹被告人钟占凤将由钟占凤保管的公款（学校食堂收取的学生饭卡款）45.6万元存入在上述信用社网点开设的银行账户。具体事实如下：
（一）2014年5月的一天，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，询问被告人钟占凤保管的学校食堂学生充值的饭卡钱情况，向其表明需要帮助他人完成银行揽储任务，被告人钟占凤便将其保管的学校食堂收入的银行卡（信用社账户为2579010201020102725963）给被告人钟占伦，被告人钟占伦于2014年5月22日将5万元钱转入以钟占伦名字在蕉溪信用社开设的银行账户（账号为2579060001020102602605），几天后，被告人钟占伦用现金方式还回该笔款项。
（二）2014年12月的一天，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，询问被告人钟占凤保管的学校食堂学生充值的饭卡钱情况，向其表明需要帮助他人完成信用社揽储任务，被告人钟占凤将其保管的学校食堂收入的银行卡（信用社账号为：2579010201020102725963）给被告人钟占伦，被告人钟占伦于2014年12月25日、27日、28日、29日、31日通过ＡＴＭ机转账方式五次共21万元转入以被告人钟占伦名字在涌溪信用社开设的账户（账号为：2579020101020101379458）。后被告人钟占伦于2015年1月8日、12日，2015年2月5日通过ＡＴＭ分别转账4.9万元、5万元、3.9万元返还给被告人钟占凤，剩余7.2万元陆续用现金方式进行了返还。
（三）2016年3月31日，被告人钟占伦找到被告人钟占凤，要求被告人钟占凤将保管的学校食堂收入拿去帮其朋友完成银行揽储任务，于是被告人钟占伦和被告人钟占凤一起去到涌溪信用社，以被告人钟占凤的名字在涌溪信用社开了一个新账户（账号为：2579020001020100608187），然后被告人钟占凤将自己保管的学校食堂收入19.6万元转入该新账户。2016年4月12日，被告人钟占凤通过ＰＯＳ机消费方式将该笔挪用款分10次转回学校财务账上。
上述事实，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、立案决定书，证明2018年5月18日，镇远县监察委员会对钟占伦、钟占凤涉嫌挪用公款一案立案调查。
2、调取证据通知书及回执、干部档案查阅审批表、查询金融财产通知书及回执、使用谈话室审批表、被调查人权利义务告知书、证人权利义务告知书，证明该案办理程序合法。
3、被告人人钟占伦、钟占凤户籍证明，证明被告人钟占伦、钟占凤户系负完全刑事责任个人。
4、干部履历表、《工作安排通知》镇教发（2001）36号、镇人劳某（2001）30号、干部任免审批表、《任免职通知》镇教人发（2003）58号、镇教人发（2006）23号、镇教人发（2008）04号、镇教任（2010）03号、镇教任（2012）06号、2010-2018年贵州省事业单位聘用合同，证明被告人钟占伦的主体身份系国家工作人员。
5、调整校级领导分工的通知（镇文某2通【2018】01号）、（镇文某2通【2015】01号）、（镇文某2通【2015】8号）、2018年10月19日镇远县文某1中学＃8周行政例会会议记录，证明被告人钟占伦任镇远县文某1中学总务处主任的事实。
6、劳动合同、镇远县文某1中学2014年-2016年食堂工人基础工资表，证明被告人钟占凤自2013年起以来，一直在文某1中学从事学校食堂服务岗位工作，案发时符合挪用公款罪主体身份。
7、建行流水单、记账凭证、钟占凤尾号8187的账户流水明细，该账户（卡尾号9120）刷卡至文某1中学校的消费联、钟占凤尾号5963账号流水明细，证明2016年3月31日，被告人钟占凤尾号为5963账号通过信合卡转账至钟占凤尾号8187账号19.6万元，2016年4月12日，钟占凤用账户尾号8187（卡尾号9120）分10笔刷ＰＯＳ机至镇远县文某1中学账号归还。
8、贵州省农村信用社农信银自助终端入网申请表、文某1社区证明、钟占凤身份证复印件、信合卡照片，证明被告人钟占凤在2014年4月24日用卡号62×××64信合账户在文某1中学接入ＰＯＳ机。
9、文某1中学食堂相关票据，证明2014年2月至2015年5月，食堂开支由被告人钟占伦签字审批。
