姚某职务侵占、盗窃一审刑事判决书
广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
（2019）粤0304刑初512号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占、盗窃
当事人：姚某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：股权、变更、法定代表人、非法占有、自首
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］646号起诉书指控被告人姚某涉嫌犯职务侵占罪、盗窃罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于5月27日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘妍茜出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人卢玉军均到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：2014年2月，深圳小小鸟文化传播中心（以下简称小小鸟中心）总经理魏某因业务需要，成立了深圳馨声有限公司（以下简称馨声公司，住所地为深圳市福田区,由小小鸟中心员工王某梦、袁某亮代为持股（各持50%股份）。2014年6月，被告人姚某入职小小鸟中心工作，任职项目经理。2015年8月，因内部员工变动，魏某安排被告人姚某代持馨声公司50%的股权，并由姚某担任公司总经理，同时负责财务及项目等工作。
被告人姚某在馨声公司任职期间，以非法占有为目的，利用职务便利将由其管理、经手的公司款项转入其个人银行账户并占为己有。至2017年6月底被告人姚某离职时，其共计侵占馨声公司钱款人民币30余万元，后在公司追讨下，被告人姚某于同年7月分五次还款共计人民币15万元，其余18.161911万元未能归还。
二、盗窃犯罪事实
2018年5月，被告人姚某在离职近一年后，以非法占有为目的，利用其曾担任馨声公司有关职务的便利，通过私自重新申领馨声公司对公账户Ｕ盾方式，将馨声公司账户内的人民币8.46万元转入其控制的深圳市一起创业文化传媒有限公司银行账户占为己有。
2018年11月7日，被告人姚某到案，后其家属于同年11月26日代其退赃人民币30万元。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验检查辨认笔录、电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人姚某的行为均已构成职务侵占、盗窃罪，提请本院依法判处，建议以盗窃罪对其判处一年以上一年二个月以下有期徒刑，并处罚金，以职务侵占罪对其判处八个月以上十个月以下有期徒刑。
被告人姚某承认公诉机关指控的事实，但对指控其犯盗窃罪的定性有异议，认为同属于职务侵占罪。
其辩护人发表如下辩护意见：一、姚某具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。2018年11月7日，民警到姚某住处楼下，因有门禁无法进入，于是通过楼下的对讲机联系，让姚某到楼下的梅林派出所警务室来配合调查。10分钟后，姚某即来到警务室。并跟随民警到八卦岭派出所配合调查。姚某在到案当天16时，即如实供述了自己将馨声公司20多万元转走占为己有的事实；二、姚某利用担任法定代表人的职务并控制公司对公账户的便利，并将账户内的8万余元款项转走占为己有，依法应认定为职务侵占罪。其作为公司法定代表人，直至2018年5月将馨声公司账户内的8.46万元转走时，一直都有权控制馨声公司的对公账户，做出取钱，转账等行为。也正是基于其担任法定代表人的职务，姚某才得以重新申领馨声公司对公账户银行结算卡的Ｕ盾，将公司款项转走；三、关于姚某是否已经离职以及对姚某的定罪影响。首先，姚某在合同到期后，并没有办理离职手续。其次，姚某在后续一直在履行馨声公司法定代表人的职责，为馨声公司处理预约取款、报税等事务。此外，是否离职不影响职务侵占罪的认定。即便姚某和馨声公司的合同已经到期，但姚某作为馨声公司的股东及法定代表人身份没变，也实际控制着馨声公司的对公账户，依法应认定为职务侵占；四、姚某在侦查阶段就已认罪认罚，检察机关也对其适用认罪认罚从宽制度；综上，请求法庭对其适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明：2014年2月，小小鸟中心总经理魏某因业务需要，成立了馨声公司,由小小鸟中心员工王某梦、袁某亮代为持股（各持50%股份）。2014年6月，被告人姚某入职小小鸟中心工作，任职项目经理。2015年8月，因内部员工变动，魏某安排被告人姚某代持馨声公司50%的股权，并由姚某担任公司总经理，同时负责财务及项目等工作。
被告人姚某在馨声公司任职期间，以非法占有为目的，利用职务便利将由其管理、经手的公司款项转入其个人银行账户并占为己有。经查，至2017年6月底被告人姚某离职时，其共计侵占馨声公司钱款人民币30余万元，后在公司追讨下，被告人姚某于同年7月分五次还款共计人民币15万元，其余181619.11元未能归还。
二、盗窃犯罪事实
2018年5月，被告人姚某在离职近一年后，以非法占有为目的，利用其曾担任馨声公司有关职务的便利，通过私自重新申领馨声公司对公账户Ｕ盾方式，将馨声公司账户内的人民币8.46万元转入其控制的深圳市一起创业文化传媒有限公司银行账户占为己有。
2018年11月7日9时许，民警到姚某所居住的艺丰花园Ｃ区2栋楼下，因有门禁无法进入，于是通过楼下的对讲机联系姚某，让其到楼下的梅林派出所警务室配合调查。10分钟后，姚某来到警务室，后跟随民警到八卦岭派出所配合调查并供述了其非法占有馨声公司84600元的事实。当天下午16时11分，在民警对其第二次讯问中，姚某供述了自己将馨声公司20多万元转走占为己有的事实。
同年11月26日，被告人姚某的家属代被告人赔偿被害单位人民币30万元，被害单位诉讼代表人魏某向被告人出具谅解书。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被害单位工商登记材料及报案材料、劳动合同及被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、涉案账户交易明细、和解协议及魏某出具的谅解书、抓获经过等书证；2.证人田某某等人的证言；3.被害单位诉讼代表人魏某的陈述；4.被告人姚某的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录；6.相关人员之间的微信对话记录等。证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认

