ﲈ某开设赌场罪二审刑事判决书
湖北省武汉市中级人民法院
刑事判决书
（2015）鄂武汉中刑终字第00398号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：沈某、湖北省武汉市江岸区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法、鉴定
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人沈某犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，于2015年3月5日作出（2015）鄂江岸刑初字第00334号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）沈某及其辩护人祝志鹏、邹林均到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定，2014年6月以来，被告人沈某在武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一楼租赁房间，以赌博游戏机室的方式开设赌场聚众赌博。2014年6月16日21时许，公安人员在该赌场内将沈某抓获，同时查获赌场工作人员及参赌人员30余人，当场扣押赌资人民币41830元，查扣具有赌博功能的电子游戏设备“捕鱼机”6台（每台可同时坐8人）、“水浒传”连线机1组（每组可同时坐4人）、“幸运六鳄”连线机1组（每组可同时坐8人）。经认定，上述电子游戏设备均具有赌博功能。
扣押的赌资，其中人民币5300元已由公安机关收缴，剩余人民币36530元已随案移送至湖北省武汉市江岸区人民法院。
原审认定上述事实，有武汉市公安局治安管理处治安行动大队出具的抓获经过及办案说明；证人证言；辨认笔录；行政处罚决定书；房屋租赁合同书；武汉市公安局治安管理处出具的电子游戏设施设备认定意见书；扣押清单、收缴物品清单；现场照片、物证照片；常住人口基本信息表及情况说明和被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人沈某设置赌博机组织赌博活动，其中同时可供多人使用的赌博机，应当按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单位的数量认定，被告人沈某设置赌博机达60台，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在审理期间，其能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、扣押的赌资人民币36530元予以没收，上缴国库。
上诉人沈某的上诉理由：原审认定的赌博机数量有误；量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：上诉人沈某设置赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。其设置赌博机应为7台（组）共56台位，未达到“情节严重”，建议二审法院予以纠正，依法判处。
经审理查明，2014年6月以来，上诉人沈某在武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一楼租赁房间，设置具有赌博功能的电子游戏机聚众赌博。同年6月16日21时许，公安人员在该赌场内将沈某、赌场工作人员及参赌人员30余人抓获。当场查获电子游戏机8台（组），并扣押赌资人民币41830元及游戏机电路板7块。经武汉市公安局检验，公安机关现场查扣的8台（组）游戏机均具有赌博功能，认定为赌博机。其中1组“幸运六鳄”游戏机（可供8人赌博游戏）缺少相应的游戏机主板，主要操控功能不能正常进行，处于非有效状态。其余7台（组）游戏机可供独立进行赌博活动操作的基本单元数量为56机位（台）。
另查明，当场扣押赌资人民币41830元中的人民币5300元已由公安机关收缴，剩余人民币36530元已随案移送至湖北省武汉市江岸区人民法院。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实的下列证据予以证实：
1、抓获、破案经过，证实2014年6月16日21时许，公安民警巡逻至武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一楼一无名游戏机室时，发现该游戏机室门口有人放哨并负责开关门放人进出，巡逻民警遂混入该游戏机室，发现一暗室内有涉嫌赌博机型，并有40余人在内涉嫌赌博。民警当场将涉嫌赌博的周某、杨某等40余人抓获，并将该游戏机室负责人沈某抓获。当场扣押电路板7块，收缴赌资人民币11500元，赌博备用金人民币30330元。
