쾐宏睿诈骗、合同诈骗二审刑事判决书
辽宁省鞍山市中级人民法院
刑事判决书
（2018）辽03刑终354号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：诈骗、合同诈骗
当事人：徐宏睿
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、抵押、买卖合同、拆迁、交付、房屋拆迁、房屋征收、抵、处分、房屋买卖、车辆买卖合同
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人徐宏睿犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年5月25日作出的（2016）辽0381刑初378号刑事判决书。宣判后，被告人徐宏睿不服，提出上诉，本院经审查，认为事实不清，作出（2017）辽03刑终196号刑事裁定书，发回海城市人民法院。海城市人民法院经重新审理，于2018年12月21日作出（2018）辽0381刑初44号刑事判决。宣判后，海城市人民检察院提出抗诉，辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉；原审被告人徐宏睿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了此案。辽宁省鞍山市人民检察院指派检察员周红艳、徐娇出庭履行职务，上诉人徐宏睿及其辩护人谢媛、李强到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：被告人徐宏睿于2010年5月25日，以房屋买卖协议书的形式，将位于海城市响堂管理区荒岭居民委员会一处46平方米的回迁房卖给魏某，骗取魏某人民币8万元。被告人徐宏睿于2012年12月24日，使用伪造的住宅房屋拆迁产权调换协议书、宅基地及地上附着物补偿协议书，以房屋买卖协议书的形式，将上述回迁房及另一处66平方米的回迁房卖给李某1，骗取李某1人民币15万元。
被告人徐宏睿于2013年1月至2月期间，以车辆买卖协议书的形式，将张某1所有的辽Ａ×××××号丰田凯美瑞轿车和辽Ａ×××××号荣威轿车抵押给李某2，骗取李某2人民币7万元。被告人徐宏睿于2014年9月24日，与张某2签订车辆挂靠协议后，将张某2委托其代出租的辽Ｃ×××××号沃尔沃轿车卖给吴某1，后被告人徐宏睿逃匿。经海城市价格认证中心价值鉴定：沃尔沃轿车价值人民币6万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人徐宏睿将46平方米回迁房卖给魏某，骗取魏某人民币8万元；使用伪造的住宅房屋拆迁产权调换协议书、宅基地及地上附着物补偿协议书，以房屋买卖的形式，将已卖与魏某的46平方米回迁房及另一处66平方米的回迁房卖给李某1，骗取李某1人民币15万元的行为，构成合同诈骗罪。被告人徐宏睿以车辆买卖的形式，将张某1所有的车辆抵押给李某2，骗取李某2人民币7万元；通过与张某2签订车辆挂靠协议书形式，将张某2委托其代出租的轿车卖给吴某1后逃匿，诈骗6万元，构成诈骗犯罪。公诉机关指控被告人徐宏睿将两处回迁房卖给张某1，骗取张某1人民币24.8万元，因徐宏睿与张某1签订了买卖协议，并对两处房屋在海城市响堂房屋征收中心办理了变更登记手续，指控认为徐宏睿构成犯罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第四十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人徐宏睿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；继续追缴赃款返还被害人。
