佗润平诈骗罪二审刑事判决书
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2013）惠中法刑二终字第7号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：冯某龙、罗润平、广东省惠州市惠阳区人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：债权、合同诈骗、担保、借款合同、从犯、减轻处罚、非法占有、伪造、程序合法
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

广东省惠州市惠阳区人民法院审理被告人罗润平、冯某龙犯合同诈骗罪一案，于2012年12月11日作出（2012）惠阳法刑二初字第325号刑事判决。被告人冯某龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月27日、12月3日两次公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员王卫聪出庭履行职务，上诉人冯某龙、原审被告人罗润平到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审判决认定：
（一）被告人罗润平为实施诈骗行为，虚构惠州市大亚湾经济技术开发区澳头进港西路的金海新苑海涛阁某室（实际所有人为李某、陈某梅，下称“涉案房屋”）属其所有，于2011年3月11日与被害人刘某崇签订了该商品房转让协议，承诺在1个月内办理产权过户手续，并分别于当日、同月18日、28日共收取刘某崇人民币13.6万元。刘某崇多次催促罗润平办理过户手续未果。同年5月份，刘某崇发现罗润平将该商品房卖给别人，便向罗润平提出终止转让协议，罗润平答应全额退款，但只退还给刘某崇人民币2万元，随即恶意躲匿。破案后，赃款未缴回。
（二）被告人罗润平于2011年4月27日，与被害人黄某玲签订了涉案房屋转卖协议，约定一次性付清房屋价款人民币23.8万元，罗润平承诺在2个月内办理好产权转让手续。后黄某玲发现罗润平将该房“一房二卖”，于2011年11月2日报警。
（三）被告人罗润平、冯某龙商量诈骗后，由冯某龙负责伪造位于淡水瑞景居某号（下称“涉案商铺”）的商品房买卖合同书、发票和收据各一份及惠州市惠阳区巨涛实业有限公司财务专用章一枚，罗润平于2011年4月26日向被害人简某年借款人民币50万元（扣除之前欠简某年人民币24万元，实际拿到人民币26万元），并以上述伪造资料作抵押签订借款合约。罗润平借到款后，交给冯某龙人民币13万元。同年5月15日，罗润平再向简某年借得人民币20万元，后欠款逃匿。破案后，赃款未缴回。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述，证人证言，房屋转卖协议，收款收据，借款合同，公证处证明，房产局档案资料及函件，现场勘查笔录及照片，辨认笔录，惠阳巨涛公司证明，商品房买卖合同、销售不动产发票及收款收据，被告人供述，户籍信息等。
原审法院认为，被告人罗润平、冯某龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人罗润平诈骗四次，共人民币83.4万元，数额特别巨大；被告人冯某龙诈骗一次，涉案金额人民币26万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人罗润平起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯某龙为实施诈骗行为，伪造相关资料及印章，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人罗润平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人冯某龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人冯某龙上诉及庭审时辩称，一审法院认定下列事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实后予以改判或发回重审：1、13万元是向罗润平借的钱，并非一审判决认定分得的赃款。2、被害人对本案发生、发展存在严重过错，可酌情从轻或减轻对上诉人的处罚。3、上诉人属于从犯，一审法院应在法定刑3年以下量刑。
原审被告人罗润平辩称，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实后，依法改判并予以从轻处罚，理由是：1、涉案房屋是其10年前向李某、陈某梅夫妇购买的，且一直都住在该房。2、黄某玲从未付过钱，而是让其以房抵债，房子虽未过户，但早已交付给黄某玲使用。3、涉案商铺其曾花100万元购买，因急用钱才造假，简某年所说的2011年5月15日借给其20万元，根本没有这回事，之前借给其26万元也是分两次给的。
出庭检察员意见：一审判决认定第二宗、第三宗犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定第一宗犯罪事实证据不足。请二审法院查明事实后，依法裁判。
