杜波一审刑事判决书
云南省宣威市人民法院
刑事判决书
（2017）云0381刑初40号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：杜波
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：合同诈骗、非法占有、合同、股份转让、股
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

云南省宣威市人民检察院以宣检公诉刑诉［2017］25号起诉书指控被告人杜波合同诈骗罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣威市人民检察院指派检察员许明出庭支持公诉，被告人杜波及其辩护人吕毅到庭参加诉讼。本案因案情复杂，在审限内不能审结，经曲靖市人中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结

云南省宣威市人民检察院指控，被告人杜波于2012年4月13日成立宣威市垠呈房地产有限公司，以人民币1亿元左右价格获取虹桥街道宣威市第一人民医院（新院）旁94亩土地用于开发“南湖温泉庄园”房地产项目。自2013年4月份开始，因资金困难，被告人杜波陆续以月利息5分至6分向被害人段某1借款人民币5496万元用于公司的运转。截止2014年1月16日，被告人杜波支付给被害人段某14000万元本金和1032.4万元利息。同年5月10日，因被害人段某1追债，被告人杜波无力偿还本息，写了一个5130万元的借条给段某1。6月4日，被告人杜波无力偿还借款本息，在资不抵债的情况下，与被害人段某1签订《项目合作合同》，约定以杜波之前欠被害人段某1的借款本息5200万元作为“南湖温泉庄园项目”的原始投资，被害人段某1再增加投资2300万元，被告人杜波给被害人段某8100万元的投资回报，被害人段某1陆续将投资款1443万元人民币转至被告人杜波及其指定的账户，但被告人杜波没有将投资款用于投资项目而用于偿还个人债务，并私自将垠呈公司45.9%的股份转至熊某名下，44.1%的股份转至王某1名下，拒不履行转让45%的股份给段某1作担保。公诉机关列举了相应的证据证实指控的事实，被告人杜波以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杜波对公诉机关指控的事实及罪名均有意见，辩解其行为不构成合同诈骗罪，建设项目是真实的，其与段某1存在借贷关系也是真实的，在签订项目合作合同时对借款本息没进行核算，其当时与段某1四处融资，但没有融着。之所以没有把公司股权转给段某1，而是转给其亲戚，是为了保护债权人的利益，实际持股人还是自己。
辩护人认为被告人杜波的行为不构成合同诈骗罪，在签订项目合作合同前，段某1对杜波的房地产开发项目进行了多次考察，项目是真实存在的，并且经双方同意才签订的合同。段某1在明知杜波欠下高额债务存在高风险的情况下还愿意投资，实际上也是为了杜波的发展。段某1按合同应该再投资2000万元，也没有履行完毕。公诉机关指控杜波合同诈骗是不成立的，请求法庭宣告杜波无罪。
经审理查明，被告人杜波于2012年4月13日成立宣威市垠呈房地产有限公司，法定代表人为洪某，洪某持有股份10%，杜波持股90%。该公司以人民币1.26亿元的价格获得宣威市虹桥街道94亩土地用于开发“南湖温泉庄园”房地产项目。2014年4月2日，杜波将其名下49%的股份转由袁某、孙某代持。自2013年4月份开始，因资金困难，被告人杜波陆续以月利息5分至6分向段某1借款人民币5496万元用于公司的运转。截止2014年1月16日，被告人杜波支付给段某4000万元本金和1032.4万元利息。同年5月10日，因段某1追债，被告人杜波写了一个5130万元的借条给段某1。