汪宋华金融诈骗罪一审刑事判决书
安徽省淮北市相山区人民法院
刑事判决书
（2019）皖0603刑初107号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：金融诈骗
当事人：汪宋华
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同诈骗、占有人、处分、第三人、返还、对价、交付、变更
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2019）49号起诉书指控被告人汪宋华犯诈骗罪，于2019年3月6日向本院提起公诉。本院于同年3月12日立案，并依法组成合议庭，于2019年4月3日、11月26日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派检察员汪某3出庭支持公诉，被告人汪宋华及其辩护人侯伟等到庭参加了诉讼。案件审理期间，公诉机关补充侦查二次。本案现已审理终结

淮北市相山区人民检察院指控：被告人汪宋华于2018年6月27日在淘宝网站中安徽吉祥万德电子商务有限公司（天猫奥克斯吉祥万德专卖店）购买奥克斯空调一台，价值2429.1元，购买后因在其他网店看到价格较低的空调，便申请退款，因吉祥万德专卖店（淮北市）业务员郑某未受理该笔退款申请，系统自动将该笔款项退还至汪宋华账户内，2018年7月1日，奥克斯空调专卖店将空调发货至汪宋华收货地址处，汪宋华在明知自己已退款的情况下仍然签收该货物。发现该漏洞后，汪宋华先后购买多个手机号码绑定支付宝账号，后使用“臭美箱包”、“孙二娘16”、“星月800”等账号和虚构的名字和随意编的名字先后共8次购买空调共37台，购买后便申请退款，退款成功后次日仍签收空调，导致奥克斯空调万德专卖店损失101846.7元。汪宋华在收到空调后，9台安装或存放于湖南省衡山县东湖镇老家内，剩余部分存放于广州市出租屋内，4台空调用于低价出售，从中牟利。
案发后，被告人汪宋华的近亲属退赃、退赔被害人全部损失，取得被害人郑某的谅解。
公诉机关当庭宣读、出示了户籍信息、违法嫌疑人员前科情况核实证明，扣押决定书、扣押清单、领条、谅解书，交易清单，淘宝账户、交易记录截图，微信、支付账户信息、聊天记录、转账记录，情况说明，归案情况说明，被害人郑某的陈述，证人席某的证言，被告人汪宋华的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人汪宋华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人汪宋华当庭辩称，其在网站上提交订单、付款、申请退款是正常的交易行为，网络消费者是享有后悔权的，其下单后退款是基于其的购物习惯。是商家在没有拒绝退款申请的情况下又发货才导致的事情的发生，其申请退款后又签收空调是因为其不知道对方有没有同意其的退款申请，其理解的是对方发货了就是拒绝了退款申请。而且起诉书指控的金额是根据关闭交易的订单金额计算的，其总共下单购买了37台空调，但不是所有的空调其都收到了，具体签收多少其记不清了。对于签收的空调，其认为其行为应认定为侵占罪。
辩护人提出的辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人汪宋华犯诈骗罪的罪名有异议，认为汪宋华的行为构成合同诈骗罪；起诉书指控的犯罪数额存在错误，卷宗材料显示仅有五笔退款成功，犯罪数额应为这五笔的合计金额57869.8元；卷宗中没有物流清单，对于汪宋华收到的空调数量和价款事实不清、证据不足；被告人汪宋华归案后能如实供述犯罪事实，积极退还违法所得，且取得了被害人的谅解；被害人对于本案的发生具有一定的过错，建议法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2018年6月27日，被告人汪宋华在淘宝网上的安徽吉祥万德电子商务有限公司（天猫奥克斯吉祥万德专卖店）支付2429.1元购买了奥克斯空调一台，卖家获悉被告人汪宋华支付款项后按约发货，后汪宋华在其他网店看到价格较低的空调，遂申请退款，因卖家三日内未处理该笔退款申请，平台按照预设规则，自动将该笔款项退还至汪宋华账户内，所购空调于2018年7月1日被配送至汪宋华预留收货地址处，汪宋华对该空调予以签收。在发现上述情况后，被告人汪宋华先后使用名称为“玲子806”、“星月800”、“ｇｖｅｓｃｃｉ”、“孙二娘16”、“ｙｙｙ56×××35”、“臭美箱包”、“福星201”、“曙光皮具”等账号在上述店铺购买空调8次，在购买后申请退款，后对配送至预留地址的空调予以签收，共计签收空调34台，致安徽吉祥万德电子商务有限公司损失99417.6元。
