徐洛冬盗窃一审刑事判决书
河南省洛阳市涧西区人民法院
刑事判决书
（2018）豫0305刑初75号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：徐洛冬
指控罪名：职务侵占罪
关键词：法定代表人
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检诉刑诉（2018）22号起诉书指控被告人徐洛冬犯盗窃罪，于2018年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员蔡叶红出庭支持公诉。被告人徐洛冬及其辩护人牛丽环、焦艺昊到庭参加诉讼。审理期间洛阳市涧西区人民检察院撤回补充侦查二次。本案经合议庭评议后报经本院审判委员会研究决定，现已审理终结

洛阳市涧西区人民检察院指控，2015年10月14日23时30分许，被告人徐洛冬趁洛阳泰禾财务咨询有限公司人员下班之机，利用工作中获取的泰禾财务咨询有限公司对公账户兴业银行卡密码、财务钥匙及保险柜钥匙，打开洛阳市涧西区南昌路壹号城邦11-1-1519房间，秘密打开保险柜盗取公司兴业银行对公银行卡后，又打开1512号公司财务室房间，利用财务室内的电脑将该兴业银行卡上的178万，通过网银分别转给梁某50万元、刘泉风52万元、王某232万元、张某120万元、孟某10万元、徐洛冬名下另一张邮政储蓄卡内14万元。转给孟某的10万元用于偿还其欠孟某的借款，转给邮政储蓄卡内的14万元用于次日取现。
公诉机关认为，被告人徐洛冬以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪。并向本院提供了相关证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定判处。
被告人徐洛冬辩称，其是洛阳泰禾财务咨询有限公司法人、股东，该公司保险柜的钥匙共两把，其自己拿有一把，另外一把发给了公司员工，公司使用的相关银行卡是以其名义办理的，密码也是其设置的，公司的房子也是其租的，公司保险柜钥匙、银行卡包括密码都是其保管的，其没有秘密窃取公司财物；起诉书指控其转款的数额其没有异议，但其是洛阳泰禾财务咨询有限公司法人、股东，因在公司受到不公平对待，其才把公司的钱转走，其转走的钱都是其亲戚朋友放到公司理财的钱，其通过网银转给梁某的50万元、刘泉风的52万元、王某2的32万元、张某1的20万元，都是亲戚的理财款，转给孟某的10万元以及自己储蓄卡内的14万元，是其在公司的应得利益；其行为应构成职务侵占罪。
被告人徐洛冬的辩护人认为：1、徐洛冬的行为构成盗窃还是职务侵占根本区别在于徐洛冬到底是利用了职务上的便利，还是工作上的便利。如果是工作上的便利，他就构成盗窃罪，如果是职务上的便利，他就构成职务侵占罪。本案中，虽然有大量的证人证言证明徐洛冬并非泰禾公司的股东，在公司没有股权，只是一般员工，但是证人证言具有可变性。但根据相关书证可以看出，徐洛冬在公司记账凭证总经理一栏中签字，公司的所有工资表都要由徐洛冬签字，公司所有合同上经办人一栏也均是徐洛冬签名，这些书证显然比证人证言的效力要高，它恰恰证明了徐洛冬的股东身份和管理公司财务的身份，否则徐洛冬不可能掌握一个公司保险柜的密码和钥匙，也不可能用徐洛冬的银行卡作为公司的对公账户等。因此，徐洛冬从公司保险柜取出银行卡，将钱转出均是利用了他股东及法定代表人经手管理财务的职务上的便利，而不是工作上的便利；本案最初立案是以徐洛冬利用其在泰禾公司担任副经理之便按照职务侵占立案，后徐洛冬先被取保候审，后因涉嫌职务侵占犯罪被刑拘，因检察院不批准逮捕，徐洛冬被再次取保候审，后徐洛冬因涉嫌职务侵占犯罪再次被刑事拘留，后检察院以盗窃罪对徐洛冬批准逮捕，但后来洛阳市检察院驻市看守所发给徐洛冬的羁押必要性审查权利告知书上载明徐洛冬还是因为职务侵占被检察院批捕。