冯昌树、冯俊成、杨世富合同诈骗罪二审刑事判决书
四川省成都市中级人民法院
刑事判决书
（2016）川01刑终441号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：冯昌树、冯俊成、杨世富
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同、保证金、共同犯罪、从犯、投资、空壳公司、法定代表人、土地承包经营权、合同约定、实际履行、交付、挂靠、违法所得、交、补充协议、减轻处罚、票据、合、程序合法
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人冯昌树、冯俊成、杨世富犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年十二月二十一日作出（2015）金堂刑初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人冯昌树、冯俊成、杨世富不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定，2010年，被告人冯昌树到中国重点城镇建设西部投资管理中心（以下简称“西管中心”）任副主任后，便推荐了被告人冯俊成到该中心就职，后任业务副部长。“西管中心”租赁成都市成华区崔家店路576号华都时代酒店五楼作为办公场所，对外宣称系“中国重点城镇建设指导工作委员会”的下设机构，为事业单位，归国家六部委管理。2012年7月，“西管中心”虚构将在成都市青白江区投资一千多亿元整体打造清泉镇新农村项目，后被告人杨世富便开始与已任“西管中心”执行主任的被告人冯昌树、冯俊成和李某等人就“清泉镇示范基地安置房工程（又称“五爱家园三期”）”的建设承包事宜开始洽谈。为骗取杨世富信任，被告人冯昌树、冯俊成等人将已由成都地大盛农投资有限公司（以下简称地大盛农公司）正在投资建设的“五爱家园”一、二期工程的相关项目资料和其自制的清泉镇五爱村安置区规划图、效果图等谎称为“五爱家园三期”工程的项目资料，向杨世富进行宣传介绍。2012年10月25日，被告人冯昌树、冯俊成等人为进一步达到骗取钱财的目的，采用虚假注册资金的方法成立了所谓“西管中心”下设的平台公司四川省骅腾投资有限公司（以下简称骅腾公司），该公司注册资本登记为1000万元，其中冯昌树拥有公司股份60﹪，任董事长，冯俊成拥有公司股份20﹪，任总经理，其余20﹪的股份由李某、鲜某各占10﹪。该公司的注册资本在验资后即全部转出公司账户。当杨世富与冯昌树、冯俊成等人就工程承包事宜正在洽谈期间，被告人杨世富便开始对外招揽该项目工程的分包人和合作人，2012年11月底，杨世富将被害人汪某、李某1、卢某、周某为分包工程而先行缴纳的履约保证金55万元和自己的11万元，共计66万元，作为其履约保证金，交与了骅腾公司，骅腾公司在收到上述款项后，其中的40万元转入了被告人冯俊成之妻的个人账户。2012年12月5日，骅腾公司与中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天公司）签订了金额为6500万元的“清泉镇示范基地安置房”一期工程施工合同，该合同约定禁止分包和缴纳履约保证金等内容，但未约定开工日期和竣工日期等。同日，杨世富即以中天公司的名义与汪某、李某1、卢某、周某签订了工程分包合同。被告人冯昌树、冯俊成等人收取上述履约保证金66万元后，除其中的10万元在2013年6月被杨世富父子分三次从冯俊成处借走外，其余款项或被耗用或去向不明。
2012年9月，被害人魏某经人介绍与被告人杨世富就“清泉示范基地安置房”工程项目的合作进行洽谈，2013年1月23日与杨世富挂靠的中天公司签订了项目总包合作协议，协议约定，双方对中天公司总承包的22万平方米的工程各建一半，第一期开工5万平方米，履约保证金由魏某交给骅腾公司。同月25日，为确保合同的真实性，魏某与杨世富到“西管中心”进行面谈，其间，冯昌树、冯俊成等人向魏某吹嘘其单位实力和项目的真实性后，还同意对魏某提出原合同中工程开工时间等不明确的部分进行修改，后由冯昌树代表骅腾公司与杨世富代表的中天公司当场签订了补充协议，冯俊成审查后加盖公司合同专用章。次日，魏某缴纳了履约保证金34万元，被告人杨世富将所获款项用于“合同”目的之外的支出，并向魏某隐瞒了资金去向。
2012年12月13日，被害人郑某经人介绍与被告人杨世富挂靠的中天公司签订了“清泉示范基地安置房”工程分包合同。该合同约定分包的水电工程造价为350万元，30日内进场开工，须缴纳履约保证金10万元。被告人杨世富为偿还个人债务，当日便要求郑某将该10万元的履约保证金转入了其指定的张某账户。