同年6月4日，被告人杜波因无力偿还借款本息，与段某1签订《项目合作合同》，合同中明确：1、杜波对宣威市垠呈房地产有限公司享有100%的控制权，已经获取位于云南省宣威市虹桥街道两宗土地，其中一宗土地已经办理了《国有土地使用证》及《建设用地规划许可证》，该宗地已进行“南湖温泉庄园”一期工程的开发，另一宗地将由宣威市人民政府通过招标拍卖的程序出让给杜波，作为该公司“南湖温泉庄园”二期工程的开发；2、项目公司成立于2012年4月13日，注册资本为3000万元，杜波为实际控制人，洪某、袁某、孙某未实际出资，为挂名股东；3、杜波及其公司在合同签订前向段某1所借款项已投入公司，杜波还欠段某1借款本息5200万元（加上2014年5月10日至6月4日期间的利息70万元），杜波尚欠第三方许多外债，初步预估为3亿至4亿元人民币；4、在杜波无法融资及存在债务高风险的情况下，段某1经过充分评估风险后，愿意对杜波进行风险投资，以便杜波顺利推进项目，杜波及公司愿意给予段某1按合同的约定获得投资回报。合同约定：1、杜波及其公司原欠段某1的人民币5200元作为“南湖温泉庄园项目”的原始投资，段某1将一套位于昆明市房屋作价300万元转让给杜波，段某1于合同签定后向杜波及其公司投资2000万元，共计投入7500万元；2、杜波及其公司承诺给段某8100万元的投资回报，即段某1退出合作时，杜波及其公司应支付段某1投资款本金及回报共计1.56亿元；3、段某1于合同签定后二日内支付杜波1200万元，合同签定前已支付杜波231万元，余下569万元于2014年6月27日以前支付；4、为确保段某1投资款安全，杜波愿意将公司45%股权转让给段某1或其指定的人，变更股权时间由段某1根据具体情况决定。合同还对公司管理、违约责任等事项作出约定。合同签订前后至2014年8月28日，段某1陆续将投资款人民币1443万元转给被告人杜波及其指定的账户。后因杜波欠外债太多，部分债权人担心杜波公司的资产或股权被司法机关查封、保全，要求杜波将其名下的股份转由他人代持，2014年9月15日、10月24日，杜波将袁某、孙某及自己名下的股份转至王某1、熊某名下，其中王某1占44.1%，熊某占45.9%，二人均为挂名股东，并未实际出资。2015年4月15日，段某1向曲靖市公安局报案称杜波诈骗，同年6月26日，曲靖市公安局决定对杜波以合同诈骗立案侦查。10月27日，杜波被曲靖市公安局刑事拘留。杜波在看守所羁押期间，于2015年11月26日通过其律师与段某1签订了一份《转股协议》，协议中杜波认可欠段某6473万元，并自愿将公司45%的股份转让给段某1，后因股东熊某、王某1、洪某没有在协议上签字，未能转让股份。
公诉机关针对指控的事实及罪名，提交以下证据证实：
1、被害人段某1的陈述记录证实：段某1与杜波的债权债务关系及签订项目合作合同的具体情况；段某1投资1200万元后发现杜波将投资款用于偿还个人债务就没有继续打款；杜波将股份转让给他人后就联系不上，她从一开始就没有打算履行合同；杜波被刑拘以后，通过律师与段某1签订《转股协议》，因为其他股东不签字未能转让股份给段某1。
2、被告人杜波的供述记录证实：宣威市垠呈房地产开发有限公司的基本情况；公司拿到94亩的项目用地用于开发南湖温泉庄园，一期工程已动工建设，2014年11月因资金问题停工；与段某1的债务、合同关系及打款情况与段某1陈述的一致；杜波变更股权给熊某和王某1是因为债权人要查封公司资产，为了不影响公司运作才变更的；杜波被关押期间与段某1签订了一份《转股协议》，没有转成的原因是杜波的其他债权人不同意把股份转让给段某1。
3、证人段某2的证言证实：段某1安排段某2打款788万元给杜波。
4、证人洪某的证言记录证实：洪某是宣威市垠呈房地产开发有限公司的法人代表兼总经理，公司现有股东三人，洪某占10%的股份，王某1占44.1%的股份，熊某占45.9%的股份，但只有洪某的股份是实际出资的，王、熊都是挂名股东，是杜波的亲戚，没有实际出资，公司90%的股份实际由杜波持有。因为杜波在外面欠了很多债，有些债权人威胁要查封公司的资产，为了不影响公司的正常经营，杜波逐步将名下的股份转让到王、熊名下。杜波向段某1及其他人借的钱，主要用于在景洪购买土地、南湖温泉庄园项目、支付利息本金。
