켈2014）永中法刑二终字第125号  被告人谢茂森犯职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，被告人毛利民、唐兴凤犯职务侵占罪、贪污罪，被告人唐亚荣犯职务侵占罪一案二审刑事判决书
湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）永中法刑二终字第125号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤、湖南省双牌县人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：挪用公款、从犯、减轻处罚、承包合同、合、集资、民事行为、变更
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人谢茂森犯职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，原审被告人毛利民、唐兴凤犯职务侵占罪、贪污罪，原审被告人唐亚荣犯职务侵占罪一案，于二○一四年十月二十日作出（2014）双刑初字第34号刑事判决，谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤不服，于2014年10月29日向本院提起上诉。双牌县人民法院于同年11月10日向本院移送案卷材料，本院于同日立案。湖南省永州市人民检察院于同月24日借阅案卷，同年12月24日归还案卷。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月9日在双牌县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员黄静出庭履行职务。上诉人谢茂森及其辩护人徐天桥，上诉人毛利民及其辩护人黄明扬，上诉人唐亚荣及其辩护人熊静，上诉人唐兴凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结

双牌县人民法院审理认定：被告人谢茂森、毛利民、唐亚荣和被告人唐兴凤单独或伙同侵占集体财产424893.92元，贪污国家资金17967.6元，挪用公款44000元进行营利活动。其中：谢茂森挪用公款44000元，获利4000余元；个人侵占集体财产52488.42元，伙同唐亚荣、毛利民侵占集体财产313630.50元，个人分得104543.50元；伙同唐兴凤侵占村集体财产58775元，个人分得28775元；伙同毛利民、唐兴凤贪污国家资金17967.6元，个人分得6167.60元。毛利民伙同谢茂森、唐亚荣共同侵占村集体财产313630.50元，个人分得104543.50元；伙同谢茂森、唐兴凤贪污国家资金17967.6元，个人分得5900元。唐亚荣伙同谢茂森、毛利民侵占集体财产313630.50元，个人分得104543.50元。唐兴凤伙同谢茂森侵占集体财产58775元，个人分得30000元；伙同谢茂森、毛利民贪污17967.6元，个人分得5900元。具体犯罪事实如下：
1、2009年至2013年，双牌县财政局下拨给柏梧塘村山塘清淤专项资金56000元。被告人谢茂森2009年支付凳塘维修款6000元，2012年向县水利局交押金8000元，同年付毛某学矮岭塘扩容款13500元，2013年付毛某学矮岭塘扩容款10000元，2009年至2013年为领取山塘清淤专项资金上缴税款3051.58元，谢茂森除去上述开支40551.58元外，将余款15000余元据为已有。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）记账凭证，领条等书证，证明双牌县财政局下拨清淤资金到谢茂森的信用社账号的时间、金额及清淤的开支情况。
（2）证人毛某学的证言，证明谢茂森支付13500元用于修矮岭塘以及代付挖机师傅工资10000元，共计23500元。
（3）证人周某华的证言，证明自2009年至2013年，双牌县水利局下拨山塘清淤款56000元，该款是省财政下拨的专项资金，通过县财政直接打卡到谢茂森的信用社账户上。并证明2012年谢茂森到水利局财务室交了8000元押金。
（4）被告人谢茂森的供述与辩解，证明自2009至2013年他领取清淤款56000元，支付凳塘维修款6000元，交水利局8000元，付毛某学矮岭塘维修款13500元，付邓新伟10000元，交税款3219.75元，余款自己用了。
2、2009年至2012年，双牌县财政局下拨给柏梧塘村毛家渡船（湘双牌渡002）油补资金91440元，被告人谢茂森2009年支付毛某继2200元，2010年维修渡船支出1526元，2012年至2013年支付毛某勇39000元，2010年至2013年办证、年检、培训及买保险开支9674元，2013年送礼开支2000元，谢茂森除去上述开支54400元后将余款37000元据为已有。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）记账凭证、2009-2012柏梧塘村渡船油补发放汇总表、转账支票、海事局证明等，证明2009至2013油补资金的来源、拨款时间开支情况及谢茂森账户到账油补资金91440元的情况。
