梁平、王沈、林方艳、符少云假冒注册商标的商品罪二审刑事判决书
海南省高级人民法院
刑事判决书
（2014）琼知刑终字第1号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法经营、销售假冒注册商标的商品
当事人：梁平、王深、林方艳、张少雾、符少云、海南省人民检察院第一分院
指控罪名：非法经营罪
关键词：经营权、合伙、假冒、注册商标、程序合法、罚金、非法经营、专卖
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人梁平、王深、林方艳、符少云犯非法经营罪、张少雾犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年6月9日作出（2014）海南一中刑初字第23号刑事判决。原审被告人梁平、王深、林方艳、张少雾不服，提出上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员周桂芳、助理检察员陈颖出庭履行职务。上诉人梁平，上诉人王深及其辩护人钟琴胜，上诉人林方艳，上诉人张少雾及其辩护人王海君，原审被告人符少云到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：一、被告人张少雾等人向被告人王深销售假冒伪劣卷烟的事实：张少雾在广州经营一烟酒行，经陈海秋介绍与王深认识并欲进行假烟交易。2012年10月份开始，张少雾将其购得的假冒伪劣卷烟，以软（硬）盒中华烟每条人民币65元（以下币种均为人民币）、黄芙蓉王烟以每条55元的价格，先后8次在广州出售600条软（硬）假冒伪劣中华卷烟、250条假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给王深，销售金额共计52750元。王深从张少雾处购买的假冒伪劣卷烟，均通过货车司机陈海秋、庄光明和广州明雄物流老板冯文明（均另案处理）等人有偿运输回海口销售。另查明，黄伟喜（另案处理）、程少孟（另案处理）均向王深销售假冒伪劣卷烟。其中，王深从黄伟喜处购进39条硬盒中华、43条黄芙蓉王卷烟；向程少孟购进75条黄芙蓉王卷烟及其他少量黑白沙、红塔山等。王深总计约向张少雾、黄伟喜、程少孟等人购进639条软（硬）盒中华、368条黄芙蓉王及少量黑白沙、红塔山等假冒伪劣卷烟。张少雾被抓获时，被扣押手机、银行卡等物，从其经营的烟酒行内查扣100条硬盒中华、123条牡丹卷烟。经鉴定，张少雾被扣押在案的假冒卷烟市场价值为45960元。
二、被告人王深销售假冒伪劣卷烟给被告人梁平等人的事实：王深购买假冒伪劣卷烟后，多次销售给梁平及证人吕永福等人，其销售价一般为硬盒中华每条100-120元不等，软盒中华每条110-140元不等，黄芙蓉王每条70-90元不等，黑白沙、红塔山每条约45元。王深销售给梁平、吕永福的假冒伪劣卷烟计约393条软（硬）盒中华、309条黄芙蓉王及30条黑白沙、30条红塔山，销售金额共计约69105元。王深被抓获时，被扣押现金19800元、小轿车、银行卡、手机等物。从其所驾小轿车及其设在澄迈老城镇家中的伪劣卷烟加工点处，扣押了假冒伪劣的硬盒中华71条、黄芙蓉王66条、白沙36条、软盒中华9包等；庄光明帮助其运输的软盒中华50条亦被扣押。经鉴定，从王深所驾小轿车处扣押的假冒伪劣卷烟价值为8850元；从王深家中查扣的假冒伪劣卷烟价值40050元；从庄光明处扣押的王深所有的假冒伪劣卷烟价值35000元。
三、被告人梁平、符少云、林方艳销售伪劣卷烟给林锋、曾碧英（均不起诉）、林明锐、林梅、王林、华运高、李文清、林方江、符谷宝、陈维儒、陈琳（均另案处理）的犯罪事实：自2012年10月份起，梁平单独或伙同符少云二人一起在海口向王深购进伪劣卷烟后，即在文昌地区大肆出售。林方艳积极帮助梁平销售伪劣卷烟，以便从中提成。2012年10月至2013年3月期间，梁平单独或伙同符少云、林方艳在文昌地区销售软（硬）盒中华、黄芙蓉王、二代白沙、红塔山等伪劣卷烟，销售金额211370元。其中符少云参与销售金额86160元，林方艳参与销售金额111790元。另查明，梁平被扣押人民币16000元、手机2部及银行卡、2.9条硬盒中华烟、制作假烟的烟盒、塑料膜、胶带等。林方艳被扣押硬盒中华16条、软盒中华3条、手机一部及银行卡等。其中，梁平被扣押的假冒伪劣卷烟市值1218元，林方艳被扣押的假冒伪劣卷烟市场价值8820元。
