姚某某受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案刑事一审判决书
贵州省湄潭县人民法院
刑事判决书
（2015）湄刑初字第218号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：受贿、职务侵占
当事人：姚某某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：承诺、垫付、利用职务之便、招标、合同、财产权、自首、减轻处罚、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

贵州省湄潭县人民检察院以湄检公诉刑诉（2015）214号起诉书指控被告人姚某某涉嫌犯受贿罪、职务侵占罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湄潭县人民检察院指派检察员徐兴波、张永昌出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人程普权到庭参加诉讼。本案在审理过程中，遵义市中级人民法院于2016年1月20日批准延长审理期限三个月；湄潭县人民检察院于2016年5月3日建议本院延期审理，同日本院决定延期审理，同年6月2日湄潭县人民检察院提请本院恢复审理。现已审理终结

贵州省湄潭县人民检察院指控，2011年底至2015年，被告人姚某某任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长，负责路灯工程建设、路灯维护和管理工作，担任有关灯饰施工工程、激光设备安装等工程的现场负责人或项目负责人。在此期间，被告人姚某某利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币78500元（以下均以人民币计）；与公司委派人员共谋，利用公司委派人员的职务之便，共同骗取公司财物132408.30元占为己有。具体如下：
1、收受况某某现金68000元。2011年至2013年，重庆帮林照明配套工程公司先后承建了湄潭县城区迎春灯饰、湄潭县城区灯饰照明、湄潭县城区激光灯设备（新世纪楼顶激光灯安装）等工程。湄潭县城镇管理局派被告人姚某某作为这些工程的现场负责人或者项目负责人。为感谢姚某某在工程上的关照，重庆帮林照明配套工程公司业务经理况某某先后送给姚某某现金25000元，分别是：2011年11月的一天，况某某在湄江镇碧波湾（现香江半岛）送给姚某某现金5000元；2012年2月初的一天，况某某在县城新世纪电梯楼楼顶送给姚某某现金10000元；2013年春节前的一天，况某某在送姚某某回家时，送给姚某某现金10000元。在此期间，况某某还以灯饰工程维护费名义送给姚某某38000元，分别是：2011年送给姚某某15000元，2012年送给姚某某13000元，2013年送给姚某某10000元。2015年3月的一天，湄潭县城镇管理局征集滨河景观十公里灯饰亮化工程设计方案，况某某为了感谢姚某某提供滨河景观相关资料，在湄潭县城茶乡大桥“木桶浴”洗澡时送给姚某某现金5000元。
2、收受陈某某现金8000元。2012年，陈某某代表重庆恩纬西公司参加湄潭县城景观灯饰亮化工程招标，为了感谢姚某某为其提供招标预算资料，2012年11月，陈某某在姚某某办公室送给姚某某现金5000元。在灯饰亮化工程实施过程中，为感谢姚某某的关照，2012年底，陈某某在湄江镇浙大广场“足玉堂”送给姚某某现金3000元。
3、收受曾某某（另案处理）2500元。姚某某欠曾某某2500元材料款，2013年春节，曾某某将姚某某所欠2500元材料款作为拜年送给了姚某某。
4、骗取贵州金惠尔光电科技发展有限公司（以下称贵州金惠尔公司）132408.30元。2012年12月，湄潭县城镇管理局与四川三瑞建设工程有限公司（以下称四川三瑞公司）签订了湄潭县城区中央大道、天文大道延伸段景观路灯安装工程（ＢＴ）项目投资建设施工合同，四川三瑞公司与贵州金惠尔光电科技发展有限公司签订内部承包协议，将该项工程承包给贵州金惠尔公司投资实施。贵州金惠尔公司聘请重庆惠尔照明工程公司的业务员曾某某为该工程的现场管理负责人，具体负责找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全，与工程甲方湄潭县城镇管理局协调工程施工过程中的相关事宜。湄潭县城镇管理局派姚某某作为该工程的现场负责人，负责现场管理，监督工程实施。曾某某接受贵州金惠尔公司委托后，为在工程上谋取不正当利益，便与姚某某商量以低价找人来做该工程的土建工程部分，以高价向贵州金惠尔公司报账，从中骗取财物。随后，曾某某、姚某某找来张某某、黄某某，分别具体实施了该工程的土建工程部分。该工程土建工程部分实施完毕后，曾某某、姚某某共向贵州金惠尔公司报账694743.80元，共支付给张某某、黄某某工程款562335.50元，从而骗取贵州金惠尔公司财物132408.30元，侵吞占为己有，其中曾某某分得60500元，姚某某分得71908.30元。
