黄某元行贿二审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院
刑事判决书
（2018）云01刑终986号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：行贿
当事人：黄某元
指控罪名：对犯行贿罪的处罚
关键词：减轻处罚、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

昆明市晋宁区人民法院审理昆明市晋宁区人民检察院指控被告人黄某元犯行贿罪一案，于2018年8月30日作出（2018）云0122刑初130号刑事判决。宣判后，原公诉机关昆明市晋宁区人民检察院提出抗诉，原审被告人黄某元提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员王咏梅出庭履行职责，上诉人黄某元及其辩护人麻青成到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：1.2011年10月至2016年期间，被告人黄某元为获得昆明市某区第三中学校服的订购业务，六次向时任该校总务处主任的赵某行贿人民币5.3万元。
2．2012年至2016年期间，被告人黄某元为获得晋宁区第某、第某中学校服的订购业务，六次向时任该校校长的秦某行贿人民币28万元。
3．2012年至2016年期间，被告人黄某元为获得昆明市某区第某小学校服的订购业务，五次向时任该校校长的王某行贿人民币22万元。
4．2013年至2017年期间，被告人黄某元为获得昆明市某区第三中学校服的订购业务，八次向时任该校校长的李某行贿人民币8万元和价值11200元的黄金两根。
5．2013年至2016年期间，被告人黄某元为感谢时任昆明市某区第三中学副校长徐某在校服订购业务上给予的帮助，两次送给徐某贿赂款人民币5万元。
另查明，呈贡区人民检察院在侦办王某、李某等人受贿案件中，被告人黄某元提供了侦查机关未掌握的郑某行贿王某的犯罪线索且经查证属实。
原判认为：被告人黄某元为获取不正当利益，向国家工作人秦某、王某、李某、徐某、赵某行贿共计68.3万元和价值1.12万元的黄金两根，其行为已构成行贿罪。被告人黄某元提供了郑某、王某的行、受贿线索并经查证属实，应认定其具有立功情节，对其从轻处罚。被告人黄某元在前罪假释期间又犯本罪，应对其撤销假释数罪并罚。本案证据能够证明被告人黄某元与某某服装有限责任公司系销售代理关系，其通过代为销售服装赚取中间利润。其用于行贿的款项来源于销售差价中的利润，其行贿行为无单位授意，其所获非法利益未归于公司，故本案不能以单位行贿定性。被告人黄某元因行贿罪被判处刑罚，在假释考验期内又犯行贿罪且行贿时间较长，人员较多，其社会危害性较大，故免于刑事处罚的量刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十八条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决：一、撤销云南省昆明市中级人民法院2009年3月23日（2009）昆刑执字第4216号对被告人黄某元准予假释的裁定；二、被告人黄某元犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，加前罪未执行的刑期二年八个月零二十八天，数罪并罚决定执行有期徒刑四年一个月零二十九天并处罚金人民币十万元。实际执行有期徒刑四年。
宣判后，昆明市晋宁区人民检察院抗诉认为：该判决未认定被告人黄某元行贿系情节严重，致适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：法院判决对黄某元行贿5人共计68.3万元和价值1.12万元的黄金两根的事实予以认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有3人以上行贿情形的，属情节严重，应认定黄某元行贿行为属“情节严重”。法院判决未认定黄某元“情节严重”这一事实，导致未适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，未对黄某元处于五年以上十年以下有期徒刑，仅对黄某元判处有期徒刑二年，并处罚金10万元，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
昆明市人民检察院出庭支持抗诉，提出黄某元虽具有一般立功情节，可在基准刑20%以内从轻处罚，但原审仅判处两年，属量刑畸轻，数罪并罚后合并执行的刑期，罪责刑不相适应。建议二审依法纠正。
上诉人（原审被告人）黄某元及其辩护人提出：1、黄某元是某某服装有限公司员工，从款项来源、对外名义、款项走向来看，其行贿的责任主体均为公司，本案应定性为单位犯罪。2、一审认定黄某元于2011年行贿金额5000元，予以撤销假释。现行刑罚规定三万元为犯罪起点，不能撤销假释。赵某关于该起受贿时间的陈述与事实不符，明显存在主观推断。被告人与赵某供述的时间均不是确定的时间，不符合证据的唯一性及确定性。撤销假释的证据不足。上诉人黄某元辩称这起犯罪发生于2012年。3、一审以不符合刑事证据要求未认定被告人提交的证明不当；赵某2018年8月8日所作询问笔录，是经过两次补充侦查后的材料，取证程序违法；一审当庭变更公诉意见，将“累犯”变更为“撤销假释”，未重新给被告人举证日期；一审判决错误认定辩方意见，将“不应认定为累犯”写为“只应认定其累犯”；4、抗诉书依据的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七、八条规定，该解释于2016年4月18日实施，而被告人的案发时间跨越新法和旧法之间，法律不溯及既往，因此不能适用此解释的规定。综上，请求依法改判，对上诉人从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证确认的户籍证明及前科材料，黄某元供述及辩解，受贿人的供述，身份证明材料，就职学校文件，刑事判决书，业务相关合同，到案情况，取保候审决定书等证据证实，足以认定。证据证实，足以认定。二审期间，各方未向本院提交新证据。
针对本案上诉、抗诉争议的焦点问题，本院评判如下：
（一）关于是单位犯罪还是个人犯罪
经审查，上诉人黄某元以某某服装有限责任公司等公司名义签订销售合同，通过代理销售赚取中间利润。其为拉拢业务而行贿他人，行贿行为系个人自发行为，无单位授意，用于行贿的款项由个人支付，故本案不能以单位行贿定性，属个人犯罪。
（二）关于是否应撤销假释
关于第一起行贿时间，上诉人黄某元在侦查阶段供述于2011年10月左右向赵某行贿5000元，受贿人赵某的讯问笔录、自述材料、判决书，均证明黄某元向赵某行贿的时间为2011年10月。以上证据能相互印证，足以认定第一起行贿事实发生在假释考验期内。根据刑法第86条“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”，故依法应撤销假释，此节辩护意见不能成立。
（三）关于是否应认定为“情节严重”
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日）规定，“行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有向3人以上行贿情形的，属情节严重。”
辩方提出：黄某元的案发时间跨越新法和旧法之间，法律不溯及既往，因此不能适用此解释的规定。经审查，根据2013年1月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“行贿数额在10万元以上不满20万元，并具有向3人以上行贿情形的，属情节严重。”本案适用新司法解释有利于上诉人，故此节辩护意见不能成立。本案中黄某元行贿5人，行贿金额共计68.3万元和价值1.12万元的黄金两根，应认定黄某元行贿行为属“情节严重”。抗诉意见成立

