갹焱鑫等非法经营罪一审刑事判决书
北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2012）一中刑初字第5501号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：尹焱鑫、陈军、刘×1
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

北京市人民检察院第一分院以京一分检刑诉（2012）137号起诉书指控被告人尹焱鑫、陈军、刘×1犯非法经营罪，于2012年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员马全出庭支持公诉。被告人尹焱鑫及其辩护人陈雄飞、陈明，被告人陈军及其辩护人蔡雨浓，被告人刘×1及其辩护人官兵到庭参加诉讼。现已审理终结

北京市人民检察院第一分院指控：
被告人尹焱鑫于2006年12月至2010年12月期间，以北京春晖世纪置业有限公司与教育部留学服务中心合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”为名，与北京中关村生命科学园发展有限责任公司签订宗地开发建设合同，取得生命科学园区内7号宗地使用权，并以“研发”为名办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《国有土地使用证》。北京春晖世纪置业有限公司以“北清创意园”的名义共建成房屋500余套，并以“研发”为名取得《商品房预售许可证》。后尹焱鑫伙同被告人陈军、刘×1，违反国家关于土地管理的规定，擅自改变土地用途，将本应给出国留学人员做创新创业孵化基地的房屋以“商住两用、普通住宅、ＬＯＦＴ”等名义公开向社会公众销售，共计售出房屋455套，销售金额人民币4.77亿余元，并给购房人和生命科学园造成了巨大损失。
北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人尹焱鑫、陈军、刘×1犯非法经营罪的书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，认为被告人尹焱鑫、陈军、刘×1，身为单位中直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，危害社会秩序，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人尹焱鑫在庭审中辩解称：其是按照规定开发的项目，从未让销售人员按商品房进行销售，购房合同上也注明了用途是研发。其售房行为不应构成犯罪。
被告人尹焱鑫的辩护人的辩护意见为：一、我国刑事法律关于非法经营罪的规定中，并未包含擅自改变土地用途的行为，不应将房地产开发过程中一切违规、违法行为均认定为构成犯罪，此类问题比较普遍，政策性很强且法律规定不明，根据罪刑法定原则，不应以犯罪论处；二、北京春晖世纪置业有限公司项目的设计、施工都符合规定，依法取得五证，且与购房人签订的合同也约定了研发的使用用途，故没有确切证据证明春晖公司改变了用地性质。综上，请求法院宣告其无罪。
被告人陈军在庭审中辩解称：北京春晖世纪置业有限公司并未改变土地用途，其行为不构成非法经营罪。
被告人陈军的辩护人的辩护意见为：认定陈军与他人擅自改变生命科学园七号地块用途的证据不足，无论是目前的土地权证还是销售合同，均注明仍是研发用途；ＬＯＦＴ属于房屋设计概念，不能因此认定改变土地性质。
被告人刘×1在庭审中对指控其犯非法经营罪的事实没有提出异议，请求法院对其从轻处罚。
被告人刘×1的辩护人对指控刘×1犯非法经营罪的事实和罪名不持异议，对量刑提出的辩护意见为：刘×1具有自首情节，应依法对其予以减轻处罚；刘×1在此次犯罪中，处于从属地位，应认定从犯，依法从轻或减轻处罚；由于法律未对本案中的非法经营行为设定情节特别严重的具体标准，故本案应仅认定为情节严重。
经审理查明：
2007年5月，北京春晖世纪置业有限公司（以下简称春晖公司）以与教育部留学服务中心合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”为名，与北京中关村生命科学园发展有限责任公司（以下简称生命科学园公司）签订宗地开发建设合同，取得生命科学园区内7号宗地的使用权，并以“研发”为名相继办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《国有土地使用证》。2008年10月，春晖公司以“北清创意园”的项目名称在此地块上共建成房屋500余套，并取得研发用途的《商品房预售许可证》。后春晖公司法定代表人兼董事长尹焱鑫伙同春晖公司副总经理陈军、销售部总监刘×1，违反国家关于土地管理的规定，擅自改变土地用途，将本应给出国留学人员做创新创业孵化基地的科研用途房屋以“商住两用、普通住宅、ＬＯＦＴ”等名义公开向社会公众销售，共计售出房屋455套，销售金额共计人民币4.77亿余元。
