敬霄鹏盗窃罪一审刑事判决书
成都市锦江区人民法院
刑事判决书
（2015）锦江刑初字第56号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：敬霄鹏
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、保管、自首、减轻处罚、故意犯、抵押
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉（2014）第802号起诉书指控被告人敬霄鹏犯盗窃罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员缪沁延出庭支持公诉，被害单位委托代理人汤某某、张某到庭参加诉讼，被告人敬霄鹏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，被告人系成都市上普置地有限责任公司员工，负责为被害人吴某驾驶车辆、车辆保养、维修等。
1.2014年3月20日，被告人敬霄鹏以车辆维修为由从成都上普置地责任有限公司财务手中骗出川Ａ-Ｅ0Ｄ65奥迪Ａ6Ｌ轿车（经鉴定价值人民币250000元）的“车辆登记证”、“机构代码证”等资料后，以人民币238000元的价格将该车卖出，所得赃款已耗用。赃车未追回。
2.2014年7月30日，被告人敬霄鹏驾车送被害人吴某到本市锦江区红星路三段银石广场后，趁其开会未返之机，将其放于车内手提包中的一张民生银行信用卡（卡号：）盗走，后驾车到本市锦江区走马街，通过李勇在移动ＰＯＳ机刷卡套现255000元人民币。所得赃款已归还被害人。被告人敬霄鹏于2014年8月28日被公安机关挡获。
为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人敬霄鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人刑事责任。被告人罗征元归案后，能如实进行供述，可以从轻处罚；被告人系累犯，依法应当从重处罚。故提起诉讼，请求追究被告人的刑事责任。
被告人敬霄鹏对公诉机关指控其犯罪事实无异议，但认为自己的行为应当是构成职务侵占，而非盗窃。对公诉机关当庭出示的证据无异议，亦无证据出示。
辩护人提出，被告人敬霄鹏的行为应当是构成职务侵占罪。在量刑上，被告人敬霄鹏案发后，向单位投案，构成自首，应当从轻或减轻处罚；被告人敬霄鹏案发后，对吴某信用卡中刷的25.5万元已退还，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。对公诉机关当庭出示的证据，辩护人无异议，其当庭出示谅解书，证实被害人吴某已对被告人进行谅解，出示敬某某医疗证明，证实被告人家庭情况。
经审理查明，被告人敬霄鹏于2014年1月20日与成都市上普置地有限责任公司（以下简称成都上普公司）签订合同，约定自2014年1月20日至2017年6月30日止，敬霄鹏担任该公司司机。
1.在工作期间，被告人敬霄鹏负责为该公司总经理吴某驾驶车辆、车辆保养、维修等。其中川Ａ-Ｅ0Ｄ65奥迪Ａ6Ｌ轿车由敬霄鹏负责驾驶、停放。2014年3月20日，被告人敬霄鹏以车辆维修为由从成都上普公司财务手中骗出川Ａ-Ｅ0Ｄ65奥迪Ａ6Ｌ轿车（经鉴定价值人民币250000元）的“车辆登记证”、“机构代码证”等资料后，将在自己手上保管、使用的该车以人民币238000元的价格将该车卖出，所得赃款已耗用。赃车未追回。2014年7月，公司让敬霄鹏将该车开回时，才知道该车被敬霄鹏变卖。
2.2014年7月30日，被告人敬霄鹏驾车送被害人吴某到成都市锦江区红星路三段银石广场后，趁其开会未返之机，将吴某放于车内手提包中的一张民生银行信用卡（卡号：）盗走。后被告人敬霄鹏驾车到成都市锦江区走马街，通过李某在移动ＰＯＳ机刷卡套现255000元人民币。所得赃款已归还被害人。被告人敬霄鹏于2014年8月28日被公安机关挡获。
另查明，被告人敬霄鹏2009年11月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2013年7月31日刑满释放。
以上事实有经庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
公安机关出具的受案登记表、到案经过，证实案件的受理情况及被告人敬霄鹏于2014年8月28日被民警挡获的情况；
