高志远非国家工作人员受贿、职务侵占一审刑事判决书
兴城市人民法院
刑事判决书
（2019）辽1481刑初177号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非国家工作人员受贿、职务侵占
当事人：高志远
指控罪名：职务侵占罪
关键词：转包、自首、违法所得、建设工程
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

兴城市人民检察院以兴检刑诉〔2019〕147号起诉书指控被告人高志远犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院指派检察员马杰、于思宁出庭支持公诉，被告人高志远及其辩护人宋宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

兴城市人民检察院指控：
2016年12月间，被告人高志远利用担任兴城市元台子满族乡药王村党支部书记兼村委会主任的职务便利，在李某1与姜某农村土地经营权流转过程中为李某1提供帮助，向李某1索要人民币11万元。2016年5月至2017年7月间，被告人高志远利用担任兴城市元台子满族乡药王村党支部书记兼村民委员会主任的职务便利，在药××乡村建设过程中，将专项项目资金15万余元非法占为己有。
公诉机关为上述指控，向法庭提供了户籍证明、农村土地经营权流转合同、美丽乡村建设工程相关记账凭证等书证，证人李某1、常某、姜某等证人证言，被告人高志远的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人高志远利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人高志远辩称：我认为自己没有犯罪，收到的钱是为村上花的，我个人没有花，我只是违反了财经制度，并没有受贿。美丽乡村工程实际支出60万元。
辩护人的辩护意见为：其一，高志远的行为不构成非国家工作人员受贿罪。高志远实际收到李某111万元，其中7万元已于2016年12月27日由药王村村委会出具收据，并用于村上事务的支出，4万元中多数也由高志远支付了村委会平时拖欠的饭费。其二，高志远的行为不构成职务侵占罪。高志远系美丽乡村工程实际承包人，不存在将美丽工程款项据为已有的主观故意。药王村的财产所有权未遭到侵犯，在财产数量上不存在蒙受损失的情形。被告人高志远仅是利用优势信息获取承包机会的一种行为，但这种商业机会本身并非确定的公司、企业或其他单位的财产权利，不能成为职务侵占的对象。退一步讲，即使被告人高志远的行为构成职务侵占罪，指控其占有15万元的款项数额证据不充分。通过高志远的陈述，其实际在承包中的获利仅5.11万元，也不应被追诉。其三，从高志远的到案过程看，应认定为自首，且高志远系初犯，无前科劣迹，也确实为药王村做出过一定贡献，可对其从轻处罚。
经审理查明，2016年12月间，被告人高志远利用担任兴城市元台子满族乡药王村党支部书记兼村委会主任的职务便利，在李某1与姜某农村土地经营权流转过程中，为李某1提供帮助，向李某1索要人民币11万元。高志远于2016年12月8日收取李某13万元，2016年12月20日收取李某18万元。
2016年辽宁省政府开展美丽乡村示范村建设项目，高志远在没有按照文件要求进行招投标的情况下，将该工程私自以药王村民委员会名义承包给本村村民徐某2。施工后不久，徐某2主动要求退出施工，由高志远直接组织施工，并由高志远实际领取该工程的专项拨款，支付各种支出。该工程经验收合格已投入使用，并经兴城市审计局委托，葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司于2017年1月10日作出审计报告，经审计该工程的工程款为697306.47元，实际拨付给高志远工程款655200元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、兴城市人民法院（2016）辽1481民初1449号民事判决书，证明：药王村民委员会与李某12002年4月14日签订的《果树承包合同书》被兴城市人民法院于2016年11月25日判决解除，并判决李某1给付村委会拖欠的承包费7939元。