案发后，被告人尹焱鑫、陈军被抓获归案，被告人刘×1接到公安机关电话通知后，主动向公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实，本院予以确认：
1、证人袁×1的证言证明：生命科学园是中关村发展集团下属公司，主要经营范围是生命园区的土地一级开发和建设。生命科学园的规划里分为工业用地下的科研用地和商业用地两种，科研用地根据国家和市政府的有关规定通过协议书出让给做生命科学相关项目的科研公司。研发用地有一定的优惠政策，但使用有限制，建设的房屋的销售对象必须特定。2007年1月初，郭×1跟其说春晖公司想在园区建孵化器，支持留学生创业，其表示同意，让对方拿出书面的项目和协议来谈。2007年的2月9日，公司上报了一份《合同签订审批表》，当时各部门的负责人都已经签署了同意的意见，审批的内容是签订生命园和春晖公司在科学园22号宗地的开发建设合同，其也签字同意了。后来由于容积率的问题又将22号地换成了7号地。换地的事是其出国时，郭×1利用其给的授权签的字。7号地块的面积大约50亩，建筑面积达到了50000平米，用地性质是研发用地下细分的公共技术支撑系统，约定的出让价格是1488元／建筑平米，总价为7400余万元。春晖公司提到这是提供留学人员项目的孵化和产业化用房，建设公共配套设施，没有提到要对外销售。他们的入园申请上也提出拟入住的项目有癌症诊断和环境监测的基因片项目等。2008年6月，中关村管委会给其打电话，说春晖公司宣传房屋可以改造成住宅，是可商可住的ｌｏｆｔ。其听说以后要求春晖公司不能改变用途销售。春晖公司的李×1予以了否认。2009年初，其发现春晖公司还是在按住宅对外销售，其一方面向上级报告，一方面准备起诉春晖公司。2009年4月7日，尹焱鑫见其，表示他们错了会改正。但是，大概十几天后律师告诉其春晖公司在建委的网站已经卖了近400套了。之后，其到法院起诉春晖公司的违约行为，最终法院判决春晖公司未按约定进行开发的违约行为，但需相关行政部门监管协调。
2、证人郭×1的证言证明：生命科学园的科研用地通过协议转让比较便宜，但是建设的房屋必须是特定的销售对象。约2001年，因为工作上的关系其认识了一个叫张×1的，2006年年底，张×1给其打电话，说春晖公司与教育部留学生服务中心正在搞一个春晖杯留学生创业大赛，对好的科研项目进行评比，春晖公司有意向在生命园买一块地建孵化基地，把春晖杯大赛中好的项目引进来。之后，其向袁×1汇报了这件事。没过几天，春晖公司就派人送来了相关材料，计划在生命园建一个创新创业孵化基地，还提供了拟入驻的癌症治疗、新型牙植系统等项目名录。其把这些材料交给了袁×1，袁×1说项目还行。其就安排招商部准备谈判，后来招商部制作了《合同签订审批表》进行内部传签。签字完成后，2007年的2月13日签的合同。开始签的是22号宗地，后张×1说容积率太小，想调成7号地，其经袁×1同意后，跟招商部郭×2说把原来合同终止，再签一个7号地的宗地合同。2007年的4月底，袁×1要出国，其问春晖这个项目怎么办，袁×1说那就签吧，还给其出具了授权委托书。五一假期之后，7号地的《合同签订审批表》就转签了，其就在《合同签订审批表》上董事长意见栏里代袁×1签了字。7号地块的总价为7400余万元。2007年9月份，春晖公司还签了一个按照1.2的容积率进行规划控制的补充协议，这个合同的审批表袁×1也签了字。2008年他们听说春晖公司在向外销售房子，其跟张×1说不能这样干，还给他们发了律师函，后来春晖公司的李×1以及教育部的戴×1跟张×1一起来解释说他们确实是在做孵化器项目。2008年10月份，春晖公司取得了商品房销售许可证，公开宣传卖房，其感到事态严重，就正式向政府汇报了。政府责成昌平区建委进行查处，当时春晖公司确实是停工了，但是后来又复工了。2009年3月底，他们了解到春晖公司已经销售了200套左右，就到法院起诉春晖公司最终法院判决春晖公司违约，但因涉及众多合法利益第三方，需相关行政部门监管协调。春晖公司的项目如果要销售的话，销售的对象是有限制的，必须经过生命园的同意，对象是与生命科学相关的项目公司，而且应该是协议出让的方式销售，不应该是按照商品房住宅进行销售，不需要办理《商品房预售许可证》，不能销售给普通的自然人，这是用地的性质决定的。
3、证人王×1的证言证明：2011年3月22日，其代表北京中关村生命科学园发展有限公司向昌平区公安分局大队报案，举报春晖公司骗取研发用地，用于开发和销售商品房。
4、证人郭×2的证言证明：2007年1月份，春晖公司经理王×2到招商部找其，说春晖公司与教育部留学服务中心有协议，共建留学服务中心的孵化基地，想从生命园买地建孵化器，并且提交了春晖公司和教育部留学服务中心的协议和运营方案。这个协议的签订时间是2007年2月5日，签字的是邵巍，后来被证实该协议是伪造的。真实的协议是2007年2月15日签订的，签字的是戴×1。