10、被告人钟占伦、钟占凤的开户情况，证明被告人钟占凤在文某1分社开户账号为2579010201020102725963，卡号为62×××64在涌溪信用社开户账号为2579020001020100608187，卡号为62×××20；被告人钟占伦在蕉溪信用社开户账2579060001020102602605，卡号为62×××02，在芽溪分社开户账户2579020101020101379458，卡号62×××39。
11、被告人钟占伦尾号9458卡的流水明细，被告人钟占凤尾号5963账号流水明细，证明（1）钟占凤2579010201020102725963账号通过ＡＴＭ机给被告人钟占伦的账户2579020101020101379458转账21万元,分别为:2014年12月25日转4万，2014年12月27日转4.5万元，2014年12月28日转4.5万元，2014年12月29日转4.9万元，2014年12月31日转3.1万元；（2）钟占伦2579020101020101379458账号通过ＡＴＭ转账13.8万元到钟占凤2579010201020102725963账号，分别为：2015年1月8日转4.9万元，2015年1月12日转5万元，2015年2月5日转3.9万元。同时，被告人钟占伦2579020101020101379458账号2015年1月1日、1月2日、1月3日通过ＰＯＳ机刷卡消费5500元、6000元、3467元，用于同学聚会消费。
12、被告人钟占伦尾号2605账户的流水明细，被告人钟占凤尾号5963账号流水明细，证明钟占凤2579010201020102725963账号2014年5月22日通过ＡＴＭ机转账给钟占伦2579260001020102602605账户5万元。
13、2016年度经营目标管理考核办法（镇农信联〔2016〕73号〕、镇远县农村信用合作联社关于印发2016年经营目标任务分解表的通知（镇农信联〔2016〕72号）、关于印发《镇远县农村信用合作联社2014年经营目标管理考核办法》的通知（镇农信联〔2014）11号），证明信用社存款任务与信用社职工的工资福利挂钩。
14、证人罗某的证言，证明：（1）信用社揽储任务与工资福利挂钩，存入该行开户账号算入揽储任务；（2）钟占伦的账号2579060001020102602605是罗某在蕉溪信用社任主任的时候给钟占伦在蕉溪信用社办理的银行账户，只要他把钱存到这个账户里，在月底统计的时候，这个账户上有钱，就算罗某完成的揽储任务。2014年5月22日，钟占伦为了帮罗某完成揽储任务，转了一笔5万元钱到罗某帮钟占伦开设的蕉溪信用社账户上。
15、证人冯某的证言，证明：（1）信用社揽储任务与工资福利挂钩，存入该行开户账号算入揽储任务；（2）2014年年底，具体时间我记不清楚了，我找过钟占伦要他帮忙给我拉点存款任务，过后不久，我就在涌溪信用社给钟占伦开了一个账户，钟占伦为了帮我完成揽储任务，于2014年12月25日、27日、28日、29日、31日分别转了4万元、4.5万元，4.5万元、4.9万元、3.1万元，共计21万元转到了我帮钟占伦在涌溪信用社新开的账户上。大概2016年3月份左右，我再次找到钟占伦让其帮助完成揽储任务，钟占伦就带起他的妹妹钟占凤开着一辆皮卡车来到我们涌溪信用社，用他妹妹钟占凤的身份证在我这里办了一张新的银行卡，然后就通过转账的方式转到了钟占凤新开设的涌溪信用社账户上转了一笔19万多。
16、证人李某1证言，证明：（1）钟占伦分管食堂时间。李某1于2015年10月到文某1工作，11月调整分工。我去之前学校食堂由总务处负责管理，原来学校外包经营，后来省政府下文后将食堂统一收回学校自主经营之后，当时由总务主任钟占伦负责。我去的时候新成立了膳食中心，膳食中心由黄某1负责，我分管黄某1的工作；（2）钟占凤职责。我分管期间是微机管理员钟占凤负责给学生充饭卡，钟占凤收得的学生充值饭卡的钱过后，由钟占凤自己将钱存放在她开设的一张专门用来负责管理学校学生充值饭卡的钱，学校是每半个月由财务人员来和钟占凤来对接结账，然后将钟占凤保管学生充值饭卡的钱转到学校的专门账户上。
