롡中法2013祝平奖贩卖毒品判决书
湖南省衡阳市中级人民法院
刑事判决书
（2013）衡中法刑一终字第48号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：祝某某、湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：羁押、交付
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人祝某某犯贩卖毒品罪一案，于二０一三年七月十六日作出（2013）衡蒸刑初字第133号刑事判决。宣判后，原审被告人祝某某提出上诉。本院于2013年9月25日立案后，依法组成合议庭，通知衡阳市人民检察院查阅案卷。衡阳市人民检察院于同年12月23日向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；衡阳市人民检察院于2014年1月23日向本院建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理，并于同年2月26日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务。上诉人祝某某及其辩护人刘庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定，被告人祝某某贩卖毒品共计4次，其中3次既遂，1次未遂，收取毒赃共计800余元。具体事实如下：
1、2013年4月中旬的一天，被告人祝某某在衡阳市广播电视中心附近贩卖冰毒（0.6克）、麻古（0.023克）给吸毒人员刘某某，收取毒赃200元。
2、2013年5月28日20时许，被告人祝某某与吸毒人员蒋某某吸食冰毒（0.8克）、麻古（0.07克）后，通过其与蒋某某在衡阳市蒸湘区解放西路丽景宾馆附近民房内打牌抽取“水子钱”的方式收取毒赃300元。
3、2013年5月29日12时，被告人祝某某在衡阳市蒸湘区解放西路丽景宾馆305房贩卖冰毒（0.8克）、麻古（0.07克）给吸毒人员蒋某某，收取毒赃300元。
2013年5月30日凌晨1时许，被告人祝某某在衡阳市蒸湘区解放西路丽景宾馆502房内准备贩卖冰毒0.8克、麻古0.07克给吸毒人员蒋某某时，被公安人员抓获，公安人员从祝某某身上查获冰毒2.94克，麻古0.12克。
综上所述，原判认定上述事实，有衡阳市公安局蒸湘分局立案决定书、抓获经过、扣押物品清单，衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2013）477号理化鉴定书，证人刘某某、蒋某某的证言及其辨认笔录，被告人祝某某的供述及其辨认笔录等证据证明。
原判认为，被告人祝某某的行为己构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以贩卖毒品罪判处被告人祝某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人祝某某及其辩护人提出，公安机关对祝某某刑讯逼供，证人刘某某、蒋某某在侦查阶段作证虚假，原判认定祝某某于2013年5月28日贩卖毒品给蒋某某的证据不足。
衡阳市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人祝某某于2013年5月28日贩卖毒品给蒋某某的事实证据不足，本院不予确认。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认

本院认为，上诉人祝某某违反国家毒品管理法规贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人祝某某及其辩护人提出“公安机关对祝某某刑讯逼供”。经查，上诉人祝某某及其辩护人未提供祝某某受到侦查机关刑讯逼供的证据，而衡阳市人民检察院提供的《衡阳市第一看守所收押人员一周身体状况跟踪检查记录》、《衡阳市中心医院检验报告单》等证据，证明上诉人祝某某在被侦查机关送入衡阳市第一看守所羁押时及羁押后一周内身体经检查除有高血压及以前患过肝炎病外，其他正常，侦查机关亦出具了说明未对上诉人祝某某有刑讯逼供行为，故上诉人祝某某及其辩护人提出“公安机关对祝某某刑讯逼供”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人祝某某及其辩护人提出“证人刘某某、蒋某某在侦查阶段作证虚假”。经查，证人蒋某某在本院审理中作证称其在侦查阶段的证言属实；证人刘某某在本院庭审中当庭翻证否认其从祝某某手中购买过毒品，并解释其在侦查阶段因为害怕被送去强制戒毒，所以虚证祝某某贩卖了毒品给其。但刘某某未提交相关证据佐证该解释，且作假证诬陷他人犯罪可能受到的刑事处罚明显要重于被送去强制戒毒的行政处罚，其因为害怕后者而选择前者作虚假证言，显然不符合逻辑和常理，且无证据证明侦查机关对刘某某取证时有违反法律规定的情形，故刘某某在侦查阶段所作的证言应予采信。故上诉人祝某某及其辩护人提出“证人刘某某、蒋某某在侦查阶段作证虚假”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人祝某某及其辩护人提出“原判认定祝某某于2013年5月28日贩卖毒品给蒋某某的证据不足”。经查，上诉人祝某某的庭前供述与蒋某某的庭前证言关于祝某某于2013年5月28日贩卖毒品给蒋某某的交易地点、购毒款的收取方式均不相吻合，原判认定上诉人祝某某于2013年5月28日贩卖毒品给蒋某某的证据不足，本院不予认定，故上诉人祝某某及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人祝某某于2013年5月30日与蒋某某的毒品交易虽尚未实际交付即被公安机关抓获，但上诉人祝某某以贩卖为目的购买毒品，并与蒋某某就此次毒品交易的地点、价款等均已达成合意，其该行为应认定为贩卖毒品犯罪既遂，原判认定为未遂不当，本院予以纠正。上诉人祝某某贩卖毒品3次，但鉴于其2013年5月30日与蒋某某的毒品交易尚未实际交付毒品，可对其行为不认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重情形。上诉人祝某某系以贩养吸，贩卖的毒品数量相对较少，大部分毒品未流入社会，且被缴获的毒品中有部分可能会被其吸食，故可酌情对其从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下

一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸刑初字第133号刑事判决中对上诉人祝某某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸刑初字第133号刑事判决中对上诉人祝某某量刑部分的判决；
三、上诉人祝某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2014年11月29日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
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审判长李自蹊
审判员陶刚
审判员蔡莉
二〇一四年三月二十日
书记员袁伟