陈辉贪污一审刑事判决书
云南省勐海县人民法院
刑事判决书
（2017）云2822刑初483号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：贪污
当事人：陈辉
指控罪名：职务侵占罪
关键词：租赁、合同、租金、股份、股东会、董事会、变更、合、标的物、关联企业、不动产、动产、非法占有、财产权
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

勐海县人民检察院以海检公诉刑诉（2017）505号起诉书指控被告人陈辉犯贪污罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。2017年11月13日，勐海县人民检察院以海检公诉延（2017）13号《延期审理建议书》，建议本案延期审理，2017年12月14日，勐海县人民检察院以海检公诉刑变诉（2017）3号《变更起诉决定书》变更起诉，指控被告人陈辉犯职务侵占罪，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月17日在本院审判庭公开开庭进行了审理。2018年2月7日，本院报请西双版纳傣族自治州中级人民法院延长审理期限三个月。2018年4月10日在本院审判庭公开开庭进行了审理。2018年4月11日，勐海县人民检察院以海检公诉延（2018）4号《延期审理建议书》，建议本案延期审理。2018年8月6日在本院审判庭公开开庭进行了审理。勐海县人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉。被告人陈辉及其辩护人唐鸿斌、高慧明到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，云南大成实业有限公司原董事长、党支部书记被告人陈辉，于2014年3月17日，以大成实业公司预留于工商银行印某遗失为由，变更新预留印某为“大成实业公司财务专用章、陈辉个人印章”（删除了大成实业公司副总、财务主管秦某个人印章在工商银行作为大成实业公司预留印某的使用）。被告人陈辉未经大成实业公司股东会讨论形成决议，也未向西双版纳供电局报告批准，个人擅自决定，于2014年4月23日，通过工商银行转账方式，以支付房租为用途（记账科目），将大成实业公司在工商银行所开账户上的现金400万元转账至西双版纳润安房地产开发有限公司，用于润安地产公司在勐腊县“昆腊商贸街”房地产开发项目中支付工程款、归还被告人陈辉的个人借款（润安地产公司法人为陈辉、股东为秦某、赵某；大成实业公司法人为陈辉、股东秦某。上述二公司之间存在关联关系）。2014年6月16日，被告人陈辉将西双版纳润安房地产开发公司变更名称为西双版纳盛某广某投资有限公司、企业法人变更为“赵某”，随后，被告人陈辉以大成实业公司法人身份与盛德投资公司法人赵某签订“大成实业公司承租《腊昆商贸街5号楼整栋、1号楼106商铺》的租赁合同”，以上述《合同》作为支付凭据在大成实业公司财务会计中记账。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证照片、到案经过、记账凭证、银行转账电子回单、进账单据、《租赁合同》等相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人陈辉利用担任大成实业公司董事长的职务便利，未经公司董事会讨论同意，个人决定，将公司账户内的资金400万元挪给与其个人关联的公司使用，谋取个人利益，符合挪用资金归个人使用的认定，其事后采取与关联公司签订《租赁合同》、在大成实业公司财务中记账、平账的方式将上述资金占为已有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人陈辉对公诉机关指控的事实和罪名提出，对公诉机关指控不予认可，借款400万元公司的行为，并非其个人行为，借款是公司借款并非其个人借款，房地产是边招租边建设，评估是秦某做的，公司是在工商局登记的合法企业，工程不合格是民事纠纷，都是可以协商的，转租是秦某与他人签订合同后转租出去的，其本人并未参与。
辩护人唐鸿斌提出：一、从变更的起诉书认定被告人陈辉职务侵占罪的犯罪构成要件及法律依据，起诉书认为：“被告人陈辉是利用担任大成实业公司董事长的职务便利，将公司账户内的资金400万元挪给与其个人关联的公司使用，谋取个人利益，符合挪用资金归个人使用的认定，其事后采取与关联公司签订《租赁合同》、在大成实业公司财务中记账、平账的方式将上述资金占为己有…”，如果起诉书认定被告人陈辉的行为符合挪用资金归个人使用的事实成立，那么本案应当构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪，所以说从变更的起诉书认定法律依据及被告人采取的行为方式，被告人陈辉的行为也并不构成职务侵占罪。