2、农村土地承包经营权流转合同，证明：李某1将原承包的130亩果树地转包给姜某，合同上还加盖了药王村委会的公章及兴城市元台子乡经营管理服务站的公章，没有写明转包费用。
3、李某1提供的借条、收条，证明：高志远分两次收取李某111万元。
4、收据，证明：李某1于2016年12月15日将150亩果树地转包给姜某并收到定金5万元。
5、欠条，证明：姜某欠李某1承包费40万元。
6、元台子乡药王村会议记录，证明：2016年12月18日高志远主持召开村委会，研究李某1一次性给付村委会赔偿费7万元承包果树地的事，除高志远与谭某2，其他参会人员意见等法院判决，并交村民代表大会讨论。2017年3月3日，高志远主持召开村民代表会议，研究李某1一次性给付村里7万元土地承包费，贾某主张收回李某1土地另行处理承包。参会人员无人同意高志远意见；44名村名代表同意贾某意见并签字。
7、兴城市财政局预算拨款通知单、兴城市财政局预算指标通知、上级专项资金计划审批表，证明：兴城市财政局就2016年美丽乡村项目建设资金的拨款情况。
8、证人李某1的证言，证明：2016年12月初，时任兴城市元台子乡药王村村书记兼村主任的高志远主动联系我，说要和我谈谈。高志远说判决下来了，你想怎么办？我说我要上诉，地上附属物4000棵苹果树、2000棵梨树的补偿款你得赔偿给我。高志远说这钱村里赔不起，土地还是由你承包或者流转，你要是和村里签协议就拿8万元的承包费，和乡里签协议就拿12万的承包费。我就同意了和乡里签，给高志远拿12万元。我找到刘某3，准备将果树地流转给他。我、刘某3和高志远来到龙港区双树的一个饭店，吃完饭后高志远开着他的车拉我和刘某3往我的果园走，刘某3在半路下车后，高志远跟我说：老李，你先给我拿3万元钱。我到家对我妻子常某说给高志远拿3万元钱，她就在我家壁柜里拿出3万元钱交给我，经我手又交给了高志远，高志远给我打了一张借条。我没问什么原因，高志远是村书记，土地流转的事情需要他出面和盖章，他让我拿我就给了，就是相当于给高志远3万元，即便我土地流转不了，这钱也要不回来，其实他就是在勒索我。我和刘某3谈完的第二天，刘某3到乡里了解承包土地的情况，被高志远看见了，高志远与刘某3发生了口角，高志远将刘某3骂走了，刘某3就不承包了，后来我又找到高志远，问他怎么办，高志远说他帮我找一个人。后来高志远帮我找的姜某，12月14日姜某和高志远到我家谈土地流转的事情，商量承包款为80万元。12月15日姜某给我5万元作为定金。12月20日高志远开车带我和我妻子到乡政府与姜某签订了《农村土地承包经营权流转合同》。签完协议后，姜某给了我35万元，并给我打了一个欠条，写的欠我40万元，并承诺于2020年12月31日一次性付清。之后高志远开车把我和我妻子送回家，在车上高志远让我把剩余的9万元钱承包费给他，我提出我转包给姜某的价格太便宜了，只能给高志远8万元，高志远同意了，我从姜某给我的35万元现金中拿出8万元交给高志远，高志远连同之前的3万元给我打了一张总条，内容是“收到药王村高志远人民币拾壹万元整”，当时我没有仔细看，其实高志远是故意打反条，就是怕我告他将给他的11万元要回去。大概是12月24日，我怕以后高志远拿着反条找我要钱，我就又找到高志远，说你这条给有问题，是我给你11万元，怎么变成你给我11万元了，我让他又给我打一张收条，高志远给我打的是7万元收条，没有写时间。当时高志远给我打完条就走了，我没仔细看，后来我看见是7万元的收条，我就给高志远打电话，我说高志远拿了8万元怎么是7万元的收条，高志远说就这样吧，我也就认可了。高志远是药王村书记兼村主任，我土地流转的事情需要他帮助，如果不是药王村后来起诉我，我给高志远的11万元就认了，其实就是给高志远的钱，打多少钱的欠条无所谓。2018年8月26日，高志远来到我家，给我拿了一张协议书和一张盖有公章的入帐凭证，金额是7万元，当时高志远被开除党籍了，他怕被查，让我签名我没有签。高志远说让我把他之前签的收条都给他看看，我也没多想就给他看，高志远把这张11万元的收条挑出来和我说这条我撕了啊，我来不及阻拦，高志远就把条撕完扔到窗外，我就报警了，警察到达现场后询问高志远，高志远说他撕得是7万元的条不是11万元的，但实际他撕得是11万元的条据，当时警察让我把过程录下来，我妻子把过程录下来了。我付给高志远11万元后，我没有和他签协议，但他伪造我签名和手印写了一份和我的协议。
