䔘某贩卖毒品二审刑事判决书
江西省萍乡市中级人民法院
刑事判决书
（2014）萍刑一终字第54号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：甘某、萍乡市湘东区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人甘某犯贩卖毒品罪，于2014年4月24日作出（2014）湘刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人甘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人甘某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定：
1、2013年9月下旬的一天，吸毒人员易某云和刘某来到被告人甘某所在的子新砖厂并问他是否有毒品卖，甘某从口袋中拿出1小包冰毒麻果混合物，三人一起在办公室进行吸食，剩余未吸食完的约0.2克毒品被易某云和刘某带走，易某云和刘某各付给甘某人民币100元。
2、2013年10月3日下午，吸毒人员段某海来到下埠镇子新砖厂见到被告人甘某正准备开车离开，段某海拦下车后问甘某是否有毒品卖并拿出100元钱递给甘某，甘某拿出约0.2克冰毒麻果给段某海后开车离开。
3、2013年10月上旬的一天晚上，吸毒人员刘某与被告人甘某电话联系后，两人在刘某停靠于湘东区下埠镇街电信局旁的货车上见面。由刘某拿出半粒麻果，甘某拿出一小包冰毒，两人一起吸食后，刘某将未吸食完的约0.2克冰毒留下并付给甘某人民币100元。
4、2013年10月中旬左右一天晚上20时许，吸毒人员易某云、蔡某想吸食毒品，便由易某云电话联系被告人甘某，得知甘某在湘东区下埠镇永富鞋厂后面朋友家中，二人就骑摩托车找到甘某，甘某提供冰毒麻果混合物由三人一起吸食后，易某云和蔡某将剩余未吸食完的约0.4克毒品带走，每人付给甘某人民币100元。
5、2013年10月21日左右的一天晚上，吸毒人员刘某带着一个铁制两孔吸毒工具来到子新砖厂办公室找到甘某，甘某提供毒品二人用吸毒工具一起吸食后，甘某将剩下的约0.2克冰毒给刘某，刘某付给甘某人民币100元钱并将吸毒工具送给了甘某。
2013年10月30日，公安机关在甘某家中将其抓获，并在其卧室内搜缴到冰毒约0.05克。
原审法院认为，被告人甘某违反国家毒品管理法规向多人并多次贩卖毒品，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪成立，对被告人甘某应依法惩处。被告人甘某有前科，可酌定从重处罚；被告人甘某系以贩养吸人员，可酌定从轻处罚。为惩治毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，认定：被告人甘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
上诉人甘某及其辩护人上诉提出：1、原审判决认定的第2、3、5次事实不属实；2、原审判决量刑过重。
经审理查明：
一、2013年9月下旬的一天，吸毒人员易某云和刘某来到甘某所在的子新砖厂并问他是否有毒品卖，甘某从口袋中拿出1小包冰毒麻果混合物，三人一起在办公室进行吸食，剩余未吸食完的约0.2克毒品被易某云和刘某带走，易某云和刘某各付给甘某人民币100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人易某云的证言，证实他在甘某处买了两次毒品，每次都以100元的价格买约0.2克毒品，甘某的手机号码为13507991243。2013年9月下旬一天，他和刘某到甘某所在的子新砖厂玩并问甘某是否有毒品卖，甘某便从口袋里拿出一小包冰毒麻果，三人共同吸食了一些后，他和刘某就每人给了甘某100元钱将剩余的毒品带走了。
2、证人刘某的证言，证实他从甘某处买了三次毒品，甘某的手机号码为13507991243。第一次是2013年9月下旬一天，他和易某云在子新砖厂对面做事，知道甘某办公室有空调就去子新砖厂甘某的办公室并问其是否有毒品，甘某拿了一小包毒品冰毒麻果出来后三人吸食了其中一部分，剩余大概0.2克，他和易某云就每人付了100元钱给甘某将剩余毒品带走了。
