닏斌刑事判决书
湖南省高级人民法院
刑事判决书
（2015）湘高法刑再终字第11号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：苏斌
指控罪名：非法经营罪
关键词：见证人、鉴定、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省石门县人民检察院指控被告人苏斌犯非法制造爆炸物罪一案，石门县人民法院于二○一三年十二月十七日作出（2013）石刑初字第138号刑事判决，认定被告人苏斌犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。苏斌不服，提出上诉。常德市中级人民法院于二○一四年三月三十一日作出（2014）常刑一终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。苏斌仍不服，向该院提出申诉，该院于二○一五年一月十二日作出（2014）常刑监字第10号驳回申诉通知书，驳回苏斌的申诉。苏斌向本院提出申诉，本院于二○一五年六月八日作出（2015）湘高法刑监字第50号再审决定书，决定本案由本院提审；再审期间不停止原判决的执行。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，经阅卷，讯问原审上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结

石门县人民法院和常德市中级人民法院一、二审审理查明：原审上诉人苏斌是湖南省临澧县兴发烟花鞭炮引线厂的股东之一，杨贤桂（已判刑）原系该厂员工，后因身体原因离开工厂。2010年8月，苏斌租用杨贤桂在石门县新铺乡青狮岭村的老屋并雇请杨贤桂为其非法制造烟花爆竹引线。二人商定，由苏斌提供原料、设备并负责成品引线的销售，杨贤桂负责生产；苏斌按照每袋80元的价格与杨贤桂结算工资、房租、电费等费用。2011年5月10日，石门县公安局、安监局联合查获了该引线作坊。现场查缴疑似烟火药17袋，疑似成品引线2袋，疑似半成品引线5架。经现场称重与测算，疑似袋装烟火药544公斤（17袋×32公斤／袋）；疑似成品引线34800米（2袋×58把×300根／把×1米／根）；疑似半成品引线46560米（291挂×80根／挂×2米／根）。石门县安监局工作人员现场提取疑似烟火药30克、疑似引线成品20米送检。2011年5月27日，国家轻工业烟花爆竹安全质量监督检测中心出具检验报告，经检验，疑似烟火药的黑色粉末样品为烟火药；疑似引线中所含药物为烟火药，药量为1.808克／米。经计算，成品引线烟火药含量为62.9公斤（34800米×1.808克／米），半成品引线烟火药含量为84.2公斤（46560米×1.808克／米）。上述查获袋装烟火药、成品引线、半成品引线的烟火药总重量为691.1公斤（544公斤＋62.9公斤＋84.2公斤）。
2012年8月16日，石门县公安局治安大队在临澧县天和宾馆8301房将苏斌抓获。苏斌到案后对雇请杨贤桂非法制造烟花爆竹引线的犯罪事实供认不讳。
上述事实，有经原一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、石门县安监局勘验笔录、抽样取证凭证，证明2011年5月10日石门县安监局执法人员在位于石门县新铺乡青狮岭村杨贤桂老屋的引线作坊进行现场勘验，并现场提取疑似烟火药黑色粉末30克，疑似成品引线20米。勘验笔录和抽样取证凭证均由两名安监局监察员签名。
2、国家轻工业烟花爆竹安全质量监督检测中心2011年5月27日发出的检验报告，证明石门县安监局和石门县公安局委托检验的30克疑似烟火药的黑色粉末为烟火药，20米疑似引火线药物为烟火药，药量为1.808克／米。
3、石门县安监局立案审批表、案件移送审批表、案件移送书，证明石门县安监局对该案进行立案审查，并于2011年6月26日将该案移送石门县公安局。
4、石门县公安局调取证据通知书，证明本案部分笔录、凭证、现场照片及检验报告调取自石门县安监局。
5、石门县公安局现场勘查检查笔录，证明案发经过、现场勘验检查时间、地点、天气情况、参与人员以及现场内部环境、机器设备摆放情况、查获的疑似烟火药、成品引线、半成品引线的重量与数量。该笔录由石门县公安局四民警签名，现场见证人为石门县安监局二工作人员。
6、石门县公安局销毁笔录，证明案发当天，除抽样外所有涉案疑似烟火药、引线均被燃烧销毁，销毁人员为公安局治安大队民警，见证人为石门县安监局工作人员和个体户陈建华。
7、公安局拍摄的现场照片24张，证明现场概貌、现场机器设备、原料、拌药窝棚、疑似烟火药、清点丈量引线数量、称重疑似烟火药、样品抽取、引线销毁的情况。
8、线索来源及抓获经过，证明本案来源及苏斌被抓获归案的过程。
9、被告人和相关证人户籍资料，证明各自身份情况。
10、证人杨贤桂的证言，证明杨以前在苏斌的兴发鞭炮引线厂里做引线，后因身体有病，休息了几个月后，厂里已招满员工。苏斌为了照顾他，就采取租用杨家老屋的形式，要杨在家里做引线。2010年8月开始，苏斌每次把原料和设备拉到杨家，杨的父亲（已去世）负责配药，杨负责制造引线。造好引线之后，杨联系苏斌，由苏斌开车运到外面销售。该引线作坊一直没有办证。至被查获时，前前后后总共搞了四个月左右，每月产量80-90袋，苏斌每袋付费80元，包括房租、电费和工资，这样算下来每月工资大约6000元。
11、证人龚德娥（杨贤桂妻子）的证言，证明2010年下半年开始，她老公杨贤桂叫她回家，与杨父三人一起制造引线。她主要负责晒引线，其他事情不清楚。总共搞了三、四个月。
