袁某某等三人职务侵占案、诈骗案二审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院
刑事判决书
（2015）昆刑一终字第53号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：袁某某、查某某、袁某书
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、共同犯罪、法定期限、误工费、自首、减轻处罚、违法所得、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

云南省宜良县人民法院审理的云南省宜良县人民检察院指控原审被告人袁某某、袁某书、查某某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2015年5月18日作出（2014）宜刑初字第341号刑事判决。宣判后，原审被告人袁某某、查某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人袁某某、查某某，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检察意见。本院认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定：一、2011年8月至2013年7月期间，被告人袁某某、查某某、袁某书及张某某、袁某全（二人另处）利用经营管理下墩子村小组集体土地流转资金和建设垃圾房事宜的职务便利，经村小组班子成员集体研究后套取土地流转资金，由被告人查某某、袁某书经办，被告人袁某某审批决定先后七次以加班费、电话费、奖金等形式将下墩子村小组集体所有的资金现金人民币77631元私分占为己有，其中被告人袁某某分得16882.55元，被告人查某某、袁某书各分得16386.55元，张某某分得14386.55元，袁某全分得13588.8元。
二、2012年10月，被告人袁某某、查某某、袁某某与张某某、袁某全（后二人另案处理）在宜良县匡远街道办事处福谊村委会下墩子村小组担任职务期间，在五人及其家属并未承包、租赁下墩子小组集体机动田各22.48亩（按比例增调为25.59亩）用于种植农作物的情况下，经五人共同商量后，伪造五人家属承包过下墩子村小组集体机动田的表格层报到宜良县财政局，2012年12月、2013年5月，宜良县财政局根据五人上报的面积按一定比例增调后先后发放粮食直补、农资综合补贴、农作物良种补贴合计人民币26826.40元，被告人袁某某、查某某、袁某书和张某某、袁某全五人各分得5365.28元。
原判认为：最高人民法院1996年6月18日通过的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。本案中，三名被告人私分的财产性质为村小组集体的财产，客观方面表现为利用职务之便将本单位财产77631元非法占为己有，主观上经过村小组集体讨论共同私分，具有主观故意，三名被告人依法构成职务侵占罪。三名被告人经预谋后以发加班费的名义侵占集体资金，造成村小组集体资金77631元流失，应对侵占的该笔资金承担相应的刑事责任，至于各被告人实际分得的数额在量刑时酌情给予考虑。美洲黑杨树种植奖系发放给村小组的集体奖励，属于集体资金，三被告人私分该笔费用属于侵占行为。被告人袁某某、查某某、袁某书经公安机关传唤到案，不具有投案的主动性，依法不成立自首。
被告人袁某某、查某某、袁某书等五人均没有租赁下墩子村小组机动田22.48亩的客观事实，五人经共同讨论后由袁某书经办，采取虚构五家租赁村集体机动田的事实套取国家惠农直补资金用于补贴五人的误工费，该款于2012年12月至2013年5月分别打入五人的银行账户各5365.28元，共计26826.40元。被告人袁某某、查某某、袁某书主观上具有以发放误工费为由套取国家财政补贴的故意，客观上共同商量后由袁某书经办套取了数额较大的国家财政补贴的行为，三被告人的行为均构成诈骗罪。
被告人袁某某、查某某、袁某书利用职务便利，共同将所在村小组集体资金人民币77631元占为己有，数额较大，三被告人的行为已构成职务侵占罪；被告人袁某某、查某某、袁某书以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取国家财政惠农补贴资金26826.40元，数额较大，三被告人的行为还构成诈骗罪；依照《刑法》第六十九条的规定，对三被告人数罪并罚。三名被告人归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人袁某某、查某某在诉讼过程中积极退赃，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年九个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人袁某书犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；三、被告人查某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年三个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；四、被告人袁某某、查某某退缴的集体资金共计33269.1元依法发还宜良县匡远街道办事处福谊村委会下墩子村小组；五、被告人袁某某、查某某退缴的粮食直补资金共计10730.56元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人袁某某、查某某不服，分别提出上诉。