9、证人常某的证言，证明：大概2001年左右，我丈夫李某1在兴城市先后共承包150亩果树地，后来西砬村和药王村合并，高志远是合并后的药王村的村书记兼村主任。因为承包费的问题，药王村把李某1起诉到法院，2016年年底法院判决我们败诉。李某1跟高志远说要果树地上附着物的钱，高志远说村里给不起，让李某1继续经营果树地或者让李某1把果树地转包出去，但是得交加倍承包费，最后我们双方达成共识，李某1分两次共给高志远11万元。当时高志远和我们说，他是村书记兼村主任，我们要不给他这11万元的加倍承包费，那就收回土地以后转包他也不同意，没办法我们只好给他11万的加倍承包费。这两次给钱的时候我都在场，第一次给了3万元，第二次给了8万元，高志远给我们打了一张11万元的收条，但写的是“李某1收高志远11万元承包费”。李某1发现后又找到高志远，他俩是怎么商量的我不知道，后来，高志远重新打了一张条，写的“今收到李某1付药王村果树承包费款柒万元整”。高志远为什么少写了1万元我不清楚，写的时候我和李某1没看，后来李某1发现的时候问高志远怎么回事，高志远说就那么地吧。2018年8月的一天，高志远到我和李某1在葫芦岛的房子，当时我和李某1都在家，高志远拿出一张收据，具体写的什么内容我没看，李某1看了，高志远让李某1把之前写错的那张11万元的收条还给他，他用手里的收据和李某1换11万的收条，我当时也没多想，就把那张11万元的收条拿了出来，放到了饭桌上，李某1从饭桌上拿起收条交给了高志远，高志远接过去就把收条撕了，并且打开窗户扔了出去，李某1就打电话报警，警察到了之后问高志远为啥撕条，高志远说他撕的是7万元的条，实际上是那张11万元的条。
10、视频资料，证明：2018年8月的一天，高志远在李某1家中将11万元收条撕毁的情况。
11、证人姜某的证言，证明：2016年12月李某1想把果树地流转出去，李某1欠我化肥和农药款，就问我是否要转包，并把价格降到80万元，我就同意了。当时我们约定承包费分两次支付，在乡政府签订合同时支付40万元，到2020年再支付剩余的40万元。约定后我先支付李某15万元定金。2016年12月20日，我和李某1到元台子乡农经站办理土地流转手续，乡农经站和高志远都是李某1联系的。我到农经站时，高志远、农经站站长某、副站长陈某1都在场，元台子乡农经站给我和李某1提供了合同标准文本，合同内容是农经站工作人员写的。之后，我和李某1签字，高志远代表药王村在合同上签字并加盖药王村委会公章，孙某代表农经站签字并加盖元台子乡经营管理服务站的公章。我当场支付李某135万元，算上定金5万元，共计40万元。办理流转合同，必须有村里公章，否则乡农经站不给办理。
12、证人谭某1的证言，证明：我任元台子乡药王村文书，我负责药王村报账及统计工作。我村2016年有美丽乡村这个工程，上级部门共拨付多少钱我不清楚，我每次到乡政府开收据都是5万、10万，总数我记不清楚。美丽乡村工程是高志远带着徐某2干的，徐某2是我村村民，我之前不清楚药王村将此工程承包给谁了，因为我没有起草过合同，村里也没有开会研究。是高志远拿着发票到乡政府核销并支付给施工方的。2016年兴城市法院判决撤销李某1的承包合同后，高志远召集村两委人员开会，在会上提出村里和李某1的官司不打了，李某1主动赔偿村里7万元损失，当时高志远还说已经收取李某17万元，包括原先欠的承包费，两委会没有通过，我和刘某1都进行反对，要求高志远把钱退回去，并提出按照法院的程序走，然后高志远就说先放一放，我把这钱先给送回去以后再说。如果收取李某17万元承包费应该到乡政府农经站入账，高志远收取李某1的7万元钱没入账。张某2平时干点钩机的活，村里欠张某21万元，这是2016年经刘某1手找张某2干活欠的。张奇是药王村西砬山屯村民，村里不欠张某7钱。村里在我家经营的林源香饭店没有欠账，村账上也没有记载，按照规定村里也不能有招待费用，欠我家饭店的钱是以高志远个人名义欠的，大约2万多元。高志远是分两次给付的，第一次是在2016年6、7月份，第二次是在2017年4、5月份。高志远用的什么钱还给我家饭店的我不知道，他没说。
