陈荟诈骗罪一审刑事判决书
海口市龙华区人民法院
刑事判决书
（2016）琼0106刑初218号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：海口市龙华区人民检察院、陈荟
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、冒用、旅游合同、利用职务之便、鉴定、授权、合作协议、法定代表人、单位犯罪、投资
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉［2016］231号起诉书指控被告人陈荟犯诈骗罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院检察员郑香顺、成燚出庭支持公诉、被告人陈荟及其辩护人符策光、符慧宇到庭参加诉讼。现已审理终结

海口市龙华区人民检察院指控：一、2015年1月起，被告人陈荟虚构其以海南航空国际旅行社（以下简称海航国旅）名义与夏志军夏某签订的《国内旅游合同》，向被害人吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2谎称其在做旅游项目，因为资金不足在找合作伙伴为由，在骗取吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2的信任后，分别与吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2签订了相关《旅游项目合作协议书》、《合作合同》，多次共计骗取吴圆媛吴某1投资款529300元、吴朱欢吴某2投资款440172元。
二、2014年3月至2015年4月间，被告人陈荟在海南启航实业有限公司（以下简称启航公司）从事旅游计调工作，其工作职责是为客人订机票、订酒店，安排游客行程等。启航公司和陈荟约定如果其利用本人的关系拉来团队，收益还可以和启航公司分成。陈荟在担任启航公司计调员期间，利用工作便利，编造虚假的旅游团队信息，欺骗启航公司的财务人员将团费等费用多次转入陈荟提供的李燕丽李某等人的银行账户，再由李燕丽李某等人转给陈荟后由其占为己有。经鉴定，陈荟在启航公司工作期间利用职务之便侵占公司款项的金额682830元。
上述事实，公诉机关当庭列举了下列证据：到案经过、常住人口信息、自述材料、工商登记资料、海航国旅国内旅游合同、回函、旅游项目合作协议书、合作合同、汇款凭证、取款凭证、支付宝交易记录、收条、借条、聊天记录、转账汇款回单、公司章程、报表、工资表、养老保险历年缴费工资清单、工作证明、付款明细及相关财务凭证、借记卡账户明细清单、银行交易明细、被害人吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2的报案书和陈述、被害单位启航公司的报案书、证人夏志军夏某、吴婷婷吴某3、王冰冰王某、吴祖歆吴某4、张浩然张某、吴孔成吴某5、容宇容某、吴孔才吴某6、韩芳韩某、林一苗林某1、陈家丰陈某、李燕丽李某、曾红叶曾某、林召娴林某2的证言、笔迹鉴定书、司法会计鉴定报告、辨认笔录和照片以及被告人陈荟的供述和辩解。公诉机关认为，被告人陈荟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人投资款共计969472元，数额巨大；利用职务上的便利，将本公司业务款共计682830元非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈荟辩解称其从未使用合同向被害人借款，不构成合同诈骗罪；关于起诉书指控的职务侵占罪，因其不是公司的财务人员，没有利用职务之便侵占公司钱财，其行为不构成职务侵占罪。
辩护人的辩护意见：一、关于职务侵占罪。起诉书指控被告人陈荟职务侵占启航公司682830元的依据是司法会计鉴定报告，该报告认定启航公司转入李燕丽李某银行账户682830元，但并未对来源于被告人的金额进行统计，包括但不限于被告人转给董桂超董某、曾红叶曾某、李燕丽李某等人的银行账户的金额，因而无法得出公正的鉴定结论。根据李燕丽李某的银行卡交易明细，可以统计出李燕丽李某将其中的359590元用于个人消费、取款和转账他人，仅将323240元转给被告人。另外，仅对被告人转账给董桂超董某工行银行卡622208220ＸＸＸ×××和622202ＸＸＸＸ进行不完全统计，转账金额已达992690元，超过682830元，因此，公诉机关指控被告人陈荟职务侵占证据不足。二、关于合同诈骗罪。签订《旅游项目合作协议书》的主体是海南思语慧商务服务有限公司（以下简称思语慧公司）和吴圆媛吴某1，签订《合作合同》的主体是思语慧公司和吴朱欢吴某2，两份合同都是思语慧公司法定代表人吴婷婷吴某3制作提供的，被告人作为思语慧公司的员工参与谈判、签约，吴婷婷吴某3在合同上盖公司公章。