海城市人民检察院抗诉意见：徐宏睿以房屋买卖协议书的形式将其父亲徐某的两处房产进行三次买卖，且隐瞒房产的真实状态，原判未认定徐宏睿骗取张某124.8万元的事实有误，原判量刑畸轻；原判认定徐宏睿骗取李某115万元、魏某8万元的行为，构成合同诈骗罪，系适用法律错误，与骗取张某1的行为，均应构成诈骗犯罪；原判认定徐宏睿骗取张某2车辆的行为，构成诈骗罪，系适用法律错误，应认定构成合同诈骗罪。
辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉意见认为：原判认定骗取李某27万元，数额有误，应认定骗取李某28万元；原判未认定徐宏睿骗取张某124.8万元行为构成犯罪不当，徐宏睿将两处回迁房出售给三名被害人的行为，均构成诈骗犯罪，犯罪数额以骗取三被害人的钱款数额减去两处回迁房的实际价值确定；原判认定徐宏睿骗取张某26万元有误，该起事实应认定骗取吴某14万元，构成诈骗犯罪。
上诉人徐宏睿的上诉理由是：与魏某、李某1之间系借款，不应构成合同诈骗犯罪；与对李某2之间虽签订的买卖合同，但实际上是抵押借款行为，不应构成诈骗犯罪。确有骗取张某2车辆的行为，但该行为应构成合同诈骗罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2010年5月25日上诉人徐宏睿同魏某签订房屋买卖协议书，将其父亲徐某位于海城市响堂管理区荒岭居民委员会一处46平方米的回迁房以8.74万元的价格卖给魏某，实际取得人民币8万元。2012年12月24日上诉人徐宏睿使用宅基地及地上附着物补偿协议书、伪造的住宅房屋拆迁产权调换协议书，将约定卖给魏某的46平方米回迁房及另一处66平方米的回迁房，卖给李某1，骗取李某1人民币15万元。2013年9月10日上诉人徐宏睿又将以上两处回迁房卖给了张某1，约定46平方米的房子8.3万元，66平方米的房子14万元，后徐宏睿提出46平方米的房子还需补交2.5万元，张某1补交了差价，徐宏睿实际取得人民币24.8万元。签订协议后，徐宏睿同徐某、张某1一同到海城市响堂房屋征收中心进行了登记。
2013年1月至2月期间，上诉人徐宏睿以车辆买卖的形式，将张某1所有的辽Ａ×××××号黑色丰田凯美瑞轿车和辽Ａ×××××号银色荣威牌轿车抵押给李某2，骗取李某2人民币7万元。
2014年9月24日上诉人徐宏睿与张某2签订车辆挂靠协议，由徐宏睿代租张某2的辽Ｃ×××××号沃尔沃牌轿车。2015年3月徐宏睿同张某2协商购买该车辆，在没有完全履行买卖约定的情况下，徐宏睿将该车辆卖给了吴某1，取得4万元，后徐宏睿逃匿。现车辆已被公安机关扣押。
上述事实，有检察机关、徐宏睿的辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人魏某的陈述：2010年5月25日，我从徐某手里购买46平米的回迁房，签订了房屋买卖协议，维权中心的徐尚海在协议书上签名盖公章，我朋友周某作为中间人也在协议书上签名，成交价格是8.74万元人民币。当天我给徐宏睿3万元定金，余款定于在2010年7月15日前付清。由于徐某还有一个66平的回迁房和这处房屋在一份住宅房屋拆迁产权调换协议书上，就没有把原件给我，我就要了一份复印件。2010年7月3日我把余款给了徐宏睿，他把3万元收条收回，给我重新打了8.74万元的收条，我实际付8万元。2013年7月，我听说徐某把这两处房子抵押给了租车行，我去问徐某，徐某说46平的没有抵押。2013年10月，回迁楼开始回迁，我去领房子，工作人员说需要徐某去办手续，我找徐某，徐某每次答应完又不跟我去。2013年10月中旬我起诉到法院，后来张某1和李某1也到法院起诉徐某这两处房产。
