姜某权贩卖毒品罪二审刑事判决书
辽宁省营口市中级人民法院
刑事判决书
（2015）营刑二终字第00164号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：姜某权、辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人姜某权犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月26日作出（2015）鲅刑初字第00016号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。辽宁省营口市人民检察院检察员王岳婷、赵宝生出庭履行职务，原审被告人姜某权及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结

原审法院经审理查明：2014年8月4日左右的一天，被告人姜某权在营口市鲅鱼圈区熊岳高中门前，以200元的价格卖给吸毒人员李某智冰毒约0.5克。
2014年8月4日左右的一天，被告人姜某权在营口市鲅鱼圈区熊岳镇三线路边，以200元的价格赊给吸毒人员王某楠冰毒约0.7克。
2014年8月13日，被告人姜某权在盖州市九垄地镇山海新城小区19号楼王某楠家楼下，以200元的价格赊给吸毒人员王某楠冰毒约0.7克。
被告人姜某权贩卖毒品3次，共计约1.9克。
另查，被告人姜某权亦为吸毒人员。
上述事实的认定，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1、书证；2、证人李某智、王某楠、唐某勇的证言；3、被告人姜某权的供述与辩解。
原审法院认为，被告人姜某权（吸毒人员）违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人当庭部分认罪，可酌情从轻处罚。因公诉机关提供足够的证据证明被告人存在第二、三起贩卖毒品的事实，故被告人及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人姜某权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人姜某权提出的上诉理由是，对起诉书指控的第一起贩卖毒品的事实与罪名无异议，但没有贩卖毒品给王某楠，只送给王某楠一次0.7克冰毒，不应认定多次贩卖毒品。原审量刑过重。
上诉人姜某权的辩护人提出的辩护意见是，一审法院认定姜某权赊账卖给王某楠两次毒品构成贩卖毒品罪不符合客观事实和一般生活常识，第一次赊购后，第二次再赊购时，未索要欠款，且至姜某权被抓捕前，一直未索要欠款，说明是馈赠，不存在交易目的；假设以贩卖毒品为目的，姜某权购买毒品价格每克300元，两次交给王某楠毒品1.4克，按进价应为420元，所谓“约定为400元”，姜某权亏损20元，由此可见，姜某权不存在以贩卖为目的的主观心理，应当对第二、三起贩毒适用“疑罪从无”、对全案适用“疑罪从轻”原则。希望对上诉人姜某权改判缓刑或减轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据，与一审审理查明的事实和证据相一致。本院审理期间，上诉人未提出新证据。
上述事实，有下列经一审及本院开庭审理时当庭举证、质证的如下证据证实，本院予以确认：
一、受案登记表、立案决定书、破案报告表、抓捕经过、拘留证、批准逮捕决定书等书证：证实案件立、破案及对被告人采取强制措施等情况。
二、人口基本信息：证实姜某权系成年人，具有完全刑事责任能力。
三、对涉毒人员化验通知书：证实姜某权尿样检验呈阳性。
四、1.证人李某智询问笔录（2014年8月15日）证实：
2014年8月4日左右，从姜某权处买了200元冰毒，他给我了一小袋，能有多少我真的不知道。我给他打电话说要买点冰毒，然后我俩在熊岳高中门前的大道上交易的。
2.证人李某智询问笔录（2014年11月26日）证实：
2014年8月4日左右的一天，我给姜某权打电话，要买200元冰毒，姜某权让我到熊岳高中门前等他。我和姜某权前后到达熊岳高中门前，姜某权给了我一小袋冰毒，我给姜某权200元钱。这一小袋冰毒约0.5克多点。因为我知道姜某权吸毒，那天我想尝试一下，就找他买了200元的。
五、1.证人王某楠询问笔录（2014年8月15日）证实：
我吸食的冰毒是从姜某权那买的。2014年8月13日下午3点左右，我给姜某权打电话买冰毒，姜某权电话关机。过了一会，姜某权给我回电话，我告诉他要买0.7克冰毒。姜某权说给我送来。3点半左右，姜某权把0.7克冰毒送到我家，我告诉他先欠他200元冰毒钱，以后给他。我拿到冰毒后就在家里吸食了。还买过一次，2014年8月4日我买了0.7克给姜某权200元，买来的毒品我在家里吸食了。
2.证人王某楠询问笔录（2014年11月25日）证实：
2014年8月13号，姜某权把冰毒送到我家楼下。约定我给他200元冰毒钱，我告诉他没钱，先欠他200元冰毒钱。我拿到冰毒后在家里面吸食了，冰毒有0.7克。2014年8月4日，姜某权把冰毒送到了熊岳三线路边，我去那里取的冰毒。约定我给他200元冰毒钱，我告诉他没钱，先欠他200元冰毒钱。我拿到冰毒后在家里面吸食了，冰毒有0.7克。
六、证人唐某勇证言（2014年9月23日）证实：
我和姜某权是在10多年前就认识了，我和他一直是朋友关系。在今年的5、6月左右，我在鲅鱼圈区熊岳镇他借的一个房子里，我俩聊天时他问我是否能买到毒品，当时我告诉他可以帮他联系一下。后来在6月份左右他给我打电话问我能不能买到毒品。然后我就将我手中的毒品（冰毒）以每克240元钱的价钱卖给了他。我一共卖给他6、7次毒品（冰毒），共有100多克。他在我这购买毒品一共花了2万元钱左右。每次都是我给他将毒品送到熊岳镇高中门前，然后他过来取。我俩也是一手交钱，一手交货。
七、1.被告人姜某权供述（2014年8月15日）证实：
我帮王某楠和李某智买过毒品，是从“大勇”（唐景勇）那里买的。2014年7月买过一次3克900元；2014年8月买过一次5克1500元。两次都是“大勇”给我送到熊岳来，交易地点就在熊岳三线路的路边，他骑摩托车给我送过来的。我帮李某智买过0.7克冰毒，李某智给我200元，时间是2014年8月4日左右的一天，我在熊岳高中门前的大道上把冰毒交给李某智的。我帮王某楠买过两次毒品，2014年8月13日帮她买了0.7克冰毒，是她到熊岳三线路边找我取的；8月4日帮她买了0.7克冰毒，是我给她送到盖州九垄地山海新城她家楼下。毒品钱没有给，说好先欠着，以后再给。其他毒品我自己吸了。
2.被告人姜某权供述（2014年9月11日）证实：
我过去交待的事情没错，但是帮王某楠捎冰毒这两次的时间地点我弄混了。2014年8月4日是王某楠到熊岳三线路边找我取的冰毒；8月13日是我将冰毒送到盖州九垄地山海新城王某楠家楼下的。王某楠两次都没给我钱。我给她的。
3.被告人姜某权供述（2014年11月4日）证实：
我的名字姜某权，有时也写姜宗权。
4.被告人姜某权供述（2014年11月18日）证实：
我在“大勇”手里买过两次冰毒。第一次是在2014年7月买过一次3克共计900元；第二次是2014年8月买过一次5克1500元。一共8克，共计2400元。两次都是“大勇”给我送到熊岳三线路的路边，我们见面后他把毒品给我，我直接给他现金