2、证人证言
（1）证人蔡某的证言证实，我全面负责“连城商场”的日常管理工作，2013年10月28日沈某同“连城商场”签订租赁合同，合同时间从2013年10月28日起至2016年10月31日止。一年租金25万元。租金由沈某交给“连城商场”财务室。
（2）证人朱某甲、熊某甲、陶某、罗某甲、徐某的证言均证实，我（们）是通过网上招聘到游戏机室工作的，沈某是游戏机室负责人，我（们）负责打扫卫生、帮客人买烟、充卡、下分等，有时也负责维修。游戏机室有可坐8人的“捕鱼机”4台、可坐10人的“捕鱼机”2台、可坐8人的“幸运六鳄”连线机1台、可坐4人的“水浒传”连线机1台。今天（2014年6月16日）有40人左右在赌博。最少要充值10元钱，10元计40个币，插到机子里就是1000分。客人不玩了可以将分下到充值卡内，分值可以兑钱。
（3）证人刘某、高某、陈某甲的证言均证实，2014年6月16日晚，我（们）在武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一无名游戏机室内利用游戏机赌博，后被公安人员抓获。到游戏机室用现金在充值卡上充值，将充值卡插到游戏机上可以换分，图标下方有赔率1到10倍不等，100元就是10000分，不玩了可以到收银台按分兑现钱。负责赌博机室的是一个江西口音的男子，到公安机关才知道叫沈某。
3、辨认笔录，证实2014年6月17日，在公安机关的主持下，参赌人员（证人）刘某、朱某乙、王某、熊某乙、杨某、胡某、陈某乙等几人分别从公安机关事先准备的十二张不同男性正面免冠照片中辨认出上诉人沈某系武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一无名游戏机室的现场负责人。
4、扣押清单、现场照片及随案移送清单，证实公安机关从上诉人沈某开设的位于武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一无名游戏机室内扣押赌资人民币6200元、备用金人民币30330元及电路板7块；公安机关已将其中部分上述款物移送湖北省武汉市江岸区人民法院。
5、武汉市公安局武公机检字（2015）第001号电子游戏设施设备检验意见书，证实公安机关从沈某开设的游戏机室内查获的电子游戏设施设备具有“押分、定赔率；退分、退币、退钢珠等”赌博功能。其中一组“幸运六鳄”游戏机为一组八机位可供8人游戏的赌博机；两台“海洋之星”游戏机均为一台八机位可供8人游戏的赌博机；一台“疯狂金鲨”游戏机为一台八机位可供8人游戏的赌博机；一台“水浒传”游戏机为一组四机位可供4人游戏的赌博机；一台“超级大鳄鱼”游戏机为一台十机位可供10人游戏的赌博机；一台“龙凤天下”游戏机为一台十机位可供10人游戏的赌博机；一台无名游戏机为一台八机位可供8人游戏的赌博机。上述送检的8台游戏机除一组“幸运六鳄”游戏机外，均有相应的游戏机电路板，在开机状态下，各项功能均能正常有效。“幸运六鳄”游戏机缺少相应的游戏机主板，在开机状态下，指示灯虽亮起，但游戏机的主要操控功能不能正常进行。该游戏机处于非有效状态。
6、武汉市公安局治安支队行动大队出具的情况说明，证实2014年6月16日，该局民警在武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一楼一无名游戏机室内，现场抓获沈某等40余人聚众赌博，查获“捕鱼机”六台、“幸运六鳄”一台，“水浒传”一台等共八台游戏机，并现场进行照相固定，扣押电路板七块，有一台“幸运六鳄”游戏机没有找到电路板，没有扣押。“幸运六鳄”游戏机缺少相应的游戏机主板，在开机状态下，指示灯虽亮起，但游戏的主要操控功能不能正常进行，该游戏机处于非有效状态，不应计入。七台赌博机可供独立进行赌博活动操作的基本单位数量为56机位。
7、房屋租赁合同书，证实上诉人沈某于2013年10月28日与武汉市连城供销商场签订房屋租赁合同，租赁时间从2013年11月1日起至2016年10月31日止，年租金人民币25万元。
8、调查评估意见书、证明、湖北省适用非监禁刑审前社会调查表，证实经江西省南昌高新技术产业开发区社区工作领导小组办公室调查，上诉人沈某一贯表现表现良好，无其他违法违纪行为，同意对其判处非监禁刑，实行社区矫正。
