攐周李一审刑事判决书
上海市奉贤区人民法院
刑事判决书
（2014）奉刑初字第703号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：唐周李
指控罪名：职务侵占罪
关键词：罚金、没收财产、着手、犯罪未遂、减轻处罚、财产权
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉（2014）255号起诉书指控被告人唐周李犯职务侵占罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周少鹏出庭支持公诉，被告人唐周李及其辩护人钱国峰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结

公诉机关指控，2011年3月至5月间，被告人唐周李虚构自身经济实力，骗取上海奉南建筑装潢有限公司（以下简称“奉南公司”）法定代表人谢锦仁信任并获得授权后，以奉南公司代理人的身份与凯文服饰（上海）有限公司（以下称“凯文公司”）恰谈凯文公司车间改扩建项目。2011年5月18日、19日，奉南公司与凯文公司签订工程施工合同及补充协议书，奉南公司指派被告人唐周李担任凯文工程项目负责人，且双方约定了工程款的结算方式以及管理、使用事项等。在该工程施工期间，被告人唐周李利用其在奉南公司领取、结算材料款的职务便利，采用伪造供货凭证虚报材料款、与供应商串通多报材料款、将个人所用的工程材料记入奉南公司、虚假诉讼等方式，将奉南公司合计人民币87万余元（以下币种均为人民币）的财物非法占为己有。分述如下：
1、2012年2月，被告人唐周李向刘金华借款人民币25万元。同年9月，在刘金华催要钱款时，被告人唐周李伪造刘金华向凯文工地供应沙石料的供货凭证，骗取奉南公司先后三次向刘金华支付货款合计7万元。
2、2012年11月至12月间，被告人唐周李经与凯文工地防水保温工程施工负责人何宗明事先商量，以支付防水保温材料款的名义，让奉南公司从凯文公司支付的工程款中开具两张合计9万元的支票至何宗明处套现，后将上述资金侵吞。公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人唐周李。
辩护人钱国峰，上海敬贤律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉（2014）255号起诉书指控被告人唐周李犯职务侵占罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某甲出庭支持公诉，被告人唐周李及其辩护人钱国峰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2011年3月至5月间，被告人唐周李虚构自身经济实力，骗取上海奉南建筑装潢有限公司（以下简称“奉南公司”）法定代表人谢某某信任并获得授权后，以奉南公司代理人的身份与凯文服饰（上海）有限公司（以下称“凯文公司”）恰谈凯文公司车间改扩建项目。2011年5月18日、19日，奉南公司与凯文公司签订工程施工合同及补充协议书，奉南公司指派被告人唐周李担任凯文工程项目负责人，且双方约定了工程款的结算方式以及管理、使用事项等。在该工程施工期间，被告人唐周李利用其在奉南公司领取、结算材料款的职务便利，采用伪造供货凭证虚报材料款、与供应商串通多报材料款、将个人所用的工程材料记入奉南公司、虚假诉讼等方式，将奉南公司合计人民币87万余元（以下币种均为人民币）的财物非法占为己有。分述如下：
1、2012年2月，被告人唐周李向刘某某借款人民币25万元。同年9月，在刘某某催要钱款时，被告人唐周李伪造刘某某向凯文工地供应沙石料的供货凭证，骗取奉南公司先后三次向刘某某支付货款合计7万元。
2、2012年11月至12月间，被告人唐周李经与凯文工地防水保温工程施工负责人何某某事先商量，以支付防水保温材料款的名义，让奉南公司从凯文公司支付的工程款中开具两张合计9万元的支票至何某某处套现，后将上述资金侵吞。
3、2011年7月，被告人唐周李以奉南公司的名义与上海明归实业发展有限公司（以下简称“明归公司”）签订混凝土购销合同，后明归公司向凯文工地提供混凝土。2012年5月中下旬，被告人唐周李因资金困难导致凯文工地一度停工。而被告人唐周李于同年5月底至6月初开工建设其个人位于本市奉贤区浦卫公路马路村ＸＸＸ号厂房，并擅自让明归公司向马路村工地供应合计16万余元的混凝土供其使用，且将上述混凝土的结算凭证标记为“奉南建筑、凯文服饰工地”，意图让奉南公司为其支付上述款项，后因奉南公司发现而未果。
