徐烨诈骗罪一审刑事判决书
江苏省张家港市人民法院
刑事判决书
（2019）苏0582刑初611号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：徐烨
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、垫付、合同诈骗、合同、合伙、交付
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

张家港市人民检察院以张检诉刑诉〔2019〕537号起诉书指控被告人徐烨犯诈骗罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家港市人民检察院指派检察员左会新、代理检察员钱丽出庭支持公诉，被告人徐烨及其辩护人孙耀峰均到庭参加诉讼。现已审理终结

张家港市人民检察院起诉指控：2017年8月至2018年6月期间，被告人徐烨以非法占有为目的，以合伙做运输业务需要垫支运输费用为名，采用虚构运输业务的手段，取得徐某丁信任，骗取徐某丁垫支的运输费共计人民币200余万元用于个人消费、偿还债务等。为证实上述指控，公诉机关提交了相应的证据，并据此认为，被告人徐烨以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人徐烨辩称指控的数额中有部分系借款。
被告人徐烨的辩护人主要提出如下辩护意见：一、犯罪事实方面：1、犯罪数额应扣除101.1万元。理由一是被害人徐某丁在2018年7月2日的报案笔录中自认从2017年10月份、11月份左右开始垫付物流费；二是自2017年10月29日起被告人才通过微信编造虚假运输业务；三是被害人被骗后存在不满情绪，可能存在将与被告人的经济往来说成犯罪金额。2、犯罪数额中应扣物流公司经营中人员工资等费用共计91660元。3、被告人为被害人购买的二部手机的费用应予扣除。另外双方合伙期间，与被害人一起消费后由被告人买单的金额（未能查清），应酌情扣减。二、罪名方面：被告人徐烨的行为宜认定为职务侵占罪或合同诈骗罪。1、2017年8月，被告人与被害人开始合伙做运输业务，2017年10月16日登记成立了张家港市惠速物流有限公司，双方合伙后购买了运输车辆，招聘了驾驶员、跟车员，租用了办公用房，发生了真实的运输业务。可以认定物流公司已实际经营，被告人在履行职务期间非法占有被害人垫付的运费应定性为公司资金，符合职务侵占的构成要件。即便被告人主观方面是骗取被害人的钱财，也应当认定为合同诈骗罪，因双方签订的股份合同属于实施合同诈骗犯罪的一种表现形式。三、量刑方面：1、被告人当庭自愿认罪。2、被告人主动投案，认罪态度良好。3、被告人没有前科劣迹。4、被告人积极举报揭发他人违法犯罪行为。
经审理查明：2017年8月至2018年6月期间，被告人徐烨以合伙做运输业务需要垫支运输费用为名，采用虚构运输业务等手段，骗取被害人徐某丁信任，骗得徐某丁垫支的运输费共计人民币200余万元，用于个人消费、偿还债务等。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：
（1）被害人徐某丁的陈述：2017年7月左右，徐烨找其合伙做运输生意，约定徐烨负责接业务，接到的业务到无锡运输市场找人承接赚取差价，其负责垫资，因为有的客户不是当场结算运费的，利润其占6成，徐烨占4成。后其看徐烨报给其的业务量越来越大，其提出和徐烨注册成立张家港市惠速物流有限公司（以下简称惠速公司），其租了一个门面房，但这个房子一直没用上，也没有办公设备，2017年10月13日其还出资购买了一辆解放轻卡，案发后车子卖掉了。实际上惠速公司成立后没有签订过业务合同，公司没有去税务部门登记备案，也没有开通票据功能。
