绘献成、彭少敏合同诈骗一审刑事判决书
福建省福清市人民法院
刑事判决书
（2013）融刑初字第656号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：付献成、彭少敏、福清市人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同诈骗、合、故意犯
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

福清市人民检察院以融检刑诉（2013）609号起诉书指控被告人付献成、彭少敏犯合同诈骗罪，于2013年6月25日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员姚堂春出庭支持公诉，被告人付献成、彭少敏到庭参加诉讼。2013年9月23日福清市人民检察院建议本案延期审理，2013年10月22日本案恢复审理。现已审理终结

福清市人民检察院指控：
2012年9月至11月期间，被告人付献成、彭少敏与同案人杨某甲、彭某、刘某（均另案处理）经策划后，在福清市玉屏街道某某酒店及石竹街道某某大酒店租用场地，在两个场地附近以中老年人为对象分发关于健康知识讲座的宣传单，吸引人员来听被告人付献成讲课，给听众免费发脸盆、杯子、花露水等小礼品。在讲课过程中，被告人付献成、彭少敏及同案人推销豆浆机，每台收取运费人民币50元及人民币300元押金，并于次日将押金以红包的形式退还，取得购买人的信任，以为被告人付献成等人提供的产品只需付运费50元，押金可以退还。之后，被告人付献成、彭少敏及同案人谎称是广东净水机厂家的推销员，称厂家用几十万元的净水机设备，以现场广告的形式赠送给听众，但每台要交运费人民币50元和押金人民币2800元。被害人交钱后，被告人付献成等人给被害人发放纪念册等礼品，并承诺还会发放红包。在被害人误以为被告人付献成、彭少敏及同案人会退钱，购买了净水机后，被告人付献成、彭少敏及同案人仅发放一些纪念品后就告诉被害人活动结束，不予退款。被告人付献成、彭少敏及同案人还以同样的手段吸引被害人购买蜂灵胶囊。其中，被告人付献成、彭少敏及同案人在玉屏街道某某酒店骗取被害人詹某甲等51人以每台人民币2850元购买了64台净水机，以每盒人民币500元购买了23盒蜂灵胶囊；在石竹街道某某大酒店骗取被害人陈某甲等53人以每台人民币2850元购买了61台净水机，以每盒人民币900元购买了26盒蜂灵胶囊，共骗得赃款人民币391150元。
2012年11月6日，被害人发现被骗后陆续报案，福清市公安局石竹派出所在某某大酒店内抓获被告人彭少敏。当天下午，被告人付献成到派出所了解情况时也被抓获，并退出赃款人民币30万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人付献成、彭少敏以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币391150元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭少敏因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。公诉机关提出量刑建议书，建议对被告人付献成、彭少敏各判处五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人付献成辩称其在举办宣传活动前期，有用其真实身份材料取得了当地的工商、公安等部门的许可，进行了登记备案，且卖完后亦没有逃跑，这些足以证明其没有诈骗的主观故意。另外其没有承诺赠送饮水机产品，他们都是自愿购买的，亦没有承诺退款给消费者，还上门提供安装与售后服务，其提供的产品只是市场三分之一的价格出售给消费者，其是合法买卖的交易。其不知道这种行为也是犯罪，希望法院给予从轻处罚。
被告人彭少敏对公诉机关指控的犯罪事实基本上没有异议。辩称其只是为被告人付献成打工，公诉机关的量刑建议偏重。
经审理查明：
