刘德宏合同诈骗一审刑事判决书
云南省个旧市人民法院
刑事判决书
（2018）云2501刑初92号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：刘德宏、刘某5
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、罚金、保证金
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

个旧市人民检察院以个检公诉刑诉〔2018〕83号起诉书指控被告人刘某5犯合同诈骗罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员苏力出庭支持公诉，被告人刘某5及其辩护人何德春、杨娇到庭参加诉讼。现已审理终结

个旧市人民检察院指控：
被告人刘某5于2017年6月16日，在个旧市内，以其公司享有元阳东部立体旅游带开发项目的开发权为名，虚构“多依树至小新街第四标段约27公里”工程项目，诱使被害人刘某1等人与其签订工程保证金协议，骗取被害人刘某1的工程保证金50万元。
被告人刘某5于2016年11月23日，在个旧市内，谎称自己拥有红河谷××玉田村“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”工程项目，诱使被害人杨某与其签订该工程绿化协议，骗取被害人杨某的人民币5万元。
针对上述指控，个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被告人刘某5的供述和辩解等证据证明。并认为被告人刘某5的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）款之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人刘某5的刑事责任。综合被告人刘某5的犯罪事实与量刑情节，公诉机关建议对被告人刘某5在有期徒刑六至八年之间量刑并处罚金，诉请本院依法判处。
被告人刘某5辩称：1、第一起指控其与被害人签订的是定金协议，公路项目系包含在旅游项目中的，并非虚构的项目；2、第二起指控的5万元钱系向被害人杨某借的，写了欠条，且已经还了1万元。
辩护人何德春提出：1、被告人主观目的并非虚构故意；2、合同履行过程中未冒用他人身份，而是以本人公司的名义；3、被告人一直在以自己的公司做着工程项目。
辩护人杨娇提出：1、与被害人刘某1签订协议是在被告人公司与元道公司签订了协议的有效期及有效范围内；2、被告人未虚构事实、隐瞒真相,也没有使被害人陷入错误认识而与其签订合同的行为；3、被告人没有非法占有的目的，收取的保证金用于其它项目道路建设；4、第一起指控事实不清，发改局情况说明、备案证未明确是否包含该公路项目，环保局文件能够说明该公路项目包含在其四至范围内；5、第二起指控中该绿化工程真实存在，双方明确知道该项目不属于被告人公司，也约定了还款日期，属于民间借贷关系，被告人也还了1万元钱给被害人杨某。
经审理查明：被告人刘某5于2017年6月16日，在个旧市内，以其公司享有元阳东部立体旅游带开发项目的开发权为名，虚构“多依树至小新街第四标段约27公里”工程项目，诱使被害人刘某1等人与其签订工程保证金协议，骗取被害人刘某1等人的工程保证金50万元。
被告人刘某5于2016年11月23日，在个旧市内，谎称自己拥有红河谷××玉田村“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”工程项目，诱使被害人杨某与其签订该工程绿化协议，骗取被害人杨某的人民币5万元。
上述事实，有公诉机关提交下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证明被害人刘某1被刘某5骗取工程保证金人民币50万元后，向公安机关报案，公安机关于2017年9月13日立案查处的情况。
2、户口证明：证明被告人刘某5的自然情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
3、刑满释放人员通知书、刑事裁定书：证明被告人刘某5的前科及2015年6月12日刑满释放的情况。
4、抓获经过：证明2017年12月13日8时，公安侦查人员在元阳县元桂路20号南沙大酒店停车场，将正在开车门的被告人刘某5抓获。
5、被害人刘某1的陈述：证明2017年6月16日，其在个旧市烟草小区12栋Ａ座红河州乾坤投资有限公司办公室与刘德宏签订了修元阳县公里，将盘石路改成水泥路的口头协议。刘某5称该工程他已经拿到了，双方签订了一份保证金协议，约定首付50万元的保证金，正式合同签订后再支付150万元保证金。我按约定用朋友万某的账户转了50万到红河州乾坤投资有限公司农业银行24069601040017223的账上，乾坤公司出纳开过一张收款收据给我，后来就联系不上刘某5了。我去元阳县交通局讯问后，交通局的告知该工程根本没有启动，刘某5就是以此为借口来骗我钱的。
