陈宝娟非法经营罪一审刑事判决书
福建省福州市仓山区人民法院
刑事判决书
（2019）闽0104刑初217号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：陈宝娟
指控罪名：非法经营罪
关键词：变更、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）192号起诉书指控被告人陈宝娟犯非法经营罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员吴言锋出庭支持公诉，被告人陈宝娟及其辩护人郑国和到庭参加诉讼。现已审理终结

福州市仓山区人民检察院指控：
2008年10月11日至2018年5月31日，被告人陈宝娟为非法牟利，在其位于福州市仓山区盖山镇高湖大埕的居住处，私自设立投注点接受投注，销售“六合彩”1465期并兑奖。至案发时，被告人陈宝娟获利金额达人民币604014元，其中发展下家陈丽玉、陈丽芳（均已判决）接受赌徒投注，赌资金额达人民币21万余元，牟利金额约人民币3万元。
被告人陈宝娟于2019年1月9日至福州市公安局三叉街派出所投案。
公诉机关认为，被告人陈宝娟擅自发行销售“六合彩”并兑奖，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈宝娟主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据予以证实。
被告人陈宝娟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人辩护称：对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但被告人陈宝娟的行为不构成非法经营罪。从《刑法》第二百二十五条（非法经营罪）规定不难看出：非法经营的客观要件应是国家特许经营的项目在未得到许可的情况下而经营，并严重扰乱市场秩序的行为，而本案，被告人陈宝娟实施的六合彩赌博行为不属于经营性的行为，是国家命令禁止的六合彩赌博行为。被告人陈宝娟的行为不符合“非法经营”的特征，不构成非法经营罪。被告人陈宝娟的行为应以开设赌场罪定罪处罚。被告人陈宝娟是利用香港六合彩传输的数据，自己坐庄接受他人投注，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干委托的规定》，应认定陈宝娟的行为为开设赌场行为，被告人陈宝娟行为构成开设赌场罪。被告人陈宝娟具有自首情节，依法应减轻处罚。综上，建议对被告人陈宝娟处以二年有期徒刑。
经审理查明：
2008年10月11日至2018年5月31日，被告人陈宝娟在其住处福州市仓山区盖山镇高湖大埕＊＊＊号，私自设立投注点接受投注，销售“六合彩”1465期并兑奖，至案发时，被告人陈宝娟获利金额达人民币604014元，其中发展下家陈丽玉、陈丽芳（均已判决）接受赌徒投注，赌资金额达人民币21万余元。
2019年1月9日，被告人陈宝娟到福州市公安局三叉街派出所投案，并如实供述其罪行。
上述事实，被告人陈宝娟在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某的证言，同案人陈丽玉、陈丽芳的供述，辨认笔录，到案经过，扣押清单，六合彩账本，银行交易明细，微信交易记录，户籍信息，同案人刑事判决书，作案工具照片等证据证实，足以认定

本院认为，被告人陈宝娟利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控被告人陈宝娟犯非法经营罪，经查，被告人陈宝娟进行“六合彩”揽注猜码活动，只是借用“六合彩”开奖信息与参赌者竞猜对赌的行为，该行为不具有非法发行、销售彩票等经营行为的特征，不符合非法经营罪的客观构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚，公诉机关指控罪名不当，依法予以变更。被告人陈宝娟犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人陈宝娟行为不构成非法经营罪，构成开设赌场罪，具有自首情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人陈宝娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2022年1月8日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、追缴被告人陈宝娟的违法所得人民币604014元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长蔡文建
人民陪审员马芳洁
人民陪审员陈学光
二〇一九年六月二十五日
书记员周雪闽

附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理