噮玉昆、凌江、李加成职务侵占罪刑事判决书
云南省晋宁县人民法院
刑事判决书
（2014）晋刑初字第40号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：普ＸＸ、凌ＸＸ、李ＸＸ
指控罪名：职务侵占罪
关键词：未成年人、减轻处罚、自首、非法占有
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

晋宁县人民检察院以晋检刑诉（2014）25号起诉书指控被告人普ＸＸ、凌ＸＸ、李ＸＸ犯盗窃罪，于2014年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日、5月12日公开开庭进行了审理，晋宁县人民检察院指派代理检察员孙卓然出庭支持公诉，被告人普ＸＸ及其辩护人马玲芬、被告人凌ＸＸ及其辩护人杨镇恺，被告人李ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

晋宁县人民检察院指控：
1、2011年4月至2011年12月，2012年7月至2012年12月期间，被告人普ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，多次利用软件秘密删除网吧营业款账目，窃取网吧营业款金额为人民币25000元。
2、2012年9月至2013年5月期间，被告人李ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人普ＸＸ处得知用软件删除收银记录就能将对应的营业款占为己有，便让被告人普ＸＸ为其示范操作，后多次秘密使用软件删除收银流水账目，在此期间共窃取网吧营业款金额为人民币25000元。
3、2013年2月至2013年5月期间，被告人凌ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人李ＸＸ处得知可用软件删除收银记录将对应营业款占为己有，便让被告人李ＸＸ为其示范操作，后多次使用软件秘密删除收银流水账目，用于支付给被告人李ＸＸ“好处费”6000元及购物，在此期间共计窃取网吧营业款金额为人民币26000元。
经上海浩艺软件有限公司对晋宁县晋城新浪潮网吧计费系统数据库记录进行了鉴定和检验，经检查，1、2011年4月至2013年5月期间，晋宁晋城新浪潮网吧收银电脑上安装的Ｐｕｂｗｉｎ2009软件数据库文件被第三方入侵并删除或修改金额为：39595元；2、2011年4月至2013年5月期间，晋宁晋城新浪潮网吧收银电脑上安装的Ｐｕｂｗｉｎ2009Ｗｅｂ管理平台修改会员账户金额合计82158元，此金额包含业务操作结果。
公诉机关认为三被告人的行为已经构成盗窃罪，提请本院对三被告人依法判处。
被告人普ＸＸ对公诉机关的指控事实提出异议称25000元是估算出来的，并不准确。其辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控被告人普ＸＸ构成盗窃罪不当，本案应认定为职务侵占罪，且指控的犯罪数额25000元仅有被告人供述，证据不足，应依法宣告被告人普ＸＸ无罪。
被告人凌ＸＸ对公诉机关的指控事实提出异议称25000元是估算出来的，并不准确。其辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控被告人凌ＸＸ犯盗窃罪不恰当，应认定为职务侵占罪，且公诉机关认定凌ＸＸ涉案金额25000元仅有被告人供述，证据不足，被告人凌ＸＸ具有自首情节，且已经向赵某赔偿部分损失，取得受害人谅解，可对其从轻或者减轻处罚。
被告人李ＸＸ对公诉机关的指控事实提出异议称该26000元包含了凌ＸＸ给其的6000元。
公诉机关针对指控事实在庭审中出示了被告人供述，受害人赵某陈述，证人宁箭、张祺、孙雨、刘长林、李茂明的证言，个人独资企业营业执照、税务登记证、网络文化经营许可证、互联网上网服务营业场所安全审核批准文件，扣押、发还物品清单，接受证据材料清单，收条、谅解书，证明，李ＸＸ社会调查报告，凌ＸＸ、李ＸＸ银行卡记录，上海新浩艺软件有限公司网吧计费系统数据库记录检验报告书及告知笔录，三被告人户籍证明，到案经过，受案登记表，立案决定书等证据。
经质证，三被告人对上述证据无异议。被告人普ＸＸ、凌ＸＸ的辩护人发表质证意见认为，上海新浩艺软件有限公司作出的网吧计费系统数据库记录检验报告书数据应为39095元，与公诉机关指控三被告人删除总金额76000元不一致，不能证明本案涉案金额。
本院认为，上海新浩艺软件有限公司作出的检验报告书可以证明新浪潮网吧的收银主机软件在2011年4月至2013年5月期间被第三方入侵并进行过删除或修改，但不足以证明三被告人涉案金额。公诉机关当庭出示的其他证据系案发后公安机关依法定程序收集在案的证据材料，上述证据真实、合法，对上述证据及所证明的事实本院依法予以确认。
经审理查明：1、2011年4月至2011年12月，2012年7月至2012年12月期间，被告人普ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员时，偶然得知利用软件可以删除网吧收银记录，便通过ＱＱ与他人联系，向他人支付Ｑ币后取得“收银伴侣2007”的使用权，多次利用该软件秘密删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币25000元。
2、2012年9月至2013年5月期间，被告人李ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人普ＸＸ处得知用软件删除收银记录就能将对应的营业款占为己有，便让被告人普ＸＸ为其示范操作，后多次秘密使用“收银伴侣2007”软件删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币25000元。
3、2013年2月至2013年5月期间，被告人凌ＸＸ在晋宁县晋城新浪潮网吧担任收银员，其从被告人李ＸＸ处得知可用软件删除收银记录将对应的营业款占为己有，便让被告人李ＸＸ为其示范操作，后多次使用“收银伴侣2007”软件秘密删除网吧收银记录，窃取网吧营业款共计人民币26000元。
2013年5月20日，被告人李ＸＸ利用软件删除网吧收银记录时被受害人赵某的朋友宁箭当场抓获。2013年5月23日，受害人赵某向晋宁县公安局晋城派出所报案，后公安民警前往新浪潮网吧将被告人李ＸＸ、凌ＸＸ抓获。2013年5月25日被告人普ＸＸ按照受害人赵某电话通知到晋城派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人李ＸＸ已退还受害人赵某18500元，被告人凌ＸＸ已退还受害人赵某26000元