17、证人黄某1的证言，证明:（1）钟占伦分管食堂时间。大概是在2013年底、2014年初左右，具体时间我记不清楚了，当时学校食堂收归学校自主经营管理后，就由总务主任钟占伦在管理；（2）钟占凤职责。学校食堂收回学校自主经营管理开始，就是由钟占凤一直在负责充饭卡，收取的现金如何管理我们学校没有具体的文件规定，只是李某2忠副校长要求钟占凤和财务必须每半个月结账一次，然后我们就按照李某2忠副校长的这个要求来执行。
18、证人陈某的证言，证明学校聘任的食堂微机管理员钟占凤在负责充饭卡，钟占凤以私人名义去镇远县信用社单独开了一个账户来具体负责管理学生充值饭卡的钱，收到的学校学生充值饭卡的钱后，就直接存入钟占凤私人的账户里面了。
19、证人吴某的证言，证明（1）食堂现金管理情况。2016年以前，我对现金管理方面的规定，我不是特别清楚，没有提出具体的要求，2015年县纪委办理文某1民族中学案件过程中，纪委的同志提出要求，学校收学生饭卡的钱要每天与学校财务结一次账，过后我就按照纪委同志的要求对学校出纳黄某2和食堂微机管理员钟占凤提出每个星期要对收学生饭卡的钱进行结账一次，过后我去问的时候才晓得，由于黄某2的爱人有白血病，他和钟占凤觉得一个星期结账一次工作量太大，所以他们是按照每半个月进行结账一次了，过后我就没有过问了。（2）食堂的分管情况。2012年省里面下了一个文件，要求学校食堂不能外包，过后我们就着手进行对学校食堂和小卖部的收回工作，到2013年学校食堂和小卖部全部的收回学校，实现自主经营管理。学校食堂收回学校自主经营管理过后，就是由学校总务处在管理，当时钟占伦在负责此项工作。
20、证人黄某2（时任文某1中学出纳）的证言，证明2013年学校食堂收回学校管理过后，一直是钟占凤在负责收取学生充值饭卡的工作，并担任学校的食堂微机管理员。食堂收回来学校自主经营后，刚开始是由钟占凤负责在收取学生的充值饭卡钱,她有把收取到的学生饭卡钱直接拿去支出的情况，存在收入不进入学校账户的坐收坐支情况，后来县纪委办理文某1中学案件过后，县纪委干部提出对此问题进行整改。我们以前是一个月去和钟占凤对账，看收支是否对，然后会计就和钟占凤对一下收支的账目，做好收支的流水账，当时学校的收入和支出也是没有进入学校的日常收支管理账目，食堂的收支管理也是单独建账。到2016年2月份开学过后，我们就把钟占凤收取到的学生饭卡钱进行规范管理，才将食堂的收支并入学校日常开支的账。学校食堂就不存在坐收坐支的情况了。当时学校食堂的财务是由食堂微机管理员钟占凤在负责，钟占凤就是负责收取学生充值的饭卡钱，同时食堂的支出也是从钟占凤那里支出，食堂的开支在钟占凤那里报账过后，一段时间，我就和钟占凤进行对账，然后我做流水账，同时从钟占凤那里拿到票据交给会计赵某进行分类做账，我们学校食堂的是单独建账的，食堂的收支都未并入学校的日常开支账目管理。食堂收回学校自主经营管理后就未列入学校的日常开支账目管理，一直是单独建账的。当时学校食堂的结算方式是这样的，供货商供货时是有供货单的，其中供应商手里持有一份，钟占凤手里持有一份，要结账的时候，食堂要进行验收，双方要对供货单进行核对，核对无误过后，就让供货商开具票据，然后找总务主任钟占伦和学校领导签字，只有签完字过后才可以到钟占凤那里支取货款，然后将票据交给钟占凤进行保管，钟占凤保管一段时间，就和学校财务进行对账，最后将票据交给财务做账。在之前，我是和钟占凤对账，看钟占凤每个月的收入是多少，支出是多少，然后钟占凤拿票据来给我对，能够对得上就行，如果对账下来，收入和支出有余额，就放在钟占凤那里保管，但具体钟占凤每个月手上的余额，如何保管我就不清楚了。
21、证人赵某（时任文某1中学会计）的证言，证明：（1）食堂分管情况。大概是在2013年春季学期，食堂就收回学校自主经营管理了，当时学校食堂收回学校自主经营管理过后，龙某校长安排总务处主任钟占伦来负责管理食堂的工作，一直到李某1副校长来了过后，将学校食堂从总务处独立出来成立了膳食中心，专门由膳食中心主任黄某1来负责食堂的工作，黄某1负责食堂工作过后，钟占伦就不再负责食堂的工作；（2）食堂账务情况。学校食堂收回学校自主经营管理过后，当时学校食堂收支是没有并入学校日常开支账户管理，食堂只做了一个出纳账，食堂收支都是单独建有一个账来管理，这种情况一直持续到2016年2月份，当时县纪委在调查我们学校违规发放津贴过程中发现食堂存在坐收坐支的情况，县纪委提出整改要求，然后我们学校才做的整改。