由此可以看出，不管是公安机关还是检察院均认为徐洛冬的行为是职务侵占罪。综上，徐洛冬的行为不符合盗窃罪的特征，不应构成盗窃罪，徐洛冬的行为更符合职务侵占的特征，应构成职务侵占罪。2、关于徐洛冬转给梁某的50万元，其中30万元梁某已经提供了与泰禾公司所签订的合同。泰禾公司称该款项已经付清的主张不能成立。没有证据证明梁某的30万元已经归还，在此情况下，徐洛冬作为公司法人将款项退给梁某，并没有侵犯公司的利益，因为这30万元公司就应该返还给梁某，徐洛冬也并没有将该30万元占为己有。因此，该30万元不应认定在犯罪数额之列；关于转给王某2的32万元，该32万元有王某2及卢某的证言材料及王某2提供的合同为据，证明泰禾公司及其二人之间的借款行为。虽然该公司不予认可与王某2之间的借款行为，但他们的说法与王某2及卢某的说法不一致，与徐洛冬的说法也不一致。作为公司法人的徐洛冬将该32万元返还给王某2和卢某的做法不构成犯罪；关于转给张某1的20万元，公安机关已经对张某1、徐某2进行了调查，他们能够证明徐某2用张某1的卡向泰禾公司放款的事实，同时，其银行卡上每月所打入4000元的利息，更说明了其说法的真实性。该20万元徐洛冬并没有占为己有，同样不能作为犯罪金额；关于转给刘泉风的52万元，公诉机关提供卷宗中刘泉风记账凭证明细显示：刘泉风在泰禾公司所投放资金共计41万元，从2014年11月26日至2015年4月15日共归还41万元。其中三笔转到徐洛冬的银行卡，一笔20万元转到徐元红的银行卡。辩护人曾与徐元红联系该20万元事宜，徐元红讲他根本就不认识刘泉风，但他曾向泰禾公司借款，并按3.5-4分付过利息。该20万元不能作为徐洛冬的犯罪金额。综上，徐洛冬虽然转走了178万元，但他的犯罪数额不应当按178万元计算。3、徐洛冬有自首情节，应当从轻、减轻处罚。4、案发十几天，徐洛冬父亲徐某1即向泰禾公司退还20万余元，该情节也请法庭予以认定。5、徐洛冬没有任何犯罪前科，此次犯罪纯粹是在公司一再克扣其工资的情况下走向极端，且徐洛冬也表示愿意尽自己最大能力进行赔偿。因此，请法庭对徐洛冬从轻处理。
经审理查明，被告人徐洛冬系洛阳泰禾财务咨询有限公司（以下简称：泰禾公司）法定代表人。2015年10月14日23时30分许，被告人徐洛冬趁泰禾公司人员下班之机，利用通过职务之便获取的泰禾公司对公账户兴业银行卡密码、财务钥匙及保险柜钥匙，打开洛阳市涧西区南昌路壹号城邦11-1-1519房间，秘密打开保险柜拿走公司兴业银行对公银行卡后，又打开1512号公司财务室房间，利用财务室内的电脑将该兴业银行卡上的178万，通过网银分别转给梁某50万元、刘泉风52万元、王某232万元、张某120万元、孟某10万元、徐洛冬名下另一张邮政储蓄卡内14万元。转给孟某的10万元用于偿还其欠孟某的借款，转给邮政储蓄卡内的14万元用于次日取现。
案发后，徐洛冬父亲徐某1代替徐洛冬退还泰禾公司202000元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人徐洛冬在公安机关的供述：泰禾公司是从黄牛手里购买的，购买的时候花了8万元，其出了2万元。其出的2万元是用的光大银行的信用卡套出来的现金给的黄牛，沈某2、刘某、柴某等人，他们一共拿出来6万元现金给其，其自己和黄牛联系购买公司的事。后来黄牛让其和柴某、陈某2一起到黄河路中州西路农业银行的二楼进行面签。公司刚注册的时候其是公司老板、法人，后来其被沈某2降成了业务部副经理。