2012年9月至11月期间，被告人付献成、彭少敏与同案人杨某甲、彭某、刘某（均另案处理）经策划后，在福清市玉屏街道某某酒店及石竹街道某某大酒店租用场地，在两个场地附近以中老年人为对象向他们分发关于健康知识讲座的宣传单，吸引人员来听被告人付献成讲课，给听众免费发放脸盆、杯子、花露水等小礼品。在讲课过程中，被告人付献成、彭少敏及同案人向听课人员推销豆浆机，每台向购买人收取运费人民币50元及押金人民币300元，并于次日将押金以红包的形式予以退还，从而取得购买人的信任，让购买人误以为被告人付献成等人提供的产品只需付运费人民币50元，押金可以退还。之后，被告人付献成、彭少敏及同案人又谎称厂家为了搞宣传，用几十万元的净水机设备，以现场广告的形式赠送给参加活动人员，但每台要交运费人民币50元和押金人民币2800元。被害人交钱后，被告人付献成等人又给被害人发放银杯子、纪念册等礼品，并承诺还会发放红包。被告人付献成、彭少敏及同案人还以同样的手段吸引被害人购买蜂灵胶囊。被害人误以为购买了他们的产品后被告人付献成等人会退钱，但被告人付献成、彭少敏等人仅发放一些纪念品后就告诉被害人说活动已经结束，并不再予以退款。此时，被害人才发觉被骗后而陆续报案。期间，被告人付献成、彭少敏等人在玉屏街道某某酒店、石竹街道某某大酒店内共骗取被害人陈某乙、陈某甲等人购买了净水机和蜂灵胶囊，骗得金额共计人民币39余万元。
2012年11月6日下午15时许，福清市公安局石竹派出所在福清市石竹街道某某大酒店内抓获被告人彭少敏。当天下午16时许，被告人付献成到该所了解情况时也被当场抓获。之后被告人付献成的家属主动向福清市公安局退出赃款人民币30万元，其中赃款人民币265300元已按比例发还相关被害人，剩余赃款人民币34700元已被公安机关依法扣押。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某甲的陈述及辨认笔录，证实2012年10月中旬，其听说在福清某某大酒店有人上保健课，还有礼品送，其就去听课。在某某大酒店二楼大厅一个叫付老师（指被告人付献成）正在讲课，他讲课的内容主要是保健知识，听完课后，其他的工作人员会给听课人员发小礼品，有脸盆、香皂、花露水、手镯、枕头、蛋等物品，每天听课时间为早上6时-7时。其听了几天后，被告人付献成就开始推销豆浆机，要听课人员交50元订金，第二天再拿300元来拿货。他说有胆量就买，有付出就有所得。他还说他是全国最大的16家企业赞助的全国助老协会的宣传员，现在来福清地区做保健知识、产品的宣传，现在是豆浆机，以后还会有更好的东西。之后的第二天，其花了300元买了一台豆浆机，然后被告人付献成他们就给了有购买豆浆机的人一张卡片，叫有购买豆浆机的人保存好，明天来领礼物。之后的第三天，被告人付献成讲完课后，叫有卡片的人排队领礼物，工作人员就发给有购买豆浆机的人每人一个信封，里面有300元钱。他说：“这300元钱是厂家当做广告的钱发给我们，收的50元是运费”。又过了一、二天，被告人付献成又开始推销一种净水机，他说这种净水机原价6780元，功能非常好。还说第二天有工厂的老板过来，要热烈鼓掌、喊口号、送花、送苹果给他，老板就会多贡献一些钱。后来又来了四个人，其中一个人上台讲话说他是净水机的老板，他说：“我们在中央电视做广告时花几千万元，你们老人也不会看，现在来实地做广告，把产品给你们用，当做广告费给你们老人实惠，这次赞助35万元共50台的净水机给你们做宣传”。后来听课的人员都热烈鼓掌，他就表示很感动，又追加了10万元。过了一天，被告人付献成就让需要购买净水机的人交50元订金当做运费，第二天拿2800元来拿货。其又花了5600元购买了二台净水机，工作人员又给其2张卡片，并说明天卡片带来又有好东西给其。过了一天，其就拿给工作人员一张卡片，工作人员发给其一盒冬虫夏草和一个银杯子，还告诉说手里的另一张卡片要保存好，净水机公司还会送一个更大的红包给其。然后他又开始推销一种蜂灵胶囊，也是叫其交50元订金，第二天拿850元来买。之后其又花了1700元买了二盒蜂灵胶囊，工作人员送了其2个怀表，另外其又拿了之前购买净水机的另一张卡片向他们领了用红色袋子装的一本钱币收藏册。后来等其和其他购买人员都买完后，被告人付献成就说他们活动结束了，明天不要来了。其和其他购买人员才知道被骗了，后来就到公安机关报案。另外又证实了其因为第一次购买豆浆机花了300元，被告人付献成他们第二天拿了卡片并退还了300元。后来又有净水机厂家老板来说提供赞助，又说把广告费转给其和其他人员予以实惠，其还以为他们也会退钱给其，所以其后来才会花钱购买的。经相片辨认，辨认出被告人付献成、彭少敏及同案人彭某、刘某、杨某甲就是在某某大酒店参与诈骗的人。