被告人汪宋华于2018年9月21日被衡阳铁路公安处衡山站派出所抓获，其到案后在公安机关如实供述了上述主要犯罪事实。淮北市公安局相山分局于2018年9月23日从汪宋华处扣押小米手机一部（后摄像头损坏），于2018年10月1日从汪宋华母亲唐某处扣押全新未拆封空调内、外机各19台，并于同年10月8日将上述空调内、外机各19台发还安徽吉祥万德电子商务有限公司经理郑某。
案发后，被告人汪宋华亲属退赔了被害人的全部损失，被害人对汪宋华的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.户籍信息、违法嫌疑人员前科情况核实证明，证明：被告人汪宋华出生于1985年11月1日；经查询，未发现其有违法犯罪记录。
2.交易清单，证明:
（1）买家会员名“曙光皮具”，支付宝账号171××××5971，收货人姓名李某，宝贝数11，总金额28589，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3，交易创建时间2018年8月13日23时58分46秒，订单付款时间2018年8月14日0时10分，8月17日已签收，退款申请时间2018年8月17日13时26分05秒，退款金额28589元，退款状态成功。
（2）买家会员名“福星201”，支付宝账号18×××89，收货人姓名刘某，宝贝数7，总金额18193，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3，交易创建时间2018年8月10日15时50分40秒，订单付款时间2018年8月10日15时54分，8月14日已签收，退款申请时间2018年8月13日23时36分10秒，退款金额18193元，退款状态成功。
（3）买家会员名“臭美箱包”，支付宝账号ｑｑ1×××＠163.ｃｏｍ，收货人姓名易老板，宝贝数4，总金额12956.4，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＴＹＣ29＋2，交易创建时间2018年7月30日13时22分31秒，订单付款时间2018年7月30日15时29分，8月3日已签收，退款申请时间2018年8月2日21时34分06秒，退款金额12956.4元，退款状态成功。
（4）买家会员名“ｙｙｙ56×××35”，支付宝账号ｗｓｈ×××＠163.ｃｏｍ，收货人姓名陆老板，宝贝数1，总金额3239.1，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＴＹＣ29＋2，交易创建时间2018年7月18日15时39分31秒，订单付款时间2018年7月18日15时47分，7月23日已签收，退款申请时间2018年7月21日19时52分06秒，退款金额3239.10元，退款状态成功。
（5）买家会员名“孙二娘16”，支付宝账号131××××9482，收货人姓名席某2，宝贝数4，总金额12956.4，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＴＹＣ29＋3，交易创建时间2018年7月13日23时16分14秒，订单付款时间2018年7月13日23时25分，7月19日已签收，退款申请时间2018年7月17日20时32分05秒，退款金额12956.4元，退款状态成功。
（6）买家会员名“ｇｖｅｓｃｃｉ”，支付宝账号519×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，收货人姓名刘某2，宝贝数3，总金额13767.3，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＱＹＱ1＋1，交易创建时间2018年7月8日3时10分18秒，订单付款时间2018年7月8日3时31分，7月12日已签收，退款申请时间2018年7月11日18时24分5秒，退款金额13767.3元，退款状态成功。
