张某某贩卖毒品二审判决书
湖南省邵阳市中级人民法院
刑事判决书
（2014）邵中刑一终字第45号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：张某某、湖南省邵阳县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：减轻处罚、拘役、管制、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年一月十五日作出（2013）阳刑初字第324号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭履行职务。原审被告张某某到庭参加诉讼。现已审理终结

湖南省邵阳县人民法院审理认定，吸毒人员张某甲通过其同学认识被告人张某某并以“表弟”相称，得知张某某是贩毒人员。2013年9月17日15时许，刘某某问张某甲有毒品吗，张某甲便打电话给张某某要购买50元钱麻古和150元钱冰毒。张某某携带毒品骑摩托车同张某甲见面后，2人又乘骑摩托车至鑫龙宾馆，张某某将毒品交给张某甲，张某甲到一旁将毒品给了刘某某，张某甲说晚上将买毒的钱给张某某，张某某被迫表示同意。当天17时许，张某甲打电话要张某某到Ｓ317国道周家院子旁来拿钱，并要张某某带100元的冰毒来。约半小时后，张某某骑摩托车与张某甲见面后，张某甲坐上张某某驾乘的摩托车朝汽车西站方向行驶，张某甲给了张某某230元钱，还欠70元钱，张某某将100元的冰毒交给了张某甲，张某甲下车。当天17时20分许，公安民警根据群众举报将张某甲抓获，张某甲交代其毒品来源于张某某，并提出愿意配合公安机关抓获张某某。张某甲打电话给张某某要求买200元的麻古和冰毒，并约定在大米厂交货。当天21时许，张某某携带麻古1粒、冰毒0.15克，在邵阳县塘渡口镇大米厂与张某甲交易时被公安民警当场抓获，并从张某某搜出冰毒1包，麻古1粒。原审法院采信现场照片，客户通话详单，抓获记录，提取笔录，称重记录，邵阳县公安局扣押物品清单，辨认笔录，证人张某甲、林某、刘某某的证言，辨认笔录，理化检验鉴定报告证人朱明、被告人张某某的供述，户籍资料等证据认定张某某的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人张某某上诉提出：原判决认定其的犯罪罪名与适用法律条文不符；第3次贩卖毒品系在公安机关的犯意引诱下实施的犯罪，且系未遂，依法可减轻处罚；其犯罪行为不属于《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原判量刑过重。
经审理查明，吸毒人员张某甲通过同学“风陀”（真实身份未查证）得知上诉人张某某贩卖毒品，便向“风陀”要了张某某的电话号码。第2天张某甲打张某某电话，张某某告诉张某甲有毒品贩卖。2013年9月17日15时许，张某甲的朋友刘某某打电话要张某甲帮忙购买200元钱毒品，张某甲便打电话给张某某要求购买50元钱麻古和150元钱冰毒。张某某携带200元钱毒品骑摩托车同张某甲在邵阳县桂竹山大米厂见面，后2人又乘骑摩托车至邵阳县峡山鑫龙宾馆，张某某将毒品交给张某甲，张某甲走到宾馆一旁将毒品给了刘某某，刘某某当时未给张某甲购毒款，张某甲对张某某说晚上才将购买毒品的钱给张某某，张某某被迫表示同意。当天17时许，张某甲打电话要张某某到邵阳县Ｓ317国道周家院子旁拿200元毒品款，并要张某某带100元的冰毒来卖给张某甲吸食。半小时后，张某某骑摩托车与张某甲在Ｓ317国道岔路口见面，后张某甲搭乘张某某的摩托车到邵阳县污水处理厂旁，张某某将100元钱毒品卖给了张某甲，包括上次欠毒资款200元钱共计300元钱，张某甲给了张某某230元钱，还欠70元钱。张某甲拿着100元钱毒品在邵阳县汽车西站旁的搅拌站吸食。当天17时20分许，公安民警根据群众举报将张某甲抓获，张某甲交代其毒品来源于张某某，并愿意配合公安民警抓获张某某。于是张某甲在民警的控制和安排下打电话给张某某提出要购买200元钱冰毒和麻古，并约定在桂竹山大米厂交货。当天21时许，张某某携带了冰毒1包和麻古1粒在桂竹山大米厂与张某甲交易时被公安民警当场抓获，公安民警当场从张某某身上搜出重约0.15克冰毒1包，重约0.09克麻古1粒。经鉴定，从张某某身上搜缴0.15克白色晶体中检出甲基苯丙胺，0.09克红色颗粒检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录及照片证明，2013年9月17日21时许，邵阳县公安局小溪市派出所民警在邵阳县塘渡口镇大米厂内抓获张某某并当场在张某某裤子口袋里提取疑似冰毒1小包、疑似麻古1粒。经称量，1小包疑似冰毒净重为0.15克、疑似麻古1粒净重为0.09克。
2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2013）736号理化检验鉴定意见证明，公安民警在张某某身上搜缴0.15克白色晶体1小包、0.09克红色颗粒1粒。0.15克白色晶体中检出甲基苯丙胺，0.09克红色颗粒检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3、辨认笔录及照片证明，2013年9月17日21时许，张某某从民警提供的1组照片辨认出7号照片上的男子即张某甲是从其手里购买毒品的人；2013年9月17日22时许，张某甲从民警提供的1组照片辨认出9号照片上的男子即张某某是卖给其毒品的人、7号照片上的男子即刘某某是向其购买毒品的人；2013年9月18日10时许，刘某某从民警提供的1组照片辨认出7号照片上的男子即张某甲是卖给其毒品的人。
4、手机通话详单证明，张某甲与与张某某、刘某某使用手机进行通讯联系的情况。
5、证人张某甲的证言证明，他通过同学“风陀”得知张某某是贩卖毒品的，并向“风陀”要了张某某的电话号码。第2天他打张某某电话，张某某告诉他有毒品贩卖。2013年9月17日15时许，他朋友刘某某打电话给他说要购买200元钱毒品，张某某在邵阳县汽车东站旁的兴隆宾馆门前卖给了他200元钱毒品，他原价将毒品卖给了刘某某，刘某某当时未给他钱，他未给张某某毒品款；同年9月17日17时许，他打电话给张某某到他身上拿钱并带100元钱毒品到邵阳县污水处理厂卖给他，张某某将100元钱毒品卖给了他，包括上次欠的200元钱共300元钱，他给了张某某230元钱，还欠70元钱。他拿着100元钱毒品在邵阳县汽车西站旁的搅拌站吸食被公安民警抓获，公安民警问他毒品从哪里来的，他告诉公安民警从张某某手里购买的，并说愿意配合公安民警将贩卖毒品给他的张某某抓获。于是，他打电话给张某某购买200元钱毒品并约好邵阳县桂竹山大米厂交易，他和张某某正准备交易时张被公安民警抓获。
6、证人林某的证言证明，2013年9月17日20时许，他在邵阳县黄亭市东冲村杨柳组的家里玩，张某某要他陪到去邵阳县塘渡口镇去送东西，他表示同意。张某某骑摩托车载着他到塘渡口镇沙坪人民法院旁民房，张某某停下车要他车上等，张某某说去见1个朋友。张某某进去几分钟就从民房里出来了，且边走边打电话，张某某上车后对他说到邵阳县大米厂里去。到大米厂刚下车，他和张某某就公安民警抓获，民警从张某某身上搜缴1小包白色粉未状的东西。
7、证人刘某某的证言证明，2013年9月17日15时许，他在邵阳县峡山小学门前的马路上向张某甲购买了200元钱毒品，他当时未给张某甲钱。
8、上诉人张某某的供述证明，2013年9月份，张某甲打张某某电话，他告诉张某甲有毒品贩卖。2013年9月17日15时许，张某甲打电话给他购买50元钱麻古和150元钱冰毒。他携带了200元钱毒品骑摩托车同张某甲在邵阳县桂竹山大米厂见面，后2人又乘骑摩托车至邵阳县峡山鑫龙宾馆，他将毒品交给张某甲，张某甲走到宾馆一旁将毒品给了刘某某，刘某某当时未给张某甲钱，张某甲对他说晚上将购买毒品的钱，他被迫同意。当天17时许，张某甲打电话给他到邵阳县Ｓ317国道周家院子旁拿钱，并要他带100元的冰毒卖给张某甲吸食。他骑摩托车与张某甲在Ｓ317国道岔路口见面，后张某甲搭乘他的摩托车到邵阳县污水处理厂旁，他将100元钱毒品卖给了张某甲，包括上次欠毒资款200元钱共计300元钱，张某甲给了他230元钱，还欠70元钱。张某甲拿着100元钱毒品在邵阳县汽车西站旁的搅拌站吸食。当天17时20分许，张某甲打他电话购买200元冰毒和麻古，并约定在大米厂交货。当天21时许，他携带了1包冰毒和1粒麻古在邵阳县塘渡口镇大米厂与张某甲交易时被公安民警当场抓获。
9、户籍资料证明了上诉人张某某的年龄等身份情况

