杨宏升、向春梅非法经营一审刑事判决书
云南省泸水市人民法院
刑事判决书
（2019）云3321刑初11号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：杨宏升、向春梅
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、假冒
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

公诉机关泸水市人民检察院以泸检公诉刑诉［2019］8号起诉书指控被告人杨宏升、向春梅犯非法经营罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2019年3月11日在本院第一法庭公开开庭进行了审理。于2019年4月4日至4月12日中止审理9天。泸水市人民检察院指派检察员张雄凤、和建娟到庭支持公诉。被告人杨宏升及其辩护人陈佳民、被告人向春梅及其辩护人马文陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结

泸水市人民检察院指控：被告人杨宏升自2018年6月以来，在未办理烟草专卖经营相关证照的情况下，向他人大量分销“卡嘣烟”（音）等香烟，同年8月2日，其邀约被告人向春梅参与该非法经营活动，两人一同用各自所有的车辆运输烟草及向买家送货。2018年8月12日，杨宏升、向春梅在德宏州瑞丽市昆明手扶拖拉机瑞丽分厂一仓库进行搬运卷烟时被怒江州公安局民警当场查获，现场查获缅甸生产的“卡嘣烟”等各类品牌卷烟2920条及用于运输卷烟的车辆2辆。2018年9月3日，经怒江傈僳族自治州发展和改革委员会价格认证中心认定：查获的涉案卷烟在2018年8月12日的市场零售价格为人民币487030元，查获的涉案车辆在2018年8月12日的市场零售价格为人民币80200元。
针对上述指控，公诉机关当庭举示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录及照片、视听资料及光盘。公诉机关认为，二被告人未经许可经营专营、专卖烟草，扰乱社会秩序，情节特别严重，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法运经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨宏升对指控的犯罪事实无异议。
辩护人陈佳明对指控的犯罪事实无异议。提出：1.对涉案数额有异议，认为价格认证明显高于市场价格，不能作为定案依据；2.被告人杨宏升系从犯，归案后能如实陈述，具有坦白情节，具有法定从轻减轻情节；3.被告人杨宏升系初犯，犯罪时间短，自愿认罪，且家中父母年迈，可从轻处罚。建议法庭对被告人杨宏升判处3年以下有期徒刑。
被告人向春梅对指控的犯罪事实无异议。
辩护人马文陈对指控的犯罪事实无异议。提出：1.犯罪数额不能按价格鉴定认定，该鉴定价格明显高于市场价格；2.关于涉案车辆，不是非法经营的标的物，价格评估没有实际意义；3.被告人向春梅系初犯，仅参与了10天，尚未获利，且在犯罪中为从犯，具有法定从轻减轻情节；4.涉案卷烟已经入库，未流向社会，社会危害性不大，且被告人向春梅家庭情况特殊，为单亲母亲，建议法庭对被告人向春梅免于刑事处罚。
经审理查明：2018年6月以来，被告人杨宏升在未办理烟草专卖经营相关证照的情况下，向他人分销卡嘣烟等卷烟。同年8月2日，被告人向春梅参与该非法经营活动。两人用各自所有的车辆运输烟草及向买家送货。2018年8月12日，被告人杨宏升、向春梅在德宏州瑞丽市昆明手扶拖拉机瑞丽分厂一仓库进行搬运卷烟时被怒江州公安局民警当场查获，现场查获缅甸生产的紫云烟（硬）70条、红河烟（硬甲）150条、卡嘣烟1950条、Ｂｏｓｓ烟150条、ＸｉｎｇＸｉｎｇ烟600条（卷烟合计2920条、共584000支）及用于运输卷烟的车辆2辆。
上述事实，有公诉机关当庭举示，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实案件来源，侦查机关于2018年8月5日立案侦查以及案件指定管辖情况。
2.犯罪嫌疑人杨宏升、向春梅照片、户口及前科证明材料，证实被告人杨宏升、向春梅基本情况。二人案发时均已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
3.抓获经过，证实2018年8月12日12时30分许，怒江州公安局经侦支队民警将杨宏升、向春梅抓获的经过，现场查获缅甸生产的卡嘣烟等各类品牌卷烟2920条及用于运输卷烟的车辆2辆，在抓捕过程中杨宏升、向春梅无反抗行为。
