杨金萍、张成学非法经营二审刑事判决书
云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2015）德刑终字第1号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法经营
当事人：杨金萍、张成学
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、共同犯罪、从犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人杨金萍、张成学犯非法经营罪一案，于2014年10月14日作出（2014）梁刑初字第77号刑事判决。原审被告人杨金萍、张成学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德宏州人民检察院检察员曹根富、代理检察员冯帆出庭履行职务，本案现已审理终结

原判认定：2014年1月25日22时许，被告人张成学驾驶云Ｎ×××××比亚迪轿车与其妻杨金萍二人，由瑞丽前往龙陵，绕经梁河县平山派出所时被民警查获，民警当场在云Ｎ×××××比亚迪轿车的后排座位及后备箱内，查获用十三个纸箱包装的缅甸卡崩卷烟650条，经鉴定被查获的卷烟价值人民币134550元。经查，杨金萍、张成学未办理烟草专卖品准运证和其他有效凭据。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，以被告人杨金萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。以被告人张成学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。已扣押的涉案卷烟650条以及云Ｎ×××××比亚迪轿车，依法予以没收。宣判后，杨金萍、张成学以判决书中所认定卡崩烟价格与实际价格相差过大，且一审量刑过重为由提出上诉。
在二审开庭审理过程中，上诉人杨金萍、张成学对一审认定事实及证据均未提出异议。
辩护人李嘉军认为本案犯意由张成学的妻子杨金萍先提起，杨金萍在案件中起到决定作用，上诉人张成学仅起次要作用，系从犯，且张成学于1991年保山师范学校毕业后一直在贫困山区从事教育事业，培养出一批批优秀学子，请法庭本着宽严相济的刑事政策，给予张成学免予刑事处罚。
经二审审理查明，原审认定杨金萍、张成学夫妻二人从瑞丽购买缅甸卡崩烟前往龙陵，绕经梁河县平山乡时被查获的犯罪事实清楚。有公安机关出具的抓获经过、扣押笔录、委托保管通知书证实抓获二人的时间、地点及将本案涉案物品予以扣押后将卷烟委托梁河县烟草专卖局保管的事实；户口证明、全国违法犯罪人员信息资源库查询结果单证实二人的身份信息及二人均没有犯罪记录的事实；物证照片证实二人对所购买卷烟的包装及指认情况；鉴定聘请书、价格鉴定结论书、鉴定机构、鉴定人资质证书、鉴定意见通知书证实对查获卷烟进行鉴定并告知的情况；全国公安交通管理信息查询系统查询信息，证实查获的涉案车辆云Ｎ×××××比亚迪轿车的基本信息；情况说明证明杨金萍、张成学所交待的涉案男子及妇女无法查证的情况。被告人的供述与辩解证明杨金萍、张成学对其二人车上查获卷烟的事实供认不讳，并与上述证据相互印证。
本案证据确实、充分，足以认定

本院认为，上诉人杨金萍、张成学无视国家法律，违反我国烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。上诉人杨金萍、张成学系共同犯罪，其中杨金萍提起犯意并积极实施购买卷烟行为，在案中作用更为明显，系主犯，上诉人杨金萍提出量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人张成学配合其妻杨金萍运输卷烟，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度好，依法应当免除处罚，辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对张成学量刑不当。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下

一、维持梁河县人民法院（2014）梁刑初字第77号刑事判决第一、三项，即被告人杨金萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；已扣押的涉案卷烟650条以及云Ｎ×××××比亚迪轿车，依法予以没收。
二、撤销梁河县人民法院（2014）梁刑初字第77号刑事判决第二项，即被告人张成学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人张成学犯非法经营罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决

审判长丁志翔
审判员邓显芳
审判员滇自辉
二〇一五年三月十一日
书记员龚明政