徐某犯职务侵占罪一审刑事判决书
江西省抚州市临川区人民法院
刑事判决书
（2014）临刑初字第331号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：徐某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：个体工商户
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉（2014）288号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日、2015年3月3日公开开庭进行了审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员罗美君出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人颜雄华均到庭参加诉讼。经报请抚州市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结

抚州市临川区人民检察院指控：2012年10月19日，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心股东徐某代表娱乐中心和陈某挂靠的杭州特宝音响有限公司签订一份音响设备采购合同，价值58万元。皇家至尊娱乐中心共支付了54万元音响款给陈某，其中皇家至尊娱乐中心股东饶某分三次将33万元货款转入陈某账号，陈某领取现金4万元，饶某转账17万元至徐某账户上，再由徐某转账给陈某。但徐某收到该款后没有支付给陈某，而是用于自己还债，之后将8万元付给陈某，将其中的9万元占为己有后采取逃匿的方式进行逃避。
公诉机关据以认定上述事实的证据如下：1.书证；2.辨认笔录；3.证人黄某甲、方某、陈某等人的证言；4.被害人饶某的陈述；5.被告人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人徐某作为抚州皇家至尊娱乐中心股东，利用经手货款的便利，侵占货款9万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，依法提起公诉，请依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人认为：1.抚州金巢区皇家至尊娱乐中心作为个体工商户，其财物不能成为职务侵占侵犯的对象。徐某作为合伙人不具备职务侵占罪的主体资格。2.被告人徐某侵占的是全体投资人的个人资产，也只构成侵占罪是自诉案件司法机关不能主动追究行为人的刑事责任。3.主要事实不清，公诉机关应撤回起诉或由法庭裁定终止审理。
经审理查明，2012年9月，被告人徐某与饶某、黄某甲、杨某、殷某等人协商筹备经营娱乐项目事宜，以徐某个人名义申请个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心（以下简称娱乐中心），同年9月10日经抚州市高新区（原称金巢区）工商局同意预先核准。2012年10月18日，黄某甲、殷某、徐某三人去浙江购买材料及音响。次日，徐某代表娱乐中心和陈某挂靠的杭州特宝音响有限公司签订了一份音响设备采购合同，价款58万元人民币。2012年11月3日、2013年2月5日饶某、黄某甲、杨某、殷某及被告人徐某等人分别签订了娱乐中心合作协议书和补充协议书，约定并明确了相关事项及各股东的股份和实际出资情况（饶某100万股，实际出资130万元；黄某甲100万股，实际出资110.5万元；徐某85万股，实际出资91万元；杨某85万股，实际出资115万元；殷某100万股，实际出资60万元；黄贞30万股，实际出资35万元）。公司设负责人两人，徐某负责对外业务和经营管理，饶某负责公司财务管理。买卖合同签订后，饶某分别于2012年10月30日付款15万、2013年1月15日付款15万、2013年4月6日付款3万，共将33万元货款转入陈某的账户；2013年3月12日饶某支付了4万元现金给陈某。2012年12月18日，饶某转账17万元货款至徐某的个人账户，由徐某将该货款付给陈某，后娱乐中心收到了音响设备。2013年2月徐某仅支付给陈某8万元货款，其余货款未付被其占用。2013年4月25日（转让协议书的落款时间写为2013年2月18日）徐某因无力偿还银行债务70余万元，将其娱乐中心的个人全部股权转让给饶某和黄某甲，其银行债务70余万元由饶某和黄某甲偿还。2013年4月27日，抚州市高新区（原称金巢区）工商局同意预先核准黄某乙（系股东殷某的亲戚，应殷某的要求用其身份证进行申请，黄某乙并非股东，也非实际经营者）申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，同年9月3日该娱乐中心正式注册登记，领取了营业执照，组织形式为个人经营，企业类型为个体工商户。至案发时徐某仍未将9万元归还娱乐中心。
