张某合同诈骗一审刑事判决书
河北省邢台市桥西区人民法院
刑事判决书
（2015）西刑初字第164号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：张某
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：给付、非法占有、保证金
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

河北省邢台市桥西区人民检察院以邢西检刑诉［2015］144号起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市桥西区人民检察院指派检察员侯丽霞出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结

河北省邢台市桥西区人民检察院指控，2013年9月24日，被告人张某与被害人赵某签订《资产账户托管协议书》，约定由赵某出资10万元，由张某操作炒股。后赵某向张某指定账户转账10万元，张某收到钱后谎称用于炒股并先期支付2900元红利，将其余钱款全部用于个人投资、消费及偿还债务。被害人赵某发现其违反约定后多次要求退款，张某拒不退还。案发后，被告人退还被害人部分损失并取得谅解。针对指控公诉机关提供了如下证据：被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、物证书证等。据此公诉机关认为，被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关当庭表示以扣除2900元后的97100元作为指控数额。
被告人张某辩称，赵某转过来10万元之后，其虽然用其中的2万元还账、3万元零用了，但当时其的股票账户上有20万元，期货账户上也有钱，而且其也给赵某发过短信，告诉她何时买了何种股票以及具体价格情况，其没有认识到赵某这个钱要打到那个账户上才能用。其认罪。
辩护人的辩护意见：对案件的定性不持异议，张某打入刘某账户的4.7万元用于理财，理财是否亏损应属民事调整范围，故这4.7万元不应当认定为诈骗数额。被害人对案件的发生存在过错。被告人自愿认罪，且已退赔被害人，取得对方谅解。
经审理查明，2013年9月24日，被告人张某与被害人赵某签订《资产账户托管协议书》，约定赵某出资10万元，由张某操作炒股。之后赵某如约向张某指定账户转账10万元，张某收到钱后谎称用于炒股并先期支付2900元红利，将其余钱款全部用于个人投资、消费及偿还债务。被害人赵某发现其违反约定后多次要求退款，张某拒不退还，案发后，被告人退还被害人5.7万元，并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张某在公安机关的供述，2013年5月份，其在园林小区办了一个股友俱乐部，其给一些股友讲些投资股票的知识，赵某听过几次课，给她讲了一些理财知识，获得了赵某的信任，后来其和赵某签订了理财合同，由赵某出资10万元，由其操作炒股。赵某以转账的方式给了其10万元，其先支取了3.3万元用于个人零用，又用2万元偿还了其以前的个人借款，剩下的4.7万元其作期货生意赔了。事后赵某找其要过钱，因为其没钱还她，所以其就不接她电话，而且租住处也变了。其与赵某合同上签订的广发证券账号不是其的，是肥乡刘某的账号，签合同时说这是自己的账号，这是为了取得赵某的信任。
2、被害人赵某陈述，2013年9月，其收到群发的免费听股票讲座的短信，因为其也做股票，所以就按短信提供的电话咨询，是那个股友联谊会的工作人员谭某接听的，后来其听讲座时见到她。其在股友联谊会见到张某，他给其讲了国际经济形势等，其听着像那么回事，在他的劝说下，其有了让他帮其做股票的想法。张某说合同上写的广发银行的账户是他的股票账户，其只有先把钱打入他的工商银行的卡上，他才能转到他广发银行的股票账户上。2013年9月22日、24日其分两次打给张某10万元，并和他签了协议。2013年9月底，张某带其去兴达路工商银行取了2900元给其，其在银行外面等他，他说是友谊股分红，其从网上看了下，这支股票是涨了，后来他说又买了北人股份，跌了，他说赔钱卖了，又买了新华传媒，其从网上看跌了，他说没卖，等大盘好了再说，从2013年10月底他就不再跟其说股票的事了，找他也找不到。大概在2014年，其一直找张某要钱，可是一直找不到他。刚开始其认为张某是欠其钱，其找不到他，就去桥西法院提起了民事诉讼。第一次开庭时，张某迟到近一个小时，后来其家中有急事，没有开成，第二次开庭时因张某迟到半个小时也没开成。后来其了解到他跟其签协议的那个股市账号12×××85根本不是他的，其感觉上当了，他不是欠其钱，而是骗了其钱，所以其就从法院撤诉，到公安机关报案。张某的家属在张某被拘留后退给其57000元，称其余的钱都赔了，据其了解，张某是用别人的账户炒的股，其给他10万元，他也只往股市上打了47000元，就算赔了也不会全赔光。而且，协议上规定其双方各承担50%的风险。
