钟某、尹某、代某3职务侵占罪一审刑事判决书
四川省广汉市人民法院
刑事判决书
（2018）川0681刑初112号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：钟某、尹某、代某3
指控罪名：挪用资金罪
关键词：直接故意、股权、变更、合伙、规制、非法占有、合法财产
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

广汉市人民检察院以广检公刑诉（2018）112号起诉书指控被告人钟某、代某3、尹某犯职务侵占罪，于2018年6月5日向本院提起公诉，并于2018年8月8日以广检公刑变诉（2018）4号变更起诉决定书对指控部分进行部分变更。本院根据四川省德阳市中级人民法院的指定管辖决定，受理了该案，依法组成合议庭召开了庭前会议，并公开开庭审理了本案。诉讼中，广汉市人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理，后补充侦查完毕恢复法庭审理。广汉市人民检察院指派检察员台令发出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人谭德铭、石国力，被告人尹某及其辩护人李军，被告人代某3及其辩护人李勇到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结

广汉市人民检察院指控：
1、2011年10月份,被告人钟某在任四川鑫时代房地产开发有限责任公司（以下简称鑫时代公司）法定代表人、董事长兼总经理期间,伙同公司副总经理代某3、尹某,虚构与四川绵阳红方实业有限公司钢材采购合同,套取鑫时代公司资金456.89589万元,三人予以私分。其中钟某分得155万余元，代某3、尹某各分得150万元。
2、2011年至2013年,被告人钟某在任鑫时代公司董事长、总经理期间,伙同公司副总经理代某3、尹某,以虚增公司员工发放工资的形式套取鑫时代公司资金161.9915万元，三人予以私分。其中钟某分得86万余元,代某3分得12万余元,尹某分得63万余元。
3、2009年7月15日,被告人钟某利用职务之便,私自将鑫时代公司出资购买的奔驰轿车以40万元价格出售,所得钱款由个人支配。经认定,该奔驰轿车当时市场价值为55万元。
4、2012年12月19日,被告人钟某授意刘某2虚构鑫时代公司与成都新食文化传媒有限公司广告业务,套取公司资金170万元由本人支配。
5、2012年4月,被告人钟某授意刘某2虚构鑫时代公司与成都新食文化传媒有限公司广告业务,套取公司资金70万元由本人支配。
广汉市人民检察院为支持其指控，提交证据如下：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、司法鉴定意见书等。
广汉市人民检察院认为，被告人钟某、代某3、尹某利用职务便利，虚构业务合同及员工名单套取公司资金，非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪；被告人钟某利用职务便利，将公司轿车私自处置，售卖钱款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金。被告人钟某一人犯数罪，依法应予数罪并罚；三被告人有自首情节；被告人代某3、尹某积极退赔赃款有悔罪表现，可对二被告人适用缓刑。提请法院依法判处。
被告人钟某辩称，其积极主动向公安机关供述了所有的事实，有自首情节。其现在积极筹款，愿意退赃。希望法庭对其从轻处罚。
其辩护人认为，（一）被告人钟某不构成职务侵占罪。钟某并无侵占鑫时代公司财产的故意，也并未以一己私利为目的进行占有并使用，被指控的行为也并未直接造成公司资产流失，钟某的行为并不符合职务侵占罪构成要件。具体理由如下：1、钟某不具有非法占有鑫时代公司财产的目的，也并未实现占有。钟某并无非法占有的主观故意。鑫时代公司实际为一人公司，其股东和实际控制人均是钟某，且案涉资金都用于公司及项目运营相关花费，并未用于私人消费，不存在非法占有的故意。2、被告人钟某并未利用在鑫时代公司的职务便利。钢材款和工资款均是鑫沙时代（湖南泰山公司）项目部工程款，对于该款依照项目合伙占比分配，并非是利用鑫时代公司的职务便利，而是依据在项目投资的事实而获得的相应款项。3、被告人行为并未造成公司资产流失或损害。钢材款和工资款均是项目工程款，至今鑫时代公司仍欠鑫沙时代项目工程款三千余万，相应款项的分配并未对鑫时代公司造成损害。另外，两笔广告款均未实际占用，对公司也并未造成实际的损失。
