坜某某、李某某等犯非法经营罪一审刑事判决书
湖北省随县人民法院
刑事判决书
（2015）鄂随县刑初字第00297号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：杜建军、李东方、王某甲、李某、王某乙
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、假、非法经营、回扣、从犯、犯罪未遂、减轻处罚、犯罪中止、交付、垫付、违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

湖北省随县人民检察院以随县检刑诉（2014）235号起诉书指控被告人杜建军、李东方、许时举、王某甲、李某、王某乙、程会超犯非法经营罪，向本院提起公诉。2015年3月25日，湖北省随县人民检察院向本院提交随县检刑变诉（2015）1号变更起诉决定书，将本案被告人杜建军、李东方、许时举、王某甲、李某、王某乙、程会超7人变更为被告人杜建军、李东方、许时举、王某甲、李某、王某乙6人，并删去起诉书中指控的程会超涉嫌给两台卷烟机装机更换零件盒调试机器的犯罪事实。本院经过审理，于2015年7月2日作出（2015）鄂随县刑初字第00028号刑事判决，被告人杜建军因不服一审判决，上诉至随州市中级人民法院。随州市中级人民法院受理后，在二审期间，黑龙江省鸡西市公安局在侦办另外一起由公安部督办的假冒伪劣卷烟生产犯罪活动案件中，又发现原审被告人李东方、许时举在该起犯罪中涉嫌非法经营的相关事实，鸡西市公安局已将许时举羁押于鸡西市第一看守所，并将被告人李东方涉嫌犯罪的证据移交至随州市公安局。同时，随县人民检察院将许时举的相关犯罪事实的证据移交至鸡西市检察院，由鸡西市检察院对许时举的犯罪事实予以并案处理。随州市中级人民法院审查后认为，“根据相关司法解释，对于在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理”，遂将该案发回本院重新审理。
本院在重新审理过程中，依法另行组成合议庭审判。在审理过程中，随县人民检察院于2016年5月26日作出随县检刑追诉（2016）1号追加起诉决定书，将被告人李东方涉嫌为王俊堂地下烟厂安装、调试烟机的部分非法经营罪进行追诉。本院公开开庭合并审理，随县人民检察院指派公诉人邓攀出庭支持公诉，被告人杜建军及其辩护人付文利，被告人李东方、被告人王某甲、被告人李某、被告人王某乙及其辩护人吴涛，均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结

湖北省随县人民检察院指控：
一、2014年2月，被告人杜建军与王某乙商定合伙制造假烟，由被告人王某乙出资100万元，被告人杜建军负责购买机器设备、聘请技术工人。二被告人在随县小林镇312国道曾用于养鸡的厂房作为制假烟的窝点。被告人杜建军联系被告人李东方和许时举，让其帮忙购买烟草机械设备，并进行组装。被告人李东方和许时举帮被告人杜建军购买了2套香烟卷接机、1台香烟滤棒成型机，并于2014年3月邀约被告人王某甲、同案人程会超、候新民前往随县小林镇对烟草机械设备进行组装调试，并邀约被告人李某对烟草机械设备进行电路调试。
二、2013年10月，黑龙江省人张金凤和王俊堂商议合伙制造假烟，二人商议由张金凤和王俊堂共同出资购买制造假烟的烟机设备，由王俊堂提供其位于黑龙江省鸡西市城子河区新兴村永惠通选煤厂的地下室作为制假烟场地。2013年11月，张金凤联系被告人李东方为其安装、调试烟机设备。被告人李东方同意后，又邀约同伙许时举、程会超一起参与，三人于2013年11月29日来到黑龙江省鸡西市，由被告人李东方负责安装烟机的接嘴机部分，由许时举负责安装烟机的卷烟机部分，被告人李东方和许时举安装完毕后，程会超负责调试烟机设备，能够正常运转，调试完毕后，张金凤共支付被告人李东方和许时举二人现金一万元，被告人李东方和许时举各分得0.5万元。
公诉机关提供了书证、证人证言、银行卡交易记录、手机通话短信记录、辨认笔录、鉴定意见、被告人及同案人原在公安机关的供述与辩解等证据，指控被告人杜建军、李东方、李某、王某甲、王某乙的行为均已构成非法经营罪。
被告人杜建军对指控的基本事实无异议，辩解称：是被告人王某乙向其提议办厂造假烟，其只负责技术这一块；被告人王某乙汇给其的66万元，是其向王某乙借的，已经先后还了49万元现金。