二、从起诉书指控被告人陈辉的行为构成职务侵占罪，就是肯定了被告人陈辉不是国家工作人员的身份，那么根据《刑法》第二百七十一条第一款规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。构成本罪行为人必须具有非法占有的目的，并具有侵占的行为，根据最高人民法院的司法解释的规定，非法占有是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、本企业的财物。辩护人认为被告人陈辉不构成职务侵占罪，理由如下：1、起诉书指控的400万元资金没有被陈辉个人非法占有，从云南大成实业有限公司账户转入西双版纳润安房地产开发有限公司账户的400万元资金的用途是交付房租，是大成公司交纳租赁西双版纳盛德广业投资有限公司《昆腊商贸街》三十年的房屋租金，该400万元没有进入陈辉个人的账户也没有被陈辉个人侵吞。2、被告人陈辉并没有利用职务上的便利、未经公司董事会讨论同意，个人决定将大成公司账上的400万元资金转入西双版纳润安房地产开发有限公司的行为，从云南大成实业有限公司工商登记显示：大成公司是自然人成立的股份有限责任公司，现公司有四个股东：“陈辉、秦某、云南滇能（集团）控股公司、云南创电工贸有限公司。”，而根据《大成公司章程》第十条规定：“云南滇能（集团）控股公司即不参与分成也不参与公司的管理（即滇能公司不参加股东会）”，而云南创电工贸有限公司的股东又为陈辉个人，那么实际大成公司的股东会只有陈辉、秦某两个人，而该400万元资金如何使用，被告人陈辉与公司股东秦某有过商量，当时秦某的方案是将此400万元作为大成公司的投资给润安公司，但被告人陈辉没有同意秦某的方案，而是作为大成公司支付的三十年房屋租金，这样才能更好的保障大成公司的资金安全。被告人陈辉作为大成公司最大的股东（占有公司47.81%的股份）又是法定代表人，其对于公司的日常经营管理活动、业务支出、发展是具有决定权的，所以起诉书指控被告陈辉未经公司董事会讨论同意是没有法律依据的。3、云南大成实业有限公司与西双版纳盛德物业投资有限公司签订的《昆腊商贸街》房产租赁合同，是平等民事主体之间自愿签订的房屋租赁合同，该合同的标的物（房屋）是真实存在的，是合法有效的合同，被告人陈辉井没有虚构事实、编造虚假合同骗取大成公司的资金，在即有实物又有合同的情况下不能认定被告人陈辉在财务上记账、平账是为了把资金占为己有。4、被告人陈辉更换银行印某是公司的正常人事变动：大成公司属于自然人出资的公司，作为公司的法人代表完全有权利根据公司的业务发展需要，对公司的人员（包括财务）、资金往来进行调整，事实上更换秦某的银行印某完全符合银行的有关规定。综上所述，希望人民法院以事实为依据，以法律为准绳，根据《刑事诉讼法》第195条（三）款之规定：“证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”，请求依法宣告被告人陈辉无罪。为证实其辩护观点辩护人当庭提交以下证据：1、《云南大成电力工程有限公司章程2014年2月25日》证实大成公司的股东结构情况，欲证实云南滇能（集团）控股公司按照协议约定其所持有股份不参与公司的收益及股东表决权利；2、《关于辞退王某1的决定的函》，欲证实王某1违反规定到其他公司兼职，公司决定辞退她，在辞退后未及时交回公司财务的重要工具，为了公司资金安全，公司决定冬季公司银行账户和更换公司的印某等。并非专门为了支付本案中的400万元的租金而更换公司印某；3、《昆腊商贸街》房产租赁合同、《昆腊商贸街》商铺租赁合同，欲证实西双版纳盛某广某有限公司在同一时段，租赁了房屋给其他人，且租赁给大成的价格比其他人的低，可见被告人承租的盛某广某投资公司房屋的行为并未损害大成公司的利益，反而对大成公司有利；4、《昆腊商贸街》房产租赁合同，欲证实签订租赁合同，大成公司有权转租，说明大成公司与盛某广某投资公司签订的房屋租赁合同并非虚构；5、《记账凭证》、《中国工商银行网上银行电子回单》，欲证实400万元的转账是由公司的另一股东秦某复核的，转账的400万元是公司行为，并非被告人的个人行为。
辩护人高慧明提出：认定被告人在本案中的行为是个人行为还是公司行为，应看公司章程，看是否符合公司章程的规定，大成公司经过几次变更，章程比较多，2014年2月25日的章程，应以此章程为准，被告人的股份占了47.80%又是创设人，占了51.5%的股份，滇能公司不参与管理，大成实际股东实际是两个人，章程第15条，经1／2同意就可以实施，房屋的价值是秦某计算的，租赁合同是秦某起草的，按股东会来陈辉一个人就可以形成决议，他的行为是公司行为。被告人只是不能擅自转让，但是可以行使股东权利。关于个人利益，300万是三个人一起借的，柳某不愿意借款给房地产公司，所以三人的借款行为是正常的，300万元是拿去支付公司工程款，借款行为是公司行为，并非被告人个人行为，400万中有秦某的100万元，被告人是为了股东利益，并非为了个人利益。
经审理查明，云南大成实业有限公司原董事长被告人陈辉，于2014年3月17日，以大成实业公司预留于工商银行印某遗失为由，变更新预留印某为“大成实业公司财务专用章、陈辉个人印章”（删除了大成实业公司副总、财务主管秦某个人印章在工商银行作为大成实业公司预留印某的使用）。被告人陈辉未经大成实业公司股东会讨论形成决议，也未向西双版纳供电局报告，个人擅自决定，于2014年4月23日，通过工商银行转账方式，以支付房租为用途（记账科目），将大成实业公司在工商银行所开账户上的现金400万元转账至西双版纳润安房地产开发有限公司，用于润安地产公司在勐腊县“昆腊商贸街”房地产开发项目中支付工程款300万元，归还被告人陈辉的个人借款100万元（润安地产公司法人为陈辉、股东为秦某、赵某；大成实业公司法人为陈辉、股东秦某。