5、证人张×2的证言证明：生命科学园对合同的审批流程是招商部持合同原件和合同审批表，首先找公司业务部门负责人签字，之后找法律顾问签字，然后依此是由合同管理部门签字，财务部门签字，总经理签字，最后由董事长签字同意。董事长签字之后，就可以在合同原件上盖公司的公章及董事长的签章，合同就生效了。2008年5月，他们发现春晖公司的这个项目在按商品房对外销售，就向春晖公司发了律师函，后来春晖公司的李×1到他们公司进行解释，说这个项目就是搞科研的，肯定不会对外销售。但是，在此之后，春晖公司的销售规模反而更大了。
6、证人王×3的证言证明：春晖公司在2007年2月13日与生命科学园签订了22号地块的《宗地开发建设合同》。2007年5月9日，这份合同被解除了，同日，又重新签订了一份关于7号地块的《宗地开发建设合同》。2007年9月还签订了一个补充协议。根据这些协议，春晖公司应支付土地开发费7700余万元，春晖公司分九笔，已经支付完毕。
7、证人戴×1的证言证明：2006年中心准备组织一个留学生创业大赛，把好的项目推介出来，帮助他们创业。7月份就组织了第一届留学生创业大赛，当时张×1在威海经济开发区建立了一个留学生创业园，他主动跟中心联系，成为了创新创业大赛的协办单位。2006年底，张×1提出在北京和中心共建一个进行这种项目孵化的基地。其觉得符合留学人员创业的需求。2007年1月份，张×1说为了做这个项目专门成立了春晖公司，然后其和张×1起草了一个协议的框架，2月15日签订了《教育部留学服务中心和北京春晖世纪置业有限公司合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”协议书》。2009年5月份，教育部纪检转到中心一个材料，说有个协议导致了春晖置业用地性质的变化，其经过对比后发现，这个协议书不是他们原先签的那一份，经过询问，张×1承认这是伪造的。2008年的7月份左右，张×1约其到生命园，说生命园要了解一下教育部是不是有这个项目源，能不能推荐到项目，其就去了生命园，见到了袁×1等人。其当时给他们介绍了两届春晖杯大赛的情况，并说确实掌握了一批项目，也说了共建的目的是为了孵化这些创业项目。其和张×1从未谈过孵化基地可以对外销售。如果销售是要按规定进行的，比如要通过主管部门的批准，要经过园区的同意，销售的对象也是有限制的，一般也应该是相关项目公司，其听说过春晖公司对一些自然人以北清创意园的名义销售，已经算是违约了。春晖置业的项目建成以后也没有要求中心给推介过项目。
8、证人王×4的证言证明：2007年10、11月份，春晖公司的李×1到设计院跟其商谈设计。李×1介绍其公司在生命科学园拿到了一块地，准备向归国人员建一个“孵化器”。之后春晖公司提供了项目的设计条件，包括不得高于24米、层数是4层等。当时李×1提出设计既要可用于办公，又要兼顾住人的功能，但还要按规范设计，这样才能通过规划的审批。还要求一百多平米一间，每个单独的空间都可以独立使用，即独立的卫生间、开水间、水电煤气都可以单独的计量。具体负责设计的是设计院的钱×。
9、证人钱×的证言证明：2007年12月，设计院分配给其一个业务，就是设计春晖公司开发的“春晖创业中心”的施工图纸。春晖公司的李×1、王×2等人具体跟其进行设计的协商。他们要求设计独立的空间，还要求设计的图纸要能够通过规委、建委、人防、消防等部门的审核，还提出必须符合分成若干独立空间销售及整体销售都可以的条件。2008年3月份，这个项目的设计就完成了。王×2说这个项目是用于研发、教育、办公性质的，但是其感觉设计有点像商品房，但是又符合《办公设计规范》中公寓式办公的设计要求。
10、证人侯×1的证言证明：其从事建筑行业，与尹焱鑫是大学同学。2007年底，尹焱鑫准备在生命科学园建一个项目，找其帮忙。后来，其通过招投标，以华云公司的名义承建了该项目的3、4号楼。施工是严格按照图纸进行的，工程到了后期时，按照春晖公司的要求，在墙的梁上加了“预埋件”，有了这个“预埋件”，就可以做隔断，形成二层。大概在2008年10月份，昌平国土、建委、规委等部门的领导来工地检查，要求对项目宣传进行整改，但是施工没有停止。
11、证人霍×的证言证明：湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与春晖公司签订了《建设工程施工合同》以及《补充协议》，为春晖公司承建生命科学园的项目。春晖公司提供的图纸写的是科研用房，其感觉图纸中的设计更倾向于住宅用房，而且春晖公司还要求在墙体上增加“预埋件”。但是春晖公司的人口头上没有说过这是住宅。
12、证人华×的证言证明：春晖公司的刘×1找世嘉东方北京广告有限公司联系广告宣传业务，后其公司通过竞标，最终获得了春晖公司的项目。双方于2008年6月26日签订了《广告全案代理合同》，主要是其公司为春晖公司的“北清风景”项目提供报纸、杂志、网络等途径的宣传。其公司主要是设计了标识、围档广告、宣传单、部分画册以及给网站的一些平面设计等。在宣传中没有提到房屋的性质。
