뢫告人穆世平犯诈骗罪一审刑事判决书
贵州省凯里市人民法院
刑事判决书
（2014）凯刑初字第46号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：穆世平、贵州省凯里市人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、财产权、罚金、违法所得、拘役、合同诈骗、冒用、伪造、票据、担保、实际履行、合同、部分履行、合、预付款、追诉、挂靠
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

公诉机关贵州省凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉（2013）512号起诉书指控被告人穆世平犯诈骗罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员郑英碧出庭支持公诉，被告人穆世平及其辩护人范远义到庭参加诉讼。现已审理终结

经审理查明，2011年1月6日，被告人穆世平与赵某共同出资，注册设立黔东南穆金鑫建筑机械设备租赁有限公司（以下简称穆金鑫租赁有限公司）。穆金鑫租赁有限公司处所地在凯里市环城南路南山停车场1—2号，经营范围为租赁各型塔机、挖机、汽车吊、铲车、施工升降机，法定代表人是穆世平。
被告人穆世平在担任穆金鑫租赁有限公司法定代表人期间，以帮助他人代购塔机，然后将代买的塔机挂靠在穆金鑫租赁有限公司名下，由穆金鑫租赁有限公司负责出租，出资人只需交纳一定的挂靠费就能按月坐收盈利的方式，骗取了被害人蒋某、欧某夫妇及王一某、王二某、李某的信任，骗得蒋某夫妇、王一某、王二某、李某交纳的购买塔机款人民币共87.1万元。其中，2011年10月20日、11月4日，两次骗得蒋某夫妇共24万元；2012年4月10日、12日、18日，三次骗得王二某共23.3万元；2012年4月30日、5月1日，两次骗得王一某共24万元；2012年5月11日，骗得李某15.8万元。所骗财物均被穆世平用于归还高利贷和供个人消费，挥霍完毕。事情败露后，穆世平退赔蒋某3.1万元、退赔王一某1万元、与李某达成塔机转卖协议，将一台旧塔机折价5万元抵偿给李某。审理期间，穆世平亲属于2014年1月27日代其退赔了王一某2万元。
上述事实，被告人穆世平在开庭审理过程中亦无异议并自愿认罪，且有被害人蒋某、欧某、王一某、王二某、李某的陈述；证人的证言；书证：储蓄（卡）业务凭证、收条、收据、贵州省农村信用社历史流水清单、塔机挂靠合同、塔机转卖合同、穆金鑫租赁公司营业执照、户籍证明、抓获经过；辨认笔录；被告人穆世平的供述等证据证实，足以认定。
凯里市人民检察院指控：2011年3月，被告人穆世平以帮助被害人杨某购买塔机，然后将购买的塔机挂靠在本人的穆金鑫租赁公司出租盈利的方法，骗取了杨某及其父亲杨一某的信任。2011年8月4日，杨一某父子将购买塔机款10万元打入穆世平用其妻子宋某之名开设的信用社帐户。8月12日，穆世平谎称塔机已到，要求杨一某父子补交购买塔机尾款13.7万元。次日，穆世平带杨一某父子到剑河县屯州，指着一台待安装的塔机谎称是杨一某父子的塔机。当天，杨一某父子随穆世平返回凯里后，杨某与穆世平签订了塔机挂靠合同及补充协议。8月14日，杨一某将13.7万元汇入宋某的信用社帐户。嗣后，穆世平付给杨一某租金4.5万元后逃匿，余款被其归还高利贷及挥霍殆尽。该项指控事实，公诉机关向本院提交的证据材料有被害人杨一某父子的陈述、证人宋某的证言、被告人穆世平的供述、储蓄（卡）业务凭证、塔机挂靠合同等。
被告人穆世平对该项指控事实、证据及罪名均无异议，当庭认罪。其辩护人范远义对该项指控提出的辩护意见是，穆世平收取杨一某父子的23.7万元后，已履行了代购塔机的义务，并陆续支付了杨一某父子塔机出租收益7万余元，后来穆世平没有经过杨一某父子同意，私自处理了杨一某父子的塔机，该行为属于民法上的无权处分，不是犯罪。辩护人范远义另提出：穆世平在市场经济条件下与蒋某、王二某、王一某、李某签订挂靠合同，而且也实际履行了部分合同义务，穆世平的行为应定合同诈骗罪更为适当；穆世平已分别还了王一某1万元、蒋某3.1万元、用以物抵债的方式还了李某5.8万元，这些情况量刑时应当考虑；被害人贪图高额利益才导致了本案的发生，有一定的过错。