13、证人刘某1的证言，证明：我负责西砬山屯记账报账工作，张某2是元台子村村委会委员，他自己有钩机，给屯里干活时，村里欠他1万元。2016年12月31日高志远让我打了一张付据,内容为“修水泥路用钩机垫土平路基翻斗车运土费用10000元，收款人为张某2”。这张条据是在我家打的，张某2的名字是别人代签的。建设美丽乡村上级拨付给药王村多少资金我不清楚，支出情况我也不清楚。2016年法院判决撤销李某1的承包合同后，高志远又将西砬屯的130亩土地承包给李某1，关这个事召开过村两委会，在会上定的承包费价格是7万元，我当场就进行反对，因为高志远已经收取了7万元的承包费，我建议高志远将钱退回给李某1。收取承包费7万元应该到元台子乡农经站入账。在2016年我们村山建设了一个蓄水池，没有占用任何老百姓的土地。药王村经我手不欠张某7、刘某4夫妻二人的承包地补偿款，据我所知村里也不欠他钱。
14、证人谭某2的证言，证明：我是药王村妇联。2016年12月的一天下午，高志远召集谭某1、刘某1还有我到村部开会，研究李某1果树纠纷赔偿款一事，高志远说：李某1找高志远就果树地纠纷一事进行调解，李某1要一次性付给村委会赔偿费柒万元。高志远同意此意见，刘某1不同意，说等待法院处理结果再定；谭某1的意见是此事再讨论，并交由村民代表通过讨论；我的意见是柒万元已经不少了，可以赔偿。因为没有形成一致意见，我们就散会了。会上没有通过高志远提出的处理方案，高志远说这事以后再说。高志远没跟我说过他已经收取李某17万元钱的事情，直到高志远被组织采取留置措施以后，我们才知道高志远已经收取李某17万元钱。
15、证人张某1的证言，证明：我在药王村经营一家饭店，名字叫林源香菜居，是在2014年开始营业的。药王村民委员会在我家饭店没有欠账。欠我家饭店的钱是以高志远个人名义欠的，不是以村里名义欠的，这几年欠了两万六千多元。高志远是分二次给付的，第一次是在2016年6、7月份，第二次是在2017年4、5月份。
16、证人徐某1的证言，证明：我经营元台子新雨饭店，2016年5月停业并注销登记。药王村的村书记高志远和村主任张成在我的饭店吃过饭，饭条子上没有落村里的名，都是签的他们个人的名字（大部分是高志远签的），一共欠我们饭费约1万元。在我饭店注销前后，高志远给了我1万元钱，他付完钱后，我就把饭费条给他了。
17、证人陈某1的证言，证明：我曾任兴城市元台子乡农经站会计，2016年12月20日，高志远、李某1、姜某三人到元台子乡农经站领取《农村土地承包经营权流转合同》，姜某当场填写的合同内容。经审核手续齐全，农经站站长某在该合同上签字，我在该合同上加盖兴城市元台子乡经营管理服务站公章，合同备案手续完成。如果没有药王村委会公章和高志远到场签字，我们是不会给备案的。美丽乡村工程款先由兴城市财政局拨付到元台子乡财政所账户上，然后由药王村出具收款收据，向乡农经站申请用款，经批准后现金员将支出款项给药王村，后现金员将收入、支出凭证给我，我负责下到药王村的账上。
18、证人王某1的证言，证明：我任元台子乡农经站现金员，2016年药王村实施过美丽乡村建设工程，该工程建设资金款是市财政局拨付给药王村的专项资金。款项拨付程序是：市财政局先将美丽乡村工程款拨付给元台子乡财政所，然后由药王村文书谭某1出具收款收据，元台子乡财政所凭借收款收据将款项拨付到元台子乡农经站管理的药王村账户上，药王村需要使用该专项资金时，先由药王村填写用款的支据（高志远先在上面签名），然后高志远拿着支据找乡农经站长、乡长签字，最后，高志远拿着有上述领导签字的支据来找我取钱。