（2）证人毛某勇的证言，证明自2011年4月至2014年4月他承包湘双牌渡002渡船时从谢茂森处领到39000元的油补资金，谢茂森没有告诉他上级拨了多少油补资金。
（3）证人毛某继的证言，证明自2007年9月至2010年9月他承包湘双牌渡渡船时从谢茂森处领到2200元的油补资金，谢茂森没有告诉他上级拨了多少油补资金。
（4）毛家渡船维修开支数及收据、水路客运承运人责任保险单等，证明谢茂森为毛家渡船维修开支、办证、年检、保险费等的开支情况。
（5）被告人谢茂森的供述和辩解，证明领取油补资金的方式为打卡至信用社帐户及2009至2013年开支54400元的情况。
3、2008年3月，双牌县五里牌电站开挖明渠损毁柏梧塘村5、7组旱地和硬化公路。2008年底，被告人谢茂森、唐兴凤找到该工程指挥部要求补偿。2008年12月，二人以5组名义与国土局签订损毁道路及旱土的补偿合同。不久，双牌县财政下拨补偿款69629元给该村，二人经过共同商量后将该款私分，2009年3月，谢茂森将其中30000元转账给了唐兴凤。2010年，该村7组向谢茂森反映鸿鑫公司修路时将该组一座桥下移300米，该组要求在原地建桥，但指挥部和鸿鑫公司不同意，谢茂森从分得的39629元中拿出22854元付给了7组。事后谢茂森伪造了5组组长蒋某海领取46775元的领条。同年，谢茂森和唐兴凤以该村Ｕ型漕被五里牌电站弃渣损毁为由要求补偿。经过协商，同年5月，谢茂森代表村委会与国土局签订了补偿协议，该12000元补偿款到位后，谢茂森未分给唐兴凤，非法占为己有。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）账户明细查询，记账凭证、领款条等，证明款项的性质及到账69629元和12000元的情况，谢茂森伪造领条领取情况及分赃转账的相关情况。
（2）证人蒋某海、张某化的证言，证明二人对村组的两笔补偿款及发放均不知情，没有在村里领过46775元和12000元的补偿款。
（3）证人袁某平的证言及领条，证明他在担任7组组长期间领取了7组22854元公路补偿款。
（4）证人王某儒、蒋某国的证言，证明二人系五里牌电站征地折迁指挥部的工作人员，五里牌电站因修建明渠损毁了五里牌柏梧塘村5、7组的两段公路和6组的Ｕ型漕，谢茂森找到他们要求补偿，后经协商，国土局与柏梧塘村签订了征收土地协议书，鸿鑫公司通过县会计管理中心补偿柏梧塘村土地补偿款46775元和12000元的情况。
（5）被告人谢茂森的供述和辩解，证明他以损毁五里牌5、7组旱地及Ｕ型漕为由，得到土地补偿款69629元和12000元，除支付7组组长袁某平22854元公路补偿款外，下余款项由他伪造蒋某海、张某华的领条领取后与唐兴凤私分。
（6）被告人唐兴凤的供述和辩解，证明他听谢茂森说鸿鑫公司补了一笔钱给村里，具体多少他不太清楚，谢说已将2万多元付给了7组的村民，还有一部分钱他们二人平分，后谢茂森将30000元钱转到了他的银行卡，他用于了看病开支。
4、2010年至2011年，柏梧塘村对坝塘沽和马塘进行维修，分别开支了22950元和50500元，鸿鑫公司补偿了72950元，2011年12月，被告人谢茂森、唐亚荣和毛利民发现本村账户还有钱，于是共同商议虚构工程款将钱套出私分，三人通过虚构与唐兴凤发包大修塘沽坝、马塘合同和结算单，套取移民资金和一事一议资金142604元，除去山塘维修多支出的500元后三人均分，每人分得63794元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）鸿鑫公司的付款凭证、领条、用地协议书、记账凭证、五里牌财政所证明等，证明鸿鑫公司付给柏梧塘村22950元用于扩容坝塘沽，50000元用于扩容马塘，五里牌财政所拨付柏梧塘村40000元移民资金，唐亚荣从五里牌财政所报账102604元及资金来源性质为新农村建设资金、移民资金和一事一议资金的情况。
（2）证人胡某生的证言，证明维修马塘开支46700元。
（3）证人毛某生的证言，证明他从谢茂森处领取鸿鑫公司补偿的22950元用于维修坝塘沽。
（4）记帐凭证、领条、大修坝塘沽发包合同等，证明三被告人以维修坝塘沽名义领取102604元的情况。
（5）记账凭证、领条，证明唐亚荣以山塘维修名义领取40000元。
（6）同案人唐兴凤的供述，证明柏梧塘村山塘维修款40000元的领条上唐兴凤的签名不是他本人所写，没有修山塘也没有领钱，坝塘沽发包合同上的字是谢茂森要他写的，工程是4组自己搞的，谢茂森领了多少钱不清楚。
