吴志明行贿一审刑事判决书
福建省南靖县人民法院
刑事判决书
（2013）靖刑初字第89号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：行贿
当事人：吴志明、福建省南靖县人民检察院
指控罪名：对犯行贿罪的处罚
关键词：减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2013）47号起诉书指控被告人吴志明犯行贿罪，于2013年3月15日向本院提起公诉，本院于同月21日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、胡妮君、代理检察员陈颖颖出庭支持公诉，被告人吴志明及其辩护人杨清江、张建成到庭参加诉讼。在案件审理过程中，公诉机关以案件需要补充侦查为由于2013年6月9日向本院建议延期审理，本院于当日决定延期审理，同年7月7日恢复法庭审理。现已审理终结

南靖县人民检察院指控，2006年至2008年间，被告人吴志明在承建南靖县书洋镇书芦线道路改建工程过程中，为了虚增工程款，谋取不正当利益，分别送给工程业主代表吴某某（另案处理）30万元、吴某甲（已判决）4万元、魏某某（已判决）2.1万元和工程总监理工程师李某（已判决）2万元，合计38.1万元（人民币，下同）。
经福建省交通规划设计院结算审查认定，被告人吴志明在南靖县书芦线道路改建工程中利用《工程变更令》虚增工程量及违反改建工程招标文件规定的“材料补差”形式，虚增工程款项合计704.5706万元，其中被告人吴志明实际领取虚增工程款462.9261万元，土石方承包人罗某某领取虚增工程款160万元，俩人共实际领取虚增工程款622.9261万元。案发后，被告人吴志明共计上缴现金312.2883万元，被告人吴志明还同意南靖县检察院追缴书芦线尾款138.4762万元，上坂村道、下坂村道改建工程尚未支付的工程款81.8153万元。被告人吴志明上缴不正当利益款合计532.5798万元。
针对上述指控，公诉机关提供证人吴某某等证人证言、建设工程施工合同、内部承包协议等相关书证、被告人吴志明的供述等证据予以证实。公诉机关指控认为，被告人吴志明为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应以行贿罪追究其刑事责任。被告人吴志明向三名以上国家工作人员行贿合计38.1万元，并从中实际领取虚增工程款，谋取不正当利益，造成国家直接经济损失462.9261万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称两高《解释》）第二条第（一）项的规定，应当认定为情节严重。被告人吴志明在被追诉前主动交代行贿犯罪事实，依法可以减轻处罚。被告人吴志明已退缴312.2883万元，虽然被告人吴志明同意该院追缴的款项还未实际缴交，但应视为其积极退缴行为之一，另已向罗某某追缴103.8964万元，建议对被告人吴志明在有期徒刑二年至三年幅度内量刑，并可适用缓刑。
被告人吴志明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人杨清江、张建成对公诉机关指控被告人吴志明犯行贿罪的犯罪事实及罪名未提出异议，提出：福建省交通规划设计院审查认定改建工程虚增工程款704.5706万元，公诉机关认定被实际领取的工程款622.9261万元，以上两个数额在扣除被告人吴志明尚未领取的工程尾款、罗某某领取的工程款、福建省闽西交通工程有限公司收取的管理费、业主单位缴纳的税款后，被告人吴志明获取不当利益的数额未达到500万元，依照两高《解释》第二条、第四条规定，不能认定为“情节特别严重”。被告人吴志明在被追诉前主动交代行贿行为，应当减轻处罚；被告人吴志明已主动缴交不当利益款394.1036元（已退缴312.2883万元和上坂村、下坂村道改建工程尚未支付工程款81.8153万元），且无前科劣迹，当庭认罪，悔罪态度好，应当从轻处罚，建议对被告人吴志明判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人吴志明行贿的犯罪事实
