Ꙉ某、张某非法经营一审刑事判决书
陕西省白河县人民法院
刑事判决书
（2015）白河刑初字第00046号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：陈某、张某
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、拘役、违法所得、罚金、从犯、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

白河县人民检察院以白检公诉刑诉（2015）40号起诉书指控被告人陈某、张某犯罪非法经营罪，于2015年8月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。白河县人民检察院副检察长张吉汉出庭支持公诉。被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

白河县人民检察院指控，2015年5月11日，被告人陈某、张某二人驾驶“飞度”牌小型轿车（车辆所有人张某、号牌号码川ＥＶＸＸＸＸ），从四川省泸县到湖北省襄阳市走亲戚。5月12日，陈某在襄阳市买烟时，发现襄阳市的卷烟零售价格与四川省泸县价格低，遂起意收购卷烟回四川省泸县倒卖获利，并告知张某说明需要借钱购烟。张某表示同意并向其舅妈梅某某借款60000元。二人于5月12日至5月13日，在襄阳市区有关卷烟零售商店多次购进品牌卷烟“红塔山（硬经典100）”525条、“云烟（紫）”200条、“玉溪（软）”25条、“中华（硬）”25条，共计775条。5月13日，二人将该批卷烟装入小轿车内，由陈某驾车返回四川省泸县，途经“十天”高速公路陕鄂收费站处被白河县烟草局、白河县公安局工作人员查获，并将该批香烟予以扣押。涉案卷烟己查实“红塔山（硬经典100）”26条购买单价为90元／条，“中华（硬）”25条购进单价为360元／条，“玉溪（软）”25条购进单价为190元／条，其他卷烟无法查实购买价格。己查实的三种品牌卷烟76条的案值为16090元；涉案卷烟无法查实购买价格的“红塔山（硬经典100）”499条、“云烟（紫）”200条，按照国家烟草专卖局2015年同期国产卷烟价格（建议零售单价均为100元／条）计算案值为69900元，本案案值合计为85990元。另查明陈某、张某以前在四川省沪县虽各办理有烟草专卖零售许可证，但在本案购烟前已被注销，二被告人亦无烟草运输准运证。认定上述事实的证据有白河县烟草专卖局案件移交函、行政检查笔录、先行登记保存通知书、证据复制单、移送财物清单；立案报告表，被告人户籍证明，调取证据情况说明，扣押决定书、扣押清单；四川省泸县烟草专卖局关于陈某、张某烟草专卖零售许可证办理情况说明；陕西省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》、检测机构及人员资质证明，白河县烟草专卖局抽样取证物品清单、委托鉴别检验合同书；国家烟草专卖局关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知；白河县公安局便函，襄阳市烟草专卖局证明，情况说明，涉案四类卷烟条码明细表，白河县公安局关于涉案相关信息调查的情况说明；辨认笔录及所附照片；证人石某某、梅某某、张某某、梅某、付某某、谢某某、王某某、张某某，张某甲、陈某某、吴某某、王某甲、高某某、冯某某、杨某某、郑某某、涂某某证言，被告人陈某、张某的供述等证据。被告人陈某、张某在原持有烟草专卖零售许可证已注销、未办理烟草运输准运证的情况下，跨省购买大量卷烟欲倒卖获利，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》关于烟草专卖许可和运输准运制度，且涉案卷烟案值超过50000元，属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈某首起犯意，组织购买、运输卷烟，属主犯；被告人张某协助购买、运输卷烟，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。建议对陈某判处一年以下有期徒刑并处罚金，对张某判处拘役六个月以下适用缓刑，并处罚金。
被告人陈某、张某对指控罪名及犯罪事实均无异议。被告人陈某的辩护人罗先才辩称，建议对陈某一年以下量刑，适用缓刑，并处罚鑫，免予张某刑事处罚。被告人陈某的辩护人方行全辩称，建议对陈某拘役五个月，缓刑八个月，不判处罚金。
审理查明事实与指控事实一致。另查明，白河县人民检察院委托四川省泸县司法局对被告人张某进行社区矫正评估，评估意见认为被告人张某符合适用非监禁刑条件。
上述案件事实，有经当庭举证、质证的二被告人及辩护人均无异议的下列证据证实：
1、被告人陈某、张某户籍证明、证明陈某、张某均达刑事责任年龄。
2、白河县烟草专卖局案件移交函、检查笔录、先行登记保存通知书、立案报告表、2015年度卷烟价格目录表、证据复制单、移送财物清单。证明2015年5月13日，白河县烟草局、白河县公安局在十天高速陕鄂收费站检查过境车辆时，查获陈某驾驶川ＥＶｘｘｘｘ黄色本田飞度小轿车载张某，运输大量香烟，因无烟草专卖品准运证，按行政违法案件立案查处，后因案值超过50000元，涉嫌犯罪移交公安机关立案查处。
3、白河县公安局情况说明，白河县公安局扣押物品决定书、扣押清单、收条，证明白河县公安局扣押陈某、张某“红塔山硬经典100”烟525条、“紫云”烟200条、“软玉溪”烟25条、“硬中华”烟25条，共计775条，并于5月14日将该批卷烟移交白河县烟草专卖局代管。
