뢫告人潘某甲非国家工作人员受贿一案的刑事判决书
南京市鼓楼区人民法院
刑事判决书
（2016）苏0106刑初306号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：潘某甲
指控罪名：职务侵占罪
关键词：利用职务之便、合同、实际履行、回扣、公平竞争
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉［2016］254号起诉书指控被告人潘某甲犯职务侵占罪，于2016年5月19日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后审查认为，该案不适用简易程序审理，于同年7月4日决定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市鼓楼区人民检察院指派检察员李刚出庭支持公诉，被告人潘某甲及其辩护人郝如峰到庭参加诉讼。2016年9月30日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理；同年10月21日依法恢复审理。现已审理终结

南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人潘某甲于2010年1月至2014年7月间，先后担任苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁公司）任采购部长、采购副经理、采购经理。期间，潘某甲利用其负责深圳永泰信和智能卡科技有限公司（以下简称永泰信和公司）业务之机，将苏宁公司向永泰信和公司定制的智能卡每张0.175元的价格提高至0.19元，并让永泰信和公司副总经理詹某将货款的5%汇入其妻潘某乙的农业银行账户。自2010年1月28日至2014年7月1日，潘某乙的上述银行账户共收款33笔，侵占公司钱款共计人民币287158.95元。案发后，潘某甲的亲属向苏宁公司退还了上述款项。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人潘某甲的人口信息及从业任职资料、企业工商登记资料、案发及到案经过、报案材料、银行账户往来明细、财务凭证、买卖合同、智能卡订单明细、供货记录、汇款凭证、现金交款单、扣押清单等，证人詹某、黄某甲、吴某、潘某乙、冯某的证言，被告人潘某甲的供述，搜查笔录、检查笔录等书证材料。
公诉机关认为，被告人潘某甲利用职务上的便利，侵占公司货款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。潘某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
被告人潘某甲对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。辩护人认为，被告人潘某甲收受回扣的行为依法应构成非国家工作人员受贿罪而非职务侵占罪；另外，其无前科劣迹，归案后有坦白情节，亲属代为全部退赃，请求从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2010年1月至2014年7月，被告人潘某甲在其先后担任苏宁公司行政采购部部长、采购副经理、采购经理期间，利用其代表苏宁公司向永泰信和公司购买智能卡的职务便利，在与永泰信和公司副总经理詹某商谈采购合同过程中，主动表示智能卡每张按人民币0.19元的价格采购，但要求按货款的5%向其支付回扣。2010年1月30日至2014年7月1日，詹某按约在收到苏宁公司支付的货款后，向潘某甲提供其妻潘某乙的农业银行账户支付回扣款共33笔，合计人民币287158.95元。
另查，苏宁公司在与永泰信和公司订立智能卡采购合同之前，曾以每张人民币0.175元的价格向其他公司购买了上述同种智能卡。
2016年1月13日，公安机关接苏宁公司报案后在该公司将被告人潘某甲抓获。归案后，潘某甲如实供述了自己收受永泰信和公司回扣的主要事实。案发后，潘某甲的亲属代为将其违法所得人民币287158.95元交至苏宁公司。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、报案材料、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书，案发及抓获经过、企业工商登记资料、任职材料、情况说明，证实被告人潘某甲具有完全刑事责任能力、其所在公司任职及被抓获归案的情况。潘某甲涉嫌犯罪的事实因其所在公司向公安机关控告案发。
2、被告人潘某甲的供述，证实其在苏宁公司负责非经营性采购期间，与永泰新和公司副总经理詹某商谈购买智能卡过程中，主动提出每张卡计价0.19元，要求对方向其支付货款5%的回扣，未将之前向其他公司采购的单价告知对方。后其将订立合同的内容上报本公司并获批准。智能卡采购合同履行后，对方按约向其提供的妻子潘某乙在农业银行账户支付好处费共计28万多元。