徐烨把接到的运输业务明细通过微信发给其，过段时间无锡运输公司的人（微信名无锡整车信息部）和其微信联系,把结欠徐烨的运费明细发给其，其完全相信徐烨在做运输业务。其是按照徐烨打电话或者微信告诉其还欠多少运输费，其就打多少钱给徐烨，不是根据他发给其的运输业务数据来垫付的。从2017年8月至2018年5月先后垫付运费268.5万元（第一次是让其堂弟徐某甲转到徐烨支付宝账户4.5万元，其支付宝账户“139××××3293”转给徐烨162.1万元，其支付宝账户“18×××85”转给徐烨42.5万元，其银行卡“62×××12”转给徐烨48万元，其微信转账给徐烨12000元，徐烨让其转给孙某10.2万元），后其发现不仅没有分红，垫支款也没收到，其联系徐烨，徐烨说运费都付给了无锡的物流中心，外面有很多应收账款。徐烨还给其看了一张祝某写的欠553万元的欠条。由于其垫付的钱一直拿不回来，其找了两家业务量比较大的客户，泡沫棉厂和贝尔德机械厂，泡沫棉厂说2017年和徐烨做过几笔生意，2018年很少，贝尔德机械厂说没有和徐烨做过生意，其才知道徐烨告诉其的那么多运输业务是假的。其去找徐烨，徐烨承认做运输业务的事情都是骗其的，祝某写的欠条也是伪造的，无锡整车信息部的微信也是徐烨注册的，都是为了骗其支付运费。徐烨通过银行转账、支付宝转账共给其43.8万元，另外祝某通过银行转账给其10万元，其实际损失214.7万元。徐烨说客户送给他2部苹果Ｘ手机，他把这两部手机给了其。
（2）证人徐某甲的证言及支付宝转账记录：其父亲的服装厂欠徐某丁货款，徐某丁让其转给徐烨，2017年8月3日、8月7日其通过支付宝账户转账21000元、24000元到徐烨支付宝账户。
（3）证人孙某的证言及支付宝转账记录：其在苏州相城区天都娱乐会所做服务员，徐烨经常来会所玩。徐烨说他哥有一笔货款打给他，让其帮他收一下，再转给他，其同意了。2017年10月19日一个昵称叫“惠速物流”的向其支付宝转账68000元，过了两天又给其转了34000元，其均当着徐烨的面转给了徐烨。
（4）证人祝某的证言、微信转账记录：2017年12月，其和徐烨确立了男女朋友关系，徐烨说他是做物流生意的，但平时难得听到他联系业务。其租房子的租金是徐烨付的，徐烨自己还租了房子。徐烨通过支付宝转给其2772.22元，微信转给其29328元，帮其还信用卡8700元，还花8900元给其买了一部苹果Ｘ手机。2018年7、8月份，徐烨说有笔钱要从其卡上走一下，徐烨向其银行卡现金存款10万元，之后徐烨让其把这笔钱转到徐某丁账户。2018年6月1日，徐烨说徐某丁要欠条，并说欠条对其没有影响，给徐某丁看过后就可以撕掉，其答应了，欠条的内容是祝某欠徐某丁运费553万元。实际上其不认识徐某丁，也没有做过运输业务。
（5）证人周某甲的证言：其是张家港馨源泡沫塑料制品厂负责人。2017年5月至2018年6月其找徐烨做运输业务，总运费加起来不超过2万元，都是现金结算的。徐烨和其做生意都是以个人名义，其感觉徐烨不像做生意的人，因为好多次送货的时候其都找不到他人，后来徐烨还给其介绍了一个姓张的，让其找姓张的运输货物。有一次徐烨说要帮其扩大点业务量，把货物上午运出去下午又运回来。周某甲提供的运费表格、送货单、微信截图证实2017年11月19日至2018年6月11日徐烨的运输业务共计7826元。
（6）证人唐某的证言及其提供的微信转账记录：其是苏州景皓特种陶瓷有限公司法定代表人。2017年6月份，徐某丁带徐烨和张某找到其，说运输业务可以给徐烨做。2017年6月4日到2018年4月27日其找徐烨运输，运费都是通过微信转账支付的，一共6850元，其中2017年8月到2018年4月的业务量为4620元。2017年11月6日至2018年4月5日其和张某也做了一些运输业务，运费都转给张某。
（7）证人黄某甲的证言：其是贝尔德饮料机械有限公司法定代表人，负责公司运输货物的是一个姓漆的人，其不认识徐烨，从没找徐烨运输过。
