刘洋一审刑事判决书
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑事判决书
（2017）粤1391刑初332号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：刘洋
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、利用职务之便、挂靠
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2017〕332号起诉书指控被告人刘洋犯职务侵占罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年12月11日立案，依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员黄国煌出庭支持公诉，被告人刘洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结

公诉机关指控，一、2016年6月22日，被告人刘洋与惠州市粤港深房地产经纪有限公司（以下简称粤港深公司）签订合同，担任该公司位于大亚湾区商铺的店长。在担任店长期间，刘洋利用职务之便私自使用粤港深房公司的印章制作三份结算佣金的委托书，分别到惠州市惠湾联盟实业有限公司（以下简称惠湾联盟公司）、惠州市泰基房地产经纪有限公司（以下简称泰基公司）（海豚湾项目）和惠州市大亚湾鼎基房地产代理有限公司（以下简称鼎基公司）（华某华庭项目）结算销售房产过程中所得的佣金，并将所结佣金转到刘洋成立的惠州市中信居房地产经纪有限公司。其中：
刘洋从惠湾联盟公司结得佣金共计166909元人民币，当中的80233元是属于粤港深公司的财产，扣除3%的税点后侵占了粤港深公司77826元人民币的财产；剩余的86676元人民币为刘洋的朋友陈某1挂到粤港深公司所做的单某，但是挂到粤港深所做的单某粤港深公司要收取17%的联动费，刘洋利用其职务便利，私自决定免收该联动费用给粤港深公司造成的损失共计14735元人民币。
刘洋从鼎基公司（华某华廷项目）结得佣金共计28990元人民币，转给深圳市世纪众联房地产有限公司总计16040元人民币，刘洋侵占了粤港深公司12950元人民币；
刘洋从泰基公司（海豚湾项目）结得佣金共计59520元人民币，转给深圳市联置房地产经纪有限公司总计48980元人民币，刘洋侵占了粤港深公司一共是10540元人民币。
综上，刘洋侵占了粤港深公司财产共计116051元人民币。
2.2016年6、7月份期间，被告人刘洋虚构其在云南的养母吴某身患肝癌，需要做手术为由，骗取被害人徐某120万元人民币。2016年7、8月份期间，刘洋通过制作假单，谎报业绩的方法，营造自己非常有能力，在短时间内为粤港深公司带来大量收入的假象，并以此向徐某1要求加工资，徐某1因为初入房地产经纪行业，对业务不熟，对此深信不疑，遂按照其要求在2016年9月份将刘洋的工资加到从5000元加到12000元，并按刘洋的要求，从2016年7月份补起直至2017年1月共7个月，刘洋诈骗粤港深公司共计49000元人民币。刘洋一共骗取被害人徐某1和粤港深公司249000元人民币。
公诉机关向法庭提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录和现场照片等证据予以证实，认为被告人刘洋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘洋犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘洋有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人刘洋辩称：1.其和徐某2是通过微地产联盟公司张恒祥认识的，之前其在深圳龙海地产投资有限公司工作，徐某2欣赏其能力，以营销总经理和总店长的职位诚邀，以付20万元款项作为其跳槽的损失补偿；2.其在龙海地产公司的年薪在30万元～50万元，其在粤港深公司的工资也是年收益在50万元～80万元之间；3.其在2016年6月进入粤港深公司后，业绩逐月递增，增加工资是徐某2经过深思熟虑的，起诉书指控其谎报业绩和造假完全是罔顾事实;4.其在粤港深房地产公司工作期间,所有的营销、财务运作都是徐某2和徐某3口头指令，由其具体操作的，（1）华某华庭项目，佣金28990元，转给深圳世纪众联房产公司16040元，余12950元中，其中50%作为佣金支付给项目对接经理刘水玉，实际所得为6475元。（2）海豚湾项目，余10540元也是转给项目对接经理刘水玉，实际所得为5270元。（3）其朋友陈某1挂到粤港深公司所作的单某，17%的联动费免收，这一大笔款项其是无权私自决定，是经过徐某2同意的，当时签署联动免收佣金合同，徐某2本人也在场。其认为其侵占的数额是91978元。另粤港深公司拖欠其四个月工资合计48000元，2016年尚未结算的业绩提成13万元左右，总共约18万元工资。表示认职务侵占罪，不认诈骗罪。
