吴某某职务侵占二审刑事判决书
福建省福州市中级人民法院
刑事判决书
（2015）榕刑终字第761号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：吴某某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人吴某某犯职务侵占罪一案，于2015年5月26日作出（2015）鼓刑初字第487号刑事判决。本院依法组成合议庭于2015年8月3日公开开庭审理了本案。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。福州市人民检察院指派代理检察员王姝娜、郑丹彦出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人鄢霹顽律师等到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
2005年8月，被告人吴某某与陈某1共同出资注册成立福建省少年风华教育有限公司（以下简称少年风华公司），其中被告人吴某某以福建省科技厅下属的农牧业科研中试基地（以下简称中试基地）学生社会实践培训基础设施及培训项目入股，占该公司55%的股份，并担任法人代表，陈某1以其丈夫陈某2、女儿陈某3的名义现金出资40万元，占该公司45%的股份。2006年至2008年间，被告人吴某某私自分七笔从该公司经营收入中支取人民币13万元，用于偿还其个人盘下中试基地时的欠款，并假借福州市第七中学、屏东中学宣传费的名义，分两笔从公司支取人民币28268元。
2013年1月29日，被告人吴某某向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。
原判认为，被告人吴某某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币158268元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原判依据相关法律规定作出判决：一、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、责令被告人吴某某将非法所得人民币158268元退赔被害单位福建省少年风华教育有限公司。
吴某某上诉称，一、本案系公司股东之间财务核算（结算）问题引发的纠纷，属于民事调整的范畴。二、一审认定其侵占公司钱款13万元不是事实。少年风华公司成立前，其在中试基地的个人盈利款尚有十几万的，其系用该部分款项偿还吴东成的13万元欠款。三、一审认定其假借福州七中、屏东中学宣传费的名义侵占公司28268元不是事实，其将上述款项用于公司正常经营，并不存在个人侵占的情况。四、本案从侦查、起诉、一审判决均违反法定程序。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
其辩护人除提出上述相同意见外，还认为：一、公诉机关指控上诉人侵占公司钱款的证据不足，公司存在公私款混用的情况，且股东之间从未有过书面确认（结算）手续。二、公司股东对本案所认定的（借支13万元、宣传费28268元）完全知情，上诉人的行为已得到公司股东的认同，故上诉人不构成职务侵占罪。
福州市人民检察院出庭意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人吴某某与陈某2、陈某3（系陈某2女儿）于2005年8月共同出资注册成立福建省少年风华教育有限公司（以下简称少年风华公司），其中吴某某以福建省科技厅下属的农牧业科研中试基地（以下简称中试基地）学生社会实践培训基础设施及培训项目作价入股，占公司55%的股份，并担任法人代表，陈某2、陈某3现金出资共计40万元，占公司45%的股份，陈某2的妻子陈某1任公司总经理，吴某某的妻子王某任公司出纳。2006年至2008年间，吴某某未经其他股东同意，以“还中少”、“还款（中少）”等名目，先后分七次从公司的账户中共支取13万元的款项，用于偿还其个人转让中试基地时的欠款，并以福州市第七中学宣传费、屏东中学公关费的名目，分两次从公司的账户中共支取28268元。
2013年1月29日，吴某某向公安机关投案。
二审庭审后，吴某某委托其辩护人向本院提交其本人亲笔《悔过书》，其表示对检察院指控的犯罪事实没有异议，希望法庭从轻判决。
以上事实有经原一审法院举证、质证的相关证据以及二审庭审举证、质证的证人陈某1、王某、曾某的证言、《2005年3-8月份学生社会实践培训费相关事项说明》附相关统计表票据复印件、《收支情况表》等证据予以证实

本院认为，上诉人吴某某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币158268元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人吴某某及其辩护人诉、辩理由，经查，首先，根据二审期间查明的事实证明，少年风华公司成立前，吴某某在中试基地盈利款仅余二万多元，并非十几万元，故吴某某上诉称其系用该盈利款偿还13万元欠款的上诉理由，依法不予采纳。其次，根据福州第七中学及福州屏东中学出具的证明证实，上述两所学校均未收到少年风华公司支付的宣传费，公司也从未到过学校开展过任何的宣传活动，且上诉人在侦查阶段的供述及相关的证人证言均可以证实该两所学校系主动联系公司开展业务，亦不存在业务员领取宣传费的情况，吴某某上诉称其领取的宣传费系用于公司正常经营的上诉理由，依法不予采纳。再次，根据陈某2、陈某1、石某等人的证言证实，案发前，陈某2等公司股东对吴某某侵占公司钱款的事实均不知情，且相关支付凭证均未体现公司股东的签名，故辩护人提出上诉人的行为已得到公司股东认同的辩护意见，依法不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确、审判程序合法，但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下

一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第487号刑事判决第二项，即责令上诉人吴某某将非法所得人民币十五万八千二百六十八元退赔给被害单位福建省少年风华教育有限公司。
二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第487号刑事判决第一项，即被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
三、上诉人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年11月25日止。）
本判决为终审判决

审判长戴永忠
代理审判员高芸秀
代理审判员王奇峰
二〇一五年九月六日
书记员陈明杰

附本案所引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理