郑土兵、文理军等走私、贩卖、运输、制造毒品罪仲颖容留他人吸毒罪二审刑事判决书
浙江省高级人民法院
刑事判决书
（2016）浙刑终191号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：郑土兵、文理军、郑健、吴小峰、陈俊俊、郑雷、仲颖
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、减轻处罚、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人郑土兵、文理军、郑雷犯贩卖、运输毒品罪，被告人郑健、吴小峰、陈俊俊犯贩卖毒品罪，被告人仲颖犯容留他人吸毒罪一案，于2016年4月7日作出（2015）浙衢刑二初字第15号刑事判决。被告人郑土兵、文理军、郑健、吴小峰、陈俊俊均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结

原判认定：
一、关于被告人郑土兵、文理军、郑健、郑雷贩卖、运输毒品的事实
2014年11月2日晚，被告人郑土兵事先与被告人文理军约定购买毒品，又与被告人郑健商定购买毒品需要郑健汇款支付事宜后，与被告人郑雷驾驶汽车从浙江省衢州市前往浙江省杭州市滨江区文理军的租住处。在与文理军商定数量、价格后，郑土兵电话通知郑健向郑土兵所持的毛某2银行账户汇入人民币17000元。郑土兵取款向文理军购得甲基苯丙胺（冰毒）177克，当晚与郑雷驾车返回衢州市。郑土兵分给郑健甲基苯丙胺88.5克，送给郑雷甲基苯丙胺10克作为酬劳。
2014年11月中旬的一天，被告人文理军携带甲基苯丙胺60克从杭州市至衢州市，贩卖给被告人郑土兵。
2015年1月23日晚，被告人郑土兵事先与被告人文理军联系，又与被告人郑健商定汇款后，与被告人郑雷驾车前往杭州市文理军租住处。与文理军谈好毒品价格后，郑土兵通知郑健向郑雷的银行账户汇入21000元。因文理军手中没有甲基苯丙胺，郑土兵向他人购得甲基苯丙胺100克，又向文理军购得甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）40颗，随后与郑雷驾车返回衢州市。郑土兵分给郑健甲基苯丙胺75克、甲基苯丙胺片剂20颗。
被告人郑土兵、郑健购得上述毒品后，先后在衢州市进行贩卖。其中，郑土兵贩卖给吴某1甲基苯丙胺2克，贩卖给徐某1甲基苯丙胺4克，贩卖给余某甲基苯丙胺5克，贩卖给宣某甲基苯丙胺15克，贩卖给仲颖甲基苯丙胺片剂4颗；郑健贩卖给陈俊俊甲基苯丙胺9克，贩卖给仲颖甲基苯丙胺20克，贩卖给李某1甲基苯丙胺3克。
被告人郑雷贩卖给宣某甲基苯丙胺2克，贩卖给祝某甲基苯丙胺8克。
案发后，公安机关查扣郑土兵甲基苯丙胺3.121克，查扣文理军甲基苯丙胺17.556克，查扣郑健甲基苯丙胺109.302克，查扣郑雷甲基苯丙胺1.149克。
综上，被告人郑土兵贩卖、运输甲基苯丙胺共计337克、甲基苯丙胺片剂40颗；被告人文理军贩卖、运输甲基苯丙胺共计254.556克、甲基苯丙胺片剂40颗；被告人郑健贩卖、运输甲基苯丙胺共计277克、甲基苯丙胺片剂40颗；被告人郑雷帮助郑土兵、郑健贩卖、运输甲基苯丙胺共计277克、甲基苯丙胺片剂40颗，其中分得的甲基苯丙胺10克予以贩卖。
二、关于被告人吴小峰贩卖毒品的事实
2014年10月29日，被告人吴小峰通过季某（另案处理，已判刑）在衢州市斗谭公交车站附近以550元的价格贩卖给徐某2甲基苯丙胺1.5克。同年11月上旬的一天，吴小峰在衢州市斗谭东区小区附近以400元的价格贩卖给骆某甲基苯丙胺1克。同年12月15日，吴小峰指使季某将甲基苯丙胺3克送至金华市汽车站附近，以1200元的价格贩卖给骆某。综上，吴小峰贩卖甲基苯丙胺共计5.5克。
三、关于被告人陈俊俊贩卖毒品的事实
