Ꙉ某甲犯合同诈骗罪一审刑事判决书
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）惠中法刑二重字第1号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
当事人：陈某甲
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：伪造、非法占有、清偿、定金、融资、房产证、法定代表人、变更、抵押、担保、借款合同、买卖合同
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

广东省惠州市人民检察院以惠市检刑诉［2013］第65号起诉书指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，于2013年9月2日作出（2013）惠中法刑二初字第19号刑事判决。被告人陈某甲不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2013年12月2日作出（2013）粤高法刑二终字第291号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人何广辉到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：
2010年9月30日，被告人陈某甲经黄某乙介绍，与惠州市某投资有限公司（简称某公司）签订《股权转让合同》、《股权转让补充协议》、《清偿代付款本息协议》，约定以总价1950万元人民币购买该公司子公司惠州市某实业有限公司（简称某公司）股权及该公司名下的位于惠州市大亚湾西区上扬一栋7998.08平方米的房产（房地产权证号：第×××号）。签订上述协议后，陈某甲以方便融资为由，要求某公司将法定代表人变更为其本人。2010年11月28日，某公司作出股东会决议，聘任陈某甲为公司执行董事（即法定代表人），并向工商行政部门提交变更申请。2010年12月24日上午，某公司法人代表黄某甲委托其财务人员许某与陈某甲至工商部门将某公司法定代表人变更为陈某甲。
陈某甲在获取某公司法定代表人身份的当天上午，以方便办理相关手续为由向许某骗取某公司的营业执照、机构代码、法定备案印章等公司资料，并于当天下午与惠州市某担保公司（下称“某公司”）法定代表人刘某来到大亚湾房管局，陈某甲伪造了一份某公司同意将公司位于西区的上述房产抵押给刘某的《股东会决议》，办理了房产抵押手续。将该房产作为抵押以月息5分钱与刘某签订了人民币1200万元的借款合同。后陈某甲从刘某尧处拿到了人民币990万元，并将大部分款项作为个人还款转给了黄某青。
2011年7月12日，陈某甲使用私自刻造的某公司印章与惠州市某企业集团有限公司签订《房屋买卖合同》，将某公司的上述房产又以人民币2000万元的价格卖给某公司。某公司在签订合同次日将400万元定金打入陈某甲指定的账户中。陈将该笔定金中的200万元支付给某公司，余款用于个人还款和消费。经鉴定，陈某甲使用的某公司印章不是惠州市某实业有限公司的印章。
公诉机关认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同中，以隐瞒真相的方法，使用伪造的公司股东会决议和伪造公司印章，与他人签订房产抵押合同及房屋买卖合同，骗取对方当事人人民币1390万元，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈某甲辩称：1、起诉书指控其骗取营业执照和组织机构代码证不是事实；2、起诉书指控其诈骗的数额不属实，其中的990万元是其个人借贷，实际到账的只有700万元，这700万元其通过黄某乙的账户转账给了某公司，并不是归还黄某乙的个人借款；3、其从刘某处借到钱后没有挥霍、挪用，也没有逃匿；4、其将涉案楼房卖给某公司时黄某甲是清楚的，其行为没有造成黄某甲的任何损失。因而认为其主观上没有非法占有他人财物的目的，没有诈骗的故意。
辩护人辩护提出：1、陈某甲付给黄某乙的款项，陈某甲认为是其支付的购房款，而黄某乙认为是个人还款，应根据对被告人有利的原则认定为购房款；2、陈某甲主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗行为，如果陈某甲向某公司购买涉案楼房后再转卖给某公司，不会造成任何一方的经济损失；3、陈某甲因法律意识淡薄才去私刻印章，其行为应构成私刻印章罪，处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
2006年6月，黄某甲、黄某乙、李某权、曾某楷、黎某、黄某豪、宋某等人合伙通过拍卖购买了座落于惠州市大亚湾西区上杨的一栋建筑面积为7998.08平方米的8层楼房（房地产权证号：粤房地产证字第×××号，以下简称涉案楼房），为便于管理，由惠州市某投资有限公司（以下简称某公司，法人代表为黄某甲）于2006年12月27日出资100万元成立了惠州市某实业有限公司（属法人独资的有限责任公司，注册资本为人民币100万元，投资者为惠州市某投资有限公司，出资比例为100%，原法人代表为某公司的法人代表黄某甲，以下简称某公司），并于2007年4月3日将涉案楼房登记在某公司名下。2007年7月25日，涉案楼房设立了抵押权登记，抵押权利人为中国工商银行股份有限公司惠州下角支行。