本院认为，上诉人黄某元为获取不正当利益，向秦某等五人行贿共计68.3万元和价值1.12万元的黄金两根，其行为已构成行贿罪，属情节严重。上诉人黄某元在前罪假释期间又犯本罪，依法应对其撤销假释，数罪并罚。上诉人黄某元检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功情节。上诉人黄某元归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节。本院结合上诉人黄某元的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，决定对其减轻处罚。关于上诉、抗诉意见，经本院审查认为，检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人黄某元及辩护人所提希望二审改判从轻的意见不成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定黄某元行贿系情节严重，致量刑畸轻，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下

一、维持昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122刑初130号刑事判决书第一项，即“撤销云南省昆明市中级人民法院2009年3月23日（2009）昆刑执字第4216号对被告人黄某元准予假释的裁定”;
二、撤销昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122刑初130号刑事判决书第二项，即“二、被告人黄某元犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，加前罪未执行的刑期二年八个月零二十八天，数罪并罚决定执行有期徒刑四年一个月零二十九天并处罚金人民币十万元。实际执行有期徒刑四年”；
三、上诉人（原审被告人）黄某元犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。与前罪未执行的刑期二年八个月零二十八天数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被指定居所监视居住的，两日折抵刑期一日，共计折抵59日。即自2018年8月27日起至2024年6月28日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决

审判长杨帆
审判员高雁海
审判员范丽
二〇一九年四月九日
书记员邹烨