孟某甲、孟某丙职务侵占罪，孟某甲、孟某丁等非法采矿罪等一审刑事判决书
山东省莱芜市莱城区人民法院
刑事判决书
（2014）莱城刑初字第380号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占、非法采矿、挪用资金、故意伤害
当事人：孟某甲、孟某乙、孟某丙、张某甲、孟某丁、周某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：变更、传唤、自首、从犯
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉（2014）474号起诉书指控被告人孟某甲犯职务侵占罪、非法采矿罪、被告人孟某乙犯挪用资金罪、故意伤害罪、被告人孟某丙犯职务侵占罪、被告人张某甲犯故意伤害罪、被告人孟某丁犯非法采矿罪、被告人周某犯非法采矿罪，向本院提起公诉。本院于2014年9月26日受理后，被害人孟某卯向本院提起刑事附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员白莹洁出庭支持公诉，被害人孟某卯、被告人孟某甲及辩护人刘贤德、被告人孟某乙及辩护人赵仕德、被告人孟某丙及辩护人张文彬、被告人张某甲、被告人孟某丁及辩护人田英莲、被告人周某到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因被害人向本院提起附带民事诉讼，经莱芜市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结

莱芜市莱城区人民检察院指控：一、职务侵占罪。
2005年，时任某村主任的被告人孟某甲与被告人孟某丙合伙在本村开挖掘机干工程，共同还挖掘机贷款。2005年11月份，孟某甲与孟某丙商量从村里借款还挖掘机贷款。在征得时任该村支部书记的被告人孟某乙同意后，于同年11月14日从出纳张某乙处将村集体的一张户名为张某乙的10万的存单借走，后孟某甲到张家洼农信社提款，并让张某乙赶到农信社签字后将款提出。孟某甲于2005年11月14日还个人银行贷款9万余元，分别于2005年12月2日、12月5日还挖掘机款贷款10万元、5万元。2006年4月份，因需要向经管站上交现金及账目，张某乙向孟某甲追问欠款，孟某甲让张某乙结算其与村委的账目。经结算，孟某甲从村里借款9.8万多元，加上孟某甲、孟某丙给村里干活期间给挖掘机加油从村里借的钱，扣除村欠孟某甲的挖掘机机械费，孟某甲尚欠村委102550元。孟某甲与孟某乙商议后指使被告人孟某丙以该村孟某戊的名义伪造收到工程款102550元的收条交给张某乙，由孟某甲、孟某乙在该项支出单据上签字后，列入村集体财务支出。
二、故意伤害罪。
2005年5月10日，时任该村支部书记的被告人孟某乙受他人指使找人揍孟某卯。当日下午，孟某乙先后联系被告人张某甲、孟某庚（另案处理）帮忙找人揍孟某卯，并领张某甲、孟某庚到孟某卯家附近踩点。当日18时许，张某甲等人在孟某卯家门口将孟某卯打伤。经鉴定，孟某卯系轻伤。
三、非法采矿罪。
2012年7月份，时任某村书记的被告人孟某甲与时任某村主任的被告人孟某丁及被告人周某共谋，借该村修建道路挖砂垫路之机，在周某承包的该村杏山东岭采砂，在未取得采矿许可证的情况下，由孟某甲安排挖掘机械，由孟某甲、孟某丁、周某分别安排孟某子、张某丁、孟某癸、张某丙负责收款、记账。自2012年7月3日至8月25日，9月19日至11月16日，分两个阶段非法开采山砂垫路并对外销售共计6万余立方。经鉴定，非法开采的山砂每立方价值6元，总价值36万余元。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了户籍证明、收到条等书证、证人孟某戊等人的证言、现场勘验检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、涉案物品价格鉴定结论书、被害人孟某卯的陈述、被告人孟某甲等人的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人孟某甲利用职务便利，将本单位财物非法据为己有，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，应以职务侵占罪、非法采矿罪追究其刑事责任；被告人孟某乙利用职务便利，挪用本单位资金，数额较大不退还，故意伤害他人，致一人轻伤，应当以挪用资金罪、故意伤害罪追究其刑事责任；被告人孟某丙利用职务便利，将本单位财物非法据为己有，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人张某甲故意伤害他人，致一人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任；被告人孟某丁、周某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，应当以非法采矿罪追究被告人孟某丁、周某刑事责任。对被告人孟某甲、孟某乙应数罪并罚。被告人孟某乙、孟某丙、孟某丁系自首。提请法院依法判处。
