龙非法经营一审刑事判决书
江西省彭泽县人民法院
刑事判决书
（2019）赣0430刑初16号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：陈龙
指控罪名：非法经营罪
关键词：犯罪未遂、减轻处罚、违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

彭泽县人民检察院以彭检公刑诉【2019】10号起诉书指控被告人陈龙犯非法经营罪，于2019年2月19日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。彭泽县人民检察院指派检察员何金鹏出庭支持公诉，被告人陈龙及其辩护人陆漾到庭参加诉讼。本案经彭泽县人民检察院先后两次建议延期审理，合议庭分别决定延期审理共两个月，现已审理终结

彭泽县人民检察院指控：2016年至2018年3月份期间，被告人陈龙在无营业执照、无成品油零售许可证等情况下，非法向方某1、张某1、丁某1、曹某1等人销售柴油，销售金额达783237元。其中，销售给方某1的柴油金额为640000元，销售给张某1的柴油金额为38000元，销售给丁某1的柴油金额为36610元，销售给曹某1的柴油金额为68627元。2018年3月30日，陈龙以每吨5200元的价格非法购进40.67吨柴油在彭泽县范围内进行销售，因受到彭泽县公安局及彭泽县市场和质量监督管理局的调查，陈龙将未销售完的32.7吨柴油予以退回。2018年3月30日、4月9日、4月11日，彭泽县市场和质量监督管理局三次对陈龙销售的柴油进行抽样送检，经国家石油化工产品质量监督检验中心检验，三次抽检的柴油均为不合格产品。
公诉机关当庭宣读和出示了物证照片、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录等证据，以证明指控的事实，并认为被告人陈龙在未取得成品油经营许可等情况下，非法经营柴油零售业务，金额达994721元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈龙辩称，起诉书指控经过属实，其获利不超过5万元。其认罪。
辩护人陆漾辩护，1.被告人陈龙犯罪情节轻微，销售成品油未产生其他严重后果，未造成其他人员或财产损失，后果不严重。2.被告人陈龙对销售事实一直未予否认，认罪态度好，且当庭认罪认罚，应从轻处理；3.被告人违法所得虽未达20万元，其家属仍向公安机关主动缴纳20万元，以此表明愿意接受处理。被告人家境困难，希望判处罚金刑时予以考虑。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年至2018年3月份期间，被告人陈龙在无营业执照、无成品油零售许可证等情况下，非法向方某1、张某1、丁某1、曹某1等人销售柴油，销售金额达人民币783237元。其中，销售给方某1的柴油金额为640000元，销售给张某1的柴油金额为38000元，销售给丁某1的柴油金额为36610元，销售给曹某1的柴油金额为68627元。2018年3月30日，陈龙以每吨5200元的价格非法购进40.67吨柴油（根据被告人陈龙所述购进价格为每吨人民币5200元，则40.67吨共计人民币211484元）在彭泽县范围内为过路大货车加油等方式进行销售，彭泽县市场和质量监督管理局根据群众举报于同日在彭泽县龙城镇双合村分水岭仓库对陈龙的一储油罐内柴油进行了抽检（抽样物品基数为40.67吨）；2018年4月9日在彭泽县培罗成大道与301省道交叉口对正在给过路车辆加油的陈龙油罐车上的柴油进行了抽检（抽样物品基数为3000升）；2018年4月11日在彭泽县公安局泉山派出所对陈龙的二辆油罐车上的柴油进行了抽检（抽样物品基数为6000升）。上述彭泽县市场和质量监督管理局三次对陈龙销售的柴油进行抽样送检，经国家石油化工产品质量监督检验中心对彭泽县市场监督管理局涉案三次抽样送检的0＃车用柴油进行检验，分别作出的三份检验结论均为该样品本次委托检验依据标准ＧＢ19147-2016检验不合格。期间因受到有关部门机关的调查，陈龙于2018年4月15日左右将其所购进40.67吨柴油中尚未销售完的32.7吨柴油予以退回。即上述被告人陈龙向方某1、张某1、丁某1、曹某1销售柴油以及在彭泽县范围内为过路大货车加油等方式销售柴油金额合计人民币994721元。