（8）证人沈某的证言及其提供的远成快运快递单5张：其是张家港天立塑料包装厂负责人，公司发货一般是在阿里物流上下单，偶尔找过几次远成快运。2016年12月至今其找远成快运发过5、6次货物，运费加起来不超过4000元。因为远成快运物流速度慢，2017年9月16日之后没有再找过徐烨。其可以提供其中5张快递单（共计运费3430元），其都是和远成快运做业务，不是和徐烨个人做业务。
（9）证人冯某甲的证言：其是张家港市奥玛斯精密金属科技有限公司法定代表人。2017年6月,其第一次找徐烨发货，运费300元，之后还找徐烨发了一两次货，最后一次是2017年9月21日，运费150元。其找徐烨的远成物流发货运费不超过700元。微信转账记录证实冯某甲于2017年6月21日转给徐烨300元、2017年9月21日转给徐烨150元。
（10）证人朱某甲的证言：其原来是做龙邦物流的，2017年2、3月徐烨离开远成物流，跟着其做物流生意，就是借龙邦物流常熟总部名义接业务，接到业务后找第三方物流公司承运赚差价，有时也会给其做，2017年2、3月至2017年5、6月份，徐烨转给其做的业务不超过2000元。2017年5、6月份后，其和徐烨没有业务往来。2017年10月，徐烨向其借钱买车做物流，其就把自己公司一辆车卖给他，先不过户，等他有钱了再付钱给其。至今徐烨都没有把车钱给其。
（11）证人黄某乙的证言：其个体经营一米嘀嗒快运（塘桥店）。2017年8、9月，徐烨让其帮他去乐余的泡沫棉厂运货，一共2次，每笔运费270元，此外，其没有帮徐烨做过业务。微信转账记录证实2017年9月1日、9月2日徐烨支付给黄某乙各270元。
（12）证人张某的证言：2014年4月起其和徐烨合作做物流，2017年9月，徐某丁要和徐烨做物流生意，其就退出了，去了德邦物流工作。张家港馨源泡沫塑料厂的运输业务一开始是其和徐烨一起做的，其和徐烨分开后，张家港馨源泡沫塑料厂也会联系其，但物流费是徐烨去结算的，物流运输也是徐烨联系的。2017年11月之后徐烨把苏州景皓特种陶瓷公司的业务给其做，至2018年4月份业务量共计6170元，这部分业务与徐烨无关。2017年11月11日徐烨支付宝转给其469元、271元、93.65元是其帮他买东西的钱，2018年3月2日徐烨转给其3000元是还给其的钱。
（13）证人徐某乙的证言：张家港新永信工艺品有限公司生产奶瓶。其负责公司货物运输，公司的运输业务都是由远成物流公司负责，和徐烨之间没有业务往来。2017年8月后徐烨说运输货物找周某乙，他不在远成物流做了。
（14）证人朱某乙的证言：其在淘宝、阿里巴巴开网店销售玻璃钢模特。徐烨是远成物流的，其找徐烨发过2、3次货，发的货都很少，徐烨运费虽然比别的物流公司便宜，但速度慢，货物破损率高，其主要找常熟练塘物流发货，2018年以后没有找过徐烨发货。运费都是其老婆陆婷（微信号×××）通过微信转账给徐烨的。公安机关向其出示的陆婷（微信号×××）向徐烨微信转账3笔（2017年5月27日890元、2017年5月31日950元、2017年7月22日400元，共计2240元），就是支付的运费。
（15）证人樊某的证言及其提供的发货明细：其是张家港盈宏塑料制品有限公司股东，公司主要做冰箱配件，其负责公司发货。2017年3月份，其都是联系周某乙送货的，其不认识徐烨。
（16）证人周某乙的证言：徐烨之前经营的远成快运公司是苏州直营店，2017年5月撤掉了，其现在经营的是加盟店。张家港新永信工艺品有限公司（即奶瓶厂）一开始是徐烨接的业务，后来徐烨转给其，2017年7月开始新永信公司的运输业务都是和其所在的远成快运做的，和徐烨无关。其没有找徐烨做过张家港盈宏塑料制品有限公司的运输业务。其微信上转给徐烨的钱以及徐烨转给其的钱，是日常借用的钱。微信转账记录显示周某乙转给徐烨共108000元，徐烨转给周某乙共19000元。
