屟某某串通投标罪一审刑事判决书
重庆市云阳县人民法院
刑事判决书
（2014）云法刑初字第00053号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：挪用资金、串通投标
当事人：江某某
指控罪名：挪用资金罪
关键词：劳动合同、劳动报酬、保证金
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

重庆市云阳县人民检察院以云检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人江某某犯挪用资金罪、串通投标罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。在审理期间，被告人及其辩护人于2014年3月12日对本院的审判管辖提出异议，认为本院对本案无管辖权。本院于2014年3月13日层报重庆市第二中级人民法院，重庆市第二中级人民法院于同月27日将本案退本院继续审理。因被告人对指控其犯挪用资金罪的犯罪事实及罪名有异议，本院于2014年3月31日将本案转为普通程序并依法组成合议庭，并于同年4月4日、5月6日、5月20日、6月16日公开开庭进行了审理。重庆市云阳县人民检察院指派代理检察员李昊、刘桓伶、李杰出庭支持公诉，被告人江某某及其辩护人邹超到庭参加诉讼。现已审理终结

重庆市云阳县人民检察院指控：2010年10月至2011年12月期间，被告人江某某在担任重庆市圣奇建筑（集团）有限公司（以下简称圣奇建司）涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目负责人期间，利用职务便利，挪用公司资金60万元，用于其私人营利活动或者私人使用；在涪陵区党校综合楼改扩建工程招标过程中，串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其非法获利154.12万元。
重庆市云阳县人民检察院认为，被告人江某某利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动和私人借贷，数额巨大，应以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人江某某与投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他人利益，情节严重，应以串通投标罪追究其刑事责任。提请对江某某依法判处。
被告人江某某及其辩护人邹超对公诉机关指控江某某犯串通投标罪的犯罪事实及罪名无异议。
被告人江某某对公诉机关指控其犯挪用资金罪辩称：1、江某某不是圣奇建司的员工，圣奇建司没有给他发过工资，江某某和圣奇建司只是挂靠关系。2、涪陵区涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目是江某某借用圣奇建司的资质去投标取得，实际履约人是江某某，中标之后江某某将该工程转包给了袁某某和梁某。3、江某某按转包合同约定，让袁某某将履约保证金310万元汇给了重庆钱江摩托车制造有限公司。4、袁某某和梁某在承包该工程期间，因拖欠材料款和工人工资，债权人找到圣奇建司索要，而圣奇建司找不到袁某某和梁某，让江某某配合处理此事，要求其签订劳动合同，并在侦查阶段作出了不利于自己的供述。
辩护人邹超提出的辩护意见是，公诉机关指控江某某犯挪用资金罪的证据不充分，其指控的罪名不成立。理由是，1、江某某不是圣奇建司员工，与圣奇建司不具有劳动关系，不具备犯“挪用资金罪”的主体资格。2、江某某没有挪用资金的客观行为，他涉嫌挪用款项是其个人账户内的资金，并非圣奇建司账户内资金。按照规定，圣奇建司应为涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目设立工程款专户，但是圣奇建司没有设立，而是将该项目的工程款直接汇入江某某的账户。圣奇建司在中标之前，江某某一直进行工程管理，江某某与圣奇建司及其他人有大量的经济往来，其经济往来均是通过江某某的个人账户进行，并形成资金上的混同，故不能就其中某一笔款项来认定江某某挪用资金。
经审理查明：一、被告人江某某犯串通投标罪的犯罪事实
2011年11月，被告人江某某与时任重庆市涪陵区人大常委会城环移民工委科长的李某甲（另案处理）共谋借用其他建筑公司资质对涪陵区党校综合楼改扩建工程进行非法围标，并将围标取得的中标资格予以转让谋利，双方还对各自的分工作了明确约定。江某某随后安排涪陵区人陈某某联系了重庆市拓前实业有限公司、重庆澳华建设工程集团有限公司等八家建筑单位对该工程进行非法围标。同年12月，江某某所联系的重庆市拓前实业有限公司最终以41986775.89元中标涪陵区党校综合楼改扩建工程。2012年2月，江某某与涪陵区人杨某某签订协议，将该工程转让给杨某某承建。同月14日，江某某收到杨某某给付的该工程“分红费”154.12万元。