原判认为：被告人梁平、林方艳、符少云无烟草零售经营权，单独或合伙销售假冒伪劣卷烟，其中梁平销售金额达211370元，被查扣的假烟市值1218元；林方艳销售金额达111790元，被查扣的假烟市值8820元；符少云参与销售的金额达86160元。三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人王深亦无烟草零售经营权，单独销售假冒伪劣卷烟金额达69105元，被查扣的假烟市值83900元，其行为亦构成非法经营罪。被告人张少雾有烟草零售经营权，销售假冒伪劣卷烟金额达52750元，被查扣的假烟市值45960元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人梁平伙同林方艳、符少云销售假冒伪劣卷烟的行为构成共同犯罪，梁平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，林方艳、符少云起次要或者辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。五被告人均当庭认罪，有一定悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十五条、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第一条第三款、第四款、第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人梁平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。二、被告人王深犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人林方艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人符少云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。五、被告人张少雾犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。六、扣押在案的制作假烟的烟盒、塑料薄膜等犯罪工具予以没收；扣押在案的五被告人的手机作为作案工具予以没收。七、被告人梁平、林方艳、符少云、张少雾被扣押在案的8张银行卡退还各被告人。
被告人梁平上诉称：1、梁平是初犯，能如实供述，具有坦白情节，且其被扣押的假烟未流入社会，危害性小。2、证人林锋所作证言不实，梁平未于2012年12月10日向林锋销售35条硬中华，未在2013年1月20向林峰销售35条硬中华。3、林方艳系向梁平买烟后自己销售，梁平并未伙同林方艳向林方江、符谷宝、陈琳、李文清贩卖假烟，也不认识上述买家。因此一审判处梁平有期徒刑四年量刑畸重，请求二审从轻量刑。
被告人王深上诉及其辩护人辩护称：1、一审对王深未销售的假烟按市场价格计算得出该部分非法经营额为83900元，系适用法律错误，应按销售价格计算。2、王深的非法所得为19480元，判处12万罚金超过法定上限。3、从庄光明车上扣押的50条软中华假烟不一定是王深买的，应由法院审查决定。因此，相比同案犯，一审判处王深三年有期徒刑过重，请求从轻量刑、减少罚金。
被告人林方艳上诉称：1、林方艳是初犯，能如实供述，具有坦白情节，且其被扣押的假烟未流入社会，危害性小。2、公诉机关以《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定为依据起诉，该条规定销售伪劣产品金额五万元以上不满二十万元的，应处两年以下有期徒刑或拘役。一审判处林方艳有期徒刑二年六个月明显过重，请求二审从轻量刑。
被告人张少雾上诉及其辩护人辩护称：1、一审适用法律及量刑不当。张少雾销售数额刚刚超过五万元，判处二年有期徒刑过重。2、相近时间段内与张少雾犯罪事实基本相同或更为严重的案件量刑均轻于张少雾，一审违反了刑法的平等原则。3、张少雾系初犯、偶犯，家有幼儿且生活困难，符合适用缓刑的条件，请求二审从轻判决并宣告缓刑。
被告人符少云发表意见称：符少云没有文化不懂法律，没有上诉。其未在销售假烟中获利，一审判决量刑过重。
海南省人民检察院检察意见提出：1、王深销售的假烟按最低价格来算其违法所得有22605元，罚金按五倍计算已很接近一审判处的罚金12万元。结合本案的证人证言可以证明，王深还在坡博夜市、澄迈老城等地多次销售假烟，因此一审判处其罚金12万元并未超出刑法的规定。2、张少雾到案后未交出其违法所得，且作为本案犯罪源头，依法不能适用缓刑。3、公安机关从司机庄光明处扣押的50条软中华系销售给被告人王深的，应计入被告人张少雾销售假烟的数量及王深经营假烟的数量。4、一审在计算王深的销售金额时笼统将软中华和硬中华一并认定为每条110元，黄芙蓉王认定为每条75元，过于随意，应取中间价即硬中华每条110元、软中华每条125元、黄芙蓉王每条80元较为合理。