（7）被告人谢茂森的供述和辩解，证明2011年7、8月份请4组的毛某生对坝塘沽进行扩容维修，然后请鸿鑫公司的人来测量，签订开挖新塘的补偿合同，补偿了22950元到他的账号后，将22950元付给了毛某生。2011年12月，他和毛利民、唐亚荣商量坝塘沽的工程已经用鸿鑫公司拨来的钱用完了，维修的工程款还没有报账，他们以维修坝塘沽的名义到财政所报十万余元领出来平分，唐亚荣就以维修坝塘沽的名义报账领出了102604元钱，合同和结算计划是请唐兴凤写的，唐兴凤没有在工程中做事，搞这个合同的目的是到财政所以坝塘沽维修扩容工程套取钱来平分。这笔钱应该是上级拨来的项目资金，后来这笔钱被他们三人在2011年过年前平分。马塘是2010年和2011年修的，开支50500元，由于鸿鑫公司补偿款没有到位，他先垫了3万元左右，后鸿鑫公司补偿到位了，填补了他垫出的钱。2011年1月20日，唐亚荣到镇财政所以唐兴凤的名义以马塘维修领了4万元，这笔钱也在2011年过年前被他们三个人平分了，当天分了三笔钱，一笔是以维修五柏公路名义领取的8万元，一笔是以山塘维修名义领取的4万元，一笔是以坝塘沽名义领取的102604元，三笔共计222604元，除去五柏公路开支的30772元和马塘维修多支出的500元，还余下191382元，每人分得63794元。
（8）被告人毛利民的供述和辩解，证明村里以马塘维修，大修坝塘沽的名义向镇里报项目，镇里再上报县移民局和一事一议办公室等部门，项目申报完后，他们又以塘换塘的名义与鸿鑫公司协商，要求鸿鑫公司进行补偿，鸿鑫公司按马塘的面积补偿了5万元，坝塘沽补偿了2.5万元左右，钱到位后他们对马塘和坝塘沽进行了维修，2011年底他们了解到移民局下拨了12万元到镇财政所，过年前，谢茂林提出村账户上还有些钱，写个领条把钱领出来平分，第二天，谢茂森、唐亚荣和他在唐亚荣家算帐，算账时谢茂森说，他们以山塘维修的名义报账4万元，以五柏公路维修的名义报账8万元，以坝塘沽维修的名义报账102604元，共报取222604元，除去五柏公路维修开支3万元，剩余的钱就三人一起平分了，他共分得63794元。
（9）被告人唐亚荣的供述和辩解，证明鸿鑫公司因修建电站损毁了他们村里的塘，他们想修复这些塘，谢茂森、毛利民和他商量一边以大修坝塘沽的名义写份合同去县移民局争取资金，一边向鸿鑫公司要求补偿。塘修好后，移民局和县财政局拨了钱来村里，他就以大修坝塘沽的名义从镇财政所报账102604元，还向财政所报了4万元的山塘维修款，除去开支后，三人平分。
5、2012年初，柏梧塘村委会拟对本村山塘进行维修，并向镇政府报告争取资金，后被告人谢茂森、毛利民和唐亚荣发现村账户上年度结余还有十万余元，于是三人虚构与唐兴凤新思塘扩容整修合同、合同结算单总价，从乡财政所代管村账户领取80000元（由一事一议资金70000元，抗旱资金2000元，生态效益林补助5472元，移民资金2000元，新农村建设资金4920元组成）拟用于维修山塘。同年8月，三人又虚构与唐兴凤大修新思塘承包合同和结算单，以村委会名义申请移民局解决后扶村大修水利缺口资金40000元，三人将移民局拨付资金40000元用于本村山塘维修。同年，柏梧塘村拟修建3、4组通组公路，分别向县交通局和移民局申请资金，最终县移民局拨付移民资金32000元，县交通局拨付公路建设资金60000元，三人虚构柏梧塘村村委会与唐兴凤通组公路承建合同，将拨付的92000元套出，而实际上3、4组的公路由3、4组村民自行修建，三人以村委会名义仅支付40320元给3、4组村民，三人将年初领出的8万元与修路剩余的51680元减去当年未入账开支48000元，剩下共83680元由三人均分。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）记账凭证、报账汇总表、领条、新思塘整修扩容发包合同、结算凭证、五里牌财政所证明等，证明唐亚荣到财政所报账新思塘扩容工程款84392元，资金由一事一议资金、移民资金、抗旱资金、生态效益林资金、新农保资金等组成。
（2）记账凭证、转账支票、移民后扶项目资金拨付申请审批表、领条等，证明唐亚荣领取了移民资金32000元、通畅公路建设资金60000元。
（3）记账凭证，转账支票、领条，证明毛利民、谢茂森、唐亚荣领取县移民局移民资金40000元。
（4）柏梧塘三四组通组公路结算单，证明谢茂森按每米80元支付3、4组村民修路款40320元。
（5）证人毛某生、毛某清、周某艳的证言，证明他们分别从谢茂森处领到修公路资金13040元、18000元、12096元。
（6）证人陈某冬的证言，证明二次维修新思塘费用17000元，维修高塘费用13000元。
（7）陶某军的领条，证明他为5组修凳塘领款6000元。
（8）同案人唐兴凤的供述，证明新思塘承包合同上的唐兴凤不是他本人所写，合同上的事情他不清楚。
