搴洪海、辛茂梅赌博罪再审刑事判决书
江苏省连云港市中级人民法院
刑事判决书
（2016）苏07刑再1号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：赌博
当事人：吴洪海、辛茂梅
指控罪名：挪用公款罪
关键词：聚众、自首、违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉［2015］314号起诉书指控原审被告人吴洪海、辛茂梅犯赌博罪，于2015年10月20日向江苏省灌南县人民法院提起公诉，该院于2015年12月1日作出（2015）南刑初字第336号刑事判决，吴洪海、辛茂梅均不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日作出（2016）苏07刑终15号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2016年5月11日，本院作出（2016）苏07刑监1号再审决定再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭参加诉讼，原审被告人吴洪海及其辩护人庄卓，原审被告人辛茂梅及其辩护人封波、王守堃到庭参加诉讼。本案现已审理终结

江苏省灌南县人民法院审理查明：2013年10月至2014年5月间，被告人吴洪海、辛茂梅在灌南县长茂、田楼段灌河的铁船上，以推牌九的方式，聚众赌博，累计抽头渔利达人民币六万余元。
被告人吴洪海、辛茂梅分别于2014年6月17日、7月1日，自动到公安机关投案，并退出全部违法所得。
上述事实，被告人吴洪海、辛茂梅在开庭审理过程中亦无异议，并有证人梁某、李某1、耿某、侍以霞、张某1、陈某、陆某、张某2、袁某、缪某、时某、毛某、唐某、刘某、潘某、林某、李某2、宋某、方某的证言，有关辨认笔录和照片，灌南县公安局出具的发破案经过、抓获经过、情况说明、扣押决定书及扣押清单、户籍证明、行政处罚决定书、退赃凭证，灌南县人民法院（2004）灌南刑初字第150号刑事判决书等证据证实，足以认定。
江苏省灌南县人民法院认为，被告人吴洪海、辛茂梅以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利数额累计达人民币六万余元，其行为均已构成赌博罪，且属共同犯罪。被告人吴洪海、辛茂梅犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，在庭审中又能自愿认罪，并退出违法所得，依法可以从轻处罚。被告人吴洪海有前科劣迹，被告人辛茂梅有劣迹，均应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，以赌博罪判处被告人吴洪海有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；以赌博罪判处被告人辛茂梅有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；追缴被告人吴洪海、辛茂梅违法所得人民币6万元，上缴国库。
本院再审期间，原审被告人吴洪海及其辩护人提出以下辩解及辩护意见：1、再审理由不当，再审决定书认为原一审适用法律错误，刑事诉讼法规定的理由是发现本院判决、裁定确有错误，而非下级法院判决、裁定确有错误。2、再审的开庭审理程序不当。本案是法院依职权再审，适用的是二审程序，检察机关出庭职责是监督法院的庭审是否符合法律规定，无权对案件的法律适用发表独立意见，更不应当重新指控被告人构成新的犯罪。3、被告所犯罪名更适宜定性为聚众赌博的“赌博罪”，不构成“开设赌场罪”，原审判决定性准确。赌博罪与开设赌场罪两种行为都具有“以营利为目的”的特征，不能以其抽头六万元就追究其开设赌场的刑事责任。参赌人员都是吴洪海、辛茂梅召集的以前赌友，没有内部严密的组织和分工，虽有买船、雇佣船工和司机的行为，也是因为自己好赌，主观没有开设赌场的故意。且在船上赌博较为私密，赌博时间也有间断。4、即使被定性为开设赌场罪，也不应认定为情节严重。首先，对于普通的开设赌场犯罪，法律并没有规定具体的情节严重的标准。公诉机关以吴洪海获利六万元，比照网络开设赌场和利用赌博机开设赌场的数额认定标准，没有法律依据，违反了罪刑法定原则。其次，该案的社会危害性比网上开设赌场的社会危害性小。5、上诉不加刑的原则不应被破坏或变相破坏。吴洪海有自首情节，且主动退赃，上诉后又撤回上诉等行为，体现了其认罪、悔罪的内心认识。再审以新的罪名对其加重处罚于法无据。综上，请求维持原审判决和裁定，即便改变罪名，也应维持原审刑罚。
原审被告人辛茂梅及其辩护人封波提出以下辩解及辩护意见：1、启动再审的理由是事实清楚，适用法律错误，故应当对法律适用进行审查。检察院指派检察员出庭，应当履行监督本案的职责，不应以公诉人的身份指控犯罪。2、原一审法院认定事实清楚，适用法律正确。该案的犯意不是辛茂梅提出的，辛茂梅与吴洪海没有共同经营的合意，其应吴洪海邀请，叫熟人撑场子，赌博人员身份相对固定，人员较少，危害较低。辛茂梅主要是看堆，在庄家漫堆情况下拿点喜面钱。3、假定以开设赌场罪追究辛茂梅刑事责任，根据辛茂梅在本案中的作用、自首情节，其超额缴纳的非法所得等行为，其原一审的量刑也是适当的。4、除检察院抗诉的案件外，再审一般不得加重被告人的处罚。综上，请求法院裁定维持一审判决。
原审被告人辛茂梅的辩护人王守堃提出以下辩护意见：1、开设赌场罪是以营利为目，两被告人之间没有共同故意、共同出资、共同经营。2、开设赌场和聚众赌博行为方式很多是重合的，开设赌场罪最重要的是提供平台供不特定人赌博，本案中两被告人不构成开设赌场罪。原一审认定赌博罪，适用法律、量刑适当，请求维持。
出庭履行职务的检察人员意见是：本案认定事实清楚证据充分，但适用法律错误。应认定原审被告人吴洪海、辛茂梅开设赌场罪，情节严重。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实相同外，还查明，2013年10月至2014年5月间，被告人吴洪海以营利为目的，购买船只，停靠在灌南县长茂、田楼段的灌河上，为赌博提供场所，赌博工具，以推牌九的方式聚众赌博。雇佣专门的人员开船、做饭并接送参赌人员。被告人辛茂梅明知被告人吴洪海以营利为目的开设赌场，仍召集、接送参赌人员，并支付接送等相关费用。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认

