吕明、邓志博盗窃一审刑事判决书
河南省郑州市金水区人民法院
刑事判决书
（2017）豫0105刑初1857号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：吕明、邓志博
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、教唆行为、共同犯罪、自首、从犯、拘役、管制、罚金、立功
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）518号起诉书指控被告人吕明、邓志博犯盗窃罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。郑州市金水区检察院指派检察员姬婕出庭支持公诉，被告人吕明及其辩护人靳万保,被告人邓志博及其辩护人张永军到庭参加了诉讼。现已审理终结

郑州市金水区人民检察院指控：
1.2016年8月份的一天，被告人吕明趁晚上下班后，从郑州市金水区酒便利东里路店内盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计10080元），和一名董姓男子置换两箱假茅台酒，获利2000元。
2.2016年9月份的一天，吕明采取自己从网上购买假茅台酒、以假酒调换真酒的方式从酒便利东里路店内盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计10752元），后销赃获利。
3.2016年10月份的一天，吕明采用上述方法再次从酒便利东里路店内盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计10752元），后销赃获利。
4.2017年2月18日8时许，吕明事先挑唆被告人邓志博，二人经预谋后，由吕明提供假酒，由邓志博在早上上班前，从酒便利正弘山店盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计13680元），邓志博获利2000元，吕明将盗走的茅台酒以11300元的价格予以销赃。
2017年3月1日21时许，邓志博为协助公安机关抓捕吕明，再次与吕明采取以假酒调换真酒的方式，从酒便利正弘山店盗走两箱53度飞天茅台酒，吕明在逃离现场时被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人吕明、邓志博的供述，证人张某、杨某、闫某的证言，鉴定证明表，辨认笔录，抓获经过，采购入库单，谅解书，户籍证明等证据，认为被告人吕明、邓志博以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且价值数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人吕明辩解称其只参与了起诉书指控的第四起犯罪事实。其辩护人的辩护意见为吕明仅盗窃了两箱茅台酒，且关于盗窃物品价值应以司法鉴定而非被害人提供的商品价格为准，吕明不存在教唆行为，不应认定为主犯。
被告人邓志博对公诉机关指控其行为构成盗窃罪无异议，但辩称其系自首、立功、从犯。其辩护人的辩护意见为邓志博构成职务侵占罪，且系自首、立功、从犯，并取得被害人谅解。
经审理查明：
一、2016年10月份的一天，吕明采取自己从网上购买假茅台酒、以假酒调换真酒的方式从郑州市金水区酒便利东里路店盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计10752元），后将其中的一箱茅台酒以5200元的价格予以销赃。
二、2017年2月18日8时许，吕明教唆被告人邓志博，由吕明提供假酒，邓志博在早上上班前，从酒便利正弘山店盗走两箱53度飞天茅台酒（价值人民币共计13680元），邓志博获利2000元，吕明将盗走的茅台酒以11300元的价格予以销赃。
2017年3月1日21时许，邓志博为协助公安机关抓捕吕明，再次与吕明采取以假酒调换真酒的方式，从酒便利正弘山店盗走两箱53度飞天茅台酒，吕明在逃离现场时被公安机关抓获。
案发后，邓志博家属已赔偿河南酒便利商业股份有限公司损失，并取得该公司谅解。