2、被害人林某甲的陈述及辨认笔录，陈述其被骗的过程与被害人陈某甲所陈述的基本一致，另外还证实其在某某旧市场拿到宣传单后去某某大酒店听课，其因为家里有豆浆机就没有购买，但后来交了50元订金当运费，第二天花了2800元购买一台净水机。经相片辨认，辨认出被告人付献成、彭少敏及同案人彭某、刘某、杨某甲就是参与诈骗的人。
3、被害人倪某甲的陈述及辨认笔录，陈述其被骗的过程与被害人陈某甲所陈述的基本一致，另外还证实其交350元购买一台豆浆机，退了300元。后来又花了2850元购买一台净水机。经相片辨认，辨认出被告人付献成、彭少敏及同案人彭某、刘某、杨某甲就是参与诈骗的人。
4、被害人杨某乙、倪某乙、陈某丙、杨某丙、郑某甲、詹某乙的陈述及辨认笔录，陈述他们被骗的过程与被害人陈某甲所陈述的基本一致，其中被害人杨某乙以2850元买了一台净水机。被害人倪某乙以350元购买一台豆浆机，退回300元，又以2850元买了一台净水机。被害人陈某丙以350元买了一台豆浆机，退回300元，又以2850元买了一台净水机。被害人杨某丙以2850元买了一台净水机。被害人郑某甲以7550元买了一台豆浆机，二台净水机，二盒蜂灵胶囊。被害人詹某乙以2850元买了一台净水机。经相片辨认，上述被害人均辨认出被告人付献成、彭少敏及同案人彭某、刘某、杨某甲就是参与诈骗的人。
5、被害人林某乙、陈某丁、吴某甲、何某甲、郑某乙、倪某丙、李某甲、李某乙、杨某丁、王某甲、石某某、林某丙、陈某戊、薛某某、魏某甲、唐某甲、郑某丙、袁某某、卢某某、陈某辛、张某甲、张某乙、刘某甲的陈述，他们陈述被骗的过程与被害人陈某甲所陈述的基本一致，其中被害人林某乙以3750元买了一台净水机和一盒蜂胶，被害人陈某丁以2850元买了一台净水机，被害人吴某甲以2850元买了一台净水机，被害人何某甲以3750元买了一台净水机和一盒峰胶，被害人郑某乙以5700元买了二台净水机，被害人倪某丙以7500元买了二台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人李某甲以900元买了一盒蜂灵胶囊，被害人李某乙以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人杨某丁以4650元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人王某甲以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人石某某以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人林某丙以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人陈某戊以9450元买了三台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人薛某某以2850元买了一台净水机，被害人唐某甲以7500元买了二台净水机和二盒峰胶，被害人郑某丙以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人袁某某以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人卢某某以2850元买了一台净水机，被害人陈某辛以2850元买了一台净水机，被害人张某甲以2850元买了一台净水机，被害人张某乙以2850元买了一台净水机，被害人刘某甲以4650元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊。
6、被害人张某丙、余某某、郑某丁、陈某壬、倪某丁、郑某戊、叶某甲、唐某乙、陈某癸、郑某辛、曾某某、周某某、吕某某、陈某（一）、倪某戊、陈某某（二）、何某乙、方某某的陈述，他们陈述被骗的过程与被害人陈某甲所陈述的基本一致。