牛晋临、韩振南诈骗罪一审刑事判决书
太原市万柏林区人民法院
刑事判决书
（2019）晋0109刑初390号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：太原市万柏林区人民检察院、牛晋临、韩振南
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合、从犯
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

太原市万柏林区人民检察院以并万检刑刑诉（2019）360号起诉书指控被告人牛晋临、韩振南犯诈骗罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市万柏林区人民检察院指派检察员王志军出庭支持公诉，被告人牛晋临、韩振南及牛晋临的辩护人史晨烨、胡锦波到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，2011年，被告人牛晋临在未取得山西四建授权委托的情况下，假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议，承包了该厂的筹建工程，并将其承包的工程包装成山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部，其自任山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部经理。被告人韩振南在明知被告人牛晋临假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议的情况下，介绍被害人黄某承包该项目钢结构工程。2013年4月期间，被告人牛晋临伙同韩振南以承包工程需要交纳保证金为由要求被害人黄某交付工程保证金，被害人黄某分别于2013年4月19日、2013年6月30日在本市万柏林区丽华西路农业银行通过转账方式给被告人牛晋临农业银行（尾号0311）内转入人民币50万元（以下币种同）、30万元。被害人黄某于2013年4月24日在同一地点通过转账方式给被告人韩振南农业银行卡（尾号3516）内转入40万元。案发前，被告人牛晋临退还被害人黄某23万元。
公诉机关向本院移送了书证、被害人的陈述、被告人的供述及辩解、辨认笔录等，认为被告人牛晋临、韩振南诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。提请依法判处。
对公诉机关的指控，被告人牛晋临辩称，其有山西四建授权的委托书，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为，本案所涉及的工程是存在的，被告人牛晋临和黄某签订合同时完全具备履行合同的能力，被告人将收取的保证金用于垫付工程款，没有非法占有的故意。如果被告人牛晋临的行为构成犯罪，也应当是构成合同诈骗罪。
被告人韩振南对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称其只诈骗了被害人人民币40万元。
经审理查明，2011年，被告人牛晋临在未取得山西四建授权委托的情况下，假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议，承包了该厂的筹建工程，并将其承包的工程包装成山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部，其自任山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部经理。被告人韩振南在明知被告人牛晋临假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议的情况下，介绍被害人黄某承包该项目钢结构工程。2013年4月期间，被告人牛晋临伙同韩振南以承包工程需要交纳保证金为由要求被害人黄某交付工程保证金，被害人黄某分别于2013年4月19日、2013年6月30日太原市本市万柏林区丽华西路农业银行通过转账方式给被告人牛晋临农业银行（尾号0311）内转入人民币50万元（以下币种同）、30万元。案发前，被告人牛晋临退还被害人黄某23万元。
2013年4月24日，被告人韩振南在被告人牛晋临未知情的情况下，让被害人黄某给其交付保证金，被害人黄某在太原市万柏林区丽华西路农业银行通过转账方式给被告人韩振南农业银行卡（尾号3516）内转入40万元，被告人韩振南将赃款挥霍。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、抓获经过，证实太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队民警于2018年8月3日8时许在河北省石家庄市裕华区东港怡园小区将被告人牛晋临抓获。2018年8月11日电话通知被告人韩振南到长风责任区刑警队接受讯问。