本院再审认为，被告人吴洪海以营利为目的，为赌博提供场所，组织人员聚众赌博，规模较大，分工较细，赌博时间较长、地点固定，从中抽头渔利计六万余元，其行为已构成开设赌场罪。被告人辛茂梅明知被告人吴洪海以营利为目的开设赌场，仍为其提供服务和帮助，属于开设赌场罪的共犯。检察机关认为本案认定事实清楚证据充分，但适用法律错误，应认定原审被告人吴洪海、辛茂梅开设赌场罪的意见，本院予以支持，原审判决定性有误，应予纠正。被告人吴洪海、辛茂梅的辩护人提出被告不构成开设赌场罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。对被告人辛茂梅的辩护人提出两被告人之间没有共同故意、共同出资、共同经营的辩护意见，经查，被告人辛茂梅明知吴洪海以营利为目的开设赌场，仍帮助召集、接送参赌人员，看牌场为其提供服务，二人有共同犯罪的故意，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
被告人吴洪海、辛茂梅犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人吴洪海、辛茂梅能够上缴违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人吴洪海有前科劣迹，被告人辛茂梅有劣迹，均应酌情从重处罚。被告人吴洪海、辛茂梅的辩护人提出被告人吴洪海、辛茂梅具有自首情节，认罪态度较好，可以从轻处罚；主动退赃，确有悔罪表现的辩护意见，本院予以采纳。
对于检察机关提出的本案应参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定为情节严重，本案的被告人吴洪海、辛茂梅抽头渔利已达六万元，属于情节严重的意见。经查，本案被告人吴洪海购买船只，停靠在灌河上，为赌博提供场所，并不属于网上开设赌场犯罪，相关法律没有规定该行为情节严重的数额标准，不能类推适用上述意见中规定的网上开设赌场的“情节严重”的数额，故该意见本院不予支持。鉴于本案开设赌场持续时间长，抽头渔利达6万元，并且开设赌场罪社会危害性较赌博罪严重，量刑时应酌情从重处罚。
关于被告人吴洪海、辛茂梅的辩护人提出本案程序违法的意见，本院认为，根据法律规定，发现一审判决错误的案件，再审时可以提审并按二审程序审理，同时应通知检察机关参加庭审，检察机关应对案件事实及法律适用发表意见。本案再审程序并不违反法律规定。
综上，江苏省灌南县人民法院（2015）南刑初字第336号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑不当，依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下

一、撤销本院（2016）苏07刑终15号刑事裁定及江苏省灌南县人民法院（2015）南刑初字第336号刑事判决；
二、被告人吴洪海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2017年11月16日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳）；
三、被告人辛茂梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2017年9月16日止），并处罚金人民币一万五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳）；
四、追缴被告人吴洪海、辛茂梅违法所得人民币6万元，上缴国库。
本判决为终审判决

审判长杜兴淼
审判员刘浦
代理审判员李红梅
二〇一六年十二月二十六日
书记员刘李彦

法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《关于适用的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判