杜孝红非法经营罪一审刑事判决书
江苏省徐州市泉山区人民法院
刑事判决书
（2018）苏0311刑初483号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：杜孝红
指控罪名：非法经营罪
关键词：经营许可证、非法经营、拘役、违法所得、罚金、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2018）483号起诉书指控被告人杜孝红犯非法经营罪，于2018年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人杜孝红到庭参加诉讼。现已审理终结

徐州市泉山区人民检察院指控：
2011年11月至2015年12月期间，被告人杜孝红多次违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，多次从施某处购进ＨＩＢ流感疫苗、××疫苗和水痘疫苗，施某以汽车托运方式销售给被告人杜孝红，非法经营数额达到13万余元。被告人杜孝红购进的疫苗通过其丈夫倪某前在徐州市新沂市港头镇医院向需要给孩子打疫苗的蒋某、杜某等人销售。2017年3月15日，公安人员在被告人杜孝红的家中新沂市阳光帝景城5号楼2单元502室搜查出重组乙型××疫苗ＮＣＰＣ、冻干ＸＸ减毒活疫苗等66盒疫苗。
公诉机关就指控的事实提供了相关物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人杜孝红违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营疫苗，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杜孝红主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人杜孝红对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见为：被告人杜孝红系自首；被告人自愿认罪认罚、积极退缴全部赃款，系初犯，并主动缴纳罚金，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：
2011年11月至2015年12月期间，被告人杜孝红多次违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，多次从施某处购进ＨＩＢ流感疫苗、××疫苗和水痘疫苗，施某以汽车托运方式销售给被告人杜孝红，非法经营数额达到13万余元。被告人杜孝红购进的疫苗通过其丈夫倪某前在徐州市新沂市港头镇医院向需要给孩子打疫苗的蒋某、杜某等人销售。
2017年3月15日，公安人员在被告人杜孝红的家中新沂市阳光ｘ城ｘ号楼ｘ单元ｘｘｘ室搜查出重组乙型××疫苗ＮＣＰＣ、冻干水痘减毒活疫苗等66盒疫苗。
本案审理期间，被告人杜孝红向本院退缴违法所得5千元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，经本院确认的下列证据证实：
1、被告人杜孝红的供述和辩解，证实其为了赚取差价，于2012年或2013年到2015年年底，使用专门的手机号码183××××联系施某购买疫苗，疫苗主要是流感疫苗、××疫苗和水痘疫苗，规格有一盒十支的和二十支的两种，并在其对象的医院里和正规渠道的疫苗混在一起给别人接种用。施某将疫苗以汽车托运的方式发到新沂汽车站北站后，其自己去取货放入冰箱里储存。疫苗都是用白色泡沫箱包装，内放很多冰排，有时候外面还套一层尼龙口袋。付款大部分是其去农行网点直接汇款到施某提供给其的农行卡账号内，也有几次是其使用自己农行卡给施某卡内转账的，其一共从施某处购买十二万左右的疫苗，每次交易最低2000-3000元，最高5000-6000元，一共获利大概两三千元钱。
2.证人施某的证言，证实在其没有药品经营许可证，并且未获得医药经营公司授权的情况下，自2011年到2015年期间，其按照杜孝红需要疫苗的数量和种类，直接电话联系靳某购买疫苗，大约有20多次，主要购买ＨＩＢ流感疫苗、××疫苗和水痘。ＨＩＢ流感疫苗的进货价格记不清了，××疫苗15-16元一支，水痘55-60元一支。疫苗有时候用白色泡沫箱包装，有时候外面套一层尼龙口袋，里边有很多冰块。这些疫苗基本都加点钱卖给杜孝红了，利润在百分之十。杜孝红每次需要疫苗就会打电话告诉其数量，其再和靳某联系购买。收到的疫苗其从泡沫箱拿出来后会先放进冰箱里，给杜孝红发货时，其再把疫苗放进白色泡沫箱里，旁边加放些冰，除了第一次是当面交易，其他的都是用大巴车从徐州汽车总站托运给她。其卖给杜孝红大概13万到14万元的疫苗，杜孝红付款通过银行转账把钱打到其尾号ＸＸＸＸ农行卡上，自2011年至2016年共往其上述账户共打入资金438250元，其中杜孝红大约打给其13万多元。
3.证人孙某的证言，证实2008年7、8月份至2011年其在徐州市医药股份有限公司做业务员，施某当时是他们公司的业务员。后来其到浙江杭州康扬生物制品有限公司，负责徐州及周边地区的蛋白和疫苗类生物制品的销售，公司给其提供授权和资质。其销售的药是自己从石家庄靳某那里采购的，运输方式采中铁快运，用泡沫箱加大量冰的形式冷藏。
4.证人靳某的证言，证实其和其爱人谷某建了一家公司，公司名称为石家庄博民生物科技有限公司，从2012年开始销售长春长生公司的疫苗，主要有水痘疫苗、流感疫苗等，根据业务员跑市县疾控中心及疫苗接种点的疫苗需求量去申请疫苗。疫苗销售给夏建玲、庞红卫等，还卖给过其他省的人。运输方式以装有冰袋、温度记录仪的泡沫箱运送；付款方式以银行转账为主，其没有经营疫苗的资质。
