Ꙉ佳、周晓颖职务侵占一审刑事判决书
杭州经济技术开发区人民法院
刑事判决书
（2016）浙0191刑初248号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：陈佳、周晓颖、桐乡市骑塘赵氏纸制品厂、赵建华
指控罪名：职务侵占罪
关键词：增值税、共同犯罪、非法经营、追诉、从犯
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉［2016］250号起诉书指控被告人陈佳犯职务侵占罪，被告人陈佳、周晓颖、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂、被告人赵建华犯虚开增值税专用发票罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员黄丁文及楼小明出庭支持公诉，被告人陈佳、周晓颖、赵建华、被告单位诉讼代表人赵凌及辩护人吕秋叶、王雄武到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结

杭州经济技术开发区人民检察院指控：
（一）职务侵占
被告人陈佳和周晓颖均系浙江下沙荣某包装有限公司（以下简称为荣某公司，住所杭州经济技术开发区四支路168号）行销区副经理，分别负责公司纸箱业务和纸板业务的货物报价、价格制定、订单生成、货物催送及货款回收等工作。2013年年底，被告人陈佳以其母亲朱某的名义，成立杭州皇尚包装有限公司（以下简称皇尚公司），该公司由被告人陈佳实际控制并经营。
2014年3月至8月期间，被告人陈佳伙同周晓颖，经事先商量，利用周晓颖对纸板产品制定价格、生成订单等职务之便，将荣某公司的纸板产品以共计754164.12元的价格销售给皇尚公司，再由皇尚公司以807199.77元的价格销售给荣某公司的老客户被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂（以下简称赵氏纸厂），获取差价53000余元。
同期，被告人陈佳利用其对纸箱产品制定价格、生成订单等职务之便，将荣某公司的纸箱产品以289713.48元的价格销售给皇尚公司，再由皇尚公司以326992.79万元的价格销售给赛亿电器集团有限公司（以下简称赛亿公司），获取差价37000余元。
（二）虚开增值税专用发票
2014年4月至8月期间，经被告人周晓颖从中介绍，被告人陈佳在其实际控制经营的皇尚公司与被告人赵建华经营的赵氏纸厂间没有货物购销的情况下，由皇尚公司为赵氏纸厂开具增值税专用发票，并收取票面金额6%的开票费。经查，涉案虚开增值税专用发票共计14份，进项税额合计45881.79元，赵氏纸厂均已申报抵扣。
2015年6月16日，被告人陈佳被传唤到案；同年7月9日，被告人赵建华被传唤到案。
2015年7月10日，赵氏纸厂向桐乡市国家税务局补缴税款49265.2元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了证人王某、毛某、蔡某、徐某、梁某、朱某、张某4、郑某、常某、陈某、张某2、郭某、吴某、张某3的证言，辨认笔录及照片，劳动合同、营业执照、企业变更登记信息、加工承揽合同、增值税专用发票、送货单、汇款单、交易明细、记账凭证、授权委托书、支付宝交易记录、银行转账明细、职权说明、销售统计、领付款凭证、银行承兑汇票复印件、情况说明、增值税申报表附列资料、组织机构基本信息确认表、工商登记情况纳税评估自查表、不符合条件抵扣进项发票清单、税收缴款书、缴款凭证、收据、谅解书、归案经过、户籍证明及被告人陈佳、周晓颖、赵建华的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人陈佳的行为已构成职务侵占罪，被告人陈佳、周晓颖、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂及被告人赵建华的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，提请本院依法判处。
被告人陈佳辩称其行为不构成职务侵占罪；其辩护人提出，（1）皇尚公司与荣某公司系通过正常渠道建立购销合同关系，二者在交易过程中，被告人陈佳与周晓颖并未刻意压低交易价格；（2）荣某公司与赵氏纸厂的交易量存在不确定性，且2014年3月至8月期间，二者交易量未有明显削减，加上皇尚公司的部分，荣某公司的利益未受损；（3）赛亿公司系陈佳自行开发的新客户，且该公司不符合荣某公司的交易条件，皇尚公司与赛亿公司之间的交易利润并非荣某公司的财物或必然获得的财物；（4）被告人陈佳利用皇尚公司获取的价差不能认定为荣某公司的财物，仅侵犯了荣某公司的交易机会，故被告人陈佳不构成职务侵占罪；（5）被告人陈佳对虚开增值税专用发票罪供认不讳，系初犯，且涉案税款已经补缴，被告人陈佳亦主动退出违法所得人民币18135元，情节相对较轻，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑并提交了向本院退出违法所得人民币18135元的发票1份。