2015年7月6日，被告人姚某某向湄潭县纪委退缴159308.30元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读出示了书证、证人证言、被告人供述、同步录音录像等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人姚某某在身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物78500元，为他人谋取利益；其与公司委派人员共谋，利用公司委派人员的职务便利，骗取公司财物132408.30元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人姚某某如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
被告人姚某某对公诉机关起诉指控的事实无异议，但其辩称：（一）对受贿罪罪名无异议，但对部分事实的定性有异议：1、收受况某某的38000元灯饰工程维护费属于劳务费，并已用于支付工人工资；2、在滨河景观十公里灯饰亮化工程设计过程中收受况某某的5000元属劳务费；3、在湄潭县景观灯饰亮化工程招标过程中收受陈某某的5000元属劳务费。（二）不构成职务侵占罪，属于承包工程的收益。（三）其法律意识淡薄，请求从轻处罚。
被告人姚某某的辩护人提出来如下辩护意见：（一）被告人姚某某不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，不构成职务侵占罪。（二）对受贿罪罪名无异议，但只应认定受贿金额为28000元，公诉机关部分指控事实不成立：1、收受况某某的38000元灯饰工程维护费属于劳务费，与姚某某的职权无关；2、姚某某在滨河景观十公里灯饰亮化工程设计过程中收受况某某5000元属劳务费；3、姚某某在湄潭县景观灯饰亮化工程招标过程中收受陈某某5000元属劳务费；4、收受曾某某2500元系双方债权债务关系。（三）量刑情节有：1、被告人姚某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。2、被告人姚某某在案发后主动退缴赃款，有悔罪表现，未给国家造成损失，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、受贿罪的事实
2012年5月1日至2015年，被告人姚某某任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长，负责路灯工程建设、路灯维护和管理工作，在有关灯饰施工工程、激光设备安装等工程担任现场负责人或项目负责人。在此期间，被告人姚某某利用职务之便，非法收受他人财物共计38000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、收受况某某现金30000元。2011年至2013年，重庆帮林照明配套工程公司先后承建了湄潭县城区迎春灯饰、湄潭县城区灯饰照明、湄潭县城区激光灯设备（新世纪楼顶激光灯安装）等工程。湄潭县城镇管理局派被告人姚某某作为这些工程的现场负责人或者项目负责人。为感谢姚某某在工程上的关照，重庆帮林照明配套工程公司业务经理况某某先后送给姚某某30000元，分别是：2011年11月的一天，况某某在湄江镇“香江半岛”处送给姚某某5000元；2012年2月初的一天，况某某在湄潭县城新世纪电梯楼楼顶送给姚某某10000元；2013年春节前的一天，况某某在送姚某某回家时，送给姚某某10000元。2015年3月的一天，湄潭县城镇管理局征集滨河景观十公里灯饰亮化工程设计方案，况某某为了感谢姚某某提供滨河景观相关资料，在湄潭县城茶乡大桥“木桶浴”洗澡时送给姚某某5000元。
2、收受陈某某现金8000元。2012年，陈某某代表重庆恩纬西公司参加湄潭县城景观灯饰亮化工程招标，为了感谢被告人姚某某为其提供招标预算资料，2012年11月，陈某某在姚某某办公室送给姚某某5000元。在灯饰亮化工程实施过程中，为感谢姚某某的关照，2012年底，陈某某在湄江镇浙大广场“足玉堂”送给姚某某3000元。
2015年7月6日，被告人姚某某向湄潭县纪委退缴159308.30元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、证人况某某证言。证明2011年至2013年，我在湄潭县承包有县城灯饰和春节灯饰工程。2011年春节灯饰安装工程完成后，由于灯饰需要我们维护，而我的工人是重庆的，要急着回家过年，姚某某是管路灯的人员，有一定的技术维护能力，又负责我们迎春灯饰的监督管理，为让我们的技术人员好好过年，我就和姚某某商量，给他15000元的维护费用，并留下灯饰维护所需的材料，让他代给我们做一下灯饰维护，至于他是否进行了维护，只要业主不找我们麻烦，我们就认为他是进行了维护的。2011年，我公司中标实施大楼亮化工程，因为一些协调工作需要姚某某帮忙，在11月初的一天，在湄潭县“香江半岛”处，我送给姚某某5000元，他答应帮忙做协调工作。2012年1月，我公司承建湄潭县新世纪激光亮饰工程，由于县政府要求将单头激光灯改为双庆激光灯，需要签订补充协议，姚某某是该项目的负责人，补充合同需要他起草和完善合同条款，在2月初的一天，我在新世纪电梯楼楼顶看现场，送给姚某某装有10000元的信封，请他在完善补充合同给予方便。