被告人杜建军的辩护人提出的辩护意见是：被告人杜建军在烟草设备尚未到达案发地时就向烟草稽查执法部门进行了举报，执法部门要求被告人杜建军继续经营，确保烟草机械设备到场后再予以查扣，属于变相“钓鱼执法”，被告人杜建军属于犯罪中止。同时，被告人杜建军又具备坦白、初犯、偶犯、未造成损害结果等量刑情节，应当予以免除处罚。
被告人李东方对公诉机关指控的第一起事实无异议，辩解称其只是帮被告人杜建军联系购买烟草机械设备，期间，其本人并没有出资；对公诉机关指控的第二起事实予以否认，辨称其没有参与该起犯罪。
被告人李东方的辩护人在原审中提出的辩护意见是：被告人李东方只是帮被告人杜建军联系购买烟草机械设备，属于从犯，有立功表现，认罪态度较好，且制假窝点并未生产出假烟，未造成社会危害结果，应当给予最大限度的减轻处罚。
被告人王某甲对公诉机关指控的事实无异议，辩解称：香烟滤棒机是被告人李东方联系其购买的。
被告人王某甲的辩护人在原审中提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人王某甲非法经营数额为5.2万元，仅有被告人王某甲、李东方的供述为证，无其他证据相印证，被告人王某甲非法经营的数额应以3.9万元计算，也即被告人王某甲不构成犯罪。被告人王某甲即使构成犯罪，也是属于从犯、偶犯，且认罪态度好，具有检举立功情节，建议判处缓刑。
被告人李某对公诉机关指控的事实无异议，辩解称：李东方从其手中购买的电气箱是其自己做的，其到随县小林镇后不知道调试的是假烟设备，电路调试的时间不到一个小时。
被告人李某的辩护人在原审中提出的辩护意见是：电气箱为普通的机械设备，公诉机关并未对此进行追究。被告人李某是受李东方邀约，是从犯，且电路调试尚未完毕，被告人李某亦未收到任何报酬，属于犯罪未遂。同时，不应该以犯罪数额来量刑，而应以具体的犯罪地位来量刑，建议判处被告人李某一年以下有期徒刑。
被告人王某乙对公诉机关指控的事实无异议，辩解称：被告人杜建军向其提议造假烟，其只负责出资，先后共出资100万元，杜建军没有向其借过钱，也没有退还给其一分钱。
被告人王某乙的辩护人提出的辩护意见是：被告人王某乙受被告人杜建军邀约而参与犯罪，其只是负责出资，并未参与机器的购买、安装等活动；另外，所购置的烟机尚未进行生产，未造成损害结果，属于犯罪预备，请求人民法院对其从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人王某乙的哥哥王国华通过朋友王某丙与被告人杜建军结识。2013年9月的一天，王某乙与被告人杜建军一同在王某丙家中做客，席间，被告人杜建军提议在王国华老家即随县小林镇办一个烟草膨化机厂，将烟梗、烟茎重新加工成烟丝予以销售，由王国华负责找厂房、提供用电并出资，由其负责购买机器、雇请工人等事宜，王国华表示同意。2013年10月初的一天，被告人杜建军来到随县小林镇，与王国华一同寻找适宜的厂房未果。2013年12月底的一天，被告人杜建军再次来到随县小林镇寻找厂房，期间提出让王国华出资50万元购买机械设备并提供厂房和用电，王国华以资金困难为由拒绝，提出退伙，并将被告人王某乙介绍给了被告人杜建军，被告人王某乙同意出资与被告人杜建军合伙开办烟草膨化厂。被告人杜建军让被告人王某乙在小林镇选厂址，被告人王某乙在随县小林镇土城村一组寻找到位于312国道附近的张某丁的养鸡场，认为该地适合办烟草膨化机厂，便告知了被告人杜建军，被告人杜建军现场看了场地后表示可以，建议租下养鸡场或者在养鸡场南侧一块地上建个厂房。被告人王某乙与张某丁谈妥以每年4万元的价格租下养鸡场南侧的张某丁的一块地，后被告人王某乙将被告人杜建军给付的4万元租金转交给张某丁。
2014年2月16日，被告人王某乙与杜建军约定在河南省信阳会面，王某丙，王国华等人也一同来至河南省信阳。当晚，在信阳一酒店客房内，被告人杜建军提议购买烟草机械设备制作假烟，由被告人王某乙出资100万元，杜建军自己负责购买机器设备及聘请技术工人，并承诺开工后每月固定给被告人王某乙分红50万元。被告人王某乙见利润很大，当场表示同意。随后，被告人王某乙先后于2014年2月17日、2014年2月28日分别将40万元、26万元汇至被告人杜建军指定的62×××21、62×××98银行账户内。上述两个银行账户分别为闫孝杰、葛晓丽所有，由被告人杜建军实际使用。