19、证人孙某的证言，证明：我曾任元台子满族乡农经站长，2016年药王村进行过美丽乡村建设工程，该工程承包给徐某2，兴城市财政局拨款建设，总拨款70万元，拨付到元台子乡农经站65.52万元。该笔款项是经兴城市财政局拨付到元台子乡农经站，再拨付到村账户，最后由村里支付。款项拨付程序是由药王村文书谭某1出具收款收据，然后凭借收款收据到元台子乡政府出纳处将款项拨付到农经站，农经站出纳依据收款收据支付给高志远，高志远当场在现金支票根上经手人一栏签名。
20、证人张某2的证言，证明：我有三台钩机，干过美丽乡村工程和村村通工程。美丽乡村工程是2016年施工的，药王村应支付给我四五万元钱，村村通工程是钩机平整路基，药王村应支付给我五六万元，都是我自己估算的，没有凭证，我也没有和高志远对过账。这两个工程高志远一共给我60750元，第一次是2016年五月节前后，第二次是在2017年正月，第三次时间我记不准了，这几次我给高志远打条了，没有药王村委会和村支部的人在场。2016年6月9日工程承包协议书和2017年12月28日付据是事后高志远找我后补的，收据上的金额是真实的，钱确实给我了，但收款事由“西砬屯路基改造车工费”是不真实的。
21、证人石某的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我给提供过石头，费用是高志远支付给我的，石头的数量和价钱我记不清了。
22、证人刘某2的证言，证明：2016年药××乡村建设工程中，我给提供实心砖、空心砖还有彩砖，我是和高志远联系的，一共大约3万多元，算完账后还欠我1万多元钱，高志远给我打了欠条。
23、证人隋某1的证言，证明：2016年药王村进行美丽乡村建设工程，村书记高志远和我联系的，我印象中高志远从我手中买了200多吨水泥，价值9万元钱左右。高志远没有将水泥款给我结清，他现在还欠我水泥款28550元钱。美丽乡村建设工程是谁承包的我不清楚，我知道徐某2是干活，挣人工费的。
24、证人姚某1的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我干的就是瓦匠活，具体就是垒河道护坝、实心砖花墙，高志远付给我3.5万元工程费。具体时间我记不太清楚，钱都是我去高志远家取的。药王村委会需要对药王村里的收入、支出下账的时候，我们理财小组成员（我、李某2、韩某）全体到场，分工负责，理财小组确认后才能走账，没有确认的，就走不了账。高志远收取李某17万元钱果树地承包费的事情我不知道。
25、证人隋某2的证言，证明：2016年我在美丽乡村建设干的就是瓦匠活，具体就是河道护坝工程、实心砖花墙工程，高志远付给了我3万多元工程费。徐某2负责放线，哪里缺水给拉点水，还有就是干点杂活。
26、证人张某3的证言，证明：2016年我在药××乡村建设工程干了23天力工活，每天工钱是100元，高志远一共支付给我2300元钱。
27、证人谭某3的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我给道路两侧长城墙刷涂料，干了不到10天，高志远一共给了我多少钱我记不清了。
28、证人谭某4的证言，证明：2016年药××乡村建设工程我干是力工活，高志远按照一天150元钱的标准付给我人工费，一共给我多少记不清了。
29、证人范某的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我修过排水沟，干的是瓦工活，一天200元钱，我一共得了2000多元。
30、证人张某4的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我修过排水沟，干的是瓦工活，人工费是每天200元，高志远一共给我多钱记不清了。
31、证人王某2的证言，证明：2016年，我在药××乡村建设工程中文化墙的绘画工程施工，我和高志远口头约定每平方米的费用大约是60元，高志远一共付给我1.8万元，高志远给我钱的时候没有其他人在场。
32、证人谭某5的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，从我家买过石头。是高志远来我家买的，一共给我二三百元钱。