另查明，彭泽县公安局龙城派出所于2018年6月14日接彭泽县市场和质量监督管理局移送案件线索，彭泽县公安局于2018年6月19日决定对陈龙销售伪劣产品案立案侦查，同日将陈龙传唤至彭泽县公安局办案中心接受调查。
还查明，陈龙于2018年12月13日向彭泽县公安局龙城派出所退缴违法所得人民币20万元。
证明以上事实的证据有：
1.江西省彭泽县商业管理办公室出具的证明，证明陈龙未在该办递交过办理成品油零售许可证所需要的材料（利用油罐车为车辆加注成品油油品办理不了成品油零售许可证）。
2.彭泽县公安局从九江华亿石油化工有限公司调取的对账单、槽车出库单、油品签收单，证明彭泽县公安局从九江华亿石油化工有限公司调取该公司于2017年8月19日至同年12月10日向陈龙售油（合计61.35吨，金额合计312794.50元）的单据。其中对账单未写明品名类别；2017年9月18日的1张出库单与相应的1张油品签收单单号、时间、数量等内容均一致，但该出库单上物料名为燃料油，油品签收单上品名则为柴油。
3.称重单并附彭泽县市场和质量监督管理局对陈龙所作询问笔录。陈龙称其于2018年3月30日通过南通润港石油化工有限公司吴经理购进一车油，数量为40.67吨，进价每吨5200元，彭泽县市场和质量监督管理局涉案三次抽检的都是同一车进货的同批次油品。陈龙提供了1份称重单，该称重单上显示出时间是2018年3月30日，净重40.67吨。
4.彭泽县市场和质量监督管理局出具的现场笔录、抽样取证记录、商品质量监测抽样检测工作单，证明彭泽县市场和质量监督管理局工作人员先后三次对陈龙经营的油品进行抽检的情况。
5.鉴定意见、检验结果告知书、送达回证、现场笔录，证明国家石油化工产品质量监督检验中心对彭泽县市场监督管理局涉案三次抽样送检的0号车用柴油进行检验的检验结论，彭泽县市场和质量监督管理局向陈龙告知涉案三次抽样送检结果。
6.彭泽县公安局证据保全决定书及证据保全清单，证明侦查机关对陈龙的二辆油罐车进行证据保全。
7.彭泽县公安局扣押决定书、扣押清单、被扣押物品照片、检查笔录、送货单、吴某1向侦查机关提供的微信收款二维码及陈龙销售柴油使用的名片、彭泽县公安局扣押物品发还凭证。证明侦查机关扣押涉案油罐车二辆以及从其中油罐车上发现的九江华亿石油化工有限公司油品签收单3张、送货单1本（除105101号送货单根据吴某1所述为一名司机私下找其开具的之外，内有号码为104501、104502、104503、104506、104507、104508、104509、104510的8张送货单显示开具时间自2018年3月30日至同年4月10日，销售0号柴油共计1292.71升，每升5元，金额合计6463.55元）、笔记本1本、陈龙销售柴油时使用的流动加油车广告名片（名片上印有“主营24小时服务保质保量柴油优惠0.6元每升”等字样）50张和用于收款的微信支付二维码1张。吴某1亦向侦查机关提供了陈龙销售柴油使用的名片及微信收款二维码。彭泽县公安局于2018年12月13日将上述油罐车二辆发还给陈龙。
侦查机关扣押的上述九江华亿石油化工有限公司3张油品签收单与上述所列证据第2项中侦查机关从该公司调取的对应槽车出库单的单号及所记载时间、数量一致，但该3张槽车出库单上载明均是燃料油，而在对应的3张油品签收单上载明的则均是柴油。
侦查机关扣押的陈龙记账本中记载有“张某某欠38000元单拿走”、“小丁欠16000元单拿走”。根据陈龙当庭供述上述“小丁”即丁某1；其虽称不清楚张某1是否就叫“张某某”，但其在庭审质证中对张某1的证言表示无异议，且其在侦查阶段的供述笔录中供述“张某某”的手机号码即为张某1的手机号码。
8.送货单共5张。结合吴某1的证言，证明吴某1于2018年4月8日至4月10日帮陈龙销售0号柴油金额共计3859.55元，该5张送货单系在上述侦查机关扣押的送货单账本之内。
9.领条，证明陈龙于2018年2月14日从方某1处领到2017年度油款64万元。
10.中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明方某1通过其账户于2018年2月转款26万元至柯某1账户给陈龙。
