上诉人曹某甲犯非法持有枪支罪二审刑事判决书
湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）郴刑一终字第28号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：曹某甲、湖南省临武县人民检察院
指控罪名：非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人曹某甲犯非法拘禁罪一案，于二○一四年一月十四日作出（2013）临刑初字第148号刑事判决。原审被告人曹某甲不服，向本院提出上诉。原审人民法院于二○一四年二月七日向本院移送案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭

经过阅卷、审查有关上诉材料，讯问上诉人曹某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理期限为57日。
原判认定，2013年9月27日上午10时许，临武县公安局侦查人员在被告人曹某甲家中，当场查获鸟铳5支。其中一支鸟铳的枪管和枪身分别在二楼楼板和一楼曹某甲卧室衣柜上，另外4支鸟铳在一楼卧室墙角处。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的5支鸟铳有2支是以火药为动力的非制式枪支，具有杀伤力；另外3支鸟铳不能确定是否系枪支。归案后，被告人曹某甲如实供述自己的罪行。
原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、临武县公安局检查笔录证明：2013年9月27日8时许，公安机关侦查人员接到报警称，曹某甲家房屋内放置有鸟铳，请公安机关查处。民警赶到曹某甲位于旺田村委赤土村的住处进行检查。在房间的一角落处发现4支鸟铳，在二层楼上也发现1支鸟铳。此次检查于2013年9月27日10时08分至2013年9月27日10时38分结束。对查获的5支鸟铳予以扣押。
2、现场查获照片证明：公安机关侦查人员从曹某甲家房屋内查获涉案鸟铳及放置的方位，屋内摆放物品等情况。
3、扣押物品清单证明：2013年9月27日，临武县公安局扣押了曹某甲的五支鸟铳。
4、《鉴定意见》及《鉴定意见通知书》证明：郴州市公安局物证鉴定所对涉案鸟铳的鉴定意见是：受检1号、3号枪形物为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力；受检2、4、5号枪形物不能确定是否是枪支。
5、证人袁某某的证言证明：曹某甲是她的“公公”。曹某甲的鸟铳十多年前就有了，鸟铳都放在卧室里。她没有看到曹某甲使用过这些鸟铳。这些鸟铳后来被公安机关查获了。
6、证人曹某乙的证言证明：曹某甲是他二哥。他知道曹某甲家藏有几把鸟铳。四五年前，他看见过曹某甲将鸟铳拿出来过。那会，曹某甲在村里水库旁边养了几头牛，因担心别人前来偷牛，曹某甲持鸟铳防身。后来，社会治安好了，没有人来偷牛了，曹某甲就把鸟铳放在家里，再也没拿出来。
7、被告人曹某甲的供述证明：他以前购买和制造过鸟铳，用鸟铳打山上的野兔和野鸡。自2009年后，他就没有使用过鸟铳，鸟铳一直放在家里，直到公安人员将这些鸟铳收缴。他不知道县里进行缉枪治爆活动，所以没有及时将鸟铳上交。
8、曹某甲的户籍资料证明：曹某甲的身份情况及案发时，曹某甲已达完全刑事责任年龄。
原审判决认为，被告人曹某甲违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。到案后，被告人曹某甲如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人曹某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
上诉人曹某甲提出上诉理由：家庭负担重，生活困难，持有鸟铳的目的系为打猎改善伙食交换生活必需品，犯罪情节轻，主观恶性不大。请求从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省临武县人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭当庭宣读、出示并质证。上诉人在二审诉讼期间未提供新的证据，本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。在二审审理期间，本院依法委托临武县司法局对上诉人曹某甲人身危险性、再犯可能性和对所居住村组的影响进行社会调查。临武县司法局于2014年3月28日出具社会调查评估报告，认为曹某甲一贯表现较好，乐于助人，为人忠厚老实，其犯罪行为的后果和影响较小。曹某甲的二个儿子已分别于1999年和2009年去世，家中已无青壮劳力，且还有年迈的父母需要赡养，生活困难，无再犯罪的风险，建议对曹某甲适用社区矫正

本院认为，上诉人曹某甲违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非制式枪支2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。到案后，曹某甲如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人曹某甲提出“家庭负担重，生活困难，持有鸟铳的目的系为打猎改善伙食交换生活必需品，犯罪情节轻，主观恶性不大。请求从轻处罚，适用缓刑”的上诉理由和请求，经查，上诉人曹某甲非法持有鸟铳，未用于暴力犯罪，归案后能如实供述其犯罪事实，认罪和悔罪态度好，其主观恶性及人身危险性不大，结合司法行政机关的社会调查评估意见和建议，对曹某甲适用缓刑对其所居住的村组无重大不良影响，根据上诉人曹某甲的犯罪情节和悔罪表现，可依法对上诉人曹某甲适用缓刑。上诉人曹某甲提出的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对曹某甲量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下

一、维持湖南省临武县人民法院（2013）临刑初字第148号刑事判决中对曹某甲的定罪部分，即“被告人曹某甲犯非法持有枪支罪”；
二、撤销湖南省临武县人民法院（2013）临刑初字第148号刑事判决中对曹某甲的量刑部分，即“判处有期徒刑三年”；
三、上诉人曹某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决

审判长王淳
代理审判员黄小峰
代理审判员陈学
二〇一四年四月三日
书记员麻俊男

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判