5.证人谷某的证言，证实其老公靳某为了能够开出正规发票，便于向长春公司和朋友报账，就自己成立了公司，公司名称为石家庄博民生物科技有限公司。公司主要销售疫苗，但没有经营疫苗的相关资质。疫苗的购买和销售都是靳某去结算，绝大部分都是银行转账或者现金存入。
6.证人杜某的证言，证实2013年夏天其儿子王某某需要接种水痘疫苗，其带孩子到港头镇防保站和倪某前联系，并给其100元钱，倪某前安排护士给孩子接种了水痘疫苗。
7.证人蒋某的证言，证实2014年其女儿杜某需要接种ＨＩＢ疫苗并去港头镇防保站，见到倪某前，他说可以私下给他钱，价格便宜些，正常给孩子接种，其就同意了。其当时给倪某前现金60元左右，他安排护士给他孩子接种的。
8.证人倪某前的证言，证实其和杜孝红是夫妻关系。杜孝红购买的疫苗大部分被其在新沂市港头镇防保站给人接种了。大概是从2012年到2016年初，后来山东疫苗出事，其就不敢再用了。其都是私下给人接种的，有人来接种疫苗，有的不懂，其就私下收取别人的现金，不走防保站的账。也有熟人来后，其少收点钱给他们接种。新沂市港头镇有接种记录，其私自接种的不登记留存。其收到接种疫苗的钱给其对象杜孝红，她会将钱存到其的农村信用社工资卡里，平时其的工资卡都放在她那里存放，最后其工资卡里的钱都转入杜孝红的农村信用社银行卡里。其的工资一个月4000多元，其工资多余的钱就是其私自接种疫苗收的钱。这些钱有的被杜孝红拿走购买疫苗了，有的被他们平时花销了。其给他人私自接种的价格中ＨＩＢ流感疫苗接种价格是80多元，××疫苗是30多元，水痘价格是100多一点。其记得其给杜某的小孩接种过水痘疫苗，给蒋某的小孩接种过ＨＩＢ疫苗，给付某的小孩接种××疫苗，给杜某甲家的小孩接种过ＨＩＢ疫苗，给杜某乙家的小孩接种过××疫苗，其他的其记不清楚了。
9.辨认笔录，证实被告人杜孝红能够辨认出向其出售疫苗的男子是施某；施某能够辨认出向其购买疫苗的女子是被告人杜孝红。
10.搜查笔录，证实从被告人杜孝红家中冰箱内搜查并扣押疫苗:重组乙型××疫苗ＮＣＰＣ20盒，冻干水痘减毒活疫苗10盒，ｂ型流感ＸＸ结合疫苗20盒（北京民强），重组乙型××疫苗（汉逊酵母）1盒，ｘ流感嗜血杆菌结合疫苗12盒（北京民海），冻干水痘减毒活疫苗2盒（长春白克），冻干水痘减毒活疫苗1盒（长生科技）。
11.徐运集团运输合同及托运票据，证实证人施某通过汽车托运方式向被告人杜孝红出售疫苗。
12.尾号ＸＸＸＸ农业银行卡的交易流水，证实犯罪嫌疑人施某尾号ＸＸＸＸ农业银行卡内共收到杜孝红银行转账的情况。
13.户籍信息及前科证明，证实犯罪嫌疑人杜孝红的户籍信息，无犯罪前科。
14.立案决定书，证实徐州市公安局泉山分局于2017年2月28日对2017.2.28非法经营疫苗案立案侦查。
15.到案经过、发结案报告，证实2016年2月份，在靳某非法经营案件中，发现施某、杜孝红涉嫌案件。2017年2月28日，徐州市公安局泉山分局对2017.2.28非法经营疫苗案立案侦查。2017年3月15日，民警在徐州市新沂市阳光Ｘ城Ｘ号楼Ｘ单元ＸＸ室找到杜孝红并带至徐州市公安局庞庄派出所调查

本院认为，被告人杜孝红违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人杜孝红犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杜孝红因涉嫌施某非法经营案于2017年3月15日被带至徐州市公安局庞庄派出所调查，公安机关依法向其告知犯罪嫌疑人诉讼权利义务并讯问杜孝红制作了杜孝红签名并捺手印的讯问笔录，且本案立案材料与杜孝红供述的前述案件材料一致，因此被告人杜孝红不具有自首的主动性，不符合自首条件。辩护人提出被告人系自首的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人杜孝红到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人杜孝红在审理期间退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人杜孝红在未取得药品经营许可证的情况下非法经营针对婴幼儿的注射疫苗，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件，辩护人建议适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。综上，为保障人民群众生命健康安全，维护医药市场经营秩序，打击犯罪，根据被告人杜孝红的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款之规定，判决如下

一、被告人杜孝红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月2日起至2020年9月1日止。罚金已缴纳一万元，余款于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人杜孝红退缴的违法所得人民币五千元予以没收，上缴国库。
三、扣押的疫苗由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本二份

审判长孙磊明
审判员高娜
人民陪审员牛太平
二〇一九年九月九日
法官助理滕文欢
书记员严超