3、资产账户托管协议书，2013年9月24日被告人张某与被害人赵某签订资产账户托管协议书，协议约定赵某授权张某在开户名称广发（账号12×××85）对赵某的10万元进行资产管理，委托期限自2013年9月24日起至2014年9月24日止。
4、中国工商银行自助服务终端凭条工行内转账汇款单两张，证实被害人赵某于2013年9月22日、24日两次共向张某的银行卡内转账汇款10万元。
5、被告人张某工商银行理财金账户卡复印件、理财金账户历史明细清单，证实被告人张某的工商银行理财金账户卡于2013年9月22日、24日收到被害人赵某转账的10万元。
6、证人刘某证言，其是肥乡家人投资理财公司法人，平时做期货股票投资生意。2013年7月初，张某通过别人找到其的电话，他给其打电话说想做股票期货，但他的资金不够，想从其这里借资金操作。2013年7月9日，张某与其签订了《保本理财固定分红协议》，张某出20万元保证金，其借给他100万元，让他用其的理财账户炒股，他每月给其固定分红22000元，张某自负盈亏。协议签订后，其就把其妹夫张某1的广发证券的账户（账号是12×××85）给张某操作，签订合同当天，张某将20万元保证金打给了其，其往张晓宇的广发账户上打了包括张某的20万元在内的一共120万元，100万元是其借给张某的，之后是张某自己在操作，其自己对该账户进行监管。张某只有亏他自己20万元保证金的权利，不能亏到其的100万元本金，也就是说如果他在操作过程中保证金不足20万元，就需要他补一定的保证金后才能继续使用其的账号。2013年9月24日，账号爆仓，张某的保证金不足了，他就往其账上打了47000元，他又用了其50万元，一起打入了广发证券张晓宇的账户上。张某说是他自己理财。2013年10月18日，他出金不用了，其就收回了账号。
7、刘某提供的保本理财固定分红协议（股票），证实2013年7月9日被告人张某与刘某签订保本理财固定分红协议（股票）的情况。
8、活期历史明细清单，证实被告人张某于2013年9月24日转账给刘某4.7万元。
9、证人王某证言，卡号为62×××44的工商银行卡是以其的名字办的，但是平时不是其在使用，是其爱人安某在用，使用的情况安某清楚。
10、证人安某证言，卡号为62×××44的工商银行卡是以其爱人王某的名字办的，一直都是其在使用。其在工商银行邢州支行工作，是主管对公户的业务经理，张某是玉龙林业公司的法人，他的公司在邢州支行开有对公户，由此其与他认识了。张某的对公户里基本上没什么钱。2013年9月，他说急用钱，其就借给他两万元。9月23日他在其单位的自助机上从他的卡上转到其爱人这张卡上两万元，这是他还之前借其的那两万元钱。
11、协助查询财产通知书（回执），证实经查询张某未在广发证券股份有限公司邢台公园东街证券营业部开立账户。
12、广发证券邯郸陵园营业部对账单，证实广发证券客户名称张某1的账户（账号12×××85）2013年9月1日至2014年9月1日的对账情况。
13、辨认笔录，证实被害人赵某对被告人张某的辨认情况。
14、谅解书及收条，证实2014年12月15日被害人赵某收被告人张某的家属王某1退赔的5.7万人民币，被害人赵某出具了谅解书。
15、受案登记表、立案决定书，证实案件的报案及立案情况。
16、破案经过、抓获证明，证实案件的侦破及被告人张某的到案情况

本院认为，被告人张某与他人签订资产账户托管协议，但其未如约进行资产管理，而将款项用于个人花费及偿还借款等用途，经被害人催要，拒不给付，后逃匿，故被告人张某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大，其行为扰乱正常的市场秩序及公民的财产所有权，构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实及罪名成立。关于辩护人提出的被告人转入广发证券账户的4.7万元不应作为诈骗数额的辩护意见，因证人刘某及广发证券账户对账单证实张某转入该款是因为该账号爆仓，张的保证金不足，而且2013年10月18日就由于张某出金不用了，由刘某收回了账号，因而张某对该4.7万元也未按照资产账户托管协议的约定进行管理，故对辩护人该辩护意见不予采纳。鉴于被告人张某能当庭认罪，且已部分退赔被害人，被害人对其表示谅解，予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下

一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、对违法所得4.01万元予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份

审判长邓延敏
代理审判员吕振峰
人民陪审员李磊
二〇一五年十二月十七日
书记员王灿钊