（二）被告人钟某不构成挪用资金罪，理由如下：车辆本身属于钟某，该奔驰Ｓ系车辆于2010年8月张某1退股时已经归钟某，为钟某个人资产，张某1与钟某在分配股权时双方并未依照严格的退股计算股权价值，而是以项目资产折现方式对退股金额进行约定。该车辆的保养、油费、停车费等均由钟某个人承担，且变卖的车款用于支付律师费等。综上，钟某为车辆实际所有人，且该车辆出售款实际用于公司并未被钟某个人占用。
被告人尹某辩称，其法律意识淡薄，指控的事实存在，但其是项目合伙人。其在短时间内退缴了赃款，希望从轻处罚。
其辩护人认为，尹某不是公司的股东，只是项目的合伙人，未行使公司职工的职务行为，指控尹某犯职务侵占罪罪名不能成立。
被告人代某3辩称，其法律意识不强，主动向公安机关供述了犯罪事实。希望法庭对其从轻处罚。
其辩护人认为，公诉机关指控代某3构成职务侵占罪罪名不成立，理由如下：1.代某3不具备职务侵占罪的主体身份。代某3只是鑫时代公司的名义股东。2.分配456万元涉案钢材款实为“鑫沙时代”项目合伙人对项目进行投资回收或者收益分配的行为。3.该456万元钢材款在鑫时代公司的账面上显示为“预付账款”，并未列入开发成本，证明以虚构钢材款处理项目财产分配是临时的帐务处理。4、“鑫沙时代”项目的工资由钟某、代某3、尹某负责，三人从泰山项目部领取工资是合理的，通过虚构员工发放工资只是采取了不适当的工资领取方式。
经审理查明，四川鑫时代房地产开发有限责任公司2007年至2010年期间的股东为张某1（持股75%）、钟某（持股25%）。
2010年8月张某1将持有公司75%的股权以3550万元的价格转让与代某3、钟某，公司股东变更为钟某（持股51%）、代某3（持股49%），但代某3并未支付股权转让金。2010年9月，钟某、代某3、尹某三方合伙开发并签订了«“鑫沙时代”房地产合伙开发协议书»，约定在“鑫沙时代”房产项目开发过程中，项目开发股权和收益权分配为：钟某占34%、代某3占33%（其中张某2占15%）、尹某占33%（其中陈某占16.5%）；三方只在项目合伙期间所产生的一切债权债务承担责任。对在该合伙协议签字之前项目产生的债权债务不承担责任。协议并约定该项目财物须由四川鑫时代房地产开发有限责任公司所设的帐户实施管理以及三方的责任分工。2012年1月，代某3与钟某签订了股份转让协议，代某3将其持有的“鑫沙时代”房产项目的18%的股份和鑫时代公司49%的股份一并作价17000000.00元转让与钟某，至此钟某持有鑫时代公司100%的股份。自2012年代某3、张某2、陈某相继退出合伙后，钟某、尹某分别占“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的58.75%、41.25%。工商登记载明2014年6月，代某3将49%的股权作价980万元转让与刘某2，公司股东变更为钟某、刘某2；2014年7月，钟某将51%的股权作价1020万元转让与吴建兴，公司股东变更为吴建兴、刘某2。2016年5月，刘某2将持有的49%的股份作价980万元转让与刘某3，公司股东变更为吴建兴、刘某3，但此期间鑫时代公司的实际控制人均为钟某。
2011年至2014年期间，被告人钟某伙同被告人代某3、尹某采取虚列公司支出等手段套取公司资金并予以私分；被告人钟某单独采取虚列公司支出，虚增公司债务等手段套取公司资金，并将其使用的属鑫时代公司名下的奔驰汽车以40万元的价格予以变卖用于公司资金周转。具体事实分述如下：
一、2011年10月份,被告人钟某、代某3、尹某三人商议,虚构鑫时代公司向四川绵阳红方实业有限公司购买钢材的交易，采取虚开收据、入库单等手段在鑫时代公司报销入账后套取公司资金456.8万余元，并将套取的资金按照各自所持的“鑫沙时代”房产项目股份比例（钟某34%、代某333%、尹某33%）予以私分。其中钟某分得人民币152万余元，代某3分得人民币约150万余元，尹某分得人民币152万余元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人供述；
（1）被告人钟某的供述，供认2011年代某3以购买钢材款的名义从湖南泰山公司套取400多万现金，其知晓后遂与代某3、尹某商议将套取的现金按照三人在“鑫沙时代”房产项目各自所持的股份比例分配（钟某34%、代某333%、尹某33%）。其将分配的约100多万钱款用于归还个人借款及资金利息。