段某1拿着她和杜波签过字的《转股协议》到宣威办理转让股份的事，因为杜波欠债的其他债权人不同意把公司45%的股份转让给段某1，公司股东熊某不出面也不签字，所以洪某和另一股东王某1也没有签字，股份没有转成。杜波之前把股份转让给王某1和熊某是空转，只是让他们代持，公司90%的股份实际还是杜波的，所以其他债权人没有反对转股。
5、证人熊某的证言证实：在宣威市垠呈房地产开发有限公司45.9%的股份是杜波于2014年由转到熊某名下的，股份实际是杜波的。
6、证人王某1的证言证实：杜波是王某1的大嫂，王某1从2012年在宣某市垠呈房地产开发有限公司当保安，没有在公司投资，也没有股份，没有到工商管理部门办理过公司股份变更的相关手续，与杜波没有经济上的往来。王某2曾借过王某1的身份证，说拿给李某1去办事。
7、证人王某2（宣威市垠呈房地产开发有限公司工程部工作）的证言证实：将王某1身份证拿给李某1。
8、证人王某5的证言证实（宣威市垠呈房地产开发有限公司会计）：公司的帐户情况，从2014年6月开始公司就没有钱了。
9、证人李某1的证言证实：共投资5500万元到宣威市垠呈房地产开发有限公司，是债主和投资人要求杜波把股份转到王某1和熊某名下的，股份是杜波实际控制，也是她在经营管理公司。2014年6月5日，杜波转两笔款共计600万元到李某1公司的银行帐户还款。
10、证人耿某的证言证实：介绍樊枭雄购买翡翠名苑小区的房产，杜波打了50000元的介绍费给耿某，是从光大银行转的款。
11、证人田某的证言证实：杜波向段某1借款4500万元。
12、证人刘某1的证言证实：宣威市垠呈房地产开发有限公司开发南湖温泉庄园的那块土地是刘某1以1.26亿元转让给杜波的，已经支付9900万元，还欠2700万元。这块土地手续齐全。
13、证人周某的自述材料证实：2014年1月16日，代段某1收到一笔4000万元的款项，是杜波还段某1的借款。
14、证人王某6的证言证实（段某1公司经理）：南湖温泉庄园项目是真实存在的，杜波欠段某1几千万，还过4000万，杜波与段某1的《项目合作合同书》是在自愿的情况下签定的。
15、证人谢某、李某2的证言证实：湖南省衡阳市长江建设工程有限公司承建宣威南湖温泉庄园，于2014年6月进场，因杜波债务原因于12月停工，后于2016年5月复工。
16、证人孙某的证言证实：与杜波是亲戚关系，杜波曾经叫孙某、袁某分别帮她代持20%、29%的股份，后因孙某要贷款，于2014年9月12日和袁某去工商局将股份转到王某1名下，是空转，也不可能收到转让款。
17、证人刘某2的证言证实：与杜波有债权债务关系，2014年4月2日，杜波因担心公司股份被保全，将49%的股份空转给袁某和孙某代持。后来几十个债权人要求杜波转股，原因是她在外面欠债太多，担心其他债权人通过法院或公安把杜波公司的土地查封掉，宣某的债权人都不同意把股份转给段某1。杜波于2014年9月12日、10月24日将袁某和孙某名下44.1%的股份及其名下的45.9%的股份分别空转到王某1和熊某名下。
18、证人蔡某的证言证实：与杜波有债权债务关系，不同意任何人转让杜波公司的股份。
19、接处警登记表、报案材料证实：段某1向公安机关报案称杜波以开发房地产为由骗取其7500万元。
20、户口证明证实：被告人杜波的年龄、住址等情况。
21、前科证明证实：被告人杜波无违法犯罪记录。
22、到案经过证实：被告人杜波的到案情况。
23、借条证实：2014年5月10日，杜波写下借条，欠段某1人民币5130万元。
24、项目合作合同书证实的内容与审理查明的事实一致。
25、宣威市垠呈房地产开发有限公司基本情况简介及建设银行往来凭证证实：杜波公司的基本情况及帐户往来情况。截止2014年1月份，杜波向段某1借款5496万元，还款5063.04万元。
26、内资企业登记基本情况表、宣威市垠呈房地产开发有限公司营业执照、税务登记证证实：该公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人为洪某。
27、宣威市垠呈房地产开发有限公司股东会决议、股权转让协议、股权变更事项确认书、章程修正案证实：宣威垠呈房地产开发有限公司的股份变更情况。