4、四川泸县烟草专卖局关于陈某、张某等人烟草专卖零售许可证办理情况说明，证明陈某曾在该局办理烟草专卖零售许可证，2014年10月4日在该局办理停业，经公示无异议，于同年12月20日注销。张某亦曾在该局办理烟草专卖零售许可证，因该户停止经营卷烟，己于2014年10年15日注销。
5、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、检测机构及人员资质证明、白河县烟草局抽样取证物品清单、委托鉴别检验合同书，证实白河县烟草局对陈某、张某上述扣押卷烟四个品牌中抽取样品香烟10条，委托陕西省烟草质量监督检测站对该卷烟样品检测，属真品卷烟。
6、国家烟草专卖局文件、安康市物价检查所和安康市烟草专卖局关于安康市卷烟指导零售价格表，证实涉案四个品牌卷烟中红塔山“硬经典100”和“紫云烟”零售价均为100元／条、“软玉溪”230元／条、“硬中华”450元／条。
7、白河县公安局便函，襄阳市烟草专卖局证明，情况说明，涉陈某、张某案四类卷烟条码明细表，白河县公安局关于陈某、张某涉案件相关信息调查的情况说明（附白河县烟草专卖局关于陈某案涉烟32位条码明细表、下16位客户代码、客户信息表），证实白河县公安局提供的条码信息完整的卷烟773条，为湖北烟草公司襄阳市公司投放给辖区内代码客户的卷烟，具体为“红塔山经典100”烟523条、“云烟”（紫）200条、“玉溪”烟25条、硬“中华”烟25条。另有无码段的卷烟2条。
8、证人石某某、梅某某笔录，证实张某和陈某二人的外甥女和外甥女婿。2015年5月11日，二人开车来到石某某家中玩，次日陈某买烟时发现当地卷烟价格便宜，便想购回四川倒卖，告知石某某并要求借款5—6万元，石某某同意，并告诉妻子梅某某。梅某某向他们借款6万元。张某和陈某于5月13日离开襄阳，梅某某还看到张某买了25条“硬中华”和25条“软玉溪”香烟。
9、证人张某甲笔录、辨认笔录及照片，证实2015年5月上旬，二被告人开着黄色小车在其店内买烟，两次以90元／条买了26条“红塔山经典100”香烟。
10、证人陈某某笔录（二次）、辨认笔录及照片，证实2015年5月13日，石某某妻子带着张某在其店买走25条硬“中华”，每条360元，25条“软玉溪”，每条190元，付款13750元。
11、证人吴某某、王某甲、高某某、冯某某、杨某某、郑某某、涂某某证言，证实白河县公安局根据涉案卷烟条形码排查七位证人，均未辨认出二被告人曾经在各自店内购买过香烟。
12、证人谢某某、张某某证言，证实陈某以前办有烟草零售许可证，因无店经营被注销。
13、证人张某某、梅某、付某某、王某某证言，证明陈某以前经营手机销售店，后销售卫生纸，无经营场所，未办理工商营业执照，属送货上门或在赶集时销售。
14、被告人陈某、张某供述，证明2015年5月11日，二人开车从四川泸县到湖北襄阳张某的舅舅石某某家玩。次日上午，陈某买烟时，发现卷烟比老家便宜，便产生贩烟念头，让张某向其舅妈借钱，张某借了6万元。两人在二、三十家商店买了红塔山、云烟、硬中华和玉溪香烟775条。5月13日，二人驾车途经十天高速陕鄂收费站被查扣。二人以前在四川泸县办有烟草专卖零售许可证，后被注销。
15、白河县人民检察院委托书、四川泸县司法局社区矫正评估报告，证实经调查评估，认为被告人张某符合适用非监禁刑条件。
上述证据真实、合法、关联，形成证据锁链，达到确实、充分证明标准，本院均予以确认

本院认为，被告陈某、张某明知自己没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖运输准运证，以营利为目的，共同跨省买卖、运输香烟制品，涉案卷烟案值超5万元，属情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。白河县人民检察院指控罪名成立。犯非法经营罪情节严重的，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人陈某在共同犯罪中首起犯意，负责策划、安排被告人张某实施犯罪行为，是主犯。被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人到案后如实供述案件事实，构成坦白，依法可以从轻或减轻处罚。综合本案事实及情节，本院决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售类草专卖品等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）之规定，判决如下

一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2015年5月14日至2015年11月13日止），并处罚金5000元（于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处拘役五个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年（缓刑考验的期限，自判决确定之日起执行），并处罚金5000元（于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
三、违法所得的品牌卷烟“红塔山（硬经典100）”525条、“云烟（紫）”200条、“玉溪（软）”25条、“中华（硬）”25条，共计775条予以追缴，由白河县烟草专卖局依职权变卖，所得款项经本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长熊英俊
审判员庞启霞
人民陪审员陈明阜
二〇一五年十一月二日
书记员刘宗涛