纎赢贪污罪一审刑事判决书
辽宁省沈阳市和平区人民法院
刑事判决书
（2013）沈和刑初字第00672号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：贪污
当事人：于赢
指控罪名：职务侵占罪
关键词：分公司、担保、所有权、代理、合同、非法占有
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

沈阳市和平区人民检察院以沈和检刑诉（2013）606号起诉书指控被告人于赢犯贪污罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员陈实、黄理延出庭支持公诉。被告人于赢及其辩护人，证人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结

沈阳市和平区人民检察院指控被告人于赢在担任中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司（以下简称“联通沈阳分公司”）铁西营销中心客户经理、营销员期间，于2011年5月至6月间在联通沈阳分公司开展集团客户3Ｇ业务营销活动中，利用负责实施该业务，发展集团客户的职责便利，违反公司规定，通过虚假夸大描述，以其实际控制的沈阳永盛来通信服务有限公司（以下简称“永盛来公司”）作为担保单位与联通沈阳分公司签订集团合作协议，随后，被告人于赢通过伪造用户身份信息的手段，以虚假用户身份办理集团客户用户入网手续，先后从联通沈阳分公司骗领397部诺基亚Ｎ5235型手机据为己有，并通过多种渠道向他人非法销售获利。经查，被告人于赢将其中的197部诺基亚Ｎ5235型手机通过胡某等人出售给陈某甲，后由陈某甲销往深圳等地，获赃款共计人民币222890元。经鉴定，被告人于赢骗领的397部诺基亚Ｎ5235型手机共价值人民币460520元。
2013年3月4日，被告人于赢被本院抓获。
公诉机关对上述事实，向法庭提供的证据有：证人胡某、冯某、陈某甲、林某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，银行卡交易明细，书证以及被告人于赢的供述等，可以证实被告人于赢的上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人于赢的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条一款（一）项之规定，应以贪污罪处罚。
被告人于赢对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均予以否认。提出辩解称其没有利用职务便利在联通公司办理永盛来公司为担保的集团业务，该业务均由陈某乙办理，是陈某乙让其用虚假身份信息办理手机卡。其办理的永盛来公司的集团担保业务没有进行夸大描述，均经过联通公司正规审批程序，没有违反联通公司规定。其分两次在联通公司领取的手机，部分手机丢失，部分手机交给了办理业务的客户，没有非法销售手机，没有侵占联通公司财产。其为维护手机卡正常在网，曾向手机卡中充值5万余元。辩护人提出被告人于赢身份非国家工作人员，永盛来公司与联通公司签订集团担保协议后，手机所有权归永盛来公司所有，不论手机去向如何均与联通公司无关，联通公司与永盛来公司之间系经济纠纷关系，不能认定被告人于赢侵占联通公司财产。公诉机关指控被告人于赢犯贪污罪证据不足，事实不清，被告人于赢的行为亦不构成职务侵占罪。
经审理查明，被告人于赢在担任中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司（以下简称“联通沈阳分公司”）铁西营销中心客户经理、营销员期间，于2011年5月至6月间在联通沈阳分公司开展集团客户3Ｇ业务营销活动中，利用负责实施该业务，发展集团客户的职责便利，违反公司规定，通过虚假描述，以其实际控制的沈阳永盛来通信服务有限公司（以下简称“永盛来公司”）作为担保单位与联通沈阳分公司签订集团合作协议，随后，被告人于赢通过伪造用户身份信息的手段，以虚假用户身份办理集团客户用户入网手续，先后从联通沈阳分公司骗领397部诺基亚5235型手机据为己有，并向他人非法销售获利。经查，被告人于赢将其中的197部诺基亚5235型手机通过胡某等人出售给陈某甲，后由陈某甲销往深圳等地，获赃款共计人民币222890元。经鉴定，被告人于赢骗领的397部诺基亚5235型手机共价值人民币460520元。
