吕贵斌、李耀庆非法持有、私藏枪支、弹药罪一审刑事判决书
天津市红桥区人民法院
刑事判决书
（2015）红刑初字第0002号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法持有、私藏枪支、弹药
当事人：吕贵斌、李耀庆
指控罪名：非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪
关键词：抵、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

天津市红桥区人民检察院以津红检诉刑诉（2014）328号起诉书指控被告人吕贵斌、李耀庆犯非法持有枪支罪，于2014年12月31日向本院提起公诉，经天津市第一中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案，天津市红桥区人民检察院指派检察员王洪杰出庭支持公诉，被告人吕贵斌及其辩护人马咏明、被告人李耀庆及其辩护人张卫星到庭参加诉讼，现已审理终结

公诉机关指控：2014年8月中旬左右，被告人吕贵斌在天津市河东区大直沽鸿起来饭店附近，把一支单管长枪和四发子弹交予苏××（另案处理）。后苏××在本市××线和××公路交口附近的××垂钓中心内，将该枪支、子弹交予被告人李耀庆保管，并向其借款人民币2万元。2014年8月20日，苏××将此款交给被告人吕贵斌用于缴纳罚金。
2014年8月25日，被告人李耀庆在天津财经大学操场内被抓获归案，同时在其××垂钓中心内扣押长把猎枪一支。
另查明：2014年8月19日22时许，被告人吕贵斌在天津市××区××路××楼××号×门×号其住房内，将一支仿“五四”式手枪和五发子弹，借予王××（另案处理）。后王××于2014年8月20日17时许，在本市北辰区新宜白大道附近，贩卖毒品的时候被当场查获，并扣押其随身携带仿“五四”式手枪一支及子弹五枚。
2014年8月21日晚十时许，被告人吕贵斌在天津市河东区晨阳道农业银行ＡＴＭ机办理业务时被抓获归案，并从其居住的××区××路××楼×号楼×门×号内查获枪形物配件一共68件及大量工具。
经天津市公安局物证鉴定中心鉴定：一，从王××身上查获的仿“五四”式手枪一支认定为枪支，子弹5枚系由自制手枪弹头、自制手枪弹壳和金属底火组装的改制枪弹。二，从被告人李耀庆处查获的枪形物一支认定为枪支。三，从被告人吕贵斌住处内查获的共68件枪形物零部件，均为金属质地。经检验，以上零部件分别属于套筒、套筒座、枪管、弹匣等枪支部件。
公诉机关提交了有关案件来源及抓获经过、现场勘查笔录及勘查图、物证照片、证人证言、枪支检验报告鉴定意见、被告人供述与辩解等证据材料，认为被告人吕贵斌违反枪支管理规定，非法持有枪支且情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪；被告人李耀庆违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。被告人吕贵斌在缓刑考验期内又犯新罪，且发现判决宣告前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当数罪并罚。被告人李耀庆在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应从重处罚。
被告人吕贵斌对起诉书关于李耀庆持有枪支来源于自己的指控有异议，认为苏××将涉案枪支抵押给李耀庆与自己无关。对起诉书指控的其他事实及罪名当庭予以供认，请求法庭从轻处罚。
被告人吕贵斌的辩护人提出以下辩护意见：1、关于被告人吕贵斌于2014年8月中旬将一把单管长枪和四发子弹交给苏××的指控，因仅有苏××的证言显系孤证；苏××女友证言仅证明吕贵斌与苏××谈论过枪支，并未涉及枪的具体特征；银行卡的资金往来记录也不能完全证实吕贵斌将枪交给苏××的事实。因此，起诉书的这一指控缺乏证据。2、关于从被告人吕贵斌住处查获68件枪形零件的事实，辩护人认为只有将零部件组合，并填充火药具有杀伤力后才能认定为枪支，故本案以配件数量推定枪支数量欠妥。3、涉案枪支尚未给社会带来严重后果。4、被告人吕贵斌的行为不构成非法制造枪支罪。5、被告人吕贵斌当庭自愿认罪，表明其已有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人吕贵斌从轻处罚。
被告人李耀庆对起诉书指控的事实及罪名没有异议，请求法庭从轻处罚。
被告人李耀庆的辩护人对起诉书指控的事实与罪名不持异议，提出以下辩护意见：1、案外人苏××系被告人李耀庆的朋友，因向李耀庆借钱将本案涉及的枪支留在李耀庆处抵押，李耀庆碍于情面留下枪支，这与主动购买枪支实施危害社会的行为不同，请法庭量刑时予以区别。2、被告人李耀庆具有自首情节，其积极上缴涉案枪支，如实供述自己的全部罪行，依法可从轻处罚。3、被告人李耀庆具有立功情节，依法可从轻处罚。
经审理查明，2014年8月中旬，经被告人吕贵斌与涉案人员苏××（另案处理）事先商议，吕贵斌提供单管长把猎枪一支（附子弹四发）由苏××找人用枪抵押借款交给吕贵斌使用。2014年8月19日，苏××携带枪支在被告人李耀庆位于××线与××公路交口的垂钓中心，将枪支抵押给李耀庆，从李处获得借款2万元。2014年8月20日，苏××将此款以转账方式汇到吕贵斌银行卡上。
