뢁曙光开设赌场罪二审刑事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
刑事判决书
（2014）长中刑一终字第00477号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：袁某某、长沙市雨花区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人袁某某犯开设赌场罪一案，于2014年6月24日作出（2014）雨刑初字第00468号刑事判决。宣判后，原审被告人袁某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

长沙市雨花区人民法院认定，2013年12月，被告人袁某某接手他人在长沙市雨花区××路××岛××楼所经营的电玩城，自己开设“庆锋”电玩城，并在该电玩城内放置4台用于赌博的“打渔机”，总共30个机位，每个机位能独立供1人进行赌博活动，该场所采取人机赌博的方式招揽参赌人员赌博，并从中非法获利。此外，被告人袁某某雇佣谭某某（另案处理）负责维护和修理赌博机，雇佣胡某某（另案处理）负责收银，雇佣邓某某、胡某某（另案处理）负责为参赌人员提供上分、下分服务。
2014年1月6日，被告人袁某某因在其经营的动漫城内放置电游赌博机招揽他人赌博已被长沙市公丙直属分局行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。2014年1月24日，公安民警再次在该电游室内，将谭某某、邓某某、胡某某及正在赌博的参赌人员湛盼、吴碎海、赵某某、刘某、侯某、凌某（均已行政处罚）查获，并当场收缴赌资人民币19800元，电游赌博机主板4块。2014年1月25日，被告人袁某某主动向公乙关投案。
该院认定上述事实的证据有：到案经过，提取笔录及扣押物品清单，三湘都市报的“公示”，赌博现场照片，辨认笔录及照片，雨公（左）决字（2014）第0087号、0086号、0088号、0089号、0091号、0090号《公甲政处罚决定书》，长公直（治）决字（2014）第0005号《公甲政处罚决定书》，证人谭某某、邓某某、胡某某、湛盼、吴碎海、赵某某、刘某、侯某、凌某的证言，被告人袁某某的供述及身份信息资料。
长沙市雨花区人民法院认为，被告人袁某某开设赌场进行赌博犯罪活动，其行为已构成开设赌场罪，被告人袁某某因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上，属情节严重。被告人袁某某能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人袁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。二、没收已由公乙关扣押的赌资现金人民币19800元，上缴国库；没收已由公乙关扣押的赌博机主板4块。
原审被告人袁某某上诉称：经营赌场时间短，社会危害性小，有自首情节，原审量刑过重。
经审理查明，2013年12月，上诉人袁某某在长沙市雨花区××路××岛××楼开设“庆锋”电玩城，在该电玩城内放置四组赌博游戏机“打渔机”，接纳他人赌博，每组“打渔机”均可同时供多人进行赌博活动。上诉人袁某某雇佣谭某某（另案处理）负责维护和修理赌博机，雇佣胡某某（另案处理）负责收银，雇佣邓某某、胡某某（另案处理）负责为参赌人员提供上分、下分服务。
2014年1月6日，上诉人袁某某开设的赌场被公乙关某获，上诉人袁某某被长沙市公丙直属分局行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。被行政处罚以后，上诉人袁某某继续经营赌场。2014年1月24日，公乙关在该赌场内将谭某某、邓某某、胡某某及正在赌博的参赌人员湛盼、吴碎海、赵某某、刘某、侯某、凌某（均已行政处罚）抓获，并当场收缴赌资人民币19800元、电游赌博机主板4块。2014年1月25日，上诉人袁某某向公乙关投案。
认定上述事实的证据有：到案经过，提取笔录及扣押物品清单，三湘都市报的“公示”，赌博现场照片，辨认笔录及照片，公甲政处罚决定书，证人谭某某、邓某某、胡某某、湛盼、吴碎海、赵某某、刘某、侯某、凌某的证言，上诉人袁某某的供述及身份信息资料

本院认为，上诉人袁某某因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上，其行为构成开设赌场罪。上诉人袁某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，本院决定对其从轻处罚。原审认定袁某某因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，本院认为，侦查机关没有扣押赌博游戏机，也没有采取拍照、摄像等方式及时固定，未对其功能予以认定，仅有被告人的供述证明四台赌博机可以供30人使用，现有证据不足以认定四台赌博机具有30个操作基本单元，不能认定为情节严重，但侦查机关扣押了四台赌博机的主板，并现场抓获六名同时进行赌博的人员，能够认定袁某某设置的赌博机为5台以上。袁某某提出的“原审量刑过重”的上诉意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00468号刑事判决书的第二项，即涉案财物的判决部分；
二、撤销雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00468号刑事判决书的第一项，即被告人袁某某的定罪量刑部分；
三、上诉人袁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月25日起至2014年10月24日止）。
本判决为终审判决

审判长邹啸弘
审判员刘耀武
代理审判员张新文
二〇一四年八月二十八日
书记员胡瑜