本院认为，上诉人张某某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。张某某上诉提出原判认定的犯罪罪名与适用法律条文不符。经查，原判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条即贩卖毒品罪的条文，判决主文（即判决书中“判决如下”部分亦是“被告人张某某犯贩卖毒品罪判处……”，故其所判罪名与适用法律是一致的，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。但原审法院判决书的说理部分即“本院认为”中，“被告人张某某三次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立”一句中的“容留他人吸毒罪”显系文字错误，应当以更正文书失误的裁定予以纠正。张某某上诉还提出，第3次贩卖毒品系在公安机关的犯意引诱下实施的犯罪，且系未遂，依法可减轻处罚。经查，张某甲第3次向张某某提出购买毒品是公安民警为抓获张某某而安排的，交易过程亦处于公安民警监控之下，张某某的该次贩毒系公安机关引诱，具有引诱作用；但张某某已购买到毒品向张某甲贩卖，且张某某此前也贩卖过毒品，虽然该次贩毒在公安民警的监控之下不可能交易成功，张某某为贩卖毒品而购买到毒品的行为已构成既遂，而不是未遂。故该上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。张某某上诉还提出：其犯罪行为不属于《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原判量刑过重。经查，虽然张某某贩卖少量毒品的次数达到了3次，但其第3次贩毒系公安机关引诱，且是在公安民警的监控下进行，故对张某某的犯罪行为不宜认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款中“情节严重”的情形，只宜认定为该款中的一般情形，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度处刑。故该上诉理由成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四、七款之规定，判决如下

一、驳回上诉人张某某部分上诉。维持湖南省邵阳县人民法院（2013）阳刑初字第324号刑事判决中对上诉人张某某的定罪部分；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2013）阳刑初字第324号刑事判决中对上诉人张某某的量刑部分；
三、上诉人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）

审判长吴又如
审判员罗泽连
代理审判员许又德
二〇一四年五月四日
代理书记员李旭玲

附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……