2010年下半年，被告人陈某甲从黄某乙处得知涉案楼房准备出售后，通过黄某乙的介绍与黄某甲协商购买涉案楼房，为减少房产买卖的过户费用，双方约定以陈某甲购买某公司股权的方式购买涉案楼房。2010年8月26日、9月29日,陈某甲分别向黄某乙汇款20万元、70万元，另支付给黄某乙10万元现金。2010年9月30日，被告人陈某甲与某公司签订《股权转让合同》、《股权转让补充协议》，约定某公司以100万元的价格将其在某公司的全部股权转让给陈某甲，陈某甲在与某公司签订股权转让合同时，必须同时与涉案楼房的实际控制人李某权、曾某楷、黎某、黄某甲、宋某、黄某豪、黄某乙等七人签订偿还代付款本息协议，某公司按照陈某甲与实际控制人签订清偿代付款协议的约定时间解除房地产的抵押登记、变更工商登记；同日，陈某甲与曾某楷、黄某甲、黄某乙等七人签订《清偿代付款本息协议》，约定陈某甲支付1850万元给曾某楷、黄某甲、黄某乙等七人作为其七人先前代付某公司名下房产的资金本息，付款方式为陈某甲先支付100万元定金，收到100万元定金后30个工作日内某公司解除房地产抵押登记，之后陈某甲需将1850万元存入黄某甲（上述七人的代表）、陈某甲和银行三方监管的账户，资金存入共管账户后20个工作日内，办好某公司的股权变更、组织机构代码证、税务登记证等变更手续，变更后申请银行解冻及划款，其中应划款给黄某甲150万元，划款给黄某乙450万元。
签订股权转让合同后，被告人陈某甲通过詹某找到陈某乙，希望能从农信社贷款，后陈某乙介绍刘某给陈某甲，刘答应借给陈某甲1250万元，月息5分，但要求以涉案楼房作为抵押。为办理抵押手续，陈某甲以方便融资为由，要求黄某甲将某公司的法定代表人变更为其本人。2010年11月28日，某公司作出股东会决议，聘任陈某甲为公司执行董事（即法定代表人），并于2010年12月1日准备了向工商行政部门申请变更登记的资料。2010年12月14日，某公司与中国工商银行惠州下角支行到大亚湾房管局申请办理了注销涉案楼房抵押登记手续。
2010年12月24日上午，某公司原法定代表人黄某甲委托其财务人员许某与陈某甲一起到工商部门将某公司的法定代表人变更为陈某甲，之后陈某甲以方便下午办理某公司组织机构代码证变更手续为由向许某借取某公司的营业执照、法定备案印章等公司资料。当天下午，陈某甲带上此前以融资为名向黄某甲借取的房产证及向许某借取的某公司相关资料，与陈某乙、詹某、聂某开车赶到大亚湾房管局，与在此等候的刘某会合，然后由聂某具体办理房产抵押手续，将涉案楼房抵押给刘某，期间为办理抵押登记需要，陈某甲在一份手写的某公司同意将涉案楼房抵押给刘某的《股东会决议》上签名、加盖某公司印章，并提交给大亚湾房管局。当天晚上，黄某甲得知某公司的印章、营业执照等资料被陈某甲借取后，黄某甲、黄某乙分别打电话给陈某甲要求其归还，陈某甲答应第二天归还。次日中午，陈某甲将某公司的上述资料交还给黄某乙，由黄某乙转交给黄某甲。
2010年12月26日，陈某甲委托刘某将1200万元借款中的136.5万元支付给韩伟荣。2010年12月27日，陈某甲与刘某签订《借款借条》，以月息5分向刘借款人民币1200万元，后陈某甲从刘某处分多次取得人民币990万元。2010年12月26日、12月27日，陈某甲分别向黄某乙汇款100万元、40万元；2011年1月17日陈某甲向黄某乙汇款200万元。因刘某要求陈某甲在借条、收据等借款凭证上加盖某公司的印章，陈某甲找人私刻了一枚某公司的印章并在相关借款凭证上加盖。
2011年7月12日，被告人陈某甲经人介绍，以某公司的名义，使用其私刻的某公司印章与惠州市某企业集团有限公司（以下简称某公司）签订了《房地产买卖合同》，以2000万元的总价将涉案楼房卖给某公司，双方约定合同生效之日某公司支付400万元作为定金，某公司需在2011年8月30日前完成该物业的赎楼手续并交付某公司使用及施工。某公司在签订合同的次日将400万元定金打入陈某甲指定的账户中，陈将该笔定金中的200万元支付给某公司、黄某甲，于2011年9月16日、9月19日分别向黄某乙汇款100万元、50万元，余款被其用于支付中介费和刘某的利息。因陈某甲不能按约定向某公司交付涉案楼房，某公司于2012年3月14日向惠州市仲裁委申请仲裁。2012年5月9日，某公司的法定代表人由陈某甲变更为曾某楷。2012年7月26日，黄某甲向惠州市大亚湾经济技术开发区公安局报案，称某公司的印章被陈某甲伪造。2012年8月1日，侦查人员在某公司将被告人陈某甲抓获归案。
经鉴定，陈某甲在与刘某办理抵押借款手续中的《委托书》、《借款借条》、《收据》、《借款协议书》及与某公司签订的《房地产买卖合同》上使用的印章非某公司法定印章；在《股东会决议》、《法人证明》上使用的印章是某公司法定印章。
另查明，2010年7月10日，陈某甲、陈某丙向黄某乙借款420万元，月息1.6%，并提供惠州市下埔南湖市场部分房产作为借款抵押，借款期限至2011年1月9日，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2010年12月27日，陈某甲向黄某乙借款109万元，利息4分，借款期限60天，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2010年7月23日，陈某甲向黄某乙借款15万元，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2011年1月13日，陈某甲向黄某乙借款230万元，利息4分，借款期限60天，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日。
再查明，案发后，刘某在惠州市惠城区人民法院起诉被告人陈某甲、某公司，要求被告人陈某甲偿还借款，某公司承担连带责任，并要求对涉案楼房享受优先受偿权；惠州市某企业集团有限公司向惠州市仲裁委申请仲裁，仲裁裁决后向本院申请执行，要求某公司双倍赔偿定金800万元及保全费、仲裁费等费用。后经法院调解，刘某将其对陈某甲的1650万元债权以1000万元转让给黄庆忠，黄庆忠再转让给某公司，由某公司支付1000万元给黄庆忠；某公司将涉案楼房以1350万元卖给某公司，某公司放弃要求某公司双倍赔偿定金800万元及保全费、仲裁费等费用的权利。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》，证明公安机关受理案件情况。