（17）证人邓某的证言：2017年10月17日至2018年7月17日其跟着徐烨跑运输。徐烨和其约定每月工资5000元，跑一趟加100元，徐烨还欠其工资10700元。期间接到的运输业务就2个厂家，一家是常熟火花塞厂，一家是乐余泡沫棉厂，运货地点都在浙江，一般800-1300元一次，乐余泡沫棉厂最多做了2万元运输业务，常熟火花塞厂最多1万元。徐烨通过微信、支付宝给其转的钱都是油钱、过路费和工资。其没听说过惠速公司，但听过“惠速”这个词，2017年10月23日，徐烨把其拉到惠速管理微信群，里面有张某、龚某，后来这个群解散了。微信、支付宝转账记录证实徐烨通过微信付给其14360元，通过支付宝付给其33360元。
（18）证人龚某的证言及其提供的微信转账记录、欠条：2017年徐烨招聘其做跟车员，工资5000元一个月，年底分红5、6万元。其和邓某住在徐烨在苏州租的房子里，徐烨接到业务就通知其和邓某，邓某开车到张家港运货。期间做了张家港馨源泡沫塑料制品厂的业务，运费总计不超过2万元，一家老板叫唐某的厂的业务，运输大约6000元。徐烨支付宝转给其共计44332.63元，都是他给其的工资和油费、饭钱等。徐烨微信转给其共46050元，是他让其买菜、帮徐烨和他女朋友祝某买东西、帮他结账的。其支付宝转给徐烨共计32001元是其借给徐烨的钱，其微信转给徐烨共计16700元是徐烨没钱交房租其垫付的，还有的是其借给他的。另外其还借给徐烨现金13万元，因为他答应借1万元还1.5万元。后来徐烨给其写了一张欠50万元的欠条，包括他拖欠其的工资、其借给他的钱和利息，还有其平时帮他垫付的钱。
（19）证人冯某乙的证言：2017年10月至2018年1、2月其跟着徐烨做过一段时间跟车员，负责搬运押送货物。徐烨答应给其每个月5000元，其干了一个月后徐烨说涨到8000元，但徐烨就第一个月给了其5000元，之后没有正常给，其催就给一点。每次发完工资徐烨就会叫其帮他买东西、结账。其跟徐烨做跟车员期间业务很少，帮泡沫棉厂送过一些货，送到浙江永康、金华等地，其和龚某轮着跟车。徐烨去苏州娱乐会所消费很大方，他经常带其一起去，一个月要去好多次，每次至少花1万元。徐烨一共转给其27735元，其中两笔5000元是工资，其他的钱都是他让其帮他买东西、平时吃饭及徐烨购物的钱。其转给徐烨的850元是徐烨没钱充话费向其借的。
（20）证人武某的证言：其帮徐烨从乐余的一家泡沫棉厂运货到浙江余姚，2017年9月3日徐烨转了1700元运费到其农业银行卡上。2017年10月，其帮徐烨运过两次货，从常熟尚湖镇一家厂运到溧阳，徐烨付给其800元；2017年10月，徐烨叫其帮他把乐余泡沫棉厂的货运到浙江余姚，徐烨转了900元到其卡上。其还帮徐烨送过几张凳子到张家港市区，运费不超过200元。2017年7月17日其微信转给徐烨50元是感谢他给其介绍生意；2017年8月24日徐烨转给其240元是让其帮他到他常熟表哥厂里运个冰柜到他父亲家；2017年10月8日徐烨微信转给其100是徐烨让其开车送他的车费。
（21）证人宋某的证言及其提供的支付宝转账记录：其是徐烨同学。2018年6月5日，徐烨通过支付宝转账给其的1300元，6月7日转给其2200元，这些钱都是徐烨和其兑换现金打牌用的。2018年3、4月份，徐烨说他和朋友在步行街极限动漫打游戏输了20万元，想通过其找游戏厅老板要回点钱，其没有帮忙。
（22）证人孟某的证言及其提供的借款条、收条、证明：2018年5月徐烨帮其找邓某借钱，约定利息每天6000元，期间其付不出利息，徐烨在2018年5月12日、5月18日转给其两笔钱用于支付利息。2018年5月25日，其把借的钱包括利息还清了。徐烨平时喜欢玩游戏、逛酒吧消费。
（23）证人徐某丙的证言：其是徐烨的父亲。2017年9月18日至2018年1月31日徐烨支付宝转账到其银行卡共计人民币37.5万元，这些钱是徐烨给其的卖大闸蟹的钱。
