正汝军诈骗罪一审刑事判决书
安徽省天长市人民法院
刑事判决书
（2015）天刑初字第00034号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：季汝军
指控罪名：挪用资金罪
关键词：非法占有、担保
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

天长市人民检察院以天检刑诉（2014）364号起诉书指控被告人季汝军犯诈骗罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日、6月12日公开开庭审理了本案，天长市人民检察院指派检察员费允勤出庭支持公诉，被告人季汝军、辩护人张雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结

天长市人民检察院指控：2011年至2014年5月，被告人季汝军在安徽海汇融资担保有限公司（以下简称海汇公司）驻滁州办事处工作期间，曾经办理过由海汇公司作担保方、安徽智泉贸易有限公司向胡某乙借款的业务。2014年5月6日，被告人季汝军冒用安徽智泉贸易有限公司的名义出具借条，伪造了海汇公司担保确认函，向胡某乙借款500万元。当日，胡某乙将500万元汇给季汝军指定的徽商银行胡某甲账户。季汝军支付8万元利息后，分批将该款取出用于偿还个人债务和挥霍等。案发后，赃款已被全部追回。
2014年7月21日，被告人季汝军被天长市公安局抓获。
指控的证据有：一、物证；二、书证；三、证人朱某等人的证言；四、被害人胡某乙的陈述；五、被告人季汝军的供述与辩解；六、视听资料等。
指控认为：被告人季汝军以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人季汝军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人张雪峰提出的辩护意见是：被告人季汝军利用海汇公司管理上的漏洞及自己的职务便利，挪用该笔款项，应认定为挪用资金罪。
经审理查明：2011年至2014年5月，被告人季汝军在海汇公司驻滁州办事处工作期间，曾经办理过由海汇公司作担保方、安徽智泉贸易有限公司向胡某乙借款的业务。2014年5月6日，被告人季汝军冒用安徽智泉贸易有限公司的名义出具借条，伪造了海汇公司担保确认函，向胡某乙借款500万元。当日，胡某乙将500万元汇入被告人季汝军指定的徽商银行胡某甲账户。被告人季汝军支付8万元利息后，分批将该款取出用于偿还个人债务和挥霍等。
2014年7月21日，被告人季汝军被天长市公安局抓获。
案发后，200万元赃款被追回，发还胡某乙。后被告人季汝军姐姐季某等家人与胡某乙达成一致意见，替被告人季汝军退出220万元，胡某乙对被告人季汝军表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、被害人胡某乙的陈述，证实其与海汇公司有过几年合作关系，即将个人闲散资金通过海汇公司担保借出去，具体流程就是借款人到海汇公司寻求借款，其有资金，海汇公司就发一份担保确认函给其，上面有借款人名称、借款金额、借款时间及还款期限和借款人账户等，并明确写明借款人未按约定时间还款，海汇公司将于次日无条件代为清偿借款。2011年前后，季汝军到海汇公司滁州办事处负责，其曾与他合作过。2014年5月，季汝军称安徽智泉贸易有限公司在海汇公司提出借款500万要求，并已备案登记，问其有没有闲散资金，其讲有，季汝军遂发一份海汇公司担保函及借条传真件给其，借条言明安徽智泉贸易有限公司向其借款500万元，期限是2014年5月6日至2014年7月6日，指定银行账号系户名为胡某甲在徽商银行的账号，并由海汇公司提供担保，季汝军签字确认。其便通过徽商银行账户将500万元汇至指定的胡某甲账户。当天，季汝军以网银转账的方式汇给其8万元，作为借款利息。正常情况下，季汝军会在三日内把担保确认函和借条的原件送到其公司，但他一直没有来。其到海汇公司了解情况，海汇公司称此业务系季汝军个人行为。
二、证人朱某的证言，证实其系季汝军妻子。2014年5月29日，其与季汝军在合肥协议离婚，离婚时季汝军给其200万元，说给孩子的抚养费。季汝军涉嫌诈骗案发后，其将200万元交给了公安机关。
三、证人季某的证言，证实其系季汝军姐姐。2014年5月30日，季汝军向其借钱，称外出要债，后来一直无法联系。
四、证人胡某甲的证言，证实其系季汝军姐夫。2014年5月3日前后，季汝军让其帮他到银行开个户，其便为他在合肥徽商银行开了户，并开通了网银。后来其得知季汝军骗了客户500万元，就是汇入以其名义开办的银行账户。
五、证人王某甲的证言，证实2014年5月的一天，季汝军让其帮他在银行开个户，其遂用自己的身份证在徽商银行开了户，并开通了网银，银行卡办好后就被季汝军拿走，后来两人一直没有联系。
六、证人夏某的证言，证实其系海汇公司总经理，季汝军是其公司驻滁州市办事处负责人。2014年6月下旬，胡某乙到其公司反映，季汝军用海汇公司为安徽智泉贸易有限公司作担保，向他借了500万元，后来季汝军无法联系。经其公司调查核实，季汝军提供给胡某乙的担保确认函系拼凑，伪造而成，此笔借款担保业务，海汇公司毫不知情，属季汝军个人行为。
七、证人吴某的证言，证实2014年4月前后，其与季汝军等人在滁州市合伙开了家网吧，季汝军投资了30万元。7月下旬，网吧开业后，季汝军一直住在网吧里。
