陈某道单位行贿罪二审刑事判决书
广东省韶关市中级人民法院
刑事判决书
（2015）韶中法刑二终字第17号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：陈某道、广东省新丰县人民检察院
指控罪名：对犯行贿罪的处罚
关键词：法定代表人、自首、减轻处罚、变更
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

广东省新丰县人民法院审理广东省新丰县人民检察院指控原审被告人陈某道犯行贿罪一案，于2014年12月10日作出（2014）韶新法刑初字第65号刑事判决，广东省新丰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理本案。广东省韶关市人民检察院指派检察员张名泉出庭履行职务，原审被告人陈某道及其辩护人黄俊杰、吴静江到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定，1、2012年上半年，被告人陈某道以新丰县中力房地产开发有限公司（以下简称为中力公司）老板的身份，为了办理新丰县鸿兴电业服务有限责任公司（以下简称为鸿兴公司）名下一块位于新丰县丰城镇人民东路的土地过户到其开办的中力公司名下，同时将原土地使用证上标注的住宅、办公用地用途变更为住宅用地，送给时任新丰县土地交易所所长胡某国人民币15万元，最终鸿兴公司的上述土地顺利过户到中力公司名下并变更了土地用途；2013年上半年，作为鸿兴公司法定代表人的被告人陈某道为了将鸿兴公司与新丰县供电局共同名下的位于新丰县梅坑镇梅坑街的一块土地的使用权人变更为单一的鸿兴公司，并将综合用地变更为住宅用地，送给时任新丰县土地交易所所长胡某国人民币12万元，最终该块土地的使用权人顺利变更为单一的鸿兴公司；2013年11月间，被告人陈某道按胡某国的吩咐，为胡某国结清在“江源茶行”赊账的货款人民币1.25万元；2012年至2013年的中秋节、春节，被告人陈某道共送给胡某国红包人民币6000元。
2、2012年上半年，被告人陈某道以鸿兴公司为建设单位，向新丰县住房和城乡规划建设局（以下简称为新丰县住建局）申请报建鸿兴大厦商住楼，并办理好了相关报建手续。因鸿兴公司不具备房地产开发资质，被告人陈某道又另外成立了中力公司，并以中力公司的名义重新补办了相关报建手续，鸿兴大厦得以顺利动工。在申请报建及在兴建过程中申请加建面积时，被告人陈某道为感谢新丰县住建局相关领导的违规关照，分别送给时任新丰县住建局局长丘某甲人民币1万元、副局长丘某乙人民币1.5万元、规划办公室主任朱某人民币1.5万元，共计4万元。
3、2012年5月19日，被告人陈某道与原鸿兴公司的股东签订了购买鸿兴公司的协议，并约定协议从2012年5月1日起生效。被告人陈某道接手鸿兴公司后，为了尽快办理好鸿兴公司的相关手续，向当时负责管理鸿兴公司的时任新丰县供电局协理员的李某甲提出，要向相关领导和暂时还留在鸿兴公司工作的人员表示一下感谢，李某甲表示同意。于是被告人陈某道将人民币17万元拿到鸿兴公司财务室，公司财务按照李某甲的吩咐将17万元分发给供电局的相关领导及在鸿兴公司工作的人，其中李某甲分得3万元。2013年10月份，新丰县供电局上级部门来调查时，李某甲将这17万元从其他人手中收回并退回给了陈某道。2005年至2013年每年的春节、中秋节，被告人陈某道都会送一个红包给李某甲，中秋节一般是300元或500元，春节一般是1000元，合计共送了人民币1.5万元。
4、2013年7、8月份，被告人陈某道作为鸿兴公司的法定代表人，为了尽快办理好鸿兴公司位于新丰县丰城街道东门路106号综合楼的第一、二层的房产证及减免相关办证费用，送给时任新丰县房管所的所长余某人民币1万元。
5、2012年下半年，被告人陈某道为了尽快办理中力公司兴建的鸿兴大厦的防雷报建手续及减免相关费用，送给时任新丰县气象局副局长的姚某人民币5000元。
另查明，鸿兴公司成立于2002年4月24日，是具有独立法人资格的股份有限责任公司。2012年5月19日，被告人陈某道与鸿兴公司签订了股权资产转让协议后，接手了鸿兴公司，并于2012年8月20日领取了企业法人营业执照，法定代表人变更为陈某道，投资者为陈某道、陈某琪。2011年12月29日新丰县工商行政管理局对中力公司的名称预先登记，中力公司于2012年6月25日成立，具有独立法人资格，领取了企业法人营业执照，法定代表人为陈某道，投资者为陈某道、陈某琪。
