陈某某合同诈骗罪一审刑事判决书
成都市新都区人民法院
刑事判决书
（2013）新都刑初字第369号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗、诈骗
当事人：陈开俊、成都市新都区人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、保证金、交付、合同诈骗、变更、犯罪未遂、减轻处罚、财产权
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

成都市新都区人民检察院以新检刑诉（2013）第371号起诉书指控被告人陈开俊犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2013年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派代理检察员李茹涵出庭支持公诉，被告人陈开俊、被害人马杰到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查一次。现已审理终结

公诉机关指控，2012年6月初以后，被告人陈开俊在明确不能承包到位于新都区木兰镇安置房项目的相关工程后，对马某等人谎称能承包该工程并要求收取材料保证金。2012年7月8日，被告人陈开俊以新都区木兰镇安置房项目之一的流云苑标段分包承建为名收取被害人马某“材料保证金”41万元。被告人陈开俊于2012年10月15日以新都区木兰镇安置房流云苑标段的名义与马某签订了《合作协议》。
2012年10月18日，被告人陈开俊对马某等人谎称要给新都区木兰安置房项目的相关人员送好处费，向马某、刘某某、杨某某、谢某某等人索要55万元。同日，马某等人经核实得知陈开俊与该项目无关，故马某等人未向陈开俊支付该笔资金。此后被告人陈开俊逃匿，于2013年3月5日在民航重庆机场被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人陈开俊以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取合同对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人以非法占有为目的，隐瞒没有承包到工程的真相，虚构送好处费的事由，诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈开俊诈骗他人，因被被害人识破而未能得逞，系犯罪未遂。被告人陈开俊在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人陈开俊对公诉机关指控其诈骗55万元现金未遂的事实及罪名无异议，否认骗取被害人马某41万元现金的犯罪事实。
经审理查明：
（一）2012年4月，被告人陈开俊得知新都区木兰镇安置房项目由四川省蜀宇建筑工程有限公司第二分公司（以下简称蜀宇公司）承建，遂通过任某某联系蜀宇公司想承包该安置房的劳务，蜀宇公司负责人提出需缴纳500万元保证金，陈开俊为筹集资金经人介绍认识了被害人马杰，二人商量共同承包该安置房工程，马杰又介绍陈开俊认识了刘其全、杨育忠、谢世友三人。2012年5月22日，刘其全、杨育忠、谢世友三人共筹集了10万元现金由陈开俊、魏盛海（马杰的代理人）陪同到蜀宇公司财务交款。2012年5月25日，陈开俊向蜀宇公司财务交款30万元。2012年6月5日，陈开俊向段兴堂借水钱200万元电汇蜀宇公司。蜀宇公司认为陈开俊不具备承包实力，因此明确告知陈开俊不能承包该项目，并于2012年6月8日将240万元款项退还，其中有40万元直接退还给陈开俊。
2012年7月8日，被告人陈开俊隐瞒了未取得承包资格的事实，以木兰镇安置房项目名义收取马杰“材料保证金”41万元。2012年10月15日，陈开俊以木兰镇安置房项目名义与马杰签订了《合作协议》。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表。
2、到案经过，证明2013年3月5日陈开俊在民航重庆机场被公安机关抓获。
3、辨认笔录及辨认照片，马杰辨认陈开俊的笔录及照片。
4、中标通知书、工程总平图，蜀宇建筑工程有限公司取得木兰镇安置房工程的施工中标书。
5、《合作协议》，陈开俊、马杰于2012年10月15日签订承包木兰镇安置房二期流云苑项目的协议。
6、收条，陈开俊于2012年5月22日出具收刘其全木兰镇二期安置房劳务定金10万元的收条。
7、浙江民泰商业银行现金缴款单，四川省蜀宇建筑工程有限公司第二分公司在浙江民泰商业银行缴纳现金的情况，2012年5月22日缴款30万元，上注明“其中10万现金陈”；2012年5月25日缴款30万元。