其中被害人张某丙以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人余某某以2850元买了一台净水机，被害人郑某丁以2850元买了一台净水机，被害人陈某壬以7500元买了二台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人倪某丁以2850元买了一台净水机，被害人郑某戊以2850元买了一台净水机，被害人叶某甲以900元买了一盒蜂灵胶囊，被害人唐某乙以8550元买了三台净水机，被害人陈某癸与陈金华二人共花5700元买了二台净水机，被害人郑某辛以2850元买了一台净水机，被害人曾某某以2850元买了一台净水机，被害人周某某以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人吕某某与俞长茂共花了5700元买了二台净水机，被害人陈某某（一）以2850元买了一台净水机，被害人倪某戊以3750元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人陈某某（二）以2850元买一台净水机，被害人何某乙以2850元买了一台净水机，被害人方某某以2850元买了一台净水机。
7、被害人陈某乙的陈述，证实2012年9月底，其收到一张宣传单，说在某某酒店有人上保健课，其和妻子陈某某（三）就去听课，讲课的老师叫付老师（即被告人付献成），他讲课的内容主要是保健知识，讲了几天后，他向听课的人员推荐一种净水机，说厂家会免费赞助几十台。过了一天，被告人付献成要求需要购买净水机的人交50元订金当做运费，他又说因为听课的人有二、三百人，厂家赠送的不够，真正需要的人要先交2800元做押金，并交上身份证写下电话号码，以后会按照名字和电话逐人退还。其在之后的第二天花了8400元买了三台净水机，被告人付献成给了其一个档案袋，说里面有四大惊喜，以后会有红包送。之后又过了一天，工作人员按照档案袋里的卡片，发给其一个按摩器、一个财神像和一个银杯子。被告人付献成还以同样的方式卖了蜂灵胶囊，其又花了1000元购买了二盒蜂灵胶囊。后来，被告人付献成说活动已经结束了，其才知道被骗了，后来就到公安机关报案。同案人还有一名女的和三名男的。
8、被害人谢某某、林某丁的陈述，其二人被骗的过程与被害人陈某乙所陈述的基本一致，其中被害人谢某某以2850元买了一台净水机，被害人林某丁以2850元买了一台净水机。另外还证实被告人付献成一伙人先以300元的价格卖豆浆机给听课的人，过了一天后又把300元钱退还给购买豆浆机的人，所以其和听课的人都以为向他购买东西后还会退钱。
9、被害人郑某壬、李某丙、张某丁、陈某某（四）、陈某某（五）、郑某癸、林某戊、张某戊、林某辛、李某丁、吴某乙、郭某甲、马某某、王某乙、陈某某（六）、陈某某（七）、詹某丙、何某丙、魏某乙、林某壬、林某癸、郭某乙、陈某某（八）、颜某某、王某丙、洪某某、陈某某（九）、陈某某（十）、王某丁、俞某某、王某戊、吴某丙、林某一、王某辛、郭某丙、叶某乙、林某二、杨某戊、邱某某、陈某某（十一）、刘某乙、吴某丁、高某某、陈某某（十二）、陈某某（十三）、陈某某（十四）等人的陈述，他们陈述被骗的过程与被害人陈某乙所陈述的基本一致。其中被害人郑某壬以2850元买了一台净水机，被害人李某丙与李传华一起以6700元买了二台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人张某丁以5700元买了二台净水机，被害人陈某某（四）的外婆林某三以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（五）以3350元买了一台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人郑某癸以2850元买了一台净水机，被害人林某戊以5700元买了二台净水机，被害人张某戊以6700元买了二台净水机二盒蜂灵胶囊，被害人林某辛以2850元买了一台净水机，被害人李某丁以3850元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人吴某乙以1000元买了二盒蜂灵胶囊，被害人郭某甲以2850元买了一台净水机，被害人马某某以2850元买一台净水机，被害人王某乙以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（六）与范满妹一起以5700元买了二台净水机，被害人陈某某（七）以5700元买了二台净水机，被害人詹某丙以2850元买了一台净水机，被害人何某丙以2850元买一台净水机，被害人魏某乙与陈依珠以5700元买了二台净水机，被害人林某壬以2850元买了一台净水机，被害人林某癸以2850元买了一台净水机，被害人郭某乙以