솯殿军职务侵占二审刑事判决书
吉林省长春市中级人民法院
刑事判决书
（2015）长刑终字第00162号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：冯殿军、吉林省九台市人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：法定代表人
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

李韧夫、王彦明，吉林吉大律师事务所律师。
吉林省九台市人民法院审理的吉林省九台市人民检察院指控原审被告人冯殿军犯职务侵占罪一案，于2015年3月31日作出（2015）九刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人冯殿军不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员梁峥华出庭履行职务，上诉人冯殿军及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结

原审判决认定，被告人冯殿军于2006年8月30日被长春市联运集团有限公司任命为该公司的子公司（长春联运集团安而信物流有限公司）经理，全面负责该公司业务，后该公司又成立了安而信公司北京办事处，为北京市的杜邦红狮涂料有限公司提供货物运输及装卸业务，从中赚取利润。2007年6月，被告人冯殿军私自伙同他人在吉林省九台市工商部门注册登记了长春市吉申物流有限公司，从事安而信公司相关经营活动。2007年至2008年2月期间，冯殿军指使财务人员程某某以吉申物流的名义私自开具运输发票，侵占长春市联运集团安而信物流有限公司的运费共计人民币865228.91元。具体犯罪事实如下：
1.2008年2月初，被告人冯殿军利用其担任长春市联运集团安而信物流有限公司经理的职务之便，指使该公司财务人员前往杜邦红狮（北京）涂料有限公司，谎称长春联运集团安而信物流有限公司现已更名为长春市吉申物流有限公司，并以吉申物流有限公司名义给该公司开具了运输发票用于运费结算，将2007年12月至2008年2月期间，杜邦红狮（北京）涂料有限公司应支付给长春联运集团安而信物流有限公司的运费682188.33元人民币结算到长春市吉申物流有限公司，占为己有。
2.被告人冯殿军还于2007年至2008年2月间，利用其担任长春市联运集团安而信物流有限公司经理的职务便利，指使该公司财务人员，将安而信公司北京办事处为杜邦红狮（北京）涂料有限公司提供运输业务的一些小客户的运费共计人民币183040.58元结算到长春市吉申物流有限公司并占为己有。
原审判决认为：被告人冯殿军在担任长春联运集团安而信物流有限责任公司法定代表人期间，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人冯殿军有期徒刑八年；被告人冯殿军的违法所得人民币865228.91元于判决生效后一个月内退赔给长春联运集团安而信物流有限责任公司。
上诉人冯殿军提出以下上诉理由：
1.长春市吉申物流有限公司是冯殿军受长春联运集团董事长陶某某指派成立的，并非伙同他人私自成立。
2.北京杜邦（红狮）公司只与长春吉申物流公司有危险品运输协议，安而信物流公司与杜邦公司没有运输协议，也没有危险品运输车辆，长春联运集团与小客户亦没有危险品运输协议，安而信物流公司北京办事处工人由吉申物流公司派驻，工工资由吉申公司支付，该驻京办事处实为吉申物流开办。
3.2008年1月长春联运集团因欠吉申物流和冯殿军个人垫付资金问题与吉申物流发生纠纷，杜邦公司派李林与吉申公司、长春联运集团达成协议，杜邦公司取消了与联运集团的危险品运输及装卸服务协议，由吉申物流公司接替，并约定北京杜邦（红狮）公司运费向吉申物流结算，故吉申物流公司所得运费系其合法业务收入。
4.侦查机关搜集的证人证言或与冯殿军有利害关系或受侦查人员引诱或根本不知案情，均系为对其进行陷害而编造，均系非法证据，不应予以采信。
5.司法会计鉴定不能鉴定吉申物流有无权利收取涉案的两笔运费，属于越权鉴定，不应予以采信。
6.冯殿军在一审庭审中出示的证据能够证实吉申物流依据与杜邦公司协议及杜邦公司、长春联运集团、吉申物流三方达成的会议纪要，从北京杜邦（红狮）取得合法的运营收入，应予以采信。
上诉人冯殿军的辩护人提出如下辩护意见：
1.根据计生公司与安而信公司签订的国内长途运输装卸服务协议，吉申公司承包了安而信公司为杜邦公司进行长途运输的业务，从事运输的车辆和人员均为吉申公司提供，故涉案运费是吉申公司依法应得的劳动所得。
2.杜邦公司、联运集团、吉申公司三方协议将涉案运费支付给吉申公司，并非冯殿军利用职务便利获取，原审判决认定事实不清、证据不足。
3.上诉人冯殿军未将涉案的运费据为己有而是用于吉申公司经营活动，不具有非法占有安而信公司财务的目的。
吉林省长春市人民检察院意见：原审判决事实不清，建议发回重审。
1.2008年2月29日冯殿军被撤销安而信公司一切职务，而2008年3月3日开具发票取得的195166.45元运费是否应计入职务侵占数额不清。
2.2008年6月13日联运集团、吉申公司、杜邦公司签署协议，联运集团同意将2008年2月份的运费由杜邦公司结算至吉申公司，联运集团对上述运费的结算结果进行了追认，不应计入冯殿军犯罪数额。
3.涉案运费结算至吉申公司，能否认定为被冯殿军个人占有不清。
经审理查明：上诉人冯殿军于2006年8月30日被长春市联运集团有限公司任命为该公司的子公司长春联运集团安而信物流有限公司（以下简称：安而信公司）经理，全面负责该公司业务，后该公司又成立了安而信公司北京办事处，为杜邦红狮（北京）涂料有限公司提供货物运输及装卸服务。2007年6月，被告人冯殿军私自伙同他人在吉林省九台市工商部门注册登记了长春市吉申物流有限公司（以下简称吉申公司）。2007年至2008年2月期间，冯殿军指使安而信公司财务人员程某某以吉申公司的名义私自开具运输发票，侵占安而信公司的运费款共计人民币670062.46元。
