뢫告人朱某非法经营案一审刑事判决书
甘肃省临泽县人民法院
刑事判决书
（2014）临刑初字第39号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：朱某
指控罪名：非法经营罪
关键词：违法行为、合同、强制性规定、无效合同、鉴定、自首、减轻处罚、非法经营、非法所得、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

临泽县人民检察院以临检公诉（2014）第33号起诉书指控被告人朱某犯非法经营罪，于2014年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于7月17日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员赵涛出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人孙俊林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结

公诉机关指控：2013年春天，被告人朱某在无玉米种子生产经营许可证的情况下，与临泽县沙河镇新丰村二、三、七、八社农户联系玉米制种，后被告人朱某将种子亲本发放给农户，种植郑单958、先玉335、武科2号和Ｍ13四种种子，制种面积1000多亩，同年9月制种成熟后，被告人朱某从四个社农户手中收购鲜穗796300公斤，其中郑单958鲜穗379155公斤，武科2号鲜穗245145公斤，先玉335鲜穗86085公斤，Ｍ13鲜穗85915公斤。经张掖市价格认证中心鉴定：郑单958鉴定价格为2.05元／公斤，武科2号鉴定价格为2.25元／公斤，先玉335鉴定价格为2.37元／公斤，Ｍ13鉴定价格为2.05元／公斤，379155公斤郑单958鲜穗价值为777267.75元，85915公斤Ｍ13鲜穗价值为176125.75元，86085公斤先玉335鲜穗价值为204021.45元，245145公斤武科2号鲜穗价值为551576.25元，因此被告人朱某非法经营玉米种子的数额为1708991.2元。
公诉机关认为，被告人朱某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人能够如实供述，可以从轻处罚，要求依法判处。
被告人朱某对起诉书指控的事实和罪名没有异议，当庭表示自愿认罪。辩解在新丰村制种有关单位领导知道其没有种子生产经营许可证，但没有阻止；因新丰村的农户不按照操作规程制种，造成种子不合格无法销售，导致农户的制种款无法兑现，农户上访才致案发；其组织生产的种子没有流入市场；其在临泽县种子管理局调查时就如实供述了非法生产种子的行为，应当认定为自首，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：被告人的行为只涉及无证生产种子，而不涉及销售种子，不存在扰乱种子市场秩序，不具有社会危害性和刑事违法性；根据种子管理法等法律法规对种子生产行为和种子经营行为的阐述，被告人的行为仅属于非法生产种子的行为，与非法经营罪的构成要件不相符；从现有证据看，被告人只是生产了玉米，没有证据证明生产的是玉米种子，综上被告人的行为不构成非法经营罪。退一步，如果被告人的行为构成非法经营罪，也应当考虑以下情节：一是村社与无种子生产许可证的被告人签订合同，生产种子也是一种违法行为，对造成的损失有一定过错；二是有关部门对被告人无证生产种子的行为明知而未予阻止；三是被告人收购鲜穗的价格不能算作非法经营的数额；四是被告人在公安机关决定立案前已经向行政执法机关供述了其无证生产种子的行为，应当认定为自首。
