뢫告人胡某甲犯合同诈骗罪、诈骗罪一审刑事判决书
甘肃省山丹县人民法院
刑事判决书
（2016）甘0725刑初11号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗、诈骗
当事人：胡某甲
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：代理、销售合同、返还、合同、非法占有、民间借贷
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

山丹县人民检察院以山检诉刑诉［2016］1号起诉书指控被告人胡某甲犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年1月26日、5月3日公开开庭进行了审理。山丹县人民检察院指派检察员徐永存出庭支持公诉，被告人胡某甲及其辩护人刘洪霞到庭参加了诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，（一）合同诈骗罪
2012年1月7日，被告人胡某甲与甘肃大洋给排水设备有限公司山丹分公司（以下简称大洋分公司）签订《代理销售协议》，双方约定“乙方在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售甲方ＧＳＨ整体玻璃钢化粪池。乙方代理销售甲方产品，严格按照甲方的出厂价格进行销售，……。对于开票项目，在此价格上加6%税款作为结算价。乙方所定产品，其货款必须足额缴纳给甲方财物，带全部货款售罄后，甲方方可给予乙方利润返还。”后被告人胡某甲代理销售大洋分公司玻璃钢化粪池7台，货款共计241540元（含税款11940元）。后被告人胡某甲在给大洋分公司缴付货款187000元，骗取54540元的情况下逃匿。
（二）诈骗罪
2014年4月，被告人胡某甲谎称自己工地上运水泥的翻斗车发生事故，需抢救伤者，骗取大唐甘肃祁连山水电有限公司计划营销部主任刘某某现金4万元。
公诉机关认为，被告人胡某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物54540元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金40000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡某甲如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。
被告人胡某甲对公诉机关指控其犯合同诈骗罪及诈骗罪的事实和罪名均有意见。（一）合同诈骗罪：1.对签订代理协议及履行协议没有异议，在履行协议过程中没有实施诈骗，主观上没有非法占有的目的；客观上，根据协议第五条约定，他在嘉峪关、酒泉、玉门三地是独家代理，但山丹分公司在这三地也销售，应承担相应的违约责任，给其一定的补偿，而扣留了贷款。故本案是一起民事纠纷，不应认定为犯罪。2.公诉机关指控骗取货款54540元有异议，其总共销售7台化粪池，其中出售给陈杰的一台货款14000元并没有收回，应该在指控金额中予以扣除。（二）诈骗罪：与刘某某之间属于正常的民间借贷，因其承包了刘某某所在公司甘肃大唐祁连水电玉门集千峰水电站的项目工程，施工过程中资金紧张，向刘某某结算部分工程预付款，因按正常手续结算预付款比较麻烦，故刘某某以个人名义向被告人借款；发生交通事故只是他随口给刘某某说的，并不是以此为借口，故没有虚构事实。现该部分借款已经由其所挂靠公司予以支付，其行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是，（一）合同诈骗罪。1.胡某甲主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为，其行为也不存在《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的五种情形。2.公诉机关认定胡某甲收回全部销售款及未向公司交回的货款数额错误。