11.中国农业银行银行卡交易明细清单，证明张某1账户的银行交易记录情况。
12.由丁某1向侦查机关提供的送货单、微信交易记录、转账记录。送货单证明丁某1自2017年2月至2017年9月从陈龙处购买0号柴油共计7389.74升，单价每升在4.4元至5.3元之间，金额共计36610元。微信交易记录、转账记录证明丁某12017年4月25日至2018年6月9日通过微信和支付宝共计支付给陈龙购买柴油款28000元。
13.由曹某1向侦查机关提供的送货单，证明曹某1自2016年4月至2016年11月从陈龙处购买了柴油15044.29升，每升价格为4.15元至5.2元之间、共计68576元。
14.证人郑某的证言，证称其系九江市华亿石油化工有限公司员工，陈龙从2017年8月19日至同年12月10日在其公司分19次陆续购买燃料油共61.35吨，总计312794.5元。
15.证人李某1的证言，证称其在南通润港石油化工有限公司从事计量工作，登记公司出库和入库油的数量。侦查机关提供的两张“南通润港石油化工有限公司出库单”以及印章都不是其公司的。其公司出售燃料油和柴油，经查没有陈龙和吴某2在其公司购油的记录。
16.证人吴某1的证言，证称其经齐某介绍帮陈龙在泉山红绿灯路处用油罐车给过往的大货车加油，其还开车去培罗成大道和301省道交叉口处卖过油，其从2018年4月4日开始上班到4月10日止。其上班时都是每升4.7元，每天能卖出3000多至1万多元，其工作期间为陈龙卖了4万多元的油。2018年4月10日（105101号）送货单是一名司机找其私下开具的，104507、104508、104509、104510号送货单内容都是其写的，是陈龙打电话叫其送到工地上给洒水车、压路机加油，上面的收货单位等内容都是陈龙叫其这样写的。104506号送货单上的收货单位、日期、压路机、0＃柴油、升、单价等字样都是陈龙写的，数量、金额等字样是其写的。陈龙告诉其卖的是柴油，油质量没问题。
17.证人齐某的证言，证称其老表陈龙叫其晚上帮他用油罐车将柴油卖给过路的大货车，其于2018年3月初至4月10日期间一直在帮他卖柴油。平时陈龙都会将油罐车停放在301省道彭泽县龙城镇段泉山街红绿灯处的路边卖柴油。4月10日23时许在用油罐车给大货车加柴油时民警来了。其不知道是谁从哪里购进的柴油，当晚卖给大货车的柴油是每升4.7元，给该车加了1210元的柴油。陈龙卖的柴油比市场上每升便宜0.6元。其听陈龙说他退了30多吨油，不清楚具体情况。其负责晚上卖油，每天的营业额在3000元至1万元之间，其交给陈龙油款现金是十几万元。其帮陈龙卖油时，他说这个油只能给货车加油，据其所知货车只能加柴油，所以他应该卖的是柴油。
18.证人章某的证言，证称其于2018年4月10日晚驾驶苏ＮＡＷ578大货车到彭泽县分水岭红绿灯处时车子没油，看到路边停放着二辆油罐车，对方说柴油每升4.7元，其就叫把油箱加满，加到一半时警察来检查了。当晚其加了1290元的柴油。
19.证人吴某3、吴某4、游某三人的证言以及辨认笔录。吴某3证称其初中同学陈龙对其说他开油罐车卖的是0号柴油。其于2018年3月底、四月初开始到湖双线工地上做事，找陈龙买过0号柴油给机械设备用，他卖给其的柴油比市场价便宜0.6元左右。2018年3月30日吴某4签字的930元的送货单及2018年4月9日游某签字的642.85元的送货单是陈龙开具的；吴某4证称其与吴某3一起在彭泽县湖双线做工程。2018年3月30日其打电话叫吴某3让人送油，有个人就开油罐车来给工程上的摊铺机加了930元的柴油后给一张送货单，上面写有0号柴油186升，其签名后将送货单给了吴某3；游某证称其与吴某3一起在彭泽县矶山工业园做事。2018年4月9日，吴某3打电话给其说有人会来给洒水车加油，后司机开油罐车来加满油并写了单据给其，名称是0号柴油，金额是642.85元，其付现金并在单据上签名后将单据给了吴某3。吴某4、游某均辨认出给其送油的人是吴某1。
