王某某、夏某某容留他人卖淫二审刑事判决书
广东省肇庆市中级人民法院
刑事判决书
（2014）肇中法刑二终字第8号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：王某某、夏某某、四会市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人王某某犯容留卖淫罪、原审被告人夏某某犯介绍卖淫罪一案，于2013年12月11日作出（2013）肇四法刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、夏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月4日公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员安一宁出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人朱国民、上诉人夏某某及其辩护人李安到庭参加诉讼。现已审理终结

原判查明，2012年6月，被告人王某某向叶某某租用位于四会市东城街道光明南路商铺开设“小薇发廊”，并于同年12月左右向李某某租用位于东城区翡翠街二楼的房屋，之后容留失足少女在“小薇发廊”及上述二楼房屋从事卖淫活动。被告人夏某某从2013年2月23日晚开始帮王某某管理，并负责从失足少女卖淫收入中收取“台费”交给被告人王某某。
2013年2月27日23时许，公安机关查封了该卖淫场所，当场抓获被告人夏某某、四名失足少女及一名嫖客。
原判认定上述事实，有租用合同、收缴物品清单及照片、扣押清单及照片、证人证言、被告人的供述、检查证及检查笔录等证据予以证实。
原判根据认定的事实和证据认为，被告人王某某、夏某某无视国家法律，容留多人进行卖淫活动，其行为均已构成容留卖淫罪，且属情节严重。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人夏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人王某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2000元，罚金在判决生效之日起三十日内缴清。二、被告人夏某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，罚金在判决生效之日起三十日内缴清。三、扣押被告人王某某的人民币1000元及扣押被告人夏某某的人民币470元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人王某某提出，其提供卖淫场所的时间很短，犯罪所得较少，也未实际参加管理，未容留多人卖淫，情节较轻，社会危害性不大，没有造成严重后果，不属于情节严重，原判认定情节严重属认定事实错误，证据不足。其是初犯、自愿认罪，具有悔罪表现，原判对其量刑过重，请求二审依法减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人朱国民提出，王某某只提供场所，并没有参与发廊日常管理，对容留卖淫不知情，原判认定其是主犯存在错误。王某某主动投案，并在公安机关采取强制措施前如实交代自己的身份及主要犯罪事实，其行为符合自首构成要件，原判未认定其自首情节，有失公允。原判认定王某某的行为属情节严重，并对其判处有期徒刑五年，适用法律错误，量刑过重。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，量刑过重，请求二审对王某某从轻、减轻处罚。
上诉人夏某某提出，原判认定其情节严重缺乏事实依据，其情节轻微，没有从重处罚的情节。其是受王某某的委托无偿看店，主观恶性小，仅起辅助作用，是从犯，且悔罪态度较好，没有劣迹，请求二审减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人李安提出，原判认定夏某某容留卖淫属情节严重的事实不清，证据不足，且对夏某某量刑畸重，请求二审从轻量刑。