韶关市人民检察院启动侦查一体化办案模式，与新丰县人民检察院反贪污贿赂局在侦查新丰供电局、建设局等系列案中分析，陈某道在购买鸿兴公司及开发房地产的过程中，涉嫌与有关部门的工作人员有不正当的经济往来，为此，新丰县检察院于2013年12月25日通知陈某道到韶关市检察院接受调查，在调查期间，陈某道主动交代了其在办理相关事务过程中，向新丰县国土局、新丰县住房和城乡规划建设局、新丰县供电局等有关单位的国家工作人员送钱的事实。2013年12月26日，新丰县人民检察院对被告人陈某道以行贿罪立案侦查。案发后，被告人陈某道已退赃款人民币17万元。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人陈某道的户籍证明，新丰县人民检察院出具的到案经过及关于认定被告人陈某道自首的情况说明，鸿兴公司企业法人营业执照及工商登记资料，原鸿兴公司企业法人营业执照，鸿兴公司股权资产转让协议，鸿兴公司章程，公司名称预先核准通知书、中力公司的企业法人营业执照及工商登记资料，鸿兴公司位于丰城街道人民东路的土地转让给中力公司的相关材料，新丰供电局和鸿兴公司的位于新丰县梅坑镇梅坑街的土地的相关材料及该地使用权人变更为鸿兴公司的相关材料，鸿兴大厦的报建及加建面积材料，新丰县丰城街道东门路106号第一、二层房产证的相关资料，鸿兴大厦防雷报建手续的相关材料，胡某国、李某甲的任职材料及立案决定书，退赃凭证，证人陈某甲、李某甲、何某、杨某、李某乙、蔡某、潘某甲、潘某乙、卢某、陈某乙、冯某、潘某丙、胡某国、朱某、丘某甲、丘某乙、余某、姚某的证言，被告人陈某道的供述、辩解及自书材料等。
据此，原审判决认为，被告人陈某道向受贿人员胡某国、丘某甲、丘某乙、朱某、余某、姚某行贿的犯罪事实成立，但除2012年上半年送15万元给胡某国的行为应认定为被告人陈某道个人行贿外，其他行贿行为应认定为单位行贿，因为被告人陈某道都是以鸿兴公司或中力公司法定代表人的身份，为了给鸿兴公司或中力公司谋取不正当利益，而违反国家规定给予以上国家工作人员以财物的，符合单位行贿罪的构成要件，应认定为单位行贿罪，被告人陈某道作为鸿兴公司和中力公司的法定代表人，应对公司的行为承担法律责任。因中力公司成立的时间是2012年6月25日，被告人陈某道于2012年上半年为办中力公司地皮的过户手续而送15万元给胡某国时，中力公司虽然在工商部门对公司名称进行了预登记，但实际公司还没正式成立，而单位行贿罪的主体必须是公司、企业等单位，所以被告人陈某道此次行为应认定为其个人行贿。对于公诉机关指控被告人陈某道于2012年5、6月份送给李某甲17万元及2005年至2013年间送给李某甲红包共1.5万元的行为，因为没有证据证实被告人陈某道的该行为有何具体请托事项，也没有证据反映李某甲收钱以后有利用其国家工作人员的身份的职务之便为被告人陈某道谋取利益，不符合行贿罪的构成要件，所以公诉机关指控被告人陈某道的该行为不应认定为行贿行为，所涉及的17万元及1.5万元不应计入行贿的数额。综上，被告人陈某道犯单位行贿罪的犯罪数额为19.35万元；犯行贿罪的犯罪数额为15万元。被告人陈某道归案后能主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈某道具有退赃情节，且在庭审时能自愿认罪，悔罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某道犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。二、对被告人陈某道已退赃款17万元予以没收，上缴国库。
宣判后，新丰县人民检察院提出抗诉称，1、原审判决适用法律错误，因为被告人陈某道送钱行为是其个人行为，获得的不当利益也归其个人所有，应当认定陈某道为个人行贿。2、被告人陈某道送给李某甲的18.5万元是送给供电局领导及鸿兴公司人员，为办理该公司相关移交手续的感谢费，不是劳务费。3、原审判决量刑错误，对被告人陈某道应该按行贿罪判处刑罚，其行贿数额达到528500元，属情节特别严重，鉴于其有自首情节，应当在五年以上十年以下判处刑罚。原审判决适用法律、认定数额、量刑错误，请依法判处。
广东省韶关市人民检察院提出支持抗诉意见称，1、应当认定陈某道送给李某甲的18.5万元是行贿款。一审法院不认定该款为行贿款，但是又判决予以没收，是自相矛盾的。2、单位行贿罪是以单位犯罪为前提的，一审法院在没有单位作被告人的情况下，认定单位犯罪，剥夺了单位的诉讼权利，显属适用法律错误。陈某道的行为是否按照单位意志行事，应当要有涉案单位的相关材料印证，并在有涉案单位的代表到庭参加审理后，才能进行判决确定。
原审被告人陈某道未提出辩护意见，其辩护人提出，1、陈某道为办理鸿兴公司股东转让事务而支付给李某甲的17万元，不属行贿款。即使供电局领导李某甲、邓某华分配所得的6万元不能排除在行贿款之列，其他七人不是供电局领导，所收取的11万元也应当从行贿款中排除。2、陈某道为公司利益而实施的贿赂行为属于单位行贿。3、陈某道具有自首情节，还能积极退清赃款、认罪态度好、有悔罪情节，社会危害性不大，应当予以减轻处罚。4、原审法院在开庭时已经征求了公诉机关是否追加起诉犯罪单位的意见，但公诉机关坚持不追加起诉，原审法院程序并不违法。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈某道犯单位行贿罪的主要犯罪事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一、二审开庭查证属实，本院予以确认