20.证人方某1、胡某二人的证言及辨认笔录。方某1证称陈龙找到其说他可以来工地给其工程车加柴油并说他的柴油质量很好。平时其需要时打电话，陈龙就开油罐车到工地来加柴油，每次会有送货单，司机在送货单上签字。经与陈龙结算，2017年其在陈龙处加了64万元的柴油，除去平时结算后还欠26万元，其通过银行卡转26万元到陈龙提供的柯某1账户，转款后陈龙给其打了一张领条；胡某证称其跟着方某1在彭泽县矶山工业园区做土地平整工程。其铲车运行需要加0号柴油，2017年其铲车的柴油是方某1联系陈龙，陈龙开油罐车送到工地上，每次加油后陈龙会开送货单，一般先欠着加油的钱，对账之后再撕掉送货单，方某1跟陈龙结算后再将加油款在工程款里面扣除。方某1工地上有铲车、后八轮、挖机在陈龙处加油，陈龙说他的柴油质量很好，卖给其铲车的柴油比加油站的价格便宜几毛钱。其辨认出是在陈龙处购买过其铲车所用柴油。
21.证人柯某1的证言，证称其姐夫陈龙从2017年下半年开始卖燃料油。2017年下半年，陈龙的父母说陈龙的银行卡被法院冻结了，让其以其名义开了一张银行卡给陈龙一直在用。
22.证人张某1的证言及其辨认笔录，证称其在彭泽县做挖土机的生意，最早接触陈龙是他发名片给其。其于2017年至2018年2月在陈龙处加了11万元左右的柴油，他卖给其柴油价格一般会比市场便宜，付现金比市场优惠0.5至0.6元。陈龙处有其加油的单据，他给其的单据被其丢了，其有时付现金，有时微信转账，2018年2月13日在彭泽县山南的县政府北门一次性付现金37000元，因为之前欠油款38000元，陈龙给其少了1000元。
23.证人张某2的证言及其辨认笔录，证称其在彭泽县从事开挖机工作，2016年上半年开始认识陈龙并找他买柴油很多次，直到2018年3月份后来听说他的油车被扣了。其挖机只能烧柴油，陈龙说他只卖柴油，卖给其的柴油价格每升四、五元，比加油站便宜每升0.6元。陈龙主要是在泉山红绿灯路口处卖油，其在他那里买了十几万元的柴油，其中2018年3月11日至陈龙油罐车被扣期间3万元左右。其基本上是付现金，所以没有单据，以前欠账时他会给送货单。其辨认出齐某是帮他在陈龙的油罐车处加过柴油的司机；并辨认出卖柴油给他的陈龙。
24.证人张某3的证言，证称其通过同行介绍认识陈龙，2017年9月左右开始在陈龙处买柴油，买了有两、三个月共四、五万元的柴油，都是付现金，他提供了单据。其找他买柴油都是通过电话联系，陈龙开油罐车送到其做事的彭泽县红光码头工地上。陈龙卖给其的是柴油，其挖机也只烧柴油，他卖柴油基本每升4.5元至5.5元，比市场便宜每升0.8元左右。
25.证人刘某1的证言，证称其挖机2016年下半年在彭泽县天街做工地，陈龙向其推销柴油，比加油站便宜每升1元，其就开始向他购买直到2017年九、十月，共购买十几万元的柴油，每升5元多。其都是通过电话联系，他开油罐车来工地给其挖机加油。
26.证人丁某1、杨某1二人的证言。丁某1证称2017年3月至11月其开铲车时共向陈龙买了四、五万元的柴油。他卖油时说是柴油并说保质保量。其平时都是打电话给他，他开油罐车送柴油到其做事的山南鹿鸣小学和券商工业园区工地，主要是他本人送，之前还有一个司机也送过。其向他买柴油每升4元多或者5元多，比在加油站加柴油便宜每升0.5至0.6元。每次购买他都会写油单给其。其于2017年4月25日、5月13日、5月30日、10月3日、12月9日通过微信转账给他合计25000元；2018年2月13日左右支付现金10000元，尚欠16000元，说好只要付15000元就行，后其于2018年4月19日微信转账3000元、6月9日微信转账2000元、6月9日通过其妻子的支付宝转账3000元，目前还欠陈龙7000元；杨某1证称其是帮丁某1开铲车的师傅，其于2017年3月底至4月底在陈龙处加过约十几次柴油，花了约7000多元。有时是陈龙开油罐车到工地来给铲车加柴油，有时是其将铲车开到陈龙处直接加柴油，加油后他开票给其，其签名后就将票给丁某1去付钱。
27.证人曹某1的证言及其辨认笔录，证称经朋友介绍，陈龙开始卖柴油给其，说他卖的柴油数量、质量没有问题，价格比加油站便宜。其于2016年、2017年都在他那里加油，他在加油后都有送货单，其在家中找到了一部分送货单60张，共计68387元。其辨认出开油罐车卖柴油给其的人是陈龙。
