黄某某非法经营一审刑事判决书
云南省开远市人民法院
刑事判决书
（2015）开刑初字第00078号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：黄某某
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、专卖、经营许可证、拘役、违法所得、罚金、没收财产、自首、减轻处罚、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

开远市人民检察院以开检公诉刑诉（2015）40号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，4月27日公开开庭进行了审理。开远市人民检察院指派代理检察员李功、亚红菊出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人刘小林均到庭参加诉讼。现已审理终结

开远市人民检察院指控，2014年9月16日20时许，被告人黄某某在红河州弥勒市内多家卷烟零售商店收购红河（硬88）、云烟（软珍品）、芙蓉王（硬）等品牌卷烟共计1165条，在无烟草专卖运输许可证的情况下，驾车欲将卷烟运往文山州广南县谋利，途径平锁高速公路腻落江隧道时，被开远市公安局查获。经鉴定，涉案卷烟总价格人民币179000元。
在法庭审理过程中，公诉机关为证实案件所指控的犯罪事实，列举了相关证据，认为被告人黄某某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议法庭依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人黄某某定罪处罚。
被告人黄某某对公诉机关指控的事实无异议，认为其行为违反了《烟草专卖法》、《烟草专卖实施条例》的规定，应受到行政处罚，而不是刑事处罚。
被告人黄某某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为被告人黄某某的行为不构成犯罪，理由如下：1、被告人黄某某跨区域购烟和无准运证的行为属于行政违法行为，应受到行政处罚，而不应承担刑事法律责任。2、从罪刑法定原则上看，《烟草专卖法》中对应受到刑事处罚的七种行为进行了明确规定，被告人黄某某有证经营，但“渠道外进货、运输”的行为不属于七种行为之一，不应定罪处罚。3、被告人黄某某是合法的烟草销售主体，按照相关法律规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额才能以非法经营罪定罪处罚。4、被告人黄某某购买和运输的都是真烟，且香烟已被公安机关全部扣押，未实际获得违法收入，请求法庭公正判决。
经审理查明，2014年9月16日，被告人黄某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在红河州弥勒市内多家卷烟零售商店收购红河（硬88）、云烟（软珍品）、芙蓉王（硬）等品牌卷烟共计1165条。在无烟草专卖运输许可证的情况下，驾桂Ｌ×××××8号车欲将购买的卷烟运往文山州广南县谋取利益，20时45分当车辆行至开远市境内平锁高速公路腻落江隧道时，被开远市公安局查获。经鉴定，涉案卷烟总价格为人民币179000元。
上述事实，有经庭审核实的以下证据予以证实：
1、受案件登记表、立案决定书，证实2014年9月16日20时45分，开远市烟草专卖局执法人员在平锁高速公路腻落江隧道内桂Ｌ×××××8号车检查时，发现驾驶员黄某某利用该车运输红河（硬88）、云烟（软珍品）、芙蓉王（硬）等卷烟1165条，且无法提供运输香烟的准运证及相关手续，经鉴定卷烟价格179000元。2014年11月25日开远市烟草专卖局将案件移送开远市公安局经济犯罪侦查大队。开远市公安局将此案作为非法经营案立案侦查。
2、户口证明，证实被告人黄某某的自然情况，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实2014年12月1日被告人黄某某被拘传至公安局接受调查询问，黄某某对涉嫌非法经营的事实供认不讳。
4、证林某辰杨某锦吴某琼喻某松岳某芬朱某宏的证言，证实他们都是弥勒的卷烟零售商，具有卷烟零售许可证，自己卖的香烟上有相应的喷码，有个文山男子来跟他们买过烟。
5、被告人黄某某的供述和辩解，证实其文山州广南县一家商店，主要从事副食品零售和批发，其具有卷烟零售许可证，因为烟不够卖，想着红河烟厂生产的红河88烟比较好卖，就到弥勒收购卷烟拿回去卖。其一共收购了六个品牌的卷烟，收购价在16万元左右。后因车在平锁高速腻落江隧道内坏掉，交警帮自己把车推到边上时发现车上拉着烟，就把车和烟扣了，把他带到开远市烟草专卖局接受处理。
6、价格鉴定结论书，证实被扣押的卷烟价格经鉴定为人民币17.9万元。
7、卷烟零售户登记资料、编号、开远市烟草专卖局卷烟大要案条码、云南省烟草质量监督检测站检验报告，证实黄某某从弥勒收购的卷烟是真品卷烟，通过条码辨识卷烟来自弥勒、楚雄、曲靖等地，其在弥勒收购的商家具有卷烟零售许可证。
8、烟草专卖零售许可证档案、行政处罚决定书，证实被告人黄某某具有烟草专卖零售许可证，2014年因未在当地烟草专卖批发企业进货被行政处罚。
9、物证照片、扣押清单、现场指认笔录、辨认笔录等证据在案证实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源、表现形式合法、内容客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，本院予以确认

本院认为，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”被告人黄某某以谋取利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖品运输许可证的情况下，跨区域采购烟草专卖品，且涉案卷烟价格17.9万元，情节严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品的市场管理制度，扰乱了市场秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚、证据充分、定性及适用法律正确，本院予以支持。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述了自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”被告人黄某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可以对其从轻处罚。鉴于被告人黄某某犯罪情节较轻、认罪态度较好、所购卷烟已被扣押，未实际获得违法收入，符合《中华人民共和国刑法》第三十七条对被告人免予刑事处罚的条件，故本院依法对被告人黄某某免予刑事处罚。
关于被告人黄某某的辩护人提出黄某某的行为不构成犯罪的观点，本院认为从犯罪的构成上分析，被告人黄某某已达到刑事责任年龄，主观方面能认知自己取得卷烟零售许可证，应从本地烟草专卖批发企业进货，而不能私自垮区域从其他零售商处进货，具有非法谋取利润的目的；客观方面，其违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖品准运证的情况下，实施了异地购烟的行为；犯罪客体上，其行为侵犯了国家烟草专卖制度，扰乱了市场秩序。故被告人黄某某的行为构成了非法经营罪，对被告人黄某某的辩护人所做的无罪辩护，本院不予采信。关于被告人黄某某的辩护人提出黄某某收购的烟是真烟，全部卷烟已被扣押，未产生违法收益的观点，与本院查证事实相符合，本院予以采信，在处罚时已予以考虑。
综上，为保护国家限制买卖物品的市场管理制度，依法惩处犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人黄某某的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第三十七条之规定，判决如下

一、被告人黄某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
二桂Ｌ×××××8号小型轿车返还被告人黄某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长邵莹
人民陪审员谢裕恒
人民陪审员沈光耀
二〇一五年六月二十五日
书记员林妍