13、证人张×1的证言证明：2000年，其通过朋友认识了尹焱鑫。2006年，尹焱鑫告诉其想到北京通过其找地来开发。其表示同意，并说要占盈利的30％。之后，其找到生命科学园的郭×1，谈好可以从生命科学园拿地盖科研用房，尹焱鑫也表示同意。这样，其以威海经济技术开发区春晖留学生创业园与尹焱鑫的一家公司共同成立了春晖公司，并把其之前与教育部留学服务中心合作的“春晖杯”创业大赛的获奖项目提供给尹焱鑫作为入园项目。其又介绍尹焱鑫跟教育部留学服务中心的戴×1谈妥了合作协议，意思是春晖公司建设平台，由教育部留学服务中心推荐留学生入驻，主要是为了增强春晖公司申报项目的可信度。但是由于教育部的合作协议需要有一个审批的过程，而生命科学园又要求尽快提供春晖公司与教育部的合作协议，于是，其就跟尹焱鑫说可以先作一份假的协议。这样，其伪造了一份合同，合同上邵巍和尹焱鑫的签字都是其签的。然后春晖公司的员工把复印件和入园报告等一起交给了生命科学园。生命科学园上报中关村管委会审批同意后，由中关村生命科学园跟春晖公司签署宗地开发协议，再到北京市国土局办理了土地出让手续，签署了土地出让协议，这样，春晖公司就拿到了这块土地。至于土地的规划、建设、销售等其都没有参与。2008年底，其听尹焱鑫说要将这块地做成商品房销售，因为当时其已经准备北大研究生院工作，就没有再管了。2008年12月份，其撤出了公司的股份，手续是尹焱鑫办理的。
14、证人李×1的证言证明：2007年8月份左右，尹焱鑫帮其联系到北京看病，在这个过程中跟其说在北京买了一块研发用地，想盖孵化基地，想让其帮忙跑前期手续，说盖完了卖给留学生。其问尹焱鑫孵化基地能不能卖，尹焱鑫说孵化器可以分单元卖。这样，9月份其就到北京帮忙，尹焱鑫还让王×2配合其跑手续。后来还没有施工其就退出了。前期设计图纸的时候其去过设计院谈过合同和报价。其来春晖公司的时候发改委批文就已经有了，规划证、土地证、开工许可证等的办理其都参与了，具体是其指导王×2办理的。商品房预售许可证其没参与办理。
15、证人王×2的证言证明：2007年初，张×1让其到“北清创意园”项目工作。其受张×1指派，曾去生命科学园询问过是否有地出卖。后来，张×1让其给生命园送过春晖杯比赛的材料和一份教育部的共建协议。在张×1将买地的事情谈妥之后，其按照张×1的指示起草了入园申请，生命园的招商部根据其公司提供的材料草拟了6份合同，尹焱鑫在合同上签了字，并盖了公司的公章。开始确定的是22号地，后来由于生命园要调整规划，建设手续短时间内难以启动，张×1就找到科学园对土地进行了调整，将22号地换成了7号地，其就将原合同交回了生命园，并重新拿回了7号地的合同进行签字盖章。之后，其就开始办理发改委的立项、规划委的规划审批、土地局的相关手续等。2008年6月30日之后，项目就开始施工了。《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《土地使用证》、《施工许可证》都是其去办理的。最后的《销售许可证》不是其办理的。公司在建委备案的房子有457套，实际有500套左右，由于公司在没有拿到许可证之前已经开始销售了，所以有的房款先是汇到了李×2、陈军等个人账户里了。
16、证人杨×1的证言证明：其是2010年1月份到春晖公司工作的。因为春晖公司在生命园的项目还有一些收尾工作，尹焱鑫就让其管理这些工作。当时，公司的法人是尹焱鑫，公司副总经理有李×1、陈军。李×1负责前期工程，陈军负责销售。
17、证人李×3的证言证明：其父亲李斌在春晖公司负责工程部的工作，其在北京秦晋物业管理有限公司任会计，春晖公司的财务报税等工作也由其负责。
18、证人钟×的证言证明：2009年，其经李×3介绍，到潜能时代公司任出纳。后来又调到秦晋物业有限公司任出纳。潜能时代公司、秦晋物业有限公司等公司都是春晖公司的关联企业。尹焱鑫是春晖公司的法人，吴雨和于×是春晖公司会计加出纳。
19、证人于×的证言证明：春晖公司的法人是尹焱鑫，经理陈军负责销售。公司在北清路生命科学园有一个房产项目，销售收入有3亿多元，但都支付了工程款、绿化、材料费了。公司基本账户是深发展银行海淀支行、一般账户是工商银行海淀支行和中国银行北大支行。2011年6月份，其从老家回公司，发现会计凭证、账本都不在了，其问尹焱鑫，尹焱鑫让其不用管了。
20、证人李×2的证言证明：其从2008年到春晖公司工作，负责行政工作。其公司在其工作期间，曾经开发过北清路的一个叫北清创意园的项目。
21、证人樊×的证言证明：其从2008年12月到春晖公司担任销售部副经理，负责管理售楼处及销售人员。销售部由陈军、刘×1领导。刘×1是销售总监，陈军的职务在刘×1之上。其在公司只负责过一个北清创意园的项目。这个项目的性质是科研用房，实际销售就是按住宅房屋卖的。当时项目发的是商品房预售许可证，其觉得就是商品房，但不是住宅商品房。其在销售时，跟购房人介绍，国家允许自然人购买科研用房，也不会限定用途，而且这个房子具备住宅功能。
22、证人董×的证言证明：其在春晖公司担任过销售员，公司的销售总监是陈军。春晖公司销售的房屋是科研性质用房，但按住宅商品房销售。销售时只要对方付款，谁都可以买。
23、证人杨×2的证言证明：其在2008年8、9月份应聘去春晖公司当销售人员，公司领导有尹焱鑫、张×1、陈军、刘×1等人。平时公司开例会时，陈军和刘×1介绍北清创意园是科研用房，50年产权，是可以商住两用的，要求销售人员对客户讲这项目是适合居住的。销售价格在1.1万元到1.2万元之间。其卖出了大概7、8套房屋。