2、《惠州市某投资有限公司章程》、《惠州市某实业有限公司章程》、某公司的《企业法人营业执照》、《企业机读档案登记资料》，证实某公司成立于2004年4月30日，注册资本为2600万元，法人代表为黄某甲，某公司于2006年12月25日出资100万元成立某公司，及公司基本运作规程等情况。
3、某公司的《企业法人营业执照》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《企业机读档案登记资料》、《股东决定》，企业机读档案变更登记资料、申请书、审核表等办理变更登记的相关资料，证实某公司成立于2006年12月27日，属法人独资的有限责任公司，注册资本为人民币100万元，投资者为惠州市某投资有限公司，出资比例为100%，原法人代表为黄某甲；2010年11月28日，某公司决定聘任陈某甲为总经理、法定代表人；同年12月24日，某公司法定代表人由黄某甲变更登记为陈某甲，由黄某甲委托许某办理变更登记手续。2012年5月9日，某公司法定代表人由陈某甲变更为曾某楷。
4、粤房地证字第×××号《房地产权证》，证实座落于惠州市大亚湾西区上杨的一栋建筑面积为7998.08平方米的8层楼房所有人为惠州市某实业有限公司，该房产房屋所有权来源为2005年6月2日拍卖购买，土地使用权来源为2007年3月29日出让，登记日期为2007年4月3日，该房产曾设定了他项权（抵押）登记，权利人为中国工商银行股份有限公司惠州下角支行，权利价值为1000万元，日期为2007年7月25日至2012年7月24日，2010年12月14日注销了该抵押登记。
5、2010年9月30日被告人陈某甲与某公司签订的《股权转让合同》、《股权转让补充协议》，与李某权、曾某楷、黎某、黄某甲、宋某、黄某豪、黄某乙等七人签订的《清偿代付款本息协议》，证实合同各方约定：（1）2010年9月30日，某公司与被告人陈某甲达成协议，以100万元的价格将某公司的全部股权转让给陈某甲，某公司名下除有位于大亚湾西区上扬的一栋商住综合楼（房地产权证号：粤房地证字第×××号）外，无其它任何资产，该房产的取得，除用某公司100万元实收资本支付外，其余款项均由自然人李某权、曾某楷、黎某、黄某甲、宋某、黄某豪、黄某乙等七人共同代付，该七人是该房产的实际控制人，陈某甲在与某公司签订股权转让合同时，必须同时与实际控制人签订偿还代付款本息协议，某公司按照陈某甲与该房地产实际控制人签订清偿代付款协议的约定时间解除房地产的抵押登记、变更工商登记；（2）2010年9月30日，陈某甲与李某权、曾某楷、黎某、黄某甲、宋某、黄某豪、黄某乙等七人达成协议，约定陈某甲支付1850万元给李某权等七人作为其七人先前代付某公司名下房产的资金本息，付款方式为陈某甲先支付100万元定金，收到100万元定金后30个工作日内某公司解除房地产抵押登记，之后陈某甲需将1850万元存入黄某甲（上述七人的代表）、陈某甲和银行三方监管的账户，资金存入共管账户后20个工作日内，办好某公司的股权变更、组织机构代码证、税务登记证等变更手续，变更后申请银行解冻及划款。
6、陈某甲与刘某2010年12月24日签订的《借款协议》，约定陈某甲向刘某借款1250万元，期限为2个月，月息为2%，陈某甲将某公司名下的房产（权证编号：Ｃ3813332）抵押给刘某。
7、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局出具的《调取证据通知书》、《调取证据清单》，以及该区房产管理局提供的涉案楼房抵押登记资料，证实在办理涉案楼房抵押过程中，陈某甲向大亚湾区房产管理局提交了《房地产抵押权登记申请书》、《股东会决议》、《借款协议书》、某公司《营业执照》、《组织机构代码证》、《核准变更登记通知书》、涉案楼房的《房地产权证》等资料，惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局于2010年12月24日批准了涉案楼房的抵押登记，抵押权人为刘某，被担保的主债权数额为1250万元，债务履行期限为2010年12月24日至2011年2月23日。
8、陈某甲与刘某2010年12月27日签订的《借款借条》，上有陈某甲、刘某的签名及某公司的印章，证实陈某甲向刘某借款1200万元，月息3%，手续费、管理费每月2%，担保人为某公司，借款期限为2个月，2011年2月27日双方协商同意将期限延期至2011年5月26日。
9、陈某甲2010年12月26日出具的《委托书》，委托刘某将1200万元借款中的136.5万元支付给韩伟荣，其余款项支付至其指定的账号；陈某甲2010年12月29日、2011年1月19日出具的《收据》，证实分别收到刘某700万元、200万元；上述委托书和收据均盖有某公司的印章。刘某提供的银行转账凭证，证实2010年12月29日转账给惠州市惠城区兴和建材贸易行500万元，2011年1月25日转账给陈某甲50万元，1月30日转账给惠州市景如酒业有限公司80万元，2011年3月18日转账给陈某甲28万元、20万元，2011年3月21日转账给陈某甲10万元。
10、《提取笔录》、《房地产买卖合同》、《关于更改房地产买卖合同收款账号的致函》，《房地产买卖合同》、《关于更改房地产买卖合同收款账号的致函》，上述合同、函件上均有某公司的印章，并有某公司法定代表人陈某甲的签名，证实某公司于2011年7月12日与惠州市某企业集团有限公司签订了《房地产买卖合同》，以2000万元的总价将涉案楼房卖给某公司，双方约定合同生效之日某公司支付400万元作为定金，2011年8月30日前某公司将房产交付给某公司使用及施工，另约定某公司在2011年8月30日前完成该物业的赎楼手续，在该物业解除抵押当日，将该物业抵押在某公司名下，并出具他项权证；2011年7月13日，某公司致函某公司，将房产买卖合同中指定的收款账户由陈某甲的账户更改为惠州市景如酒业有限公司的账户。