33、证人陈某2和的证言，证明：2016年药××乡村建设工程时高志远从我家买过石头，一共给我1000元。
34、证人谭某6的证言，证明：2016年我在药××乡村建设工程中修过漫水桥，工钱是每天200元，高志远还从我家买了石头，一共给我800至1000元，具体记不清了。
35、证人陈某2林的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，从我家买过一点石头，高志远一共给我1000元钱。
36、证人姚某2的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我是瓦匠，参与修漫水桥，还给文化墙抹灰。具体我干几天活，一共挣多少钱我记不清了。
37、证人谭某7的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我给道路两侧长城墙刷涂料，干一天100元钱，我干了不到10天。高志远一共给我多少钱记不清了。
38、证人翟某的证言，证明：2016年药王村是不是来人来买涂料我记不清了，我不认识高志远。
39、证人张某5的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我给道路两侧长城墙刷涂料，就干了一天，给我100块钱。
40、证人陈某2敏的证言，证明：2016年药××乡村建设工程，我参与修漫水桥，我就干了一天，给我100元钱。
41、证人张某6的证言，证明：自2014年至2016年，药王村一共欠我家峰华饭店大概一万多元，都是因村务关系欠的，饭费已经全部结清。在元台子乡农经站调取的2016年记账凭证中18号记账凭证，其中2016年12月4日付据一张，付修西砬道边水泥路垫路基平路基等铲车3天＊1800、钩机5天＊1500，合计12900元。收款人：张某6。这张条据就是高志远代表药王村还我家饭店饭费的条据，总计金额12900元，条据上有我签字。我家没有给药王村干过修西砬道边水泥路垫路基平路基的活。
42、证人徐某2的证言，证明：我平时承包点小工程，2016年我承包了药××乡村工程，我与药王村签订的《美丽乡村工程承包协议书》中包括实心砖花墙、活动广场、垃圾收集池、河道护坝、挡水墙、排水沟、绿化带回填土、文化墙这些活。开始高志远提出全部承包给我，在施工过程中，我怕因材料质量、价格等问题发生矛盾，我就跟高志远说由村里买材料，我负责干活。后来高志远就将美丽乡村工程分段承包给其他人，我就是干放线、拉土、栽树等活，每天300元钱。美丽乡村的工程款只有第一次去乡里取钱的时候是我和高志远一起去的，其他的我都没有参与，我只是把身份证提供给高志远，高志远拿着我的身份证件去乡里取的钱，我只得了3万元人工费。
43、被告人高志远的供述，我任药王村村主任，2018年8月辞去村主任职务。我存在职务违法行为，在未经村两委班子及村民代表同意的情况下，擅自收取李某111万元，帮助李某1将果树地转包给姜某。在2016年美丽乡村项目建设过程中，我个人占有了上级拨付的美丽乡村专项资金10万余元。大约是在2016年12月份左右，也就是兴城人民法院作出解除我们药王村与李某1的《果树转包合同》的判决书后不长时间，李某1说地上附属物怎么处理，村里如何赔偿他，我说村上没有钱赔偿，李某1就提出将这片果树地转包出去，并表示愿意多出点钱，让我帮着他把转包的事情给办了。最后我俩商定的是李某1给我11万元，李某1先给我拿了3万元，我当时主要出于两方面考虑，一方面，是村里有些费用需要处理；另一方面，我自己日常用钱也方便些。在2016年12月中旬，我在村部和谭某1、刘某1、谭某2商量村里和李某1解除合同的事。我跟他们说李某1因果树地纠纷的事儿找我进行调解，同意一次性给村里承包费7万元，问他们同不同意，当时，刘某1没有同意，谭某1说要交给村民代表会进行讨论，只有谭某2同意，这事当时就没有商量成，我一生气，也没有召开村民代表会。我当时是想给村里交7万元钱的承包费，剩下的4万元钱我没想让他们知道，所以就没提。