2012年1月我公司承建的湄潭县城春节灯饰工程，工程做完后，同2011年春节灯饰工程一样，我分两次付给姚启13000元维护费，一次10000元，一次3000元。2013年1月，我公司承建湄潭县城春节灯饰工程，做完后，临近2013年春节前的一天晚上，我基于以前惯例，给了姚某某20000元，其中10000元是灯饰维护费，另外10000元是给他的红包。2014年10月底，县城管局征集滨河景观十公里灯饰亮化设计方案，为了获取湄潭县有关滨河景观的图片、房屋建造和桥梁设计的图纸等，使我公司获得前三名，我找姚某某帮忙，并送给他一个装有5000元的信封，事后他按我们要求提供了相应资料。我在湄潭县做工程时，是和我朋友张钦合伙做的，送钱我们都要商量，每年我都记录得有费用清单，除了2014年送给姚某某的5000元外，给姚某某的维护费和送给他的现金在清单中都有体现。我送给姚某某30000元，是因为姚某某是路灯管理所所长，也是灯饰工程现场负责人，他在施工配合、协同、拟定合同中给过我关照，我送给他钱是感谢他的关照。
2、证人陈某某的证言。证明2012年5月，我参加了湄潭县城管局天文大道、中央大道、音乐喷泉、湄江河两岸及城内桥梁灯饰亮化工程设计招标，双方约定工程设计费30万元，由城管局先行垫付，最终由中标单位付款。2012年在天文大道亮化工程设计招标中，我请姚某某为我做招标预算清单，在姚某某的办公室，送给姚某某5000元。2012年年底，在浙大广场“足玉堂”，我送给姚某某3000元，说是给他拜年的。姚某某是湄潭县城管局路灯管理所所长，我送钱和礼品给姚某某，我想得到姚某某的关照，让他在我做工程的过程中不要为难我，姚某某也没有为难我。
3、证人曾某某的证言。证明2015年春节期间，我将姚某某差的路灯工程款2500元作为拜年费送给姚某某。因为我在湄潭做灯饰工程，希望姚某某在灯饰工程的发包上给我提供信息和方便，在工程实施过程中给予我方便。
4、证人李某某、甘某某、曹某某的证言。证明其先后在湄潭县城管局做电工，由湄潭县城管局路灯管理所所长姚某某领导，主要职责是路灯维护、安装。在湄潭县城管局工作期间，迎春灯饰安装完成后，姚某某安排我们一起对迎春灯饰进行维护，晚上对迎春灯饰进行巡查，对坏了的地方进行更换，姚某某没有付给我们报酬。春节期间的迎春灯饰都是我们在进行维护，没有发现其他人在对迎春灯饰进行维护。
5、被告人姚某某的供述。证明我在湄潭县城管局工作期间，参与路灯、灯饰工程的管理，收受了部分老板的钱物。2011年况某某中标县城迎春灯饰工程，他在实施安装工程中，我是工程现场负责人，工程完工后，按照施工合同约定，维护由况某某负责维护，迎春灯饰是易损品，需要专人维护。况某某的工人在湄潭维护，费用过高，加上况某某的工人都是外地的，春节期间要回家过年，而我是路灯管理所人员，又有一定的技术维护能力，迎春灯饰的维护监督管理也是路灯管理所负责，所以况某某主动找我，请我帮他维护，维护所需材料由他们提供，另外付我一笔维护费，我就同意了，工程完工后，在况某某回重庆时，他给了我15000元的维护费。2011年11月的一天，因施工人员要进入单位的办公大楼进行施工，需要找物管人员协调等原因，我与况某某看完现场后，他给我一个装有5000元的信封。2012年1月，湄潭县新世纪激光亮化工程因县政府要求将单头激光灯改为双头激光灯，工程价款发生了变化，该项目我是负责人，我拟草合同并与况某某完善了相关手续，2月初的一天，况某某约我在新世纪电梯楼楼顶查看现场，况某某给了我一个装有10000元的信封，感谢我对他在工程上的关照。2012年1月，况某某承建的灯饰工程完工后，况某某又找我给他维护，分两次给了我13000元的灯饰维护费。2013年1月，况某某承建了湄潭县城春节灯饰工程，在临近春节的一天晚上，况某某请我洗脚，在送我回家的路上，况某某给我20000元，其中10000元是况某某为了感谢我对他的关照，另外10000元是该灯饰工程的维护费。2014年10月底的一天县城管局征集滨河景观十公里灯饰亮化设计方案，我按况某某的要求给他提供了有关滨河景观的资料、房屋建造、和桥梁设计的图纸等，况某某为了感谢我，2015年3月的一天送给我一个装有5000元的信封。况某某在湄潭做灯饰工程，为了感谢我平时对他工作的支持，他在春节时以拜年名义送给我30000元。他做的迎春灯饰容易掉落，需要专人维护，况小请我给他维护，付给我维护费38000元，我没有安排湄潭县城管局的电工对迎春灯饰进行维护，我下班后自己对迎春灯饰进行维护，也请工人进行维护，主要是请我叔姚正和在维护，其他工人是临时找的，还有孙学俊带人给我维护过。2012年10月，陈某某代表重庆恩纬西公司参加湄潭县城管局组织发包的湄潭县景观灯饰亮化工程招标，在招标过程中、项目实施过程中，我给陈某某一些方便，给了关照。2012年11月份，我帮忙给陈某某做项目的招标预算清单时，在我的办公室陈某某给了我5000元。2012年底，湄潭县景观灯饰亮化工程正在实施中，陈某某为了与我搞好关系，在工程实施中不为难他，在浙大广场“足玉堂”，陈某某送给我3000元。我在做茅坪镇路灯工程时，曾某某帮我进了2500元的材料，我没有付钱给曾某某。2014年春节的时候，曾某某打电话给我，叫我不拿钱给他了，就当给我拜年了，因曾某某还欠我6万元的工程款，我想以后算工程款时，少收曾某某2500元。