上述二公司之间存在关联关系）。2014年6月16日，被告人陈辉将西双版纳润安房地产开发公司变更名称为西双版纳盛某广某投资有限公司、企业法人变更为“赵某”，随后，被告人陈辉以大成实业公司法人身份与盛德广业投资有限公司法人赵某签订“大成实业公司承租《腊昆商贸街5号楼整栋、1号楼106商铺》的租赁合同”，以上述《合同》作为支付凭据在大成实业公司财务会计中记账。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、西双版纳州供电局纪委文件、举报案件呈批表、交办案件线索通知书、立案备案登记表、立案决定书，证实案件来源系西双版纳州供电局纪委将被告人陈辉违法线索交西双版纳州人民检察院，西双版纳州人民检察院于2016年6月8日将案件交办勐海县人民检察院办理，勐海县人民检察院于2016年11月1日立案侦查。
2、到案经过、传唤证、户口证明、前科查询证明，证实勐海县人民检察院收到西双版纳州人民检察院交办被告人陈辉涉嫌犯罪一案线索，经初查，于2016年10月31日由侦查员书面传唤证被告人陈辉至勐海县人民检察院办案区接受询问。证实未查询到其曾经犯罪的记录。
3、劳动合同书、云南省西双版纳电业局文件4份、西双版纳电业实业有限公司股东会决议、州供电局任免决定、供电局人力资源部关于陈浑退居二线的通知、云南大成实业公司董事会决议、州供电局2014年岗位岗级设置通知，证实被告人陈辉于1998年2月1日与西双版纳电业局签订劳动合同，其单位为国营性质。合同期限为无固定期限。证实被告人陈辉在西双版纳电业局经任生产计划科长、副总工程师等职，于2003、2005年任西双版纳电业实业有限公司总公司总经理、董事长；2010年任涉案的云南大成实业公司董事长、党支部书记。
？4、大成实业公司相关改制材料：关于组建、成立“西双版纳电业实业有限公司总公司职工持股会”的请示、批复、关于西双版纳电业实业有限责任总公司股份制改造实施方案的请示、批复，以及《配股办法》、西双版纳电业实业有限责任总公司设立登记申请书、关于刘培和等9位同志聘任职务的通知、西双版纳电业局员工委托工会组织行使出资权利的协议、集体资产权益转让协议、西双版纳电业实？业总公司章程，证实西双版纳电业实业有限责任总公司，是西双版纳电业局下属于的多种经营企业，是国有企业，于1999年开始进行股份制改造，在职工个人出资的条件下量化配送股份给职工，组建职工持股会，并由刘培和等9人作为职工代表，代表职工持有的股份在“电业实业公司”行使管理、经营权；电业局电业商行50%的集体资产权益的所有权转让给集体资产的出资人代表云南滇能集团有限公司，由滇能集团有限公司代表行使股东权利。公司出资资本：电业局电业商行出资40万、公司注册资本66.5万元上述证据证明，云南西双版纳电业实业总公司是国有资产出资成立的股份公司，公司管理层刘培和等9人作为职工代表，代表职工持有的股份在“电业实业公司”行使管理、经营权。
南方电网公司《关于深入开展公司系统职工持股清理整顿工作的意见》、电业实业总公司股东会增资决议、公司变更登记审核表、股东出资信息、准予变更通知书、营业执照，西双版纳电业实业总公司章程相关修正案；变更后的云南大成实业公司章程、修正案，证实电业实业总公司资本公积金650万元依据原股东（电业局职工持股会、云南滇能控股公司）转增股份为1000万股后，于2008年变更为云南大成实业总公司，其变更后的云南大成实业总公司注册资本为1000万元，股东为云南电网公司西双版纳供电局工？会委员会出资915万元，占股91.45%;云南滇能集团控股公司85.4万元，占股8.55%。2009年，西双版纳供电局工会委员会把其持有的828万股份，由陈辉、秦某等5人作为职工代表，代表供电局工会持股，行使股东权利，上述包括陈辉在内的5名供电局干部，被西双版纳供电局委派到“变更后的云南大成实业总公司”从事经营、管理职务，其中被告人陈辉任董事长、法人代表：把其持有的87万股份转让给云南创电工贸有限公司，占股8.6990%。证实2010年云南大成实业公司，经股东会决议，将陈辉、秦某等5人作为职工代表，代表西双版纳供电局工会委员会作为出资人在大成实业进行经营、管理，修正为仅由陈辉、秦某2人作为职工代表，在大成实业进行经营管理。
云南滇能集团控股公司营业执照、内资企业登记基本情况、云南创电工贸有限公司营业执照，证实涉案的云南大成实业公司的法人股东云南滇能集团控股公司由云南国际信托有限公司、中电投云南国家电力投资公司共同出资，名义上具有国有资金背景，是国有控股公司。证实“版纳大成实业有限责任公司”及其前身“版纳电力实业有限责任总公司”股金（股份）无“国有资金”。国有企业“滇能集团”是名义上持股8.62%，其持股情况，系2000年12月18日，西双版纳电业实业有限责任总公司将所有者权益163.78万元中的14.12万元上移至滇能集团作为集体资产的出资人代表，目的是使西双版纳电业实业公司股本金中集体股、个人股比例符合云电集经［2000］25号《云南电力集团有限公司关于多种经营企业资产重组和股份制改造的实施方案》、云电集经［2001Ｊ2号《关于云南省西双版纳电业局所属集体企业股份制改造实施方案的批复》。因此，本案中涉案公司不能认定为“国有公司”或“国有参股公司”。
