揲永昆贪污、挪用公款二审刑事判决书
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2016）云25刑终101号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：贪污、挪用公款
当事人：史永昆
指控罪名：挪用公款罪
关键词：挪用公款、强制措施、附加刑、财产刑、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

云南省弥勒市人民法院审理弥勒市人民检察院指控原审被告人史永昆犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年12月23日作出（2015）弥刑初字第255号刑事判决。宣判后，原公诉机关弥勒市人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员孙福勇、张某出庭履行职务，史永昆和辩护人李树芳到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2011年至2014年期间，被告人史永昆在担任云南省江边林业局桥梁工程处处长、云南省江边林业局朋普河林场场长期间，利用职务便利，挪用公款人民币25万元进行营利活动，单独或伙同他人贪污公款人民币15万元。具体事实如下：
贪污的事实
1.2014年1月1日，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局朋普河林场场长的职务便利，在实施森林抚育工程的过程中，伙同时任朋普河林场党支部书记的李明，副场长赵某、王某，报账员李某贪污森林抚育费人民币5万元，每人分得赃款人民币1万元。
2.2014年2月20日，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局朋普河林场场长的职务便利，在实施森林抚育工程的过程中，以付和琴森林承包费为由，骗取10万元的森林抚育费予以侵吞，其中9万元借给李玲芬购车，1万元用于自己挥霍。
挪用公款的事实
1.2011年年初的一天，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局桥梁工程处处长的职务便利，挪用公款5万元给弥勒市傲翔电脑销售有限公司法定代表人史某进行营利活动。事后，该5万元公款已归还。
2.2014年8月的一天，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局朋普河林场场长的职务便利，挪用公款5万元给弥勒市傲翔电脑销售有限公司法定代表人史某进行营利活动。事后，该5万元公款已归还。
3.2012年11月2日，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局朋普河林场场长的职务便利，挪用公款10万元给个体工程老板李文云进行营利活动。事后，该10万元公款已归还。
4.2013年6月21日，被告人史永昆利用担任云南省江边林业局朋普河林场场长的职务便利，挪用公款5万元给个体工程老板杨跃进行营利活动。事后，该5万元公款已归还。
破案后，被告人史永昆的家人代其向检察机关退缴了贪污所得款人民币11万元。
原审根据认定的事实和证据，认为被告人史永昆的行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪，挪用公款情节严重。鉴于史永昆有自首情节，积极退赃，依法予以从轻或减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款、第三款，第三百八十四条，第六十一条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：1、被告人史永昆犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；2、被告人史永昆贪污所得赃款人民币11万元，发还弥勒市江边林业局朋普河林场。
原公诉机关弥勒市人民检察院以原判认定被告人史永昆犯贪污罪判处有期徒刑二年，适用法律错误，量刑畸轻；史永昆犯数个职务犯罪，数罪并罚一般不应适用缓刑，向本院提起抗诉。红河州人民检察院支持以上抗诉意见。
二审庭审中，原审被告人史永昆对原判认定的事实和证据无异议，未作辩解。
辩护人杨树芳辩护认为：1、原审对史永昆犯贪污罪的量刑，是依据刑法修正案九的规定，充分考虑了犯罪金额、情节及其认罪悔罪等情形，不存在适用法律错误。2、史永昆挪用的公款并未全部用于营利活动，且事后已全部归还，情节轻微，不宜判处刑罚。史永昆因被判处缓刑而未提出上诉，建议二审公正判处，维持原判。
本院审委会讨论过程中，列席检察员提出最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已颁布实施，本案所判处的财产刑应当适用该解释的规定判处罚金10万元以上。
经审理查明：原判认定2011年至2014年期间，原审被告人史永昆在担任云南省江边林业局桥梁工程处处长、云南省江边林业局朋普河林场场长期间，利用职务便利，共挪用公款人民币25万元给他人进行营利活动；单独或伙同他人贪污公款人民币15万元的事实清楚，证据确实、充分，原审被告人史永昆亦供认不讳，且供述与本案证据相印证，足以认定，本院予以确认

本院认为，原审被告人史永昆身为国有企业中依法从事公务的人员，利用职务便利单独或伙同他人侵吞公款共15万元；多次挪用公款共25万元给他人进行营利等活动，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。史永昆在办案机关未对其宣布采取调查措施或强制措施前，如实供述贪污和挪用公款的犯罪事实，可视为自首，且积极退赃，依法可从轻处罚。
原审根据史永昆犯罪的事实、性质、情节及其认罪悔罪等，依法已作罪责刑相适应的判处，并综合本案情况对其适用缓刑不致再危害社会，原审对史永昆犯贪污罪判处有期徒刑二年，并不存在适用法律错误，但对其判处的附加刑，本院依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定判处。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》“犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑”的规定。本院认为该规定并不属于禁止性规定，实践中，应根据案件的情况综合考虑。结合本案实际，原审对史永昆依法适用缓刑并无不当。
原审认定史永昆多次挪用公款罪，进行营利活动，属于情节严重，本院依照最高人民法院、最高人民检察院颁布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定史永昆犯挪用公款罪，不属情节严重，并对其量刑在原判基础上，依法予以改判。
综上，抗诉机关认为原判适用法律错误，不宜对史永昆适用缓刑的抗诉意见，不能成立；认为原判对史永昆犯贪污罪所判处的财产刑，应当依照新颁布实施的相关司法解释的规定判处的抗诉意见成立，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。本院对史永昆犯贪污罪的财产刑以及犯挪用公款罪的量刑，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款、第三款，第三百八十四条，第六十一条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下

一、维持弥勒市人民法院（2015）弥刑初字第255号刑事判决第二项，即“被告人史永昆贪污所得款人民币11万元，发还弥勒市江边林业局朋普河林场”；
二、撤销弥勒市人民法院（2015）弥刑初字第255号刑事判决第一项，即“被告人史永昆犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币3万元（已缴纳）”；
三、原审被告人史永昆犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。依法实行社区矫正（罚金余7万元，限判决生效后30日内缴纳）。缓刑考验期自本判决确定之日起计算。
本判决为终审判决

审判长赵庆武
审判员郑立新
审判员王鹏
二Ｏ二Ｏ一六年五月二十日
书记员方亚梅