6、况某某、陈某某等人在湄潭县城市管理局签订的建设施工合同、竣工资料、移送审计函等。证明况某某、陈某某等人分别在湄潭县城市管理局承包工程的情况。
7、情况说明。证明湄潭县人民检察院依法对姚正和进行询问，因姚正和系聋哑人，湄潭县人民检察院聘请手语翻译老师进行现场翻译，但因姚正和不会手语，无法进行询问。
8、行政事业单位资金往来结算收据。证明2015年7月6日，被告人姚某某主动到中共湄潭县纪律检查委员会退缴赃款人民币159308.30元。
9、湄潭县城镇管理局湄城管党字［2012］10号文件。证明2012年5月1日姚某某任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长。
10、湄潭县迎春灯饰费用清单。证明根据况某某提供的灯饰费用清单记载，2011年11月19日，况某某给付姚某某红包5000元；2012年1月17日，况某某给付姚某某红包10000元；2012年1月18日，况某某支付姚某某维护费10000元；2012年1月31日，况某某支付3个月灯饰维护费15000元；2012年2月10日，况某某支付灯笼维护费3000元；2013年2月6日，支付姚某某红包及维护费20000元。
11、户籍证明。证明被告人姚某某，，男，苗族，1976年6月12日出生。
12、同步录音录像。证明湄潭县人民检察院对被告人姚某某讯问时进行了同步录音录像。
二、对非国家工作人员行贿罪的事实
2012年12月24日，四川三瑞建设工程有限公司（以下简称四川三瑞公司）中标了湄潭县城镇管理局组织实施的湄潭县城区中央大道（又称六十米大道）、天文大道（又称四十米大道）延伸段景观路灯安装工程（ＢＴ）项目，项目工程总价为人民币20627849.00元。四川三瑞公司以《建设工程项目施工内部承包协议》的名义，将该工程整体转包给贵州金惠尔光电科技发展有限公司（以下简称贵州金惠尔公司），贵州金惠尔公司分别按该工程结算总价的2%支付利润、企业所得税给四川三瑞公司。贵州金惠尔公司聘请曾某某（重庆惠尔照明工程有限公司业务员）为该工程的现场管理负责人，具体负责找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全，与甲方进行工程施工过程中相关事宜的协调等工作。湄潭县城镇管理局派该局路灯管理所所长被告人姚某某作为该工程的现场负责人，负责现场管理，监督工程实施。曾某某接受贵州金惠尔公司委托后，便与姚某某商量从工程中找点辛苦费，由姚某某找人实施工程的土建部分，从中赚点差价平分，姚某某表示同意。二人草拟了一份《湄潭路灯工程安装合同》，以路灯每套包干价1650元（含管线安装及土方开挖恢复）、庭院灯每套包干价560元（含管线安装及土方开挖恢复），路灯暂定495套×1650元＝816750元、庭院灯380套×560元＝212800元，合计为1029550元的预算造价，由曾某某向贵州金惠尔公司汇报。贵州金惠尔公司法定代表人华某组织公司相关人员核算后，同意曾某某在包干价1029550元以内找工程队实施项目的土建、安装，但没有签订合同。在得到华某的确认后，曾某某与姚某某找来与姚某某熟悉的张某某，以低于向贵州金惠尔公司所报价格的单价，征求张某某是否愿意承建天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程，张某某通过测算有利润，便答应实施该工程；姚某某又单独找到其亲戚黄某某，同样以低于向贵州金惠尔公司所报价格的单价，征求黄某某是否愿意承建中央大道路灯的基础土建工程，黄某某通过测算有利润，也答应实施该工程。在两项工程于2014年6月实施完毕后，姚某某各制作了两份金额不同的费用决算清单：中央大道路灯基础工程向贵州金惠尔公司报价为399416.80元，后被公司核减4000元，给曾某某支付给黄某某的工程款为348141元，差额为47275.80元；天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程向贵州金惠尔公司报价为295327元，给曾某某支付给张某某的工程款为214194.50元，差额为81132.50元。上述两项差额合计128408.30元，姚某某得到上述款项后，分给曾某某60500元，姚某某分得67908.30元。
2015年7月6日，被告人姚某某向湄潭县纪委退缴159308.30元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、湄潭县城镇管理局湄城管党字［2012］10号文件、户籍证明。证明姚某某于2012年5月1日任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长。被告人姚某某，曾用名姚启洪，男，苗族，1976年6月12日出生。
2、湄潭县城区中央大道、天文大道延伸段景观路灯安装工程（ＢＴ）项目投资建设施工合同。证明四川三瑞建设工程有限公司（乙方）中标了湄潭县城镇管理局（甲方）组织实施的中央大道、天文大道延伸段景观路灯安装工程，工程合同价款为人民币20627849.00元。
