縥某某挪用资金罪一审刑事判决书
湖北省公安县人民法院
刑事判决书
（2015）鄂公安刑初字第00061号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：行贿
当事人：严某某
指控罪名：挪用资金罪
关键词：承诺、变更、分公司、合作协议、合同、给付、保证、保函、交付、建设工程、处分权
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

公安县人民检察院以公检公诉刑诉（2014）110号起诉书指控被告人严某某犯向非国家工作人员行贿罪，于2014年8月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月11日第一次公开开庭审理了本案，公安县人民检察院指派检察员李大海出庭支持公诉，被告人严某某及其辩护人李亚军、杨成桂到庭参加诉讼。庭审中公诉机关以本案需要补充侦查，当庭申请延期审理一个月；2014年10月10日公诉机关第二次申请延期审理。2014年11月19日本院第二次公开开庭审理本案。2015年1月26日公诉机关作出撤回起诉决定，本院予以准许。2015年2月27日公安县人民检察院以公检公诉刑补诉（2015）4号变更、补充起诉决定书指控被告人严某某犯向非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、行贿再次向本院提起公诉，2015年3月25日本院依法公开开庭审理了本案。现已审理终结

公安县人民检察院指控，（一）向非国家工作人员行贿罪
2008年5月，被告人严某某以北京城建地铁地基市政工程有限公司（以下简称北京地基公司）的名义承建宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程（以下简称八一路工程），在施工过程中，因资金、人力等资源不足，严重影响了工程进度。北京地基公司为维护本公司利益，计划收回该工程的施工权。被告人严某某不想放弃施工权，遂找该公司宜昌项目部经理刘某某帮忙，并答应自己所得利润与刘某某平分。在得到刘某某给予支持后，工程顺利完工。被告人严某某为感谢刘某某的关照和支持，以分工程利润的名义，给付刘某某55万元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关书证；证人蒙某某、朱某某、刘某某的证言及被告人严某某的供述与辩解等证据予以证实。
（二）挪用资金罪
2008年9月，被告人严某某在宜昌市八一路工程施工工程中，因资金周转困难，经北京地基公司宜昌分公司经理刘某某同意后，刘某某将公司资金802630元，分12次借给被告人严某某用于工程支出。同年10月10日被告人严某某将上述挪用公司的资金偿还给该公司。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了原始凭证复印件；证人蒙某某、高立臣的证言及被告人严某某的供述与辩解等证据予以证实。
（三）行贿罪
2007年至2009年，被告人严某某承建宜昌市八一路工程，在施工工程中，为了能顺利承接该工程和申请工程进度款及工程质量方面给予照顾，分别给时任宜昌市建设委员会重点工程建设管理办公室道路改造项目部（以下简称重点办）项目负责人李某某5000元及工程总监工程师郝某某8500元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了工程监理合同等书证；证人李某某、郝某某的证言及被告人严某某的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人严某某为谋取不正当的利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额巨大；伙同刘某某挪用北京地基公司宜昌分公司资金，进行营利活动；为谋取不正当的利益，给予国家工作人员以财物；其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百七十二条第一款、第三百八十九条的规定，应当以向非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、行贿罪追究被告人严某某的刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，补充起诉，请依法判处。
被告人严某某辩称，（一）关于向非国家工作人员行贿罪，自己与刘某某系合作关系，不存在对刘某某行贿，起诉指控的行贿款是中铁四局借用账号的过渡资金，同时自己与刘某某也有许多私人借款。除上述意见外辩护人还提出，蒙某某书写的应付款明细形成的时间不明，严某某、刘某某、蒙某某均没有签名，且该明细表笔迹交错（钢笔、铅笔记录均有），所载项目的完整性、全面性无法判断，不能作为结算凭证；实际给付刘某某的金额不清；证实姚某某的账户由刘某某控制的证据不足。同时辩护人还提出，起诉指控的犯罪资金系过渡资金，且被告人与刘某某系合作关系，被告人没有牟取不正当利益的主观故意，因此该指控不能成立。
