被告人马晓光、何敬宝、林振永职务侵占案一审刑事判决书
山东省东营市东营区人民法院
刑事判决书
（2013）东刑初字第459号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：马晓光、何敬宝、林振永、东营市东营区人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：共同犯罪、从犯、减轻处罚、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

东营市东营区人民检察院以东区检刑诉（2013）405号起诉书指控被告人马晓光、何敬宝、林振永犯职务侵占罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭审理了本案，东营区人民检察院指派检察员许丽丽、田文超出庭支持公诉，被告人马晓光、何敬宝、林振永及被告人马晓光的辩护人郭宇航、徐波到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结

公诉机关指控：2012年12月3日，经事先预谋，被告人马晓光伙同何敬宝、林振永，利用马晓光担任某公司（以下简称甲公司）乙公司装卸工的职务便利，在为甲公司拉运93号汽油的过程中，盗窃93号汽油32吨，价值311456元。
公诉机关认为，被告人马晓光、何敬宝、林振永以非法占有为目的，结伙利用职务之便盗窃单位财物，价值311456元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条之规定，应以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任。并提供了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据。
被告人马晓光对指控的事实不持异议，但辩称：其行为构不成职务侵占罪。
其辩护人提出：被告人马晓光的行为构不成职务侵占罪，应认定为盗窃罪；涉案油品鉴定的涉案价值过高，应以甲公司职工王某某证实的每吨8300元计算，用以替换的调和油价值应在认定涉案价值中扣减。
被告人何敬宝对指控的罪名及事实均不持异议。
被告人林振永对指控的罪名不持异议，但辩称：用以替换的调和油价值应在认定涉案价值中扣减。
经审理查明：甲公司系1998年11月19日成立的有限责任公司，被告人马晓光于2010年10月26日与该单位签订劳动合同，在该单位从事车间装卸工作。2012年5月26日，被告人马晓光被调至该单位的某集团乙公司储运车间，同年7月5日被任命为储运车间二班代理班长，主持班内全面工作，具体负责：成品油车辆从入厂到卸油台铅封的检查、车辆铅封号的核对、油品是否含水的检查及油品取样。
2012年12月3日，被告人马晓光、何敬宝经事先预谋，伙同被告人林振永，利用马晓光担任某集团乙公司代理班长负责检验油品质量的职务便利，在为甲公司拉运93号汽油的过程中，盗窃93号汽油32吨。经鉴定，涉案汽油价值311456元。
上述事实，公诉机关提供下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人李某某（调油点经营人）证实，他的调油点所调和的汽油原料主要有轻质油和甲缩醛，民警给他出示何敬宝的照片及使用的手机号码后，证实该手机号码与其通过话询问他换油之事，他告诉对方调油点的地址及换油所补差价。2012年12月3日照片上的男子及另一男子驾驶一辆斯太尔成品油车到他调油点换的油，大车司机将管子接到自己车上的注油口，换油前一起过了地磅，换油后再次去过磅时发现车辆总重量比换油前轻了一些，他回调油点用塑料桶给他加了二三桶，换油吨数他记不清了，每吨补贴了对方1500元或1800元。
（2）证人王某某（甲公司员工）证实，2012年12月2日至3日，甲公司往其子公司某集团乙公司运送93号汽油，共3478吨，每吨8300元，卸至港航公司的一个大油缸内，同年12月4日，其公司对存放的油品检测化验，发现前两天送的成品油中有甲缩醛，含量为0.92%，由此计算出油罐内甲缩醛为32吨，得知被换油32吨，通过调取ＧＰＳ定位系统的行车轨迹，发现某集团乙公司部分运输车不正常，可能中途换油了。
2、辨认笔录
被告人马晓光对被告人何敬宝进行了辨认，被告人何敬宝对被告人马晓光进行了辨认。
3、书证
（1）银行卡交易明细证实，2012年12月4日被告人马晓光的农业银行6228＊＊＊＊＊账户内转入52000元。
（2）甲公司发货单证实，鲁Ｅ8＊＊＊＊号车2012年12月3日17时20分在甲公司装93＃汽油净重32.92吨。
（3）汽油质量分析报告单，某集团经过对Ｖ004号的汽油取检测后，检出甲缩醛含量为0.92%。