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（八）以2850元买了一台净水机，被害人颜某某以10050元买了三台净水机和三盒蜂灵胶囊，被害人王某丙以2850元买了一台净水机，被害人洪某某以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（九）以5700元买了二台净水机，被害人陈某某（十）以2850元买了一台净水机，被害人王某丁以2850元买了一台净水机，被害人俞某某以2850元买了一台净水机，被害人王某戊以3850元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人吴某丙以2850元买了一台净水机，被害人林某一以3850元买了一台净水机二盒蜂灵胶囊，被害人王某辛以3850元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人郭某丙以2850元买了一台净水机，被害人叶某乙以2850元买了一台净水机，被害人林某二以2850元买了一台净水机，被害人杨某戊以2850元买了一台净水机，被害人邱某某以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（十一）以2850元买了一台净水机，被害人刘某乙以2850元买了一台净水机，被害人吴某丁以6200元买了二台净水机和一盒蜂灵胶囊，被害人高某某以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（十二）以3850元买了一台净水机和二盒蜂灵胶囊，被害人陈某某（十三）以2850元买了一台净水机，被害人陈某某（十四）以2850元买了一台净水机等。
10、福清市公安局扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单及情况说明，证实被告人付献成的家属主动向福清市公安局退出赃款人民币30万元，其中赃款人民币265300元现已按比例发还相关被害人，剩余赃款人民币34700元已被公安机关依法扣押。
11、福清市工商行政管理局出具的证明，证实经电脑查询，未发现有被告人付献成办理营业执照或相关备案手续的信息。
12、净水机和蜂灵胶囊的相片。
13、被告人付献成、彭少敏指认作案现场照片。
14、被告人彭少敏的前科刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人彭少敏于2009年9月4日因犯诈骗罪被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元，2012年4月23日刑满释放。
15、抓获经过，证实2012年11月6日15时许，福清市公安局石竹派出所民警在福清市石竹街道某某大酒店内抓获被告人彭少敏。当天下午16时许，被告人付献成到该所了解情况时也被当场抓获。
16、户籍证明，证实被告人付献成、彭少敏的基本身份情况。
17、被告人付献成在侦查阶段的供述，供认2012年上半年，其在湖北老家认识一个叫王某壬的东北人，经过其与他接触后，知道他是在社会上混的人，用各种手段去骗人钱财，其也想骗钱，就向他拜师，王某壬答应让其去做骗钱的项目，就是用不值钱的净水机或伪劣的净水机产品去推销，通过招来客户听课，对其进行“洗脑”，以及赠送礼品形式来吸引客户，并逐步引诱客户，让客户高价交出押金后逃匿，以此手段骗到钱财，具体做法是：一是先发放广告招来客户听课；二是发放小礼品（香皂、杯子等）；三是发放豆浆机礼品给客户，收300元押金，并承诺如数退还兑现给客户，作为赢得客户的信任；四是发放真正要推销的净水机，要客户交出与实际价值高出好几倍的押金，并承诺之后会将押金如数退还给每个客户，可实际上要做好逃匿的准备，就这样来骗取客户的钱。王某壬还告诉其说，这些净水机、豆浆机以及稍微大点的礼品由他直接提供，净水机每台收其400元，豆浆机每台收其100多元，稍微大的礼品（如手镯、虫草、1-100元人民币的纪念册等物）合计加起来不会超过1000元，而一些小礼品（如水杯等）由其自己提供，这样的话，如果每台净水机收客户2800元之后，除了赠送上述一些礼品1000元左右之外，就可以骗走客户近2000元。其听了王某壬这么说，就决定干了。