ᝨ林组织卖淫罪二审刑事判决书
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑事判决书
（2019）新31刑终24号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：组织卖淫
当事人：莎车县人民检察院、杨林
指控罪名：引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪
关键词：违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

莎车县人民法院审理莎车县人民检察院指控原审被告人杨林犯组织卖淫罪一案，于2018年12月20日作出（2018）新3125刑初2444号刑事判决，原审被告人杨林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员黄念普、高大伟出庭履行职务，上诉人杨林及其辩护人杨民安、钱雨林到庭参加诉讼。现已审理终结

原审法院认定，被告人杨林于2016年7月至2017年10月期间在莎车县经营竹滩洗浴，竹滩洗浴为客人提供淋浴、木桶浴、按摩、推油、拔罐等服务，先后有“小梦”、“燕子”、“小艾”、“小莉”、“阳洋”、“小珊”、“小梅”、“萱萱”、“娟娟”、“金珠”、“周清”、“张玉”、“小薇”、“露露”、“陈燕”、“王艳”、“瑶瑶”、“红梅”（以上均为化名）等人中有部分人员在竹滩洗浴内从事卖淫活动，卖淫所得非法利益由杨林和卖淫人员按照事先约定的比例进行分成；期间，被告人杨林的营业收入额累计457748元。2017年10月29日，莎车县公安局在竹滩洗浴内将正在组织他人进行卖淫活动的杨林现场抓获，抓获卖淫女及嫖娼人员各2人，查获记账的笔记本两册。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、被告人杨林的户籍证明，证实被告人涉案时已年满十八周岁，已达到完全刑事责任年龄。
2、受案登记表、立案决定书、破案经过，证实本案的案件来源及破案、立案过程。
3、抓获经过，证实被告人于2017年10月29日被公安机关现场抓获。
4、证人张某、古某的证言，证实竹滩洗浴存在卖淫活动，张某、古某在竹滩洗浴进行嫖娼时被警察抓获的事实。
5、证人温某（艺名小薇）、于某（艺名红梅）的证言，证实温某、于某系竹滩洗浴服务员，在竹滩洗浴从事卖淫活动时被抓的事实。
6、被告人杨林的供述及辩解，主要内容为：莎车县竹滩洗浴是2016年7月开业的，所有技师均是自己来的，竹滩洗浴为客人提供淋浴、木桶浴、按摩、推油、拔罐等服务，如果客人有特殊要求也提供性服务，所有价格均是技师与客人谈好并服务完后，客人将钱交到被告人处，被告人与技师四六分成，经营期间的收入均登记在黄色及黑色笔记本内，经营期间把水电、房租、洗浴用的物品及技师的吃住扣除外，收入还不够支出，基本没有盈利。
7、行政处罚决定书，证实被告人杨林于2015年8月5日因吸毒被北京市公安局朝阳分局行政拘留十日。
8、扣押的黄色及黑色笔记本各一册，其中黄色笔记本中累计数额为509284元，黄色笔记本的第3页，合计金额28056，第4页合计金额23480元，与该笔记本中其他的记账方式不一致；被告人供述、指认照片，证实被告人杨林长期组织多名妇女从事卖淫活动并非法获利的事实。
9、现场勘验笔录、照片，证实案发现场位置、内部环境等基本情况。
据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人杨林作为竹滩洗浴的经营者，对到其竹滩洗浴的卖淫人员管吃、住，安排卖淫活动，与在其竹滩洗浴内从事卖淫活动的卖淫人员商定分成比例，收取非法所得，并给卖淫人员定期发放非法所得，其行为已构成组织卖淫罪；公诉机关指控被告人杨林犯组织卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨林组织卖淫的行为是否属于情节严重，从竹滩洗浴查获的笔记本中记载内容来看，18人均为化名，从现场抓获的卖淫女只有两名，虽然竹滩洗浴长期有人从事卖淫，但没有固定的卖淫人员，18人中从事卖淫的人员也无法查证，故应认定为卖淫人员未超过10人，被告人组织卖淫的行为不属于情节严重，故公诉机关指控被告人杨林组织卖淫的行为属情节严重的情形，应予纠正。鉴于被告人杨林自愿认罪，依法酌定对其从轻处罚。