墁某职务侵占、诈骗二审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院
刑事判决书
（2014）昆刑一终字第28号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：梁某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：人寿保险、保险费、保险代理、合同、人身保险、委托合同、代理人、保险代理人、保证金、追偿、分公司、代理合同、保险合同、强制措施、减轻处罚、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

昆明市盘龙区人民法院审理的昆明市盘龙区人民检察院指控原审被告人梁某职务侵占、诈骗一案，于2013年12月6日作出（2013）盘法刑一初字第583号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定，2008年至2010年3月，被告人梁某在担任某某人寿保险公司云南分公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某某保险金共计人民币40290元，后挥霍。
2010年3月至案发时，被告人梁某隐瞒其已经离开某某人寿保险公司的事实，继续收取投保人李某、王某、杨某某保险金共计人民币78132元，后挥霍。
另查明，案发后，被告人梁某的家属为其退缴了全部赃款并赔偿了相关单位的损失，被告人梁某取得了谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过说明，被害单位报案材料，被害人陈述，书证，扣押清单及被告人梁某的供述等证据。
原审法院认为，被告人梁某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人梁某无视国家法律，以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。经庭审查明，被告人梁某于2010年3月就离开了某某人寿保险公司，为了不让公司发现其收取被害人李某、王某、杨某某保险金未交回公司的事，被告人梁某隐瞒事实，继续收取三名被害人的保费，并据为己有挥霍一空，其行为符合诈骗罪的构成要件。故辩护人认为被告人梁某只构成职务侵占罪，不应构成诈骗罪的辩护意见与本案查明事实不符且与法律规定相悖，本院不予采纳。关于辩护人提出案发后被告人梁某认罪态度好，其家属已经将所有赃款退赔某某人寿保险公司，该公司出具了书面的谅解书，对被告人梁某可以从轻处罚的辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。据此，本院根据被告人梁某犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条之规定，以职务侵占罪，判处被告人梁某有期徒刑一年零六个月；以诈骗罪，判处被告人梁某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人梁某不服判决，以原审判决认定事实存在错误、适用法律不当、量刑过重为由提出上诉；其辩护人亦提出“原审判决认定事实错误，适用法律错误，被告人梁某的行为应全部构成职务侵占，且其具有自首情节，请求二审法院依法撤销原判，给予上诉人梁某公正的判决”的辩护意见。
二审中，云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：“一审判决认定事实清楚、但定性不准，上诉人梁某关于其行为性质均应为职务侵占及其具备自首情节的上诉理由有事实及法律依据，应予支持。”
经本院审理查明：2008年至2010年3月，被告人梁某在担任某某人寿保险公司云南分公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某某保险金共计人民币40290元，后挥霍。
2010年3月1日，某某人寿保险公司云南分公司对被告人梁某作出处罚通报：1、全省通报批评；2、解除保险代理合同。至案发时，被告人梁某隐瞒其已经与某某人寿保险公司解除保险代理合同的事实，继续持某某人寿保险公司的相关手续收取投保人李某、王某、杨某某保险金共计人民币78132元，后挥霍。
另查明，案发后被告人梁某的家属代其赔偿了被害单位某某人寿保险公司的全部损失，被告人梁某取得了被害单位某某人寿保险公司的谅解。
原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，经原审庭审质证，本院予以确认

本院认为，上诉人梁某无视国家法律，利用自己身为某某人寿保险公司工作人员的工作便利，将其代为收取的投保人李某、王某、杨某某的保险费共计人民币118422元非法占为己有，其行为已触犯我国刑律，构成职务侵占罪，依法应予惩处。
上诉人梁某从2006年7月进入某某保险公司工作至案发时始终为公司正式员工，其具有专职单续期收费、营销业务、宣传企业文化，初步核保等工作职责。上诉人梁某于2008年2月3日与某某公司签订《保险代理合同》，为公司代办人身保险业务，并收取保费。在《保险代理合同》中明确规定1、委托合同终止时，代理人应按照公司规定办理交接手续，并向公司归还空白或已经签署的文件、保单、收据；归还《保险代理人展业证书》；归还已收取的保费。2、代理人应缴存保证金给委托方即某某公司，此保证金用于代理人给委托方某成损失时予以抵扣，不足部分委托方可以向代理人追偿。2010年3月1日，某某人寿保险公司云南分公司与上诉人梁某解除保险代理合同后，公司未收回空白合同、保单、收据等物，投保人李某、王某、杨某某基于对上诉人梁某原有职责的认知，继续向其缴纳保费，梁某与投保人签订的保险合同仍然真实有效。案发后，上诉人梁某家属代其退缴的赃款由某某公司收取，某某公司为三位投保人恢复了保单。综上，上诉人梁某利用职务便利、将本单位的财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人及其辩护人所提“原判适用法律不当”的上诉意见，与已查明的事实和据以定案的证据相符合，本院予以采纳。上诉人梁某的犯罪事实虽被发觉，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、如实向司法机关交代了自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳；上诉人梁某积极退赔全部赃款，并得到公司谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。本院结合上诉人梁某犯罪的情节、社会危害程度、认罪悔罪表现，认为其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其减轻处罚并适用缓刑。本院认为，原审判决认定事实准确，证据确实充分，审判程序合法，唯定罪有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下

一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法刑一初字第583号刑事判决，即“被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2016年7月10日止。）”；
二、上诉人（原审被告人）梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决

审判长屈艳婷
代理审判员谷怡
代理审判员卢杨
二〇一四年六月十九日
书记员段云萍