与此同时，被告人杜建军找到曾在许昌市卷烟厂工作过的被告人李东方，要求其帮忙购买烟草机械设备。被告人李东方在联系购买烟草机械设备过程中，将生产、销售烟机的浙江省温岭市人王怡敏（已被浙江省温岭市公安局以生产、销售伪劣产品罪立案侦查）的联系方式提供给同案人许时举（另案处理），让同案人许时举联系王怡敏商谈烟机价格、索要银行汇款账号。后被告人李东方直接与王怡敏联系，约定每套香烟卷接机（一台ＹＪ14型香烟卷烟机、一台ＹＪ22型香烟卷接机）17万元，王怡敏按照每套香烟卷接机2万元的标准给付回扣。被告人杜建军同意以每套17万元的价格购买两套香烟卷接机，并给付被告人李东方好处费2万元。几天后，被告人杜建军交给被告人李东方6万元，让其联系购买一台香烟滤棒成型机，被告人李东方则让同案人许时举联系被告人王某甲帮忙购买，被告人王某甲又联系被告人杨正伟，并将被告人杨正伟于2005年以5万元的价格购买的一台旧香烟滤棒成型机以3.9万元的价格购买下来，再以5.2万元的价格卖给被告人李东方。2014年2月25日，被告人李东方通过银行转账向被告人王某甲付款5.2万元。
2014年3月2日，被告人杜建军将被告人李东方提供的银行汇款账户以手机短信方式发送给被告人王某乙，让其向该账户汇款34万元用于购买烟草机械设备，并提议在厂房建好之前将购买的烟草机械设备存放于被告人王某乙厂房隔壁的张某乙的空闲厂房内，作为临时制假窝点。被告人杜建军遂与张某乙联系，表示暂用其厂房一段时间，张某乙表示同意。2014年3月2日下午，被告人王某乙按照被告人杜建军提供的账户，向用户名为王刚的62×××88银行账户汇款34万元。王怡敏收到货款后，将两套香烟卷接机通过物流公司从浙江省温岭市运送至随县小林镇张某乙的厂房内。同时，为配齐香烟卷接机的其他设备，被告人李东方还以0.96万元的价格从被告人李某手中购买了两台烟机电器箱，以0.7万元的价格从河南省漯河机电市场购买了两台风泵机。
在烟草机械设备均到达张某乙厂房这一临时制假窝点后，被告人杜建军通知被告人李东方对烟草机械设备进行组装调试。2014年3月5日晚，被告人李东方和许时举及其邀约的程会超、候新民（均另案处理）到达随县小林镇。3月6日，许时举、程会超、候新民前往信阳购买安装机器的工具与工作服。3月7日，被告人李东方和许时举、程会超开始对烟草机械设备进行组装，当晚，受被告人李东方邀约的被告人王某甲到达随县小林镇，并于次日开始参与烟草机械设备组装。其中，被告人李东方和许时举、程会超、候新民负责安装调试香烟卷接机，被告人王某甲负责安装调试香烟滤棒成型机。3月10日晚，受被告人李东方邀约的被告人李某到达随县小林镇，并于次日上午对香烟卷接机电器箱的电路进行调试。
在上述联系组织人员、购买设备过程中，2014年2月26日，被告人杜建军向随州市烟草专卖局稽查支队副支队长舒大波举报，称“随州市境内有一制假烟窝点”。2月28日，被告人杜建军与舒大波在电话中达成“举报奖励协议”。3月6日，被告人杜建军与舒大波联系，称制假地点在随北的一个乡镇。3月10日，被告人杜建军与舒大波联系，让舒大波组织人员于次日上午前往随县小林镇镇区附近等候，并声称“其只与舒大波一人见面，后再带舒大波前往制假地点”。2014年3月11日13时许，正当随州市公安局民警与随州市烟草专卖局人员前往小林镇制假地点途中，被告人杜建军电话联系被告人李东方等人，称“出事了，你们快走”。被告人李东方、王某甲、李某及同案人许时举、程会超、候新民分别搭乘2辆轿车离开随县小林镇。2014年3月11日14时许，随州市公安局民警会同随州市烟草专卖局人员抵达随县小林镇制假窝点时，被告人杜建军、李东方、王某甲、李某及同案人许时举、程会超、候新民等七人均已闻讯逃离现场。经现场勘验搜查，将现场遗留的2台ＹＪ14型香烟卷烟机、2台ＹＪ22型香烟卷接机、1台香烟滤棒成型机、烟嘴1.2万支、伪劣烟丝100余斤、现金0.4841万元、手机若干部及粘胶、包装纸等制造假烟原材料均依法予以扣押。
经国家烟草质量监督检验中心鉴定，其作出的编号分别为ＪＢＹＪ2014013（ＨＴＹＪ2014003）、ＪＢＹＪ2014014（ＨＴＹＪ2014003）、ＪＢＹＪ2014015（ＨＴＹＪ2014003）、ＪＢＹＪ2014016（ＨＴＹＪ2014003）、ＪＢＹＪ2014017（ＨＴＹＪ2014003）的《鉴别检验报告》认定：查获的5台烟草机械设备均为伪劣烟草专用机械，均不符合质量要求，均存在安全隐患。