另查明，2014年4月30日，徐某被抓获。案发后，被告人徐某的亲属已退回款项9万元（其中3.5万元退至法院账户）。
认定上述事实，由公诉方、被告方举证，并经庭审质证、认证的证据有：
1.被害人饶某的陈述及证人黄某甲的证言证实：2012年9月10日，抚州市金巢工商局预先核准徐某申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。因徐某有债务纠纷，2013年4月27日用黄某乙的名字申请登记，2013年9月3日正式注册。2012年11月3日和2013年2月5日六位股东签订娱乐中心合作协议书和补充协议书，明确了各股东的出资及股份，并约定徐某负责对外业务经营管理，饶某负责公司财务管理等相关事宜。2013年4月25日，因徐某、洪娥夫妇无力偿还九江银行的贷款，徐某将娱乐中心的85万股份转让给她和黄某甲，她和黄某甲代为偿还贷款726314.44元。2012年10月18日黄某甲、殷某、徐某去浙江购买材料及音响。次日下午徐某代表娱乐中心与杭州特宝音响公司签订音响器材设备采购合同，总价款58万元，对方由陈某负责。她分五次付了音响款：2012年10月30日付15万，2013年1月15日付15万，2013年4月6日付3万，三次直接转到陈某账户；2013年3月12日付现金4万元，2012年12月18日转账17万元至徐某账户，由徐某转给陈某。徐某主动说和陈某是朋友，由其转账17万元给陈某，陈某会发货给娱乐中心。她共付货款54万元，还欠4万元，杭州特宝音响公司按合同发了货。2013年5月，陈某支告知娱乐中心还欠货款二十余万元。2013年9月25日，殷某收到浙江省青田县人民法院传票，对方起诉娱乐中心所有股东支付剩余货款25万元，他们才知道徐某未将17万元付给陈某。
2.证人方某的证言证实：2012年10月19日陈某挂靠杭州特宝音响公司和娱乐中心签订音响器材设备采购合同。2012年11月份陈某在他公司购买30多万元音响器材。公司不和娱乐中心发生往来，音响款是陈某收取后付给公司。2013年1月，他到抚州帮娱乐中心安装器材。2013年9月，陈某讲娱乐中心欠25万元货款，要以他公司名义起诉娱乐中心，考虑陈某还欠公司2万元货款，就帮陈某盖了公章。
3.证人陈某的证言证实：2012年9月份他通过朋友认识徐某，徐某说准备办一家ＫＴＶ要买音响器材。他找到杭州特宝音响公司的方某，挂靠该公司。2012年10月18日，他带徐某等三个股东到考察，第二天签订音响器材设备采购合同，徐某签了字。按约定他发货给了娱乐中心，共收到娱乐中心45万元音响款：2012年10月30日饶某转15万元；2013年1月15日饶某转15万元；2013年4月6日收到饶某3万元。2013年2月初徐某在东乡给了8万元，2013年3月12日饶某给了4万元。2013年8月徐某出示股权转让协议说不是娱乐中心股东，让他找其他股东要货款。后起诉娱乐中心欠货款25万元，但金额错了。娱乐中心实际欠13万货款。
4.证人黄某乙的证言证实：她不是娱乐中心的股东，股东殷某是她表哥。2013年4月殷某找她，说要用她的名字去登记娱乐中心法定代表人，她带身份证到工商局登记注册，他们每个月给她2000元报酬。
5.证人雷某的证言证实：他帮徐某装修在东乡县城的房子，徐某在2012年12月18日转账17万元给他支付装修款。
6.被告人徐某的供述与辩解证实：娱乐中心2012年9月开始筹建。2012年9月10日抚州市金巢区工商局预先核准以他的名字申请个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。后他有债务纠纷，就改用黄某乙的名字申请登记，2013年9月13日正式注册。2012年11月3日和2013年2月5日他们六位股东签订娱乐中心合作协议书和补充协议书，饶某出资130万，占100万股；黄某甲出资110.5万，占100万股；他出资91万，占85万股；杨某出资115万，占85万股；殷某出资60万，占100万股；黄贞出资35万，占30万股；股东出资都到位。因他的银行贷款因无力偿还，2013年4月25日他将娱乐中心的85万股份转让给饶某和黄某甲，由饶某和黄某甲负责偿还贷款726314.44元，但落款时间写为2013年2月18日。2012年11月3日协议规定他负责对外业务经营管理，饶某负责财务管理。2012年10月18日黄某甲、殷某和他三人去浙江购买材料和音响。19日他代表娱乐中心与杭州特宝音响公司签订音响器材设备采购合同，杭州公司由陈某负责，总价款58万元。饶某分五次付了音响款，其中2012年10月30日支付15万，2013年1月15日支付15万，2013年4月6日支付3万，三次直接转账到陈某账上；2013年3月12日付现金4万元；还有一次通过转账17万元至他的农行账户，由他付给陈某。饶某对其他股东说他和陈某是朋友，17万元由他转账给陈某，陈某会早发货。那17万元他没有付给陈某，而是还了雷某的借款。2013年2月初，陈某送音响到抚州后到东乡，他付了8万元给陈某。他担任娱乐中心股东期间拿了9万元音响款，用于个人还债。他还告诉陈某他不是娱乐中心的股东，叫陈某直接起诉其他股东，他与娱乐中心没有任何债务。