上述事实有控方提供的，且经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人张某证实：其系河南酒便利商业股份有限公司营运总监。2016年9月底，东里路酒便利店铺接到客户投诉称购买的两瓶茅台酒是假酒，经查证，该两瓶酒非公司出库单内显示编号的酒。排查后发现还有两件零两瓶未出售的茅台酒也非到货单批次上的茅台酒。通过安防公司了解到，东里路店铺有几次半夜三点开启门店布防的记录，推测有人趁机换了店里的酒，但因没有视频证据所以未报案。2017年2月19日晚上19时30分许，正弘山酒便利店铺接到客户投称2月18日中午购买的一件茅台酒是假酒，后发现该客户购买的茅台酒箱子的编码和出库单一致，但酒的编码和出库单不一致。通过调取正弘山店监控记录发现邓志博在2月18日早上8点40分左右独自提前进入店内，因监控拍的不清楚，遂对店铺经理和员工进行了单独约谈，邓志博承认了他伙同之前东里路店的员工吕明一起更换茅台酒的事。后来调取正弘山地下停车库的视频时发现了更换酒的监控记录，遂报警。邓志博主动配合公安机关于3月1日晚将吕明抓获。
（2）证人杨某证实：2017年2月20日晚上19时左右，其在金水区通泰路的酒便利店内上班时，接到一名客户投诉称购买的茅台酒是假酒，后来处理这件事的时候发现客户手中茅台酒瓶口的编码、箱码、有机码及生产日期与店内的到货单记录完全不一致，后店内还发现了一箱酒和客户手中茅台酒的生产日期和批示号一样。调取监控后发现是分店的一名叫邓志博的员工在2月18日早上8点30分左右换掉的。
（3）证人闫某证实：2017年2月，其从一个微信号为“ｗｘｉｄ_6ｄ9ｋｗｉａ5ｋｎ8ｅ22”,头像为“道”的男子手中收购了两箱飞天茅台酒，该男子是通过58同城上的电话联系到其，在郑州市沙口路明珠小区门口见面验过酒后，其通过微信给对方转了11300元。该男子第一次卖给其茅台酒是2016年9、10月份在文化路农业路附近的一个小区。
2.吕明的微信聊天记录、情况说明证实吕明曾与多人联系试图仿造茅台酒的批次、日期、有机码等，并从微信名为“金源酒业【收藏品鉴交流】”手中购买假茅台酒并付款成功；吕明与邓志博的微信聊天记录证实吕明与邓志博商议将店内茅台酒与假酒交换的情况，以及吕明承诺交换酒后给邓志博2000元；吕明与“收”的微信聊天记录证实吕明2016年10月、2017年2月前后两次联系闫某出售茅台酒，并于2017年2月18日收到闫某的微信转账11300元。
3.辨认笔录及照片证实，经闫某辨认，吕明即卖给其茅台酒，微信头像为“道”的男子。
4.郑州酒便利商业股份有限公司出具的采购入库单、到货单、销售流水、配送单、客诉受理表证实其53度飞天茅台酒的进货、销售及客户投诉情况。
5.河南酒便利股份有限公司出具的补充材料证实，2016年10月5日，53°飞天茅台500ｍｌ一箱6瓶，商品采购入库价为896元；2017年2月17日、2017年2月24日，53°飞天茅台500ｍｌ一箱6瓶，商品采购入库价均为1140元。酒便利夏季的营运时间为9:30-22:00，冬季的营运时间为10:00-22:00，单店早班人员不得低于2人同时上班，需2人同时开店，单店晚班闭店不得低于2人，需2人同时闭店。
6.扣押物品、文件清单证实郑州市公安局郑东第一分局治安管理服务大队治安五中队扣押飞天茅台酒2箱，现已发还张某，郑州市公安局丰产路分局扣押飞天茅台酒6箱。
7.证明、授权委托书、贵州茅台酒股份有限公司于2017年3月2日出具的鉴定证明表证实郑州市公安局郑东分局委托鉴定的茅台酒不是其公司生产（包装）出品。
8.郑东第一分局治安管理服务大队治安五中队出具的抓获经过证实邓志博协助公安机关抓获吕明的情况，及后该案件被移交至郑州市公安局丰产路分局案件侦办大队。
9.谅解书证实，邓志博家属已赔偿河南酒便利商业股份有限公司损失，并取得该公司谅解。
10.户籍证明对被告人吕明、邓志博的身份情况予以证实。
11.被告人供述
（1）被告人吕明于2017年3月2日在郑州市公安局郑东分局治安管理服务大队、2017年3月3日在郑州市第三看守所的供述及自述材料证实：2016年9月份左右，其在郑州市东里路酒便利店上班时同邓志博结识。2016年12月份时，其给邓志博说了用高仿茅台调换真酒的事情，2017年2月12日左右其联系了邓志博，商量好在郑东新区正弘山南门酒便利调换茅台酒。2017年2月中旬的一天早上，其带着两箱高仿茅台酒到正弘山小区南门酒便利店门口马路对面与邓志博带出来的真酒调换，并给了邓志博2000元钱，随后将两箱真茅台酒以11300的价格卖给了农业东路收酒的人。2017年3月1日21时许，其用两箱高仿茅台换了真茅台酒后，在南阳路和金水路向北300米被抓获。其一共干过5次，一共换出10箱酒。第一次是2016年8月份左右其还在东里路店上班时，一名姓董的男子到店里收纸箱时让其把店内真的飞天茅台给他交换，一箱给其1000元。晚上下班后其就从店内把两箱真的飞天茅台酒搬出来给该男子，该男子给了其两箱假酒的和2000块钱。第二次是2016年9月份，其在网上认识一个叫潘能华的卖酒的，其通过微信转账按一箱2500元的价格买了两箱高仿茅台酒，其从东里路店调换后以每箱4800的价格卖给了郑州市西郊区棉纺路一个收酒的。第三次是2016年10月份，其又在东里路店内调换了两箱茅台，一箱自己喝了，一箱在信息学院路以5200元的价格卖给了在58同城上找的买家。第四次是2017年2月其和邓志博在正弘山店调换了两箱，以11300元在农业东路卖给了在58同城找的买家。第五次是2017年3月1日晚上21时许还没有来得及卖酒就被抓获了。
