林某、姚某犯非法经营罪一审刑事判决书
浙江省桐乡市人民法院
刑事判决书
（2014）嘉桐刑初字第1023号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：林某、姚某
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉（2014）1803号起诉书指控被告人林某、姚某犯非法经营罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员范豫出庭支持公诉，被告人林某、姚某、辩护人喇莉娟到庭参加诉讼。现已审理终结

桐乡市人民检察院指控：被告人林某、姚某以营利为目的，在未取得烟草零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，其中，被告人林某非法经营数额306000余元，情节特别严重；被告人姚某非法经营数额110000余元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关为证实其指控，当庭宣读或出示了证人证言、辨认笔录及照片、银行账户交易明细等证据，诉请本院依法对被告人林某、姚某予以惩处。
被告人林某对起诉书指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：其并非专门卖假烟，不构成非法经营罪；其只卖给姚某6、7万元的假烟。其辩护人提出以下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、户名为赖元各的农行账户中的汇款是否为姚某所汇存疑，也无法排除二人之间存在借贷关系，姚某的供述也不可信，故指控林某的非法经营数额为30余万元证据不足；3、林某庭审中表示认罪，可酌情从轻处罚。综上，建议对林某从轻处罚，适用缓刑。
被告人姚某对起诉书指控的犯罪事实当庭供认不讳，无辩护意见。
经审理查明：
2011年至2014年4月期间，被告人林某为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过电话联系、托运发货等方式，向被告人姚某及沈炳发等人销售“中华”牌卷烟，销售金额达149000余元。被告人姚某为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将部分从被告人林某处购得的“中华”牌卷烟销售给莫银娥、陆水林、沈春娣等人，销售金额达110000余元。经鉴别检验，上述“中华”牌卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
以上事实，有如下证据予以证实：1、俞燕洪证言，证实其曾向一个姓林的福建人以80元每条的价格买过十几条假冒的“中华”牌香烟；当时姚某经常过来玩，也和这个福建人认识了；2、沈炳发证言，证实其向福建人“小林”购买“中华”牌香烟的经过，香烟款汇入户名为赖元各的农业银行账户；3、沈春娣、陆水林、莫银娥等人证言，证实其向姚某购买“中华”牌香烟的时间、价格、数量等情况；4、刘术平证言，证实其与姚某结算租房水电费时，姚某送其软中华与硬中华香烟各一条；5、宋红仙证言，证实其是姚某的妻子，2014年4月底，姚某让其将一箱香烟送给洲泉的一个女的，这个女的付了7700元钱；6、辨认笔录及照片，证实林某与姚某、俞燕洪、沈炳发相互辨认的情况，姚某对提货地点的辨认情况，莫银娥对姚某的辨认情况；7、检查笔录、扣押笔录及清单、照片，证实从被告人林某、姚某处查扣银行卡、手机、“中华”香烟、中国农业银行自助设备客户通知书等物品的情况；8、调取证据清单及照片，证实从沈春娣及刘术平处调取的“中华”香烟的情况；9、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实查扣的“中华”香烟为假冒注册商标且伪劣的卷烟；10、银行账户交易明细，证实涉案银行卡资金往来的情况；11、调取证据清单、监控录像，证实被告人林某使用涉案银行账户取款的情况及被告人姚某向涉案银行账户汇款的情况；12、证明，证实林某、姚某均未在浙江省桐乡市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证；13、刑事判决书，证实被告人林某的前科情况；14、被告人林某、姚某的供述在案。
关于被告人林某及其辩护人所提意见：1、虽然被告人姚某多次供述其向被告人林某共计购买了30余万元的“中华”香烟，但其中近16万元无其他证据予以印证，故该部分数额本院不予认定；综合被告人姚某供述、沈炳发证言及银行账户交易明细、汇款及取款监控视频等证据，本院就低认定被告人林某的非法经营数额为149000余元。综上，辩护人就非法经营数额所提意见中的合理部分，予以采纳。2、被告人林某是否专门卖假烟不影响本案定性。3、被告人林某虽然承认卖假烟，但拒不交代主要犯罪事实，没有认罪、悔罪表现，且有非法经营罪的犯罪前科，不符合适用缓刑的条件，辩护人就此所提相关意见，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定

本院认为，被告人林某、姚某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中被告人林某非法经营数额149000余元，被告人姚某非法经营数额110000余元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姚某归案后如实供述所犯罪行，依法予以从轻处罚。被告人林某有故意犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2016年7月27日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
三、扣押在案的“中华”香烟，予以没收并销毁（由扣押单位桐乡市公安局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长包伟
人民陪审员莫丽芬
人民陪审员姚志霞
二〇一五年四月二十四日
（代）书记员褚莉萍