（二）关于挪用资金罪，1、自己与北京地基公司是合作关系，工程出现的问题应该共同解决；2、北京地基公司也未出具履约保函（是承包商通过银行向业主提供的保证认真履行合同的一种经济担保，一般银行履约保函金额为合同总价的10%-30%），致使重点办的270万资金不能及时到账；3、该工程已经完成几百万的工程量，按合同应该给付工程款，工程款尚未到账，公司垫付工程款自己不知情。辩护人提出，12张收据均加盖了八一路项目经理部的印章，项目部不对外不具备主体资格，资金的所有者、使用者均为北京地基公司，被告人并未发生刑罚意义上的挪用；刘某某给付资金的行为系对违约的补偿，并无挪用的故意，严某某不构成共犯。
（三）对起诉指控犯行贿罪的事实被告人及其辩护人均无异议。
经审理查明，（一）向非国家工作人员行贿的事实
2008年3、4月间，被告人严某某得知宜昌市重点办有宜昌市八一路改造工程招标。2008年5月16日，被告人严某某以北京清环宇环保设备有限公司（以下简称北京清环公司，法定代表人严某某）的名义与北京地基公司签订了一份《工程合作协议书》。协议中规定北京清环公司按工程总造价的3.3%向北京地基公司缴纳管理费。严某某为该工程的实际施工人，刘某某代表北京地基公司对该工程全面负责。2008年5月28日，被告人严某某以北京地基公司的资质中标承建宜昌市八一路改造工程。
在施工过程中，被告人严某某因资金不足，与北京地基公司担任副总工程师的舒某某不和，产生矛盾，影响了工程进度。北京地基公司为维护本公司利益，计划收回该工程的施工权。被告人严某某不想放弃，遂找该公司宜昌项目部经理刘某某帮忙。刘某某将自己的施工设备及公司项目部的部分设备也投入该工程的施工，在得到刘某某的支持后，工程顺利完工。
2010年6月12日中铁四局集团公司转款30万元到蒙某某管理的项目部银行账户上；6月24日又转入35万元。2010年6月28日被告人严某某安排蒙某某从银行账户上转款40万元给了刘某某。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实；
1、北京地基公司出具的关于刘某某、舒某某的身份证明。证实刘某某自2006年11月22日起任北京地基公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理；舒某某任第一项目管理分公司副总工程师。
2、证人朱某某（北京地基公司董事长、党委书记）的证言，证实被告人严某某为承接宜昌市八一路改造工程借用北京地基公司资质的事实。
3、证人蒙某某（被告人严某某妻子）的证词证实，被告人严某某承建宜昌市八一路改造工程中自己担任出纳，主要负责管理工程款。
4、证人舒某某证实，严某某承建宜昌市董家冲八一路改造工程中与自己有矛盾。刘某某对严某某比较关照的事实。
5、证人刘某某的证言证实，自己在担任承建宜昌市八一路改造工程项目经理时，自己也从中干点私活，给严某某以关照的事实；同时也证实在2010年6月28日蒙某某从项目部银行账户上转款40万元给自己。
6、北京地基公司与宜昌重点办、北京清环宇公司签订的合同及营业执照、中标通知书，证实被告人严某某借用资质承接工程，北京地基公司收取3.3%的管理费的事实。
7、蒙某某提交的记账单及相关银行转账凭条，证实2010年6月12日中铁四局集团公司转款30万元到蒙某某管理的项目部银行账户上；6月24日又转入35万元。2010年6月28日转款40万元给了刘某某的事实。
8、公安县人民检察院补充侦查材料；蒙某某的证词；蒙某某的结算清单及相关汇款凭条证实，应付刘某某162.5万元，实际支付218万元，多付刘某某55.5万元，但蒙某某没有说明原因。
9、被告人严某某的供述，证实自己与刘某某系合作关系，40万转账是中铁四局借用账号的过渡资金，自己与刘某某也有许多私人借款。
（二）挪用资金的事实
2008年5月16日，以北京清环公司为乙方与北京地基公司为甲方为承接宜昌市重点办发包的八一路工程施工工程，双方签订了工程合作协议书。其合作方式为，依托甲方的资质和业绩，凭借乙方的地利与人和优势，双方联合投标、施工。并约定了甲、乙双方的责任，项目经理组建及财物资金管理，和对该工程中标后如需甲方出具履约保函和预付款保函，乙方向甲方缴纳保函金额10%的现金作为抵押金，如需保证金，则由乙方支付以及乙方应向甲方缴纳工程总造价的3.3%的管理费等内容的补充协议。严某某为该工程的实际施工人，刘某某代表北京地基公司对该工程全面负责。5月28日北京地基公司中标，与宜昌重点办签订了该工程的承包合同，合同约定该工程价款25743744元；工期220天。