关于版纳电力实业有限责任总公司初始注册资本情况说明、？申请成立版纳实业责任总公司的请示、公司设立登记申请书、房产使用证明、企业注册资金核验申报表，证实1997年，版纳供电局将下属的西双版纳电业商行、送变电安装队、建筑维修部整合，申请成立“云南西双版纳版纳电力实业有限责任公司”，注册资本金66.5万元（流动资金66万元、固定资金0.5万元，系电业公司使用电业商行、维修部、安装队房产，上述房产是以《企业法人房产场所使用证明》的形式，确认成立的西双版纳电业总公司享有“使用权”，使用期限自1997年1月至2007年1月止，版纳供电局决定由下属的企业，电业商行出资40万，六位职工作为自然人股东代表代持26万元（刘培和6万元、徐压全5万元、刘新之5万元、李绍奎3万元、罗艳丽3万元）。经查询公司财务档案和相关文件，没有相关材料证明电业商行出资40万元、六位代持自然股东出资26万。
西双版纳电业局员工委托工会组织行使出资权利的协议（1999）、199名职工个人股金明细1998年10月记账明细、电业实业总公司记账凭证（1999年10月）、电业实业总公司股本金说明（2000年12月），证实1998年10月，有199名电业局职工出资，并制作职工个人股金明细。2001年12月31日，版纳电业实业公司成立时，实收资本66.5万元，是以“个人资本”科目记账；证实2000年12月18日，电业实业公司出具的《股本金说明》，证实内容为：2000年6月30日，经云能会计师事务所审计，确认西双版纳电业实业公司所有者权益163.78万元。其中1）1988年9月30日，职工入股前的所有者权益为13.33万元，确认为集体资产；2）1998年10月职工个人入股64万元；3）98年10月至2000年6月30日（审计日），所有者权益增值部分为163.78-64-13.33＝86.45万元，该增值部分，个人权益占82.76%;集体权益占17.24%。计算出集体权益：13.33＋86.45×17.24%＝28.23万元；个人权益：64＋86.45×82.76%＝135.55万。证实1997年启动并在1998年10月成立的西双版纳电业实业公司，职工个人入股64万；职工入股前的所有者权益13.33万元，确认为集体资产。并计算出在2000年6月30日的审计日，电业实业公司集体权益为28.23万元、个人权益为135.55万元。
云电集经（2001）2号《关于西双版纳电业局所属集体企业股份制改造实施方案的批复》、电业实业总公司股本金说明，证实依据《电业局所属集体企业股份制改造实施方案的批复》的内容，进行西双版纳电业实业公司股份制改造，具体内容：是电业局所属集体企业资产重组及股份改造。西双版纳电业实业公司通过资产重组将其50%的集体资产权益所有权转让给集体资产出资人代表“云南滇能集团有限公司”；50%按《云南省企业职工持股暂行规？定》（云政法（1998）155号）的规定，在职工个人出资的条件下1比1量化配送给职工，组建职工持股会（其中预留股不少于集体权益的10%）。证实，2000年6月30日的审计，将电业实业公司审计出来的集体权益28.23万元进行分配为三份：1）量化配送部分28.23＊40%＝11.29万元；2）预留股部分28.23×10%＝2.82万元；3）上移滇能集团公司部分28.23×50%＝14.12万元。证实版纳电业局所属集体企业版纳电业实业公司进行股份制改造后，该公司股本金合计：量化配送职工的集体权益＋个人现金等量购买＋预留股＋上移滇能集团＋98年职工入股及其增值部分＝11.29＋11.29＋2.82＋14.12＋（135.55-11.29）＝163.78万元．其中职工持股会股本金149.66万元，占91.38%;滇能集团公司参股（代表持股）14.12万元，占8.62%。
集体资产权益转让协议、记账凭证、转账凭证、云南西双版纳版纳电业实业有限责任总公司章程、章程修正案、云南大成实业有限公司章程、章程修正案，证实2001年1月8日，甲方：电业实业有限责任总公司与乙方：云南滇能集团控股公司签订《集体资产权益转让协议》，内容为依据2000年6月30日时点上经云能会计师事务所验资确定的集体资产权益及公司内部权益资产分割协议的约定，自愿将公司职工持股会以外的公司其余集体资产权益14.12万元转让给乙？方。甲方上述集体资产权益的转让不导致其法人财产及法人财产权的转移，其独立法人主体资格保持不变。四方应当编制公司2000年6月30日时点上的资产负债表。四方并入乙方权益资产的所有权归乙方享有，乙方按其并入资产权益占甲方总权益资产的比例享有股东权利。资产权益的移交方法：甲方转让给乙方的资产权益，在经双方共同认可后，一次性移交给乙方．资产权益转让的有关手续由甲乙双方共同按有关要求办理。证实电业实业公司2001年3月20日以记账方式，将未分配的利润14万元上移到滇能集团公司，滇能集团也以记账的方式，收到电业实业公司上移的集体资本14万元。相关章程及修正案，明确滇能集团持股比例为8.55%，作为股东，依据股东各方的约定，滇能集团公司所持有的股份不参与电力实业（大成实业）公司的收益分配。本案涉案企业“版纳大成实业公司”不能界定为“国有出资企业”。
5、电业实业公司财务管理办法、合同签订与资金支付权限
