虈永浩职务侵占罪，陈永浩非国家工作人员受贿罪一审刑事判决书
浙江省岱山县人民法院
刑事判决书
（2012）舟岱刑初字第119号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占、非国家工作人员受贿
当事人：陈永浩、浙江省岱山县人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

岱山县人民检察院以岱检刑诉（2012）111号起诉书指控被告人陈永浩犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2012年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员张嫔出庭支持公诉，被告人陈永浩及其辩护人到庭参加诉讼。期间，岱山县人民检察院对本案进行二次补充侦查。现已审理终结

岱山县人民检察院指控，2010年2月11日至同年3月25日期间，被告人陈永浩利用担任三林地产有限公司（以下简称三林公司）员工负责公司融资业务的职务便利，采用收入不入账的方式，侵吞以公司需要民工工资为由向贺某借款的人民币（以下币种均为人民币）200万元和以公司需要经营资金为由向俞某甲借款的151.9万元，除归还贺某50万元外，其余皆被陈永浩用于个人用途，后其离开公司去向不明。另指控，2009年9月至同年11月期间，被告人陈永浩代表三林公司与宁波厚盛贸易有限公司（以下简称厚盛公司）洽谈公司委托厚盛公司向银行贷款的手续费等相关事宜，被告人陈永浩为获取好处费，利用职务上的便利，帮助厚盛公司提高手续费，并事后分2次收受、索取厚盛公司法定代表人周某甲给予的好处费共计70万元。据以上事实，公诉机关认为被告人陈永浩身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；且还利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款之规定，应当以职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、证人证言及相关书证等证据。
被告人陈永浩辩解：1、其向贺某借款200万元是为了公司缴纳贷款保证金，其中10多万元被其支付了公司的融资利息，并由施某将其卡中的180万元取出缴纳贷款保证金，后施某再汇入其卡中的180万元系其个人向施某的借款；其向俞某甲借款151.9万元，其中130万元被其分多次以现金方式给了三林公司老总陈某，剩余的钱都被其归还了公司的融资利息，故其没有侵占公诉机关指控的上述两笔融资款。2、委托厚盛公司向银行贷款的是峰景湾酒店投资管理有限公司（以下简称峰景湾公司），其既非峰景湾公司员工，也非厚盛公司员工，不是非国家工作人员受贿罪的犯罪主体，故公诉机关指控有误，其不构成非国家工作人员受贿罪。
辩护人对被告人陈永浩利用职务便利侵占公司向俞某甲的融资款的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的另外两节犯罪事实提出以下辩护意见：1、被告人陈永浩以公司名义向贺某的融资款200万元，其中180万元被陈永浩交给施某用于公司缴纳贷款保证金，在缴纳保证金后施某再汇给陈永浩的180万元是两人之间借款，故该180万元不能计入犯罪数额中。2、被告人陈永浩不是与厚盛公司发生直接委托贷款关系的公司员工，不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪主体要件，公诉机关的该项指控罪名不当。3、公诉机关补充侦查过程中对证人施某制作的询问笔录由于制作地点不明确，不符合证据的形式要求，应当予以排除。4、被告人陈永浩归案后认罪态度较好，且有检举揭发他人的犯罪行为。综上，辩护人建议对被告人陈永浩从轻处罚。
经审理查明：
一、职务侵占的事实
2010年2月11日至同年3月25日期间，被告人陈永浩利用担任三林公司员工负责公司融资业务的职务便利，在以公司名义向贺某、俞某甲融资过程中，采用收入不入账的方式，侵吞公司融资款共计301.9万元，均被其用于归还个人借款等，后其离开公司去向不明。具体犯罪事实如下：
（一）2010年2月11日，被告人陈永浩利用上述职务便利，以三林公司需要发放民工工资为由向贺某借款200万元，并以公司名义出具借条。同日及次日，贺某按照陈永浩的要求将200万元汇入其个人账户。2010年2月12日，施某从陈永浩账户中取出180万元存入自己个人账户，后取出该款为三林公司缴纳贷款保证金，当日三林公司归还施某180万元，施某又在当日及次日分4次将该180万元汇入陈永浩个人账户。2010年2月11日至同月13日，被告人陈永浩以汇款、卡取等各种形式将其个人账户中的200万元支出，用于归还个人借款等。