具体犯罪事实分述如下：
1.2008年2月初，被告人冯殿军利用其担任长春市联运集团安而信物流有限公司经理的职务之便，指使该公司财务人员前往杜邦红狮（北京）涂料有限公司，谎称长春联运集团安而信物流有限公司现已更名为长春市吉申物流有限公司，并以吉申物流有限公司名义给该公司开具了运输发票用于运费结算，将2007年12月至2008年2月期间，杜邦红狮（北京）涂料有限公司应支付给长春联运集团安而信物流有限公司的运费487021.88元人民币结算到长春市吉申公司占为己有。
2.被告人冯殿军还于2007年至2008年2月间，利用其担任长春市联运集团安而信物流有限公司经理的职务便利，指使该公司财务人员，将安而信公司北京办事处为杜邦红狮（北京）涂料有限公司提供运输业务的一些小客户的运费共计人民币183040.58元结算到长春市吉申公司占为己有。
认定上述事实，有本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人冯殿军供述与辩解
2006年长春联运集团成立安而信公司，我是法人和经理，2007年7月，我和宋某甲又成立了吉申公司，是联运集团口头协议成立的该公司，目的是为联运集团招标时陪标，注册手续费是集团公司副总戴某某和会计于某某办理的。宋某甲以前是联运集团司机，我代表联运集团控制（吉申）公司，就让宋某甲做股东了。2007年安而信公司在北京成立办事处，但安而信和吉申公司协议由吉申公司替安而信承揽了北京杜邦公司业务，人员和运营费用和运输车辆都是吉申公司出的。2007年12月后杜邦公司因安而信公司不能按时出车不与安而信合作了，就与吉申公司合作。北京杜邦公司与吉申公司是2007年11-12月份先达成的口头合作协议，一个月后又正式签订协议。在吉申公司与北京杜邦签订合同之前，北京杜邦公司运费由联运集团公司为吉申公司代结，联运公司扣除管理费用等再给吉申公司。2008年初安而信公司的程某某到北京杜邦公司结算运费，我让她终止结算，重新以吉申物流公司名义开发票把运费结算到吉申公司，是因为业务都是吉申公司做的，所以从2007年12月至2008年2月期间运费就结算到吉申公司，吉申公司入账做运营费用了。北京杜邦公司散户的业务都是吉申公司做的，钱都入吉申账了。
（二）联运集团安而信公司与杜邦红狮（北京）公司运输服务情况的相关证据
1.证人陶某某证言，证实我是长春联运集团公司董事长，2006年至2008年冯殿军担任联运集团下属公司安而信物流公司法人，2007年冯殿军注册了长春市吉申物流公司，从事与联运集团相关的经营活动，2008年2月29日联运集团撤销冯殿军冯殿军法人和经理职务解除劳动合同。2009年4月冯殿军下属程某某向集团公司揭发冯殿军犯罪行为，提到2008年2月程某某在冯殿军授意下将2007年12月至2008年2月份的北京杜邦公司本应付给联运集团的费用共计70余万元结回吉申物流公司。当时程某某在北京已经将我公司开具的发票与北京杜邦公司等候结算收款，后冯殿军授意其暂停办理，以吉申公司名义虚开上述三个月的运费发票，将我公司应收运费截留至吉申公司。我与杜邦公司签订的运输协议约定不得转包或分包任何工作。
2.证人戴某某证言，证实我是长春联运集团副总，2006年至2008年冯殿军担任联运集团下属安而信物流公司、东威公司法人，后冯殿军于2007年成立了长春吉申物流公司，从事与联运集团相关经营活动，2008年2月29日撤销冯殿军两个公司法人和经理职务并解除了劳动合同。2009年4月我受联运集团委托到公安机关控告冯殿军职务侵占等犯罪行为，程某某揭发冯殿军，2008年2月程某某在冯殿军授意下将2007年12月份、2008年1-2月份的北京杜邦公司应付给联运集团的运费款共计70余万元，结回长春吉申物流公司。2006年4月1日陶某某代表联运集团与杜邦中国集团有限公司、杜邦高新能涂料（长春）有限公司、杜邦红狮（北京）涂料有限公司签订一份产品运输服务协议，约定我公司为上述公司提供货物运输服务，之后我公司在北京成立办事处。
3.长春市联运集团有限责任公司企业机读档案，证实该公司成立于2000年5月，法定代表人陶某某，经营范围危险品运输等。
4.长春联运集团安而信物流有限责任公司企业机读档案、营业执照、设立登记申请，证实该公司成立于2006年9月，法定代表人冯殿军，经营范围危险货物运输等。
5.产品运输服务协议，证实2006年4月1日长春联运集团有限责任公司与杜邦中国集团有限公司、杜邦高性能涂料（长春）有限公司、杜邦红狮（北京）涂料有限公司签订了产品运输服务协议，约定联运集团为杜邦公司提供运输服务，并约定联运集团未经杜邦公司书面同意不得转包或转让任何工作。
6.2008年1-2月联运集团安而信公司北京办事处送货单、货物委托运输通知单，证实上述单据均为联运集团有限公司提供，2008年1月至2月间杜邦红狮（北京）涂料有限公司运输业务的承运人均为长春联运集团公司即安而信物流公司北京办事处负责承运。
（三）安而信公司北京办事处运营费用由安而信公司提供的证据
1.证人于某某证言，证实我2006年至2010年在安而信公司担任会计，北京办事处的费用是安而信公司出的，工作人员有李某甲、宋某乙、王某某大概八九个人，北京办事处把花销的票据用车送回安而信公司，我把这些票据整理好给冯殿军签字入成本账。吉申公司是冯殿军和宋某甲合伙成立的，与联运集团没有关系。
2.证人路某某证言，证实2008年1月安而信公司法人冯殿军被免职后，我接任安而信公司法人和经理，2008年2月29日联运集团做出撤销冯殿军职务的决定，安而信在北京设有办事处，李某甲是主任，所有费用和支出都是安而信公司负责，当时安而信公司结算员程某某与北京杜邦公司结算，票据都在她手里，冯殿军不让程某某与我公司会计对账，造成安而信公司无法与北京杜邦公司结算。