2、被害人李某1的陈述：2012年5月徐宏睿开车行向我借3万元，5分利息，偿还后他又向我借6万元，也是5分利，用他家在响堂荒岭村的46平米的动迁房作抵押，签的房屋买卖合同，并把动迁协议押在我这。10月份因徐宏睿欠我6万元，卖我一台本田雅阁车，价格9万。2012年12月20日左右，徐宏睿找我说想要车，他家还有66平米的动迁房加上抵押给我的46平动迁房一起卖给我，我就同意了。约定66平房子是13万，46平房子是8万，一共21万。2012年12月24日，我和徐宏睿找到徐某，在车里签订一份房屋买卖合同。我又给对方9万元，徐宏睿给我打了15万元的收条。徐宏睿将住宅房屋拆迁产权调换协议书、宅基地及地上附着物补偿协议书原件给我了。2013年10月回迁楼建好，我找不到徐宏睿爷俩，就到法院起诉了。
3、被害人张某1的陈述：徐宏睿到我租车行租车时我们认识的。开始他从我手里借过几次钱，他把他父亲徐某名下位于响堂荒岭村46平米和66平米回迁楼的住宅房屋拆迁产权调换协议书原件押在我手里。2012年6月徐宏睿到远东租车行找我，说要卖荒岭村66平动迁房，我确定要买，徐宏睿就把住宅房屋拆迁产权调换协议书和拆迁顺序号原件给我拿来，还拿来一张宅基地及地上附着物补偿协议书复印件，说原件丢了。我和他一起去响堂办事处动迁办查询，没有该动迁房的买卖登记。然后我就和对方签定了协议，该66平房子成交价格是14万。后来徐宏睿又从我手里借钱，2013年初，徐宏睿联系我要把另外的46平房子卖给我，我们商定价格8.3万元。徐某爷俩和我签了46平房子的买卖协议，扣除徐宏睿欠我的钱，我把房款给了徐某。2013年9月，徐某说46平房子卖便宜了，让我补交差价2.5万元，为了让他们配合签字过户，我给徐某2.5元。之后我们到响堂办事处房屋拆迁中心签订房屋买卖协议，把46平和66平的写在一起，总价24.8万元。徐某爷俩都在协议上签字了。响堂管理区房屋拆迁中心工作人员还在住宅房屋拆迁产权调换协议书原件上标明了张某1（买卖）字样。等到回迁房选房时，动迁办说46平米的待回迁房有人起诉到法院，被查封了，我才知道徐某和徐宏睿把房子还卖给了别人。我就于2013年12月起诉到海城市人民法院了。
辽Ａ×××××黑色丰田凯美瑞和辽Ａ×××××银色荣威牌轿车都是我的，徐宏睿从我手中租了两辆车，约定按天支付租金，租金多少也记不清了，他把车抵押给别人我不知道。后来他欠我租金，车上有定位，我找到车将车收回。
4、被害人李某2的陈述：我被徐宏睿骗了9万元钱，他在海城远东租车行上班。2013年1月份徐宏睿说他着急用钱，用辽Ａ×××××黑色丰田凯美瑞和辽Ａ×××××银色荣威轿车做抵押，向我借9万元钱，借款时，已直接扣除0.9万元利息，8.1万元是实际借款数额。抵押的时候给我拿的行车证，跟我说两台车是他从沈阳刚买回来的，还没来得及更名。之后徐宏睿以修车的名义开走一台车，后来我把另一台车停在海城左岸城邦小区楼下，不知道被什么人开走了。车行说车归车行所有，是车行把车开了。徐宏睿一共还过两次钱，一次0.4万元，一次0.7万元，共计1.1万元，都是利息。
5、被害人张某2的陈述：2014年9月初，我通过二手车交易网认识的徐宏睿，我手里的一辆沃尔沃Ｓ40，车牌号是辽Ｃ×××××给他代租。他每天给我200元，试用五天，如果行，以后每个月给5500元租金。2014年9月24日我开着沃尔沃轿车到海城站前金源大厦楼下见到他。我俩签了一份五天的挂靠协议，他给我一千元。五天后他说还要租，但租金缓几天给，之后我每次打电话他都拖着不给我车。一个月之后我再打电话他的手机就停机了，我多次到海城都没找到他。2015年3月徐宏睿主动联系我，说他欠别人钱已经把我的车卖了，现在没有现金给我，如果我同意他可以分月把钱给我。我好不容易有他的消息，为能减少我的损失就同意了。我和他约定沃尔沃轿车作价7.5万元，一年内还请。徐宏睿拿了一份车辆挂靠协议给我，我说先给我1万元再签字。约定好后，徐宏睿用手机照了一张我持本人身份证的照片，为了证明我和他有签定买卖协议的意向。之后我又联系不上徐宏睿了。2015年7月，我听说徐宏睿把车卖给一个叫吴某1的人。