经审理查明，原审被告人罗润平因急需周转资金，经与上诉人冯某龙商量，由冯某龙找人私刻惠州市惠阳区巨涛实业有限公司财务专用章一枚，伪造涉案商铺的《商品房买卖合同书》、《发票》和《收据》各一份。2011年4月26日，罗润平以上述资料作抵押，向被害人简某年签订总额为人民币50万元的《借款合约》。被害人简某年在扣除欠款人民币24万元后，实际交给罗润平人民币26万元。借款后，罗润平转借给冯某龙人民币13万元。后罗润平无力偿还，简某年在追款无果后向公安机关报案。破案后，赃款未缴回。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人简某年的陈述，罗润平因急需资金周转，于2011年4月26日向我借款人民币50万元，并以伪造的涉案商铺商品房买卖合同书、发票和收据各一份作抵押，我交给她现金人民币26万元，我扣回24万元以偿还之前的欠款。几天后，罗润平打电话给我提出要再借款人民币20万元，她在担保借款合同上签名。后罗润平没有按期还款且无法联系。
3、被害人简某年的辨认笔录，证实其辨认出用虚假购房合同及发票作抵押向其借款50万元的罗润平。
4、《借款合约》、《担保借款合同》及《收据》，证实罗润平于2011年4月26日向简某年借款人民币50万元并收到该笔款项；同年5月15日再次与简某年签订人民币20万元的借款合同。
5、《商品房买卖合同》、《销售不动产发票》（发票代码244000790071，发票号码00119859）及收款收据（ＮＯ.0504607）各一份，证实罗润平将上述伪造资料交给简某年作借款抵押。经辨认，冯某龙确认上述资料是其委托他人伪造的；被告人罗润平指认上述资料是其提交给简某年作借款抵押。
6、惠州市惠阳区房产管理局出具的《房产档案资料》，证实涉案商铺由潘某定于2007年6月3日购得，潘某定于2011年6月3日将该商铺转让给李某晴。
7、惠州市惠阳区巨涛实业有限公司出具的《证明》，证实罗润平交给简某年作抵押的购房发票及所盖公司印章是伪造的。
8、被告人供述和辩解：
（1）罗润平供称，2011年4月份，我与冯某龙商量后，由冯某龙负责伪造涉案商铺购买合同书、发票、收据和一枚印章交给我，由我向简某年借款人民币50万元，并以该伪造资料作借款抵押，当时简某年只给我现金人民币26万元，被他扣回24万元以偿还之前的欠款。几天后，我又与简某年签订人民币20万元的借款合同，但没有收到该笔借款。
（2）冯某龙供称，罗润平因欠钱太多，叫我去找人伪造涉案商铺购买合同书、发票、收据和一枚公司印章，作为借款抵押物，后由她向简某年借款，我不知道她借款数额。
9、户籍资料，证实上诉人冯某龙、原审被告人罗润平的姓名、出生时间、户籍所在地等基本情况及二人均已达到刑事责任年龄。
上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
二审期间，本院于2013年9月12日向惠州市人民检察院发出《补充调查函》，要求侦查机关补充查明涉案房屋、涉案商铺的买卖及最终权利人等基本情况，调取2012年5月15日被害人黄某玲交给罗润平房款23.8万元的收据、被害人简某年借给罗润平20万元的收款收据。出庭检察员在本案第二次庭审时，补充提交了下列证据：
1、证人潘某定的证言，我于2006年10月15日认购了涉案商铺，2010年6月25日我将涉案商铺以306.5万元的价格卖给了罗润平和朱某芳，那时我交给罗润平的房产证一直是我的名字，没有过户。后来罗润平和朱某芳用该房产证作抵押，在澳头农村信用社贷款200万元付购买涉案商铺的款项。后来罗润平未归还银行贷款，银行打电话追我还贷，最后没办法，2011年3月9日我将200.72万元的本息还给银行，赎回房产证，并通知罗润平按合同收回涉案商铺。几个月后，我以320万元的价格将涉案商铺卖给了一个台湾人李某晴。可以证明，罗润平与涉案商铺此后就没有什么关系了。
2、证人李某的证言，大约1993年，我与妻子陈某梅在香港地产代理花港币30余万元购买了涉案房屋，大约在1995年，涉案房屋完工，我与妻子接收了涉案房屋，并将房款全数交给地产商，因当时地产公司的各项原因，并未协助我们办理房产证。1996年，我与妻子在淡水认识罗润平并成为朋友，1999年，我与妻子想卖掉涉案房屋，罗润平提出愿意用港币12万元购买，并先交付了7万港币，以后每月支付港币5000元。至2000年9月，罗润平付清房款，并安排我与妻子到淡水一律师楼签署涉案房屋出让协议，我将购房各项文件及收据全部交给了罗润平。
3、证人张某的证言，我是2002年经李某介绍认识罗润平，当时李某带她来找我委托办理房屋过户手续。李某因为要出国，就和罗润平谈好房屋买卖问题，委托我以后帮忙办理涉案房屋过户给罗润平的手续，后来我和李某还到公证处办理了委托公证手续。李某还将涉案房屋所有付款收据交给了我，办完公证后，我多次打电话给罗润平说办过户的事，但她都说没空，到了2012年上半年联系不上，所以涉案房屋一直没有办理过户手续。
4、证人朱某乐的证言，我是黄某玲的丈夫，朱某芳的弟弟，我知道黄某玲向罗润平购买涉案房屋的事情，在签订房屋转卖协议的同一天我们就现金付款，但罗润平没有写收据给我们。在交完款几天后，罗润平到我在秋长的副食店里将涉案房屋的钥匙交给黄某玲。
5、张某提交的涉案房屋缴交供房款、水电费、物业管理费的收款收据，证实涉案房屋原始权属人为李某、陈某梅，以及该房房款及相关费用此前均已由李某、陈某梅付清。
上述证据均经二审当庭质证，且证据之间能够相互印证，本院予以确认

