揤林光犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪二审刑事判决书
山东省日照市中级人民法院
刑事判决书
（2016）鲁11刑终49号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：古林光
指控罪名：非法经营罪
关键词：扣押、鉴定
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人古林光犯非法制造爆炸物罪一案，于二○一六年四月二十一日作出（2015）莲刑重字第3号刑事判决。原审被告人古林光不服，提出上诉。本院于二○一六年五月十六日立案，依法组成合议庭，并于二○一六年七月六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员韩杰出庭履行职务。上诉人古林光及其辩护人蔡全溪到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，辩护人申请延期审理一次，现已审理终结

原审判决认定：被告人古林光系五莲县某街道某村居民。自2014年6月份开始，被告人古林光在其位于某村的住宅内制造鞭炮。被告人古林光在其住宅内多次用氯酸钾、硫磺、铝粉为原料，配制烟火药27.043千克，并利用上述烟火药非法制造鞭炮成品及半成品共计67608响。案发后，上述鞭炮被五莲县公安局查扣并存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内，后五莲县公安局将扣押的鞭炮部分销毁。2015年1月22日，经国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，被告人古林光非法制造的鞭炮中提取的灰色粉末状爆炸嫌疑物含有氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药。2015年11月1日，经山东省公安厅物证鉴定研究中心鉴定，被告人古林光处扣押的鞭炮提取的样品中检出含氯、钾、氧元素的颗粒、含铝元素的颗粒、含硫元素的颗粒，提取的鞭炮中的颗粒符合烟火药的特征组成。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人古林光在侦查机关的供述：他跟父亲学的制作鞭炮，从小就在家做鞭炮。2014年6月份，他开始在某村家中制作鞭炮。他是2008年左右从莒县某镇某村一个姓许的人那里买的氯酸钾、硫磺、铝粉、引芯。家里还有一些剩余的制作烟火药的原料，他看着公安机关查的不严，又不想把这些原料浪费了，就开始制作鞭炮。他先卷的鞭炮筒，一边卷筒一边配制烟火药，卷筒卷了3个月。他在家里配了10多次烟火药，用硝、硫磺、铝粉配制，用1斤硝、7两硫磺、半斤铝粉，放在薄膜纸上摇匀就能用了。他用的硝是白色粉末状的，听家里老一辈人说是氯酸钾。他每次配制大约3公斤烟火药，差不多能制作7000响鞭炮。他攒一盘鞭炮是360响，大约用3两烟火药，每个鞭炮含0.4克左右的烟火药。2014年12月初的一天下午，他联系汤某开车将其制作的鞭炮送到某镇某村的厉某某处，原来的某石材厂。一共10袋成品鞭炮，其中200响的两袋，实际每支鞭炮有140响，一袋45支，另一袋40支。还有150响的8袋，实际每支鞭炮有120响，6袋45支，其余两袋50支。他家里还有一些半成品，一共12盘，每盘350头，还有切割好的引信三盒。做好的鞭炮成品都放在他家东屋北边的第一间，用报纸包装的70响的34支，300响的5支，200响的4支，150响的11支，100响的11支，红色拉鞭一支。他制作鞭炮是为了挣钱，主要卖给了厉某某。
2、证人厉某某的证言证实：他是五莲县某镇某村的，2014年12月初的一天，他给古林光打电话买鞭炮，过了两三天，古林光和一个开黑色越野车的人将鞭炮送了过来。一共拉过来十袋鞭炮，他将鞭炮放在石材厂的房屋里。新屋那边放的两袋是200响的，实际是140多响，一袋是40支的，另一袋是45支的。老屋那边放着8袋，都是150响的，实际是120响，其中6袋是45支的，另外两袋是50支的。鞭炮是古林光在家自己做的，古林光做的鞭炮质量好。