起诉书指控“后被告人胡某甲在收回全部销售款的情况下，给大洋公司缴付187000元结算款，骗取54540元逃匿”,根据庭审查明的情况，胡某甲销售给陈杰玻璃钢化粪池，陈杰并未支付货款，该14000元应由大洋分公司向陈杰收回。胡某甲销售给鸿博房产的化粪池出厂价为64000元，并非65000元，总额中所包含的800元资料款元也并非销售款，应从胡某甲的销售货款中予以扣除。因此胡某甲未向公司交付的货款数额应以38740元认定。故胡某甲不构成合同诈骗罪。（二）诈骗罪。胡某甲没有非法占有的主观故意。公诉机关指控的胡某甲涉嫌诈骗罪的40000元系民间借贷行为，已经还清，该案没有被害人，不应追究胡某甲的刑事责任。综上，应依法宣告被告人胡某甲无罪。对于量刑方面，如果法庭认定被告人构成犯罪，希望法庭考虑被告人系初犯、偶犯，科以合适刑罚。
经审理查明，（一）合同诈骗罪
2011年，胡某甲与甘肃大洋给排水设备有限公司山丹分公司（以下简称大洋山丹分公司）经理陈某某相识，并为大洋山丹分公司销售玻璃钢化粪池。2012年1月7日，被告人胡某甲与大洋山丹分公司正式签订《代理销售协议》，双方约定“乙方在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售甲方ＧＳＨ整体玻璃钢化粪池。乙方代理销售甲方产品，严格按照甲方的出厂价格进行销售，……。对于开票项目，在此价格上加6%税款作为结算价。乙方所定产品，其货款必须足额缴纳给甲方财物，待全部货款售罄后，甲方可给予乙方利润返还。”协议签订后履行过程中，双方并未严格按照该协议履行，实际货款结算是胡某甲销售化粪池后按出厂价支付大洋山丹分公司货款，剩余由胡某甲自由支配。后被告人胡某甲代理销售大洋山丹分公司玻璃钢化粪池7台，收回货款共计240740元（含税款11940元），期间通过银行、顶账方式向大洋山丹分公司交付货款187000元，下剩53740元未上交。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人胡某甲的供述，证明2012年1月份他和大洋山丹分公司签订了《代理销售协议》，负责嘉峪关、酒泉、玉门境内的玻璃钢化粪池销售。2012年向玉门鸿博房地产开发有限公司（以下简称玉门鸿博公司）销售了1台100立方米价格为83000元的化粪池，货款已全部结算清了，他给公司上交了4万元，剩余24000元一直没有上交。该化粪池出厂价格为64000元。向玉门柳湖乡人民政府（以下简称柳湖乡政府）销售了一台30立方米价格为36000元的化粪池，为了收款方便，在结算时就和柳湖乡政府重新变更了一份甲方为嘉峪关市百富勤购物中心的合同，货款已结清，他把钱取出后花掉了。该化粪池出厂价格是23000元。他给甘肃安远沟钢铁贸易有限责任公司（以下简称安远沟公司）销售了2台50立方米的化粪池，货款共计104000元，按协议他应向公司上交69200元，但是只向公司上交了22200元，剩余的47000元由公司出面以顶账的方式要回。给酒泉酒厂销售了2台玻璃钢化粪池，货款全部收回，最后一次给公司交货款是2014年1月份。他和大洋山丹分公司2012年签订代理销售协议后共销售了7台玻璃钢制品，除了一台销售给嘉峪关私人的玻璃钢化粪池没有收到14000元货款外，收回货款共计241540元，上交187000元，下剩54540元未交。
2.证人证言：
（1）证人陈某某（报案人、甘肃大洋给排水设备有限公司山丹分公司销售部经理）的证言，证明2012年1月7日胡某甲和大洋山丹分公司签订了《代理销售协议》，负责在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售公司ＧＳＨ整体玻璃钢化粪池，每销售一台化粪池，胡某甲只需向公司缴纳产品的出厂价和《工业品购销合同》，多出部分都由胡某甲自己掌握，公司再没有销售员或者派遣销售员到酒嘉地区做销售。2012年，胡某甲给柳湖乡政府、安远沟公司、玉门鸿博公司、陈杰销售了化粪池，除了安远沟公司通过顶账的方式将货款结清之外，剩余的货款没有向公司缴纳。公司向胡某甲提供的ＧＳＨ-16的化粪池出厂价是14000元，ＧＳＨ-30的出厂价是23000元，ＧＳＨ-50的出厂价是34600元，ＧＳＨ-100的出厂价是64000元。2012年度欠公司货款241540元，至2013年胡某甲陆续给公司缴纳货款187000元，下剩54540未交。胡某甲工作期间没有工资，公司按照出厂价给他提供产品，销售后多出的钱就算是他的报酬。
