35刘某某、李某某、李某某贩卖毒品罪刑事判决书
四川省洪雅县人民法院
刑事判决书
（2014）洪刑初字第35号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品
当事人：刘某某、李某某
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：变更
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

洪雅县人民检察院以洪检刑诉（2014）第13号起诉书指控被告人刘某某、李某某犯贩卖毒品罪、被告人李某某犯非法持有毒品罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院受理后在审理过程中发现不宜适用简易程序，重新按照普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。洪雅县人民检察院指派检察员李蓉出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人张建平、被告人李某某、被告人李某某及其辩护人张国盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

公诉机关指控，被告人刘某某与被告人李某某系朋友关系。被告人刘某某系吸毒人员，其从2012年1月开始贩卖毒品，并以贩养吸。直至案发，被告刘某某共向李某某贩卖冰毒1.4克、向赵某贩卖冰毒0.9克、向雷某贩卖冰毒5克。被告人刘某某还将其用于吸毒和贩卖的冰毒藏匿于被告人李某某家中，被告人李某某明知是毒品而帮助刘某某藏匿。
2013年10月21日，被告人刘某某在洪雅县洪川镇旧大桥桥口向被告人李某某贩卖毒品时被公安民警抓获，当场查获冰毒疑似物1克，后在刘某某家中查获冰毒疑似物1克，在李某某家中查获冰毒疑似物52.4克。被告人刘某某贩卖毒品共计56.2克；被告人李某某非法持有毒品共计52.4克。
被告人李某某为获取非法利益，从2013年开始从刘某某处购买冰毒用于吸食和贩卖。直至案发，被告人李某某分别向刘某、张某某贩卖冰毒约0.4克，合计0.8克。
案发后，经鉴定，涉案冰毒疑似物是毒品冰毒。
公诉机关认为，被告人刘某某、李某某明知是毒品而进行贩卖，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李某某非法持有毒品，数量较大，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人刘某某系累犯，应从重处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实和起诉的罪名无异议，请求从轻处罚。辩护人张建平提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人刘某某分别向赵某、雷某贩卖毒品，仅有二人的证言，没有被告人刘某某的供述相印证，不能认定刘某某向赵某、雷某贩卖毒品的事实成立；二、公诉机关指控刘某某向李某某贩卖毒品，没有毒品称量记录、毒品鉴定意见，认定被告人刘某某向李某某贩毒的事实不清、证据不足；三、被告人刘某某已将冰毒48.9克交由被告人李某某保管，其对该毒品只是非法持有，不应认定为贩卖；四、被告人刘某某持有的毒品系一绰号叫“顺军”的男子交由其代售，即使认定为贩卖，刘某某在共同犯罪中也仅起次要作用，应认定其为从犯；五、被告人刘某某具有吸毒情节，被查获的大量毒品并未流入社会，造成危害，量刑时可酌情从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实和起诉的罪名无异议，请求从轻处罚。
被告人李某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其行为不构成非法持有毒品罪，而构成窝藏毒品罪。除上述意见外，辩护人张国盛还提出了以下辩护意见：一、被告人李某某窝藏毒品的数量应认定为48.9克，其被公安机关在其卧室查获的毒品3.5克属非法持有，由于其非法持有的该毒品未达到10克，故不构成犯罪。二、被告人李某某系初犯，案发后如实供述了主要犯罪事实，且其窝藏和非法持有的毒品已被公安机关查获，未流入社会造成危害，量刑时可从轻处罚。
经审理查明，被告人刘某某与被告人李某某系朋友关系。被告人刘某某系吸毒人员，并以贩养吸。经查实，被告人刘某某于案发前先后向被告人李某某贩卖冰毒约1.4克。2013年10月19日，被告人刘某某在购进一大袋冰毒约50克后，因担心吸食过量以及由自己保管不安全，遂在吸食了少许毒品，并分装了数小袋后，将余下的大量毒品交由被告人李某某代为保管。被告人李某某明知被告人刘某某是贩卖毒品的犯罪分子，亦明知刘某某交由其保管的是毒品，仍然同意代为保管，并将毒品藏匿于自家厕所石磨下的水壶中。2013年10月21日，被告人刘某某与被告人李某某在洪雅县洪川镇旧大桥桥口进行毒品交易时，被公安民警抓获，当场查获刘某某贩卖的冰毒疑似物1克，后在刘某某居住的位于洪雅烈士陵园后门的养鸡场内又查获冰毒疑似物2.4克。当日，公安民警来到被告人李某某家将其抓获，从李某某卧室的梳妆台抽屉中查获冰毒疑似物3.5克，并在李某某的配合下从李某某家厕所石磨下的水壶中查获冰毒疑似物48.9克。经鉴定，上述被查获的冰毒疑似物均含甲基苯丙胺。案发后，被告人李某某如实供述了主要犯罪事实。