被告人孟某甲当庭表示自愿认罪，但辩称当时我是和孟某丙以孟某戊的名义从村里借钱，要回账来再还村里，后来和孟某丙有了分歧，导致一直没有还款，我的行为构成挪用资金罪，不构成职务侵占罪；认可非法采矿罪，但认为数额应减去2011年周某越界开采的及为村里垫路使用的827车。通过采矿我共分得款项一万元。
辩护人刘贤德提出的辩护意见是：一、孟某甲当庭自愿认罪，如实供述事实，应从轻处罚；二、职务侵占罪定性不准确，应是挪用资金罪。1、主观上没有非法占有的故意；2、孟某戊默许孟某甲、孟某丙以其名义挪用工程款；3、未偿还该工程款，不是主观的原因，是孟某甲客观上没有偿还能力，其不存在非法占有的故意；三、如果孟某甲或孟某丙偿还了挪用的工程款，即已超过追诉时效，不应再追究其刑事责任；四、指控的非法采矿罪证据不足。1、被告人开采的山砂是否为矿产资源证据不充分；2、开采山砂的数额指控不准确；3、非法开采山砂是经过政府部门同意的。
被告人孟某乙表示自愿认罪，但辩称其在整个过程中起的作用很小。
辩护人赵仕德提出的辩护意见是：一、对挪用资金罪没有异议，但有从轻减轻处罚的情节。1、孟某乙所起作用较小，系从犯；2、具有自首情节；3、归案后认罪悔罪；二、故意伤害罪，案发是2005年5月，公安机关一直到2013年才立案，已达八年之久，已超过追诉时效；三、挪用资金如能退回，即已超过追诉时效。
被告人孟某丙表示自愿认罪，辩称其不是村委成员，应是挪用资金罪。
辩护人张文彬提出的辩护意见是：一、指控职务侵占罪证据不足，不能成立，1、如果职务侵占只能是共犯论处；2、指控孟某甲职务侵占的证据不足；孟某丙没有将102550元据为己有的故意，不是共犯；二、孟某丙的行为可构成挪用资金罪，如在一审判决前退还，已超过追诉时效；三、孟某丙系自首、从犯，均可从轻、减轻处罚，如一审判决前退还资金，可不予追究刑事责任。
被告人张某甲当庭自愿认罪，但认为已经超过了追诉时效，不应该再追诉。
被告人孟某丁自愿认罪，称通过采矿共分得款项46110元。
辩护人田英莲提出的辩护意见是：一、不具有非法采矿的主观故意，采矿系村委研究决定，并报街道办同意；二、指控的采矿数额与事实不符，达不到立案标准，不构成犯罪。1、根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，破坏性的开采及造成矿产资源破坏或严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。本案中指控的数额系实际采矿车数及每车运载的可能方数估计出来，估算并不准确，不应采信。2、村里修路用沙的827车不应计入数额，且827车均为渣子，不具有建筑用砂的特质，指控为矿产资源不当；3、案发前他人非法开采的数额不应计入指控数额。因此，根据鉴定结论2.03万立方应扣除村里修路使用的11612立方及周某等人之前违法开采的1525立方，应为7163立方，价值为42978元，达不到立案标准。
被告人周某表示自愿认罪，但认为我在某村承包山岭，采矿只是执行某村委的决定，给我25500元是补偿我的地上附着物的损失。
经审理查明：一、挪用资金罪。
2005年，时任某村主任的被告人孟某甲与被告人孟某丙合伙在本村开挖掘机干工程，共同还挖掘机贷款。2005年11月份，孟某甲与孟某丙商量从村里借款还挖掘机贷款。在征得时任该村支部书记被告人孟某乙同意后，于同年11月14日从出纳张某乙处将村集体的一张户名为张某乙的10万的存单借走，后孟某甲到张家洼农信社提款，并让张某乙赶到农信社签字后将款提出。孟某甲于2005年11月14日还个人银行贷款9万余元，分别于2005年12月2日、12月5日还挖掘机款贷款10万元、5万元。2006年4月份，因需要向经管站上交现金及账目，张某乙向孟某甲追问欠款，孟某甲让张某乙结算其与村委的账目。经结算，孟某甲从村里借款9.8万多元，加上孟某甲、孟某丙给村里干活期间给挖掘机加油从村里借的钱，扣除村欠孟某甲的挖掘机机械费，孟某甲尚欠村委102550元。孟某甲与孟某乙商议后指使被告人孟某丙以该村孟某戊的名义伪造收到工程款102550元的收条交给张某乙，由孟某甲、孟某乙在该项支出单据上签字后，列入村集体财务支出。
审理期间，被告人孟某甲、孟某丙退还了挪用资金款102550元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人张某乙（时任某村现金出纳）的证言，证实
