睨伟伟诈骗罪刑事一审判决书
海口市龙华区人民法院
刑事判决书
（2013）龙刑初字第12号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：杨伟伟、海口市龙华区人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、抵销
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

海口市龙华区人民检察院以龙检刑诉（2012）697号起诉书指控被告人杨伟伟犯诈骗罪，于2012年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院检察员冯一敏，被告人杨伟伟及其辩护人何道宽、吴英明到庭参加诉讼。在审理期间，辩护人申请延期审理一次，本院照准。现已审理终结

海口市龙华区人民检察院指控：一、2011年初，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，认识了该公司客户郭某某。2011年7月底，杨伟伟打电话给郭某某，谎称其公司要买空调，因为一起买价格便宜，帮他购买了两台空调，已垫付人民币5600元，并催促郭某某还款。郭某某于2011年8月将人民币5600元汇进杨伟伟账户，杨伟伟收到该款后，用于自己花销，并没有帮郭某某购买空调。
二、2011年4月，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，认识了该公司客户张某乙。2011年7月中旬，杨伟伟从该公司离职后，于8月初打电话给张某乙，谎称公司催要房税款、装修基金等共计人民币13053元，其已经帮张某乙垫付该款项，并将一张该有海南晋临房地产营销策划有限公司财务专用章的收款收据邮寄给张某乙。张某乙于2011年9月1日收到该收据后，将人民币13053元汇入杨伟伟的账户，杨伟伟收到该款后，用于自己花销，并没有交给海南晋临房地产营销策划有限公司。
三、2011年5月9日，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，将公司的两套房子卖给了被害人赵某甲、赵某乙，并收取了部分的房款。2011年9月，杨伟伟打电话给赵国邡、赵某乙，谎称公司要用钱，向两人催收购房尾款人民币5万元。2011年9月6日，被告人赵某甲、赵某乙根据杨伟伟的要求，每人将购房尾款2.5万元，共计5万元汇入杨伟伟的账户中，随后杨伟伟将盖有海南晋临房地产营销策划有限公司财务专用章的授课收据邮寄给第二被害人。杨伟伟收到人民币5万元后，用于自己花销，并没有交给海南晋临房地产营销策划有限公司。
上述事实，公诉机关当庭列举了下列证据：到案经过、人口信息表、银行客户交易查询清单、牡丹卡存款单、收款收据、工资表等书证，证人曹某某、谢某甲、郑某甲、陈某甲、李某某、陈某乙、张某甲的证言，被害人郭某某、张某乙、赵某甲、赵某乙的陈述，辨认笔录，被告人杨伟伟的供述等证据。公诉机关认为，被告人杨伟伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币68653元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人杨伟伟辩称，一、我已于2011年6月帮郭某某购买了空调，并开具了收据；二、我确实收了张某乙、赵某甲、赵某乙的款项，但因公司出纳李某某还欠我人民币7万多元没有偿还，李某某跟我说收到的款项可用于抵债，不用还了。
辩护人的辩护意见：一、被告人杨伟伟的行为不构成诈骗罪。被告人杨伟伟作为海南晋临房地产营销策划有限公司司机兼房产销售工作人员，工作期间使用“杨楠”的名字是该公司的法定代表人张某甲给起的，并非是其为实施诈骗而自行起的名字；被告人杨伟伟收取涉案款项人民币68656元是合法有效的职务行为。二、被告人杨伟伟的行为亦不构成职务侵占罪。被告人杨伟伟代表公司收取客户的款项后未上交公司财务入账，其一是因为自己已垫钱为郭某某购买了两台空调，其二是因为公司法定代表人的女儿李某某个人还欠款82216元及公司拖欠其2011年7月至8月初的工资，收取款项未上交公司是公司出纳李某某代表公司同意的抵销行为。三、若被告人杨伟伟构成职务侵占罪，鉴于其系初犯，案发后如实供述案件事实，且纠纷发生在亲属间，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：一、2011年初，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，认识了该公司客户郭某某。2011年7月底，杨伟伟打电话给郭某某，谎称其公司要买空调，因为一起买价格便宜，帮他购买了两台空调，已垫付人民币5600元，并催促郭某某还款。郭某某于2011年8月将人民币5600元汇进杨伟伟账户，杨伟伟收到该款后，用于自己花销，并没有帮郭某某购买空调。在本院审理过程中，被告人杨伟伟的家属赔偿被害人郭某某经济损失人民币5600元。
二、2011年4月，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，认识了该公司客户张某乙。2011年7月中旬，杨伟伟从该公司离职后，于8月初打电话给张某乙，谎称公司催要房税款、装修基金等共计人民币13053元，其已经帮张某乙垫付该款项，并将一张该有海南晋临房地产营销策划有限公司财务专用章的收款收据邮寄给张某乙。张某乙于2011年9月1日收到该收据后，将人民币13053元汇入杨伟伟的账户，杨伟伟收到该款后，用于自己花销，并没有交给海南晋临房地产营销策划有限公司。
三、2011年5月9日，被告人杨伟伟在海南晋临房地产营销策划有限公司工作期间，将公司的两套房子卖给了被害人赵某甲、赵某乙，并收取了部分的房款。2011年9月，杨伟伟打电话给赵国邡、赵某乙，谎称公司要用钱，向两人催收购房尾款人民币5万元。2011年9月6日，被告人赵某甲、赵某乙根据杨伟伟的要求，每人将购房尾款2.5万元，共计5万元汇入杨伟伟的账户中，随后杨伟伟将盖有海南晋临房地产营销策划有限公司财务专用章的授课收据邮寄给第二被害人。杨伟伟收到人民币5万元后，用于自己花销，并没有交给海南晋临房地产营销策划有限公司。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实2012年5月11日，公安机关在海口市秀英区海秀中路金桥大厦ＸＸＸ房将被告人杨伟伟抓获的事实。
2、被害人郭某某的陈述，证实被害人郭某某以为被告人杨伟伟已帮其购买空调，于2011年8月25日将人民币5600元汇给杨伟伟，但杨伟伟没有为其购买空调的事实。
3、被害人张某乙的陈述，证实被害人张某乙于2011年9月收到盖有海南晋临房地产营销策划有限公司财务专用章的收款收据后，将人民币13053元汇入被告人杨伟伟账户的事实。
4、被害人赵某甲的陈述，证实被害人赵某甲对被告人杨伟伟虚构收取购房尾款和其是海南晋临房地产营销策划有限公司老总儿子的事实信以为真，并于2011年9月6日将人民币25000元汇入杨伟伟账户的事实。
5、被害人赵某乙的陈述，证实被害人赵某乙对被告人杨伟伟虚构收取购房尾款和其是海南晋临房地产营销策划有限公司老总儿子的事实信以为真，并于2011年9月6日将人民币25000元汇入杨伟伟账户的事实。
6、证人曹某某的证言，证实陈某甲和被告人杨伟伟都是海南晋临房地产营销策划有限公司员工；杨伟伟从2010年至2011年7月在公司工作，2011年7月中旬离开公司，后骗取被害人郭某某、张某乙、赵某甲、赵某乙汇款到其账户的事实。
7、证人陈某甲的证言，证实被告人杨伟伟曾经在公司以外的
地方填写过收款收据，并于2011年7月底离开海南晋临房地产营销策划有限公司的事实。
8、证人李某某的证言，证实了以下事实：①李某某作为海南晋临房地产营销策划有限公司出纳，经与被害人郭某某确认，杨伟伟并没有帮郭某某买空调；2011年7月海南晋临房地产营销策划有限公司给员工宿舍买了两台空调，是由李某某付的款；②李某某并没有向杨伟伟借过钱，2011年杨伟伟汇来的钱是赵某甲、赵某乙的部分购房款；③公司没有收到过张某乙的13053元款项及赵某甲、赵某乙每人25000元的购房尾款，也没有开出过以上三笔款项的收款收据；④杨伟伟于2011年7月下旬离开了公司，同年8月初回来过几天，之后就没有回过公司了。
9、证人张某甲的证言，证实被告人杨伟伟收取了被害人赵某甲、赵某乙的部分房款后汇给了李某某，及2011年8月已离开公司的事实。
10、证人谢某甲的证言，证实其与郑某甲均为安装空调工人，两人于2011年某日接到客户电话到海南省定安县“春阳江城国际”安装空调，是从一名女子处收取的空调款。
11、证人郑某甲的证言，证实其与谢某甲均为安装空调工人，两人于2011年某日接到客户电话到海南省定安县“春阳江城国际”安装空调，是从一名女子处收取的空调款。
12、证人陈某乙的证言，证实两台空调款是由一名女子付的，与李某某、谢某甲、郑某甲的证言一致。
13、收款收据，证实被告人杨伟伟曾收到郭某某、张某乙、赵某甲、赵某乙的汇款共计人民币68653元。
14、银行客户交易查询清单，证实被告人杨伟伟于2011年8月25日、9月1日、9月6日分别收到人民币5600元、13053元、50000元汇款的事实。
15、牡丹卡存款单，证实被告人杨伟伟于2011年向李某某汇过款的事实。
16、收据，证实被告人杨伟伟的家属向被害人郭某某赔偿经济损失人民币5600元。
17、谅解书，证实被害人郭某某对被告人杨伟伟的行为表示谅解的事实。
18、人口信息表，证实被告人杨伟伟系完全刑事责任能力人的事实。
19、被告人杨伟伟的供述，证实杨伟伟分别于2011年8月、9月分别收取了被害人郭某某、张某乙、赵某甲、赵某乙汇款共计人民