6、被害人吴某1的陈述：2015年3月23日下午，我从徐宏睿手里花4万元买了一台沃尔沃轿车，手续都齐全，都是原件。买完之后我让我朋友张某3帮我修车，之后这台车一直张某3在开。一两个月前张某3说车让南关派出所扣押了，原来的车主张某2报案说车是他的。徐宏睿卖车之前说是张某2卖给他的，他们之间有一个车辆买卖协议，我买车之前也看到过这个协议。徐宏睿说张某2在重庆，他当着我面给张某2打电话了，电话里张某2同意卖车了。
7、证人吴某2的证言:2012年一天，徐宏睿带我去他父亲家，他父亲到车里在两份房屋买卖协议书上签的字，将他家46平米和66平米的两处待回迁楼卖给我母亲李某1。之后我母亲在协议书上签的名字。开始他从我家借了3万元，用一辆本田车抵押，后来他又借款多少我不清楚。
8、证人徐某的证言:2010年4月响堂管理区房屋拆迁中心确定给我两处回迁楼，分别为46平和66平。我们同村的魏某要买我46平米的回迁房，他和徐宏睿商量好了，以8万多卖给他，我也同意了。2010年5月，我和徐宏睿与魏某签订了房屋买卖协议，魏某给了徐宏睿多少房款，我不清楚。2012年末的一天晚上，徐宏睿开车拉李某1的女儿到我家找我，说从李某1那借款暂时还不上，用咱家两处回迁房顶，并做房屋买卖合同，我当时气极了，没仔细看合同就签字了，房款也不是我收的。我知道徐宏睿开始以46平米的房子做抵押向李某1借款6万元，做的房屋买卖协议，后来徐宏睿又向李某1借多少我不清楚，最后一并用了两处房产抵债。住宅房屋拆迁产权调换协议书之前就被徐宏睿拿走了，说是给张某1了，我不知道李某1这份是不是我给他的那份。2013年9月，徐宏睿又以这两处房产抵押从张某1处借款，要求我跟张某1签房屋买卖协议书，我也答应了。在响堂管理区房屋拆迁中心签订的购房协议，并已备案，确定将这两处房屋卖给张某1。我从张某1手中接过2.5万元差价款，给徐宏睿了。我从2013年末开始联系不上徐宏睿，他躲起来了。
9、证人修世强的证言:2015年6、7月张某3说他有一台沃尔沃车要卖，我手里有台桑塔纳车想和他调换，他同意了。后来，南关派出所给我打电话说这台车有问题，原来车主说车被人骗了，我就把车开到南关派出所，被公安机关扣押了。
10、证人张某3的证言：我朋友吴某1让我帮助维修辽Ｃ×××××号沃尔沃Ｓ40轿车，修完之后他一直没取车，修世强看到就想用自己的桑塔纳加一万元钱与我换，我就说帮问一问，他说先开几天试试，我就借给他了。修世强把他的桑塔纳换给我了。一个月前修世强说这辆沃尔沃被南关派出所扣押了。
11、证人苗某的证言：徐宏睿欠李某2钱，有两笔还款我知道。一笔是我在场时徐宏睿让董某还的一万三、四千元钱，另一笔是徐宏睿让我帮着汇的八千元钱，但没有还钱的书面证据。
12、证人李某3的证言：李某2在外地，徐宏睿通过我还过李某20.7万元。2014年年初在三里桥吃饭，我在场时徐宏睿给李某2打了一张9万元的条，徐宏睿当时还给李某20.3万元。之后就找不到徐宏睿了。
13、被告人徐宏睿的供述与辩解：我父亲徐某于2010年在响堂荒岭村得到两户回迁楼，分别为46平、66平。拆迁协议下来，我准备买车就想卖掉46平的回迁房，我和同学魏某商量把房子以8.74万元价格卖他。2010年5月我和父亲与魏某签订的房屋买卖协议，先给我2.5万元，余款是后来我找魏某要的。由于46平和66平两处房是同一张拆迁协议，我就给了魏某复印件，并给其打了一张8.74万元的收条。
