坨明富、马友根犯贪污罪一审刑事判决书
四川省理县人民法院
刑事判决书
（2015）阿理刑初字第25号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：贪污
当事人：杨明富、马友根
指控罪名：职务侵占罪
关键词：代理、自首、减轻处罚
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

理县人民检察院以理检诉刑诉〔2015〕18号起诉书指控被告人杨明富、马友根犯贪污罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月25日、11月9日公开开庭审理了本案。理县人民检察院指派检察员崔明珠、郑柏梅出庭支持公诉，被告人杨明富及其辩护人罗斌，被告人马友根到庭参加诉讼。现已审理终结

理县人民检察院指控，2010年被告人杨明富担任理县××乡××村村支部书记、被告人马友根担任理县××乡××村代理村主任期间，代表理县××乡××村村委会与理县××乡人民政府签订理县生态修复（××乡）××村工程项目责任书，负责该项目的具体施工，工程量预算价为228200.00元。××村两委会将该工程交给本村的余某、王某1和××村的王某2三人具体实施。根据与××乡人民政府签订的理县生态修复（××乡）工程目标责任书，2011年11月23日，理县农业水务局将第一笔生态修复工程70%的工程款158200.00元转入××乡政府××村账户。2012年1月5日，此时作为××村村支部书记的杨明富和会计马友根一同到理县农村信用社将该笔资金转入杨明富账户，并于同年1月6日二人分三次取出现金128000.00元，杨明富用家里的现金和取出的现金凑够158200.00元支付完工程中的所有开支后，还剩30000.00元。二人商议决定将剩余的30000.00元加上未到账的30%的工程款，共计100000.00元平分，每人分50000.00元。上述剩余30000.00元先用于被告人马友根偿还车贷，该笔车贷是杨明富以自己的名义帮其在理县信用社通化分社贷的款。
2012年1月19日理县水务局将工程款的25%即58613.00元转入××乡政府××村账户。被告人马友根于同年3月16日在理县信用社柜台将该笔工程款58613.00元取现，并于3月17日将该工程款带到杨明富家里，加上之前马友根已分得的30000.00元，共88613.00元，其中杨明富分得44300.00元，马友根分得44313.00元。
2013年6月6日理县水务局将工程款的5%即11411.32元转入××乡××村账户。同年7月3日，马友根将该笔工程款11411.32元转入其个人账户。而后在杨明富家里，杨明富分得5700.00元，马友根分得5711.32元。
理县人民检察院认为，被告人杨明富、马友根在各自担任理县××乡××村村支部书记、代理村主任期间，协助××乡人民政府从事××乡××村灾后重建生态修复工程建设的工作中，利用其管理、经手公共财物的便利，非法侵吞公共财物的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法追究二被告人的刑事责任。二被告人共同利用职务之便，侵吞灾后重建生态修复项目工程款，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，构成共同犯罪，在共同犯罪中的地位作用相当，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，均为本案主犯。被告人杨明富和被告人马友根共同贪污理县灾后重建生态修复工程款100024.32元，其中被告人杨明富分得50000.00元，被告人马友根分得50024.32元。因被告人杨明富归案后如实供述自己的犯罪事实，故根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，属坦白，可以从轻处罚；被告人马友根在纪委了解杨明富经济问题时，主动向纪委交代自己和杨明富共同贪污的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，构成自首，可以减轻处罚；而被告人犯罪所得赃款均已全部退缴，可以酌情从轻处罚。建议法庭在量刑时予以综合考虑。
