王丽兵非法持有毒品罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪再审刑事判决书
湖北省仙桃市人民法院
刑事判决书
（2018）鄂9004刑再4号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：非法持有毒品、非法持有、私藏枪支、弹药
当事人：王丽兵
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：拘役、管制、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

原审被告王丽兵犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案。本院于2016年6月27日作出的（2016）鄂9004刑初271号刑事判决已经发生法律效力，湖北省人民检察院汉江分院于2018年6月25日作出鄂汉检审监审刑抗（2018）14号刑事抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2018年8月20日作出（2018）鄂96刑抗13号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员周彩虹出庭执行职务，原审被告人王丽兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审查明：
1、基本事实：2016年3月2日晚上，被告人王丽兵与曹某、刘某在仙桃市欧喜得酒店9821房间内打扑克。期间，王丽兵吸食了甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）。当晚10时许，仙桃市公安局龙华山派出所民警在欧喜得酒店9821房间内抓获王丽兵，并从王丽兵携带的黑色皮包内查获王丽兵非法持有的甲基苯丙胺片剂527片、手枪1把（内装8发子弹）。2016年3月4日，经称重，仙桃市公安局龙华山派出所民警在王丽兵携带的黑色皮包内查获的甲基苯丙胺片剂527片净重49.85克。2016年3月7日，经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局龙华山派出所民警在王丽兵携带的黑色皮包内查获的手枪1支认定为枪支。2016年3月8日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局龙华山派出所民警在王丽兵携带的黑色皮包内查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
2、基本证据：证人曹某的证言、证人郑某的证言、证人刘某的证言、被告人王丽兵的供述和辩解、仙桃市公安局龙华山派出所出具的到案经过、仙桃市公安局龙华山派出所出具的办案说明、仙桃市公安局龙华山派出所检查笔录、仙桃市公安局龙华山派出所扣押清单、照片、仙桃市公安局仙公（龙）行决字【2016】404号行政处罚决定书复印件、视听资料、湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴【2016】84号检验报告、仙桃市公安局毒品称量记录、仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字【2016】第ＪＤＷ29号毒品检验鉴定书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、本院（2013）鄂仙桃刑初字第00560号刑事判决书复印件、仙桃市看守所市一看释字【2014】第00006号刑满释放证明书（副本）复印件、被告人王丽兵的户籍信息证明。
原审认为，被告人王丽兵明知是毒品而非法持有，毒品数量共计49.85克，情节严重，还违反枪支管理规定，非法持有枪支1支，其行为已分别构成非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，均应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人王丽兵于2013年11月6日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2014年1月13日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，是累犯，且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人王丽兵如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王丽兵一人犯数罪，依法数罪并罚。判决：一、被告人王丽兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万元；二、对涉案的毒品予以没收；三、对涉案的枪支1支予以没收。
湖北省人民检察院汉江分院抗诉认为：原审判决适用法律错误，导致量刑明显不当。一、原审判决认定原审被告人王丽兵非法持有甲基苯丙胺49.85克，系情节严重，属于适用法律错误。2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“非法持有毒品达到数量较大标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的情节严重：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形”，虽然王丽兵非法持有毒品的行为早于该司法解释的发布施行时间，但根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正处理的案件，依照司法解释的规定办理”，原审法院在审理本案时应适用该司法解释。本案中的王丽兵明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有49.85克，但其非国家工作人员，非法持有毒品的场所是酒店而非特殊场所，没有教唆、利用未成年人，也没有其他情节严重的情形。因此，王丽兵不具有该司法解释规定的“情节严重”的情形，故不属于《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定的“情节严重”。二、原审判决对原审被告人王丽兵的量刑明显不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，“非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，王丽兵非法持有毒品甲基苯丙胺49.85克，应处三年有期徒刑以下刑罚，并处罚金，原审判决对王丽兵非法持有毒品罪判处有期徒刑六年六个月，量刑明显不当。综上，原审判决适用法律错误，导致量刑明显不当。对原审提出抗诉，请依法判决。
原审被告人王丽兵的辩护意见：对原审认定的事实没有争议。在原判之前不懂相关法律规定，现在服刑后了解到其他狱友和自己的情况相似却判刑比我轻，现在检察院抗诉认为原审判决量刑不当，相信法院会依法公正判决。
再审查明：原审被告人王丽兵的犯罪事实与原审查明的事实一致

本院认为，抗诉机关对原审判决认定被告人王丽兵犯罪的事实并没有异议，再审依法予以认定。
1、关于王丽兵非法持有毒品罪是否应认定“情节严重”的问题。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“非法持有毒品达到数量较大标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的情节严重：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形”。本案的焦点是王丽兵是否具有该司法解释规定的“其他情节严重的情形”。原审认为“被告人王丽兵明知是毒品而非法持有，毒品数量共计49.85克，情节严重”，但没有具体说明情节严重的情形和事实根据，综合分析本案的事实和证据，原审认定被告人王丽兵情节严重无事实依据。
2、关于对原审被告人王丽兵的量刑是否适当的问题。
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，“非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，王丽兵非法持有毒品甲基苯丙胺49.85克，应处三年有期徒刑以下刑罚，并处罚金，原审判决对王丽兵非法持有毒品罪认定“情节严重”依据不足，认定原审被告人王丽兵非法持有甲基苯丙胺49.85克，系情节严重，属于适用法律错误，判处其有期徒刑六年六个月，量刑明显不当，依法应予改判。被告人王丽兵明知是毒品而非法持有49.85克，还违反枪支管理规定，非法持有枪支1支，其行为已分别构成非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，均应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人王丽兵于2013年11月6日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2014年1月13日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，是累犯，且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人王丽兵如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王丽兵一人犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院》第五条第一款第（二）项、第八条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项、第（三）项规定，判决如下

一、维持本院（2016）鄂9004刑初271号刑事判决的第二、三项，即：二、对涉案的毒品予以没收；三、对涉案的枪支1支予以没收。
二、撤销本院（2016）鄂9004刑初271号刑事判决的第一项，即：一、被告人王丽兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月2日起至2023年7月1日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
三、被告人王丽兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月2日起至2020年3月1日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长田长青
审判员龚剑华
审判员印华瑭
二〇一八年十二月三日
书记员胡梦怡