我经常到李某1开的按摩所按摩就和她熟悉了。我先从李某1手里借款6万元，5分利，以66平米的房子抵押给李某1，并把拆迁协议原件押在李某1手里，与李某1签了66平房子的买卖协议。之后我从张某1处借10万元，还给李某16万元，把押在李某1手里的拆迁协议原件拿回押到张某1手里，与张某1签了66平房子的买卖协议。后来我又从李某1处借7、8万元，用一辆本田雅阁轿车抵押给李某1，李某1想留下那辆车，但是我又跟李某1说把车拿回，答应她马上还钱。过一段时间没有还钱，李某1让我把房子重新抵押给她，我告诉她房票在张某1手里了，她说不管怎样必须有担保。我就联系办假证的，让他们伪造一份带有响堂拆迁中心公章的拆迁协议，落款日期是我填写的。我开车接李某1女儿吴某2到我父亲家，我与我父亲说我是从李某1那临时借5万元，用房票抵押一下，过段时间就还上，我父亲就签字了。我欠李某1的7、8万已经滚利到10多万了。过了半年，李某1找我给她打了15万的房款收条，收条时间写签订房屋买卖协议的时间，那时欠款已滚利到15万了。我租车行赔钱，赌钱输钱，在张某1手里借了至少20万。2013年9月，我和父亲与张某1签了46平和66平房子的买卖协议，签协议时是66平房子的协议，因为父亲知道46平房子已经卖给魏某，再卖给张某1他不会同意，所以在响堂办事处动迁办签定的买卖协议，开始只写一个66平，我父亲签字了，后来我又填上的46平房子的信息，并让动迁办工作人员在拆迁协议上写了张某1买卖的字样。2013年末开始我是因为欠钱躲起来了。我从魏某处拿8万元、李某1处7至8万元、张某1处拿24.8万元本金。我父亲没得到过钱。
我以车辆抵押向李某2借了9万元，抵押借款时候出具了两台车的行车证，这两台车是我从张某1手里以租代购的形式买的，我按月付给张某1车款。这两台车是远东车行析木分店的，车主是张某1。2013年春节前，我用辽Ｃ×××××号本田雅阁轿车和辽Ａ×××××银色荣威牌轿车做抵押向李某2借了9万元钱，后我用辽Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车将本田雅阁从李某2那换走。我一共还李某25万元左右。
2014年9月，我通过二手车交易网认识的张某2，张某2知道我是做汽车租赁的，就把他的沃尔沃轿车挂靠在我公司往外租，我使用几天后觉得车还行，就同意了。我和张某2约定每个月给他四千五左右。开始两三个月，我按约定付给张某2租车款，过了两三个月资金周转不开，就一直欠着张某2的租车款，张某2总催我要，我没有钱只能一直拖着。2015年3月，我告诉他这车卖给我，但我得分期付给他车款，约定车款分一年还清，共计7.5万元，张某2也同意了，我们签订了一份车辆挂靠协议。之后我把车以4万元价格卖给吴某1了。钱让我给用了，我不好意思见他，就一直不和张某2联系，不接张某2电话了。我没有给张某2钱，因为手里没钱。我卖给吴某1的车手续有行驶证、绿本、保险单，手续都是张某2给我的。我卖车给吴某1之前的三五天我和张某2签了一份车辆挂靠协议，大概意思是张某2的车卖给我，我一年内共给张某27.5万元车款，一年后张某2负责车辆过户。协议上首页的名头乙方有张某2的签字，第二页张某2是否签字我记不住了。
14、电话查询记录证明：因赌博，徐宏睿于2015年3月被海城市公安局行政拘留10日。
15、房屋买卖协议书、协议书、住宅房屋拆迁产权调换协议书、宅基地及地上附着物补偿协议书等证明：2010年5月25日上诉人徐宏睿与其父亲徐某将46平方米的待回迁房以8.74万元的价格卖给魏某，魏某实际付款8万元。（魏某持有的住宅房屋拆迁产权调换协议书、宅基地及地上附着物补偿协议书的复印件）。2012年12月24日上诉人徐宏睿及其父亲徐某将66平方米及46平方米二个回迁房分别以13万、8万的价格卖给李某1。（李某1持有虚假的住宅房屋拆迁产权调换协议书和真实的宅基地及地上附着物补偿协议书）。2013年9月10日上诉人徐宏睿及其父亲徐某与张某1签订的房屋买卖协议，66平方米及46平方米的回迁房以24.8万的价格卖给张某1，并到响堂镇房屋征收中心登记。