（2）证人张某甲（大洋公司法人）的证言，证明陈某某是大洋公司经理，大洋公司主要经营玻璃钢容器的生产和销售。胡某甲是公司聘任的业务员，2012年1月7日和公司签订了代理销售协议，销售区域是玉门、嘉峪关和酒泉。公司所有的业务员都持有盖有公司公章和他私章的工业品销售合同。胡某甲销售化粪池具体财务上有详细的帐务。因部分货款未上交公司，2014年6月22日胡某甲给公司写了一份保证书之后就联系不上了。
（3）证人张某乙（甘肃大洋给排水有限公司山丹分公司会计）的证言，证明2012年1月7日胡某甲和公司签订了《代理销售协议》，共销售了7台玻璃钢产品，加上800元资料款，货款合计241540元，已收回187000元，现在还欠公司货款54540元。除胡某甲以外，公司再没有销售员或者派遣销售员到酒嘉地区做销售。
（4）证人王某某（玉门鸿博房地产开发有限公司法人）的证言，证明2012年4月份与大洋公司的胡某甲签订了《工业品购销合同》，购买了一台ＧＳＨ-100立方米价格为83000元的化粪池，货款全部付清。
（5）证人周某某（原柳湖乡乡长）的证言，证明2012年4月20日和大洋公司的业务员胡某甲签订了《工业品购销合同》，购买了一台30立方米价格36000元的化粪池，货款已付清。签合同时胡拿的两份空白的《工业品购销合同》，他在两份合同的乙方上只签了个他的名字，加盖了乡政府的公章，胡某甲只在甲方处签了他的名字，说公章没有带，要将合同上交到公司，才能加盖公司的印章。所以，他们将加盖有柳湖乡政府公章的两份《工业品购销合同》都交给了胡某甲，后来胡将盖有公章的合同交给了乡政府。经办案民警出示从柳湖乡政府调取的“甲方为嘉峪关市百富勤购物中心”的《工业品购销合同》复印件和从大洋山丹分公司调取的“甲方为大洋山丹分公司”的《工业品购销合同》，周某某看后表示是他与胡某甲签订的合同，但他们没有变更过合同，两份合同上的主体不一样，认为是胡某甲拿上两份合同去他们公司盖章的时候对合同的首页进行了更换。
（6）证人胡某乙（胡某甲的哥哥）的证言，证明2003年8月份他在嘉峪关市注册过嘉峪关百富勤购物中心，胡某甲在公司管理财务及公司公章，该购物中心于2006年11月份因没有按时年检被嘉峪关市工商行政管理局吊销营业执照。该购物中心与柳湖乡政府没有业务往来。
（7）证人朱某某（甘肃安远沟钢铁贸易有限责任公司的经理）证言，证明胡某甲给该公司销售了2台50立方米的化粪池，价格总计104000元，共给胡某甲给了57000元现金，剩余的47000元用钢材抵顶了。
3.书证
（1）代理销售协议，证明2012年1月7日，胡某甲与大洋山丹分公司签订代理销售协议，约定了胡某甲的销售范围、货款支付及利润返还情况。
（2）胡某甲销售明细、出库单，证明2012年胡某甲代理大洋山丹分公司销售玻璃钢化粪池7台，价税共计241540元（含税金11940元、资料款800元），胡向公司交款187000元，2011年欠货款64000元，共欠货款118500元。
（3）欠条及保证书，证明胡某甲因欠大洋山丹分公司货款而书写了欠条，并保证在2014年6月15日之前一次性付清。
（4）大洋山丹分公司与柳湖乡政府签订的《工业品购销合同》、发票、付款凭证，证明胡某甲代理大洋公司向柳湖乡政府销售ＧＳＨ-30化粪池一台，价格36000元。柳湖乡政府分两次将款项支付给了胡某甲。
（5）大洋山丹分公司与玉门鸿博公司签订的《工业品购销合同》、收条及银行回单，证明胡某甲代理大洋公司给玉门鸿博公司销售ＧＳＨ-100化粪池一台，价格83000元，该款项通过银行分三次支付给了胡某甲。
（6）大洋山丹分公司与安远沟公司签订的《工业品购销合同》及相关书证，证明胡某甲代理大洋公司给安远沟公司销售ＧＳＨ-50化粪池2台，价格共计104000元。该公司支付给胡某甲57000元现金，下剩47000元通过顶账方式与大洋公司结清。