经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会认定，其作出的鄂烟认（2014）第68号、第95号《价格认定书》认定：ＹＪ14型香烟卷烟机、ＹＪ22型香烟接装机、香烟滤棒成型机的每台出厂价分别为34万元、10万元、8.5万元。
2014年3月20日，随州市公安局经济犯罪侦查支队在河南省许昌市公安局的配合下，将被告人杜建军、李东方及同案人许时举抓获归案，暂扣了被告人李东方的现金2万元。3月21日，王国华、被告人王某乙到随州市公安局投案自首。3月26日，河南省许昌市公安局西关分局将被告人王某甲抓获归案。9月23日，同案人程会超向随州市公安局投案自首。
2014年12月23日，随县人民检察院作出随县检刑不诉（2014）24号、25号不起诉决定书，决定对王国华、杨正伟不予起诉。
又查明，被告人王某甲归案后，在接受公安机关讯问中，于2014年3月27日向公安机关检举揭发在河南省漯河市召陵区召陵镇归东村一场院内无证生产烟草专卖品（滤嘴棒）线索。河南省漯河市公安机关按照该条举报线索，于2014年3月28日组织人员对该场院进行突击检查，当场查获嘴棒成型机组一台套、盘纸55盘、烟用丝束550公斤、滤嘴棒15000支。河南省漯河市公安机关已将该案立案侦查。
上述基本事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
（一）书证
1、被告人杜建军、李东方、王某甲、李某、王某乙的常住人口基本信息。证实：五被告人的身份情况。
2、随州市公安局制作的《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》。证实：本案财物扣押情况。
3、湖北随州农村商业银行股份有限公司出具的关于被告人王某乙62×××88银行账户的交易明细单及业务交易凭条、湖北省农村信用社联合社科技信息处出具的关于王刚62×××61银行账户的交易明细单、河南省农村信用社联合社许昌市办公室信息科技中心出具的关于被告人杜建军实际使用的葛晓丽62×××98银行账户的交易明细单、河南省农村信用社联合社漯河市办公室出具的被告人杜建军实际使用的闫孝杰62×××21银行账户的交易明细单。证实：王某乙于2014年2月17日向闫孝杰账户转款40万元，于2014年2月28日向葛晓丽账户转款26万元，于2014年3月2日向王刚账户转款34元。
4、中国农业银行股份有限公司许昌支行出具的关于被告人李东方掌握使用的丁某62×××18银行账户的交易明细单、中国农业银行股份有限公司巩义市城南分理处出具的关于被告人王某甲62×××77银行账户及同案人杨正伟62×××19银行账户的交易明细单。证实：李东方用该账户于2014年2月25日向王某甲转款5.2万元，王某甲于2014年2月25日向杨正伟转款3.9万元。
5、中国联合网络通信有限公司许昌市分公司安全保卫部出具的被告人杜建军使用的156××××1888手机号码的通话记录、短信明细单，及被告人李东方使用的手机短信记录。证实：被告人与同案人之间的联系情况。
6、顺丰速运单复印件，证实：两套香烟卷接机的发货情况。
7、随州市烟草专卖局稽查支队副支队长舒大波出具《随州市“3.11”非法经营案案件来源情况说明》，及被告人杜建军向舒大波举报其在随县小林镇制假烟的短信记录。证实：被告人杜建军的自我检举情况。
8、随州市公安局在随县小林镇制造假烟窝点查获2台ＹＪ14型香烟卷烟机、2台ＹＪ22型香烟接装机、1台香烟滤棒成型机的现场照片。
9、河南省漯河市公安局关于在河南省漯河市召陵区召陵镇归东村公路南一场院内查获无证生产烟草专卖品（滤嘴棒）一案的相关材料及现场照片。
10、随州市公安局经济犯罪侦查支队出具的《关于被告人杜建军、李东方、李某、王某乙的到案情况说明》，及许昌市公安局西关分局出具的《关于被告人王某甲的到案情况说明》。证实：被告人杜建军、李东方、李某、王某甲、王某乙的到案情况。
11、黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2009）伊刑初字第68号刑事判决书。证实：被告人李东方曾因犯假冒注册商标罪被黑龙江省伊春市伊春区人民法院判处刑罚的情况。