16、二手车买卖合同及行车证复印件证实：2013年1月徐宏睿与李某2签订车辆买卖协议，分别以6万元、3万元的价格将丰田牌轿车和荣威牌轿车卖给李某2。
17、车辆挂靠协议、车辆买卖协议及车辆登记证书证明：2014年9月徐宏睿与张某2签订车辆挂靠协议，约定将辽Ｃ×××××号沃尔沃汽车挂靠在徐宏睿的车行，车辆估值7.5万元，徐宏睿一年内将租金交齐后，张某2将车辆过户给徐宏睿。不付租金返还车辆（该协议张某2未签字）。2015年3月吴某1与张某2、徐宏睿签订的车辆买卖协议。协议另注明，实际车主张某2已发微信授权徐宏睿全权处理该车辆的买卖事宜，该协议张某2的名字由徐宏睿代签。
18、海城市价格认证中心价格鉴定结论书证明：沃尔沃牌轿车价值人民币6万元。
19、案件来源及抓捕经过证实：本案系海城市人民法院移送的徐宏睿涉嫌犯罪线索，张某2、李某2到公安机关报案称被徐宏睿诈骗，公安机关立案后，将被告人徐宏睿被抓获归案。
20、常住人口基本信息证实：徐宏睿出生于1983年5月2日，犯罪时已达到法定刑事责任年龄。
21、扣押物品清单证明：沃尔沃轿车已被公安机关依法扣押

本院认为，上诉人徐宏睿以非法占有为目的，隐瞒已将46平房屋出售给魏某、66平房屋抵押给张某1的事实，使用伪造的产权调换协议书，将两处房屋出售给李某1，骗取李某115万元，其行为构成诈骗罪；上诉人徐宏睿以非法占有为目的，隐瞒已将46平房屋出售给魏某的事实，将46平房屋出售给张某1，骗取张某110.8万元，其行为构成诈骗罪；上诉人徐宏睿以非法占有为目的，将张某1所有的两辆车抵押给李某2，骗取李某27万元，其行为构成诈骗罪；上诉人徐宏睿以非法占有为目的，在与吴某1签订、履行车辆买卖合同过程中，骗取吴某14万元，其行为构成合同诈骗罪，依法均应予以惩处。
关于海城市人民检察院和辽宁省鞍山市人民检察院提出徐宏睿将其父亲徐某的两处房产三次买卖的行为均构成诈骗罪；原判未认定徐宏睿诈骗张某124.8万元的事实认定有误，原判量刑畸轻；原判认定骗取魏某8万元、骗取李某115万元构成合同诈骗罪系适用法律错误的抗诉意见及支持抗诉意见。经查，徐某在海城市因回迁取得46平方米和66平方米两处回迁房，虽然房屋没有交付使用，但徐某确实实际取得住宅房屋拆迁产权调换协议书，对两处房产具有处分权。徐宏睿在徐某同意的情况下，将46平方米回迁房以人民币8万元价格出售给魏某，是平等民事主体合法的买卖行为。回迁时，徐宏睿未将房屋实际交付魏某，系民事违约，而非构成主观上具有非法占有故意的刑事犯罪。故对海城市人民检察院、辽宁省鞍山市人民检察院提出徐宏睿骗取魏某8万元，构成诈骗犯罪的抗诉意见和支持抗诉意见，本院不予采纳。
关于徐宏睿出售给李某1两处房产一节，经查，2012年12月24日徐宏睿因无力偿还李某1借款，明知46平方米回迁房已经售与魏某，仍与李某1协商买卖46平米和66平米回迁房，其中转让46平方米房屋的行为，符合诈骗犯罪的法律特征；徐宏睿在与李某1协商购买66平米的回迁房时，徐宏睿提供虚假的拆迁调换协议书，其明知该协议不能履行，具有非法占有李某1钱款的故意，其行为符合诈骗犯罪的法律特征。故对海城市人民检察院、辽宁省鞍山市人民检察院的相关抗诉意见和支持抗诉意见，应予支持。
关于徐宏睿出售给张某1两处房产一节，经查，2013年9月10日徐宏睿、徐某与张某1签订46平方米和66平方米两个回迁房的买卖协议，徐宏睿在46平方米回迁房已经售与魏某情况下，再次出售给张某1的行为，应构成诈骗犯罪，对海城市人民检察院和辽宁省鞍山市人民检察院的相关抗诉意见和支持抗诉意见，应予支持。而66平方米的回迁房，徐宏睿在出售给李某1之前，已经抵押给张某1，将虚假的房屋拆迁调换协议书交付给李某1，表明其没有将该房屋实际交给李某1的主观意愿。徐宏睿在与张某1签订协议的同时，即到海城市响堂房屋征收中心办理了登记，徐宏睿主观上没有非法占有张某1钱款的故意，不能认定徐宏睿构成犯罪。故对海城市人民检察院和辽宁省鞍山市人民检察院的相关抗诉意见和支持抗诉意见，不予采纳。
