;、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪二审刑事判决书
福建省泉州市中级人民法院
刑事判决书
（2015）泉刑终字第1606号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：黄某甲、黄某乙、福建省南安市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、自首、程序合法、驳回
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄某乙犯非法买卖、储存爆炸物罪一案，于2015年10月23日作出（2015）南刑初字第1115号刑事判决。原审被告人黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。上诉人黄某甲、黄某乙及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：
2013年12月份至2014年11月份，被告人黄某甲伙同被告人黄某乙通过非法渠道购买黑火药，将黑火药放置于两人合伙无证经营的位于南安市霞美镇张坑村大山自然村虎肚山的采石场旁的塑料桶或该采石场山下被告人黄某甲住处后的石头棚子内，并雇佣爆破员进行爆破，开采贩卖石料。
2014年11月1日，公安机关在该采石场进行安全检查时当场查获17.7千克黑火药及3捆电线。被告人黄某乙在得知采石场出事后也赶到现场，在看到公安人员后主动接受调查和传唤。
2014年11月7日，经福建省涉案爆炸物应用性试验漳州点进行应用性试验，所查获的黑色粉末为爆炸危险品。
2014年11月13日，经福建省分析测试中心检测，所查获的黑色粉末主要成分为硫磺、亚硝酸类物质等的混合物。
原判认定上述事实的证据有：证人张某、林某、余某在、甘某向、陈某甲、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己、黄金栋、黄某庚、黄某辛、王某、彭某、潘某甲、李某、潘某乙、潘某丙、陈某乙证言、检查笔录及扣押物品清单、搜查笔录及送货单、出货单、现场图及现场照片、辨认笔录及照片、应用性试验报告、检测报告、户籍证明、西气东输霞美镇张坑村采石场段彩绘图、结业证书及爆破证、采矿许可证、承包采矿合同书、爆破员信息卡、南安市国土资源局出具的南国土资函（2014）643号复函、行政处罚审批报告、行政处罚决定书、刑事判决书、归案经过报告书、抓获经过报告书及被告人黄某甲、黄某乙供述等证据。
原判认为，被告人黄某甲、黄某乙违反国家法律规定，未经国家有关部门批准许可，非法购买并存放爆炸物达17.7千克，危害公共安全，其行为已构成非法买卖、储存爆炸物罪，且情节严重。被告人黄某乙得知犯罪行为被公安机关发觉后，在未被采取强制措施的情况下主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。被告人黄某甲、黄某乙无证采矿，不属于合法经营，但考虑到涉案石场确系配合国家工程建设，且未造成严重后果，对二被告人予以酌情从轻处罚。被告人黄某甲因使用黑火药被行政处罚后又再犯本案之罪，有劣迹而不知悔改，予以酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人黄某甲犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人黄某乙犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑八年；三、扣押于公安机关的违禁品黑火药及电线予以没收，上缴国库。
上诉人黄某甲诉称，原判认定其构成非法买卖、储存爆炸物罪且属情节严重的事实不清，证据不足，涉案黑火药系其合法购买用于国家工程建设，爆破人员具有爆破证书系正规操作，未造成严重后果，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人黄某乙诉称，其未参与买卖、储存黑火药，原判认定其构成非法买卖、储存爆炸物罪情节严重错误，其在共同犯罪中系从犯且有自首情节，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定上诉人黄某甲、黄某乙犯非法买卖、储存爆炸物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
福建省南安市霞美镇张坑村大山自然村虎肚山地段位于西气东输三线管道工程范围内，该工程施工方安徽陇海防腐保温工程有限公司与张坑村村委会协商，同意由上诉人黄某甲以切割方式对该地段山体实施降坡施工，黄某甲承包该土方工程后邀上诉人黄某乙入股，黄某乙出资十余万元用于购置切割机台，黄某甲占有75%股份，黄某乙占25%股份。