本院认为，原审被告人陈某道无视国家法律，为了给鸿兴公司、中力公司谋取不正当利益，违反国家规定，代表所在单位给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成单位行贿罪。
对于新丰县人民检察院的抗诉意见、韶关市人民检察院的支持抗诉意见以及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
原审被告人陈某道系鸿兴公司、中力公司的法定代表人，其为了开展公司的相关业务，先后向胡某国、李某甲等人行贿，以两公司的名义办理相关业务，所获利益归两公司所得，陈某道的行为构成单位行贿罪，抗诉机关没有证据能够证明因行贿所得的非法利益归陈某道个人所有，故不能认定为个人行贿。原审判决认为2012年上半年陈某道申请注册的公司尚未获得注册而否认非法利益归属公司，系认定事实错误，予以纠正；抗诉机关没有证据证明因行贿所得非法利益归属陈某道个人所有，认为其构成行贿罪的抗诉意见，不予采纳；辩护人提出陈某道的行为构成单位行贿罪的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。
陈某道送给李某甲的18.5万元是送给供电局领导及鸿兴公司人员，是为办理该公司相关移交手续的感谢费，利用了相对人的职务便利，不是劳务费，应当认定属陈某道的单位行贿犯罪金额，原审法院不予认定该事实不当，予以纠正；抗诉机关关于认定该数额的抗诉意见成立，予以采纳，但认为系陈某道个人行贿的定性不当，不予采纳；陈某道实施的该单位行贿行为是一个完整的犯罪行为，其数额应当全部予以认定，不能排除受贿人李某甲收取贿赂款的犯罪行为完成之后再分送给其他人的数额部分，辩护人的该辩护意见不予采纳。陈某道犯单位行贿罪的数额达到528500元，属情节严重，抗诉机关认为属情节特别严重，没有法律依据，不予采纳。
陈某道在被检察机关追诉前主动交待行贿行为，属自首，依法可减轻处罚。其认罪态度好、积极退缴赃款、悔罪态度明显，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原审法院在案件审理过程中发现新的单位行贿的犯罪事实，可能影响定罪，可以建议人民检察院变更起诉，原审法院在开庭审理中征询公诉机关的意见，是否追加陈某道所在的单位为被告人，公诉机关当庭已经明确表明不追加起诉。韶关市人民检察院认为原审判决程序不当的支持抗诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下

一、维持广东省新丰县人民法院（2014）韶新法刑初字第65号刑事判决第二项。
二、撤销广东省新丰县人民法院（2014）韶新法刑初字第65号刑事判决第一项。
三、原审被告人陈某道犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决

审判长戴磊
审判员喻权
代理审判员陈俊文
二〇一五年三月二十四日
书记员张美玲

附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判