（二）证人证言
1、证人张某甲、张某乙、张某丙、刘某的证言，证实：张某乙的厂房出租给了一河南籍男子。
2、证人雷某的证言，证实：2014年3月10日下午，看见张某乙的厂房内有人在组装机械。
3、证人王某丁的证言，证实：2014年3月11日下午，看见有二人从张某乙的厂房后门乘坐轿车离开。
4、证人张某丁的证言，证实：王某乙以4万元的价格租下其养鸡场南侧的一片土地建厂房。
5、证人王某丙的证言，证实：被告人杜建军经其介绍认识王国华，并与被告人杜建军一同去过随县小林镇。
6、证人丁某的证言，证实：被告人李东方经常使用其所有的62×××18银行卡。
（三）鉴定意见
1、国家烟草质量监督检验中心出具的ＪＢＹＪ2014013、ＪＢＹＪ2014014、ＪＢＹＪ2014015、ＪＢＹＪ2014016、ＪＢＹＪ2014017的《鉴别检验报告》。证实：查获的5台烟草机械设备均为伪劣烟草专用机械，均不符合质量要求，存在安全隐患。
2、湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会出具的鄂烟认（2014）第68号、第95号价格认定书，《2010年全国烟草专用机械残品指导价格目录》。证实：ＹＪ14型香烟卷烟机、ＹＪ22型香烟接装机、香烟滤棒成型机的出厂价分别为34万元／台、10万元／台、8.5万元／台。
（四）辨认笔录
被告人王某甲对被告人杜建军、李东方的照片进行辨认的辨认笔录；被告人李东方、王某甲对被告人李某的照片进行辨认的辨认笔录；同案人候新民对被告人李东方、杜建军的照片进行辨认的辨认笔录；同案人王怡敏对被告人李东方的照片进行辨认的辨认笔录。
（五）被告人的供述与辩解
被告人杜建军、李东方、李某、王某甲、王某乙及同案人许时举、程会超、候新民、王怡敏原在公安机关的供述与辩解。上述被告人及同案人所供述的内容与起诉书指控的事实基本一致。
（六）视听资料
侦查机关拍摄并制作的查获窝点现场录像光盘一张。
二、2013年10月，黑龙江省鸡西市人张金凤（××去世）与王俊堂（另案处理）商议合伙制造假烟，由二人共同出资购买制造假烟的机器设备，王俊堂将其经营的位于黑龙江省鸡西市城子河区永丰朝鲜族乡新兴村的永惠通选煤厂的地下室作为制假烟场地。2013年11月底，张金凤联系被告人李东方并让其帮忙安装、调试烟机设备，并许诺事成之后付劳务费1万元，被告人李东方表示同意，后又邀约许时举、程会超（均另案处理）一同参与。三人于2013年11月29日乘火车到达黑龙江省鸡西市永惠通选煤厂，由被告人李东方负责安装烟机的接嘴机部分，由许时举负责安装烟机的卷烟机部分。被告人李东方和许时举安装、调试完毕后，程会超负责操作烟机进行生产。张金凤待烟机体调试完毕并能够正常生产后，遂支付给被告人李东方和许时举二人现金1万元，被告人李东方和许时举二人将该款平分，乘车离开鸡西市后回家。
2015年1月27日，黑龙江省鸡西市公安局治安支队接到黑龙江省公安厅交办的王俊堂制造、销售假冒伪劣香烟一案后，鸡西市公安局治安支队民警于当日下午14时30分许出警，在王俊堂经营的永惠通选煤厂的地下室将王俊堂当场抓获，并当场查获、扣押该地下室内用于生产假冒香烟的ＭＫ8、ＭＫ9卷接机拼装机组（相当于ＹＪ14-22）一台套，3000型与6000型包装机拼装机组一台套和已生产的假冒香烟2307条及烟丝1404.5公斤、滤嘴棒52800支、盘纸315000米等原辅材料。
经黑龙江省烟草质量监督检测站检验，认定所扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经黑龙江省鸡西市烟草专卖局鉴定，涉案烟草专用机械ＭＫ8、ＭＫ9卷接机拼装机组（相当于ＹＪ14-22）一台套价值为人民币50万元；3000型与6000型包装机拼装机组一台套价值为人民币50万元。涉案卷烟及原辅材料鉴定价值为：红梅牌（白）卷烟240条，30元／条，价值7200元；红梅牌（黄）卷烟229.5条，40元／条，价值9180元；红塔山牌卷烟174条，70元／条，价值12180元；牡丹牌卷烟48条，69.30元／条，价值3326.40元；中华牌卷烟82条，650元／条，价值53300元；林海灵芝牌卷烟172.5条，25元／条，价值4312.50元；玉溪牌卷烟69条，210元／条，价值14490元；红塔山牌经典卷烟56条，70元／条，价值3920元；红梅散支卷烟1236.05条，40元／条，价值49442元；烟丝1404.50公斤，53.82元／公斤，价值75590.19元；滤嘴棒52800支，0.03元／支，价值1584元；盘纸315000米，0.03元／米，价值9450元。以上伪劣卷烟及原辅材料的案值共计人民币1243975.09元。