3.证人杨某某证言，证实我于2008年1月末到2月末在安而信公司担任会计，当时该公司在北京有办事处，我接任会计后汇到北京办事处李某甲建行卡内6笔共23万元作为北京办事处的费用。
4.证人王某某证言，证实2005年我到北京办事处工作，归安而信公司管理，我们领导是冯殿军，名字从2008年初变成吉申物流公司北京办事处了，2008年3月后冯殿军不在联运干了。
5.证人李某甲证言，证实2007年4月至2008年3月我在安而信北京办事处工作，2008年3月安而信在北京杜邦公司配送涂料的业务转到长春吉申物流公司，之后我就在吉申物流工作到2009年5月。北京办事处还为杜邦公司的一些小客户提供运输服务，由宋某乙在外面雇车运送，司机把货物配送之后，拿着收货方签字的送货单和办事处结算费用，这些费用是安而信公司支付的，送货单最终要送给程某某。
6.证人宋某乙证言，证实2006年到2008年3月我联运集团北京办事处负责北京地区配货，2008年3月之前北京杜邦的活都是联运集团干的，驻北京办事处07年1月至08年2月费用对账单有我的签字，都是联运集团北京办事处的费用明细。北京办事处车辆由联运集团提供，外雇车辆费用也是安而信公司出的。2007年安而信公司为杜邦公司一些小客户提供运送服务，在北京发生的业务我负责雇车运送，在长春发生的业务由刘某甲负责配货。
7.证人徐某某证言，证实我是联运集团货车司机，我于2007年至2008年初在安而信公司工作过，也在北京办事处工作过，我的工资和人事关系在联运集团。
8.证人姜某某证言，证实2007年初至2008年联运集团安而信公司派我到北京办事处工作，我负责开叉车，叉车是联运集团调到北京的，我的工资由安而信公司支付。
9.证人李某乙证言，证实2007年至2008年初我在安而信公司担任大货车司机，我驾驶的是联运集团的货车，我工资人事关系都在联运集团，我在联运集团北京办事处工作过。
10.2007年至2008年2月间安而信物流有限公司北京办事处工资明细、出车费用明细、李某甲给安而信公司出具的借据、外雇车辆送货单及支付运费收据，证实2007年至2008年2月期间安而信物流公司北京办事处支出各项费用情况。
11.2007年1月至2008年2月安而信公司北京办事处各项费用明细及汇总表，结合证人王某某、李某甲、宋某乙、程某某证言，证实2007年1月至2008年2月安而信公司驻京办事处运营费用、工人工资及其他各项费用均系由安而信公司支付，费用明细由李某甲制表汇总，宋某乙、王某某、冯殿军分别签字确认，并由安而信公司结算员程某某代表安而信公司与驻京办对账。
12.长春联运集团安而信公司2007年和2008年应收账款及应付账款账页、中国建设银行存款凭条六张，结合证人李某甲、杨某某、路某某证言，证实2007年1月至2008年2月安而信公司将通过银行汇给北京办事处李某甲个人银行卡内用于办事处日常支出及经营支出的款项均计入相应的其他应收款账目（账上体现为李某甲个人借款），同时2008年1-2月安而信公司多次通过建行给李某甲账户汇款用于办事处费用支出，2008年时任安而信公司法定代表人路某某多次为北京办事处垫付经营费用，公司计入其他应付款账目。
13.长春联运集团有限责任公司2013年6月7日和2014年7月24日出具的证明材料，证实2006年9月因北京杜邦红狮公司需要叉车一台做装卸服务，安而信公司申请联运集团调拨叉车一台，后联运集团调拨一台叉车到安而信公司北京办事处用于为杜邦红狮公司提供运输服务，该台叉车系联运集团集装箱公司2003年购进。即安而信公司北京办事处所用叉车系由联运集团提供。
14.长春市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书三份及长春联运集团有限公司2013年5月30日出具的情况说明，证实联运集团安而信物流有限公司北京办事处员工王某某、宋某乙、李某甲均于2009年5月均因社会保险和福利待遇问题对长春联运集团向长春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求联运集团支付各种保险待遇，表明上述三人系联运集团安而信公司员工，其在北京办事处工作期间的工资待遇均由联运集团负责支付。
（四）杜邦红狮（北京）公司将安而信公司运费结算到吉申公司的证据
1.证人程某某证言，证实2004年开始我在联运集团安而信公司担任结算员，安而信公司北京办事处主要是给北京杜邦红狮公司运输、装卸涂料，2007年12月份我与北京杜邦的孟某某核对确认当月共计发生运费297136.16元，2008年1月14日我到九台地税局开具了五份公路、内河货物运输发票共计291736.16元，承运人是联运集团安而信公司，发货人和收货人均为杜邦红狮公司，之后邮寄给了孟某某。2008年2月初我到北京办事处处理账目时，冯殿军打电话让我从孟某某处把发票要回来，让我说公司换名头了，联运集团欠吉申钱我和他顶账，第二天我找孟某某说我公司换名头了需要重新开具发票，孟某某就把五份发票给我了。我按照冯殿军要求2008年2月22日到九台市地税局开了两份运输发票，一份是安而信2007年12月的运费收入发票承运人是长春市吉申物流公司，收货人和发货人都是杜邦红狮，金额291736.16元，还开具了一份承运人是长春吉申物流公司，收货人和发货人均为杜邦红狮公司，发票金额232462.80元，这份发票是安而信公司北京办事处2008年1月的运费收入。2008年2月28日和3月3日我在冯殿军授意下两次到九台地税局开具金额共计223240.95元，承运人是吉申物流公司的发票，这是安而信公司北京办事处2008年2月的运费收入。2008年3月北京杜邦红狮公司通过三笔电汇将这三个月的运费全部打到吉申公司。北京杜邦公司有一些小客户也是联运集团安而信公司负责运输涂料，我按冯殿军指令把2007年1月至2008年2月这些小客户的运输收入都结算到吉申物流公司了，但这期间散户的运输费用是安而信出的，运费应该结算给安而信公司。