6、被害人杨某的陈述：证明其通过黄某2到个旧市烟草小区与刘某5商谈绿化工程的事情，刘某5说他已经从个旧市农业局取得了“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”项目绿化工程，但他没有拿批文给我看，只是拿了项目的规划图。当时我们谈成的是交5万元的定金给他。2016年11月23日，在个旧市烟草小区刘某5的办公室支付给刘某5现金人民币五万元定金。我打电话到个旧市农业局询问，答复是确实有“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”项目，但是具体哪家公司做还不清楚。交给刘某5的5万元是工程定金，没注意签订的协议上为什么写的暂借，我只想能拿到工程干就行了，没问那么多。
7、证人黄某1的证言：证明2017年6月的一天，其经朋友肖某介绍，与刘某1、万某丈夫龚某一起到个旧市红河州乾坤投资有限公司，刘某5说已经从元阳县交通局投标成功“多依树至小新街第四标段约27公里”的工程项目，并给我们看了工程量清单。第二天由肖某带我们去具体工程施工地看现场。2017年6月16日，我与刘某1、龚某就到刘某5办公室商谈，刘某5让我们先打50万元保证金，等27个工作日动工后，再付150万工程保证金给他，之后刘某1代表我们签订了一个《保证金协议》，龚某让他媳妇万某打了50万元到刘某5指定的账户上，这50万元包括了我出资的20万元、刘某1出资的16万元及万某的出资的14万元。
8、证人万某的证言：证明2017年6月16日，黄某1与刘某1在元阳县境内谈成一个道路施工工程，我按照黄某1指定的账号，农行的红河州乾坤投资有限公司24069601040017223转了50万元保证金过去，这50万元系她与黄某1、刘某1做生意合伙利益所得。
9、证人肖某的证言：证明2017年6月份其通过崔某听说刘某5在元阳××街有道路施工工程，后我就和崔某、黄某1、刘某1到个旧市，经商谈，黄某1、刘某1与刘某5达成《工程保证金》协议，保证金共计200万元，先交50万元，工程开工后再交150万元给刘某5。其未见过“多依树至小新街第四标段约27公里”的工程项目政府批文，该工程也未正式开工。
10、证人崔某的证言：证明2017年6月份，其领着肖某及两个重庆老板到个旧市烟草小区，刘某5介绍他的工程中的第四标段有27公里，从多依树到小新街。经刘某5领着去看了现场，后他们背着我又去看了一回，刘某5说公司要求签订协议交保证金50万元，后面细节我不知道。未见过“多依树至小新街第四标段约27公里”政府批文。
11、证人周某的证言：证明其是元阳元道旅游投资管理有限公司的法定代表人，2017年5月15日，元道公司与刘某5的红河州乾坤投资有限公司达成了《股权收购框架协议》，协议签订后，刘某5未支付任何投资款及股权转让款，就在元阳县小新街乡大坪公路旁以我公司的名义搭建了项目部。经我询问，刘某5以各种理由搪塞。2017年7月17日，我公司在《红河日报》发表声明：称我公司的“元阳县东部立体旅游带建设项目”未与任何个人及公司达成合作或转包相关事宜。同年8月15日起诉至个旧市人民法院，9月7日，个旧市人民法院作出裁决：解除元阳元道旅游投资管理有限公司与红河州乾坤投资有限公司签订的《股权收购框架协议》。在元阳县发展和改革局进行的投资备案及《股权收购框架协议》中没有“多依树至小新街第四标段约27公里”施工项目，我公司与红河州乾坤投资有限公司没有任何债权债务及其他合作关系。
12、证人刘某2、刘某3的证言：证明刘某2系红河州乾坤投资有限公司法人，实际经营管理者是父亲刘某5，均未参与过公司的任何管理经营及分红，只是刘某5用的刘某2身份证注册成立了公司，所有事情均是刘某5自行负责。
13、证人林某的证言：证明其曾在刘某5的红河州乾坤投资有限公司工作了几个月，据其所知，刘某5没有在元阳县相关政府部门中标过“多依树至小新街第四标段约27公里”的工程。其在乾坤公司工作期间，听杨某说过刘某5让杨某承包“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目加工物流园区”项目绿化工程，并且还支付过五万元定金给刘某5，相当于是给刘某5的保证金，刘某5承诺，这个工程只能包给杨某，不能转包。
14、工程保证金协议、工程量清单、收款收据、转款记录：证明刘某5的红河州乾坤投资有限公司与刘某1于2017年6月16日签订工程保证金协议后，出具了工程量清单，刘某1支付给红河州乾坤投资有限公司保证金人民币50万。
15、绿化工程协议：证明杨某与红河州乾坤投资有限公司签订协议，杨某暂借5万元给红河州乾坤投资有限公司，签订协议后，不再收取杨某的信誉金。
16、人像辨认笔录：证明刘某1辨认出骗取其工程保证金的是刘某5；黄某1辨认出编造虚假项目，骗取保证金的是刘某5。
17、个旧市农业局情况说明：证明个旧市农业局在红河谷××玉田村实施的“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”的项目尚未发包，也没有与红河州乾坤投资有限公司及刘某5个人签订任何合作协议，与红河州乾坤投资有限公司及刘某5个人无任何关联关系。
18、元阳县交通局情况说明：证明元阳县境内实施的道路施工项目中，不存在“多依树至小新街第四标段约27公里”的项目，红河州乾坤投资有限公司及刘某5无任何中标记录。