四川省成都市公安局交通警察支队车辆管理所出具的证明及机动车信息，证实涉案车辆川ＡＥ0Ｄ65（车架号：ＬＦＶ4Ａ24ＦＸＡ3101595）于2014年3月25日办理所有权转移给韦邦华，该车状态为转出。车辆登记现所有人为苏民，号牌为桂Ａ3Ｒ280；
成都市上普置地有限责任公司企业法人营业执照及劳动合同，证实成都上普和创置业有限责任公司自2014年1月20日聘用敬霄鹏担任该公司司机的情况；
4、户名为吴某、卡号为的信用卡客户资料及交易明细，证实吴某民生银行信用卡信息及该卡于2014年7月30日消费金额255000元的情况；
户名为吴某某、卡号为的交易查询记录，证实该账户2014年7月31日收到跨行存入20万元；
户名为敬霄鹏、卡号为的中国农业银行明细查询记录，证实该卡于2014年3月20日收到206600元，2014年7月30日收到网银转账252400元；
户名为解某、卡号为的中国农业银行卡明细对账单，证实该卡于2014年3月20日转支206600元；
谅解书，证实被害人吴某已收到被告人敬霄鹏退还的盗刷的25.5万元，并对其行为予以谅解；
9、被告人敬霄鹏的户籍信息及辨认笔录、成都市青羊区人民法院（2009）青羊刑初字第589号刑事判决书、释放证明，证实被告人敬霄鹏的身份情况及其2009年11月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2013年7月31日刑满释放的情况；
10、证人彭某某的证言及辨认笔录，证实2014年7月30日14时许，彭某某一起做生意的朋友接到一笔刷卡生意。彭某某与其朋友就一起到成都市走马街见到那名要刷卡的人（经证人辨认，系被告人敬霄鹏）。那人驾驶了一辆路虎汽车，拿出一张民生银行的卡，让刷30万元。因为刷卡时，刷不出30万元，最后只刷了25万多元。刷卡后，该男子签名与卡实际名字相符。随后，男子要求将套现的钱转入一张银行卡，该卡与信用卡所签名字不一致；
11、证人解某的证言及辨认笔录，证实解某系名露汽车维修有限公司的员工。2014年3月一个姓敬（经证人辨认，系被告人敬霄鹏）的男子委托其出售一辆牌照为川Ａ-Ｅ0Ｄ65黑色奥迪Ａ6Ｌ轿车。当时卖了24.8万元，解某告知敬霄鹏卖了23.8万元，并收取了5千元中介费等费用。解某在收到敬霄鹏交付的车辆相关手续后将20多万元交给敬霄鹏。车辆是交给李福祥的，买主是一个做二手车的，姓游；
12、证人游某某的证言，证实游某某在红牌楼做二手车生意。2014年3月，解某的同事小李给游某某打电话说有一辆黑色的奥迪Ａ6车要卖。之后小李和解某将车开过来，并将行驶证、车辆登记证、保险单、机构代码证等手续一起拿过来。该车的车主是一家公司。游某某跟小李和解某谈好价格为25万左右。这辆车现在已经卖出去了；
13、证人吴某某的证言，证实吴某某是成都上普公司的公司财务，2014年3月20日敬霄鹏以为车做全车漆为由，将奥迪Ａ6车的车辆登记证拿走。事后，敬霄鹏一直说快做完了，没有归还车辆登记证；
14、证人龙某的证言，证实龙某系成都上普公司的行政总监，敬霄鹏出售的车辆是公司的财产，敬霄鹏只是公司的驾驶员，没有权利卖车；
15、被害人吴某的陈述，证实2014年7月30日14时许，其到成都市红星路三段银石广场开会。开会时，司机敬霄鹏在楼下停车场等其。第二天，其接到民生银行工作人员电话，问吴某是否在7月30日刷卡消费25.5万元。吴某表示没有，下午民生银行的工作人员就到该公司进行调查。随后吴某收到敬霄鹏的短消息称是敬霄鹏找人刷卡套现的。其民生银行信用卡卡号为，户名为吴某。敬霄鹏陪吴某去消费时，知道该卡没有密码。8月1日，敬霄鹏将款全部还给吴某。另外，敬霄鹏还将公司的一辆川ＡＥ0Ｄ65黑色奥迪Ａ6Ｌ私自拿去抵押贷款，没有及时还款导致中介公司将该车卖了，至今无法收回；
16、被告人敬霄鹏的供述及辩解，称其2013年12月10日在成都市大业路财富中心Ｃ座30楼的上普实业有限公司上班，职责是给公司总经理吴某开车。吴总有四辆车的钥匙都由敬霄鹏保管，其中川ＡＥ0Ｄ65的黑色奥迪Ａ6Ｌ是吴总交给其工作时用。2014年3月份左右，被告人敬霄鹏为偿还自己的赌帐，从该公司财务人员处将川ＡＥ0Ｄ65的黑色奥迪Ａ6Ｌ车车辆登记证拿出后，通过洗车场的小谢将该车以23万多元的价格卖出。2014年7月28日，公司让敬霄鹏将该车交回时，敬霄鹏向公司的林迪表示该车已被其私自卖了。2014年7月的一天，被告人敬霄鹏趁吴总去开会之机，将吴某放在车上包里边民生银行信用卡拿出。随后，敬霄鹏联系了信用卡刷卡套现的人，分四次从吴总的卡中刷出25.5万元，对方扣除4500元的手续费后，向敬霄鹏的农业银行储蓄卡中转款250500元。第二天，敬霄鹏听说吴总在查信用卡透支的事情，就发短信给吴总承认是其刷的卡，并通过银行转了20万元到公司的账户上。过后二天，敬霄鹏交5.5万元现金到公司财务；