整改过后，我们学校食堂的收支才并入到学校的日常收支管理；（3）学校食堂收回学校自主经营管理过后，食堂的收入是由食堂微机管理员钟占凤在负责，食堂的支出也是从钟占凤那里支出，而食堂的支出票据是由学校出纳进行审核，出纳审核的方式主要是看食堂的支出票据是否错误，是否有领导签字，当时支出票据的审核领导是总务处主任钟占伦，只要有钟占伦的签字，就可以报账。食堂的支出有两种，一种是大宗的釆购和零星的釆购，大宗的采购是有具体的验收单，供货方拿着验收单和发票找钟占伦签字，签字过后，就拿票据去找钟占凤结账，钟占凤支付过后，就将票据放好，过一定的时间，学校出纳就来和钟占凤进行结对账，钟占凤将票据拿给出纳过后，出纳将收到的票据拿给我来进行做账；对于零星的采购，就直接由钟占伦安排他人或者是钟占伦本人亲自去采购，釆购过后，拿到的票据通过钟占伦签字后就可以进行结账。
22、证人龙某的证言，证明：（1）食堂分管情况。食堂是应该是在2013年12月份才收回学校自主经营管理的。学校食堂收回学校自主经营管理过后，我们学校食堂的管理问题有跟县教育局领导口头请示过，教育局相关领导跟我们说不要把学校食堂的账和学校的账混合在一起，学校食堂的账要单独建账，因此，我们按照教育局相关领导的要求，将学校食堂的账单独建账，同时责成总务主任钟占伦牵头与学校财务人员对学校食堂的账进行监管管理；（2）钟占伦钟占凤职责。学校食堂收回学校自主经营管理过后，就一直是学校食堂微机管理员钟占凤在负责给学生充值饭卡。在我在任校长期间，都是钟占凤在负责学校食堂的财务工作。我们学校全权委托总务主任钟占伦来负责食堂的工作，因此我没有管得那么细，我只要看食堂的账能够对得上，食堂安全得到保障就可以。食堂开支是通过总务主任钟占伦签字过后，我再签同意才能报账。
23、被告人钟占伦的供述和辩解（共二次）：证明（1）职责。大概是2012年底左右，我就负责食堂的工作，黄某1协助我管理食堂。学校食堂收回来学校自主经营过后，我就开始负责食堂，是属于总务的职责，直到2015年李某1副校长来分管学校食堂工作过后，把学校食堂工作从总务处分出来单独管理，成立膳食中心，由膳食中心主任黄某1负责，我就没有负责食堂的工作。我负责管理食堂工作时就有催过学校财务尽快的和食堂微机管理员来进行结账，但是学校财务人员和食堂微机管理员都觉得工作量大所以就决定不定期的进行结账；（2）账户信息。我在镇远县信用社开设有12个账户信息，其中账号2579260001020102602605是我为了给蕉溪信用社罗某完成揽储任务而开设的蕉溪信用社的账号，这个账号桂的卡号为62×××02；还有一个账号2579020101020101379458是我为了给涌溪信用社冯某完成揽储任务而开设的涌溪信用社账号，这个账号挂的卡号为62×××39；（3）第一次挪用。大概是在2014年5月份，具体时间我记不清楚了，当时罗某来找到我，他问我能够找到点钱帮他完成揽储任务，我说我去问一下有没有，过后，我跑到学校食堂找到我妹钟占凤，问她现在手里面还有保管学校食堂的钱没，然后我妹钟占凤就将自己保管学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡拿给了我，然后我去银行转了一笔5万元钱转到了我在蕉溪信用社开设的银行卡上。后来我用现金还给钟占凤。钟占伦2579260001020102602605交易流水于2014年5月22日通过ＡＴＭ机转账，贷方发生额50000元，这一笔就是我妹钟占凤拿学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡给我去转的学校食堂资金，是为了帮助蕉溪信用社主任罗某完成揽储任务而转到蕉溪信用社我开设的账号2579260001020102602605里面的；（4）第二次挪用。在2014年12月份，冯某打电话给我，问我现在手里还有钱没，帮她完成点揽储任务，然后我就去学校食堂找我妹钟占凤，并问我妹钟占凤你保管的学生充值饭卡钱是否结账了，我妹说还没有结账，然后我就说拿你的保管的学校食堂银行卡给我，我拿去转点钱去帮朋友完成点揽储任务，我妹就将她保管的学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡拿给我了，过后我就去银行转了总共21万元钱到我在涌溪信用社开设的银行卡里。过后不久，我就通过银行转账和现金的方式返还给钟占凤了。