噯某某等四人非法买卖枪支案一审刑事判决书
山东省青州市人民法院
刑事判决书
（2014）青刑初字第50号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、非法持有、私藏枪支、弹药
当事人：景安朋、李秀兰、李某某、董某某
指控罪名：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪
关键词：自首、鉴定、权限范围、鉴定人、程序合法、重新鉴定
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

青州市人民检察院以青检公诉刑诉（2014）25号起诉书指控被告人景安朋、李秀兰、李某某犯非法买卖枪支罪、被告人董某某犯非法持有枪支罪，于2014年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，经潍坊市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。青州市人民检察院指派代理检察员王芳出庭支持公诉，被告人景安朋及其辩护人周玉忠、冯春霞，被告人李秀兰及其辩护人陈征，被告人李某某及其辩护人李勤，被告人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

青州市人民检察院指控：
一、非法买卖枪支的事实
1、2013年2月以来，被告人景安朋利用在临沂市永兴玩具市场经营“鑫鹏玩具”店的便利出售仿真枪，其中销售给青州市李秀兰17支仿真枪，经鉴定其中12支为枪支。2013年7月30日公安机关在临沂市兰山区梨杭村景安朋租住的房屋内查获其尚未销售完的仿真枪若干，经鉴定其中3支为枪支。
2、2013年3月份以来，被告人李秀兰从景安朋处购买17支仿真枪在其经营的青州市批发街“国威玩具”店内销售，其中公安机关在其店中查获4支，经鉴定为枪支；3支销售给被告人董某某，经鉴定为枪支；另外10支销售给被告人李某某，经鉴定5支为枪支。
3、2013年3月份以来，被告人李某某从青州市批发街李秀兰经营的“国威玩具”店共计购买仿真枪10支。其中6支被其通过微信网络销售给他人，经鉴定2支为枪支；公安机关其家中查获尚未销售的仿真枪4支，经鉴定3支为枪支。
二、非法持有枪支的事实
2013年3月份以来，被告人董某某从青州市批发街“国威玩具”店李秀兰处购买3支仿真枪用于射击，经鉴定为枪支。
公诉人当庭讯问了被告人景安朋、李秀兰、李某某、董某某，并宣读、出示了物证（照片）、证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人景安朋、李秀兰、李某某违反国家枪支管理法规，擅自买卖枪支，危害公共安全，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任；被告人董某某不符合配备、配置枪支条件，违反国家枪支管理法规，擅自持有枪支进行射击，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任，其有自首情节，同时适用该法第六十七条规定处罚。请依法判处。
被告人景安朋对公诉机关的指控予以否认，辩解称其未向李秀兰售卖仿真枪；公安机关在其玩具店查扣并经鉴定为枪支的仿真枪系其从一经营玩具的朋友处打包处理购买的，因未开箱检验，故不知道内有仿真枪。
被告人景安朋的辩护人所作辩护意见如下：
1、被告人景安朋没有非法买卖枪支的故意。被告人景安朋开设“鑫鹏玩具店”从事合法经营，销售电动玩具、遥控玩具等，其无法认知仿真枪系枪支。
2、本案鉴定意见违法，不能作为定案依据。（1）本鉴定的依据为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2010）67号），该文件中“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（ＧＡ／Ｔ718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8ｊ／ｃｍ²时，一律认定为枪支”的规定系公安部对《枪支管理法》的具体解释，该解释系公安内部适用的标准，不能作为法院认定枪支的标准。（2）枪支的认定应适用《刑法》和《枪支管理法》，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，即具备“自然构造上具有枪支结构”和“足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性”两个特征。本案鉴定意见中未能体现出足以致人死亡或者丧失知觉的社会危害性的枪支特征。
3、被告人景安朋具有自首情节。
4、本案未造成社会危害，对社会亦无实际危害，根据罪责刑相适应的原则应对景安朋从轻处罚。
被告人李秀兰对予公诉机关的指控予以否认，辩解称公安机关从其玩具店内查扣的鉴定为枪支的仿真枪确系从景安朋处购进，但系自己用来射击气球；其未向李某某、董某某售卖仿真枪。
