揲文军非法买卖、运输爆炸物案二审刑事判决书
湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
（2015）郴刑一终字第49号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：史文军、湖南省宜章县人民检察院
指控罪名：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪
关键词：自首、减轻处罚、对象不能犯、鉴定、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人史文军犯非法买卖、运输爆炸物罪一案，于二○一五年二月十二日作出（2015）宜刑初字第24号刑事判决。原公诉机关宜章县人民检察院以原判“认定事实错误”、“量刑畸轻”等为由，向本院提出抗诉。原审法院于2015年3月16日将该案卷宗材料移送本院。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月22日、5月29日两次在宜章县人民法院审判庭公开开庭对本案进行了审理。郴州市人民检察院指派检察员李艳出庭履行职务，原审被告人史文军到庭参加诉讼。郴州市人民检察院2015年3月23日至4月16日阅卷期间不计入本院审限。现已审理终结。审理时间55日

原判认定，2010年6月7日晚，被告人史文军与同案人史明桂以每件720元价格从李开灯处购买炸药480公斤，在返回途中被宜章县公安局查获，经委托郴州七三二零化工有限公司对查获爆炸物进行鉴定认为：1、样品是非正规民爆生产企业生产的具有雷管感度和正常的爆炸性能的土制硝铵炸药；2、该炸药性质极不稳定，在运输、贮存、使用时具有极大的危险性。2010年7月2日，宜章县公安局将《鉴定报告》结论通知被告人史文军。
另查明，2014年8月18日，被告人史文军主动到公安机关投案，如实交代主要犯罪事实。郴州七三二零化工有限公司是民用爆炸物品的生产企业。鉴定人高某某具有高级工程师职称，何某某具有工程师职称。
原审认定上述事实的证据有公安局查获爆炸物的现场勘验笔录、检查笔录、鉴定报告、指认笔录、被告人史文军及同案人史明桂的供述等。
原审法院认为，被告人史文军违反法律规定，非法买卖、运输爆炸物480公斤，其行为已构成非法买卖、运输爆炸物罪。且情节严重。被告人史文军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪予以处罚；史文军具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。鉴于鉴定机构郴州七三二零化工有限公司不具备法定鉴定资质，同时《鉴定报告》中认定硝酸铵成份79.73%；谷糠和木粉成份20.27%，水份0.53%。三项成份相加已超过100%，明显违背科学原理及表述不严谨、不充分，鉴定意见存在瑕疵，该鉴定意见不得作为定案的证据。被告人史文军虽主观方面有非法买卖、运输爆炸物的故意，但由于行为所涉及的客体是否爆炸物无法确认，从存疑有利于被告人的原则出发，可认定被告人的犯罪行为为对象不能犯未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。遂判决：被告人史文军犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
抗诉机关认为，原审认定史文军买卖、运输的物品非爆炸物系认定事实错误，认定被告人史文军的犯罪行为属于对象不能犯未遂而比照既遂减轻处罚违背法律逻辑，因而导致量刑畸轻。
原审被告人史文军对原审判决认定的事实和证据及量刑均无异议。
经审理查明，2010年6月7日，原审被告人史文军经同案人史明桂（另案处理）邀约，二人决定以每件（每件重24公斤）720元的价格向郴州市北湖区芙蓉乡廖家洞村的李某某购买炸药转售获利。史明桂要求史文军负责备款，史文军表示同意。当晚11时许，史文军携带15000元现金与史明桂驾驶一辆没有悬挂车牌的北京吉普车到达郴州市北湖区芙蓉乡羊头岭上坡的公路处与李某某会合。随后，由李某某联系的一台装载炸药的白色面包车到达该地。随即李某某等人从面包车上将2号岩石粉状铵锑油炸药20件（共计480公斤）卸下装入史明桂的吉普车上。史文军将货款14400钱给付了李某某。嗣后，史文军与史明桂驾驶吉普车返回宜章县麻田镇上洞村13组附近时，被宜章县公安机关查获。宜章县公安机关于2010年6月21日委托郴州七三二零化工有限公司对查获物品进行技术检验。检验机构将公安机关所缴物提取6支药卷平行三组进行起爆及爆炸性能测试，结果三组样品均被8号电雷管起爆，爆速2744ｍ／ｓ，殉爆距离3ｃｍ。取样品两支药卷平行两次进行组份分析，硝酸铵79.73%，谷糠和木粉20.27%。所检样品含水份0.53%。该鉴定人经测试后出具报告认为：1、样品是非正规民爆生产企业生产的具有雷管感度和正常爆炸性能的土制硝铵炸药；2、该炸药性质极不稳定，在运输、贮存、使用时具有极大的危险性。2010年7月2日，宜章县公安局将《鉴定报告》结论通知史文军，史文军未提出异议。之后宜章县公安局麻田派出所将炸药移交宜章县物资总公司民用爆破器材专营分公司销毁。2014年8月18日，被告人史文军主动到公安机关投案。
证明上述事实的证据有：
接受刑事案件登记表、立案决定书。证明本案立案的时间及经过。
2、宜章县公安局扣押物品、文件清单、收条。证明宜章县公安局麻田派出所于2010年6月7日晚11时30分扣押了绿色“北京”吉普车一辆及该车装载2号岩石粉状铵锑油炸药20件，重480公斤。2010年7月2日，麻田派出所将炸药移交宜章县民用爆破器材专营公司的情况。
3、宜章县公安局所作的现场勘查笔录、现场方位图、现场指认照片及现场指认笔录。证明案发地的概貌，照片显示运输炸药的车辆及炸药等情况。
4、辨认笔录。证明2010年6月29日，史文军、史明桂分别对12张不同的男性照片进行辩认，指出6号照片就是贩卖炸药的李某某。
5、指认笔录。证明2010年6月8日9时，史文军在公安侦查员的提押下，指认了2010年6月7日晚10时许与史明桂在郴州市北湖区芙蓉乡羊头岭水泥公路路段向李某某支付14400元购买2号岩石粉状铵锑油炸药20件的具体位置。
6、宜章县公安局情况说明。证明案发时郴州市区无具有对爆炸物品进行鉴定的专门机构。
7、鉴定聘请书。证明2010年6月21日宜章县公安局聘请郴州七三二零化工有限公司对扣押物品是否含有炸药成分进行鉴定。
8、《民用爆炸物品生产许可证》。证明郴州七三二零化工有限公司是民用爆炸物品的生产企业。
9、郴州七三二零化工有限公司《鉴定报告》。证明检验人员提取所缴物品中6支药卷平行三组进行起爆及爆炸性能测试，结果三组样品均被8号电雷管起爆，爆速2744ｍ／ｓ，殉爆距离3ｃｍ；取样品两支药卷平行两次进行组份分析，硝酸铵79.73%，谷糠和木粉20.27%。所检样品含水份0.53%。检测意见为：1该样品是非正规民爆生产企业生产的具有雷管感度和正常的爆炸性能的土制硝铵炸药；2、该炸药性质极不稳定，在运输、贮存、使用时具有极大的危险性。
10、鉴定结论通知书。证明史文军对鉴定意见未提出异议。
11、资格证书。证实鉴定人高某某具有高级工程师职称；鉴定人何某某具有工程师职称。
12、史明桂的通话清单。证明史明桂与史文军及李某某在案发当日的通话次数与通话时间长短等情况。
13、2014年11月28日宜章县物资总公司民用爆破器材专营分公司证明。证实涉案爆炸物已经被销毁。
14、原审被告人史文军及同案人史明桂对买卖炸药的事实供认不讳。
15、2014年8月18日讯问笔录。证明史文军主动到公安机关投案并如实供述了其主要犯罪事实。
16、户籍证明。证明史文军的年龄、身份等情况，案发时其具有完全的刑事责任能力。
上述证据，经原审及本院开庭举证、质证，证明的事实真实、客观，可作定案证据