经审理查明:2016年6月22日，被告人刘洋和惠州市粤港深房地产经纪有限公司（以下简称粤港深公司）签订合同，担任该公司位大亚湾区1商铺的店长。在担任店长期间，刘洋利用职务之便私自使用粤港深房公司的印章制作三份结算佣金的委托书，分别到惠州市惠湾联盟实业有限公司（以下简称惠湾联盟公司）、惠州市泰基房地产经纪有限公司（以下简称泰基公司）（海豚湾项目）和惠州市大亚湾鼎基房地产代理有限公司（以下简称鼎基公司）华某颐华庭项目）结算销售房产过程中所得的佣金，并将所结佣金转到刘洋于2016年9月9日成立的惠州市中信居房地产经纪有限公司。
2017年1月17日，被告人刘洋从惠湾联盟公司结得佣金共计137057元。其中通过同薛某勇介绍所得的佣金50381元被刘洋私自转至中信居公司账户。其中86676元为被告人刘洋的朋陈某1俊挂靠粤港深公司所得的佣金，后被告人刘洋于2017年1月23日转账4万元陈某1俊、1月23日转账2万元陈某1俊，并答应其余2万多元以后归还。2017年2月13日，被告人刘洋从惠湾联盟公司结得佣金29852元，该笔佣金系同陈某2盼介绍所得的佣金，被私自转至中信居公司账户。被告人刘洋利用职务之便侵占的两笔金额共计80233元，扣除税费后，被告人刘洋获利数额为77795元。
2017年1月3日，被告人刘洋从鼎基公司华某颐华廷项目）结得佣金28990元，转给深圳市世纪众联房地产有限公司总计16040元，被告人刘洋侵占的数额为12950元。
2016年11月3日，被告人刘洋从泰基公司（海豚湾项目）结得佣金共计59520元人民币，转给深圳市联置房地产经纪有限公司总计48980元人民币，被告人刘洋侵占的数额为10540元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人刘洋的出生时间等身份情况，其在犯罪时已达刑事责任年龄。
2.到案经过，证实了刘洋于2017年4月5日被抓获到案。
3.委托付款书、委托收佣声明书、收据，证实被告人用于诈骗惠州市惠湾联盟实业有限公司、惠州市泰基房地产经纪有限公司而私自用公司公章制作的委托书以及出具的收据。
4.营业执照，证实名称为惠州市中信居房地产经纪有限公司的法定代表人为刘洋。
5.调取证据通知书，证实中国工商银行卡号62×××733的开户资料以及开户后至今的流水清单，证实刘洋2017年1月23日、24日分别消费4万元、2万元。
6.微信聊天截图，证徐某2迅与刘洋的聊天记录内容，刘洋承认了私结佣金的事实。
7.翡翠山2016年12月佣金结算表，证实刘洋共私自结算粤港深房地产经纪有限公司佣金137057元。
8.小径海岸城花园2017年2月佣金结算明细表，证实刘洋共私自结算佣金33179元，且转至惠州市中信居地产经纪有限公司。
9华某颐华庭（惠州市粤港深地产）佣金结算表，证实刘洋以惠州市中信居地产经纪有限公司名义结算佣金29000元。
10.《合同》一份，证实惠州市粤港深房地产经纪有限公司于2016年6月22日聘请被告人刘洋为门店经理。
（二）证人证言
1徐某2迅的证言：2017年1月25日，我公司员陈某2盼了解到她在小径海岸城花园的一个项目单可以去结算佣金了，后来我就发信息给店长刘洋去结算，刘洋说他回来之后去结，但是佣金一直没有到账。直到2月8日我亲自去惠湾联盟公司的财务部门问项目进展，才发现这个项目单的佣金已经结到了刘洋的一个叫中信居房地产经纪有限公司的账户里。
2陈某1俊的证言：2016年9月份，我手头上两个碧桂园翡翠山单某子委托给粤港深公司，当时刘洋是粤港深公司的店长，那时两套房子都已经成交了，我所得的佣金有8万多元，我和刘洋说给我8万元整就行了，2017年1月23日和24日刘洋用微信分别转给我4万元和2万元，剩下的2万元刘洋说他母亲去世了需要用钱，过完年之后再转给我。
3薛某勇的证言：2017年2月初，我听同陈某2盼说她的一个项目单的佣金被结到一个中信居房地产经纪有限公司的账户里，之后我们公司的董事徐某2迅亲自去惠湾联盟公司了解情况，回来后说我们的佣金在2016年年底已经被结到了那个中信居房地产经纪有限公司的账户里，然后发现这个公司就是我们店长刘洋成立的，刘洋利用职务之便用粤港深公司的公章伪造了一份结佣的委托书，结走了公司的佣金。
4陈某2盼的证言：2017年1月份的时候，我看到我销售出去的那套房子可以结算佣金了，我就跟老板说了这个情况，老板打电话给刘洋，刘洋跟老板说他会去落实这个事情，但是一直没有落实，后来老板就一个人去了惠湾联盟公司问关于结佣的事情，才发现刘洋已经把粤港深公司与惠湾联盟公司的佣金转入到了一家叫中信居的公司账户了。
5赖某君的证言：我是惠州市惠湾联盟实业有限公司的财务，2017年1月16日刘洋提供一份委托书，委托书的内容是粤港深公司委托我们惠湾联盟把碧桂园翡翠山6-2-2502、6-1-302、6-1-602三套房的佣金共计137057元结到中信居房地产经纪有限公司的建行账户上，账号44×××588。
6古某福的证言：我是惠州市泰基房地产经纪有限公司海豚湾项目的经理，2016年10月28日刘洋拿了一份委托收佣声明书，内容是惠州市粤港深地产经纪有限公司通知我们公司做的两单某子的佣金委托其子公司惠州市中信居房地产经纪有限公司的法人刘洋来结佣的80%，共计59520元，之后我们公司就把59520元打到惠州市中信居房地产经纪有限公司的公司账户（账户号码44×××588）。