钟占伦账号2579020101020101379458交易流水于2014年12月25日，2014年12月27日，2014年12月28日，2014年12月29日，2014年12月31日分别通过ＡＴＭ机转账40000元，45000元，45000元，49000元，31000元总计21万元这个情况就是我妹钟占凤把她保管的学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡拿给我去转的学校食堂资金，是为帮助涌溪信用社工作人员冯某完成揽储任务转到涌溪信用社我开设的账号2579020101020101379458里面。钱返还给钟占凤了，一部分是通过转账方式返还到钟占凤保管的学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡里，另外一部分是通过现金返还的。你们出示的材料中显示的交易流水于2015年1月8日，2015年1月12日，2015年2月5日，分别通过人，转账49000元，50000元，39000元，共计138000元就是我通过转账的方式返还给钟占凤的；同时你们出示的交易流水中显示我于2015年1月1日，2015年1月2日，2015年1月3日通过银联ＰＯＳ机消费方式分别转账5500元，6000元，3467元，总计14967元是我在凯里参加同学聚会时用于同学聚会的花销，过后没几天我就拿现金补齐欠钟占凤的72000元，然后用现金的方式将72000元返还给钟占凤了；（5）第三次挪用。大概在2016年3月份，冯某打电话给我说，她的任务有点老火，让我帮忙找点钱来完成揽储任务，然后我就跑到学校食堂，并问我妹保管的学校食堂学生充值饭卡的钱和学校结账了没，我妹说还没有结账，然后我就说那你拿些钱来给我信用社的朋友完成点揽储任务，然后我就开着我的皮卡车带上我妹一起去到涌溪信用社以我妹的身份证办了一张新的银行账户，办理好账户后，我就让我妹钟占凤将她保管的学校食堂学生充值饭卡钱转到了这张新办理的涌溪信用社的账户上，过一段时间，就算帮涌溪信用社冯某完成揽储任务了。我妹钟占凤后来跟我说转了有19万多。
24、被告人钟占凤的供述与辩解（共三次），证明：（1）钟占凤、钟占伦职责。2013年左右，我就受聘到学校食堂工作，担任学校食堂微机管理员。我的主要职责是给学生饭卡进行充值并负责保管收取到的学校食堂学生充值饭卡钱。收到学生充值的饭卡钱后，学校财务出纳黄某2会不定期的来和我核对学生充值饭卡钱的情况，核对无误后我就把收取到的学生饭卡钱转到学校的财务账上。我们学校食堂的收支都是由我来管理的，以前食堂的收支都是单独建账的，没有并入学校的日常开支账户，这种管理模式一直持续到2016年左右才并入学校日常开支账户。2016年以前我收取到的学生充值饭卡钱是我用我的私人账户来管理的，食堂物资釆购的支出都是从我这里支出的。我们学校釆购时，我们双方都持有供货单，供应商手里持有一张，我代表学校这边持有一张，供应商来和我进行对帐的时候，就对供货单进行确认，无误过后，就让供应商开票据，然后找学校领导签字，领导签完字我就付钱，然后我把票据收起来，过段时间就和学校财务会计进行对账，然后把票据交给财会人员去做帐。以前学校出纳黄某2比较忙，所以不定期和我对账，2015年后黄某2基本上是每两个星期就和我对账务，并把我收到的学校学生充值饭卡钱转到学校的账户。学校食堂从收回学校自主经营管理开始，就是我哥钟占伦在管理，直到2015年左右黄某1负责管理食堂后我哥钟占伦才没有管理食堂的工作；（2）账户情况。我在镇远县信用社开设的六个账户信息，其中账号2579010201020102725963是我是专门用来保管学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡账号，这个账号挂的这张卡号为：62×××64是我用来提供给信用社来绑定ＰＯＳ机的卡号；（3）第一次挪用。大概是在2014年5月份，具体时间我记不清楚了，当时我哥钟占伦跑到学校食堂找到我，他问我现在手里面还有保管学校食堂的钱没，拿点钱给他，大概需要5万元左右，他要拿去帮朋友完成点任务，过段时间返回给我，我说：“那你自己拿银行卡去取。”然后我就将自己保管学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡拿给了钟占伦，他拿到卡后就离开了，转账过后，他把卡返还给我时告诉我已经将5万元转去给别人完成任务了。