的规定、公司章程、大成实业公司董事会决议、西双版纳供电局纪律检查委员会情况说明，证实被告人陈辉将大成实业公司400万现金转到其名下的关联公司的行为违反相关上述大成公司制定账务管理办法、合同签订与资金支付权限规定的总经理签订合同大额，要经过股东会决议通过。违反董事会议事规则第二条“公司章程及本规则规定的董事会职权，均应以董事会议事的形式来行使，董事个人不能越过董事会而单独形使董事会职权的规定；第十条“董事未经股东会批准，不得同本公司订立合同或进行交易”。以及按照云南电网公司职工持股企业相关改制规范文件及历史形成的管理惯例，公司重大投资项目、重大经营决策行为，均在西双版纳供电局的统一安排和部署下进行。证实被告人陈辉与关联公司交易挪出400万元行为没有召开公司股东会，董事会集体决策，且未向西双版纳供电局汇报，大成实业公司董事会决议，对陈辉所签订的涉案租赁合同效力不予认可。
6、股权转让申请书、股权转让协议股权代持申明，证实被告人陈辉身份是公司股东，其是大成公司相关职工股权的代持人，其个人出资形成的股份4.8万元（以及代持的股份（473.3万元）合计47.81%，以转让的方式转让给公司新的股东冯某，并且，依据相关公司规定，受让人冯某不必向陈辉支付相关股要转让款，其所出资的4.8万余元，由公司依据开展的职工持股企业改革规定清退出资（退股）的标准和细则，由公司向陈辉退还出资额。大成实业公司不能界定具有国有资本出资的背景。
7、被告人的供述及辩解及自书材料，证实被告人陈辉在供述中称：我1997年8月参加工作，在以礼河发电厂电站、鲁某发电厂、西双版纳州电业局工作，先后任生产技术科副科长、科长。2005年任西双版纳州电力实业公司总经理、董事长；2010？年任云南大成实业公司董事长、法人代表、党支部书记。2015年任云南电网公司西双版纳供电局局办公室主任科员。期间我于2012年成立润安房地产开发有限公司，任法人代表至2014年6月，我本人挂股25%，润安地产公司于2014年6月更名为西双版纳盛某广某投资公司，赵某任法人代表，也持股25%。云南大成实业公司，由西双版纳电业实业公司更名而来，大成实业公司注册资本1000万，系西双版纳供电局职工、云南创电工贸公司、滇能控股公司出资成立，采取实际出资人委托股东代表持股份，履行公司管理、经营，相关权益由实际出资人享有。股东代表有：我、秦某、云南创电工贸公司、滇能控股公司。我、秦某，是代表西双版纳供电局职工持股会在大成公司持股，作为股东身份对大成公司进行管理、经营。云南大成实业公司的股东，我、秦某是代表西双版纳供电局职工持股，法人股东云南滇能集团控股公司，是国有控股公司。另一个法人股东云南创电工贸公司，是由我组织发起成立的，我任法人，股东有我、秦某，我俩是代表隐形股东挂股，隐形股东有西双版纳电力公司职工和其他一些社会上的人员。由于大成公司是供电局的关联公司，与供电局是关联业务关系，由供电局职工以及供电局电业商行出资成立的公司，虽然我是大成总公司的董事长、法人代表，但我只是西双版纳供电局委派到大成公司的持股代表之一，大成公司的重大决定及资金使用都是由股东会、西双版纳供电局领导做主。2011年或2012年的时候，我任法人的西双版纳润安房？地产开发有限公蜀，在勐腊县跟部队租了一块地开发“昆腊商贸街”项目，内容是，给开发商经营30年，30年后土地及地上建筑全部由部队收回，并由开发商每年支付土地租金30万给部队，共900万元。2014年润安房地产所开发的昆腊商贸街项目，因资金不足，没钱支付施工方工程款、材料款及柳某的借款，当时，我跟秦某（大盛公司副总，财务主管）、赵某、李某商议如何还款的问题，秦某建议由“大成实业公司”投资到润安地产开发公司，以壮大大成公司实力也解决润安地产公司资金紧缺问题，我没同意。秦某也是润安地产开发公司的股东，也占25%。秦某当时在大成实业公司是财管主管，我不同意由大成实业公司投资润安地产公司的方案，我以法人身份，以秦某印某丢失为由，安排人于2014年3月17日到中国工商银行申请变更大成实业公司印某，将财务印某“公司财务印某、陈辉个人印某、秦某个人印某”变更为“公司财务印某、陈辉个人印某”，目的变更公司印某，即删除秦某的个人印某使用，方便大成实业公司转款。2014年4月23，我安排财务将大成实业公司帐应上400万现金转到西双版纳润安地产公司。2014年6月16，我将我任法人的润安地产公司变更为“西双版纳盛某广某投资公司”，法人也变更为我的司机赵某，赵某也有25%的股份。我安排赵某以盛德投资公司为名与大成实业公司签订《昆腊商业街》房产租赁协议，内？容是大成实业公司租赁昆腊商业街主体的5号楼，租期是30年，租金共计900万元，第一笔款在合同签订日付400万元，余下的500万元，在六年内（即2019年4月之前）付清余下的租金。合同签订日是2014年4月28日。目的是让大成实业公司转入润安地产公司400万元有一个合理的说法。中国工商银行网上银行电子回单，记账日期：2014年4月23日，户名：西双版纳润安房地产开发公司，金额400万；转出行账户：云南大成实业有限公司。签订租赁合同的时间不真实，是因为西双版纳盛某广某投资公司是由原润安地产公司更名后的公司，大成公司转入资金到润安地产公司时，润安地产公司还没有更名为盛某广某投资公司，为了使大成公司的转账400万元到润安地产公司有个合理化说明，所以我安排赵某房屋租赁合同。大成公司的资金使用，需要召开股东会，得到股东决议同意，并报西双版纳供电局领导，经供电局领导同意后，才能由大成公司财务人员，加盖公司印某、陈辉个人印某及财务主管秦某印某，才能到银行转账。