（2014）乐刑终字第43号刑事判决书
四川省乐山市中级人民法院
刑事判决书
（2014）乐刑终字第43号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：阳某、乐山市沙湾区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

乐山市沙湾区人民法院审理乐山市沙湾区人民检察院指控原审被告人阳某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月13日作出（2014）沙湾刑初字第1号刑事判决。原审被告人阳某不服，提出上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭履行职务，原审被告人阳某到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结

原判认定：2013年9月10日下午，被告人阳某在沙湾区文豪路自家楼下的巷子内向吸毒人员郑某某出售一包50元的毒品海洛因；同月15日左右的一天，阳某在沙湾区妇幼保健站门口向吸毒人员郑某某、罗某出售一包50元的毒品海洛因；同月16日下午，阳某在自家楼下的巷子内向吸毒人员罗某出售一包30元的毒品海洛因，交易完成时被民警当场抓获，从阳某身上查获可疑毒品8包，经称量净重0.51克。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，8包可疑毒品中检出海洛因成份。
原判认为：被告人阳某违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给他人，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应依法惩处。关于公诉机关指控阳某于2013年9月10日贩卖毒品给罗某的事实，经查，公安机关对阳某的第一次讯问和对证人罗某的第一次调查取证均证实二人于2013年9月10日13时许通过电话联系后进行毒品交易，但阳某在之后对其讯问过程中及庭审中均对该事实予以否认，证人罗某也在之后的证言中予以了否认，而通话清单证实二人在2013年9月10日仅有一次通话，通话时间是在当日18时42分，不是13时许，公诉机关未提供其他证据进行佐证，不能形成证据锁链，充分、确实地证实指控事实的成立，故对该指控犯罪事实不予支持。对于阳某所提2013年9月10日，其未贩卖毒品给郑某某的辩解意见，经查，阳某的庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，但证人郑某某的证言与阳某在侦查期间的供述在贩卖毒品的时间、地点、数量、金额上均能相互印证，证实2013年9月10日，阳某贩卖毒品给郑某某的事实。据此，根据被告人阳某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人阳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元；二、扣押在案的毒品海洛因、作案工具联想手机一部及毒资人民币30元予以没收。
上诉人阳某上诉提出：1.，2013年9月10日未贩卖毒品给郑某某；2.沙湾法院判的卫某某贩毒案，认定其贩毒是2人3次，最后未认定情节严重，判了一年十个月，同罪不同不属于贩卖毒品情节严重罚。希望二审法院从轻判决。
检察人员答辩认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年9月10日下午，上诉人被告人阳某在沙湾区文豪路自家楼下的巷子内向吸毒人员郑某某出售一包50元的毒品海洛因；9同月15日左右的一天，阳某在沙湾区妇幼保健站门口向吸毒人员郑某某、罗某出售一包50元的毒品海洛因；9同月16日下午，阳某在自家楼下的巷子内向吸毒人员罗某出售一包30元的毒品海洛因，交易完成时被民警当场抓获，从阳某身上查获可疑毒品8包，经称量净重0.51克。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，8包可疑毒品中检出海洛因成份。
上述事实，有经过一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.《接受刑事案件登记表》证实，证实本案系乐山市公安局沙湾区分局谭坝派出所在工作中发现。
2.提取笔录、称量笔录、物证照片、扣押决定书、扣押清单、四川省行政（刑事）执罚专用票据证实，证实公安机关从阳某处提取扣押了疑似毒品海洛因8包，作案工具黑色联想手机一部及毒资人民币30元，对8包疑似毒品海洛因称量净重0.51克，从罗某处提取扣押了疑似毒品海洛因1包。
3.现场检测报告书证实，证实阳某和罗某的尿液现场检测结果呈阳性。
4.乐山市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书证实，证实经鉴定，扣押的疑似毒品海洛因0.51克，检出海洛因成份，鉴定意见依法予以了通知。
5.视频资料及情况说明证实，证实侦查机关抓获阳某与罗某、毒品称量、讯问阳某的情况。
6.通话清单及乐山市公安局沙湾区分局出具的证明证实，证实阳某2013年9月的通话情况。
7.证人罗某的证言及辨认笔录证实，，证实2013年9月10日下午一点过，罗某在区妇幼保健院门口向阳某购买了一包50元的海洛因。同月16日的前一两天，罗某和郑某某凑了50元后，在妇幼保健站巷子里，罗某向阳某购买了一包海洛因，郑某某站在十几米远处。同月16日下午4点过，罗某在阳某家楼下的巷子内向阳某购买一包30元的海洛因，刚交易完即被民警当场抓获。经辨认，罗某确认阳某系贩卖海洛因给自己的人。
8.证人郑某某的证言及辨认笔录证实，证实2013年9月10日，郑某某在阳某家楼下巷子内向阳某购买了一包50元的海洛因。同月14日，罗某拿着与郑某某凑的50元，在区妇幼保健院外向阳某购买了一包50元的海洛因，郑某某站在不远处。经辨认，郑某某确认阳某系贩卖海洛因给自己的人。
9.原审被告上诉人阳某的供述和辩解及辨认笔录证实，证实阳某系吸毒人员，2013年9月10日下午1时许，阳某在沙湾区妇幼保健站门口向罗某出售一包50元的毒品海洛因。9同月10日左右的一天下午，阳某在自家楼下巷子内向郑某某出售了一包50元的毒品海洛因。9同月14日或15日下午，在区妇幼保健院门口，罗某向阳某购买了一包50元的海洛因，郑某某站在不远处。9同月16日下午，罗某打电话找阳某购买一包30元的海洛因，二人在阳某家楼下巷子内进行毒品交易时被民警当场抓获，民警当场从阳某身上搜出8包海洛因。经辨认，阳某确认罗某系向其购买过海洛因的人。
本案事实清楚，证据确实、充分

本院认为，上诉人（原审被告人）阳某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其零星贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。阳某上诉提出，2013年9月10日未贩卖毒品给郑某某，经查，虽然阳某在案手机的通话清单上无与郑某某所用手机的通话记录，但不排除其他电话联系的可能性，阳某在侦查机关的供述曾贩卖毒品给郑某某，侦查机关通过供述据此才找到买毒人员郑某某核实，阳某的供述和郑某某的证言在买卖毒品的时间、地点、金额上相互吻合，能够印证，故阳某的上诉辩解理由不成立。阳某上诉提出其贩卖毒品的行为不属于情节严重，经查，阳某共计零星贩卖毒品3次，其中，阳某被抓获时，侦查机关仅掌握了1了其一次犯罪事实，另2次是本院认定的事实里有两次系阳某主动供述后，故阳某的行为侦查机关找买毒人员核实的，可以不认定为不属于贩卖毒品情节严重，阳某提出的该上诉理由成立。故原判认定事实清楚，定罪正确准确，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决

一、维持乐山市沙湾区人民法院（20132014）沙湾刑初字第1号刑事判决第二项，即“扣押在案的毒品海洛因、作案工具联想手机一部及毒资人民币30元予以没收”；
二、撤销乐山市沙湾区人民法院（20134）沙湾刑初字第1号刑事判决第一项，即“被告人阳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元”；
三、上诉人（原审被告人）阳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2015年9月15日止。；罚金应在本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长帅乐
审判员龙旭宏
审判员李霞
二〇一四年三月十一日
书记员李丹

附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因或者甲基丙胺苯不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判