3、证人汤某的证言证实：古林光是他姐夫，古林光在某村家里制作鞭炮往外卖，他帮古林光运送了一次鞭炮。2014年12月的一天下午，古林光打电话让他开车拉鞭炮去某镇。快天黑时，他开着黑色越野车到了古林光家，古林光从家里拿出来约十袋鞭炮放到他车后备箱里。他开车拉着古林光到了某镇某村一个石材厂，石材厂一个姓厉的男人买的鞭炮，他们将鞭炮放到西边一个屋里，他就出去了。
4、被告人古林光住所及周边环境照片证实：被告人古林光的住宅位于某村中，周边民居分布密集。
5、证人高某的证言证实：他参与了本案第一次涉案鞭炮的扣押和第二次鞭炮检材的提取，鞭炮销毁他也参与了。前期他们想自行保管扣押物，因为不具备保管条件，就把扣押的鞭炮存放在五莲县某烟花爆竹公司仓库内。他们扣押的鞭炮中，除了红色的拉鞭，其余的单个鞭炮都是一样的。第二次提取检材时，他们跟被告人家属联系，但没人到场，就找了某村的村干部古某作为见证人。他们从剩余的鞭炮检材中随机抽取了50个鞭炮，外观大小没什么区别。2015年1月27日出具的办案说明表述不清，除了留出的检材，其余鞭炮他们全部销毁了。
6、证人史某的证言证实：他是本案的主办人，负责案件的侦查工作。他们在被告人处扣押了67支成品鞭炮、12盘半成品鞭炮以及制作鞭炮的工具，之后又从厉某某处扣押了455盘成品鞭炮。他们扣押鞭炮之后，因为没有合适的保管条件，鞭炮就保管在五莲县某烟花爆竹公司的仓库里，是与仓库保管人王某交接的，根据扣押清单上的数量，由保管人清点完后入库。他们提取了两次检材，第一次是通知被告人的儿子古某到场提取了50个鞭炮，第二次他们是从剩余检材中提取的。他们扣押的鞭炮除了鞭炮的头数不一样，单个鞭炮的大小及外观都是一样的。对于扣押鞭炮的总数，他们先将鞭炮按每盘大小进行分类，从每类鞭炮中随机抽取三盘，清点每盘鞭炮的头数，将最少的头数确定为该类鞭炮的响数，再乘以每类鞭炮的盘数，计算出扣押鞭炮的总数。他们从扣押的鞭炮中随机抽取了50个，将每个鞭炮中的烟火药剥离出放到一起称重再除以个数，计算出每个鞭炮中所含烟火药的重量。再将单个鞭炮含烟火药的重量乘以所扣押鞭炮的总数，从而计算出扣押鞭炮中所含烟火药的总重量。对于2015年1月27日出具的办案说明，他们在未结案前留存了鞭炮检材，其它的鞭炮都已全部销毁。
7、证人冯某的证言证实：他们扣押的鞭炮保管在五莲县某烟花爆竹公司的仓库里，是与某烟花爆竹公司的王某交接的，他们将扣押清单复印件给了王某，并与王某进行了核对。第一次提取鞭炮检材和称重他都参与了，被告人的儿子古某到场抽取的鞭炮检材，红色拉鞭因个头太大没有抽取，所抽取的鞭炮大小规格是一致的。他们将抽取的50个鞭炮剥开，取出火药进行称重，将总重量除以50得出每个鞭炮所含火药的平均重量。他们扣押的鞭炮，除了红色拉鞭，其余鞭炮的外观是一致的。在厉某某处扣押的鞭炮有150头和200头两种，涉案鞭炮的详细数量他记不清了，扣押清单上有记录。对于2015年1月27日出具的办案说明，因为案件尚未办结，他们留出一部分鞭炮作为检材，其余的鞭炮都销毁了。
8、证人闫某的证言证实：他是五莲县某烟花爆竹有限公司的经理。五莲县公安局扣押的涉案鞭炮放在他们公司的专用仓库里保管，由公司保管员王某负责保管。五莲县只有他们公司有合法的鞭炮储存仓库，公安机关扣押的鞭炮就放在他们公司仓库内保管。2015年1月份，公安机关将扣押的鞭炮销毁了一部分，留存一部分，留存了多少他不清楚，保管员知道。
9、证人王某的证言证实：他是五莲县某烟花爆竹有限公司的仓库保管员。2015年1月12日，五莲县公安局民警将扣押的一少部分涉案鞭炮存放在他们公司仓库，有68响的35支、150响的15支、270响的5支、95响的11支、红色拉鞭一支以及12盘半成品。2015年1月14日，公安机关又拉过来一大部分涉案鞭炮，一共10袋，120响的370支、140响的85支。2015年1月14日，公安机关从扣押的涉案鞭炮中提取了一次鞭炮。过了约十来天，公安机关通知销毁涉案鞭炮，除了留存的鞭炮其余的都销毁了。2015年10月份，公安机关又到他们公司提取了一次鞭炮。公安机关存放鞭炮时他在场，他主要是清点鞭炮的总数，他们公司是代公安机关保存，对于保存鞭炮的数量以公安机关的扣押清单为主。存放鞭炮的仓库就他一个保管员，公安机关一共提取了两次，他都在场。存放在仓库的涉案鞭炮，单个鞭炮外观没什么差别，除了那支红色的花鞭单个鞭炮个头很大，但是公安机关在提取时并未提取这支。公安机关所提取的鞭炮大小差不多，就是鞭炮外观颜色不一样。
