涂某丙行贿罪二审刑事判决书
湖北省武汉市中级人民法院
刑事判决书
（2016）鄂01刑终317号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：受贿
当事人：涂某丙、湖北省武汉市江汉区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法、拘役、变更
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人涂某丙犯受贿罪一案，于2015年11月13日作出（2014）鄂江汉刑初字第01273号刑事判决。原审被告人涂某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）涂某丙及其辩护人魏远明、孙哲文均到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定，被告人涂某丙作为武汉市洪山区友盛工艺制品厂（以下简称友盛制品厂）的财务主管人员，在友盛制品厂向武汉市武昌殡仪馆（以下简称武昌殡仪馆）、武汉市青山殡仪馆（以下简称青山殡仪馆）销售纸棺、骨灰坛盒的经济往来过程中，为谋取不正当利益，单独或伙同他人先后多次向上述殡仪馆的领导行贿共计人民币41.5万元。
原审认定上述事实，有检察机关出具的破案经过及情况说明，证人周某甲、韩某甲、李某、杨某、涂某甲、刘某甲、韩某乙、涂某乙、周某乙、易某、刘某乙、丁某、刘某丙、周某丙、张某、刘某丁、王某、刘某戊、郑某等人的证言，个体工商户营业执照、登记管理卡、武汉工商经济户口底卡、企业信息咨询报告、工商登记资料等书证，武汉市洪山区国家税务局出具的信息公开告知书，组织机构代码证、事业单位法人证书、职务任免的通知、干部履历表、干部任免审批表、任职证明等书证，购销合同、应付账款明细账、记账凭证、收据、发票及相关付款凭证等书证，开户申请书、开户通知书、对账单、转账支票、现金支票、进账单、取款凭条等书证，被告人涂某丙的户籍证明、人口基本信息，以及被告人涂某丙的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人涂某丙为谋取不正当利益，单独或与他人共谋，多次给予国家工作人员财物共计人民币41.5万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定被告人涂某丙犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
上诉人涂某丙的上诉理由：1、周某甲系武汉市洪山区友盛工艺制品厂的出资人、实际控制人，其给予周某甲的人民币30万元并非行贿款；2、未参与向韩某甲行贿人民币11万元；3、其具有自首情节。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。但鉴于目前《刑法修正案（九）》已经正式实施，并对行贿罪相关条文作了修改，建议二审法院依据新法酌情判决。
经审理查明，上诉人涂某丙系武汉市洪山区友盛工艺制品厂（以下简称友盛制品厂）的财务主管人员，在友盛制品厂向武汉市武昌殡仪馆（以下简称武昌殡仪馆）、武汉市青山殡仪馆（以下简称青山殡仪馆）销售纸棺、骨灰坛盒的经济往来过程中，其为谋取不正当利益，单独或伙同他人先后多次向上述殡仪馆的领导行贿，具体事实分述如下：
2007年，上诉人涂某丙先后两次向时任青山殡仪馆馆长的李某（另案处理）行贿现金共计人民币0.5万元；
2007年至2012年，上诉人涂某丙先后六次向时任武昌殡仪馆馆长的周某甲（另案处理）行贿现金共计人民币30万元；
2011年9月至2013年10月，上诉人涂某丙与周某甲共谋，采取由周某甲出面代友盛制品厂向相关人员行贿的手段，先后三次向时任青山殡仪馆馆长、武昌殡仪馆馆长的韩某甲（另案处理）行贿现金共计人民币11万元。
检察机关在侦办其他案件的过程中，发现上诉人涂某丙与原武昌殡仪馆馆长周某甲及原青山殡仪馆馆长李某有不正当经济往来的线索，遂于2014年3月24日通知上诉人涂某丙到检察机关接受调查。接受调查期间，上诉人涂某丙供述了其分别向周某甲、李某行贿的事实。后在原审及二审审理过程中，上诉人涂某丙又对其向周某甲行贿的事实予以否认。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、检察机关出具的破案经过及情况说明证明，本案的侦破及上诉人涂某丙的到案经过。