本院认为，原审判决认定的下列事实不清、证据不足：
（一）原审判决认定的第一宗犯罪事实，即“被告人罗润平谎称涉案房屋属其所有，转让给刘某崇收取13.6万元，只退还2万元，随即恶意躲匿”事实不清、证据不足。经查，涉案房屋系罗润平向李某购买，已付清全部房款，因开发商欠税等原因，未能办理产权登记及过户手续，但不影响其对涉案房屋拥有处分权。罗润平与刘某崇口头协商转让涉案房屋后，虽未积极履行，也未退清房款，但因刘在发现罗“一房二卖”后要求退房退款，且接受了2万元退款，双方的购房协议因刘的后续行为而解除，剩余11.6万元房款即转化为刘对罗的债权，可通过民事诉讼解决，不属刑事法律调整范畴。罗虽将涉案房屋抵偿给黄某玲，但不能仅以此认定罗主观上具有非法占有刘购房款的故意。此外，罗在未退清房款的情况下，不接电话、外出避债等行为，不能简单地认定为逃匿行为。因此，被告人罗润平的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，对原审判决认定的这一犯罪事实不予确认。
（二）原审判决认定的第二宗犯罪事实，即“又将涉案房屋卖给黄某玲，骗取23.8万元”事实不清、证据不足。经查，被害人黄某玲控告罗润平“一房二卖”涉嫌合同诈骗，在二审期间补充调查时，黄一直未能提供收款收据，而罗提出虽签订了《转卖协议》，但实际上是为偿还朱某芳借款本息而将涉案房屋抵偿给黄。原审判决所列证据中，2011年4月20日罗向黄出具《借条》借款21.8万元，同年4月27日签订《转卖协议》中的房屋价格为23.8万元，无论是从时间的先后，还是从金额的变化来看，均不能排除罗以房抵债的可能性。且罗已于签订《转卖协议》后不久，便将涉案房屋交付给黄使用，至今无第三人对涉案房屋主张权利。因此，罗润平的上述行为不符合合同诈骗罪的构成要件，对原审判决认定的第二宗犯罪事实依法不予确认，对出庭检察员提出的“罗润平将涉案房屋‘一房二卖’，因而对第二宗犯罪事实予以认定”的意见，依法不予采纳。
（三）原审判决认定的第三宗犯罪事实的后半部分，即“2012年5月15日，罗润平再向简某年借得人民币20万元”事实不清、证据不足。经查，仅有双方签订的《担保借款合同》提及该笔借款，却没有收款收据，而罗坚称未收到该笔借款。根据交易习惯，借款合同只是双方同意借款的意思表示，而收款收据才能证实贷款方履行了借款合同，虽经二审期间补充调查，但简仍未能提供该笔款项的收款收据，不能排除罗润平未收到该笔借款的可能性。因此，按照“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，对这一事实依法不予认定。
对上诉人冯某龙提出的“13万元是向罗润平借的钱、不属赃款，其系从犯，应在3年以下量刑”的辩护意见，经查，有原审被告人罗润平的供述与上诉人的辩解相互印证，该13万元是罗润平向简某年骗到26万元后转借给上诉人的，并非原审判决认定的分得诈骗赃款。上诉人冯某龙为实施诈骗，负责找人伪造相关印章及资料，在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯，予以减轻处罚。因此，上诉人冯某龙的上述意见，与事实相符，于法有据，本院予以采纳。对上诉人冯某龙提出的“被害人有过错，可减轻对其处罚”的辩护意见，经查，与事实不符，本院不予采纳。
对原审被告人罗润平提出的“涉案房屋是其向李某夫妇购买，后以房抵债给黄某玲，没有收到简某年的20万元”等辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳。
上诉人冯某龙、原审被告人罗润平无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实骗取他人财物人民币26万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。
原审被告人罗润平是合同诈骗的犯意提起人、组织实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其归案后能如实供述，认罪悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。上诉人冯某龙为实施诈骗行为，伪造相关资料及印章，在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；其归案后能如实供述，认罪悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。
原审判决认定上诉人冯某龙、原审被告人罗润平以伪造的涉案商铺《商品房买卖合同书》、《发票》和收据作抵押，骗取被害人简某年人民币26万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但认定上诉人冯某龙、原审被告人罗润平的其他犯罪事实不清，证据不足，依法不予确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下

一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法刑二初字第325号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法刑二初字第325号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分。
三、上诉人冯某龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月22日起至2014年3月21日止。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）
四、原审被告人罗润平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月16日起至2017年3月15日止。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决

审判长罗书勇
代理审判员唐荣平
代理审判员冯丹宁
二〇一三年十二月十九日
书记员陈曦

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。