莋锦木非法经营一审刑事判决书
云南省芒市人民法院
刑事判决书
（2014）芒刑初字第209号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：王锦木
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、违法所得、罚金、没收财产
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

芒市人民检察院以芒检刑诉［2014］195号起诉书，指控被告人王锦木犯非法经营罪，于2014年11月13日向本院提起公诉，本院于同月14日立案受理后，于2014年12月4日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，芒市人民检察院指派代理检察员何宇航、曹钰楠出庭支持公诉，被告人王锦木到庭参加诉讼。本案现已审理终结

芒市人民检察院指控：2014年1月8日9时许，被告人王锦木驾驶云Ｌ×××××牌货车拉运初烤烟叶拟从大理弥渡左里镇运往瑞丽，途经云南木康公安检查站时被检查员查获。经称量，查获的初烤烟叶净重3880千克。经鉴定，查获的初烤烟叶价值人民币158050元。经查，被告人王锦木未办理《烟草专卖品准运证》。
针对上述指控，公诉机关向本院提交如下证据:物证，书证，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料。公诉机关认为，被告人王锦木未办理《烟草专卖品准运证》的情况下运输烟叶，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起请本院依法判处。
被告人王锦木对公诉机关指控的事实和罪名无异议，未提交相关证据。
辩护人左继又在庭审中提出如下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控被告人构成非法经营罪不持异议，但辩护人认为被告人王锦木的行为系非法经营罪未遂。尽管非法经营行为客观上会扰乱市场秩序，但是其目的却在于获取非法利益。虽然我国刑法条文并未规定非法经营罪以谋利（或营利）为目的，但在非法经营罪的具体认定中，应该要考虑行为人的营利目的。而要获取非法利益，就必须要发生商品流通和交易。无论是生产和购买，还是储存和运输，其实归根结底都是买卖行为，或者是为买卖所作的准备行为，只有到实际出售并且行为完成方产生社会危害结果。因此可以说，非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为。本案中，被告人王锦木为他人运输烟草，在运输的过程中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。二、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。本案被告人王锦木系受他人的雇请为他人运输烟草，其所能够得到的利润也仅仅就是通过自己的车辆为他人运输所得到的运费4000.00元，这还没有扣除运输过程中的油费、高速公路过路费、车辆磨损等成本。王锦木所运输的烟草的真正的所有人或者说是经营人即本案主要犯罪嫌疑人仍然未抓获。在整个案件中被告人王锦木属于从犯。三、被告人归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，无前科。2、被告人归案后认罪态度较好，在庭审过程中，被告人自愿认罪。3、从被告人犯罪的手段、方法、动机、结果、后果和犯罪行为人主观方面的情况来看，被告人王锦木的主观恶性较小，犯罪行为社会危害性较小。综上所述，被告人王锦木的行为系犯罪未遂，且其情节轻微，社会危害性小，又主动配合公安机关的调查，证明其已经深刻认识到自己的错误，认罪态度较好，根据《刑法》第三十七条之规定，请求法庭给予被告人王锦木免于刑事处罚或者判处缓刑。辩护人未提交相关证据。
经审理查明：2014年1月8日9时许，被告人王锦木驾驶云Ｌ×××××牌货车拉运初烤烟叶拟从大理弥渡左里镇运往瑞丽，途经云南木康公安检查站时被检查员查获。经称量，查获的初烤烟叶净重3880千克。经鉴定，查获的初烤烟叶价值人民币158050元。经查，被告人王锦木未办理《烟草专卖品准运证》。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证照片，证明被告人王锦木拉运烟叶和车辆的外观形态。
2、受案登记表、立案决定书，证明案件来源和立案时间。
3、户口证明，证明被告人王锦木的基本身份情况及五犯罪记录。
4、抓获经过、到案经过，证明抓获被告人王锦木的时间，地点。
5、芒市烟草专卖局出具的证据材料
（1）立案报告表，证明被告人王锦木拉运烟叶无“烟草专卖品准运证运”的立案调查。
（2）烟草专卖局证据提取单，证明被告人王锦木运输烟叶的事实。
（3）先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、送达回执，证明依法对涉案烤烟进行登记保存，并将通知书送达相关人员。
（4）涉案物品入库单，证明被告人王锦木拉运的烟叶重量为3880千克。
（5）被告人身份证复印件，证明被告人王锦木的身份情况。
（6）芒市荣成建材有限公司过磅单，证明车号为云Ｌ×××××；毛重7.92吨、净重3.88吨。
（7）讯问笔录1份，证明芒市烟草专卖局办案人员对被告人王锦木涉案情况进行询问。
（8）先行登记保存物品处理通知书，送达回执，证明对被告人王锦木拉运的烟草3880千克由芒市烟草专卖局暂行保管的情况，并将通知书送达相关人员。
（9）案件调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、移送文件清单，证明芒市烟草专卖局对该案进行调查终结并将该案移送给芒市公安局经济侦查大队处理。
6、证明一份，证明被告人王锦木拉运烟草，未办理过烟草运输准运证。
7、情况说明3份，证明（1）对公安机关未能及时到被告人王锦木的居住地抓捕的原因进行说明。（2）被告人王锦木交代的“苏某三”因真实姓名不详，无法查找。（3）被告人王锦木于2014年7月15日被抓获，因路途原因，同年7月17日才将被告人王锦木投送到看守所作了说明。（4）查获被告人王锦木拉运的烟草已被云南省烟叶公司按照相关法律法规依法收购。
8、被告人的供述与辩解，证明案件事实。
9、检测报告、委托书并附涉案物品清单，价格鉴定结论书、鉴定机构及鉴定人资质证，证明公安机关委托相关部门对被告人王锦木拉运的烟草进行鉴定，结论为价值人民币158050元，并将鉴定结论送达被告人，其在法定期限内为提出异议。
10、检查（勘验）笔录、称量记录，证明办案部门对被告人王锦木拉运的烟草的车辆进行检查的情况及对重量进行称量，重量为3.88吨。
11、视听资料，证明公安机关取证程序合法。
上述证据内容客观真实，来源合法，本院予以确认，并作为定案依据。
公诉机关提出量刑建议，建议以非法经营罪判处被告人王锦木两年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人对量刑建议无异议

本院认为，被告人王锦木无视国法，以营利为目的，未办理烟草专卖品准运证拉运烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。被告人非法拉运烟叶经价格鉴定为人民币158050元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对其应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚，其辩护人提出的辩护意见，本院予以注意。公诉机关提出的量刑建议，本院予以部分采纳。综上，结合被告人犯罪的事实，情节，社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下

一、被告人王锦木犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币45000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、侦查机关查获的烟叶3880千克依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长段学忠
审判员陈新华
人民陪审员郗小仪
二〇一四年十二月五日
书记员周聪