2005年11月份，孟某甲在村委办公室里问我手里还有钱吗，我说就还有一个10万元的存单（某村集体的钱），他说他等着用钱先使使，我就把那张10万元的存单给了他了。隔了一两天，我到孟某甲的办公室和他要借条，他给了我1000多不到2000元的现金，又给我写了张9万8千多元的借条。后来2006年，办事处对农村资金进行代管，要求村里不能留钱，我就找孟某甲问他借的钱怎么治，他说把他的机械费给他算算。我和会计孟某己给他算了算，他还欠村里102550元。后来孟某丙（老大）给了我一张以孟某戊名义写的102550元的工程款收到条，我找孟某甲问他这么下账行吗，他让我先这么下账，以后他再和孟某戊交涉。孟某甲是村主任，我是聘用的，领导叫干啥我就干啥；
2、证人孟某戊的证言，证实我从2005年3月至2006年给村里干了三个工程，总造价约110万元，截至2006年这三个工程只给了我5万元的启动资金，2007年10月份的一天，我在村里的路上碰到张某乙，张某乙对我说村里给我付了10万元的工程款，问我知不知道，我说不知道。然后我去找当时的村书记孟某乙，问他是不是有这个事情，孟某乙跟我说他哥哥孟某丙和孟某甲合伙买装载机先借用一下，用用就还。到现在这个事是怎么回事我也不清楚，反正钱我没有收到。经辨认102550元的收条，不是我写的；
3、证人孟某己（时任某村会计）的证言，证实我和张某乙一个月去一次经管站，在经管站做账，张某乙做好他的现金日记账，把支出单据给我，我根据支出单据开具付款单附上，有时在村里做好交到经管站。付款单据都是出纳找书记、主任签字，有的也不签字。经辨认公安机关出示的2006年5月25日的付款单，孟某己表示是其签的名，没经手该笔现金；
4、被告人孟某丁的证言，证实2013年我实名举报村书记孟某甲之后的一天晚上，我村孟某乙（排行老二）到我家说2006年左右，时任村主任的孟某甲在经营挖掘机期间，因为贷款没有及时还上，挖掘机被停了。孟某甲找到时任村书记孟某乙，想以孟某戊的名义将村里欠孟某戊的工程款冒领出来，还其挖掘机的贷款。孟某乙同意后，孟某甲找孟某丙，让孟某丙以孟某戊的名义伪造了一张收到102550元工程款的收到条。会计孟某己负责做账，由书记、主任签字后，张某乙将此款提出后给了孟某甲，孟某甲用此款还了挖掘机贷款。后来我让孟某丙、孟某乙分别写了这件事的证明，并交到了莱城区检察院；
5、证人董某（山东骏大工程机械有限公司任财务科会计）的证言，证实我公司主要从事现代挖掘机销售代理，我主要负责记录挖掘机客户还款情况。孟某甲所买的车型是Ｒ130ＬＣ-5，全款54万元，首付16.2万元，每月应还款22069.15元（含利息），还款期限从2005年3月15日至2006年9月15日，每月15日还款。买方从济南建设银行开了一个还款存折放到该公司，买方根据约定打款，我公司从该存折上划扣；
6、鉴定意见（莱）公（刑）鉴（痕检）字（2013）007号手印鉴定书，证实2013年12月4日，莱芜市公安局张家洼分局送检的“今收到工程款102550孟某戊2006.4.15”收到条上指纹与被告人孟某丙右手食指指纹样本为同一人所留；
7、收到条、付款单复印件，证实收到条内容为“今收到工程款102550元，孟某戊，2006年4月15日”，付款单内容为“收款人孟某戊，时间2006年5月25日，数额102550元，会计孟，出纳张，有孟某丙（即孟某乙）、孟某甲签字”；
8、孟某甲存款凭条，证实孟某甲的银行账号2005年4月至2006年5月存款记录：2005年4月15日存还款22069.15元；5月10日存款22069.15元；9月8日存款3万元；12月2日存款10万元；12月5日存款5万元；2006年3月15日存款44138.3元；5月27日存款45000元；
9、孟某甲购机情况、还款明细（骏大公司扣款时间），证实孟某甲2005年3月购买现代Ｒ130ＬＣ-7挖掘机一台，2005年4月18日还款22069元；5月17日还款22069元；6月23日22069元，9月12日3万元；12月3日10万元；12月5日49999元；2006年3月17日44145元；5月30日45000元，8月3日66090元，截止2006年8月3日结清；
10、某村2005年、2006年现金日记账，证实村里账目情况，2006年5月付孟某戊机械费152550元（其中包含涉案款项102550元）；
11、被告人孟某甲、孟某乙、孟某丙的供述，三被告人对挪用资金的犯罪事实供认不讳，其供述与以上证据均能相互印证。
二、故意伤害罪。
2005年5月10日，时任某村党支部书记的被告人孟某乙受他人指使找人揍孟某卯。当日下午，孟某乙先后联系被告人张某甲、孟某庚（另案处理）帮忙找人揍孟某卯，并领张某甲、孟某庚到孟某卯家附近踩点。当日18时许，孟某卯在其家门口被打伤。经鉴定，孟某卯之损伤系轻伤。
