屪意与李林睿贩卖毒品罪二审刑事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
刑事判决书
（2014）长中刑一终字第00160号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：汪某、李某某、长沙市雨花区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、取保候审、自首、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人汪某、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月23日作出（2013）雨刑初字第676号刑事判决。被告人汪某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员谢某某出庭履行职务，上诉人汪某及其辩护人曹某、上诉人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结

长沙市雨花区人民法院认定：2013年3月20日19时许，被告人汪某驾驶被告人李某某的汽车，伙同被告人李某某至长沙市××街道健怡大酒店门前，被告人汪某在车上以人民币100元的价格贩卖1克氯胺酮给吸毒人员熊某（已被行政处罚）。
2013年3月25日18时许，被告人汪某驾驶被告人李某某的汽车，伙同被告人李某某至长沙市××街道健怡大酒店门前，被告人汪某在车上以人民币100元的价格贩卖1克氯胺酮给吸毒人员熊某。
2013年3月28日0时许，熊某拨打被告人汪某电话要求购买毒品，被告人汪某驾驶被告人李某某的汽车，伙同被告人李某某前往交易，途经长沙市雨花区桂花某某附近时被公安民警抓获。公安民警在汽车储物箱内查获被告人汪某放置的白色粉末4包，在被告人李某某身上查获白色粉末2包。经鉴定，上述物品共计净重33.266克，从中检出氯胺酮。
长沙市雨花区人民法院认为，被告人汪某、李某某违反国家毒品管理法规，结伙贩卖氯胺酮35.266克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且多次贩卖，属情节严重。被告人汪某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李某某如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、没收已被公安某某扣押的氯胺酮33.266克。
原审被告人汪某上诉称：1、第三次贩卖毒品的事实不成立；2、原审判决量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。
原审被告人李某某上诉称：1、认定其2013年3月20日、3月28日贩卖毒品的证据不足；2、有自首情节，一身量刑过重。
经二审审理查某：2013年3月20日19时许，熊某（已被行政处罚）向上诉人汪甲购毒品氯胺酮，上诉人汪某邀请上诉人李某某陪同送货，并驾驶李某某的汽车，在长沙市××街道健怡大酒店门前，贩卖100元的氯胺酮（约1克）给吸毒人员熊某。
2013年3月25日18时许，熊某向上诉人汪甲购毒品氯胺酮，上诉人汪某邀请上诉人李某某陪同送货，李某某同意并驾驶自己的汽车接汪某前往长沙市××街道健怡大酒店，汪某贩卖100元的氯胺酮（约1克）给吸毒人员熊某。
2013年3月28日0时许，熊某吸食毒品被抓获，并交待毒品来源于上诉人汪某。熊某按照公安人员要求拨打汪某电话，以要求购买毒品为由约见汪某。汪某与李某某驾车前往高桥大市场，途经长沙市雨花区桂花某某附近时被公安民警抓获。公安民警在汽车储物箱内和李某某身上查获氯胺酮33.266克。
证明上述事实的证据有：
1、桂某某派出所二审期间出具的情况说明，证明2013年3月28日熊某被抓获后协助将上线贩毒人员汪某、李某某抓获。
2、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，证明公安人员抓获汪某、李某某后，从二人所驾车内收缴白色粉末4包、从李某某身上收缴白色粉末2包。
3、长沙市公安局物证鉴定所长公刑鉴理化字（2013）656、660号物证鉴定书，证明被查获的白色粉末净重33.266克，从中检出氯胺酮。
4、尿样检测报告书，证明熊某氯胺酮类毒品筛选试验结果为阳性。
5、熊某的辨认笔录，证明向其贩卖毒品Ｋ粉的是汪某。
6、汪某、李某某的户籍证明。
7、证人熊某的证言，证明其2013年3月20日、3月25日二次分别向汪某购买100元Ｋ粉，汪乙李某某一起来送的货。
8、上诉人汪某侦查期间的供述，证明2013年3月20日、3月25日二次和李某某向熊某各贩卖100元Ｋ粉，3月27日晚其和李某某去南湖路口觅你酒店途中接到熊某购买Ｋ粉的电话，开车到高桥××附近被公安某某抓获，并收缴了毒品Ｋ粉。
9、上诉人李某某侦查期间的供述，证明2013年3月20日、3月25日汪某二次要其陪同送毒品到高桥。3月27日晚其和汪某去南湖路口觅你酒店，汪某从觅你酒店出来后讲有人在高桥健怡酒店向他购买Ｋ粉，二人开车到桂花某某附近被公安某某抓获，并收缴了毒品Ｋ粉

本院认为，上诉人汪某、李某某贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人汪某是毒品所有者，贩卖的联络人，起主要作用，系主犯；上诉人李某某陪同送货，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人汪某及其辩护人、上诉人李某某均提出原审部分贩卖毒品事实不清、证据不足，经查，本案犯罪事实，上诉人汪某、李某某在侦查期间均多次供述，二人供述稳定无反复，与证人熊某的证言相互印证，熊某亦对汪某进行了辨认（熊某对李某某的辨认笔录没有附辨认对象的详细情况，也未注明辨认对象中谁是李某某，本院二审依法不采纳为定案依据），且收缴物证毒品，证据确实、充分，对上述上诉、辩护意见本院不予采纳。上诉人李某某提出的“取保候审期间，办案机关要对其收押，其主动到公安某某自首”的上诉意见，经查与事实不符，本院不予采纳。上诉人汪某、李某某二次均向同一对象贩卖少量毒品Ｋ粉，2013年3月28日经吸毒人员举报配合被抓获，可以不认定贩卖毒品情节严重。原审判决认定事实没有错误，审判程序合法，但认定上诉人汪某、李某某贩卖毒品情节严重并据此裁量刑罚，量刑不当，对二人及辩护人提出的“原审量刑过重”的上诉、辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下

一、维持长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第676号刑事判决第一、二项对上诉人汪某、李某某的定罪和第三项；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第676号刑事判决第一、二项对上诉人汪某、李某某的量刑部分；
三、上诉人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2013年3月29日起至2015年9月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元（刑期自2014年1月2日起至2014年7月27日止。监视居住前的羁押时间一个月五天已折抵刑期。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长邹啸弘
审判员刘耀武
代理审判员余丹
二〇一四年七月二十一日
书记员胡瑜