（2）被告人代某3的供述，供认2011年下半年，其与钟某、尹某商议虚构购买钢材的名义套取公司资金450余万元，并将套取的资金按照各自所持的股份比例分配。其将分配的约150万钱款用于归还个人借款。
（3）被告人尹某的供述，供认其系“鑫沙时代”房产项目的股东之一，初期其与代某3各占33%的股份，钟某占34%的股份。2011年底，其与代某3、钟某商议以虚构购买钢材的名义套取公司资金约400万元，并将套取的资金按照各自所持的股份比例分配。其将分配的约152万钱款用于归还个人借款及资金利息。套取资金由代某3提议，说是小股东未干事却分钱，干脆从公司套些钱作为大家的辛苦费。
2．证人证言；
（1）证人代某1（鑫时代公司出纳）的证言，证实2011年10月14日经公司董事长钟某、副总经理代某3、尹某的签字同意其从鑫时代公司通过银行转账4568958.90元至湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部帐户，该笔款项随即转入刘学平的个人帐户。其从刘学平个人帐户取款3045982.60元后存入庞汉英个人帐户，后其分别从庞汉英个人帐户取款1500000元存入邓永秀（其母亲）个人帐户，并将邓永秀的银行卡交与其父亲代某3，从庞汉英个人帐户取款1522986元，并按照钟某的安排存入至何某（钟某的妻弟）个人帐户。
（2）证人尹某（鑫时代公司出纳）的证言，证实2011年10月14日其按照钟某的安排从湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部帐户通过银行转账4568958.90元至刘学平个人帐户，该帐户由代某1提供。
（3）证人代某2、许某（鑫时代公司仓库保管员）的证言，证实钟某与代某3授意二人虚开大概价值几百万的钢材入库单的事实。
（4）证人刘某1（四川省绵阳红方实业有限公司财务负责人）的证言，证实四川省绵阳红方实业有限公司从未在2011年3月份向鑫时代公司开具过金额为4568958.90元的收据的事实。
（5）证人何某的证言，证实其与钟某系亲戚关系，其在德阳市旌阳区农村信用合作联社办理的银行卡（卡号：62×××48）一直由钟某使用，其从未使用过，故对该银行卡转入1522986元的情况亦不知情。
（6）证人肖某的证言，证实其与尹某系亲戚关系，其从未持有一张德阳市旌阳区农村信用合作联社的银行卡（卡号：88×××15），故其从未收到过一笔金额为1522986.30元的款项。
3、书证；
（1）记账凭证及附件、报销单载明鑫时代公司于2011年10月14日转款4568958.90元至湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部用于支付钢材款，报销单上由钟某、代某3、尹某三人签名审批。
（2）银行转账凭证载明：2011年10月14日鑫时代公司通过银行转账4568958.90元至湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部；2011年10月14日湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部通过银行转账4568958.90元至刘学平个人帐户；2011年10月17日代某1（代某3的女儿）分别从刘学平个人帐户取款1522986.30元后存入肖蓉（尹某的姨妹）个人帐户，从刘学平个人帐户取款3045982.60元后存入庞汉英（代某3的女婿）个人帐户；2011年12月13日庞汉英（代某3的女婿）的个人帐户分别通过银行转账1500000元至邓永秀（代某3的前妻）个人帐户，通过银行转账1522986元至何某（钟某的妻弟）个人帐户；2011年10月18日肖蓉个人帐户转入尹某个人帐户。
（3）物证鉴定中心文件检验鉴定书，证明公安机关提取鑫时代公司会计凭证附件的«收据»上“四川省绵阳红方实业有限公司发票专用章”印文与样本“四川省绵阳红方实业有限公司发票专用章”印文不是同一枚印章盖印。即用于记账的绵阳红方实业公司出具的发票专用章系伪造。
（4）尹某出具的情况说明，载明2011年10月14日收到公司拨入资金4568958.90元存入项目部银行存款帐户用于支付钢材款。
4、鉴定意见；
司法鉴定意见书，证明钟某、代某3、尹某虚构购买钢材交易的帐务处理及所套取的400余万元资金的去向。