肇庆市人民检察院认为：第一、上诉人王某某租用铺面开设发廊招嫖及租赁房屋作为作为性交易场所，为他人卖淫提供场所；上诉人夏某某管理发廊、收取台费、分发房间钥匙，实质是管理卖淫场所。因此，王某某、夏某某的行为均是容留卖淫行为，不构成介绍卖淫罪，原判对王某某、夏某某的行为定性准确。第二、王某某以涉案人员家属身份到派出所了解案情，其不符合自动投案的要件，王某某归案后直至一审庭审时才承认自己的罪行，并不符合自动投案和如实供述的同一性，不构成自首。第三、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》已于2013年1月18日废止，目前尚无司法解释对“情节严重”作出明确解析的情况下，对本案不宜认定为情节严重。综上，原判认定事实清楚，定性准确，但认定情节严重存在错误，建议二审依法改判。
经审理查明，2012年6月，上诉人王某某租用位于四会市东城街道光明南路商铺开设“小薇发廊”，并于同年12月间租用位于东城区翡翠街二楼的房屋作容留他人卖淫的场所。2013年2月23日至27日间，上诉人王某某容留林某某、龙某某、谢某某、严某某在其租用的上述房屋进行卖淫，并雇请上诉人夏某某管理“小薇发廊”，负责向嫖客介绍卖淫资费及向卖淫女收取“台费”。期间，上诉人夏某某收取“台费”1470元，其中1000元已交给上诉人王某某，公安机关当场在上诉人夏某某身上查获470元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、四会市公安局东城派出所出具的现场勘验检查工作记录及照片，反映公安机关于2013年2月28日0时到四会市东城街道光明南路“小薇发廊”的案发现场勘验检查，并拍照固定证据。
2、现场指认照片，反映2013年5月20日，上诉人王某某、夏某某分别带领公安人员到四会市东城街道光明南路及东城区翡翠街二楼指认案发现场。
3、书证铺位租用合同，反映王某某于2012年6月4日租用四会市东城街道光明南路商铺。（经上诉人王某某、证人叶某某辨认）
4、四会市公安局四公（东）行罚决字（2013）00084号行政处罚决定书，反映黄某某于2013年2月28日因嫖娼被四会市公安局行政拘留。
5、四会市公安局检查证、检查笔录、证据保全书、证据保全清单及照片，反映公安机关在卖淫妇女林某某、龙某某、谢某某、严某某身上搜获避孕套。（照片经林某某、龙某某、谢某某、严某某辨认）
6、扣押清单及照片，反映公安机关扣押上诉人王某某、夏某某赃款的情况。（照片经王某某、夏某某辨认）
7、湖南省安化县公安局出具的户籍资料，反映上诉人王某某、夏某某的身份情况。
8、四会市公安局东城派出所出具的抓获经过，证实2013年2月27日23时许，在东城区翡翠街二楼的房屋查获林某某卖淫，后在四会市东城街道光明南路“小薇发廊”抓获夏某某。同月28日20时许，王某某前来咨询夏某某被传唤一事，民警发现其与夏某某供述的嫌疑人相似，遂对王某某控制并核查，将王某某抓获。
9、证人李某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2012年12月左右一个外省男子持刘彬的身份证向我租用东城区翡翠街二楼的房屋。当时，我记得那名男子提供一个刘彬的身份证复印件。2013年3月因为我听到那名男子被公安机关抓走，我就将合同扔掉并将出租屋物品清理干净，出租屋只有二张床，和几把风扇，根本没有其他生活用品。
经辨认，李某某辨认出租用房屋的外省男子是王某某。
10、证人叶某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2012年6月4日，我将四会市东城街道光明南路首层商铺租给一名叫刘彬的男子开一间“小薇发廊”。当时这名男子将身份证复印件提供给我，但我没有看过身份证原件。刘彬租用房屋开“小薇发廊”后在傍晚的时候经常回来店铺，我也经常与他见面。
经辨认，叶某某辨认出租用商铺的男子是王某某。
11、证人林某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年2月25日晚上，我看见发廊坐着几名女子，就过去问。一名叫“欣哥”的男子告诉我，发廊是卖淫场所。他为卖淫提供场所，卖淫每次收取30元。当晚，我坐在“小薇发廊”卖淫，嫖客来后“欣哥”将我和嫖客带到翡翠街二楼的房子，收取嫖客钱后我将30元交给“欣哥”。我在当晚卖淫二次。26日晚上，我在“小薇发廊”卖淫一次。27日晚上23时30分，有一名穿着黑色上衣约20岁的男子到发廊嫖娼，我带那名男子到翡翠街二楼的房子卖淫完毕后，被警察过来检查并传唤到派出所调查。发廊由“欣哥”负责看场、管理，向嫖客介绍卖淫资费。发廊还有一个老板，年龄约30岁，身高160ＣＭ，在26日晚上还过来，当时发廊的女孩说是发廊的老板。发廊包括我在内一共有四名女子卖淫都被公安机关传唤调查，民警在我身上搜查的安全套是我购买用于卖淫的，现被民警扣押。我在“小薇发廊”一共卖淫五次，一共给“欣哥”120元，我获利500元。