关于辽宁省鞍山市人民检察院提出原判认定徐宏睿以签订车辆买卖协议书的形式，将张某1所有的辽Ａ×××××号黑色丰田凯美瑞和辽Ａ×××××号银色荣威轿车抵押给李某2，骗取李某2人民币7万元有误，认定骗取李某28万元的支持抗诉意见。经查，被害人李某2的陈述证实借款时实际给付徐宏睿8.1万元，之后徐宏睿又还了1.1万元，原判认定徐宏睿骗取李某27万元正确。故对辽宁省鞍山市人民检察院的该项支持抗诉意见，不予采纳。
关于辽宁省鞍山市人民检察院提出原判认定徐宏睿骗取张某26万元有误，应认定徐宏睿骗取吴某14万元，构成诈骗犯罪的支持抗诉意见。经查，上诉人徐宏睿经与张某2协商，张某2附条件同意徐宏睿出售其所有的沃尔沃轿车，但徐宏睿在没有履行与张某2约定的情况下，将车辆出售给吴某1，取得4万元的行为，构成诈骗犯罪。故对辽宁省鞍山市人民检察院的该项支持抗诉意见，应予支持。
关于上诉人徐宏睿及其辩护人提出徐宏睿与魏某、李某1之间系借款，不应构成合同诈骗犯罪；与对李某2之间虽签订买卖合同，但实际上是抵押借款行为，不应构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，2012年12月24日徐宏睿与李某1签订协议，将徐某的两处回迁房出售给李某1时，46平方米的回迁房已经出售给了魏某，66平方米的房屋也已经抵押给了张某1，徐宏睿再次处分实际已不归其或徐某所有的房屋，取得15万元的行为，具有非法占有的主观故意，其行为构成诈骗犯罪。另徐宏睿与张某1签定房屋买卖协议时，46平方米回迁房已经出售给魏某，徐宏睿与张某1对于该房屋的买卖约定显系无法履行，其取得购房款的行为，也具有非法占有的故意，应构成诈骗犯罪。故对上诉人徐宏睿及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人徐宏睿及其辩护人提出徐宏睿与对李某2之间是借款，出售车辆的行为不构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，2013年1月徐宏睿与李某2签订车辆买卖合同，虽为车辆买卖，但实际是徐宏睿向李某2借款的抵押借款协议。徐宏睿虚构事实，隐瞒真相用他人的车辆，未经他人允许进行抵押借款，骗取李某27万元的行为，符合诈骗犯罪的法律特征。故对上诉人徐宏睿及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。
综上，原审判程序合法，但定罪、量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第三十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）款之规定，判决如下

一、撤销海城市人民法院（2018）辽0381刑初44号刑事判决书；
二、上诉人徐宏睿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月16日起至2023年4月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令上诉人徐宏睿退赔被害人李某1经济损失15万元，被害人张某1经济损失10.8万元，被害人李某2经济损失7万元，被害人吴某1经济损失4万元。
三、公安机关扣押的辽Ｃ×××××号沃尔沃牌轿车未随案移送，由公安机关处理，返还给张某2。
本判决为终审判决

审判长杨学军
审判员张薇
审判员陈娇
二〇一九年八月二十三日
书记员项云峰