二、2011年4月至2011年12月期间,被告人钟某伙同代某3、尹某通过鑫时代公司财务人员重复编造湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部工作人员工资花名册以发放工资的方式，套取鑫时代公司资金37万余元，并按照各自所持的鑫沙时代项目的股份比例（钟某34%、代某333%、尹某33%）予以私分，其中钟某分得12.58万余元、代某3分得12.21万余元，尹某分得12.21万余元。2012年1月代某3退股后，被告人钟某伙同尹某继续采取上述手段套取鑫时代公司资金124.9万余元，并按照各自所持的鑫沙时代项目的股份比例（钟某58.75%、尹某41.25%）予以私分，其中钟某分得73.42万余元、尹某分得51.55万余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人供述；
（1）被告人钟某的供述，供认2011年至2013年期间，鑫时代公司编造湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部工作人员的工资，工资并未实际发放，而由其与代某3、尹某三人按照各自在鑫沙时代项目所持的股份比例予以私分。2012年代某3退股之后，虚构的工资就由其与尹某二人冒领直至2013年。
（2）被告人代某3供认其对是否存在编造公司工作人员的工资套现的事实记不清楚。
（3）被告人尹某的供述，供认自2011年，钟某授意会计在湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部多做了员工工资发给其与钟某、代某3三人，2012年代某3退股后，就由其与钟某二人领取直到2013年底。钱款每月均从钟某手中领取，领取的钱款均用于日常开销，具体金额记不清了，以签字为准；虚增的工作人员的工资表是没人签字的，由我们三个股东说好了就行。
2．证人证言；
（1）证人代某1（鑫时代公司出纳）的证言，证实其按照钟某的要求编造员工工资发放表，名单上的员工实际上是鑫沙时代项目部的工作人员，他们已经在项目部领取了工资，即钟某以发放工资的名义套取鑫时代公司的资金。每月虚构的工资发放总额大概3万余元，均由几个股东予以分配。
（2）证人尹某（鑫时代公司出纳）的证言，证实鑫时代公司将已在湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部领取工资的工作人员再次编造工资发放表以套取现金，每月虚构的工资发放总额几万元，均交给钟某直到2014年就按照实际发放工资了。
（3）证人许某的证言，证实其不知晓鑫时代公司，自己只在鑫沙时代房产项目部上过半年班，和代某2一起负责管理钢筋材料等。
（4）证人代某2的证言，证实其2011年至2013年期间负责鑫沙时代房产项目建筑材料的收发，和许某一起作仓库保管员的工作。
3、书证；
（1）鑫时代公司的记帐凭证、工资发放凭证、湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部的记帐凭证、工资发放凭证等书证，证明钟某、代某3、尹某三人通过虚构湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部工作人员套取工资的帐务处理。
4、鉴定意见；
司法鉴定意见书，证明钟某、代某3、尹某三人通过虚构湖南泰山工程公司鑫沙时代项目部工作人员工资的方式，套取现金1619915.52元，其中钟某分得86万余元、代某3分得12.2万余元，尹某分得63.76万元。
三、2012年9月至12月期间,被告人钟某两次授意刘某2虚构鑫时代公司与成都新食文化传媒有限公司广告业务,分别套取公司资金70万元、170万元。后钟某将套取资金中的大部分分别以向四川嘉盛龙投资管理有限公司借款60万元、向钟某个人借款169.995万元的名义转回鑫时代公司。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人供述；
（1）被告人钟某的供述，供认其与尹某商议由刘某2注册成立四川嘉盛龙投资管理有限公司，目的是为了接手鑫沙时代小区的营业用房及地下车库的经营管理权；其与尹某商议虚开广告费用用以报销公司不好做帐的开支，其找到刘某2让其操作虚开广告费用等事宜。鑫时代公司向成都新食文化传媒有限公司分别支付了70万元、170万元的广告费，但实际上与成都新食文化传媒有限公司并无业务往来。这两笔广告费鑫时代公司先转至刘某2帐户上，再转入钟某帐户，之后钟某又转回公司；其供认何某的农业银行卡（帐号：62×××12）由其支配、使用。
