杨和平职务侵占案一审刑事判决书
贵州省凯里市人民法院
刑事判决书
（2014）凯刑初字第369号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占、盗窃
当事人：杨和平
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、罚金
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

公诉机关贵州省凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉［2014］373号起诉书指控被告人杨和平犯职务侵占、盗窃罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员郑英碧出庭支持公诉，被告人杨和平到庭参加诉讼。现已审理终结

经审理查明，被告人杨和平原系贵州乐天通讯有限公司凯里办事处员工，于2013年9月被该公司派驻至凯里市爱恩通讯营业厅，协助推销凯里市爱恩通讯营业厅向贵州乐天通讯有限公司购买的康佳牌手机。2013年11月24日至同年12月24日期间，杨和平利用领取凯里市爱恩通讯营业厅的待销售康佳牌手机和保管专柜钥匙的便利，先后将其领取后存放于专柜的康佳牌Ｋ3手机11部（鉴定价值每部1799元，共计19789元）、Ｖ976手机10部（鉴定价值每部1699元，共计16990元）、Ｋ5手机8部（鉴定价值每部1899元，共计15192元）、Ｋ723手机5部（鉴定价值每部1599元，共计7995元）、Ｗ970手机2部（鉴定价值每部1299元，共计2598元）共36部（鉴定价值总计62564元），以典当的方式分别抵押给凯里市中博寄存寄卖行、鑫宝典旧货寄存寄卖行、鑫顺寄存寄卖行、正大委托寄卖寄存商行、隆源寄存寄卖商行、双全寄卖寄存商行等寄存寄卖商行，共得款13000余元，用于偿还个人欠款。
案发后，公安机关追回康佳牌Ｋ3手机6部、Ｋ5手机5部、Ｋ723手机4部、Ｖ976手机9部、Ｗ970手机2部，已发还凯里市爱恩通讯营业厅。
上述事实，被告人杨和平在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪，且有指认现场照片；辨认笔录及照片；被害人甘某的陈述；证人王某、苏某、刘某某、吴某某、张某某、张某、田某某、欧某某的证言；凯里市公安局《扣押物品、文件清单》及《发还清单》；领取手机记录表；销售进销表；寄存寄卖行收据；贵州省乐天通讯公司入司登记表；贵州乐天通讯有限公司营业执照及《说明》；凯里市价格认证中心凯认鉴［2014］047号《涉案财物价格鉴定结论书》；被告人杨和平的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
凯里市人民检察院指控：2013年12月24日，杨和平利用工作上的便利，窃取凯里市爱恩通讯营业厅的ＯＰＰＯ牌手机一部（鉴定价值2498元），以典当的方式销赃给中博寄存寄卖行，得款500元。案发后，该ＯＰＰＯ手机已被追回发还凯里市爱恩通讯营业厅。
上述指控事实，公诉机关提交的证据有：1、证人欧某某、张某的证言；2、中博寄存寄卖行收据；3、凯里市公安局《扣押物品、文件清单》及《发还清单》；4、被告人杨和平的供述和辩解；5、鉴定意见。依据上述证据，公诉机关认为被告人杨和平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人杨和平辩解典当ＯＰＰＯ手机不应是盗窃，之前已向店长欧某某承认手机在自己手中，会去进行交接。此外，在事发之后，自己和营业厅老板甘某及乐天公司业务员王某一同到派出所，应属于自首。
经审理查明，2013年12月24日，杨和平利用其在凯里市爱恩通讯营业厅当促销员的便利，窃取凯里市爱恩通讯营业厅的ＯＰＰＯ牌手机一部（鉴定价值2498元），以典当的方式销赃给中博寄存寄卖行，得款500元。被害人甘某发现手机被盗之后报警，公安人员认定被告人杨和平有重大作案嫌疑，安排乐天通讯公司工作人员王某与杨和平联系，随后在凯里市中博农业银行门口将杨和平抓获归案。该ＯＰＰＯ手机已被追回发还凯里市爱恩通讯营业厅。
认定上述事实的证据如下：
1、证人欧某某的证言。证实：2013年12月24日早上10时许，负责销售ＯＰＰＯ手机的销售员告诉我少了一部手机，还说早上杨和平打电话给步步高手机销售员，说他在步步高专柜拿了一部手机，步步高手机销售员要他打电话给我，但我没有接到杨和平的电话。
2、证人张某的证言。证实：杨和平前段时间到我弟的中博寄存寄卖行寄存了九部手机。其中2013年12月24日到寄存寄卖行抵押了一部ＯＰＰＯ707Ｔ手机，抵押金500元。
3、中博寄存寄卖行收据。证实：2013年12月24日，被告人杨和平在该行典当一部ＯＰＰＯ707Ｔ手机一部，金额500元。
4、凯里市价格认证中心凯认鉴［2014］047号《涉案财物价格鉴定结论书》。证实：ＯＰＰＯ707Ｔ手机价值2498元。
5、被告人杨和平的供述。自供：我偷的手机中，有当票能够体现出其他牌子的手机只有一部，即ＯＰＰＯ707Ｔ手机，获利500元。
6、凯里市公安局《扣押物品、文件清单》及《发还清单》。证实：被盗手机已被公安机关扣押并发还被害人甘某。
7、抓获经过。证实：2013年12月24日13时许，甘某到凯里市刑侦队报警称其所经营的手机卖场被盗。经初步调查，康佳手机派驻该卖场的销售人员杨和平有重大作案嫌疑。随后，刑侦队联系康佳手机代理商员工王某，先由王某通过手机联系杨和平，并且告诉杨和平出来见面将事情说清楚，不然就报警。刚开始杨和平一直拒绝告知其具体所在位置，在王某的劝说下，杨和平才答应在凯里市中博见面。之后，刑侦队队员前往凯里市中博农业银行门口将杨和平抓获归案。
上列证据经庭审质证，证据收集程序合法，证明内容客观真实，并具有关联性，本院予以采纳，纳入认定被告人杨和平从凯里市爱恩通讯营业厅ＯＰＰＯ手机专柜盗走一部ＯＰＰＯ手机并进行抵押的证明体系。被告人杨和平辩解店长欧某某知道其拿走ＯＰＰＯ手机，不应构成盗窃罪，根据查明的事实，被告人杨和平不告而取拿走ＯＰＰＯ手机并进行抵押获款自用的行为符合盗窃犯罪的构成特征，应以盗窃罪对其定罪处罚，其辩解不能成立，本院不予采信。此外，公安机关出具的抓获经过证实，甘某报警后，公安人员安排王某先和杨和平联系，之后在凯里市中博将杨和平抓获，杨和平并无自动投案情形，其辩解不能成立，本院不予采纳