（二）2010年2月26日至同年3月22日期间，被告人陈永浩以三林公司需要经营资金为由，先后5次以公司名义向俞某甲借款共计160万元，并以公司名义出具借条。被告人陈永浩要求俞某甲将借款汇入其个人账户，扣除利息后实得151.9万元，除其中50万元被用于归还之前向贺某的借款外，其余款项被陈永浩用于归还个人借款等。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人贺某的证言证实，2010年2月11日，经李某甲介绍，陈永浩以三林公司要发民工工资为由，并以该公司名义向其借款200万元，施某作为该笔借款的保证人。借款到期后，在其多次催讨下陈永浩归还了50万元，剩余款项陈永浩及三林公司均未归还。
2、证人李某甲、李某乙的证言证实，陈永浩以三林公司需要发放民工工资为由向贺某借款200万元，施某还为该笔借款提供担保，后陈永浩归还了50万元。
3、证人施某的证言证实，2010年2月，陈永浩以三林公司需要发放民工工资为由向贺某借款200万元，其为该借款提供担保，但借款到期后陈永浩只归还了50万元，剩余款项陈永浩和三林公司一直没有归还。2010年2月三林公司向工商银行北仑支行贷款3100万元是其联系的，贷款当日在谈起该笔贷款保证金时，朱某让其也拿出保证金，这时陈永浩将其拉到一边叫其答应下来并给其一张银行卡，后来其从陈永浩的银行卡中取款180万元并存入其个人账户，再汇至保证金账户，当日下午三林公司就将180万元汇入其个人账户，其于当日及次日按照陈永浩的要求分4次将该180万元全部归还陈永浩，该180万元不是其借给陈永浩的。
4、证人俞某甲的证言证实，2010年陈永浩以三林公司需要贷款贴现资金为由向其分5次借款共计160万元，陈永浩还以个人名义担保，其按照陈永浩要求直接汇入陈永浩个人账户，事后三林公司和陈永浩个人一直都未归还。
5、证人倪某的证言证实，2010年2月至3月期间，陈永浩以三林公司名义向其老公俞某甲先后5次借款共计160万元，且陈永浩作为借款担保人，其在扣除利息后将151.9万元汇到陈永浩的工商银行个人账户。
6、证人陈某的证言证实，陈永浩于2008年10月开始在三林公司宁波分公司资金管理部工作，负责公司融资业务，所有融资款要进入公司或其指定账户。2010年2月至3月期间，陈永浩利用融资的职务便利，以公司名义向贺某和俞某甲分别借款200万元和160万元，上述借款都是直接汇入陈永浩的个人账户。2010年5月以后陈永浩就联系不上了。其还证实，2010年三林公司向工商银行北仑支行贷款3100万元，该笔贷款的中间人施某拿出180万元作为保证金，公司在收到保证金的当天下午就把180万元全部还给了施某。
7、证人史某的证言证实，陈永浩自2008年10月左右就负责三林公司的融资业务，融资款应当进入公司账户。陈永浩于2010年5月左右就基本不来公司上班了，2010年7月左右公司停发了陈永浩的工资。2010年公司向工商银行北仑支行贷款的180万元保证金是施某在朱某激将下拿出来的，公司在该保证金打入的当天下午就归还了施某。
8、证人朱某的证言证实，2010年初，施某在其激将下拿出180万元作为三林公司向工商银行北仑支行贷款的保证金。
9、借条、中国建设银行个人跨行通存业务客户回单、上海浦东发展银行北仑支行业务回单、查询存款∕汇款通知书、账户历史明细清单、起诉状、宁波市北仑区人民法院传票、应诉通知书证实，贺某借给三林公司200万元，并由施某提供担保，后贺某将200万元分2次汇入陈永浩个人账户；2012年3月贺某就该借款向宁波市北仑区人民法院起诉。
10、上海浦东发展银行宁波分行同城电子交换系统清单、中国工商银行牡丹灵通卡开户申请书、综合账户历史明细账、汇款凭证证实，陈永浩账户与施某账户之间180万元资金往来情况。
11、小企业借款合同、借款借据、万嘉旅游开发有限公司（以下简称万嘉公司）出具的情况说明证实，三林公司通过宁波吉钢贸易有限公司向工商银行宁波北仑支行贷款的事实。
12、借条、中国工商银行个人业务凭单、查询存款∕汇款通知书（回执）、牡丹灵通卡开户资料、综合账户历史明细账、象山县人民法院民事判决书证实，陈永浩以三林公司名义向俞某甲借款，俞某甲、倪某汇款到陈永浩个人账户151.9万元；2012年5月象山县人民法院就该借款进行了判决。
