摨某、路某犯行贿罪二审刑事判决书
安徽省六安市中级人民法院
刑事判决书
（2016）皖15刑终1号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：行贿
当事人：周某、路某
指控罪名：非法经营罪
关键词：追诉、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人周某、路某犯行贿罪一案，于2015年12月10日作出（2015）六金刑初字00288号刑事判决。原审被告人周某、路某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结

原判认定：1.2012年4月，六安市金安区环保局和六安市裕安区环保局委托安徽省Ａ拍卖有限公司（以下称Ａ公司）拍卖位于六安市球拍东路的共有房产环保局综合楼，此处房产经过拍卖，被Ａ公司法定代表人姚某（另案处理）实际控制。
2012年7月，被告人周某来到六安市东大街房产局送给六安市房产管理局工作人员谭某（另案处理）现金15万元，后又送给谭某购物卡13张（每张面值1000元），请谭某帮忙办理环保局综合楼的办证、过户及少缴税款事宜。
谭某收下钱财后，将其中部分现金和购物卡送给税务、房产局相关人员，使得房产过户过程中少缴纳税款29万余元，并在拍卖价款尚未支付完毕及相关房产过户资料不符合规定的情形下，将环保局综合楼过户至本市居民李某某名下。
2、2014年3月，六安市金安区Ｂ供销公司（以下简称Ｂ公司）改制清算组委托Ａ公司拍卖位于六安市皖西路仙安商贸城的一处国有房产，该公司法定代表人姚某通过暗中操作以六安市居民张某某名义竞拍成功（成交价格2000万元），实际控制该处房产。
2014年6月，在尚有950万元拍卖房款未予支付的情况下，姚某让被告人周某、路某找谭某帮忙办理房产过户手续。当月，被告人周某、路某送给谭某现金12万元，请谭帮忙“打点”。
2014年6月20日，Ｂ公司房产过户至六安市居民张某某名下。此后，被告人周某、路某又送给谭某现金19万元。期间，谭某之子出生，被告人周某、路某送给谭某现金6000元。
另查明，2015年5月26日、27日，被告人周某、路某经六安市金安区人民检察院电话联系到该院接受询问，两人到案后如实交待了行贿事实。同年6月12日，该院决定对周某、路某立案侦查。
原判根据户籍证明、归案情况说明、刑事判决书、李某某房产档案及六安市地税局情况说明、张某某房产档案、Ｂ公司改制清算组出具的情况说明，证人姚某、乔某、朱某、谭某的证言，被告人周某、路某的供述等证据认定上述事实后认为：被告人周某、路某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以钱财，其中周某参与行贿479000元，路某参与行贿316000元，其行为均构成行贿罪，且属情节严重。两被告人属于在被追诉前主动交待行贿行为，依照刑法第390条第2款的规定，可以减轻处罚或免除处罚，因此不再对其以一般自首对待。两被告人积极实施行贿行为，均起主要作用，应均属主犯，至于本案行贿资金的来源及是否为行贿行为的受益人，并不影响对两被告人作用大小的认定。被告人周某、路某自愿认罪，周某且系初犯，可酌情对两被告人从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对两被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条（“刑法修正案九”之前条款）、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第五条、第十三条的规定判决：一、被告人周某犯行贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人路某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
被告人周某上诉提出：1、一审判决将上诉人因谭某生孩子所送6000元礼金认定为行贿属认定事实错误，该6000元礼金应属人情往来，不应计入行贿数额；2、上诉人构成自首，应在量刑时予以考虑；3、上诉人无论在侦查阶段还是在庭审阶段，对行贿犯罪均自愿认罪，应酌情从轻处罚；4、本案中，上诉人向谭某行贿系受其母亲-Ａ公司法定代表人姚某的指派，其向谭某行贿的钱款均系其母亲给予，其行贿行为所谋取的利益也非上诉人个人利益，且通过行贿办理过户的房屋，也是由其母亲控制，并非由上诉人控制。上诉人在行贿过程中并非谋求个人利益，其起到的是帮助、辅助作用，明显系从犯。一审法院认定上诉人为主犯有误，请求二审法院予以纠正。综上，上诉人的行贿行为的社会危害性不大，且其确有悔罪表现，要求改判，并适用缓刑。
被告人路某上诉提出：1、应当区分主从犯，姚某和周某应为本案的主犯，上诉人系犯罪中的从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；2、上诉人在犯罪后自首，依法应从轻、减轻处罚；3、本案中行贿行为系受姚某安排，从行贿资金来源、行贿给谁、行贿多少、行贿目的等等均由姚某控制。姚某和周某为涉案的受益人，上诉人并未谋取不正当利益。综上，原判对上诉人量刑畸重。上诉人行贿犯罪情节较轻、具有积极的主动悔罪表现、社会危害性小，依法应予以从轻、减轻量刑，并适用缓刑。
被告人路某的辩护人也提出了与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人周某、路某犯行贿罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
关于上诉人周某称一审判决将上诉人因谭某生孩子所送6000元礼金认定为行贿属认定事实错误，该6000元礼金应属人情往来，不应计入行贿数额的上诉理由。经査，上诉人周某、路某与谭某仅是一般认识，双方之前亦无人情往来，且两人在谭某之子出生时送给谭某6000元现金，发生在请托谭某谋取非法利益期间，上诉人周某的此行为不属人情往来，其实质仍是为了谋取不当利益。故周某前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某、路某称其均构成自首的上诉理由。经査，两人在案发后，均不具备主动投案的事实，故均不构成自首。两上诉人前述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某、路某称其均构成从犯的上诉理由。经査，上诉人周某在犯罪过程中，行为积极，依法应认定为主犯，但考虑到其行贿行为系受姚某指使的等因素，可认定为作用较小的主犯，在量刑时酌情予以考虑。上诉人路某在共同犯罪过程中，起次要作用，可认定为从犯，依法予以从轻处罚。上诉人周某的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人路某的前述上诉理由能够成立，本院予以采纳

本院认为：上诉人周某、路某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以钱财，其中周某参与行贿479000元，路某参与行贿316000元，其行为均构成行贿罪。两上诉人属于在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人周某为主犯，上诉人路某为从犯，依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪情节，不宜对两上诉人适用缓刑。原判事实清楚，定罪准确。审判程序合法。鉴于在二审审理期间>及相关司法解释公布实施，根据从旧兼从轻的原则并结合本案的事实及量刑情节，对两上诉人的行贿犯罪不认定为“情节严重”，本院对原判量刑予以改判。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、>>第七条第一款、第八条第一款第（一）项及>第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销六安市金安区人民法院（2015）六金刑初字00288号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，罚金200000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年11月24日止；罚金于判决生效后10日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）路某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金170000元。
（刑期从判决实际执行之日起计算。罚金于判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长张本山
审判员左养靖
代理审判员王欣
二〇一六年六月二日
书记员吴章谊

附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
最高人民法院、最高人民检察院>
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第八条第一款第（一）项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
《中华人民共和国刑事诉讼法>>
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判