漠维智非法经营一审刑事判决书
上海市浦东新区人民法院
刑事判决书
（2015）浦刑初字第5183号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：张维智
指控罪名：非法经营罪
关键词：传销、投资、共同犯罪、非法经营、从犯、自首、欺诈、批准逮捕、基金、违法所得、罚金、没收财产、拘役
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人张维智，男，1960年11月14日生，汉族，大学文化，无业，户籍地台湾省嘉义县，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2015年6月13日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人寇树才，国浩律师（上海）事务所律师。辩护人唐敏里，国浩律师（上海）事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉［2015］1157号起诉书指控被告人张维智犯非法经营罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵捷、代理检察员凌云出庭支持公诉，被告人张维智及辩护人寇树才、唐敏里到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结

上海市浦东新区人民检察院指控：2006年10月至2007年8月间，由被告人张维智策划，通过王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰（均已判决）等人，在上海市浦东新区、嘉定区等地销售非法理财产品“瑞士共同基金”。王银花等人按照被告人张维智策划，以向购买人许诺高额回报，并可通过发展下线人员后从下线的营销业绩中提取“平衡奖”、“介绍费”等各种名义的报酬为名进行非法传销活动。经查，被告人张维智等人发展下线层级超过3层，人数超过30人，涉案总金额为人民币1918201.5元。2015年6月11日，被告人张维智被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。公诉机关当庭宣读和出示了同案关系人王银花、许建芳、徐琴、张惠英、顾杰、张秋良、张凤莲等人的供述、证人孙美玉、陆美华、张维宝、帅素琴、陈腊梅等人的证言、司法鉴定意见书及对账单、相关银行账户收支明细、销售情况记录、宣传资料、刑事判决书、案发经过、台胞证签发信息等证据。公诉机关认为，被告人张维智违反国家规定，未经国家有关部门批准，以传销方式非法经营期货业务、非法从事资金支付结算业务，涉案金额达人民币190余万元，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人张维智基本供述了犯罪事实