3、甘某的供述：刘某在他那里买过三次毒品，每次给他100元钱购买约0.2克毒品，他总共得了300元钱。第一次是9月下旬的一天晚上，刘某和易某云在他的砖厂玩并问他是否有毒品卖，他便拿出一小包毒品，三人便在他的办公室吸食了一部分，剩余的被刘某和易某云拿走了，二人每人给了他100元。
二、2013年10月3日下午，吸毒人员段某海来到下埠镇子新砖厂见到甘某正准备开车离开，段某海拦下车后问甘某是否有毒品卖并拿出100元钱递给甘某，甘某拿出约0.2克冰毒麻果给段某海后开车离开。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人段某海的证言，证实2013年10月3日下午，他想购买毒品冰毒麻果吸食，遂用号码为13237990765的手机拨打了甘某号码为13507991243的电话，但是没有打通。之后他来到下埠镇欢乐网城寻找甘某，碰到同样是吸毒人员的易某，就用易某号码为15979442594的手机再次拨打了甘某的电话，得知甘某在砖厂后他便离开了。他到了砖厂后在甘某卧室前敲门，甘某坐在停放在卧室旁的小轿车驾驶位上将车窗摇下，他递给了甘某100元钱，甘某从身旁的小盒子里拿出一个装有0.2克毒品冰毒麻果的白色塑料封装袋给了他。
2、通话记录，证实易某电话15979442594于2013年10月3日下午6时30分两次拨打甘某13507991243电话。
3、甘某的供述：10月上旬的一天下午，段某海电话联系他之后来到他的厂里，当时他正准备开车出去，段某海拦住了他的车给了他100元钱说要买毒品，他便拿出一小包大约0.2克的毒品给段某海后开着车走了。
三、2013年10月上旬的一天晚上，吸毒人员刘某与甘某电话联系后，两人在刘某停靠于湘东区下埠镇街电信局旁的货车上见面。由刘某拿出半粒麻果，甘某拿出一小包冰毒，两人一起吸食后，刘某将未吸食完的约0.2克冰毒留下并付给甘某人民币100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某的证言，证实2013年10月上旬的一天晚上，他当时开着货车停靠在下埠镇电信局旁边，用电话联系到甘某后得知甘某在下埠街上，二人便约在车上见面。他说他有半粒好一点的麻果，问甘某是否有冰毒一起吸食，甘某就拿出冰毒二人共同吸食了一部分，剩余没有吸食完的毒品他就付了100元给甘某，之后甘某就走了。剩余的毒品大概0.2克。
2、通话记录，证实刘某电话15879951466与甘某电话13507991243的通话情况。
3、甘某的供述：他第二次贩卖毒品给刘某是10月上旬的一天晚上，二人经电话联系后约好在刘某停靠在下埠电信局旁的货车上见面，刘某拿出了半粒麻果，他拿了一些冰毒出来，二人共同吸食了其中的一部分，剩下的毒品刘某拿走了并给了他100元钱。
四、2013年10月中旬左右一天晚上20时许，吸毒人员易某云、蔡某想吸食毒品，便由易某云电话联系甘某，得知甘某在湘东区下埠镇永富鞋厂后面朋友家中，二人就骑摩托车找到甘某，甘某提供冰毒麻果混合物由三人一起吸食后，易某云和蔡某将剩余未吸食完的约0.4克毒品带走，每人付给甘某人民币100元。
上述事实，有下列经证据予以证实：
1、证人易某云的证言，证实2013年10月10日左右的一天晚上20时许，他和蔡某在一起想吸食毒品，他就打电话联系甘某，得知甘某在下埠镇永富鞋厂后面的一个朋友家后，他和蔡某骑摩托车赶到，三人在房间里共同吸食了毒品，当时装毒品的袋子内还剩下一些，他和蔡某便每人付了100元给甘某拿走了剩余的毒品。
2、证人蔡某的证言，证实2013年10月10日左右的一天晚上，他和易某云想吸食毒品，就由易某云打电话给甘某，得知甘某在下埠永富鞋厂后面的一栋房子里面，二人骑摩托车赶到，进去之后三人共同吸食了毒品，吸食完后他和易某云就各自将剩下的毒品装了回去，他和易某云每人付了100元给甘某。
3、甘某的供述：他第二次卖毒品给易某云是10月左右的一天晚上20时左右，易某云电话和他联系后与蔡某一起赶到他所在的永富鞋厂后面的一个朋友家，三人在房间一起吸食毒品，之后易某云和蔡某每人付了100元钱给他将吸食剩下的毒品带走，每个人大约0.2克。