19、元阳县发展和改革局情况说明、投资备案证：证明元阳元道旅游投资管理有限公司在元阳县发展和改革局进行“元阳县东部立体旅游带建设项目”备案中没有“多依树至小新街第四标段约27公里”道路施工项目。
20、内资企业登记情况表、营业执照：证明红河州乾坤投资有限公司企业登记情况。
21、《股权收购框架协议》、民事判决书：证明元阳元道旅游投资管理有限公司与红河州乾坤投资有限公司曾签订过股权收购框架协议及经本院判决后解除了双方之间的合作关系。
22、银行开户信息、流水账单：证明红河州乾坤投资有限公司、刘某5银行账目明细情况，2017年6月16日，万某通过网络转账人民币50万元至红河州乾坤投资有限公司。
23、被告人刘某5的供述和辩解：证明其系红河州乾坤投资有限公司的董事长，儿子刘某2是公司法人，公司实际由刘某5经营管理，个旧市Ａ座系公司临时办公点。2017年5月，元阳元道公司从元阳政府、发改委取得了该项目片区的旅游经营开发权后，元道公司法人周晟将该项目片区的旅游经营开发权转给了我。2017年6月16日，我与刘某1在个旧市签订了“多依树至小新街第四标段约27公里”工程项目《工程保证金》协议，后刘某1等人将50万元定金通过银行打款至红河州乾坤投资有限公司账户上，收取的50万元中25万元用于金平县金水河乌丫坪乡公路建设，另外25万用在元阳“东部立体旅游带”项目上。“多依树至小新街第四标段约27公里”工程项目没有从元阳县交通局获得过批复，该项目公路是元阳县“东部立体旅游带”项目内主干道，元阳县政府没有下发批文修建该条道路，红河州乾坤投资有限公司自己就可以修建，需要到政府部门报批，但未取得批文。
在争取个旧市“红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”项目绿化工程过程中，杨某想做这个工程，我就与杨某于2016年11月23日，在个旧市签订《协议》，向他暂借5万元，在我拿下这个项目后，我就把这个绿化工程交给杨某做，我就不再向他收取信誉金。收取这5万元之后，因为个旧市农业局没有把这个项目拿给我做，所以我也没有项目给杨某做，后来退这5万元的事情就一直拖着了，后来被我拿去修车了。
以上证据经当庭质证，本院认定取证程序合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以确认

本院认为，被告人刘某5以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认。建议对被告人刘某5在有期徒刑六年至八年之间量刑，并处罚金的意见恰当，本院予以采纳。被告人刘某5在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某5到案后如实供述自已的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
关于被告人刘某5及辩护人何德春、杨娇提出未虚构“多依树至小新街第四标段约27公里”的项目的问题。经查，证人周某的证言、元阳县交通局、元阳县发展和改革局情况说明、工程保证金协议、工程量清单，均证明无“多依树至小新街第四标段约27公里”的道路施工项目。且被告人刘某5出具了工程量清单，案发后也未曾还款，其主观虚构意图及非法占有所骗资金的目的明显。因此，该辩护意见本院不予采纳。
关于第二起指控“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”绿化项目真实存在并未虚构及双方属于借贷关系的问题。经查，被害人杨某的陈述、双方签订的协议、个旧市农业局证明，均证明双方协议系基于刘某5同意把个旧市农业局位于红河谷××玉田村实施的，“个旧市红河生物绿色生态农村产业融合发展项目—加工物流园区”的项目给被害人杨某做绿化工程的前提而签订的，而该项目尚未发包，被告人刘某5并未实际取得该绿化项目的建设权，双方签订的“绿化工程”协议实质也并非借贷关系。因此，该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人刘某5已赔偿杨某人民币1万元的意见，本案的证据材料反映为双方在产生其它民事法律关系的过程中债权债务，与本案中杨某被骗取的5万元保证金无任何联系，因此该辩护意见本院不予采纳。其余辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下

一、被告人刘某5犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币70000元。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2024年6月12日止）。
二、责令被告人刘某5在本判决书发生法律效力之日起十日内，退赔被害人刘某1人民币500000元。
三、责令被告人刘某5在本判决书发生法律效力之日起十日内，退赔被害人杨某人民币50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长王彪
人民陪审员徐燕
人民陪审员王雄伟
二〇一八年十二月十日
书记员车满