2014年8月，被告人吕贵斌曾找涉案人员王××（因贩卖毒品、非法持有枪支在本院另案审理）借款，尚欠一万余元未还。因王××曾在吕贵斌处见过一把仿五四手枪，遂产生获得此枪为借款作抵押的想法。2014年8月19日晚，通过短信联系，王××以防身为由，找吕贵斌借枪，后在被告人吕贵斌居住地××区××路××楼×号楼×门×室，吕将一支仿五四手枪、子弹五发交给王××。
2014年8月20日，王××因涉嫌贩卖毒品被公安红桥分局抓获，抓获王××时除查获毒品外，从王××身上查获涉案仿五四手枪及子弹。王××归案后，交待了从吕贵斌处获得枪支的经过，公安机关对吕贵斌立案侦查。另外，经侦查，公安机关亦获取苏××涉枪案件线索。
2014年8月21日，公安机关将被告人吕贵斌抓获，从吕贵斌居住地××路××楼×号×门×室查获大量枪形物配件、弹壳及工具。
2014年8月25日凌晨，公安机关抓获涉案人员苏××，苏××交待了用吕贵斌单管猎枪向被告人李耀庆抵押借款的事实。据此，公安机关于当日下午通过技侦手段，在天津财经大学足球场查获被告人李耀庆，当被告人李耀庆知道民警身份及来意后，带领公安机关至其垂钓中心，将放置在垂钓中心的涉案枪支交给公安机关。另被告人李耀庆归案后，揭发郭伟非法持有枪支，经公安机关侦查属实。
经天津市公安局物证鉴定中心鉴定：一，从王××身上查获的一支仿五四式手枪认定为枪支，子弹认定为5枚由自制手枪弹头、自制手枪弹壳和金属底火组装的改制枪弹。二，从被告人李耀庆处查获的枪形物一支认定为枪支。三，从被告人吕贵斌住处内查获送检的68件枪形物零部件，均为金属质地，分别属于套筒、套筒座、枪管、弹匣等枪支部件。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：一、关于从王××处查获枪支的证据。
1、案件来源，证实2014年8月20日17时许，公安红桥分局丁字沽派出所在北辰区新宜白大道将涉嫌贩卖毒品的王××抓获，从王××身上查获仿五四手枪一支、子弹五枚。
2、从王××身上查获涉案枪支的现场搜查笔录、扣押清单。
3、王××指认涉案枪支照片、指认吕贵斌居住地照片。
4、王××与吕贵斌的手机于2014年8月18日、8月19日以借为由取得涉案枪支的短信内容照片。王××关于短信内容所做的陈述。
5、吕贵斌名下建行卡交易明细，证实王××借给吕贵斌钱款的事实。
6、天津市公安局物证鉴定中心关于涉案枪支的鉴定意见（附枪支照片）。
7、证人王××证言：2014年8月吕贵斌还欠我一万多元没还，他也不提还钱的事，但我知道他手里有枪，所以我想跟他要枪，然后用枪抵押那一万元。我找吕贵斌要枪的名义是借，告诉他防身用。2014年8月19日，我在吕贵斌向阳楼的住处拿到了仿五四手枪和子弹。
8、证人苏××证言：我认识吕贵斌，吕居住在××楼。大约一星期左右（指8月25日前），我在向阳楼看见过王××，东海走后，我问吕贵斌东海干嘛来了，吕贵斌讲东海把他枪借走了，说有用。转天我又去那，吕说联系不上东海，估计出事了。吕贵斌说找东海借过两万元钱，我当时还逗吕贵斌“东海别就因为这把枪拿走不还了”。在东海借走这支枪之前，我见过这支枪，是改装的仿五四式手枪，也见过他在家里用工具磨子弹。
二、关于从李耀庆处查获枪支的证据。
1、案件来源及抓获经过，证实2014年8月25日凌晨，公安红桥分局丁字沽派出所将涉枪案件的苏××抓获。苏××交代将一支单管猎枪交给李耀庆。当日下午，公安机关在天津财经大学将被告人李耀庆查获，李耀庆知道民警身份及来意后，带领民警到其垂钓中心，主动交出涉案枪支。
2、从被告人李耀庆处查获枪支的扣押笔录、扣押决定书、枪支照片、李耀庆及苏××指认存放枪支地点照片。
3、吕贵斌工商银行卡交易明细，证实苏××抵押枪支借款后，将2万元转给吕贵斌的事实。
4、天津市公安局物证鉴定中心关于涉案枪支的鉴定意见（附枪支照片）。
5、证人苏××证言：案发前吕贵斌急用钱交大港法院罚金，找我借钱，还要把枪押给我。我告诉吕没有钱，吕提出他把枪放我这，让我想办法押出去，他就用2万元。2014年8月19日，我找到朋友李耀庆，将枪押给了李耀庆，借了2万元，转天就通过ＡＴＭ机打到吕贵斌银行卡上了。我没有告诉李耀庆枪的来源。
三、关于从吕贵斌居住地查获枪支的证据。
1、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关抓获吕贵斌时，从其驾驶的车辆查获6根8厘米钢管；在其居住地查获猎枪弹（壳）、子弹壳、弹夹、套筒、手柄、扳机、枪栓、黄色粉末、台钳子、打磨机、游标卡尺等物品（注扣押清单中疑似枪形物零部件约130个）；查获吕贵斌病例、法院交款凭证等个人物品。
2、现场勘查笔录、勘查图、照片、提取痕迹物品登记表、扣押物品照片。
3、天津市公安局物证鉴定中心关于涉案枪形物部件的鉴定意见（附照片）；关于从枪形物零件、弹壳、工具提取的拭子未检出ＤＮＡ分型；从现场提取烟斗、牙刷拭子检出ＤＡＮ为吕贵斌的可能性大于99.99999999%的鉴定意见。
4、证人刘××证言，证实向阳楼42号3门402是其之前的房子，2010年因向吕贵斌借钱，将房子抵押给了吕贵斌。
5、证人杜××证言，杜××系吕贵斌女友，证实在××楼×号×门402见过电钻工具，发令弹。吕贵斌在网上买过发令枪还有枪把，买过铜的弹壳，见他把烟花火药倒出来，我问他干什么，他也不说。
6、证人常××、关××证言及辨认笔录，证实吕贵斌在××楼×号楼3门居住的事实。
四、综合性证据。
1、案件来源及抓获经过。
2、被告人吕贵斌、李耀庆户籍证明。
3、被告人李耀庆前科判决及释放证明，被告人李耀庆在羁押期间向检察机关住监所部门坦检郭伟非法持有枪支的材料，津南公安分局对郭伟拘留证等材料。
4、大港法院于2014年8月18日对被告人吕贵斌作出的缓刑判决书