24、证人李×4的证言证明：其在春晖公司担任过销售经理，公司的销售总监是刘×1，其主要负责在销售现场接待客户。就在2009年3月份，生命科学园在门口等处都树立了阻止销售的牌子，但是刘×1告诉他们是因为春晖公司欠生命科学园的土地费用，公司已经还上了，所以可以继续销售。最终北清创意园的房子差不多都销售完了。
25、证人葛×的证言证明：其从2007年8月左右经朋友介绍进入春晖公司工作，担任销售员。公司的副总是陈军，销售总监是刘×1，还有两个销售经理，分别是李×4和代×。其在公司销售的是北清创意园的项目。项目审批的是研发用房，但是实质上销售时是按商住房来卖。其公司的宣传单上只有ＬＯＦＴ的字样，不明确说是不是居住用房，有客户对房屋是否能够居住表示担心，其和其他销售员就会介绍这房子完全能够居住。销售对象也是不确定的，谁来都可以买。2009年5月份，生命科技园曾经在科技园的大门上粘贴告示，说楼盘不符合规划，呼吁客户不要购买。但是那时都已经卖的差不多了。
26、证人袁×2的证言证明：其自2007年10月份开始，在春晖公司担任策划经理，负责策划宣传，其上司是刘×1。宣传方式分为网络、彩页、短信、业主联谊等项目。网络宣传是在新浪、焦点、搜房三个网站做，就是交费让网站把北京世嘉行广告公司为春晖公司设计的视觉效果、文字以及广告词等予以发布，彩页由北京世嘉行广告公司设计，短信群发是其在网上搜的。在广告上，刘×1和陈军都要求了不要出现“住”的字眼，不能体现居住功能。其认为这个项目既可以办公，也可以居住，因为有燃气、上下水等。
27、证人李×5的证言证明：春晖公司的销售总监是刘×1，代×、李×4是销售经理，樊×是副经理，其他人都是销售人员。其在春晖公司负责销售房屋，其销售的房屋既可以注册公司、也可以居住。公司对其进行培训时，介绍该项目是五十年产权的办公用房，具备居住条件，比正常的商品房使用率高，有百分之一百七到二百，投资回报率高。其卖了十几套房屋。生命科学园阻止过房屋的销售，后来经过协调，又继续销售了。
28、证人李×6的证言证明：其在春晖公司从事客服工作，具体内容一是复印客户的个人信息；二是让业主填写业主资料，其会在建委的网站上录入业主信息，填写合同、提交备案，也就是所谓的“网签”；第三就是协助业务员让业主交款。对房屋的销售其不了解。
29、证人辜×的证言证明：其在春晖公司工作期间，是销售部的客服人员，主要是接听客户电话、帮助答疑。公司房屋的报批手续是研发用房，实际卖的是商住两用房，由客户自己决定用途。
30、证人王×5的证言证明：办理《商品房预售许可证》一般情况下开发商需要提供前期的立项、规划、土地使用权审批、施工许可等方面的材料，前期的四项手续齐全，建委就可以发《商品房预售许可证》，房屋的性质不是审核的内容。研发楼的建设国家没有统一标准，没有法律法规规定研发楼不能进行销售，《商品房预售许可证》包含所有的房屋，包括研发、厂房、住宅等，在销售上研发楼和办公楼及住宅楼等没有什么区别，但销售不能改变土地的使用性质。当时没有政策对研发楼的销售对象进行限定，凡是对不特定对象分割销售的，都要办理《商品房预售许可证》，不管是工业、商业、住宅用房，这些性质的房屋所使用的预售许可证都是《商品房预售许可证》，这是一个统一的制式许可证，只是在房屋的性质上注明是工业、商业或住宅等，《商品房预售许可证》约束的是对未特定对象销售的房屋，如果有确定的对象，比如整层或整体转让，只要前面的各项手续齐全就可以不用办理《商品房预售许可证》，合同转让即可。春晖公司没有遵守与中关村生命园的承诺，未按合同的相关约定建设指定的研发楼、引进相应的科研项目，在销售中进行虚假宣传，把研发楼改成住宅进行销售，使土地的使用性质发生了改变，而且报批的是单层，卖的时候宣称可以变成两层，这样就违反了规划，未经报批擅自改变规划设计存在安全隐患。经营性土地和非经营性土地的建筑都可以办理《商品房预售许可证》，但两者在取得土地的价格上是有区别的，非经营性土地取得的价格比较低。
31、证人范×的证言证明：办理《商品房预售许可证》分四个阶段，一是建委受理阶段，这个阶段需要申请人先登录北京市房屋交易权属管理系统在线填写预售许可申请信息后，提供相应的申请材料；二是审查阶段，审查人员对申请材料进行审核，并对拟预售楼栋进行现场勘查，符合标准的签署完意见后将申请材料转决定人员，审查工作由房屋市场管理处负责；三是决定阶段，就是对通过审查的申请作出决定，决定在主管领导审批后由建委作出；四是告知阶段，对准予许可的制作《办理结果通知书》和《商品房预售许可证》，并在10日内将许可证送达申请人。房屋性质不是审查的内容，房屋性质由规划来确定，建委审查只要确定楼盘表房屋的用途和规划一致。2010年10月1日北京市国土资源局、发改委、规划委等5部门联合发布了一个《关于进一步加强研发、工业项目监管有关问题的通知》，这个通知里面规定了研发、工业项目不得擅自改变用途，未经批准不得转让或销售。这个通知发了以后研发和工业项目就不能对外销售了。在这之前是没有法规限制哪种“性质”的房屋不能卖，也就是说商业、住宅、科研、工业等项目是都可以办《商品房预售许可证》，对外进行预售的也必须要办理《商品房预售许可证》。