2006年10月间，被告人吴志明挂靠福建省闽西交通工程有限公司（以下称闽西公司）承建南靖县道书芦线书洋至下坂（县界）段公路改建工程（以下称改建工程）。2007年至2009年间，被告人吴志明在改建工程施工过程中，通过提高工程材料价格、虚增工程量等方式虚增工程款，被告人吴志明为取得时任南靖县书洋镇党委书记吴某某（另案处理）、书洋镇党委副书记和改建工程业主现场代表吴某甲、书洋镇政府企业办公室科员及改建工程业主现场代表魏某某、改建工程总监理工程师李某（三人均已判刑）的支持和关照，分别送给四人好处费30万元（币种人民币，下同）、4万元、2.1万元、2万元，合计38.1万元。具体犯罪事实如下：
（一）2008年、2009年春节前的一天，被告人吴志明为感谢吴某某在改建工程施工中，同意对工程原材料进行价格补差，以及在工程变更、工程款的拨付、结算等方面给予的支持与关照，先后两次到吴某某的家中送给吴某某10万元、20万元，吴某某均予以收受。
这一事实，被告人吴志明在庭审中亦无异议，并有证人吴某某的证言、中标单位确认书、建设工程施工合同、内部承包协议、干部任免审批表、户籍证明、被告人吴志明的供述等证据予以证实，足以认定。
（二）2008年1月的一天，被告人吴志明为感谢吴某甲在改建工程施工中，对施工方变更工程量等方面给予的支持与关照，通过林文荣将4万元送给吴某甲，吴某甲予以收受。
这一事实，被告人吴志明在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某甲的证言、（2011）靖刑初字第218号刑事判决书、被告人吴志明的供述等证据予以证实，足以认定。
（三）2007年春节前以及2008年6、7月间的一天，被告人吴志明为感谢魏某某在施工方虚增工程量方面给予的支持与关照，通过林文荣，先后在魏某某的家里和南靖县书洋镇政府魏某某的宿舍内，分别送给魏某某1000元、2万元好处费，魏某某均予以收受。
这一事实，被告人吴志明在开庭审理过程中亦无异议，并有证人魏某某的证言、（2012）靖刑初字第98号刑事判决书、被告人吴志明的供述等证据予以证实，足以认定。
（四）2007年春节和同年6月间，被告人吴志明为感谢李某在工程量变更、工程进度监督等方面给予的支持与关照，先后两次在南靖县书洋镇政府招待所内各送给李某1万元，合计送给李某2万元，李某均予以收受。
这一事实，被告人吴志明在开庭审理过程中亦无异议，并有证实人李某的证言、（2011）靖刑初字第160号刑事判决书、被告人吴志明的供述等证据予以证实，足以认定。
综上，被告人吴志明向吴某某、吴某甲、魏某某、李某四人行贿数额合计38.1万元。
另查明，吴某某、吴某甲、魏某某在收受贿赂款后，因得知南靖县纪委介入调查改建工程审计工作，担心自己受到查处，为掩饰犯罪而分别退还给被告人吴志明贿赂款项30万元、4万元、1.91万元，合计退还35.91万元。李某于2011年4月23日、魏某某于同年10月12日分别向南靖县人民检察院退缴受贿赃款2万元、1900元（该两笔款项均已判决没收）。
这一事实，被告人吴志明在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某某、吴某甲、魏某某的证言、储蓄存款凭证、（2011）靖刑初字第160号刑事判决书、（2012）靖刑初字第98号刑事判决书、被告人吴志明的供述等证据予以证实，足以认定。
二、被告人吴志明行贿行为造成国家直接经济损失622.9261万元
2007年1月，被告人吴志明与闽西公司南靖县书芦线道路改建工程项目部（以下称工程项目部）签订工程内部承包协议承建改建工程，协议约定闽西公司收取工程造价3%管理费和预留5%工程款。在施工过程中，业主单位将工程进度款拨付给工程项目部账户，工程项目部在提取、预留协议约定的相关费用后支付给被告人吴志明。截止2009年3月3日，南靖县书芦线道路改建工程指挥部共支付给工程项目部工程款2866万元。
2009年1月，改建工程经福建乾坤工程造价咨询有限公司核定结算造价3004.4762万元。2011年9月，南靖县检察院委托福建省交通规划设计院对改建工程重新进行造价结算审核，审核造价2243.0739万元，共核减工程造价761.4023万元，其中核减施工方违反规定提高工程材料价格和通过工程变更令虚增工程造价704.5706万元。截止2009年3月3日，施工单位领取虚增工程款项达622.9261万元。
这一事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、县道书芦线书洋至下坂（县界）段公路改建工程内部承包协议，证实2007年1月，被告人吴志明与工程项目部签订改建工程内部承包协议，约定被告人吴志明负责工程施工，工程项目部收到业主支付的工程进度款，在扣除约定费用后支付给被告人吴志明。