（2）同案被告人尹某的供述，供认鑫时代公司与成都新食文化传媒有限公司并无业务往来，其不清楚两笔广告费的操作情况。
2、证人证言；
（1）证人刘某2的证言，证实四川嘉盛龙投资管理有限公司系钟某出资200万元成立的，钟某让其挂名担任法定代表人，公司平时由钟某管理、保管公章；武侯区瑞强建材经营部是其以妻子蒋玉梅的名义注册的，经营部都是由其管理、经营。2012年其按照钟某的吩咐找了路边小广告开发票的电话，对方按照其要求开具发票，其亦遵守约定支付手续费6万8千元，所有的发票都交与钟某。之后钟某从鑫时代公司转账170万元至其个人招商银行帐户（62×××93），其按照钟某的安排当日将该款分别转入钟某的农行帐户（62×××14）50万元、渤海银行帐户（62×××08）1199950.00元；2012年9月，其按照钟某的吩咐购买发票，票面金额70万余，票据都交与钟某。后鑫时代公司转账70万元至武侯区瑞强建材经营部，二者并无业务往来。其又按照钟某的安排将该款分别转入四川嘉盛龙投资管理有限公司和何某的个人帐户。
（2）证人陶某（成都新食文化传媒有限公司职工）的证言，证实成都新食文化传媒有限公司与鑫时代公司、武侯区瑞强建材经营部均无业务往来，从未与鑫时代公司签订广告合同，未向鑫时代公司开具过金额为170万元的增值税发票，亦未出具委托刘某2代收款的委托书。
（3）证人钟某的证言，证实四川嘉盛龙投资管理有限公司成立于2012年，法定代表人是刘某2。该公司成立后，其接手了公司印章及手续，实际负责人是其本人。四川嘉盛龙投资管理有限公司主要负责对鑫时代公司开发的鑫沙时代项目的商铺进行管理，实际上是帮钟某与尹某进行管理，公司事宜均由他们二人决定。2012年9月，其按照钟某与尹某的安排将武侯区瑞强建材经营部转入公司的款项以借款名义转入鑫时代公司；2012年12月，其按照钟某与尹某的要求将刘某2转入其个人帐户的1699950元以借款名义转入鑫时代公司。
3、书证；
（1）鑫时代公司记账凭证及附件、报销单、增值税发票等书证，证明鑫时代公司虚构240万元广告费的账务处理即鑫时代公司别从公司帐务中报销并支付70万元、170万元两笔合计240万元的广告费。
（2）银行转账凭证、记账凭证等书证，证明鑫时代公司虚构240万元广告费的资金去向：2012年9月11日鑫时代公司向武侯区瑞强建材经营部支付广告费700000元，武侯区瑞强建材经营部收到款项后分别转入何某个人帐户94000元、四川嘉盛龙投资管理有限公司606000元。四川嘉盛龙投资管理有限公司再以借款名义转入鑫时代公司600000元；2012年12月20日鑫时代公司以支付广告费名义转入刘某2个人帐户1700000元，该帐户分别转入钟某个人帐户500000元、1199950元，钟某再以借款名义转入鑫时代公司1699950元。
（3）营业执照等书证，证明四川嘉盛龙投资管理有限公司于2012年1月成立，公司法定代表人为刘某2。
4、鉴定意见；
司法鉴定意见书，证明鑫时代公司于2012年9月、12月以未实际发生的广告业务为名义，以非正常渠道取得的出票单位为成都新食文化传媒有限公司的四川增值税普通发票为主要报销凭证，分别从从公司帐务中报销并支付70万元、170万元两笔合计240万元的广告费。
四、2014年9月份,被告人钟某因资金周转困难，将其使用的属鑫时代公司名下的奔驰汽车以40万元的价格予以变卖用于公司资金周转。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人供述；
被告人钟某的供述，供认2015年其因资金周转困难，将鑫时代公司名下的奔驰汽车以40万元的价格变卖与吴某。车款大部分用于支付借款利息。
2、证人证言；
（1）同案被告人尹某的证言，证实钟某驾驶的奔驰Ｓ350轿车是鑫时代公司购买的。
（2）证人吴某的证言，证实其于2014年以40万元的价格从钟某处购买了一辆奔驰Ｓ350轿车（车牌号：川Ａ×××××）。
3、书证；
（1）鑫时代公司的记帐凭证、税收通用完税证等书证，证明鑫时代公司于2009年购买一辆奔驰Ｓ350轿车（车牌号：川Ａ×××××），支付车款1398000.00元，账面计入鑫时代公司的固定资产。
（2）德阳市价格认证中心价格认定结论书证明，经鉴定,该奔驰轿车2014年9月9日的市场价值为55万元人民币。
（3）鑫时代公司固定资产清单，证实钟某变卖的奔驰Ｓ350轿车直至案发时，尚属于鑫时代公司的固定资产之一。
4、鉴定意见；