4.扣押决定书、扣押清单、协助代为保管涉案卷烟委托书、“8.05”非法经营案扣押卷烟清单、云南省怒江州烟草专卖局仓库入库单，证实侦查机关对现场查获的卷烟、车辆及杨宏升、向春梅所使用的手机进行了扣押。具体为紫云烟70条、甲红河（硬）烟150条、卡嘣烟1950条、Ｂｏｓｓ烟150条、ＸｉｎｇＸｉｎｇ烟600条、杨宏升所有的云Ｎ×××××号长城牌小型客车一辆、杨宏升所有的Ｖｉｖｏ白色手机两部、向春梅所有的云Ｎ×××××号东风标致小型汽车一辆、向春梅所有的ＯＰＰＯ手机一部。卷烟合计2920条（即584000支）。因不具备保管涉案卷烟的条件，怒江州公安局委托云南省烟草公司怒江州公司代为保管“8.05”非法经营案扣押的2920条卷烟。
6．云南省怒江州烟草专卖局证明，证实被告人杨宏升、向春梅在云南省辖区内未持有烟草专卖零售许可证。
7．调取证据通知书、调取证据清单、手机号码159××××7232、157××××1029、139××××5212、139××××6137在2018年6月1日至8月12日期间的通话清单及相关号码机主开户资料、小型汽车云Ｎ×××××车辆信息、云Ｎ×××××车辆信息，证实杨宏升、向春梅被抓获时所驾驶车辆情况，以及所使用手机号码及缅甸老板“阿银”交给杨宏升使用（用于贩售卷烟）的手机号码在2018年6月1日至8月12日期间的通话情况。
8.编号为ＮＯ5490370收据、怒江州公安局情况说明，证实①．杨宏升供述中提到的“戈某”其人无法查实；②．涉案仓库承租收据中的租户签名“杨某2”是否属于犯罪嫌疑人杨宏升所写，因出租人张某1无法提供收据原件而不能进行笔迹鉴定；③．收据所收取的项目为仓库租金，租期2018年6月1日至2018年12月31日，金额为1400.00元，收据上单位的名称为杨某2，收据开票人为张某1。
9.证人证言、辨认笔录
（1）证人张某1证言，证实张某1是昆明市手扶拖拉机厂瑞丽分厂的会计，2018年6月2日，“杨某2”租用其单位的房子做仓库，没签协议，张某1开了一个收据给租户，约定租金并支付了7个月，从6月1日至12月31日。租户经常用一辆没有牌照的哈弗越野车拉货进来，时间大部分为下午和晚上。
张某1辨认笔录，证实2018年6月2日与其承租房屋的“杨某3”系被告人杨宏升。
（2）证人杨和柏证言，证实杨和柏曾两次购买“卡嘣烟”，一次50条，在蛮云检查站被没收了；一次80条。其中30条给了朱瑞华，50条转卖给了“小老炮”，购买价格为每条10元的事实。
杨和柏辨认笔录，证实销售给其卡嘣烟的人系被告人杨宏升。
（3）证人徐某证言，证实徐某和杨和柏系夫妻，杨和柏系开客车，跑六库到瑞丽线。杨和柏两次代为购买烟给李某1的情况及将代购买的30条卡嘣烟交给徐某，其后徐某把烟给朱瑞华，价格为每条10元的事实。
（4）证人李某1证言，证实李某1开五金建材店，客户让其帮忙买卡嘣烟，李某1就打电话给杨和柏让他代买。杨和柏前后帮李某1买过两件（100条）卡嘣烟。价格为每条11元。
（5）证人杨某1证言，证实杨某1开客车跑瑞丽至六库的客运线，通过电话联系，和一男子购买过50条卡嘣烟。
（6）证人王某1证言，证实王某1系向春梅男朋友，因向春梅生病其曾于2018年8月11日帮开车送过一次货，但具体不知道送的是什么。
（7）证人赵某证言，证实赵某系从事龙陵至瑞丽的客运驾驶员，其先后购买过三次卡嘣烟的事实。
赵某辨认笔录，证实向其销售卡嘣烟的人为被告人杨宏。
10.被告人的供述与辩解、辨认笔录
（1）被告人杨宏升的供述与辩解，证实杨宏升、向春梅在无烟草经营许可的情况下，杨宏升用其云Ｎ×××××号长城哈弗车，向春梅用其云Ｎ×××××号东风标致小轿车帮缅甸老板销售烟的事实。被扣押的两部Ｖｉｖｏ白色手机为杨宏升所有。拉卷烟的地方为瑞丽广双。
杨宏升辨认笔录，证实向其购买卷烟的驾驶员（瑞丽-六库线）为杨某1。
（2）被告人向春梅的供述与辩解，证实杨宏升、向春梅在无烟草经营许可的情况下，杨宏升用其云Ｎ×××××号长城哈弗车，向春梅用其云Ｎ×××××号东风标致小轿车帮缅甸老板销售烟的事实。被扣押的Ｏｐｐｏ手机为向春梅所有。拉卷烟的地方为瑞丽广双。向春梅参与时间为2018年8月2日。
向春梅辨认笔录，证实其与杨宏升接卷烟地点为234省道瑞丽市姐相乡顺哈村广双社一岔道口。
11.现场勘验笔录、现场勘验方位示意图、现场勘验平面示意图、现场照片，证实查获现场地理位置、涉案卷烟、涉案运输车辆情况。
12.价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经怒江傈僳族自治州发展和改革委员会鉴定，认定涉案卷烟：紫云烟单价为100元／条、红河（硬甲）单价为65元／条、Ｂｏｓｓ烟单价为212元／条、ＸｉｎｇＸｉｎｇ烟单价为41.8元／条