上述事实，被告人江某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关举示的户籍证明、涪陵党校扩建工程招标光盘照片、制作标书和刻录光盘地点照片、重庆市涪陵区思则图书制作室营业执照、重庆市城乡建设行政处罚决定书、银行凭证、涪陵区党校改扩建工程资料费统计表、银行卡客户交易查询、打印记录、重庆农村商业银行股份有限公司涪陵支行查询存款、汇款通知书（回执）、陈某某在重庆农村商业银行股份有限公司涪陵支行帐户交易记录、重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司关于涪陵党校扩建工程投标资料及保证金、杨某某出具的党校扩建工程中支付单据及借条复印件、工程项目内部承包合同、安全责任书、合作协议书、协议书、补充协议、借条、银行凭证、收条、中共重庆市涪陵区委党校改扩建工程招投标资料汇编等书证，证人李某甲、陈某某、周某某、王某某、张某某、曹某、胡某某、刘某、丁某、周某、余某、冉某某、李某乙、谭某某、李某丙、杨某某、钟某某、曹某某、李某丁、向某的证言，重庆市网安司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人江某某串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控被告人江某某犯串通投标罪的犯罪事实及罪名成立。
二、重庆市云阳县人民检察院指控被告人江某某犯挪用资金罪的事实和证据。
重庆市云阳县人民检察院指控，2010年10月30日，圣奇建司委派被告人江某某到涪陵区任涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目负责人，负责该项目的日常施工管理、代为发放工人工资、材料款等工作。2010年11月3日，圣奇建司中标该工程。2010年11月16日至2011年1月14日期间，圣奇建司先后五次将429.99万元工程款汇入江某某的农村商业银行账户。2011年1月12日，江某某挪用60万元工程款项，用于其私人工程招投标项目以及私人借贷等用途。
重庆市云阳县人民检察院针对该指控，在庭审中就被告人江某某的犯罪主体身份举示了以下证据：
1、重庆市圣奇建设（集团）有限公司关于江某某同志的任职通知复印件，证明圣奇建司于2010年10月30日任命江某某为涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目负责人，负责项目的日常施工管理，并代为发放人工工资、材料款等。项目负责人的工资由项目部现场发放。
2、重庆市圣奇建设（集团）有限公司聘书复印件，证明圣奇建司于2010年10月18日聘请江某某为该公司员工，聘期为2010年10月18日至2013年10月17日。
3、养老保险凭证及企业参加基本养老保险情况明细复印件，证明圣奇建司为江某某缴纳了基本养老保险。
4、劳动合同书复印件，证明圣奇建司于2011年11月17日与江某某签订了劳动合同，合同期为2011年1月1日至2015年12月31日，在工程技术部门从事安全员工作，工资1200元／月，每月10日由圣奇建司以货币形式支付。
5、涪陵区建设工程中标通知书复印件，证明重庆钱江摩托制造有限公司于2010年11月3日通知圣奇建司中标涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程。
6、涪陵区建设工程施工招投标中标情况确认书复印件，证明2010年11月3日重庆赛迪工程咨询有限公司确认圣奇建司中标涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程。
7、重庆钱江摩托车制造有限公司涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程施工合同复印件，证明重庆钱江摩托车制造有限公司作为发包人与作为承包人的圣奇建司于2010年10月29日签订施工合同，合同约定圣奇建司应向发包人提供中标金额10%的履约担保。
8、圣奇建司提供的内部承包合同复印件，证明江某某于2010年12月1日将涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程先后转包给了袁某某和梁某。
9、中国工商银行进账单及个人业务凭证复印件，证明陈某于2010年11月3日向重庆钱江摩托车制造有限公司汇款310万元履约保证金。
10、收款收据复印件，证明重庆钱江摩托车制造有限公司收到310万元履约保证金。
11、重庆农村商业银行网上银行电子回单复印件，证明圣奇建司曾于2013年1月10日和同年11月13日，将共计200万元的履约保证金退还给陈某和袁某某，其中退还给陈某140万元，袁某某60万元。
12、证人袁某某的证言，证明被告人江某某将涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程转包给他，并要求他汇310万元履约保证金给重庆钱江摩托车制造有限公司，他随后汇了310万元的保证金到重庆钱江摩托车制造有限公司账上，这笔款是让陈某通过工行的账上汇过去的。
13、证人吴某的证言，证明他任命被告人江某某为涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目负责人时，曾与江某某口头约定其工资为5000元／月，并在工程结算后给予江某某20%的利润奖励。后来他把这个情况给公司会计胡某某说了，叫胡某某按照约定的情况落实。
14、证人胡某某的证言，证明圣奇建司的老总吴某给他说过，江某某在担任涪陵工程项目负责人期间的工资是每月5000元钱，工程完工后按照工程利润20%拿奖金。他那里没有江某某领取工资的会计账目，因为按照吴某的要求，江某某和项目工程人员的工资发放情况是应该做账给圣奇建司的，但江某某一直没有这么做。
15、重庆市圣奇建设（集团）有限公司关于江某某是否缴纳管理费的情况说明，证明被告人江某某从未给公司缴纳管理费等任何费用。
16、重庆市圣奇建设（集团）有限公司关于给江某某办理社保相关事宜的说明，证明圣奇建司为江某某缴纳了相应的社保费。