被告人李秀兰的辩护人所作辩护意见如下：
1、证实公安机关从李某某、董某某处查扣的被鉴定为枪支的仿真枪系从李秀兰处购买的证据达不到确实充分的标准，不能排除合理怀疑。李某某之前摆过地摊卖玩具，董某某之前卖过玩具枪，不能排除涉案仿真枪从其他渠道购买的可能性。
2、从李秀兰处查扣的4支仿真枪应认定为非法持有。李秀兰店内储存的4支仿真枪系其留下自己使用，无证据证明出卖的意图。
3、本案鉴定意见错误，不能作为定案依据。
4、被告人李秀兰主观恶性和社会危害性均不大，未造成危害结果。
被告人李某某对公诉机关的指控予以供述，表示自愿认罪。
被告人李某某的辩护人所作辩护意见如下：
1、被告人李某某售出的2支仿真枪认定为非法买卖，在其家中查获的3支仿真枪应认定为非法持有。
2、被告人李某某归案后能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好。
3、被告人李某某系初犯，无前科劣迹。
4、被告人李某某主观恶性和社会危害性不大，未造成危害结果。
被告人董某某对公诉机关的指控予以供述，表示自愿认罪。
经审理查明：
一、非法买卖枪支的事实
（一）2011年左右，被告人景安朋在临沂市永兴玩具市场经营“鑫鹏玩具”店，对外销售电动玩具车、玩具飞机等。2013年2月份以来，被告人景安朋利用经营玩具店的便利通过物流对外出售仿真枪，其中销售给青州市李秀兰17支仿真枪，经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，其中12支为枪支。2013年7月30日公安机关在临沂市兰山区梨杭村景安朋租住的房屋内查获其尚未销售完的仿真枪支若干，经鉴定，其中3支为枪支。
案发后，被告人景安朋主动到青州市公安局投案，但未能如实供述自己非法买卖枪支的事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证
涉案仿真枪15支（现保存于青州市公安局），证实青州市公安局民警依法从景安朋、李秀兰、李某某、董某某处提取的涉案枪支情况。
2、书证
（1）搜查笔录，青州市公安局对景安朋、胡某某租住的房屋进行搜查的笔录，证实从该出租屋内查获仿真狙击步枪1支，仿真手枪5支。
（2）货运托运单七份，证实2011年9月20日、10月3日、12月14日、2012年2月16日、4月15日、2013年5月9日、5月27日，景安朋给郭某（李秀兰丈夫）共发过七次货，共计26件。
3、证人证言
胡某某证言，景安朋在临沂市兰山区永兴玩具市场经营“鑫鹏玩具”店，我负责看门头、整理货物、收发货等。该店主要经营塑料玩具，也偷卖一些仿真枪。这些仿真枪有些是从“老杨”那里买来的，有些是从广东澄海买的，盒子上写着“1911”，有长枪、短枪。长枪长约1.2米左右，应该是金属的，感觉比较沉；短枪长约20厘米左右，也是金属的。这些枪大约对外销售了十次左右，我经手的发往了安徽天长、合肥、山东青州、山东淄博、青岛即墨等地。我发的货也有长枪也有短枪，具体是发到哪里记不清了。其余的是景安朋卖的，卖到哪里我不知道。仿真枪平时存放在我们租住的兰山区梨杭村的平房内，发货也是从这里发。我和景安朋一共对外大约发了五、六十支枪，后来屋内还有三支长枪、五支短枪被公安查获了。我们都是通过物流发货，签收的时候都是编个名字，一般用“李某”，景安朋安排我随便编个名字，不用真名。货款应该是直接打给景安朋。刚开始景安朋让我发货时，叮嘱过我，不要对外人讲，公安查的严，要偷偷的干。发到青州的货接货人叫“郭某”，我就给他发过一次，发了几支记不清了。
4、同案犯供述与辩解
李秀兰供述，2003年下岗后在青州市批发街经营“国威”玩具店至今。我是从临沂玩具市场一个叫“鑫鹏玩具”的门头发货过来的，老板姓景，全名我说不上来，他的电话在我笔记本上记着。有些小青年到门头问我有没有威力大一点的枪，我就给姓景的打电话问有没有，他说有，我就让他给我通过物流发过来一支，盒子上标注Ｍ03型号的那种，我看着挺好，就让他分两次发了15支过来，第一次12支，第二次3支，一共有3种型号，盒子上标注Ｍ03型号的要了13支，都是290元一支进的。我用我对象郭某的名字通过物流收货，钱款都是给物流的人。我把这些枪藏在玩具店的隔间里，都卖给了李某某和董某某。
（二）2013年3月份以来，被告人李秀兰从景安朋处购买17支仿真枪在其经营的青州市批发街“国威玩具”店内销售，其中公安机关在其店中查获4支，经鉴定为枪支；3支销售给被告人董某某，经鉴定为枪支；另外10支销售给被告人李某某，经鉴定5支为枪支。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证
涉案仿真枪12支（现保存于青州市公安局），证实青州市公安局民警依法从李秀兰、李某某、董某某处提取的涉案枪支情况。
2、辨认笔录
（1）李秀兰对董某某进行辨认的笔录，证实被告人李秀兰将仿真枪中的3支卖给了手机号为13854419993的男子，经辨认，该男子为董某某。