八、证人王某乙的证言，证实其系海汇公司滁州办事处员工。季汝军是办事处负责人，为了开展业务需要，应该有公司的空白担保确认函。
九、海汇公司提供的组织机关代码证、企业法人营业执照、劳动合同书、情况说明、会议纪要及开除通知书，证实海汇公司系其他有限责任公司，经营范围有：贷款担保、以自有资金进行投资业务等。季汝军系该公司员工。该公司未向胡某乙出具过皖海保函字（2014）第ＨＡ-00351号担保确认函。该公司也未为安徽智泉贸易有限公司提供此笔借款担保，属季汝军个人行为，公司不知情。2014年5月30日后，季汝军无故旷工，无法联系。
十、安徽智泉贸易有限公司提供的企业法人营业执照、组织机关代码证、借条复印件、情况说明，证实2014年2月，该公司曾在海汇公司办理过借款担保业务，向胡某乙借款300万元。同年3月19日，公司归还借款后，胡某乙已将借条归还给该公司。之后，该公司未在海汇公司办理过借款业务。胡某甲非该公司员工，该公司与胡某甲也无经济往来。
十一、银行交易凭证，证实被告人季汝军诈骗胡某乙500万元后，资金的进出情况。
十二、移送光盘一张、视听资料相关说明，证实2014年5月9日、5月13日，被告人季汝军驾驶皖Ａ×××××黑色别克轿车至兴业银行滁州分行营业部、兴业银行滁州琅琊路营业部，在柜面取款情况。
十三、被告人季汝军从银行取出赃款所使用皖Ａ×××××黑色别克轿车的照片。
十四、受案登记表、报案材料，证实本案因胡某乙报案而案发。
十五、天长市公安局经济犯罪侦查大队出具的到案情况说明，证实2014年7月21日，被告人季汝军在滁州市南谯区一网吧内被抓获。
十六、天长市公安局扣押清单、情况说明、请求书、谅解书、协议书、现金支票，证实案发后，公安机关从朱某处追回200万元，已发还胡某乙。2015年6月8日，被告人季汝军姐姐季某与胡某乙达成一致意见，替季汝军退给胡某乙220万元。胡某乙对被告人季汝军的行为表示谅解。
十七、被告人季汝军的供述，证实其系海汇公司滁州办事处负责人。2013年年底，其替朋友担保借款160万元，后因债权人催要，其想利用工作的便利条件骗钱还款。
其在海汇公司从事融资担保业务，其公司审查后，提供担保，将企业或个人的闲散资金借给有需求的借款人。
其知道胡某乙有500万元闲散资金后，就想骗这笔钱。其曾与胡某乙打过多次交道，处理过多笔胡某乙的担保借款业务，胡某乙对其比较信任。其告诉胡某乙有企业需借款500万元时，胡某乙相信了。按照流程，其需提供海汇公司的担保确认函和借款人的借条，担保确认函即视为海汇公司为借款提供担保。
2014年5月初，其利用胡某甲和王某甲的身份证分别开通了银行账户。5月6日，其用随身携带的盖有海汇公司印章的空白担保函，填写了以下内容：安徽智泉贸易有限公司需借款500万元，期限2个月，指定汇款帐号为以胡某甲名义开通的账户。接着其用安徽智泉贸易有限公司以前在公司借款时出具的借条，进行涂改，重新写上借款内容即安徽智泉贸易有限公司借到胡某乙500万元整，借款人、汇入账户等。当天，其就将担保确认函和借条传真给胡某乙，胡某乙当日就通过徽商银行网银转账500万元至胡某甲账户，钱到账后其将500万元分别转至其在中信银行和兴业银行的账户上，后转8万元至王某甲账户，当天通过王某甲账户转回到胡某乙账户，算作借款利息。5月底，其到中信银行和兴业银行将钱陆续取走，其在中信银行取走180万元现金，后通过网银转20万元至其个人的6张信用卡上。在兴业银行取走290万元现金，剩下的2万余元陆续在ＡＴＭ机上取走。取到上述款项后，其替朋友还借款160万元，赌博输了80余万元，与人合伙开网吧投资30余万元，离婚时给妻子200万元。接着其将原先的手机卡丢掉，离开合肥，住在滁州的网吧里

本院认为：被告人季汝军以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物492万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人季汝军如实供述自己的犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人季汝军家人替其退出赃款220万元，被告人季汝军取得被害人的谅解，对其可以酌情从轻处罚。
对于辩护人张雪峰提出的被告人季汝军的行为构成挪用资金罪的辩护意见，经查，被告人季汝军以非法占有为目的，利用空白担保确认函，虚构借款事实，骗取被害人财物，存入其实际控制的银行账户，分多次提取后予以挥霍，无用后归还之意思表示，且该款项的实际所有人亦非其单位海汇公司，故其行为不符合挪用资金罪的构成要件，故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人季汝军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币三十万元；
二、被告人季汝军犯罪所得剩余赃款，依法予以追缴。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2024年9月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长王拥军
审判员徐美琴
人民陪审员郭学生
二〇一五年六月十二日
书记员沈晨

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理