曹兵与四川新云天化化工科技有限公司合同诈骗罪二审刑事判决书
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑事判决书
（2018）内08刑终99号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：杭锦后旗人民检察院、曹兵、四川新云天化化工科技有限公司
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、法定代表人、合同诈骗、程序合法、单位犯罪
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

杭锦后旗人民法院审理杭锦后旗人民检察院指控原审被告单位四川新云天化化工科技有限公司、原审被告人曹兵犯合同诈骗罪一案，于2018年9月11日作出（2018）内0826刑初39号刑事判决。宣判后，被告人曹兵不服，提出上诉。本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月2日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员付海燕出庭履行职务，上诉人曹兵及其辩护人李艳华、原审被告单位四川新云天化化工科技有限公司的辩护人赵炜到庭参加诉讼。现已审理终结

杭锦后旗人民法院判决认定，2016年11月23日，柳某以杭锦后旗头道桥镇柳某农资经销部名义与被告单位四川新云天化化工科技有限公司签订了化肥买卖合同，根据合同约定，柳某向被告单位四川新云天化化工科技有限公司购买罗布泊牌大颗粒硫酸钾化肥105吨，单价2330元，价款244650元，并约定款到后，被告单位15日内安排发货。后柳某与被告人四川新云天化化工科技有限公司法定代表人曹兵口头约定再向被告单位购买罗布泊牌大颗粒硫酸钾化肥供货量70吨，单位不变，购买磷酸二铵化肥供货量410吨，单价2100元，约定款到后，被告单位15日内安排发货。柳某分别于2016年11月23日、11月25日、11月28日、12月12日分四次将化肥款1268750元转到被告单位四川新云天化化工科技有限公司账户内，被告人曹兵将其中1087000元化肥款转入其个人账户又直接转入证券交易帐户内。后经柳某多次催促下，被告单位四川新云天化化工科技有限公司于2016年12月15日、2017年1月1日、3月13日分三次给柳某发来折合人民币300300元的143吨磷酸二铵，之后被告人曹兵或无法取得联系或一再拖延，导致柳某剩余化肥款968450元无法收货或退款。案发后，被告单位四川新云天化化工科技有限公司及被告人曹兵通过车辆抵顶欠款及现金赔偿形式向柳某赔偿了剩余化肥款968450元，取得了柳某的谅解。
杭锦后旗人民法院认为，被告单位四川新云天化化工科技有限公司、被告人曹兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人968450元，数额巨大的行为，构成合同诈骗罪。被告人曹兵作为被告单位四川新云天化化工科技有限公司法定代表人，骗取柳某信任后，将收到货款大部分转入自己的证券帐户内用于购买股票，未按合同约定积极给柳某发货，被告单位四川新云天化化工科技有限公司、被告人曹兵有非法占有的目的。被告人曹兵在假释期满之日五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案发后，被告单位及被告人赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，可对被告人酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第六十五条、第六十一条、第六十二条之规定，以被告单位四川新云天化化工科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金三十万元；被告人曹兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。
上诉人曹兵及其辩护人提出“曹兵没有非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，履行合同有瑕疵，不足以构成犯罪，应属于经济合同纠纷”的上诉理由和辩护意见,辩护人同时还提出“即使构成犯罪，上诉人积极退赃、赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，社会危害较小，应从轻处罚”的辩护意见。
原审被告单位辩护人提出“本案性质属于典型的民事合同纠纷，原审被告单位不构成合同诈骗罪”的辩护意见。
检察员提出“一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明，上诉人曹兵系原审告单位四川新云天化化工科技有限公司法定代表人，与被害人柳某通过微信认识。2016年11月23日，柳某以杭锦后旗头道桥镇柳某农资经销部名义与原审告单位四川新云天化化工科技有限公司签订了化肥买卖合同，约定柳某向原审被告单位四川新云天化化工科技有限公司购买罗布泊牌大颗粒硫酸钾化肥105吨，每吨单价2330元（厂家定价2370元至2650元），价款244650元，款到后十五日内发货，当日柳某给四川新云天化化工科技有限公司账户打款244650元。后柳某与曹兵口头约定再向原审被告单位以原价格购买罗布泊牌大颗粒硫酸钾化肥70吨，以每吨2100元价格购买磷酸二铵化肥410吨，款到后十五日内安排发货，柳某于2016年11月25日、11月28日、12月12日分三次将化肥款1024100元转到原审被告单位账户内。上诉人曹兵将柳某化肥款1268750元中的1087000元转入证券交易帐户内炒股。在柳某多次催促下，原审被告单位于2016年12月15日、2017年1月1日、3月13日分三次给柳某发磷酸二铵143吨，按照合同约定价折合人民币300300元。之后上诉人曹兵或一再拖延或无法取得联系，柳某于2017年4月19日报案。案发后，原审被告单位、上诉人曹兵通过车辆抵顶及现金赔偿方式赔偿柳某化肥款968450元，取得了柳某的谅解。
