李建明犯合同诈骗罪二审刑事判决书
陕西省汉中市中级人民法院
刑事判决书
（2018）陕07刑终166号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：李建明
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、担保、自首、减轻处罚、合同诈骗、单位犯罪、合同、保证金
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

宁强县人民法院审理宁强县人民检察院指控被告人李建明犯合同诈骗罪一案，于2018年8月20日作出（2018）陕0726刑初45号刑事判决，宣判后，被告人李建明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员路哲、何远伟出庭履行职务，上诉人李建明及其辩护人张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审判决认定，2016年8月底，河北省石家庄市平山县河北山头旅游开发有限公司的法定代表人李建明，在仅向平山县两河乡人民政府表达了自己开发山头村旅游项目的想法，尚未取得任何手续的情况下，便通过其妻子的外甥女郑某某联系黄某和张某某，表达对外承包山头旅游开发项目施工工程的意愿。黄某、张某某、郑某某遂赶赴平山县李建明家中协商承揽该工程事宜。同年9月1日，被告人李建明以河北山头旅游开发有限公司的名义与黄某、张某某签订了《山头村旅游拆迁建设施工合同书》，并约定由黄某和张某某缴纳100万元工程保证金。当日，黄某、张某某为表达谢意向被告人李建明支付了10万元现金的好处费，张某某通过银行转账的方式向河北山头旅游开发有限公司账户支付了50万元保证金，次日黄某在陕西省宁强县通过宁强县农村信用合作联社汉源信用社向河北山头旅游开发有限公司账户电汇支付了50万元保证金，被告人李建明向黄某、张某某出具了100万元的收条。后被告人李建明将该款项提现用于自己购买汽车、支付购房尾款和房屋装修等费用。在黄某等人追问工程情况时，被告人李建明一再以治理雾霾施工暂停等各种理由拖延。2017年6月，黄某、张某某发现该项目无施工迹象，知道上当受骗，便要求被告人李建明退还100万元保证金和10万元好处费。2017年9月28日，经张某某多次索要，被告人李建明退还了10万元好处费及20万元保证金。2017年10月9日黄某到宁强县公安局经济案件侦查大队报案，2017年10月19日宁强县公安局决定对李建明涉嫌合同诈骗案立案侦查，被告人李建明藏匿逃避侦查，宁强县公安局于2017年10月20日将李建明进行网上追逃，同年11月20日，被告人李建明在其妻子彭某某的陪同下，到宁强县公安局投案，后以转让房产、给付现金的方式将余下赃款80万元全部退赔黄某和张某某。另查明，河北山头旅游开发有限公司于2016年5月24日注册成立，法定代表人为李建明，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司，股东有李建明、缑某某、张某燕（缑某某、张某燕均未出资）。公司经营范围为：旅游项目设计、开发、建设、经营，手工艺品研发、制作、销售，会议服务，养老服务，垂钓服务，农林种植，初级农副产品销售。
据此，原审人民法院认为，被告人李建明以非法占有为目的，在自己仅向平山县两河乡人民政府表达了开发山头村旅游项目的想法，尚未取得任何手续的情况下，便与被害人签订施工合同，骗取被害人工程保证金100万元，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李建明犯合同诈骗罪的事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人李建明在案发前已退还被害人保证金20万元的数额应予以扣除，其合同诈骗数额应当以被害人实际损失数额80万元予以认定，属数额特别巨大。