大约过了两三天，我在林源香饭店吃饭的时候，碰到田屯的姜某，我就和他说了李某1准备往出转包果树地的事。后来李某1给我打电话，让我带公章去元台子乡农经站，说他已经联系好了姜某，办理果树地转包的事。我在谭某1那拿了村里的公章，后赶到元台子乡政府，姜某和李某1及李某1的妻子已经在乡农经站了，农经站的孙某、陈某1也在。李某1、姜某签订完果树地流转合同后，我在转包协议上签了字，加盖了公章。李某1和姜某签完转包合同的当天下午，李某1给我打电话让我到他家果树地的房子。我去后，李某1给我拿了8万元钱，我给李某1打了11万元的收条。条上好像写的是暂收李某1果树承包费11万元，给钱时李某1妻子在场。李某1不清楚我11万元钱的用途，李某1给我这11万元就是让我帮着他办理果树地转包的钱，他让我看着处理。收取李某1的11万元钱没有入账，收取李某111万元钱的事情，我没有公开跟大伙说过，药王村两委班子的其他人员7万元的事都知道，4万元不知道。17年3月3日，药王村召开关于李某1果树地处理一事的村民代表及村民会议，同贾某反映的问题有关系，就因为他一直反映李某1转包地的问题，才召开的这个会议。在2017年3月3日召开关于李某1果树地处理一事会议后，药王村两委班子召开过关于李某1果树地纠纷案处理的会议，出示：在兴城市两委会议记录，其中：2017年3月7日村两委班子会议纪要上的名字是我签的，内容也是我讲的。我当时就考虑这事我自己担了，与别人无关，由法院处理，所以没有和大家说收钱的事情。收取李某1的11万元钱，写着7万元钱承包费用的那笔钱，用于支付张某2的钩机费2万元、支付张某7的占地补偿款1万元，剩余的4万元钱我用于个人的花销了；另外的4万元钱我用于付元台子乡政府对过的元台子饭店、杨忠民小吃部及林园香饭店以前的欠账共3万元，剩余1万元用于我个人的花销。
在2016年5月份，药王村进行美丽乡村建设，我将这个工程交给徐某2施工，由我代表药王村民委员会和徐某2签订了《美丽乡村工程承包协议》，村委会的公章是由谭某1加盖的。将美丽乡村工程发包给徐某2没有进行招投标，当时乡里也没有告诉要进行招投标，村民代表会议和村两委班子会没有召开过，但是村两委班子的谭某1、刘某1、谭某2我跟他们都说过了，他们没有异议。药××乡村工程的工程款固定为70万元（超过部分也不予支付），当时还有一项亮化工程（20盏路灯）是城建局负责的，工程款4万多元由乡政府直接支付给城建局，所以，只剩下了65.5万多元，乡政府就全部拨付给药王村了。徐某2承包不长时间就不想干了，所以我就给了他3万元的操心费，剩余的60多万元都在我手中。我用于美丽乡村工程的实际支出大约有40余万元。2016年9月我付给陈某、姚某2、陈某2敏、谭某3等人修药王村三组村民陈某6门前小漫水桥工程费约1万元，这个工程与美丽乡村无关，但工程费是我从美丽乡村工程款中支付的；2016年8月我付给林园香饭店老板张某11.6万元，这个款项与美丽乡村工程无关，但费用是我从美丽乡村工程款中支付的；2016年6月，药王村修村村通工程的路基改造，我找了刘福金开铲车，付给刘福金1000多元，后来铲车又坏了，修铲车用7000多元，这个工程与美丽乡村工程无关，但工程费是我从美丽乡村工程款中支付的；2016年底付给元台子乡卫生院桥西路北李三日杂商店塑料管钱和防火工具款3000元；另外美丽乡村工程款结算时需要出具正规的发票，我支付税务局开发票的费用有4万余元。我自己占有了10万余元钱，这些钱主要用于我奥迪车的维修、保养、加油等费用，剩余的钱我用于自己日常的零花钱、请朋友吃饭及我亲戚朋友随礼等费用，太具体的支出的我记不清楚了。如果我不担任药王村的党支部书记兼村委会主任，我不能占有美丽乡村的工程款。
44、辽宁省农村综合改革领导小组办公室、辽宁省农村经济委员会文件辽农改办【2016】16号《关于印发辽宁省美丽乡村示范村建设项目和资金管理办法的通知》及《辽宁省美丽乡村示范村建设项目和资金管理办法》，证明：辽宁省美丽乡村示范村建设项目和资金管理具有明确的要求。
45、记账凭证及收款收据，证明：兴城市元台子乡药××乡村专项款由被告人高志远实际领取655200元。