上述基本事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
书证
1、黑龙江省鸡西市公安机关《受案登记表》，主要证实：本案的线索来源、立案时间、出警经过、现场查扣的赃物等情况。
2、黑龙江省鸡西市公安局《关于移送李东方犯罪事实的函》，证实：被告人李东方在鸡西市非法经营作案的管辖依据。后移交随州市公安局并案侦查处理。
3、鸡西市烟草专卖局《先行登记保存通知书》，主要证实：鸡西市公安局、鸡西市烟草专卖局联合查办案件中现场查获的卷接机拼装机组、包装机拼装机组的规格、数量、型号。
4、《铁路查询结果》，主要证实：被告人李东方和同案人许时举、程会超于2013年11月29日共同乘坐Ｋ7173次列车，从哈尔滨市至鸡西市。其中，被告人李东方的票号为Ｋ049679、许时举的票号为Ｋ049678、程会超的票号为Ｋ049677，说明三人有共同作案的时间。
5、李东方《住宿登记查询结果》，主要证实：被告人李东方于2013年11月29日6时57分许，入住位于黑龙江省哈尔滨市南岗区海关街156号的“晶鑫旅店”402房，于当日下午15时54分许退房，说明被告人李东方有作案的时间。
（二）证人证言
证人于某的证言及对李东方的辨认笔录，证实的主要内容为：在2013年10月份期间，我和妻子张金凤到河南省许昌市找到李东方，张金凤与李东方商谈了相关事情。于某夫妇回到鸡西后，烟机设备也随后运到，此时，由此得知张金凤到河南是为了找李东方购买烟机设备。2013年11月，因为购买的烟机缺少配件，于某夫妇又陪李东方到许昌，由李东方联系其他人员。过了几天，李东方和一个叫程会超的一起到鸡西来安装、调试烟机，他们搞了十多天，安装、调试好烟机后就离开了鸡西。后来获悉，张金凤是和王俊堂合伙做假烟。
（三）鉴定意见
1、黑龙江省烟草质量监督检测站检验，该检测站出具的Ｒ-ＺＷ2315021000340《鉴别检验报告》认定，所扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、黑龙江省鸡西市烟草专卖局鉴定，认定了：被扣押的涉案烟草专用机械的型号、案值价值；被扣押的假冒伪劣卷烟及原辅材料的品牌、规格、数量、案值价值。
（四）辨认笔录
同案人程会超对被告人李东方、许时举的辨认笔录；同案人许时举对被告人李东方、程会超的辨认笔录；证人于某对被告人李东方、许时举的辨认笔录。
（五）被告人及其同案人原在公安机关的供述和辩解。
1、同案人许时举的供述，证实了其与李东方、程会超一起到黑龙江省鸡西市为张金凤、王俊堂合伙开办的地下烟厂安装、调试烟机的详细经过。其供述中供称了如下事实情节：2013年秋，我朋友小姜联系我，要购买生产卷烟的机器，并且让我负责安装、调试机器，许诺事后付一万元报酬。我同意后，就联系李东方并告知此事。李东方给了我一名王姓男子的电话让我联系，我与王姓男子联系并商谈好烟机价格，就将小姜和王姓男子告知对方，让他们自行联系；2013年11月底，李东方找到我，称其在黑龙江鸡西市安装机器，需找一个开烟机的人，我俩遂找到程会超，三人一起乘火车从河南来到黑龙江鸡西。我负责安装调试烟机的卷烟机部分，李东方负责安装调试接嘴机部分，程会超负责操作烟机。约一周后，烟机安装、调试完毕，成功生产出样品烟。事后，假烟厂老板给了我和李东方一万元报酬及二人的路费，我和李东方平分了这一万元。
2、同案人程会超的供述，主要证实了李东方邀约其一起到黑龙江省鸡西市为张金凤、王俊堂合伙开办的地下烟厂安装、调试及操作烟机的详细经过。该供述的主要内容，与许时举的供述主要内容基本一致。其供述中供称了如下事实情节：2013年11月中旬的一天，李东方找我到东北去开烟机，称“每月工资12000元”，我便同意了。2013年11月底的一天，李东方买好火车票，我和李东方、许时举一起乘火车从河南来到黑龙江鸡西市，张金凤将我们三人接到其地下卷烟厂。李东方和许时举用几天时间将烟机全部安装完毕后，我开机生产了小部分卷烟样品。