2.证人孟某某证言，证实我在杜邦红狮（北京）公司担任物流助理，2008年2月程某某代表安而信公司和我们对账后，第二天他找我要求将2007年12月打过来的安而信公司开具的结账发票拿回去，说他们联运换户头和账户了，几天后程某某用快件邮寄到我公司的发票户头和收款单位就变成了吉申物流公司了，杜邦公司一共付了三笔钱共计752839.88元到吉申物流账户，这是安而信公司给北京杜邦公司提供运输服务的费用。
3.证人陈某某证言，证实我2007年5月担任杜邦红狮涂料公司物流经理，当时长春安而信公司为我们杜邦公司提供运输和仓储业务，运输业务在北京，2008年1月25日我代表杜邦红狮涂料公司与长春吉申物流公司在北京签署一份运输服务意向书，我是按照已经拟好的盖完长春吉申物流公司公章的协议在上面签字的。
4.证人李某丙证言，证实我是联运集团副总，联运集团与长春吉申物流公司签订协议是我2008年6月13日与冯殿军签署的，联运集团2008年2月29日做出决定撤销冯殿军的安而信公司一切职务，安而信公司于杜邦公司结算运费需要运输回执，这些回执都在安而信公司结算员程某某手中，冯殿军被撤职后，授意程某某拒不交出运输回执，导致安而信公司与杜邦公司无法结算运费，与冯殿军协调交接与结账事宜，就和冯殿军在杜邦公司签署了这份协议，当时如果不同意把2008年2月的运费结算到吉申公司，冯殿军就不和联运集团对账，安而信公司其他费用都无法结算了，所以才同意签署这份协议。
5.证人步某某证言，证实我在杜邦涂料长春有限公司工作，2006年4月1日杜邦高性能涂料长春公司于长春联运集团公司签订产品运输服务协议，因为联运集团无法提供2008年1-3月发生的部分运输回执单，导致杜邦公司无法与联运集团结算运费，2008年6月13日联运副总李某丙和冯殿军在我办公室达成协议，按照协议内容结算运费，联运集团要求长春杜邦公司将部分运费结算到吉申公司，长春杜邦公司就按照这份协议结算运费，协议中未结算的项目都是长春杜邦公司与联运集团发生的业务往来。
6.艾仕得涂料系统长春有限公司（原杜邦高性能涂料长春有限公司）出具的结账事宜协议签署的情况说明，证实2006年4月1日杜邦与联运公司签署了产品运输服务协议，因联运公司无法提供2008年1-3月所发生的部分运输回执单，使得相关服务无法确认，导致运输费用无法支付，经过与联运公司协商，最终按照联运要求将费用直接支付给实际提供运输服务的物流承运商。
7.联运集团与杜邦高性能涂料长春有限公司及吉申物流公司签订协议，结合证人步某某、李某丙证言，证实因冯殿军被免去安而信公司职务后，其拒不交出安而信公司与杜邦公司发生运输业务的回执单，导致安而信公司与杜邦公司无法结算相关运费，为解决此事，2008年6月13日联运集团李某丙与吉申公司冯殿军在杜邦公司步某某见证下签订该份协议，约定杜邦公司将部分未结算给安而信公司的运费结算给吉申物流公司。
8.证人宋某甲证言，证实吉申公司不是联运集团让我们成立的，吉申公司财务和业务都是冯殿军管理。吉申公司正式接受北京和长春的涂料运输业务是2008年3月，以前杜邦业务都是安而信干的，我没有从吉申公司得到分红和利润。吉申物流公司北京办事处是2008年3月设立的，主要业务是给杜邦红狮公司装卸、配送涂料，2008年3月之前我公司没有单独或合伙为北京杜邦红狮运输过涂料，在北京也没有任何业务。
9.证人刘某甲证言，证实我担任安而信公司副经理，吉申物流公司是冯殿军和宋某甲2007年成立的，2006年联运集团在北京成立办事处，专门负责与北京杜邦公司化工涂料运输，办事处的人员工资、运输车辆、经营费用都有联运集团提供。北京杜邦公司和长春杜邦公司有一些小客户的涂料运输也由安而信公司提供，这些运费应该结算到安而信公司。
10.公路、内河货物运输业统一发票五张、长春联运集团安而信物流有限责任公司分户账，结合证人程某某、孟某某证言，证实程某某与孟某某结算对账确认杜邦红狮（北京）公司2007年12月份应支付安而信北京办事处运费款数额后，2008年1月14日程某某到九台地税局开具了五张承运人为联运集团安而信物流有限公司，收货人及发货人均为杜邦红狮（北京）涂料有限公司的货运发票五份，金额共计297136.16元，并将该五份发票邮寄给孟某某。此前2007年12月31日安而信物流有限公司已将上述运费297136.16元计入应收账款分户账。
11.公路、内河货物运输业统一发票四张、杜邦红狮（北京）涂料有限公司汇款清单三张、吉申物流有限公司出具的交款收据三张、吉林省农村信用社支付结算专用凭证三张，结合证人程某某、孟某某证言，证实2008年2月22日程某某在冯殿军授意下将已经邮寄给杜邦红狮公司孟某某的2007年12月份安而信驻京办事处运费发票索回，后其在冯殿军指示下到九台市地税局将安而信公司北京办事处2007年12月和2008年1月的运费以长春市吉申物流有限公司为承运人、杜邦红狮（北京）涂料有限公司为收货人及发货人的货运发票两张，金额分别为297136.16元和232462.80元；2008年2月28日和3月3日程某某在冯殿军授意下到九台市地方税务局将安而信公司北京办事处2008年2月份的运费以长春市吉申物流有限公司为承运人、以杜邦红狮（北京）涂料有限公司为收货人及发货人的货运发票两张，金额分别为28074.50元和195166.45元，合计223240.95元；上述发票交予杜邦红狮（北京）涂料有限公司后，该公司将本应结算给安而信公司的运费于2008年2月29日（297136.16元）、3月5日（232462.80元）、3月14日（223240.95元）分三笔电汇至长春市吉申物流有限公司，金额共计752839.91元。吉申物流有限公司收到北京杜邦（红狮）公司电汇单的上述三个月运费款后，分别于2008年3月5日、3月7日、3月18日为程某某出具了“收到程某某上交北京杜邦（红狮）公司运费款297136.16元、232462.80元和223240.95元的交款收据，吉申公司共计收款752839.91元。