经审理查明，2011年3月份，被告人穆世平在贵州省黎平县与被害人杨一某、杨某父子相识。穆世平向杨一某、杨某父子介绍自己的穆金鑫租赁公司是从事塔机出租业务的，这个行业很好找钱，许诺只要杨家父子交23.7万元给他，由他帮助杨家父子购买塔机并负责出租，杨家父子头两年每月有1万元的盈利，后三年每月有0.9万元的盈利，穆金鑫租赁公司只从出租盈利中提取15%的管理费。杨一某、杨某相信了穆世平。2011年8月4日，杨某将人民币10万元从黎平县汇入穆世平用其妻子宋某之名开设的信用社账户。穆世平收款后为杨家父子订购了一台塔机。2012年8月12日，穆世平电话通知杨某塔机已到，叫杨某付清塔机尾款。次日，穆世平带杨一某父子到贵州省剑河县屯州工业园区，指着一台未安装的塔机，称它就是代杨一某父子购买的塔机。当日，杨一某父子随穆世平返回凯里，杨某与穆世平签订了《塔机挂靠合同》及补充协议。8月14日，杨一某将塔机尾款人民币13.7万元汇入宋某的信用社账户。之后，穆世平陆续支付了杨一某父子2011年9月至2012年1月期间的租金共4.5万元。2012年5月，穆世平背着杨一某父子，将杨家父子委托其代为出租的塔机以人民币14万元出卖给他人，所得款被穆世平用于归还高利贷及供个人消费完毕。2013年2月11日，穆世平向杨一某出具欠条一张，承认共欠杨一某本金及租金31.7万元。审理期间，穆世平亲属于2014年1月27日代其偿还了杨某2万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人杨一某的陈述。证实：2011年3月份左右，穆世平和我仔杨某认识。穆世平说他在凯里开有一家公司，专门负责塔机出租的。他说这个行业很好找钱，叫我们出23.7万元给他买塔机，由他负责出租，按月给我们租金，头两年的租金每月给1万元，后三年的租金每月给0.9万元。他留了我仔的电话，之后就经常打电话给我仔联系这事。2011年8月，我到信用社贷款15万元，我仔贷了10万元，然后我仔在8月4日把10万元从信用社汇给了穆世平。8月12日，我两父子到凯里，第二天我仔就和穆世平签了合同，第三天，穆世平和我们到凯里永丰东路联社，我又汇了13.7万元到穆世平的帐户。8月15日中午，穆世平带我们到剑河县屯州工业园区，他指着地上的一堆零件说那就是我家的塔机。当时我向他要发票、合格证，他说过几天他拿来黎平给我，这样，我就和我仔回家了。从2011年10月至2012年1月，我共收到穆世平给的租金4.5万元，之后就没有收到他的租金了，打他电话他不接，找也找不到他了。
2、被害人杨某的陈述。证实：2011年三四月份，穆世平在黎平县城我爱人的哥哥王某某家说到塔机挂靠有钱赚这回事。我也把这事和我父亲说了。后来穆世平就经常打电话和我联系，他说先预付10万元给他作为买塔机的定金，塔机到后再付余款。因为和他也有亲戚关系，所以我就没有顾虑太多。2011年8月4日，我从信用社贷款10万元，然后就从信用社把这10万元贷款汇给了穆世平。8月12日，穆世平打电话告诉我塔机已到货，叫我到凯里把合同签了，补交余款。13日我和我父亲到剑河，穆世平带我们去到屯州加油站旁边的工地，他指着摆在工地上的一台新塔机，说它就是我家的塔机。我们问他要那台塔机的手续，他说要付完钱后厂家才给手续，我们相信了。和他回到凯里后，我就与他在他的公司里签订了合同和补充协议。第二天，他和我们一起到信合永丰东路分社，又汇了13.7万元给他，然后我们就回家了。
3、证人宋某的证言。证实：我2011年上半年在剑河信用社开的银行卡，2011年下半年至2012年期间一直是我丈夫穆世平在使用。在他使用期间有哪些人汇款到这个帐号，我不清楚。
4、辨认笔录。证实：被害人杨一某从无规则排列的12张自然人正面免冠头像中，指出6号头像（即被告人穆世平头像）是以代购塔机为名骗其钱财的人。
5、书证《塔机挂靠合同》。证实：2011年8月13日，穆世平与杨某订立《塔机挂靠合同》一份。该合同约定：杨某自愿将一台ＱＴＺ50型塔机委托穆世平代为出租，租金10500.00元／月由穆世平收取，扣除管理费15%后汇入杨某帐户；工地为剑河县屯州工业园区；租期从2011年8月9日起至签约工地竣工止。
6、书证《中国信合储蓄（卡）业务凭证》。证实：2011年8月4日，杨某将人民币10万元汇入宋某个人帐户。
7、书证《中国信合储蓄（卡）业务凭证》。证实：2011年8月14日，杨一某将人民币13.7万元汇入宋某个人帐户。