2013年3月4日，被告人于赢经沈阳市和平区人民检察院传唤到案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证下列证据予以证实：
1、案件来源、抓捕经过、情况说明，证实本案揭发系侦查机关接举报以及被告人于赢系经侦查机关传唤到案。
2、证人郑某甲的证言，证实其没听说于赢丢了一批手机，没有开过于赢的黑色别克轿车，也未到联通沈阳市分公司集团客户部大客户营业厅领手机和卡。其不知道于赢以永盛来公司为担保参与联通公司的集团业务，没参与过永盛来公司的注册，也没有承兑过永盛来公司。
3、证人秋某的证言，证实其为于赢的妻子，2010年于赢通过其找法库县的宋某给永盛来公司办理的营业执照，其和胡某、郑某甲之间没有钱款、业务往来，其名下的卡号为×××5061的工商银行卡由于赢保管和使用。
4、证人宋某的证言，证实其于2010年帮助于赢在法库县办理了永盛来公司营业执照及验资报告等手续，同时担任该公司的替名股东，实际与该公司无任何关系，也没有实际出资，注册公司时所提交的验资手续是被告人于赢所提供。
5、证人赵某甲的证言，证实于赢从其手中借来其母亲杨某的身份证用于办理永盛来公司营业执照。杨某不是永盛来公司实际的法定代表人，也没有参与这个公司的经营管理活动，于赢保管永盛来的营业执照，系该公司的实际管理和控制人。
6、证人韩某甲、阚某、王某甲的证言，证实三人均系永盛来公司员工，永盛来公司只有五名员工，该公司实际控制人和负责人为被告人于赢，对永盛来公司是否办理集团担保赠手机业务不知情。该公司是为联通公司的代理商提供开卡、缴费等软件服务。在公司“Ｅ网连线”平台上没有宣传过集团担保赠手机的业务。
7、证人张某的证言，证实其为永盛来公司员工，永盛来公司实际控制人和负责人为被告人于赢，对永盛来公司是否办理集团担保赠手机业务不知情。在该公司经营Ｅ网连线平台，有一、二级代理商共约七、八百家使用该平台进行手机开卡、缴费业务，公司收取软件服务费。该平台业务量不多，经营状况一直不好。平台上有手机的宣传网页，但没有以永盛来公司担保得手机向使用该平台的客户进行宣传。不知道公司是否有卖手机、维修手机的业务。该平台于2012年因经营不善停止经营。
8、证人郑某乙的证言，证实2010年下半年至2012年6月，其在中国联通沈阳市分公司集团客户部大客户营业厅担任库管员，负责保管联通公司对大客户业务中赠送的手机，根据集团合作协议下的入网明细表向办理大客户业务的客户经理发放赠送的手机。2011年5月和6月，于赢先后以永盛来通信为用户名从郑某乙处领走了两大批集团业务协议下赠送的手机。这些手机机型以诺基亚Ｎ5235为主，2011年5月领走250台，6月领走147台。其他少量机型为华为8220、三星5210和诺基亚5330。永盛来公司名下的大客户业务手机都是通过被告人于赢从其处领走的。
9、证人王某乙的证言，证实其从2003年开始一直在联通市分公司集团客户部大客户营业厅担任营业员，负责在窗口接待客户经理，收取客户经理提交的集团业务入网名细表等手续，以现金形式向客户经理收取预存话费并为赠送的手机配卡。其不接待客户经理以外的人预存的话费，联通公司不允许客户经理以虚假身份证复印件办理业务。2011年5月和6月，于赢以永盛来通信为用户名从大客户营业厅领走了集团业务协议下赠送的大量手机。
10、证人赵某乙的证言，证实其为联通公司客户部工作人员。2011年被告人于赢到联通沈阳市分公司办理过沈阳永盛来通信服务有限公司集团客户业务。联通公司不允许使用假身份证办理业务。没有人和其打招呼让其对永盛来这个集团业务不符合规定之处进行关照。
11、证人杨某甲的证言，证实其于2010年开始在联通沈阳市分公司集团部做信息录入工作，具体负责依据客户经理提供的入网单录入信息，为客户开通手机卡和上网卡业务。联通公司不允许使用伪造身份证的软件，不允许使用假身份证开通手机卡。