7陈某3崧的证言：我华某颐华庭的项目经理，2016年12月29日刘洋拿了一份委托书，内容是刘洋全权代办粤港深公司挂靠我们公司做的华达说华庭6栋603号房的佣金共计58000元的50%即29000元结到中信居公司的账户上，还有50%结到粤港深公司的账户上，于是我们就按照委托书与结算表上的内容把佣金分别结到了中信居与粤港深公司的账户上了。
（三）被害人陈述
被害徐某3非的陈述：2017年2月25日，我公司员陈某2盼向我反映，她所介绍客户在小径海岸城花园6栋一单元1501购买的房子的佣金被一间公司名为惠州市中信居房地产经纪有限公司结算走了，我就根据这个情况去调查我们公司所有成交的记录，发现是员工刘洋于2016年9月9日成立了一间名为惠州市中信居房地产经纪有限公司，然后用我们公司的公章和利用假的委托书和我们公司所对接的惠州市惠湾联盟实业有限公司签订合同，将我们公司所有结算的佣金都转到惠州市中信居房地产经纪有限公司名下。
（四）被告人的供述与辩解
刘洋的供述：我是惠州粤港深房地产经纪有限公司的店长，因我徐某2迅在利益分成中有分歧和我在外欠有债务，我就开始有侵占公司钱财的想法。2016年9月9日我注册了一间名为惠州市中信居房地产经纪有限公司，法人代表是我本人，2016年10月我私自用公司的公章做了一份委托书，委托的内容是华达硕廷实业有限公司返还给惠州粤港深房地产经纪有限公司的佣金打到惠州市中信居房地产经纪有限公司账户，当时结了五万八千元的佣金，其中29000元打到了我中信公司的账户。11月份我用同样的方式结算了海豚湾实业有限公司返还给粤港深公司的佣金，当时结了四万多元的佣金打到我中信的账户。2017年1月16日我也是用同样的方式结算了惠湾联盟实业有限公司返还给粤港深公司的佣金，共计166909.378元。
（五）相关笔录
1.辨认笔录，证陈某2盼薛某勇徐某3非均辨认出了刘洋。
2.辨认现场笔录，经被告人指认，证实大亚湾西区龙光城59栋101商铺就是被告人上班与私自制作委托书的地方。
（六）电子数据、视听资料
银行账户交易记录，证实中国建设银行卡号44×××588的开户人是惠州市中信居房地产经纪有限公司，法定代表人为刘洋，以及2016年10月27日至2017年3月1日的交易情况。2016年11月3日，泰基公司转入59520元、2017年1月3日，鼎基公司转入28990元，2017年1月17日，惠湾联盟转入137057元，2月13日，惠湾联盟转入29852元

本院认为，被告人刘洋以非法占有为目的，利用职务之便将公司的财物101285元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘洋犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分，职务侵占罪罪名成立。被告人刘洋归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。
对于公诉机关指控的被告人刘洋侵占粤港深公司中其中一笔数额77826元有出入，其侵占的数额有两套，惠湾联盟实际支付50381元和29852元，两者合计80233元，其中惠湾联盟要求扣除扣税金额，要求开具的发票金额为52522元和31179元，两者合计金额83701元（含税3%），故税金数额应为2438元（计算方式为83701÷1.03×0.03），刘洋获利的数额为77795元。
对于公诉机关指控刘洋私自免陈某1俊挂靠粤港深公司的联动费14735元，被告人刘洋辩徐某2迅此前知情并经得其同意，此外，被告人刘洋并没有将该笔款佣金占为己有，而是答应将所得该笔佣金全部支付陈某1俊，故认定该笔款项14735元属于职务侵占的依据不足，对该笔款项不予认定。对于被告人刘洋辩称其将鼎基公司、泰基公司12950元、10540元数额的50%给对接经理刘水玉，并无相关证据予以证实。对徐某2迅借款20万元给刘洋，被害徐某2迅称是因被告人刘洋虚构母亲患重病，被其孝心感动才愿意出借20万元，被告人刘洋辩称徐某2迅为引诱其跳槽所愿意支付的损失补偿。对于该笔款项20万元，属于借款性质，属于民事法律行为，被害徐某2迅可另寻法律途径维护自己的权益。至于被害徐某2迅发放的工资，被害徐某2迅称是因被告人刘洋虚构业绩，被告人刘洋辩称是业绩逐月递增和团队开销递增的情况下增加工资，且退单也是房地产市场有的现象，对于工资发放多少，是公司内部管理事务，属于民事法律行为。故公诉机关指控被告人刘洋犯诈骗罪的依据不足，不予认定。被告人刘洋辩称其不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下

一、被告人刘洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2018年7月4日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人刘洋退赔惠州市粤港深房地产经纪有限公司人民币101285元。（从扣押的惠州市中信居房地产经纪有限公司建设银行卡44×××588、刘洋工商银行卡62×××733中的余额进行抵扣，不足部分继续追缴）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长卓建新
审判员房耀庆
人民陪审员张帆
二〇一八年三月八日
书记员陈雅缎

附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行