（4）劳动合同及企业法人营业执照证实，甲公司系1998年11月19日成立的有限责任公司，2010年10月26日被告人马晓光与甲公司签订劳动合同。
（5）某集团乙公司的证明证实，2012年5月26日被告人马晓光被调至某集团乙公司储运车间，同年7月5日被任命为该单位储运车间二班代理班长，主持班内全面工作，具体负责成品油车辆从入厂到卸油台后检查车辆铅封，核对车辆铅封号与卸车单上的铅封号是否一致、油品取样、检查油品是否含水。
4、鉴定意见
东价鉴字（2013）16号山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，涉案汽油经鉴定，价值311456元。
5、被告人供述与辩解
（1）被告人马晓光2013年1月19日在侦查机关供述，大约二个月前的一天下午，他正在甲公司港航公司值班卸油过程中，有一大车司机给他说光指望这点工资不够花，对方称往油里掺点水，并互留了联系方式。当天那个司机又与其电话联系问其何时上班并称掺水不安全，要不就换油，他对那男子称可以卸油，但铅封的事不管，对方称管铅封的业务员不亲自剪铅封，让他放心，所得款均分。两三天后那男子与其电话联系，他正好也上班，那男子称已从甲公司装好了油要去换油，当晚22时许，那男子和另一男子开车到了他单位的卸油台上，业务员过来验铅封，是那男子将铅封剪下交给业务员的，随后他去泵房将泵打开，接上管子卸油，具体换了多少吨他记不清了，那男子称一车全换了，得款10余万元，称给他5万，次日他到农业银行办了张卡并告诉了那男子，并称再多给他2000元买部手机，对方同意，当日中午他的卡内到账52000元。
（2）被告人何敬宝2013年1月24日在侦查机关供述称，他所在的某集团乙公司从2012年11月30日开始给甲公司运输成品油，与甲公司油库负责卸油的一姓马的工作人员聊天时提出能不能卸油时剩下点油拉出去，姓马的称不行，但可以往油里掺点水，他问可否换油，姓马的同意，并等姓马的上班时干，后他将此事告诉林振永。之后他和林振永驾驶鲁Ｅ8＊＊＊＊车到甲公司装满成品油，并联系好姓马的，姓马的称在上班，后二人开着车到了＂飞某＂的换油点，经过磅，连车带油共计50吨，林振永将注油口处铅封铰断，将成品油卸完后，空车重17余吨，换油点的工作人员给他车注入芳氢后，经过磅，比换油前轻了六七百斤，收油点的人员又向他的油罐车内加了些油后与换油前重量相同。飞某按每吨3600元补的差价，共换油32吨，支付他11.6万元，他给了马晓光52000元，给了林振永31500元，自己得款32500元。
（3）被告人林振永2013年1月25日在侦查机关供述称，2012年11月底开始他所在的某集团乙公司运输成品油，2012年12月2日左右何敬宝对他称认识甲公司在海港油库的人，能换点油。次日17时许，他和何敬宝驾驶鲁Ｅ8＊＊＊＊运输车到甲公司装成品油，后何敬宝拉着他去了一个换油点，经过磅油罐车及油共计50吨，何敬宝用钳子剪开铅封。将好油抽出后换了些油，经过磅吨数差一点，又往车里加了二三塑料桶油，当晚9时许，何敬宝找到甲公司管卸油的那个人将油卸到油罐内，过了一天何敬宝称除去给甲公司卸油的钱外，二人平分，他提出此事是何敬宝联系的多给何敬宝1000元，何敬宝给了他31000元。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
公诉机关对量刑事实进行举证，确认如下量刑情节：被告人马晓光、何敬宝、林振永利用马晓光职务上的便利，结伙盗窃被告人马晓光单位财物，价值311456元，数额巨大。为此建议判处被告人马晓光、林振永五年以上有期徒刑，判处被告人何敬宝六年以上有期徒刑。
被告人马晓光对公诉机关确认的量刑情节无异议，提出其积极退赃，未提具体量刑请求。
其辩护人提出被告人马晓光还具有以下量刑情节：从犯；初犯、偶犯；主观恶性小；积极退赔损失并取得受害单位谅解，请求对马晓光减轻处罚并适用缓刑。
被告人何敬宝提出其系从犯且积极退赃，公诉机关的量刑建议偏重，应比被告人马晓光的量刑轻。
被告人林振永提出其系从犯且积极退赃，公诉机关的量刑建议偏重，请求判处其三年以下有期徒刑。
经庭审举证、质证，本院认定如下量刑事实：
被告人马晓光、何敬宝、林振永利用马晓光职务上的便利，结伙盗窃单位财物，价值311456元，数额巨大。被告人马晓光、何敬宝经预谋后，何敬宝又联系了被告人林振永参与犯罪，被告人马晓光分得赃款相对较多。东营市公安局东营分局民警接受害单位报警后于2013年1月23日12时许，在某集团乙公司将被告人何敬宝、林振永抓获，同年1月29日10时许，在东营港经济开发区甲公司将被告人马晓光抓获；三被告人归案后，被告人何敬宝、林振永如实供述所犯罪行，被告人马晓光虽对行为性质提出辩解，但对盗窃汽油的事实予以认可；被告人马晓光、何敬宝、林振永归案后分别向受害单位退经济损失52000元、32500元、31500元；甲公司对被告人马晓光的行为表示谅解，并出具谅解书。
