ᵵ某犯盗窃罪二审刑事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
刑事判决书
（2015）长中刑二终字第00538号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：赵某、长沙市芙蓉区人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、共同犯罪、从犯、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人赵某犯盗窃罪一案，于2015年5月5日作出（2015）芙刑初字第286号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日进行了公开开庭审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员刘岳峰出庭履行职务，上诉人赵某及其辩护人陈汝超到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定，被告人赵某和叶明（另案处理）系长沙市芙蓉区湘湖五金大市场“世克工具”店的仓库配货员。2015年1月2日，赵某和叶明二人密谋将所在仓库的五金货物偷出去卖钱。1月6日12时30分许，赵某、叶明借口不想去吃饭留在“世克工具”店九道湾仓库内，等其他员工走后，二人将仓库内的6件货物（6寸“世克”斜嘴钳，共360把）盗出放在货车上，由叶明开车，二人将货物放在火炬村九道湾附近二环线旁龙某、彭某经营的废品回收站内。之后，两人以同样的方法分别于1月7日盗走8件货物（8寸“世克”钢丝钳，共480把），1月8日盗走7件货物（6寸“世克”尖嘴钳，300把；6寸“世克”水口钳，200把）。赵某和叶明二人在三天内共盗得21件五金货物，全部存放在龙某、彭某经营的废品回收站内。2015年1月11日8时许，废品回收站老板娘龙某觉得放在她家店内的这批货物可疑，于是打电话告知“世克工具店”老板郑某，郑某清点货物后发现被盗，随即报警。当日12时许，民警在九道湾“世克工具店”宿舍楼下，将赵某抓获归案。经鉴定，被盗货物共计价值人民币23298元。上述被盗物品已全部追回发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：1、搜查笔录，扣押经过，扣押决定书，扣押物品清单，发还物品清单等书证；2、指认现场照片，赃物照片；3、被害人郑某的陈述；4、证人龙某、彭某的证言；5、辨认笔录；6、芙认鉴（2015）033号价格鉴定意见；7、被告人赵某的供述等。
原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，共计价值人民币23298元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人赵某起主要作用，系主犯。被告人赵某认罪态度较好，赃物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款的规定，判决如下：被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人赵某及其辩护人辩护：1、赵某的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、赵某系从犯；3、赵某认罪态度好、如实供述自己的罪行、被盗财物已追回；4、赵某并取得了被害人谅解，原审判决对此未予认定。原审判决量刑过重，请求从轻判处。
湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、上诉人赵某的行为构成盗窃罪；2、上诉人赵某系主犯；3、原审判决已认定上诉人赵某认罪态度好、如实供述自己的罪行、被盗财物已追回等从轻处罚情节。原审判决定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人赵某伙同他人盗窃的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人郑某（系湘湖五金大市场“世克工具”店业主）的陈述及证人龙某、彭某的证言、辨认笔录，证明世克工具店仓库内钢丝钳等货物被盗的情况。经法庭向被害人郑某核实，其明确表示已对上诉人赵某出具书面的谅解材料，对赵某予以谅解。
2、涉案被盗钢丝钳等货物的照片、办案人员出具的扣押经过、取赃经过材料、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证明：在上诉人赵某的带领下，办案人员从芙蓉区九道弯二环线旁的废品回收站内提取并扣押被盗的21件钢丝钳等货物。该被盗21件货物分别为水口钳2件、钢丝钳8件、斜嘴钳6件、尖嘴钳5件。前述被盗21件货物已发还被害人郑某。
3、上诉人赵某指认现场照片，证明案发现场情况。
4、长沙市芙蓉区价格认证中心出具的芙认鉴（2015）033号价格检验报告，证明：涉案被盗钢丝钳等货物共计价值人民币23298元。
5、上诉人赵某的户籍证明、身份信息资料，证明上诉人赵某的身份及现实表现情况。
6、上诉人赵某的供述，上诉人赵某对上述盗窃事实供认不讳，其供述与被害人陈述、相关物证、证人证言等证据相互印证

本院认为，上诉人赵某以非法占有为目的，伙同他人窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人赵某的辩护人提出的赵某构成职务侵占罪的辩护意见，经查，赵某并非仓库管理员，对仓库并无管理职责；赵某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，在共同盗窃犯罪中，上诉人赵某与他人共同商议、分工合作、相互配合，积极实施盗窃行为，起了主要作用，系主犯。上诉人赵某及其辩护人提出的赵某系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员当庭提出的赵某系主犯的意见成立，本院予以采纳。关于上诉人赵某及其辩护人提出的赵某如实供述自己的罪行、被盗货物已追回的上诉理由及辩护意见，经查属实，原审判决对此亦予以认定。关于上诉人赵某及其辩护人提出的赵某已取得被害人谅解，但原审判决对此未予认定的上诉理由及辩护意见，经查属实。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决未认定上诉人赵某取得被害人谅解这一从轻处罚情节，致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第286号刑事判决中对上诉人赵某的定罪部分；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第286号刑事判决中对上诉人赵某的量刑部分；
三、上诉人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2016年3月10日止。罚金限在收到本判决后十日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长刘征
审判员苏诞阳
代理审判员魏亮洁
二〇一五年七月十三日
书记员牟治伟

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