12、证人龙朝国（石门县新铺乡安监站站长）的证言，证明2011年5月10日下午，他接到群众举报杨贤桂在老屋生产烟花引线后，和陈建华等人赶到现场，看到晒场的木架上晒有很多烟花引线，一个男人从老屋出来朝旁边山林跑了。进到屋内时机器还在运转生产引线，屋内没有人，地上到处摆有原材料和疑似火药的黑色粉末等。屋旁边的小池塘边搭有简易棚，地上有黑色粉末，应该是配药的地方。核实情况后，他们立即报告给石门县安监局，之后在现场保护。
13、证人毛云（石门县新铺乡政府工作人员）的证言，证明接到群众举报后，他与龙朝国、陈建华三人赶往现场，同时向石门县安监局和石门县公安局治安大队汇报。后来与新铺乡派出所的民警一同赶到现场。在现场他们发现晒场晒有几架引线、屋内有大量生产引线的原材料、引线成品和半成品、疑似火药的黑色粉末以及制造机器，没有工人。他们和石门县新铺乡派出所的干警共同保护现场。安监局和治安大队的民警赶到现场后，对现场物品进行了清点、拍摄，部分引线、黑色粉末当场销毁。他一直在现场。
14、证人陈建华（个体老板，也开出租车）的证言，证明2011年5月10日中午，他接到龙朝国的电话称要租车，便开车到乡政府接了毛云、龙朝国等人，跟着新铺派出所的车开往新铺乡青狮岭杨贤桂家，到达现场才知道有人在此非法制造烟花爆竹引线。之后，政府工作人员和派出所民警进屋现场查处。他在屋外看见销毁部分引线火药。
15、证人郑孝春（石门县新铺乡青狮岭村村支书）的证言，证明2011年5月10日下午，他接到新铺乡毛云乡长电话后，赶到青狮岭村“黑子”（杨贤桂）家中。在那里他看到制造引线的机器、成品引线、半成品引线及疑似黑火药粉末，派出所、安监局工作人员在现场清点查处。
16、证人叶炜（石门县安监局烟花股股长）的证言，证明2011年5月10日16时许，他接到新铺派出所电话后，和侯湘龙等人与石门县公安局治安大队民警立即赶到现场。在现场查获了两台制引机、大门西头阶檐上两袋总重为38公斤的疑似火药粉末、大门东头引线成品34800米、另一屋每袋32公斤共计544公斤的疑似烟火药17袋、晾晒的半成品引线46560米。他们对以上物品进行了检验、查封、抽样取证，对疑似烟火药物品依法进行了销毁。
17、证人侯湘龙（石门县安监局工作人员）的证言，证明接到举报后，安监局立即将情况通报公安局治安大队，并组织人员赶往现场。到达现场后，侯与其他执法人员一起对疑似烟火药和引线进行称重与测算，并现场提取疑似烟火药30克，疑似引线成品20米送有关部门检验。之后，对疑似烟火药和引线进行了现场销毁，对机器设备进行了破坏性的处理。
18、证人苏宏岩、苏宏武的证言，证明他们都是在临澧县经营鞭炮筒子厂的个体老板。2011年2月、3月份曾购买过苏斌的引线。
19、被告人苏斌的供述与辩解，证明杨贤桂原系他入股的临澧县兴发烟花爆竹引线厂工人，后因病离开。2010年下半年，杨贤桂找到他要求进厂，因厂里已经招满人，他跟杨贤桂商量，由他提供原材料，找销路，租用杨贤桂的老屋，杨负责生产引线。杨每次生产完引线装好袋后就打电话给他，他开车去拖，包含房租、电费、工资在内，按照每袋80元跟杨贤桂结算。这个作坊没有办理合法手续。从2010年下半年开始搞，大约搞了四个月左右。制造引线的原材料主要是高氯酸钾、杉木灰、碳酸钙、皮纸，大都是他从兴发引线厂买来的。引线主要销往苏宏岩和苏宏斌的鞭炮厂。总共大概卖了四万多元。现场查获的烟火药应该没有30多公斤一袋，最多40斤一袋。
石门县人民法院一审认为：被告人苏斌违反国家关于爆炸物的管理规定，雇请他人非法制造爆炸物，危害公共安全，其行为已构成非法制造爆炸物罪，且情节严重。被告人苏斌归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此判决：被告人苏斌犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。
常德市中级人民法院二审认为：上诉人苏斌违反国家爆炸物管理法律法规，雇请他人非法制造爆炸物（烟火药）691.1公斤，其行为已构成非法制造爆炸物罪，且情节严重。上诉人苏斌归案后如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人苏斌向本院申诉，请求撤销原判，依法改判。理由如下：
1、原判认定事实不清，证据不足。原判认定石门县公安局和安监局在杨贤桂处联合查获疑似烟火药17袋，疑似成品引火线2袋，疑似半成品引线5架，与证人证言不符。证人郑孝春、龙超国、毛云等的证言均不能证明现场查获了每袋32公斤共17袋烟火药的事实；另，抽样30克只能证明所抽样的那袋是火药，其余未抽样的16袋不能推定为火药。
2、原判采信证据程序违法，不能支持指控。石门县安监局的勘验笔录和公安局的现场勘查检查笔录均只有勘验人、行政执法人员签名，没有当事人及见证人的签名，程序违法，不能作为本案定案的依据；抽样取证凭证没有二被抽样单位负责人和见证人签名；石门县安监局2011年5月10日抽样取证，5月15日才立案，程序亦违法；未立案就将现场收缴的疑似烟火药、引火线成品、半成品销毁，且销毁过程没有除销毁单位工作人员之外的见证人，不符合法律规定。
3、原判适用法律有误，量刑畸重。本案申诉人是合法经营的临澧县合口镇兴发鞭炮厂的股东之一，为照顾体弱多病的杨贤桂才让杨在老屋生产引线，是正常的生产需要，且没有造成任何严重后果。本案应该按照《解释》第九条第一款“没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可免除处罚”或者第二款“不认定为情节严重”来进行判决。原判量刑十年六个月畸重，明显不当。
原审上诉人苏斌的辩护人辩称，原判认定现场查获烟火药的数量、重量有误，现场收集证据程序违法；苏斌制造引线，用于周边村民的正常生活需要，虽查获烟火药数量大，但并未造成严重损失，不应认定为情节严重；苏斌确有悔改表现，请求从轻处罚。
本院再审审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致