其有公司财务室的钥匙，公司刚成立的时候其去租的房子，房东把房子里边每个门的钥匙都给了其，其给其他员工发了钥匙，最后钥匙没有发完，因此其就留有公司每个门的钥匙。财务室的钥匙平时其身上带的也有，其有财务室门上钥匙这件事其他股东也知道，沈某1和姚某也知道其有财务室门上钥匙。其在公司管理各种事务，当业务副经理之后主要负责打扫卫生、出去要账，其还管理财务。会计姚某在公司的时候用的是姚某的名义办理的银行卡作为对公账户，姚某辞职以后公司走账用的银行卡是其名义办理的银行卡，以其名义办理的这些银行卡平时也当做其私卡使用，因为这些银行卡是用其名义办理的，绑定的都是其的手机号，更改银行卡密码需要拿着其身份证去银行更改，所以这些银行卡密码其都知道。通过兴业银行网银转账时需要其从手机上收到一个动态口令，其他银行使用的是Ｕ盾。2015年10月14日晚上23时许，其开着公司的一辆红色宝马3系的跑车来到公司，把车钥匙放在1519办公室桌子上，然后在1519办公室的保险柜里拿出来两、三张银行卡，其中有一张兴业银行卡，然后其拿钥匙进入公司财务室，在财务室靠西边的电脑上登录兴业银行的网上银行，在网上银行转账界面先后输入梁某、王某2、张某1、刘泉风四个人的名字，由于网上银行之前有给这四个人的转账记录，输入名字后就弹出银行卡号，由于其知道他们四人都不是兴业银行卡，所以就牵涉到跨行转账，然后其就往梁某的银行卡上每次转5万，分10次一共转了50万元，往王某2的银行卡上每笔5万一共转了32万元，往张某1的银行卡上每笔5万元一共转了20万，往刘泉风的银行卡上每笔5万元一共转了52万。转完后，其就在手机上找到之前存孟某的银行卡号，还是通过兴业银行的网银给孟某转了10万元，然后其拿着一张14万元的银行卡，其又回到1519办公室，从另外一个放合同的保险柜里拿走了其整理好的废合同，放到一个纸箱里，还从保险柜里拿走了公司的营业执照原件，还有其私章，还把保险柜里的公司开业以来记录的私账也一起放到箱子里，然后抱着箱子出了公司。
2、证人刘某的证言：泰禾公司是2013年其、苗航、柴楠、张某2四人花了八、九万元从别人那里买来的，当时在工商局办理了变更手续，变更后股东是徐洛冬和陈某2，法人是徐洛冬，但是徐洛冬和陈某2都没有实际出资，只是用他们的名字在工商局注册。2015年10月15日早上9时10分许，其公司的出纳沈某1发现公司保险柜内的账本等资料和三张银行卡被人拿走，银行卡上的钱被人转走。被拿走东西的保险柜是在办公桌下面放着，保险柜是锁着的，没有被撬过的痕迹，房间里也没有被翻过的痕迹。公司的沈某1和徐洛冬知道保险柜密码，钥匙沈某1拿着，开保险柜需要密码和钥匙。除了沈某1没有别人有钥匙，但是徐洛冬曾经接触过沈某1的钥匙。保险柜内被拿走的有公司的账本、凭证、报表，徐洛冬的27万元欠条，徐洛冬的三张银行卡，一张邮政储蓄银行卡，一张建设银行卡，一张交通银行卡。公司兴业银行的借记卡上的钱被转走了178万元，这张卡户名徐洛冬，账号：62×××16，关联的有兴业银行的ＰＯＳ机，商户名是洛阳市西工区广兴建材商行，商户号：309004659980836。通过查看监控发现徐洛冬2015年10月14日晚上23时许带着空箱子和包到公司所在的15楼，2015年10月15日凌晨1时许带着装有资料的箱子和包从公司所在的15楼离开，后来公司查出来178万元中有50万转给了徐洛冬的姨梁某。转走这些钱是泰禾公司的流动资金，徐洛冬是公司名义上的股东和法人，泰禾公司经营用的银行卡都是用他名字开的户，但他这张卡上的钱都是公司的钱。这些卡平时都是沈某1保管，登录密码和交易密码只有沈某1知道，但是由于这些卡都是用徐洛冬的名字开户，绑定的是徐洛冬的手机号，每次公司需要向外转账时，沈某1要经过其的允许，但是要向徐洛冬要动态密码。徐洛冬在泰禾公司的职务是副经理，他平时主要负责管理员工的考勤，不经手公司的具体业务。徐洛冬欠公司27万元，欠条这次也被拿走了。梁某在泰禾公司投钱的时候签的有两份合同，签合同的时候应该是在公司和徐洛冬签的，签的30万元的借款合同在公司放的应该有一份，但是徐洛冬在转账178万元后逃跑时将合同全部都拿走了。刘泉风、王某2、张某1没有在公司投钱。