被告人周晓颖在开庭审理过程中对指控的事实无异议，但辩称其事先不知道系犯罪行为；其辩护人提出，被告人周晓颖仅介绍他人虚开增值税专用发票且未获利，应系从犯，涉案虚开税款数额不大，犯罪情节较轻、社会危害性小，且系初犯，有悔罪表现，请求本院对其免予刑事处罚。
被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂的诉讼代表人及被告人赵建华对指控的事实均无异议。
经审理查明：2014年4月至8月期间，经被告人周晓颖从中介绍，在没有货物购销的情况下，被告人陈佳利用其控制经营的杭州皇尚包装有限公司向被告人赵建华经营的桐乡市骑塘赵氏纸制品厂开具增值税专用发票共计14份，被告人周晓颖将上述增值税专用发票及虚假的收据带给被告人赵建华，并收取票面金额6%的开票费后交给被告人陈佳；上述增值税专用发票进项税额合计人民币43916.42元，赵氏纸厂均已申报抵扣。
案发后，被告人陈佳、周晓颖、赵建华先后被公安机关电话传唤到案。
2015年7月10日，赵氏纸厂向桐乡市国家税务局补缴税款人民币49265.2元。2016年10月31日，被告人陈佳向本院退出虚开增值税专用发票的违法所得人民币18135元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1.组织机构基本信息确认表、独资企业基本情况、变更登记情况、营业执照，证明被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂的情况及该单位的法定代表人为赵建华的情况。
2.纳税评估自查报告表、不符合条件抵扣的进项发票清单、电子缴款凭证、银行凭证、税收缴款书，证明经赵氏纸厂自查，将2014年度不符合条件抵扣的发票列出清单，计算出进项税额为人民币49265.2元，并已于2015年7月10日向税务机关补缴税款及滞纳金的情况。
3.情况说明及增值税纳税申报表附列资料，证明浙江省桐乡市国家税务局出具的赵氏纸厂申报抵扣2014年4月至8月间的全部增值税专用发票情况及发票代码为3300133140及3300134140的其中14份增值税专用发票已经过认证抵扣的情况。
4.浙江增值税专用发票、收据，证明涉案发票代码为3300133140及3300134140的其中14份增值税专用发票，发票金额与税额共计339060.65元；皇尚公司向赵氏纸厂开具的收据6份，开票人标记为“周”，其中5张的金额为302248.28元。
5.证人吴某的证言，证明其系赵氏纸厂的会计，皇尚公司在2014年3月至10月间系赵氏纸厂的供货商之一，皇尚公司开给赵氏纸厂的发票金额共计1109448.05元，2014年底，其核算之后发现荣某公司和皇尚公司的发票票面金额和实际付款金额有35万元的缺口，经询问老板赵建华得知钱已付清，但未有相关的凭证，赵建华给了其一张单子，要其按照上面的明细把账做平，其遂冒用周晓颖的签字填写了3张领付款凭证，把账面做平了。
6.领付款凭证，证明证人吴某伪造的3张领款人为“周晓颖”共计35万元的领付款凭证的情况。
7.证人张某4的证言，证明2014年其给皇尚公司代理记账期间，从账面上看，皇尚公司有1109448.05元的货发到赵氏纸厂，收回货款为898199.77元，其仅负责帮陈佳的公司做账，并不知道为何会有20余万的差额，陈佳每次把要开发票的信息发给其，其并不清楚有无实际的交易。
8.证人张某3的证言、辨认笔录及照片，证明其系杭州嘉源财务咨询公司的会计，其于2014年起根据主办会计张某4的要求给皇尚公司代办记账和开发票，发票基本都是陈佳拿走的，有时也会让一个小姑娘来取；涉案14张2014年4月至8月期间开具、价税合计302248.28元的发票系张某4让其所开具，其并不知道是否真实交易；其辨认出被告人周晓颖即帮助陈佳取发票的人。
9.被告人陈佳的供述、发票，证明2014年4月份，周晓颖告诉其赵建华说发票不够用，要求多开发票并可给5%的开票费，其想到皇尚公司与赛亿公司交易中不需要开具发票，就与赵建华电话联系后要求6%的开票费，赵建华要求开具收据以用来做账，双方达成合意后，其让张某4将多余的发票开好并让周晓颖带给赵建华，周晓颖收到开票费之后再将现金交给其，其共收到18000余元的开票费；2014年3月至10月期间，其陆续虚开给赵氏纸厂14张发票，总金额有30万元左右，收据是盖好皇尚公司财务章后让周晓颖一起带给赵建华的；其已向本院退出违法所得人民币18135元。
10.被告人周晓颖的供述，证明赵建华在业务往来中曾问其能否开具发票，其介绍陈佳向赵建华提供多余的发票，经协商后，赵建华将5%的开票费按照陈佳的要求提高到6%；2014年3月至10月期间，其共给赵建华送过14份纸箱的发票，赵建华按照票面金额6%的现金交给其，其转交陈佳，一共2万元左右，收据是张某4开好之后由其与发票一起带给赵建华，收据的金额是其在赵氏纸厂根据发票上的内容填写的，共有5张，其中2014年8月25日的发票中有36812.37元是实际的纸板交易，收据金额与发票金额不一致。