（2）董某某对李秀兰进行辨认的笔录，证实董某某从青州市批发街“国威玩具”店购买了三支仿真狙击步枪，经辨认，李秀兰为向其销售仿真枪的女老板。
3、被告人供述与辩解
（1）李秀兰供述，我把这些枪卖给了两个人，第一个叫李某某，是我高柳老乡，他以前从我的玩具店里批发玩具卖。大约一个月前，他问我有没有威力大的枪，我就给他看了那些仿真枪，我们谈的价格是Ｍ03型号的450元一支，其余的550元一支，他买了3次一共买了9支，其中Ｍ03型号的6支。第二个买家是叫董斌（手机号和名字都在本子上记着），他也是从我店里进玩具卖的客户，他要了3支盒子上标有Ｍ03的仿真枪。这些仿真枪长约1.2米左右，发射塑料弹和玻璃珠，枪托是硬塑料，枪身大部分是塑料的，枪管应该是合金，利用枪膛弹簧发射。
（2）李某某供述，2013年5月份，我从青州市批发街“国威玩具”店分三次购买了10支仿真枪，花费4000多元。这个玩具店的老板是个女的，家是高柳镇良孟村，和我是老乡，她的手机号是13573673200，35岁左右，身高约1.65米。这个店在宝鼎花园小区东约50米往北一个巷子里，门头只有一间，卖的仿真枪藏在门头里面的隔间里。以前我和我对象在夜市摆摊卖日用百货时，从她的店里进过小玩具。有一次听见有人问她有没有打鸟的枪，知道她的门头偷着卖仿真狙击步枪。后来我又问过她，她说有，我就知道了。她从哪里进货我不知道，只知道她进货第二天就能到，应该不远。这些仿真枪长约1.2米左右，发射塑料弹和玻璃珠，枪托是硬塑料，枪身大部分是塑料的，枪管应该是合金，利用枪膛弹簧发射。
（3）董某某供述，大约今年（2013年）春天，我从青州市批发街“国威玩具”店先是花400多元钱买了一支仿真枪，一个大约三四十岁的女的卖给我的，买来后我主要是到附近的山上打瓶子、打鸟玩，玩了不到两个星期坏了。我就到国威玩具店找，那个女的告诉我枪没法修，就又稍便宜点每支380元的价格卖给我两支，买回去这两支我也是打着玩了，也坏了一支。后来我听说这种抢不能拿着玩，我就将这三支枪全都主动交到了王坟派出所。
（三）2013年3月份以来，被告人李某某从青州市批发街李秀兰经营的“国威玩具”店共计购买仿真枪10支，其中6支被其通过微信网络销售给他人，经鉴定2支为枪支；公安机关其家中查获尚未销售的仿真枪4支，经鉴定3支为枪支。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、吴某某证言，物证依法被查获的仿真枪5支（现保存于青州市公安局），辨认笔录王某、吴某某对被告人李某某进行辨认的笔录，书证青州市公安局扣押物品清单、被告人李某某与王某、吴某某聊天记录等证据证实，足以认定。
二、非法持有枪支的事实
2013年3月份以来，犯罪嫌疑人董某某从青州市批发街“国威玩具”店李秀兰处购买3支仿真枪用于射击，经鉴定为枪支。
案发后，被告人董某某于2013年6月25日主动到青州市公安局投案，并如实供述了自己非法持有枪支的事实。
上述事实，被告人董某某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证依法被查获的仿真枪3支，书证青州市公安局扣押物品清单等证据证实，足以认定。
认定非法买卖枪支、非法持有枪支的事实还有以下证据予以认定：
1、鉴定意见
潍坊市公安局刑事科学技术研究所枪支鉴定书五份，证实涉案的15支仿真枪枪口比动能在4.13ｊ／ｃｍ²至11.95ｊ／ｃｍ²之间，认定为枪支。
2、书证
（1）四被告人户籍证明，证实四被告人均达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
（2）抓获证明、到案经过，证实被告人景安朋系主动到青州市公安局刑警大队投案，被告人李秀兰、李某某被公安机关抓获归案

本院认为，被告人景安朋、李秀兰、李某某违反国家枪支管理法规，擅自买卖枪支，危害公共安全，其中景安朋、李秀兰非法买卖枪支情节严重，被告人景安朋、李秀兰、李某某的行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人董某某不符合配备枪支条件，违反国家枪支管理法规，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予刑罚。被告人董某某主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行，系自首，可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
