坨遐文非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事判决书
贵州省铜仁市中级人民法院
刑事判决书
（2016）黔06刑终105号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：杨遐文
指控罪名：非法经营罪
关键词：宅基地、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人杨遐文犯非法买卖爆炸物罪一案，于2016年5月5日作出（2016）黔0625刑初28号刑事判决。原审被告人杨遐文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日在印江土家族苗族自治县人民法院审判法庭依法公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛到庭履行职务，上诉人杨遐文及辩护人张治勇到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，2007年2月14日，程均某（已判决）因修建房屋需要爆炸物资，通过何某请杨遐某（已判决）帮助联系柳某（已判决）帮助联系购买。柳某便找到被告人杨遐文购买爆炸物资，被告人杨遐文表示同意，并约定于当月16日交货。2007年2月16日下午，程均某与何某一起到杨遐某家中，程均某将1920元人民币交给杨遐某后，杨遐某又找到柳某，交给柳某1700元人民币，二人约定在寨坪坳处交货。之后，柳某用1500元人民币从杨遐文处购得炸药48公斤、雷管100枚、导火索80余米，并运到寨坪坳交给杨遐某，杨遐某又将上述爆炸物资交给了程均某。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨遐文违反国家对爆炸物的管理制度，明知是爆炸物而进行非法买卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，构成非法买卖爆炸物罪，依法应当追究其刑事责任。被告人杨遐文非法买卖的炸药系用于修建房屋，主观恶性不大，未造成危害社会的后果，可以酌情从轻处罚。被告人杨遐文主动退赃、自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以被告人杨遐文犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；公安机关扣押的被告人杨遐文持有的炸药9公斤，依法予以没收，由扣押机关依法处理；公安机关扣押的被告人杨遐文的违法所得人民币一千伍佰元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人杨遐文不服，以原判认定自己向公安机关如实供述犯罪事实后，批捕在逃，与事实不符；自己具有自首情节，又系年近七十岁的老人，原判量刑过重等为由，提出上诉。
庭审中，上诉人杨遐文承认卖了48千克炸药，并将储存在家里的9千克炸药主动交给了公安人员，自己彻底认罪，希望法庭予以从宽处罚。
辩护人提出，原判认定上诉人杨遐文批捕在逃与事实不符；上诉人杨遐文主动投案，如实供述了犯罪事实，依法属于自首；上诉人因生产生活所需，非法买卖爆炸物，未造成严重后果，可以不认定为情节严重，可以从轻或免除处罚；一审量刑过重，建议对上诉人适用缓刑。
出庭检察员提出上诉人杨遐文不属于批捕在逃，其因生产生活所需而非法买卖爆炸物，可以不认定为情节严重，其行为也不构成自首，悔罪不彻底，不宜适用缓刑。
经审理查明，原判认定2007年2月16日，程均某因修建房屋需要，通过何某、杨遐某、柳某帮助联系上诉人（原审被告人）杨遐文购买爆炸物。后杨遐文将新寨乡龙塘村田湾组修通村公路余下的炸药48公斤、雷管100枚、导火索80余米以1500元人民币从卖给了程均某的事实清楚，据以定案的证据，经一审庭审查证属实。在二审期间，上诉人杨遐文及辩护人没有提出新的证据，对于一审认定的事实及相关证据本院依法予以确认。
关于上诉人杨遐文及辩护人所提原判认定上诉人向公安机关如实供述犯罪事实后，批捕在逃，与事实不符的上诉理由。经查，印江土家族苗族自治县公安局民警于2007年4月11日询问了上诉人杨遐文，该局于4月13日将本案作为重大刑事案件立案侦查，之后，公安机关没有告知杨遐文不得离开其住所地，也没有对杨遐文采取强制措施，直至杨遐文外出务工数月后，印江土家族苗族自治县人民检察院才决定对杨遐文决定逮捕，故上诉人杨遐文不存在批捕在逃的情形，一审认定杨遐文批捕在逃有误，应予纠正，上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人杨遐文及辩护人所提上诉人杨遐文主动投案，如实供述了犯罪事实，依法属于自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杨遐文犯罪后曾于2007年4月11日向公安机关如实供述了自己的罪行，之后外出务工，被公安机关传唤后，于2015年6月24日到印江土家族苗族自治县公安局自动投案，但是归案后否认了其第一次在公安机关所供述自己非法出卖爆炸物给他人的事实，并伪造了相关的证据，企图逃避法律的惩处，直至一审判决前都没有如实供述自己出卖炸药的主要犯罪事实，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自首必须同时具备自动投案，并如实供述自己主要犯罪事实的要件，不能认定为自首，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳

本院认为，上诉人（原审被告人）杨遐文违反国家有关爆炸物管理的规定，非法买卖炸药48千克、雷管100枚、导火索80余米，危害公共安全的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，已构成非法买卖爆炸物罪，依法应负刑事责任。上诉人杨遐文因他人建房、修整宅基地的需要，将其所在的村民委员会筑路剩余由自己保管的爆炸物非法出卖给他人，没有造成严重的社会危害后果，在二审庭审中确有悔改表现，真诚认罪，其行为符合《最高人法院》第九条关于“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，数量达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’”的规定，上诉人杨遐文虽然非法购买爆炸物的数量超过了“情节严重”的数量标准，但可依法不认定为“情节严重”。原判认定杨遐文非法买卖爆炸物的行为不认定为“情节严重”的情形，合法有据，应予确认。即辩护人及出庭检察员所提杨遐文非法买卖爆炸物的行为可不认定为“情节严重”的辩护意见及出庭检察意见成立，本院予以采纳。上诉人杨遐文的犯罪行为发生九年前，且案发后主动到公安机关接受调查，在二审期间认罪、悔罪，系初犯，又系年近七十岁的老人，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，经其所在的社区进行调查评估，对其适用缓刑，对所在的社区没有重大不良影响，结合上诉人的罪行，本院决定对上诉人杨遐文予以从轻处罚，并适用缓刑。即上诉人杨遐文及辩护人所提可对上诉人予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人所提建议免除处罚的辩护意见及出庭检察员所提上诉人认罪不够彻底，不适用缓刑的出庭检察意见与上诉人杨遐文的罪责刑不相适应，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，本院依法予以确认。鉴于上诉人杨遐文系主动到案，在二审期间如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，又系初犯，本院决定对上诉人杨遐文的量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下

一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初28号判决主文第一项中的定性部分和第二项，即被告人杨遐文犯非法买卖爆炸物罪；公安机关扣押的被告人杨遐文持有的炸药9公斤，依法予以没收，由扣押机关依法处理；公安机关扣押的被告人杨遐文的违法所得人民币一千伍佰元，依法予以追缴。
二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初28号判决主文第一项中对被告人杨遐文的量刑部分，即判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）杨遐文犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从本判决确定之日起予以计算）
本判决为终审判决

审判长马正清
审判员龙红兵
代理审判员陈波
二〇一六年七月二十九日
书记员（代）任镜积