2013年6月24日，被害人喻某经人介绍与被告人杨世富挂靠的中天公司签订了项目总包合作协议。协议约定，承包内容为中天公司总承包的“清泉镇安置房工程第一期”开工约5万平方米的工程项目，30日内进场开工，须缴纳诚信金10万元。同月26日，喻某将该10万元现金转入了杨世富的账户。被告人杨世富将所获款项用于了“合同”目的外的支出。
2014年4月8日、5月14日、5月27日，办案民警分别将被告人杨世富、冯昌树、冯俊成挡获。
案发后，公安机关依法对四川骅腾投资有限公司所租办公地点龙泉驿区大面镇洪柳三期Ａ栋1802号、成都市成华区崔家店路576号501-504房间、冯俊成位于成都市龙泉驿区大面镇柳树南街26号家中等地进行了搜查，依法扣押了四川骅腾投资有限公司公章、资质、冯昌树胸牌、企业法人营业执照、清泉镇建设初规布置图一张、理财对账薄一份、工资表两份、借条两张（一张为冯昌树借条、一张为杨世富借条）、收条两张、四川警官学院文件、四川省国土资源厅文件、成都市农牧局流转合同、施工合同、成都市青白江区发改委文件、租房协议、硬盘一个、Ｕ盘一个、手机3部、电脑2台、冯俊成家银行卡四张、名片若干。
另查明，1.2008年11月，成都市青白江区发展和改革局同意青白江区清泉镇五爱村村民委员会在五爱村三组建设灾后重建集中安置房一期项目，同意其占地43亩，集中安置117户，建筑面积14000平方米，总投资5000万元；2009年12月，该项目变更为占地79.547亩，集中安置590户，建筑面积71480平方米，总投资9800万元。2010年12月，青白江区国土资源局同意五爱村村民委员会在五爱村三组建设农民集中居住区（五爱家园）。2011年5月，“五爱家园”获得了青白江区城乡规划管理局的规划许可证。后五爱家园灾后重建集中安置房项目由成都地大盛农投资有限公司投资修建。2.五爱家园灾后重建集中安置房项目仅有一期和二期工程，尚无三期工程。3.被告人冯昌树原系成都地大盛农投资有限公司（以下简称地大盛农公司）股东，2009年9月10日，被告人冯昌树将其持有的公司股份转让他人。4.案发前，在被害人的追讨下，被告人杨世富退赔了汪某3万元、郑某5万元。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有受案登记表及到案经过，常住人口信息，现场照片，青白江区城乡规划管理局出具的情况说明一份，青白江区发展和改革局文件青发改政务投资函［2008］84号，［2009］166号以及确认函一份，青白江区国土资源局农民集中建房宅基地用地意见书［2010］15号、清泉镇五爱村“灾后重建”及“小拆院并院”合作协议一份，清泉镇五爱村村民委员会出具的情况说明一份，成都地大盛农投资有限公司出具的证明两份，杨世富挂靠协议、不可撤销承诺书，骅腾公司工商登记情况，西管中心清泉镇示范基地平面布置图，“西管中心”查询记录，青白江清泉示范基地安置房工程施工合同正本及补充条款，被害人汪某、卢某、郑某、魏某、喻某等人提交的建筑工程项目目标管理责任书、分包合同，汪某等人被骗一事相关票据以及承诺书，郑某被骗一事相关票据以及承诺书，魏某被骗一事相关票据以及授权书，喻某被骗一事相关票据以及承诺书，协助查询财产通知书及查询结果，金堂县公安局情况说明、工作说明，地大盛农投资有限公司变更登记相关材料、股东会决议、股权转让协议书、企业法人营业执照等资料，扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、接收证据清单，证人钟某1、钟某2、许某、张某、任某、严某、曾某1、彭某、曾某2、李某2、闵某、黄某、刘某2、李某3、李某4、叶某、段某、杨某1、杨某2、沈某的证言，被害人汪某、李某1、卢某、魏某、刘某1、郑某、喻某的陈述，被告人冯昌树、冯俊成、杨世富的供述等证据在案予以证实。
原判认为，被告人冯昌树、冯俊成、杨世富以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构工程项目，隐瞒事实真相，骗取被害人合同保证金并予以耗用，其行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。被告人冯昌树、冯俊成参与合同诈骗的次数各为二次，被告人杨世富参与合同诈骗的次数为三次，三被告人各自参与合同诈骗的金额分别应为100万元、100万元、54万元。案发后，三被告人供述存在反复，且均不认罪，无悔罪表现。在被告人冯昌树与冯俊成的共同犯罪中，被告人冯昌树起主要作用，系主犯；被告人冯俊成起次要作用，系从犯。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人冯昌树犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人冯俊成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨世富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；四、对公安机关扣押在案的清泉镇建设初规布置图一张、硬盘一个、Ｕ盘一个、手机3部、电脑2台等作案工具予以没收；责令被告人冯昌树、冯俊成退赔被害人汪某、李某1、卢某、周某共计55万元，退赔杨世富11万元；责令被告人杨世富退赔被害人郑某5万元、魏某和刘某134万元、喻某10万元。