10、搜查笔录及照片、扣押清单证实：2015年1月12日，五莲县公安局民警对被告人古林光的住宅进行搜查，从其住宅内扣押68响鞭炮35支、95响鞭炮11支、150响鞭炮15支、275响鞭炮5支、58响红色拉鞭1支、350响半成品鞭炮12盘。同时扣押制作鞭炮的材料引芯、纸、鞭炮空筒及制作鞭炮的工具木盘、小锥子、大椎子、搓板、杆秤等物品一宗。2015年1月14日，五莲县公安局民警对证人厉某某位于五莲县某镇某村某石材厂内的住宅进行搜查，从其住宅内扣押120响鞭炮370支、147响鞭炮85支。
11、提取检材笔录、照片及清单证实：2015年1月14日，五莲县公安局办案民警在王某及古某见证下，对存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内扣押自被告人古林光处的鞭炮成品及半成品进行随机取样，共抽取鞭炮成品及半成品检材50个。2015年10月21日，五莲县公安局办案民警在王某及古某见证下，对存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内扣押自被告人古林光处的鞭炮成品及半成品进行随机取样，共抽取鞭炮成品及半成品检材50个。
12、称重笔录及照片证实：2015年1月14日，五莲县公安局办案民警在安某某的见证下，对当日从被告人古林光处扣押的鞭炮中提取的50个鞭炮检材内的灰色粉末进行剥离并称量，经称量该次提取的50个鞭炮成品及半成品中所含灰色粉末重量为22.08克，平均每个鞭炮成品或半成品所含灰色粉末重量为0.4416克。
13、国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告证实：五莲县公安局送检的古林光非法制造爆炸物案灰色粉末提取物含有氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药。
14、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的物证鉴定书证实：五莲县公安局从被告人古林光处扣押的鞭炮提取的样品中检出含氯、钾、氧元素的颗粒、含铝元素的颗粒、含硫元素的颗粒，提取的鞭炮中的颗粒符合烟火药的特征组成。
15、移送保管清单证实：五莲县公安局民警冯某、史某分别于2015年1月12日、2015年1月14日向五莲县某烟花爆竹有限公司职工王某移送鞭炮、制作鞭炮的材料引芯、纸、鞭炮空筒及制作鞭炮的工具木盘、小锥子、大椎子、搓板、杆秤等物品的数量情况。
16、鞭炮销毁清单证实：2015年1月27日，从被告人古林光及证人厉某某处扣押的涉案鞭炮销毁数量记录情况。
17、留存检材照片证实：五莲县公安局留存涉案鞭炮检材的相关情况。
18、五莲县某烟花爆竹有限公司营业执照（副本）证实：五莲县某烟花爆竹有限公司经营范围系烟花、爆竹的销售，营业期限自2003年10月10日至2025年10月9日，法定代表人为闫某。
19、户籍证明证实被告人古林光的身份情况；抓获经过证实被告人古林光系被抓获归案。
原审法院认为：被告人古林光配制的烟火药，属于最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的爆炸物范围，且数量达到3千克以上，应当以非法制造爆炸物罪定罪处罚。被告人古林光非法制造烟火药27.043千克，达到《解释》第一条第（六）项规定的最低数量标准（3千克）五倍以上，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形，应当处以十年以上有期徒刑。公诉机关的指控成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第六项、第二条第一项、第九条的规定，判决以被告人古林光犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
一审宣判后，原审被告人古林光提出上诉，上诉理由：1、其制造的是鞭炮，并非爆炸物；2、二次鉴定的检材来源不明；3、其制作鞭炮是传统手艺，是为了补贴家用，且没造成危害后果，请求从宽处罚。辩护人认为：1、烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物；2、上诉人古林光主观上以营利补贴家用为目的制作鞭炮，系因生产、生活所需，且确有悔改表现。