经辨认，林某某辨认出“欣哥”是夏某某；辨认出“小薇发廊”老板就是王某某。
12、证人谢某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年2月27日20时，我到“小薇发廊”上班一直到28日零时被警察传唤调查。“小薇发廊”由“新哥”管理、收钱，一般是与嫖客谈好价钱后到翡翠街二楼的房子进行卖淫，“新哥”和我说收取嫖客130元，30元交给“新哥”。公安民警在我包里搜得的避孕套是我准备用于卖淫的。
经辨认，谢某某辨认出“新哥”是夏某某。
13、证人龙某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年2月27日19时许，我到四会市东城街道光明南路“小薇发廊”卖淫，见到“新哥”和三个女孩在那里。当晚，我卖淫二次给了60元管理发廊的“新哥”，后来被民警带到派出所调查，并在身上搜是10个避孕套。我们卖淫的场所是“新哥”提供，他只是负责管理，收30元的场租费用。发廊老板约30多岁，身高约165ＣＭ，身材偏肥。
经辨认，龙某某辨认出“新哥”是夏某某；“小薇发廊”老板就是王某某。
14、证人严某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年2月27日21时30分，我到四会市东城街道光明南路“小薇发廊”卖淫。23时20分卖淫一次后又坐发廊继续等客，后被民警检查并传唤到派出所调查。发廊老板平时不在发廊，只是由一个叫“新哥”的人负责管理。老板是湖南人，身材偏肥，身高约168ＣＭ。发廊和用于卖淫的房屋都是老板提供的，嫖资中有30元交给发廊的负责人当作台费。今晚（2013年2月27）收取130元嫖资，其中30元交给“新哥”。
经辨认，严某某辨认出“新哥”是夏某某；“小薇发廊”老板就是王某某。
证人严某某、谢某某、龙某某、林某某指认照片，反映严某某、谢某某、龙某某、林某某指认东城区翡翠街二楼是实施卖淫的场所。
15、证人黄某某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年2月27日23时许，在东城街道光明南路“小薇发廊”档口处，我走进档口里面有三女一男，男子就问我是否嫖娼，我指着一女子，该女子拿起包走出来到东城中学后门附近用钥匙打开铁门，我跟着进去后与女子发生性关系，并给了130元嫖资。
经辨认，黄某某辨认出林某某是卖淫的女子；夏某某是招嫖的男子。
16、上诉人王某某的供述与辩解，主要内容：我用一个假身份证向一个叫叶某某的老板租用商铺经营“小薇发廊”，当时我一个姓名是以刘彬的假身份证与老板签订合同，并将假身份证复印件交给他。2012年7月左右开始经营“小薇发廊”。2012年9月左右有失足少女在“小薇发廊”上班。一般是四、五个女的在上班。我又租用四会市玉器街附近二楼出租屋供客人使用。公安机关抓获的四名失足少女都是在“小薇发廊”上班，我认识其中三个，有一个我不认识，四名女子都是帮客人洗头和按摩，帮客人洗头和按摩一次收取130元，其中30元是台费要交给我。夏某某平时不在那里上班，只是过来帮忙几天，大概是5天左右，夏某某看店几天我一共收取1000元左右台费。在夏某某之前是一个叫“猫猫”的人打理发廊，我给2000元工资“猫猫”，还有提成。
17、上诉人夏某某的供述与辩解，主要内容：肥仔在四会市东城街道光明南路开了一家“小薇发廊”，并在附近的玉器街二楼租用了一家民居，叫我帮他看场，他给我发廊小屋的钥匙以及200元零钱，我就配了10条小屋钥匙准备分给卖淫女，女孩每天晚上20时许来到发廊，有客来我就招呼一下，每次交易后女孩收取130元要交30元台费给我，肥仔会打电话给我要回台费，一般2－3天就找我一次，我就将钱交给肥仔，肥仔每月给我2300元。玉器街二楼应该是肥仔租用的，卖淫女应该是肥仔物色。我在发廊做了5天，今晚（2013年2月27日）四个卖淫女有10个客人交易过，我收取270元台费，还有肥仔给我200元也被民警扣押了。我只是替肥仔打工，负责管理那些女孩和收取台费，第一晚收取200多元，第二晚收取230元，第三晚收取150元，第四晚收取120元，第五晚收取270元。前四晚的台费被肥仔拿走，肥仔一共来过两次。
经辨认，夏某某辨认出谢某某、龙某某、林某某、严某某是在小薇发廊卖淫的女子。
