赖某甲非法经营二审刑事判决书
福建省泉州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）泉刑终字第1036号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法经营
当事人：赖某甲、福建省泉州市洛江区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：彩票、非法经营、从犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人赖某甲犯非法经营罪一案，于2014年9月5日作出（2014）洛刑初字第197号刑事判决。原审被告人赖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定，被告人赖某甲于2013年12月至2014年4月22日期间，在位于洛江区罗溪镇的家中，以营利为目的，向赖某丙、赖某丁等人非法销售“六合彩”共计40期，销售金额为人民币140372元，非法获利人民币5000元。经群众举报，被告人赖某甲于2014年4月22日在其家中被公安机关抓获，并当场缴获“六合彩”账单及书籍。
原审另查明，泉州市公安局洛江分局于2014年7月9日扣押了被告人赖某甲退出的违法所得人民币5000元。
原判认定上述事实的证据有：证人赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊、赖某己、潘某甲、黄某甲、赖某庚、黄某乙、赖某辛、黄某丙、潘某乙、林某、黄某丁、赖某壬、赖某癸、赖某子、赖某丑的证言，辨认笔录及照片，“六合彩”账单金额统计表、账单、图纸、笔记本及书籍，银行交易明细查询单，检查笔录及照片，证据保全、扣押清单，泉州市公安局洛江分局泉公洛（治安）行罚决字（2014）00050号、泉公洛（罗溪）行罚决字（2014）00015、00016、00017、00018、00019、00020、00021、00022、00023、00024、00045号行政处罚决定书、泉公洛不罚决字（2014）00002号不予行政处罚决定书、户籍证明以及被告人赖某甲的供述等。
据此，原审法院认为被告人赖某甲的行为已构成非法经营罪。依法作出判决：一、被告人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；二、没收被告人赖某甲暂扣于泉州市公安局洛江分局的违法所得人民币五千元，上缴国库；三、作案工具“六合彩”记录用的笔记本一本、书籍两本，由扣押机关依法处理。
上诉人赖某甲诉称，其接受彩民投注后报给上家“国良”按销售比例提成，在犯罪中起次要作用，是从犯；归案后如实供述，积极退赃，犯罪情节较轻、主观恶性较小，原判量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人赖某甲以营利为目的，自2013年12月起至2014年4月22日间在其位于泉州市洛江区罗溪镇家中非法销售“六合彩”40期，非法经营额人民币140372元，并非法获利人民币5000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人赖某甲的家属分别代为预缴罚金人民币5000元

本院认为，上诉人赖某甲未经国家批准而擅自销售彩票，扰乱市场经济秩序，非法经营额达人民币140372元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人赖某甲在家中设点接受投注再上报庄家，并从中谋利，积极实施非法销售“六合彩”行为，故上诉人提出是从犯的上诉意见与事实及法律规定均不相符，不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人赖某甲犯罪情节一般、归案后认罪态度好且积极退赃、主观上具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人要求适用缓刑的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下

一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛刑初字第197号刑事判决第二、三项，即没收违法所得和作案工具部分。
二、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛刑初字第197号刑事判决第一项，即上诉人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决

审判长陈希进
审判员柯志同
审判员张黛
二〇一四年十月十六日
书记员蔡凌轩

附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第㈣项的规定，以非法经营罪定罪处罚