（7）买家会员名“星月800”，支付宝账号136××××1531，收货人姓名席某3，宝贝数4，总金额9716.4，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3，交易创建时间2018年7月1日18时35分58秒，订单付款时间2018年7月1日18时43分，7月6日已签收，退款申请时间2018年7月5日22时38分5秒，退款金额9716.4元，退款状态成功。
（8）买家会员名“玲子806”，支付宝账号137××××5592，收货人姓名汪某，宝贝数3，总金额9357.2，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3，交易创建时间2018年6月30日23时41分47秒，订单付款时间2018年7月1日12时37分，是否签收状态栏为空白，退款申请时间分别为2018年7月4日15时40分5秒、2018年7月3日19时22分5秒，退款金额分别为4858.2、4499.元，退款状态成功。
（9）买家会员名“ｙｙｙ56×××35”，支付宝账号ｗｓｈ×××＠163.ｃｏｍ，收货人姓名汪宋华，宝贝数1，总金额2429.1，宝贝标题ＡＵＸ／奥克斯ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3，交易创建时间2018年6月27日1时21分55秒，订单付款时间2018年6月27日17时17分，7月1日已签收，退款申请时间2018年6月30日19时4分5秒，退款金额2429.1元，退款状态成功。
3.淘宝账户、交易记录截图，证明：
汪宋华手机内淘宝账户及交易记录截图显示：
（1）账号会员名“星月800”，2018年7月2日22时37分申请退款，退款原因为不喜欢／不想要，退款金额为9716.40；2018年7月5日22时38分，因商家超时未处理，交易支持退款，退款成功，退款总金额9716.40。
（2）账号会员名“ｇｖｅｓｃｃｉ”，收货地址中收货人姓名有汪宋华、刘某2等，从奥克斯吉祥万德专卖店购买3台空调，订单显示为仅退款退款成功；2018年7月8日18时23分申请退款，退款原因为不喜欢／不想要，退款金额为13767.30；2018年7月11日18时24分，因商家超时未处理，交易支持退款，退款成功，退款总金额13767.30。
（3）账号会员名“孙二娘16”，收货地址中收货人姓名有汪先生、席某2、席某等，从奥克斯吉祥万德专卖店购买4台空调，订单显示为仅退款退款成功；2018年7月14日20时30分申请退款，退款原因为不喜欢／不想要，退款金额为12956.40；2018年7月17日20时32分，因商家超时未处理，交易支持退款，退款成功，退款总金额12956.40。
（4）账号会员名“福星201”，收货地址中收货人姓名有刘某、汪宋华等，从奥克斯吉祥万德专卖店购买7台空调，订单显示为仅退款退款成功；2018年8月10日23时35分申请退款，退款原因为不喜欢／不想要，退款金额为18193.00；2018年8月13日23时36分，因商家超时未处理，交易支持退款，退款成功，退款总金额18193.00。
（5）账号会员名“ｙｙｙ56×××35”，收货地址中收货人姓名有汪宋华、刘某2等，从奥克斯吉祥万德专卖店购买1台空调，订单显示为仅退款退款成功；2018年7月18日19时51分申请退款，退款原因为不喜欢／不想要，退款金额为3239.10；2018年7月21日19时52分，因商家超时未处理，交易支持退款，退款成功，退款总金额3239.10。
4.扣押决定书、扣押清单、情况说明、领条，证明：淮北市公安局相山分局于2018年9月23日从汪宋华处扣押小米手机一部（后摄像头损坏）；于2018年10月1日从唐某处扣押ＡＵＸ／ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3全新内机未拆封18台、ＡＵＸ／ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3全新外机未拆封19台、ＡＵＸ／ＫＦＲ-35ＧＷ／ＢｐＱＹＱ1＋1全新内机未拆封1台。