2、福建乾坤工程造价咨询有限公司工程结算审查书，证实2009年，福建乾坤工程造价咨询有限公司对改建工程进行审查，审定工程结算造价为3004.4762万元。
3、福建省交通规划设计院结算审查书，证实改建工程经该院复核，结算造价为2243.0739万元。
4、南靖县书芦线道路改建工程指挥部出具的“书芦线改建工程工程款支付情况”及相关付款单据，证实截止2009年3月3日，改建工程业主已支付给工程项目部工程款合计2866万元。
5、（2011）靖刑初字第218号刑事判决书、（2012）漳刑终字第212号刑事裁定书，即吴某甲犯受贿罪、滥用职权罪案一审、二审法律文书，均认定改建工程经福建乾坤工程造价咨询有限公司审核工程造价为3004.4762万元，之后南靖县检察院委托福建省交通规划设计院对改建工程重新进行造价审核为2243.0739万元，共计核减造价761.4023万元（3004.4762万元扣除2243.0739万元），其中施工方违反规定提高工程材料价格、虚增工程量共计核减工程造价704.5706万元。截止2009年3月3日，改建工程业主已支付给施工方工程款2866万元，施工单位已实际领取虚增工程款项622.9261万元（已支付2866万元扣除应付的2243.0739万元）的事实。
6、被告人吴志明的供述，供认2007年1月，郑某某代表工程项目部与其签订改建工程内部承包协议，其交给闽西公司3%管理费和承担施工工人工资，业主把工程款打到项目部后，其再向项目部领取。在施工过程中，闽西公司委派罗某某担任工程项目部经理，由其支付罗某某工资、委托罗某某全权负责工程技术方面的情况，期间罗某某和郑某某私下向其承包工程土石方项目。在施工过程中，其有通过工程变更的方式虚增或虚报工程量，因其不懂技术，就让罗某某负责，每次虚增工程量的情况罗某某都有告诉其，其都表示同意。
关于公诉机关以被告人吴志明个人实际领取的虚增工程款数额，认定被告人吴志明造成国家经济损失为462.9261万元，以及辩护人杨清江、张建成提出，在扣除改建工程尾款、罗某某领取的工程款、闽西公司收取的管理费和相关国家税费后，被告人吴志明取得不当利益未达到500万元，依照两高《解释》第二条的规定，不能认定被告人吴志明的行为属于刑法第三百九十条规定的“情节特别严重”的控、辩意见。经查，被告人吴志明作为改建工程实际承建人，为谋取虚增工程款的不当利益，分别向原书洋镇党委书记吴某某、改建工程业主现场代表吴某甲、魏某某、工程总监理工程师李某等人行贿，采用违反规定提高工程材料价格和通过工程变更令虚增工程量的手段虚增工程造价，改建工程业主于案发前已额外支付虚增工程款622.9261万元。被告人吴志明作为改建工程实际承建人，为谋取不正当利益向上述受贿人行贿，应对整个改建工程被虚增工程款的行为负责，辩护人提出罗某某领取了部分虚增工程款、闽西公司收取管理费和业主单位缴交相关国家税费，均属于被告人吴志明获取赃款的去向问题，不影响对被告人吴志明获取不正当利益数额的认定。因此，被告人吴志明因行贿谋取不正当利益造成的直接经济损失数额在500万元以上，依照两高《解释》第四条第（三）项的规定，其行为应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”。控、辩双方的以上意见均与事实不符，不予采纳。
三、关于本案已追缴虚增工程款情况
2007年1月，被告人吴志明与工程项目部签订改建工程内部协议成为改建工程实际承建人，在工程施工期间，工程项目部经理罗某某与郑某某私下向被告人吴志明承包改建工程中的土石方工程，该土石方工程经福建省交通规划设计院漳州分院审核，应核减竣工金额103.8964万元。截止本案宣判前，南靖县人民检察院共计向被告人吴志明追缴虚增的工程款312.2883万元，向罗某某、郑某某追缴虚增的工程款103.8964万元，合计追缴416.1847万元（该款项在吴某甲受贿案中已判决没收）。
这一事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人罗某某、郑某某的证言，证实两人私下向吴志明承包改建工程的土石方工程，在工程施工期间，他们通过虚报土石方比例等方式虚增工程量额外赚取工程款。改建工程的工程款先由财政部门拨付给业主单位，业主再将款项转到闽西公司项目部账户，闽西公司在扣取管理费等费用后，将剩余款项全部转账给吴志明，吴志明再根据土石方结算情况将相应款项拨付给两人。