（9）被告人谢茂森的供述和辩解，证明2012年他们以新思塘扩容整修的名义（内容为发包方柏木塘村委会，承包方唐兴凤，合同结算单价为118254元）写了份合同，到五里牌财政所领了84392元出来准备修塘，同年的7月，他们又以大修新思塘的名义，重新签订了合同和结算单，到县移民局去争取资金，移民局同意拨款并将这笔钱拨到了镇财政所，唐亚荣就以大修新思塘的名义领取了40000元钱，这些钱用于了维修新思塘、凳塘、高塘的开支，2012年过年前，他提出新思塘的大修已经用移民局拨来的钱修完了，他们之前从财政所领出的80000元平分算了。2012年初，3、4、7组村民要求修通组公路，县交通局只答应修7组的通组公路，3、4组的通组公路暂时不纳入计划，但村民修路的积极性很高，所以他们几个村主干商量，3、4组的公路由村民自行修建，村里按80-90／米补给3、4组，余下的修路资金由3、4组自行解决，3、4组的路修好后，村里补给40320元钱，他们以修3、4组的通组公路为由向交通局争取了60000元的公路建设资金，向移民局争取了32000元的资金，共收入92000元，除去开支40320元，结余51680元，这笔钱与以修新思塘名义领出来的80000元除去2012年未入账的44210元开支后，他们三人平分了，每人分得29156元。
（10）被告人毛利民的供述与辩解，证明2012年，因为村账户上还结余十万余元，他们就以新思塘扩容的名义写了份合同到五里牌财政所领了80000元出来准备修塘，他们又以新思塘维修的名义到县移民局争取资金，移民局又拨了40000元资金到村里，他们就用这40000元用于维修新思塘。2012年柏梧塘村兴建3、4组的通组公路，修路的资金村里按80元米补给3、4组的村民，路修好后，他们以3、4组公路建设的名义向交通局争取资金60000元，向移民局争取资金32000元，付给3、4组村民40320元，结余51680元，2012年过年前，谢茂森提出新思塘跟3、4组公路都修好了，他们将结余的131680元除去当年没入账的开支后拿出来分了，他和唐亚荣都表示同意，除去当年没入账的开支48000元，结算后余83680元，他们每人分得27893元。
（11）被告人唐亚荣的供述与辩解，2012年初，他们三人计划对新思塘、凳塘、高塘进行维修，于是他们以维修新思塘的名义报账80000元出来修塘，钱报账领出来后，他们三人又写了一份大修新思塘承包合同到移民局争取资金维修这三张塘，后来移民局拨了40000元资金到村里，他们就用这40000元维修这三口塘，谢茂森讲塘用移民局拨来的钱修好了，之前以维修新思塘名义报账的80000元钱平分算了。这笔钱就在2012年过年前被他们平分了。2012年上半年村里3、4组的村民要求修路，他们向移民局和交通局了解到可以争取到资金后，就要4组要求修路的群众牵头修路，当时约定补助80元每米，其他缺口资金由3、4组自行负责，路修好后，他们付了40320元给3、4组，剩余的51680元钱也在2012年过年前被他们平分了。
6、2013年9月，被告人谢茂森、毛利民和唐亚荣伪造一张《柏梧塘村森林防火应急分队及护林人员工资发放表》将生态效益林资金10529元虚列开支套出。2012年，谢茂森、毛利民和唐亚荣以唐兴凤的名义合伙承包柏梧塘村7组公路建设，合同单价为每公里200000元，经县公路站测量7组公路里程为1240米，该工程造价应为248000元。谢茂森、毛利民、唐亚荣以建设7组公路名义领取交通局公路建设资金165700元，领取移民资金70000元，领取一事一议资金68417.5元，受益户交修路款21200元，共领取325317.5元。2013年过年前，在村活动中心，谢茂森、毛利民和唐亚荣共同商量将虚列的生态效益林资金10529元和7组公路多领取的资金77317.5元私分，每人分得29282元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）领条、记账凭证、《柏梧塘村森林防火灾应急分队及护林人员工资发放表》，证明三被告人以发放护林人员工资名义套取生态效益林资金10529元。
（2）胡某文等31位村民出具的证明，证明工资发放表上所列31名村民未领到护林工资。
（3）记账凭证、转账支票、领条、柏梧塘村通畅公路承建合同、预决算单等，证明毛利民、谢茂森领取移民局公路资金70000元，一事一议资金40000元，一事一议资金63493.5元，交通局公路建设资金165700元。
（4）证人袁某善、盘某女、袁某瑞、袁某善、何某根等人的证言，证明村民为修七组公路自筹资金的情况。
（5）五里牌镇政府现金账，证明柏梧塘村以7组修路名义领取的63493.5元交给镇政府35076元。
（6）证人文某飞的证言，证明五里牌镇镇政府暂扣柏梧塘村30000元一事一议资金和5076元税款。
（7）2012年双牌县通畅公路汇总表，证明柏梧塘7组公路长度为1240米。
（8）证人陈某冬的证言，证明7组公路口头承包给他，承包金额为168000元。