淮北市公安局相山分局责任区一队出具的情况说明载明：汪宋华供述其诈骗所得中有19台空调存放在广州租房处，经与汪宋华母亲唐某联系后，使用物流将空调运送至淮北市相山区，在见证人陈某的见证下将此批货物扣押。
郑某于2018年10月8日从淮北市公安局相山分局领取空调内机19台（型号为35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3）、外机19台（18台型号为35ＧＷ／ＢｐＮＦＩ19＋3、1台为35ＧＷ／ＢｐＱＹＱ1＋1）。
5.微信、支付账户信息、聊天记录、转账记录、谅解书，证明：
微信聊天记录证明:淮北市公安局相山分局刑警大队张鹏程与广西南宁一微信昵称为“飞”的聊天记录证明“飞”于7月29日转账给欢欢1800元购买空调。
转账记录、谅解书证明：中国农业银行湖南分行业务凭证显示交易金额49000元、日期2018年10月11日17时23分56秒（该业务回单系孔某通过微信发送给公安机关后打印）；郑某于2018年10月13日出具谅解书，表示今收到汪宋华家人赔偿款49000元，鉴于汪宋华及其家人能对本人的损失积极赔偿，本人对汪宋华的诈骗行为表示谅解。
支付聊天记录、支付宝转账电子回单，证明：2018年9月22日，汪某2通过支付宝分别向孔某转账退还25913元、9357.20元。
6.情况说明，证明：
淮北市公安局相山分局刑警大队出具的情况说明，载明：该队在对前期侦办的汪宋华涉嫌诈骗一案中，关于其出售空调一事已和购买人员取得联系，对方称已通过微信转账的方式将费用转给售卖空调人员；关于孔某收取汪宋华家属退款一事，系汪宋华母亲唐某通过银行转账方式支付给奥克斯空调员工孔某。
淮北市公安局相山分局责任区一队出具的情况说明，载明：该队在前期侦办的汪宋华涉嫌诈骗一案中，关于诈骗金额核定做出如下说明：2018年7月1日至2018年8月14日期间，汪宋华使用多个淘宝账户共计购买空调37台，合计价值108774.8元。
7.衡阳铁路公安处衡山站派出所民警文超雄、谭利辉出具的归案情况说明，证明：被告人汪宋华于2018年9月21日13时许在湖南省衡东县衡山火车站进站口被抓获归案。
8.被害人郑某的陈述，主要内容：其和朋友一起在淮北市相山区家奥克斯吉祥万德专卖店（天猫），其是店的运营部经理，平时店内的业务是在网络中接收订单。2018年6月27日，一个淘宝会员账号为“ＹＹＹ56×××35”的客户，在淘宝上购买了一台奥克斯的空调，购买后不知道因为什么原因，他在网上申请了退款，因为系统的原因，他申请退款后客户付的钱会自动退还到他的账户中，退款后其也没有在意，后来厂商给其结算的时候，发现这个买家并没有退货，后期其一直和这个客户联系，但是对方不承认拿到了货。
其自己能确定的有几单是同一个人买的，其中一个会员名为“曙光皮具”的人买了11台，收件人为李某，签收单的手机号码为180××××1646，这个手机号码是一个叫汪宋华的人，这个客户在其店里也买过空调；会员名为“ＹＹＹ56×××35”的买了1台空调，这个会员名称是汪宋华，但是收货人是陆老板，手机号码为156××××8245；还有一个客户会员名为“孙二娘16”，买了四台空调，手机号码为131××××9482，支付宝账号为180××××1646；这几单的会员名称、收货人、支付宝是同一个人的。
此外这种退款不退货的客户还有很多，其已经通过系统梳理了表格，上面的人都是这种情况。这些客户在退款时填写的理由都是不喜欢、不想要，但是配送师傅在配送时会提前给客户打电话，这些客户在退款之后，还跟师傅说要货，而且有些在师傅送货的时候还要求更改配送地址，还给了师傅另外的好处费。
其公司被骗的空调全部都被签收了，其提供给公安机关的单据中有一联显示的就是是否已经签收。对于当时销售以后没有收到钱的买家，其公司员工跟他们联系的时候发现很多买家使用的都是虚拟号码，电话根本打不进去，通过阿里旺旺给买家联系基本也是无人回应，后来直到其公司接到公安机关民警的电话说嫌疑人抓到了的那天晚上，才有人跟其公司主动联系说退钱的事情，然后当天晚上有一部分钱转到了其店老板娘孔某的支付宝上。后来其公司在收到空调以后计算了所有的损失，经过与嫌疑人家人联系，又共计收到了7万元左右，然后与骗其公司38台空调的嫌疑人达成了谅解协议，对于这38台空调来说其公司是没有损失的。