12、证人苗某的证言，证实其为联通市公司市场营销部人员。2011年于赢办理的集团客户业务是单位为其员工提供担保，预交200元话费，最低月消费126元，最低在网时间是24个月，联通公司为担保单位大客户提供诺基亚Ｎ5235手机。担保单位必须是有限责任公司或其他法人单位、机关事业单位，并要求有限责任公司的注册资金是50万元以上，有良好的资信及经营状况，由客户经理根据担保单位的实际情况，据实写出报告，由市分公司审批。申请报告包括单位经营范围、注册资金等，然后通过ＯＡ逐级审批。营业厅工作人员认识客户经理。为保证手机安全，客户经理必须得去领手机及手机卡。2011年出现过以担保单位营业执照名义开号时录不进公司系统的情况，解决方案是在该营业执照后加后缀，不允许使用虚假身份证件录入系统。
13、证人李某的证言，证实其为联通市公司营销经理。于赢是铁西区局的客户经理，在2011年5月他办理了“单位担保得手机”集团业务，就是由单位担保，为每个号码存入200元话费，每月最低消费126元，在网时间为24个月，得一部诺基亚Ｎ5235手机。客户经理必须亲自去领取手机和手机卡。集团客户业务协议禁止手机卡和手机分离使用。
14、证人韩某乙的证言，证实其为联通市公司集团客户部总经理。承办集团业务的客户经理才有权拿着集团入网明细表等文件到大客户营业厅领取卡和手机。客户经理以外的人持有集团入网明细表等文件也不可能自行从大客户营业厅领走卡和手机。因为大客户营业厅的工作人员只受理客户经理提交的业务，只收取客户经理交纳的预存话费。联通公司要求办理集团担保赠手机业务的担保公司为注册资金50万元以上。对注册资金不满50万元的公司，经过公司领导用ＯＡ系统审批后，业务发展人及发展单位严格把握风险也可以办理。审批过程中公司领导会比通常情况下对业务发展人和发展单位提出严格要求。
15、证人林某的证言，证实其为联通铁西分公司副经理。其没有因为开展集团业务为于赢、陈某乙、姚某、林某甲四人开会分配任务指标，没有单独和于赢谈话单独下达任务，也没有和于赢说过给他30%的离网率作为他开展集团业务的优惠条件。于赢没有向其提过找代理商担保集团业务领手机。其没有让于赢用假身份证领手机，没有指示于赢使用虚假身份证等材料办理业务。其不知道于赢用假身份证领手机这件事儿，也没有因为此事给集团领导打过电话。其不知道有永盛来通信服务有限公司这个单位，也没有参与为这个单位办理集团业务。其没有给过联通沈阳市分公司的系统录入人员2000元钱，求他们帮忙录入于赢办理的集团业务。于赢办理永盛来公司集团业务时，没有向其请示汇报过使用虚假材料，其没有帮助于赢协调关系。“单位担保得手机”业务不允许机、卡分离使用，也不许将机、卡再次销售。集团担保业务下赠送的手机，由经办该业务的客户经理到联通市分公司集团客户部营业厅窗口领取，之后将手机交担保单位，分发给具体使用人。其没听说过于赢为永盛来公司办理的集团业务下的手机丢失了。
16、证人杨某乙的证言，证实其为联通铁西分公司总经理。2011年于赢为永盛来公司承办过“单位担保充话费得手机”集团业务。其不知道于赢丢失了永盛来集团业务下的手机。联通公司禁止本单位员工经营的企业作为担保单位与联通公司开展集团客户业务。联通公司不允许集团业务下的手机和卡分离。
17、证人陈某乙的证言，证实其为铁西营销中心营销员，是被告人于赢的同事。2011年4、5月时，林某没有专门把其以及于赢、姚某、林某甲召集一起专门就集团业务安排工作任务。在于赢办理担保单位为永盛来公司的业务中，其替于赢跑腿将联通沈阳市公司要求永盛来这个项目签合同所需相关纸质材料送到过联通市公司，其没有替于赢为永盛来这个项目从联通市公司取回任何文件，没有参与永盛来集团业务中信息录入和开卡工作。联通公司禁止使用客户虚假身份信息办理业务。联通沈阳市分公司内部不存在客户经理使用电脑软件伪造客户身份证这种现象。只有客户经理才有权到联通市公司大客户营业厅办理预存话费、手机开卡、领取手机卡和手机的业务。
18、证人吴某的证言，证实其为联通公司铁西办公室营业员。联通公司办理集团业务时，只有承办该集团业务的客户经理才能到联通市公司集团客户营业厅预存话费并取走手机和卡，别人交款不收也取不走卡和手机。于赢和林某都没有找其沟通信息录入问题。联通沈阳市分公司铁西区局内不存在客户经理使用计算机软件伪造身份证申报业务这种现象。