本院认为，上诉人姜某权违反国家毒品管理法规，三次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人姜某权提出没有贩卖毒品给王某楠，只送给王某楠一次0.7克冰毒的上诉理由，及其辩护人提出两次赊购给王某楠毒品是馈赠，如是贩卖，姜某权亏损20元，不存在以贩卖为目的的主观心理的辩护意见，经查，上诉人姜某权在侦查阶段的多次供述，均承认其帮他人三次购买毒品的事实，其虽当庭否认系贩卖行为，及否认第二起犯罪事实，但未当庭说明理由，且向其购买毒品人员多次证言稳定，均能证实上诉人姜某权贩卖毒品的事实存在，且是否赢利并非贩卖毒品罪成立的必须要件，故其上诉理由及辩护意见，本院不予支持。但考虑本案中上诉人姜某权的具体犯罪情节、社会危害程度、部分认罪及少量贩毒的事实，可不认定为情节严重，上诉人姜某权及其辩护人关于原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、审判程序合法，但量刑过重，应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下

一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅刑初字第00016号刑事判决对被告人姜某权的定罪部分，即“被告人姜某权犯贩卖毒品罪”。
二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅刑初字第00016号刑事判决对被告人姜某权的刑罚部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元”。
三、上诉人（原审被告人）姜某权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2015年8月15日止。）
本判决为终审判决

审判长黄卫海
审判员刘剑勇
代理审判员傅尧
二〇一五年六月十一日
书记员吴昊