11、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局《查询存款、取款、汇款通知书》及其附件、《进账单》、《对公账户跨机构出（入）账通知书》，证实2011年7月13日，惠州市景如酒业有限公司对公账户收到某公司400万元转账，第二天，该公司将其中100万元转到某公司账户、299.9万元转到该公司在横沥信用社的账户，后又转给某公司50万元、转给陈某甲249.9万元，将0.1万元现金存入陈某甲账户。
12、黄某甲出具的《陈某甲委托他人向惠州市某投资有限公司或相关人员支付股权转让资金明细》及相关银行单据，证实2011年7月14日至2012年1月13日期间，陈某甲通过惠州市景如酒业公司、梁某、广东嘉鹏建设有限公司分别向某公司支付100万元、50万元、20万元，2011年11月4日通过万红兵向黄某甲支付20万元，2012年1月13日转给黄某甲10万元，共计200万元。
13、黄某乙提交的《借条》、《借据》、《银行进账单》、《境内汇款申请书》、《借款协议书》及《委托还款通知书》证实：2010年7月10日，陈某甲、陈某丙向黄某乙借款420万元，月息1.6%，并提供惠州市下埔南湖市场部分房产作为借款抵押，借款期限至2011年1月9日，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2010年12月27日，陈某甲向黄某乙借款109万元，利息4分，借款期限60天，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2010年7月23日，陈某甲向黄某乙借款15万元，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日；2011年1月13日，陈某甲向黄某乙借款230万元，利息4分，借款期限60天，2011年3月30日，借款期限延期至2012年5月30日。
14、被告人陈某甲提交的汇款回单、进账单等银行转账凭证，证实陈某甲于2010年8月26日、9月29日分别向黄某乙汇款20万元、70万元；2010年12月26日、12月27日分别向黄某乙汇款100万元、40万元；2011年1月17日、9月16日、9月19日分别向黄某乙汇款200万元、100万元、50万元。
15、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局《提取笔录》，证实侦查机关依法分别提取了刻有“惠州市某实业有限公司”字样的非法刻制印章和法定印章的印模各16个。
16、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局《扣押物品、文件清单》、惠州市人民检察院《随案移交物品、文件清单》，证实大亚湾公安局在案发后，扣押了陈某甲的银行卡7张，粤Ａ×××××车钥匙1把（该车为本田思域车，停放在大亚湾区人民检察院停车场），刻有“惠州市某实业有限公司”字样的塑料假印章1枚，且已随案移交至本院。
17、惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局出具的《注销抵押登记的说明》，证实因抵押关系终止，2010年12月14日，某公司与中国工商银行惠州下角支行到该局申请办理注销涉案楼房抵押登记手续。
18、抓获经过，证实公安机关抓获被告人陈某甲的情况。
19、户籍资料，证实被告人陈某甲的年龄、身份、住址等基本情况。
20、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局出具的《情况说明》，证实某公司的姜某敏具体负责与陈某甲、刘丙尧之间商量某公司名下的楼房抵押事宜，但由于姜某敏已离开公司，手机停用，侦查机关无法联系到其做进一步调查。
21、惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局出具的《情况说明》，证实2010年12月24日陈某甲向该单位提交的房产证，经审查是原件。
22、惠州市某企业集团有限公司出具的《说明》，证实2011年7月12日该公司与陈某甲签订房地产买卖合同时，陈某甲告知了涉案楼房已经抵押给刘某的事实，但陈某甲未能按照合同约定的时间解除该房地产抵押。
23、惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第2060号《民事调解书》、《调解协议书》、《执行和解协议》、《房屋买卖协议》、《债权转让协议书》、《协议书》、《收款收据》、《结清证明》，证实本案发生后，刘某在惠州市惠城区人民法院起诉被告人陈某甲、某公司，要求被告人陈某甲偿还借款，某公司承担连带责任，并要求对涉案楼房享受优先受偿权，惠州市某企业集团有限公司向惠州市仲裁委申请仲裁，仲裁后向本院申请执行，要求某公司双倍赔偿定金800万元及保全费、仲裁费等费用。后经法院调解，刘某将其对陈某甲的1650万元债权以1000万元转让给黄庆忠，黄庆忠再转让给某公司，由某公司支付1000万元给黄庆忠；某公司将涉案楼房以1350万元卖给某公司，某公司放弃要求某公司赔偿定金800万元及保全费、仲裁费等费用的权利。
（二）鉴定意见