8、浙江民泰商业银行电子回单，2012年6月5日，段兴堂向四川省蜀宇建筑工程有限公司第二分公司电汇200万元；2012年6月6日，四川省蜀宇建筑工程有限公司第二分公司向段兴堂电汇200万元。
9、蜀宇建筑公司财务书证，2012年6月8日，四川省蜀宇建筑工程有限公司第二分公司向陈开俊跨行转账40万元，账号6227003611930082775。
10、收条，证实陈开俊于2012年7月8日出具收马杰木兰镇流云小区材料保证金41万元。
11、借条，2012年7月8日，魏盛海代马杰在梁诚处借得现金10万元的借条。
12、中国农业银行综合应用系统账户历史明细查询，2012年7月2日，苏祖林妻子的账户支取现金6.5万元。
13、收条、银行卡还款凭证，证明马杰于2012年10月28日、2012年11月21日归还苏祖林欠款共计22万元。
14、协助查询财产通知书，2013年5月14日，陈开俊在德阳市旌阳区农村信用合作联社天元的现金余额为89.6元。
15、证人李永林、刘康、黄贵云的证言，2012年3、4月份，仁德利和陈开俊想承包蜀宇建筑工程公司木兰安置房项目的劳务，公司要求他们缴纳500万元保证金。2012年5月22日下午，陈开俊和几个人一起来到公司缴纳了10万元现金。2012年5月25日中午，陈开俊缴纳了30万元的保证金。40万元缴纳后，公司经营部和陈开俊签订了一份《内部承包协议》。6月5日，仁德利以段兴堂的名义给公司打了200万元的保证金，缴纳保证金都是陈开俊经办的。6月初公司明确告知陈开俊、仁德利，公司不把这个项目劳务承包给他们，并收回了《内部承包协议》。2012年6月8日，陈开俊到公司经办了退还40万元保证金的事情。
16、证人张一伟证言，我和马杰第一次见到陈开俊是在2012年5月20几号，当时还有做劳务的三个人，陈开俊说如果我们合伙一起做，由他缴纳200万元的保证金，我和马杰缴纳300万元的保证金，当时我说这个事情我直接委托马杰全权负责。在2012年7月10来号的时候，马杰的管理人员魏盛海给我打电话说马杰这边已经向陈开俊缴纳了41万元的保证金，现在还急需40万元的保证金，想让我再想办法，我当时资金比较紧张就退出这个工程。
17、证人杨育忠、刘其全、谢世友证言，2012年5月份，马杰说他和陈开俊一起接下了木兰镇安置房的项目。我们三人打算合伙做该项目的劳务，我们和马杰、陈开俊达成了协议，先交10万元定金，进了场后还要交90万元。这10万元在达成协议的第二天就交了，时间是2012年5月22日。钱是交给蜀宇公司财务室的，财务经理说她们公司只认陈开俊。交钱后，我们让陈开俊打了一个收条，陈开俊在这张收条上还注明了款项的用途、劳务单价等内容，魏盛海作为证明人代马杰在条子上签字。
18、被害人马杰陈述，2012年6、7月份，我委托魏盛海帮我办理木兰安置房的事情。6月中旬，陈开俊给我电话说他自己向蜀宇公司交了400万元的保证金，还差40万元，让我先交40-50万元，我说可以先交40万元。6月20日左右，我约了朋友苏祖林在新都宝光寺工行旁边的咖啡厅喝茶，我跟苏祖林说了准备在6月底7月初的时候向他借款22万元，到时候喊魏盛海来拿。7月初的时候，我在若尔盖打电话给梁诚说准备向他借10万元，也给他说了喊老魏来拿钱。在我把这些事情安排好后的一天，陈开俊打电话问我准备好钱没有，我说准备好了，他说他7月8日来拿钱，我就喊他和魏盛海联系。我随后给魏盛海联系，魏盛海当时说他手头有点紧，我就说你给陈开俊41万元就行了，给苏祖林5000元利息，你自己留5000用。其中的10万元是我让我老婆吴燕交给了魏盛海。
19、证人魏盛海证言（2013年3月15日），当时马杰经常在外地，缴钱的事务是马杰委托我和陈开俊经办的。第一次缴钱是2012年5月20日左右，陈开俊和我带刘其全、老谢、杨三哥到四川蜀宇建筑公司缴的10万元钱，这10万元是他们三个想做这个项目的劳务而缴的劳务保证金。第二次是去年7月份的时候，马杰委托我交给陈开俊41万元的现金。2012年7月7号下午6点过，我在新都镇西门菜市那里，马杰的老婆吴燕交给我了10万元现金。7月8日上午9点过，我打的来到成都青羊区梁诚住的小区附近茶楼，梁诚把10万元现金交给我。这些钱是100元面额的，一万元一扎，共10扎，钱是用一种暗红色的环保的那种布口袋装起的，收到钱后，代马杰向梁诚打了张借条，借条上注明了钱的用途。当天中午，我打车回了新都，我和苏祖林约好在新都镇桂湖东路的建行门口，苏祖林已经在车上等，我在他的车上坐了几分钟，他把22万元交给我，我还是代马杰打了张借条。当天下午两点过的样子，我和陈开俊电话约好在新都区石油苑宾馆楼下的停车场见面，我直接把用梁诚给我钱装的那个口袋装好的41万元钱交给陈开俊，他当时数了是41扎，他用我带的文件袋垫着，给我打了一张41万元工程保证金的收条，打了条子后他还说他要赶着把钱交到蜀宇公司。马杰没有委托我和陈开俊在2012年5月25日的时候向蜀宇公司缴纳30万元的款项，我也从来没有和陈开俊以及蜀宇建筑公司财务人员一起到银行办理过存款。