4、2012年4月，被告人唐周李通过沈某甲向他人借款人民币47万元。在沈某甲催要钱款时，被告人唐周李伪造上海农衡农业技术有限公司（以下简称“农衡公司”）向凯文工地供应钢材的凭证、结算单，意图让奉南公司为其支付上述款项但遭拒。后被告人唐周李指使沈某甲以农衡公司的名义于2013年4月28日向奉贤区人民法院提起民事诉讼，要求奉南公司及唐周李支付钢材款人民币558709.20元，后因法院经开庭审理认为有经济犯罪并将案件移送而未果。
公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了证人谢某某、凌某某、顾某某、张某某、唐某某、吕某某、周某乙、刘某某、陈某某、何某某、吴某某、尹某某、杜某某、沈某甲、沈某乙等人的证言、奉南公司提供的上海市建设工程施工合同、工程施工补充协议、奉南公司项目内部责任承包协议、授权委托书、供应商往来账确认证明、付款凭单、工程合同书、凯文工地资金收入表、上海农村商业银行支票存根、上海商品混凝土购销合同、控告信、支付凭证等书证、唐周李出具给刘某某、沈某甲的借条、明归公司混凝土发货单、奉贤区庄行镇马路村村委会提供的协议、房屋转让协议书、奉贤区青村镇社区和稳定管理办公室提供的情况说明、上海农商银行钱桥支行提供的交易明细、个人业务凭证、农衡公司送货单、被告人唐周李签字确认的结算单、民事起诉状、庭审笔录、民事裁定书、案件移送函、公安机关出具的每日接报警情登记表、案发及抓获经过、劳动教养决定书等证据材料。据此，认为被告人唐周李的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，部分犯罪系未遂，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条之规定予以惩处。
庭审中，被告人唐周李对指控其欲通过诉讼骗取奉南公司钱款55万余元的第4节犯罪事实无异议，并表示自愿认罪，对其余三节指控均有异议，主要提出如下意见：
对第1节指控辩称，其向刘某某出具借条25万元是事实，但其实只借了18万元，其余7万元是刘某某向凯文工程供应黄沙石料后其应支付给刘某某的款项，是刘某某自己向奉南公司领取7万元。
对第2节指控辩称，其向供应凯文工程防水保温材料的供应商何某某处拿取9万元是事实，但认为是挪用了何某某的钱款。
对第3节指控，其认为让明归公司将价值16万余元的混凝土送至自己在浦卫公路马路村厂房是事实，但与明归公司约定由其自己与明归公司结算。
庭审中，辩护人提出如下辩护意见：
1、被告人唐周李的身份不符合职务侵占罪的主体要件。被告人唐周李因自己无资质，将个人承接的凯文工程挂靠了奉南公司，工程全部事由都由唐周李自己决策，奉南公司只按合同约定收取管理费，唐周李不属于奉南公司员工，不存在劳动、劳务关系。
2、刘某某与唐周李之间有真实的货物往来，7万元是唐周李欠刘某某的货款。
3、唐周李在何某某处拿取的奉南公司支付给何某某的9万元防水保温款，是唐周李向何某某调头寸，应属何某某与唐周李之间的关系。
4、明归公司很清楚送货至马路村唐周李的个人工地不属于凯文工程，由唐周李与明归公司自行进行结算，故16万余元的货款只是唐周李还没有付给明归公司，不存在侵占奉南公司的钱款。
5、农衡公司与奉南公司、唐周李的诉讼，唐周李是承担连带责任，不存在唐周李侵占奉南公司钱款的故意。
综上，辩护人认为被告人唐周李的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：2011年3至5月间，被告人唐周李欲承接凯文公司车间扩建项目，因其没有建筑资格，故通过他人认识奉南公司法定代表人兼总经理谢某某，意欲挂靠奉南公司承接该工程，在虚构其有资金实力，获得谢某某信任后，于同年5月18日、19日，奉南公司与凯文公司签订了工程施工合同及补充协议书；同年8月19日，奉南公司与唐周李签订了项目内部责任承包协议书和承诺书，由被告人唐周李承接凯文公司工程项目，双方约定了工程款的结算方式以及管理、使用事项、违约责任等。嗣后，被告人唐周李承接凯文工程进行施工。
