胡某走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
江西省上饶市中级人民法院
刑事判决书
（2013）饶中刑一终字第98号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：胡某、江西省上饶市鄱阳县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

江西省上饶市鄱阳县人民法院审理上饶市鄱阳县人民检察院指控被告人胡某犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月6日作出（2013）鄱刑初字第133号刑事判决。宣判后，上诉人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭进行了审理。上饶市人民检察院指派代理检察员陈琳出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人戴菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定，1、2013年正月间的一天，被告人胡某接到彭某需要购买毒品的电话，因当时自己手上没有毒品，胡某就从他人处调来了毒品给彭某，彭某支付了200元毒资给胡某。2、2013年3月2日中午12时许，被告人胡某接到程某的电话称要买1克冰毒，就拿了一小包价值400元的毒品给了程某，程某仅支付了100元毒资，另外300元为赊欠，后胡某被公安机关抓获，该300元程某至今未付。3、2013年3月4日16时许，程某再次找到胡某购买了价值100元的毒品，毒资同样为赊欠，至今未付。
原判认为，被告人胡某违反国家对毒品的管理规定，多次销售毒品给他人，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但指控胡某销售毒品给周成龙并获取100元毒资的该起事实，仅有周成龙的证言证实，被告人胡某虽然在审查起诉阶段供认，但在侦查阶段、庭审阶段均予以否认，其供述极不稳定，认定该起事实的证据不足以达到确实、充分的程度，对该起指控不予支持；指控胡某2013年3月3日晚销售100元冰毒给彭某的该起事实，被告人胡某当庭辩解该毒品不是真的，而彭某的证言也证明其所购买的“毒品”系粉末状，交易双方对该“毒品”的品质均提出了异议，故该起事实中所交易的是否为毒品、系何种毒品难以确定，亦不予支持。对于被告人胡某的第一点、第三点辩解意见及其辩护人的第一点、第三点辩护意见，予以采纳。对于胡某的第二点辩解意见，与其本人在侦查阶段的供述、证人彭某的证言等证据均不符，不予采纳；对其第四、第五点辩解意见，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均未就其所贩卖毒品的品质问题提出过异议，而交易相对方也未对毒品的品质提出过质疑，其该两点辩解意见无证据支持，亦不予采纳。对于辩护人提出的第二点辩护意见，从被告人胡某多次贩卖毒品给他人的表现来看，其并非单纯为彭某代购毒品，而只是因为当时自己手上没有毒品，才向其他人调货，并且其与彭某也完成了毒品和现金的有偿交易，至于彭某所支付的毒资与其从他人手中进购毒品的价格是否一致、被告人是否从中赚取差价，不影响其明知是毒品而予以销售牟利的主观意识状态，对该辩护意见亦不予采纳；对于辩护人提出的第四点辩护意见，系辩护人的主观推断，根据现有证据难以确定胡某所贩卖毒品的确切重量，但可结合其交易额酌情考虑对胡某的量刑，鉴于被告人胡某三次交易的毒品总金额仅有700元，可酌情对其从轻处罚。综上，由于被告人胡某多次贩卖毒品，属于情节严重，应当适用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度，又无任何法定减轻情节，故对辩护人的量刑建议不予采纳。综上，根据被告人胡某的犯罪事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。
上诉人胡某和其辩护人上诉及庭审提出，一审法院认定的第一起贩卖毒品的行为不存在；毒品数量是量刑的标准，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销鄱阳县人民法院（2013）鄱刑初字第133号刑事判决，重新判决。
出庭履行职务的检察员提出，上诉人胡某及其辩护人提出原审法院认定的第一起贩卖毒品事实不存在的理由不能成立。
经本院审理查明，