宣判后，原审被告人冯昌树、冯俊成、杨世富不服提出上诉。
上诉人冯昌树及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、冯昌树于2010年进入西管中心时，该机构已存在，其认为西管中心是真实存在的，骅腾公司收取66万元合作资金也未用于生活开支，而是用于设计图等与项目建设相关的用途，冯昌树与杨世富前期沟通及签订的合同中，均已表明项目实施需要进一步完善手续，在收取中天公司66万元时，中天公司对于项目手续不全的情况是知晓的，其没有对杨世富进行隐瞒或者虚假承诺，故其主观上没有非法占有的故意；2、冯昌树作为四川鸿森建筑石材有限公司的法定代表人，于2008年与成都兴树农业有限公司签订了《土地承包经营权流转合同》，约定四川鸿森建筑石材有限公司享有五爱村80000亩土地流转使用权，并可以按照该合同进行项目开发及经营。根据该合同，四川鸿森建筑石材有限公司具有修建安置房的权利，故冯昌树并未虚构项目并进行宣传，因一审未采信上述证据导致事实认定错误；3、骅腾公司收取的66万元系中天公司所交付，其中55万元也不是向被害人汪某等人收取，一审认定冯昌树诈骗汪某等人55万元与事实不符；4、受害人魏某向杨世富交付的34万元直接交付到中天公司，并由杨世富支取用于个人开支。冯昌树并未参与魏某与中天公司签订合同的前期沟通和合同签订，仅在杨世富要求对原合同补充签订协议时进行过协商，其不知杨世富收取魏某合作资金的事情，主观上没有获取魏某财物的主观故意，客观上未实施骗取财物的行为，也未非法占有魏某的财物，一审认定冯昌树与杨世富共同诈骗魏某系事实认定错误。据此，请求二审改判无罪。
上诉人冯俊成及其辩护人提出一审法院量刑过重，冯俊成主观恶性较小，在整个过程中处于从属或者次要低位，请求二审法院减轻处罚的上诉理由和辩护意见。
上诉人杨世富及其辩护人提出杨世富主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，也没有非法占有保证金，请求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见。
经二审审理查明的主要事实和采信的证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。二审另查明，案发前杨世富退还被害人魏某1.5万元，认定此事实的证据有原审经庭审质证的被害人魏某的陈述及上诉人杨世富的供述等证据予以证实。
关于涉案金额认定的争点问题，本院综合分析评述如下：
1、关于上诉人冯昌树、冯俊成涉案金额的认定：冯昌树、冯俊成共同骗取杨世富、汪某、李某1、卢某、周某保证金共计66万，后在案发前杨世富以借款的名义将其中10万元保证金收回，直至案发仍未交还给冯昌树等人，冯昌树、冯俊成在该笔犯罪中，并未实际占有其出借给杨世富的10万元保证金，故应当将该10万元从冯昌树、冯俊成的犯罪金额中扣除；冯昌树、冯俊成帮助杨世富骗取魏某保证金34万元，案发前杨世富退还魏某1.5万元，其实际非法占有的金额应当扣除案发前已经退还的金额，故冯昌树、冯俊成在该笔犯罪中的犯罪金额应当以杨世富实际非法占有的32.5万元进行认定。
2、关于上诉人杨世富涉案金额的认定：杨世富骗取郑某、魏某、喻某保证金共计54万元，案发前杨世富分别退还郑某5万元、退还魏某1.5万元，其实际非法占有的金额应当扣除案发前已经退还的金额，故其犯罪金额应当以其实际非法占有的47.5万元进行认定

本院认为，上诉人冯昌树、冯俊成、以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相虚构工程项目，骗取他人保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨世富以非法占有为目的，以签订分包合同收取保证金方式，骗取他人财物并予以耗用，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人冯昌树、冯俊成共同诈骗杨世富、汪某、李某1、卢某、周某保证金56万元，二上诉人系共同犯罪，其中上诉人冯昌树起主要作用，系主犯，上诉人冯俊成起次要作用，系从犯；上诉人冯昌树、冯俊成帮助上诉人杨世富诈骗魏某保证金32.5万元，三上诉人系共同犯罪，其中上诉人杨世富起主要作用，系主犯，上诉人冯昌树、冯俊成为上诉人杨世富诈骗被害人魏某提供帮助，系从犯；上诉人杨世富单独诈骗被害人郑某保证金5万元，诈骗被害人喻某保证金10万元，故上诉人冯昌树、冯俊成参与诈骗犯罪二次，其犯罪金额均为88.5万元，上诉人杨世富参与诈骗犯罪三次，其犯罪金额为47.5万元。