28.被告人陈龙的供述与辩解，供述了2018年3月30日、4月9日、4月11日三次分别在分水岭金鑫驾校对其油库、其停在培罗成大道与301国道交叉口路边的赣ＧＡ1517油罐车内的油、其被扣押的两部油罐车的油进行抽检的情况。3月30日其提供了油库里油的“称重单”，是当日从南通润港石油化工有限公司购进40.67吨燃料油，进价是5200元到5300元之间。其是联系南通润港石油化工有限公司吴经理，该公司送油过来，没有提货单。其通过ＡＴＶ转账给吴经理农行吴某2的账户。上述后两次抽检的油是其从南通润港石油化工有限公司购进的同一批油。其从南通润港石油化工有限公司购进燃料油后，从其分水岭油库里装到其油罐车里再给别的车加油。因其油罐车被扣押且无钱支付油款，其就将分水岭金鑫驾校油库里的油32.7吨退回给了南通润港公司吴经理，中间的差价油款是付现金给他，没有退款手续。张某某（张某1）和他的弟弟张小某、张某3、刘某1都在其这里购买过柴油，不记得数量了。张某某于2018年过年前在彭泽县朝阳厂附近将欠其的38000元用现金还给了其。方某1说他工地上的车子需要柴油，其每次给方某1送柴油会开具送货单，2017年共给方某1加了64万元的油，结算后他转了26万元到柯某1的账户，付清油款后，其打了领条给他。2017年丁某1从其这里购买过柴油，给丁某1、曹某1加完柴油之后其都会给送货单。其自2016年至2018年4月在彭泽县范围内驾驶油罐车给往过的大货车、彭泽县一些工地上的铲车、挖机加柴油，卖给方某1、丁某1、曹某1的柴油是其从九江华亿石油化工有限公司、朝阳厂江边一个油库、湖口县宏（音）达油库购进的，江边油库已拆除了，其不是直接到湖口县宏（音）达油库购油，而是别人从该油库买好后转手卖给其的。
29.彭泽县市场和质量监督管理局案件线索移送书、彭泽县公安局龙城派出所受案登记表及其出具的到案说明，证明案件的来源以及陈龙的归案情况。
30.南通润港石油化工有限公司出库单及该公司出具的盖有“南通润港石油化工有限公司业务专用章（1）”的章印、出库单。南通润港石油化工有限公司二份出库单及印章系该公司真实的出库单及印章。陈龙提供给侦查机关的出库单以及出库单上的印章系由陈龙伪造。
31.彭泽县公安局龙城派出所出具的情况说明，证明侦查机关无法查明“吴经理”的真实身份并对其取证。
32.江西省政府非税收入票据、现金缴款单，证明陈龙向侦查机关退缴违法所得。
33.九江弘达石油化工有限公司湖口油库出具的情况回复，证明2016年至2018年3月湖口弘达油库为中化公司代储油品，未经营油品批发、销售业务，进出库油品均为中化公司驻库业务人员办理手续，该油库未接触具体用户。
34.鉴定聘请书、彭泽仁杰司法鉴定中心于2019年5月8日出具的不予受理通知书，证明彭泽仁杰司法鉴定中心在接受彭泽县公安局对陈龙2016年至2018年期间经营销售柴油的总额和获利金额进行鉴定的委托后，经审查认为由于陈龙销售柴油的对象不特定，且可能存在现金、转账等多种方式收取油款，鉴定材料不完整、不充分且未能提供补充材料，故无法作出相关鉴定意见。
35.彭泽县公安局龙城派出所提供的常住人口信息，证明陈龙的身份、年龄等基本情况。
以上证据均已经庭审质证，来源合法，客观真实，能够相互印证，予以认定

本院认为，被告人陈龙违反国家规定，未经许可经营行政法规限制买卖的柴油，扰乱市场秩序，金额达人民币994721元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。其因受到有关部门机关调查而将其购进后尚未销售完的32.7吨柴油予以退回，对该退回部分柴油的行为是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控事实和罪名成立；被告人陈龙归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。其积极退缴违法所得并积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人陈龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人陈龙违法所得人民币20万元依法予以追缴（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长余芳
审判员江帆
人民陪审员欧阳明
二〇一九年五月二十八日
书记员胡馨月