8、书证《收条》。证实：2011年8月19日，穆世平向杨一某出具收条一份，内容为：穆世平已收到杨一某购买塔机款共23.7万元，其中，第一笔10万元从黎平汇出，第二笔13.7万元在凯里永丰东路汇出。
9、书证《欠条》。证实：2013年2月11日，穆世平向杨一某出具欠条一份，内容为：穆世平欠杨一某购买塔机款23.7万元、租金8万元，共31.7万元。此欠款从2013年起由穆世平逐渐偿还，本金的银行利息由穆世平支付。
10、书证《收条》。证实：2014年1月27日，杨某已收到穆荣贵人民币2万。
11、被告人穆世平的供述。自供：2011年三四月份，杨某和我见面时经常谈到做生意的事情，我和他谈到塔机挂靠的事后，他说要回家和他父亲商量一下。后来我和杨某联系，我负责帮他订购塔机，但他要先交10万元定金，塔机到后马上付清余款。2011年8月份，杨某打了10万元到我爱人宋某的卡上。我收到定金后打款给山东大汉厂家。过了一个星期左右，我打电话给杨某，说塔机到剑河革东了，叫他先到剑河屯州工业园区看塔机。第二天，他和他父亲杨一某就到剑河屯州工业园区看塔机，当时塔机就放在屯州加油站旁边，是新的，但没有装。看完后我们一起到凯里，在我的办公室里签了塔机挂靠合同，还补充了一个协议。第二天，杨一某父子和我一起到凯里262下去一点的一家信用社，他们就把尾款13.7万元打到我爱人宋某的卡上，然后他们就回家去了。之后，我按合同从9月份起每月给了杨某租金9000.00元，大概付了7万元左右，都是打到杨某的卡上。2012年5月份，我因欠高利贷，别人催得紧，我就瞒着杨某，把他的塔机变卖给遵义那边一个姓张的人，得了14万元。后来杨某和他父亲知道后到剑河找我，我就写了欠条给他们，到目前为止我也没有钱还他们。
杨某的那台塔机是2011年8月份买的，当时没有手续，后来才拿来的，卖塔机时我把手续拿给姓张的那个人了。
上列证据经庭审质证，证据收集程序合法，证明内容客观真实，并具有关联性，本院予以采纳，纳入认定被告人穆世平在履行塔机挂靠协议过程中，背着杨某，将杨某的价值23.7万塔机低价出卖给他人的证明体系。
对于穆世平在塔机出租期间支付杨一某租金数额的认定问题，杨一某陈述收到的金额是4.5万元，结合杨某与穆世平签订的《塔机挂靠合同》约定的租金数额是10500.00元／月，穆世平从中扣管理费15%的事实及2013年2月11日穆世平向杨一某出具欠条的事实，杨一某陈述收到穆世平租金4.5万元真实可信，穆世平自供已支付杨某租金7万元，不予采信。
对于穆世平的该行为是诈骗犯罪或是民法上的无权处分问题，本院认为，穆世平收取杨一某父子支付的塔机款后，已按双方的约定履行了合同义务，即代购塔机、代为出租、支付租金。塔机变卖前，穆世平主观上没有非法占有的罪过，客观上也没有虚构事实或者隐瞒真相骗取杨一某父子财物的行为，不具备诈骗罪主观和客观方面的犯罪构成要件。因此，公诉机关指控穆世平的这一行为构成诈骗罪，不能成立。但是，杨某与穆世平签订《塔机挂靠合同》后，该塔机的占有权和使用权已转移归穆世平行使，在双方约定的合同事项未终了或者该《塔机挂靠合同》未被解除之前，穆世平对杨某交付给其代为出租的塔机负有管理职责和义务，确保杨某的财产权益不被损害。然而，穆世平却背着杨某，擅自将代为管理的塔机非法处置，占为己有，拒不归还，数额较大，其行为已侵犯了公民的财产权利，构成侵占罪，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条“对一审公诉案件，人民法院审理后应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）、起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，应当以侵占罪追究被告人穆世平的刑事责任。如此，辩护人认为穆世平的该行为属于民法上的无权处分，不是犯罪的意见，本院不予采纳