被告人杨明富认为公诉机关指控的是事实，但是其并不是犯的贪污罪，而是职务侵占罪。水务局还收取了××村2000.00的资料费，这笔费用是从100000.00元中支付的，但是水务局并没有开具收条。
被告人杨明富的辩护人罗斌的辩护意见是:水务局是生态修复工程的业主，水务局的实施方案未明确工程单价，但明确了不超出清单预算价均是可以的，村委会签订责任书后以45.00元发包，组织完成工程，工程结余资金应属于××村集体所有，该工程款是在工程完工验收后结算的，水务局直接拨款给村委会，虽资金来源是灾后重建资金，但是资金进入村委会的账户后就应转化为集体资金，杨明富将集体结余资金转入自己的账户中不是贪污是职务侵占；即使在以工代赈的过程中出现资金转错的情况，也不是二被告人造成的，在没有下发纠正文件的情况下不能改变集体资金的性质。
被告人马友根认为起诉书指控的是事实，但不应该是贪污罪。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
另查明，被告人杨明富、被告人马友根已将犯罪所得赃款全部退缴。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的以下主要证据予以证实：
1.案件移送函、立案决定书。证明案件来源及立案情况；
2.询问通知书、拘留决定书、拘留决定书回执、拘留证、拘留通知书、报请审查逮捕告知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证明侦查机关对二被告人采取强制措施的情况；
3.调取证据通知书、协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书。证明侦查机关调取证据的情况；
4.理县纪委关于马友根主动坦白交代问题等情况的函及相关笔录。证明被告人马友根在纪委坦白交代问题的情况；
5.户籍证明。证明二被告人的身份情况；
6.任职情况说明、通委发［2013］52号、通委发［2007］22号、通委发［2004］28号文件、理县乡镇2009年调整村社区干部基本报酬不足部分兑现花名册、2010-2014在任村干部误工补贴兑现花名册、村干部补助兑现花名册。证明二被告人在××乡××村的任职情况；
7.退款现金缴款单。证明二被告人已退清赃款的情况；
8.《生态修复项目建设以工代赈实施方案》、《关于理县灾后重建生态修复工程初步设计报告的批复》、《理县人民政府关于同意理县灾后重建生态修复（××乡）工程采用以工代赈方式实施的批复》、《理县农业水务局关于理县灾后重建生态修复（××乡）工程建设采用以工代赈方式实施的请示》、《理县发展和改革委员会关于通化生态修复工程建设立项的批复》、《理县农业水利局关于通化生态修复工程立项的请示》、《理县生态修复（××乡）工程目标责任书》、《理县水务局关于拨付生态修复工程项目资金的请示》、《××乡生态修复工程资金拨付表》、《××乡分部工程预算表》、《理县生态修复（××乡××村）工程项目责任书》、《会议记录》、《理县财政投资评审中心关于理县灾后重建生态修复（××乡）工程工程量清单预算控制价报告的批复》。证明××乡××村生态修复工程是灾后重建生态修复工程以及工程立项、批复、签订工程目标责任书、工程量清单预算控制价的情况；
9.××村生态修复前后对比图片、××村生态修复工程结算表、××村生态修复工程完工／最终付款证书、完工／最终付款申请表、完工／最终付款审核汇总表、生态修复分散水土流失治理竣工报验单、分散工程质量验收记录表、生态修复干砌堡坎质量评定表、生态修复水土保持林质量评定表、生态修复人工种草质量评定表、××村坡耕地修复工程施工总结、××村坡耕地修复工程量汇总表、××村工程价款月支付证书、月支付审核汇总表、以工代赈单价项目月支付明细表、《关于拨付××村生态修复工程质保金的请示》、《工程移交书》、《证明》。证明××乡××村生态修复工程项目施工情况、完工情况；
10.《理县灾后恢复重建工程进度资金申请表》、《××乡人民政府关于拨付××村生态修复工程质保金的请示》、××村账务明细、理县水务局记账凭证、中国农业银行进账单、理县××乡农经站记账凭证、领条、××村账号、记账凭证、现金日记及资金发放表、××村付款发票、××村坡耕地修复工程最终支付费用组成表、修复人工补助费明细表、修复工程量汇总表、费用报销单、修复工程人工补助款领条。证明××村村务资金的开支情况、村务账目情况、××村领取的各项资金情况；