3、证人闫某的证言：2015年8月份，其和徐洛冬、姚天商量每人出资30万元在珠江路开了ＴＯＰ1网吧。2015年10月22日，徐某1带着泰禾公司的马某、张某2来到网吧，徐某1和泰禾公司的人说徐洛冬在泰禾公司欠的有钱，现在需要算一下徐洛冬在网吧的股份有多少，把钱退给泰禾公司用来抵账。经过其计算，徐洛冬当时出资开网吧的时候只拿了26-27万元，加上他在网吧借的有钱，算完之后网吧需要给徐洛冬202000元，当时徐某1也认可这202000元。算完股份以后他们说需要签一份协议，泰禾公司的人就到复印店里打了一份协议拿到网吧，其三方在网吧把协议填了填，然后由徐某1代替徐洛冬在协议上签了字，其自己签了字，泰禾公司的人也签了字，泰禾公司给其留了一个杨袁家的银行卡号，过了三四天，到了2015年10月26日，其到银行往这个银行卡号上打了202000元，其保留的有在银行转账的小票。
4、证人王某1的证言：徐洛冬在公司是管理打扫卫生的。徐洛冬刚把公司的钱转走没有几天，徐洛冬的父亲徐某1就来到泰禾公司，说他现在没有太多钱，徐洛冬投资的ＴＯＰ1网吧现在能先拿出来20万元，剩下的再卖房子还钱。然后公司的人还有徐某1跟网吧的其他股东商量了这件事，网吧的其他股东说需要十几天时间，等了大概半个月，网吧的股东直接把钱转到了泰禾公司的账户上，当时徐某1说退钱这件事的时候其参与了。泰禾公司没有和徐某1签协议或收条，但是ＴＯＰ1网吧的股东和徐某1签了一份协议，协议的内容大概说网吧的股东把徐洛冬在网吧的20万元股份退了，徐洛冬在网吧就没有股份了，然后在徐某1同意的情况下把这20万元转给其公司当做徐洛冬退的钱。
5、证人徐某1的证言：徐洛冬是2013年与别人一起在涧西区壹号城邦成立了泰禾公司，徐洛冬还告诉其他的合伙人让他当泰禾公司的法人。其只听徐洛冬说成立公司时他的股权占10%，好像是两、三万元。自从泰禾公司成立开始，徐洛冬就以公司名义吸收群众投资，签订为期三个月至半年不等的合同，并承诺返还利息，听徐洛冬讲公司的其他人都以这种方式吸收群众投资。具体徐洛冬吸了多少钱其不太清楚，只听他说吸收了有三百多万，其知道徐洛冬他舅刘红良32万元，徐洛冬他叔徐元红20万元，其朋友刘泉风50万元，这些钱的合同可能都是以徐洛冬的名义签的，徐洛冬他姨梁某投的钱是与泰禾公司签的合同一共30万元，只不过他逃走之前这些钱他都返还了，在徐洛冬逃跑之前其给梁某打电话，她说合同没有到期泰禾公司就把钱还了，不知道是怎么回事。其只见过刘泉风签订的合同，是一份借款合同，盖有公司的章，法人栏签的是徐洛冬的名字。
6、证人陈某1的证言：徐洛冬是泰禾公司的法人，其经徐洛冬介绍大概是2013年开始往泰禾公司放钱的，刚开始的时候放的少，后来按期收到利息后其再添点钱，还继续把这些本金和利息放到公司，最后积累到了52万元的本金。2015年10月15日早上8时许，其发现手机上收到汇款的短信提醒，于是其就到银行查询，发现其妻子刘泉风的银行卡上多了52万元，因为其前几天向徐洛冬要过钱，所以其知道应该是他给其转的。其从放钱开始没有收到泰禾公司退还的任何本金，只是收到他们公司打的利息，其也没有把利息取出来，并且还再加一点钱和利息一起继续续到泰禾公司里边。
