徐向彬走私、贩卖、运输、制造毒品罪再审刑事判决书
内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
刑事判决书
（2017）内0402刑再1号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：赤峰市红山区人民检察院、徐向彬
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：共同犯罪、管制
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

赤峰市红山区人民检察院以红检公诉刑诉（2016）166号起诉书指控原审被告人徐向彬犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2016年6月8日向本院提起公诉。本院于2016年9月1日作出（2016）内0402刑初175号刑事判决，并发生法律效力。后赤峰市人民检察院以赤检公诉审刑抗（2017）1号抗诉书向赤峰市中级人民法院提起抗诉。赤峰市中级人民法院作出（2017）内04刑再1号刑事裁定，裁定指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。赤峰市红山区人民检察院指派检察员青根宝音出庭支持公诉，原审被告人徐向彬及其辩护人王永、信凤阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审中，赤峰市红山区人民检察院以红检公诉刑诉（2016）166号起诉书指控原审被告人徐向彬犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向本院提起公诉。公诉机关指控：
2016年1月底的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区三道街中医院对面楼房二单元四楼西户自己家中，以人民币800元的价格卖给冯志超甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
2016年2月初的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区维多利商场西侧，以人民币1600元的价格卖给冯志超甲基苯丙胺（冰毒）1克。
2016年1月下旬的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区维多利购物广场附近，以人民币2000元的价格卖给杨洋甲基苯丙胺（冰毒）2克。
2016年2月中旬的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区三道街中医院附近，以人民币1400元的价格卖给杨洋甲基苯丙胺（冰毒）1克。
2016年3月初的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区新华路原城市空间宾馆楼下，以人民币1400元的价格卖给杨洋甲基苯丙胺（冰毒）1克。
2016年3月初的一天，被告人徐向彬在赤峰市红山区ＸＸ小区附近，以人民币500元的价格卖给杨洋甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
2016年3月初的一天，被告人徐向彬居间介绍，杨洋在赤峰市松山区ＸＸ一加油站附近，从王国钢（在逃）手中以人民币700元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
2016年3月11日被告人徐向彬抓获后，在徐向彬身上搜出并扣押甲基苯丙胺疑似物两袋，经物证检验所检验扣押大袋疑似甲基苯丙胺（冰毒）净重35.784克，分装疑似甲基苯丙胺（冰毒，共14小袋）净重10.877克，共净重46.601克，均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关就其指控向本院提交了书证，证人证言，被告人的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人徐向彬多次向他人出售毒品，累计数量为6.5克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人徐向彬非法持有毒品46.601克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。应当数罪并罚。
本院原审查明：2016年1月底至2016年2月初，被告人徐向彬在赤峰市红山区三道街中医院对面楼房二单元四楼西户自己家中、赤峰市红山区维多利商场西侧，分别以人民币800元、1600元的价格，分两次卖给冯志超甲基苯丙胺（冰毒）累计1.5克。
