搴海诈骗罪二审刑事判决书
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2016）粤03刑终1717号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法经营、诈骗
当事人：吴海、李某梅、金某安、杜某寒
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同、减轻处罚、程序合法
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人吴海、杜某寒、李某梅、金某安犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2016年6月20日作出（2015）深福法刑初字第661号刑事判决。宣判后，原审被告人吴海、李某梅、金某安不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结

原审查明，2012年5月21日，深圳市报业集团出版社（以下简称报业集团）与深圳市××文化传播有限公司（以下简称××公司）签订《深圳创新与发展》（上、下）项目合作意见书，就《深圳创新与发展》（上：创新深圳，下：深圳发展巡礼）的组稿、出版与发行达成协议。报业集团提供书号，××公司负责组稿、出版与发行，并约定书稿须经报业集团终审通过才能出版。签订协议后，被告人吴海作为××公司负责人组织了其业务员被告人杜某寒、李某梅、金某安等人，到深圳市各区下属街道办、工作站以及各基层股份公司约稿，承诺将其文稿在巿委领导非常重视的《创新深圳》一书中出版，条件是该单位要购买该书。之后，被告人吴海安排其公司业务员余某将约回来的稿件进行排版、设计，整理好后交由报业集团审核。被告人吴海送审的《创新深圳》稿件含前后彩页（未标页码）和黑白正文（标有页码）部分，稿件约750页。收到稿件后，报业集团该项目责任编辑郭某原按报社规定进行内部审核并报上级领导审批。2013年7月18日，报业集团领导终审意见表示“该书正式出版仅能放正文部分，前面的宣传彩插不宜作为正式出版物刊出”。2013年8月5日，郭某原在《创新深圳》一书的草稿中提出了不能出现党和国家领导人照片等意见，并告知吴海可以印刷。
被告人吴海在没有得到出版社准印通知《图书、期刊印刷委托书》的情况下，委托证人刘某柏找印刷公司进行了印刷，共计5000余册含前后彩页的《创新深圳》书籍。这些书籍由被告人杜某寒、李某梅、金某安等人推销给了基层股份公司、街道办、工作站等单位，每本售价398元。2014年3月14日，深圳市福田区文化局对××公司非法出版行为进行了处罚。2014年9月23日，广东省新闻出版广电局对该书（含前后彩页）进行鉴定，认为该书为非法出版物。
在推销《创新深圳》（含前后彩页）一书过程中，被告人吴海伙同被告人杜某寒、李某梅、金某安等人一起多次利用基层股份公司财务制度的漏洞，进行重复报账，针对同一售书行为两次报销款项并按比例分配，即业务员拿60%，其余归公司。经统计,通过重复报账方式诈骗的金额共计人民币194880元，具体犯罪事实如下：
一、2012年，被告人杜某寒与深圳市大浪××股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币20000元。之后，被告人杜某寒分别于2012年12月18日、2013年9月24日两次报账，诈骗深圳市大浪××股份合作公司人民币20000元。
二、2013年，被告人杜某寒与深圳市××股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币15000元。之后，被告人杜某寒分别于2013年4月18日、2013年8月12日两次报账，诈骗深圳市××股份合作公司人民币15000元。
三、2013年3月21日，被告人杜某寒与深圳市民治××股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币10000元。之后，被告人杜某寒分别于2013年3月28日、2013年10月21日两次报账，诈骗深圳市民治××股份合作公司人民币10000元。
四、2012年10月9日，被告人杜某寒与深圳市民治××股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币5000元。之后，被告人杜某寒分别于2012年10月19日、2013年8月27日两次报账，诈骗深圳市民治××股份合作公司人民币5000元。
五、2012年9月24日，被告人杜某寒与深圳市民治××股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币10000元。之后，被告人杜某寒分别于2012年9月29日、2013年8月27日两次报账，诈骗深圳市民治××股份合作公司人民币10000元。
六、2012年12月11日，被告人杜某寒与深圳市民治××股份合作公司签订了《深圳发展巡礼》订购合同，金额为人民币3000元。之后，被告人杜某寒分别于2013年1月7日、2013年9月13日两次报账，诈骗深圳市民治××股份合作公司人民币3000元。
七、2012年11月20日，被告人杜某寒与深圳市××股份合作公司签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币8500元。之后，被告人杜某寒分别于2012年11月23日、2013年9月2日两次报账，诈骗深圳市××股份合作公司人民币8500元。
八、2012年，被告人李某梅、金某安与深圳市福田区莲花街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币11940元。之后，被告人李某梅、金某安分别于2012年8月22日、2013年9月17日两次报账，诈骗深圳市福田区莲花街道办事处人民币11940元。
九、2012年，被告人李某梅、金某安与深圳市城市管理局签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币59700元。之后，被告人李某梅、金某安分别于2012年7月17日、2013年11月6日两次报账，诈骗深圳市城市管理局人民币59700元。
十、2012年，被告人金某安与深圳市宝安区西乡街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币39800元。之后，被告人金某安分别于2012年11月22日、2013年11月15日两次报账，诈骗深圳市宝安区西乡街道办事处人民币39800元。
十一、2012年12月14日，被告人金某安与深圳市龙岗区横岗街道办事处签订了《创新深圳》订购合同，金额为人民币11940元。之后，被告人金某安分别于2013年1月、9月两次报账，诈骗深圳市龙岗区横岗街道办事处人民币11940元。
2014年9月16日，被告人吴海、杜某寒被民警抓获归案。2014年12月10日，被告人李某梅经民警电话通知后主动向公安机关投案。2014年12月25日，被告人金某安主动到公安机关投案。归案前后，被告人吴海退赔人民币116578元，被告人杜某寒退赔人民币48000元，被告人李某梅退还××公司人民币39382元，被告人金某安退赔人民币27462元。
原审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人吴海、杜某寒、李某梅、金某安无视国家法律，结伙以非法占有为目的诈骗他人财物，应依法予以惩处。被告人金某安主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人杜某寒归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人及家属退赔非法所得共计人民币192040元，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人吴海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人杜某寒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；三、被告人李某梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人金某安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；五、退赔款项人民币192040元依法发还被害人。
宣判后，原审被告人吴海、李某梅、金某安提出上诉。
吴海上诉提出，本案性质是合同诈骗、单位犯罪，其不应对全案的犯罪数额负责，请求法院从轻处罚。
李某梅上诉提出，其犯罪后主动退赃，有强烈的悔罪表现；其因丧偶，现正独自抚养尚在读书的小孩，请求法院对其从轻处罚。
金某安上诉提出，关于深圳市城管局的57900元与其无关；本案系其向市纪委检举、揭发的，其行为构成立功。
本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。
另查，在本案二审过程中，上诉人李某梅向法院递交了由深圳市龙岗区龙岗街道办事处、宝龙社区居委会、深圳市第三高级中学等单位出具的情况说明以及证明材料，证实其因丧偶，现正独自抚养在读中学的小孩，家庭情况特殊，街道和社区请求法院对其适用缓刑，由街道和社区以社区矫正的方式予以监督和促进其改造自新。
经上诉人金某安申请，本院向深圳市纪委和深圳市公安局经济犯罪侦查支队核实，确认上诉人金某安的举报为办案单位发现和侦破本案起到了重要作用

