䎋世强贪污一审刑事判决书
山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院
刑事判决书
（2017）鲁0792刑初71号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：贪污
当事人：王世强
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、股份、国有资产、自首、偶犯、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民检察院以潍滨检公诉刑诉［2017］75号起诉书指控被告人王世强犯贪污罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，后于9月25日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊滨海经济技术开发区人民检察院指派检察员胡德龙出庭支持公诉，被告人王世强及其辩护人赵振玺、曾亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结

公诉机关指控：2010年，被告人王世强受山东省海洋化工科学研究院委派到山东天一化学股份有限公司任副经理，2014年8月兼任潍坊科麦化工有限公司总经理。2016年8月至2017年2月，被告人王世强利用其职务便利，虚报货款收入，套取公司货款，占为己有，共计143000元。分述如下：
（1）2016年8月至2017年2月期间，被告人王世强利用职务便利，虚报货款收入，套取公司货款，指使潍坊科麦化工有限公司销售业务员宋某将套取的公司资金以现金和购买物品的形式转到自己名下，套取公司资金100200元，被告人王世强将其占为已有。
（2）2016年8月至12月期间，被告人王世强利用职务便利，虚报货款收入，套取公司货款，指使潍坊科麦化工有限公司销售业务员李某1将套取的公司资金以现金和购买物品的形式转到自己名下，套取公司资金42800元，被告人王世强将其占为已有。
公诉人当庭讯问了被告人并提交了书证、证人证言、被告人王世强的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为被告人王世强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人王世强到案后如实供述了办案机关未掌握的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚，请求依法判处。
被告人王世强对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的罪名有异议，认为其在2016年8月至2017年2月期间不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。
被告人王世强的辩护人作了“被告人王世强不构成贪污罪，其兼任潍坊科麦化工有限公司经理的行为既不符合国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的规定，也不符合《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条第二款的规定的情形，尤其在2016年1月山东省海洋化工科学研究院国有股份转让后，其不属于代表国有资本等出资方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，不具有国家工作人员身份，不能成为贪污罪的主体”的辩护意见；同时认为“被告人王世强有自首;系初犯、偶犯;自愿认罪；主观恶性不大，人身危险性较小;犯罪情节轻微，社会危害性不大等从轻或减轻处罚的情节。”
经审理查明：山东省海洋化工科学研究院系山东省人民政府国有资产监督管理委员会举办的事业单位，被告人王世强系山东省海洋化工科学研究院聘用的事业编工作人员。2010年12月30日，被告人王世强受山东省海洋化工科学研究院委派到山东天一化学股份有限公司任副经理，负责公司供应、销售工作。2014年8月因分工调整，经山东天一化学股份有限公司办公会研究决定，被告人王世强兼任潍坊科麦化工有限公司经理，全面负责潍坊科麦化工有限公司工作。
山东天一化学股份有限公司原系山东省海洋化工科学研究院参股的股份有限公司，2016年前山东省海洋化工科学研究院在山东天一化学股份有限公司中持股0.76%。2016年1月13日经山东产权交易中心依法评估、挂牌转让等手续，山东省海洋化工科学研究院将其持有的山东天一化学股份有限公司0.76％的国有股权及在潍坊天一投资有限公司中6.84%的国有股权全部转让给了寿光市鲁源盐化股份有限公司，并办理了相应工商登记变更手续。潍坊科麦化工有限公司系山东天一化学股份有限公司控股的有限责任公司，自2016年1月12日起其股东为山东天一化学股份有限公司和被告人王世强，分别持股60%、40%（包括被告人王世强代持的其他自然人股东的股份）。
2016年8月至2017年2月，被告人王世强利用其职务便利，虚报货款收入，套取公司货款占为己有，共计143000元。具体如下：
（1）2016年8月至2017年2月，被告人王世强利用职务便利，指使潍坊科麦化工有限公司销售业务员宋某对其公司的客户提高产品销售价格，对公司财务低报货款收入，将套取的公司货款100200元以转账和购买物品的形式转到自己名下，占为已有。
（2）2016年8月至12月，被告人王世强利用职务便利，指使潍坊科麦化工有限公司销售业务员李某1对客户提高产品销售价格，对公司财务低报货款收入，将套取的公司货款42800元以转账和购买物品的形式转到自己名下，占为已有。