本院认为，公诉机关指控被告人杨和平非法占有康佳牌手机36部的事实成立，但定性不当。第一、被告人杨和平系贵州乐天通讯有限公司的员工，其受公司指派作为康佳牌手机的促销员，到凯里市爱恩通讯营业厅进行康佳牌手机的促销工作，其参与促销的行为系受本公司的指派，而非受爱恩通讯营业厅的委托。第二、杨和平拿到各寄存寄卖行典当抵押的各种康佳牌手机，系凯里市爱恩通讯营业厅向贵州乐天通讯有限公司购买的手机，属于凯里市爱恩通讯营业厅的财物，并非杨和平所在单位贵州乐天通讯有限公司的财物。因此，其犯罪对象不是本单位的财物，不符合职务侵占罪中犯罪对象只能是本单位财物的构成要件，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定，本院依法改变公诉机关的指控罪名，对该桩指控事实，以盗窃罪对被告人杨和平定罪处刑。公诉机关指控被告人杨和平盗窃ＯＰＰＯ手机一部的事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。综上，被告人杨和平盗窃数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨和平自愿认罪，可酌情从轻处罚。大部分财物已被追回，减轻了社会危害，可对其酌情从轻处罚。但是，其系多次盗窃，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下

一、被告人杨和平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2018年3月23日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人杨和平退赔被害人甘某被盗物质损失17990元。
三、追缴被告人杨和平违法所得13500元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长潘治国
审判员李蓉
人民陪审员缪伟伟
二〇一四年十一月四日
书记员彭东