2、福建省交通规划设计院漳州分院审核增减情况明细表，证实经该分院审核，改建工程土石方工程承包项目应核减竣工造价103.8964万元。
3、南靖县人民检察院扣押物品清单及退缴情况说明，证实南靖县检察院共计向被告人吴志明追缴312.2883万元。
4、南靖县人民检察院处理扣押款物清单，证实南靖县人民检察院共计向罗某某、郑某某追缴103.8964万元。
5、（2011）靖刑初字第218号刑事判决书，证实吴某甲受贿罪、滥用职权罪案中对虚增工程款622.9261万元判决予以追缴（其中南靖县人民检察院查扣工程款416.1847万元，应继续追缴工程款项206.7414万元）。
关于起诉书认定“被告人吴志明还同意由本院追缴书芦线尾款138.4762万元，上坂村道、下坂村道改建工程尚未支付的工程款81.8153万元。”并将该两笔款项计入被告人吴志明已退缴的不正当利益款项的公诉意见，以及辩护人杨清江、张建成提出应将改建工程的尾款138.4762万元从被告人吴志明虚增的工程款中予以扣除的辩护意见。经查，案发前改建工程的结算造价为3004.4762万元，扣除已支付的2866万元工程款，所得差额138.4762万元系案发前业主单位按原审核造价尚未支付的工程款，现因已查明改建工程存在虚增工程量情况，工程经重新审核后造价仅为2243.0739万元，因此，施工方领取的2866万元已超出实际工程结算造价，并不存在改建工程尚未支付施工方工程尾款的情况；另外，被告人吴志明并未实际退缴“上坂村道、下坂村道改建工程尚未支付的工程款81.8153万元”，因此，公诉机关，以及辩护人杨清江、张建成提出的以上意见，均没有事实和法律依据，不予采纳。
另查明，2011年3月，南靖县审计局对改建工程进行审计，发现改建工程存在多处造假虚增工程款情况，并将该线索移送南靖县人民检察院。同月20日，南靖县人民检察院对该线索进行初查，在掌握被告人吴志明和罗某某（已判刑）在改建工程中通过工程变更令虚增工程造价的情况后，于同月25日通知被告人吴志明进行询问调查。被告人吴志明到案后，主动交代了自己行贿的犯罪事实。同月31日，南靖县人民检察院对被告人吴志明行贿行为进行刑事立案侦查。
这一事实，被告人吴志明在庭审中亦无异议，并有南靖县审计局审计移送处理书、南靖县人民检察院出具的归案情况说明等证据予以证实，足以认定

本院认为，公诉机关指控被告人吴志明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴志明为谋取不正当利益，送给多名国家工作人员现金合计人民币38.1万元，其行为已构成行贿罪。被告人吴志明因行贿谋取不正当利益，虚增工程款人民币704.5706万元并已实际领取人民币622.9261万元，造成国家直接经济损失在人民币五百万元以上，应认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”。公诉机关及辩护人杨清江、张建成提出，被告人吴志明的行为属于“情节严重”的意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人吴志明在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚。公诉机关已追缴虚增工程款人民币416.1847万元，其中被告人吴志明退缴人民币312.2883万元，可以对其酌情从轻处罚，但被告人吴志明尚有人民币206.7414万元工程款及受贿人退还的贿赂赃款人民币35.91万元未退缴，量刑时酌情予以考虑。公诉机关提出，被告人吴志明同意该院追缴的工程款虽未实际追缴到位，但可视为被告人吴志明具有积极退缴行为的公诉意见，于法无据，本院不予采纳。综合考虑被告人吴志明的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（三）项、第五条、第十一条第一款、第十三条的规定，判决如下

一、被告人吴志明犯行贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2021年1月17日止）。
二、继续追缴被告人吴志明违法所得人民币二百四十二万六千五百一十四元（其中应继续追缴已被领取的工程款项人民币二百零六万七千四百一十四元，并继续追缴贿赂款项人民币三十五万九千一百元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长王锡福
代理审判员游艳
人民陪审员王海燕
二〇一三年九月十八日
书记员肖春妮