马小明、高忠会非法经营罪一审刑事判决书
广西壮族自治区隆安县人民法院
刑事判决书
（2019）桂0123刑初118号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：马小明、高忠会
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、传唤、自首、减轻处罚、拘役、违法所得、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

广西壮族自治区隆安县人民检察院以隆检刑刑诉〔2019〕97号起诉书指控被告人马小明、高忠会犯非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。隆安县人民检察院指派检察员梁成安出庭支持公诉，被告人马小明及其辩护人林宇海、被告人高忠会到庭参加诉讼。本案现已审理终结

公诉机关指控，2017年，被告人马小明与姚某合伙在贵州省兴义市乌沙镇种植云烟85号、87号、1011号三个品种的烟叶。2018年10月，马小明和姚某按照与烟叶收购站签订的合同，把烟叶卖给收购站，由于烟叶收购站只收购好的烟叶，次品烟叶不收购。为了多挣钱，马小明决定将次品烟叶卖给私人李老板。李老板愿意以220元每袋价格收购，同时要求把烟叶运到广西南宁市玉洞收费站进行交易。2018年12月7日，马小明和高忠会将44包麻布袋烟叶（共计2171公斤）装上小客车，没有办理烟草经营许可证，连夜开车运往南宁。2018年12月8日凌晨1时，途径南百高速公路小林服务站时，被隆安县公安局和烟草专卖局当场查获。经隆安县烟草专卖局认定，马小明、高忠会非法运输的烟叶价值89228.1元。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。
对指控的犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人马小明、高忠会未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后被告人如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，建议判处被告人马小明有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金二千元；判处被告人高忠会有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金二千元。特提请本院予以惩处。
被告人马小明、高忠会对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿在《认罪认罚具结书》上签字，且同意公诉机关的量刑建议，其亦无证据提交法庭。
被告人马小明的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为马小明有以下从轻或者减轻处罚的情节：1.马小明是初犯，认罪态度好，自愿认罪认罚；2.其运输的是自己种植的烟叶，由于法律意识淡薄，只是为了挣钱将次品烟叶卖给他人；3.其交易未成功，未造成实际损害；4.有主动投案的情节。
本院经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
另查明，被告人马小明、高忠会经公安机关电话通知后，便自行到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人马小明、高忠会在开庭审理过程中亦无异议，并有物证烟叶一批、贵Ｗ×××××福田牌小型普通客车一辆，受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、乌沙派出所证明、贫困证明、2018年烟叶种植合作证明、烟草种植收购电子合同本、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、隆安县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广西烟草专卖局桂烟计〔2018〕32号文件、隆安县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送材料等书证，证人姚某、徐某、高某证言，被告人马小明、高忠会的供述和辩解，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、查获被告人的现场照片等证据，上述证据来源合法，并经庭审质证，被告人均无异议，足以认定，本院予以确认

本院认为，被告人马小明、高忠会未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人马小明、高忠会犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人马小明、高忠会经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。马小明、高忠会犯非法经营罪，涉案数额达89228.1元，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人马小明、高忠会从轻处罚。鉴于被告人马小明、高忠会系初犯，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，同时经贵州省兴义市司法局对二人进行缓刑调查评估，认为其适合社区矫正，可以对其适用非监禁刑，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对马小明、高忠会从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
制定机关最高人民法院,最高人民检察院效力等级司法解释
公布日期2010.03.02时效性现行有效
》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下

一、被告人马小明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人马小明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、公安机关依法扣押卷烟叶一批，予以没收，并由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员覃慧蔚
二〇一九年十月三十一日
书记员肖丽婷

附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的