司法鉴定意见书，证明鑫时代公司于2009年购入一辆奔驰Ｓ350轿车（车牌号：川Ａ×××××），车辆入账价值1517487.00元。2014年9月9日钟某将该车以400000元的价格售卖与吴某，但该车尚在鑫时代公司固定资产帐中核算未下帐，公司账面也未见收取该车出售价款400000元的会计记录。
其他综合性证据：
1、被告人供述；
（1）被告人钟某的供述，供认①2007年其与张某1收购鑫时代公司（钟某持股25%、张某1持股75%），目的是为了运作鑫沙时代房产项目。2010年张某1将股权以3550万元的价格转让与代某3，公司股东变更为钟某（持股51%）、代某3（持股49%）。代某3并未支付3550万元的转让款，而是由鑫时代公司支付给张某1。2014年代某3将持有的49%股权转让与刘某2，后其亦将股权转让与吴建兴，2015年刘某2将股权转让与刘某3。目前公司股东是吴建兴、刘某3。②其与张某1在“鑫沙时代”房产项目开发和收益权分别占30%、70%。2010年张某1将“鑫沙时代”房产项目开发和收益权作价1.3853亿元转卖钟某、代某3、尹某，该款并未支付，实际上张某1将鑫时代公司的股份及“鑫沙时代”项目股份一并打包3550万元。其中钟某占“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的34%、代某3占33%（其中张某2占15%）、尹某占33%（其中陈某占16.5%）。2012年代某3、张某2、陈某退股后，其与尹某分别占“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的58.75%、41.25%。每次出让方转让给受让方的股份转让款受让方均未出资，全部由公司出资。③自2010年9月其担任鑫时代公司的法定代表人、董事长，负责项目的资料、设计，代某3担任总经理，负责公司内部工作，尹某担任项目经理，负责“鑫沙时代”房产项目的修建与销售。④“鑫沙时代”房产项目挂靠湖南泰山建筑工程公司，该公司在德阳成立了项目部，支付挂靠费用80万元。⑤刘某2、刘某3、吴建兴均是挂名股东。
（2）被告人尹某的供述，供认①其自2010年9月进入鑫时代公司，公司的管理人员有其与钟某、代某3，三人没有具体分工都是共同管理，钟某对鑫时代公司全面负责。“鑫沙时代”房产项目的建设单位是湖南泰山工程有限公司，实际上是挂靠湖南泰山工程有限公司，湖南泰山工程有限公司实际上由鑫时代公司管理，即由其与钟某、代某3管理。鑫时代公司与湖南泰山工程有限公司签订了修建合同。②“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的持股比例分配情况为钟某占34%、代某3占33%（其中张某2占15%）、尹某占33%（与陈某各占其中的16.5%），2012年年底，代某3、张某2、陈某相继退股后，其与钟某分别占“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的41.25%、58.75%。
（3）被告人代某3的供述，供认①2009年年底鑫时代公司开发“鑫沙时代”房产项目其与尹某各自出资1150万元分别占“鑫沙时代”房产项目33%的股份，其占有的33%的股份中其占18%、张某2占15%。后钟某作价1700万元收购其18%的股份，鑫时代公司49%的股份亦无偿转让。②2009年左右张某1退股，钟某让其接手，其成为鑫时代公司股东之一，但其未出过一分钱。
2、证人证言；
（1）证人张某1的证言，证实2010年其将鑫时代公司75%的股份及“鑫沙时代”项目的开发和收益权以3550万元的价格转让与代某3。
（2）证人张某2、陈某的证言，证实二人持有及退出“鑫沙时代”房产项目股份的情况。
（3）证人刘某2的证言，证实2014年之后其只是挂名股东，公司管理由钟某负责。
（4）证人权某（原湖南泰山建筑公司德阳分公司负责人）的证言，证实2009年其与钟某、尹某商议借用湖南泰山建筑公司的建筑资质修建“鑫沙时代”房产项目，双方签订了挂靠协议。
（5）证人尹某（鑫时代公司出纳）的证言，证实鑫时代公司与“鑫沙时代”房产项目的资金使用流程先由代某3、尹某签字，最后由钟某签字同意。
（6）证人刘某3的证言，证实其与钟某系亲戚关系，2016年钟某告诉她房产公司存在纠纷，让其当挂名股东，并安排将刘某2的股份转让与她，具体事项均由钟某办理。公司一直由钟某负责，其从未去公司上班和管理公司，其只是挂名。
3、书证；