被告人陈俊俊从被告人郑健处购买甲基苯丙胺共计9克用于贩卖。其中，2015年1月23日，陈俊俊在衢州市电力局宿舍以300元的价格贩卖给缪某0.7克。同月28日，陈俊俊在衢州市泊慈大酒店附近以300元的价格贩卖给缪某0.7克。
四、关于被告人仲颖容留他人吸毒的事实
2014年12月的一天，被告人仲颖在衢州市其租住处容留郑健、郑某吸毒。2015年1月的一天，仲颖在其租住处容留吴某1吸毒。同月的一天，仲颖在其租住处容留郑健吸毒。同月中旬的一天，仲颖在其租住处容留吴某1、谢某吸毒。同月26日，仲颖先后在简爱酒店8618房间及其租住处容留吴某1吸毒各一次。同月29日晚，仲颖在其租住处容留吴某1、谢某和郑某吸毒。
被告人郑雷归案后，协助公安机关人员抓捕其他重大犯罪嫌疑人。被告人陈俊俊归案后揭发他人犯罪，经查证属实。
原审根据以上事实及相关法律规定，作出以下判决：以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人郑土兵无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人文理军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人郑健无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人郑雷有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。以贩卖毒品罪，分别判处被告人吴小峰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人陈俊俊有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。以容留他人吸毒罪，判处被告人仲颖有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。扣押在案的作案工具电子秤、手机等予以没收；被告人郑土兵、文理军、郑健、郑雷、吴小峰、陈俊俊的犯罪所得继续予以追缴，上缴国库。
被告人郑土兵上诉提出，其只在2014年11月2日向文理军购买了177克甲基苯丙胺和2015年1月23日购买了40颗甲基苯丙胺片剂，原判认定的其余二起购买60克和100克甲基苯丙胺证据不足。其从杭州购买毒品运输到衢州贩卖，是两个犯罪行为的竞合，其只有贩卖毒品一罪，不存在运输毒品罪。要求改判有期徒刑十五年。其二审辩护人提出上述相同的辩护意见，还提出，郑土兵、郑健、郑雷对177克毒品不是共同犯罪，三人是基于各自的需求而购买，对各自的毒品具有所有权，不能对他人持有的毒品尤其是共同买来的毒品进行支配并承担责任，郑土兵只对自己所买的78克冰毒和20颗麻古承担刑事责任。在78克冰毒中，郑土兵及女友又吸食了26克，二审应考虑被告人吸食部分，对郑土兵适当从轻处罚。
被告人文理军上诉提出，其只是帮助郑土兵联系毒品卖主，起到介绍作用，没有直接贩卖毒品；郑土兵转入其银行卡19600元是借用其银行卡转账，而非向其支付毒资，原判认定事实错误。要求二审改判。
被告人郑健上诉提出，原判认定事实不清，证据不足。其没有参与郑土兵贩卖毒品，郑土兵第一次向其拿钱没说买毒品，第二次是向其借钱。郑土兵第一次给其冰毒80克，第二次冰毒70克，部分被其吸食，卖掉一部分，原判认定毒品数量过多。要求改判。
被告人吴小峰上诉提出，其没有贩卖毒品，原判认定事实错误。要求从轻改判。
被告人陈俊俊上诉提出，其从郑健处购买9克冰毒主要用于自吸，仅有1.4克分二次贩卖给他人。原判认定其贩卖9克冰毒属认定事实不清，量刑过重，要求改判。