3、被告人李东方在接受公安机关的讯问中，对该起事实未作供述。
本案在审理过程中，经本院委托随县社区矫正工作管理局对被告人王某乙进行了审前社会调查，社区矫正单位调查后，出具的《王某乙适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》认定：被告人王某乙在此次犯罪前的社会活动中表现良好，具备较好的非监禁刑监管条件，符合适用非监禁刑条件

本院认为，被告人杜建军、王某乙以牟取非法利益为目的，违反国家烟草专卖法律法规，非法购买伪劣烟草专用机械，用于非法制造假冒伪劣烟草制品，情节严重；被告人李东方明知被告人杜建军、王某乙和张金凤、王俊堂以生产假烟为目的，仍帮助杜建军非法购买伪劣烟草专用机械，并帮助被告人杜建军、王某乙和张金凤、王俊堂安装调试卷烟生产设备，为被告人杜建军、王某乙和张金凤、王俊堂非法经营提供技术支持；被告人王某甲明知杜建军、李东方等人非法组建生产卷烟场所，仍然向杜建军、李东方等人非法出售伪劣烟草专用机械，并帮助安装调试卷烟生产设备；被告人李某明知杜建军、李东方等人非法组建生产卷烟场所，仍然为杜建军、李东方等人安装调试卷烟生产设备，上述五名被告人的行为均扰乱了国家对烟草市场的管理制度，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王某甲的辩护人所提出的“王某甲不构成犯罪”的辩护理由，与法律规定相悖，本院不予采纳。
被告人杜建军、王某乙的主观故意是以生产假冒伪劣卷烟制品而销售牟利，应当以非法生产的卷烟制品价值作为各被告人的犯罪金额，而现场查获的假冒伪劣烟草专用机械，属于犯罪工具，犯罪工具本身的价值不能作为各被告人非法经营罪的犯罪金额，故对公诉机关认为“被告人非法经营数额达40万”之指控，本院不予认定。
被告人杜建军提议组织生产假冒伪劣卷烟，并直接联系购买伪劣烟草专用机械、安装调试生产设备，被告人王某乙选定生产经营场所、直接出资用于购买烟草专用机械，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其参与的或组织的全部犯罪处罚。被告人李东方受被告人杜建军安排而帮忙联系购买伪劣烟草专用机械，同时，还邀约他人与其一同为被告人杜建军和张金凤、王俊堂非法经营提供技术支持，并从中收取“回扣”，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；被告人王某甲为获取非法交易利差而出售假冒伪劣烟草专用机械，被告人李某向被告人杜建军、王某乙等人的非法经营场所出售电器并帮助安装调试生产设备，被告人王某甲、李某在共同犯罪中均起辅助作用，也均系从犯。因此，被告人李东方、王某甲、李某均具备依法应当从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节；本案中，被告人杜建军、王某乙尚未生产出卷烟制品即被烟草专卖机关查获，属于已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，故被告人杜建军、王某乙均具备应当比照既遂犯从轻或减轻处罚的量刑情节；被告人杜建军虽于2014年2月26日向随州市烟草专卖局稽查大队支队副队长舒大波“自我检举”了准备组建制售假烟窝点的事实，但被告人杜建军此后并未自动中止犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，而是继续进行购买伪劣烟草机械、安装调试生产设备等系列犯罪活动，还在公安机关、烟草专卖机关对制假窝点查处的时候向同伙通风报信，自己亦与同伙先后逃离，因此，被告人杜建军的上述行为不符合“犯罪中止”的法定要件。但是，被告人杜建军的自我检举行为，对于公安机关、烟草专卖机关查获本案起到了关键作用，故被告人杜建军属于“有立功表现”，具备可以依法从轻或者减轻处罚的量刑情节；被告人王某乙犯罪后能主动投案自首，具备依法可以从轻或者减轻处罚的量刑情节；被告人李东方有犯罪前科，具备应当适当增加刑罚量的量刑情节；被告人王某甲归案后，检举揭发他人无证生产烟草专卖品（滤嘴棒）的犯罪线索，并经公安机关查证属实，可以认定为“有立功表现”，具备依法可以从轻处罚的量刑情节；被告人王某甲、李某归案后，均能如实供述自己的罪行，均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；被告人李东方归案后，对公诉机关指控的第一起犯罪事实供认不讳，态度较好，具备依法可以从轻处罚的量刑情节。