本院认为，非法持有枪支中的“持有”是指实际占有或控制，系一种现实的状态。涉案人员王××的证言证实其向被告人吕贵斌借枪只是一种借口，其真实目的是占有该枪支为吕贵斌欠自己的钱款设定抵押；涉案人员苏××证言证实吕贵斌是让其找人用枪抵押借钱，反映被告人吕贵斌的主观意图是“借到钱”。因此，王××涉案的枪支吕贵斌已无实际占有控制的可能；李耀庆涉案的枪支吕贵斌已失去占有也无控制的目的。综上，被告人吕贵斌对王××涉案仿五四手枪、李耀庆涉案单管猎枪不构成非法持有。
公安机关抓获被告人吕贵斌时，从其驾驶的车辆及居住地查获大量的枪形物零件、弹壳及大量工具，送检的68件枪形物零部件，经鉴定均为枪支部件，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：持有成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计，故被告人吕贵斌对其居住地的68件枪支部件认定为持有枪支，枪支的数量为二支。需要说明司法解释采用拟定的方法认定事实，本意就是解决非法持有枪支的特殊情形，辩护人关于需对枪支部件组合确定杀伤力的辩护意见不予采纳。
综上，被告人吕贵斌、李耀庆违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪，且被告人吕贵斌属情节严重。公诉机关对被告人李耀庆指控的事实及罪名成立，对被告人吕贵斌指控的部分事实及罪名成立，本院予以确认。被告人吕贵斌在缓刑判决宣告以后，发现还有其他罪未判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李耀庆于有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李耀庆、涉案人员王××持有的枪支来源于吕贵斌，结合从吕贵斌居住地查获的大量枪支部件的事实，表明被告人吕贵斌的涉枪行为具有较大社会危害性，应酌情从重处罚。被告人李耀庆归案的情节不属于自动投案，辩护人关于自首的辩护意见不予采纳。鉴于其归案后如实供述案件事实，配合公安机关起获涉案枪支，依法可从轻处罚。另被告人李耀庆具有立功情节，依法可从轻处罚。辩护人关于对李耀庆从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第七条之规定，判决如下

一、被告人吕贵斌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年；撤销（2014）滨港刑初字第131号判决书“吕贵斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2019年8月20日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人李耀庆犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2015年3月24日止。）
三、扣押于公安机关的吕贵斌68件枪支部件（详见鉴定意见记载）依法没收；被告人李耀庆涉案枪支依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份

审判长张健
审判员宋坚宏
人民陪审员黄振强
二〇一五年三月二十四日
书记员权乐
速录员史敬思

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条：
违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十八条：
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第七十七条：
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十九条：
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
6、《中华人民共和国刑法》第六十五条：
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
7、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
8、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：
具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
9、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计