2012年4月，被告人唐周李以工程周转需要资金，通过沈某甲介绍，向他人借款人民币47万元。在沈某甲催要钱款时，被告人唐周李因无力还款，故伪造上海农衡农业技术有限公司（以下简称“农衡公司”）向凯文工程供应钢材的凭证、结算单，意图让奉南公司为其支付上述款项，但遭到奉南公司拒绝。后被告人唐周李指使沈某甲以农衡公司的名义于2013年4月28日向本院提起民事诉讼，要求奉南公司及唐周李支付钢材款558709.20元。本院在开庭审理过程中，因发现本案有可能涉及经济犯罪，故将案件移送公安机关。
上述事实，被告人唐周李在开庭审理过程中亦无异议，且有证人谢某某、顾某某、唐某某、陈某某、沈某甲、沈某乙的证言，奉南公司出具的上海市建设工程施工合同、工程施工补充协议、奉南公司项目内部责任承包协议、授权委托书，农衡公司送货单，被告人唐周李签字确认的结算单，民事起诉状，庭审笔录，民事裁定书，案件移送函等证据证实，足以认定。
关于被告人及辩护人在庭审中的辩解辩护意见，本院评判如下：
1、被告人唐周李是否具有职务侵占罪的主体身份
经查，证人奉南公司总经理谢某某、副经理凌某某、会计顾某某证言均证实，被告人唐周李将其承接的凯文公司工程挂靠于奉南公司，工程项目由唐周李垫资，结算方式由凯文公司按合同约定分期把工程款转帐至奉南公司帐上，奉南公司再根据唐周李的安排把钱款支付给材料供应商等，并约定唐周李按工程价格比例交纳奉南公司管理费、税金等费用。上述证人证言及建设工程施工合同和内部责任承包协议书、授权委托书证实，被告人唐周李将其承接的凯文工程挂靠于奉南公司，奉南公司根据约定收取相关管理等费用，双方系挂靠关系。现有证据不能证明唐周李系奉南公司的人员，故采纳辩护人提出被告人唐周李不具有职务侵占主体身份的辩护意见。
2、关于被告人唐周李是否侵占奉南公司87万余元
关于第1节指控，经查，证人刘某某、陈某某、谢某某、顾某某的证言、借条、奉南公司供应商往来账确认证明、付款凭单证实，被告人唐周李以凯文工程的名义向刘某某借款25万元，刘某某在余款7万元唐周李未归还其的情况下，根据借条向奉南公司讨回了上述7万元，但上述证据不能证实7万元系被告人唐周李从奉南公司获取后非法占为已有。
关于第2节指控，证人何某某、杜某某、顾某某的证言、奉南公司提供的上海农村商业银行支票存根、付款凭单、工程合同书、凯文工地资金收入表证实，2012年11月、12月，奉南公司以二张支票的形式支付了何某某凯文工程防水保温材料款共计9万元，何某某应唐周李要求将此9万元领取后给了唐周李，但不能证明唐周李非法占有了奉南公司上述9万元钱款。
关于第3节指控，证人吴某某、尹某某、杜某某、陈某某的证言、上海商品混凝土购销合同、明归公司混凝土发货单、奉贤区庄行镇马路村村委会提供的协议、房屋转让协议书证实，奉贤区庄行镇浦卫公路马路村ＸＸＸ号系被告人唐周李的个人厂房，施工期间，唐周李让供应凯文工程混凝土的明归公司，将价值16万余元的混凝土送至该处，并由唐周李与明归公司结算，上述证据不能证实唐周李非法侵占奉南公司16万余元的混凝土。
综上，公诉机关指控被告人唐周李第1、2、3节事实，认定其非法占有32万余元的证据尚不充分、事实尚不清楚。故采纳辩护人提出被告人犯职务侵占罪证据不足的辩护意见。
本院认为，被告人唐周李为归还个人欠款，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过虚假诉讼的方式骗取公司钱款55万余元，数额特别巨大，其行为显已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。公诉机关指控被告人唐周李犯职务侵占罪的罪名欠妥，本院予以纠正。被告人唐周李已着手实施诈骗犯罪行为，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人唐周李能自愿认罪，依法可以从轻处罚。本院依法对被告人唐周李减轻处罚。被告人唐周李的犯罪性质、情节、社会危害性等情形，本院在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人唐周李犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2021年7月24日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
3、2011年7月，被告人唐周李以奉南公司的名义与上海明归实业发展有限公司（以下简称“明归公司”）签订混凝土购销合同，后明归公司向凯文工地提供混凝土。2012年5月中下旬，被告人唐周李因资金困难导致凯文工地一度停工。而被告人唐周李于同年5月底至6月初开工建设其个人位于本市奉贤区浦卫公路马路村539号厂房，并擅自让明归公司向马路村工地供应合计16万余元的混凝土供其使用，且将上述混凝土的结算凭证标记为“奉南建筑、凯文服饰工地”，意图让奉南公司为其支付上述款项，后因奉南公司发现而未果。