根据《刑法》对单位犯罪的规定，处罚对象应当是思语慧公司以及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，吴婷婷吴某3作为思语慧公司的法定代表人，必须承担相应的法律责任。吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2被诈骗的投资款全部用于思语慧公司的运营，包括办公场所租金、办公用品、员工工资、去哪网业务、省外国外考察费用、以利息名义支付给吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2，以及日本、昆明两个旅游项目的，没有用于被告人的个人用途，且鉴定报告并未统计被告人个人账户转入吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2个人账户的金额，其得出的诈骗金额没有进行相应核减，其中2015年1月19日吴圆媛吴某1转账给被告人4万元，而第一份《旅游项目合作协议书》签订的时间是2015年1月27日，犯罪尚未着手实施，不能将该笔金额计入犯罪数额，因此，吴圆媛吴某1被骗取的金额是268000元。三、被告人陈荟具有自首情节，认罪态度好，具有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚。
经审理查明：一、2015年1月起，被告人陈荟虚构其以海航国旅名义与夏志军夏某签订的两份《国内旅游合同》，向被害人吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2谎称其在做旅游项目，因为资金不足在找合作伙伴，并提供前述虚假合同给吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2看，吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2信以为真，吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2分别与陈荟签订了四份《旅游项目合作协议书》、七份《合作合同》，并多次向陈荟支付投资款，陈荟为此共计骗取吴圆媛吴某1投资款529300元、吴朱欢吴某2投资款440172元。
以上事实有下列证据证实：
1、被害人吴圆媛吴某1的报案书和陈述，证实吴圆媛吴某1于2015年4月28日向公安机关报案称陈荟以思语慧公司实际投资人的身份谎称其民政局的朋友夏志军夏某交给其两百多人去山西、内蒙古旅游和民政局女员工去贵州、昆明、意大利旅游以及鼎盛集团公司的朋友给一个去韩国旅游的团队，邀请其投资和利润分成，双方先后签订四份旅游项目合作协议书，共骗取其59万元。
2、被害人吴朱欢吴某2的报案书和陈述，证实吴朱欢吴某2于2015年4月28日向公安机关报案称陈荟谎称有去北京、山西、内蒙古、韩国、意大利、长沙、迪拜的旅游团，邀请其投资和利润分成，双方共签订了七份旅游合作合同，共骗取其63万元。
3、到案经过，证实公安机关接到被害人的报案后于2015年5月29日对陈荟涉嫌合同诈骗立案侦查，被告人陈荟于2015年6月10日向公安机关投案。
4、户籍资料，证实陈荟出生于1986年4月5日。
5、国内旅游合同，证实陈荟以海航国旅的名义与落款为夏志军夏某者分别于2015年1月24日和2015年2月30日各签订一份国内旅游合同，合同标的为576300元和661200元，时间为7天6夜，旅游团目的地为山西、大同、内蒙。
6、旅游项目合作协议书（四份），证实陈荟以思语慧公司的名义与吴圆媛吴某1于2015年1月27日、2015年2月2日、2015年2月25日、2015年3月9日各签订一份旅游项目合作协议书，合同记录旅游目的地为山西、内蒙、贵州、昆明、意大利和韩国，约定吴圆媛吴某1共计投资53万元。
7、合作合同（7份），证实陈荟以思语慧公司和个人名义与吴朱欢吴某2于2015年1月至2015年4月共签订了7份旅游合作合同，合同记录旅游目的地为山西、大同、内蒙、北京、华东五市韩国、日本、意大利，约定吴朱欢吴某2共计投资63万元。
8、银行单据和账户流水，证实吴圆媛吴某1与陈荟之间、吴朱欢吴某2与陈荟之间均有往来款记录。
9、海航国旅的复函，证实陈荟不是该单位员工，该单位也从未委托过陈荟以该单位的名义与任何人签订合同。
10、思语慧公司的工商登记资料，记录该公司的法人代表为吴婷婷吴某3，股东为吴婷婷吴某3和韩芳韩某，注册资本200万元。
11、证人吴婷婷吴某3的证言，证实陈荟假借其名注册思语慧公司并登记为法人代表，思语慧公司实际操控人为陈荟，该公司并未真实注资。
12、证人韩芳韩某的证言，证实陈荟假借其名登记为思语慧公司的股东，其亦从未向思语慧公司注资。
13、证人夏志军夏某的证言，证实其从未与陈荟或者海航国旅签订过任何旅游合同。