钟占凤账号2579010201020102725963的交易流水于2014年5月22日通过ＡＴＭ机转账50000元，这一笔就是我拿学校食堂学生充值饭卡钱的银行卡给我哥去转的第一笔学校食堂资金，过了两三天左右，我哥钟占伦就通过现金的方式返还给我了，我哥将钱还给我后，我就拿去付学校食堂的账去了，具体付哪些账我记不清楚了；（4）第二次挪用。大概是在2014年12月份，具体时间我记不清楚了，我哥钟占伦来到学校食堂找到我，并问我说：“妹你保管学校食堂学生充值饭卡的钱还有吗，拿点给我，我拿去帮信用社去完成成点任务，过段时间还你”，我说：“卡里还有点，你自己拿卡去取吧”,然后我就将银行卡拿给了钟占伦，过了几个星期，我哥钟占伦跟我讲已经转了21万元去给信用社朋友完成任务了。他已经退还给我了,一部分是通过银行转账退还给我的，另外一部分是通过现金退还给我的。钟占凤账号2579010201020102725963交易流水于2014年12月25日，2014年12月27日，2014年12月28日，2014年12月29日，2014年Ｉ2月31日分别通过ＡＴＭ机转账40000元，45000元，45000元，49000元，31000元,总计21万元,这就是我哥钟占伦拿我保管的学校食堂学生充值饭卡钱去转给信用社完成任务的钱。交易流水显示于2015年1月8日，2015年1月12日，2015年2月5日分别通过ＡＴＭ转账贷方发生额49000元，50000元，39000元，共计138000元就是我哥钟占伦通过ＡＴＭ机退还给我的部分款项，另外的72000元是通过现金退还给我的；（5）第三次挪用。大概是2016年年初，具体时间我记不清楚了，当时我哥钟占伦来找到我，并咨询我：“妹你保管的学校食堂学生充值饭卡的钱是否还有，我有个朋友在涌溪信用社工作，需要完成点存款任务，你先拿点钱给我”，我说“还有点”，随后我哥钟占伦跟我说：“我们去涌溪信用社开设一个新账户，把钱存进这个新账户就行了”，随后我哥钟占伦开着他的皮卡车和我一起去到涌溪信用社，我就以我自己的名义开设了一个新的信用社账户，并通过我保管学校学生充值饭卡钱的银行卡以转账的方式转了19.6万元到我新开设的涌溪信用社新账户上。钟占凤账号2579010201020102725963交易流水就是我于2016年3月31日通过信合卡转信合卡将19.6万元转到了我在涌溪信用社新开的2579020061020100608187账户里，我于2016年4月12日通过银联ＰＯＳ消费方式把钱分10笔转回到学校财务账上了。
公诉机关出示的上述证据，经庭审举证、质证，被告人钟占伦及其辩护人、被告人钟占凤均无异议，本院认为证据材料来源合法，证据材料之间能够相互印证，已形成证据锁链，证明本案的基本事实，故已当庭对该些证据材料予以确认，作为定案的依据。
本案的争议焦点在于：1、被告人钟占伦挪用公款私存银行的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条及《解释》第二条第一款第（二）项规定的“进行营利活动”；2、二被告人是否构成挪用公款罪

本院认为：一、关于犯罪构成要件问题。从挪用公款罪的构成要件来说，控辩双方对本罪的主体、客体、客观方面基本不持异议。本罪的主观方面是直接故意，即明知是公款而挪作他用，其犯罪目的是非法获取公款的所有权。是否以营利为目的、是否实际获得利息不属于其犯罪构成要件，只是在量刑时的参考因素。因此辩护人的第一项辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
二、关于“挪用公款存入银行”是否属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定“营利活动型挪用公款罪”的问题，《解释》第二条第一款第（二）项明确规定：挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。本院认为，司法机关在审判活动中不应背离司法解释的确断性，司法解释是立法机关授予最高人民法院、最高人民检察院在审判活动、检察过程中适用法律所作出的具有法律效力的阐释好说明，其目的是填补法律漏洞、稀释法律抽象、限制法官自由裁量权，一般情况下，不能对司法解释作“二次解释”。《解释》第二条第一款第（二）项强调的是“存入银行”、“用于集资”等行为的内容和性质，而不包括评价行为人主观目的条件和客观获利数额条件。故辩护人的第二项辩护意见，与法律的规定不符，不能成立，本院不予采纳。