11.被告人赵建华的供述，证明周晓颖问其要不要多余发票，其因发票不够用就表示要，并约定按照票面金额6%收据手续费，皇尚公司将收款收据一并给其，后周晓颖陆续开给其14份纸箱的发票，并带给其盖好皇尚公司的空白收据，其付给周晓颖票面金额的6%，周晓颖填好收据交给其；5张收据中有4张对应13张发票，剩余1张2014年8月26日的收据对应2014年8月25日的发票，因周晓颖将36812.37元的实际纸板交易开进了该发票中，其重写了收款收据，故收款收据金额与发票不一致；其共计付给周晓颖18000余元的开票费。
本案另有户籍证明及到案经过等证据证实。
以上证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定

本院认为，被告人陈佳、周晓颖、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂及该单位直接负责的主管人员被告人赵建华违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票，虚开税款数额达人民币43916.42元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的该罪名成立。关于公诉机关指控被告人陈佳构成职务侵占罪，经查，（1）被告人陈佳利用皇尚公司与赛亿公司交易获取人民币37000余元一节，根据在案证人毛某、徐某、蔡某、陈某等人的证言及送货单等证据，证实被告人陈佳向赛亿公司联系业务时并未使用荣某公司的名义，且根据证人王某的证言及被告人陈佳、周晓颖的供述等证据，证实成为荣某公司的客户需进行三证一票的审核并建立客户档案，而赛亿公司不符合荣某公司客户的条件，因而赛亿公司与被告人陈佳控制的皇尚公司之间的交易并非确定系荣某公司必得收益，故被告人陈佳的皇尚公司与赛亿公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，因被告人陈佳尚不符合该罪主体要件，系法无明文规定不为罪；（2）被告人陈佳利用其在荣某公司的职务之便，在荣某公司与客户赵氏纸厂的业务中虚增由其控制经营的皇尚公司与赵氏纸厂交易环节，让赵氏纸厂以皇尚公司的名义直接向荣某公司下单，从中获取差价，侵占荣某公司财物达53000余元，该行为属职务侵占行为，但尚未构成职务侵占罪的追诉标准。综上，公诉机关指控被告人陈佳构成职务侵占罪的罪名不成立，本院予以纠正。被告人陈佳所作辩解及其辩护人所提与此相符的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈佳、周晓颖、赵建华认罪态度较好，均系初犯，且涉案税款已由被告单位补缴，被告人陈佳亦主动退出违法所得，情节相对较轻，有悔罪表现，经审前社会调查符合社区矫正条件，均可予以从轻处罚并适用缓刑。两辩护人所提与此相符的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人周晓颖的辩护人所提被告人周晓颖系从犯，请求本院对其免予刑事处罚的意见，经查，被告人周晓颖介绍被告人陈佳、赵建华虚开增值税专用发票并帮助陈佳开具虚假的收据给赵建华，从赵建华处收取开票费后交给陈佳，系虚开增值税专用发票的主要参加者，不符合认定从犯的条件，继而对其免予刑事处罚，故该辩护意见，本院不予采纳。据此，根据被告人陈佳、周晓颖、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂、被告人赵建华的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下

一、被告人陈佳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周晓颖犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告单位桐乡市骑塘赵氏纸制品厂犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币5万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人赵建华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、被告人陈佳向本院退出的违法所得人民币18135元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长张超
人民陪审员马建芳
人民陪审员孙伟伟
二〇一六年十二月七日
书记员练一鎏