本院认为，被告人杨宏升、向春梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，非法经营卷烟支数达584000支，情节严重，其二人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人杨宏升起主要作用，为主犯；被告人向春梅起次要作用，为从犯，应从轻处罚。二辩护人所提卡嘣烟价格认定明显高于市场价格，不能作为定案依据的主张，经查证属实，本院予以采纳。从有利于被告人角度出发，以卷烟支数追究二被告人责任。杨宏升辩护人所提其为从犯的主张，与事实不相吻合，本院不予以采纳。鉴于二被告人能如实陈述，具有坦白情节，本院酌情予以从轻处罚。综上，为维护国家烟草专卖制度和卷烟销售市场的正常秩序，严厉打击贩卖假冒卷烟犯罪活动，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下

一、被告人杨宏升犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月12日起至2023年2月11日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）
二、被告人向春梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000.00元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）
三、随案移送的作案工具Ｖｉｖｏ手机两部、ＯＰＰＯ手机一部依法予以没收，上缴国库。
四、未随案移送的作案工具云Ｎ×××××号长城牌小型客车、云Ｎ×××××号东风标致小型汽车依法予以没收，由扣押机关上缴国库，并及时函告本院。
五、未随案移送的紫云烟70条、甲红河（硬）烟150条、卡嘣烟1950条、Ｂｏｓｓ烟150条、ＸｉｎｇＸｉｎｇ烟600条依法予以没收，由扣押机关予以销毁，并及时函告本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长常琳
审判员李云燕
人民陪审员蒋文科
二〇一九年四月十二日
书记员和丽娟

附本案适用的法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国烟草专卖法》
第三十五条倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。
烟草专卖行政主管部门和烟草公司工作人员利用职务上的便利犯前款罪的，依法从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的