我没有召开股东会并形成决议，也没有向西双版纳供电局领导报告，没有召开股东会，是我没有同意秦某建议大成实业投资润安地产公司的想法，我更倾向用承租方式解决润安地产资金问题。润安地产公司向柳某借了300万元借款，我从大成公司转400万元到润安地产公司后赔付了柳某100万元，剩下的300万元用于支付润安地产开发的昆腊商业街项目的工程款，使该工程得以继续进行。润安地产公司，是我、秦某、李某、赵某出资于2012年成立的，每人点25%的股份，我任法人代表。2014年6月，润安地产公司变更名称为盛某广某投资公司，由赵某任企业法人，是因为他是退伍军人，在勐腊是租用部队的土地开发昆腊商业街项目，他与部队关系好，同时秦某提出将“地产”公司更名为“投资公司”，所以就于2014年6月16日进行了更名，更名后股东还是四个人，所占股份25%也不变。证实2014年6月16，被告人陈辉将其任法人的润安地产公司变更为“西双版纳盛某广某投资公司”，2014年4月23日，陈辉安排财务将大成实业公司账户上400万现金转到西双版纳润安地产公司，2014年4月28日，采取虚假日期，“补充”签订租赁合同，由西双版纳盛德广业投资公司与大成实业公司签订昆腊商业街主体5号楼，目的是使大成实业公司账户上有一个合理说法。证实其将公款转出后，采取补签订租赁昆腊商业街主体5号楼的行为，使大成实业公司享有对租赁大楼30年的使用权，其具有非法占有公款目的。证实陈辉未经股东会形成决议，未报告西双版纳供电局领导同意，利用任大成实业董事长、法人代表的职务便利，擅自决定将大成实业公司账户上的400万现金，转到其任法人代表的润安地产公司（关联公司），用于润安地产在勐腊开发昆腊商贸街项目工程款支付以及归还其个人借款，符合自己决定转出公款，归个人经营活动，谋取个人利益。
8、证人秦某的证言，证实其在证言中称：2012年，赵某与勐腊的一个部队（具体什么部队我记不清楚），谈了一块地（这条路之前叫什么记不清楚，开发好后叫勐腊县北路昆腊商贸街），由部队出地，我们润安地产公司来开发，经营期限30年，30年后由部队将地和地上的建筑全部收回，并且每年支付30万租金给部队（这30万元租金是用于支付之前部队在这块地上收取的简易门面租金）。谈妥之后，赵某联系了一家施工方，该施工方愿意全额垫资建筑这块地，后陈辉与该施工方（挂靠鼎鑫建筑装饰公司）签订了建筑施工合同。2013年年底勐腊县北路昆腊商贸街项目基本完工，在建设施工过程中，我们润安公司才发现合同中签订的全额垫资并不是我们所理解的金额垫资，我们还要出一部分钱。因为开发主工程、附属工程、消防工程需要大量资金，公司没钱来操作，就通过发动股东个人借钱和公司借款的方式来筹集资金，股东筹钱了一部分，具体多少我不清楚。后来，陈辉安排我去找柳某借300万元，我找到柳某后，坐着柳某的车到了景洪金洲小额贷款公司（金棕榈酒店旁边），柳某跟我讲这300万元是从这家小额贷款公司借的，并办好手续，由柳某的个人账户转入西双版纳通兑四方货币（简称：通兑四方公司），通兑四方公司几天后又将300万元转入润安房地产公司账户。当时我问陈辉为什么要将300万元借款转入通兑四方公司账户，而不直接转入润安房地产公司，陈辉说柳某不赞成他做房地产：假如说是要搞房地产，柳某不一定借钱给我们，因此需要这样操作。通兑四方公司于2012年成立，由润安发电公司、王某2、黄某、黄金赏、徐某、杨某、李共州出资成立，润安发电公司作为最大的股东，占59%股份，原公司法人是王某2，后因业务不熟悉经股东会商议公司法人变更为我。因此我可以决定，润安房地产公司向柳某公司（勐海雄泰冶炼公司）借300万元，可用通兑四方公司作为纽带。（印证从大成实业转出的400万，有100万用于归还柳某，其获利方是润安地产公司，地产公司的法人是陈辉、秦某，可以认定为从大成实业公司转出的400万，归陈辉个人使用）我讲一下大成公司与润安房地产公司之间租赁合同的情况：2014年因润安房地产公司开发完成勐腊县北路昆腊商贸街基本完工，总造价2400多万元，还欠施工方零星工程款及柳某借款等大笔钱，具体欠多少钱，我也不知道，这些都是由赵某负责。为了偿还润安房地产公司开发勐腊县北路昆腊商贸街的欠款，陈辉提出通过大成公司向润安房地产公司签订租赁合同，由大成公司向润安房地产公司缴纳租金900万元，实际支付了400万元租金的方式，套取400万元来偿还润安房地产公司存在的欠款。操作过程是，陈辉电话通知我到景洪市工银大厦找他，到了景洪市工银大厦之后，陈辉与银行工作人员都在，陈辉就叫我签一份银行出具更换大成公司预留印某的表单，我签了字（我以为是他要？免去我分管财务的权利）。我的印某作用是分管大成公司财务，转账必须通过我的印某盖章才能生效。陈辉更换了我的印某之后，是安排赵某使用更换后的印某及大成公司的财务公章、陈辉法定代表人的印章。从大成公司打出400万元给润安房地产公司，400万元打入润安房地产公司后20-30天左右，赵某就与陈辉两人签订《昆腊商贸街》房产租赁合同。在这笔400万元房租转出之后，西双版纳州供电局书记李绍奎打电话给我，问大成公司账户上面为什么转出了400万元。我就给赵某打电话问是不是他转的，赵某说陈辉安排他转的，其中100万元用于偿还润安房地产公司欠柳某个人的300万元债务，剩下的300万元用于支付其他施工队工程款。（印证大成实业公司在陈辉擅自安排转款400万，其大成实业公司账务账户进行平帐，从财务记账中发现所转款资金的去向，用途为租赁相关租赁地产）并且，2015年底勐腊县北路昆腊商旦街一幢楼租给幼儿园，签订15年租赁合同，赵某收了200万元租金。赵某收到幼儿园这200万元租金之后就用这200万元偿还润安发电公司向柳某个人所借的300万元债务剩下的200万元债务。实际上大成公司根本不需要到勐腊租一栋楼，这栋楼大成公司一直也没有启用，陈辉、赵某这样做实际上就是为了把钱套出来偿还润安地产公司所欠工程款有及所欠的债务。证实被告人陈辉擅自决定从大成实业公司转款至关联公司润安地产公司的目的，是给润安地产公司使用，支付昆腊商贸街工程款、归还借？款。
