႖宏职务侵占罪一审刑事判决书
浙江省温岭市人民法院
刑事判决书
（2019）浙1081刑初257号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：肖宏
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、保证金、挂靠
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2019）231号起诉书指控被告人肖宏犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年2月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员戴安娜出庭支持公诉，被告人肖宏及其辩护人张爱民、朱婷到庭参加诉讼。期间因公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结

经审理查明：
2013年6月10日，曙光建设有限公司（以下简称“曙光公司”）与常德九龙房地产开发有限公司（以下简称“九龙公司”）签订承建湖南省临澧县九龙月亮岛商住小区一期工程（“曙光公司”于2013年6月6日中标）的合同协议书，由曙光公司承包该项目工程的建设。经被告人肖宏与曙光公司约定，由肖宏负责管理湖南省临澧县九龙月亮岛一期一批工程的建设，后于2014年8月1日签定了项目内部承包合同，并约定工程项目内部结算前，一切工程资金均为公司所有。
2015年至2016年期间，被告人肖宏利用管理项目工程的职务之便，将九龙公司交付给曙光公司用于抵扣工程款的价值人民币1468024元的三套房产分别赠予周某1、张某2和全某，用于支付周某1、张某2的工资，支付全某的欠款，三套房产至案发前未归还。
2014年10月份，被告人肖宏利用其管理项目工程款的职务之便，侵占该项目工程款人民币156900元购买一辆马自达轿车赠予周某2，该车辆至案发前未归还。
被告人肖宏于2018年5月31日在湖南省石门县楚江镇宝塔社区梯云凤尚小区门口被湖南省临澧县公安局刑侦大队民警抓获。被告人肖宏归案后，如实供述其涉案事实。
上述事实，被告人肖宏在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人崔某的陈述，证人叶某、周某1、张某1、向某、唐某1、裴某、江某、王某、唐某2、周某2、杨某、全某、庞某等人的证言，项目内部承包合同，建筑工程结算审核确认书，银行账户明细，购房款抵工程款结算书，商品房买卖合同，合作承建协议，被告人户籍证明，抓获经过证明，情况证明等证据证实，足以认定

本院认为，被告人肖宏以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控被告人肖宏侵占工程款用于购买奔驰车和奥迪车以及挪用资金用于个人还贷，经查，就现有证据来看，银行的流水无法证明购买奔驰车和奥迪车的资金就是该项目工程的工程款，因有其他资金汇入，且被告人肖宏当庭辩解购车款为其他工程款，本着证据存疑有利于被告人的原则，本院目前难予支持。另，挪用保证金事实，公诉机关指控被告人肖宏在2013年4月11日挪用280万元的保证金用于个人还贷，但此时曙光公司还未中标工程，2014年3月25日挪用200万元的保证金，系唐某1误认为肖宏继续负责相关工程才向肖宏交纳保证金，但此时工程的负责人为江某，因此公诉机关指控被告人肖宏挪用资金480万元用于个人还贷，本院亦不予支持。关于辩护人提出被告人肖宏系挂靠行为，本案属民事法律关系，不应构成犯罪的意见，经查，被告人肖宏与曙光公司签有内部承包合同，并负责管理工程项目，在工程未结算之前，将用于抵扣工程款的房屋作为个人财产私自处分，且无意归还，其行为依法构成职务侵占罪，辩护人就此提出的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人肖宏归案后，如实供述其涉案事实，当庭自愿认罪，决定依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人肖宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2023年8月31日止；没收财产限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人肖宏退赔被害单位曙光建设有限公司犯罪所得人民币1624924元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长应荣辉人民陪审员金善华人民陪审员陈美华
二〇一九年八月七日
代书记员张佳仪

附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理