2016年1月下旬至3月初，被告人徐向彬在赤峰市红山区维多利购物广场附近、三道街中医院附近、新华路原城市空间宾馆楼下、长青街花园小区附近，分别以人民币2000元、1400元、500元的价格，分四次卖给杨洋甲基苯丙胺（冰毒）累计4.5克。
2016年3月初的一天，被告人徐向彬居间介绍，杨洋在赤峰市松山区ＸＸ一加油站附近，从王国钢（在逃）手中以人民币700元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
2016年3月11日被告人徐向彬被抓获后，在徐向彬身上搜出并扣押甲基苯丙胺疑似物两袋，经物证检验所检验扣押大袋疑似甲基苯丙胺（冰毒）净重35.784克，分装疑似甲基苯丙胺（冰毒，共14小袋）净重10.877克，共净重46.601克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审审理后认为，被告人徐向彬违反国家禁毒管制法规，多次向他人出售甲基苯丙胺，累计数量为6.5克，被告人徐向彬非法持有甲基苯丙胺46.601克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。应数罪并罚。被告人徐向彬多次贩卖毒品，属情节严重。公诉机关指控被告人徐向彬犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项规定，判决被告人徐向彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
本次再审中，公诉机关公诉认为，本院（2016）内0402刑初175号刑事判决认定原审被告人徐向彬非法持有46.61克甲基苯丙胺的犯罪事实确有错误。理由如下：在本院（2016）内0402刑初175号刑事判决生效后，有新的证据即原审被告人徐向彬的同案犯王国钢、闫桂军的供述能够证实原审判决认定徐向彬非法持有毒品46.601克的犯罪事实确有错误，可能影响定罪量刑。经对新证据进行审查后，认为，原审被告人徐向彬多次向冯志超、杨洋贩卖甲基苯丙胺累计数量6.5克，原审被告人徐向彬通过闫桂军居间介绍与王国钢贩卖、运输甲基苯丙胺累计数量69.091克，原审被告人徐向彬让冯志超保管甲基苯丙胺2.11克，综上，原审被告人徐向彬共贩卖、运输甲基苯丙胺77.701克。
公诉机关在本次再审中提供如下证据：1、书证：2、侦立案登记表；3、电话通话详单；4、办案说明及指认照片；5、证人王某、张某的证言；5、王国钢供述；6、闫桂军的供述；7、鉴定意见（检验报告）；8、尿液检测及照片；9、搜查证、搜查笔录；10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；11、辩认过程及辩证笔录；12、徐向彬的供述。
公诉机关据以上再审中的新证据，在本次再审中公诉认为，原审对原审被告人徐向彬非法持有毒品46.601克的犯罪事实的认定确有错误，原审被告人徐向彬多次向冯志超、杨洋贩卖甲基苯丙胺累计数量6.5克，原审被告人徐向彬通过闫桂军居间介绍与王国钢贩卖、运输甲基苯丙胺累计数量69.091克，原审被告人让冯志超保管甲基苯丙胺2.11克，综上，原审被告人徐向彬共贩卖、运输甲基苯丙胺77.701克。原审被告人在三个月内7次贩卖毒品，次数频繁，主观恶意清楚，应以贩卖、运输毒品罪判处原审被告徐向彬有期徒刑十五年。
原审被告人徐向彬及其辩护人辩护称，原审判决中认定的持有甲基苯丙胺46.601克是清楚的，不应该认定是贩卖。徐向彬事先不清楚是去河北购买毒品的，让朋友汇款是受了王国钢的威胁。对于带回的毒品只是存放并没有进行出卖，且目的仅是为了自己吸食。
原审被告人徐向彬及其辩护人对于检察机关提供的新证据质证称，证据无法全部还原事实，且不能形成证据链条证实原审被告人参与王国钢贩卖毒品的事实。王国钢和闫桂军二人分别持有多部手机，二人也承认因手机太多无法核对和查找。王国钢指认的住宿旅店没有查找出被告人登记住宿的相关记录。证人王某的证言证实其受雇于王国钢，证人张某的证言还原了王国钢安排其运送王国钢去河北的事实。证人证言没有证实原审被告人在车上联系毒品卖家等事宜。王国钢的供述证实，从联系卖家到谈定购买毒品的价格均是王国钢通过居间人闫桂军进行的，原审被告人并没有参与。闫桂军的供述没有证实原审被告人参与购买毒品的这一事实，而是全部证实了其与王国钢的代销毒品的过程。闫桂军的供述又进一步证实了相关事实全部是其与王国钢发生的，与原审被告人徐向彬没有任何联系。原审被告人在原审的庭审笔录中的陈述与在侦查机关讯问笔录中的陈述有不同之处。如果徐向彬的确参与了贩卖毒品，他不可能不知道购买毒品的基础价格。综上，认为检察机关的新证据只能证实原审被告人徐向彬持有毒品的事实，不能证实贩卖毒品的事实。