综上，一审认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张少雾的辩护人还当庭提交了南方医科大学南方医院为张紫玲、张智琛出具的《出生医学证明》原件及福建省漳州市诏安县官陂镇新坎村民委员会出具的《证明》原件，用于证明张少雾遵纪守法，家庭生活困难，家有幼儿需要抚养；另提交三亚市中级人民法院（2014）三亚知刑初字第3号刑事判决书、海南省第一中级人民法院（2014）海南一中知刑初字第3号刑事判决书、广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑字第1号刑事判决书、广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第2134号刑事判决书，用于证明本案量刑过重，应适用缓刑。
检察员质证认为，张少雾的辩护人提交的所有证据均不属于新证据，且不同的案件犯罪事实不同，其他法院的刑事判决书与本案不具有可比性。
本院认为，张少雾的辩护人提交的《出生医学证明》并非新产生、新发现的证据，不属于新证据；村委会出具的《证明》虽为原判后新产生，但仅能证明张少雾取保候审期间的表现和家庭情况，与本案定罪量刑并无直接关系，其提交的多份判决书与本案事实各不相同，对本案无拘束力，故对上述证据的关联性、证明力不予认可。
二审经审理查明：被告人张少雾在广州经营一家烟酒行，经司机陈海秋介绍与被告人王深认识并进行假烟交易。自2012年10月份开始，张少雾分别以软（硬）盒中华烟每条人民币65元、黄芙蓉王烟每条55元的价格，先后八次出售600条软（硬）假冒伪劣中华卷烟、250条假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给王深，销售金额共计52750元。公安机关从其经营的烟酒行内查扣100条硬盒中华、123条牡丹卷烟，查获价值应为10190元。
被告人王深除向张少雾购买假烟外，另向黄伟喜（另案处理）以每条90元购进39条硬盒中华、每条70元购进43条黄芙蓉王卷烟，向程少孟（另案处理）以每条60元购进75条黄芙蓉王卷烟及其他少量黑白沙、红塔山等。王深购买假烟后，以硬盒中华每条110元、软盒中华每条125元、黄芙蓉王每条80元、黑白沙及红塔山每条约45元的平均价销售给被告人梁平及证人吕永福等人。王深共计销售硬中华344条、软中华49条、黄芙蓉王309条、黑白沙30条、红塔山30条，销售金额为71385元。公安机关从王深的小轿车、金山小区家中、澄迈老城家中的伪劣卷烟加工点处、司机庄光明的车上共查扣71条硬中华、50.9条软中华、66条黄芙蓉王及36条黑白沙，查扣部分价值为22047.5元。王深的非法经营数额为销售金额与查扣价值之和，共计92457.5元。按照对被告人有利的原则，以销售收入减去按进货价从高到低递减计算的成本，王深销售假烟的违法所得为24150元。
被告人梁平向王深购买假烟后，单独或伙同被告人符少云一起在文昌地区大肆出售，被告人林方艳积极帮助梁平销售假烟并从中提成。2012年10月至2013年3月期间，梁平单独或伙同符少云、林方艳以硬盒中华每条300元、软盒中华每条400元、黄芙蓉王每条150元、黑白沙及红塔山每条80元的中间价销售假烟。梁平等人共计销售硬盒中华549条、软盒中华34条、黄芙蓉王227条、二代白沙及红塔山各25条，销售金额211370元。其中符少云参与销售金额86160元，林方艳参与销售金额111790元。公安机关从梁平及林方艳处查扣18.9条硬盒中华、3条软盒中华假烟，按其以往销售平均价格计算货值为6870元。销售金额与查扣价值相加得出，梁平的非法经营数额为218240元，符少云的非法经营数额为93030元，林方艳的非法经营数额为118660元。以销售收入减去进货成本，梁平等人销售假烟的违法所得为131300元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、《扣押决定书》、《扣押清单》证实，张少雾被查扣硬中华100条、软牡丹123条；王深被查扣硬中华71条、软中华50.9条、黄芙蓉王66条、黑白沙36条；梁平和林方艳被查扣硬中华18.9条，软中华3条。
2、经被告人张少雾签字盖手印确认的《中国农业银行账户明细清单》证实，王深多次将购买假烟的款项打入该户名为甘永红的账户。
3、《手机通话清单》证实，张少雾与王深、王深与梁平在假烟交易时间段内有多次通话。
4、海南省烟草质量监督检验站出具的《鉴别检验报告》，证实从各被告人处查扣的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