对于上诉人冯昌树及其辩护人提出冯昌树于2010年进入西管中心时，该机构已存在，冯昌树认为西管中心是真实存在的，骅腾公司收取66万元合作资金也未用于生活开支，而是用于设计图等与项目建设相关的用途，冯昌树与杨世富前期沟通及签订的合同中，均已表明项目实施需要进一步完善手续，在收取中天公司66万元时，中天公司对于项目手续不全的情况是知晓的，其没有对杨世富进行隐瞒或者虚假承诺，故冯昌树主观上没有非法占有的故意的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，根据公安机关的查询结果，“西管中心”并不存在，故其没有组织机构代码证等官方认证文件，而冯昌树作为具有社会经历的成年人，对于事业单位应当具有一定的认知，“西管中心”既没有官方证明，又没有固定办公场所和办公经费，甚至连工资都无法发放，对于该机构的真伪冯昌树应当能够做出判断；其次，冯昌树曾经作为地大盛农公司股东，参与开发“五爱家园”一期工程，其了解五爱村三组建设灾后重建集中安置房项目的规划和项目的承建单位为地大盛农公司，故其应当明知五爱村三组灾后重建集中安置房项目并无三期工程。在此情况下，其仍伙同冯俊成等人虚构“西管中心”要在青白江投资一千多亿打造清泉镇新农村项目，并注册空壳公司骅腾公司与杨世富签订“青白江清泉示范基地安置房”工程施工合同，表明其主观上具有非法占有目的，意欲骗取他人财物。上诉人冯昌树及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯昌树及其辩护人提出冯昌树作为四川鸿森建筑石材有限公司的法定代表人，于2008年与成都兴树农业有限公司签订了《土地承包经营权流转合同》，约定四川鸿森建筑石材有限公司享有五爱村80000亩土地流转使用权，并可以按照该合同进行项目开发及经营。根据该合同，四川鸿森建筑石材有限公司具有修建安置房的权利，故冯昌树并未虚构项目并进行宣传，因一审未采信上述证据导致事实认定错误的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，根据证人彭某的证言，彭某系成都兴树农业有限公司法定代表人，成都兴树农业有限公司于2008年与四川鸿森建筑石材有限公司签订了一份八千亩的《土地承包经营权流转合同》，但冯昌树并未按照合同约定支付土地流转费，故该合同并未实际履行，冯昌树也不享有该土地的使用权，其当然不具备利用该土地进行项目开发经营的权利。上诉人冯昌树及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯昌树及其辩护人提出骅腾公司收取的66万元系中天公司所交付，其中55万元也不是向被害人汪某等人收取，一审认定冯昌树诈骗汪某等人55万元与事实不符的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，冯昌树、冯俊成等人以非法占有为目的，虚构工程项目，与杨世富挂靠的中天公司签订“青白江清泉示范基地安置房”工程施工合同，并收取杨世富支付的保证金66万元，上述款项除后期被杨世富以借款的名义借走10万元外，其余款项已全部被冯昌树等人耗用，故冯昌树等人收受杨世富支付的56万元应当认定为其违法所得，而前述违法所得包含汪某等人支付的55万元，因此可以认定冯昌树诈骗汪某等人55万元。上诉人冯昌树及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯昌树及其辩护人提出受害人魏某向杨世富交付的34万元直接交付到中天公司，并由杨世富支取用于个人开支。冯昌树并未参与魏某与中天公司签订合同的前期沟通和合同签订，仅在杨世富要求对原合同补充签订协议时进行过协商，其不知杨世富收取魏某合作资金的事情，主观上没有获取魏某财物的主观故意，客观上未实施骗取财物的行为，也未非法占有魏某的财物，一审认定冯昌树与杨世富共同诈骗魏某系事实认定错误的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，冯昌树明知其承包给杨世富的“青白江清泉示范基地安置房”项目系虚构的工程项目，其仍帮助杨世富向魏某吹嘘其单位实力和虚假项目规划，帮助杨世富取得魏某的信任，并在魏某在场的情况下签订了补充协议，在杨世富骗取魏某保证金34万元后提供虚假收据，误导魏某相信其缴纳的资金进入了骅腾公司账户，故冯昌树对杨世富诈骗魏某34万元起到了帮助作用，系该笔犯罪的共犯。