战某、李某非法经营罪一审刑事判决书
西安市灞桥区人民法院
刑事判决书
（2014）灞刑初字第00388号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：刘某、李某
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、犯罪未遂、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

西安市灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉（2014）331号起诉书指控被告人刘某、李某犯非法经营罪，于2014年10月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派代理检察员王君茹出庭支持公诉，被告人刘某及辩护人刘丽英、被告人李某及辩护人曹建华到庭参加诉讼。现已审理终结

西安市灞桥区人民检察院指控，2014年3月至4月，被告人李某违反国家烟草专卖管理法规，联系被告人刘某多次到西安收购白沙、贵烟、玉溪、芙蓉王、好猫等品牌香烟，再通过物流托运至湖南省邵东县，由李某卖出，从中赚取差价。2014年4月15日，公安民警在西安市灞桥区十里铺街办杨家村一组4号刘某租住处查获白沙（和天下）74条、贵烟（国酒香）50条、贵烟（玉液）40条。经价格鉴定，查获的164条香烟总价值106000元。其中29条白沙（和天下）香烟系刘某帮其父亲刘某某收购，其余为被告人刘某帮被告人李某收购。
被告人刘某辩护人的意见是，对指控罪名无异议，认为其中29条白沙（和天下）香烟是刘某帮其父给一个朋友收购的，并非以盈利为目的，不应认定为犯罪数额；被查获的香烟尚未托运至邵东县，尚未获利，属犯罪未遂；被告人系初犯、偶犯，且当庭自愿认罪；本案社会危害性小，建议对被告人从轻处罚。
被告人李某辩护人的意见是，对指控罪名无异议，被告人主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；本案系犯罪未遂，建议对被告人从轻处罚。
上述事实，被告人刘某、李某在开庭审理过程中亦无异议，并有立案决定书、案件移送函、抓获经过、西安市烟草专卖局先行登记保存通知书、物品核价单、涉案卷烟登记表、烟草局行政处罚决定书、证人卿瑶等的证言、勘验检某足以认定

本院认为，被告人刘某、李某违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证，以盈利为目的，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。西安市灞桥区人民检察院指控二被告人所犯罪名成立，依法应予处罚。二被告人在共同犯罪过程中，积极实施了收购并卖出香烟的行为，均系主犯。被查获的香烟虽尚未卖出，但系被告人已经收购好的香烟，其收购行为属于非法经营的一个环节，故不属于犯罪未遂。辩护人的相关辩护意见不予采纳。其中29条白沙（和天下）香烟系被告人刘某帮其父亲收购，无证据证明这29条香烟属于刘某和李某非法经营的香烟，故此29条香烟不认定为二被告人非法经营的数额。辩护人的此节辩护意见予以采纳。被告人刘某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人李某主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法应从轻处罚。二辩护人建议对其从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条及第六十四条之规定，判决如下

一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2015年6月15日止。罚金于判决生效后次日起一个月内缴纳。）
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2015年9月9日止。罚金于判决生效后次日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

代理审判员成晓红
二〇一四年十一月十九日
书记员秦蕾

本案涉及下列法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理