（7）大洋山丹分公司与酒泉酒厂有限公司签订的《工业品购销合同》、付款凭证，证明胡某甲代理大洋山丹分公司给酒泉市酒厂销售ＧＳＨ-30化粪池一台、价格30000元，ＧＳＨ-50化粪池一台、价格50000元。该部分款项通过银行分三次汇入大洋山丹分公司的银行账户。
（8）山丹县公安局民警出具了关于胡某甲销售给陈杰化粪池货款的说明一份，证明胡某甲给陈杰销售了一台16立方米14000元的化粪池，未签订销售协议，货款已付清，但未书写任何收据凭证。
（9）大洋公司出具的关于100立方米化粪池的价格说明，证明自2012年开始大洋山丹分公司给各位业务员及代理销售员的100立方米化粪池的出厂价格为65000元。
（二）诈骗罪
2013年12月24日，嘉峪关华峰建筑安装工程有限公司（以下简称华峰公司）与玉门集千峰水电有限公司（以下简称集千峰公司）签订黄土湾水电站管理房给排水维修施工合同和库房改造工程施工合同。2013年12月22日华峰公司与胡某甲签订施工项目部责任承包协议，将黄土湾水电站管理房给排水维修及库房改造工程承包给了胡某甲。刘某某所在的大唐祁连山水电有限公司（以下简称大唐公司）系玉门集千峰公司的代管企业。2014年4月，被告人胡某甲谎称自己工地上运水泥的翻斗车发生事故，需抢救伤者，骗取大唐公司计划营销部经理刘某某现金40000元，后逃匿。
另查明，2014年8月20日玉门集千峰公司函告华峰公司继续履行施工合同，经华峰公司查看工地后发现胡某甲所干的工程需要全部返工，华峰公司于2015年2月10日将原工程转包给了任成孝。工程竣工后结算工程款时，刘某某将胡某甲向其虚构事实借款的情况告知了华峰公司，华峰公司支付刘某某现金40000元。2014年1月24日华峰公司给胡某甲结算工程款57508.02元，2016年2月1日华峰公司给任成孝结算工程款275869.18元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人胡某甲的供述，证明他挂靠华峰公司的资质，2012年和大唐公司签订承包黄土湾水电站的宿舍和给排水改造工程。2014年6月份，他所承包的工地拉水泥的翻斗车翻车造成死伤事故，就向刘某某借款4万元。之前他说的在承包工地因交通事故造成事故死者的名字不知道；交通事故发生在2013年，这起交通事故和他没有任何关系，说的向死者家属赔偿200万元左右也是假的。
2.证人刘某某（任大唐公司计划营销部主任）的证言，证明大唐公司是集千峰公司的代管企业。2013年12月24日，集千峰公司和华峰公司签订了黄土湾水电站管理房给排水维修工程施工合同，胡某甲干具体工程，但工程没有干完，因为天气原因停了。到2014年4月，胡某甲来找他说是准备开工，工地上拉水泥的车翻车了一死一伤，先给他借点钱，救命要紧，就给胡某甲通过银行转账借了四万元，胡某甲写了欠条，但胡某甲把钱借走后未安排开工，后就找不着人了。因为胡某甲是大唐公司与华峰公司签定合同的代理人，就要求华峰公司将胡某甲所借的4万元钱还了之后再给结算工程款，所以他将胡某甲书写的欠条给了华峰公司，华峰公司给他支付了4万元现金。大唐公司给华峰公司支付了60739.35元的工程预付款。
3.证人董某某（嘉峪关华峰建筑安装工程有限公司经理）的证言，证明2013年华峰公司与胡某甲签订了黄土湾水电站工程施工承包协议（总承包价376281.04元）。大唐公司于2014年1月份支付给华峰公司工程预付款60739.35元，公司支付给胡某甲57508.25元，胡只干了一部分就找不着人了，大唐公司发函要求公司继续履行合同，查看工地后发现胡某甲所干的活全部要返工，公司又重新与任成孝签订了合同，胡某甲实际施工款无法核算。华峰公司在与大唐公司结算工程款时，刘某某提出胡某甲以施工工地发生交通事故向其借款4万元，后胡某甲无法联系，要求从华峰公司工程款中扣除，刘某某将胡某甲写的欠条给了华峰公司，华峰公司以现金方式支付给刘某某现金4万元。刘某某借钱与胡某甲施工的工程没有直接关系，只是胡某甲代表华峰公司。
4.借条，证明2014年4月14日胡某甲借到刘某某人民币40000元。