本院认为，上诉人吴海、李某梅、金某安、原审被告人杜某寒以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人吴海提出的上诉意见，经查，本案符合单位犯罪的主要特征，但犯罪行为人系在单位与被害人的合同已履行完毕的情况下，隐瞒事实真相，再次要求被害人付款，从而骗取被害人财物，犯罪行为并非发生在合同的签订和履行过程中，依法不构成合同诈骗，故对吴海提出本案系单位犯合同诈骗罪的上诉意见本院不予采纳。另查，金某安、杜某寒等同案人均指证，吴海作为单位管理人员，对其等实施诈骗行为起到积极作用，故上诉人吴海依法应对本案的全部犯罪行为承担责任。
关于上诉人金某安提出的上诉意见，经查，上诉人金某安向有关部门举报自己参与的犯罪行为，并不符合立功的相关规定，但其行为依法构成自首，原审对此已予以认定并对其予以减轻处罚。鉴于上诉人金某安的行为对案件的侦破确起到重要作用，本院酌情对其予以从轻处罚。另查，根据金某安本人和李某梅的供述，其二人均参与了对深圳市城管局的诈骗行为，金某安虽在事后并未分得赃款，但依法仍应对相关犯罪行为承担责任。
关于上诉人李某梅提出的上诉意见，经查，上诉人李某梅在本案中的犯罪情节较轻，且其在归案前后能主动退缴赃款，有悔罪表现。鉴于上诉人李某梅所居住的社区和街道办事处已对其家庭的特殊情况作出说明，并能承担对其监督和帮教的责任，对其适用缓刑没有再犯罪危险和重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人金某安对案件侦破起到重要作用和上诉人李某梅的特殊家庭情况，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第661号刑事判决第一、二、五项和第三、四项中对被告人的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第661号刑事判决第三、四项中对被告人的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李某梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）金某安犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算；罚金应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决

审判长阮玮
审判员谢安
审判员吴南
二〇一六年十月二十七日
书记员黄恩南