2013年12月至2014年11月，上诉人黄某甲、黄某乙在上述地点合伙承包工程期间，黄某甲负责雇佣工人、发放工资，黄某乙负责工地现场管理。当施工期间遇到含有杂质的石头无法切割时，黄某乙就通知黄某甲，由黄某甲携带黑火药并载爆破员到施工现场进行爆破，并将剩余黑火药储存于工地旁塑料桶或工地山下黄某甲住处后的石头棚子内。黄某甲、黄某乙在未告知施工方的情况下，自行将切割或爆破后的石料用于出售。
2014年11月1日，公安机关在该处施工工地进行检查时，当场查获17.7千克黑火药及3捆电线。上诉人黄某乙得知情况后赶到现场，在看到公安人员后主动接受调查和传唤。
据以认定上述事实的证据有：
1、证人王某的证言及辨认笔录，证实其是中国石油天然气管道局第一工程分公司的员工，负责南安市霞美镇西气东输三线管道工程东段霞美地区征地工作，涉案工地的土方工程是中国石油天然气管道局承包给安徽陇海防腐保温工程有限公司施工，原来该处地段是要聘请爆破公司施工，但因附近村民不让进行爆破，需要采用切割方式进行降坡，其曾两次去过工地现场，看到机台切割石头，未见过爆破。
2、证人彭某的证言及辨认笔录，证实其是安徽陇海防腐保温工程有限公司的工程队队长，西气东输三线管道工程经过南安市霞美镇张坑村时有一处石方山体，其负责该处地段土方施工，原本要请爆破公司爆破挖掘，但因爆破地点离部分村民的房屋较近，村民反映到村委会不让爆破，经过与村委会协商，村委会让黄某甲与他们联系，其与王某同意由黄某甲切割山体，在不影响工程工期的前提下，允许黄某甲等在征地范围内开采石料。
3、证人张某的证言及辨认笔录，证实其在涉案工地负责切石头，其老板是黄某甲和黄某乙，黄某甲负责结算工资、预支生活费，黄某乙负责现场管理，黄某甲与黄某乙都在现场看过火药爆破。
4、证人林某的证言及辨认笔录，证实其于2014年10月15日左右受黄某甲雇佣在涉案工地打石头，老板是黄某甲和黄某乙。黄某甲平时负责载人来使用黑火药并结算工资，黄某乙每天都会来石场查看。爆破使用的黑火药是黄某甲带来的，约有30斤，三次使用黑火药都是黄某甲载的两个人进行爆破的。黄某乙在第一次使用黑火药时有在现场看。
5、证人余某在的证言及辨认笔录，证实其经林某介绍在涉案工地做钻孔工人，该工地老板是黄某甲与黄某乙，二人会轮流来现场管理，二人如发现石块需要爆破就会通知爆破员过来引爆黑火药。
6、证人甘某向的证言及辨认笔录，证实其是涉案工地的打石工，该工地有两个老板，黄某乙负责现场管理，黄某甲较少来现场，主要负责发工资。
7、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其是石块买主，涉案工地是黄某甲与黄某乙一起经营的。其买石头是先与黄某甲讲好价格再由黄某乙找工人开采，其与黄某乙一起测量开采出来的石料。其第一次买石块的钱是与黄某甲结算的。
8、证人黄某丙的证言，证实其曾受黄某甲雇佣在涉案工地修石头，有听过爆破的声音。
9、证人黄某丁、黄某戊、黄某己、黄金栋、黄某庚、黄某辛的证言，证实他们曾在涉案工地修石头，该工地老板是黄某甲与黄某乙，黄某甲负责结算工资，黄某乙负责现场管理，现场有采用火药进行爆破。
10、证人潘某甲的证言及辨认笔录，证实2013年12月黄某甲雇佣其与潘某乙、“潘展啊”到霞美镇张坑村打石头，该工地是黄某甲与黄某乙合伙经营的，其在爆破时需要的黑火药一般都是事先有人放在一个塑料桶里，有时候那个桶里没有黑火药，黄某甲就说在山下他住处后面一间石头简易搭盖的棚子里有黑火药，叫他们去那里拿到山上爆破，该棚子没有上锁。爆破的时候其负责引爆，潘某乙与“潘展啊”负责填土，黄某甲与黄某乙有时也会帮忙。
11、证人李某的证言及辨认笔录，证实其在2014年农历正月十五至三月上旬间曾在张坑村黄某甲的工地切割石头，该工地是黄某甲与黄某乙合伙经营的，其在工地工作时有听到过黑火药爆破的声音。其曾看到一个惠安的师傅从黄某甲家拿过一个蛇皮袋，其问那个师傅拿什么东西，师傅称没有黑火药了，去黄某甲家拿点。
12、证人潘某乙、潘某丙的证言及辨认笔录，证实他们在黄某甲、黄某乙合伙经营的工地开采过石头，采石头的过程中由潘某甲爆破，黄某甲与黄某乙会帮忙实施爆破。
13、证人陈某乙的证言，证实其是本案的侦查人员，从2013年起南安就没有人申请过黑火药购买许可。2014年11月1日15时许，其与同事在涉案现场查获黑火药，在查获过程中其看到黄某乙在现场出现，有工人指认黄某乙是老板之一，黄某乙向他们走来，其将他口头传唤至派出所讯问。
14、检查笔录及扣押物品清单，证实2014年11月1日15时许，南安市公安局治安大队在对天然气管道西气东输张坑段进行安全检查时发现在张坑大山村虎肚山有人在开采石头，民警对现场进行检查时，发现工地旁一蛇皮袋内装有6包黑色塑料袋装的黑色粉末及2包电线，经初步鉴定与询问，该黑色粉末为黑火药，重量为17.7千克，民警对上述火药及电线当场予以扣押。
15、现场图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