11.账户明细、取款凭证。证明二被告人的账户资金开支情况；
12.《会议记录》。证明理县生态修复××乡××村工程项目经××村两委会研究决定承包给本村的余某、王某1和××村的王某2三人具体实施；
13.领条。证明××村生态修复工程人工种树种草、赔偿吴家坟损毁费用等相关费用领取情况；
14.××乡信用社贷款存根、贷款收回凭证。证明被告人杨明富在××乡信用社贷款情况；
15.免职通知、开除党籍决定。证明二被告人被免职、开除党籍的情况；
16.《四川省建设工程委托监理合同》、《理县农业水务局关于拨付理县生态修复工程项目监理费的请示》、《理县农业水务局关于第二次拨付理县生态修复工程项目监理费的请示》、《理县灾后重建生态修复（10个项目）工程监理费用汇总表》、监理费用结算业务申请书、记账凭证、费用报销单、开户许可证、账户信息变更函。证明××乡生态修复工程监理情况；
17.被告人杨明富的供述。供认2009年10月左右，县水务局实施的生态修复项目，总资金是228000.00多元。当时是××乡政府交给××村的，由村上组织实施，村上和乡政府签订了责任书。其当时担任理县××乡××村村支部书记，将该工程项目以45.00元一方包给了本村的余某、王某1和××村的王某2实施。工程款是2011年开始拨付的，第一次是县水务局将第一笔工程款158000.00多元转入××乡政府××村账户，2012年1月其与马友根将该笔资金转入其账户，次日其与马友根分三次取出现金128000.00元后，其用家里的现金和取出的现金凑够158000.00多元将王某1、余某、王某2工程款、吴家坟赔偿款20000.00元、生活差旅费8480.00元，资料复印费378.00元、种树种草10000.00元、监理费10000.00元支付完毕后还剩30000.00元。其与马友根商议决定将剩余的30000.00元加上未到账的30%的工程款共计100000.00元平分。马友根说他的车贷要到期了，就让其先将这剩余的30000.00元给他去还车贷。该笔车贷是其以自己的名义帮马友根在信用社贷的款。第二次拨款是马友根到乡上取的现金拿到其家中，马友根除去已拿的30000.00元又拿了10000.00元，其分得了45000.00元左右。2013年第三次工程款11000.00多元也是马友根取的钱，拿到其家中分给其5500.00余元，其在生态修复工程款中总共分得了50000.00元。2015年3月的时候，纪委调查××村生态修复工程情况，原本的领条找不到了，为了应付纪委调查，其与马友根商量按工程款总数除开做资料、赔付的坟钱、监理等费用外，把剩下的金额分摊到余某、王某1和王某2的工程量上，重新写的三张领条都是做的假，领条是马友根写的，他们三人亲自签名和按的指印；
18.被告人马友根的供述。供认2009年9、10月份其在担任××乡××村代理村主任期间与杨明富负责实施××村生态修复工程项目。该项目以45.00元一方包给了本村的余某、王某1和××村的王某2具体实施。生态修复工程完工后，2011年县水务局给××村转了第一笔158000.00元工程，2012年1月其与杨明富将该笔资金转到了杨明富的私人账户上，次日其与杨明富到理县信用社分三次取出了128000.00元。钱取出后杨明富就将王某1、王某2、余某的工程款支付了，具体支付了多少工程款其不清楚。杨明富还支付了吴家坟赔偿款20000.00元、种树种草10000.00元、监理费10000.00元、到薛城、理县做监理资料开支费用几千元，还剩余30000.00元。杨明富跟其商议将剩余的30000.00元和还未到账的工程款一共100000.00元平分，其同意了。因其车贷到期，杨明富就先将第一笔工程款剩余的30000.00元交给其还车贷。该车贷是杨明富以他的名义帮其在信用社贷的款。2012年县水务局将第二笔工程款58000.00多元转到××村账户上，其到乡上取了现金到杨明富家中，其又拿了14000.00多元，杨明富拿了44000.00多元。2013年剩余的5%的工程款11000.00多元转到了其账户上，其到信用社取出3000.00元，与家中现金一并凑够5700.00元分给了杨明富。2015年春节前，杨明富叫其到他家中，说纪委查的有点凶，要将领条重新写，按工程款总数除开做资料、赔付的坟钱、监理等费用外，把剩下的金额分摊到余某、王某1和王某2的工程量上，之后其与杨明富找到余某、王某1和王某2告知三人要重新写领条，三人同意后，其将领条写好，由三人自己签字按指纹。其在生态修复工程款中总共分得了50000.00元，用于还车贷及家庭开支，后其将所分得赃款全部退还给理县纪委；