经审理查明：2013年春天，被告人朱某在无玉米杂交种子生产经营许可证的情况下，与临泽县沙河镇新丰村二、三、七、八社联系生产玉米杂交种子，与二、三社社长签订《农作物种子生产合同》，与七、八社社长口头约定后，将种子亲本发放给农户，种植“郑单958”、“先玉335”、“武科2号”和“Ｍ13”四种种子，制种面积1000多亩。同年9月种子成熟后，被告人从四个社农户处收购鲜穗796300公斤，其中：“郑单958”379155公斤，“武科2号”245145公斤，“先玉335”86085公斤，“Ｍ13”85915公斤。经张掖市价格认证中心鉴定：“郑单958”鉴定价格为2.05元／公斤，价值为777267.75元；“武科2号”鉴定价格为2.25元／公斤，价值为551576.25元；“先玉335”鉴定价格为2.37元／公斤，价值为204021.45元；“Ｍ13”鉴定价格为2.05元／公斤，价值为176125.75元；以上共计1708991.2元。被告人除在前期投入每亩100元，向农户提供亲本种子外，再未支付其他制种款。2013年9月29日在临泽县种子管理局询问被告人时，被告人对其无种子生产许可证生产种子的行为予以供认。2013年11月份，被告人将经晾晒的103吨玉米种子拉到张掖市裕泰种业开发有限公司加工厂，让张某某帮忙销售，被张某某处理并抵顶账务；对朱某堆放在临泽瑞源公司加工厂的242.9吨玉米种子被临泽县种子管理局依法扣押，予以没收。
证明上述事实的证据有：
1、案件移交函、受案登记表及立案决定书，证明2014年1月15日临泽县农业委员会将该案移送临泽县公安局，临泽县公安局于次日决定以非法经营罪立案侦查。
2、证人崔某某的证言，证明2013年4月份，村原书记汪某某打电话说村上已经和朱某联系好了，让各社选四个代表与朱某谈制种的价格等相关事宜。经过商谈二社一共种植564.4亩玉米制种，其中“郑单958”317.6亩，每斤鲜穂1元，武科2号136.6亩，每斤鲜穂1.1元，早熟335（代号ｍ13）120亩，每斤鲜穂1元，双方签订了《农作物种子生产合同》。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某除预付了100元外，对其他制种款未支付。他不知道朱某是否有制种资质。
3、《农作物种子生产合同》及《补充协议》各1份，新丰村二社玉米交售单据复印件294张，证明2013年4月14日，朱某与沙河镇新丰村二社社长崔某某签订《农作物种子生产合同》，约定该社农户给朱某种植制种玉米的价格、资金投入等事宜；7月10日达成补充协议，约定对长势不好地块的补偿方案；9月，新丰村二社农户给朱某交售玉米种子368925公斤。其中：“郑单958”217955公斤；“武科2号”107320公斤；“Ｍ13”43650公斤。
4、证人贾某某的证言，证明2013年3月份，村原书记汪某某说已经和朱某联系好了制种的事，让选四个代表与朱某谈制种的价格等相关事宜。经过商谈三社一共种植510亩玉米制种，其中“郑单958”202亩，每斤鲜穂1元，武科2号194亩，每斤鲜穗1元，“Ｍ13”85亩，每斤鲜穗1.1元，双方签订了《农作物种子生产合同》。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某除预付了100元外，对其他制种款未支付。他不知道朱某是否有制种资质。
5、《农作物种子生产合同》及《补充协议》各1份，新丰村三社玉米交售单据复印件307张，证明2013年4月14日朱某与沙河镇新丰村三社社长贾某某签订《农作物种子生产合同》，约定该社农户给朱某种植制种玉米的价格、资金投入等事宜；7月10日达成补充协议，约定对长势不好地块的补偿方案；9月，新丰村三社农户给朱某交售玉米种子341290公斤。其中：“郑单958”161200公斤；“武科2号”137825公斤；“Ｍ13”42265公斤。
6、证人汪某甲的证言，证明2013年3月份，他和汪某某、朱某口头协商该社制种代号是335，面积180亩，每斤鲜穂1.1元；朱某前期每亩投入了100元，提供了亲本种子和技术指导。2013年9月份玉米制种成熟交售后，因联系不上朱某，其他制种款也未支付。他不知道朱某是否有制种资质。
7、新丰村七社玉米收购票据复印件80张，证明，2013年9月朱某收购七社“先玉335”玉米种子79160公斤。