（9）被告人谢茂森的供述与辩解，证明2013年，镇政府打电话通知他们在财务室有一笔10529元的生态林资金没有领，于是他和毛利民、唐亚荣伪造了一张《柏梧塘村森林防火应急分队及护林人员工资发放表》，表上的签名和手模是他们随意写的、按的，领出10529元后，他们在2013年过年前平分了，每人分3500元。修建柏梧塘村7组的收入情况：1、受益户交21200元；2、交通局资金148800元，扣除16880元质保金，实领131900元；3、移民局拨付移民资金30000元；4、财政拨付一事一议资金40000元；5、财政拨付一事一议资金63493.5元，其中镇政府扣30000元，缴税5076元，实领28417.5元；6、移民局拨付公路建设资金40000元；7、公路建设资金33800元，共计收入325317.5元。7组通畅公路实际开支了184360元，收支相抵后，结余157557.5元，结余的钱被他和唐亚荣、毛利民在2013年过年前平分了，每人分得46985.8元。
（10）被告人毛利民的供述与辩解，2013年9月，五里牌镇政府叫他们开会，开会时他们得知村里有一笔10529元的生态林资金没有领，于是他们就伪造了一张《柏梧塘村森林防火应急分队及护林人员工资发放表》，并将表上金额与生态林资金的金额造得相等，表上的签名和手模也是他们三人随意写的、按的，10529元领出来后，他们三人在2013年过年前平分了，每人3500元。修7组的公路时，他去参加了在柳子湖开的协调会，协调会决定修路的启动资金先由7组公路的受益户先垫资，等公路款到位后再补给受益户，受益户垫资的钱交到谢茂森那里，后来7组公路修路的具体过程他没管，开支了多少他也不知道，以谢茂森和唐亚荣讲的为准，7组公路收入跟支出相抵后，结余的钱被他们三人平分了。
（11）被告人唐亚荣的供述与辩解，证明2013年，他与谢茂森、毛利民以伪造《柏梧塘村森林防火应急分队及护林人员工资发放表》的形式私自平分了10529元的生态林资金，每人分得3500元。柏梧塘7组的通畅公路是由受益户先垫资，7组组长陈某冬以140元／米包工包料的方式承包，按1240米结算，实际开支168000元。受益户交了11440元，柳子湖的老板何某根交了10000元，计21440元，他们领取了交通局拨付的公路建设资金165700元，移民资金70000元，财政局拨付的一事一议资金68417.5元，领款304117.5元，共计收入325557.5元，除去开支168000元，结余157557.5元，这笔钱在2013年被他们三人平分了，每人分得52519元。
7、2009年，五里牌电站征收柏梧塘村大白塘面积为23.2亩，2010年，被告人谢茂森、毛利民和唐兴凤向指挥部反映少量了面积，经鸿鑫公司测量确定少量了0.84亩，三人以村里名义与双牌县国土局签订了补偿金额为17967.6元的协议。2010年10月，谢茂森伪造3组组长毛某装的领条将该笔款项领出后三人私分。谢茂森分得6167.6元，毛利民和唐兴凤各分得5900元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）领条、征收土地协议，证明谢茂森、毛利民和唐兴凤以少量大白塘0.84亩与国土资源局签订协议，取得补偿款17967.6元，谢茂森以3组组长毛某装的名义写领条领出。
（2）证人毛某装的证言，证明他对协议内容及补偿款发放均不知情，他没有在村里领取过17967.6元的补偿款。
（3）证人王某儒、吴某政、蒋某国的证言，证明五里牌电站因征收大白塘少量面积，鸿鑫公司补偿了柏梧塘村征地补偿费17967.6元。
（4）被告人谢茂森的供述和辩解，证明因大白塘征收时少量大白塘的面积，于是他们几个村干部要求重新测量，经测量确实少量了，他们以村里的名义与双牌县国土局签订了土地补偿协议，并伪造毛某装的领条，将17967.6元领出三人私分，毛利民和唐兴凤各分得5900元，他分得6167.6元。
（5）被告人毛利民的供述和辩解，证明谢茂森以影响征地工作为由，提议他们把少量大白塘面积的补偿款三人私分，他分得5900元。
（6）被告人唐兴凤的供述和辩解，证明因征收大白塘少量了面积，补偿了17967.6元土地补偿款，谢茂森提议与毛利民、唐兴凤三人私分的情况。
（7）谢茂森书写的情况说明，证明2009年至案发，为争取项目的各种开支情况。
8、2009年2月26日，被告人谢茂森将自己协助政府管理的土地补偿款挪用44000元，用于买卖柴油的营利活动，获利4000余元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）银行流水、补偿款拨款凭证、转账凭条等书证，证明谢茂森在建行自开户为五里牌水电站征拆资金户，谢茂森从此帐户转给周某忠土地补偿款44000元。
（2）证人周某忠、吴某猛的证言，证明谢茂森以永州市深冲水电有限责任公司的名义到石油公司购买了柴油。
（3）被告人谢茂森的供述与辩解，证明他挪用土地补偿款44000元通过周某忠购买柴油获利4000元。
除上述证据外，还有下列综合证据予以证明：