12.长春市吉申物流有限公司记账凭证，证实吉申物流公司收到杜邦红狮（北京）公司电汇的三笔运费款后分别计入2008年2月28日、3月26日、4月21日三张记账凭证，计入应收账款账目。
13.长春联运集团安而信物流有限公司2007年至2008年2月散户运费结算明细表、杜邦红狮（北京）涂料有限公司送货单、公路内河货运发票、吉申物流公司给程某某出具的交款收据，散户运费明细经程某某、宋某乙、刘某甲指认并签字确认，证实2007年至2008年1月安而信公司和该公司北京办事处共计为杜邦红狮公司和杜邦长春公司的小客户提供运输服务19次，承运人均为联运集团，其中的17笔业务，由冯殿军授意程某某开具承运人为吉申物流公司、发货人为杜邦红狮（北京）公司发票或承运人为吉申物流公司、发货人为杜邦高性能涂料（长春）公司的发票，并将其中16笔运费结算到吉申物流公司账户，吉申公司收到运费款后给程某某出具的交款收据，共计金额183040.58元。
14.长春正则会计师事务所有限公司司法会计鉴定报告（吉正则司会鉴字（2014）第10号），证实安而信公司在2007年6月至2008年2月与杜邦北京公司存在业务往来，而吉申物流公司将在此期间与杜邦（北京）公司无业务往来。安而信公司北京办事处所有费用支出均为安而信公司提供，因此安而信公司北京办事处运输收入均应为安而信公司所有。杜邦（北京）公司2008年付给吉申物流公司的三笔752839.91元的运费中扣除送货单上运输公司为吉申物流公司的运费金额70651.58元后的剩余款项682188.33元应为安而信公司的运输收入。安而信公司北京办事处2007年至2008年1月为散户提供运输服务并由吉申公司结算、开具发票的17笔运费金额187698.73元的业务中，有16笔业务运费183040.58元已转入吉申物流公司账户内，但安而信公司北京办事处的所有费用均由安而信公司支出，故相对应的运费收入183040.58元应为安而信公司所有。鉴定意见：①安而信公司2007年12月至2008年2月为杜邦（北京）公司运送货物的运费682188.33元应由安而信公司收取，不应由吉申物流公司收取。②由吉申物流公司开具发票并收取的安而信公司北京办事处为散户提供的运输服务的运费183040.58元属安而信公司收入，不应由吉申物流公司收取。
（五）吉申公司与杜邦公司运输业务情况的相关证据
1.长春市吉申物流有限责任公司企业机读档案，证实该公司成立于2007年6月，法定代表人冯殿军，经营范围危险品运输等，投资者冯殿军、宋某甲。
2.运输服务意向书，证实2008年1月25日杜邦红狮（北京）涂料有限公司与长春市吉申物流有限责任公司签订运输服务意向书，约定吉申物流将试行为杜邦红狮提供（运输）服务，因杜邦红狮需要一定时间评估吉申物流服务水平，意向书规定的价格及其他条款均系暂时性条款，意向书至双方正式签订协议时失效。
（六）联运集团及其子公司与吉申公司无债权债务关系的证据
1.吉林省九台市人民法院（2008）九民初字第1505号民事判决书、长春市中级人民法院（2012）长民四终字第663号民事裁定书、吉林省九台市人民法院（2013）九民重字第21号民事判决书、吉林省长春市中级人民法院（2013）长民四终字第513号民事判决书，证实2008年6月吉申物流公司向九台法院提起诉讼称，2007年1月春沪运输代理服务部（法人宋某甲）与安而信公司签订叉车租赁物流服务协议，当年7月吉申物流与安而信公司签订运输服务协议，吉申物流承继春沪的权利义务，春沪公司履行合同义务，安而信公司2008年2月25日出具欠条并承诺3个月内还清债务，现要求安而信公司支付叉车租赁费7.8万，2008年5月末双方对账确认的欠款221211.79元，协议约定的车辆管理费等313505.12元。九台法院2012年9月14日一审判决安而信公司向吉申物流支付车辆租赁费7.8万、账面欠款221211.79元、车辆管理费等313505.12元，共计612716元。后吉申物流提出上诉，长春市中级法院2013年3月8日裁定撤销原判、发回重审。九台法院重审后2013年10月9日判决，驳回吉申物流公司诉讼请求。吉申物流仍不服提出上诉，长春中院审理认为，冯殿军担任安而信公司法人期间私刻该公司印章，本案欠条等加盖私刻印章的证据不应采信，且吉申公司未提供证据证明联运集团明智并认可冯殿军、宋某甲在安而信公司注册地成立吉申公司，冯殿军代表吉申公司主张其作为安而信公司法人期间二公司签订合同发生的交易欠款，属关联交易，不能支持。2013年12月17日判决驳回上诉，维持原判。上述证据表明2008年6月份以前联运集团安而信公司并不欠吉申公司款项。
2.吉林省九台市人民法院（2008）九民初字第1506号民事判决书、长春市中级人民法院（2012）长民四终字第664号民事裁定书、吉林省九台市人民法院（2013）九民重字第15号民事判决书、吉林省长春市中级人民法院（2013）长民四终字第514号民事判决书，证实2008年6月吉申物流公司向九台法院提起诉讼称，2007年1月春沪运输代理服务部（法人宋某甲）与东威公司签订叉车租赁物流服务协议，当年7月吉申流与东威公司签订运输服务协议，吉申物流承继春沪的权利义务，春沪公司履行合同义务，吉申公司及春沪公司为栋为公司注入200万资金购机10台叉车，2008年1月东威公司出具欠条承诺3月内还清欠款，现要求判令东威公司支付叉车租赁费、双方对账确认的欠款508174.43元及装卸费等款项。九台法院2012年9月14日一审判决东威公司向吉申物流支付叉车租赁费23.36万、账面欠款508174.43元、转移支付装卸费109039.04元、被告自身使用叉车租赁费33.6万，共计1186813.47元。后吉申物流提出上诉，长春市中级法院2013年3月8日裁定撤销原判、发回重审。九台法院重审后2013年10月9日判决，驳回吉申物流公司诉讼请求。吉申物流仍不服提出上诉，长春中院审理认为，冯殿军担任东威公司法人期间私刻该公司印章，本案欠条等加盖私刻印章的证据不应采信，且吉申公司未提供证据证明联运集团明知并认可冯殿军、宋某甲在安而信公司注册地成立吉申公司，冯殿军代表吉申公司主张其作为安而信公司法人期间二公司签订合同发生的交易欠款，属关联交易，不能支持。2013年12月17日判决驳回上诉，维持原判。上述证据表明2008年6月份以前联运集团东威公司并不欠吉申公司款项。