其公司的利润是空调零售价的百分之七，零售价空调上面都标注了。其是奥克斯空调的分销商，其公司将空调出售以后，客户的钱是直接进入其公司的账户上，然后旗舰店的后台系统会直接从这笔钱中划走93%，留给其公司7%作为利润。这种利益分成是奥克斯旗舰店制定的规则，只要开奥克斯分销店就要遵循这个规则。
9.证人席某的证言，主要内容：2018年9月22日，一个衡阳的号码给其打电话说汪宋华被他们扣留了，当时汪宋华在电话里跟其说他因为前段时间购买空调的时候没给钱的事情被公安机关拘留了。在接到这个电话之前，其和汪宋华还在微信视频，他当时在火车站，后来他那边突然很乱，然后其就看不到汪宋华了，但是视频没有断掉。其听汪宋华在微信里说让其登录淘宝账号看看，有几个账号买了空调但是钱没有付清，还给其说了四个淘宝账号，后来话还没说完其听到有人说这个微信视频怎么还在通话，然后就被挂掉了，其在给汪宋华打电话就打不通了。
当时汪宋华给其说的四个淘宝账号分别是“孙二娘16”、“臭美箱包”、“星月800”和“ｙｙｙ56×××35”，其中“星月800”是其自己的账号，“ｙｙｙ56×××35”是汪宋华的，另外两个账号其没听过。这四个淘宝账号的密码都是一样的，汪宋华在微信视频的时候告诉其的。当天下午，其登陆了这几个账号，确实有几笔订单是买了空调的，但是是退款状态。其和卖家联系后用自己的支付宝账号给卖家转了款，但因为其没有那么多钱，所以只把“臭美箱包”、“孙二娘16”这两个账号的钱转给了卖家，其记得一共是八台空调的钱。
其家中安装了四台奥克斯空调，汪宋华爷爷家里也安装了四台，还有一台在家里没有安装，一共是九台。当时汪宋华说他在广州做生意卖空调，后来其才知道他是在网上购买空调但没有付钱，才把这些空调弄到手的。
10.被告人汪宋华的供述和辩解，主要内容：2018年年底，其使用自己的淘宝账号在天猫的一家奥克斯空调店内购买了一台空调，购买以后其在网上看到了别的店铺内的空调更加便宜，所以就申请了退款，三天后退款成功，但是退款后还是有空调快递邮寄到其手里，其当时想着反正都送上门了，就先留着呗，等天猫的卖家给其联系后其再退回去就是了。可是等了几天没有动静，其知道应该是这家店铺的工作人员出现了操作或者工作上的失误，后来这台空调被其安装在广州租房的地方使用了。
之后其基于占小便宜的心理，抱着试试看的态度，使用其妹妹汪某2的账号在网上又购买了三台空调，收件人是汪某，这个名字是其随便写的，收件电话是134××××9524，买好之后几个小时其就申请退款，申请退款后过了三天其就收到了钱，但是空调还是通过物流发送到了其手中。这三台空调也放在了其租房的地方，如果卖家不联系其，其就先放着，有需要的话就自己用，但如果卖家联系其就退给他们，卖家可以通过旺旺联系其的，虽然账号是汪某2的，但其可以问她要密码。
后来其还使用好几个淘宝账号在这一家店内购买了好多空调：
（1）2018年7月，其使用“星月800”的淘宝账号在这一家奥克斯空调店购买了4台空调，买好以后等到了夜里其也申请了退款，两三天后退款成功，退款成功后其收到了货，其把这四台空调放到了其现在租的房子那里，这次的收货人为席某3，是其随意编的名字，收货电话是136××××1531，这个号码是其以前用的，现在不用了。
（2）2018年7月8日，其使用自己的淘宝账号“ｇｖｅｓｃｃｉ”在这家奥克斯空调店购买了3台空调，收货人的名字是其随便编的刘某2，号码为134××××9547，这个号码其也不用了。购买成功以后等了几个小时其便申请了退款，两三天的时间其就收到了退款，但是货还是发到了其手中，其把这三台空调放到了其租房的地方。
（3）2018年7月13日，其使用自己的淘宝账号“孙二娘16”又在这家奥克斯空调店购买了4台空调，收货人名字为席某2，也是其随意编的，号码为131××××9482，这四台空调的收货地址是其老家，当时是其通知其父亲收货的，现在这四台空调已经安装使用了。
（4）2018年7月18日，其使用自己的淘宝账户“ＹＹＹ56×××35”又在这家店购买了一台空调，收货地址是广西南宁，收货人是陆先生，联系电话156××××8245，这个号码是虚拟号码。货到了广西南宁以后，其给快递师傅发信息，把收件人的电话改成了182××××2726，这是其在网上认识的一个人的电话，具体身份其不清楚，后来他给了其钱，收钱的记录被其删除了。