19、证人许某的证言，证实其为联通公司铁西营销员。2011年联通公司办理单位担保赠手机业务时要求担保单位必须是注册资本50万元以上资信良好的有限责任公司。联通公司无人使用造假软件伪造客户身份信息办理业务，同时禁止营销员提供客户虚假身份信息。只有承办该集团业务的客户经理才能到大客户营业厅预存话费、领取手机和卡，营业员不会受理客户经理以外的人提交的业务。
20、证人魏某的证言，证实其为联通公司铁西营销员。联通公司营销员不存在使用造假软件伪造客户身份信息办理业务。只有承办该集团业务的客户经理才能到大客户营业厅预存话费、领取手机和卡。
21、证人胡某的证言，证实2011年5月及6月份，其先后两次在被告人于赢处共购买197部诺基亚Ｎ5235型手机，并通过冯某及自己均销售给陈某甲，先后分两次通过转账及支付现金的方式给于赢170250元、52640元人民币。第一次购买手机是其与冯某按照被告人于赢的要求在联通中山路营业厅直接从联通公司取的手机，第二次是其按照被告人于赢的要求在中山路营业厅直接从联通公司取的手机。
22、证人冯某的证言，证实2011年5月份，其与胡某通过其将从于赢处购买的150部诺基亚Ｎ5235型手机转售给陈某甲，陈某甲将销售款交给胡某。手机是其与胡某在联通中山路营业厅直接从联通公司取的。
23、证人陈某甲的证言，证实其与其母亲刘某共同出资成立了“沈阳汇通远航通讯有限公司”，其为该公司经理，负责公司业务。其于2011年5月份及6月份，通过冯某及胡某先后两次购买了197部诺基亚Ｎ5235型手机并向外销售，其中有40部手机出售给了深圳的卓某。
24、证人卓某的证言及情况说明、转账单、银行卡复印件，证实其为深圳凯信达通信行店主，经核对手机串码，发现有40部其所购进的诺基亚Ｎ5235型手机是其于2011年6月1日在陈某甲手中所购进，购进时只有手机，没有手机卡。其将其中的15部诺基亚Ｎ5235型手机出售给了长宏时代贸易发展有限公司。
25、证人梁某甲的证言及情况说明，证实其为深圳长宏时代贸易发展有限公司行政总监，经核对进货手机串码，该公司于2011年6月1日在深圳市远望数码城凯信达通讯行购进15部诺基亚Ｎ5235型手机并销售。该15部手机串码与被告人于赢在联通公司所领取的手机串码一致。
26、证人王某丙的证言，证实其为深圳华威通讯店主，其在“长宏通讯”购进手机串码为Ｘ的黑色诺基亚Ｎ5235型手机并出售给了一个沈阳的男青年。
27、证人关某甲的证言，证实2011年4月份，其到深圳进行为期三个月的培训学习。期间，其在深圳市华强手机市场购买了一部手机串码为Ｘ的黑色诺基亚Ｎ5235型手机。回到沈阳后，其将该手机交给其父亲关某乙在沈阳使用。该手机在购买时没有带手机卡。
28、证人关某乙的证言，证实其儿子关某甲于2011年7月份从深圳学习完毕回到沈阳后，给其一部手机串码为Ｘ的黑色诺基亚Ｎ5235型手机，该手机其一直在沈阳使用。
29、辨认笔录，证实经过证人卓某辨认，确定了向其出售40部诺基亚Ｎ5235型手机的人为陈某甲。
30、陈某甲、胡某等人银行卡交易明细，证实胡某先后将197部从于赢处购买的手机转卖给陈某甲后，在陈某甲、胡某、于赢、冯某之间部分款项往来情况。
31、沈阳汇通远航通讯公司情况说明，证实陈某甲从胡某、冯某处购入的197部诺基亚5235手机串码情况。
32、侦查机关绘制的于赢销售手机流程图，证实侦查机关对被告人于赢分两次出售197部手机的手机去向以及赃款情况以图表形式进行的介绍。
33、于赢银行卡交易明细及反贪局说明，证实侦查机关认为被告人于赢将197部手机通过胡某出售后，通过被告人于赢建设银行银行卡于2011年5月28日、29日现金存入20万元的情况可以判断，该两笔大额现金汇入与被告人于赢销售其在联通公司领取的另外200部诺基亚5235型手机犯罪所得有关，故将被告人于赢的犯罪数额认定为397部诺基亚手机的鉴定价格，即460520元人民币。
34、价格鉴定结论书，证实经沈阳市和平区价格认证中心鉴定，上述397部诺基亚Ｎ5235型手机单价1160元人民币，总价460520元人民币。