19.证人王某1的证言。证明其在2010年至2011年期间找过杨明富，要求做生态修复工程。工程完工后，按照508立方米，每立方米45.00元计算，总计支付了24900.00元工程款，当时有打领条。2015年3月的时候，理县纪委找过其后，杨明富和马友根到其家中说生态修复工程的领条找不到了，让其再打个条子，其同意后，马友根写的领条，其签的字按的指印。领条上金额是50000.00元多，其只领了24900.00元，其认为多出的钱可能是赔吴家坟的钱也就没有多问；
20.证人余某的证言。证明2010年或者2011年的时候，要在其的地上做生态修复工程，其找到杨明富要求自己做。当时谈的价格是45.00元一方。工程完工后，其做了400方左右，过了一段时间杨明富给其打电话让其去他家中领工程款，其一共拿了18000.00元左右的现金，没有打条子。2015年春节后的一天，杨明富和马友根让其到杨明富家中，说上次生态修复工程的钱没有条子，让其补。条子是马友根写的，其在上面签字按的手印，当时马友根给其念的金额和其领到的金额不一样，但其没有在意；
21.证人王某2的证言。证明2010年或2011年时，其听说××村有生态修复工程，就去找了杨明富要求做这个工程。其和文某某一起去的，当时说的价格是45.00元一方，做了十几天后，余某某也要做。工程完工后其做了接近800方，第二年下半年杨明富向其支付了35000.00余元现金，当时没有打领条。2015年3月份的一天下午，杨明富给其打电话让其去他家中，杨明富说上次生态修复工程没有打领条，就拿出一张条子让其在上面签字，其看到条子上的金额是60000.00元，当时觉得有疑问，但也没有在意，就在领条上签了字按了手印；
22.证人吴某的证言。证明2011年的时候，××村搞工程把其家祖坟毁坏，政府出面调解，协商赔偿其26000.00元，后××村的书记杨明富和马友根到其家中向其支付了20000.00元现金，还有6000.00元未支付，当时打了领条;
23.证人何某的证言。证明其在水务局担任局长时，生态修复工程正在进行验收和拨款。该工程是水务局委托乡政府实施的，乡政府安排两委会组织实施，具体是村两委会领头组织村民实施。生态修复项目是以工代赈性质的灾后重建工程，其目的是让村民投工投劳并在其中受益，村两委会负责组织监督管理，村委会干部是工程的组织者、管理者。工程资金不能产生结余，即使有结余也应该退给国家，不能将结余变成集体资金，更不能将结余资金落入个人腰包。工程资金的拨付是由经办人签字确认，站室负责人签字确认，财务室审核，分管副局长签字确认，其签字后，由财务室拨款;
24.证人刘某的证言。证明其为水务局职工，理县的生态修复工程是灾后重建项目,按以工代赈的性质组织实施,目的是恢复老百姓生产生活中设计的生态项目建设。项目是县发改委立项,资金预算经过财政评审后,县水务局以财政评审为依据,拟定项目的实施方案,实施方案包括每个村需要做的具体项目、项目的量、项目的单价、材料单价等，实施方案经过县政府批准后，将项目摊派到各个乡镇。项目实施完毕后，经验收合格才将资金拨付下去。生态修复项目具有惠民性质，老百姓直接受益，不要求产生利润，按规定材料由村上组织购买，由村民投劳。资金是国家资金，按要求拨付的资金是不能结余的，如有结余应退回国库，不会转化成集体资金。项目是先设计，再财政评审，根据国家定额结合当地的材料价格定的项目单价。资金的拨付是村上自报，由监理和乡上复核后，按进度上报县水务局，县水务局在根据上报的资料和相关票据下拨项目资金。××乡生态项目工程是国家灾后重建工程，当时农业水务局是按照程序要求选取监理单位并签订了合同，监理费用是按照水务局和监理单位签订的合同，由农业水务局在项目资金中予以支付，整个××乡的监理费用均由当时的农业水务局予以支付，因工程是国家灾后重建工程，监理费的支付属于国家统一支付；