综合考虑各被告人所具备的上述量刑情节，决定对被告人杜建军、王某乙、李东方、王某甲、李某均予以从轻处罚。被告人杜建军的辩护人提出的“杜建军属于犯罪中止”的辩护意见，与事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。被告人李东方、王某甲、李某的辩护人在原审中提出的关于“系从犯”的辩护意见均成立，被告人李某的辩护人在原审中提出的“李某属于犯罪未遂”的辩护意见也成立，本院均予以采纳。
被告人杜建军于2014年2月26日向随州市烟草专卖局稽查大队工作人员进行“自我检举”时，并未提供具体的制假窝点位置、同案人基本情况，令烟草专卖机关无法及时查获此制假窝点，也无法阻止此制假窝点的形成，因此，烟草专卖稽查人员未令被告人杜建军停止购买烟草专用机械、停止组建非法经营场所的行为方式，属于查获案件的基本策略。被告人杜建军的辩护人提出的“本案存在变相钓鱼执法”之辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。
被告人李东方在侦查过程中虽检举了他人的犯罪线索，但并未经司法机关查证属实，故被告人李东方的辩护人在原审中提出的“李东方有检举立功表现”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人王某乙交付给被告人杜建军的现金100万元，系用于购买生产假冒伪劣卷烟的犯罪资金，依法应当予以追缴。因该款被用于购买伪劣烟草专用机械事宜及支付场地租金已花费46万元，故剩余的54万元应当从被告人杜建军处予以追缴。被告人李东方在采购烟草专用机械设备中所得的回扣、好处费共计6万元，扣除其垫付的0.86万元设备款外，另5.14万元属违法所得，应当依法予以追缴。被告人王某甲在非法买卖伪劣香烟滤棒成型机中所得的利润1.3万元，也属违法所得，也应依法予以追缴。烟草专卖机关在本案现场查获的的香烟卷烟机、香烟卷接机、香烟滤棒成型机、烟嘴、伪劣烟丝等财物，属于犯罪工具、犯罪成品原材料，均应依法没收后依法予以销毁。
综上所述，为了维护卷烟市场秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条之规定，判决如下

一、被告人杜建军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元；
被告人李东方犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；
被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元；
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（被告人杜建军、李东方等人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人杜建军的刑期自2014年3月20日起至2018年3月19日止，被告人李东方的刑期自2014年3月20日起至2017年9月19日止，被告人王某甲的刑期自2014年3月26日起至2015年7月25日止，被告人李某的刑期自2014年6月5日起至2015年6月4日止。被告人王某乙的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金均限于判决生效后三日内一次缴纳。）
二、将随州市公安局在本案现场查获的2台ＹＪ14型香烟卷烟机、2台ＹＪ22型香烟卷接机、1台香烟滤棒成型机、烟嘴1.2万支、伪劣烟丝100余斤予以没收，由公安机关依法销毁。
三、从被告人杜建军处追缴犯罪资金五十四万元，从被告人李东方处追缴违法所得五万一千四百元（随州市公安局经济犯罪侦查支队暂扣的二万元赃款，据实折抵违法所得），从被告人王某甲处追缴违法所得一万三千元，均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份

审判长王志强
审判员马定铭
审判员冯军
二〇一六年八月二十四日
书记员张又文