（2014）永中法刑一终字第11号,被告人何X犯贩卖毒品罪刑事判决书
湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）永中法刑一终字第11号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：何Ｘ、湖南省道县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：偶犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院起诉书指控被告人何Ｘ犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十一月十九日作出（2013）道法刑初字第226号刑事判决。原审被告人何Ｘ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。永州市人民检察院指派代理检察员屈伯名出庭履行职务，上诉人何Ｘ到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，2013年7月3日下午，被告人何Ｘ与吸毒人员刘Ｘ、廖Ｘ、“黄河”在道县县城宾馆三街南华宾馆Ａ301房玩，其中刘Ｘ、廖Ｘ、“黄河”在房间里斗地主。期间，刘Ｘ就提议打牌有点累，各人出50元购买毒品吸食，于是，廖Ｘ拿了50元钱丢在桌子上，刘Ｘ拿了100元钱给何Ｘ叫何Ｘ去买毒品来吸。被告人何Ｘ将自己携带的一小塑料袋冰毒（约0.7克）和一颗红色麻古（约0.1克）卖给刘Ｘ、廖Ｘ等人吸食。
原判认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、勘验检查笔录、书证等。
原审法院认为，被告人何Ｘ违反国家对毒品的管制，以非法牟利为目的，明知是毒品而非法贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何Ｘ系初犯，自愿认罪，犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此判决：被告人何Ｘ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
宣判后，何Ｘ上诉提出：“1、没有贩卖毒品的故意，也并未牟利；2、只是拿了刘Ｘ的100元钱，另外二人是否出资证据不足；3、认罪态度好，系初犯、偶犯，社会危害性不大，请求二审法院依法从轻改判”。
其辩护人辩护提出：“被告人何Ｘ将自己所购毒品以成本价卖与他人分吸，且只收取了刘Ｘ的100元钱，并未牟利，主观恶性及社会危害性不大；系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院从轻改判”。
永州市人民检察院出庭检察员提出的检察意见是：上诉人何Ｘ犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回其上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认

本院认为，上诉人何Ｘ违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。其上诉提出“1、没有贩卖毒品的故意，也并未牟利；2、只是拿了刘Ｘ的100元钱，另外二人是否出资证据不足；3、认罪态度好，系初犯、偶犯，社会危害性不大，请求二审法院依法从轻改判”及其辩护人辩护提出“被告人何Ｘ将自己所购毒品以成本价卖与他人分吸，且只收取了刘Ｘ的100元钱，并未牟利，主观恶性及社会危害性不大；系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院从轻改判”的理由，经查，上诉人何Ｘ将其所持毒品贩卖给他人吸食的犯罪事实有其本人的供述予以充分证实，且是否实际牟利并非贩卖毒品罪的构成要素；在毒品交易过程中，有廖Ｘ及刘Ｘ的证言充分证明廖Ｘ有出资行为，但上诉人何Ｘ是否收取了廖Ｘ的出资证据不足；原审法院以“被告人何Ｘ没有提供自己未收取廖Ｘ的钱及收取150元毒资或100元毒资不影响被告人何Ｘ贩卖毒品的行为性质”为由驳斥其辩护意见欠妥，首先，是否贩卖毒品给多人的举证责任在公诉机关，而非在被告人何Ｘ；其次，被告人何Ｘ收取的毒资是150元还是100元，虽然不影响其贩卖毒品的行为性质，但影响到了对被告人适用刑罚的量刑情节，被告人何Ｘ贩卖毒品“情节严重”证据不足。一审法院在未认定被告人何Ｘ贩卖毒品情节严重的情况下，判处有期徒刑三年，量刑畸重，应予改判。故对其从轻处罚的请求予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持湖南省道县人民法院（2013）道法刑初字第226号刑事判决对被告人何Ｘ的定罪部分及附加刑部分。
二、撤销湖南省道县人民法院（2013）道法刑初字第226号刑事判决对被告人何Ｘ的主刑部分。
三、上诉人何Ｘ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起至2014年5月4日止。）
本判决为终审判决

审判长卢勇
审判员黄宁
审判员周艳君
二〇一四年一月二十日
代理书记员刘海艳

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判