上述事实有下列经一、二审庭审举证、质证、认证的证据证实，本院予以确认。
1、被害人柳某的报案材料及陈述,证实柳某与四川新云天化化工科技有限公司签订合同或口头约定向该公司购买中农牌二铵和新疆罗布泊硫酸钾肥，柳某于2016年11月23日、25日、28日、12月12日先后四次给该公司汇款1268750元，该公司仅给发了价值303000元的货，签订合同的公司法人曹兵失去联系，诈骗货款968450元。案发后四川新云天化化工科技有限公司及曹兵通过现金及车辆抵账方式偿还欠柳某化肥款968450元，取得了柳某的谅解。
2、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实杭锦后旗公安局于2017年4月19日09时许接到被害人柳某报案称被四川新云天化化工科技有限公司诈骗其货款968450元，该局于2017年5月10日立案侦查。
3、拘留证、羁押证明、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实杭锦后旗公安局对上诉人曹兵采取强制措施的情况。
4、归案说明，证实经网上追逃2017年9月24日11时上诉人曹兵被江达县金沙江公安一级检查站抓获。
5、四川新云天化化工科技有限公司注册档案资料，证实四川新云天化化工科技有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，公司地址为四川省德阳市什邡市回澜镇雀柱社区3组，注册资金600万元，成立于2016年9月27日，法定代表人曹兵。同时证实该公司经营范围包含化肥生产及销售和肥料生产及销售。
6、化肥买卖合同，证实柳某与四川新云天化化工科技有限公司于2016年11月23日签订化肥买卖合同，合同约定柳某向四川新云天化化工科技有限公司购买罗布泊颗粒硫酸钾化肥105吨，单价2330元，价款总计244650元，由出卖人代办运费，费用由出卖人支付，出卖人在收到货款十五日内安排发货。
7、陕坝农商银行汇款回单、汇款申请书、四川新云天化化工科技有限公司对公账户明细表、户名为朱敏敏的农业银行卡交易明细、曹兵尾号5384建设银行银行卡交易明细等，证实柳某分四次向四川新云天化化工科技有限公司账户转款1268750元后，四川新云天化化工科技有限公司数次将其中的1087000元通过朱敏敏账户转入曹兵尾号为5384的银行卡内又转入证券帐户内。
8、国投新疆罗布泊钾盐有限责任公司关于调整产品销售价格的通知，证实2016年11月至2018年3月，国投新疆罗布泊钾盐有限责任公司生产的51%颗粒优等品硫酸钾化肥销售价格每吨在2370元至2650元之间。
9、微信聊天信息、通话记录、短信聊天截图资料，证实柳某与曹兵通过微信、短信形式协商化肥买卖事宜及曹兵多次不接柳某电话、不回微信情况。
10、证人吴某证言、吴作乾银行卡交易明细，证实吴某在北京中农撒可富化肥有限公司工作，曹兵于2016年12月10日向吴某询问中农牌二铵价格情况后，于2017年1月18日向吴作乾银行卡打款84800元，以每吨2650元的价格购买中农牌二铵30吨，吴某于2017年3月11日装货发给了内蒙古巴彦淖尔市。2016年10月份到2017年5月份，中农牌二铵厂家销售的最低价格是2300多元。
11、证人崔某的证言、收款凭证、银行卡转账明细，证实崔某是山东春雨肥业有限公司董事长，曹兵于2017年1月23日给崔海泉银行卡打入100000元、1月26日给崔社庆银行卡打入200000元均用于向山东春雨肥业有限公司订购复合肥，因曹兵订购量小，没法生产，没有给曹兵发货，货款300000元没有退给曹兵。
12、证人姚某的证言、甘肃金农肥业有限公司账务资料，证实姚某系甘肃金农肥业有限公司法人兼总经理，四川新云天化化工科技有限公司于2016年12月13日向甘肃金农肥业有限公司转账176000元，以每吨2200元价格购买了两车泽福牌磷酸二铵共80吨发往了内蒙古。曹兵的朋友朱敏敏于2016年12月29日向甘肃金农肥业有限公司转账96000元，以每吨2400元价格购买了一车40吨磷酸二铵（品牌不详），发往了内蒙古。
13、证人李某的证言，证实李某在国投新疆罗布泊钾盐有限公司销售科作销售工作，李某不认识曹兵也不认识张保刚，2016年11月至12月期间，不确定有人问过李某罗布泊钾肥运送到内蒙古杭锦后旗的价格，经常有人打电话来问产品价格，他们不会将价格报送给询价人员。
14、扣押决定书及扣押清单、扣押笔录、扣押返还清单、抵债协议、车辆抵账协议、和解协议、谅解书等，证实上诉人曹兵通过各种方式退还赃款，柳某对原审被告单位及曹兵的行为予以谅解。
15、协助冻结财产通知书及解除冻结财产通知书，证实杭锦后旗公安局于2017年5月17日冻结曹兵名下尾号5384银行卡股票7支，于2017年5月25日解除冻结股票6支，于2017年11月24日解除冻结股票1支，于2017年11月22日解除冻结曹兵名下尾号5384银行卡。
16、山东省临沂市中级人民法院刑事裁定书、犯罪档案资料，证实2007年10月8日上诉人曹兵因犯合同诈骗罪被山东省临沂市临沭县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金40000元，于2013年4月20日被假释，2016年2月8日假释期满。
17、上诉人曹兵的供述及视听资料，证实四川新云天化化工科技有限公司于2016年9月份注册成立，注册资金600万是认缴，没有实际缴纳，法人曹兵，公司成立后只发生了两笔业务。曹兵在微信朋友圈发了一些销售化肥的信息，柳某加了曹兵的微信，了解化肥价格，二人通过微信、电话联系达成曹兵以每吨2330元的价格出售给柳某新疆罗布泊钾肥、以每吨2100元价格出售给柳某中农牌磷酸二胺和宏福二胺的书面和口头协议，柳某分四次给四川新云天化化工科技有限公司打款共1268570元，因钾肥价格过高没利润，一直没给柳某发货，曹兵将柳某货款中的108万余元转入炒股账户用于炒股，柳某不断催要化肥或要求退款，为了稳住柳某，曹兵高价购买了四车二胺发给柳某，合款303000元。尚有968450元货款没有发货。后来化肥价格没降，柳某的货款大部分在股票里退不出来，没办法供货或退款，没法答复柳某就尽量不接柳某电话、不回柳某信息