（5）2018年7月30日，其使用自己的淘宝账号“臭美箱包”在这家奥克斯空调店购买了4台空调，收货人名字是其随意编的易老板，号码其留了一个虚拟号码132××××2101，这四台空调的收货地址是其老家，当时是其通知其父亲收货的，现在这四台空调已经安装使用了。
（6）2018年8月10日，其使用自己的淘宝账号“福星201”在这家奥克斯空调店购买了7台空调，收货人的名字是随意编的刘某，号码是171××××5973，这个号码其找不到了。这些空调是邮寄到广州花都区小学的，其把这七台空调放到了其租房的地方。
（7）2018年8月14日，其使用自己的淘宝账号“曙光皮具”在这家奥克斯空调店购买了11台空调，收货人的名字是随意编的李某，号码是171××××5971。这些空调是邮寄到广州清远市清城区，后来其让快递师傅把空调运到了广州市花都区，其把这11台空调都放到了花都区凤感社区的出租屋里，这个出租屋是其两个月前租来留着当仓库用的。
除了其家里使用的空调，其还卖给别人四台，其中三台卖给了一个叫汪某3的人，他通过微信转账的方式付给其6000元；还有一台卖给了广西的陆先生。此外其老家用了9台，剩下的都放在广州花都区租的房子里了。如果商家联系其，其就退给对方，至于其卖出去的几台，如果商家要的话其会花钱买的。
淘宝的购物流程是，买家下单付款后，买家页面会有申请退款、退货申请按钮，买家申请退款后，卖家第一时间可以收到系统提示，是同意还是拒绝，或是联系快递退回不送，这个时间期限是72小时，如果72小时内商家不做任何处理，系统就会关闭交易，交易关闭后买家看不到交易信息，想退货给商家需要人工联系给退货地址才能退货。
其当庭辩称，其在网站上提交订单、付款、申请退款是正常的交易行为，网络消费者是享有后悔权的，其下单后退款是基于其的购物习惯。是商家在没有拒绝退款申请的情况下又发货才导致的事情的发生，商家的损失是因为工作人员的操作失误造成的，卖家作为交易的主导者应当是责任人。其申请退款后又签收空调是因为其不知道对方有没有同意其的退款申请，其理解的是对方发货了就是拒绝了退款申请。而且起诉书指控的金额是根据关闭交易的订单金额计算的，其总共下单购买了37台空调，但不是所有的空调其都收到了，具体签收多少其记不清了。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，且能相互印证，足以证明案件事实。公诉机关指控被告人汪宋华2018年7月1日之后购买的37台空调，致奥克斯空调万德专卖店损失101846.7元，经查，根据被害人提交的清单显示，以“玲子806”账号购买的3台空调未显示签收信息，现有证据不能证实被告人汪宋华收到了上述3台空调，对于该3台空调的价值9357.2元应从犯罪中予以扣除

本院认为：公诉机关指控被告人汪宋华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人认为被告人汪宋华的行为构成侵占罪或合同诈骗罪，且汪宋华具有如实供述、主动退赔等情节，关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
根据审理查明的事实，被告人汪宋华在淘宝上购物、付款，嗣后申请退款的行为显已构成犯罪。
本案中，汪宋华按照淘宝交易规则拍下货物，并按照交易规则付款至第三方支付平台（支付宝），卖家收到买家已付款的信息后按约将买家购买货物发货。按照正常交易流程，汪宋华在收到货物之后，在网站上确认收货，第三方支付平台将汪宋华付至该平台的款项支付至卖家账户，至此交易完成。公诉机关指控汪宋华系诈骗罪，汪宋华辩护人认为汪宋华系合同诈骗罪。根据理论通说，诈骗型犯罪的基本构造为：行为人虚构事实或隐瞒真相，被害人或财物占有人基于虚构的事实或隐瞒的真相陷入错误认识，进而基于上述事实认识错误处分自己或占有的第三人的财产，行为人或者第三人取得财产，被害人受到财产损失。
具体到本案，汪宋华和卖家之间存在的财产来往分为二个阶段，其一、汪宋华支付至第三方平台相关款项，卖家按照约定发货；其二、汪宋华申请退款后，三日内卖家未对相关申请进行处理，第三方支付平台按照规则将汪宋华申请的退款返还至汪宋华账户的款项。对于以上两个阶段的行为，分析如下：