5.刘某某与胡某甲账户交易明细，证明2014年4月14日刘某某通过银行转账给胡某甲40000元，同日胡某甲账户收款并支取。
6.黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工合同、施工项目责任承包协议（胡某甲）、嘉峪关华峰建筑安装公司施工项目责任承包协议（任成孝）、黄土湾水电站工程竣工结算书，证明：（1）玉门集千峰公司与华峰公司签订黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工合同，工程造价376281.04元（194448.24元、181832.8元），工程期限2013年11月8日-2014年4月30日、2013年10月7日-2014年4月19日。2013年12月22日华峰公司与胡某甲签订黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工协议，工程造价376281.04元；2015年2月10日华峰公司与任成孝签订黄土湾水电站管理房给排水维修工程施工协议，工程造价376281.04元。（2）2014年1月24日华峰公司给胡某甲结算工程款57508.02元，2016年2月1日华峰公司给任成孝结算工程款275869.18元。
7.玉门市公安局交警大队说明一份，证明2014年2月至6月期间，所辖区未发生与胡某甲相关的交通事故。
综合证据：
1.追捕经过、临时羁押证明、到案经过说明，证明胡某甲因涉嫌职务侵占罪，于2015年7月29日被山丹县公安局决定上网追逃，8月12日被嘉峪关市公安局抓获，临时羁押于嘉峪关市看守所，于2015年8月14日被山丹县公安局刑事拘留。
2.户籍信息，证明查明的被告人的基本身份情况与公诉机关指控的一致

本院认为，公诉机关指控被告人胡某甲犯合同诈骗罪，向法庭出示了被告人的供述、证人证言、代理销售协议、销售合同等证据，证据之间相互印证证明被告人胡某甲与大洋公司签订了代理销售协议，在签订履行合同的过程中，并没有虚构事实隐瞒真相骗取当事人财产的行为，且在收取货款之后大部分都返还给了大洋公司，剩下的款项53740胡某甲以大洋公司侵犯其权益拒不返还。综合本起指控的事实和证据，是一起合同当事人因履行合同而引起的民事纠纷，被告人主观上没有非法占有财物的故意，客观上也没有实施隐瞒事实骗取他人财物的行为，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不成立，辩护人关于本起指控不应认定为犯罪的辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关指控被告人胡某甲虚构事实，隐瞒真相，骗取刘某某现金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人提出的被告人的行为属于民间借贷，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段多次供述虚构事实骗取刘某某现金，能够与被害人刘某某的陈述相印证，被告人的行为构成诈骗罪，虽事后刘某某通过胡某甲所挂靠的公司及工程关系取得了被胡某甲骗取的款项，但并不影响诈骗罪的成立。故对被告人及辩护人的该辩护意见，本院不予支持。被告人胡某甲在侦查阶段及庭审阶段对基本犯罪事实予以供述，其对案件性质的辩解不影响坦白的成立，故可依法对其从轻处罚。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下

一、被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月12日起至2017年11月11日止。罚金限于判决书生效后即缴纳。）
二、非法所得40000元，依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长赵永明
审判员赵海涛
代理审判员梁海霞
二〇一六年八月二日
书记员张益铭

附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