漠连胜开设赌场二审刑事判决书
安徽省淮南市中级人民法院
刑事判决书
（2015）淮刑终字第00013号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：张某、淮南市田家庵区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：代理
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人张某犯开设赌场罪一案，于2014年11月18日作出（2014）田刑初字第00618号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2014年12月29日立案并依法组成合议庭，2015年2月13日、6月3日两次公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员宋洁出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人曹建平，证人田某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

一审法院查明：2011年9、10月份，被告人张某通过陈某（已判刑）结识田某（已判刑）后，得知田某从事赌博网站活动，便找到田某开设了信用额度10万元的代理账号ｊｖ1100，后田某为其先后在该代理账号下开设了四个会员账号（ｃｊｖ1616、ｃｊｖ1818、ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666），张某为方便直接参与赌博，将ｃｊｖ1616、ｃｊｖ1818两个会员账号作为自己直接参赌使用的账号，并发展刘某参与赌球，将ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666两个会员账号分配给刘某参赌使用。经查，张某使用的代理账号ｊｖ1100在2011年1月1日至2011年11月19日的报表中会员投注笔数总计6488笔，有效投注金额为1352.3789万元，排除其自己赌博投注使用的ｃｊｖ1616（2011年1月1日至2011年11月19日，投注笔数546次，有效投注金额为36.6174万元）、ｃｊｖ1818（2011年1月1日至2011年11月19日，投注笔数2154次，有效投注金额311.8414万元）投注笔数及有效投注金额，综上张某使用的代理账号ｊｖ1100直接有效投注笔数3788次，有效投注金额1003.9201万元。
上述事实，有被告人张某的供述、同案罪犯田某、陈某的供述、证人刘某的证言、公安机关远程勘验工作记录，公安机关电子数据鉴定书、淮南市田家庵区人民法院（2012）田刑初字第486号刑事判决书、户籍证明、抓获经过等证据证实。
一审法院认为：被告人张某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且涉案赌资金额为1003.9201万元，属开设赌场罪“情节严重”的情形，应依法惩处。张某归案后，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条之规定，判决：被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
张某上诉提出：1、其认可田某为其开设代理账号ｊｖ110的事实，但该代理账号的密码和控制权均由田某掌握，是田某为刘某开设的会员账号，由陈某将账号、密码发给刘某，并由田某指使陈某直接与刘某结算赌资，其在本案中起次要作用，系从犯。2、其自2011年9月中旬至2011年11月参与犯罪，不应对2011年1月1日至9月中旬的下注数额承担责任。请求二审在原判基础上减轻处罚。
张某二审当庭辩称：其没有控制过代理账号ｊｖ1100，其只使用了该代理账号下的会员账号用于自己赌博投注，其没有将该代理账号下的其他会员账号提供给刘某赌博使用。
张某的辩护人提出：张某对代理账号ｊｖ1100没有实际控制权，张某、刘某参赌使用的账号、密码都是由田某开设，再通过陈某发给他们使用，且张某没有从代理账号中获利。故张某的行为不构成开设赌场罪。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，张某的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年9、10月份至2011年11月，上诉人张某通过陈某（已判刑）结识田某（已判刑）后，得知田某使用“皇冠”网站从事网络赌球活动，便找到田某开设了信用额度10万元的代理账号ｊｖ1100，并让田某为其先后在该代理账号下开设了五个会员账号：ｃｊｖ1166、ｃｊｖ1616、ｃｊｖ1818、ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666。后张某以营利为目的，将会员账号ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666分配给刘某用于网络赌球，并接受刘某投注。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、上诉人张某的供述证实，2011年9、10月开始，他通过陈某认识了田某，得知田某使用名为“皇冠”的网站从事赌球活动，便让田某为他开设了信用额度10万元的代理账号ｊｖ1100，并在该代理账号下先后开设了五个会员账号：ｃｊｖ1166、ｃｊｖ1616、ｃｊｖ1818、ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666。代理账号名下的会员投注输赢后，按照投注金额的多少有0.75%的反水钱。他将会员账号ｃｊｖ1888、ｃｊｖ1666给刘某使用。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。刘某和他直接结算赌资，他再和田某结算赌资。
2、同案罪犯田某的供述证实，他租用“皇冠”网站从事网络赌球活动，他是该网站的淮南股东，他利用股东账号开设了四个代理账号，利用代理账号发展了张某等人参与赌博，张某是在2011年9月左右在赌博网站做代理发展会员投注的，张某是用的代理账号为ｊｖ1100。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。
3、同案罪犯陈某的供述证实：他负责帮田某对账、收取赌资，张某的代理账号下有会员投注，张某的赌资是他收取的。
4、证人刘某的证言证实：张某给了他两个赌球的会员账号，他使用该两个会员账号进行网络赌球，他参赌以来输了三、四万元。
5、淮南市公安局网安支队制作的淮公（网监）勘（2012）01号远程勘验工作记录、淮南市公安局电子数据鉴定中心出具的淮公电鉴字（2012）02号电子数据鉴定书证实：张某使用的代理账号ｊｖ1100下的会员账号的下注情况。
6、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2012）田刑初字第486号刑事判决书证实：同案罪犯田某、陈某、陈斌均因开设赌场罪被判处刑罚。
7、户籍证明证实：上诉人张某犯罪时系完全刑事责任年龄人。
8、抓获经过证实：上诉人张某系被抓获归案。
针对张某提出的其没有控制过代理账号ｊｖ1100，其没有将会员账号提供给刘某赌博使用的辩解理由，及其辩护人提出的张某的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查：张某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注的事实，有张某原在侦查阶段的供述、同案罪犯田某的供述、证人刘某的证言证实，证据间相互印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
针对张某提出的其在与田某的共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查：田某将代理账号分配给张某，由张某作为代理直接发展会员参与赌博投注，系各自独立犯罪，应各自承担刑事责任，不属于共同犯罪。故该上诉理由不成立，本院不予采纳

本院认为：上诉人张某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。原判认定张某自2011年9、10月开始开设赌场，涉案数额为1003.9001万元，但是，原判对涉案数额为1003.9001万元的统计时间段是从2011年1月1日开始，统计的开始时间早于原判认定的张某开始作案的时间，且不能排除2011年1月1日至2011年9月张某使用的代理账号内有投注金额的可能性，故原判认定张某涉案金额为1003.9201万元的事实不清，进而认定张某的行为属开设赌场罪“情节严重”情形的证据不足，不应认定，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第（三）项、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00618号刑事判决，即被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；
二、上诉人（原审被告人）张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2016年1月17日止。）
本判决为终审判决

审判长王艳
审判员赵可
审判员李景田
二〇一五年九月二十九日
书记员张晓虎

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判