漠春、韩某某、刘某犯贩卖毒品罪、廖某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪二审刑事判决书
四川省德阳市中级人民法院
刑事判决书
（2015）德刑二终字第7号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：张春、廖某某、韩某某、刘某、什邡市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：本案争议、自首、强制措施、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

什邡市人民法院审理什邡市人民检察院指控被告人韩某某、张春、刘某犯贩卖毒品罪，被告人廖某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年10月31日作出（2014）什邡刑初字第200号刑事判决。宣判后，什邡市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派代理检察员黄晓华、乔晓东出庭支持抗诉。原审被告人韩某某、张春、刘某、廖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

什邡市人民法院判决认定：
1.2014年2月17日，被告人张春在其什邡市双盛镇万元村Ａ组家中，向任某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克。
2.2014年2月19日，被告人张春在其什邡市双盛镇万元村Ａ组家中，向任某贩卖毒品甲基苯丙胺1克。
3.2013年12月至2014年2月期间，被告人张春在其什邡市双盛镇万元村Ａ组家中，二次向史某某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次0.2克，共计0.4克，获毒资人民币200元。
4.2014年2月至4月期间，被告人张春在什邡市双盛镇万元村机耕道，二次向钟某某贩卖毒品甲基苯丙胺，共计0.2克，获毒资人民币200元。
5.2014年2月，被告人张春在其什邡市双盛镇万元村Ａ组家中，二次向曾某某贩卖毒品甲基苯丙胺，共计0.2克，获毒资人民币200元。
6.2014年2月底3月初的一天，被告人张春在其什邡市双盛镇万元村Ａ组家中，向李某某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
7.2014年4月21日，被告人张春在什邡市双盛镇亭江小区内，向汪某某、曾某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
8.2014年1月期间，被告人韩某某在什邡市双盛镇亭江小区门口附近，二次向钟某某贩卖毒品甲基苯丙胺，共计0.2克，获毒资人民币200元。
9.2014年2月初的一天，被告人韩某某在什邡市双盛镇敬老院化粪池边，向被告人张春贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克，获毒资人民币250元。
10.2014年2月中旬的一天，被告人韩某某向被告人张春贩卖毒品甲基苯丙胺5.8克，获毒资人民币2000元。
11.2014年2月的一天，被告人廖某某在其什邡市双盛镇板桥村Ａ组家中，向被告人张春贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克，获毒资人民币200元。
12.2013年12月的一天，被告人廖某某在李某某某家，向李某某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
13.2013年12月的一天，被告人廖某某在其什邡市双盛镇板桥村Ａ组家中，向某某、李某某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
14.2014年2月的一天，被告人刘某在什邡市双盛镇亭江小区网吧门口，向李某某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币100元。
15.2014年3月的一天，被告人刘某在什邡市双盛场镇向廖某某购买毒品甲基苯丙胺1.8克，之后被告人刘某在什邡市双盛镇万元村Ａ组被告人张春家中，将购买的毒品甲基苯丙胺1.8克贩卖给被告人张春，获毒资人民币400元。
16.2013年10月初的一天，被告人廖某某在什邡市白果小区内，向黄某购买人民币100元的毒品甲基苯丙胺0.2克，之后，被告人廖某某在其什邡市双盛镇板桥村Ａ组家中，容留被告人刘某吸食毒品甲基苯丙胺。
17.2013年11月的一天，被告人廖某某在什邡市银杏下街，向唐某购买人民币400元的毒品甲基苯丙胺，之后，被告人廖某某在其什邡市双盛镇板桥村Ａ组家中，容留被告人刘某吸食毒品甲基苯丙胺。
2014年5月7日被告人张春被什邡市公安局抓获归案。2014年5月14日被告人韩某某主动到什邡市公安局投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。2014年5月27日被告人廖某某、刘某被什邡市公安局抓获归案。被告人张春、廖某某、刘某均归案后如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、归案情况说明、立案决定书、扣押物品、文件清单、搜查笔录、被告人张春、廖某某、韩某某、刘某的供述等。
什邡市人民法院认为，被告人张春多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计2.4克，情节严重，被告人韩某某多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.6克，情节严重，被告人廖某某多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.8克，情节严重，被告人刘某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计2克，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应当受到刑罚处罚。被告人廖某某二次为他人提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应当受到刑罚处罚。什邡市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，定性准确，应当予以支持。什邡市人民检察院关于被告人韩某某自动投案，但未如实供述其主要犯罪事实的指控，经查，被告人韩某某主动投案后如实供述了四次贩卖毒品的行为，仅有其中一次贩卖毒品的数量未作如实供述，鉴于本案认定被告人韩某某属贩卖毒品情节严重系因其四次贩卖毒品，其如实供述了这一加重处罚情节，未如实供述的其中一笔毒品数量，并不影响对其加重或减轻情节的认定，故应认定其已供述了主要犯罪事实，应认定为自首。被告人韩某某辩称：“2014年2月中旬的一天，并未向被告人张春贩卖毒品甲基苯丙胺5.8克，获毒资2000元，而是贩卖了1.2克，获毒资人民币200元”的辩解意见，因在案证据有被告人张春在侦查阶段稳定一致的供述和被告人张春在日记本中的记录相印证，故对此辩解意见不予采纳。对于被告人刘某的辩护人所提“被告人刘某向被告人张春贩卖的1.8克毒品是代购，应予以扣除”的意见，因被告人刘某将毒品卖给被告人张春，其是否获利并不影响其贩卖毒品行为性质的认定，故对此辩护意见不予采纳。对被告人刘某辩护人提出的“被告人刘某系初犯，平时表现好”的辩护意见，鉴于贩卖毒品无论数量多少均应追究刑事责任，被告人刘某先后两次贩卖毒品，主观恶性较深，不应以初犯而对其从轻处罚，故对此辩护意见不予采纳。被告人廖某某一人兼犯二罪，应当数罪并罚。被告人韩某某犯罪后主动投案，并如实供述了其主要罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张春、廖某某、刘某如实供述其罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人廖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人韩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；四、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；五、对被告人张春、廖某某、韩某某、刘某所获毒资继续予以追缴；六、随案移送的黑色账本二本、收款收据本一本、送货本一本予以没收。
宣判后，什邡市人民检察院提起抗诉，理由如下：被告人韩某某多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，主动投案后，虽对贩卖次数作了如实供述，但供述的贩卖数量明显少于未供述的数量，属于没有如实供述其主要犯罪事实。什邡市人民法院认定被告人韩某某系自首，属法律适用错误，并导致量刑不当。
原审被告人张春辩称：2014年2月中旬韩某某向其贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克，并非5.8克，2000元系其向韩某某的借款，并非毒资。
原审被告人韩某某辩称：2014年2月中旬其向张春贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克，并非5.8克，2000元系张春向其借的钱，并非毒资；其犯罪后主动投案，如实供述罪行，应当认定为自首。
原审被告人廖云秀、刘某对一审认定的事实及量刑均无异议。
本院审理过程中，德阳市人民检察院向本院提供两份情况说明、两份什邡市人民检察院批准逮捕决定书，证实被告人廖某某、刘某在羁押期间向办案人员检举、揭发了方圆、李小龙贩卖毒品的犯罪行为，根据其提供的线索，什邡市公安局已经将嫌疑人方圆、李小龙抓获。现方圆、李小龙因涉嫌贩卖毒品被什邡市人民检察院批准逮捕。上述证据经当庭质证，原审被告人均无异议，本院予以确认。经本院审查，一审判决认定原审被告人韩某某、张春、刘某犯贩卖毒品罪，被告人廖某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对一审判决认定的事实予以确认