案发后，被告人张某甲赔偿被害人孟某卯经济损失并取得其谅解。本案审理期间，被告人孟某乙赔偿被害人孟某卯经济损失并取得其谅解。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、被害人孟某卯2005年5月11日的陈述，证实2005年5月10日晚上六点半左右，我站在我家经销店门前，从西边过来七八个小青年，最前面的那个小青年问我：“这是你的家？”我说是。他又说：“你管闲事太多。”然后，前面两个小青年抓住我的衣服把我摁倒在地上，当时我身体右侧着地，面朝西南侧倒在地上，接着另外几个小青年从身后拿出镐柄就开始砸我身体的左侧，头部左边，他们还用脚踢我。几分钟后，他们都向西跑了。临走时，他们中还有人说了句：“你找村里去就行。”我身体左侧疼痛，左耳后疼痛，脾破裂。当时我就报警了，派出所的人去给我做了材料，当时我也没有提供出什么线索。后来，我怕再吃亏，也就没有去派出所反映情况，这件事就这样搁下了；
2、证人孟某庚的证言，证实我记得我没去大洛庄打过仗，只记得张某甲给我打电话，说他战友有事，让我去大洛庄帮个忙，我有事没去，让他找高某。我和高某通电话说这个事，高某还问我去不去，我说不去，应该是高某去打的人，还有什么人我就不知道了。我不知道他们事先怎么商量的，我记得有一天我和张某甲一块玩，张某甲带我去了大洛庄，我没下车，张某甲回来拿着两个存折，共一千块钱，然后我俩一块把钱取出来，高某把钱都拿走了。张某甲说是高某给孟某丙帮了个忙，钱是孟某丙给高某的；
3、证人高某的证言，证实2005年还是2006年我记不清了，当时是六、七月份，张某甲给我打电话叫我去王善路口等着他，我到的时候张某甲、孟某庚、还有鲁中矿上一个叫胡什么亮的，张某甲开着孟某庚的红色面包车，我上车后看到车上有两根镐把，我问张某甲：“干啥去？”张某甲说：“到大洛庄找个人。”他开着车拉着我们从小洛庄南边去了大洛庄，我问张某甲：“干啥去？”张某甲说：“去家里找个人。”我说：“找人，去家里干啥？”张某甲说：“把他家给砸了去。”张某甲、孟某庚每人手里拿了根镐把，胡什么亮，还有那二、三个青年跟着也去了，过了三、四分钟，张某甲、孟某庚他们都跑出来了，张某甲开着车就走了，去了一个饭店喝酒去了，我没参加，去工地了。证人高某另证实，地了地方后，他们叫我下车一块去，我没有下车，当时还有一个人也没有下车，我忘记是张某甲还是孟某庚了；
4、证人吕某（孟某卯之妻）的证言，证实2005年5月10日晚上6点半左右，我听见外面有“扑通”声，看见经销门口外的大树跟前，有七八个小青年正围着孟某卯殴打，他们都拿着棍子，我问他们为什么打人，他们中间有个人说：“你找不着俺，你去找你村的主任去。”然后他们就跑了；
5、证人孟某辛的证言，证实2005年5月10日下午6点来钟，孟某卯想坐我的面包车接孩子，车还没开走，从西边过来了五六个青年跑到车前，其中两三个拿着镐柄，走在前面的是一个身高一米七左右，穿白色衬衣、中分头发，长脸的青年，他先问谁叫孟某卯，孟某卯接着说他叫孟某卯。他们就把孟某卯拽下车，摁倒在地上揍，他们打了有二三分钟，就住手向西跑了。后来听说在出事那天上午孟某卯和孟某壬、孟广标、孟某丁到村委问了问分钱的事，医院检查出来孟某卯脾破裂，头疼，左肩和左胳膊都青了；
6、证人孟某壬的证言，证实2005年5月10日下午6点半左右，孟某壬和孟某卯坐孟某辛的出租车准备接孩子，从西边过来七八个小青年来到孟某卯跟前说：“你是孟某卯？这是你家？”孟某卯说是，他们又说：“你们管闲事太多。”接着他们把孟某卯从车上拽下去摁倒在地上就打开了，有拿镐柄打的，有用脚踢的，过了两三分钟，他们才停手，又都朝西走了。出事那天早晨，孟某壬、孟某卯、孟广标、孟庆来约着一块去村委办公室问了问分高速路补偿款的事；
7、证人李某的证言，证实我2005年在某村两委负责计划生育工作，孟某卯被打的那天上午，我自己在村委办公室，孟某卯、孟某壬、孟广标、孟庆来到了办公室，让我和村干部说高速路占地补偿款得分了，然后该四人就走了。不长时间，孟某甲和孟某乙也到了办公室，李某将孟某卯等人反映的事和他们说了，他们也没表态；
8、（莱）公（法）鉴（活体）字（2013）295号法医学人体损伤程度鉴定书，证实莱芜市公安局刑事科学技术研究所2005年5月13日受理鉴定委托，2013年12月12日出具鉴定意见，孟某卯之损伤系轻伤，2014年3月11日根据《人体损伤程度鉴定标准》，孟某卯之损伤构成轻伤二级；
9、伤情检验记录、法医工作说明，证实2005年5月13日莱城公安分局刘军法医首次检验孟某卯伤情，因伤者当时伤情尚未稳定，未出具鉴定书。后伤者伤愈后未再前来，派出所未再联系该案鉴定事宜；
10、公安机关2014年1月20日现场勘验检查笔录，证实案发现场方位等情况；
11、辨认笔录，证实孟某乙未辨认出参与殴打的人员；
12、接处警登记表，证实2005年5月10日19时05分孟某卯报警称5月10日晚6时30分，有七八个小青年手持镐柄到其家门外，将其打伤。处警情况初查，伤情待定，警情类别为刑事案件；