被告人辩解其营业收入有部分属合法收入的意见，关于被告人经营期间犯罪所得认定的问题，因被告人经营的竹滩洗浴确有部分属合法收入，其营业收入不应全部认定为犯罪所得，因未对被告人经营期间的收入进行审计，对被告人犯罪所得无法确定，但被告人供述其非法收入不超过11万元，故被告人的犯罪所得应认定为11万元。辩护人提出被告人杨林到案后如实供述了犯罪事实，属坦白应从轻处罚的辩护意见，符合事实，且符合法律规定，对此辩护意见本院予以采纳；辩护人提出18名技师不是同时到被告人处的，不属于严重情节的辩护意见，经查，18名人员确系不同时间到被告人经营的竹滩洗浴处，因使用的均是化名，无法查证卖淫人员的人数，故其辩护的意见符合法律规定，对此辩护意见本院予以采纳。为打击妨害社会管理秩序的犯罪活动，维护法律尊严，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条之规定，判决如下：被告人杨林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币22万元（贰拾贰万元整）。
上诉人杨林提出：请求二审法院纠正原审判决对上诉人犯罪事实的不实认定，关于上诉人为犯组织卖淫罪的错误认定，查获的账本和其他不实人员作为直接证据的错误评判，改为认定上诉人为本案经营管理不当，予以承认错误，依法减轻处罚上诉人。事实与理由：一、原判认为杨林构成组织卖淫罪，是错误的，上诉人开的是洗浴服务，各类技师是从各地而来，作为竹滩洗浴中心的老板，肯定管吃管住，技师所服务的项目是向老板交钱，老板按讲好的比例给服务技师提成，何来给卖淫人员管吃管住之说？二、原判认定杨林的营业收入累计457748元，2017年10月29日莎车县公安局现场抓获卖淫女2人，嫖娼人员2名，查货记账笔记本两册，认定18人均为化名，无法查证，以未超10人计算是错误的。根本就没有卖淫的直接证据。如何认定为卖淫人员不超过10人？查获的账本累计收入457748元实属合法所得，何来的非法收入不超过11万元之说？原审判决依据可能不超过10人可能不超过11万元的认定是错误的。综上，上诉人认为原审判决认定上诉人犯有组织卖淫罪的认定，均属认定事实和评判失当，判处上诉人有期徒刑七年，罚金22万元，明显属于量刑过重。请求二审法院重新认定本案事实，改为认定上诉人为本案经营管理不当。请依法酌情减轻处罚上诉人。
辩护人辩称：根据各方面的依据和证据看来，上诉人构成容留卖淫，但上诉人有坦白情节，上诉人有违法行为，有新的认识，愿意痛改前非，应认为上诉人知情而容留，而不属于情节严重，应该依法公正从轻减轻作出量刑，其原因是其他证据都是不真实的。
出庭检察人员提出,原判认定事实清楚，证据确实充分，但定罪不准确，建议二审法院依法改判上诉人杨林构成容留卖淫罪。
经二审审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。
针对上诉人杨林的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人杨林及其辩护人提出的“原审判决认定上诉人犯组织卖淫罪的认定，均属认定事实和评判失当。根据各方面证据来看，上诉人构成容留卖淫”的上诉理由及辩解意见。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。本案中上诉人杨林在2016年7月开始经营竹滩洗浴中心，据杨林供述“店面在装修过程中就有很多人陆续到其店里应聘工作，卖淫者主动找到杨林要求在其店里从事卖淫活动，待双方协商一致后规定卖淫犯罪所得分成”，该供述与卖淫者红梅（于某）、小薇（温某）的证人证言中能够得到相互印证。因此上诉人杨林在本犯罪活动中不存在纠集和引诱的情况。
据上诉人杨林的供述以及卖淫者红梅（于某）、小薇（温某）的证人证言“先后有18名技师来到竹滩洗浴中心工作，18名技师中有大部分人员从事卖淫活动，卖淫者都使用化名，卖淫时间有的几十天，有的几个月不等，有些卖淫者觉得在这里干的不错也会介绍自己的姐妹来到竹滩洗浴”，卖淫者红梅（于某）、小薇（温某）的证人证言“杨林没有强迫过她们卖淫”，杨林供述“有时候卖淫者外出有事或者生病也会给自己打招呼”，对此可以看出卖淫者在竹滩洗浴卖淫期间人身相对自由、流动性大，体现出短期性、临时性的特点。卖淫者与杨林的关系较为松散、且人员变动频繁。此外上诉人杨林对卖淫者的工作时间和服务次数也没有严格的规定。本案现有证据亦不能证实上诉人杨林对卖淫者实施体罚、殴打、辞退、克扣工资等惩罚行为。综上，上诉人杨林对卖淫者的人身控制性不明显。