广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（文）字［2012］08008号《文件检验鉴定书》、鉴定结论通知书，证实：1、从被告人陈某甲处缴获的某公司的印章印文与某公司的法定印章不是同一枚印章盖印；2、陈某甲在向刘某借款过程中形成的《委托书》、《借款借条》、《收据》、《借款协议书》以及陈某甲与某公司签订的《房地产买卖合同》中“惠州市某实业有限公司”印文均不是某公司法定印章盖印；3、陈某甲在办理涉案楼房抵押手续时向大亚湾经济技术开发区房管局提供的《股东会决议》、《法人证明》中“惠州市某实业有限公司”印文均是某公司法定印章盖印。
（三）证人证言
1、证人黄某甲的证言：我是惠州市某投资有限公司的董事长，负责公司全面工作，公司的另一股东为曾某光，我们各持50%的股份。2006年底，我和李某权、曾某楷、黎某、黄某豪、宋某、黄某乙等人合股通过拍卖在大亚湾西区上扬购买了一栋楼房（粤房地产证字第×××号），2007年1月，某公司投资成立了某实业有限公司，我任法人代表，并将上述购买的楼房登记在某公司名下，该楼房也是某公司的唯一资产。该楼房是以800多万元拍卖购得，后某公司投入约100万元加装电梯。2010年开始，我们想把这处房产卖掉，但一直没找到买家，2010年9月份，股东黄某乙介绍陈某甲来买，为了节省过户费用，陈某甲提出让她入股某公司，然后再转让公司的全部股权给她，这样就不存在过户费用问题，我公司同意了，双方就签订了《股权转让合同》、《清偿代付款本息协议》、《股权转让补充协议》等文件。该房产原来抵押给工商银行，与陈某甲签订协议时，本来约定她交付100万元定金后才解除抵押，但2010年12月14日，由于某公司向工商银行偿还了债务，就解除了该房产的抵押登记。签订合同后，陈某甲一直没有支付100万元定金，2010年11月底，陈某甲通过黄某乙跟我说，她没有那么多钱购买这栋楼，要求将某公司的法人代表变更为她，以取得她朋友的信任来共同购买，或者向她朋友融资，我们考虑到公司的公章、营业执照、机构代码证、房产证等在自己手上，而且股权还没有办理变更，只变更法人代表没有什么不妥，就同意了。2010年12月24日上午，我公司办公室主任许某就与陈某甲一起到工商局办理了法人代表变更手续，将某公司的法定代表人变更为陈某甲，办好手续后，陈某甲说下午办理机构代码证变更的事她自己会办理，要许某将某公司的营业执照、机构代码证、印章给她，许某就给她了。第二天中午陈某甲把上述证件、印章交给了黄某乙。陈某甲一直没有交付100万元定金，直至2011年7月14日、11月4日、2012年1月12、13日分四次支付给某公司共200万元，其中含汇给某公司的100万定金，另外100万元是支付的清偿代付款，黄某乙只是涉案楼房的出资人之一，陈某甲支付给黄某乙的钱，是他们两人之间的事，与某公司没有关系。2010年9月与陈某甲签订合同时，应她要求把涉案楼房房产证及国土证的复印件给了她，但房产证和国土证原件始终没有外借给她。直到2012年3月，惠州市仲裁委通知我开庭，我才知道陈某甲私刻公章，先将涉案楼房抵押给刘某，后又将涉案楼房转卖给某公司，收取400万元定金。2012年3月31日至4月5日，陈某甲接受了我公司委托的律师的两次调查取证，并把非法刻制的某公司的印章交了出来。《股权转让协议》、《清偿代付款协议》陈某甲本人是持有的，应该是陈某甲给了刘某，我公司是没有给过他的。我们没有聘请过正规的估价公司评估涉案楼房的价值，但有很多客户和我公司商谈过该楼房的价格，大概值2000万元左右。2012年上半年刘某在惠州市惠城区人民法院起诉我公司，要求承担陈某甲向刘某借款的连带责任，在法官的主持下，刘某、陈某甲、某公司三方达成了调解协议，由某公司偿还刘某1650万元。之后某公司又与某公司达成了房产买卖协议和执行和解协议，某公司承诺以1350万元（税后）购买涉案楼房，放弃追偿之前支付的400万元定金。在这个案件中，我公司损失很大，涉案楼房本来可以以1750万元（税后）卖出，但现在只卖了1350万元，此外还要偿还1650万元给刘某。
2、证人许某的证言：2010年12月24日上午，我受某公司法定代表人黄某甲委托陪同陈某甲到工商局办理法定代表人变更手续。当天11时50分左右，工商营业执照已经变更，组织机构代码证还未变更，要等下午才能办理，陈某甲说她自己找熟人去办理，提出向我借某公司的法定备案印章、营业执照、机构代码证原件及位于大亚湾××××7999.08平方米楼房房产证的复印件（盖有公章），我当时不同意，她说公司法人已经变更为她了，她会对公司负责，我就只能给她了。当天14时30分左右，公司原法人黄某甲才知道这件事，他跟我说不能借给陈某甲，怕出问题，我就打电话给陈某甲询问办理变更情况，陈某甲称有急事去广州了，第二天我请假，之后我不清楚陈某甲什么时间将印章及其他材料交回给公司。
3、证人黄某乙的证言：惠州市某实业有限公司是我与黄某甲、李某权等人为了购买大亚湾上扬一栋楼房专门成立的公司，我投入了240万元，出资的时候大家已经约定如何分成，但在工商登记资料上没有我的名字。我是通过陈某丙介绍认识陈某甲的，从2010年6月至2011年1月，我分四次借钱给陈某甲和陈某丙，共904万元，其中有两笔借款共550万元有房产抵押，陈某甲还给我370万元时，我们到房产部门解除了抵押担保。陈某丙知道我们有一栋房产要卖后，就介绍陈某甲来买某公司位于大亚湾上扬的房产，我就叫陈某甲去和黄某甲联系。陈某甲借某公司的营业执照、机构代码证、印章、房产证的情况我不清楚，事后黄某甲打电话告诉了我，2010年12月25日中午约1时，陈某甲在惠州市东湖花园0号小区附近将某公司证件、印章交回给我，当时没有交回涉案楼房房产证，我于27日将上述资料交给黄某甲。2010年12月26日，陈某甲带了广州两夫妇找我了解情况，并要求拿出某公司营业执照、机构代码、房产证给她朋友看，我只拿了前两种，说房产证在黄某甲那里，没有拿给她看。陈某甲后来陆续付给我800万元，一方面是还之前的借款，另一方面陈某甲与我约定在最终付清某公司1950万元时，就把涉案楼房抵押给我，然后我将这800万元转给某公司。陈某甲在购买涉案楼房时曾提出要我借钱给她，我给她提了两个条件，一个是要将之前借我的本金和利息都还清，另一个是买到房产后要抵押给我。涉案楼房在陈某甲购买时的市场价大概是2000万元。
