肖某非法经营罪一审刑事判决书
湖南省冷水江市人民法院
刑事判决书
（2013）冷刑初字第300号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：肖某
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、自首、取保候审
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

湖南省冷水江市人民检察院以冷检刑诉（2013）302号起诉书指控被告人肖某犯非法经营罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。冷水江市人民检察院指派代理检察员廖雄出庭支持公诉，被告人肖某到庭参加诉讼。现已审理终结

冷水江市人民检察院指控，2011年4月份，被告人肖某帮潘某接收地下六合彩投注，潘某按收受投注金额的10%给肖某提成。至2012年2月份案发时止，被告人肖某在家接受谢某某、谢某一等人的地下六合彩投注共100多期。被告人肖某按照与潘某的约定，先后21次给潘某指定的邮政银行账户存入21万余元，非法获利2万余元。
2012年2月25日21时许，冷水江市公安局铎山派出所根据群众举报来到被告人肖某家，查获了肖某经营地下六合彩的账本。次日，被告人肖某主动向冷水江市公安局投案，并如实供述了自己的罪行。后被告人肖某退回赃款20000元。
公诉机关对于指控的犯罪事实，出示了银行转账凭单、通话详单、投注记录、抓获经过、户籍证明等书证，证人李某某、罗某某、谢某一的证言，被告人肖某及同案人潘某的供述和辩解等证据予以证明。
公诉机关据此认为，被告人肖某违反国家规定，经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定予以惩处。
被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实、适用法律均无异议，提出其已积极退赃，请法院对其判处缓刑的辩解意见。
经审理查明，2011年4月份的一天，被告人肖某通过朋友介绍认识了潘某（另案处理），两人约定由被告人肖某帮潘某接收地下六合彩投注，潘某按收受投注金额的10%给肖某提成。至2012年2月份案发时止，被告人肖某在家接受谢某某、谢某一等人的地下六合彩投注共100多期。被告人肖某按照与潘某的约定，先后21次给潘某指定的邮政银行账户存入21万余元，非法获利2万余元。
2012年2月25日21时许，冷水江市公安局铎山派出所根据群众举报来到被告人肖某家，查获了肖某经营地下六合彩的账本。次日，被告人肖某主动向冷水江市公安局投案，并如实供述了自己的罪行。后被告人肖某退回赃款20000元。同年5月，被告人肖某在侦查机关对其取保候审期间又参与几期地下六合彩活动。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并且查证属实的证据证明：
1、被告人肖某的户籍证明，证明其年龄等基本情况；
2、证人李某某（被告人肖某之妻）的证言，证明肖某通过手机联系，帮人记单卖码（即经营地下六合彩）；
3、证人罗某某的证言，证明肖某经营地下六合彩的情况；
4、证人谢某一、谢某某、谭某某、谭某一、程某某（均系参与地下六合彩人员）的证言，证明2011年他们均通过手机联系，在肖某处买码；
5、冷水江市公安局铎山派出所出具的肖某投案自首的情况说明，证明2012年2月25日21时许，冷水江市公安局铎山派出所根据群众举报来到被告人肖某家，查获了肖某经营地下六合彩的账本。次日，被告人肖某主动向冷水江市公安局投案，并如实供述了自己的罪行；
6、公安行政处罚决定书，证明参与地下六合彩人员谢某某、谭某某受到行政处罚的事实；
7、提取笔录、扣押物品清单，证明公安人员扣押被告人肖某的黑色封皮记账本一个、手机一台，记账本记录部分报单情况；
8、有被告人肖某的通话详单在卷佐证；
9、共同作案人潘某的供述，证明肖某与他一起经营地下六合彩，2011年5月至2012年2月，肖某给他报单，2012年5月份，肖某又在他处报了8期单，前后累计100余期，经营款项通过银行转账；
10、银行转账凭证，证明肖某向潘某的账户汇入资金216900元；
11、被告人肖某的供述和辩解，证明2011年4月至2012年2月16日，他共接了100多期码单，共20多万，把码单报给潘某（庄家），他通过邮政银行向潘某转账，他平均获返利10%。他接单的情况记录在记账本上。2012年5月，他又在潘某处买码5、6次，共计10000多元。2012年2月26日，他向公安机关主动投案并退赃。
上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认

本院认为，被告人肖某非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人肖某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人肖某积极退赃，可酌情从轻处罚。
被告人肖某提出其已积极退赃，请法院对其判处缓刑的辩解意见。经查，被告人肖某虽已退赃，但在侦查机关对其取保候审期间又参与地下六合彩活动，反映其主观恶性较大，不宜适用缓刑。被告人肖某的该辩解意见本院不予采纳。
综上，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人肖某的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条第（四）项、第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下

被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2014年8月22日止；罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长罗艳玲
人民陪审员阳玲
人民陪审员杨友娥
二〇一三年十二月二十五日
代理书记员陈华祥

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……