1、双牌县五里牌人民政府的证明，证明谢茂森、毛利民、唐亚荣在柏梧塘村担任职务的相关情况。
2、户籍证明，证明谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤的身份情况。
3、双牌县人民检察院反贪污贿赂局出具的唐兴凤的自首笔录，证明唐兴凤于2014年4月26日主动到双牌县人民检察院投案自首。
另查明，被告人谢茂森在双牌县纪委已退交违纪违法资金240000元，被告人唐亚荣在双牌县纪委已退交违纪违法资金110000元，被告人唐兴凤在双牌县纪委已退交违纪违法资金60000元，被告人毛利民在双牌县人民法院退交了违法所得110443.50元。
原判认为，被告人谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，个人或共同非法占有本村村委会的财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。谢茂森、毛利民、唐兴凤利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，以非法占有为目的，侵吞国家资金17967.6元，其行为均已构成贪污罪。谢茂森利用协助政府管理土地补偿款的便利，挪用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。谢茂森在共同贪污和职务侵占犯罪中，起主要作用，系本案主犯，毛利民、唐亚荣、唐兴凤在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对于从犯，应当从轻或减轻处罚。该院决定对三被告人从轻处罚。谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤在案发后，主动退出了违法所得，可以从轻处罚。谢茂森和唐亚荣的辩护人辩称二人有自首情节，经查，二人没有自动投案情节，故对二被告人的辩护人的辩护意见不予采信。唐兴凤在案发后主动投案，如实供述全部犯罪事实，有自首情节，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。该院决定对唐兴凤从轻处罚。唐兴凤犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，该院决定对唐兴凤宣告缓刑。综上，决定对谢茂森适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十九条第一款之规定；对毛利民适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款（三）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十九条第一款之规定；对唐亚荣适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定；对唐兴凤适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款（三）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人谢茂森犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年；二、被告人毛利民犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年二个月；三、被告人唐亚荣犯职务侵占罪，判处判处有期徒刑七年；四、被告人唐兴凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人谢茂森违法所得191974.52元予以追缴；六、被告人毛利民违法所得110443.50元予以追缴；七、被告人唐亚荣违法所得104543.50元予以追缴；八、被告人唐兴凤违法所得35900元予以追缴。
宣判后，谢茂森等四被告人均不服，谢茂森上诉提出“山塘清淤款15000元系我承包山塘清淤的劳动所得；油补资金37000元为以后造船或者渡船其他开支预留，并没有侵占之意；17967.70元土地补偿款不属于协助政府从事土地补偿款的管理行为，原判定性贪污罪不当；原判认定我伙同毛利民、唐亚荣侵占313630.50元中的77317.50元事实不清，袁某善等4户的岔道工程120米没有计入工程总造价，何某根的1万元已经退还；没有证据证明我转给周某忠购买柴油的钱是五里牌水电站的征拆资金，认定我挪用公款，定性错误；有自首情节，量刑过重”；毛利民上诉提出“我和谢茂森、唐兴凤私分土地补偿款17967.60元不构成贪污罪；我与谢茂森、唐亚荣私分的钱不属村集体财产，其中部分金额应系我们的劳务费等开支，不构成职务侵占罪；即使认定我构成职务侵占罪，量刑也明显过重”；唐亚荣上诉提出“一审法院认定我伙同谢茂森、毛利民职务侵占313630.50元中的77317.50元，事实不清，袁某善等4户的岔道工程120米没有计入工程总造价，何某根的1万元已经退还；量刑畸重”；谢茂森、毛利民、唐亚荣辩护人的辩护意见与三上诉人的上诉理由一致。唐兴凤上诉提出“17967.70元土地补偿款不属于协助政府从事土地补偿款的管理行为，原判定性贪污罪不当；原判缓刑量刑过重，请求改判免刑”。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