于是其就找来被告人彭少敏及同案人杨某甲、刘某、彭某等人与其一起合作，但是其从王某壬购进每台净水机400元的价格不告诉这些人，因为其想个人从中骗取更多的钱，而杨某甲等人只知道是很低的价格购进净水机，以此来欺诈客户，虽然其先以不同的工资分发给被告人彭少敏等人，但其有答应他们会给他们奖金。通过其动员，同案人杨某甲等人也决定参与诈骗，其开始按照王某壬教的步骤进行，由其负责全面工作，主要是和客户讲解上课，吹捧健康知识以及使用该净水机的好处等；由被告人彭少敏负责联系授课场地、以及礼品等；由同案人杨某甲、彭某、刘某等人负责发放广告、发放礼品等事宜。安排分工好之后，就决定到经济发达的福清地区进行诈骗。2012年9月中旬，其一伙人一起来到福清，由被告人彭少敏安顿好住处后，按各自的分工展开工作，先在福清、某某等地发放广告，所发的是由广州番禺生产的苏泊尔奥孚牌净水机的广告，接着10月中旬在某某某某大酒店二楼开设介绍净水机的健康讲座，由其本人主讲，其他人员负责发放广告、礼品、联系客户等事宜，开始时，其不急于推销净水机，而是从健康角度去吹捧其所卖的净水机如何好，在此期间，为了吸引大量客户，在授课时都有分发一些脸盆、肥皂之类的小礼品；紧接着，为了达到推销净水机的目的，又用豆浆机作为诱饵，来免费赠送给客户。方法是：2012年10月23日左右，其与同伙人一起把豆浆机一定数量送出之前，要客户每人交50元运费和300元押金，在豆浆机送出后不久，又把300元押金如数退还给客户，以取得客户的信任，后来真正的诈骗手段出台了，10月25日左右，其就开始吹捧净水机的同时，又吹捧说：“这次公司不在电视节目上做广告，原因是会花太多的钱做广告，而公司这次用好几十万元的净水机设备，现场作广告以直接赠送的形式进行广告宣传，这样的广告效果会更好”等花言巧语，吸引客户上钩，同样采取与赠送豆浆机一样的方式，要客户先交50元的运费和2800元净水机的押金，借净水机数量有限为由，吸引客户来交押金，在让客户交这些钱并领回净水机之后，就以其他理由开始逐步脱身逃跑。其一伙人在某某某某大酒店卖掉40多台净水机，在福清某某酒店卖掉20多台净水机，每台按2800元收取客户作为押金。其将一部分钱汇给王某壬，将另一部分钱交由同案人杨某甲保管。另外还供认其根本不是广州苏泊尔净水机设备公司的推销员，为了骗取客户而以此作为借口说是该公司的推销员，然后用低价或劣品的净水机进行诈骗，还利用客户贪心的这种心态来骗取客户钱财。虽然有承诺说会有售后服务，但不可能兑现，有时有的客户打电话询问或要求退货的，其与同伙人均以各种理由或借口不与其会面。
18、被告人彭少敏在侦查阶段的供述，供认2012年其刑满释放回老家后，被告人付献成来找其，说要去社会上骗钱，其一听开始有些担心，但其经不起他多次动员，他说：“就是用不值钱或劣品的净水机通过宣传夸大的形式收取客户高价的钱，以达到骗钱的目的。步骤为：一是先发一些广告招来客户听课；二是发放小礼品吸引大量客户；三是发放豆浆机礼品给客户，收300元押金，并承诺如数退还，以取得客户信任；四是发放真正要推销的净水机，要求客户交出与实际价值高出好几倍的押金，并答应客户会将押金如数退还给每个客户，可实际上不能与客户做到退还的兑现”。被告人付献成还说：“净水机、豆浆机以及大的礼品等等，这些东西他可以以低价弄到手，如果真正能出手一台净水机的话，就可以骗到1000多元的钱，如果其参与的话，先按月（每月2000元工资）付钱给其，以后还会有奖金。”由于其当时无事可做，加上觉得这样也不会违法，所以其便同意参与了，后来被告人付献成便召集其与同案人杨某甲、彭某、刘某等人，其一伙人一起商量，并做了明确分工，由被告人付献成当总的老板（在外称为“付老师”）负责全部工作和安排，并作为健康讲座的主讲人，由同案人杨某甲负责发放广告、收款等事宜，由其负责联系客户、住处以及讲课场地等事宜，由同案人彭侨、刘某等人负责发放广告、礼品等事宜。分工完后，一伙人就于2012年9月中旬来到福清。其将某某大酒店二楼大厅租下，其一伙人就在那里开始健康知识讲座，开始的几天因为人少，所以大家一边在外面发传单，一边在讲座上分发免费的小礼品，到了10月下旬的一天，其一伙人看人数差不多够了，就将一定数量的豆浆机作为礼品赠给客户为诱饵，先收客户50元运费和300元押金，然后送了豆浆机后又把300元押金如数退还给客户以换取客户的信任。最后开始真正的诈骗。10月25日左右，其一伙人在开始销售净水机的同时，告诉客户说：“我们有几个大老板要在现场作广告，将赞助价值几十万元的饮水机给你们，到时见到老板时要热烈些。”