（2）被告人邓志博供述证实，2016年10月份左其和吕明结识后，吕明通过微信与其联系，让其把店内真茅台酒跟吕明提供的假的茅台酒调换，再给其1000元钱，其没有答应他，随后吕明一直通过微信和电话与其商量换酒的事情。过完春节后，吕明又找其，让其在店长到店上班之前把真的飞天茅台搬给他。2017年2月18日早上8时许，吕明骑电动车在正弘山社区地下车库等其，交换了酒后，吕明给了其2000元钱就离开了。第二天卖出去了一箱假酒，后来公司盘问的时候其就主动说明了情况，并按照公司的指示配合公安机关在2017年3月1日晚上9时许按照同样的方式与吕明换酒

本院认为，被告人吕明、邓志博以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人吕明、邓志博犯盗窃罪，罪名成立，要求处罚的意见，予以支持。
关于被告人吕明及其辩护人提出的吕明仅参与起诉书指控的第四起犯罪事实的辩解理由及辩护意见，经查，对于起诉书指控的前两起犯罪事实，仅有被告人的陈述，无其他证据能够直接印证，故对该二起事实不予认定；对于起诉书指控的第三起犯罪事实，吕明于2017年3月2日、3月3日的供述及自述材料中均承认了其实施了该起犯罪事实，且与证人闫某的证言及二人的微信聊天记录相印证，故对起诉书指控的第三起犯罪事实，本院予以认定，故对吕明的部分辩解理由及其辩护人的部分辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的盗窃物品价值应以司法鉴定而非被害人提供的商品价格为准的辩护意见，经查，起诉书认定的被盗茅台酒的价值有河南酒便利股份有限公司出具的商品入库价在案予以证实，可以合理认定被盗财物价值，故对该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的吕明不存在教唆行为，不应认定为主犯的辩护意见，经查，吕明与邓志博的聊天记录证实了邓志博在吕明的教唆下实施了犯罪行为，且吕明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人邓志博提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，邓志博在犯罪事实尚未被发觉，在单位约谈其时即如实供述自己的犯罪事实，后协助司法机关抓捕吕明，系自首，且有立功表现，在共同犯罪中所起次要作用，系从犯，已赔偿被害人并取得被害人谅解，予以从轻处罚，故对辩护人提出上述辩解及辩护意见，予以采纳。关于邓志博辩护人提出的邓志博系职务侵占的辩护意见，经查，邓志博伙同吕明以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，故对该辩护意见不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金……”。被告人吕明、邓志博应在上述法定刑幅度内量刑。
被告人吕明庭审中对起诉书指控的第四起犯罪事实予以供述，在量刑时予以考虑。
被告人邓志博在犯罪事实尚未被发觉，在单位约谈其时即如实供述自己的犯罪事实，系自首；协助公安机关抓捕吕明，系立功；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；已赔偿被害人并取得被害人谅解。综上，对邓志博从轻处罚。
根据被告人吕明、邓志博犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下

一、被告人吕明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2018年9月2日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
二、被告人邓志博犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2018年1月2日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
三、责令吕明退赔赃物或赃物折价款一万零七百五十二元。
四、违法所得依法予以追缴，扣押在公安机关的茅台酒依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长常青
人民陪审员李秀琴
人民陪审员刘玲
二〇一七年十二月二十一日
书记员刘霁萱