4、证人刘某的证言：2010年12月21日左右，陈某乙介绍陈某甲向我借款1250万元，以她公司在大亚湾的一栋将近8000平方的楼房作抵押，月息5分，其中的1分是给陈某乙的介绍费，后来我与他们两个去大亚湾看了这栋房。同年12月24日早上，他们打电话告诉我说下午去大亚湾房产局办理房产抵押手续，要我一起去，当天下午我就自己开车去了大亚湾房产局，约16时许陈某甲与陈某乙以及我不认识的一男一女到了大亚湾房管局，具体由陈某甲带来的男子办理抵押手续，当时陈某甲带了某公司的营业执照、机构代码证、涉案楼房房产证原件以及某公司的印章，我看到营业执照上写的法定代表人是陈某甲。在办理过程中，缺少一份《股东会决议》，不知道谁当场写了一份，陈某甲在相关资料上盖上其公司印章，约一个多小时抵押手续就办好了，我拿到了他项权证证书。之后我与陈某甲签订了借款1200万元的借款合同，我先后分四次给了陈某甲1040万元借款，有借款协议、收据等证据，陈某甲除了每笔借款现行扣下的当月利息外，共支付了利息50万元，所以我借给陈某甲的本金是990万元。2011年7-8月份，我到法院起诉陈某甲，我知道她还将抵押给我的涉案楼房以2000万元的总价卖给某集团公司，在2011年10月份左右，我、陈某甲、某集团三方进行了协商，但没有成功。后来我和某公司的黄某甲协商，我同意将我和陈某甲的抵押债权转让给黄某甲，他支付给我1000万元，我和陈某甲之间的事情已解决了。
5、证人聂某的证言：2010年12月下旬的一天，詹某打电话她朋友有一栋在大亚湾的楼房需要办理抵押登记手续，资料齐全，问我做不做，我同意了，并提出要4500元手续费。第二天下午约14时许，詹某到我家楼下接我，我上车后发现陈某乙开车，陈某甲在车上，路上陈某甲将公司营业执照（陈某甲为法人代表）、房产证、国土使用证，印章等给我，都为原件，詹某给了我4500元，到大亚湾房产局时刘某已在那里等候，办理抵押的楼房就是为陈某甲与刘某之间的借款1200多万元提供担保的。之后我就去办理抵押登记手续，办理过程中，发现资料缺少一份《股东会决议》，我们先咨询房管局工作人员怎么写，然后由陈某甲口述我写，陈某甲签名并盖了公司印章，后来就将抵押手续办好了，刘某也拿到他项权证证件。在办理抵押手续的过程中，我为了多得点费用，对詹某提出多要2000元用于打点房产局的工作人员，后来由陈某乙给了我2000元。为了尽快办好抵押手续，我还通过市房管局的领导给大亚湾房管局的领导打过电话。这栋楼房在办理抵押登记手续之前，詹某曾叫我去惠州市欣业评估公司做了评估手续。
6、证人陈某乙的证言：2010年上半年，我通过詹某介绍认识了陈某甲，大概是2010年11月份的时候，陈某甲通过詹某找到我，叫我帮她借钱，愿意以大亚湾上扬一栋约8000平方的楼房作担保，由于年底银行抵押很难，她要求尽快借到钱，所以我找到开担保公司的刘某，由我与刘协调并陪他去大亚湾看了抵押的楼房，看房后刘某同意借1250万元给陈某甲。2010年12月下旬的一天，双方约好去大亚湾房管局办抵押手续，当天陈某甲、詹某说上午能把更改公司法人代表的事办好，下午去办理抵押手续，中午我与她们两人吃饭时詹某说聂某在大亚湾房管局有熟人，对办理抵押手续比较熟，办理速度会比较快，于是中饭后由我开车载陈某甲、詹某去接上聂某到大亚湾房管局办理抵押手续，当天16时许我们到房管局时刘某已经在那里等候，到达后由聂某、陈某甲去办理抵押手续，需要刘某签名时他就去签名，我在办证厅里坐着。在办理过程中，少了一份《股东会决议》，陈某甲起草了一份决议后要我冒一个叫黄某甲的人签字，但后来房管局的人又把该决议又还给了陈某甲。陈某甲办理手续时带了某公司的营业执照、房产证、国土证等，都是原件，我也看到她有使用印章，具体不清楚，约一个多小时抵押手续就办好了，刘某拿到了他项权证书，期间詹某还向我借了2000元。办完抵押手续的第二天，陈某甲与刘某在刘的办公室签订了借款协议，我和詹某均在场，听刘某说还要陈某甲在借款协议上盖了某公司的章，之后因陈某甲没有对公账户，刘某将第一笔借款500万元打入我朋友在信用社开的账户上，再转给陈某甲。我介绍刘某借钱给陈某甲，5分利息中我得1分，陈某甲共交了三次利息，我共得了30万元。后来陈再没有支付利息，我就没有再分到钱。
7、证人詹某的证言:陈某甲是我亲戚，2010年12月底的一天，陈某甲打电话说她丈夫的一位朋友用她的名字在大亚湾西区买了一栋楼房，这房子要做抵押，要我帮她办抵押手续，我答应了，并叫我的合作伙伴聂某去办了楼房的抵押评估。2010年12月24日中午我与陈某甲、陈某乙吃完饭后接到聂某一起到大亚湾房管局办理抵押手续，我们到达时借给陈某甲1250万元的刘老板已经在房管局等着，具体是由聂某、陈某甲去办理的，办理抵押手续过程中，我看到陈某甲带有某公司营业执照、机构代码证、房产证件等原件，印章是不是某公司的不清楚，当天抵押手续就办好了，期间聂某还提出除了代理费外还要5000元用于打点房管局的工作人员。办好手续的第二天上午，陈某甲打电话叫我陪她去刘某办公室签借款协议，我打电话给陈某乙才知道刘某的办公室在东湖1号小区，我到达刘某办公室后，陈某乙与陈某甲已经在那里，接着陈某甲与刘某签订了借款协议，然后我们三人一起去饭店吃饭，吃饭期间，陈某甲接到一个电话，说有个黄总要来拿印章帮她办事，她就出去了5、6分钟，然后回来一起吃饭。后来陈某甲给了我20万元，用于归还她之前欠我的钱。
8、证人梁某的证言：2011年7月13日至14日，我帮陈某乙通过公司对公账户转账400万元到一个公司及私人账户上，其中100万元到某公司账户、2999000元到我在横沥信用社的账户，后从中再转给某公司50万元、2499000元到陈某甲账户，剩下1000元现金存入陈某甲账户。我不认识陈某甲，陈某乙向我说这笔款是朋友的购房款，钱怎么进、怎么出、分几次，都是陈某乙安排的。