经再审查明，2016年3月，经闫桂军介绍、联系，原审被告人徐向彬伙同王国钢于同月9日租车去河北省张家口市向“钢子”购买毒品。2016年3月11日，原审被告人徐向彬与王国钢在河北张家口购买一大一小两袋毒品带回赤峰。其中小包，三人供述系“钢子”给闫桂军的，让一并捎回。原审被告人徐向彬分得其中的46.601克。原审被告人徐向彬回到赤峰的当日下午，找来冯志超，让其携带两小包物品与其一起出门。后二人被公安机关抓获。公安机关在原审被告人徐向彬处查获毒品46.601克，在冯志超处查获毒品2.11克。在抓获王国钢后，在王国钢处查获毒品22.49克。经物证检验所检验均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王某、张某的证言证实，2016年3月9日，王国钢租用其车辆去河北省张家口市并返回赤峰的情况。
2、冯志超陈述（2016年3月11日）：小斌（徐向彬）跟他讲是从河北一个叫“刚哥”的人那买的。他被抓时身上的毒品是徐向彬让他拿着的，当时没讲是什么。
3、闫桂军供述（2016年6月8日）：2016年3月，王国钢找他，让他问问张家口的“刚子”冰毒多少钱一克，他给刚子打电话问的160元一克。过了一个星期，王国钢给他打电话说快到张家口了，刚子怎么联系。他就给刚子打电话，让刚子接下王国钢。当天下午大约四点，王国钢给他打电话说其与徐向彬一起到张家口来买冰毒，现190元一克，让他给刚子讲讲价。他给刚子打电话说前几天不是还说160元一克，让刚子看着办。晚上八点左右，王国钢给他打电话说，差二千元钱，让他在刚子那担个保。另陈述，王国钢跟他讲过，徐向彬是贩毒的，这次他俩去是为了吸食和贩卖。这次王国钢和徐向彬没给他好处费，他向刚子要了点冰毒，王国钢给他带回来了。
闫桂军供述（2016年10月17日）：2016年3月，王国钢说他去河北找“刚子”办事，他就让“刚子”去接的王国钢。他认识王国钢和徐向彬，他俩回来时给他带了一克毒品。因为“刚子”欠他钱，就给了他点冰毒。他和王国钢在他家南屋吸食了十次，因王国钢常用他的机器，所以王国钢都没要钱。
4、王国钢供述（绰号老王，2016年10月13日、10月18日）：是闫桂军介绍他去河北向“刚子”购买冰毒的。徐向彬原在其开的饭店做厨师，在其饭店认识的闫桂军。2016年3月，他让闫桂军问清河北的价格后，他与徐向彬一起开车去河北买冰毒。去之前，是徐向彬找刚子问的价格，刚子说一克240元，徐认为贵，找的他，他又找的闫桂军。在闫桂军家，闫桂军当他面给“刚子”打的电话，说好一克160元。后他告诉徐向彬并与徐商量了一下就一起去河北找刚子买冰毒。到河北后，“刚子”一看徐向彬来了，闫桂军没来，就又说一克240元，160元是卖给闫桂军的价。后他们就又给闫桂军打的电话，闫桂军和“刚子”通话后，答应按15000元卖给他们一包大约90克的冰毒。当时，他们的钱差2000元，闫桂军给担的保。走时，刚子让给闫桂军捎2克，我们一并带回赤峰了。
5、赤峰市公安局红山区分局搜查证、搜查笔录证实，2016年3月11日16时，为确认徐向彬是否藏毒，经搜查，徐向彬上衣内兜内查获透明塑料袋包装的白色晶体冰毒疑似物两袋。
6、赤峰市公安局红山区分局扣押决定书、笔录、扣押清单及照片证实，将徐向彬上衣内兜内查获透明塑料袋包装的白色晶体冰毒疑似物两袋予以扣押。
7、赤峰市公安局红山区分局检查证、检查笔录、证据保全清单及照片证实，将冯志超上衣衣兜内查获甲基苯丙胺（冰毒）疑似物两小袋进行扣押。
8、赤峰市公安司法鉴定中心赤公（司）鉴字［2016］第2069号物证检验报告证实，赤峰市公安局红山区分局禁毒大队民警在犯罪嫌疑人徐向彬处查获疑似冰毒两大袋，在冯志超处查获疑似冰毒两小袋进行鉴定。经鉴定，所检大袋疑似冰毒净重35.784克，检出甲基苯丙胺成分；大袋分装疑似冰毒（共14小袋）净重10.817克，检出甲基苯丙胺成分；小包疑似冰毒净重1.442克，检出甲基苯丙胺成分；小包红色疑似冰毒净重0.668克，检出甲基苯丙胺成分。
9、赤峰市公安局红山区分局现场检测报告书、行政处罚决定书、犯罪嫌疑人徐向彬尿检照片证实，犯罪嫌疑人徐向彬尿液检测呈阳性。冯志超吸毒现场检测结果呈阳性，给予冯志超行政拘留十日的处罚。
10、赤峰市公安局红山区分局禁毒大队办案说明、在逃人员登记信息表证实，2016年3月11日将犯罪嫌疑人徐向彬抓获。经讯问，徐向彬交待了伙同王国钢共同到河北省ＸＸ市购买毒品后回红山区进行贩卖的犯罪事实。经核实，王国钢在逃。于2016年3月15日将王国钢列为全国在逃人员进行追逃。
11、辨认笔录证实，冯志超在见证人王磊见证下，在侦查员事先准备好的不同男性正面照片10张无规则排列在一张纸上，冯志超指出5号照片的人就是向其出售毒品的“小斌”，真名徐向彬；冯志超指出2号照片的人就是“老王”，真名王国钢。