3、贵州金惠尔光电科技发展有限公司企业法人营业执照、四川三瑞建设工程有限公司内部承包协议书。证明贵州金惠尔公司具有城市及道路照明工程施工、维护资质，其法定代表人为华某；贵州金惠尔公司以《建设工程项目施工内部承包协议》的形式，从四川三瑞公司整体转包到湄潭工程，分别按该工程结算总价的2%支付利润、企业所得税给四川三瑞公司。
4、贵州金惠尔公司情况说明。证明该公司于2012年委托报告人曾某某作为中央大道、天文大道延伸段路灯工程的现场管理人，具体负责找工人实施工程、施工质量、工程进度、施工安全、与甲方进行工程施工过程中相关事宜的协调等工作。
5、贵州金惠尔公司“湄潭付款明细”及相关付款凭证。证明该公司为实施湄潭工程，先后7次支付给被告人曾某某工程款829000元（后曾某某退还公司20万元），先后3次支付给姚某某工程款40000元，先后5次支付给黄某某工程款320000元，支付给王定志工程款50000元，合计1039000元。上述工程款包括湄潭工程的土建和路灯安装工程款。
6、《湄潭路灯工程安装合同》。证明被告人曾某某与姚某某向贵州金惠尔公司所报湄潭工程管线安装及土方开挖恢复，工程款总计为1029550元。
7、《费用决算清单》四份。证明被告人曾某某向侦查机关提交的姚某某制作的《费用决算清单》，其中中央大道路灯基础工程向贵州金惠尔公司报价为399416.80元，支付给黄某某的工程款为348141元，差额为51275.80元；天文大道延伸段景观路灯、庭院灯的土建安装工程向贵州金惠尔公司报价为295327元，支付给张某某的工程款为214194.50元，差额为81132.50元。上述两项差额合计132408.30元。
8、贵州省行政事业单位资金往来结算收据。证明2015年7月6日，被告人姚某某主动到中共湄潭县纪律检查委员会退缴赃款人民币159308.30元。
9、证人陈某某的证言。证明2012年11月份，湄潭县城管局在网上发布了两个ＢＴ项目的招标公告，一个是中央大道和天文大道延伸段的路灯安装工程，我代表成都三瑞公司参加了招标，最终以2060万元中标。我在参加ＢＴ项目的谈判前，就与贵州金惠尔公司的董事长华某、四川三瑞建设工程公司童总商谈好了，我参加竞标谈判并将中标的ＢＴ项目工程，分包给贵州金惠尔公司承建，我个人只收取金惠尔公司一定的劳务费。中央大道及天文大道延伸段的路灯安装工程，由贵州金惠尔公司华某负责施工，并按时完成了工程验收。
10、证人华某的证言。证明贵州金惠尔公司与四川三瑞建设工程公司合作，承建了湄潭县中央大道、天文大道延伸段的路灯安装工程。该工程属湄潭县城管局招商项目，采用的是ＢＴ回购模式招商。三瑞公司与湄潭县城管局谈的招商事宜，并签订了投资建设施工合同，后缺乏投资资金，未能及时动工建设。我通过朋友介绍认识了三瑞公司的王某某、陈某某，洽谈该工程的合作事宜，签订了内部承包协议，约定由金惠尔公司出资建设该工程，享受项目的投资、收益权利，付给三瑞公司项目总价2%的利润和2%的企业所得税。金惠尔公司聘请重庆惠尔公司的职工曾某某作为湄潭工程的现场管理人员，每月报销曾某某在现场的费用，另外给予曾某某工程利润5‰的提成。曾某某发了一份湄潭路灯安装合同给公司，说湄潭有人要做项目的安装，合同中预算了一个安装价，包干价1029550元。公司通过核算，同意曾某某在包干价1029550元找工程队实施项目的土建、安装。至于曾某某在湄潭找的哪些工程队实施项目的土建、安装，我不清楚，是曾某某安排的施工队，没有和公司签订合同，根据曾某某在现场实施的工程量，上报公司，公司将工程款打给曾某某或者曾某某提供的施工队账户，去支付项目土建、安装工程费。（累计支付给曾某某、姚某某、黄某某、王定志）这1239000元中，曾某某退还了200000元回来，其余的1039000元是支付湄潭工程的土建、安装工程款，含人工工资和水泥、砂石材料费。
由于曾某某在湄潭管理相关灯饰工程时间比较长，其所在重庆惠尔公司的老板与我是老乡，比较熟悉，我与惠尔公司的老板商量，由曾某某为我在湄潭的工程进行现场管理，给曾某某工程合同价格5‰的工资提成，具体由曾某某进行现场管理、施工监督，与甲方进行相关事项谈判等。我之所以委托曾某某负责，是因为我在湄潭只有这一个工程，如果由公司从贵阳派工程队到湄潭，很麻烦，所有就由曾某某负责该工程在施工中的一切事项。我将该工程委托给曾某某管理后，曾某某就对该工程的施工进行具体负责，他将工程的土建部分拿给其他人实施，是给我讲了的，并且给了我一个价格。我觉得曾某某讲的价格可以接受，就同意曾某某给的价格以及将工程的土建部分拿给其他人实施。曾某某没有讲是哪个人要实施工程的土建部分。
11、证人张某某的证言。证明姚某某是我的侄儿，我媳妇姚某某是他孃，他喊我姑爷。2013年春节过后不久，姚某某打电话给我，说是曾某某喊我去做活路，先谈一下单价。曾某某说是天文大道有个路灯工程的土建部分可以给我做，并给我讲了单价。他说我们报的价是中间隔离带土方电缆沟开挖及恢复15元／ｍ、两边人行道土方电缆沟开挖及恢复12元／ｍ、过街混凝土电缆沟开挖及恢复60元／ｍ、中间混凝土路灯基础开挖及浇筑400元／个、两边庭院灯基础开挖及浇筑120元／个；给你做的价格是中间隔离带土方电缆沟开挖及恢复10元／ｍ、两边人行道土方电缆沟开挖及恢复9元／ｍ、过街混凝土电缆沟开挖及恢复50元／ｍ、中间混凝土路灯基础开挖及浇筑400元／个、两边庭院灯基础开挖及浇筑90元／个，其他的一些单价时间久了我记不起。曾某某就问我这个单价可以做不，可以的话就先做了再测工程量结算，以后如果有人问到你，你要说是第一个价格包给你做的。我大概估算了一下曾某某讲的单价，觉得可以赚钱，就同意了，与他达成口头协议，从他手中承包了天文大道延伸段路灯安装工程土建部分。