35、中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司文件，证实联通公司开展集团客户3Ｇ业务活动的具体时间、目标、方案等，要求下属分公司开展集团大客户业务。根据该文件规定，办理集团担保客户在社会上具有一定影响力和知名度，其经营状况良好，具有长期稳定发展前景。
36、营业执照、情况说明等书证，证实中国联通沈阳市分公司属于中国联通有限公司下属分公司，中国联通公司出资方为中国联通（香港）有限公司，而中国联通（香港）有限公司的控股股东为中国联通集团，该集团系特大型国有企业。中国联通沈阳市分公司下设的铁西区局更名为铁西分公司，为市级公司的内设分支机构，未办理工商登记，为报账制单位，非独立核算。
37、被告人于赢的个人履历表及联通公司情况说明，证实经中国联通沈阳市分公司人力资源部研究决定，被告人于赢于2011年1-12月份在铁西区局单位集团客户经理、营销员，负责客户营销工作。
38、合同评审会签单、ＯＡ审批单等书证，证实于赢以永盛来公司名义申办的集团预存话费赠送手机业务手续，以上业务均由于赢以客户经理身份申请报批，在ＯＡ审批单上提出由永盛来公司通过集团担保形式对旗下的ＶＩＰ用户进行联通合约计划担保得手机业务，没有提出永盛来公司注册资本为30000元人民币。
39、企业法人营业执照、税务登记证、工商档案等书证，证实沈阳永盛来通信服务有限公司情况。该公司注册资本三万元，经营范围为手机卡、充值卡代理服务。
40、集团合作协议、入网明细表，证实被告人于赢以永盛来公司名义与联通公司签订的集团合作协议以及办理该集团协议入网的电话号码、手机及机主身份信息。根据协议约定，联通公司为永盛来公司提供手机，永盛来公司应确保办理的集团方案使用者为其单位员工或认可的成员，提供的个人和单位资料应真实无误，确保两年在网。保证按照双方约定的资费标准缴纳相关费用，如出现欠费，永盛来公司有义务补足费用并与实际号码使用人承担连带赔偿责任。
41、于赢以永盛来公司名义担保的手机、卡明细，证实被告人于赢以永盛来公司名义在联通公司办理集团业务所领取的手机以及手机所对应的机主、手机卡的情况。
42、公安机关出具的情况说明及身份证复印件，证实被告人于赢用来办理集团客户业务的136人身份证号身份证信息及人员信息系虚假人口信息。
43、和平区人民检察院反贪局出具的情况说明，证实经联通沈阳市分公司通过技术手段对被告人于赢领取的另外200部诺基亚Ｎ5235型手机搜寻定位，上述手机均未在沈阳市内使用。
44、联通公司出具的情况说明，证实联通公司办理“单位担保预存话费送手机”集团业务中，客户经理对担保公司的资质材料审核，然后根据实际情况和业务需求，制定相应的资费标准和营销方案通过ＯＡ办公系统报相关领导对其上报的营销方案及资费标准进行审核。
45、联通公司出具的情况说明，证实截至2013年4月，被告人于赢为永盛来公司办理的集团担保赠手机业务的手机终端已经全部离网停机，手机终端价值人民币548257元。
46、联通公司纪委出具的情况说明，证实永盛来公司于案发前为联通公司的代理商，向联通公司缴纳了1.5万元通信代理押金。被告人于赢在领取手机及手机卡时，向每部手机卡中充值200元，共计79400元人民币2011年，联通公司向永盛来公司支付代理费，永盛来公司向联通公司开具代理费发票，金额共计263329.5元人民币。通过计费系统查询，没有查询到沈阳鑫花城通信服务有限公司（后更名为春屹城通信公司）向被告人于赢领取的397部手机卡中存入59032元人民币话费。被告人于赢没有向联通公司提交过用工资还欠费的情况说明，没有还款计划，也没有执行过还款行为。被告人于赢领取的397部手机及手机卡中，没有该手机卡使用该手机的情况。在永盛来公司与联通公司签订担保协议后，联通公司没有对手机卡的信用度进行过调整。联通公司在办理集团担保业务时，对担保企业资质要求注册资本不低于50万元的标准。
47、永盛来公司在盛京银行沈阳市北市支行账户交易清单，证实2011年10月20日至2011年12月21日，该账户分三笔进款共263250元，并均已结算转出。
48、联通公司员工违纪违规处分规定，证实联通公司禁止员工从事赢利性经营活动和有偿中介活动，或者在本公司的同类经营公司、关联公司与本公司有业务关系的公司投资入股。