据上诉人杨林的供述和卖淫者红梅（于某）、小薇（温某）的证人证言“来店洗浴的人员根据不同的人员需求选择不同的服务项目，有时候杨林向客人介绍洗浴和服务价格，并在服务结束后统一将钱款交由杨林记账，有时候杨林不在时卖淫者也会跟客人协商服务内容和价格，收取钱款后由卖淫者自己在杨林的账本记账”。根据杨林的供述“每名卖淫者都有自己的编号，轮到哪个卖淫者服务根据编号来确定，有时候客人看上哪个人也会让那个人进行服务”。据此可以看出客人要求什么样的服务以及价格不完全是由杨林所决定，卖淫者以自己的名义卖淫，客人根据卖淫者的服务好坏也会自行增加或者减少服务项目。综上，上诉人杨林对卖淫者从事卖淫的组织性欠缺。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，将卖淫人员达到3人以上作为组织卖淫罪的基本入刑标准。据上诉人杨林的供述以及杨林账本的记载，竹滩洗浴在2016年7月营业以来共有18名技师来到该店工作，18名技师中有大部分技师从事卖淫活动。卖淫者红梅（于某）、小薇（温某）的证人证言中提到竹滩洗浴店内多数人都从事卖淫活动。但本案中卖淫者参与卖淫活动均使用化名，且在案发时竹滩洗浴中心只抓获了2名卖淫者，虽然杨林的供述及相关证人证言中都提到18名技师中多数人卖淫，但卖淫者的身份无法查实，也无法印证，在竹滩洗浴中心从事卖淫活动的人员人数也无法确定。根据本案证据结合司法实践，应以抓获的2名卖淫者来确定卖淫人数。
综上所述，根据本案已查明的事实和在案证据，上诉人杨林的行为不符合组织卖淫罪的构成要件，不构成组织卖淫罪。对上诉人杨林提出的原判对其犯组织卖淫罪的认定有误的意见，本院予以采纳。
根据本案已查明的事实和相关证据，上诉人杨林容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。故对辩护人关于上诉人杨林构成容留罪的辩解意见予以采纳。
对辩护人提出的关于上诉人知情而容留，而不属于情节严重，应该依法从轻、减轻处罚的辩解意见。经查，根据上诉人杨林的账本记录情况来看，2016年7月至案发，杨林的营业收入额累计457748元，根据杨林的供述以及现场抓获的卖淫者的证人证言，对违法所得的分成存在出入，杨林的四份供述中对违法所得的供述也存在出入，但对于杨林与卖淫者之间按三七分成的约定基本达到一致。对此本院认为，上诉人杨林的收入所得应当按照三七分成的比例来确定，即按457748元的30%来确定杨林的收入所得为13.7万元。对于杨林的供述中反映账本记录的18名技师部分人员没有从事卖淫活动，鉴于现有证据无法查实具体卖淫人数和卖淫人员，无法区分合法收入金额，根据有利于被告人的原则，杨林收入所得中的13.7万元中应当适当扣除部分合法收入。一审法院结合杨林的供述及案件情况认定杨林的犯罪所得为11万元，该认定合理、适当，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当认定上诉人杨林非法获利11万元，属容留卖淫罪的“情节严重”情形。故对辩护人提出的上诉人杨林知情而容留，不属于情节严重的辩解意见，本院不予采信

本院认为，上诉人杨林为他人卖淫提供场所及其他便利条件，且容留卖淫者人数达两人以上，其行为已构成容留卖淫罪，上诉人杨林非法获利11万元，属容留卖淫罪的“情节严重”情形，依法应予惩处。原判对杨林定性为组织卖淫罪属适用法律有误导致定性不当，本院予以纠正。另外，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，然原判对上诉人杨林的违法所得没有处理，本院予以纠正。鉴于上诉人杨林在本案中具有坦白情节，本院在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销莎车县人民法院（2018）新3125刑初2444号刑事判决。
二、上诉人杨林犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币22万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月30日起至2023年4月29日止。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。）
三、上诉人杨林违法所得人民币11万元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决

审判长刘春光
审判员赛诺拜尔·阿布来提
审判员阿力木江·阿布都艾尼
二〇一九年五月二十七日
书记员耿芳萍