溄国伟犯非法持有毒品罪二审刑事判决书
江苏省无锡市中级人民法院
刑事判决书
（2016）苏02刑终199号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法持有毒品
当事人：庄国伟
指控罪名：非法经营罪
关键词：故意犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人庄国伟犯非法持有毒品罪一案，于2016年6月7日作出（2016）苏0282刑初480号刑事判决。判决后，原公诉机关宜兴市人民检察院提出抗诉。本院于同年6月23日立案，并依法组成合议庭，于7月27日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派代理检察员孙凤阳出庭履行职务，原审被告人庄国伟到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：2016年3月3日上午，被告人庄国伟被宜兴市公安局善卷派出所传讯。到该所后，被告人庄国伟趁机将身上携带的毒品甲基苯丙胺藏匿于留置室被子下，被公安民警当场查获。经检验该毒品重44.13克，其中检出含有甲基苯丙胺成分，并由公安机关作了收缴处理。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的被告人庄国伟的供述笔录，证人石某的证词笔录，现场检查笔录和摄影照片，公安机关的理化检验鉴定意见、收缴毒品专用收据以及《案件的侦破、揭发经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人庄国伟明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，且数量达44.13克，其行为已构成非法持有毒品罪，情节严重。被告人庄国伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，且应当判处有期徒刑，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人庄国伟归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中能自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七第三款之规定，以非法持有毒品罪，判处被告人庄国伟有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
抗诉机关宜兴市人民检察院的抗诉理由和意见是：宜兴市人民法院的判决在对原审被告人庄国伟量刑时认定为“情节严重”，属于适用法律错误，并导致对其量刑不当，应予改判。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。
原审被告人庄国伟对检察机关的抗诉意见未提出异议。
经审理查明：2016年3月3日上午，原审被告人庄国伟被宜兴市公安局善卷派出所传讯，遂将随身携带的44.13克甲基苯丙胺藏匿于该所留置室被子下，后被查获。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力

本院认为：原审被告人庄国伟明知是甲基苯丙胺而非法持有且数量较大，其行为确已构成非法持有毒品罪。原审被告人庄国伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；且曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉理由和意见，本院认为：依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审被告人庄国伟非法持有甲基苯丙胺44.13克的行为不属于非法持有毒品罪“情节严重”的情形。原审判决对其量刑时认定为“情节严重”，确属适用法律错误。
综上，原审判决的审判程序合法，认定原审被告人庄国伟犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，但对其量刑时认定为“情节严重”属适用法律错误，应予纠正。故检察机关的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七第三款之规定，判决如下

一、维持宜兴市人民法院（2016）苏0282刑初480号刑事判决中对原审被告人庄国伟的定罪部分；撤销该判决中对原审被告人庄国伟的量刑部分。
二、原审被告人庄国伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年3月25日起至2018年12月24日止），并处罚金人民币三千元（罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长韩锋
代理审判员黄辛
代理审判员王丽枫
二〇一六年八月四日
书记员杨斌

本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