原审被告人李亦涛非法持有毒品二审刑事判决书
河北省张家口市中级人民法院
刑事判决书
（2014）张刑终字第24号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法持有毒品
当事人：李亦涛、河北省张家口市桥东区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

河北省张家口市桥东区人民法院审理桥东区人民检察院指控原审被告人李亦涛犯非法持有毒品罪一案，于2013年11月25日作出（2013）东刑初字第97号刑事判决。原审被告人李亦涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结

原判认定，2013年1月20日被告人李亦涛的朋友曹某某用孙某的身份证办理登记手续，入住张家口市骏怡城际酒店7004室（以下简称骏怡酒店）。张家口市公安局桥东分局于2013年1月26日11时许接到群众匿名电话举报，骏怡酒店7004室内有人吸食毒品。接警后，该局立即出警，在骏怡酒店将被告人李亦涛、王某（另案处理）抓获。在李亦涛入住的7004房间一个棕色男式挎包内，侦查人员搜查到白色晶状物体19袋共计48.87克。经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，查扣的白色晶状体含甲基苯丙胺（冰毒）成份。
上述事实，有原判认定的下列证据证实：
1、证人王某证言证，2013年1月26日，他到骏怡酒店7楼去找李亦涛吸食冰毒，后来就被警察抓了。他们吸食的冰毒都是李亦涛提供的。他总共去过两次，没有在骏怡酒店里见过孙某。
2、证人孙某证言证，2013年1月中旬的一天，李亦涛给她打电话称，用她的身份证在骏怡酒店开了房，让她去给送饭。她当时为了拿回自己的身份证便去了。她到了酒店后李亦涛不让她离开，她便悄悄给朋友孙某某发信息。孙某某于次日到达骏怡酒店，后她和孙某某趁曹某某来房间找李亦涛之机逃走。她在走的时候没有把自己的东西遗留在李亦涛屋内。李亦涛有一个棕色的方形挎包，包是她哥哥孙某甲的，是李亦涛和她要走的，此包李亦涛一直在使用。
3、证人孙某甲证言证，孙某是她妹妹，他平时经营网店，李亦涛以前和孙某交往过一段时间，有时候和孙某回家总拿他的东西，最后一次拿走了一个棕色的单肩男式挎包，布质、方形、有盖。
4、徐某某证言证，她原来在骏怡酒店工作，现在辞职了。2013年1月20日23时50分许，一个男子拿着一个名字叫孙某的身份证去帮朋友开房，因为他也在这个酒店入住，所以她就给这个男子办理了入住手续，打印了一张押金条，在押金条上她写了孙某的联系方式。
5、搜查笔录一份，证实2013年1月26日11时3分至11时19分侦查人员对李亦涛所住房间进行搜查，在床头柜上发现一棕色男式挎包，包内有男式刮胡刀一只、复方氨酚烷胺片盒一个（内装疑似冰毒）、蓝鲸大厦浴帽一个（内装疑似冰毒）、金属烟盒一个（内装疑似冰毒）、电子秤一个、骏怡押金条一张及银卡一个、工商银行及邮政储蓄银行卡各一张、男式玉质项链一条。
6、被告人李亦涛入住酒店期间的监控录像证，7004房间不是孙某本人登记入住的。
7、张家口市公安局公（冀-张）鉴（毒品）字（2013）009号毒品检验鉴定书，证实从随机抽取的4袋白色晶体物中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成份。
8、张家口市桥西区人民法院（2002）西刑初字第18号刑事判决书证实被告人的前科情况；北京市海淀区法院刑事判决书一份及释放证明一份，证实李亦涛2011年10月24日因犯贩卖毒品罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2012年4月6日刑满释放。
9、李亦涛户籍证明证实，其在作案时已达到负完全刑事责任年龄。
一审法院认为，被告人李亦涛明知冰毒是毒品而非法持有，数量达48.87克，其行为已经构成非法持有毒品罪，且系《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的情节严重情形。李亦涛在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六之规定，以被告人李亦涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金5000元。
李亦涛上诉提出，其持有毒品48.87克，不属于情节严重情形，应对其在三年以下量刑；其系累犯，应当从重处罚，但对其量刑不能高于法定刑，原判量刑畸重。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用

本院认为，上诉人（原审被告人）李亦涛非法持有冰毒48.87克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定上诉人李亦涛非法持有毒品的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的情节严重情形，缺少法律依据，本院对此不予认定。对于上诉人所提其非法持有毒品不属于情节严重情形的上诉理由本院予以采纳。上诉人李亦涛系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下

一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2013）东刑初字第97号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李亦涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月26日起至2016年1月25日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长许超文
审判员马文辉
审判员李肖实
二〇一四年三月六日
书记员钟海山