本院对一审查明的事实和证据予以确认。在二审审理期间，谢茂森的辩护人提供了双牌县纪律检查委员会的证明，并申请证人何某根出庭作证，拟证明谢茂森在调查期间，在组织尚未掌握其侵占集体资金具体案情的情况下，谢茂森主动交代了其伙同毛利民、唐亚荣私分集体资金的违纪违法问题，退赃积极；谢茂森、毛利民、唐亚荣已将1万元受益户修路款退还给了何某根。毛利民的辩护人提供了双牌县五里牌镇柏梧塘村第四村民小组的证明及照片，拟证明毛利民在本组修路和修塘过程中毁损了一亩一分田，村组没有对毛利民进行补偿；谢茂森的辩护人还提供了《双牌县农村公路通畅工程初步验收情况明细表》及双牌县公路管理站的证明，拟证明岔道工程45.23米没有计入工程总造价。永州市人民检察院质证认为，双牌县纪律检查委员会的证明没有办案人员的签名，不符合刑事诉讼法规定的书证形式，建议不予采信；双牌县公路管理站的《双牌县农村公路通畅工程初步验收情况明细表》，只能证实道路验收的事实，不能证明岔道是否进行了验收；双牌县公路管理站的证明与验收情况明细表的内容完全相反，且该证明的真实性和客观性难以保证，不能证明公路测量时有未计量的里程，建议不予采信；对双牌县五里牌镇柏梧塘村第四村民小组出具证明的真实性不表异议，该证明与本案没有关联性

本院认为，上诉人（原审被告人）谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，个人或共同非法占有本集体经济组织的财物，其行为均已构成职务侵占罪。谢茂森又利用协助政府管理土地补偿款的职务便利，挪用公款用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原判认定谢茂森、毛利民、唐兴凤又利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，以非法为目的，侵吞国家资金17967.60元，其行为又已构成贪污罪，本院认为，谢茂森、毛利民、唐兴凤将已划归到村集体的土地补偿款17967.60元冒领的行为，并非协助人民政府进行土地补偿费用的管理，其行为亦应构成职务侵占罪。谢茂森、毛利民、唐兴凤上诉提出“17967.70元土地补偿款不属于协助政府从事土地补偿款的管理行为，原判定性贪污罪不当”的理由成立，本院予以支持。谢茂森在职务侵占共同犯罪中起了主要作用，系主犯。对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。毛利民、唐亚荣、唐兴凤在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。唐兴凤在案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可从轻或者减轻处罚。原审法院对毛利民、唐亚荣、唐兴凤均予以了从轻处罚。谢茂森上诉提出“山塘清淤款15000元系我承包山塘清淤的劳动所得；油补资金37000元为以后造船或者渡船其他开支预留，并没有侵占之意”的理由，经查，山塘清淤款和油补资金均系双牌县财政局拨付，应为村集体资金，山塘清淤项目，谢茂森虽代表柏梧塘村委会与双牌县水利局签订了承包合同，但该合同的承包人为柏梧塘村委会，而非谢茂森，上述资金到位后，既未作村财务的收入帐，也未作支出帐，多余部分款项由谢茂森个人控制并据为己有，故该理由不能成立，本院不予采纳。谢茂森、毛利民、唐亚荣上诉提出“原判认定我伙同毛利民、唐亚荣侵占313630.50元中的77317.50元事实不清，袁某善等4户的岔道工程120米没有计入工程总造价，何某根的1万元已经退还”的理由，经阅卷和庭审调查，本院认为谢茂森、毛利民、唐亚荣在检察机关的数次供述中均没有供述何某根的1万元受益户集资款已经退还，且何某根在检察机关亦没有陈述该1万元已经退还，故本院认定何某根的1万元没有退还，何某根的证言本院不予采信。双牌县公路管理站出具的证明与《双牌县农村公路通畅工程初步验收情况明细表》虽有不符之处，但考虑到该工程系谢茂森、毛利民、唐亚荣三人所做，且该行为系民事行为，根据民事法律的相关规定，双方进行结算后，本院应不予重新考虑。但按照刑事法律规定有利于被告人的原则，本院对该证据予以采信。岔道工程45.23计工程价款9046元应从职务侵占款313630.50元中扣除，该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。