本院再审认为，原审上诉人苏斌违反国家关于爆炸物管理的法律法规，未经有关部门批准，私自雇请他人非法加工烟花鞭炮引火线，危害公共安全，其行为已构成非法制造爆炸物罪。苏斌申诉及其辩护人辩护提出“原审采信证据程序违法，不能支持指控”的理由。经查，石门县公安局与石门县安监局联合对原审上诉人苏斌雇请杨贤桂生产引线的地下作坊进行现场勘验、检查、抽样、销毁，并邀当地乡、村两级干部及无利害关系人见证全过程，且依据勘验、检查、抽样、销毁情况形成相应的笔录、凭证、说明等文字材料，虽然见证人、当事人未能在全部笔录上签字，程序上存在一定的瑕疵，但并不影响该现场勘验、检查、抽样、销毁笔录、凭证等的客观、真实，且这些笔录能与证人证言、现场照片等证据相互佐证，原审采信这些证据并无不当，对该申诉理由及辩护意见，本院不予采纳。苏斌申诉及其辩护人辩护还提出“原审认定现场查获烟火药的数量、重量有误”的理由。经查，石门县公安局和安监局对现场查获的制引设备和疑似烟火药都进行了相应的勘验、检查、取证，对疑似烟火药进行了鉴定，根据鉴定结果计算出烟火药数量为691.1公斤，该核算过程及结果符合客观事实，证据确实、充分,该项申诉、辩护理由亦不能成立，本院不予支持。苏斌作为临澧县兴发烟花鞭炮引线厂股东之一，在老员工杨贤桂体弱多病而本厂员工已满的情况下，出于为杨贤桂生计考虑，安排其在石门县自家老屋制造用于烟花鞭炮生产的引火线，尚属于正常的生产、生活需要范围，原审上诉人苏斌的行为虽已构成非法制造爆炸物罪，但其主观恶性较小，没有造成严重社会危害，归案后如实供述自己的犯罪行为，确有悔改表现，符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，可以不认定为情节严重。苏斌申诉及其辩护人辩护提出原判量刑畸重的理由，本院予以采纳。原一、二审判决、裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑畸重。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决如下

一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2014）常刑一终字第2号刑事裁定和石门县人民法院（2013）石刑初字第138号刑事判决。
二、原审上诉人苏斌犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月17日起至2018年12月1日止）。
本判决为终审判决

审判长杨厚申
代理审判员王慧
代理审判员王帅
二〇一五年十一月十三日
书记员许鑫

附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、
弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