出庭检察员认为，1、二次鉴定的检材来源合法，两次检验意见结论一致，应该作为定案参考。本案发回重审后的一审判决认定基本犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法；2、上诉人因家庭困难，迫于日常生活所需配制了烟火药制造了大量鞭炮，其制造现场系家中老房子，周围居住人员稀疏，可以不认定为“情节严重”。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。
另查明：上诉人古林光因家庭生活困难非法配制烟火药制造鞭炮，加工方式为家庭小作坊式，加工地点为其住宅内，系村里的老房子，周围住户不多，案发后其非法制造的鞭炮已被公安机关收缴，没有造成严重社会危害，且上诉人古林光有悔改表现。
上述事实有经庭审出示、质证的下列证据予以证实：
1、证人古某的证言，证实其村里做鞭炮是传统手艺，古林光出车祸以后个人劳动能力差了，为了家庭生计没办法才做了鞭炮，古林光的家住在村东边，是老房子，东西面没有住户，南边住着一个老头，还有时去儿女家住，北边是养猪的在屋后空闲地上养猪，总体说是老房子，住户不多。
2、上诉人古林光的供述，其是上完学后跟大人学会做鞭炮的，其村里有做鞭炮的传统，其自己做鞭炮是为了贴补家用，已经意识到自己的错误，表示悔改

本院认为：上诉人古林光违反国家有关爆炸物管理的规定，为生产鞭炮而非法制造爆炸物，其行为已构成非法制造爆炸物罪。原判定性准确。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，分析如下：
（一）上诉人及其辩护人关于“一审认定二次鉴定所提取的检材来源不明，不应作为定案根据”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查人员高某、史某、冯某及证人闫某、王某的证言均证实扣押自上诉人古林光处的鞭炮销毁了一部分，尚留有部分作为备用检材，与检材提取笔录、留存检材照片等证据能够相互印证，足以证实二次鉴定所用检材系从上诉人古林光处扣押的鞭炮成品及半成品中提取。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）上诉人关于“其制造的是鞭炮，并非爆炸物”的上诉理由及其辩护人关于“烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物”的辩护意见，经查，上诉人古林光非法制造鞭炮用于销售牟利，其制造鞭炮过程中非法制造烟火药作为鞭炮填充物。上诉人古林光制造烟火药的行为属非法制造爆炸物的范畴，严重危害公共安全，且涉案的烟火药达27.043千克，超出司法解释相关标准，符合非法制造爆炸物罪的犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）上诉人及其辩护人关于“其制作鞭炮是传统手艺，是为了补贴家用，且没造成危害后果，请求从宽处罚。可以不认定为‘情节严重’，一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人古林光非法制造烟火药的数量虽超过“情节严重”的数量标准，但其确因家庭生活困难非法配制烟火药制造鞭炮，加工方式为家庭小作坊式，案发后其非法制造的鞭炮已被公安机关收缴，没有造成严重社会危害，且上诉人古林光有悔改表现，依法可以不认定为“情节严重”，依法可从轻处罚。故相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下

一、维持山东省五莲县人民法院（2015）莲刑重字第3号刑事判决中对被告人古林光的定罪部分，即“被告人古林光犯非法制造爆炸物罪”。
二、撤销山东省五莲县人民法院（2015）莲刑重字第3号刑事判决中对被告人古林光的量刑部分，即“判处有期徒刑十年”。
三、上诉人古林光犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2019年1月11日止。）
本判决为终审判决

审判长赵明佳
代理审判员王竹新
代理审判员王学文
二〇一六年九月十九日
书记员佟楠楠