9、证人翁某的证言：我是惠州市某企业集团有限公司副总经理，我们公司老总唐太记想在惠阳区找个地方用来做装饰材料城，就叫我们公司房地产投资事业部的总经理姜某敏去处理这件事，经过一段时间后，找到了四个地方，其中一个地方就是陈某甲任法人的惠州市某实业有限公司名下的一个物业，地点在大亚湾与惠阳交界的地方，我们经过多次考察，觉得这个地方不错，就由姜某敏与陈某甲交涉，后来以2000万元的价格与陈某甲达成协议，双方签订了房屋买卖合同，并且支付了400万元定金，支付定金时陈某甲还更改收款账户为惠州市景如酒业有限公司，但最后陈某甲无法履行合同，我们公司就到惠州申请仲裁，仲裁过程中陈某甲说实际上与姜某敏谈好的价格是1700万元，之后姜某敏从公司自动离职了。
10、证人陈某丙的证言：2010年6月28日，我以个人名义向黄某乙借款130万元整，同年7月10日我和陈某甲一起向黄某乙借款420万元。我们借款是为了合作投资惠州下埔南湖市场一个项目，现在我和陈某甲对该项目都已失去股权。我自己还了100万元给黄某青，在陈某甲的卡上我和她一起归还了250万元。
（五）被告人陈某甲的供述与辩解
被告人陈某甲供认：2010年5、6月份，我通过朋友介绍认识黄某乙，后黄某乙介绍惠州市某实业公司名下一栋位于大亚湾的房产要卖，这栋房子他有份，我看房后决定买下来，经与某公司的董事长黄某甲以及黄某乙商量后，约定以购买某公司股权的方式购买该房产，其中股权的购买价格为100万元，在签订股权转让合同之前，我于2010年8月底、9月29日分三次付了100万元给黄某青，其中10万元为现金，其余有转账凭证。2010年9月30日，我与某公司及黄某乙等其他股东分别签订了《股权转让合同》、《股权转让补充协议》、《清偿代付款本息协议》。
我购买某公司股权后，通过中介找到惠城区农信社主任陈某乙，与其商量农信社贷款之事，陈某乙说年底贷款额度比较紧张，没有办法从银行贷款，之后，陈某乙介绍刘某给我认识，刘答应借给我个人1250万元，月息5分，要以某公司位于大亚湾的房产为抵押。由于某公司还没有变更到我名下，公司的房产证、印章等证件都不在我手上，为方便办理抵押手续，我向黄某甲提出为方便融资，要求将某公司的法定代表人改为我本人，黄某甲同意了。2010年12月24日上午，某公司的财务陪我到工商局，将某公司的法定代表人由黄某甲更改为我本人。
2010年12月24日上午办理完法定代表人变更手续后，我向某公司的财务借了某公司的营业执照、组织机构代码证、印章，与陈某乙、詹某吃完午餐，带上之前向黄某甲借到的某公司房产证书（是以给银行看房产证为由向黄某甲借的），开车接到聂某后，四人驱车到大亚湾房管局，与早就在那里等候的刘某办理抵押手续。办理过程中，由于缺少一份《股东会决议》，我叫陈某乙冒充黄某甲在一份事先打印好的股东会决议上签字，后来该份股东会决议房管局不要，就又手写了一份股东会决议，具体是谁写的记不清了。由于聂某与房管局的人熟悉，所以一个多小时就办好了抵押手续，聂某还要了5000元说是用来打点房管局的人。当天晚上20时左右，某公司的财务打电话给我说黄某甲骂了她一顿，要我把借的证件、印章还回公司，接着黄某甲又打电话给我，说我还没有付清款项，要我立刻把证件、印章拿回去，我说我已经在回广州的路上，第二天再还回去，然后黄某乙又打电话给我，我告诉他第二天就把印章、证件交回去。第二天中午13时许，我和陈某乙、刘某在东湖一号小区一家饭店吃饭时，黄某乙过来，我就出去将某公司的营业执照、机构代码证、房产证件、公司印章等都交给黄某乙，黄某乙还看了一下房产证的最后一页，看到没有房产抵押登记章，他才放心，当时房产证上没有盖抵押登记章，可能是房产局的人工作人员疏忽所致。
办理好抵押手续后，刘某要求我一定要在与他签订的借款协议、收据中盖上某公司的印章，由于我第二天就被黄某甲要求归还某公司所有的资料证件，没有了印章，我就向陈某乙谎称公司需要重新刻章，叫陈某乙帮我找刻章的人，后来就有一个刻印章的人与我联系，我将之前一份盖有某公司印章的股东会决议传真给那个人，叫他帮我刻章，价格是100元。2010年12月27日早上，我从广州开车到惠州金华悦酒店对面的小巷中，拿到了刻好的某公司印章。我用这私刻的假印章在和刘某签订的借款合同、收据，以及和某公司签订的房屋买卖合同中盖章。这枚假印章我于2012年3月31日应黄某甲的要求交给了他，黄某甲后来交到了大亚湾检察院，后来办案人员当着我的面进行了提取。
实际上，我和刘某签订的借款合同金额是1200万元，除去已经支付的近200万元利息，共收到刘某借款700多万元，这些钱我全部转给了黄某乙，由他转给某公司当做购买某公司房产的资金。
因不断有人问我卖不卖这栋房产，而我另外的生意都没有收到钱，我就想把这栋楼房卖掉，后通过中间人张某某与某公司的姜某敏商谈（期间我向姜提供过我之前留存的房产证复印件），2011年7月，我与某公司老板唐太记签订了房屋买卖合同，买卖价格是2000万，但中间人张某某提出买卖成功后他要200万元回扣。因黄某甲一直坚持要我付清全部购房款项后才将某公司的印章交给我，所以在与某公司签订房产买卖合同时我使用了自己私刻的印章。合同签订后某公司付了400万元定金给我，我将200万元支付给某公司作购买楼房的费用，20万元付给刘某作利息，30万元付给张某某作中介费，另外150万元转给了黄某乙。在谈房屋买卖过程中，黄某甲不知情，某公司知道房屋被抵押的事情，刘某也知道买卖房屋的事情，刘某在这个事情中也参与了和某公司谈楼房买卖和付款的问题，但最终没有谈妥。