2、户籍证明、人口基本信息等书证证明，上诉人涂某丙的个人身份信息。
3、个体工商户营业执照、登记管理卡、武汉工商经济户口底卡、企业信息咨询报告、工商登记资料等书证证明，友盛工艺制品厂的工商登记信息。
4、武汉市洪山区国家税务局出具的信息公开告知书证明，“武汉友盛工艺制品有限公司”在该局辖区内未进行税务登记，“武汉洪山区友盛工艺制品厂”于2003年1月至2013年1月在该局办理税务登记并申报纳税。
5、组织机构代码证、事业单位法人证书、职务任免的通知、干部履历表、干部任免审批表、任职证明等书证分别证明，武昌殡仪馆、青山殡仪馆均系武汉市民政局下属的事业单位；周某甲于1998年10月至2012年5月担任武昌殡仪馆馆长；韩某甲于2008年10月至2012年5月担任青山殡仪馆馆长，于2012年5月开始担任武昌殡仪馆馆长；李某于1998年10月至2008年10月担任青山殡仪馆党总支书记兼馆长。
6、购销合同、应付账款明细账、记账凭证、收据、发票及相关付款凭证等书证证明，友盛制品厂与武昌殡仪馆、青山殡仪馆发生销售纸棺、骨灰坛盒等业务往来的合同、收付款账目及凭证。
7、开户申请书、开户通知书、对账单、转账支票、现金支票、进账单、取款凭条等书证证明，友盛制品厂在银行开户的账户资料及交易明细。
8、证人周某甲的证言证明，2002年左右，其姨妹涂某丙、涂某甲向其提议成立制作纸棺的工厂来承接武昌殡仪馆的纸棺业务，其说由自己家里人开厂不好，涂某丙就找其同学杨某在工商部门登记注册了友盛制品厂，该厂表面上是杨某的厂，实际是涂某丙投资，由涂某丙负责。2007年春节前的一天，涂某丙对其说，其给厂里帮了多年的忙，要从厂里的利润中每年给其5万元，其同意了，后来每年春节前，涂某丙都交给其5万元现金，一直持续到2013年，涂某丙一共给其30万元。涂某丙给其这些钱，一方面是为了感谢，另一方面是因为其还帮忙联系了其他殡仪馆的业务，需要招呼（意即感谢）别人。
为感谢青山殡仪馆馆长韩某甲对友盛制品厂业务上的关照，其代表友盛制品厂先后于2011年9月、2012年12月、2013年10月，分三次向韩某甲行贿现金共计人民币11万元，这11万元中的3万元是其用自己的钱垫付的，另外8万元，都是其提前对涂某丙说要用钱，让涂某丙从友盛制品厂的账上支取的。其找涂某丙拿钱时，没有明确说钱是送给韩某甲的，但涂某丙知道钱是为了友盛制品厂的业务打点（意即感谢）殡仪馆的领导用，肯定不是其个人用，因为其之前已和涂某丙说好，由其负责安排打点武昌殡仪馆和青山殡仪馆领导，只要涂某丙准备钱就行了，所以其要钱的时候，涂某丙就不会问钱是给谁的。
9、证人韩某甲的证言证明，其于2008年10月至2014年先后担任青山殡仪馆和武昌殡仪馆的馆长，原武昌殡仪馆馆长周某甲先后于2011年9月、2012年12月、2013年10月，分三次向其行贿现金共计人民币11万元，周某甲向其行贿主要是对其在担任殡仪馆馆长期间关照友盛制品厂销售纸棺和骨灰坛盒业务表示感谢，友盛制品厂系周某甲的姨妹涂某丙开办，周某甲向其行贿是代表友盛制品厂向其行贿，周某甲曾告知其友盛制品厂系由涂某丙和杨某合伙成立，其不清楚周某甲是否出资。
10、证人李某的证言证明，其于1998年12月至2008年10月担任青山殡仪馆馆长，友盛制品厂是向青山殡仪馆供应纸棺和骨灰坛盒的业务往来单位，刚开始其还不清楚友盛制品厂和原武昌殡仪馆馆长周某甲有什么关系，后来才知道周某甲的姨妹涂某丙参与了友盛制品厂的经营。2007年，涂某丙先后两次送其现金共计人民币5000元；2008年其退休的前一天，涂某丙还送给其一个包包，该包后来被人偷走了。涂某丙送其上述财物的目的是为了和其搞好关系，让其关照友盛制品厂在青山殡仪馆的业务。