2、钢结构工程施工合同书，证实被告人牛晋临和被害人黄某于2013年4月19日签订的发包方为山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部、承包方为林州市昌弘建筑工程有限公司的钢结构工程施工合同，合同内的工程名称：襄汾县龙云飞石膏综合利用新型干法水泥生产线。
3、银行卡取款业务回单，证实被害人黄某给被告人韩振南转款40万元，给被告人牛晋临转款50万元。
4、山西四建集团有限公司出具的情况说明：山西四建没有承揽过襄汾县龙云飞水泥厂项目，也不存在该项目的分包、转包；山西四建没有刻制过“山西四建襄汾龙云飞水泥厂项目部”的印章，也没有在任何合同上加盖过此印章；牛晋临于2013年5月17日调入山西四建，但从来没有到四建上过班，之后山西四建于2015年12月31日向牛晋临寄送了解除劳动合同通知书，并在2016年1月15日进行登报公告；山西四建对牛晋临未出具过授权委托、山西四建和众鑫房地产公司无任何关系。
5、协助查询财产情况，证实被告人牛晋临、韩振南、被害人黄某银行卡流水情况。
6、山西四建企业信息。
7、常住人口基本信息，证实被告人牛晋临、韩振南系完全刑事责任年龄人。
（二）被害人陈述
被害人黄某陈述及报案材料：2013年4月份的时候，一个叫“郭哥”的朋友联系我说，有个工程问我做不做，之后他联系韩振南我们见了面。韩振南说他认识山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目的经理牛晋临，会让我和牛晋临联系。过了几天后我和郭哥、韩振南、牛晋临见了面，牛晋临大概介绍了工程在襄汾县，山西四建是项目的总承包，说他是四建的人，是项目的负责人，下午我们就去工地上看了看。后来韩振南问了我几次之后，我同意做这个项目，韩振南说他和牛晋临说一下要多少保证金，第二天韩振南告诉我要交120万元的保证金，我同意了。我和牛晋临、韩振南签了合同。合同签了之后，我给牛晋临打了50万元，牛晋临说他是领导不方便，让我给韩振南打了40万元，后来又给牛晋临打了30万元。提保证金的事情是韩振南和我说的，后来工程一直没有办成，我也联系不上牛晋临了，牛晋临退了我23万元。
（三）证人证言
1、证人寇某证言：我当时是襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的副总。牛晋临是我们公司建厂总承包。2010年5月，我们公司批准成立，需要找施工队给我们建厂，一个朋友就把牛晋临介绍给我们，牛晋临来说他是山西四建的，还拿着盖着公章的山西四建的营业执照复印件和山西四建的委托书，我们打算让他做工程。我们签了合同之后牛晋临说是要把合同拿回去盖四建的公章，但是他没有再回来，合同也没有拿回来。后来牛晋临回来了，我们就继续让他做工程，他好像带着一个姓韩的男子在工地干，后来因为环保问题，工程就停了。我们和牛晋临没有合同关系，我们是和姓韩的把账结了。
2、证人王某证言：我从2007年1月至2013年9月份在山西四建任董事长，牛晋临的人事手续过来公司了，但是人一直没有上班，山西四建和众鑫房地产公司没有任何关系，牛晋临也没有和我说过襄汾水泥厂项目的事情。
3、证人毛某证言：我当时是襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的法人。牛晋临是我们公司建厂总承包。牛晋临来说他是山西四建的，还拿着盖着公章的山西四建的营业执照复印件和山西四建的委托书，我们打算让他做工程。我们签了合同之后牛晋临说是要把合同拿回去盖四建的公章，但是他没有再回来，合同也没有拿回来。后来牛晋临回来了，我们就继续让他做工程。我们和牛晋临没有合同关系，水泥厂项目部的章我没有见过。
（四）被告人供述
1、被告人牛晋临供述：2008年我是山西四建的员工，我在山西四建单位下的山西众鑫房地产开发有限公司上班，2011年我停薪留职，领导也同意，人事备案的情况我不知道，我一直在外面揽小型的工程，2011年开始建设襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的水泥厂项目，我通过朋友认识了该公司的老总毛某，我以山西四建的名义和毛某谈的。我和山西四建的董事长王某口头说明了情况，王士多听说是民营企业并没有签署合同，让我自己先进场占着工程，但是山西四建和“龙云飞石膏综合利用有限公司”没有签署合同，该公司因为没有缴纳土地款，政府没有发放土地证。我就自己先找了三四个人进了工地，我当时和对方也只是口头上的约定。