关于第一阶段，汪宋华购买货物支付款项，卖家按约发货是否构成普通诈骗型犯罪的问题：汪宋华按照网站平台交易规则，购买空调后按约将款项支付给第三方支付平台，此款项系针对购买空调而支付的对价，卖家基于获悉汪宋华已将款项支付至第三方支付平台，按照交易规则发货，卖家发货交付财物之际并非因陷入错误认识而对财产的处分，而诈骗罪系自我损害型的犯罪，即行为人交付财物系基于错误认识自愿交付。故，至此阶段，汪宋华支付对价，卖家交付空调的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成。
关于第二阶段，汪宋华向店家申请退款的行为，汪宋华在交易完成后申请退款，按照平台交易规则，为督促卖家尽快处理用户的退款申请，平台设置了三日内如不处理买家退款申请，相关款项直接退回至买家账户内的规则。关于该行为是否构成三角诈骗的问题：汪宋华申请退款，平台根据设置的规则将上述退款申请通知卖家，按正常流程，卖家发现退款申请后应及时处理退款申请。本案中，卖家基于疏忽而未能及时处理退款申请，平台按照预设的规则，三日后将相关款项直接退回至汪宋华账户内。汪宋华获取此部分款项系基于非法占有的目的实施了购买后申请退款的行为，虚构其系具有真实交易目的的心态或隐瞒了其不具有真实交易目的的心态。一般而言，构成诈骗罪要求行为人实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，换言之，行为人须就事实进行欺骗。所谓“事实”是指可以验证的、过去或现在的具体事件或状态。但虚构或隐瞒不具有真实交易心态的行为，并非虚构事实或隐瞒真相的行为，故其向平台申请退款的客观行为并非虚构事实或隐瞒真相的行为，而是在不具有真实交易目的支配下的客观、外在的行为。于平台而言，收到相关申请后，通知卖家，一定期限内卖家未处理退款申请，平台在卖家没有处理之际，按照预设规则将相关款项退至买家账户，系对于平台事先设定规则的执行，并非系陷入错误认识而处分第三人（卖家）财产的行为。即，款项的退回系基于卖家的怠于处理或疏忽所致，并非平台或卖家陷入错误认识所导致。卖家的怠于处理或疏忽导致款项退回的结果并非出于自愿交付的意愿。故，汪宋华申请退款的行为亦不符合三角诈骗的构造。
关于汪宋华行为定性的问题：如前文所述，汪宋华购买空调后，卖家基于汪宋华已付款至第三方支付平台的事实而发货，此阶段，卖家交付系自愿，且未陷入错误认识。后汪宋华申请退款，因卖家的怠于处理或疏忽，平台基于规则将款项退回至汪宋华账户内，此过程中亦不存在错误认识，被告人汪宋华的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。但上述款项退至汪宋华账户，系基于平台预设规则，加之卖家的怠于处理或疏忽，该款项的退回实质上违背了卖家的意志，即上述交付财物或处分财物并非出于财产所有人或占有人自愿，此财物的获取方式不同于骗取型犯罪中的自愿交付，而应系行为人采取平和的手段主动侵入权利人的财产，侵犯权利人对财产的支配，违背权利人的意志破除权利人对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有，系违背财产占有人或所有人的意志实现对财物占有的窃取行为。故被告人汪宋华在首次退款成功后得知上述情况，后反复采用相同的平和手段违背卖家意志获取财物的行为，符合盗窃罪的犯罪构成。
综上，被告人汪宋华以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名不当，依法予以变更。案发后，被告人汪宋华及其亲属退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下

被告人汪宋华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2022年5月8日止；罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长王芳
审判员张方娴
人民陪审员刘帅
二〇一九年十二月十九日
法官助理高康
书记员陈晨

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于适用的解释》
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决