25.证人王某3的证言。证明其于2008年12月至2012年2月担任××乡党委书记、乡长。××乡××村生态修复工程是灾后重建项目，工程的实施统一由县农业水务局制定《实施方案》，由各乡镇牵头，乡党委政府统一委托辖区内七个村两委会以以工代赈的方式具体组织实施，2010年时由××村两委会以以工代赈的方式组织本村村民实施的，是要求坚持按劳取酬和公平、公开原则，严禁克扣，应当及时足额支付，××村两委会无权协商工程单价。在签订《工程目标责任书》时就将××乡生态修复工程资金拨付表和工程预算表给了各村两委会，××村两委会知道工程的每一项工作内容的预算单价及总额。××村田坎修复生态工程实际施工单位是××村两委会，村财务是由乡农经站统一管理，村两委会报账时需要通过乡财政，在报账时必须加盖乡政府的章。乡镇无权定价、定量，由县上统一组织验收并兑现项目资金。其在财政局工作过，按资金性质该项目资金属灾后重建资金，灾后重建资金管理办法中是有规定的，资金是使用多少报多少，不允许多报、虚报，即使资金有结余，也要无条件退回财政

本院认为，被告人杨明富、马友根在各自担任理县××乡××村村支部书记、代理村主任兼会计期间，协助××乡人民政府从事××乡××村灾后重建生态修复工程建设的过程中，利用其管理、经手公共财物的便利，非法侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成贪污罪。理县人民检察院指控的罪名成立。二被告人提出其不构成贪污罪的观点不予采纳。二被告人共同利用职务之便，侵吞理县××村灾后重建生态修复项目工程款，构成共同犯罪，在共同犯罪中的地位作用相当，均为本案主犯。被告人杨明富和被告人马友根共同贪污理县灾后重建生态修复工程款100024.32元，其中被告人杨明富分得50000.00元，被告人马友根分得50024.32元。被告人杨明富归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人马友根在纪委了解杨明富经济问题时，主动向纪委交代自己和杨明富共同贪污的主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，自首成立，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人犯罪所得赃款均已全部退缴，可以酌情从轻处罚。被告人杨明富提出水务局收取××村2000.00资料费是从100000.00元中支付的情况，与查明的事实不符，本院不予支持。被告人杨明富的辩护人提出二被告人的行为是职务侵占的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，为维护国家工作人员职务的廉洁性和公共财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第二条第二款、第十九条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下

一、被告人杨明富犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000.00元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日至2016年3月21日及自2016年5月27日起至2018年7月18日止。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期则依法强制追缴。）
二、被告人马友根犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金100000.00元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日至2016年3月21日及自2016年5月27日起至2018年1月18日止。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期则依法强制追缴。）
三、被告人杨明富退赔的赃款50000.00元予以追缴；
四、被告人马友根退赔的赃款50024.00元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长卢永刚
审判员刘志萍
人民陪审员陶乾新
二〇一六年五月二十七日
书记员刘亮