뮸亮犯合同诈骗罪二审刑事判决书
福建省莆田市中级人民法院
刑事判决书
（2016）闽03刑终237号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：许亮、莆田市荔城区人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、部分履行、合同、程序合法
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人许亮犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年四月十四日作出（2015）荔刑初字第182号刑事判决。莆田市荔城区人民检察院不同意判决，以该判决事实认定错误、适用法律不当为由，提出抗诉。原审被告人许亮亦不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟、傅庚佳出庭履行职务，上诉人许亮及其辩护人王江涛、王必勇到庭参加诉讼。本院审理过程中，福建省莆田市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，本院另行制作裁定书准许福建省莆田市人民检察院撤回抗诉。现已审理终结

原判认定：2012年2月20日，被告人许亮以人民币1.8万元受让取得厦门某某商贸有限公司，并通过虚假出资的方式将公司注册资本从50万元增资到人民币500万元后，于同年3月6日办理企业法人营业执照，之后将增资资金抽逃。被告人许亮系法定代表人，占股95%，其妻子赖美占股5%。
2012年11月30日，被告人许亮以厦门某某商贸有限公司名义与林某签订《中央空调系统工程承包合同书》，合同约定厦门某某商贸有限公司以包工包料的形式承包安装莆田酒店（又名莆田永利大酒店，现名莆田市某某大酒店）的空调及新风排气，工程包干总价款为人民币205万元。其中设备总价是人民币100万元，工程安装总价是人民币105万元。设备的付款方式：合同签订即生效，林某支付设备总价的90%作为设备进货款。设备安装完毕，林某支付设备总价的7%作为设备安装款。剩余3%作为设备质量保证金留两年后十个工作日之内付清。工程付款方式：合同签订即生效，林某支付工程安装总价的20%作为安装进场款；工程进度款按工程进度，15日报一次进度款由双方共同确认进度金额，双方确认完毕即付进度款的90%。工期为合同签订之日起90日内完成。
2012年12月3日，林某支付被告人许亮设备款及设备安装款人民币100万元。按合同约定，林某应支付被告人许亮设备款100万元×90%＝90万元，设备安装款人民币105万元×20%＝21万元。2012年12月13日，被告人许亮虚构购买麦克维尔中央空调全额付款，经销商可以让利8万元，并把该8万元让利给林某，催促、诱骗林某支付被告人人民币50万元，林某超进度支付给被告人许亮设备款及设备安装款人民币39万元。
2013年1月13日，被告人许亮以厦门某某商贸有限公司名义与林某签订《中央空调购销及安装合同》，合同约定厦门某某商贸有限公司负责莆田永利大酒店4号楼（即莆田酒店，现名莆田市某某大酒店）空调购销及工程安装，工程总造价28万元。合同签订当天，林某支付20万元作为设备款，空调安装完毕，验收时支付6万元作为设备款，另2万元作为工程质量保修金一年。2013年1月15日，林某支付给被告人许亮人民币20万元作为莆田永利大酒店4号楼（附属楼）的设备款。
签订合同后，被告人许亮派了一个施工组到现场铺设空调管道，但未按上述两个合同的约定进行施工，林某为了酒店按时开业，多次催促被告人许亮按进度施工，被告人许亮承诺在2013年5月20日前完成空调的安装。2013年3月19日，林某支付许亮人民币30万元，同年4月26日，支付许亮人民币13万元。许亮在收到林某每笔工程款后，即转账给张某、黄某某、陈某某等人用于偿还个人欠款。许亮只与设备供货商订购部分空调设备，到货部分空调并进行安装。同年7月1日，林某支付被告人许亮人民币5万元，至此，林某共支付给许亮工程款人民币218万元。只剩余人民币7万元维修费及许亮承诺让利的人民币8万元未支付给被告人许亮。2013年7月，被告人许亮在收取最后一笔款项后，便与被害单位切断联系；并于同年7月下旬，通过中介公司挂牌、以0.8万元的价格将厦门某某商贸有限公司转让给孙某、李晶晶。
案发后，经被告人许亮确认厦门某某商贸有限公司已收取林某的工程款人民币218万元，未完成的工程量的价值是人民币107.2万元，上述款项被告人许亮用于归还其私人债务。
原判认定上述事实的证据有：被害人林某的陈述；证人吴某、孙某、彭某、萧某的证言；企业法人营业执照、有限责任公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记审核表、股权转让协议、有限责任公司变更登记附表、法定代理人信息、董事、监事、经理信息、验资报告、厦门市工商行政管理局私营公司基本信息、公司转让协议，厦门某某商贸有限公司账户情况，《中央空调系统工程承包合同书》、《中央空调购销及安装合同》，收款收据、银行转账记录、协助查询财产通知书、调取证据通知书、卡号62×××11账户明细、卡号62×××00账户明细，告知函、莆田市某某大酒店空调设备供货安装时间计划保证书、保证书，关于某某大酒店中央空调合同欺诈造成经济损失的明细、发货清单、“中央空调-许亮”，麦克维尔空调设备购销合同，莆田市某某大酒店的《解除合同通知书》及邮单，抓获经过，户籍证明等书证；被告人许亮的供述。