46、美丽乡村工程承包协议，证明：兴城市元台子乡药××乡建设项目由兴城市元台子满族乡药王村与徐某2于2016年5月1日签订工程承包合同。
47、兴城市元台子满族乡药××乡村工程审计报告葫兴连【2017】建价审字03号，证明：经兴城市审计局委托，葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司于2017年1月10日作出兴城市元台子满族乡药××乡村工程的审计报告，经审计该工程的工程款为697306.47元。
48、立案决定书、留置决定书、案件来源、到案经过、破案经过，证明：案件侦破情况。
49、户籍证明，证明：被告人已达到刑事责任年龄。
50、高志远任职证明，证明：高志远于1989年7月至1991年12月任药王村治保主任兼民兵连长；1991年12月至2004年4月任药王村主任；2004年4月至2010年4月任药王村党支部书记；2010年4月至2017年6月任药王村党支部书记兼村主任；2017年6月至2018年8月任药王村村主任。
51、前科劣迹及现实表现，证明：高志远在辖区居住期间表现一般，无违法犯罪记录。
上述证据，已经庭审质证，足以认定

本院认为，被告人高志远利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高志远利用职务上的便利，索取钱财，并为李某1转包果树地提供帮助，足以反映出被告人具有受贿的主观故意，已构成受贿既遂。即使将赃款用于村务支出，但因其受贿犯罪已经实施完毕，赃款的事后处分不影响受贿数额的认定，且在2016年药王村不仅有美丽乡村工程拨款，还有村村通工程拨款，亦无证据证明其主张用于村务支出的款项即为所收取李某1的钱款。故对于被告人及辩护人提出的收取的钱款大部分用于村务支出不构成犯罪的意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人属于自首的意见，因被告人未能如实供述自己的罪行，故本院不予采纳。被告人高志远积极退缴违法所得,酌情予以从轻处罚
被告人高志远的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被告高志远虽利用担任兴城市元台子满族乡药王村党支部书记兼村委会主任的便利，实际承建了该村的美丽乡村建设工程，确有从中获利的主观上的目的。但其手段并非直接侵吞村委会的财产，而是通过组织人员具体施工建设完成工程项目，通过审计验收后取得工程款。而且，该工程经验收合格，并通过兴城市审计局委托第三方进行审计，审计决算的工程款数额为697306.47元，高于实际拨付、领取的工程款655200元。综上，公诉机关指控的罪名不能成立。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，经本院审判委员会研究，判决如下

一、被告人高志远犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月17日至2020年8月16日止）。
二、对被告人高志远向本院退缴的违法所得人民币11万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于葫芦岛市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份

审判长李铁民
审判员张茉
审判员李旭东
二〇一九年十二月二十七日
书记员邢杨

本裁判文书援引的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
1、第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
2、第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
3、第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