本院认为，被告人杨伟伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币68653元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的犯罪成立。对于被告人杨伟伟及其辩护人辩称，被告人杨伟伟已于2011年6月帮郭某某购买了空调的辩解意见。经查，被害人郭某某于2011年8月25日将人民币5600元汇进杨伟伟账户，杨伟伟收到该款后，并没有帮郭某某购买空调的事实，均有被害人郭某某的陈述，证人谢某甲、郑某甲、陈某乙的证言及银行客户交易查询清单等证据互相印证，故该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。对于被告人杨伟伟及其辩护人辩称，被告人杨伟伟收取客户的款项后未上交公司财务入账，是公司出纳李某某代表公司同意的抵销行为。经查，本案现有证据不足以证明公司出纳李某某同意被告人杨伟伟将收取客户的款项用于抵销。故该辩解意见，没有事实依据，本院不予采纳。关于被告人杨伟伟的行为是否构成职务侵占罪的问题。根据我国刑法规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体，为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。本案中，被告人杨伟伟收取被害人郭某某、张某乙、赵某乙、赵某甲的钱款的时间分别为2011年8月25日、2011年9月1日，2011年9月6日，而证人曹某某、陈某甲、李某某、张某甲的证言均互相印证了被告人杨伟伟自2011年8月底已不在海南晋临房地产营销策划有限公司上班的事实。换言之，被告人杨伟伟自2011年8月底已不属于海南晋临房地产营销策划有限公司员工，其收取被害人钱款没有交回公司的行为，不符合职务侵占罪的主体要件，不构成职务侵占罪，而构成诈骗罪。被告人杨伟伟赔偿部分被害人经济损失并取得部分被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据本案被告人杨伟伟犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人杨伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2015年7月10日止。）
二、尚未追回的赃款继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长许哲
代理审判员封雯
人民陪审员陶丽莎
二〇一三年三月二十二日
书记员黄静