4、2012年4月，被告人唐周李通过沈建军向他人借款人民币47万元。在沈建军催要钱款时，被告人唐周李伪造上海农衡农业技术有限公司（以下简称“农衡公司”）向凯文工地供应钢材的凭证、结算单，意图让奉南公司为其支付上述款项但遭拒。后被告人唐周李指使沈建军以农衡公司的名义于2013年4月28日向奉贤区人民法院提起民事诉讼，要求奉南公司及唐周李支付钢材款人民币558709.20元，后因法院经开庭审理认为有经济犯罪并将案件移送而未果。
公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了证人谢锦仁、凌文标、顾连凤、张军平、唐宝章、吕兴东、周建龙、刘金华、陈建平、何宗明、吴美福、尹继秋、杜才金、沈建军、沈晨欢等人的证言、奉南公司提供的上海市建设工程施工合同、工程施工补充协议、奉南公司项目内部责任承包协议、授权委托书、供应商往来账确认证明、付款凭单、工程合同书、凯文工地资金收入表、上海农村商业银行支票存根、上海商品混凝土购销合同、控告信、支付凭证等书证、唐周李出具给刘金华、沈建军的借条、明归公司混凝土发货单、奉贤区庄行镇马路村村委会提供的协议、房屋转让协议书、奉贤区青村镇社区和稳定管理办公室提供的情况说明、上海农商银行钱桥支行提供的交易明细、个人业务凭证、农衡公司送货单、被告人唐周李签字确认的结算单、民事起诉状、庭审笔录、民事裁定书、案件移送函、公安机关出具的每日接报警情登记表、案发及抓获经过、劳动教养决定书等证据材料。据此，认为被告人唐周李的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，部分犯罪系未遂，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条之规定予以惩处。
庭审中，被告人唐周李对指控其欲通过诉讼骗取奉南公司钱款55万余元的第4节犯罪事实无异议，并表示自愿认罪，对其余三节指控均有异议，主要提出如下意见：
对第1节指控辩称，其向刘金华出具借条25万元是事实，但其实只借了18万元，其余7万元是刘金华向凯文工程供应黄沙石料后其应支付给刘金华的款项，是刘金华自己向奉南公司领取7万元。
对第2节指控辩称，其向供应凯文工程防水保温材料的供应商何宗明处拿取9万元是事实，但认为是挪用了何宗明的钱款。
对第3节指控，其认为让明归公司将价值16万余元的混凝土送至自己在浦卫公路马路村厂房是事实，但与明归公司约定由其自己与明归公司结算。
庭审中，辩护人提出如下辩护意见：
1、被告人唐周李的身份不符合职务侵占罪的主体要件。被告人唐周李因自己无资质，将个人承接的凯文工程挂靠了奉南公司，工程全部事由都由唐周李自己决策，奉南公司只按合同约定收取管理费，唐周李不属于奉南公司员工，不存在劳动、劳务关系。
2、刘金华与唐周李之间有真实的货物往来，7万元是唐周李欠刘金华的货款。
3、唐周李在何宗明处拿取的奉南公司支付给何宗明的9万元防水保温款，是唐周李向何宗明调头寸，应属何宗明与唐周李之间的关系。
4、明归公司很清楚送货至马路村唐周李的个人工地不属于凯文工程，由唐周李与明归公司自行进行结算，故16万余元的货款只是唐周李还没有付给明归公司，不存在侵占奉南公司的钱款。
5、农衡公司与奉南公司、唐周李的诉讼，唐周李是承担连带责任，不存在唐周李侵占奉南公司钱款的故意。
综上，辩护人认为被告人唐周李的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：2011年3至5月间，被告人唐周李欲承接凯文公司车间扩建项目，因其没有建筑资格，故通过他人认识奉南公司法定代表人兼总经理谢锦仁，意欲挂靠奉南公司承接该工程，在虚构其有资金实力，获得谢锦仁信任后，于同年5月18日、19日，奉南公司与凯文公司签订了工程施工合同及补充协议书；同年8月19日，奉南公司与唐周李签订了项目内部责任承包协议书和承诺书，由被告人唐周李承接凯文公司工程项目，双方约定了工程款的结算方式以及管理、使用事项、违约责任等。嗣后，被告人唐周李承接凯文工程进行施工。