5、文昌市价格认证中心作出的文价鉴字（2013）75号《扣押、追缴、没收物品鉴定结论书》、《扣押、追缴、没收物品估价委托书》及现场扣押照片等证实，被告人张少雾被扣押的123条牡丹卷烟市场价值为3690元。
（二）证人证言
1、司机陈海秋、庄光明、冯文明的证言及辨认笔录均证实，张少雾多次通过上述货运司机将假烟运输到海口，交给王深。
2、黄伟喜、程少孟的证言及辨认笔录均证实，黄伟喜、程少孟曾数次向王深贩卖过假烟。
3、吕永福的证言及辨认笔录证实曾向王深购进假烟。
4、王深的弟弟王刚及王坚的证言均证实，王刚、王坚同王深自2010年即开始贩卖假烟。王刚还证实在王深买车后，基本都用王深的小轿车运输假烟，王深同时还帮买家加工香烟壳。
5、林锋、符永南、林明锐、王林、华运高、曾碧英、林梅（良友商行老板）、陈维儒（永生商行店主）、林方江（亚贤商店店主）、符谷宝、陈琳、李文清（会文杂货店主）证言及辨认笔录证实，梁平多次单独或伙同符少云、林方艳向上述证人出售假烟。曾碧英发现林方艳卖给她的系假烟后，自称是林方艳老板的男子补偿她十条软中华并继续交易。李文清发现是假烟后想退货，但林方艳的手机关机，于是报案。
6、符致斯的证言及辨认笔录证实，其多次帮助林方艳卖假烟，林方艳说是帮梁平卖烟，每条烟按销售量给好处费。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人张少雾供述，其自2012年10月开始向王深共计销售八次假烟，并通过陈海秋、冯文明、庄光明等司机运输到海口。王深多次将款项打到其指定的户名为甘永红的农行账户，也有过现金交易。最后一笔50条软中华在庄光明的车上被公安机关查扣，公安机关还从其烟酒行中查扣100条硬中华、123条牡丹。其一般销售软（硬）中华每条65元，黄芙蓉王每条55元，牡丹烟每条55元。
2、被告人王深供述，其以软（硬）中华每条65元，黄芙蓉王每条55元的价格向张少雾购进假烟八次，并通过陈海秋、冯文明等司机运回海口，货款为现金交易或打至甘永红账户，最后一笔50条软中华还没取货就被查扣。此外，其还向黄伟喜、程少孟购进部分假烟。其假烟主要销售给吕永福和梁平，价格硬中华100-120、软中华110-140，黄芙蓉王70-90元不等，其还对梁平拿来的烟壳进行加工再包装。公安机关查扣了其家中、车上、司机处共计硬中华71条、软中华50.9条、黑白沙36条。
3、被告人梁平供述，其自2012年10月起多次单独或伙同符少云一起向王深购买假烟，价格硬中华100-120、软中华110-140，黄芙蓉王70-90元不等，黑白沙、红塔山以每条45元的价格购买了各30条，并拿真烟盒给王深进行加工。2012年10月至2013年3月期间，梁平单独或伙同符少云、林方艳将购进的假烟销售给林锋、林明锐、王林、华运高、华侨商行、良友商行、永生商行等。
4、被告人符少云供述，其多次与梁平一同向王深进购假烟，梁平有时还拿真烟盒给王深加工。购进假烟后符少云多次帮助梁平卖烟给龙楼杂货摊点、裕宝商行、良友商行等，符少云有时出面交易并收钱。
5、被告人林方艳供述，其多次帮助梁平贩卖假烟给华侨商行、良友商行、永生商行、林方江、符谷宝、陈琳、李文清等人，硬中华每条分成70-80元、软中华每条分成90-100元，少量贩卖芙蓉王的没有分钱。李文清发现是假烟要求退货后，梁平指示林方艳关机，并表示会跟李文清联系。
上述证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于上诉人梁平的上诉理由，经查：1、梁平在二审庭审时承认其在原审的供述属实，该供述包括了“2012年12月初，我卖了35条硬中华（235元一条）给林锋，过了几天，林锋才将8225元烟款付给我”，及“2013年1月20日左右，我卖了35条硬中华（235元一条）给林锋，他过了几天才将8225元烟款付给我”。以上供述内容与林锋关于这两次交易的时间、价格、数量、付款情况均能相互印证，故一审对梁平贩卖假烟给林锋的事实认定无误，梁平关于该项事实的异议不能成立。2、林方艳在庭上称她是帮梁平卖烟，不是自己销售。经查，梁平虽称不认识林方江、符谷宝、陈琳、李文清，但亦承认该部分假烟系自己出售给林方艳。从梁平、符少云、林方艳的供述与证人证言来看，梁平并非每次都出面卖烟，给永生综合商行陈维儒卖烟也只是送林方艳到会文镇，由林方艳出面卖烟，因此梁平是否直接与买家接触不能作为其否认卖烟的理由。且从帮林方艳卖烟给林方江、符谷宝和李文清等人的符致斯的证言来看，林方艳系帮梁平卖烟，李文清发现假烟要求退货时，林方艳亦按梁平指示关机。综合以上证据分析，林方艳所售假烟系由梁平提供，从中收取提成，林方艳销售假烟的金额应计入梁平的销售金额。综上，上诉人梁平的上诉理由均不成立。