上诉人冯昌树及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人冯俊成及其辩护人提出一审法院量刑过重，冯俊成主观恶性较小，在整个过程中处于从属或者次要低位，请求二审法院减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，冯俊成根据冯昌树的安排从事骅腾公司的日常管理和财务管理，其在参与的二次诈骗犯罪中均起帮助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人冯俊成及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与审理查明一致，本院予以采纳。
对于上诉人杨世富及其辩护人提出杨世富主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，也没有非法占有保证金，请求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，根据杨世富与冯昌树等人签订“青白江清泉示范基地安置房”工程施工合同，杨世富需缴纳200万入场保证金，在保证金未足额缴纳的情况下，杨世富与郑某签订分包协议，收取郑某10万元保证金用于偿还个人债务，其并未将收到的保证金交予发包方用于工程项目，后在工程到期无法进场施工的情况下，杨世富又先后与魏某、喻某签订分包协议，收取二人保证金用于偿还个人债务或者消费耗用，并使用虚假的票据骗取被害人信任，掩盖其资金的真实去向，而对于工程项目是否真实、合同能否履行在所不问，且在被害人因合同不能履行向杨世富追要保证金时，杨世富谎称保证金被用于其他项目，最终关闭手机、隐匿行踪以逃避返还被害人保证金，表明其签订合同的目的即为了骗取他人保证金，客观上通过虚构事实、隐瞒资金用途，骗取他人缴纳的保证金，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨世富及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，适用法律正确，但原审判决认定三上诉人的犯罪金额不当，导致量刑偏重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下

一、撤销四川省金堂县人民法院（2015）金堂刑初字第67号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：被告人冯昌树犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人冯俊成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人杨世富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；对公安机关扣押在案的清泉镇建设初规布置图一张、硬盘一个、Ｕ盘一个、手机3部、电脑2台等作案工具予以没收；责令被告人冯昌树、冯俊成退赔被害人汪某、李某1、卢某、周某共计55万元，退赔杨世富11万元；责令被告人杨世富退赔被害人郑某5万元、魏某和刘某134万元、喻某10万元。
二、上诉人冯昌树犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月15日起至2022年5月14日止。所判罚金于判决生效之日起30日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）
三、上诉人冯俊成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月28日起至2018年5月27日止。所判罚金于判决生效之日起30日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）
四、上诉人杨世富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月9日起至2018年4月8日止。所判罚金于判决生效之日起30日内缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）
五、扣押在案的清泉镇建设初规布置图一张、硬盘一个、Ｕ盘一个、手机3部、电脑2台等作案工具予以没收；责令上诉人冯昌树、冯俊成退赔被害人汪某、李某1、卢某、周某共计55万元，退赔杨世富1万元；责令上诉人杨世富退赔被害人郑某5万元、魏某和刘某1共计32.5万元、喻某10万元。
本判决为终审判决

审判长于忠
审判员聂婷婷
代理审判员张朋
二〇一七年六月十六日
书记员廖礼红