本院认为，晋宁县晋城新浪潮网吧为个人独资企业，三被告人作为该网吧的收银员，负责收取网吧营业款、售卖饮料和食品等工作，在收银期间对网吧的营业款负有管理职责，三被告人利用担任网吧收银员的职务便利条件，在收银主机上安装“收银伴侣2007”软件删除网吧收银记录并将对应的营业款非法占为己有，三被告人的行为应认定为职务侵占罪而非盗窃罪，公诉机关对三被告人的指控罪名不当，对二辩护人提出的本案应认定为职务侵占罪的意见本院予以采纳。被告人李ＸＸ作案时系未成年人，依法应对其从轻或者减轻处罚。被告人普ＸＸ按照受害人赵某的电话通知到晋城派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实，其行为属于自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。被告人李ＸＸ、凌ＸＸ到案后如实供述自己的犯罪事实，二被告人的行为属于坦白，可从轻处罚，对被告人凌ＸＸ的辩护人提出的被告人凌ＸＸ具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人凌ＸＸ已退还受害人赵某26000元且取得受害人赵某谅解，李ＸＸ已退还受害人赵某18500元，认罪、悔罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。对二辩护人提出的指控犯罪金额仅有被告人供述，指控证据不足的辩护意见，本院认为，本案中三被告人对自己利用软件删除网吧收银记录非法占有网吧营业款的事实均无异议，且三被告人在侦查阶段均四次供述过作案金额、上海新浩艺软件有限公司网吧计费系统数据库记录检验报告书能够证明2011年4月至2013年5月（三被告人作案期间）新浪潮网吧收银电脑数据库文件被第三方入侵并进行过删除或修改、本案被告人李ＸＸ、凌ＸＸ的银行卡记录可以证明二被告人在涉案期间银行卡收入远远超出网吧工资，且二被告人无证据证明具有其他收入来源，本案各证据之间能够形成证据锁链，证明三被告人的犯罪事实及涉案金额，对该辩护意见，本院不予采纳。综合三被告人的犯罪事实、情节及危害后果，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决如下

一、被告人普ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月二十五日起至二○一四年七月二十四日止。
二、被告人凌ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月二十四日起至二○一四年七月二十三日止。
三、被告人李ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长张秀琴
代理审判员麻倩倩
人民陪审员吴杰
二〇一四年六月四日
书记员田婷婷