32、证人奚×1的证言证明：其从2005年5月初到昌平区任建委主任。大概是2008年的下半年，其曾经到生命园进行调研，当时生命园的袁×1、郭×1汇报春晖公司不按规定办事，他们也不好管理，希望建委能够协助解决。当时其就把春晖公司的人叫来一起开会，在会上其要求春晖公司服从生命园的管理安排，春晖公司的人说没问题，按照生命园的要求，让他们怎么做他们就怎么做。从后来的结果看，春晖公司应该没有很好的服从管理。
33、证人侯×2的证言证明：2009年10月之前，《商品房预售许可证》的审批核发是由市建委负责。在此之后，市建委委托区县建委进行初审和施工现场勘查，初审后报市建委复审。初审时必须有前期报批的立项、规划、土地使用、施工许可四证。科研用地也可以办理。春晖公司的项目应该是市建委审批的，具体情况其不清楚。
34、证人田×1的证言证明：2010年6月之前的施工许可证是建设单位先向区建委工程管理科提交申请，区建委进行初审，初审合格后，再将申请材料转到北京市建委工程建设管理处，如果再次审核通过，由市建委印制开工许可交由区建委发给建设单位。北清创意园项目属于科研用房，但在施工许可的审核上和商品房没有区别。办理施工许可时不需要看施工的图纸，只要确定项目的位置和施工房屋的座落位置就可以。
35、证人王×6的证言证明：2005年到2009年7、8月，其任昌平区建委市场管理科科长。建设工程项目到建委审批前，必须是规划、国土部门先进行审查，取得立项、规划、土地使用手续，才能进入建委的审批程序，区建委工程科受理开工许可的申请，审批由市建委负责，取得开工许可证之后，市建委委托区建委去现场勘查。当时预售许可证也是由市建委审批。现场勘查主要是看看项目申请范围内的地上物是否全部拆除。春晖公司在生命科学园的项目是其和胡×在2008年10月左右进行的现场勘查。
36、证人胡×的证言证明：2005年到2011年其一直在昌平区建委市场科工作。预售房屋的现场勘查主要是对房屋现状进行如实反映，核实进度，确认地上物已经全部拆除，出具现场勘查报告，并签字盖章。其记得2008年10月份，春晖公司的员工拿着规划证、开工证复印件要求区建委进行现场勘查。其当时跟王×6一起去的现场。区建委对楼房的实际用途和性质，不负责审核。
37、证人陈×1的证言证明：2003年到2011年11月，其在昌平区规划局建设工程管理科工作。建设工程项目规划包括控制性详细规划编制、规划意见书、规划意见复函、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这五个环节，有三个是行政许可，分别是规划意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。通过科研（研发）规划审批的项目不能按住宅销售，但是销售的审批是由建委管，其不清楚。专业园区是一级开发，没有土地使用证，任务就是七通一平，等有二级开发项目企业取得园区入住许可后，和国土局签土地出让合同，拿到土地之后项目单位还要再重新跑一遍立项、规划、土地等手续。春晖公司的项目是其受理审查的，当时春晖公司的项目是两块地，叫春晖公司创业中心南园和北园，用地性质是教育科研设计用地，建设项目工程是研发楼（孵化器）。从规划审批的角度来说，项目用地和工程的申请只要符合规划意见书要求，就可以批准许可，对于项目使用方面不在审批范围中，但是使用也要符合规划的性质要求，不能改变规划用途。当时的法律规定对专业园区的项目审批没有设置限制性条款，主要看园区自己的入园标准和限制。
38、证人张×3的证言证明：2007年7月至今其在昌平区发改委产业科工作，负责产业、研发等项目的立项审核，包括生物医药、航天航空、精密仪器等。春晖公司在生命园的项目是其受理的。当时的法律规定没有对专业园区的项目审批立项作出限制。
39、证人宗×的证言证明：2004年10月到2009年4月其在昌平区发改委投资科工作，主要负责是项目审批管理等工作。一般的房地产项目由投资科进行审核，但是产业项目、研发项目由产业科审核，专业园区的土地算一级开发，然后再对外出让或者招拍挂出售，之后的土地应该算是二级开发企业的了。春晖公司在生命园的项目当时应该是产业科受理审核的。当时对专业园区的项目审批没有限制性规定。
40、证人王×7的证言证明：其在昌平区国土局负责土地登记的初审工作。土地使用证记载的土地用途分为三大类：建设用地、农用地、未利用地，建设用地按用途分为一级类和二级类，一级类属于大类，二级类是细分项，一级类主要有住宅、商服、工矿仓储、科教、公共设施等；二级类科教分为科研和教育。使用类型一类是国有划拨用地，一类是国有出让，分为协议出让和招牌挂，研发就属于协议出让。科研类的土地如果要改变用途作为住宅，需要重新申请、重新签土地出让合同、补充协议，在土地使用证登记的时候按照改变后的住宅用途登记，两种性质土地的出让金也不一样，住宅的土地出让金要比科研的出让金高的多。春晖公司在生命园的项目当时是其初审的，春晖公司的项目是和市国土局签订的，土地用途是研发，坐落在生命园区内，使用权类型是国有出让，土地使用面积两块共4万多平米，使用年限50年。在各种手续材料齐全的情况下，其按照土地出让合同约定的内容进行了土地使用权登记。土地登记的时候不需要审核项目具体做什么。