因黄某乙是《清偿代付款本息协议》的甲方之一，我和黄某乙曾口头约定将购楼款转给他，再由他转给黄某甲。加上我给黄某乙的100万元定金，我先后向某公司支付了1100万元，除了200万元直接支付给某公司外，其余款项直接付给了黄某乙。有一次我和黄某乙、黄某甲商谈时，我告诉黄某甲我已通过黄某乙支付1000多万的购楼款了，黄某乙当时说有200万元是还他的个人借款，但我没有同意。我给黄某乙钱时没有留任何凭证，我曾与黄某乙约好，到最后他要写一张总的凭证给我，但他一直没有写。此前，我与黄某乙之间也有债权债务关系，我和陈某丙向他借过钱，大约有600多万元，现我与他还有300万的债务，黄某乙已将我抵押给他的南湖市场的房产解除了抵押。
以上证据均经当庭质证、认证，且能相互印证，应予以采信

本院认为，被告人陈某甲无视国法，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人陈某甲伪造公司印章后多次使用，引发经济纠纷，造成某公司重大经济损失，酌情从重处罚。被告人陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某甲伪造公司印章的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定；但指控被告人陈某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人人民币1390万元，被告人陈某甲的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予认定：1、指控被告人陈某甲转账给黄某乙的款项属于归还个人借款的证据不充分。（1）根据陈某甲与涉案楼房7个股东之间签订的《清偿代付款本息协议》，陈某甲购买涉案楼房需要向黄某乙支付450万元。（2）黄某乙称，陈某甲后来陆续付给我800万元，一方面是还之前的借款，另一方面陈某甲与我约定在最终付清某公司1950万元时，就把涉案楼房抵押给我，然后我将这800万元转给某公司。（3）陈某甲称，因黄某乙是《清偿代付款本息协议》的甲方之一，我和黄某乙曾口头约定将购楼款转给他，再由他转给黄某甲。加上我给黄某乙的100万元定金，我先后向某公司支付了1100万元，除了200万元直接支付给某公司外，其余款项直接付给了黄某乙。有一次我和黄某乙、黄某甲商谈时，我告诉黄某甲我已通过黄某乙支付1000多万的购楼款了，黄某乙当时说有200万元是还他的个人借款，但我没有同意。我给黄某乙钱时没有留任何凭证，我曾与黄某乙约好，到最后他要写一张总的凭证给我，但他一直没有写。（4）陈某甲向黄某乙出具的《借条》中，均于2011年3月30日注明延期至2012年5月30日还款，说明二人对借款期限重新达成协议。而陈某甲于2010年8月26日、9月29日分别向黄某乙汇款20万元、70万元；2010年12月26日、12月27日分别向黄某乙汇款100万元、40万元；2011年1月17日、9月16日、9月19日分别向黄某乙汇款200万元、100万元、50万元，汇款时间均在2012年5月30日之前。如果认定陈某甲汇给黄某乙的款项属于归还黄的个人借款，则与借条内容不符。2、指控被告人陈某甲主观上以非法占有为目的，骗取对方当事人1390万元的证据不充分。（1）指控陈某甲以非法占有为目的，骗取刘某990万元的证据不充分。被告人陈某甲在向刘某借款前，告知过涉案楼房实际控制人的代表黄某甲其本人无能力购买涉案楼房，需要向其他人融资，并向黄某甲借到了房产证，要求黄某甲办理了法定代表人变更手续，黄某甲并解除了涉案楼房的抵押，说明涉案楼房的实际控制人主观上知道被告人需要拿涉案楼房去融资，只是不明知被告人的具体融资方式，因此认定被告人故意隐瞒涉案楼房实际控制人的证据不充分。被告人陈某甲向刘某借款时，是以个人名义高息借款，并应刘的要求提供了真实的担保，先办理了合法的抵押登记再借款，被告人在借款合同、收据上加盖自己私刻的某公司印章，是应刘的要求加盖，主观上没有主动利用私刻的公章骗取刘某借款的故意，刘某主观上亦明知是陈某甲个人向其借款。陈某甲向刘某借款后，于2010年12月26日、12月27日分别向黄某乙汇款100万元、40万元，2011年1月17日向黄某乙汇款200万元，如前所述，该款项并不能认定为陈某甲归还黄某乙的个人欠款，应认定为支付购楼款。综上，陈某甲向刘某借款前告知了涉案楼房的实际控制人需要将该楼房融资，借款时提供了真实的抵押，借款后将部分资金支付给涉案楼房的实际控制人之一，故证实被告人主观上具有非法占有该990万元的目的的证据不充分。（2）指控被告人陈某甲以非法占有为目的，骗取某公司400万元定金的证据不充分。虽然被告人陈某甲与某公司签订房屋买卖合同时使用了私刻的公司印章，但此时被告人已经是某公司的法人代表，对外可以代表某公司签订合同，被告人收取400万元后将200万元转给某公司用于支付购楼款，将150万元转给黄某乙，支付部分购楼款，将30万元用于支付房屋买卖的中介费，被告人客观上没有将400万元定金占为己有，而是将绝大部分用于支付购楼款和交易费用，认定其主观上具有非法占有的目的，证据并不确实、充分。
对于被告人陈某甲关于其行为不是诈骗的辩解，辩护人关于陈某甲的行为不构成合同诈骗罪，而应构成伪造公司印章罪的辩护意见，与本院查明的事实相符，均予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下

一、被告人陈某甲犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月1日起至2015年5月31日止。）
二、缴获的假印章一枚，依法予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长丁祥雄
审判员马世海
代理审判员于海砚
二〇一四年十二月三日
书记员罗文涛

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论