搴某某挪用公款二审刑事判决书
江西省宜春市中级人民法院
刑事判决书
（2016）赣09刑终110号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用公款
当事人：吴某某
指控罪名：非法经营罪
关键词：利用职务之便、挪用公款、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

江西省丰城市人民法院审理丰城市人民检察院指控原审被告人吴某某犯挪用公款一案，于2016年3月14日作出（2015）丰刑初字第387号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人吴某某、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结

原审判决认定，2012年，根据丰城市人民政府办公室下发征收新型农村和城镇居民社会养老保险的文件和丰城市劳保局要求，丰城市隍城镇劳动保障所向全镇村民代收新型城乡居民养老保险基金（以下简称新农保款）。因丰城市隍城镇劳动保障所没有公用银行账户，经分管领导陈某1的同意，被告人吴某某使用其个人的中国农业银行存折（户名：吴某某，账号02×××45）来代收新农保款。被告人吴某某挪用代收的新农保款用于购买中国农业银行发行的“天天利滚利”等理财新产品，具体情况如下：
1、2012年间，被告人吴某某共7次挪用新农保款购买中国农业银行理财产品，非法获利2260.89元。
（1）2012年9月20日，被告人吴某某挪用新农保款10万元，同年10月26日赎回本金，非法获利306.85元；
（2）2012年9月20日，被告人吴某某挪用新农保款24万元，同年10月26日赎回本金，非法获利90.85元；
（3）2012年9月26日，被告人吴某某挪用新农保款24万元，同年10月26日赎回本金，非法获利454.09元；
（4）2012年10月26日，被告人吴某某挪用新农保款34万元，同年11月7日赎回本金，非法获利256.85元；
（5）2012年10月29日，被告人吴某某挪用新农保款18万元，同年11月7日赎回本金，非法获利101.96元；
（6）2012年11月7日，被告人吴某某挪用新农保款64万元，同年11月13日赎回本金，非法获利241.54元；
（7）2012年11月22日，被告人吴某某挪用新农保款39万元，同年12月25日赎回本金，非法获利808.77元；
2、2013年间，被告人吴某某共5次挪用新农保款购买中国农业银行理财产品，非法获利1557.71万元。
（1）2013年3月21日，被告人吴某某挪用新农保款20万元，同年3月29日赎回本金，非法获利100.53元；
（2）2013年4月11日，被告人吴某某挪用新农保款46万元，同年5月9日赎回本金，非法获利808.18元；
（3）2013年4月15日，被告人吴某某挪用新农保款28万元，同年4月25日赎回本金，非法获利175.65元；
（4）2013年5月13日，被告人吴某某挪用新农保款52万元，同年5月16日赎回本金，非法获利97.69元；
（5）2013年5月16日，被告人吴某某挪用新农保款50万元，同年5月28日赎回本金，非法获利375.66元；
综上，2012年至2013年间，被告人吴某某共12次挪用新农保款购买中国农业银行理财产品，挪用金额183万元（不含重复挪用金额），非法获利3818.60元。
2015年3月30日，被告人吴某某主动到丰城市隍城镇纪委交待挪用公款的事实。并于2015年4月10日向丰城市人民检察院退赃款3818元。
2015年4月24日晚，被告人吴某某向丰城市公安局隍城派出所提供犯罪嫌疑人饶某兵逃跑的线索，公安机关将网上逃犯饶某兵（致他人轻伤二级）抓获归案。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议。且有被告人的谈话笔录，证人陈某1、陈某2、金某、熊某1、熊某2、甘某证言，中国农业银行活期存折明细清单、中国农业银行丰城支行隍城分理处记账凭证、业务回单，丰城市人民政府丰府办发〔2012〕57号文件、2013年度城乡居民社会养老保险经办说明、中共隍城镇隍党发〔2012〕3号、〔2013〕5号文件、会议记录、丰城市人民检察院情况说明，受案登记表、刑事案件立案报告书、立案决定书、在逃人员登记表、拘留证、关于犯罪嫌疑人饶某兵的归案说明等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人吴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人吴某某有自首情节和立功表现，并积极退赃，可依法减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人吴某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
上诉人吴某某及其辩护人提出：1、农医保款项是经领导同意以其个人账户保管的，其将该款项用来买理财产品也是在这个账户上，不应认定为挪用公款罪；2、上诉人挪用公款数额不应累计计算，应以案发时未还的实际数额认定。；3、根据司法解释，上诉人吴某某的行为不属于情节严重，要求改判免于刑事处罚。
经审理查明，本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人没有提交新证据。经审查，一审判决列举的各项证据来源和形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的农医保款项是经领导同意以其个人账户保管的，其将该款项用来买理财产品也是在这个账户上，不应认定为挪用公款罪的意见，经查上诉人将其保管在其个人账户的农医保款用来购买理财产品获利，属于挪用公款进行营利活动，对其该上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的上诉人挪用公款数额不应累计计算，应以案发时未还的实际数额认定的意见，与事实、法律、司法解释规定不符，本院不予采纳

本院认为，上诉人吴某某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人吴某某有自首情节和立功表现，并积极退赃。原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。鉴于二审期间实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对挪用公款罪的定罪量刑标准进行了调整，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，对上诉人吴某某不认定为情节严重。因此，可对上诉人吴某某予以从轻改判，对其要求免于刑事处罚的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条、第三款第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销丰城市人民法院（2015）丰刑初字第387号刑事判决。
二、上诉人吴某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决

审判长杨志龙
审判员胡圣华
代理审判员黄鑫
二〇一六年六月十四日
代书记员雷珑婕