三、关于二被告人是否构成挪用公款罪的问题。对于挪用公款归个人使用，存入银行的行为，理论界存在“非罪说”、“他罪说”、“主观要件说”等多种意见，本院认为，确定二被告人的行为是否构成犯罪，除考察该行为是否具有刑事违法性，还应着重考察其行为是否具有社会危害性。首先，二被告人挪用学校公款私存银行，使得该公款脱离学校的管控，其行为已经侵犯公共财产所有权，具有实然的危害性；其次，被告人钟占伦为帮助他人完成揽储任务，被告人钟占凤不加以制止反而积极协助，利用职权便利，擅动公款，为顾及其朋友的一己私利视财经纪律为无物，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。辩护人的第三、四项辩护意见，与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。
综上，被告人钟占伦身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人钟占凤将钟占凤保管的镇远县文某1民族中学学生饭卡充值款45.6万元挪出私存，以帮助他人完成揽储任务，其行为属于挪用公款归个人使用，进行营利活动，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，二被告人构成挪用公款罪，应依法对其定罪处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，虽然被告人钟占伦主动提起犯意，但是被告人钟占凤积极参与本案全过程，且在第三次挪用公款过程中，具体挪用金额完全由被告人钟占凤掌控，二被告人在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯。
被告人钟占伦、钟占凤挪用公款的数额为45.6万元，根据《解释》第三条的规定，属情节严重，依法应处以五年以上有期徒刑，但是被告人钟占伦、钟占凤的犯罪行为虽然发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，适用该司法解释对被告人钟占伦、钟占凤处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，应适用该司法解释对二被告人定罪处罚。同时，本罪虽以数额等情节作为量刑轻重的评价标准，但还应考虑被告人的犯罪动机、主观恶性、危害后果以及刑罚效果等情节来衡量法律的公平正义。经庭审查明，被告人钟占伦、钟占凤因法律意识、财经纪律意识淡薄而将公款挪用，帮助他人完成银行揽储任务，违反了财经纪律，所幸二被告人及时归还了款项，未给公共财产造成不良后果，可见被告人挪用公款的犯罪动机及主观恶性不深，社会危害程度不大，其悔罪表现明显，坦白程度较高，且挪用的公款并非正在生息或者需要支付利息的公款，更并非用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济之款物，故其挪用情节轻微。被告人钟占伦、钟占凤能够如实供述其犯罪事实，其虽对行为的性质进行辩解，但不影响成立坦白，依法可对其从轻处罚。
被告人钟占伦、钟占凤因疏于学习法律法规、利用学校管理漏洞而违法犯罪，念其罪行未造成不良后果，为贯彻国家宽严相济的刑事政策，追求司法公信力，弘扬治病救人的刑罚功能，根据被告人钟占伦、钟占凤的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第三十七条、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院印发的通知》的规定，判决如下

一、被告人钟占伦犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
二、被告人钟占凤犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长石高鹏
审判员周兴龙
人民陪审员周开莲
二〇一八年十一月十六日
书记员彭聪