工程实施过程中，我断断续续从姚某某和曾某某手中得到部分工程进度款（具体金额记不起了）。工程实施完以后，姚某某、曾某某和我算账，按照曾某某和我先谈的单价（曾某某没有提差价之前的单价），我做的土建工程款是291000多元，按照我和曾某某约定的实际单价，我应得到179800元的工程。他们已经陆续付给我现金17万多元，还有5500尾款没有给我，剩余的部分被曾某某提了差价，不付给我了。他们给我的钱全部是付的现金，有时候是姚某某给我钱，有时候是曾某某给我钱。姚某某给我讲，你打电话给华某，叫他把工程款打给你，如果他问你做的工程款是多少，你告诉他是291000多元；问还有多少没有付给你，你告诉他还有4万元。我根据姚某某的安排，打电话给华某，并把我媳妇姚某某的账号给他，他陆续打了4万元现金到这个账户中。我准备把扣除5500元工程尾款后剩余的34500元取出给姚某某，他说可以不先取出来，他马上给我介绍几场活路，到时候可以做活路除账。过后，姚某某、曾某某介绍我做了三个工程，我都没有再领取工程款，把应该给姚某某的34500元用作工程的工资抵销清楚了。曾某某和我谈工程单价的时候，就告诉我要从中提取差价。曾某某给我的价格，我算了一下，觉得有利润，可以做，我就同意了，如果我不同意他提差价，他就不拿工程给我做了。我实际得到的工程款是179800元，剩余的我没有得，至于被曾某某提了多少我不清楚。
12、证人黄某某的证言。证明2013年年初，姚某某问我要不要做中央大道路灯安装工程的土建，我说价格可以就做。过后一天，在新县医院门口，我和姚某某、曾某某在场，我同曾总谈了中央大道路灯安装工程土建的价格，土方电缆沟开挖及恢复每米12元、混凝土电缆沟开挖及恢复每米60元、混凝土路灯基础开挖及浇灌每个400元、路灯电源进线安装每个500元、配电箱基础每个500元、电缆穿线每根80元。我们达成的是口头协议，没有签订合同。送我回家的路上，姚某某说要从中提点费用起来，土方电缆沟开挖及恢复每米8元、混凝土电缆沟开挖及恢复每米50元、电缆穿线每根60元，其他不变。我想了一下，这个价格也可以做，工程是城管局的工程，姚某某是负责人，我和曾总也没有签合同，如果不同意，可能就做不到工程了，就同意姚某某从中提费用。在施工过程中，姚某某陆续付给我117000元工程款。我打电话给华某之后，他通过银行打款和付现金陆续付给我工程款15万元。姚某某给了我一张中央大道路灯基础土建的费用决算单，注明的单价是当初我和曾总谈的价格，他还说路灯电源进线安装费和配电箱基础以前核的价格高了，每项单价减了200元，现在还差你工程款128416.80元。过后，华某又陆续付给我工程款7万元，还剩58416.80元的工程尾款没有付。2015年3月，曾总通知我去结算工程尾款，他付给我现金8500元，叫我写了一张收到工程尾款58516元、工程款已结清的收条给他。之后，姚某某也到了曾总房间，曾总对我说剩下的5万元不付你了，四我们提取的费用。我想到按照姚某某之前谈的，要提费用，算下来差不多是5万元，就没有叫曾总付这5万元给我了。
这个工程是姚某某给我介绍的，他说城管局的人，负责路灯方面的工程，他说要提费用，如果我不同意，可能就得不到工程做，除去他提的费用，我也可以做，为了做到工程，就同意他从我做的过程中提取费用。
13、证人曾某某的证言。证明我从2001年开始至今在重庆惠尔照明工程有限公司做业务员。我还受贵州金惠尔公司华某委托，负责在湄潭县现场监管金惠尔公司组织实施的中央大道及天文大道延伸段灯饰工程，是陈某某中的标，但实际出资人是华某，我也是受华某的委托，并没有出具书面的委托书，只是口头委托，华某给我工程合同价5‰的提成作为我的报酬，我工作期间产生的费用也可以据实报销。我的工作职责就是与甲方协调关系以及施工过程中现场的水电等方面的协调，还代表金惠尔公司具体处理工程上的一些事情，如我觉得某个施工队可以，就向华某汇报同意后，将工程的某些部分拿给这个工程队去做。在工程实施过程中，姚某某和我商量，想从过程中找点辛苦费，由他找人来实施工程的土建部分，从中赚点差价，到时候我们平分。我就同意了，因为他是路灯管理所所长，是甲方的现场负责人，如果不拿给他做，他就会为难我，使我在施工过程中不会顺利，我作为乙方的现场负责人，就同意将工程的土建、安装部分拿给他做，还有他说要拿辛苦费给我，如果不拿，只要他提出，我也会拿给他做。我给华某汇报说，工程的土建、安装部分姚某某要做，他是甲方的现场负责人、路灯管理所所长。华某听了我的汇报后，也就同意了。姚某某就给我提了一个价格，大灯是1650元一套，小灯是350元一套还是450元一套我记不起了。我将这个价格向华某做了汇报，他也同意。华某同意后，姚某某找了张某某和黄某某来做，其中天文大道延伸段是张某某做的，预算价格29万多元，中央大道是黄某某做的，预算价格39万多元。报给华某的预算是一个价格，给张某某和黄某某做的是另一个价格，两个价格之间存在的差价就被姚某某和我分了，一共大约13万元，我得了6万元，姚某某得了约7万元。张某某的价格是我参与谈的，当时谈的好像是土建部分，具体价格想不起了。