11、证人杨某的证言证明，其系友盛制品厂厂长。2003年，其朋友韩某乙提出以其名义到工商部门注册开办一个制作纸棺的工厂，通过韩某乙妻子涂某丙的姐夫周某甲（武昌殡仪馆的馆长）的关系把纸棺出售给殡仪馆，其答应了，后其与韩某乙、涂某丙一起去工商部门注册成立了友盛制品厂，其没有出钱，只提供了身份证。友盛制品厂成立后，主要经营纸棺、殡礼花和骨灰盒等殡葬业务，由韩某乙、涂某丙通过周某甲的关系出售给武昌殡仪馆和青山殡仪馆；其仅系挂名的厂长，不负责经营管理，该厂的实际管理人系韩某乙和涂某丙夫妇，其在该厂做事，每月领取约1600元工资，此外没有任何收益。其对友盛制品厂启动资金的来源、收益支配等均不清楚。
12、证人涂某甲的证言证明，原武昌殡仪馆馆长周某甲系其二姐涂某乙的丈夫，上诉人涂某丙系其三姐。2002年，周某甲与其和涂某丙、刘某甲等人商议成立一家纸棺厂，以其丈夫刘某甲的名义到工商局办理个体工商户的营业执照，利用周某甲担任武昌殡仪馆馆长的便利条件发展业务，后其和刘某甲到工商部门办理了个体工商户注册登记，成立了天堂制品厂。此后，周某甲又说由家里的亲属担任企业的负责人影响不好，要求用其他人的名字登记注册，涂某丙的丈夫韩某乙提出找他的朋友杨某担任企业的负责人，周某甲安排其用杨某的身份证到工商部门办理了变更登记手续，把天堂制品厂变更为友盛制品厂，法定代表人变更为杨某。其和丈夫刘某甲均未参与友盛制品厂的经营和管理，也未对该厂投资。
13、证人刘某甲的证言证明，其系涂某甲的丈夫，原武昌殡仪馆馆长周某甲系涂某甲的二姐夫。2002年9月，涂某甲持其身份证至洪山区工商分局办手续，可能是办理天堂制品厂的工商登记手续。涂某甲未在天堂制品厂和友盛制品厂做事，其不清楚天堂制品厂和友盛制品厂的实际出资人和具体经营者的情况。
14、证人韩某乙的证言证明，其系上诉人涂某丙的丈夫，友盛制品厂的工商登记手续是其用杨某的身份证办理的，杨某只在厂里挂个名，办厂的钱是周某甲出的，殡仪馆结算的货款是先到厂里账上，其把钱都转入了其个人银行卡，便于使用。周某甲一直要求其对账，其一直回避，没有对账。
15、证人涂某乙的证言证明，上诉人涂某丙系其大妹妹，涂某甲系其二妹，原武昌殡仪馆馆长周某甲系其丈夫。其不清楚涂某丙、韩某乙夫妻开办殡葬用品厂的事，只知道该厂做纸棺生意，利用周某甲的关系向武昌殡仪馆和青山殡仪馆销售纸棺，其和周某甲未对该厂进行投资，与涂某丙、韩某乙也没有经济往来，其不清楚周某甲每年收涂某丙5万元的事，周某甲未对其说过此事。
16、证人周某乙的证言证明，其系原武昌殡仪馆馆长周某甲之子，上诉人涂某丙系其母亲涂某乙的妹妹。其不清楚友盛制品厂的情况，也不清楚其父母是否在友盛制品厂投资或参与经营。
17、证人易某的证言证明，其系武汉福超康工贸有限公司（原武汉福康纸品包装辅料厂）法定代表人，2001年之前，武昌殡仪馆、汉口殡仪馆和青山殡仪馆的纸棺均由该公司供应，2001年左右，武昌殡仪馆和青山殡仪馆突然不再从该公司购买纸棺，经其了解，系时任武昌殡仪馆馆长周某甲的姨妹自己开设了一个纸棺厂并开始向武昌殡仪馆、青山殡仪馆供应纸棺，故逐渐将该公司从武昌殡仪馆和青山殡仪馆的业务中排挤出来。
18、证人刘某乙的证言证明，其于1990年至2004年期间先后担任武昌殡仪馆火化室主任、业务支部书记，周某甲担任武昌殡仪馆馆长后，将之前向武昌殡仪馆供应纸棺的一家公司（负责人姓易）逐渐排挤出去，由友盛制品厂向武昌殡仪馆独家供应纸棺，其听说友盛制品厂的杨厂长和周某甲是亲戚关系。周某甲在武昌殡仪馆任馆长期间，丧葬用品的采购都由周某甲决定。周某甲没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
19、证人丁某的证言证明，其于1975年至2012年10月在武昌殡仪馆工作，期间曾担任服务科科长，其接管坛盒业务时，友盛制品厂已在武昌殡仪馆承接坛盒业务，其作为部门负责人代表武昌殡仪馆和友盛制品厂的负责人杨某签订了合同，合同单价在其接手管理之前已确定，多年未改变。其不认识友盛制品厂的其他人，也未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物；其不清楚馆长周某甲与友盛制品厂有何关系，周某甲也没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