辩护人提出本案系单位犯罪，被告人李建明系单位法定代表人，应当承担《刑法》第二百二十四条规定的数额较大的刑事责任的辩护意见，经查，被告人李建明以河北山头旅游开发有限公司的名义与被害人黄某、张某某签订《山头村旅游拆迁建设施工合同书》和收取保证金100万元的行为，其虽系单位法定代表人，但将收取的保证金用于自己购买汽车、支付房屋尾款和装修房屋等费用开支，其行为既未体现单位集体意志，亦未为单位谋取利益，而是为了谋取个人的利益，不符合单位犯罪的构成要件，应当认定为被告人李建明的个人犯罪行为，故辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人李建明在公安机关对其网上追逃后，主动向公安机关投案，归案后对其合同诈骗的主要犯罪事实能够如实供述，虽对部分事实进行辩解，但并不影响对其定罪量刑，故应当认定其系自首，被告人李建明及其辩护人提出其系自首的辩护意见，予以采纳。同时，鉴于被告人李建明当庭自愿认罪，退赔了被害人全部损失，故可依法对其减轻处罚。辩护人请求对其减轻处罚之辩护意见，予以采纳。综合本案被告人李建明的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害程度等，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李建明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
上诉人李建明提出，其项目是真实的项目，成立公司就是为了山头村的旅游开发，是因为当地有遗址与项目距离太近，所以没有批下来。没有想过要骗谁，其不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，李建明没有诈骗的故意，未及时给黄某、张某某退款虽属错误行为但不是犯罪；合同是以公司名义签订的，钱也是进入公司账户，即使构成犯罪也是单位犯罪。李建明具有自首情节，已全部退赔，请求减轻处罚。
汉中市人民检察院认为，一审认定事实清楚，定罪准确，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，但上诉人在签订合同之前确实申报项目、积极的开发项目，投案自首，退赔被害人全部损失，建议二审法院从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人李建明犯合同诈骗罪的事实是清楚的、正确的。有以下证据证实：
1、受案登记表。证实案件来源系2017年10月9日，宁强县汉源街道办事处亢家洞村一组黄某到宁强县公安局经济案件侦查大队报警称，其被河北人李建明以承包工程项目缴纳保证金的名义骗了40万元，请求处理。
2、归案情况说明。证实2017年11月20日，李建明在其妻子彭某某的陪同下，到宁强县公安局经济案件侦查大队投案。
3、在逃人员登记／撤销表。证实宁强县公安局于2017年10月20日将李建明登记为在逃人员进行网上追逃，2017年11月22日撤销对其的上网追逃。
4、被害人的陈述。
（1）被害人黄某的陈述。证实2016年8月，他听他亲戚郑某某说其姨夫李建明是河北一家旅游公司的法人代表，手里有工程，可以给他弄工程做。2016年8月底，他和郑某某及朋友张某某去河北石家庄见李建明，李建明说河北山头旅游开发有限公司在石家庄市平山县山头村有一个旅游拆迁建设工程项目，可以把这个工程项目承包给他和张某某，他们和李建明谈了两天后，于2016年9月1日在李建明家里，他、张某某就和李建明的公司签订了《山头村旅游拆迁建设施工合同书》，合同约定修建170栋民居，建筑面积4万平方米，包工包料，每平方米1720元，同时约定他们支付100万元的工程保证金。当天签订合同后，为感谢李建明，他和张某某共同凑了10万元现金给了李建明，作为好处费。张某某当天就在平山县农业银行通过银行卡给河北山头旅游开发有限公司的账户转了50万元，他当时钱不够，就赶回宁强，于9月2日在宁强县信用联社给河北山头旅游开发有限公司的账户电汇了50万元。他们总共付了110万元，他和张某某各55万元，李建明给他和张某某打了100万元的收条，10万元好处费没有打收条。当时合同约定2016年10月20日开始施工，到了约定的开工时间，李建明说等地里的玉米成熟收割了才能进场，后又说当地治理雾霾，施工令办不下来等各种借口推脱，也没有给他们说项目没有审批下来的情况，一直无法开工。他们要求李建明退还保证金，李建明答应退，但也是一直推脱，电话也关机了，他们就到李建明河北平山县的家里找李建明，在2017年9月28日，李建明给他们退还了30万元，还欠他们80万元，他们去平山县旅游局、城建局打听这个项目的情况，人家说没有这个项目，他们觉得上当受骗了就到宁强县公安局报案。报案后，在2017年11月李建明把自己的住房折价55万元过户给张某某，又转了17万给他们，2017年12月又给他们转了8万元，已全部退清了。