本院认为，原审被告人史文军伙同他人非法买卖、运输爆炸物480公斤，情节严重，其行为已构成非法买卖、运输爆炸物罪。史文军积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。史文军主动向公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻或减轻处罚。涉案爆炸物被公安机关当场查获，未流入社会，可酌情对史文军从轻处罚。抗诉机关认为：原审认定史文军买卖、运输物系非爆炸物品，认定事实错误。以该事实认定史文军的犯罪行为属于对象不能犯未遂而比照既遂减轻处罚系法律逻辑错误，对史文军量刑畸轻。经查，郴州七三二零化工有限公司确无爆炸物品专门鉴定资质，系民用爆炸物品生产企业，但其员工高某某、何某某分别具有有机化学专业高级工程师及工程师职称，具有炸药方面的专业知识，高某某、何某某通过对样品组份分析，样品系含硝酸铵79.73%，谷糠和木粉20.27%的混合物，具有雷管感度和正常爆炸性能；取六支样品试验，均被8号电雷管起爆，发生爆炸，证明系爆炸物，且史文军亦未提出异议。故原审以“鉴定机构不具法定资质”否定已经试验发生爆炸的爆炸物，属认定事实错误，认定史文军犯罪未遂不当，应予以纠正。史文军虽有自首情节，但鉴于其非法买卖、运输爆炸物高达480公斤，情节严重，原判量刑有期徒刑五年畸轻。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。据此，原审法院认定部分事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下

一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第24号刑事判决对原审被告人史文军的定罪部分，即被告人史文军犯非法买卖、运输爆炸物罪；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第24号刑事判决对原审被告人史文军的量刑部分，即判处有期徒刑五年；
三、原审被告人史文军犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决

审判长王洪
代理审判员张友荣
代理审判员黄小峰
二〇一五年六月四日
书记员梅璐

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判