综上，本院认定谢茂森、毛利民、唐亚荣和唐兴凤单独或伙同侵占集体财产433815.52元，其中，谢茂森个人侵占集体财产52488.42元，伙同唐亚荣、毛利民、唐兴凤侵占集体财产331598.10元，个人分得107695.77元；毛利民伙同谢茂森、唐亚荣、唐兴凤共同侵占村集体财产331598.10元，个人分得107428.17元；唐亚荣伙同谢茂森、毛利民侵占集体财产304584.50元，个人分得101528.17元。因谢茂森、毛利民、唐亚荣职务侵占的金额发生改变，故谢茂森、毛利民、唐亚荣因职务侵占而取得的财物应当予以追缴的金额，本院应予以变更。毛利民辩护人提供的双牌县五里牌镇柏梧塘村第四村民小组的证明因与本案没有关联，本院不予采信。谢茂森辩护人提供的双牌县纪律检查委员会的证明，因双牌县纪律检查委员会的办案人员未在该证明上签名，同时，考虑到谢茂森伙同他人侵占集体财产的性质，法院和检察两家对上述行为的性质均存在争议，无法证明谢茂森有自首情节，因此，谢茂森上诉提出“有自首情节”的理由不能成立，本院不予支持，但可以认定谢茂森有坦白情节。从现有证据可以证实，谢茂森在建行尾号为4061的帐户就是五里牌水电站征拆资金户，谢茂森从该帐户转给周某忠土地补偿款44000元用于购买柴油进行营利活动，已构成挪用公款罪。谢茂森上诉提出“没有证据证明我转给周某忠购买柴油的钱是五里牌水电站的征拆资金，认定我挪用公款，定性错误”的理由不能成立，本院不予采纳。从本案事实看，谢茂森、毛利民、唐亚荣如实供述了自己的犯罪事实，应认定谢茂森、毛利民、唐亚荣有坦白情节，而一审法院没有作出认定，因原判定性不够准确，且二审审理期间出现了新的证据，导致本案的犯罪事实和量刑情节发生变化，故本院对谢茂森、毛利民、唐亚荣、唐兴凤作改判处理，谢茂森、毛利民、唐亚荣上诉提出“量刑过重”的理由成立，本院予以采纳。考虑到唐兴凤的定罪虽发生改变，但其总体犯罪金额没有发生变化，故对其量刑部分应予维持。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分”的意见成立，本院予以采纳；提出“定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予采纳。据此，对谢茂森应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定；对毛利民应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定；对唐亚荣应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定；对唐兴凤应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下

一、维持湖南省双牌县人民法院（2014）双刑初字第34号刑事判决第八项和第一项中对被告人谢茂森犯职务侵占罪的定罪部分及挪用公款罪的定罪量刑部分，第二项中对被告人毛利民犯职务侵占罪的定罪部分，第三项中对被告人唐亚荣的定罪部分，第四项中对被告人唐兴凤犯职务侵占罪的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省双牌县人民法院（2014）双刑初字第34号刑事判决第五、六、七项及第一、二、三项中对被告人谢茂森、毛利民、唐亚荣犯职务侵占罪的量刑部分及第一、二、四项中对被告人谢茂森、毛利民、唐兴凤犯贪污罪的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谢茂森犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2022年4月22日止。）
四、上诉人（原审被告人）毛利民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2019年4月23日止。）
五、上诉人（原审被告人）唐亚荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2019年4月23日止。）
六、上诉人（原审被告人）唐兴凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
七、上诉人（原审被告人）谢茂森违法所得188959.19元予以追缴；
八、上诉人（原审被告人）毛利民违法所得107428.17元予以追缴；
九、上诉人（原审被告人）唐亚荣违法所得101528.17元予以追缴。
本判决为终审判决

审判长廖辉
审判员伍希永
审判员黄校军
二〇一五年二月七日
代理书记员贝江勇

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定