同时查明，被告人王世强于2017年2月23日被抓获归案，到案后如实供述了侦查机关尚未掌握的罪行，与侦查机关原已掌握的属不同种罪行。被告人王世强的违法所得143000元已退缴，现暂存于潍坊滨海经济技术开发区人民检察院。
上述事实，有公诉人提交，并经法庭出示和质证，认证的下列证据予以证实：
1、证人证言：
（1）证人李某1（潍坊科麦化工有限公司销售业务员）的证言，证实被告人王世强利用职务便利，指使其将公司产品提高价格卖给客户，以低价交给公司财务货款，形成差价，再将套取的差价转给被告人王世强。其于2016年8月27日、8月29日、9月8日、9月26日、10月22日、12月14日分别转账4000元、4800元、7000元、5580元、6151元、12000元到王世强名下，共计39531元；其又将用货款差价购买的物品（包括男士手提包一个、手表一块，共计价值3269元）交给了被告人王世强。
（2）证人宋某（潍坊科麦化工有限公司销售业务员）的证言，证实被告人王世强任潍坊科麦化工有限公司经理期间，为套取公司资金，指使其对客户提高价格，再按较低格价交到公司账户，其中差价转给被告人王世强。其于2016年8月17日、9月1日、12月4日、2017年1月7日、2月16日分别转账现金15000元、10000元、10000元、32000元、12000元到王世强名下，共计79000元；其又将用货款差价购买的物品（包括苹果7ＰＬＵＳ手机二部、苹果电脑一部，共计价值21200元）交给被告人王世强。同时证实潍坊科麦化工有限公司账外账的账户是以其名义开的一张农行存折，用于处理潍坊科麦化工有限公司不好处理的货款和费用，该账户由山东天一化学股份有限公司财务人员管理。
（3）证人李某2（山东天一化学股份有限公司董事长）的证言，证实山东海洋化工科学研究院和山东天一化学股份有限公司之间实际上是管理关系，潍坊科麦化工有限公司实际上是山东天一化学股份有限公司的一个分厂，被告人王世强作为山东天一化学股份有限公司的副经理负责潍坊科麦化工有限公司的工作。
（4）证人袁某（山东天一化学股份有限公司出纳）的证言，证实在潍坊科麦化工有限公司实际上没有自己的财务，账目由山东天一化学股份有限公司统一管理。其负责管理潍坊科麦化工有限公司账外账的账户，该账户是以潍坊科麦化工有限公司销售业务员宋某的名义开的一张农行存折。
（5）证人刘某（山东天一化学股份有限公司财务总监）的证言，证实在其就任后潍坊科麦化工有限公司就一直存在账外账。该账外账的账户是以潍坊科麦化工有限公司销售业务员宋某的名义开的一张农行存折，用于潍坊科麦化工有限公司处理不好处理的货款和费用，该账户具体由袁某管理。
（6）证人孙某的证言，证实孙某曾向被告人王世强借款，被告人王世强于2016年12月7日通过银行转账借给孙某现金10万元，约定利息一分。
2、书证
（1）发破案报告书，证实该案系潍坊滨海经济技术开发区纪工委移交线索案发，办案人员于2017年2月23日将被告人王世强抓获归案。被告人王世强到案后如实供述了办案机关未掌握的罪行且与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首。
（2）证人李某1、宋某与被告人王世强微信聊天记录及转账交易记录截图、订单详情截图、快递单照片等，证实潍坊科麦化工有限公司业务员李某1、宋某与客户交易后将货款差价转给被告人王世强的情况。其中李某1于2016年8月27日、8月29日、9月8日、9月26日、10月22日、12月14日分别转账现金4000元、4800元、7000元、5580元、6151元、12000元共计39531元到王世强名下，又将用货款差价购买的物品（包括男士手提包一个、手表一块，共计价值3269元）交给被告人王世强。宋某于2016年8月17日、9月1日、12月4日、2017年1月7日、2月16日分别用微信账户和支付宝账户向王世强转账现金15000元、10000元、10000元、32000元、12000元，共计79000元，又将用货款差价购买的物品（包括苹果7ＰＬＵＳ手机二部、苹果电脑一部，共计价值21200元）交给被告人王世强。
（3）山东天一化学股份有限公司企业信息及该公司2014年3月1日前的企业变更情况，证实该公司的企业类型为非国有公司；山东省海洋科学研究院在2014年3月1日前一直在山东天一化学股份有限公司持股。
（4）山东省事业单位聘用合同及聘任登记表、事业单位工作人员履历表及考核登记表、事业单位法人证书。证实山东省海洋化工科学研究院系国有事业单位，被告人王世强系山东省海洋化工科学研究院聘用的事业编制工作人员。
（5）山东省海洋化工科学研究院（2010）鲁海科办字第15号文件，证实山东省海洋化工科学研究院于2010年12月30日聘任被告人王世强为山东天一化学股份有限公司副经理。
（6）山东天一化学股份有限公司（2014）天一化学办字第1号、第8号文件，证实山东天一化学股份有限公司2014年1月1日经公司办公会研究，决定被告人王世强负责该公司供应、销售工作，分管销售部、市场部、供应部；2014年8月11日公司办公会决定被告人王世强兼任潍坊科麦化工有限公司经理，全面负责潍坊科麦化工有限公司工作。
（7）院长办公会纪要、德廉知识考试名单、差旅费、通讯费报销规定等，证实山东天一化学股份有限公司、潍坊科麦化工有限公司费用报销、绩效评优、德廉知识考试等都由山东省海洋化工科学研究院统一管理。
（8）山东天一化学股份有限公司和潍坊科麦化工有限公司营业执照，证实山东天一化学股份有限公司于2002年11月14日成立，系股份有限公司；潍坊科麦化工有限公司2006年12月21日成立，系有限责任公司。