但是最后因为资金问题，工程从2014年年底到现在一直停工。我和韩振南也是在水泥厂项目工地认识的，他找过我想揽下该项目的钢结构工程。后来韩振南带着黄某找我说想承揽钢结构工程。见了黄某之后，我说水泥厂项目属于山西四建的项目，我是项目的经理，我负责这个项目的工程，山西四建和甲方的合同正在办理，这个工程山西四建肯定会办下来，钢结构工程让黄某办理。2013年的年初，韩振南带着黄某还有黄某的姐夫在我的办公室内谈谈项目分包的事情，过了几天在我的办公室我和黄某签订了一份《钢结构工程施工合同书》协议，我当时以四建项目部的名义和黄某签订了合同，韩振南和我说让我收50万的保证金，我就同意了。过了几天黄某就把50万元打到了我的银行卡上。后来因为甲方一直资金不到位，钢结构工程一直开展不了，黄某就让我退钱，我给黄某打了一张50万元的保证金承诺书还写了个条子承诺补偿黄某15万元，但是一直没有给。我和黄某签订协议的事情，山西四建不知道，山西四建也没有同意设立襄汾龙云飞水泥厂项目部。黄某还给我转过一个30万元，那是我们之间的借款，和工程没有关系。案发前，我还了黄某23万元。黄某还找过我说韩振南以我的名义向黄某要过40万元，我不知道这个事情，我曾经和黄某、韩振南当面说过这个事情，我明确说了我没有让韩振南要过钱，韩振南说这是他的好处费。
2、被告人韩振南供述：我和我一个朋友吃饭的时候说过有个水泥厂工程项目，这个朋友就介绍黄某，我和黄某说这个项目是襄汾龙云飞公司的项目，山西四建是总承包商，需要和四建签署合同，我带着黄某去见了该项目的负责人牛晋临，见了面之后黄某和牛晋临协商了工程方面的情况，他们口头上达成共识，第二天我就带着黄某去水泥厂项目实地考察。考察完之后，黄某就和牛晋临签订了协议。之前牛晋临和我说干这个工程需要50万元的保证金，我就和牛晋临、黄某当面谈了保证金的事情。后来黄某给了牛晋临50万元的保证金。在我印象中黄某又和牛晋临签了一份补充合同，牛晋临要20万元的保证金，黄某最后给了多少钱就不知道了。我在牛晋临和黄某口头协商好之后问黄某要了40万元（庭审中，韩振南供述牛晋临不知道该40万元的事情），这是作为我介绍给他工程的好处费。山西四建和龙云飞公司签署项目总承包的情况我没有核实，我是听牛晋临和我说的。我没有向牛晋临看山西四建的总承包合同。
（五）辨认笔录
辨认笔录，证实被害人黄某辨认出被告人牛晋临、韩振南；毛某辨认出被告人牛晋临。
以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，本院予以确认

本院认为，被告牛晋临、韩振南以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控二被告人的行为构成诈骗罪应予纠正。辩护人关于被告人的行为构成合同诈骗罪的意见予以采纳。被告人韩振南庭审中能如实供述部分犯罪事实，自愿认罪，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人牛晋临及辩护人关于“涉案工程存在，被告人主观上没有非法占有被害人钱财”的辩解，与查明的事实不符，且其也没有提供证据支持其主张。故对该辩解不予采纳。被告人韩振南关于其只诈骗了被害人40万元的辩解，经查，被害人陈述及被告人牛晋临的供述、转账凭证相互印证，证实被告人韩振南还伙同被告人牛晋临共同以签署合同的方式诈骗被害人钱财57万元的事实。故对该辩解不予采纳。被告人牛晋临案发前退还被害人23万元，应认定其主观上对该款没有非法占有的故意，应从犯罪金额中予以核减。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，的规定，应作如下判决

一、被告人韩振南犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币150000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2027年8月19日止。罚金于本判决生效后两个月内一次性缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
二、被告人牛晋临犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月3日起至2025年2月2日止。罚金于本判决生效后两个月内一次性缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
三、依法追缴被告人韩振南、牛晋临的犯罪所得人民币97万元，发还被害人黄某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长周婕
人民陪审员多铁柱
人民陪审员李晓勇
二〇一九年六月二十日
书记员曹文浩