袁某某上诉称：1、一审程序违法，根据《刑事诉讼法》第二百零二条的规定，人民法院审理的公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。本案一审于2014年11月28日受理，2015年5月18日其才收到判决书，严重超出法律规定的审理期限；2、其从2010年5月担任村小组长后，为了完成上级布置的任务，其和村小组成员经常加班，不仅如此，其还为村小组垫付伙食费，驾驶自己的车洽谈业务，共垫付各项费用达7万余元；3、所发的16000余元电话费、加班费、误工费、奖金是经村小组成员共同研究，并经村民代表同意，一审判决有意淡化本案的起因，不顾这些客观事实，简单地以我们主观上有私分村小组集体财产的故意，客观上占有了集体财产对其定罪量刑，是枉法判决；4、其担任村小组长后，因为土地流转整合后多出来一些沟沟、梗梗不知如何处理，在一次村小组会上，袁某书提出以前都是以村民的名义申报，资金归村小组集体所有，用于给村小组成员发加班、误工等补助费，具体由袁某书办理，是否办成其并不知情，打到我卡上的钱也一直没有用过，一审不顾主观和客观事实，认定其构成诈骗罪明显错误。其辩护人亦提出相同辩护意见。
查某某上诉称：1、一审判决认定事实不清，程序违法。（1）在职务侵占犯罪中其共领取的金额是16386.55元，而且应当扣除其领取种植美洲黑杨奖金525元；（2）一审判决把所有涉案人员领取的金额77631元对其定罪量刑，违背了罪责自负和罪刑相适应的刑法立法原则；（3）在诈骗犯罪中，其主观上没有非法占有财务的目的，客观上没有实施诈骗行为，是他人把钱打到其账户后才知道，其不具备诈骗罪的构成要件，属一般违法行为。2、一审判决适用法律不当，其是在公安机关还未掌握案件的主要事实之前就如实交待了自己参与的行为，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。3、案发后，其主动退缴了违法所得，具有酌情从轻处罚情节。
昆明市人民检察院经审查认为，一审判决认定袁某某、袁某书、查某某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院进行书面审理。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、到案经过、土地承包合同、宜良县公安局协助查询通知书、中国农业银行结算业务申请书、云南省农村集体经济专用收款收据、手工制作的记账联、收条、证人证言、银行交易明细单、提取笔录、扣押清单、查某某记账本、付款凭证、福谊村财物管理制度、情况说明等证据予以证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认

本院认为：上诉人袁某某、查某某、原审被告人袁某书利用职务便利，共同将属于村小组集体所有资金人民币77631元占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人袁某某、查某某、原审被告人袁某书以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取国家财政惠农补贴资金人民币26826.40元，数额较大，其行为均还构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。上诉人袁某某、查某某在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人袁某书拒不退缴赃款，没有悔罪表现。本案系一般的共同犯罪，不宜区分主从犯。
关于上诉人袁某某及其辩护人所提“一审程序违法，根据《刑事诉讼法》第二百零二条的规定，人民法院审理的公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。本案一审于2014年11月28日受理，2015年5月18日才收到判决书，严重超出法律规定的审理期限”上诉理由及辩护意见，经查，宜良县人民法院于2014年11月28日受理本案，在审理过程中，宜良县人民检察院发现三被告人还有诈骗的犯罪事实，并进行了补充起诉，据此，一审法院根据《刑事诉讼法》第二百零二条第一款之规定，向昆明市中级人民法院报延长审限三个月，并于2015年5月18日向被告人袁某某送达了判决书，并未超出法定期限六个月。
关于上诉人袁某某及辩护人所提“其从2010年5月担任村小组长后，为了完成上级布置的任务，其和村小组成员经常加班，不仅如此，其还为村小组垫付伙食费，驾驶自己的车洽谈业务，共垫付务项费用达7万余元”上诉理由及辩护意见，因无客观证据在卷证实，且与本案查明的事实不符。
关于上诉人袁某某及辩护人所提“所发的16000余元电话费、加班费、误工费、奖金是经村小组成员共同研究，并经村民代表同意，一审判决有意淡化本案的起因，不顾这些客观事实，简单地以我们主观上有私分村小组集体财产的故意，客观上占有了集体财产对其定罪量刑，是枉法判决”上诉理由及辩护意见，经查，虽然有证据证明上诉人袁某某、查某某及原审被告人袁某书等人所发的误工费、奖金、电话费、加班费是经过村小组共同研究，并经村民代表同意，但上诉人袁某某、查某某及原审被告人袁某书等人将该笔财产非法占有，符合职务侵占罪的构成要件，不影响职务侵占罪的认定，应共同对该犯罪行为承担刑事责任，一审判决认定三被告人的行为构成职务侵占罪有事实和证据印证，且符合法律规定。