诈骗的方法为：采取赠送豆浆机的同样方法，要客户交50元运费和2800元净水机的押金，借口说净水机数量不足，吸引客户交押金。当客户打电话说要退款时，其一伙人就开始以各种理由回避。这些净水机、豆浆机等都是由被告人付献成提供的，其不知道这些产品的进货价格，当时只知道是用很低的价格拿到的。其一伙人如果要兑现承诺将每台净水机2800元押金退还给客户，那就骗不了，还要亏本。另外还供认了以上述同样的手段推销出售蜂胶。在某某（某某大酒店）卖了40多台净水机，40多罐蜂胶，在福清（某某酒店）卖了40多台净水机，20多罐蜂胶。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。
关于被告人付献成提出“其在举办宣传活动前期，有用其真实身份材料取得了当地的工商、公安等部门的许可，进行了登记备案”的辩解意见，经查，福清市工商行政管理局已出具证明，经电脑查询未发现有被告人付献成办理营业执照或相关备案手续的信息。被告人付献成的该辩解意见不能成立，不予采纳。关于被告人付献成提出“其主观上没有诈骗的故意，其没有承诺退款给消费者，其行为属于合法买卖交易”的辩解意见，经查，被告人付献成以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取被害人财物计人民币39余万元的事实，有被害人陈某甲、陈某乙等人的陈述及相关辨认笔录，净水机和蜂灵胶囊相片、现场照片以及被告人付献成、彭少敏在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以认定。被告人付献成的该辩解意见不能成立，不予采纳

本院认为，被告人付献成、彭少敏以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币39余万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。合同诈骗罪与诈骗罪的区别关键就在于犯罪时间和犯罪手段不同。合同诈骗罪仅限于发生在经济合同的签订、履行过程中，本案中被告人的行为并没有侵犯了经济合同管理制度，其犯罪行为不符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关指控的罪名不当，予以修正。被告人彭少敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法予以从重处罚。被告人彭少敏到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人彭少敏在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人付献成能够主动退出大部分赃款，酌情予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，对被告人付献成依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定；对被告人彭少敏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下

一、被告人付献成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人付献成的刑期自2012年11月8日起至2018年5月7日止。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人彭少敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人彭少敏的刑期自2012年11月8日起至2017年11月7日止。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、未随案移送的退赃款人民币34700元，按比例发还各被害人；继续追缴被告人付献成、彭少敏的共同违法所得，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份

审判长薛武明
人民陪审员林顺霞
人民陪审员陈进建
二〇一三年十二月六日
书记员钱红

附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理