8、证人汪某乙的证言，证明2013年3月份，他已经通知社员和七社连着的22亩地要种大田玉米，但汪某某说会影响七社的玉米制种，让和七社一样种植制种玉米。之后八社的22亩地就给朱某种植了制种玉米，也按照七社的标准，每斤鲜穂按1.1元，朱某前期投入了每亩100元，提供了亲本种子和技术指导。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某再未支付制种款。他不知道朱某是否有玉米制种资质。
9、新丰村八社玉米收购票据复印件11张，证明2013年9月，朱某收购八社“先玉335”玉米种子6925公斤。
10、证人汪某某的证言，证明2013年4月份，朱某在新丰村二、三、七、八社通过和社员开会确定制种面积，和二、三社签订了制种合同，七、八社因制种面积较小，没有签制种合同。到玉米抽雄时，二、三社群众向村委会反映部分制种玉米花期不遇，村委会对此事做了调解处理，社里和朱某写了亩保效益的协议书。收购时经他代表村委会协调，朱某和各社社员代表沟通协调后谈定：由朱某负责收购、拉运，村委会提供场地，群众将制种玉米拉到村委会提供的场地上过磅后，朱某装车拉到他的晾晒场。2013年11月份，朱某卖种子时，因群众的玉米制种款没有兑付，村上雇人对朱某的种子进行监管。他不知道朱某是否有玉米制种资质。
11、证人王某某的证言，证明她是朱某的妻子。2013年朱某在临泽县沙河镇新丰村二、三、七、八社种植制种玉米，到了玉米种子成熟收购时，她去过的磅。“郑单958”收购了377180公斤，其中二社210730公斤，三社166450公斤；“Ｍ13”收购了79690公斤，其中二社42770公斤，三社36920公斤；“武科2号”收购了243640公斤，其中二社106510公斤，三社137130公斤；“先玉335”收购了91270公斤，其中七社82935公斤，八社8335公斤。上述一共收购了791780公斤。
12、被告人朱某供述，2013年3月份，他打算种植玉米制种，经人介绍认识了沙河镇新丰村的书记汪某某，汪某某把2、3、7、8社社长叫到村委会把情况作了介绍，后他又和社长、社员代表把种植玉米制种的地看了一下，经过实地查看，四个社同意给他种植玉米制种，便和二、三社社长签订了书面合同，七、八社是口头协议。约定种植的品系是“郑单”958、“武科”2号、“先玉”335。合同约定鲜穂收购“郑单”958、“武科”2号，每公斤2元，“先玉”335每公斤2.2元。制种玉米的亲本由他先提供，每亩地投入了100元，他把钱都打了各社社长的银行卡上，种植期间提供了亲本种子和技术指导。到玉米制种成熟后，各社的社长和社员代表找他谈收购的事情，因双方意见分歧，经过协商，玉米制种由他收购，由汪某某指定收购地点并由汪某某负责看管，等他的钱到位再拉种子。他种植了约1050亩，收购了约700多吨制种玉米鲜穗。因没有固定的销售客户，只要有人收购，价格合适他就出售。自己没有种子生产许可证，知道无生产经营许可制种是违法行为。
13、临泽县种子管理局的证明，证明朱某未办理种子生产、经营许可证。
14、甘州区种子管理局的证明，证明朱某在该辖区内未办理种子生产、经营许可证。
15、物价鉴定意见，证明2014年5月20日，经张掖市价格认证中心鉴定，“郑单958”玉米鲜穗价格为2.05元／公斤，“武科2号”玉米鲜穗价格为2.25元／公斤，“先玉335”玉米鲜穗价格为2.37元／公斤，“Ｍ13”玉米鲜穗价格为2.05元／公斤。
16、沙河镇人民政府的说明，证明沙河镇政府不存在同意无证在辖区内制种的问题。
17、临泽县种子管理局的说明，证明2013年春季，发现朱某在新丰村非法制种，当即告知朱某、支部书记汪某某和2、3社社长，未经准入不得私自与无资质个人制种，但新丰村村民仍使用朱某提供的玉米亲本种子下种，经通知有关当事人到该局接受处理，均不予理睬。12月份将案件移交公安机关查处，涉案玉米种子鲜穗除小部分销售外，其余依法扣押没收。
18、临泽县农委（临泽县种子管理局）物品处理通知书，证明对朱某堆放在临泽瑞源公司加工厂的242.9吨玉米种子依法扣押，予以没收。
19、张掖裕泰种业开发有限公司的证明及张某某的陈述，证明2013年11月份朱某将103吨玉米种子拉到该公司的加工厂，让张某某帮忙销售，被张某某处理并抵顶账务。