1、2013年3月2日中午12时许，上诉人胡某接到程某的电话称要买1克冰毒，就拿了一小包价值400元的毒品给了程某，程某仅支付了100元毒资，另外300元为赊欠，后胡某被公安机关抓获，该300元程某至今未付。
认定上述事实的证据有：（1）上诉人胡某的供述，证明2013年3月2日中午程某打电话让我卖一个冰毒给他，在六条巷我女友租住的房子楼下，我就拿了一下包用透明塑料袋装的冰毒给他，他说钱晚点给我，约过了一个多小时他又打电话叫我下楼，给了我100元，说另外300元先欠着；（2）证人程某的证言，证明2013年3月2日我到六条巷找“细胖子”说买一个冰，并说钱一会给他，他就给了冰毒给我，我拿了之后到飞翔网吧上网赢了100元钱，就把这100元给了他，并说另300元先欠着，这些冰毒我拿了以后就回家吸食了；（3）证人刘某的证言，证明胡某从叶敏处买来的毒品，有些吸食了，有些卖给他人了；（4）现场检测报告书及尿样检测照片复印件，证明2013年3月4日23时36分对程某进行甲基安非他明尿液检测试剂检测，检测结果呈阳性；（5）辨认笔录及辨认照片、被辨认人身份情况说明，证明程某辨认出胡某就是其购买过四次毒品的“细胖子”；（6）通话清单一组，证明胡某2013年3月2日中午12时4分、12时8分与158××××3432（程某）联系。
2、2013年3月4日16时许，程某再次找到胡某赊欠购买了价值100元的毒品。
认定上述事实的证据有：（1）上诉人胡某的供述，证明2013年3月4日下午3、4点左右，程某又打电话说在六条巷我家楼下，让我先拿100元冰毒给他，他哥哥要吸，我就拿了100元左右的冰毒给他，他拿了就走了，钱是欠着的，到现在也没还我；（2）证人程某的证言，证明2013年3月4日下午3、4点钟我还找“细胖子”买过100元冰毒，说是我哥哥谢超要吸，钱先欠着，“细胖子”拿了一小包冰毒给我，我就走了；（3）证人刘某的证言，证明胡某从叶敏处买来的毒品，有些吸食了，有些卖给他人了；（4）现场检测报告书及尿样检测照片复印件，证明2013年3月4日23时36分对程某进行甲基安非他明尿液检测试剂检测，检测结果呈阳性；（5）辨认笔录及辨认照片、被辨认人身份情况说明，证明程某辨认出胡某就是其购买过四次毒品的“细胖子”；（6）通话清单一组，证明胡某2013年3月4日16时35分、16时41分与158××××3432（程某）联系。
3、2013年正月间的一天，上诉人胡某帮彭某从他人处代买了200元毒品。
认定上述事实的证据有：（1）上诉人胡某的供述，证明2013年正月间“毛仔”（彭某）打电话问我能不能帮他调200元的“冰毒”，我就打电话给马家冲的“顺仂”，叫他送了200元冰毒给我，我就又到天马宾馆507房间将冰毒给了“毛仔”（彭某），他给了200元钱给我，我就又到六条巷内把这200元给了“顺仂”；（2）证人彭某的证言，证明今年正月间我打电话问胡某能不能帮我调200元冰毒，胡某说帮我问一下，大约两个多小时后胡某打电话说调到了，并将一小包冰毒送到了我住的天马宾馆507房间，我给了200元钱给他，这冰毒被我上网时吸食了；（3）现场检测报告书及尿样检测照片复印件，证明2013年3月4日23时47分对彭某进行甲基苯丙胺类物质尿液检测板检测，检测结果呈阳性；（4）归案情况说明，证明胡某的归案情况；（5）辨认笔录及辨认照片、被辨认人身份情况说明，证明胡某辨认出彭某就是向其购买过毒品的“毛仔”；（6）人口信息查询表，证明胡某的年龄、身份情况。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，并查证属实，证据来源合法，内容相互印证，本院予以确认

本院认为，上诉人胡某违反国家对毒品的管理规定，销售毒品给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人胡某帮彭某从他人处调200元毒品的事实有上诉人胡某供述及证人彭某证言等证据证实，应予认定。上诉人及其辩护人与上述观点相左的辩护意见不成立，不予支持。上诉人胡某为他人代购仅用于吸食的毒品，不以牟利为目的，应以非法持有毒品定罪，因其未达到非法持有毒品规定的最低数量标准，应作为量刑情节考虑。本院认定的上诉人胡某第1、2起贩卖毒品行为系上诉人胡某持续向同一个人贩卖毒品。综上，一审认定上诉人胡某多次贩卖毒品属于情节严重不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下

一、撤销鄱阳县人民法院（2013）鄱刑初字第133号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
本判决为终审判决

审判长王先群
审判员许兴江
代理审判员吴剑飞
二〇一三年十二月十三日
书记员徐倩