3.长春市南关区人民法院（2008）南民初字第2097号及（2009）南民重字第4号民事裁定书及（2008）南民初字1272号、吉林省长春市中级人民法院（2013）长民四终字第321号及（2009）长民四终字第355号民事裁定书、（2008）长民四终字第508号民事裁定书，证实2008年长春吉申物流公司起诉联运集团出称，联运集团在经营过程中多次向吉申物流借款累计388084.92元，并于2008年2月18日出具欠据承诺20日内还清，现联运集团拒绝还款，请求联运集团偿还欠款。2008年10月9日南关区人民法院判决：被告长春联运集团有限公司于判决生效后立即给付原告长春市吉申物流公司欠款388084.92元。后联运集团提出上诉，2009年1月14日长春中院裁定撤销原判，发回重审。2009年6月25日南关区人民法院重审认为，吉申物流在九台市法院起诉东威公司和安而信公司的欠款数额包含了本案起诉数额，属重复告诉，判决驳回原告吉申物流公司起诉。后吉申物流不服，提出上诉，长春中院裁定，撤销原判，指令南关区法院对本案进行审理。2010年1月8日南关法院经审理认为本案与九台法院审理的相关案件有关联性，应待九台法院审理完毕继续审理本案，故裁定中止诉讼。后南关法院作出（2013）南民重字第2号民事判决，吉申物流不服提出上诉，长春中院审理认为，吉申物流未能举证证实借款形成过程，而该笔借款系依据吉申公司与安而信公司、东威公司之间挂账形成，吉申物流在起诉联运集团之前已经向九台法院起诉东威公司及安而信公司，本次起诉属重复告诉，原审驳回诉讼请求不当。2013年9月17日裁定，撤销原判（即2013南民重字第2号民事判决），驳回吉申物流公司的起诉。
（六）其他证据
1.证人肖某某证言，证实我是冯殿军妻子，冯殿军除了工资给家里，从未给家里拿过钱，他当了安而信公司法人后，公司运作资金不足还经常向亲戚朋友借钱，他和宋某甲成立吉申公司我知道，后来吉申公司也黄了，2011年冯殿军到长春盛龙公司当经理。
2.劳动合同书，证实2006年3月8日冯殿军与长春联运集团有限责任公司签订劳动合同，期限一年，至2007年2月28日止，该公司聘任冯殿军担任经理职务，期满后双方续订劳动合同，期限至2008年2月28日止。
3.长春市联运集团有限责任公司出具的证明，载明安而信公司及东威公司成立于2006年8月30日，冯殿军为法定代表人。
4.长春联运集团有限责任公司关于撤销冯殿军职务的决定及终止、解除劳动合同证明书，证实冯殿军与联运集团签订的劳动合同于2008年2月28日期满，联运集团终止劳动合同。因冯殿军于2007年注册成立长春市吉申物流有限公司，从事与所在企业相关的经营活动，违反公司法和联运集团公司的企业管理制度，经经理办公会议研究决定，于2008年2月29日撤销冯殿军安而信物流有限责任公司及东威仓储有限责任公司经理等一切职务。
5.长春联运集团有限责任公司出具的情况说明，证实联运集团于2006年8月30日设立长春联运集团安而信物流有限责任公司及长春联运集团东威仓储有限公司，两个公司法定代表人均系冯殿军，因其违反公司法和公司管理制度，2008年1月末联运集团撤销冯殿军长春联运集团安而信公司经理职务，同年2月29日撤销冯殿军担任的东威公司经理职务。
6.吉林省九台市人民法院（2012）九刑初字第76号刑事判决书，证实冯殿军因犯虚假出资罪，于2012年8月9日被九台市人民法院判处罚金人民币25万元。
7.抓获经过、立案决定书，证实侦查机关于2010年11月25日立案侦查，2014年8月19日公安机关将冯殿军抓获。
8.户籍证明，证实冯殿军出生于1957年7月30日。
上诉人冯殿军在二审中提供了吉申公司与安而信公司签订的长途运输、装卸协议、会议纪要等十五套书证，经庭审质证，上述书证来源不明，或与本案无关联或无法证实所欲证实的案件事实或证据本身不合法。故其二审提供的证据均不应予以采信。
吉林省长春市人民检察院二审提供如下证据
1.长春联运集团有限责任公司出具的情况说明，证实李某甲、王某某、宋某乙系该单位员工，始终在该个单位开资，2006年4月至2008年3月期间被该单位派驻北京办事处工作。三人2008年6月向长春市仲裁委提出仲裁申请，要求我单位补缴2006至2008年2月养老保险。
2.证人李某丁的证明材料，证实2007年4月我到长春联运集团工作到2008年2月末，在此期间我负责北京办事处财物工作，期间所有费用包括人员工资以及业务费用及车辆全部由联运提供，期间所有业务归联运所有，我没有在吉申公司领过工资，其他北京办事处工作人员工资也由联运提供，我负责发放。
3.证人宋某乙出具自书材料，证实我是联运职工在北京办事处工作到2008年2月末，为北京杜邦公司提供装卸服务以及运输业务，在2008年2月末以前，所有人员以及车辆都由联运集团安而信公司提供与吉申公司没有任何关系，我在2008年3月份以前没有在吉申领过工资。
4.证人刘某乙的证明材料，证实2008年3月之前北京杜邦公司业务和散货业务都是联运安而信公司办理。北京办事处人员设备、资金都是联运集团安而信公司提供与吉申公司无关。
5.证人路某某出具情况说明，证实我2008年1月受集团公司委派接任冯殿军安而信公司经理，冯殿军当时仍担任东威公司经理，当时与冯殿军交接过程中，冯殿军并未向我提供过任何有关运输方面的协议，2008年1-2月末北京杜邦红狮所有业务，包括人员工资、资金投入、车辆调动，仍由安而信公司全部经营。东威和安而信公司虽然是两个单位，但在管理上两个单位一组人员，冯殿军在经营上、人员调动及使用上，仍有指挥权和调度权，直到2008年2月29日冯殿军被集团公司免职。