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人张维智对公诉机关指控的罪名无异议，但提出其是为了推广自己的清洁产品才帮助王银花介绍“瑞士共同基金”，不是策划和组织。其回到台湾后如果不来大陆就不会被抓，其为了解决涉案事情才来大陆。被告人张维智的辩护人提出，被告人张维智的行为发生在2009年2月施行的《刑法》修正案（七）之前，故不应认定为组织、领导传销活动罪。张维智在本案中只是一个投资人的身份，没有共同犯罪的故意，没有实施组织和传销的行为，也无法认定张维智构成非法经营罪。如果认定被告人张维智的行为构成犯罪，张维智应是非法经营罪的从犯。被告人张维智为处理涉案事情才来大陆，具有投案的主观故意，其行为应构成自首。张维智表示认罪悔罪，建议法院对张维智从轻处罚，并适用缓刑。庭审中，被告人张维智的辩护人提供被告人张维智去韩国的飞机时刻及旅馆明细表、机票信息、旅客信息、遣返令，以证明被告人张维智在韩国第一次知道自己被通缉的事情，想回大陆自首。以及台湾台北地方法院101年度金重诉缉字第5号刑事判决书，以证明被告人张维智虽有推销、处理“瑞士共同基金”的行为，但是无法认定张维智与涉案外籍人士间有欺诈取财行为的犯意联络，不构成犯罪。经审理查明，2006年10月至2007年8月间，由被告人张维智策划，通过王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰等人在上海市浦东新区、嘉定区等地销售非法理财产品“瑞士共同基金”。王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰按照张维智的策划，以向购买人许诺高额回报，并可通过发展下线人员后从下线的营销业绩中提取“平衡奖”、“介绍费”等各种名义的报酬为名进行非法传销活动。经查，被告人张维智参与传销金额为人民币1918201.5元。2008年9月，被告人王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰等人因涉案行为被本院以非法经营罪分别判处刑罚。2007年10月，公安机关对被告人张维智的涉案行为立案侦查并对其批准刑事拘留后上网追逃。2014年3月13日，上海市浦东新区人民检察院对其批准逮捕。2015年6月11日，被告人张维智被公安机关抓获。上述事实，有下列证据证实：1、同案关系人王银花的供述，证实2006年10月，经介绍认识被告人张维智。张维智向其和张惠英、许建芳详细讲述了“瑞士共同基金”的情况，称有丰厚的回报，让她们向他人介绍、宣传购买该基金，并给她们被推荐者购买金额的10%作为提成。其直接推荐了徐琴，徐琴推荐了张凤莲，张凤莲发展了很多下线，目的就是赚钱。2、同案关系人许建芳的供述，证实2006年10月，王银花向其推荐了“瑞士共同基金”，又带其和张惠英认识被告人张维智。张维智向她们详细讲述了“瑞士共同基金”的情况，又让她们向他人介绍、宣传购买该基金，并给她们被推荐者购买金额的10%直推奖作为提成。其推荐过倪凤英、张天其等人。张维智以王银花为负责人设立一个团队，下面是其和张惠英两个组。王银花发展了下线徐琴，还有张凤莲等人。3、同案关系人徐琴的供述，证实2006年10月，王银花介绍其认识被告人张维智。张维智与王银花向其介绍、推荐购买“瑞士共同基金”，称有丰厚的回报。至2007年2月，其推荐许志强、吴薇、潘明霞、张凤莲、刘丽英分别购买了1000美元的该基金，其分别得到10%的直推奖，组建团队后根据各组销售额获得10%的平衡奖。4、同案关系人张惠英的供述，证实2006年10月，王银花、许建芳向其推荐“瑞士共同基金”，又带其认识被告人张维智。张维智又让她们向他人介绍、宣传购买该基金，并给她们被推荐者购买金额的10%作为提成，同时达到10000美元，即可获得总销售额10%的平衡奖。2007年3月开始，张维智以王银花为主给她们组建团队，其和许建芳分别为左右两个组，其下面设两个组，先后发展了张秋良、顾杰等人，这些人又分别发展了一些下线，总计共有100余人。5、同案关系人顾杰的供述，证实2006年10月，张惠英向其推荐了一个基金。同年12月底，来了一个台湾人张维智，拿着电脑演示“瑞士共同基金”，发行的国家是瑞士，注册地多米尼加。如果介绍一个人购买，就可以拿那个人投资额的10%作为推荐费，然后每个月还能拿那个人收益的10%，同样也是拿15个月，还有平衡奖。其介绍的人一共购买了约20万元人民币的基金。6、同案关系人张秋良的供述，证实2006年10月，金立行说有一个国外的基金很好，并介绍其认识张惠英。后又通过张惠英认识张维智、王银花等人，听他们宣传、介绍了“瑞士共同基金”，发行的国家是瑞士，注册地多米尼加。如果介绍一个人购买，就可以拿那个人投资额的10%作为推荐费，然后每个月还能拿那个人收益的10%，同样也是拿15个月，还有平衡奖。其介绍过三、四人购买。7、同案关系人张凤莲的供述，证实2006年10月，徐琴告诉其有一个理财产品。一个台湾人张维智向她们介绍该理财产品名称叫“瑞士共同基金”，发行的国家是瑞士，注册地多米尼加，15个月的收益率是本金的300%。如果介绍一个人购买，就可以拿那个人投资额的10%作为推荐费，还有平衡奖。其介绍过十二个人购买。8、证人孙某某等人的证言，证实2006年10月至2007年8月间，通过被告人张维智及王银花、张凤莲、张秋良、张惠英等人购买或者介绍他人购买“瑞士共同基金”的情况。9、上海公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、对账单、相关银行账户收支明细、销售情况记录、宣传资料等，证明2006年10月至2007年8月间，王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲等人的储蓄卡账户的收入情况。10、（2008）浦刑初字第1033号刑事判决书，证明同案关系人王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰因涉案行为于2008年9月被上海市浦东新区人民法院以非法经营罪分别判处刑罚的情况。11、案发经过，证明被告人张维智的到案情况。12、台胞证签发信息，证明被告人张维智的身份情况。13、被告人张维智的供述。以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人张维智违反国家规定，组织、领导传销活动，扰乱经济社会秩序，金额达人民币191万余元，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持，但被告人张维智的行为不属于非法经营期货业务或者非法从事资金支付结算业务的非法经营。关于被告人张维智提出的其在本案中未实施策划和组织的意见，其辩护人提出被告人张维智的行为不应认定为组织、领导传销活动罪或非法经营罪，如果认定构成犯罪，张维智应是非法经营罪的从犯的意见。经查，同案关系人王银花、许建芳、徐琴、张惠英、顾杰、张秋良、张凤莲的供述，均证实被告人张维智向他们介绍“瑞士共同基金”，及让他们向他人介绍、宣传购买该基金，并组建团队发展下线，以及他们通过上述方式获取推荐奖及平衡奖的情况。证人孙美玉、陆美华、张维宝等人的证言，均证实通过被告人张维智及王银花、张凤莲等人购买或者介绍他人购买“瑞士共同基金”的情况。上述证据能够相互印证，证明被告人张维智以要求参加者购买“瑞士共同基金”为名，按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人，骗取财物，其组织内部参与传销活动的人员已在三十人以上且层级在三级以上。被告人张维智对该传销组织的正常运转起组织、领导作用，对其应以传销活动的组织者、领导者认定，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且不应认定为从犯。因被告人张维智的犯罪行为发生在2006年10月至2007年8月间，而新增组织、领导传销活动罪罪名的《刑法》修正案（七）于2009年2月才公布施行，故同案关系人王银花、许建芳、张惠英、徐琴、张凤莲、张秋良、顾杰因涉案行为于2008年9月依照当时的法律规定被本院以非法经营罪分别判处刑罚。本案的涉案金额为人民币191万余元，依照当时的法律规定应当认定属于非法经营罪的情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而依照《刑法》修正案（七）新增的第二百二十四条之一关于“组织、领导传销活动罪”的量刑规定，因涉案传销资金数额累计未达人民币250万元，未达“情节严重”的认定标准，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。依照《刑法》第十二条第一款规定的从旧兼从轻的原则，对被告人张维智应当适用处刑较轻的法律规定，以组织、领导传销活动罪认定。故被告人张维智及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人张维智提出其为了解决涉案事情主动来大陆，其辩护人提出张维智的行为构成自首，建议对被告人张维智从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，公安机关于2007年10月6日就已经对被告人张维智的涉案行为立案并进行侦查，同年10月10日，其已被公安机关批准刑事拘留并上网追逃，并于2014年3月13日被批准逮捕。被告人张维智自称于2015年5月至大陆，但其并未主动至公安机关投案，直至2015年6月11日，被告人张维智被公安机关抓获归案。其辩护人提供的证据亦不能证明张维智存在主动投案的行为，故不能认定其具有自首情节。根据本案的涉案金额及被告人张维智在犯罪中的地位、作用和其行为的社会危害性，以及其在本案审理中避重就轻的辩解，不宜对其从轻处罚并适用缓刑。故被告人张维智及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。为维护社会经济秩序，根据被告人张维智的犯罪情节、地位、作用及其行为的社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第十二条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人张维智犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2019年6月10日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长倪红霞
代理审判员冯祥
人民陪审员孙宝祥
二〇一六年四月二十六日
书记员谢晓俊

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理