9、行政处罚决定书，证实参赌人员陈某丙、黄某甲、游某、刘某甲等22人因在武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一无名游戏机室内赌博，分别被武汉市公安局决定罚款人民币500元或300元；参赌人员袁某、刘某乙、黄某乙、胡某、罗某乙等5人分别被行政拘留三或五日。该游戏机室内工作人员徐某、熊某甲、罗某甲、陶某、朱某甲等5人分别被行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元。
10、收缴／追缴物品清单及湖北省非税收一般缴款书，证实公安机关从参赌人员杨某、黄利民、周某等7人处收缴不同数额的赌资，并已经上交国库。
11、常住人口基本信息表、情况说明，证实上诉人沈某的身份情况。
12、上诉人沈某的供述：我一个人在湖北省武汉市江岸区解放大道二七北路“连城超市”一楼开办了一无名游戏机室，内设有“捕鱼机”6台，每台可坐8人；“幸运六鳄”一组，每组可坐8人；“水浒传”连线机一组，每组可供4人赌博。该场地是我向“连城商场”租赁的。都是关门营业，来玩的都是熟客。聘有徐某、陶某、熊某甲、罗某甲、朱某甲等5名工作人员，其中徐某负责收银，其他4人负责照看场子，防止客人扯皮或偷分，给客人买烟买水等。客人可以向充值卡中充钱，100元是400个币，插到游戏机内就是10000分。每个机型有不同赔率。客人赢了要走，可以用分兑换现金。2014年6月16日21时许，有40人左右在我开的游戏机室玩，公安人员现场查扣电路板7块、赌资人民币11500元，从保险柜内扣押人民币30330元。
关于上诉人沈某提出原审认定的赌博机数量有误的上诉理由及其辩护人相同辩护意见，经查，涉案游戏机室工作人员朱某甲、徐某、陶某等5人的证言、现场照片及上诉人沈某的供述均证实该游戏机室共设置游戏机8台（组），武汉市公安局治安管理支队行动大队出具的抓获破案经过、扣押物品清单、物证照片及电子游戏设施设备认定意见书均证实侦办机关当场只查扣电路板7块，即其中1台（组）“幸运六鳄”游戏机缺少相应的游戏机主板。经二审向武汉市公安局治安支队调查核实，该支队又委托武汉市公安局对查获的游戏机重新复核鉴定后认为，其中一台（组）“幸运六鳄”游戏机缺少相应的游戏机主板，在开机状态下，指示灯虽亮起，但游戏机的主要操控功能不能正常进行，该游戏机处于非有效状态，不应计入。故7台（组）可供独立进行赌博活动操作的基本单元数量为56机位。武汉市公安局治安管理支队行动大队出具“情况说明”予以认可，二审开庭对该组证据进行了质证，查证属实，本院予以确认。故上诉人沈某及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见成立

本院认为，上诉人沈某设置具有赌博功能的7台（组）电子游戏机（可供独立进行赌博活动操作的共计56机位）开设赌场，组织30余人参与赌博，其行为已构成开设赌场罪。原审认定的基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。经武汉市公安局复核鉴定，并经二审查实，上诉人沈某设置的赌博机总机位数应为56机位（台），不属于有关法律规定的“情节严重”的情形，原审认定其犯开设赌场罪“情节严重”不当，二审予以纠正。二审期间，上诉人沈某居住地江西省南昌市高新区公安分局瑶湖派出所出具“证明”，证实上诉人沈某在该辖区居住期间未发现违法犯罪记录；江西省南昌高新技术产业开发区社区矫正机关出具“调查评估意见书”，同意法院判处其非监禁刑，愿意接收并对其实行社区矫正。上诉人沈某认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人沈某的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均予以采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条、第二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00334号刑事判决第一项中的定罪及并处罚金刑部分和第二项，即被告人沈某犯开设赌场罪、并处罚金人民币30000元（二审已缴纳）；扣押的赌资人民币36530元予以没收，上缴国库；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00334号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑三年；
三、判处上诉人（原审被告人）沈某有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自2015年7月9日起至2018年7月8日止）。
本判决为终审判决

审判长徐正武
审判员刘永祥
代理审判员孔磊
二〇一五年七月九日
书记员王娅迪