20、证人刘某丙的证言证明，其于1997年至2001年6月期间先后担任武昌殡仪馆的办公室主任、副馆长、副调研员，在其担任武昌殡仪馆副馆长之前，友盛制品厂已开始向武昌殡仪馆销售纸棺，当时其不清楚友盛制品厂的情况，后来才知道该厂是馆长周某甲的亲属开办的；其未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物，周某甲也没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
21、证人周某丙的证言证明，其于1975年至2009年12月在武昌殡仪馆工作，期间曾任业务科科长。其不清楚友盛制品厂的情况，武昌殡仪馆馆长周某甲没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
22、证人张某的证言证明，其于2003年至2014年期间先后担任武昌殡仪馆的办公室主任、副馆长，其不清楚武昌殡仪馆馆长周某甲与友盛制品厂的关系，未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物，武昌殡仪馆馆长周某甲也没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
23、证人刘某丁的证言证明，其于1989年7月至2014年3月在武昌殡仪馆工作，曾任武昌殡仪馆财务科科长。友盛制品厂与武昌殡仪馆有业务往来，其认识友盛制品厂的杨厂长。其未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物，武昌殡仪馆馆长周某甲也没有为友盛制品厂的事请其吃饭或给其送礼。
24、证人王某的证言证明，其于1994年至2013年期间先后任武昌殡仪馆副馆长、青山殡仪馆馆长。在其担任殡仪馆领导期间，友盛制品厂与武昌殡仪馆、青山殡仪馆均有业务往来，其不清楚武昌殡仪馆馆长周某甲与友盛制品厂的关系，未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物，周某甲也没有为友盛制品厂的业务请其吃饭或者向其送礼。
25、证人刘某戊的证言证明，其于2002年至2004年期间先后任青山殡仪馆副馆长、武昌殡仪馆副调研员。其不清楚武昌殡仪馆馆长周某甲与友盛制品厂的关系，未接受过友盛制品厂相关人员的吃请或财物，周某甲也没有为友盛制品厂的业务请其吃饭或者向其送礼。
26、证人郑某的证言证明，其系武汉市华龙包装印刷有限公司员工，2003年的一天，武昌殡仪馆的馆长周某甲到该厂联系业务，让该厂制作纸棺模型送到武昌殡仪馆大门对面的一个加工车间进行加工，后来，是一个绰号叫“萝卜”（姓韩，有时听人叫他“友友”）的男子和其联系业务；其听绰号“萝卜”的男子说，他是周某甲的姨妹夫。
27、上诉人涂某丙在检察机关的供述证明，武昌殡仪馆馆长周某甲系其姐姐涂某乙的丈夫，韩某乙系其丈夫。2002年，其多次向周某甲提出成立制作纸棺的工厂并通过周某甲的职务关系向武昌殡仪馆销售纸棺，刚开始周某甲不同意，其说了很多次，周某甲才同意。周某甲提出为避免影响，成立的工厂不能由家里人担任工商登记的负责人，韩某乙就安排他的朋友杨某在工商部门注册成立了友盛制品厂，由杨某担任该厂的负责人。友盛制品厂的启动资金由韩某乙出资，韩某乙具体负责经营管理，期间，工厂曾向周某甲借款人民币7万元用于生产经营，后来，上述借款分几次归还了周某甲。友盛制品厂能向武昌殡仪馆、青山殡仪馆出售纸棺和骨灰盒，都是周某甲利用他在武昌殡仪馆馆长的职权安排的，为感谢周某甲对友盛制品厂业务上的关照，其从2007年至2012年每年春节前送给周某甲人民币5万元，先后六次共计给周某甲现金人民币30万元。此外，为感谢武昌殡仪馆、青山殡仪馆的相关人员为友盛制品厂销售业务帮了忙，其和周某甲商议由周某甲出面“打点”相关人员，需要的钱从其这里拿，周某甲多次找其拿过现金，因为事先有约定，只要周某甲说要钱去办事，其就明白周某甲要钱是去打点殡仪馆的人员，就直接把钱交给周某甲，给的钱一般是友盛制品厂收益的现金。其和周某甲说好，韩某甲由周某甲去安排，要钱就找其拿，其给周某甲的钱里包括送给韩某甲的钱。2007年，其先后多次给原青山殡仪馆馆长李某现金，第一次给了李某2000元，第二次给了李某3000元，第三次给了李某一个女士皮包，其在里面放了1万元现金。