（2）被害人张某某的陈述。证实李建明的妻子彭某某的外甥女郑某某和他朋友黄某是亲家，李建明是通过郑某某和他们联系上的。2016年8月，黄某对他说有个移民建房工程能赚钱，他们一块去干。在2016年8月底，他和黄某赶到石家庄市平山县，见到了自称是河北山头旅游开发有限公司总经理的李建明，在平山县两河乡山头村搞旅游开发，有170幢民居建设工程，总投资6000余万元，李建明还带他们去山头村实地看了一下，在山头村牌楼边，是一块玉米地。经过协商，他们在李建明家中签订了施工合同，约定在2016年10月他们入场开工，按合同约定，他和黄某各向李建明公司账户汇款50万元保证金，李建明又另外向他们要了10万元好处费。李建明给他们写了一张100万元保证金的收条，10万元好处费他们给李建明的是现金，没有出具条据。过后，李建明以各种理由拖延、敷衍，他们没法入场施工，2017年9月他们到平山县旅游局、城建局去咨询，都答复说不知道这个工程项目，才知道上当受骗。李建明答应给他们退保证金，但说没钱。2017年9月12日他就和他妻子住在李建明家，逼李建明退钱，9月13日彭某某说他们的保证金她们买车买房了，现在没钱退给他们，直到9月29日李建明才被迫给他们退了30万元，因10万元好处费李建明没给他们写收条，所以退款他们只写了20万元的收条。之后李建明夫妇就躲起来了，他们也联系不上。他们和李建明签订的合同是李建明事先打印好的，只是让他们签字，合同前面乙方是“河北华通建工集团有限公司”，后面是他和黄某的个人签名，李建明说干这个工程需要挂靠有资质的公司，这个公司名称是李建明事先弄上去的，他们和这个公司没有任何接触，也没有任何关系。
5、《合同书》、李建明身份证复印件。证实李建明与黄某、张某某于2016年9月1日签订了《山头村旅游拆迁建设施工合同书》，合同甲方为河北山头旅游开发有限公司，乙方为河北华通建工集团有限公司。工程名称：山头村旅游拆迁建设施工工程；工程概况：新民居170处，建筑面积约4万平方米；工程地点：两河乡山头村社区；工程承包方式：包工包料；工程期限：450天，自2016年10月20日开始至2018年1月16日；工程价款：每平方米1720元；保证金100万元等内容。
6、银行转账凭据。证实张某某于2016年9月1日通过中国农业银行向河北山头旅游开发有限公司账户转账保证金人民币50万元；黄某于2016年9月2日通过宁强县农村信用合作联社汉源信用社向河北山头旅游开发有限公司账户电汇保证金人民币50万元。
7、收条复印件。证实河北山头旅游开发有限公司李建明收到黄某、张某某保证金100万元。
8、河北山头旅游开发有限公司营业执照副本复印件、内资企业登记基本情况表。证实河北山头旅游开发有限公司于2016年5月24日注册成立，法定代表人为李建明，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：旅游项目设计、开发、建设、经营，手工艺品研发、制作、销售，会议服务，养老服务，垂钓服务，农林种植，初级农副产品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
9、银行开户资料。证实河北山头旅游开发有限公司在银行的开户情况。