五、2013年10月21日左右的一天晚上，吸毒人员刘某带着一个铁制两孔吸毒工具来到子新砖厂办公室找到甘某，甘某提供毒品二人用吸毒工具一起吸食后，甘某将剩下的约0.2克冰毒给刘某，刘某付给甘某人民币100元钱并将吸毒工具送给了甘某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某的证言，证实2013年10月下旬的一天晚上22时许，他开车经过甘某的砖厂便从车上拿了一个专门用于吸毒的“壶”来到甘某办公室，他让甘某试一下效果怎么样，甘某便拿出一小包毒品，二人就用他带来的“壶”吸食了一部分，吸食剩余的约0.2克毒品他付给甘某100元钱之后带走了。
2、甘某的供述，证实他第三次卖毒品给刘某是2013年10月21日左右的一天晚上23时许，刘某带着一个吸毒用的铁制工具来到他的砖厂，他们在办公室内通过吸食毒品的方式试了一下那个工具，之后他拿着吸食剩下的毒品再从另外一个小包里拿出一点给了刘某，刘某给了他100元钱并说吸毒工具就放在他这里。
另查明：2013年10月30日，公安机关在甘某家中将其抓获，并在其卧室内搜缴到冰毒约0.05克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、甘某的供述：他的棕色手包内还放着用于吸食的毒品，对于称重结果为净重0.05克他没有异议。他自己也吸食毒品，购买毒品之后卖出去吸食毒品就不用自己出钱，可以以贩养吸。
2、搜查笔录、提取笔录、称重笔录及照片，证实从甘某卧室电脑桌打印机上长方形棕色钱包中搜查到一包灰色粉末，经称量净重0.05克；从甘某的车上搜查出一铁制吸毒工具，吸毒人员刘某确认此工具系其送给甘某的。
3、办案说明，证实甘某于2013年10月30日被抓获归案。
4、扣押物品清单，证实一包疑似毒品粉末与一个棕色水壶被依法扣押。
5、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（刑）鉴（毒品检验）字（2013）170号物证检验报告，证实从甘某处扣押的毒品灰色粉末中检出甲基苯丙胺。
本案的犯罪事实还有以下综合证据予以证明：
1、辨认笔录，证实证人段某海、易某云、刘某、蔡某辨认出向其贩卖毒品的甘某；甘某依法辨认出向其购买毒品的证人蔡某、段某海、易某云、刘某。
2、现场检测报告书，证实经检测甘某、易某云、刘某、段某海、蔡某尿液甲基安非他明检测试验呈阳性。
3、行政处罚决定书，证实易某云、刘某、段某海、蔡某因吸毒受行政处罚的情况，甘某因吸毒于2012年8月25日被萍乡市公安局安源分局行政拘留十日。
4、常住人口基本信息，证实甘某的基本身份情况。
以上全部证据，均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人甘某及其辩护人上诉提出原审判决认定的第2、3、5次事实不属实的意见，经查，该三起事实均有买毒人的证言及甘某在侦查阶段的供述予以证明，且证据内容有通话记录、搜获的吸毒工具佐证。综上，甘某及其辩护人提出该三起事实不属实的意见，与查明的证据、事实及相关法律规定不符，本院依法不予采纳

本院认为，上诉人（原审被告人）甘某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。甘某系以贩养吸，可酌情从轻处罚。甘某在二审期间积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。甘某因吸毒被行政拘留系劣迹，原审判决认定为前科并酌情从重处罚不当，应予纠正。甘某虽向多人多次贩卖毒品，但贩卖毒品的数量相对较小，可不认定情节严重。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，应予改判。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，判决如下

一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2014）湘刑初字第74号刑事判决的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）甘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月30日起至2015年10月29日止）。
本判决为终审判决

审判长彭竣
审判员袁绍萍
代理审判员刘薇
二〇一四年七月二十四日
书记员尹淑艳