9、证人李某的证言，证实其在证言中称：我于2011年年底入股了盛某广某地产有限责任公司（原润安地产公司），大概一共出资了75万元，占25%的股份，除我以外还有3个股东，分别是陈辉、赵某、秦某，股份都是25%。盛某广某地产有限责任公司从成立到现在一直在亏损，目前盖了5、6栋房子，因为地是租的，所以不能卖，只是租给别人。有一栋租给了大成实业有限公司，据我后期了解，租金是700多万还是800多万我不清楚，但是已经支付了400万的租金，租金是由大成实业有限公司直接拨付到盛某广某地产有限责任公司的。大成？实业有限公司准备租来做酒店，但是租到现在都没有动过，一直空着。合同可能是赵某跟陈辉签的，因为一直亏损，被外面的人追债，所以我没有过问。在把房子租出去之前，我跟其他股东说过，能不能找个好点的租应把房子租出去，解决下资金困难，当时没有定租金，想尽量往高点的租。后来陈耀和赵某告诉我，大成实业有限公司要租我们润安地产开发的房子，租金多少我不清楚，测算是秦某测算的，租出去之后才告诉我，还说尾款在3年后付清。太成实业有限公司的支付的资金到账后，我单独问赵某这些钱周转在什么地方了，他告诉我用于支付工程款、部分欠款利息。盛某广某地产有限责任公司前期法人代表是陈辉，财务管理是秦某，后来陈辉生病后就把法人转给赵某了，赵某接手以后我要求他们把账目弄清楚，但是他们一直说账目不清不做账。没有开过股东会，只是拿了个决议来给我签字，当时4个股东全部都签字了。证实被告人陈辉将大成实业公司公款400万转款至润安地产公司，解决润安地产资金紧张的问题，由润安公司将所开发的房地产出租给大成实业公司作为获得400万资金的，租赁物还没建设好的事实。
10、证人赵某的证言，证实其在证言中称：《昆腊商贸街》房产租赁合同实际是在2014年6月底陈辉安排我做的，具体日期忘记了，但肯定？是在2014年6月16日之后签订的。因为润安房地产公司是在2014年6月16日才在工商局变更名称为盛某广某公司，而租赁合同上的落款是盛某公司，所以当时陈辉要求把签订合同的时间写在前，也就是这份《昆腊商贸街》房产租赁合同上现在所显示的日期2014年4月28日，因为当时陈辉他们急于还债，已经把400万转到了润安房地产公司的账户，为了使这件事情看起来有个合法理由，所以才想出这个办法，也就是签订一份大成公司与盛某公司的房产租赁合同。实际这份合同就是为了使大成公司转出去还债的400万元人民币合法化，这些都是陈辉安排的，我作为他的手下也没办法。因为陈辉当时是润安房地产公司的法人，落款如果是润安房地产公司就等于是自己和自己公司签订合同了，所以签订租赁昆腊商贸街房产的合同的时间只能写成润安地产公司变更为盛某广某公司日期之前了。大成公司租赁的（昆腊商贸城5号楼）2014年5月至今并未投入使用。因为本来就是为了使400万元合法化，所以才采取这种签订租赁合同的方式。证实被告人陈辉将400万元在没通过董事会的情况下转入了西双版纳盛某广某投资有限公司（原润安房地产开发有限公司）的事实。
11、秦某于2016年11月7日出具的情况说明、工商银行电子回单、工商银行进账单、大成实业会计记账凭证、关于变更印某的申请、证实2014年4月23日，云南大成实业公司通过银行转账的传统方式（非网银转账）向西双版纳盛某广某投资公司计划转400万元。此大额资金的支付按大成公司章程及规章制度的规定，必须提交股东会讨论做出决议，但董事长陈辉未通知相关股东：秦某、云南创电工贸公司，而是超越股东会且在无任何支付依据的情况下直接安排赵某办理此笔资金的支付。在发生支付此笔款之前的几天，陈辉在景洪工商银行以大成公司法人身份，提交的企业法人营业执照等资料将大成实业公司预留在银行的印某进行变更，废止了秦某个人的预留印章，原有银行印某失效，新的银行印某全由陈辉个人保管。过了一段时间，秦某才听云南大成实业公司的会计易中文说“赵某这两天送了一份合同交给他，合同内容就是支付400万元的凭据，双方合同签字人分别是陈辉、赵某，陈辉代表大成实业公司，赵某代表盛某广某投资公司，标的，是一次性承租盛德广业投资公司在昆腊商贸街的5号楼。证实涉案400万是工商银行以传统银行转账方式转出；大成实业公司的会计员在工商银行电子转账回单、进账单据中，能正常的发现涉案的400万转款去向、收款方等会计内容。证实2014年4月23日大成实业公司以“房租”名义转出400万到西双版纳润安地产公司，润安地产公司以“房租”名义收到款项。2014年12月26日大成实业公司会计记账凭证，以“房租”、“长期待摊费用”为记账科目记账。证实大成实业公司所转400万元在相关记账凭证上使用发票平账，是使用租赁昆腊商贸街5号楼30？年使用权，作为上述转款400万的凭据。证实被告人陈辉以工商银行预留印某遗失为由，将大成实业公司在工商银行预留的新印某变更为：大成实业公司财务专用章、陈辉个人印章。证实被告人陈辉将自己为法人代表的润安地产公司更名为赵某为法人代表的西双版纳盛某广某投资有限公司，将大成实业公司的现金400万转到润安地产公司账户上，事后于盛某广某成立有以盛某广某公司名义，采取倒签合同的形式，签订《昆腊商贸街》房产租赁合同（润安公司是于2014年6月16日才在工商局变更名称为盛某广某公司，《昆腊商贸街》房产租赁合同是2014年4月28日签订；400万元是于2014年4月23日从大成实业公司通过银行转到润安地产公司）。