关于被告人景安朋所作“其未向李秀兰出售仿真枪”的辩解意见，经查，被告人李秀兰在公安机关侦查阶段供称其通过物流公司从临沂市景姓男子经营的“鑫鹏玩具”店购进仿真枪，与其在当庭所作“仅从景安朋处购仿真枪”的供述一致，此供述稳定，且该供述与证人胡某某所作“通过物流公司向山东青州的郭某（李秀兰之夫）发过仿真枪”的证言相吻合，供证一致，可认定被告人景安朋向李秀兰出售仿真枪的事实，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李秀兰所作“未向李某某、董某某出售仿真枪”的辩解意见，经查，上述事实被告人李秀兰已在公安机关予以供述，被告人李某某、董某某又均供认自己所出售或持有的仿真枪系从李秀兰处购进，且李某某对“仿真枪藏在门头的隔间里”这一隐秘事实的供述与被告人李秀兰的供述相吻合，董某某对李秀兰进行了辨认，以上证据足以认定被告人李秀兰向李某某、董某某出售仿真枪的事实，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人景安朋的辩护人所作“景安朋无非法买卖枪支的故意”的辩护意见，经查，证人胡某某证实被告人景安朋将出售的仿真枪秘密存放于其经营场所之外，发货时安排店员使用假名字，并叮嘱不要被公安机关发现。由此可知，被告人景安朋对出售仿真枪行为的违法性是明知的，其在此情况下实施的销售仿真枪的行为，应认定其具有非法买卖枪支的故意，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
其所作“《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为鉴定依据”的辩护意见，经查，《枪支管理法》第四十六条规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据该规定可看出枪支具有两个基本特征：一是物理特征，二是具有危害性，但对于致人伤亡或者丧失知觉的鉴定标准，《枪支管理法》未作明确规定，国家亦未出台相应的司法解释。根据《立法法》第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制订规章”的规定，公安部作为具体负责社会公共安全管理事务工作的主管部门有权在法定的范围内制定部门规定，故《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的制定和出台符合法律规定，可以作为认定枪支的标准。辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
其所作“被告人景安朋具有自首情节”的辩护意见，经查，被告人景安朋确系在人身自由尚未受到限制的情况下主动青州市公安局投案，但其到案后未能如实供述自己非法买卖仿真枪的事实，不符合自首所要求的“如实供述自己所犯罪行”的要件，其行为不能认定为自首，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
潍坊市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支鉴定书》，本院已组织控辩双方对证据进行了充分质证，且查明出具该鉴定意见的鉴定机构、鉴定人员及鉴定所依据的标准均合法有效，鉴定程序合法，内容客观真实，符合证据的关联性、客观性、合法性的要求，本院依法予以采信。对被告人李秀兰的辩护人所提出的重新鉴定的要求和被告人景安朋的辩护人所提出的鉴定人出庭的要求本院不予支持。
被告人李秀兰的辩护人所作“在李秀兰经营的店内查扣的4支仿真枪应认定为非法持有枪支的行为”和被告人李某某的辩护人所作“在李某某处查扣的2支仿真枪应认定为非法持有枪支的行为”的辩护意见，经查，被告人李秀兰利用经营玩具店的便利销售仿真枪，被告人李某某利用网络销售仿真枪，所购进的仿真枪均系用来销售，结合二被告人在公安机关的供述及以往枪支的销售情况，可认定其存在店内或家中的仿真枪系用来销售，应认定为非法买卖枪支的行为，故二辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人李某某的辩护人所作“被告人李某某认罪态度较好、未造成危害后果”的辩护意见成立，本院予以采纳。
结合各被告人认罪悔罪态度、非法买卖、持有枪支的数量、被查扣枪支的枪口比动能数值、给社会造成的危害等因素，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决如下

一、被告人景安朋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2023年8月18日止）
二、被告人李秀兰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的30日，即自2013年10月18日起至2023年9月17日止）
三、被告人李某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算）
四、被告人董某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算）
五、扣押在案的15支枪予以没收销毁（由青州市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长郑学军
审判员徐宁
人民陪审员袁加民
二〇一四年六月二十三日
书记员李慧