（1）指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证明案件来源；
（2）三被告人的人口信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、挡获经过，证明各被告人身份情况、被采取强制措施情况及到案情况。
（3）工商登记、公司变更登记申请书、鑫时代公司股东会决议等、股权转让协议等书证，证明鑫时代公司股权变更过程：2007年5月钟某持有鑫时代公司股权25%并任法定代表人、张某1持有公司股权75%；2011年4月，张某1将26%的股权作价208万元转让与钟某、49%的股权作价392万元转让与代某3，转让后钟某出资408万元，公司股东变更为钟某（持股51%、任法定代表人）、代某3（持股49%），但根据张某1与代某3签订的股权转让协议，实际转让价款为3550万元；2014年6月，代某3将49%的股权作价980万元转让与刘某2，公司股东变更为钟某、刘某2；2014年7月，钟某将51%的股权作价1020万元转让与吴建兴，公司股东变更为吴建兴、刘某2。2016年5月，刘某2将持有的49%的股份作价980万元转让与刘某3，公司股东变更为吴建兴、刘某3。
（4）股权转让协议书、以房底款协议书、项目股份合作协议书、入股协议、“鑫沙时代”房地产合伙开发协议书等书证，证明张某1、代某3、钟某等人之间在2011年4月签订关于鑫时代公司的股权转让情况以及2014年时因无法支付剩余转让款而以鑫时代公司与陈某、张某2签订的以房抵款协议的情况；代某3与钟某于2012年1月签订了股份转让协议，代某3将其持有的“鑫沙时代”房产项目的18%的股份和鑫时代公司49%的股份一并作价17000000.00元转让与钟某；钟某与尹某于2012年4月签订了项目股份合作协议书，二人共同出资17000000.00元联合收购代某3持有的“鑫沙时代”房产项目的18%的股份；代某3持有“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的持股33%中，其中张某2占15%、尹某持有“鑫沙时代”房产项目开发和收益权的持股33%中，其中陈某占16.5%；2010年9月，钟某、代某3、尹某三方合伙开发并签订了«“鑫沙时代”房地产合伙开发协议书»，约定在“鑫沙时代”房产项目开发过程中，项目开发股权和收益权分配为：钟某占34%、代某3占33%（其中张某2占15%）、尹某占33%（其中陈某占16.5%）；三方只在项目合伙期间所产生的一切债权债务承担责任。对在该合伙协议签字之前项目产生的债权债务不承担责任。协议并约定该项目财物须由四川鑫时代房地产开发有限责任公司所设的帐户实施管理以及三方的责任分工。
（5）鑫时代公司记帐凭证及附件、工资发放表等书证，证实鑫时代公司的报销凭证有钟某、代某3、尹某三人的签名、并在鑫时代公司领取工资，及三人既是公司人员又参与了公司的管理。
（6）关于鑫时代公司与湖南泰山公司挂靠协议的情况说明，证实因多种原因导致无法查找鑫时代公司与湖南泰山公司签订的挂靠协议。
（7）德阳市公安局出具的情况说明，证实钟某、代某3、尹某三人初次接受讯（询）问时，公安机关尚未掌握涉嫌职务侵占的犯罪事实；截至案发，钟某所处置的奔驰车仍归于公司名下；案件办理中，代某3退赃160万元、尹某退赃170万元。
上述各项证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
被告人钟某的辩护人提交以下证据：
1．四川鑫时代房地产开发有限责任公司出具的关于钟某涉嫌职务侵占一案退赃问题的说明，内容如下：
（1）、经初步清理核算,我公司目前仍欠钟某欠款四千余万（具体数额以最终核算为准）。
（2）、涉诉奔驰车辆出售款:
在2010年经公司股东一致同意该车辆已归属于钟某个人,此后也一直由其使用并支付保养、油费等一切开支。因此该车辆虽为我公司名下资产,但实际与我公司并无关联,并非我公司资产。
（3）、关于职务侵占款的退还:
因我公司尚欠钟某借款四千余万,我公司为减少公司对外负债,现主张:将钟某涉诉侵占的5项共计五百余万资金,在我公司对钟某欠款中予以抵扣,我公司不再追究钟某涉嫌职务侵占的相关责任,双方债权债务关系综合侵占资金确认情况进行抵扣后另行结算。
2.四川鑫时代房地产开发有限公司出具的谅解书，内容如下：