本院认为，本案争议焦点有三个：1.关于原审被告人韩某某贩卖毒品数量的认定。2.关于原审被告人韩某某是否成立自首。3.关于原审被告人廖某某三次向三人贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.8克的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。对此本院评判如下：
关于原审被告人韩某某贩卖毒品数量的认定。原审被告人韩某某、张春均辩称2014年2月中旬原审被告人韩某某向原审被告人张春贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克，并非5.8克，2000元系张春向韩某某的借款，并非毒资。经查，原审被告人张春在侦查阶段的供述稳定、一致，均称于2014年2月中旬，原审被告人韩某某曾向其贩卖毒品5.8克，并支付给原审被告人韩某某2000元，且在原审被告人张春日记本上有相关内容记载，可以相互印证；庭审中，原审被告人张春、韩某某虽均称2014年2月中旬韩某某向张春贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克，2000元系张春向韩某某的借款，但就借款的具体情况不能作出一致辩解。故对原审被告人韩某某、张春的辩解意见，本院不予支持。
关于原审被告人韩某某是否成立自首。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己主要犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》规定，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，原审被告人韩某某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，属自动投案，此后如实供述了起诉指控和法院审理查明的四次贩卖毒品的行为，其未如实供述的贩卖毒品数量并不影响认定其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，故原审被告人韩某某如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，可认定已“如实供述主要犯罪事实”，成立自首。抗诉机关称不应当认定原审被告人韩某某成立自首的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人廖某某三次向三人贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.8克的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本院认为，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。毒品数量是贩卖毒品罪的重要量刑因素，机械地将三次贩毒或向三人贩毒统一认定为“情节严重”，易导致量刑失衡局面，有违罪责刑相适应原则；最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条所规定的“情节严重”情形，是“可以认定”而非“应当认定”，赋予法官一定的自由裁量权。本案中，原审被告人廖某某虽三次向三人贩卖毒品甲基苯丙胺，但贩卖数量共计0.8克，社会危害性相对较小，可以不认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。
综上，原审被告人张春多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计2.4克，属情节严重，原审被告人韩某某多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.6克，属情节严重，原审被告人廖某某三次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.8克，原审被告人刘某两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计2克。四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应当受到刑罚处罚。原审被告人廖某某二次为他人提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应当受到刑罚处罚。原审被告人韩某某主动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人廖某某、刘某检举、揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下

一、维持什邡市人民法院（2014）什邡刑初字第200号刑事判决第一、三、五、六项，即：被告人张春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；被告人韩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；对被告人张春、廖某某、韩某某、刘某所获毒资继续予以追缴；随案移送的黑色账本二本、收款收据本一本、送货本一本予以没收；
二、撤销什邡市人民法院（2014）什邡刑初字第200号刑事判决第二、四项，即：被告人廖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金六千元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；
三、被告人廖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元；
四、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张春的刑期自2014年5月7日起至2018年5月6日止；被告人廖某某的刑期自2014年5月27日起至2015年11月26日止；被告人韩某某的刑期自2014年5月14日起至2017年5月13日止；被告人刘某的刑期自2014年5月27日起至2015年7月26日止。所判罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长刘华伟
代理审判员青加彬
代理审判员李庆
二〇一五年七月二十三日
书记员周禄凤