（9）户籍证明，证实被告人王世强的身份情况，已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
3、被告人王世强的供述与辩解
证实2010年其受山东省海洋化工科学研究院委派到山东天一化学股份有限公司任副经理，2014年8月兼任潍坊科麦化工有限公司经理。2016年8月至2017年2月，其利用潍坊科麦化工有限公司经理的职务便利，指使潍坊科麦化工有限公司销售业务员宋某、李某1对其公司的客户提高产品销售价格，对公司财务低报货款收入，剩余差价转给自己，后宋某、李某1将套取的公司资金以现金和购买物品的形式转到其名下，套取公司货款，占为己有，共计143000元。其中李某1于2016年8月到2016年12月共计转账39531元到其名下，又将用差价购买的物品（包括男士手提包一个、手表一块，共计价值3269元）交给自己。宋某于2016年8月到2017年2月转账共计79000元到其名下，又将用差价购买的物品（包括苹果7ＰＬＵＳ手机二部、苹果电脑一部，共计价值21200元）交给自己。
同时有辩护人提交，并经法庭出示和质证，认证的下列书证予以证实：
（1）山东省产权交易中心挂牌公告通知、国有资产项目备案表、（2015）年（277）号、（2015）年（278）号产权交易合同、山东省产权交易中心产权交易凭证等，证实2016年1月13日山东省海洋化工科学研究院经依法评估、挂牌转让等手续将持有的山东天一化学股份有限公司0.76％的国有股权及持有的潍坊天一投资公司6.84％的国有股权全部转让给了寿光市鲁源盐化股份有限公司。
（2）山东天一化学股份有限公司的企业信息报告，证实在2016年山东省海洋化工科学研究院不再是山东天一化学股份有限公司的股东，寿光市鲁源盐化股份有限公司为山东天一化学股份有限公司股东，占股0.76％。
（3）潍坊科麦化工有限公司企业信息报告，证实潍坊科麦化
工有限公司为有限责任公司。其2016年度企业报告中载明股东为山东山东天一化学股份有限公司和王世强，分别占股60%、40%

本院认为，被告人王世强在担任潍坊科麦化工有限公司经理期间，利用其职务上的便利，非法占有该公司财物共计价值人民币143000元的事实清楚,本院予以确认。
被告人王世强虽系山东省海洋化工科学研究院聘用的事业编人员，于2010年受山东省海洋化工科学研究院委派到山东天一化学股份有限公司任副经理职务，但其实施上述行为的时间是2016年8月至2017年2月，利用的是其担任潍坊科麦化工有限公司经理的职务便利，此时山东省海洋化工科学研究院已转让其在山东天一化学股份有限公司的股份，不再是山东天一化学股份有限公司的股东。在此情况下，被山东天一化学股份有限公司任命为潍坊科麦化工有限公司经理职务的被告人王世强，既非在国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，也不属国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，同时因被告人王世强的经理职务系山东天一化学股份有限公司办公会任命，其也不属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，不是代表国有资本等出资方在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，因此被告人王世强在本案中不能认定为国家工作人员或以国家工作人员论，其不符合贪污罪犯罪构成的主体要件。
被告人王世强作为公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有且数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，应予刑罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当，本院予以纠正。被告人王世强到案后如实供述了侦查机关未掌握的罪行且与侦查机关已掌握的罪行属不同种罪行，以自首论，可从轻处罚。被告人王世强的辩护人所作“被告人王世强不构成贪污罪，其不符合贪污罪的主体构成要件”、“被告人王世强系自首、初犯、偶犯，有减轻或从轻处罚的情形”的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采信。鉴于被告人王世强当庭认罪态度较好、积极退缴违法所得，可酌予从轻处罚并适用缓刑。
为维护公司、企业或者其他单位的财产所有权不受侵犯，打击犯罪，根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下

一、被告人王世强犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起算。）
二、追缴被告人王世强的违法所得人民币143000元，由潍坊滨海经济技术开发区人民检察院返还潍坊科麦化工有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长杨远珍
审判员李玉乐
人民陪审员徐庆云
二〇一七年十二月八日
书记员高敏

附:本案适用法律及司法解释
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
4、《中华人民共和国刑法》第七十三条规定：
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：
根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论