经审理查明，原判认定被告人郑土兵、文理军、郑健、郑雷贩卖、运输毒品，被告人吴小峰、陈俊俊贩卖毒品，被告人仲颖容留他人吸毒的事实，有公安机关抓获被告人时查获的甲基苯丙胺等物证，支付宝交易记录、毛某2、郑雷的建设银行卡交易明，吴小峰农村商业银行账户明细，电话通话记录，汽车租赁合同，房屋租赁合同、酒店住宿登记等书证，证人杨某、史某、吴某1、郑某、余某、宣某、徐某1、李某1、缪某、曾某、祝某、陈某1、季某、徐某2、骆某、李某2、罗某、毛某1、谢某、陈某2、吴某2、周某等人的证言，相关辨认笔录，扣押物品清单，物证检验鉴定意见，监控录像等证据证实。郑土兵、文理军、郑健、郑雷、陈俊俊、仲颖均分别供述在案，所供可相印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在衢州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人郑土兵上诉理由及辩护意见。经查，（1）关于文理军送毒品到衢州卖给郑土兵的事实。郑土兵归案后对此一直供述。郑健供述，文理军与郑土兵在衢州双港贩卖毒品给其。文理军亦供述，其与江国洋的小弟将毒品带到衢州给郑土兵。郑雷供述第一次到杭州购买毒品后约一个星期，文理军到衢州找郑土兵。银行转账凭证证实，2014年11月16日至30日毛某2账户先后汇入文理军银行账户19600元。以上证据印证了文理军到衢州后，郑土兵向文理军贩卖60克毒品。（2）2015年1月23日郑土兵和郑雷到杭州，郑土兵打电话与182××××5407电话联系后，向该电话持有人购买冰毒的事实，郑土兵在侦查期间始终供述。郑雷供述，郑土兵与其到杭州后，打电话叫郑健汇钱到其银行卡上。其收到汇款后，从卡上取出20000元交给郑土兵，后听郑土兵与郑健通电话时说冰毒、麻古都有。郑健供述，郑土兵到杭州购买毒品两次，其先后两次接郑土兵电话后按郑土兵的要求汇款，郑土兵第一次给其冰毒80克，第二次给其70克。汇款凭证证实，郑雷的建设银行卡于2015年1月24日凌晨收到衢州ＡＴＭ机存款21000元，随后在杭州的ＡＴＭ机上取款20000元。移动通话记录证实，郑土兵的手机与182××××5407手机多次通话。该起事实足以认定。综上，原判认定的事实清楚。郑土兵上诉否认以上二起事实的理由不足。（3）刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列罪名。最高人民法院关于审理毒品犯罪案件的大连会议纪要对此有明确的规定，大连会议纪要的大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义。郑土兵及辩护人称其贩卖、运输毒品系竞合应定一罪，没有法律依据。（4）郑土兵、郑健、郑雷为了牟取非法利益而共同实施贩卖、运输毒品，其三人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，系共犯。且郑土兵为主与上家联系购买毒品，将购得的毒品运输到衢州，主持分配毒品数量，分给郑雷酬劳等，在共同犯罪中起到最主要的作用，应对全部犯罪承担罪责。其二审辩护人称本案不是共同犯罪，郑土兵只应对分得部分承担责任等，没有事实和法律依据。
被告人文理军的上诉理由经查，郑土兵始终供述到杭州向文理军购买毒品，第一次文理军自有冰毒80克，另外联系他人再送来冰毒97克，共计购买冰毒177克；第二次是文理军与断手的马仔送到衢州贩卖冰毒60克；第三次文理军贩卖麻古40颗。郑雷供述，郑土兵与其驾车到杭州向文理军购买毒品等情节与郑土兵供述一致。郑健供述，郑土兵与文理军在衢州双港转盘的一辆汽车上，其向文理军购买毒品。文理军的女友杨某证实，郑土兵、郑雷到杭州向文理军购买毒品两次，其中一次文理军贩卖200个左右的冰毒给郑土兵。综合上述供述、证言，足以认定文理军贩卖毒品给郑土兵，而非仅仅是介绍他人贩卖。
被告人郑健的上诉理由。经查，郑土兵到杭州购买毒品之前，先与郑健联系毒资，联系好毒品之后由郑健汇款；郑土兵购得毒品后，将其中的一部分毒品分给郑健，对此郑土兵、郑雷均供述在案，郑健对分得毒品亦无异议。银行转账凭证证实，郑健按时将钱款转账到郑土兵指定的账户。故郑健与郑土兵事前通谋，提供毒资供郑土兵购买毒品，应对共同犯罪的毒品总数承担责任。郑健吸食了少量毒品，在量刑时酌情考虑吸食的情节，但不影响总数的认定。故郑健上诉称原判认定数量过多的理由不能成立，不予采信。