（24）证人冯某丙的证言、支付宝转账记录：其不认识徐烨，2017年8月17日至2017年9月2日徐烨转到其支付宝账户共计3.96万元，当时其在张家港步行街极限网吧做服务员，对面有个游戏厅叫极限动漫，游戏厅只收现金，有时游戏厅的客人会到网吧换现金，徐烨转给其钱应该就是为了玩游戏，通过支付宝转钱给其，其再给他现金。
（25）证人刘某的证言、支付宝转账记录：其在极限网咖做服务员。徐烨经常来网吧打游戏。2017年8月18日至2017年9月3日徐烨支付宝转给其共计2.1万元，是徐烨找其换现金的钱，其从中收千分之一手续费。其支付宝转给徐烨2000元是徐烨把现金换成支付宝的钱。
（26）证人陆某的证言：2015年7、8月，徐烨找其说想用其的身份证办一张信用卡用于资金周转，其同意了。其办了一张交通银行信用卡给徐烨使用，2018年4、5月徐烨把这张卡上的欠款还清后其就把这张卡注销了。陆某尾号2804交行卡还款明细：2017年7月27日至2018年4月27日徐烨累计还款2.05万元。
（27）证人朱某丙的证言及支付宝往来：其在张家港凤凰镇西张苹果ＫＴＶ做服务员，徐烨支付宝累计转给其23846元，是叫其去银行取现金的，其转给徐烨300元是徐烨多转了钱，其退给他的。徐烨取现金都是用在ＫＴＶ四楼的棋牌室打麻将、一楼的ＫＴＶ唱歌消费的，其给他跑跑腿，拿点跑腿费。
（28）证人江某的证言及支付宝往来：其在相城区元和路588号经营豪客隆超市，2017年11月至12月徐烨支付宝转给其26799.82元，都是换的现金。其开的超市旁边有很多酒吧、ＫＴＶ等娱乐场所，在娱乐场所消费的人经常来换现金。有几次徐烨来换现金时，那些ＫＴＶ、酒吧的服务员看见他，讲徐烨经常到他们那里玩，每次去都花一两万元。
（29）证人倪某、丁某的证言及支付宝转账记录：二人均在苏州相城区金凤凰娱乐会所做过业务经理。徐烨经常来消费，很有名气，外号“徐大炮”，出手很大方。徐烨2018年12月24日、12月25日支付宝转给倪某31300元是他来消费的钱，徐烨2017年9月9日至11月27日转给丁某81679.88元中除3000元是换现金的，其余都是来消费的钱。
（30）证人代某的证言、支付宝转账记录：其在相城区魅力金座娱乐会所做ＤＪ主管。徐烨是做物流的，2017年12月9日、12月16日徐烨支付宝转给其33000元是徐烨在魅力金座订包厢消费后买单的钱。2017年12月24日其支付宝转给徐烨38000元、12月25日转给徐烨7500元，是因为2017年12月24日魅力金座搞活动，充50000元可以送一部苹果手机，徐烨充了50000元打给老板孟元省，后来反悔了要求退钱，其就转给他了，另外4500元他在魅力金座通过柴某定的包间消费掉了。客人在魅力金座消费结账是通过服务员结账，服务员再和前台结账。
（31）证人陈某提供的情况说明、电话记录、支付宝转账记录等：2017年9月至2018年3月陈某在魅力金座娱乐会所做服务员，2017年11月6日至2017年12月7日徐烨支付宝转账到陈某支付宝账户共计65460元都是徐烨在魅力金座娱乐会所消费的钱。
（32）证人柴某的证言、微信记录、支付宝转账记录：其在苏州相城区魅力金座娱乐会所做业务经理。徐烨花钱很大方，外号徐大炮，因为他有一次消费了30瓶“皇家礼炮”，徐烨还经常去酒吧玩。2017年11月至12月徐烨共转给其6笔钱，共计95400元，都是他在魅力金座消费的结算款。
（33）徐某丁提供的欠条：内容“本人祝某欠徐某丁3.4运费共计人民币553万元整，于2018年7月5日还清，日期6月1日”。徐某丁并提供了徐烨发给其的物流单据。
（34）张家港市公安局调取证据通知书、清单、发还清单：从徐某丁处调取手机二部，后已发还给徐某丁。
（35）提取笔录、微信聊天记录截图：徐烨发给徐某丁的运输业务量共计5111650元；徐烨以微信名“无锡整车信息部”发的运费结欠情况，运输业务情况。