13、证人郑某、史某、邵某、俞某乙、忻某的证言，宁波市江东区人民法院（2010）甬东商初字第764号、第777号、第883号、第884号、第947号民事判决书，（2010）甬东商初字第809号、第1048号民事调解书，（2011）甬东商初字第180号、第441号、第442号、第466号、第467号、第1667号民事判决书，撤诉笔录等证实，被告人陈永浩的负债情况。
14、被告人陈永浩的供述证实，2008年10月后其就在三林公司宁波分公司资金管理部工作，具体负责融资工作。2010年其经施某介绍以公司名义向贺某借款200万元，该款由贺某直接汇入其个人的浦发银行卡上，其将该卡交给施某办理三林公司的贷款贴现，后三林公司把180万汇至施某卡上，施某分4次汇入其卡上180万元。后来200万借款到期后，其归还了其中50万元。2010年2月至3月期间，其以公司需要资金为由向俞某甲先后5次借款共计160万元，并以其个人名义提供担保，每次借款都是俞某甲在扣除利息后汇至其个人账户。
关于被告人陈永浩辩解其向贺某借款200万元是为了公司缴纳贷款保证金，只有被告人供述可以证明，并无其他证据可以印证，且本案多位证人（包括借款的出借人、保证人以及在场人员）的证言均证实陈永浩系以三林公司需要发放民工工资为由向贺某借款，故对该辩解不予采纳。关于被告人提出在贺某处借的200万元中的10多万元已归还公司融资利息，向俞某甲借款的151.9万元均被其以现金方式交给陈某和为公司归还融资利息的辩解以及被告人和辩护人提出的施某汇入被告人账户的180万元系借款的辩解和辩护意见，本院经审理后认为，被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，仅有被告人的供述，无其他证据予以印证；而在案的证据已形成完整的证据链，足以证明被告人陈永浩将从贺某和俞某甲处的借款用于归还个人借款等用途，其与证人施某之间不存在借款关系，故上述辩解及辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的公诉机关制作的对证人施某的询问笔录不符合证据的形式要求，应当予以排除的辩护意见，本院经审理后认为，该辩护意见符合法律规定，予以采纳，故对公诉机关在补充侦查期间搜集的该份证据不予采纳。
二、非国家工作人员受贿的事实
2009年9月至11月期间，被告人陈永浩代表三林公司与厚盛公司洽谈三林公司委托厚盛公司向农业银行贷款的手续费等相关事宜，为获取好处费，被告人陈永浩利用职务上的便利，帮助厚盛公司提高手续费。2009年11月12日，峰景湾公司与厚盛公司签订委托贷款协议。2009年11月27日和2010年2月2日，被告人陈永浩先后2次分别收受、索取厚盛公司法定代表人周某甲给予的好处费共计70万元。
另查明，三林公司在2003年12月31日成立，法定代表人为陈某。三林公司宁波分公司在2004年9月1日成立，负责人为陈某。2005年4月19日，由三林公司出资成立三林控股集团有限公司（以下简称三林控股公司），法定代表人为陈某。2005年6月10日，由三林控股公司和三林公司共同出资成立峰景湾公司，法定代表人为陈某。2010年12月30日，三林公司更名为万嘉公司。被告人陈永浩于2007年7月被三林控股公司招聘为公司员工，工作期间发放工资和缴纳职工养老保险的单位为三林公司宁波分公司。
2012年5月5日，被告人陈永浩在浙江省东阳市被公安机关抓获归案。被告人陈永浩归案后向有关机关提供他人涉嫌犯罪行为的线索，有关机关正在依法处理当中。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人周某甲的证言证实，其是厚盛公司的法定代表人，三林公司的陈永浩在2009年10月后多次找其洽谈委托贷款事宜，还让其将报价提高，其答应给陈永浩好处费，后来其在和三林公司老总陈某洽谈时陈永浩还发短信叫其坚持高报价，最终其和陈某是以2个点（20%）成交。2009年下半年，其所在的厚盛公司向中国农业银行宁波新碶支行贷款3500万元，陈某将峰景湾公司的土地使用权作为抵押，按2个点计算峰景湾公司支付厚盛公司各项费用共计702万元（包括银行利息、顾问费和佣金等所有费用）。贷款下发后，其给陈永浩40万元好处费，但陈永浩嫌少，又强行向其索要30万元。
2、证人周某乙的证言证实，陈永浩强行向其姐周某甲索要30万元好处费。
3、证人陈某的证言证实，2009年11月，三林公司的全资子公司峰景湾公司作为借款人和使用人，与宁波厚盛公司签订委托贷款合同，并以峰景湾公司的土地使用权作为抵押，向银行贷款3500万元，费率是按照贷款额度的20%计算，共付给厚盛公司702万元（包括银行利息、顾问费、佣金、评估费用等所有费用）。该贷款前期是陈永浩代表三林公司出面与厚盛公司洽谈的，事后周某甲向其反映付给陈永浩70万元好处费，并向其出示过银行汇款凭证。
