黄青等非法经营罪一审刑事判决书
福建省周宁县人民法院
刑事判决书
（2014）周刑重字第1号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
当事人：黄某某、魏某甲、魏某乙、许某某、林某某、魏某丙、何某某、周宁县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

周宁县人民检察院于2013年7月8日以周检公刑诉（2013）53号起诉书指控被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2013年8月27日作出（2013）周刑初字第57号刑事判决，周宁县人民检察院提出抗诉。宁德市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）宁刑终字第186号刑事裁定，撤销周宁县人民法院（2013）周刑初字第57号刑事判决，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。周宁县人民检察院指派检察员陈耿出庭支持公诉，被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某到庭参加诉讼。现已审理终结

经审理查明：2011年11月至2012年1月底，被告人黄某某为非法牟利在周宁县非法收受“六合彩”投注，并将非法收受的“六合彩”投注款人民币67500元（以下均为人民币）上报给同案人魏某丁（另案处理），按2%抽成，其非法获利1350元。2012年2月至2012年3月31日，被告人黄某某、魏某乙经商议共同非法经营“六合彩”，二人共非法收受“六合彩”投注款194920元上报给魏某丁，按2%抽成，其二人共非法获利3898元。2012年4月至2012年5月31日，被告人黄某某、魏某乙共非法收受“六合彩”投注款136905元，并将其中已收取的79340元上报给被告人魏某甲，按2%抽成，其二人共非法获利1587元，其中57565元按2%抽成预期可获利1151元。期间，被告人黄某某支付给被告人魏某乙“工资”6000元。被告人黄某某在2012年2月底之前做庄赢利10多万元，2月底后输五、六万元，输赢对抵后赢利4万元。2012年1月10日至2012年3月22日，“上家”魏某丁通过银行转账给被告人黄某某16.88万元系“六合彩”中奖后的钱款，被告人黄某某从中非法获利1万元，其余15.88万元已支付给下家。
2011年11月至2012年3月间，被告人魏某丙为非法牟利，非法收受他人“六合彩”投注，共收受魏某丁上报的“六合彩”投注款127400元，其从中非法获利2万元。
2012年4月至2012年5月31日，被告人魏某甲、许某某为非法牟利，合谋在周宁县狮城镇罗汉桥“百度休闲吧”非法收受“六合彩”投注款达291046元，并将其中已收取的24万元上报给被告人林某某。被告人魏某甲、许某某收取24万元按1%的抽成共非法获利2400元，另51046元按1%的抽成可预期获利510元。被告人林某某将收受“六合彩”投注款再报给“上家”按每1万元给50元的报酬共非法获利1200元。2012年5月5日，被告人林某某（即上家）转账给被告人魏某甲“六合彩”中奖的钱款6万元，其中被告人魏某甲中奖非法所得1.2万元，其余4.8万元已支付给下家。2012年5月3日至2012年5月29日，被告人魏某甲转账给陈妙娟的16万元，其中6万元是被告人林某某经营“六合彩”赢取的钱款，其余10万元已支付给下家。
2012年5月至2012年7月10日，被告人何某某为非法牟利，在周宁县狮城镇瑞龙观37号非法收受他人“六合彩”投注款111396元，上家按报注额的12%给予抽成，被告人何某某从中非法获利13367元。
被告人林某某于2012年7月25日自动向周宁县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
案发后，被告人魏某丙退出30万元、被告人黄某某退出11万元、被告人魏某乙退出5万元、被告人魏某甲退出12万元、被告人许某某退出4万元、被告人林某某退出12万元、被告人何某某退出4万元，均暂扣于周宁县公安局。被告人魏某丙退出2万元、被告人黄某某退出6万元、被告人魏某乙退出4万元、被告人魏某甲退出3万元、被告人许某某退出3万元、被告人林某某退出3万元、被告人何某某退出2万元，均暂扣于本院。
经审前社会调查，周宁县司法局对被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某均出具审前社会调查评估报告，认定上述被告人均具备社区矫正条件。
上述事实，被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的六合彩记数单、宁德市公安局制作的宁公（网监）检（2012）403、404、410、412电子证据检查笔录、中国农业银行上海市分行、宁德农行综合业务网络分中心出具的魏某丁、冯某某的银行往来记录、宁德农行综合业务网络分中心出具的被告人魏某甲的银行往来明细、周宁县公安局扣押物品、文件清单、发送物品、文件清单、福建省行政事业单位往来结算凭证、上海市公安局泗泾派出所出具的抓获经过、周宁县公安局出具的情况说明、被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某户籍证明、周宁县司法局出具的审前社会调查评估报告等书证，证人刘某某、叶某某、陈某某、徐某某、魏某甲、魏某乙、李某某等证言，被告人魏某丙、黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、何某某及同案人魏某丁供述以及周宁县公安局制作的检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定

本院认为，被告人黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、魏某丙、何某某等人违反国家法律规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，被告人黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、魏某丙、何某某非法经营数额分别达到399325元、331825元、291046元、291046元、24万元、127400元、111396元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林某某在案发后能够主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可对其予以从轻处罚。被告人黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、魏某丙、何某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可从轻处罚。被告人黄某某、魏某甲、魏某乙、许某某、林某某、魏某丙、何某某在案发后能够积极退赃，确有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人魏某乙在与被告人黄某某共同非法经营“六合彩”的犯罪活动中，作用相对较小，可酌情从轻处罚。经审前社会调查，周宁县司法局出具审前社会调查评估报告，认为被告人黄某某、魏某乙、魏某甲、许某某、林某某、魏某丙、何某某均具备社区矫正条件，综合本案被告人的犯罪事实、情节以及归案后的认罪悔罪表现等符合宣告缓刑的条件，对上述被告人均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条第二款的规定，判决如下

一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人魏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币7.4万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人魏某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3.3万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1.4万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币24万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人魏某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6.5万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人黄某某退出的违法所得50835元，被告人魏某甲退出的违法所得1.44万元，被告人魏某乙退出的违法所得6000元，被告人林某某退出的违法所得6.12万元，被告人魏某丙退出的收注款127400元，被告人何某某退出的违法所得13367元，予以没收，上缴国库。
九、随案移送的三星笔记本电脑、ＡＳＵＳ笔记本电脑、电脑主机各一台，ＢＢＫ直板手机、Ｍｏｔｐｏｌａ手机、滑盖手机、ＯＰＰＯ手机、ＤＯＯＶ手机、三星手机、中兴手机各一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份

审判长陈高顺
审判员徐旭彪
人民陪审员许丹华
二〇一四年三月三十一日
书记员林盟

附：法律和司法解释相关条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
3、福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》
二十八、非法经营罪（第225条）
除非法经营电信、外汇、证券、期货、保险或出版物外，其他非法经营活动的情节标准如下：
（一）“情节严重”，是指个人或单位进行非法经营，具有下列情形之一的：
1、个人非法经营数额在5万元以上不满50万元，或者非法经营获利数额在1万元以上不满10万元；
2、单位非法经营数额在50万元以上不满500万元，或者非法经营获利数额在10万元以上不满100万元；
….
（二）“情节特别严重”，是指个人或单位进行非法经营，具有下列情形之一的：
1、“个人非法经营数额在50万元以上，或者非法获利数额在10万元以上；
2、单位非法经营数额在500万元以上，或者非法经营获利数额在100万元以上；
…