7、证人王某2的证言：徐洛冬是泰禾公司的法人，其2014年6月开始经徐洛冬在泰禾公司投资。2015年10月15日凌晨0时许，其收到短信显示其的银行卡上转入了32万元，因为其通过徐洛冬在泰禾公司投资24万元钱，2015年9月19日到期后其通过卢某向徐洛冬要过钱，所以其知道这钱肯定是徐洛冬给其转的。其中有其投资的24万元，另外8万元是徐洛冬还卢某的钱。
8、证人沈某1的证言：其2013年7月份开始在泰禾公司上班的，平时主要负责公司的出纳，2015年5月份，因为会计姚某离职，其就暂时开始负责会计的工作，一直到徐洛冬把公司的178万元转走。其平时在公司负责管理放在公司保险柜的账本、银行卡、借据、公司的公章、营业执照之类的物品，会计姚某没有离职的时候，其负责保险柜的密码，姚某离职之后，其就接替姚某也拿着保险柜的钥匙了，但是保险柜钥匙一般在办公室抽屉放着。姚某在公司的时候用的是姚某的银行卡，但是2015年4、5月份姚某离职后公司就开始用法人徐洛冬的银行卡，这些银行卡是公司股东商量后用徐洛冬的名义办理的，平时作为公司的对公账户使用，银行卡的密码和网银的登录密码只有其知道，平时如果有人把钱打到公司的账户里，徐洛冬的手机会有短信提醒，然后徐洛冬告诉其有钱打到公司账户了，让其查看一下，其查看确认后，写一份收到钱的单子，到银行或者网银上打一份银行流水附到其写的单子上，然后把这些手续放在保险柜里存起来。梁某在泰禾公司投的有钱，梁某投的钱都是经徐洛冬的手投到公司的，其不清楚是否签的有合同。梁某投在公司的钱一共有多少其记不清楚了，但是其记得都已经把梁某的钱本金和利息都已经退完了，最后只剩下一笔30万元的钱，徐洛冬对其说这30万元不用退了，用来抵徐洛冬在公司的30万的欠款，徐洛冬给其写了一份退款的单子，写明这30万用来抵消他在公司的欠款，其收到这个单子后就把徐洛冬在公司的30万的欠条还给徐洛冬了。刘泉风经过徐洛冬在其公司投的有钱，具体有多少其也记不清楚了，但是其记得都已经退还过了。
9、证人卢某的证言：2016年其在泰禾公司投资10万元，第一次和王某2一起投资了24万元，其中包含其的2万元，第二次其单独投资8万元。第一次其给了徐洛冬一张2万元的银行卡，第二次其向徐洛冬给其的工商银行账户内打了8万元。其第一次投的2万元，在王某2的合同里，一共是24万元，这个是有合同的，合同是王某2和徐洛冬签的，盖的有公司的章，第二次是其投8万元的时候，徐洛冬说有合同，但是一直没有把合同给其。签第一份24万元的合同时有其、王某2、徐洛冬，还有和徐洛冬一起的一名男子，具体叫什么其也不知道，徐洛冬说他是泰禾公司的人员。
10、证人孟某的证言：大概是2012年时，徐洛冬分两次向其母亲借了一共十万元。其母亲问其要了十万元钱给了徐洛冬。徐洛冬从借钱到还钱，其催了他很多次，但是在2015年的一天半夜，其的银行卡里突然有短信提醒多了十万元钱，当时还不知道怎么回事，到了第二天，其弟弟孟继超对其说徐洛冬给他发了一条信息说把十万元钱还了，这时其才知道这十万元钱是徐洛冬还的钱。
11、证人焦某的证言：大概是2012年时，徐洛冬到其家找其借钱，其就给他父亲徐某1打了一个电话，问问能不能借给他，徐某1说可以借他，然后其就问其女儿孟某要了十万元钱，借给了徐洛冬。其在家给了徐洛冬十万元的现金，当时徐洛冬给其写了借条。2015年时徐洛冬通过银行转账把钱转到其姑娘孟某的银行卡里了。
12、证人姚某的证言：2013年7月份，刘某介绍其到洛阳市涧西区壹号城邦的泰禾公司担任会计，平时主要是负责公司记账工作。公司有一个保险柜用来存放其记的账本还有出纳给其的票据，保险柜的钥匙其和徐洛冬都有，但是密码徐洛冬知道，其不知道，其他的保险柜其没有钥匙，其也不用。存放部分票据和记账的Ｕ盘的那个抽屉的钥匙只有其有。梁某、刘泉风、王某2、张某1是否在公司投钱其记不清楚了。其当会计的时候徐洛冬在公司借过钱，但是还的也有，其辞职的时候徐洛冬在公司是否还有欠款其不清楚。