关于上诉人袁某某及辩护人所提“其担任村小组长后，因为土地流转整合后多出来一些沟沟、梗梗不知如何处理，一次在召开村小组会时，袁某书提出以前都是以村民的名义申报，资金归村小组集体所有，用于给村小组成员发加班、误工等补助费，具体由袁某书办理，是否办成功其并不知情，打到其卡上的钱也从没有用过，一审不顾主观和客观事实，认定其构成诈骗罪明显错误”及上诉人查某某所提“其主观上没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗的行为，是他人把钱打到其账户上，其不具备诈骗罪的构成要件，属一般违法行为”上诉理由及辩护意见，经查，上诉人袁某某、查某某伙同原审被告人袁某书等人在没有实际租赁下墩子村小组机动田22.48亩的情况下，经共同研究决定，由袁某书编制了五家租赁村集体机动田的事实，套取国家惠农直补资金人民币26826.40元，并以发误工费为由，将该款分别打入五人家属账户各5365.28元，主观上具有骗取国家惠农直补资金的故意，客观上各自实际占有了该笔资金，三人的行为均符合诈骗罪的要件，应当对该犯罪行为承担刑事责任。
关于上诉人查某某所提“在职务侵占罪中其共领取的金额是16386.55元，而且应当扣除种植美洲黑杨所领取的525元奖金，一审把所有涉案人员领取的金额77631元对其定罪量刑，违背了罪责自负和罪刑相适应的刑法立法原则，属认定事实不清，程序违法”上诉理由及辩护意见。经查，本案系共同犯罪，上诉人查某某、袁某某及原审被告人袁某书等人经预谋后以发加班费、奖金为名将属于村小组的集体资金77631元非法占有，应共同对犯罪结果承担刑事责任，各被告人之间实际分得多少并不影响本案的定性，一审判决根据在卷证据及庭审查明的事实，认定本案的犯罪金额为77631元于法有据，且符合本案事实。
关于上诉人查某某所提“其是在公安机关还未清楚案件的主要事实之前其就如实交待了自己的所作所为，符合刑法关于自首的构成要件，应当认定为自首，依法可从轻、减轻处罚，其当庭辩解不影响自首的成立，一审判决适用法律不当”的上诉理由，经查，上诉人查某某是经公安机关传唤到案，不具有投案自首的主动性，其行为不符合《刑法》规定的自首构成要件。
综上，上诉人袁某某及辩护人、上诉人查某某所提上述上诉理由及辩护意见与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
上诉人查某某所提“案发后，其主动退缴了违法所得，具有悔罪表现”的上诉理由有事实和证据证实，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人袁某某、查某某及原审被告人袁某书犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。昆明市人民检察院发表的“一审判决认定袁某某、袁某书、查某某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”检查意见于法有据，本院予以支持。鉴于在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施了《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对职务侵占等犯罪数额较大、数额巨大的标准进行了调整，根据从旧兼从轻的刑法原则，本院依法对量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、维持云南省宜良县人民法院（2014）宜刑初字第341号刑事判决第四、五项，即：“四、被告人袁某某、查某某退缴的集体资金共计33269.1元依法发还宜良县匡远街道办事处福谊村委会下墩子村小组；五、被告人袁某某、查某某退缴的粮食直补资金共计10730.56元依法予以没收，上缴国库”。
二、撤销云南省宜良县人民法院（2014）宜刑初字第341号刑事判决第一、二、三项，即：“一、被告人袁某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年九个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人袁某书犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；三、被告人查某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年三个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元”。
三、上诉人（原审被告人）袁某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月17日起至2016年6月16日止；罚金限于本判决书生效之日起10日内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）查某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月14日起至2016年6月13日止；罚金限于本判决书生效之日起10日内缴纳）；
五、原审被告人袁某书犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月18日起至2018年8月8日止；罚金限于本判决书生效之日起10日内缴纳）；
本判决为终审判决

审判长杨忠
代理审判员谷怡
代理审判员周舒
二〇一六年四月二十六日
书记员李晓荣