10、宁强县公安局协助查询财产通知书（回执）、银行交易明细。证实（1）河北山头旅游开发有限公司于2016年8月4日在张家口银行股份有限公司平山支行开立的基本存款账户（账号：414404993800015）的交易情况，其中2016年9月1日、9月2日分别收到张某某、黄某各转账50万元，共计100万元；2016年9月9日现金取款20万元；2016年9月18日现金取款20万元；2016年10月12日现金取款5万元；2016年11月3日现金取款7万元；2017年1月6日销户取款480699.46元。（2）河北山头旅游开发有限公司于2017年1月6日在平山西柏坡冀银村镇银行有限责任公司开户，其中2017年1月9日存入现金47万元；2017年2月28日取现金5万元；2017年4月6日取现金1万元；2017年9月12日取现金410600元。
11、机动车销售统一发票。证实2016年9月14日河北山头旅游开发有限公司在河北佳信汽车销售有限公司购买了猎豹牌ＬＢＡ6460ＤＱ2型汽车一辆，价格为116800元。
12、平山县发展改革局出具的证明。证实河北山头旅游开发有限公司山头村旅游建设项目未在该局办理立项手续。
13、平山县两河乡人民政府关于在山头村实施旅游扶贫项目的情况说明。证实2016年河北山头旅游开发有限公司计划在山头村实施旅游扶贫项目，两河乡政府就该项目的可行性向县政府打了请示，但因县政府一直未予批复，故该项目一直未能实施。
14、辨认笔录及照片。证实2017年10月11日，黄某在民警提供的编号为1-10号的10张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号就是2016年9月1日与其签订施工合同，收取100万元保证金的李建明。
15、中国共产党平山县两河乡委员会出具的证明。证实马某某于2013年7月至2017年1月任平山县两河乡党委书记。
16、证人证言。
（1）证人彭某某的证言。证实她和李建明是夫妻，2016年李建明成立了一个公司，听说是盖房子和建养老院的，她不懂，也没见他们干过啥。2016年4月，她外甥女郑某某的丈夫出车祸去世了，李建明说想帮郑某某一下，具体没说咋帮，后来郑某某就带了两个男人到她家，经介绍她才知道那两个人叫黄某和张某某，是郑某某的朋友。他们与李建明谈事，在她家签订了合同，李建明说等地里玉米收了就开工，但一直没动静，黄某他们就中途来了两次，2017年9月10几号他们来住在她家，逼她们退钱。9月20几号李建明凑了30万退给黄某和张某某，但他们要求全部退，李建明说把钱用了，退不清了。他们来要钱她才知道李建明收了他们110万元，那段时间她们家没钱，石上流茗苑这套房是别人抵账给他们的，她们要给人家20万元房款差价，李建明收了这110万元后，付清了20万元房款差价，装修了房子，还买了一辆猎豹汽车。10月宁强县公安局到平山县来调查这个事，李建明害怕就躲起来了，11月20号她就陪李建明到宁强县公安局来投案，争取宽大处理。
（2）证人郑某某的证言。证实李建明是她的亲姨夫，黄某是她儿子的干爸，张某某是她朋友。2016年8月，她姨夫李建明给她打电话说他那有一个几千万的工程项目，让她去做工程挣些钱，也算是从经济上帮她，然后就把工程图纸传真给她，她觉得这个项目可以做，但她没有能力，她就联系黄某和张某某，想把这个挣钱的项目让他们做。8月底她就和黄某、张某某赶到石家庄市平山县找到李建明，黄某、张某某就和李建明谈在平山县的山头村进行170栋民居的商业旅游开发项目合同的事。谈好后，2016年9月1日在李建明家他们就签订了《山头村旅游拆迁建设施工合同书》，她当时也在场。签完合同，黄某、张某某当场就给了李建明10万元的好处费，然后张某某又去银行给李建明指定的账户转了50万元，李建明说业务很急，很快就要开工建设了，当天下午，她和黄某、张某某就赶回宁强，第二天黄某在宁强给李建明的账户转了50万元。在签订合同之前，李建明带她和黄某、张某某去山头村的一块农田，李建明指着一大片玉米地说就是在这里搞开发，这块地周围没有任何的施工标志。2017年下半年，因为工程迟迟不能开工，她和黄某、张某某又去施工场地查看，地里还是种的庄稼，没有任何施工迹象，他们电话联系山头村的村支书和村主任，说村里准备搞开发，但啥时开工不知道。她介绍黄某和张某某与李建明签订工程施工合同没有收取任何好处。