原判认为，被告人许亮以非法占有为目的，没有实际履行能力，在履行合同的过程中以部分履行合同，并虚构购买空调设备让利事实，诈骗被害人超进度支付工程款人民币39万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。按合同约定，工程进度款按工程进度，15日报一次进度款由双方共同确认进度金额，双方确认完毕后付进度款的90%。被害人并未按该合同约定确认工程进度金额，为赶工期，在被告人许亮未按工期施工的情况下，继续支付给许亮工程款，该部分属于经济纠纷，不能认定为许亮合同诈骗的数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人许亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；二、继续向被告人许亮追缴赃款人民币三十九万元，返还被害人林某。
上诉人许亮上诉称：其与林某签订合同及履行合同过程中均提供真实材料且施工的金额也完成过百万，只因厦门某某商贸有限公司原有的债务问题导致工程停滞，所有从林某处收到的款项均用于林某的工程项目施工及厦门某某商贸有限公司的债务，其本人未得一分，也没有用于个人挥霍；就按一审判决书所说其以厂家让利8万元诱骗林某超进度付款成立，那也只能计因让利产生的50万元这笔中超进度多付款29万元作为认定赃款部分，而第一笔100万元设备款是林某按照合同约定自行付款的，该多出10万元不能计入赃款部分；其手机一直没有关机，在工程停滞期间也有接到林某的电话并谈过解决事宜，厦门某某商贸有限公司的转让是因为公司的经营问题，其没有想过要逃跑，且也一直想办法尽早的解决对林某的赔偿，不存在非法占有，应属于一般的经济纠纷，不构成犯罪。
辩护人辩护称：本案是一起民事合同纠纷，上诉人许亮主观上不具有利用合同诈骗的故意，不构成合同诈骗罪；一审法院以厦门某某商贸有限公司的虚增注册资本、不具备空调设备安装资质，判定上诉人许亮无实际履行能力，有失偏颇；本案被害人在和许亮签订合同时，就已经知道厦门某某商贸有限公司的经营范围，许亮并没有隐瞒公司性质，欺骗被害人签合同；目前现有的证据，不能够证明上诉人许亮订购麦尔维尔空调存在让利的情节是虚构的，一审判决认定许亮虚构让利事实，诈骗工程进度款39万元是错误的；本案根据就没有按合同约定付进度款，不存在某某酒店受诱骗超进度付款的事实；上诉人许亮并没有逃匿情节；上诉人许亮涉及的其他工程上的纠纷，均是通过民事诉讼方式解决，并不构成刑事犯罪，对本案的定性来说也具有参考意义，请求改判被告人无罪。
出庭检察员发表出庭意见称：上诉人许亮在没有履约能力的情况下，仍与他人签订合同，并虚构购买空调设备可以让利、赶工期需要资金周转等理由，诱骗被害人超进度支付工程款人民币39万元，且没有按合同约定施工，事后与被害人切断联系，并将厦门某某商贸有限公司转让给他人等进行逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人许亮犯合同诈骗罪的事实，有被害人林某的陈述，证人吴某、孙某、彭某、萧某的证言，《中央空调系统工程承包合同书》、《中央空调购销及安装合同》、收款收据、银行转账记录、卡号62×××11账户明细、卡号62×××00账户明细、关于某某大酒店中央空调合同欺诈造成经济损失的明细、发货清单、麦克维尔空调设备购销合同，上诉人许亮的供述等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人许亮及其辩护人提出上诉人许亮主观上不具有利用合同诈骗的故意，客观上没有实施任何诈骗行为，也没有逃匿行为，不存在非法占有，本案属于一般的经济纠纷，不构成犯罪的诉辩意见。经查，证人彭某的证言、被害人林某的陈述、上诉人许亮的供述以及提取在案的麦克维尔空调设备购销合同等书证能相互印证，证实上诉人许亮虚构购买麦克维尔中央空调全额付款，经销商可以让利8万元的事实。上诉人许亮的供述、被害人林某的陈述以及提取在案的《中央空调系统工程承包合同书》、《中央空调购销及安装合同》、收款收据、银行转账记录等书证，可以认定上诉人许亮以虚构让利为由，催促、诱骗被害人林某超进度支付给上诉人许亮设备款及设备安装款人民币39万元的事实。证人孙某、萧某、吴某的证言、被害人林某的陈述、上诉人许亮的供述以及提取在案的企业法人营业执照、有限责任公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记审核表、股权转让协议、有限责任公司变更登记附表、公司转让协议、邮件退回函、关于某某大酒店中央空调合同欺诈造成经济损失的明细等书证，可以认定上诉人许亮未按约定履行合同后，与被害人林某切断联系，并将厦门某某商贸有限公司转让给他人的事实。原判认定上诉人许亮的上述行为已构成合同诈骗罪并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳

本院认为，上诉人许亮以非法占有为目的，在履行合同的过程中以部分履行合同，并虚构购买空调设备让利事实，诈骗被害人超进度支付工程款人民币39万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人许亮提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。但原判量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下

一、维持莆田市荔城区人民法院（2015）荔刑初字第182号刑事判决的第一项中对许亮犯合同诈骗罪定罪部分的判决及第二项继续追缴赃款部分的判决；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2015）荔刑初字第182号刑事判决的第一项中对许亮犯合同诈骗罪量刑部分的判决；
三、上诉人许亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2019年6月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长董金勇
审判员郑文贤
代理审判员曾荣汉
二〇一六年八月十二日
书记员黄梅珠

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判