另查明，被告人李某某曾因吸毒多次受到公安机关查处，其从2013年开始从刘某某处购买冰毒用于吸食和贩卖。经查实，被告人李某某向吸毒人员刘某贩卖冰毒一次约0.4克，先后向吸毒人员张某某贩卖冰毒两次约0.4克，合计0.8克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人刘某某的供述，证实：一、被告人刘某某与被告人李某某系朋友关系；二、被告人刘某某系吸毒人员，并以贩养吸；三、被告人刘某某于案发前先后向被告人李某某贩卖冰毒约1.4克。四、2013年10月19日，被告人刘某某向一绰号叫“顺军”的男子以每克约200元的价格购买一大袋冰毒约50克后，因担心吸食过量以及由自己保管不安全，遂在吸食了少许毒品，并分装了数小袋后，将余下的大量毒品交由被告人李某某代为保管；五、2013年10月21日，被告人刘某某与被告人李某某在洪雅县洪川镇旧大桥桥口进行毒品交易时，被公安民警抓获，当场查获冰毒1克，后在刘某某居住的位于洪雅烈士陵园后门的养鸡场内又查获冰毒2.4克。
2、被告人李某某的供述，证实：一、被告人刘某某与被告人李某某系朋友关系；二、被告人刘某某系吸毒、贩毒人员；三、2013年10月19日，被告人刘某某将一黑色塑料袋包装的重量约为50克的物品交由被告人李某某保管，并叫其拿回去后放好；四、被告人李某某明知上述物品是毒品，仍然同意代为保管，并将毒品藏匿于自家厕所石磨下的水壶中。五、2013年10月21日，公安民警来到被告人李某某家中，从李某某家厕所石磨下的水壶中查获冰毒疑似物48.9克，从李某某卧室的梳妆台抽屉中查获冰毒疑似物3.5克。六、公安民警从李某某卧室的梳妆台抽屉中查获的冰毒疑似物3.5克系其于案发前四、五天在刘某某居住的养鸡场玩耍时悄悄拿走的。
3、被告人李某某的证言，证实：一、被告人李某某先后从刘某某处购买过七、八次毒品用于吸食和贩卖，案发前几日从刘某某处购买的冰毒数量约为2.3克；二、被告人李某某购进毒品后，在丹棱县仁美乡公路边向刘胖子（刘某）贩卖过一次价值200元的冰毒约0.4克；三、被告人李某某还向出租车司机（张某某）贩卖过两次价值100元的冰毒，共计约0.4克。
4、证人刘某证言，证实：刘某于案发前几日先后从被告人李某某处购买过三、四次冰毒用于吸食，共计1克左右。
5、证人张某某的证言，证实：一、2013年10月21日，张某某驾驶出租车搭载被告人李某某来到洪雅县洪川镇旧大桥桥口，被告人李某某与“眼镜”（刘某某）在车上进行毒品交易时，被公安民警当场抓获；二、张某某于2013年六、七月先后两次向被告人李某某购买过价值100元的冰毒，共计约0.4克。
6、证人张某某、刘某辨认笔录，证实：张某某辨认被告刘某某、刘某辨认被告人李某某的辨认情况。
7、现场照片、指认照片，证实：案发现场方位概貌情况。
8、搜查笔录，扣押物品清单，证实：一、案发后，公安民警从被告人刘某某、李某某的住所查获大量冰毒疑似物，现上述冰毒疑似物被公安机关扣押在案。二、公安民警从李某某家查获大量毒品系在李某某的配合下查获。
9、毒品称量记录、称量照片，证实：一、公安民警从刘某某进行毒品交易的现场以及其所居住的房屋内查获的冰毒疑似物，共计3.4克；二、公安民警从李某某家厕所磨子下的水壶中查获的冰毒疑似物为48.9克，从李某某卧室的梳妆台抽屉中查获冰毒疑似物为3.5克。
10、涉案毒品鉴定意见，证实：涉案冰毒疑似物均含甲基苯丙胺。
11、被告人刘某某、李某某尿检报告及照片，证实：二被告人系吸毒人员。
12、三被告人到案情况说明，证实：三被告人到案经过。
13、公安机关对被告人李某某的动态管控信息表，证实：被告人李某某曾因吸毒多次受到公安机关查处。
14、被告人刘某某的前科材料，证实：被告人于2006年1月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑五年，2009年10月12日刑满释放。
15、被告人刘某某、李某某、李某某户籍证明，证实：三被告人自然身份情况。
关于控辩双方争议的问题，本院评判如下：
关于辩护人张建平提出的公诉机关指控被告人刘某某分别向赵某、雷某贩卖毒品，仅有赵某、雷某的证言，没有被告人刘某某的供述相印证，不能认定刘某某向赵某、雷某贩卖毒品的事实成立的辩护意见。经查，公诉机关用以证明被告人刘某某分别向赵某、雷某贩卖毒品的证据，确实只有赵某、雷某的证言，无其他证据相印证，故认定被告人刘某某向赵某、雷某贩卖毒品的证据不足，依法不应认定，辩护人张建平提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人张建平提出的公诉机关指控刘某某向李某某贩卖毒品，没有毒品称量记录、毒品鉴定意见，认定被告人刘某某向李某某贩毒的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，公诉机关指控刘某某向李某某贩卖毒品，确无毒品称量记录、毒品鉴定意见，但上述证据在案发后本无取得之可能，且上述证据并非认定贩卖毒品的事实所必需，本案中被告人刘某某的供述与被告人李某某的供述相印证，二人虽然就贩毒的数量供述不一，但公诉机关已按照有利于被告人的原则就低进行认定，该认定方法并无不当，故辩护人张建平提出的该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人张建平提出的被告人刘某某已将冰毒48.9克交由被告人李某某保管，其对该毒品只是非法持有，不应认定为贩卖的辩护意见。经查，被告人刘某某在案发前将购进的冰毒交由被告人李某某保管，二人确系共同非法持有该毒品，但非法持有仅仅是一种客观事实，并非一律按非法持有毒品罪论处，本案中被告人刘某某以贩养吸，并持毒待售，其持有的上述毒品应依法计入贩毒数量，按贩卖毒品罪论处，故辩护人提出的该辩护意见不符合法律，本院不予采纳。