（3）证人马某某的证言。证实她在任平山县两河乡党委书记时，李建明说要在两河乡山头村搞旅游开发，经村干部的介绍，她认识了李建明。山头村对旅游开发很积极，但这个项目没有批下来，主要是恢复寺庙、佛殿，她没听说有新民居建设，山头村想招商引资，政府不可能投资，她没有给李建明承诺过由李建明或其公司来开发山头村的旅游。
（4）证人缑某某的证言。证实他是平山县两河乡山头村的村党支部书记，和李建明认识，李建明是河北山头旅游开发有限公司的法人代表，曾经给他们村修建过牌楼。他们山头村一直想搞旅游开发，就和李建明的河北山头旅游开发有限公司进行商谈，初步意向是搞新民居建设，谈好后，他们村就在2016年的8、9月口头说过让李建明来做他们村的旅游开发建设项目工程，没有签书面合同，后他们村通过两河乡政府向县政府对他们村的旅游开发建设项目打报告申请立项，但县政府一直没有审批，这件事就一直搁浅了。河北山头旅游开发有限公司实际是李建明的个人独资公司，他和张某燕虽是股东，但没有实际出资，都是挂名股东，张某燕是他的朋友，是他拿张某燕的身份证去办的注册手续，张某燕对注册股东的事毫不知情，他和张某燕都没有参与过公司的经营管理，也没领过薪酬。他不知道李建明与黄某、张某某签订的《山头村旅游拆迁建设施工合同书》和收取保证金的事，李建明没给他说过，只是后来陕西汉中两个人打电话问他开发项目的事情。2016年6月20日，他代表山头村委会与李建明的河北山头旅游开发有限公司签订了一份《西灵山开发建设合同书》，合作开发西灵山，李建明口头答应给他们山头村50万元的项目建设费，但一直都没有给。山头村旅游开发项目是招商引资，他们村和政府都不会给这个项目投资，他们村上只是协助。
（5）证人舒某某的证言。证实2016年4月他的朋友李建明说他们在平山县搞旅游开发，让他去帮忙，顺便干点工程。他去后才知道他们的公司叫漫山投资管理有限公司，刘燕生是法人代表，李建明是经理，当时计划在山头村建一座寺院，他主要负责接待等杂务。不久，李建明自己注册了山头旅游开发有限公司，这两个公司都是租的民房办公，均未挂牌，也没有开展实质性的经营活动。2017年9、10月，刘燕生、李建明失去了联系，他和另外三个员工就散了伙。李建明与黄某他们签订施工合同，收取保证金的事，他不知道，李建明没给他们说过，收取的保证金用哪去了，他也不清楚。在2017年9月张某某等人住在李建明家里，李建明才说收了人家110万元保证金，钱花了退不了，准备卖房还债，拿了20万元现金让他协调，他从中调解了几次，才初步达成先退30万元，将房子过户补齐的意向。意向达成后，李建明又拿了10万元给他，是他将30万元现金拿给黄某和张某某的，李建明没有直接出面。李建明说山头旅游开发公司在山头村是修建寺庙和新民居建设，但至始至终没有进展，这些建设没有取得审批手续，资金需要自筹，政府不管，当时他们公司根本没有这个实力。
17、被告人李建明的供述。证实2016年8月，他通过他媳妇的外甥女郑某某认识了黄某和张某某，2016年9月1日在河北平山县他的家里，他以河北山头旅游开发有限公司的名义与黄某、张某某签订了《山头村旅游拆迁建设施工合同》，合同乙方单位是河北华通建工集团有限公司，黄某和张某某不认识这家公司，他们没有建筑资质，是他给他们找的这家公司，他没给这家公司说过，这家公司根本就不知道签合同这件事。合同内容是承包170栋二层民居房屋建设，建筑面积4万多平方米，约定2016年10月20日开工建设，黄某和张某某给他缴纳100万元的合同保证金，等工程稳定以后再把100万元保证金退给他们。签订合同的当天，黄某和张某某给了他10万元现金的好处费，然后又分两笔通过银行转账把100万元转到他河北山头旅游开发有限公司在张家口银行的对公账户上，黄某和张某某各转了50万元，他给黄某和张某某写了一张100万元的收条，10万元好处费没给他们写收条。这个项目由他公司自己做了一个项目计划书和可行性报告，由乡政府向县政府进行报批手续，但没有批下来，这个项目就搁浅了。黄某和张某某给他的110万元，他分几次从对公账户上取了现金以后，以公司名义买了一辆猎豹Ｓ10越野车，花了13万元，支付买房子的尾款和装修花了30多万元，他在上海跑项目花了一些钱。