17、二手车评估单、成都市锦江区物价局价格认证中心出具的锦价鉴（2014）第371号关于“奥迪”Ａ6Ｌ轿车的价格鉴定意见书，证实川Ａ＊＊＊＊＊黑色奥迪车经鉴定，价值人民币25万元。
以上证据，经庭审举证、质证，符合证据的客观性、真实性、关联性，本院予以采纳

本院认为，被告人敬霄鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人信用卡后刷卡套现25.5万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人盗窃信用卡后刷卡使用构成盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持；被告人敬霄鹏在被成都市上普置地有限责任公司聘为驾驶员后，利用职务上的便利，将本单位所有的奥迪汽车出卖，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人该笔犯罪的事实清楚，但指控罪名不当，应当以职务侵占罪追究其责任。辩护人提出被告人利用职务便利，将保管、使用的奥迪汽车出卖的行为应定性为职务侵占罪的辩护意见予以采纳；在案证据证实被害人将包放在自己车中，被告人敬霄鹏利用工作之便而非职务之便，将被害人的信用卡盗窃后进行刷卡套现，其行为应定性为盗窃罪，辩护人提出被告人盗刷信用卡的行为构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。
量刑时，本院考虑如下情节：1、被告人敬霄鹏归案后，如实供述自己将单位车辆贩卖的事实，依法可以从轻处罚；被告人敬霄鹏主动向单位负责人供述自己盗刷其信用卡的事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人敬霄鹏案发后主动将盗刷的25.5万元退赔给被害人，并取得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚；3、被告人敬霄鹏被判决有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。辩护人提出的被告人认罪态度好，坦白，部分退赃并取得谅解的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。辩护人提出被告人案发后，主动对单位领导如实供述自己的犯罪事实，系自首。经庭审查实，被告人敬霄鹏在被单位要求开回涉案奥迪车时，敬霄鹏才告知单位该车被其抵押的问题，可见被告人对该笔犯罪没有主动投案的主观意识，也没有如实进行供述，对该笔犯罪被告人的行为不构成自首，对辩护人的该辩护意见不予采纳。对指控的第二笔犯罪，被告人在其犯罪行为未被察觉时，短信告知被害人其盗刷的事实，并将盗刷的款项予以退还。被害人系该公司法定代表人，被告人主动告知并如实供述，系自首，对被告人应当从轻或减轻处罚。对辩护人的该辩护意见予以采纳。
据此，为维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条（条文全文附后）之规定，判决如下

一、被告人敬霄鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人敬霄鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2022年2月28日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起七日内向本院缴纳。期满未缴纳的，强制缴纳）
二、责令被告人敬霄鹏退赔被害公司成都市上普置地有限责任公司人民币25万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长孙媛媛
人民陪审员陈德
人民陪审员徐立琼
二〇一五年二月二日
书记员张世祥

附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除