49、沈阳市和平区人民检察院出具的情况说明，证实被告人于赢于2013年3月4日经传唤到案。
50、协助查询存款通知书回执，证实永盛来公司注册时认缴注册资本材料系虚假材料。
51、联通公司提供的情况说明，证实2012年6月8日，被告人于赢向联通公司提交情况说明称其借来永盛来公司营业执照办理集团客户后，将手机及手机卡都卖给了通信商店，通信点不情愿承担欠费。其提出1.部分通信点表示可以继续使用，但联通公司对手机卡欠费进行减免，做免费补卡处理。2.部分通信点表示赔偿300元手机差价款。3.本人认为愿意承担手机款差额部分的损失，在今后工资里扣除。
52、被告人于赢的供述，证实2011年5月、6月，其在中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司铁西区局担任客户经理、营销员期间，以其自己实际控制的沈阳永盛来通信服务有限公司作为担保，在联通公司办理了“单位担保预存话费送手机”集团业务，并先后共在联通公司领取诺基亚5235型手机400余部。
对被告人于赢提交的联通公司为鑫花城通信服务有限公司及春屹城通信服务有限公司返利表与本案无关联性，永盛来集团用户于赢续存话费明细表系被告人于赢自己绘制，无发票等其他证据予以佐证，且经联通公司计费系统查询，亦没有查询到该款项，故对上述证据，本院不予采纳。
对被告人于赢提交的联通公司《3Ｇ集团担保业务清欠工作相关处罚实施意见》及存折复印件、联通公司对员工催费明细表，欲证实联通公司员工办理集团业务均存在欠费情况，均经联通公司内部处理，没有被追究刑事责任，对其本人追究刑事责任不公平。因上述证据与本案无关联性，故对上述证据不予采纳

本院认为，被告人于赢身为公司工作人员，利用职务便利侵吞公司财物，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不当，应予纠正。
联通公司的营业执照、情况说明等书证可以证实被告人于赢所工作的中国联通沈阳市分公司为国有控股企业，被告人于赢的简历、情况说明可以证实被告人于赢受中国联通沈阳市分公司人力资源部决定任命为营销经理、业务员。因被告人于赢并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，在国有控股企业中从事组织、领导、监督、管理等工作，故其不属于国家工作人员，主体身份不符合贪污罪条件，对辩护人提出的被告人于赢不属于国家工作人员的辩护意见，本院予以采纳。
对被告人于赢提出其没有利用职务便利在联通公司办理永盛来公司为担保的集团业务，该业务均由陈某乙办理，是陈某乙让其用虚假身份信息办理手机卡。其办理的永盛来公司的集团担保业务没有进行夸大描述，均经过联通公司正规审批程序，没有违反联通公司规定。其分两次在联通公司领取的手机，部分手机丢失，部分手机交给了办理业务的客户，没有非法销售手机，没有侵占联通公司财产。其为维护手机卡正常在网，曾向手机卡中充值5万余元。辩护人提出永盛来公司与联通公司签订集团担保协议后，手机所有权归永盛来公司所有，不论手机去向如何均与联通公司无关，联通公司与永盛来公司之间系经济纠纷关系，不能认定被告人于赢侵占联通公司财产。公诉机关指控被告人于赢犯贪污罪证据不足，事实不清，被告人于赢的行为亦不构成职务侵占罪。
经查，中国联合网络通信有限公司辽宁省分公司文件，证实联通公司开展集团客户3Ｇ业务活动，对办理集团担保的客户要求在社会上具有一定影响力和知名度，其经营状况良好，具有长期稳定发展前景。
联通公司出具的情况说明以及证人许某、苗某提供证言称2011年联通公司办理集团担保赠手机业务时，公司规定办理集团担保业务的企业应具备注册资金50万元，具有良好资信。证人韩某乙提供证言称联通公司要求办理集团担保赠手机业务的担保公司为注册资金50万元以上。对注册资金不满50万元的公司，经过公司领导用ＯＡ系统审批后，业务发展人及发展单位严格把握风险也可以办理。审批过程中公司领导会比通常情况下对业务发展人和发展单位提出严格要求。