被告人吴小峰的上诉理由。经查，吴小峰自归案后，在侦查、起诉、一审审判阶段均否认贩卖毒品，二审期间也是坚决否认贩毒，称自己供述属实。但审查案卷材料，吴小峰归案初期的供述不尽如实。其归案初期称不认识季某，但事实是，季某不但认识吴小峰，而且称其为哥，还借宿其住处，与其一同吸食毒品。二审期间，吴小峰称其没有贩毒，不认识骆某。但徐某2、骆某均证实吴小峰将毒品贩卖给其，并能从12张不同男性照片中指认吴小峰系贩卖毒品之人。季某供述为了让吴小峰获利，通过电话联络，帮助吴小峰将毒品贩卖给徐某2、骆某。吴小峰的银行账户交易明细证实收到骆某转账，季某、骆某均证实转账系毒资。吴小峰辩称银行卡系季某借用，并无证据证实。李某2、罗某证实向吴小峰买过毒品，郑健供述贩卖毒品给吴小峰。虽然李某2、罗某、郑健的陈述无相应证据印证，该事实不予认定，但从侧面反映吴小峰涉毒甚深。原审根据吴小峰贩卖毒品的证据能够相印证予以认定，并无不当。吴小峰上诉就原判认定事实提出的异议不能成立。
被告人陈俊俊的上诉理由。经查，最高人民法院关于审理毒品案件武汉会议纪要规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”。原审根据现有证据，认定陈俊俊购买甲基苯丙胺9克，该数量系其贩卖毒品的数量。鉴于最高人民法院最新司法解释关于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”内容已经发生改变，陈俊俊贩卖毒品数量9克不再属于情节严重

本院认为，被告人郑土兵、文理军、郑健、郑雷贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人吴小峰、陈俊俊贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人仲颖容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。郑土兵、文理军、郑健、郑雷贩卖、运输毒品数量大。吴小峰贩卖毒品情节严重。在共同犯罪中，郑土兵、郑健系主犯；郑雷起次要作用，系从犯，郑雷还协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，对其可予减轻处罚。陈俊俊揭发他人犯罪经查证属实，有立功表现，可从轻处罚。郑土兵、文理军、郑健、吴小峰、陈俊俊均系累犯和毒品再犯，应从重处罚。郑土兵、文理军、郑健、吴小峰上诉及郑土兵的二审辩护人分别要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。鉴于最高人民法院司法解释在原审判决后施行，关于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”内容已经发生改变，陈俊俊不再属贩卖毒品情节严重，故对其量刑应作改变，其上诉要求从轻处罚的理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下

、驳回被告人郑土兵、文理军、郑健、吴小峰的上诉。
、撤销（2015）浙衢刑二初字第15号刑事判决中对被告人陈俊俊的量刑部分，维持判决的其他部分。
三、被告人陈俊俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2018年2月11日止）。
本判决为终审判决。
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审判长郑军
审判员董卫国
代理审判员聂昭伟
二〇一六年七月四日
书记员韩熙青