（36）支付宝转账记录、微信交易记录、支付宝交易明细表：2017年8月至2018年3月，徐某丁支付宝账号“139××××3293”共转账给徐烨1621000元；2017年10月至12月徐某丁支付宝账号“18×××85”共转账给徐烨425000元；徐某丁微信于2017年10月23日、2018年5月28日分别给徐烨转账2000元、10000元。另徐烨转给徐某丁支付宝账户共计288000元。
徐某丁、徐烨中国农业银行账户交易明细：徐某丁于2018年1月4日、2月12日、3月2日分别向徐烨银行卡转账人民币150000元、130000元、200000元。另徐烨于2018年4月16日转给徐某丁150000元。
综上，徐某丁通过微信、支付宝、银行转账共转给徐烨253.8万，通过徐某甲转给徐烨4.5万，应徐烨要求转给孙某10.2万，共计268.5万元。徐烨通过支付宝、银行转账给徐某丁43.8万，通过祝某银行卡转给徐某丁10万元，共计53.8万元。
（37）张家港市市场监督管理局企业登记资料查询表、公司章程：惠速公司成立于2017年10月16日，注册资本50万元，徐某丁占股60%、徐烨占股40%。
（38）国家税务总局张家港市税务局出具的证明：惠速公司自2017年10月16日成立以来未进行纳税申报。
（39）户籍人口信息：被告人徐烨的身份概况。
（40）发破案经过及被告人徐烨投案时的供述笔录：被告人徐烨于2018年9月10日主动投案，但供称一共骗徐某丁25万元。
（41）被告人徐烨检举的笔录及查证的材料：被告人徐烨检举他人虚开增值税专用发票，未能查证属实。
（42）被告人徐烨的供述和辩解：2017年7、8月，徐某丁找其合伙做物流生意，当时其外面欠了不少钱，打游戏也需要钱，本来其只是做一些零散的快递业务，但其和徐某丁说其运输业务做的很大，这个业务是要垫资的，双方约定其负责业务，徐某丁负责垫资，利润分成是徐某丁40%、其60%。谈好后，没多久其就骗徐某丁接到第一单业务，大约需要2.1万元，2017年8月3日，徐某丁转了2.1万元到其支付宝账上，到账后就被其消费掉了。之后其没钱就骗徐某丁说接到业务，让他转钱给其。后来徐某丁说生意做大了提出开公司，就于2017年10月成立了惠速公司。其在微信上编运输业务发给徐某丁，其的微信信息提到的“贝尔德机械、裕丰机械、调味品、中天玻璃、喷雾器厂、飞腾机械、童车厂”等的业务都是编造的。其和徐某丁说其找的运输公司在无锡物流园，其用别人的手机号码注册了一个微信，微信名“无锡整车信息部”，根据其编辑发给徐某丁的虚假业务把运费改低一点发给徐某丁看，每隔一段时间，其以无锡整车信息部的名义告知徐某丁运费结欠情况，以骗取徐某丁的信任。徐某丁通过支付宝、微信、银行转账的方式一共垫资了200多万元，徐某丁转给其的钱都是垫支的运费，没有其向徐某丁借的钱。孙某是龚某的朋友，当时其找徐某丁要运费，徐某丁让其把对方的支付宝账户给他，他直接转给对方。其就向孙某借她的支付宝转账，孙某收到的68000元、34000元都转给了其。祝某是其女朋友，徐某丁问其要钱，其没有钱，为了让徐某丁相信外面有很多运费没有收回其让祝某写了553万元的欠条，还通过祝某的银行账户转给徐某丁10万元，骗徐某丁说是客户给的运输款。
从2017年8月至案发实际运输业务不超过10万元。其做运输业务都是以个人名义，但客户都知道其和徐某丁成立的惠速公司。龚某、邓某是其招聘的员工，邓某是司机，龚某负责押车。2017年10月至2018年6月6日，其支付宝累计转给龚某4.43万元是支付的工资，微信上的4万多元是其让他帮忙买东西的钱，龚某转给其的3.2万元是其向他借的钱。其转给邓某支付宝3万多元是支付的工资，打给冯某乙的钱都是工资。骗到的钱其一小部分用于支付工资和运输费用（不超过10万元），其之前做羊绒衫生意亏了15万元，另外欠亲戚朋友20万元，剩下的钱其个人消费掉了，比如打游戏、娱乐场所消费、租房等，其在游戏厅输掉几十万元。其愿意还徐某丁钱，但没有能力还