3、证人詹某的证言，证实大概在2009年，其与被告人潘某甲洽谈购买智能卡时，潘某甲提出仍按之前供应商的价格0.19元／张合作，但要将苏宁公司支付货款的5%给到他个人，他可以在结算货款方面提供协助，保证货款能够及时结算。价格是潘某甲要求的，本公司插不上话，就算有意见也没用，就按潘某甲定的价格签订合同了。收到苏宁公司第一笔货款后，即按潘某甲的要求将货款的5%打入潘提供的户名为潘某乙的农业银行账户中，一共打款28万多元。
4、证人吴某的证言，证实其系永泰信和公司的总经理。本公司与苏宁公司等大公司的业务由詹某全权负责。
5、买卖合同、会员卡订单明细、供货记录、汇款记录及相关财务凭证、银行账户往来明细、证人潘某乙的证言，证实被告人潘某甲代表苏宁公司与永泰信和公司订立的采购智能卡合同定价每张0.19元，及双方履行合同情况。自2010年1月至2014年7月，潘某甲之妻潘某乙名下的农业银行账户中收到永泰信和公司支付的33笔共计28万多元。另外，潘某甲曾代表苏宁公司以每张0.175元的价格向其他公司采购同种智能卡。
6、证人黄某乙的证言、报案材料，证实2015年10月，苏宁公司接匿名举报发现被告人潘某甲蓄意抬高采购智能卡的价格，收受供应商永泰信和公司好处费的情况，遂向公安举报。另外，潘某甲代表苏宁公司与永泰信和公司签订的采购智能卡合同向本公司汇报，但其隐瞒了收取货款5%好处费的事实。
7、现金交款单，证实被告人潘某甲的亲属案发后代为退赃并将款项交至苏宁公司的事实

本院认为，被告人潘某甲作为公司的工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中收受回扣款归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。潘某甲归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。其亲属在案发后代为退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人潘某甲利用职务之便，收受苏宁公司向永泰信和公司购买智能卡货款好处费的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以采信。但对潘某甲“将苏宁公司向永泰信和公司定制的智能卡每张0.175元的价格，提高至0.19元”事实的指控，及对潘某甲以职务侵占罪的定性不当，均不予采纳。经查，就潘某甲“将苏宁公司向永泰信和公司定制的智能卡每张0.175元的价格，提高至0.19元”的指控，公诉机关以被告人潘某甲的供述、证人詹某的证言、苏宁公司向之前其他公司购买同种智能卡单价的合同予以证明。但在潘某甲的供述及詹某的证言中，除证实潘某甲主动提出每张卡单价为0.19元并向其支付回扣要求，双方直接达成合意外，并无关于两人洽谈时将单价从0.175元“提升至0.19元”事实的陈述。潘某甲在供述中还明确表示，其未曾将向其他公司购买同类智能卡的单价告知永泰信和公司。而以0.175元从其他公司购买同种智能卡的合同，仅能证明苏宁公司曾经的采购价格，并不必然证实潘某甲有“将苏宁公司向永泰信和公司定制的智能卡每张0.175元的价格，提高至0.19元”的行为。因此，对该项事实的指控，本院不予采信。现有的证据不能证实潘某甲以每张0.19元的单价与永泰信和公司订立智能卡采购合同，具有无效或可撤销的法定情形且已实际履行，苏宁公司付出的货款，应属于合同对方所有。结合期望潘某甲在货款结算方面给予帮助的目的来判断，以自己的财产向潘某甲支付的回扣具有贿赂性质。潘某甲、詹某在侦查中曾表示：潘某甲收受的回扣或好处费属于苏宁公司所有、其行为实际造成了苏宁公司财产损失等等。上述两人的表述属于分析、推断性言词，对指控潘某甲侵占本公司财产的事实，不具有证明效力。故潘某甲的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成条件，对其应当以非国家工作人员受贿罪予以定罪处罚。辩护人提出被告人潘某甲的行为应定性为非国家工作人员受贿罪，其无犯罪前科、归案后如实供述、自愿认罪，已全部退出违法所得，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但提出对其宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。潘某甲收受回扣三十余次、时间长达四年多，就其犯罪情节，不宜宣告缓刑。据此，本院为维护公司的正常管理秩序和社会经济市场的公平竞争，惩罚犯罪，结合被告人潘某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人潘某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2016年11月12日止。）
二、在苏宁云商集团股份有限公司的被告人潘某甲违法所得人民币287158.95元，予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长王燕
人民陪审员丁文泽
人民陪审员姚刚
二〇一六年十月二十四日
书记员章雪蕾
见习书记员王晨辰