关于上诉人王深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、原审判决系按鉴定的市场价格计算查扣部分的非法经营额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”本案中，查扣部分的非法经营数额应按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。王深以硬中华每条100-120、软中华110-140、黄芙蓉王70-90的价格出售，在多次销售金额均不同的情况下，应取中间价较为合理，即应认定硬中华每条110元，软中华每条125元、黄芙蓉王每条80元、黑白沙及红塔山每条45元。王深的销售金额应为71385元（344×110元＋49×125元＋309×80元＋60×45元＝37840＋6125＋24720＋2700）。公安机关在王深车上、海口市金山小区家中、澄迈家中及庄光明的车上查获71条硬中华、50.9条软中华（含从庄光明车上被查扣的50条软中华）、66条黄芙蓉王及36条黑白沙，王深该部分的非法经营数额应当为21072.5元（71×110元＋50.9×125元＋66×80元＋36×45元＝7810＋6362.5＋5280＋1620）。因此，王深的非法经营总数额应为92457.5元，王深及其辩护人关于一审认定其非法经营额有误的理由成立。2、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，对非法经营行为并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案中，王深从张少雾处购买了600条软（硬）中华，250条黄芙蓉王，其中软（硬）中华每条65元，黄芙蓉王每条55元。此外，王深从黄伟喜处以每条90元购买了39条硬中华、每条70元购买了43条黄芙蓉王，从程少孟处以60元的价格购买了75条黄芙蓉王。王深对外销售硬中华344条、软中华49条、黄芙蓉王309条、黑白沙及红塔山各30条。依据对被告人有利的原则，依高价认定王深所销售硬中华的进货价为23335元（39×90元＋305×65元），软中华的进货价为3185元（49×65元），芙蓉王的进货价为18015元（43×70元＋75×60元＋191×55元）。王深所售黑白沙与红塔山进货价格不明，该部分违法所得不予计算。以销售金额减去进货金额得出，王深销售伪劣卷烟的违法所得应认定为24150元［（71385-60×45元）-（23335元＋3185元＋18015元）］。一审虽未认定王深的违法所得，但判处其12万元罚金并未超过上述违法所得五倍的法定上限，故王深及其辩护人关于罚金12万超出法律规定的上诉理由不能成立。
关于上诉人林方艳的上诉理由，经查：公诉机关系以《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪为依据起诉，并非林方艳所称按照《中华人民共和国刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪为依据起诉。依照法律规定，非法经营情节严重的（5万以上）处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判以非法经营罪判处林方艳有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元，量刑并无不当，故林方艳关于一审量刑明显过重的上诉理由不能成立。
关于上诉人张少雾及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，假冒注册商标的商品金额在5-25万元的，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。张少雾销售金额52750元，综合考虑张少雾的犯罪事实和量刑情节，一审判处两年有期徒刑，量刑过重。2、如前所述，从张少雾经营的烟酒行内查扣的100条硬盒中华有先前销售记录，应按其以往销售价格65元一条计算，该部分货值为6500元；因牡丹卷烟无法查清销售价格，文昌市价格认证中心出具的《扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》认定相应品牌卷烟价值为3690元（123条×30元／条）。因此张少雾被查获未销售的100条硬中华与123条牡丹伪劣卷烟价值共计10190元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。据此，本院查明张少雾的销售金额为52750元，未销售部分货值10190元，非法经营数额不足7万，原审判处罚金7万元过重。