16、应用性试验报告，证实案发现场扣押的黑色粉末经鉴定具有爆炸威力，属爆炸物品。
17、检测报告，证实经电子探针能谱和红外光谱检测，现场扣押的黑色粉末主要成分为硫磺、亚硝酸钠类物质等的混合物。
18、西气东输霞美镇张坑村采石场段彩绘图，证实涉案工地场的具体位置。
19、爆破员信息卡，证实潘某甲持有福建高能（光伏基地土石方二标段）的爆破员信息卡。
20、结业证书及爆破证，证实上诉人黄某乙于1998年获爆破员证，2005年8月30日完成爆破员培训。
21、南安市国土资源局出具的南国土资函（2014）643号复函，证实中国石油天然气管道局西气东输三线管道工程因施工需要同意由黄某甲等人对福泉山山体采用切割方式实施降坡施工。
22、行政处罚审批报告、行政处罚决定书，证实上诉人黄某甲在2011年7月19日因非法使用黑火药实施爆破而被泉州市公安局丰泽分局以非法使用危险物质为由处以行政拘留五日。
23、福建省南安市人民法院（2009）南刑初字第741号刑事判决书，证实上诉人黄某乙因犯交通肇事罪，于2009年12月1日被南安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
24、归案经过报告书，证实上诉人黄某乙在工地现场主动接受初步询问，民警依法将黄某乙口头传唤到南安市公安局讯问。
25、抓获经过报告书，证实上诉人黄某甲于2015年1月13日被抓获。
26、户籍证明，证实上诉人黄某甲、黄某乙的身份情况。
27、上诉人黄某甲供称，其向陇海公司承包南安市霞美镇张坑村大山虎肚山西气东输管道段的土方工程，约定以切割方式挖埋管道的坑。取得工程后，其邀黄某乙入股经营，其占75%的股份，黄某乙占25%股份，其负责资金问题、雇佣工人及发工资，黄某乙负责现场管理。当工地石头打不下来的时候，黄某乙和工人会告诉其，由其雇佣爆破员到现场进行爆破，黑火药平时放置在其一个石头棚子内。切割下来的好的石头拿去卖用于发放工人工资。
28、上诉人黄某乙供称，霞美镇张坑村大山自然村虎肚山工地是西气东输项目经过地，因其和黄某甲的房子在该地段附近，不同意该地段进行爆破。后经过村委会协调，西气东输项目部的负责人同意黄某甲采用切割的方法进行施工，黄某甲邀其入股参与该工程，其出资十几万元用于购置切割机台，占25%的股份。黄某甲负责雇佣工人，其负责现场管理。工人如果发现石头打不进去就会跟其说，其就通知黄某甲载爆破员到现场进行爆破，黑火药是黄某甲与爆破员带来的。现场每天能打出40-50方的石头用于出售，买主来跟其交易，其进行确认记录并将钱转账给黄某甲。2014年11月1日15时许，黄某甲打电话给其称有人到现场查东西，其赶到后看到一个认识的公安人员就知道出事了，其主动向公安人员走过去，后被传唤到派出所

本院认为，上诉人黄某乙、黄某甲违反国家法律规定，未经国家有关部门批准许可，非法存放黑火药达17.7千克，其行为均已构成非法储存爆炸物罪。根据本案现有证据无法证实涉案黑火药系通过非法渠道购买而得，因此认定上诉人黄某甲、黄某乙非法买卖黑火药的证据不足，原判认定上诉人黄某乙、黄某甲构成非法买卖爆炸物罪不当，予以纠正。上诉人黄某甲、黄某乙及其辩护人对此的诉辩意见予以采纳。上诉人黄某乙、黄某甲非法储存爆炸物，采用爆破手段进行土方工程施工，确属正常生产需要，不属情节严重，上诉人黄某甲、黄某乙及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。上诉人黄某甲作为工程主要股东，为主雇佣爆破员实施爆破并提供场地存放黑火药，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依法惩处。上诉人黄某乙起次要作用，是从犯，上诉人黄某乙及其辩护人的该诉辩意见予以采纳。上诉人黄某乙得知犯罪行为被公安机关发觉后，在未被采取强制措施的情况下主动到案并如实供述犯罪事实，是自首。上诉人黄某乙系从犯，犯罪情节较轻且有自首情节，可免予刑事处罚。原判审判程序合法，但定罪不当，且未客观认定主从犯，致量刑不当，应予改判，上诉人黄某甲、黄某乙及其辩护人的请求从轻改判的诉辩意见予以采纳。对泉州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第九条第一、二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第1115号刑事判决第一、二、三项。
二、上诉人黄某甲犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年1月12日止。）
三、上诉人黄某乙犯非法储存爆炸物罪，免于刑事处罚。
四、扣押于公安机关的违禁品黑火药及电线由公安机关依法处理。
本判决为终审判决

审判长许新明
审判员曾泽龙
代理审判员蒋小勇
二〇一六年四月六日
书记员庄惠平

附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判