朱某、程某甲等非法经营罪一审刑事判决书
安徽省舒城县人民法院
刑事判决书
（2014）舒刑初字第00149号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：詹某甲、詹某乙、朱某、程某甲
指控罪名：非法经营罪
关键词：假冒、注册商标、非法经营、专卖、假、自首、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

舒城县人民检察院以舒检刑诉（2014）118号起诉书指控被告人朱某、程某甲、詹某甲、詹某乙犯非法经营罪，于2014年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案，舒城县人民检察院指派检察员王敏出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结

经审理查明：
一、2012年8月至2013年1月份，被告人朱某以“风云”（ＱＱ：18×××76、姓名：“高姐”）等网名分别与被告人詹某甲（网名：高档高仿【香烟】，ＱＱ：15×××66）等人，通过网络ＱＱ聊天方式，以220元／条左右的价格，从网上订购所谓高仿“中华”牌（硬盒）香烟，后朱某与程某甲以直接汇款、收货付款方式，共计支付81200元，分别从安徽顺丰速运有限公司（以下简称：顺丰公司）舒城营业部、上海宅急送物流有限公司（以下简称：宅急送公司）合肥分公司舒城代理点、舒城县申通快运有限公司（以下简称：申通公司）取得快递件58个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共360余条。具体事实为：
2012年10月10日至17日，被告人朱某从网上向被告人詹某甲订购“中华”牌（硬盒）香烟，詹某甲通过顺丰公司发货7份，朱某与程某甲先后支付顺丰公司舒城营业部代收货款计3500元，同时，朱某与程某甲从该公司收取快递件7个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共10余条。
2012年10月15日至2013年1月14日，朱某与程某甲按照ＱＱ聊天方提供的“陈彩霞”、“韩亚峰”账户，先后9次通过中国农业银行股份有限公司舒城县支行分别汇款合计22120元，同时，朱某与程某甲从舒城申通公司签收12份快递单，取得快递件12个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共100余条。
2012年8月3日至2013年1月24日，朱某与程某甲先后25次支付宅急送公司舒城代理点代收货款合计金额55580元，同时，朱某与程某甲从该公司取得快递件39个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共250余条。
朱某、程某甲将以上所购假冒“中华”牌（硬盒）香烟，除少量用于个人消费外，其余大部分由二人以360元／条的价格销售于舒城县城关镇城区个体经营的超市、商店、饭店，销售金额约10万元，朱某非法获利2万元余元，程某甲非法获利7500元。舒城县烟草专卖局的执法人员从朱某、程某甲住处及相关个体经营场所查获了部分假冒“中华”牌（硬盒）香烟，经安徽省烟草质量监督检查站检验：均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。案发后，程某甲退出违法所得7500元。
二、2013年4月至8月间，詹某甲在深圳、广州通过网络ＱＱ聊天方式对外销售假烟，同时由其“下线”李子琪等多人利用网络ＱＱ聊天收集购买者信息，后由詹某甲将信息汇总，通过网络ＱＱ发送给詹某乙，詹某乙根据詹某甲发送的购买者信息，填写宅急送公司、顺丰公司快递单的相关内容，交由詹龙生（另案处理）将假冒的品牌香烟打理成快递件，通过广州的顺丰公司、宅急送公司发送给全国多个省份的购买者，并由两公司代收货款，其中：顺丰公司将代收货款逐级上缴后转至詹某乙等人在广州顺丰公司预留的月结账户（户名：晋旭兰，账号：62×××08）；宅急送公司将代收货款逐级上缴后通过淘宝网支付宝账户转至詹某乙等人在广州宅急送公司预留的月结账户（户名：任展涛，账号：62×××94）。自2013年4月至8月，詹某乙通过宅急送公司快递假冒品牌卷烟41次，代收货款合计49400元；通过顺丰公司快递假冒卷烟428次，代收货款合计128953元。累计金额为178353元。詹某甲、詹某乙分别获利2万余元。
2013年8月21日、12月30日，詹某甲、詹某乙分别于广州市、汕头市被公安机关抓获归案。案发后，公安人员从詹某乙住处等地依法扣押了部分假冒品牌卷烟。
另查明，朱某等被告人系非在网零售户，也未办理烟草专卖零售许可证。被告人朱某、程某甲经公安机关办案人员电话通知后到案接受讯问，如实供述了其罪行。
上述案件事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证质证的以下证据予以认定：1、从朱某、程某甲、詹某甲、詹某乙等人住处查获的假冒卷烟、普通台式电脑、笔记本电脑及五部手机等物证；2、被告人的户籍信息、依法调取的相关银行明细账、快递公司的快递单及打印的ＱＱ聊天记录、舒城县烟草专卖局案件移送函等书证；3、证人束某、黄某、袁某、韩某、程某乙、沙某等人的证言；4、被告人朱某、程某甲、詹某甲、詹某乙的供述和辩解；5、安徽省烟草质量监督检验站出具的7份《卷烟产品鉴别检验报告》；6、六安市公安局出具的六公电检字（2013）09号、15号《电子物证检验报告》、舒城县公安局的《辨认笔录》、现场检查照片等

本院认为，被告人詹某甲伙同詹某乙等人通过网络联系、快递公司流转方式非法销售假冒品牌卷烟，被告人朱某伙同程某甲非法销售假冒注册商标且系伪劣的卷烟，非法经营数额在5万元以上，系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人朱某的辩护人关于非法经营罪中的专营、专卖物品，应理解为真实的物品，而不是假冒伪劣物品，朱某销售的伪劣卷烟，应认定为销售伪劣产品罪。因为朱某等被告人非在网零售户，也未办理烟草专卖零售许可证，而销售伪劣卷烟的行为，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。另外，辩护人认为非法经营应理解为经营真实的物品，不包括假冒伪劣物品，于法无据。被告人朱某、程某甲经公安机关办案人员电话通知后，主动到案接受讯问，如实供述其罪行，当庭自愿认罪，系自首；被告人詹某甲、詹某乙被抓获后，在公安机关能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，构成坦白。对四被告人依法可以从轻处罚。被告人程某甲主动退赃、具有酌定从轻处罚情节。本案中被告人詹某甲、詹某乙以及被告人朱某、程某甲在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人詹某甲、詹某乙的辩护人关于两被告人在共同犯罪中，是从犯的辩护意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（一）项，第五条的规定，判决如下

一、被告人詹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2016年8月20日止。罚金于本判决生效后五日内交纳）。
二、被告人詹某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2016年12月29日止。罚金于本判决生效后五日内交纳）。
三、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2015年3月23日止。罚金于本判决生效后五日内交纳）。
四、被告人程某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内交纳）。
五、追缴被告人詹某甲的违法所得人民币二万元、被告人詹某乙的违法所得人民币二万元、被告人朱某的违法所得人民币二万元、被告人程某甲的违法所得人民币七千五百元，上缴国库。
六、扣押的假冒伪劣卷烟，予以没收销毁；犯罪工具詹某甲的台式电脑一台、“海信”笔记本电脑一台、手机四部，詹某乙的手机一部，朱某的“宏基”笔记本电脑一台等，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长盛玉琴
审判员束克立
人民陪审员胡勤才
二〇一四年九月五日
书记员赵婷

附：《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条
……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