41、证人梁×、苑×、王×8、李×7、赵×、黄×、余×、李×8、何×1、毛×、高×、罗×、田×2、廖×、任×1和、何×2、刘×2、肖×、夏×、靳×、韩×、郭×3、马×、金×、奚×2、宋×、李×9、齐×、牛×、任×2、李×10、饶×、陈×2、车×、段×、杨×3、陈×3、戴×2、付×、张×4的证言证实了春晖公司宣传“北清创意园”项目房产既可以开公司也可以居住，是商住两用房，以及向并非用于研发用途的不特定公众公开销售“北清创意园”房产的事实。
42、中关村生命科学园提供的材料，包括：《关于春晖公司事件相关问题说明》、《国务院、各部委及市政府、区政府部门关于设立、开发中关村科技园的文件》、《中关村生命科学园文件》、北京中关村生命科学园发展有限公司章程、营业执照、昌平区发改委立项批复、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、各大网站关于北清创意园的宣传网页截图、春晖公司与生命园公司签订的《宗地开发建设合同》、春晖公司与教育部留学服务中心签订的合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”的协议、春晖公司向生命园公司递交的《入园申请》、春晖公司复函、《关于春晖事件相关非法行为给生命园造成经济损失和恶劣影响的说明》、春晖公司与北京搜房科技发展有限公司合同、北京市方圆公证处公证书、各大网站的网页截图等书证证明：中关村生命科学园与春晖公司签订协议，将生命科学园园区宗地出卖给春晖公司，以建设楼盘运营生物医药类的孵化器。以及中关村生命科学园对春晖公司“北清创意园”项目造成的后果的说明。
43、教育部留学服务中心函、春晖公司与教育部留学服务中心签订的合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”的协议证明：2007年2月15日，春晖公司与教育部留学服务中心签订协议，双方同意合作共建“春晖留学人员创新创业孵化基地”。
44、北京市发改委出具的审批材料、北京市规划委出具的审批材料、北京市国土资源局昌平分局提供的审批材料、北京市建委出具的审批材料、房屋预售许可证申报材料、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等书证证明：春晖公司“北清创意园”项目获得有关行政机关审批的事实。
45、北京市建筑住宅设计研究院有限公司的项目设计材料、建筑工程施工合同及补充协议、广告全案代理合同、北京搜房网网页截图、搜房网络推广技术服务合同、商品房预售合同、北京市国土资源局昌平分局出具的情况说明等书证证实了春晖公司“北清创意园”项目在设计、施工、推广销售中，虽未明确住宅的性质，但模糊研发的概念，突出居住的功能的事实。
46、昌平区建委提供的各级政府部门对该项目进行处罚的相关材料证明：因春晖公司“北清创意园”项目存在违反设计加层、改变土地性质，对不特定公众销售房产等问题，相关行政机关要求对春晖公司的违法违规行为予以整治。
47、北京春晖世纪置业有限公司、北京春晖联行投资顾问有限公司、春晖兴业投资有限公司的银行资料、被告人尹焱鑫、被告人陈军、王×2等人的银行资料、吉林省圣大房地产开发有限公司银行资料、北京春晖世纪置业有限公司、春晖兴业投资有限公司、北京市潜能时代科技有限公司、北京春晖联行投资顾问有限公司、吉林省圣大房地产开发有限公司工商注册资料等书证证明：春晖公司及其关联企业的基本情况，以及春晖公司相关人员的银行账户情况。
48、北京市昌平区人民法院民事一审诉讼卷宗材料、北京市第一中级人民法院民事二审诉讼卷宗材料证明：中关村生命科学园向法院起诉春晖公司擅自改变土地使用性质的行为违约及案件的审理情况。
49、北京天竺空港经济技术开发区委员会提供的春晖公司竞购土地资料证明：春晖公司通过竞拍获得宗地一块，春晖公司缴纳了竞拍保证金人民币600万元。
50、北京天正华会计师事务所《司法审计报告》、北京市金利安房地产咨询评估有限责任公司《土地估价报告》、北京大图国际建筑设计咨询有限公司咨询鉴定意见证明：春晖公司目前处于负资产状态，“北清创意园”项目的设计偏向居住功能，该项目宗地如果作为住宅上市，政府收益应为人民币9000余万元。
51、报案材料、2011年8月23日北京市昌平区住房和城乡建设委员会向昌平公安分局发出的关于春晖公司在“北清创意园”项目中违法违规涉嫌经济犯罪的移送函等书证证实了本案的案发经过。
52、北京市公安局昌平分局出具的到案经过、被告人的户籍证明材料等证明：2011年3月22日，生命园向公安报案后，公安机关对尹焱鑫、陈军上网追逃，2011年10月13日，尹焱鑫在长春市被抓获。2011年11月28日，昌平警方与刘×1取得联系，刘×1主动到长春市名门酒店投案。2012年3月11日，陈军被重庆警方抓获。
53、扣押冻结款项手续证明：在案冻结了春晖公司、尹焱鑫、王×2等账户中资金共计人民币3794万余元（其中600万元系天竺项目竞拍保证金，3000万元系银行按揭贷款保证金。），港币1.3万余元，美元3.4万余元。
