龙波、刘行职务侵占二审刑事判决书
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2018）粤03刑终2987号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：龙波、刘行、卢扬帆、禹明闯、禹明坡、禹前、王先洪、黄斌
指控罪名：职务侵占罪
关键词：共同犯罪、从犯、自首、故意犯、赔偿责任、没收、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘行、卢扬帆、禹明闯、禹明坡、禹前犯职务侵占罪，原审被告人王先洪、黄斌、龙波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年8月17日作出（2017）粤0307刑初3737号刑事判决。原审被告人龙波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定:2015年10月至12月期间，被告人刘行［时任高先电子（深圳）有限公司设备主管］、卢扬帆［时任高先电子（深圳）有限公司项目工程主管］与禹明闯（社会人员，曾在松日数码发展（深圳）有限公司做过保安员）合谋将高先电子（深圳）有限公司交由松日数码发展（深圳）有限公司代管的工厂车间内的飞达、吸嘴等生产工具运出厂外变卖获利。刘行负责安排公司员工收集飞达和吸嘴装箱，为了顺利将侵占的上述物品运出厂外，刘行、卢扬帆还签署了物品放行条，禹明闯又联系了被告人禹前［时任松日数码发展（深圳）有限公司保安员］，让其在放行时提供配合，并给予了其人民币4500元的好处费。同时还纠集了被告人禹明坡（禹明闯之弟）驾车到高先电子（深圳）有限公司帮忙将侵占的上述物品运出厂外。
2015年10月，刘行、卢扬帆、禹明闯、禹明坡四人合伙侵占了高先电子（深圳）有限公司富士牌Ｗ08型号飞达106个、富士牌Ｗ72型号飞达1个（后被王先洪卖给黄斌）;2015年11月，刘行、卢扬帆、禹明闯、禹明坡、禹前合伙侵占上述公司富士牌Ｗ08型号飞达100个;2015年12月，刘行、卢扬帆、禹明闯合伙侵占上述公司富士牌Ｗ08型号飞达250个。期间，侵占的吸嘴若干（具体数目不详，无法出具鉴定报告）。
2015年10月侵占的物品存放在被告人王先洪家中，其后，禹明闯拿走一半销赃，剩下的Ｗ08型号飞达由刘行找到买家销赃获利人民币46600元，卢扬帆分得20000元，王先洪分得600元，剩下一个Ｗ72型号飞达，刘行未处理;2015年11月侵占的物品存放在王先洪家中时，王先洪明知该批物品系刘行、禹明闯等人从公司偷来的情况下，产生了私自将该批物品卖掉获利的想法，随后，其联系了被告人龙波，由龙波驾驶车辆帮其将该批物品和上次剩下的Ｗ72型号飞达运到广州后销赃给被告人黄斌，获利人民币111000元。黄斌收购该批货物后，又以总价230600元（其中有与本案无关的西门子牌飞达的价款为70000元）转卖给袁国某;2015年12月，刘行、禹明闯、卢扬帆三人侵占公司飞达销赃后共获利约30万元。
2015年11月底，禹明闯等人得知王先洪将他们侵占的第二批物品私自变卖后，其又纠集犯罪嫌疑人王某（未成年人，另案处理）、禹前等人到湖南省慈利县王先洪的老家寻找王先洪，欲追回王先洪变卖该批物品的赃款，通过与王先洪电话联系，王先洪同意退还部分赃款。禹明闯将王某的银行卡账号提供给王先洪，王先洪分三次共退回赃款6万元到该账号。
刘行、卢扬帆、禹明闯三人共侵占的富士牌Ｗ08型号飞达数量为456个（按全部为旧飞达计，经鉴定，价值人民币2042880元）、富士牌Ｗ72型号飞达1个（经鉴定，价值人民币50400元）;禹明坡、王先洪涉案的飞达数量为富士牌Ｗ08型号206个（按全部为旧飞达计，经鉴定，价值人民币922880元）、富士牌Ｗ72型号飞达1个（经鉴定，价值人民币50400元）;禹前涉案的飞达数量为富士牌Ｗ08型号100个（按全部为旧飞达计，经鉴定，价值人民币448000元）；黄斌、龙波涉案的飞达数量为富士牌Ｗ08型号100个（按全部为旧飞达计，经鉴定，价值人民币448000元）、富士牌Ｗ72型号飞达1个（经鉴定，价值人民币50400元）。
于2016年3月1日到深圳市公安局坪山分局投案;禹明闯于2017年2月14日到河南省泌阳县公安局刑警大队投案。另查明，禹明闯、禹前、黄斌分别向公安机关退还赃款人民币89998元、4500元、50000元。被告人卢扬帆的家属代被告人退赃人民币3000元；被告人刘行的家属代被告人退赃人民币35000元。原
原判认定上述事实的证据有：一、书证：受案登记表、身份信息、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、劳动合同、银行流水、前科材料、情况说明、办案情况说明等；二、证人证言；三、被害人陈述；四、被告人供述和辩解；五、鉴定意见：价格鉴定结论书；六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
原判认为，被告人刘行、卢扬帆伙同禹明闯、禹明坡、禹前利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中刘行、卢扬帆、禹明闯的涉案数额巨大，禹明坡、禹前的涉案数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人王先洪、龙波、黄斌明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘行、卢扬帆、禹明闯在职务侵占的过程中，共同策划，分工合作，起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人禹明坡、禹前在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人王先洪、黄斌在掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中，起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人龙波在掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人禹明闯、龙波自动投案，如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。其余被告人均表示认罪，根据各被告人如实供述的程度，及认罪悔罪态度，依法从轻处罚。被告人禹明闯、禹前、黄斌、卢扬帆、刘行均有退赃情节，根据上述被告人的退赃金额予以相应的从轻处罚。被告人禹明闯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后，在五年内又故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘行犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处没收财产人民币三万元；二、被告人卢扬帆犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年四个月，并处没收财产人民币三万元；三、被告人禹明闯犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处没收财产人民币三万元；四、被告人禹明坡犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月；五、被告人禹前犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；六、被告人王先洪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人黄斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；八、被告人龙波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；九、责令被告人刘行、卢扬帆、禹明闯退赔被害单位高先电子（深圳）有限公司损失人民币1910782元（该金额已扣除各被告人的退赃款），被告人禹明坡应对其中的973280元承担连带赔偿责任，被告人禹前应对其中的443500元承担连带赔偿责任，被告人王先洪应对其中的973280元承担连带赔偿责任，被告人黄斌应对其中的448400元承担连带赔偿责任；被告人龙波应对其中的498400元承担连带赔偿责任；十、随案移送的作案车辆粤Ｂ×××××小型轿车一辆，依法处理，所得款项用于赔偿被害单位，并可折抵被告人龙波的赔偿责任，随案移送的账号为62×××19的平安银行卡账上的人民币89998元，依法发还被害单位，随案移送的人民币54500元，依法发还被害单位，被告人卢扬帆退赃的人民币3000元及刘行退赃的人民币35000元，依法发还被害单位。
宣判后，原审被告人龙波提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见是：一、上诉人主动到案，如实供述全部行为，具有自首情节、悔罪情节；二、上诉人对于所犯罪当庭认罪，认罪态度良好；三、在平时的表现良好，无前科，是初犯；四、在取保期间遵纪守法，定期报告，传讯时及时到案，没有干扰证人作证，毁灭伪造证据或者串供的行为；五、上诉人是从犯，在犯罪过程中没有主动的联系其它犯罪人员；六、在整个过程中，上诉人是没有获得任何的利益和赃物；七、粤Ｂ×××××小型车是属于犯罪之前的财产，依法处理，这也是属于对上诉人的处罚；八、家庭十分困难；九、请求二审法院给予判处缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人龙波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判对于龙波的从犯、自首及认罪认罚等从轻处罚情节，已经予以认定，并对其从轻处罚，所判刑罚适当，而其所提出的在取保期间遵纪守法，系其理应承担的责任，并不是从轻处罚的理由，而其提出的家庭困难等理由，并不是法定的从轻处罚情节，本院不予采纳。综上，上诉人龙波所提的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳

本院认为，上诉人龙波，原审被告人王先洪、黄斌明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘行、卢扬帆伙同禹明闯、禹明坡、禹前利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中刘行、卢扬帆、禹明闯的涉案数额巨大，禹明坡、禹前的涉案数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人刘行、卢扬帆、禹明闯在职务侵占的过程中，共同策划，分工合作，起主要作用，系主犯，应依法惩处；原审被告人禹明坡、禹前在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；原审被告人王先洪、黄斌在掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中，起主要作用，系主犯，应依法惩处；上诉人龙波在掩饰、隐瞒犯罪所得的过程中，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人禹明闯、上诉人龙波自动投案，如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人禹明闯、禹前、黄斌、卢扬帆、刘行均有退赃情节，根据退赃金额予以相应的从轻处罚。原审被告人禹明闯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后，在五年内又故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人龙波、原审被告人王先洪、黄斌是否应当对被害单位的经济损失承担连带赔偿责任的问题，首先，司法实践中，判决被告人责令退赔或者追缴赃款一般仅适用于侵犯财产型的犯罪，本案上游犯罪系职务侵占罪，属于我国刑法中侵犯财产罪的罪名，在赃款赃物没有被全部追缴的情况下，依法应当责令被告人退赔；但龙波、王先洪、黄斌三人所犯罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该罪属于我国刑法中妨害司法罪的罪名，不属于侵犯财产罪的范围，不宜将责令退赔的对象扩大至该三人。其次，上述三人在本案中并未实际分得赃款，其帮助销赃的行为已依法被判处有期徒刑并处罚金，再让三人对被害单位的损失承担连带赔偿责任，甚至将龙波的车辆予以没收，明显违背罪责刑相适应原则。因此，原审判决上诉人龙波，原审被告人王先洪、黄斌对相关赃款承担连带赔偿责任，并判决上诉人龙波所有的车辆粤Ｂ×××××小型轿车一辆依法处理，所得款项用于赔偿被害单位，并可折抵赔偿责任不当，本院予以纠正。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对相关财产的判罚有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初956号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初956号刑事判决第九、十项；
三、责令原审被告人刘行、卢扬帆、禹明闯退赔被害单位高先电子（深圳）有限公司损失人民币1910782元（该金额已扣除各被告人的退赃款）；被告人禹明坡应对其中的973280元承担连带赔偿责任；被告人禹前应对其中的443500元承担连带赔偿责任；
四、随案移送的账号为62×××19的平安银行卡账上的人民币89998元，依法发还被害单位；随案移送的人民币54500元，依法发还被害单位；被告人卢扬帆退赃的人民币3000元及刘行退赃的人民币35000元，依法发还被害单位。
五、随案移送的作案车辆粤Ｂ×××××小型轿车一辆发还上诉人龙波。
本判决为终审判决

审判长钟华
审判员杨爱云
审判员何远彬
二〇一八年十二月二十六日
书记员丘国栋（兼）

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判