后工程一直没有开工建设，2017年7月前后，黄某和张某某就多次找他要求退还那110万元，他当时没钱给他们退，9月12日，黄某和张某某就住在他家逼他退钱，一直到9月底他筹了30万元给他们退了，他们给他打了20万元的收条，10万元好处费因他当时也没给他们打条子，他答应把房子卖了给他们退，黄某和张某某等不及就报警了。2017年10月19日，他接到平山县公安局和宁强县公安局的电话，觉得没理，心里害怕，就不敢去，把手机和电话卡都扔了，躲起来了。后来他知道他被宁强县警方上网追逃了，11月13日通过他儿子李晓楠给了黄某2万元，11月15日把他石上流茗苑的房子折抵55万元过户到张某某名下，11月20日到宁强县公安局投案自首，争取宽大处理，同日通过他弟弟李小平给黄某转账17万元，12月5日左右又给了黄某8万元。河北山头旅游开发有限公司是他2016年5月在平山县工商局注册成立的，法人代表是他，注册资金1000万元，公司股东三人，他、缑某某、张某燕，他占股80%，缑某某和张某燕各占股10%，但缑某某和张某燕没有实际出资，是挂名股东，都是干股，员工有舒某某、张彬彬、王永平，他没有给员工和缑某某、张某燕支付过工资。河北山头旅游开发有限公司注册资金1000万元也没有实际出资，公司一直没有开展过实际业务，也没有缴过税款。他和黄某、张某某签订施工合同并收取100万元保证金的事没有召开过股东会议和职工会，缑某某和张某燕也不知情。
18、户籍证明。证实李建明的身份情况。
19、收条。证实截止2017年12月7日，李建明以现金、房产转让方式退还了被害人黄某、张某某保证金100万元以及好处费10万元。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以采信

本院认为，上诉人李建明以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，诱骗对方当事人签订和履行合同，收受担保财产后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原公诉机关指控原审被告人李建明所犯罪名和犯罪事实成立，依法应予惩处。上诉人案发后能自动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人案发后已退赔被害人全部经济损失，可以酌定从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出上诉人不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人在没有实际履行能力的情况下与被害人签订合同收受保证金，后又逃匿，具有非法占有的故意，其行为应认定为合同诈骗罪，对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出是单位犯罪的辩护意见，经查，上诉人虽已单位名义签订合同，但其收受100万元保证金后主要用于支付自己购房尾款和房屋装修等，并未体现单位意志，亦未给单位谋取利益，不属于单位犯罪，对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出对上诉人减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人李建明自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节且已退赔被害人全部经济损失，可对其减轻处罚，对该辩护意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯对上诉人量刑有重，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销宁强县人民法院（2018）陕0726刑初45号刑事判决。
二、被告人李建明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月27日起至2023年8月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长张小娟
代理审判员李思彤
代理审判员高飞
二〇一八年十二月二十六日
书记员李姿美