上述量刑事实的证据除与查明犯罪事实的证据一致外，另有抓获经过、收条、证明等证据证实，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认

本院认为，被告人马晓光、何敬宝、林振永利用被告人马晓光担任某集团乙公司代理班长负责检验油品质量的职务便利条件，共同采取盗窃手段将该单位的财物占为己有，其行为均构成职务侵占罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人马晓光、何敬宝预谋、策划犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人马晓光所分赃款较其他二被告人多，量刑时予以区分，被告人林振永受他人联系参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚，因此被告人林振永提出＂其系从犯＂的辩解成立，本院予以采纳，被告人何敬宝提出＂其系从犯＂及被告人马晓光的辩护人提出＂马晓光系从犯＂的辩解及辩护观点均不能成立，本院不予采纳。关于被告人马晓光提出＂其行为不构成职务侵占罪＂及其辩护人提出＂被告人马晓光的行为应认定为盗窃罪＂的辩解及辩护观点，审理认为，本案系被告人何敬宝、马晓光预谋利用被告人马晓光担任某集团乙公司代理班长负责成品油车辆从入厂到卸油台铅封的检查、车辆铅封号的核对、油品是否含水的检查及油品取样等职务便利条件，后伙同被告人林振永在被告人马晓光上班期间采用以次充好的手段，盗窃本单位的成品油，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任，因此被告人及辩护人的相关辩解及辩护观点均不能成立，本院不予采纳。关于被告人马晓光的辩护人提出＂涉案油品的价值应以甲公司职工证实的每吨8300元计算，指控的涉案价值过高＂的辩护观点，审理认为，关于二被告人的涉案价值问题，公诉机关提供的书证证实了被告人何敬宝、林振永驾驶油罐车从甲公司装93号成品油32.92吨，被告人何敬宝供称换油32吨，从有利于被告人考虑，公诉机关按供述少的32吨予以指控客观公正，本院予以确认；根据法律规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定，无有效价格证明的应当按照有关规定委托估价机构估价，辩护人提出以甲公司职工证言中称的每吨汽油按8300元，但该价格并非涉案汽油的有效价格证明，估价机构的评估价格客观、公正，应以评估价格予以认定；关于被告人林振永及被告人马晓光的辩护人提出的＂用以替换的调和油价值应在认定涉案价值中扣减＂的辩解及辩护观点，审理认为，从犯罪的主客观方面来看，被告人的犯罪目的就是偷换所运输的汽油，且客观上已经实施了偷换行为，被告人用以替换的劣质汽油只是其实施盗窃行为的一种手段或工具，不应从涉案数额中扣减，因此被告人及辩护人的相关辩解及辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人马晓光、何敬宝、林振永所犯罪行，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，三被告人归案后，被告人何敬宝、林振永能如实供述犯罪事实，被告人马晓光虽对行为性质提出辩解，但对盗窃汽油的事实予以认可，均可依法从轻处罚；三被告人积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚，被告人马晓光的行为取得受害单位谅解，亦可酌情从轻处罚，辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳。综合各被告人的犯罪性质及所具备的法定、酌定量刑情节，本院决定对被告人林振永减轻处罚，对被告人马晓光、何敬宝从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下

一、被告人马晓光犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月29日起至2018年7月28日止）。
二、被告人何敬宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2018年7月23日止）。
三、被告人林振永犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2017年7月23日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长陈忠霞
人民陪审员程文华
人民陪审员卞秀峰
二〇一四年三月十三日
书记员孙一超