7.受案登记表证实：2014年1月20日，娱乐中心股东饶某报案称：娱乐中心股东徐某利用职务便利在与杭州特宝音响有限公司购买音响时侵占音响款17万元，至今未归还。
8.抓获经过证实：2014年4月30日徐某被抓获。
9.扣押清单及发还清单证实：依法扣押的徐某持有的银行卡三张、手机一部，于2014年5月6日发还给洪娥（徐某之妻）。
10.饶某银行卡往来明细证实：饶某三次转账分别付货款15万元、15万元、3万元给陈某，另转账17万元给徐某。
11.徐某银行卡交易明细证实：2012年12月18日徐某收到饶某转款17万元。
12.陈某银行卡交易明细证实：陈某收到饶某三次分别支付的15万元、15万元和3万元货款。
13.收据证实：2013年3月12日陈某领取音响货款4万元。
14.收条证实：陈某已收到娱乐中心购买音响款共计人民币45万元，其中饶某转款33万元；徐某支付现金8万元；后还收到娱乐中心现金4万元。
15.证明证实：陈某于2012年10月19日挂靠杭州特宝音响公司与娱乐中心签订音响器材设备采购合同，娱乐中心未欠该公司货款，陈某不是该公司员工。
16.合伙协议书证实：饶某、徐某等股东成立皇家至尊娱乐中心，成立公司的相关规定和各股东出资金额和比例。具体情况为：饶某100万股，实际出资130万元；黄某甲100万股，实际出资110.5万元；徐某85万股，实际出资91万元；杨某85万股，实际出资115万元；殷某100万股，实际出资60万元；黄贞30万股，实际出资35万元。
17.股权转让协议书证实：2013年4月25日，徐某将自己在抚州皇家至尊娱乐中心85万股权转让给饶某和黄某甲。但落款时间写为2013年2月18日。
18.民事起诉状证实：因娱乐中心购买音响未付清货款，杭州特宝音响有限公司起诉娱乐中心的股东饶某、黄某甲、杨某、殷某、徐某要求支付音响货款25万元。
19.音响器材设备采购合同证实：①2012年10月19日，娱乐中心购买杭州特宝音响公司ＶＯＤ点播系统软件、音响设备等相关硬件、灯光控制设备，总价款58万元，徐某代表娱乐中心签字，陈某代表杭州特宝音响公司签字。②娱乐中心已收到音箱设备若干及附件并已验收。
20.账目一份证实：娱乐中心五次付陈某音响款共54万元。
21.营业执照副本证实：抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，经营者黄某乙，个人经营，注册时间2013年9月3日，企业性质为个体工商户。
22.个体工商户名称预先核准通知书证实：2012年9月10日，工商管理部门预先核准徐某申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。2013年4月27日，工商管理部门预先核准黄某乙申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，保留期至2013年10月27日。
23.高新公安分局补充侦查报告书证实：①徐某与陈某签订音响合同后有银行转账记录。②徐某供述17万元是饶某转账给陈某的音响款。
24.情况说明证实：经多次拨打陈某电话，并联系其辖区派出所，均无法联系其本人。
25.借条一张证实：2012年12月14日徐某向借饶某20万元，利息每月6000元，在2013年6月15日之前还清。
26.身份证及驾驶证复印件证实：徐某的籍贯、出生地和案发时已满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
27.收据和欠条证实：案发后，被告人亲属归还了款项55000元，并出具了一张3万元的欠条。
28.饶某、黄某甲的辨认笔录均证实：徐某是侵占娱乐中心音响款17万元的人。
29.被告人徐某及辩护人提交了悔过书和进账单证实被告人认罪有悔过表现，同时被告人亲属已将剩余的款项35000元退交至法院

本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下

被告人徐某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李永恒
人民陪审员戴建平
人民陪审员龚敏
二〇一五年三月十九日
书记员汤莹