13、证人陈某2的证言：泰禾公司是2013年的6、7月份成立的，注册公司的证书上的股东是其和柴楠，法人徐洛冬。徐洛冬刚开始是一个普通员工，2015年的6、7月份时公司的员工选徐洛冬当了公司的副经理，平时主要负责公司员工的考勤以及打扫卫生的工作。
14、证人柴某的证言：泰禾公司是2013年的6、7月份成立的，法人是徐洛冬。公司刚成立的时候，徐洛冬虽然是公司的法人，但是他还只是公司的一般员工，2015年6、7月份左右，公司的员工选徐洛冬当了副经理，徐洛冬当了副经理之后主要负责公司员工的日常考勤和打扫卫生的工作。公司的财务室在15楼的最西侧，财务室平时是会计姚某和出纳沈某1还有文员倩倩在财务室办公，徐洛冬和其他员工在最东侧的一间屋子办公，徐洛冬平时不接触财务工作。徐洛冬借了公司30万元，有一张20万元的借条，还有一张10万元的借条，这两张借条被徐洛冬在转走178万的时候偷走了。
15、证人沈某2的证言：徐洛冬平时不负责公司的财务管理工作。财务室平时是会计姚某和出纳沈某1还有文员倩倩在财务室办公，财务室门上的钥匙出纳和会计有，徐洛冬和其他员工在最东侧的一间屋子办公，徐洛冬有这一间办公室的钥匙，其的办公室在最东侧那间大办公室的斜对面，其的办公室里有三个保险柜，徐洛冬有其办公室的钥匙，但是保险柜的钥匙只有会计姚某知道，密码出纳沈某1知道。公司与徐洛冬没有工资纠纷，但是徐洛冬曾经以他叔的名义借了公司30万元钱。徐洛冬他叔叫什么名字其不知道。有一张20万元的借条，还有一张10万元的借条，这两张借条被徐洛冬在转走178万的时候偷走了。
16、证人赵某的证言：其是2014年到泰禾公司上班，担任文员，平时主要负责写托管金（借款合同）。其对梁某、刘泉风、王某2、张某1的名字有印象，但放了多少钱、是否退还完毕其不清楚。其刚到公司时徐洛冬是普通员工，后来公司选了他当业务部副经理，之后他主要负责公司的卫生打扫工作。徐洛冬不负责公司的财务管理工作，平时在公司接触不到财务工作。财务室的钥匙只有出纳沈某1和会计姚某有。
17、证人梁某的证言：其从开始在这个公司放钱到最后徐洛冬出事，其放入的有钱，他们公司退还给其的也有，直到最后一共还有50万元没有退给其。其给徐洛冬打电话说了好几次，要让他退这50万元，他一直就说中，但是并没有说具体的时间。直到2015年10月14日晚上徐洛冬给其转了50万元。其在2015年10月15日早上看到手机短信中信银行里徐洛冬给其转了50万元。
18、证人张某1的证言：其的一张邮政储蓄银行卡是给其舅舅用的，2015年10月14日向其的邮政储蓄银行卡转入20万元应该是给其舅舅的。三年前其听其舅妈说想把家里的钱放在一个叫“冬子”的人的担保公司里，一共放了20万。后来其听其舅妈说担保公司把她放的本钱还给她了。
19、证人徐某2的证言：其哥徐元红跟其说徐洛冬有一个投资担保公司，可以把其家的钱放里面吃利息，2014年后半年其把20万元转给了徐元红，过了十几天，其嫂子说钱已经放进公司了，后来公司每个月给其打4000元的利息。其接受利息的卡是其外甥女张某1以她的名义给其办理的。2015年8、9月份，由于其家中急需用钱，其就让其哥徐元红给徐洛冬联系让他把钱还给其，但是徐洛冬一直没给。直到2015年10月15号，其手机上收到了短信提醒，说其的银行卡进账20万，其就知道是徐洛冬还给其的钱。