4、调取证据清单、检查笔录及照片证实，陈永浩给周某甲发短信让周报价750万元的事实。
5、厚盛公司的企业法人营业执照（副本）、委托贷款协议书、最高额抵押合同、借款合同、对账单、借款凭证、电子清算凭证、电子汇划款回单、电子转账凭证、收条证实，峰景湾公司通过厚盛公司向银行贷款及贷款汇入三林公司宁波分公司的事实。
6、领款单、宁波银行个人转账凭证证实，陈某支付周某甲702万元贷款费用的事实。
7、宁波银行个人转账凭证、客户回单、承诺书证实，周某甲支付陈永浩好处费70万元的事实。
8、企业法人营业执照、组织机构代码证、变更登记情况表、公司章程及万嘉公司出具的说明等证据证实，三林公司在2003年12月31日成立，法定代表人为陈某。三林公司宁波分公司在2004年9月1日成立，负责人为陈某。2005年4月19日，由三林公司出资成立三林控股公司，法定代表人为陈某。2005年6月10日，由三林控股公司和三林公司共同出资成立峰景湾公司，法定代表人为陈某。2010年12月30日，三林公司更名为万嘉公司。
10、抓获经过说明证实，被告人陈永浩于2012年5月5日在浙江省东阳市被公安机关抓获归案。
11、岱山县人民检察院出具的情况说明证实，被告人陈永浩检举揭发他人犯罪行为的线索已按照规定移交相关机关处理。
12、被告人陈永浩的户籍证明、社会保险费参保证明、社保个人账户查询单、工资（福利）发放明细表、员工履历表等证据均在案。
13、被告人陈永浩的供述证实，其受陈某委托和周某甲洽谈三林公司委托厚盛公司向银行贷款事宜时，其向周某甲提出因陈某急用钱可将报价提高，周某甲也答应给其好处费。陈某和周某甲在洽谈贷款事宜时，其给周某甲发过短信，让其坚持报价750万元以上。后来峰景湾公司与厚盛公司签订委托贷款协议，并以峰景湾公司的土地作为抵押，厚盛公司以自己名义向银行贷款3500万元。贷款发下来后周某甲只给其40万元，但周某甲之前答应给其110万元好处费，在北仑时周某甲的妹妹提出再给30万元，其也同意了，并出具承诺书。
关于被告人陈永浩及其辩护人提出的被告人并非委托贷款双方的员工，不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪主体要件，公诉机关指控的罪名错误，被告人应当无罪的辩解和辩护意见，本院经审理后认为，被告人陈永浩受陈某的指派与厚盛公司洽谈委托贷款事宜，虽然委托贷款的协议由峰景湾公司与厚盛公司签订，但贷款最后基本汇入三林公司宁波分公司，况且三林公司、三林控股公司及峰景湾公司是关联公司，公司的法定代表人均为陈某，故应当认定被告人陈永浩洽谈贷款事宜是在履行职务，被告人陈永浩利用职务便利，为厚盛公司谋取利益，并收受和索取厚盛公司法定代表人周某甲提供的财物，应当以非国家工作人员受贿罪追究被告人陈永浩的刑事责任。故被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见不予采纳

本院认为，被告人陈永浩身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；另外利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，且应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈永浩对涉及非国家工作人员受贿罪的犯罪事实能如实供述，予以酌情从轻处罚。关于被告人陈永浩归案后向有关机关提供他人涉嫌犯罪行为线索的事实，因有关机关正在处理当中，现有证据无法予以证实，故在本判决中不予认定，待查实后再由相关机关依法作出相应处理。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人陈永浩犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年五月五日起至二○二四年十一月四日止）。
二、被告人陈永浩犯职务侵占罪所得的赃款人民币301.9万元继续追缴，并发还被害单位万嘉旅游开发有限公司；犯非国家工作人员受贿罪所得的赃款人民币70万元继续追缴，并予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长齐路
代理审判员钱美生
人民陪审员吴刚
二〇一三年四月十日
书记员戴佩峥