14、证人王冰冰王某（思语慧公司员工）的证言，证实思语慧公司的实际控制人是陈荟。
15、证人吴祖歆吴某4（证人吴婷婷吴某3的堂哥，曾在思语慧公司工作）的证言，证实思语慧公司的法人代表名义上是吴婷婷吴某3，实际操控人是陈荟。
16、证人吴孔成吴某5（被害人吴圆媛吴某1的父亲）的证言，证实吴圆媛吴某1与陈荟签订旅游合同后曾经拿相关合同给他看，其曾叮嘱吴圆媛吴某1要小心确定材料的真实性。
17、证人容宇容某（被害人吴朱欢吴某2的婶婶）的证言，证实其通过吴朱欢吴某2认识陈荟，陈荟曾邀请其投资合作旅游，其知道吴朱欢吴某2在与陈荟合作旅游就相信陈荟，并根据陈荟的要求交给陈荟7万元，陈荟称回头再给吴朱欢吴某2写收条。
18、证人吴孔才吴某6（证人吴婷婷吴某3的父亲），证实其女儿吴婷婷吴某3没有参与公司的管理，陈荟曾以要组团出机票资金不足为由向其借钱的事实。
19、笔迹鉴定书，证实陈荟以海航国旅的名义与夏志军夏某签订的国内旅游合同上夏志军夏某的签名非本人所签，陈荟的签名为本人所签。
21、司法会计鉴定，证实吴圆媛吴某1被骗取款项共计529300元，吴朱欢吴某2被骗取的款项为440172元。
22、被告人陈荟的供述交代了其与吴圆媛吴某1、吴朱欢吴某2签订了虚假的旅游合作协议并收取了相关款项，其以海航国旅的名义与夏志军夏某签订的旅游合同也是虚假的，但称吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2都是想从家里拿出钱来高利借给她才签订虚假合同，认为其与吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2之间是借贷关系，否认是诈骗行为，同时称其与吴婷婷吴某3共同管理思语慧公司，其与吴婷婷吴某3是合作关系。
二、2014年3月至2015年4月间，被告人陈荟在启航公司从事旅游计调工作，其工作职责是为客人订机票、订酒店，安排游客行程等。启航公司和陈荟约定如果其利用本人的关系拉来团队，收益还可以和启航公司分成。陈荟在担任启航公司计调员期间，利用工作便利，编造虚假的旅游团队信息，欺骗启航公司的财务人员将团费等费用多次转入其提供的李燕丽李某等人的银行账户，再由李燕丽李某等人转给陈荟后由其占为己有。经鉴定，陈荟在启航公司工作期间利用职务之便侵占公司款项的金额682830元。
以上事实有下列证据证实：
1、被害人董桂超董某（启航公司股东）的报案书和陈述，证实董桂超董某于2014年4月27日向公安机关报案称被告人陈荟2014年3月至2015年4月在启航公司工作期间虚构接待会议及旅游团，要求公司支付机票款、酒店及门票预订费用为由骗取公司88万元。
2、启航公司工商登记资料，证实该公司性质为有限责任公司，股东为董桂超董某、曾红叶曾某。
3、启航公司的证明，证实陈荟2014年3月至2015年4月在启航公司从事旅游计调工作。
4、启航公司出具的工资表，证实陈荟为该公司职员。
5、微信聊天记录，证实陈荟曾要求启航公司的另一股东曾红叶曾某将旅游费用汇入李燕丽李某账户。
6、电子银行回单，证实董桂超董某户（卡号6222ＸＸＸＸＸ×××）有多笔款项转入李燕丽李某户（6212ＸＸＸＸＸＸ、6212ＸＸＸＸＸ×××）。
7、证人曾红叶曾某（启航公司股东，主管财务兼出纳）的证言，证实启航公司财物支出都是先由业务员根据发生的业务在电脑上填写业务订单，包括应收、应付、利润、团队明细等，由会计审核后需要付款时再把业务订单交给其审批，之后就根据业务订单需要支付的金额支付到业务员向公司提供的银行账号。陈荟开始都是在公司录入业务订单后经过会计和我审核后再支付应付款项，但是后来陈荟说业务忙回不来录入就以微信或ＱＱ的方式把有关业务订单发送回公司，公司根据她发回来的业务订单情况再把所产生的费用支付到她提供的银行账户上。因陈荟在公司的业务量大，公司没有时间核实每单业务，旅游市场时间性比较强，所以收到陈荟发回来的业务订单信息后公司都会按照她的要求把业务需要支付的款项支付到她提供的银行账户上。曾红叶曾某的证言同时证实启航公司是使用董桂超董某账户转款。
8、证人林召娴林某2（启航公司会计）的证言，证实该公司业务员如果在外面跑业务无法回来录入业务订单详情可通过曾红叶曾某电话确认，其与曾红叶曾某副总确认之后就把款项支付到业务员提供的银行账号。
9、证人李燕丽李某的证言，证实陈荟以在外面跑业务不方便收钱为由利用其账户接收公司转款共计五、六十万之多，并称其不认识董桂超董某，陈荟利用其账户接收的款项已全部转给陈荟。
10、司法会计鉴定报告，证实启航公司在没有具体旅游项目事实而转给陈荟共计682380元