综上，上诉人张少雾及其辩护人关于一审适用法律及量刑不当的上诉理由及辩护意见成立。3、《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的是可以而非应当宣告缓刑的条件，由于各个案件事实不同，其他案件的判决对本案并无拘束力。因此上诉人张少雾及其辩护人关于其应当适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人梁平、上诉人林方艳提出其均系初犯，具有坦白情节，被扣押的假烟未流入社会，危害性小，应从轻处罚的上诉理由。经查，梁平等人多将假烟作为真烟出售，非法经营的假烟绝大部分已卖出，依法应予惩处，上诉人梁平、林方艳关于其应当从轻、减轻处罚的上诉理由不能成立

本院认为：上诉人梁平、王深、林方艳、原审被告人符少云无烟草零售经营权，单独或合伙销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。上诉人张少雾有烟草零售经营权，销售假冒伪劣卷烟数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人梁平、林方艳的上诉理由，上诉人王深及其辩护人关于12万罚金超过法定刑的上诉理由及辩护意见，上诉人张少雾及其辩护人关于其应当适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。但一审判决对王深非法经营数额计算有误，对王深、张少雾量刑过重，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十一条、第二百一十四条、第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持海南省第一中级人民法院（2014）海南一中刑初字第23号刑事判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项，即“被告人梁平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。被告人林方艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人符少云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。扣押在案的制作假烟的烟盒、塑料薄膜等犯罪工具予以没收；扣押在案的五被告人的手机作为作案工具予以没收。被告人梁平、林方艳、符少云、张少雾被扣押在案的8张银行卡退还各被告人”。
二、撤销海南省第一中级人民法院（2014）海南一中刑初字第23号刑事判决第二项、第五项，即“被告人王深犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。被告人张少雾犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元”。
三、上诉人（原审被告人）王深犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。（扣押在案的被告人现金人民币19800元、琼ＡＧＳ095的小轿车折抵罚金。）
（刑期从判决决定执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月23日起至2015年3月22日止）。
四、上诉人（原审被告人）张少雾犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（扣押在案的上诉人所有的电脑主机充抵罚金。）
（刑期从判决决定执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2015年4月2日止）。
本判决为终审判决

审判长李戈
代理审判员林达
代理审判员王好
二〇一四年十二月二十三日
书记员李元勇

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）19号）
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理
侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
（法释（2007）6号）
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（法释（2010）7号）
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判