本院认为，原审被告单位四川新云天化化工科技有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人货款968450元，数额巨大的行为，构成合同诈骗罪，上诉人曹兵作为原审被告单位的法定代表人是直接负责的主管人员和直接责任人，犯罪行为的实施者，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。对于上诉人及其辩护人、原审被告单位的辩护人提出“原审被告单位以及上诉人没有非法占有的目的，与被害人是经济或民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人曹兵在原审被告单位无存货也没有向其它厂家订购化肥的情况下，低于市场价报价，与被害人签订合同谎称十五日内发货，收取被害人货款后把大部分货款转入自己的证券帐户内用于购买股票，将货款置于风险之中，履行了小部分合同后或一再拖延或无法联系，足以证明原审被告单位、上诉人曹兵具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持和采信。对于曹兵辩护人提出“原审被告单位及上诉人赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚”的辩护意见，符合事实和法律规定，本院予以采信。上诉人曹兵在被判处有期徒刑以上刑罚假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，鉴于该案系单位犯罪案件，损失全部追回，被害人对上诉人的行为予以谅解，故对上诉人曹兵的量刑予以调整。根据上诉人曹兵及原审被告单位的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第五十二第、第五十三条、第六十五条之规定，判决如下

一、维持杭锦后旗人民法院（2018）内0826刑初39号刑事判决的第一项判决和第二项判决的定罪和罚金部分，即被告单位四川新云天化化工科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金三十万元；被告人曹兵犯合同诈骗罪，并处罚金十万元。
二、撤销杭锦后旗人民法院（2018）内0826刑初39号刑事判决第二项的量刑部分即被告人曹兵犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）曹兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月24日起至2021年3月23日止,罚金于本判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决

审判长乌日娜
审判员海波
审判员郭军伟
二〇一九年四月十二日
书记员杨少正

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民人和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除