13、立案决定书，证实莱芜市公安局张家洼分局2013年12月14日决定对该案立案侦查；
14、调解协议、谅解书，证实被告人张某甲、孟某乙赔偿被害人孟某卯并取得其谅解；
15、被告人孟某乙当庭自愿认罪，供称张某甲参与了事前的踩点，并未参与殴打孟某卯；被告人张某甲当庭自愿认罪，其自公安机关侦查阶段即一直供称只参与了事前的踩点，没有参与殴打被害人。
三、非法采矿罪。
2012年7月份，时任某村书记的被告人孟某甲与时任某村主任的被告人孟某丁及被告人周某共谋，借该村修建道路挖砂垫路之机，在周某承包的该村杏山东岭采砂，在未取得采矿许可证的情况下，由孟某甲安排挖掘机械，由孟某甲、孟某丁、周某分别安排孟某子、张某丁、孟某癸、张某丙负责收款、记账。自2012年7月3日至8月25日、9月19日至11月16日，分两个阶段非法开采山砂垫路并对外销售共计2.03万立方。经鉴定，非法开采的山砂每立方价值6元，总价值12.18万元。
被告人孟某丁非法所得赃款46110元已被公安机关扣押；本案审理期间，被告人孟某甲将非法所得赃款10000元退缴至本院、被告人周某将非法所得赃款25500元退缴至本院。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人孟某癸的证言，证实2012年夏天六、七月份，孟某甲、孟某丁对我说村里从东边周某承包的山岭上挖山砂，让我去记账开单子，一天给我80元的工钱。他们还找的张某丙（周某妻弟）、俺村的孟某子、张正和，让俺四人分两班轮流管理。我和孟某子一班，张正和、张某丙一班，一开始白黑的干，垫完路后就光晚上干了。挖砂没有经过国土部门同意，一直干到2012年11月16日就不干了。单据是孟某甲提供的，用孟某甲的挖掘机挖的。当时俺村修村南的路，他们以修路的名义偷卖山砂，孟某甲、孟某丁、周某合伙卖的。往村里拉去垫路的车光划“正”字，不开单子。往外卖的开单子，根据砂质的好坏价格不一，有350元一车的，有320元一车的，后来就统一300元一车。卖了多少车我没有数，多少方我也没数。从2012年9月19日开始孟某甲、孟某丁就让我自己在挖砂现场开单子收钱了。我自己管理以后，光晚上干，白天不干了。9月19日到11月16日收了卖砂款329300元，我扣下五六千元的工钱，把32万多元分多次分别给了孟某甲、孟某丁。开始的时候周某去的时候多，后来就很少去了。孟某甲、孟某丁也都去过多次，去看看干活的情况就走，垫路期间他俩去的次数多。孟某甲砸到脚出院后，晚上的时候也常开车到沙场去。当时国土局去查过多次，一查我们就停了不挖了，国土局还催着办证；
2、证人张某丙的证言，证实2012年阴历六、七月份，我妹夫周某说村里垫路要从他承包的山岭挖点沙，让我帮忙记账。孟某癸、孟某子、张某丁也到了沙场，给我们定的是每人每天80元，安排我和张某丁一班，孟某癸和孟某子一班。村里垫路拉沙光在一个本子上画“正”字，不收钱，外头拉沙就收钱开三联单据，每天一结账，把单子和钱都交到我手里保管，这样一共干了接近两个月。开始的时候周某说是什么证也全，后来国土局去查过多次，我一直没见到有关证件。孟某甲是书记肯定知道挖沙卖沙，他如果不同意也不会让干的，沙场用的挖掘机也是孟某甲的，后来沙场算账的时候，也是孟某甲去算的账。孟某丁也知道，他还从我手里拿过钱。算完账后我们把所有的账及我手里的现金都给了孟某甲，最后孟某甲把账都带走了。他们怎么分得利润我就不知道了。我不知道有没有采矿证，开始的时候周某说什么证也有，国土局去查过多次，当时我觉得可能没经过上级部门批准；
3、证人张某丁的证言，证实2012年7月份的一天上午，我接到村书记孟某甲的电话说让我去村东岭上找周某，村里从他的沙场里拉些渣子垫路。第二天我去了周某承包的山上，现场有周某、孟某子、孟某癸、张某丙，周某给我们开了个会让我们记数，安排我和张某丙一班，孟某子和孟某癸一班，挖掘机用的孟某甲的女婿亓某乙的，白天拉的都是质量不是怪好的，晚上拉好的。我没见过许可证，挖沙期间，我听孟某子说国土局查过。刚开始的时候孟某甲没去沙场，他出院后去过两回，算算卖了多少沙，收了多少钱。孟某丁去过沙场四五次，周某基本天天在沙场。村里垫路拉了827车沙，向外卖了多少我说不上；
4、证人孟某子的证言，证实2012年下半年阴历六、七月份，孟某甲给我打电话说村里修路从周某承包的山岭挖沙，孟某甲让我到山岭上去帮忙统计车数，一天给我80元的工资，我就答应了。在挖沙工地，周某给我和孟某癸、张某丙、张某丁开了个会，让我们四个人一起统计挖沙的车数，张某丁和张某丙一班，孟某癸和我一班，分两班倒，白天村里修路拉沙，晚上向外卖沙。村里修路拉沙用一个本子记，光划正字，往外卖沙用一个本子记，开单子。我总共干了一个多月，我挣了有3000来块钱的工资。挖周某承包的山岭，周某不同意肯定不让挖，不经孟某甲、孟某丁同意，周某也干不成。是否取得采矿许可说不上，不过挖沙期间国土局去查过几回。刚开始的时候，孟某甲没去过沙场，不过后来他去过还几次，他就是看看挖沙和卖沙的情况。孟某丁常去沙场，他从孟某癸手里拿过钱。后来孟某甲、孟某丁、周某又挖了一段时间，当时光孟某癸自己在山上负责；