夏某某辨认出黄某某是案发当晚嫖娼的男子。
夏某某辨认出肥仔是王某某。
上诉人王某某、夏某某的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、上诉人王某某及其辩护人认为其没有参与发廊经营活动，对卖淫人员不知情，未容留多人卖淫，其不是主犯的意见，经查，证人严某某、谢某某、龙某某、林某某的陈述证实王某某为其实施卖淫提供场所并从中获利。证人叶某某、李某某的陈述及书证租用合同证实严某某等四人卖淫的场所是由王某某负责租赁。同案人夏某某的供述亦证实其受王某某的雇请管理卖淫场所及向卖淫女收取台费，并将获利交给王某某。可见，王某某租用铺面、房屋为他人卖淫提供场所，并雇请夏某某管理及收取台费，其在共同犯罪中明显起主要作用，是主犯。上诉人王某某及其辩护人的意见缺乏理据，不予采纳。
二、上诉人王某某的辩护人认为王某某具有自首情节的意见，经查，王某某在公安机关第一次讯问时亦供述称其到公安机关的目的是了解夏某某被抓获的情况，并否认容留卖淫。可见，王某某并非出于投案而到公安机关。公安机关出具的抓获经过也证实公安机关根据已掌握的犯罪事实将到公安机关了解案情的王某某抓获，并非王某某主动投案。同时，王某某被公安机关抓获后多次供述均否认实施容留卖淫的行为，亦佐证其没有主动投案的自动性、自愿性。据此，王某某不具有主动投案的行为，且其归案后也没有如实供述其罪行，依法不能认定自首。辩护人认为王某某具有自首情节的理由不成立，不予采纳。
三、上诉人王某某、夏某某及其辩护人认为原判认定其行为属情节严重缺乏事实和法律依据，且量刑过重的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》第40条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》已于2013年1月18日废止，不能适用上述规定认定情节严重。现有证据证实王某某、夏某某仅容留四人卖淫，且容留卖淫的时间持续不长，其行为不属情节严重。原判认定王某某、夏某某的行为属情节严重，证据不足，应予纠正。上诉人王某某、夏某某及其辩护人的相关意见，理据充分，予以采纳

本院认为，上诉人王某某、夏某某为谋取非法利益，容留他人卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪，依法应予惩处。王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚；夏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚，夏某某归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原判认定王某某、夏某某构成容留卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法；唯认定王某某、夏某某的行为属情节严重，证据不足，应予纠正。肇庆市人民检察院的检察意见理据充分，应予以采纳。对两上诉人提出适用缓刑的意见，根据本案的犯罪事实和情节不符合缓刑的适用条件，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下

一、维持广东省四会市人民法院（2013）肇四法刑初字第301号刑事判决第三项、第一项中对上诉人王某某的定罪部分及第二项中对上诉人夏某某的定罪部分。
二、撤销广东省四会市人民法院（2013）肇四法刑初字第301号刑事判决第一项中对上诉人王某某的量刑部分及第二项中对上诉人夏某某的量刑部分。
三、上诉人王某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月1日起至2015年2月28日止；罚金在本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、上诉人夏某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月28日起至2014年4月27日止；罚金在本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长刘永东
审判员苏振伟
代理审判员罗惠文
二〇一四年三月十二日
书记员梁红梅

相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除