6.宋某甲出具的证明材料，证实2007年吉申公司成立至2008年3月其在吉申公司担任法人期间没有往北京派过任何人员、车辆，也没有和联运集团签署过任何长途运输装卸协议，有过一个协议是在2008年3月冯殿军被联运集团全部免职后，大约在6、7月份他找我让我和他补签了一个长途运输协议，把日期提前到2007年，说是为了和联运集团打官司用。
7.长春联运集团有限责任公司出具的情况说明，证实2007年3月21日联运集团任命冯殿军担任东威和安而信两家公司经理、法定代表人。2008年1月集团公司决定停止冯殿军安而信公司经理职务，2008年2月29日经理办公会决定撤销冯殿军安而信物流公司及东威仓储公司经理等一切行政职务。安而信公司和东威仓储公司系两个单位一套成员，冯殿军2008年1月被停止安而信公司经理职务时，由于保留了东威公司经理职务，在此期间，仍然对两个单位所有人员行使行政管理权。
以上证据经庭审举证、质证，并经法庭查证、核实，应当作为本案的定案依据。
针对上诉人冯殿军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人冯殿军上诉提出，长春市吉申物流有限公司是冯殿军受长春联运集团董事长陶某某指派成立的，并非伙同他人私自成立的上诉理由。经查，上诉人冯殿军辩称吉申公司系联运集团批准成立，手续是戴某某和于某某办理的，但证人宋某甲、戴某某、于某某、刘某丙证实吉申公司是宋某甲和冯殿军成立。上诉人冯殿军供称吉申公司系联运集团成立并由其本人控制该公司，且证人宋某甲、刘某丙证实吉申公司由冯殿军控制，故现有证据能够证实吉申物流公司系冯殿军与宋某甲自行成立，与联运集团无关联，且该公司由被告人冯殿军个人实际控制，故对其上诉理由不予支持。
2.关于上诉人冯殿军上诉提出，杜邦红狮（北京）公司只与长春吉申物流公司有危险品运输协议，安而信物流公司与杜邦红狮（北京）公司没有运输协议，也没有危险品运输车辆，长春联运集团与小客户亦没有危险品运输协议，安而信物流公司北京办事处工人由吉申物流公司派驻，工资由吉申公司支付，该驻京办事处实为吉申物流开办的上诉理由。经查，运输服务协议证实2006年4月1日联运集团与杜邦公司签订协议，由联运集团为杜邦公司提供运输服务。证人戴某某、李达、宋某乙等证言证实，联运集团安而信公司驻京办事处根据协议约定负责为杜邦红狮公司提供运输服务，且证人陶某某、戴某某证实联运集团未与任何单位合作为杜邦公司提供运输服务的情节与证人宋某甲称吉申公司2008年3月之前未与杜邦公司有过业务往来的证言相吻合。上诉人冯殿军辩称2007年12月杜邦公司因安而信公司不能按时出车解除了与安而信的合作转而与吉申公司合作，一个月后又正式签订运输服务协议。其辩解没有杜邦公司及联运集团公司人员的印证，而2008年1月25日吉申公司与杜邦红狮（北京）公司签订的运输服务意向书仅表明双方有合作意向，至于双方何时开始合作不得而知，且没有证据表明案发期间双方签订过运输服务协议，冯殿军的辩解无事实依据不能成立。现有证据能够证实涉案期间内杜邦公司及其子公司只与联运集团具有运输服务关系，与吉申公司没有任何运输协议和事实上合作。证人于某某、刘长春、杨某某、李达、宋某乙、王某某等证言及联运集团说明、安而信公司应收账款、应付账款账目、建行汇款凭证、送货单等证据证实，安而信公司北京办事处2007年至2008年2月期间的各项费用包括工人工资、外雇车辆运费及相关运营费用均由安而信公司提供，安而信公司在该期间内多次给北京办事处汇款作为经营费用，还向北京办事处调拨了车辆，在费用明细表签字员工2009年5月因劳动争议对联运集团申请仲裁也表明上述人员系联运集团安而信公司驻京办人员并非吉申物流公司派驻。上诉人冯殿军辩称2007年安而信公司在北京成立办事处，但安而信和吉申公司协议由吉申公司替安而信承揽了北京杜邦公司业务，人员和运营费用、车辆都是吉申公司派驻和支付，但其证言没有其他证据佐证并与全案证据相矛盾，不能成立。现有证据能够证实，安而信公司北京办事处系安而信公司设立，各项经营费用亦由安而信公司支付与吉申公司无关的事实。故对上诉人冯殿军的上诉理由不予支持。
3.关于上诉人冯殿军上诉及其辩护人提出，2008年1月联运集团因欠吉申公司和冯殿军个人垫付资金问题与吉申物流发生纠纷，杜邦公司派李林与吉申公司、长春联运集团达成协议，杜邦公司取消了与联运集团的危险品运输及装卸服务协议，由吉申物流公司接替，且杜邦公司、吉申公司和联运集团三方约定北京杜邦（红狮）公司运费向吉申物流结算，故吉申物流公司所得运费系其合法业务收入的上诉理由及辩护意见。经查，2007年至2008年2月期间杜邦红狮公司出具的送货单表明，该期间内杜邦公司散户的运输业务由安而信公司提供，2007年12月至2008年2月杜邦红狮公司运输业务由联运集团安而信公司提供。故上述期间运费应由杜邦红狮公司结算给安而信公司。上诉人冯殿军辩称将安而信公司运费结算至吉申公司系因杜邦公司取消了与联运集团的合作协议，联运集团同意将杜邦公司应付运费结算到吉申公司。卷宗内一份联运集团与杜邦高性能涂料长春有限公司及吉申物流公司签订的协议，约定杜邦公司将部分未结算给安而信公司的运费结算给吉申物流公司，但结合证人步某某、李某丙证言表明，当时因冯殿军被免去安而信公司职务后，其拒不交出安而信公司与杜邦公司发生运输业务的回执单，导致安而信公司与杜邦公司无法结算相关运费，为解决此事，2008年6月13日联运集团李某丙与吉申公司冯殿军在杜邦公司步某某见证下签订该份协议，但该份协议在案发时间以后，无法证实吉申物流从杜邦红狮截留安而信公司运费系经过双方协议一致，也无法证实联运集团对此予以事后追认。原审判决认定事实清楚、证据充分，对上诉人冯殿军的上诉理由及辩护人的辩护意见以及检察机关认为联运集团对2008年2月份运费结算给吉申公司进行了事后追认的出庭意见均不予支持。
