王林、王勇开设赌场罪二审刑事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
刑事判决书
（2016）湘01刑终946号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：王林、王勇
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、减轻处罚、故意犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人王林、王勇犯开设赌场罪一案，于2016年8月17日作出（2016）湘0103刑初380号刑事判决。宣判后，原审被告人王林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

湖南省长沙市天心区人民法院判决认定，2016年2月17日以来，被告人王林伙同“姚某兄弟”（另案处理）等人在长沙市天心区开设赌场，通过“扳坨子”的方式招引他人从事赌博活动，即采用麻将牌面点数比大小，赌场按照庄家盈利抽取10%-30%不等“水资”。该赌场2016年2月17日至18日、2月20日至21日期间租赁被告人王勇经营的位于长沙市天心区书院南路富绿新村小区憩园茶室莫斯科包厢作为赌场场地，并每日支付被告人王勇租金人民币5000元；2016年2月19日，该赌场租赁唐某2（另案处理）经营的位于长沙市天心区广厦新村Ｄ10栋103麻将室作为赌场场地，并支付给唐某2租金人民币1500元。被告人王林系该赌场股东，其雇佣谢某、梁某、王某（均已行政处罚）等人在赌场发、抽水以及望风，并支付其每日300至500元不等的报酬。2016年2月17日至2月20日期间，该赌场招引数十人参与赌博，共获利人民币26万余元，被告人王林获利共计人民币4万余元；被告人王勇共获得租金人民币1.5万元；唐某2获得租金人民币1500元。2016年2月22日凌晨，公安机关查获该赌场，当场抓获被告人王林、王勇以及参赌人员颜某等人，并扣押赌资共计人民币70150元、赌具麻将1副。被告人王林、王勇归案后均如实供述了自己的罪行。
原审法院认定上述事实的证据有：查获的赌具等物证照片，抓获经过、扣押物品清单、行政处罚决定书、刑事判决书及户籍资料等书证，证人周某、黄某、唐某2、谢某、龚某等人的证言，检查笔录，被告人王林、王勇的供述等。
原审法院认为，被告人王林、王勇伙同他人以营利为目的，提供赌具、场所，招引他人进行赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人王林起主要作用，系主犯，被告人王勇起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。二被告人归案后均能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人王林曾有故意犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人王勇无前科劣迹，积极缴纳违法所得和罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；三、公安机关扣押的涉案赌资70150元、赌具均依法予以没收；四、追缴被告人王林违法所得四万元、王勇违法所得一万五千元上缴国库。
原审被告人王林提出上诉称，其所获利的4万元中应当扣除所发工资和租金，其行为不应认定为情节严重，请求二审依法改判。
上诉人王林的辩护人提出，王林非法所得的4万元中没有扣除场地租金和支付给王勇的工资，其实际获利仅2万余元；原判认定其犯罪情节严重于法无据，请求二审依法改判。
经审理查明，2016年2月17日以来，上诉人王林伙同“姚某兄弟”（在逃，身份不明）等人在长沙市天心区开设赌场，采用麻将牌面点数比大小，通过“扳坨子”的方式招引他人赌博，并按照庄家盈利抽取10%-30%不等的“水资”。在2016年2月17日至18日、2月20日至21日期间租赁原审被告人王勇经营的位于长沙市天心区书院南路富绿新村小区憩园茶室莫斯科包厢作为赌博场地，每日支付租金人民币5000元；在2016年2月19日租赁唐某2（另案处理）经营的位于长沙市天心区广厦新村Ｄ10栋103麻将室作为赌场场地，支付租金人民币1500元。上诉人王林系该赌场股东，其雇佣谢某、梁某、王某（均已行政处罚）等人在赌场发牌、抽水及望风，并支付每人每日300至500元不等的报酬。2016年2月17日至2月20日期间，该赌场招引数十人参与赌博，共获利人民币26万余元。在此期间，王林抽头渔利4万余元，王勇获得租金1.5万元；唐某2获得租金1500元。2016年2月22日凌晨，公安机关查获该赌场，当场抓获王林、王勇以及参赌人员颜某等人，并扣押赌资人民币70150元、赌具麻将1副。上诉人王林、原审被告人王勇归案后均如实供述了自己的罪行。
本院认定上述事实的证据和原判认定上述事实的证据相同，原判决所列证据均经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认

本院认为，上诉人王林、原审被告人王勇伙同他人以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，王林系赌场股东，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；王勇提供赌博场所，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人王林、原审被告人王勇归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王林有故意犯罪前科，可以酌情从重处罚。对于上诉人王林及其辩护人提出的应以实际获利作为抽头渔利数额的上诉理由和辩护意见，经查，抽头渔利是指在开设赌场犯罪中抽取水钱，不等于实际纯利，故不能以实际获利数额的多少来代替抽头渔利的数额，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人王林及其辩护人提出的原判认定王林犯罪情节严重于法无据的上诉理由和辩护意见，本院认为，原审判决根据王林开设赌场抽头渔利的数额认定其属犯罪情节严重没有法律依据，且与本市同期同类案件量刑失衡，量刑偏重，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初380号刑事判决第一项对上诉人王林的定罪部分及第二、三、四项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初380号刑事判决第一项对上诉人王林的量刑部分；
三、上诉人王林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月22日起至2017年8月21日止）。
本判决为终审判决

审判长梁锋
审判员余丹
代理审判员王新平
二〇一七年二月十四日
书记员周子奕