本院认为，被告人姚某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，并在离职后盗窃原工作单位财物，数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪和盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人及其辩护人认为起诉书指控被告人非法占有8.46万元亦属于职务侵占，应同一罪处罚的意见。经查，馨声公司为小小鸟中心因业务需要而设立的公司，被告人姚某为小小鸟中心员工，双方签订劳动合同约定合同期限至2017年6月29日。后因工作需要，姚某被小小鸟中心安排至馨声公司任公司总经理，同时负责财务及项目等工作并代持馨声公司50%的股权。2017年6月6日，小小鸟中心总经理魏某通过邮件的形式解除与姚某工作关系，被告人姚某与馨声公司接管财务的聊天记录显示被告人本人亦已经接受了自己离职的事实，其在庭审时供述其清楚认知其已经离职。本院认为，虽姚某在离职后虽名义上还具有馨声公司法定代表人身份，但此时已无主管、管理、经手单位财务的职责，其虽协助公司员工办理了报税等业务，但对单位财物早已不具有管理处置权。被告人离职时已主动归还了用以行使职权行为的Ｕ盾等工具，因此，利用法定代表人身份去银行重新办理单位结算卡的网银Ｕ盾，不是利用职务上便利的行为，而是盗窃的具体方式，故应认定为职务侵占罪而非盗窃罪。被告人仍具有法定代表人身份是因为变更法定代表人需要其配合，但姚某单方面不予配合。根据聊天记录，姚某以没时间为由多次推脱，拒绝配合办理法定代表人变更，由此导致无法由公司自行办理报税，只得让姚某予以协助，故姚某并非主动履行相关职务，其仅具有名义上法定代表人身份，实质并不具有相关职权。至于被告人及其辩护人提出的与接管财务的微信聊天记录能够体现出具有职务的意见，与本院查明的事实不符，相关辩护意见本院不予采纳。
被告人系经公安机关通知后自动投案，其虽对行为性质有所辩解，但基本如实供述了其将馨声公司账户内8.46万元非法占有的事实，系盗窃罪自首，依法可以从轻处罚。其在此次供述时否认还有其他犯罪事实，未主动交代其职务侵占馨声公司30万余元的犯罪事实，而此时公安机关已掌握了该部分犯罪行为，因与盗窃8.46万元的行为分属不同种罪且数额更大，故对其职务侵占犯罪行为依法不能认定为自首，辩护人相关辩护意见于法无据，本院亦不予采纳。其归案后如实供述自己职务侵占的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人选择认罪认罚，具有悔罪表现，案发后，被告人家属代其向被害单位退赔全部损失，被害单位出具谅解书，可从轻处罚，辩护人相关辩护意见本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下

被告人姚某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行刑罚有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月7日至2020年1月6日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李涛
人民陪审员曾鲁
人民陪审员谭文英
二〇一九年六月二十六日
书记员黄林村

附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行