广汉市人民检察院公诉钟某侵占四川鑫时代房地产开发有限公司资产的职务侵占罪一案,我公司基于公司利益及遗留问题处理的立场,对钟某的涉诉行为予以谅解。因我公司尚欠钟某数千万借款（具体金额需结算核准）,对于所诉钟某侵占我司资产,可作债权债务处理。综上,希望贵院对于钟某的行为从轻、从宽认定,对钟某免于职务侵占罪的刑事处罚

本院认为，本案的争议焦点在于三被告人是否构成职务侵占罪、挪用资金罪？
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的构成要件：（一）客体要件，本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。（二）客观要件，本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。（三）主观要件，本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。（四）主体要件，本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪的构成要件：（一）客体要件，本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。（二）客观要件，本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。（三）主观要件，本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。（四）主体要件，本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。
广汉市人民检察院指控三被告人在履行职务的过程中，侵占公司财产，其行为构成职务侵占罪；被告人钟某利用职务便利，将公司资产轿车私自处置，售卖钱款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金。经查，（一）、根据在案证据，鑫时代公司自成立以来尽管几经变更，但截至2010年8月张某1将持有公司75%的股权以3550万元的价格转让与代某3、钟某，公司股东变更为钟某、代某3，但代某3并未支付股权转让金，代某3只是鑫时代公司的名义股东，尹某不是公司股东，鑫时代公司实际上为一人公司，其股东和实际控制人均是钟某，即钟某是鑫时代公司全部股东权益人。（二）、职务侵占罪、挪用资金罪保护的法益是公司资产，公司资产的背后是每个股东的利益。三人的行为并未侵犯到公司其他股东的权益。本案中，三被告人于2010年9月合伙开发并签订了«“鑫沙时代”房地产合伙开发协议书»，该协议约定该项目财物须由四川鑫时代房地产开发有限责任公司所设的帐户实施管理，即三人的合伙资金进入了公司帐户，该项目亦属于公司，并以公司名义对外进行经营管理活动。但从本案的情况来看，三人处置公司财产系股东同意的行为，表面上是构成了对公司财产所有权的侵害,但是客观上并未侵犯到公司及其终极所有者股东的利益。且三人的合伙行为不能完全等同于公司法意义上的股东行为。至于三人的行为可能侵害到其他法益，则应由其他法律关系来调整、规制。钟某是鑫时代公司全部股东权益人，其对公司资产轿车的处置系支配自有财产的行为，客观上并未非法占有他人合法财产。（三）、职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪客体分别是公司的财产所有权和公司资金的使用收益权。受害人应是鑫时代公司，但从本案的案发情况来看，并非鑫时代公司报案且鑫时代公司书面请求不追究钟某的相关责任。综上，本院认为公诉机关指控被告人钟某犯职务侵占罪、挪用资金罪，被告人代某3、尹某犯职务侵占罪缺乏法律依据，指控罪名均不成立，不予支持，对三被告人及其辩护人的辩解、辩护意见均予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（三）项的规定，判决如下

一、被告人钟某无罪。
二、被告人代某3无罪。
三、被告人尹某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院
或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本五份

审判长袁萍
人民陪审员雒朝明
人民陪审员李自强
二〇一九年七月二十二日
书记员李娜

附：法律条文
«中华人民共和国刑事诉讼法»
第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论