黄某某的价格是我与姚某某、黄某某在县医院门口谈的，谈的也是土建价格，价格是多少我想不起了。我参与了与张某某、黄某某的价格谈判，其目的还是为了掩护姚某某，不让人看出工程是他在做，其实是他做的。姚某某应该给张某某和黄某某讲过不能按照预算价格给他们做，预算价格和承包给他们的价格是有差价的，姚某某要从中提取辛苦费，因为有部分工程款是华某直接付给张某某、黄某某的，如果不给他们讲清楚的话，姚某某也提不了辛苦费。金惠尔公司为这个工程一共支付了近100万元，其中转到我的账上62.90万元，我支付了张某某73000元；付了黄某某11.70万元，是我取现给姚某某付的；前后转了姚某某给我提供的王定志、王定碧、姚政和等人账户13万元。最后在和姚某某结账时，我账上还剩60500元，姚某某说这是他给我的辛苦费，就不用取出来了。我前后转账给他的13万元，应该还剩7万余元，实际上这7万余元就是他做这个工程的利润。
14、被告人姚某某的供述。证明湄潭县中央大道、天文大道延伸段路灯安装工程是四川三瑞公司中的标，最终是由贵阳金惠尔公司的华某在实施。曾某某是华某聘请的现场负责人，我是城管局派的现场负责人。曾某某和我商量，在工程的土建上找点辛苦费，由曾某某去协调和华某的关系、工程拨款等事情，我去找工程队来具体施工实施。我和曾某某一起编制了工程土建部分的预算报给华某，我找的是张某某、黄某某负责施工。我们付给张某某、黄某某的工程款要低于编制报给华某的预算，中间的差额就是我们二人所得的利润。
湄潭中央大道、天文大道延伸段的路灯工程中的土建安装工程是我做的，从曾某某手中得到的工程。2013年过完春节的一天，曾某某问我想不想做这个工程的土建安装，我给曾某某说把土建安装部分拿给我做，到时候分点辛苦费给他，由他出面，具体工作和人员由我来负责，公司那边的事就由他负责。我和曾某某拟了一份承包合同，内容是：路灯安装每套包干价1650元（含管线安装及土方开挖恢复）、庭院灯安装每套包干价560元（含管线安装及土方开挖恢复），路灯是495套、庭院灯为380套，所以土建安装总承包价为102.955万元。我叫他把合同带回公司，由公司垫资，按照工程进度支付工程款。十多天后，曾某某给我说公司要求马上动工，我说合同都没有签，他说合同的事情他负责搞定。我就打电话给张某某，最后与张某某协定的内容是：天文大道延伸段路灯、庭院灯的土建安装由张某某来做，只谈了单价，主要是由曾某某出面谈的，怎样谈的我不清楚，但是张某某实际得到的价格一定低于我们报给华某的价格。又过了几天，我打电话给黄某某商量中央大道做路灯土建基础的事，具体谈的内容是：中央大道路灯的基础土建部分由黄某某来做，具体单价是多少我记不起了，但是和黄某某谈的单价要低于我们报给华某的单价。和张某某、黄某某谈好后，他们就带人进场施工。张某某做的是天文大道延伸段路灯的土建，黄某某做的是中央大道路灯的土建。施工过程中，我从曾某某那里转账或拿的现金，用于付进度款给二人，工程的余款（包括我和曾某某的利润）是华某打给张某某、黄某某的。工程竣工进行决算时，我和曾某某核定后拟草的两种价格不相同的角色清单。一种是报给华某的，是加上了我和曾某某的利润在里面后的报价。中央大道和天文大道延伸段的土建及安装的预算总价是694743.80元，这是我们报给华某的价格。一种是给张某某、黄某某的，与张某某的结算价是214194.50元，与黄某某的结算价是348141元。我们做该项工程，报给华某的价格和实际拿给张某某、黄某某的价格差额是132408.30元，在华某核算工程款时，从报的黄某某的报价中核减了4000元下来，所以利润就是128408.30元。华某将最后一笔工程款打到曾某某的账上，我和他算账，对他讲：你手中剩下的工程款60500元就是你应得的辛苦费。除去曾某某得到的60500元，剩余的67908.30元就是我得到的利润，是以现金和转账方式从张某某得到的工程款中提取的。我和曾某某报给华某的该工程的土建安装总价（694743.80元），张某某和黄某某是知道的，我们给他们讲过的，工程款还需要他们向华某追要。我分别给他们讲，华某不相信曾某某，工程款要直接打到你们的账户上，我和曾某某的利润都要从你们的账上来，工程款到账后我们的利润要拿给我们，差的工程款都由你们出面去追，他们都分别说没问题。我们同张某某、黄某某谈单价时，给了他们一个实际的价格，问他们愿不愿意做，如果不愿意做，我们就另外找人做。张某某、黄某某同意按我们给他的单价做

本院认为，被告人姚某某在担任湄潭县城镇管理局路灯管理所所长期间，非法收受他人贿赂人民币38000元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人姚某某为了获取工程的承包，承诺给予公司的工作人员财物，后在工程实施完毕后，给予公司的工作人员财物人民币60500元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款之规定，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人姚某某犯受贿罪的罪名成立，本院予以确认。指控被告人姚某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院依法予以纠正。被告人姚某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应实行数罪并罚。