5、证人亓某甲（2012年任张家洼街道办纪委书记，负责建设、土地、环保工作）的证言，证实某村加宽村南道路是张家洼办事处安排的重点工程，他们村从山上挖了风化砂垫路。开工建设前，记不清大洛庄有没有提交书面申请。我记得在办事处开例会的时候提过这件事，我当时的意见是通过国土部门给某村办个手续，划定一下范围，规定一下用沙的方量，最后怎么决定的不知道了；
6、证人孟某丑（2012年在张家洼街道办工作，负责街道办协调工作）的证言，证实2012年4、5月份，张家洼办事处规划拓宽翻修从小洛庄至某村南的路，从某村往南至梁坡工业园的路，拓宽和翻修需要一部分料垫路基，我负责协调。某村书记孟某甲提议从村东岭取一部分风化砂来垫路基用，我找开发区国土局李传勇局长协商，李传勇局长不答应，原因是周某开采了一部分风化砂还没验收，我和某村的孟某甲说国土上不同意。书记孟某甲、主任孟某丁就组织人到周某包的山岭上挖的风化砂垫路，挖了多少我不知道。某村写过一份申请，大概内容是某村修路需要一部分风化砂，数量没写，开采的位置从村东的山岭上。孟某甲把申请给了我，盖了章他拿走了。我记得办事处同意了，也盖过办事处的章，谁签的字记不住了，我没签字。不是集体研究的，在开例会时，给李尚坤书记汇报过，李书记表示同意；
7、证人黄某（2012年任张家洼办事处王善社区书记）的证言，证实大洛庄修路是张家洼办事处安排的，办事处孟某丑副主任找我协调的。我没有给某村委开过会，如果开会的话也是在村里办公室临时定的，村里有孟某甲、孟某丁。修路刚开始用旧村改造的渣土，后来用风化砂垫的，怎么拉的，从哪拉的，谁安排的不清楚；
8、证人孟某寅的证言，证实2012年某村垫路，书记孟某甲住院，主任孟某丁问我愿不愿意包这个活，由我先垫资，我表示同意。拉了大车41车，农用车786车，共827车，11612方风化砂；
9、证人亓某乙（孟某甲之女婿）的证言，证实2012年孟某甲住院，他问我的挖掘机有空吗，我说没空。后孟某丁和周某又先后联系我，让我帮忙去周某承包的山上挖沙。我从2012年7月3、4号开始干到7月6日晚上。周某管理沙场，另外有孟某子、孟某癸、张某丙负责收钱开票。我从沙场一共拉了四十七八车，沙都拉到我在某村桥西开的沙场里了。之前周某在山上沟里建水库，找我开挖掘机平整沟里斜坡，被国土局查处过，当时开采的风化砂没往外拉，还都在沟里；
10、证人何某的证言，证实我2008年给孟庆磊开车，孟庆磊在某村东济青高速北侧承包了片山岭，孟庆磊在该处挖了一车风化砂被国土局查住了，孟庆磊让我到国土局处理的，国土局进行了处罚，风化砂被倒在现场没运走；
11、勘验检查笔录，证实案发现场方位及现场情况；
12、山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队投影图、地质地形图、大洛庄杏山东沟建筑用砂矿动用量核查报告，证实经山东省国土资源资料档案馆储量评审办公室估算，杏山东沟建筑用砂矿采坑共动用建筑用砂量为4.19万立方米，其中原采矿证内动用量为2.16万立方米，原采矿证外动用量为2.03万立方米；
13、涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案风化砂价值人民币6元每立方米；
14、书证2012年某村杏山东沟采矿销售汇总表，证实孟某子从2012年7月3日到2012年8月25日卖沙399车，金额112550元；张某丙从2012年7月3日至2012年8月24日卖沙375车，金额105550元，合计774车，218100元；
15、搜查笔录、扣押清单、证明，证实2013年12月8日从孟某甲家中搜出证明一份，内容为“某村拉沙总计827车，2012年9月13日张某丙孟某癸张正和孟某子”；从孟某丁家中搜出收款收据41本，现金101500元，该款被公安机关扣押；
16、2012年某村用沙申请盖章记录、申请书，证实某村委会2012年10月10日向国土局及办事处领导申请因拓宽道路需要风化砂2000方，该申请有孟某甲、孟某丁签名，加盖某村委会、张家洼街道办事处印章；
17、欠条，证实某村委欠孟某寅修路用风化砂运费42170元；
18、国土资源局（2012）70035号责令停止违法行为通知书、送达回证、莱国土资罚字（2012）第176号矿产行政处罚决定书，证实莱芜市国土资源局2012年7月16日责令某村委停止非法采砂，直接送到违法现场，孟某丁签收。莱芜市国土局2012年12月28日对某村2012年10月18日在本村东北岭上开采山沙10500方，未销售，全部用于修建道路路基的行为，做出如下处罚：责令停止开采，并处49990元罚款；