20、证人梁诚的证言，2012年7月6、7号，马杰打电话给我借10万元用于木兰镇安置房的项目缴纳保证金，说好由魏盛海来取钱。7月8日上午，魏盛海和我在“凡城一品茶楼”见面，我把10万元现金交给了魏，当场打了借条，10万元现金是用一种超市使用的环保袋装的，面额都是100元，一扎是一万元，共十扎。
21、证人苏祖林的证言，2012年6月底的一天中午，马杰约我在新中路工行附近的良木缘喝茶。当时马杰说准备借22万元做工程，我就答应了。当时我家里还有别人才还我的10多万元钱，所以我就让我老婆吴志芳再帮我准备个6万多元钱。我老婆于7月初在新都区医院附近的农业银行取了6.5万元，我伙着家里的现金给马杰准备了22万元钱，钱当时在家里放了几天。7月6、7号，马杰给我打了个电话说是准备让老魏拿钱。7月8号上午11点过，老魏和我联系，我们约在新都桂湖东路的那家建设银行门口见面。在我的车上把钱给老魏，钱是一个深色的塑料袋子装的，老魏给了我5000元利息钱，打了张借条。马杰在10月份把22万元还了我，我退还了借条。
22、证人胡秀娟的证言，陈开俊在蜀宇建筑公司交过二次钱。第一次是在2012年5月22日上午，陈开俊和另外几个人一起来的公司，他们给公司财务缴纳了10万元的保证金。第二次是在2012年5月25日的时候，当时陈开俊和另外一名男子开车来到我们公司门口接的我，我们三人一起来的新都区的浙江民泰商业银行，当时是我和陈开俊到银行柜台办的存款。
（二）2012年10月18日，被告人陈开俊对马杰等人谎称要给木兰镇安置房项目的相关人员送好处费，向马杰、刘其全、杨育忠、谢世友等人索要55万元。同日，马杰等人经核实得知陈开俊与该项目无关，故马杰等人未向陈开俊支付该笔资金。此后，被告人陈开俊逃匿，于2013年3月5日在民航重庆机场被公安机关抓获。
上述事实，经庭审质证的证据有：
1、被告人陈开俊供述，内容与认定事实一致。
2、被害人马杰陈述，10月18号的时候，陈开俊把我和我的劳务班组约到茶楼里面给我说让我把剩下的55万元保证金打给他，我们当时有点怀疑他了，就找到蜀宇公司去问了下，蜀宇公司给我们说现在这个工程不是陈开俊的了，然后我们就叫陈开俊把钱退给我们，到10月20号的时候陈开俊还没有把钱打给我们，我们打他的电话打不通了，现在人也找不到了。
3、证人谢世友的证言，中秋节前后，陈开俊给我说工程要开工了，他还需要点钱去送给上面的领导，当时的意思是喊我、马杰、刘其全、杨育忠准备55万元的资金并且以木兰安置房项目劳务保证金和材料保证金的名义给他。
4、证人杨育忠的证言，后来在2012年10月中旬，陈开俊叫马杰、我、老刘、老谢一起准备55万元保证金，说是用于打通关系。
5、证人刘其全的证言，去年10月份，陈开俊又准备找我要个50万元，他说的是用来活动关系。后来陈开俊退还我、杨育忠、谢世友三人14万元，包括10万元保证金和4万元没打条子的私人借款。退款时写了条子的，杨育忠和陈开俊手上各有一张。
以上证据，均由公诉机关举证，经当庭质证，查证属实，且证据间相互印证，应予确认

本院认为，被告人陈开俊以非法占有为目的，隐瞒未取得承包工程的真相，使他人陷入错误认识，以收取材料保证金、送好处费的名义，诈骗他人财物，既遂金额41万元，数额巨大；未遂金额55万元，特别巨大，被告人行为构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人合同诈骗41万元的事实，因被告人采取隐瞒真相的手段使被害人陷入错误认识从而交付41万元现金，系诈骗既遂，在此之后为掩盖诈骗事实而和被害人签订合同的行为不宜认定为合同诈骗，成都市新都区人民检察院指控被告人陈开俊犯合同诈骗罪的事实清楚，罪名不当，本院依法予以变更。指控被告人犯诈骗罪（未遂）的事实清楚，罪名准确，本院予以支持。被告人诈骗55万元的事实，因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，本院减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。为维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人陈开俊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月4日起至2021年2月3日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人陈开俊于本判决发生法律效力后十日内将违
法所得人民币41万元，发还被害人马杰。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，
通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长付华
审判员余唯嘉
人民陪审员陈太刚
二〇一三年九月九日
书记员敬维富