关于被告人姚某某的辩护人提出公诉机关起诉指控姚某某收受曾某某2500元材料款的事实不成立的辩护意见。经查，被告人姚某某与曾某某虽系管理人与被管理人关系，但公诉机关针对该事实仅宣读了曾某某的证言，且姚某某在侦查机关多次供述均予以否认，并辩称其未还曾某某为其垫付材料款2500元，系因曾某某还下欠其6万元的工程款，待结账时与曾某某予以冲抵，故证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据锁链，对公诉机关针对此起事实的指控证据不足，本院不予认定。对被告人姚某某的辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人姚某某及其辩护人均提出公诉机关起诉指控姚某某收受况某某38000元灯饰工程维护费应属劳务费的辩护意见。经查，姚某某对况某某承建的灯饰工程虽有监督管理职能，且证人李某某、甘某某、曹某某均证明参加过灯饰维护，但况某某是在灯饰工程完工后，考虑到其工人离家太远，为了让其工人回家过年，姚某某有维护灯饰的技术，便雇请姚某某为其进行维护，双方便达成了口头协议，况某某并详细记载和支付了具体的灯饰维护费。后姚某某也确实提供了有关劳务，并雇请了孙传俊等人与其一起进行维护，有况某某、孙传俊的证言、况某某记载的流水清单和被告人姚某某的供述均相互印证，公诉机关也未提供证据证明姚某某接受的财物与其提供的劳务是否等值，故从有利于被告人的角度出发，姚某某应属利用个人技术换取报酬，不应认定为受贿。故对公诉机关针对此起事实的指控证据不足，本院不予认定，对被告人姚某某及其辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人姚某某及其辩护人均提出公诉机关起诉指控姚某某收受况某某5000元、收受陈某某5000元均属劳务费的辩护意见。经查，姚某某身为湄潭县城镇管理局路灯管理所所长，其在湄潭县城镇管理局相关灯饰亮化工程招标过程中，利用职务之便，分别给况某某、陈某某提供了招标工程的相关资料，况某某、陈某某为了感谢姚某某分别给姚某某5000元，有况某某、陈某某的证言、被告人姚某某的供述、相关工程材料等证据相互印证，形成证据锁链，足以证明其利用职务便利为他人谋取利益收受财物，应认定为受贿。故对被告人姚某某及其辩护人提出的该辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人姚某某及其辩护人均提出公诉机关起诉指控姚某某构成职务侵占罪不成立的辩护意见。经查，被告人姚某某是湄潭县城镇管理局委派到湄潭县中央大道及天文大道延伸段灯饰工程的现场负责人，曾某某是受贵州金惠尔公司委托为该工程的现场负责人，姚某某通过利用曾某某的职务便利，承包了该工程的土建工程，并通过找工人具体施工后获取了利益。姚某某与贵州金惠尔公司达成口头合同虽利用了曾某某的职务便利，但姚某某在签订、履行合同过程中，并没有使用欺骗等手段，其所承包工程的价格和给予工人实施工程的价格均得到相对方的认可，出于相对方的真正自愿，姚某某所获取利益也未让任何一方财产权利受到损失，其不符合职务侵占罪的构成条件，公诉机关起诉指控被告人姚某某犯职务侵占罪的罪名不成立。故对被告人姚某某及其辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
被告人姚某某如实供述自己的罪行，且自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人姚某某受贿数额较大，但其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，且未给国家财产造成损失，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款之规定，可以从轻、减轻或者免除处罚；被告人姚某某在办案机关对其因涉嫌犯受贿罪被采取强制措施期间，如实交代办案机关未掌握的对非国家工作人员行贿的罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人姚某某认罪态度较好，有悔罪表现，并积极退缴违法所得，未给国家造成损失，本院决定对其从轻处罚。对被告人姚某某的辩护人提出姚某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；姚某某在案发后主动退缴赃款，有悔罪表现，未给国家造成损失，可酌情从轻处罚的辩护意见，以及被告人姚某某请求从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下

一、被告人姚某某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、对被告人姚某某退缴的违法所得人民币38000元（现存于中共湄潭县纪律检查委员会），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长彭伟人民陪审员卢城人民陪审员刘永国
二〇一六年六月二十八日
书记员韩洪艳