本院认为：被告人徐烨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张家港市人民检察院指控成立。
关于被告人徐烨提出指控的数额中有部分系借款及其辩护人提出本案犯罪数额应扣除101.1万元的辩护意见，经查：本案认定的数额已扣除徐烨为徐某丁购买2部手机的费用及徐烨支付给龚某、邓某、冯某乙的工资等费用。被告人徐烨曾供述其从2017年8月就开始诈骗，徐某丁打给其的钱款都是垫资款；被害人徐某丁虽在第一份笔录中陈述从2017年10月份、11月份左右开始垫付，但在之后已更正系从2017年8月开始按照徐烨电话或者微信告诉其的数额垫付运输费，打给徐烨的钱款都是垫支的运输费；从书证看，被害人徐某丁从2017年8月3日开始给被告人徐烨打款；此外，被告人徐烨编造的业务量达500余万元，而其让徐某丁垫资的款项为200余万元，亦可推断双方并非以徐烨编造的运输信息为据来垫付费用。综合上述证据，本案应认定被告人徐烨从2017年8月开始垫支运输费用，犯罪数额为人民币200余万元。
关于辩护人提出本案应认定为职务侵占罪或合同诈骗罪的辩护意见，经查：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物的行为。本案被告人徐烨和徐某丁虽达成口头协议合伙做运输业务，但该协议只是约定一方联系业务一方垫支费用，没有涉及合同标的等情况，对于被告人徐烨来说，合伙做生意只是其骗取徐某丁信任，进而骗取钱财的幌子，被害人徐某丁产生认识错误“自愿”交付钱款也并非基于合伙合同而是合同之外的虚构运输业务的行为，故本案不应认定为合同诈骗罪。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。惠速公司成立以后，没有实际经营，被害人徐某丁的垫支款也均打给被告人徐烨个人而非惠速公司账上。虽被告人徐烨辩称其做的运输业务都是惠速公司的业务，但客户单位都不知道徐烨是以惠速公司名义做生意，驾驶员邓某、押车员龚某等也不知道惠速公司的存在。另一方面，被告人徐烨在与徐某丁约定合伙做运输业务后就开始虚构运输业务骗取徐某丁钱款，从相关证据可以看出被告人徐烨实际开展的运输业务量仅3万余元，但在惠速公司成立前徐某丁垫资的款项已高达80余万元。公司成立前后被告人徐烨骗取徐某丁钱财的手段相同，行为也是连续发生的，不可能割裂开来认定成立公司后的行为是职务侵占。被告人徐烨以非法占有为目的，采用虚构运输业务骗取被害人徐某丁垫支运费的方法骗取钱款，得款后主要用于娱乐消费、打游戏等挥霍一空，其行为符合诈骗罪的构成要件。
关于辩护人提出被告人徐烨系主动到案、认罪态度较好的辩护意见，经查：被告人徐烨虽是主动投案，但投案时没有如实供述犯罪事实，认罪态度一般。关于辩护人提出被告人徐烨积极举报他人违法犯罪行为的辩护意见，经查：被告人徐烨检举的情况尚不构成犯罪，不构成立功，但被告人徐烨的该积极表现可在量刑时予以酌情从轻处罚。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院为严肃法制，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人徐烨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月10日起至2029年11月9日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人徐烨退赔给被害人徐某丁尚未追缴的赃款人民币200万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长刘丽娟
人民陪审员刘凤玉
人民陪审员王国英
二〇一九年八月五日
书记员邵玮玲