20、户籍证明，证明朱某1975年8月25日出生。
21、辩护人申请调取的临泽县种子管理局对被告人朱某的询问笔录，证明2013年9月29日，在临泽县种子管理局询问被告人时，被告人供述了其无种子生产经营许可证在沙河镇新丰村进行非法生产种子的行为。
上述证据均经当庭出示质证，经审查，上述证据内容真实，形式合法，能够相互应证，被告人对起诉书指控的事实也无异议，予以采信，可以作为认定本案事实的依据

本院认为，被告人朱某违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱种子生产经营的市场秩序，导致沙河镇新丰村农户一千多亩土地当年收益损失，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对辩护人关于被告人的行为不具有刑事违法性的辩护意见，经审查，《中华人民共和国种子法》第二十条规定，主要农作物的商品种子生产实行许可制度，第六十条规定，未取得种子生产许可证生产种子构成犯罪的，依法追究刑事责任，以上规定均属于刑事法律的渊源，被告人的行为具有刑事违法性；对辩护人关于被告人的行为不具有社会危害性的辩护意见，根据查明的事实，被告人非法进行玉米种子生产，扰乱种子生产经营的市场秩序，导致沙河镇新丰村农户一千多亩土地当年收益损失，具有社会危害性，而且情节严重，故辩护理由不能成立，不予采纳；被告人的行为应当受到刑事法律的追究。对辩护人关于被告人只是组织生产了玉米，没有证据证明生产的是玉米杂交种子的辩护意见，根据查明的事实，被告人签订了《农作物种子生产合同》，提供了亲本种子和技术指导，农户按照玉米杂交种子生产工序操作，被告人按照玉米杂交种子价格收购等情节足以证明被告人生产的就是玉米杂交种子；对玉米种子品种是否具有真实性，均不能否定被告人无许可证生产玉米种子行为的违法性，对该辩护意见不予采纳，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。对辩护人关于村社与无种子生产许可证的被告人签订合同和有关部门明知被告人无证生产种子而不予制止，应对被告人从轻处罚的辩护意见，经审查，村社和有关部门即便存在违法行为，也只能由有关人员承担相应的责任，以此来减轻被告人的刑事罪责没有法律依据，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人关于被告人收购鲜穗的价格不能算作非法经营的数额的辩护意见，经审查，被告人和村社尽管签订了合同，约定了价格，但该合同违反法律的强制性规定，属于无效合同，其约定的价格仅能作为土地损失计算的依据，在本案中不能作为认定非法经营数额的依据，所以以物价部门鉴定的市场收购价格认定非法经营数额并无不当，故其该辩护意见不予采纳。对辩护关于被告人在公安机关决定立案前已经向行政执法机关供述了其无证生产种子的行为，应当认定为自首的辩护意见，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对该辩护意见予以采纳，应当认定被告人自首，可以从轻或者减轻处罚，结合本案被告人的非法经营数额和未对其行为造成的土地收益损失作出赔偿等情节，可以从轻处罚，不予减轻处罚。因被告人非法生产的玉米杂交种子除部分被其抵账处理外，大部分经晾晒的种子被行政执法机关查扣没收，尚未流入市场，没有产生非法所得，可不并处罚金。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款之规定，判决如下

被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月20日起至2017年1月19日止）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份

审判长葛松彬
代理审判员曹楠
人民陪审员王成年
二〇一四年九月十八日
书记员黄玉蓉

附适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。