2012年4月，被告人唐周李以工程周转需要资金，通过沈建军介绍，向他人借款人民币47万元。在沈建军催要钱款时，被告人唐周李因无力还款，故伪造上海农衡农业技术有限公司（以下简称“农衡公司”）向凯文工程供应钢材的凭证、结算单，意图让奉南公司为其支付上述款项，但遭到奉南公司拒绝。后被告人唐周李指使沈建军以农衡公司的名义于2013年4月28日向本院提起民事诉讼，要求奉南公司及唐周李支付钢材款558709.20元。本院在开庭审理过程中，因发现本案有可能涉及经济犯罪，故将案件移送公安机关。
上述事实，被告人唐周李在开庭审理过程中亦无异议，且有证人谢锦仁、顾连凤、唐宝章、陈建平、沈建军、沈晨欢的证言，奉南公司出具的上海市建设工程施工合同、工程施工补充协议、奉南公司项目内部责任承包协议、授权委托书，农衡公司送货单，被告人唐周李签字确认的结算单，民事起诉状，庭审笔录，民事裁定书，案件移送函等证据证实，足以认定。
关于被告人及辩护人在庭审中的辩解辩护意见，本院评判如下：
1、被告人唐周李是否具有职务侵占罪的主体身份
经查，证人奉南公司总经理谢锦仁、副经理凌文标、会计顾连凤证言均证实，被告人唐周李将其承接的凯文公司工程挂靠于奉南公司，工程项目由唐周李垫资，结算方式由凯文公司按合同约定分期把工程款转帐至奉南公司帐上，奉南公司再根据唐周李的安排把钱款支付给材料供应商等，并约定唐周李按工程价格比例交纳奉南公司管理费、税金等费用。上述证人证言及建设工程施工合同和内部责任承包协议书、授权委托书证实，被告人唐周李将其承接的凯文工程挂靠于奉南公司，奉南公司根据约定收取相关管理等费用，双方系挂靠关系。现有证据不能证明唐周李系奉南公司的人员，故采纳辩护人提出被告人唐周李不具有职务侵占主体身份的辩护意见。
2、关于被告人唐周李是否侵占奉南公司87万余元
关于第1节指控，经查，证人刘金华、陈建平、谢锦仁、顾连凤的证言、借条、奉南公司供应商往来账确认证明、付款凭单证实，被告人唐周李以凯文工程的名义向刘金华借款25万元，刘金华在余款7万元唐周李未归还其的情况下，根据借条向奉南公司讨回了上述7万元，但上述证据不能证实7万元系被告人唐周李从奉南公司获取后非法占为已有。
关于第2节指控，证人何宗明、杜才金、顾连凤的证言、奉南公司提供的上海农村商业银行支票存根、付款凭单、工程合同书、凯文工地资金收入表证实，2012年11月、12月，奉南公司以二张支票的形式支付了何宗明凯文工程防水保温材料款共计9万元，何宗明应唐周李要求将此9万元领取后给了唐周李，但不能证明唐周李非法占有了奉南公司上述9万元钱款。
关于第3节指控，证人吴美福、尹继秋、杜才金、陈建平的证言、上海商品混凝土购销合同、明归公司混凝土发货单、奉贤区庄行镇马路村村委会提供的协议、房屋转让协议书证实，奉贤区庄行镇浦卫公路马路村539号系被告人唐周李的个人厂房，施工期间，唐周李让供应凯文工程混凝土的明归公司，将价值16万余元的混凝土送至该处，并由唐周李与明归公司结算，上述证据不能证实唐周李非法侵占奉南公司16万余元的混凝土。
综上，公诉机关指控被告人唐周李第1、2、3节事实，认定其非法占有32万余元的证据尚不充分、事实尚不清楚。故采纳辩护人提出被告人犯职务侵占罪证据不足的辩护意见

本院认为，被告人唐周李为归还个人欠款，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过虚假诉讼的方式骗取公司钱款55万余元，数额特别巨大，其行为显已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。公诉机关指控被告人唐周李犯职务侵占罪的罪名欠妥，本院予以纠正。被告人唐周李已着手实施诈骗犯罪行为，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人唐周李能自愿认罪，依法可以从轻处罚。本院依法对被告人唐周李减轻处罚。被告人唐周李的犯罪性质、情节、社会危害性等情形，本院在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决如下

被告人唐周李犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2021年7月24日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长余红
审判员万剑峰
人民陪审员曹国华
二〇一五年三月二十四日
书记员刘丹

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