54、被告人刘×1在侦查阶段和庭审中的供述与上述证据证明内容一致。
55、被告人尹焱鑫、陈军在侦查阶段及庭审中的供述否认其具有改变土地性质的故意和行为，但对规划、设计、建设、销售项目事实的供述均与上述证据证明内容一致。
对于被告人尹焱鑫、陈军及其各自辩护人所提北清创意园项目的设计、施工均符合规定，并依法取得五证；春晖公司与购房人签订的合同也注明了研发的用途；ＬＯＦＴ属于房屋设计概念，不能据此认定房屋性质；没有证据证明春晖公司改变了土地用途的辩解及辩护意见，经查，春晖公司以项目是ＬＯＦＴ结构、具有商住两用功能等作为卖点对外进行宣传，虽然其所宣传的ＬＯＦＴ结构等内容确不能反映出房屋属性，但是，根据购房人和春晖公司职员的证言，以及项目设计、施工人员和相关专业人士的证言均可以证实，“北清创意园”项目从设计到施工中均偏向居住功能；对外销售时，刻意弱化项目用地的研发用途，宣传房屋具有商品房的居住功能，以及是否用于研发不影响购买和居住使用等内容，故其虽然在相关合同上注明了研发用途，实际却将该项目销售给并非用于研发目的的不特定社会公众，其销售行为的实质即为公开销售商品房，已经在客观上改变了土地的性质。故对于被告人尹焱鑫、陈军及其各自辩护人的此项辩解和辩护意见，本院均不予采纳。
对于被告人尹焱鑫的辩护人及被告人陈军的辩护人所提我国刑事法律关于非法经营罪的规定中，并未包含擅自改变土地用途的行为，本案不应以犯罪论处的辩护意见，经查，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举了构成非法经营罪的行为之外，还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，本案即不构成非法经营罪的意见不能成立；本案中，各被告人的行为违反了我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城乡规划法》等法律中“未经许可，不得擅自变更土地性质”的相关规定，扰乱了市场秩序，造成了科研用地的丧失、购房人无法取得正当权益等一系列的恶劣影响，属于违反国家规定，实施非法经营行为，其行为符合非法经营罪的构成要件。故对于被告人尹焱鑫的辩护人及被告人陈军的辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。
对于被告人刘×1的辩护人所提刘×1具有自首情节，应被认定为从犯的辩护意见，经查，刘×1在办案人员电话通知其接受调查后，主动前往办案人员所在地投案，并如实供述自己的犯罪事实，可视为自首；刘×1在共同犯罪当中，并不参与项目的设计、施工以及销售政策的制定，作为销售总监，仅负责对外销售房屋的相关工作，其在共同犯罪当中，起次要、辅助作用，可认定为从犯。故对于被告人刘×1的辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳

本院认为，被告人尹焱鑫、陈军、刘×1违反国家规定，擅自变更土地性质，在科研用地上开发、销售非科研用途的房屋，扰乱了市场秩序，造成科研用地的丧失和购房人的权益损失，情节严重，被告人尹焱鑫作为北京春晖世纪置业有限公司直接负责的主管人员，被告人陈军、刘×1作为北京春晖世纪置业有限公司的其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。依法均应惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人尹焱鑫、陈军、刘×1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其依法从轻处罚；被告人刘×1具有自首情节，且在共同犯罪中系从犯，其作用明显小于尹焱鑫和陈军，属犯罪情节轻微，可对其免于刑事处罚。对于被告人刘×1及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百三十一条，第二十五条、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下

一、被告人尹焱鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月13日起至2016年10月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人陈军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月11日起至2015年9月10日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、被告人刘×1犯非法经营罪，免于刑事处罚。
四、在案冻结的款项分别予以处理。
五、继续追缴违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长杨立军审判员江伟代理审判员吕晶
二〇一四年十一月十五日
书记员王铮书记员张梦晗