20、罗威信专审字（2018）第001号审计报告证实，经审计，梁某、刘泉风、王某2、张某1、孟某五人与泰禾公司之间的经济来往情况如下：（1）梁某在泰禾公司724＃借款合同30万元于2015年10月份折抵徐洛冬在泰禾公司欠款30万元；梁某于2015年7月20日从梁某中信银行6217731100333794卡上转账到徐洛冬工行6222081705002131118（私人用卡）上15万元；2015年8月15日从梁某工行6222081705003040755卡上转账到徐洛冬工行6222081705002131118卡（私人用卡）上5万元。徐洛冬收到该20万元后，从双方现有的银行对账单核实，均未见徐洛冬将此款项转往泰禾公司账户。（2）刘泉风514＃合同，金额共30万元，期限2014年11月1日至2015年2月1日。于2014年12月3日将未到期514＃借款合同中的20万元退款从泰禾公司账户转款至徐元红邮政银行6221884930017300950卡上；2014年12月5日将未到期514＃借款合同中的10万元退款从泰禾公司账户转至徐洛冬工行6222081705002131118（私人用卡）上。刘泉风430＃借款合同，金额5万元，期限2014年8月26日至2014年11月26日，月息1000元。2014年11月26日将到期的430＃借款合同款项5万元从泰禾公司账户转至徐洛冬工行6222081705002131118卡（私人用卡）上。刘泉风提供的654＃借款合同，金额6万元，期限2015年3月24日至2015年6月24日。2015年4月15日将未到期654＃借款合同退款6万元从泰禾公司账户转至徐洛冬工行6222081705002131118卡（私人用卡）上。（3）泰禾公司财务账面没有记载与王某2资金往来，且双方现有的银行对账单均没有发现资金往来。（4）泰禾公司账面没有记载与张某1签有借款合同，账面上有代徐洛冬付张某1部分利息。（5）泰禾公司财务账面没有记载与孟某的资金往来。
21、证人张某2、马某的证言，泰禾公司基本注册信息查询单及变更信息单，借款协议、借款合同、记账凭证、银行转账记录，到案经过及被告人徐洛冬的户籍证明等证据在卷资证。
以上证据经当庭宣读、出示、质证，证据之间能够相互印证，证据来源合法，可以作为定案依据，应予以采信和确认

本院认为，被告人徐洛冬作为泰禾公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。被告人徐洛冬系泰禾公司的法定代表人，且其在泰禾公司工作，本人掌握有泰禾公司办公室钥匙、保险柜钥匙，且其转走公司钱的银行卡是以徐洛冬名字开户，其掌握有该银行卡的密码，其将公司178万元转走，完全利用的是其职务上的便利，其行为应当构成职务侵占罪，洛阳市涧西区人民检察院指控徐洛冬犯盗窃罪的罪名不当，本院不予支持。被告人徐洛冬关于其是泰禾公司的法人，其的行为构成职务侵占罪的辩解，依法有据，本院予以采纳。被告人徐洛冬的辩护人关于被告人徐洛冬应构成职务侵占罪；案发后徐洛冬父亲徐某1向泰禾公司退还20万余元，请求本院对徐洛冬从轻处罚的辩护意见，依法有据，本院予以采纳。被告人徐洛冬的其他辩解及其辩护人的其他辩护意见，证据、理由不足，本院不予支持。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人徐洛冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月14日起至2022年12月7日止）。
二、本案违法所得依法追缴后返还泰禾公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长贺春辉
人民陪审员赵国权
人民陪审员赵西安
二〇一九年二月二十八日
书记员刘会丽