28、网银转款凭证证实：2014年6月4日至8月28日期间，段某1转款给杜波或杜波指定的帐户资金共计人民币1274万元。
29、证人王某3出具的情况说明证实：王某3系段某1公司的法律顾问，曾陪段某1到宣威找杜波要欠她的5000多万元。经双方协商后起草了《项目合作合同》，签定合同时，双方都很愉快，没有威胁和胁迫。在订立合同前还向段某1提出这个投资有风险，因为杜波债务较大，投资风险大。
30、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》证实：杜波公司与衡阳市长江建设工程有限公司签订的关于南湖温泉庄园的建设工程施工合同。
31、昆明中院、曲靖中院判决书、执行裁定书等材料证实：杜波及其公司所欠外债被相关法院判决并进入执行。
32、景洪房地产管理处档案摘抄表、房屋抵押、限制查询摘抄表证实：杜波房产多次被查封，甚至被多家法院多次查封。
33、曲靖市中级人民法院财产查询反馈汇总表证实：经多家银行查询，截止2016年6月30日，杜波只有16806.96元存款。
辩护人在庭审中提交了一份授权委托书，证实：2016年11月17日，段某1委托其朋友韩某代为追偿杜波欠段某1的债务，并在授权委托书上注明：须与杜波达成和解及还款协议，要来的钱先赔偿韩某，超过部分归段某1。
在审理过程中，韩某向法庭提交了还款协议书、对帐情况、情况说明各一份，证实：韩某与段某1经过对帐，段某1欠韩某借款人民币50460725元，受段某1委托，韩某与杜波洽谈债务转让事宜。2016年11月21日，杜波与韩某达成还款协议，约定段某1欠韩某的债务50460725元转由杜波偿还，段某1与杜波之间的债务以法院判决或双方约定的金额为准，若有剩余，由段某1与杜波清算。该证据提交后，本院以发现可能影响对被告人定罪量刑的新证据，建议公诉机关补充侦查，公诉机关认为上述证据系本案发生后杜波对段某1还款的方式，不影响案件的定罪，不需要补充侦查。
上述证据经法庭质证，合议庭认为公诉机关提交的证据来源客观、合法，证据与证据能相互印证，证实上述审理查明的事实，应予以确认作为认定案件事实的依据。
辩护人及韩某提交的证据，经法庭质证，本院认为只能证实段某1、杜波、韩某三人之间的债权债务及转债务关系，与本案投资款无实质性关联，不能证实本案事实，本院不予确认作为本案认定案件事实的依据

本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序；客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的；犯罪主体为一般主体；主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。本案中被告人杜波与被害人段某1有债权债务关系在先，后因杜波无力偿还债务而转为项目合作关系，相关证据证实杜波的公司及开发的房地产项目是合法且真实存在的，段某1明知杜波欠有高额债务的情况下依然与其签订《项目合作合同》，并按杜波指定的帐户汇入部分投资款，系风险投资；双方签订合同后均未按约定全部履行合同，段某1未注入全部投资款，杜波亦未将45%的股份转让给段某1；杜波由于欠债太多，将其股份转由他人代持是出于客观原因，其行为不能认定为诈骗，杜波与段某1之间的纠纷属经济合同纠纷。综上所述，被告人杜波在签订和履行合同过程中并无欺骗行为，其主观上不具有骗取财物的目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法不构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杜波犯合同诈骗罪不能成立。被告人杜波及其辩护人认为被告人杜波无罪的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下

被告人杜波无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判员李波
审判员毛朝聪
人民陪审员张瑞芳
二〇一七年五月二日
书记员柴榕