12、《昆腊商贸街》房产租赁合同、勐腊县国土资源局回函、勐腊县住房和城乡建设局回函、建设工程消防设计备案检查合格通知书、建筑消防设施检测评价报告，证实ｌ号106商铺已由盛某广某公司代租，并收取租金6.2万元，愿意从总的租金中扣除上述代租商铺取得的租金，5号楼整栋现为毛坯房。证实涉案有房产租赁合同于2014年4月28日签订，双方代表人为陈辉、赵某，标的为昆腊商贸街1号106商铺212平方米、5号楼整栋8层3581平方米。租期三十年，租金共计900万，第一笔租金400万在合同签订日支付，剩余款500万，在合同签订之日起六年内不限时间、不限金额数目、无息逐步支付，大成实业公司未对标的房产使用期间，可由盛某广某公司代租并收取租金，最终余款由双方财务核对后拨付或退补。请注意，润安与部队租地的租金900万，通过这个还没建设好的昆腊房产进行出租的方式，就将润安地产的租地成本解决了。证实“昆腊商贸街项目位于勐腊县原昆腊商行，该项目未到勐腊县国土资源局办理国有土地使用权证、未办理用地规划许可证”。证实“昆腊商贸街项目位于勐腊县原昆腊商行，该项目未办理建设用地规划许可证、未办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。证实润安地产新建工程昆腊商贸街，1、2、3、4、5号楼，于2013年12月13日进行建设工程消防设计的备案，建筑消防设施施工，于2014年9月2日初检，经初检认定1-4楼的灭火器都没有配置，消防给水系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统等项目的检测中均有不合格项目。同时该次初检，没有包含涉案的5号楼。
13、西双版纳傣族自治州公安司法鉴定中心（西）公（司）鉴（文）字（2018）628号鉴定文书、（西）公（司）鉴（文）字（2018）606号鉴定文书，证实证据中被告人陈辉的自书材料及签名、捺印系被告人陈辉书写及捺印

本院认为，被告人陈辉利用担任大成实业公司董事长的职务便利，未经公司董事会讨论同意，个人决定，将公司账户内的资金400万元挪给与其个人关联的公司使用，谋取个人利益，事后采取与关联公司签订《租赁合同》、在大成实业公司财务中记账、平账的方式将上述资金占为已有，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。针对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院认为，被告人陈辉归案后，对个人擅自决定以租金用途，将大成实业公司的公款向个人关联的润安地产公司转出，并用于个人关联的润安地产公司支付所开发昆腊商贸街地产项目的工程款以及个人借款供认不讳，结合本案在案的证人证言、银行电子回单、进账单、涉案企业组建、股份改制等相关书证，证据之间的逻辑关系，以及证据所证明对象之间的关联性，能印证本案案件事实：被告人陈辉作为云南大成实业公司董事长，利用其职务上的便利，未经股东会决定，也未经董事会集体讨论决定，没有向公司主管部门汇报，个人决定，采取取消公司财务印章等手段，通过银行转款方式，将公司资金400万元挪出给自己为法人的关联公司建筑地产使用以及归还债务，事后采取租赁关联公司在建的未取得土地、建设相关的许可证、未得到消防验收合格的非法建筑，并采取合同倒签、变更关联公司名称及法人的方式，承租上述非法建筑30年，掩饰其将公司资金非法占有的事实，上述租赁合同的标的物，致使公司实际上无法取得合同对价，其所挪出的400万元，成为其关联公司所建筑的非法建筑物的一部分，其在与关联企业签订涉案的《租赁合同》时，没有经董事会讨论同意，董事会对该《租赁合同》的效力不予认可。从大成实业公司来讲，没有取得400万元被挪用出去租赁不动产对应的权益，即涉案不动产30年的使用权，涉案地产从土地、建设规划程序上均没有取得相关许可证的非法建筑，消防设施工程也没未验收，30年的期限本身也是违反合同法中的禁止性规定，其行为符合以合法的形式，掩盖非法占有的目的，被告人陈辉的行为具有非法占有公司资金的事实，符合职务侵占罪的认定。被告人的辩解及辩护人的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。为保护公司合法财产权利不受侵害，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下

一、被告人陈辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2023年11月1日止），并处没收财产500000元。
二、涉案赃款400万元，继续追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长陈浩
人民陪审员李天祥
人民陪审员岩学斌
二〇一八年八月七日
书记员张梅