张林昌挪用公款一案二审刑事判决书
河南省鹤壁市中级人民法院
刑事判决书
（2013）鹤刑终字第101号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用公款
当事人：张林昌、鹤壁市淇滨区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：挪用公款、监视居住、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人张林昌犯挪用公款罪一案，于2013年11月15日作出（2013）淇滨刑初字第216号刑事判决。原审被告人张林昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、高书森出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张林昌及其辩护人胡海江到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
2008年7月份至2011年底，被告人张林昌利用其担任鹤煤三矿房产科科长的职务便利，将鹤煤三矿56户搬家安置及拆迁补贴资金301724.16元存入户名为张林昌、赵东健、卢秋克、张咪的农业银行卡上，于2011年8月份左右将其中的6万元借给朋友魏俊强做生意，于2012年2月份至5月份将其中的4万元分两次借给朋友刘某强做生意，于2012年6月份左右将其中的5万元用于给其外甥看病。
案发后，被告人张林昌将赃款15万元退出。
上述事实，被告人张林昌在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某明、苏某、卢某克、张某、魏某强、刘某强、张某英等人的证言，鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿资料、文件，扣押物品清单，鹤壁市淇滨区人民检察院反贪污贿赂局关于张林昌挪用公款一案侦破经过，退赃证明等证据证实。
根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人张林昌身为国家工作人员，多次利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张林昌自愿认罪，悔罪态度较好，并退出赃款15万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人张林昌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人张林昌上诉提出：2012年2月至5月挪用的4万元公款同年5月已偿还，不应再视为挪用；具有立功、积极退赃情节；挪用公款并非情节严重，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见：1.张林昌具有立功表现；2.张林昌挪用公款不属于情节严重；3.应将监视居住期限折抵刑期；4.建议对张林昌适用缓刑。
出庭检察员的意见：张林昌认罪态度较好，是否构成立功尚待进一步查证，是否构成多次挪用公款及情节严重应依法认定，建议依法判处。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，张林昌2012年2月至5月挪用公款4万元分两次借给朋友刘某强做生意，每次2万元。
认定上述事实的证据有：
1．张林昌的供述。我共借给刘某强两次，每次2万元。
2．证人刘某强的证言。第一次刚过完2012年春节，我给张林昌打电话说我接了一个往济源矿上送铁丝网的生意，资金周转有点困难，能不能借给我5万元钱，张林昌说他手里只有2万元，我说那就先借给我2万元吧，见面以后张林昌给了我2万元现金。又过了2、3个月（不到6月份）的一天上午，我往济源供铁丝网的资金又出现了困难，又给张林昌打电话能不能再借给我点钱。张林昌说最多再借给你2万，见面以后张林昌给了我2万元现金。
二审出庭检察员提交了以下证据：
1.鹤壁市淇滨区人民检察院出具的《关于我院反渎局向反贪局移交线索情况的说明》，证明张林昌检举揭发他人犯罪线索目前未查实。
2.鹤壁市淇滨区人民检察院出具的《情况说明》，证明2012年12月22日至2012年12月31日对张林昌指定居所监视居住。
上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认

本院认为：上诉人张林昌身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用或进行营利活动，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。张林昌自愿认罪，悔罪态度较好，并退出赃款15万元，可酌情从轻处罚。
关于上诉人张林昌提出“2012年2月至5月挪用的4万元公款同年5月已偿还，不应再视为挪用”的上诉理由，经查，张林昌2012年2月至5月两次挪用公款共计4万元借给朋友刘某强做生意，案发时未归还，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款数额较大归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张林昌及其辩护人提出“具有立功、积极退赃情节”的上诉理由和辩护意见，经查，张林昌检举揭发他人犯罪线索，经侦查机关查证，目前未查实，故无法认定其具有立功情节；张林昌退赃15万元，原判量刑时已予考虑。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张林昌及其辩护人提出“挪用公款并非情节严重，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，张林昌两次挪用公款给刘某强做生意，每次2万元，未达到“数额较大”的起点，虽其另挪用6万元借给朋友魏俊强做生意，挪用5万元用于给其外甥看病，但张林昌案发后退出赃款，自愿认罪，悔罪态度较好，不足以认定其行为达到“情节严重”。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人张林昌的辩护人提出“应将监视居住期限折抵刑期”的辩护意见，经查，2012年12月22日至2012年12月31日，侦查机关对张林昌指定居所监视居住，《刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。该辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人张林昌的辩护人提出“建议对张林昌适用缓刑”的辩护意见，经查，张林昌不符合缓刑适用条件。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定张林昌犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑及刑期计算不当，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销（2013）淇滨刑初字第216号刑事判决，即：“被告人张林昌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年”；
二、上诉人（原审被告人）张林昌犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。张林昌自2012年12月22日起至2012年12月31日止被指定居所监视居住，折抵刑期5日。即刑期自2013年1月1日起至2015年12月26日止）
三、上诉人（原审被告人）张林昌所退赃款15万元，由扣押机关返还被害单位。
本判决为终审判决

审判长孙志强
审判员杨柳
审判员马向阳
二○一三年十二月二十五日
书记员冯艳昌

张林昌挪用公款案涉及法条
一、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
二、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判