19、莱芜市汇春公司采矿许可证、国土局责令停止违法行为通知书、国土局对于某村采砂情况说明，证实某村辖区莱芜市汇春经贸有限公司（周某公司）矿权设置情况，该公司2010年10月取得采矿权，露天开采方式，生产规模每年5万立方米，位置在某村村东，有效期2010年10月25日至2011年4月25日。2011年11月10日，莱芜市国土局对汇春经贸公司2011年2月超出批准矿区范围开采普通建筑用沙1200方，未销售，责令退回超采矿产品并处12000元罚款。
2011年10月3日，亓某乙未取得采矿许可证在张家洼街道办事处某村东岭开采风化砂300方，未销售，国土局没收非法采出的矿产品并处3000元罚款。2008年12月4日，何某未取得采矿许可证在张家洼街道办事处某村东北岭挖风化砂25方，未销售，国土局没收非法采出的矿产品并处3000元罚款。
莱芜市公安局张家洼分局工作说明证实经向国土局有关人员调查了解，因当时非法开采的风化砂均未销售，遂将风化砂回填在原址；
20、被告人孟某甲、孟某丁、周某均自愿认罪，其供述与以上证据能基本印证一致。
本案有下列综合证据：
1、张家洼街道办事处任职证明，证实孟某甲于2004年11月至2007年6月任某村村主任，2007年9月至2013年10月任某村党支部书记；孟某乙2004年7月至2007年9月任某村党支部书记；
2、户籍证明，证实六被告人的身份、年龄等情况；
3、受案登记表、立案决定书、发破案经过证明，证实本案的案件来源情况及案件发破案情况。
以上证据，均经当庭质证核实。
关于公诉机关指控的职务侵占罪，被告人孟某甲、孟某丙当庭均认可是挪用资金，辩称当时只是以孟某戊的名义打收到条从村里借款使用，并没有不还的想法。经查，当时某村委尚欠孟某戊工程款数十万元，至案发前仍未结算，因此，不能排除孟某戊与村委算账时，被告人孟某甲、孟某丙再将款项退回村委的可能性。故依照“存疑有利于被告人”的原则，认定被告人孟某甲、孟某丙主观上具有非法占有的故意不具有唯一性和排他性，故公诉机关指控被告人孟某甲、孟某丙犯职务侵占罪，证据不足，应以挪用公款罪追究其刑事责任。辩护人关于该起事实构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。在公安机关立案侦查及公诉机关审查起诉时，被告人孟某甲、孟某乙、孟某丙并未退还所挪用的款项，依照法律规定挪用资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条之规定，挪用资金犯罪并未超出追诉期限，辩护人关于被告人孟某甲、孟某乙、孟某丙在一审判决前退还挪用资金即超出追诉期限不构成犯罪的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的故意伤害罪，被害人孟某卯当日即向公安机关报案，公安机关接警后作为刑事案件进行初查，依照《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。故被告人张某甲及被告人孟某乙辩护人关于该起事实已超过追诉时效的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某甲自侦查阶段即供称只参与了事前踩点，没有参与殴打被害人，同案犯孟某乙亦证实被告人张某甲只参与了事前踩点，没有参与殴打被害人，证人高某虽先证实张某甲参与了殴打，但之后又称记得当时还有一个人没有下车，可能是张某甲或孟某庚。因此，指控被告人张某甲直接参与殴打被害人孟某卯的证据不足，本院不予认定。
关于公诉机关指控的非法采矿罪，依照《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，涉案数额应以省级以上地质矿产主管部门出具的鉴定结论为准，本案中指控的数额系公诉机关根据实际采矿车数及每车运载的可能方数估算出来的，因此，对本案非法采矿的数额，本院采信山东省国土资源资料档案馆储量评审办公室得出的原采矿证外动用量为2.03万立方米的结论，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人周某的供述、证人亓某乙、何某的证言及国土行政主管部门的证明，可以证实周某、亓某乙、何某等人之前违法开采的风化砂均未销售，均已回填在原址，辩护人关于涉案数额中应将之前非法开采的数量予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。在采矿过程中用于某村垫路的827车山矿亦属于未取得采矿证的前提下进行的非法开采，被告人周某及被告人孟某丁的辩护人关于该827车山砂应予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。被告人孟某甲辩护人、被告人孟某丁辩护人关于被告人孟某甲、孟某丁不构成非法采矿罪的辩护意见，本院不予采纳