本院认为，被告人陈荟以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，虚构其有旅游项目，骗取他人投资款共计人民币969472元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陈荟在公司工作期间，利用职务上的便利，虚构其在外做旅游业务不方便回公司录入业务订单详情为由，多次让公司将款项共计682830元转出并占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处，并应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人关于其从未使用合同向被害人借款，不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人持有两份冒用他人名义签订的旅游合同并向被害人出具以获取被害人信任其有旅游项目并签约投资，该事实有被害人陈述以及多份书证证实，因此，对被告人这一辩解意见不予采纳；被告人关于其不是公司的财务人员，没有利用职务之便侵占公司钱财，其行为不构成职务侵占罪的意见，经查，被告人系启航公司职员，负责旅游计调、订办票务、拓展业务并可提成，其虚构在外办理业务不便回公司录入业务订单详情为由让公司将款项先行汇出其指定的账户并占为己有，主观上有侵财之目的，客观上也利用了职务的便利条件，符合职务侵占罪的构成要件，因此，对被告人这一辩解意见不予采纳。辩护人关于司法会计鉴定报告并未统计被告人转给董桂超董某、曾红叶曾某、李燕丽李某等人的银行账户的金额，因而无法得出公正的鉴定结论，被告人转账给董桂超董某工行银行卡6222ＸＸＸＸＸＸ×××和6222ＸＸＸＸＸＸＸ金额已达992690元，超过682830元，李燕丽李某的银行卡交易明细可以统计出李燕丽李某将其中的359590元用于个人消费、取款和转账他人，仅将323240元转给被告人的意见，经查，司法会计报告已将被告人转给董桂超董某、曾红叶曾某的有真实业务发生的金额扣除，仅统计无真实业务的款项，李燕丽李某未转账给被告人的部分款项也是根据被告人的授权作为代购款或其他事由支付给他人，该款项亦应视为被被告人非法侵占，因此，对辩护人的辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人签订《旅游项目合作协议书》的主体是思语慧公司和吴圆媛吴某1，签订《合作合同》的主体是思语慧公司和吴朱欢吴某2，根据《刑法》对单位犯罪的规定，处罚对象应当是思语慧公司以及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，吴婷婷吴某3作为思语慧公司的法定代表人，必须承担相应的法律责任的意见，经查，思语慧公司虽然登记法人代表为吴婷婷吴某3，股东为吴婷婷吴某3和韩芳韩某，但实际控制人为陈荟，且思语慧公司并未有实际注资，陈荟收取了款项也未缴存公司，而是私自占有支配，可见以思语慧公司签约只是幌子，不属于单位犯罪，应由被告人个人承担法律责任；辩护人关于吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2被诈骗的投资款没有用于被告人的个人用途缺乏理据，不予采纳；辩护人关于鉴定报告并未统计被告人个人账户转入吴圆媛吴某1和吴朱欢吴某2个人账户的金额，其得出的诈骗金额没有进行相应核减的意见，经查，陈荟有让吴圆媛吴某1家人帮其照顾女儿并支付部分报酬的事实，也有利用吴朱欢吴某2去哪网平台销售旅游产品产生费用的事实，这些与本案无关，不应在诈骗款项中予以扣减；辩护人关于2015年1月19日吴圆媛吴某1转账给被告人4万元，而第一份《旅游项目合作协议书》签订的时间是2015年1月27日，犯罪尚未着手实施，不能将该笔金额计入犯罪数额的意见，经查，陈荟找被害人合作有谈判协商的过程，先付款后补签合同也并不违反常理，因此，对辩护人的辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人陈荟具有自首情节，经查，被告人陈荟虽然自动投案，但从侦查阶段一直到审判阶段均拒绝承认指控事实，不符合自首条件，不予认定。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百七十一条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人陈荟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2023年12月9日止）。
二、责令被告人陈荟退赔被害人吴圆媛吴某1赃款人民币529300元、被害人吴朱欢吴某2赃款人民币440172元、被害单位海南启航实业有限公司赃款人民币682830元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长许哲
人民陪审员韩颖
人民陪审员庄小燕
二〇一六年六月十三日
法官助理史丽
书记员高子婷