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人涂某丙诉称周某甲系武汉市洪山区友盛工艺制品厂的出资人、实际控制人，其给予周某甲的人民币30万元并非行贿款的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人涂某丙及受贿人周某甲在本案侦查阶段均对其行贿、受贿的犯罪事实供认不讳，两方供述能够相互印证，且双方均多次承认友盛制品厂系涂某丙及其丈夫韩某乙投资经营，周某甲既未出资也未参与该厂的经营管理，上述事实，另有证人杨某、涂某甲、刘某甲、涂某乙、韩某甲、刘某乙等人的证言，以及书证工商档案材料、银行开户资料、账目凭证等证据予以证实。上述证据能够相互印证、形成锁链，足以证实周某甲并非友盛制品厂的出资人和实际控制人。上诉人涂某丙及周某甲虽翻供称周某甲系友盛制品厂的出资人、实际控制人，但在周某甲的第一次翻供笔录中清楚显示，其对该厂的生产运营状况、销售情况和盈利情况均不知情。综上，涂、周二犯的翻供内容没有证据予以佐证，原审依法认定上诉人涂某丙给予周某甲的人民币30万元系行贿款正确。故上诉人涂某丙及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见均不能成立。
关于上诉人涂某丙诉称未参与向韩某甲行贿人民币11万元的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，证人韩某甲的证言可以证实，周某甲向韩某甲行贿目的就是为感谢其在担任殡仪馆馆长期间关照友盛制品厂销售纸棺和骨灰坛盒业务，韩某甲清楚知道友盛制品厂系周某甲的姨妹即上诉人涂某丙开办，周某甲向其行贿是代表友盛制品厂向其行贿。上诉人涂某丙及同伙周某甲的供述进而证实，上诉人涂某丙与周某甲经事先共谋，在友盛制品厂与相关单位业务往来的过程中，采取由周某甲出面代友盛制品厂给相关人员钱款的手段进行行贿，只要周某甲说要钱去办事，涂某丙就明白他是要钱去“招待”、“打点”相关人员，无需具体讲明他要这些钱具体怎么用法。上述证据能够相互印证、形成锁链，足以认定上诉人涂某丙通过周某甲向韩某甲行贿现金共计人民币11万元的事实。故上诉人涂某丙否认其参与向韩某甲行贿的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，与二审查明事实、证据不符，不能成立。
关于上诉人涂某丙诉称其具有自首情节的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，一审及二审开庭，上诉人涂某丙均否认其有罪供述，对第一笔、第二笔行贿的犯罪事实均予以否认，其不具备如实供述犯罪事实之情节，不构成自首。故上诉人涂某丙及其辩护人关于其具有自首情节的上诉理由和辩护意见均不能成立

本院认为，上诉人涂某丙为谋取不正当利益，单独或与他人共谋，多次给予国家工作人员财物共计人民币41.5万元，其行为已构成行贿罪。上诉人涂某丙具有多次行贿的量刑情节，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人涂某丙在法定刑幅度内量刑本无不当。但鉴于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月18日实施生效，该司法解释对行贿罪数额标准做出明确规定，根据新的司法解释，上诉人涂某丙的行贿行为尚不构成“情节严重”，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，二审依法对其量刑予以变更。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第01273号刑事判决中的定罪部分，即被告人涂某丙犯行贿罪；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第01273号刑事判决中的量刑部分，即判处被告人涂某丙有期徒刑五年；
三、判处上诉人（原审被告人）涂某丙犯有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2016年7月23日止）。
本判决为终审判决

审判长杨毅
审判员吴艳
审判员郑雄文
二〇一六年五月二十日
书记员刘梦秋