于建中贩卖毒品二审刑事判决书
陕西省宝鸡市中级人民法院
刑事判决书
（2015）宝中刑一终字第00021号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：于建中、眉县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：自首、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人于建中犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年二月六日作出（2014）眉刑初字第00103号刑事判决。一审宣判后，原审被告人于建中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定，1、2014年9月初，被告人于建中与吸毒人员董彪电话联系后，骑摩托车到眉县一道巷南段向董彪贩卖毒品海洛因一包（折合0.625克），获得毒资500元。2、2014年9月10日左右，吸毒人员董彪、陈刚岐驾车来到蔡家坡，董彪电话联系于建中后，在其所住小区外，陈刚岐从于建中手中购买毒品海洛因一包（折合0.625克），于建中获得毒资500元。3、2014年9月中旬，被告人于建中与吸毒人员陈刚岐电话联系后，骑摩托车到眉县体育场向陈刚岐贩卖毒品海洛因一包（折合0.625克），获得毒资500元。4、2014年9月23日，被告人于建中与吸毒人员陈刚岐电话联系后，骑摩托车到眉县体育场向陈刚岐贩卖毒品海洛因一包（折合0.47克），获得毒资500元。在交易结束分手时被公安人员抓获，当场从陈刚岐处查获毒品一包，经检验，从中检见海洛因。据此，原审法院认为，被告人于建中向他人非法出卖毒品，已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。眉县人民检察院指控其所犯罪名成立。被告人于建中三次以上贩毒，属情节严重；在被抓获后能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，以被告人于建中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
原审被告人于建中及其辩护人提出，一审判决认定事实错误，折算毒品数量不当，适用法律错误，其贩卖毒品数量较少，不构成情节严重。一审量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚；原审被告人于建中上诉还提出，其主动供述了前三宗犯罪事实，应当认定为自首。
经审理查明，原审判决认定原审被告人于建中贩卖毒品的犯罪事实，除认定其四次贩卖毒品海洛因2.345克不当外，其余认定事实清楚。有经一审法院开庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈刚岐证言证实，2014年9月10日上午，董彪开车拉他一起去蔡家坡，电话联系好于建中后，在其所住小区门口，他用500元向其购买了一包毒品。过了一个星期之后，他和于建中电话联系后，于建中把500元的毒品拿到眉县体育场和他进行了交易。2014年9月23日上午，他打电话让于建中拿500元的毒品到眉县体育场，他给了于建中500元，于建中给了他一小包毒品，后他被公安人员抓获，当场查获毒品一包。
2、证人董彪证言证实，2014年9月初，他和于建中电话联系，让于建中来眉县给他拿几百元的毒品。于建中到一道巷中间后，他过去给了于建中500元，于建中给了他一小包毒品。2014年9月10日左右，他带着陈刚岐开车到蔡家坡买毒品，他和于建中电话联系后，给陈刚岐500元让陈刚岐在于建中所住小区门口等，后来陈刚岐将买来的毒品交给他。他购买的毒品每包是0.5克。
3、宝鸡市公安局司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2014）644号毒品检验报告证实，送检的用透明塑料纸包装的灰白色块状物1包，净重0.47克，从中检出毒品海洛因成分。
4、被告人于建中供述证实，2014年9月初，“大头”（即董彪）打电话让他把毒品送到眉县，在眉县交警大队东边的一条街边，董彪给了他500元，他把一小包毒品给了董彪。过了一个礼拜左右，董彪给他打电话说要毒品，在他住的小区外，和董彪同去的一个小伙（即陈刚岐）给了他500元，他给了那个小伙一小包毒品。又过了一个礼拜左右，那个小伙电话联系他买毒品，他拿了一小包毒品到眉县体育场，收到500元后将毒品交给了那个小伙。2014年9月23日，那个小伙打电话让他把毒品送到眉县体育场，去后那个小伙给了他500元，他给了那个小伙一小包毒品，后被公安人员抓获了。他贩卖的毒品海洛因每包大约0.5克。
5、户籍证明证实，被告人于建中作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。
综上，原审被告人于建中贩卖毒品4次共计1.97克，共获毒资2000元，其中查获毒品海洛因0.47克。
以上证据，来源合法，内容真实可信，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，足以定案，本院予以确认

本院认为，上诉人（原审被告人）于建中违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。原审被告人于建中归案后能如实供述自己的犯罪行为，属坦白，能够认罪、悔罪，依法可从轻处罚。原审被告人于建中上诉称，其主动供述了前三宗犯罪事实，应当认定为自首，经查，原审被告人在被采取强制措施期间如实供述的本人其他犯罪与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的不以自首论，原审被告人于建中所供述的本人罪行均为贩卖毒品，与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，故不能认定为自首，故其该上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审被告人于建中及其辩护人提出，一审判决认定事实错误，适用法律错误，其贩卖毒品数量较少，不构成情节严重，一审量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚之上诉意见及理由，经查，原审被告人于建中前三次贩卖毒品的数量根据其供述和证人证言每次均为0.5克，第四次贩卖毒品被查获，经鉴定数量为0.47克，故于建中贩卖毒品四次，数量应为1.97克，原判对其前三次贩卖毒品数量以毒资折算，认定其四次共计贩卖毒品2.345克不当，应予更正。鉴于原审被告人于建中贩卖毒品数量较少，虽向他人贩卖毒品四次，可不认定为情节严重，故其该上诉意见及理由成立，本院予以支持。原审判决审判程序合法。认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯量刑略有不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决如下

一、撤销眉县人民法院（2014）眉刑初字第00103号刑事判决，即“被告人于建中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元”；
二、上诉人（原审被告人）于建中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一四年九月二十三日起至二Ｏ一六年九月二十二日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长罗莉萍
审判员洪军
审判员廖晓刚
二〇一五年五月十五日
书记员王晓莉