4.关于上诉人冯殿军上诉提出，侦查机关搜集的证人证言或与冯殿军有利害关系或受侦查人员引诱或根本不知案情，均系对其进行陷害而编造，均属非法证据，不应予以采信的上诉理由。经查，在案证人证言均系侦查机关经法定询问程序取得，且证言之间能够相互印证并与相关书证内容相吻合，现没有任何证据表明本案证人对冯殿军进行陷害或在侦查人员的引诱下作出相关证言，故本案证人证言应当作为定案依据，对冯殿军的上诉理由不予支持。
5.关于上诉人冯殿军上诉提出，司法会计鉴定不能鉴定吉申物流有无权利收取涉案运费，属于越权鉴定，不应予以采信的上诉理由。经查，长春正则会计师事务所有限公司具有法定鉴定资质，鉴定意见根据现有证据确认安而信公司在2007年至2008年2月期间与杜邦红狮（北京）公司存在业务往来，而吉申公司在此期间与杜邦红狮（北京）公司无业务往来，且安而信公司北京办事处所有费用支出均为安而信公司支出的前提下得出相应的运费收入应由安而信公司收取的结论，符合客观事实，且鉴定程序合法，不存在越权鉴定的问题，故对上诉人冯殿军的上诉理由不予支持。
6.上诉人冯殿军的辩护人提出，根据吉申公司与安而信公司签订的国内长途运输装卸服务协议，吉申公司承包了安而信公司为杜邦公司进行长途运输的业务，从事运输的车辆和人员均为吉申公司提供，故涉案运费是吉申公司依法应得的劳动所得的辩护意见。经查，证人宋某甲证实冯殿军提供的吉申公司与安而信公司于2007年7月签订的国内长途运输、装卸服务协议系冯殿军于2008年6、7月份让其补签，并倒签日期为2007年7月，目的系用于和联运集团打官司。且冯殿军和吉申公司在与安而信公司进行民事诉讼过程中承认“长春联运集团安而信物流有限责任公司合同专用章”系以业务需要为由私自刻制，则加盖该私刻印章的国内长途运输、装卸服务协议显系虚假，而根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司高管不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。上诉人冯殿军系安而信公司经理及法定代表人，其利用职务便利未经股东会同意与其个人经营的吉申公司签订合同，并加盖了私刻的安而信公司合同专用章，属关联交易行为，依据合同法第五十二条应属无效合同，且该关联交易行为已被长春中院（2013）长民四终字第513号生效判决所确认，故其提供的该份协议不具有合法性，不应予以采信。因此，上诉人冯殿军的辩护人所提辩护意见无事实依据，不予支持。
7.关于上诉人冯殿军的辩护人提出，上诉人冯殿军未将涉案的运费据为己有而是用于吉申公司经营活动，不具有非法占有安而信公司财物目的的辩护意见。经查，长春中院、南关法院、九台法院判决及裁定证实，2008年2-3月间吉申物流陆续收到杜邦红狮公司汇入该公司的应结算给安而信公司运费款，但吉申物流仍在2008年6月份以后陆续在九台法院和南关法院起诉安而信公司、东威公司和联运集团，要求三公司偿还相应欠款，但经南关法院、九台法院和长春中院多次判决、裁定，最终吉申公司均败诉（驳回起诉或驳回诉讼请求），表明联运集团及其下属安而信公司及东威公司均不欠吉申物流公司任何钱款，吉申物流与联运集团不存在债权债务关系。即便联运集团及其关联公司欠安而信公司钱款，但吉申物流公司截留安而信公司运费款后仍未将其对三家公司债权予以抵销，仍向法院起诉进行索债，证实冯殿军私自结算安而信公司货款目的并非与联运集团抵债，亦非经过联运集团同意或追认，而是非法占有安而信公司应得运费款，其将安而信公司应得运费非法截留至吉申公司即侵犯了安而信公司的财产权，至于此后该款的用途均属赃款去向问题，不影响冯殿军非法侵占安而信公司钱款的事实认定，故对上诉人冯殿军辩护人的辩护意见及检察机关所提“涉案运费结算至吉申公司即认定被冯殿军个人占有事实不清”的出庭意见均不予支持。
8.关于吉林省长春市人民检察院提出，2008年2月29日冯殿军被撤销安而信公司一切职务，而2008年3月3日其开具发票取得的195166.45元运费是否应计入其职务侵占数额不清的出庭意见。经查，上诉人冯殿军于2008年2月29日被联运集团免去安而信公司一切职务，同时其与安而信公司签订的劳动合同亦同时到期，但其在2008年3月3日指使程某某虚开195166.45元发票将安而信公司应得运费款截留至吉申公司，此时其已不是安而信公司法定代表人及经理，不具有职务便利，该笔运费款不应认定为职务侵占而涉嫌构成其他犯罪，故应将该笔运费数额从其职务犯罪数额中予以扣除，对检察机关出庭意见予以支持

合议庭评议认为，上诉人冯殿军利用担任长春联运集团安而信物流有限责任公司经理、法定代表人的职务便利，将该公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。因冯殿军在被撤销安而信公司所有职务后，仍开具金额为195166.45元的运费发票，将安而信公司应得运费截留至吉申公司，此时其已不具有职务便利，故该运费不应计入其职务侵占数额。一审判决认定事实不清，本院查清事实并依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下

一、撤销吉林省九台市人民法院（2015）九刑初字第27号刑事判决；
二、上诉人冯殿军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2022年5月13日止。已扣除2009年5月19日至2009年6月24日被刑拘的36日。）
三、责令上诉人冯殿军向长春联运集团安而信物流有限责任公司退赔违法所得人民币六十七万零六十二元四角六分。
本判决为终审判决

审判长邵坤
代理审判员龙娜
代理审判员王卓
二〇一五年七月十四日
书记员裴铭浩