证人秋某、宋某、赵某甲、韩某甲、阚某、王某甲、张某的证言证实被告人于赢系永盛来公司的实际控制人。韩某甲、阚某、王某甲、张某的证言又证实该公司员工只有五人，经营业务系为联通公司的代理商提供手机卡开卡及缴费等软件服务。对该公司作为担保在联通公司办理集团业务的事情均不知情，公司没有将公司办理担保的业务在“Ｅ网连线”网站上进行发布和宣传。证人张某的证言还证实该公司实际经营情况不好。
联通公司出具的情况说明，证实联通公司办理“单位担保预存话费送手机”集团业务中，客户经理对担保公司的资质材料审核，然后根据实际情况和业务需求，制定相应的资费标准和营销方案通过ＯＡ办公系统报相关领导对其上报的营销方案及资费标准进行审核。
证人赵某乙、苗某等人的证言以及ＯＡ审批单、合同评审会签单等书证可以证实被告人于赢以联通公司客户经理的身份直接办理了永盛来公司在联通公司的集团担保业务。在ＯＡ审批单中提出由永盛来公司通过集团担保形式对旗下的ＶＩＰ用户进行联通合约计划担保得手机业务，没有明确指出永盛来公司注册资本为三万元人民币。
证人陈某乙的证言证实被告人于赢办理了永盛来公司的集团担保业务，其没有替于赢为永盛来这个项目从联通市公司取回任何文件，没有参与永盛来集团业务中信息录入和开卡工作。联通公司不允许使用虚假身份证明材料办理手机卡，只有承办相应集团业务的客户经理才有权在联通公司领取手机和手机卡。
证人许某、魏某、吴某、王某乙、赵某乙、王某丁、苗某等人的证言及永盛来公司与联通公司签订的协议书，证实联通公司不允许使用虚假身份证明材料办理手机卡，只有承办相应集团业务的客户经理才有权在联通公司领取手机和手机卡。联通公司为永盛来公司提供手机，永盛来公司应确保办理的集团方案使用者为其单位员工或认可的成员，提供的个人和单位资料应真实无误，确保两年在网。
公安机关出具的情况说明及身份证复印件，证实被告人于赢用来办理集团客户业务的136人身份证号身份证信息及人员信息系虚假人口信息。
证人郑某乙、胡某、陈某甲、冯某、卓某、梁某乙、王某丙、关某甲、关某乙的证言、辨认笔录以及陈某甲等人的银行交易记录、情况说明等书证能够证实只有联通公司办理该业务的客户经理或与客户经理沟通确认后才能在联通公司取走办理集团担保业务的手机。被告人于赢以永盛来公司名义与联通公司签订集团客户协议后，从联通公司共领取397部诺基亚Ｎ5235型手机。其中胡某按照其与于赢的约定从联通公司领取197部手机，被被告人于赢非法出售并获利人民币222890元。联通公司出具的情况说明证实通过计费系统查询，没有查询到于赢提出其向手机卡中充值。和平区人民检察院及联通公司出具的情况说明证实被告人于赢领取的另外200部手机不在沈阳市使用。而无证据证明被告人于赢将其在联通公司领取的手机丢失，被告人于赢亦不能提供相关线索予以查证手机丢失。
虽然被告人于赢给联通公司出具情况说明称以其工资赔偿联通公司损失，但并没有实际赔偿行为。被告人于赢在取得联通公司支付的代理费后，亦没有赔偿联通公司损失。
综上，被告人于赢身为联通公司工作人员，利用职务便利以其实际控制的永盛来公司在联通公司办理集团担保业务，并在该业务报批过程中，不将永盛来公司注册资本只有3万元的事实同时呈报。而且被告人于赢违反联通公司规定及协议约定，使用虚假身份信息取得联通公司的手机及相应的手机卡后，立即将其中的部分手机出售获利，其上述行为明显与其在联通公司内部审批时的事项不符，且其行为不能达到合同约定的目的。而后，其又拒绝交代手机去向，没有积极赔偿联通公司相应的经济损失。因此，足以认定被告人于赢有非法占有联通公司财物的故意。虽然永盛来公司与联通公司签订的合同形式上具有合法性，但应认定该合同系被告人于赢掩盖其非法占有联通公司财产目的的手段。故对被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第六十一条之规定，判决如下

被告人于赢犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年二个月。
（刑期自判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前被羁押19日予以折抵刑期）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长王琳
审判员孙昌松
人民陪审员徐海霞
二〇一三年十二月二十五日
书记员郑萍