本院认为，被告人孟某甲、孟某乙、孟某丙利用职务便利，挪用本村资金归个人使用，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪；被告人孟某乙、张某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人孟某甲、孟某丁、周某违反矿产资源法的规定，未取得采矿证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的故意伤害罪的事实及罪名成立、指控的非法采矿罪的罪名及部分事实成立，本院予以确认。公诉机关指控的被告人孟某乙犯挪用资金罪的罪名及事实成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人孟某甲、孟某丙犯职务侵占罪的事实及罪名不能成立，本院依法予以变更。被告人孟某乙、孟某丙系经公安机关电话传唤主动到案，如实供述了所犯挪用资金罪的罪行，挪用资金罪系自首，依法均可从轻处罚。被告人孟某甲对挪用资金罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案审理期间，被告人孟某甲、孟某丙退还全部挪用资金，亦可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人孟某乙在挪用资金共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚，但辩护人关于被告人孟某乙系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人孟某乙归案后如实供述所犯故意伤害罪的罪行，赔偿被害人的经济损失，并取得其谅解，可予从轻处罚。被告人张某甲只参与了事前踩点，并未直接参与殴打被害人，在共同犯罪中所起作用相对较小，案发后赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，经公安机关电话传唤主动到案，如实供述了所犯罪行，系自首，鉴于被告人张某甲犯罪情节较轻，并有自首情节，依法可免除刑事处罚。被告人孟某甲、孟某丁、周某虽未取得采矿证进行非法采矿，但采矿前确已取得张家洼街道办事处的同意，被告人孟某甲、孟某丁、周某均已退缴采矿非法所得，被告人周某经公安机关电话传唤主动到案，并如实供述所犯罪行，系自首，被告人孟某甲、孟某丁均当庭自愿认罪，鉴于被告人孟某甲、孟某丁、周某所犯非法采矿罪情节轻微，均可依法免除刑事处罚。被告人孟某甲、孟某乙一人犯数罪，依法应数罪并罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百三十四条第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第三十七条、第八十八条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、被告人孟某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月，犯非法采矿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年4月3日止）；
被告人孟某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年2月3日止）；
被告人孟某丙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
被告人张某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚；
被告人孟某丁犯非法采矿罪，免予刑事处罚；
被告人周某犯非法采矿罪，免予刑事处罚；
二、扣押于莱芜市公安局张家洼分局的被告人孟某丁非法所得款项46110元、被告人孟某甲退缴至本院的非法所得款项10000元、被告人周某退缴至本院的非法所得款项25500元，予以没收，上缴国库。
被告人孟某甲、孟某丙退缴至本院的挪用资金赃款102550元，返还莱芜经济开发区张家洼街道办事处某村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长柳俊海
代理审判员王秀霞
人民陪审员张钦顺
二〇一五年二月十二日
书记员亓华

附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十八条在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论