12、辨认笔录证实，杨洋在见证人王磊见证下，在侦查员事先准备好的不同男性正面照片10张无规则排列在一张纸上，杨洋指出4号照片的人就是向其出售毒品的徐姓男子，真名徐向彬。
13、辨认笔录三份证实，被告人徐向彬在见证人王磊见证下，在侦查员事先准备好的不同男性正面照片10张无规则排列在一张纸上，徐向彬指出6号照片的人就是“老王”，真名王国钢；徐向彬指出4号照片上的人就是“楠楠”，真名冯志超；徐向彬指出4号照片上的人就是“阳仔”，真名杨洋；徐向彬指出6号照片上人就是王国钢的大哥，真名闫桂军。
14、徐向彬供述（2016年10月14日）：2016年3月9日下午2点，王国钢给我打电话说让我去找他，我找到他后，他说去河北买点甲基苯丙胺（冰毒），我说就一千多元，买不了多少，他说他还有三千多元，那边有人欠他机器钱，我就跟着他坐一个司机开着的白色夏利车往河北去了。上了高速，我就把1500元给了王国钢，他就告诉我去张家口买甲基苯丙胺（冰毒），我们快到承德的时候，他就给张家口的大哥打电话说要买100克甲基苯丙胺（冰毒），他大哥就告诉我们路线。到了张家口，有一个开白色越野车的人接的我们，我们到了一家浴池，有个年轻的男的拿着一包甲基苯丙胺（冰毒），当时那个男的说不到100克，然后开白色越野车那个人说190元一克，王国钢说太贵了，就给他大哥打电话，后来对方又便宜了一些钱，王国钢就让我凑钱，我给我一个姓李的朋友打电话借了3500元，我又从微信提了1500元，王国钢的朋友借了他4000元，也都直接转我微信里面了，我把钱又转给王国钢大哥，转完钱后，开白色越野车的那个人给了王国钢两包甲基苯丙胺（冰毒），说大一点的包是我们买的，小包的是送给王国钢大哥的，让给捎回赤峰。我们到赤峰后，我和王国钢打车去花园胡同一家旅店，王国钢开了个房间，王国钢进屋后就开始称重量，我们买的那包甲基苯丙胺（冰毒）是67克，给他大哥的那包大概有7克。王国钢从我们买的那个大包里拿出16.7克，其余的都给我了，我就回家了。下午三点左右，我让冯志超去我家找我，我当时给了冯志超一小袋甲基苯丙胺（冰毒），是用红布条包着，然后我装着分给我的甲基苯丙胺（冰毒）和冯志超一起出去时，被警察抓了

本院认为，公诉机关依新证据指控原审被告人徐向彬犯贩卖、运输毒品罪，对于原审中的持有部分提出定罪量刑不当。原审被告人认为原审定罪正确，量刑适当，检察机关的新证据不足以证实原审被告人主客上存在购买毒品用于出售之故意。经查，对于原审认定原审被告人徐向彬多次向冯志超、杨洋贩卖甲基苯丙胺累计数量6.5克的事实，各方均无异议。对于检察机关指控的原审被告人徐向彬通过闫桂军居间介绍与王国钢贩卖、运输甲基苯丙胺累计数量69.091克，原审被告人让冯志超保管甲基苯丙胺2.11克部分，原审判决中对原审被告人与王国钢共同到河北省张家口市购买并带回赤峰的甲基苯丙胺69.091克中原审被告人分得的46.601克认定为持有。现从王国钢、闫桂军的供述与原审被告人的供述，二人到外地购买毒品的事实和二人分配毒品的事实基本一致，仅是对于购买和贩卖的故意表述不清和不同。对此，在原审被告人供述伙同他人从河北购买毒品并带回赤峰，并有其他证据证实该事实的情形下，案涉相关部分的事实应定性为贩卖、运输毒品犯罪，且是共同犯罪。综上，检察机关关于原审被告人徐向彬犯贩卖、运输毒品罪的再审指控意见成立。
原审被告人徐向彬违反国家禁毒管制法规，多次向他人出售甲基苯丙胺，累计数量为6.5克，被告人徐向彬伙同他人非法购买、运输甲基苯丙胺69.091克，让他人保管甲基苯丙胺2.11克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖、运输毒品罪，其中贩卖、运输毒品犯罪部分系共同犯罪。对于原审被告人让冯志超保管甲基苯丙胺2.11克部分，该数额应计算在原审被告人徐向彬贩卖、运输毒品犯罪部分中。被告人徐向彬多次贩卖毒品，属情节严重。贩卖、运输甲基苯丙胺超过五十克，已达数量大，具有刑法第三百四十七条第二款规定的情形。原审认定原审被告人徐向彬犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的犯罪事实不清，定罪罪名不当，应予以纠正。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十一条、第三百八十三条规定，判决如下

一、撤销本院（2016）内0402刑初175号刑事判决；
二、原审被告人徐向彬犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2031年3月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长褚华
审判员胡亚强
审判员郭立志
二○一七年十一月一日
书记员郭静雯