17、被告人江某某的当庭供述，证明他与圣奇建司系挂靠关系，圣奇建司从来没有给他发过工资。他借用圣奇建司的资质中标涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程后，就将该工程转包给了袁某某，还让袁某某汇了310万元保证金给重庆钱江摩托车制造有限公司。
上述证据经质证，被告人江某某及辩护人提出：
1、对于任职通知书和聘书，江某某表示没有收到过，且聘书载明的聘用期间（2010年10月18日至2013年10月17日）与劳动合同书载明的劳动期限（2011年1月1日至2015年12月31日）相矛盾；任职通知书与中标通知书矛盾，任职在前中标在后违背常理；任职通知书与施工合同矛盾，施工合同上载明的项目经理名叫孙某某，技术负责人为吴某某，均不是江某某。
2、对于养老保险凭证及企业参加基本养老保险情况明细，江某某认为他从来没缴纳过养老保险，不清楚这个事情。当时圣奇建司为了从2级施工企业转为1级施工企业，要具备相应等级的技术人员，江某某将他的安全员证提交给圣奇建司，圣奇建司据此才为江某某办理了养老保险。
3、对于劳动合同书，江某某表示不知道这个事情，2013年3月份，为了处理涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程项目部因拖欠材料款和工人工资引起的纠纷，圣奇建司通知江某某配合处理这个事情，才叫他在劳动合同补签了名字，以前在合同上的签名不是江某某所签，且圣奇建司也没有按照合同约定向江某某发放工资1200元／月。
4、对涪陵区建设工程中标通知书、涪陵区建设工程施工招投标中标情况确认书、重庆钱江摩托车制造有限公司涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程施工合同、内部承包合同，江某某认为是他自己借用圣奇建司资质中标取得的，然后他又把该工程先后转包给了袁某某和梁某。
5、对收款收据、中国工商银行进账单及个人业务凭证、重庆农村商业银行网上银行电子回单及证人袁某某的证言，江某某认为该证据证明了他与圣奇建司系挂靠关系。
6、对于证人吴某、胡某某的证言以及重庆市圣奇建设（集团）有限公司关于江某某是否缴纳管理费的情况说明、重庆市圣奇建设（集团）有限公司关于给江某某办理社保相关事宜的说明，被告人江某某及辩护人认为，圣奇建司作为本案的利害关系人，其证言客观度有待考证；圣奇建司出具的情况说明，仅仅只是公司加盖印章的一个简单说明，应当出具公司在该项目的收支账目等客观证据来印证；社保费交了两年，是因为圣奇建司要提高自己的资质，要增加人员，就用了江某某的安全员证，才买的社保；对两份笔录均不认可，不能证明圣奇建司向江某某发放了劳动报酬。
对重庆市云阳县人民检察院举示的上列证据，本院认证如下：该证据不足以证明江某某是圣奇建司的员工，对其证明目的不予采信

本院认为，挪用资金罪的犯罪主体为特殊主体，即非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，非本单位的工作人员不能构成本罪的主体。是否为本单位的工作人员应通过审查用人单位与员工之间是否存在事实上的劳动关系来认定。劳动关系成立的实质要件是劳动者为单位提供有偿劳动。本案中，公诉机关举示的证据不能证明江某某为圣奇建司提供的是有偿劳动，不能证明江某某与圣奇建司存在事实上的劳动关系。理由如下：
一、按照圣奇建司关于江某某任职的通知规定，被告人江某某的工资由项目部自行发放；按照圣奇建司提交的劳动合同书约定，圣奇建司应按月发放江某某工资1200元：按照圣奇建司老总与江某某的口头约定，圣奇建司应按月发放江某某工资5000元，并在工程结算后给予江某某20%的利润奖励。但公诉机关举示的证据不能证明项目部及圣奇建司对江某某发放过工资，同时亦无证据证明圣奇建司及项目部以其他方式向江某某发放过劳动报酬。
二、从项目部的资金来源及性质来看，圣奇建司拨付给项目部的资金均为工程款，而不包括江某某的劳动报酬。
三、圣奇建司虽为被告人江某某办理了基本养老保险，但无直接证据证明圣奇建司为江某某缴纳养老保险的具体金额。
四、按照重庆钱江摩托车制造有限公司与圣奇建司签订的《施工合同》约定，圣奇建司应按中标金额10%向重庆钱江摩托车制造有限公司提供履约保证金310万元，而该笔保证金并非圣奇建司实际支付，而是由被告人江某某转让涪陵摩托车生产基地宿舍、餐厅工程的受转让人袁某某支付（通过委托陈某支付），且圣奇建司已于2013年将部分履约保证金退还给陈某和袁某某。这一事实与江某某在庭审中辩解他系借用圣奇建司资质中标并将工程转包给袁某某、保证金亦由袁某某支付的意见在一定程度上相印证。
综上，公诉机关指控被告人江某某犯挪用资金罪的证据不足，不能认定江某某犯有挪用资金罪，其指控的犯罪不能成立。被告人及其辩护人关于江某某不构成挪用资金罪的辩解辩护意见成立，本院予以采纳。根据江某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定并经本院审判委员会研究，判决如下

一、被告人江某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，上缴国库。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月29日起至2014年10月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人江某某犯罪所得人民币一百五十四万一千二百元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长包家付
人民陪审员代敦凤
人民陪审员赵容
二〇一四年六月十八日
书记员余洋