被告人马某犯职务侵占罪一审刑事判决书
河北省石家庄市新华区人民法院
刑事判决书
（2015）新刑初字第46号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：马某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：离婚协议、非法占有、非法所得、财产权
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

石家庄市新华区人民检察院以石新检公诉刑诉（2014）27号起诉书指控被告人马某犯职务侵占罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2014）新刑初字第105号刑事判决书。被告人马某不服，向石家庄市中级人民法院提出上诉，石家庄市中级人民法院裁定发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省石家庄市新华区人民检察院指派检察员张可出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人张春苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结

公诉机关指控：2013年7月至10月期间，被告人马某利用担任石家庄市某房产经纪有限公司下设的新苑店、西三庄店、28中店店长的职务便利，非法侵占公司钱款共计78965元。公诉机关认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、被害人陈述、书证、辨认笔录等。公诉机关认为被告人马某的行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人马某辩称，其是一种挪用行为，其并未外逃，外出是为了借钱。辩护人张春苗的辩护观点是：被告人马某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。被告人马某私自将收取的钱财用于前妻住院费及一部分个人贷款，是拿公司的钱救急，侵犯的是资金的使用权；马某作为三家店的店长，收取的钱款自己有详细的记载和收据，收据未隐匿、销毁，是为了以后偿还，为侵占资金；马某对挪用的资金进行了一部分偿还，对剩余的资金与舒心家园达成了协议，四处筹钱，尽力弥补。因此被告人马某没有侵占的故意，应认定被告人马某为挪用资金罪。马某挪用资金的六张收款收据与马某的犯罪事实不具有关联性。依据疑点利益归于被告的证据规则认定马某在自书材料中写的71000元不妥。没有签名的票据与马某挪用的资金不具有关联性。马某在挪用资金被单位发现后，偿还了2500元，主动用自己的工资偿还6000余元，主动退还的这两笔资金在量刑时应予考虑。马某当庭自愿认罪，希望对马某认罪、悔罪的态度酌定从轻判处。马某系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小，希望法庭对其从轻、减轻处罚，给其重新做人的机会。
经审理查明：被告人马某自2013年6月1日起开始担任被害单位石家庄市某房产经纪有限公司西三庄分公司的代理经理，后同时兼任西三庄、新苑和28中分公司的经理职务。自2013年7月至10月间，被告人马某利用收取、保管客户缴纳的业务款的职务便利，将收款收据的存根联藏匿，将客户业务款53565元用于偿还个人债务和个人消费。
2013年10月初，该房地产公司发现被告人马某侵占业务款的事实后，被告人马某曾向该公司出具了一份书面材料，保证于2013年10月10日前偿还赃款71000元。次日，被告人马某通过银行转帐，向该房地产有限公司返还人民币2500元；后该房地产有限公司扣发被告人马某工资5600余元。
2015年3月13日，被告人马某与该房地产公司自行达成了和解协议：被告人马某家属向该房地产公司退赔非法所得5万元，对被告人马某表示了谅解。
被告人马某无违法犯罪记录。
上述事实，有被告人马某的供述及自书材料、证人孟某、李某、孙某、韩某、张某、付某、苏某、苑某的证言和辨认笔录、石家庄某房地产有限公司任命书、企业法人营业执照、石家庄某房地产有限公司举报材料、收据、被告人马某的工资单、抓获证明、户籍证明、在逃人员登记信息表、被告人马某偿还2500元的票据、和解协议、收款条、违法犯罪嫌疑人信息查询登记表等证据材料予以证实，以上证据经当庭示证、质证，符合法律规定，本院予以认定

本院认为，现有证人孟某、李某、孙某等人的证言及被告人马某的供述可以证实被告人马某利用其担任经理，负责管理收取业务款和收据的职务便利，故意隐匿应当上交公司财务的收据存根，将相关业务款用于偿还个人债务和个人消费的事实；在其犯罪行为被该房地产有限公司发现后，在其已经出具了还款保证书的情况下仍不还款，且与被害单位失去联系，足见被告人马某并无还款的诚意。石家庄市新华区翔翼路居委会证明及被告人马某供述、离婚协议等证据可以证实被告人马某家庭困难、经济条件较差的事实，被告人马某在知道自己没有偿还能力的情况下，非法占有本单位的业务款，亦证实其有非法占有的故意，而非挪用的故意。故对被告人马某及其辩护人关于被告人马某构成挪用资金罪的观点，本院不予支持。
被告人马某利用职务上的便利，非法占有本单位钱款，数额较大，其行为构成了职务侵占罪，公诉机关对其指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
公诉机关提供的指控证据中有六张收据（1、ＮＯ：0034025，交款人白某，金额：400元；2、ＮＯ：0038522，交款人王某，金额：5000元；3、ＮＯ：0038523，交款人康某，金额：5000元；4、ＮＯ：0034024，交款人罗某，金额：5000元；5、ＮＯ：0038458，交款人孙某，金额：5000元；6、ＮＯ：0034030，交款人袁某，金额：5000元。共计金额25400元。）无被告人马某的签字，被告人马某及其辩护人对此有异议，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
虽然被告人马某曾在公安机关和自书材料中承认其犯罪数额为“7万余元”和“7100元”，但是公诉机关的指控证据中仅能证实被告人马某非法占有钱款的数额为53565元，根据“重证据不轻信口供”的原则，应当认定被告人马某的犯罪数额为53565元。
被告人马某的量刑情节有：1、认罪态度较好，家属代其退赔了非法所得，并征得了被害单位的谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；2、系初犯，可酌情从轻处罚。
为了打击犯罪，保护公司的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下

被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年8月3日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长解巍岗
人民陪审员冯磊
人民陪审员邢贺伟
二〇一五年三月十六日
书记员刘云静

附：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。