关于辩护人张建平提出的被告人刘某某持有的毒品系一绰号叫“顺军”的男子交由其代售，即使认定为贩卖，刘某某在共同犯罪中也仅起次要作用，应认定其为从犯的辩护意见。经查，被告人刘某某的供述可以证实其持有的毒品系以每克约200元的价格向一绰号叫“顺军”的男子赊购，其将在贩卖后向“顺军”支付9000元的价款，故根据其供述，其行为并非代售，而是以出卖为目的购买毒品，且本案中并无证据证明上述二人系共同犯罪，更无证据证明被告人刘某某所起作用较小，故辩护人提出的该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人张建平提出的被告人刘某某具有吸毒情节，被查获的大量毒品并未流入社会造成危害，量刑时可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，该意见符合事实和法律，本院予以采纳。
关于被告人李某某及其辩护人张国盛提出的被告人李某某受被告人刘某某委托代为保管大量冰毒的行为，不构成非法持有毒品罪，而构成窝藏毒品罪的辩解、辩护意见。经查，被告人李某某主观上明知被告人刘某某系贩卖毒品的犯罪分子，亦明知刘某某交由其保管的是毒品，客观上其在接收毒品后将毒品进行了隐藏，故根据主客观一致的原则，应认定其行为的性质是窝藏毒品，并按窝藏毒品罪论处，被告人李某某及其辩护人提出的该辩解、辩护意见符合事实和法律，本院予以采纳。公诉机关基于被告人李某某非法持有毒品的事实指控其犯非法持有毒品罪，忽视了被告人李某某持有毒品的主观目的，其指控的罪名不当，应予变更。
关于辩护人张国盛提出的被告人李某某窝藏毒品的数量应认定为48.9克，其被公安机关在其卧室查获的毒品3.5克属非法持有，由于其非法持有的该毒品未达到10克，故不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人李某某的供述与被告人被告人刘某某的供述相互印证，可以证明被告人李某某窝藏的毒品数量为48.9克，而公安机关从被告人李某某卧室查获的毒品3.5克，因没有证据证明该毒品来源于刘某某委托保管的毒品，故被告人李某某持有该毒品的性质属非法持有，因未达到法定追诉标准10克，可不按犯罪论处，辩护人提出的该辩护意见符合事实和法律，本院予以采纳。
关于辩护人张国盛提出的被告人李某某系初犯，案发后如实供述了主要犯罪事实，且其窝藏和非法持有的毒品已被公安机关查获，未流入社会造成危害，量刑时可从轻处罚的辩护意见。经查，该意见符合事实和法律，本院予以采纳

综上所述，本院认为，被告人刘某某、李某某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某某明知被告人刘某某系贩卖毒品的犯罪分子，仍然为其隐藏毒品，其行为已构成窝藏毒品罪。公诉机关指控被告人刘某某、李某某犯贩卖毒品罪的罪名成立，但指控被告人李某某犯非法持有毒品罪的罪名不当，应予变更。被告人刘某某在犯罪中，以贩养毒，并持毒待售，其在案发后被公安机关查获的冰毒52.3克应一并计入贩毒数量。被告人李某某多次贩卖毒品未处理，毒品数量应累计计算。被告人刘某某在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李某某贩卖毒品的次数刚达到三次，鉴于其贩卖毒品的数量极小，社会危害有限，可以不认定为“情节严重”。案发后，被告人李某某如实供述了主要犯罪事实，并配合公安民警查获了窝藏的毒品，是坦白，依法可以从轻处罚。诉讼中，被告人刘某某、李某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第三百四十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下

一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年10月21日起至2028年10月20日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年10月21日起至2015年10月20日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑一年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年10月21日起至2015年4月20日止。）
四、对被告人刘某某、李某某被查获的冰毒55.8克予以没收，由公安机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长龚讯
审判员陈胜全
审判员常定祥
二〇一四年五月八日
书记员杨惠