本院认为，被告人穆世平以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取被害人蒋某夫妇、王一某、王二某、李某等人交纳的购买塔机款人民币共87.1万元，数额特别巨大，其行为已侵犯了公民的财产权力，构成诈骗罪，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金，违法所得应当责令退赔被害人。穆世平的行为严重扰乱了社会秩序，还可以附加剥夺政治权利。公诉机关指控被告人穆世平骗取蒋某夫妇、王一某、王二某、李某等人共87.1万元的行为构成诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控成立。被告人穆世平未经财物所有人杨某同意，擅自将代为管理的他人财物非法处置，占为己有，数额较大，拒不退还，其行为又侵犯了公民的财产权力，构成侵占罪，应当判处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。被告人穆世平在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人穆世平到案后能如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。穆世平已退赔了被害人蒋某、王一某、杨某、李某部分损失，亦可以酌情从轻处罚。
辩护人范远义提出的辩护意见中，认为穆世平退赔了被害人的部分损失，建议量刑时予以考虑的意见，予以采纳；认为穆世平的行为属于合同诈骗罪的意见，本院认为不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的下列情形：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订或者履行合同的；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。该条文对合同诈骗罪客观方面的表现形式已经作出了明确的表述，只有符合该条规定的1至4种情形之一，数额到达“较大”追诉起点的，才能以合同诈骗罪定罪处罚。该条第5种情形是堵截性条款，也称为兜底条款或者口袋条款。哪些情形属于本条规定的“其他方法”，在立法机关没有明确规定或者最高司法机关没有作出具体解释之前，堵截性条款一般不轻易适应。被告人穆世平虽然是以签订《挂靠合同》的方法骗取对方当事人给予的财物，类似于“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形，但是，应当注意的问题是，这种情形构成合同诈骗罪是以“逃匿”为前提，即收受对方当事人给予的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸或者隐匿于市，使对方当事人无法找到，从而实现永久占有对方当事人财产的目的。被告人穆世平收受蒋某夫妇、王一某、王二某、李某等人给予的代购塔机款后，并没有携款逃跑或者隐藏，而是采取拆东墙补西墙的方式敷衍搪塞对方。因此，穆世平的行为并不符合合同诈骗罪客观方面的表现形式，不能以合同诈骗罪追究穆世平的刑事责任；认为穆世平收取杨一某父子的23.7万元不属于犯罪的意见，已在论证穆世平的该行为是否构成犯罪时作了辨析，在此不再赘述；认为本案被害人对犯罪发生具有过错的意见，本院认为不当，不予采纳。首先，被害人委托穆世平购买塔机并将塔机挂靠在穆金鑫公司名下出租盈利的行为并不被法律所禁止。其次，双方签订的《塔机挂靠合同》已经明确了各方的权利义务，按照权利义务对等的原则，不能把被害方只出资，不参与经营的行为理解为坐享其成。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十条第一款、第六十四条、第六十九条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款（二）项的规定，判决如下

一、被告人穆世平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。犯侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。总和刑期十一年零六个月，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月18日起至2024年5月17日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人穆世平退赔被害人蒋某、欧某人民币二十万九千元，退赔被害人王二某人民币二十三万三千元，退赔被害人王一某人民币二十一万元，退赔被害人李某人民币十万八千元，退赔被害人杨一某、杨某二十一万七千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长曾令义
人民陪审员狄承毅
人民陪审员杨正芳
二０一四年三月十二日
书记员刘萍萍