Ꙉ惠通走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2013）惠中法刑二终字第118号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：陈某通、广东省博罗县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广东省博罗县人民法院审理被告人陈某通犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月5日作出（2013）惠博法刑一初字第333号刑事判决。被告人陈某通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员刘建雄出庭履行职务，上诉人陈某通及其辩护人黄蕴章到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审判决认定，2013年4月、5月期间，被告人陈某通为了达到以贩养吸的目的，通过电话、ＱＱ或微信联系的方式，先后多次在博罗县园洲镇上南村合欢网吧对面的“荣昌百货”旁，将毒品氯胺酮贩卖给朱某洛（另用名朱某乐）等人。同年5月16日22时许，公安机关在上述地点将被告人陈某通抓获。
原判认定上述事实有接受刑事案件登记表，刑事化验检验报告，现场勘查笔录，证人证言、辨认笔录、情况说明，被告人的供述及辩解、辨认笔录，抓获经过及扣押物品清单，现场检查报告，通话清单，书证，户籍信息等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某通无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给多人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，原审法院予以支持。公诉机关提出对被告人判处三年以上五年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，被告人亦无异议，原审法院予以采纳，对辩护人提出的量刑一年以下的意见不予采纳。考虑被告人的悔罪态度及其情节，对被告人予以从轻量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人陈某通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；
二、公安机关扣押被告人陈某通持有的含磺胺成分的“底粉”，应予没收销毁，由扣押机关在判决生效后依法处理。
上诉人陈某通上诉及其辩护人辩称，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实后，根据“疑罪从无”的原则，依法改判上诉人无罪或予以从轻处罚，理由是：1、一审判决认定上诉人贩卖毒品氯胺酮给多人的犯罪事实，只有被告人的供述和其网上聊天记录，没有其他证据予以佐证。侦查机关出具的《情况说明》，证明侦查机关没有查实“矮辉”、“肥浩”等5人为陈某通的交易对象，仅凭聊天记录不能证实陈某通将毒品多次贩卖给多人。2、证人朱某乐报警立案当天的尿检结果呈阴性，从上诉人身上缴获的可疑白色粉末经鉴定检出磺胺成份，并非毒品，侦查机关没有从上诉人身上和住所缴到毒品实物，没有任何毒品实物证据，就不能证实上诉人的多次毒品交易中的交易物就是毒品。
出庭检察员意见：1、一审判决认定的事实清楚，本案有书证、物证、现场勘验检查笔录，朱某的证人证言，陈某通的供述以及短信等通话清单，以上证据都是侦查机关合法取得，足以认定上诉人陈某通构成贩卖毒品罪；2、一审法院量刑适当，上诉人陈某通的行为符合向多人贩卖或者多次贩卖的情节，适用法律正确。3、根据相关法院审理毒品案件的意见，毒品是易耗品，证据确实充分的情况下可以在未缴获实物的情况下认定。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年4月、5月期间，上诉人陈某通为了达到以贩养吸的目的，通过电话、ＱＱ联系的方式，先后二次在博罗县园洲镇上南村合欢网吧对面的“荣昌百货”旁，将毒品氯胺酮贩卖给朱某洛（另用名朱某乐）。同年5月16日22时许，公安机关在上述地点将上诉人陈某通抓获。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实博罗县公安局缉毒大队通过侦查抓获上诉人陈某通并缴获疑似毒品白色粉末一小袋后，依法对本案立案侦查。
2、刑事化验检验报告，证实从上诉人陈某通身上搜获的一包白色粉末状可疑毒品，经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，检出磺胺成分。
3、现场勘查笔录，证实抓获上诉人陈某通的现场在博罗县园洲镇上南村合欢网吧对面的“荣昌百货”旁。上诉人陈某通指认该现场地点是其贩卖毒品的地方。
4、证人证言、辨认笔录、情况说明，证实朱某洛的另用名为朱某乐。朱某洛的证言证实，2013年4月初，其通过拨打陈某通的电话联系，与陈某通讲好购买氯胺酮的数量、价钱和交易地点，然后在园洲镇上南村合欢网吧对面的小超市门前交易。其共吸食过两次氯胺酮，是向陈某通购买的，每次购买20元左右。因其吸食毒品被家人发现后，就没有再吸食毒品，也没有联系过陈某通，所以现在其氯胺酮尿检结果是阴性。
经对照片组进行辨认，朱某乐指认出贩卖过两次氯胺酮给其的上诉人陈某通。
5、上诉人的供述及辩解、辨认笔录，上诉人陈某通供认，其使用的手机号码是134＊＊＊＊＊＊73、132＊＊＊＊＊＊03。其于2012年10月开始吸食氯胺酮，2013年2月开始吸食“冰毒”，2013年5月1日左右开始贩卖毒品氯胺酮。其贩卖过氯胺酮给“加乐”等人，每天卖出二三小包，每包20元，都是吸毒人员拨打其电话134＊＊＊＊＊＊73或者通过ＱＱ393＊＊＊＊80联系后，其亲自送毒品在合欢网吧对面交易。其被警察抓获时，被缴获的是底粉，可以勾兑进“Ｋ粉”中。
经对照片组辨认，上诉人陈某通辨认出向其购买过多次氯胺酮的朱某洛就是“加乐”。
6、抓获经过及扣押物品清单，证实博罗县公安局缉毒大队于2013年5月16日22时许抓获上诉人陈某通，当场从上诉人陈某通身上搜获一小包白色晶体，并依法予以扣押。
7、现场检查报告，证实上诉人陈某通的尿液氯胺酮检测试剂（胶体金法）样本呈阳性，证人朱某洛的尿液氯胺酮检测试剂样本呈阴性。
8、通话清单，证实上诉人陈某通所使用的两个手机号码的通讯情况。
9、书证，公安机关提取上诉人陈某通手机的ＱＱ（393＊＊＊＊80）信息与“加乐”的会话，证实上诉人与其通过信息联系、约定后贩卖“Ｋ粉”的犯罪事实。
10、户籍信息，证实上诉人陈某通于1993年7月18日出生，其作案时已达到完全刑事责任年龄。
上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对上诉人陈某通及其辩护人提出的“无罪”的上诉和辩护意见，经查，有证人证言、辨认笔录、情况说明，现场检查报告，通话清单等证据，证实上诉人陈某通二次贩卖毒品“Ｋ粉”给朱某洛的犯罪事实，不仅与上诉人的供述相互印证，而且有上诉人签供的ＱＱ信息予以佐证。虽然侦查机关在抓获上诉人陈某通时未缴获毒品实物且证人朱某乐的尿检呈阴性，但朱某乐已对其尿检呈阴性作出合理解释，故根据上述证据足以认定上诉人贩卖毒品的犯罪事实。因此，上诉人陈某通及其辩护人的上述辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。但上诉人陈某通及其辩护人提出的“认定上诉人多次贩卖毒品给多人事实不清、证据不足”的上诉和辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，根据“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，对一审判决认定的陈某通“贩卖毒品情节严重”，依法予以纠正

本院认为，上诉人陈某通无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人陈某通二次贩卖毒品“Ｋ粉”给朱某洛事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但认定其多次贩卖毒品给多人、情节严重，事实不清、证据不足，现依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、维持广东省博罗县人民法院（2013）惠博法刑一初字第333号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项。
二、撤销广东省博罗县人民法院（2013）惠博法刑一初字第333号刑事判决第一项中的量刑部分。
三、上诉人陈某通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月16日起至2014年11月15日止。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决

审判长丁祥雄
审判员马世海
代理审判员唐荣平
二〇一四年六月三日
书记员陈曦

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理