在该工程施工中，北京地基公司宜昌分公司由时任经理的刘某某批准，在2008年9月分12次给北京地基公司八一路工程项目经理部转款802630元用于工程支出，同年10月20日项目部转往来款80万元至北京地基公司宜昌分公司账户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、宜昌市建设工程施工中标通知书；宜昌市八一路工程施工合同证实2008年5月28日北京地基公司中标承接宜昌市重点办发包的八一路工程，合同约定该工程价款25743744元、工期220天；
2、北京清环公司与北京地基公司签订的工程合作协议书及相关企业登记书证证实，两公司的性质及2008年5月16日北京清环公司与北京地基公司在八一路工程尚未中标前签订的意向性协议，协议约定该工程以北京清环公司的投标，中标后双方联合施工，合同中约定北京地基公司缴纳10%的保函金后北京地基公司出具履约保函和预付款保函的事实。
3、相关银行转款凭证及审批单据证实，北京地基公司宜昌分公司由经理刘某某审批同意后12次给北京地基公司八一路项目经理部转款802630元及还款80万元的事实。
4、证人蒙某某、高立臣的证言及被告人严某某的辩解均证实，借用北京地基公司资质中标施工及在2008年9月分12次转、借款802630元的事实，同时蒙某某、严某某均陈述因为北京地基公司未及时出具履约保函和预付款保函，致使工程预付款没有及时到账。
5、12次银行转款凭证及还款凭证，证实2008年9月间北京地基公司向北京地基公司八一路项目经理部转款802630元；10月20日项目部转往来款80万元至北京地基公司宜昌分公司账户。
（三）行贿的事实
1、2007年腊月28，被告人严某某因为李某某在宜昌市重点办工作，今后可能有事找其帮忙，以快过年为由送给李某某现金4万元。2008年3、4月间李某某担心怕出问题，分两次退给严某某3.5万元。余款5000元被李某某占有。2008年5月16日被告人严某某注册的北京清环公司与北京地基公司共同承接宜昌市重点办发包的董家冲排水、八一路和柏临路道路施工工程，5月28日李某某受宜昌重点办的委托担任驻宜昌宏业工程建设监理有限责任公司（以下简称宏业监理公司）的常驻代表。
2、被告人严某某为了能够在工程上给以照顾，分别于2008年中秋节、2009年春节和中秋节分8次送给时任工程总监理工程师郝某某现金共计8500元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、宜昌市委组织部关于李某某的任职通知；宜昌市八一路工程监理合同；宜昌宏业监理公司函件证实，李某某系宜昌市建设委员会助理调研员，受宜昌重点办的委托担任驻宜昌宏业监理公司的常驻代表；郝某某系该工程总监理工程师；
2、证人李某某、郝某某的证词，证实被告人严某某行贿的经过；
3、被告人严某某的当庭供述与证人李某某、郝某某的证词内容一致

本院认为，（一）公诉机关以被告人严某某为谋取不正当的利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额巨大，应当以向非国家工作人员行贿罪定罪的指控。从审理查明的事实来看，本案尚存诸多事实无法查清，且存在程序问题：1、2010年6月12日、6月24日中铁四局集团公司两次转款65万元到蒙某某管理的项目部银行账户上，中铁四局与该项目部是否有业务往来？没有相应的证据证实。2、公诉机关以蒙某某提供的结算付款明细为主要证据，但该明细上均无被告人严某某和刘某某等人的签字认可，且明细反映的应付款与公诉机关提交的银行转款凭证不能完全吻合；3、公诉机关认为被告人严某某在工程施工过程中，因资金周转不灵等原因，影响了工程进度，北京地基公司准备收回该工程的施工权，严某某不想放弃承包到手的工程，请求刘某某不要收回对这个工程的承包，并私下对刘某某承诺工程完工后，将工程利润的一半分给刘某某。但刘某某以公司和自有设备为该工程出人力、物力参与工程施工的事实客观存在，公司投入的人力物力及刘某某本人投入的人力、物力，公诉机关提交的证据难以分清。4、公诉机关在第一次指控中以蒙某某的笔记本记账、笔录和银行转款认定，被告人行贿40万。但在第二次开庭所列证据显示是55.5万，公诉机关以结算清单及相关汇款凭条证实，应付刘某某162.5万元，实际支付218万元，多付刘某某55.5万元，来印证其指控40万行贿。对于该指控，本院分别于2014年9月11日、11月19日二次公开开庭进行了审理。庭审中公诉机关以本案需要补充侦查为由二次申请延期审理。5、2015年1月16日，公诉机关以因本案的事实、证据发生变化，有证据证明有新的犯罪事实为由，对该指控进行撤诉。2015年2月27日公诉机关在事实、证据、罪名、适用法律没有发生任何变化的情况下，以原有证据变更指控被告人严某某向非国家工作人员行贿金额为55万的指控，因该指控程序明显存在瑕疵，此项指控依法应予退回，且被告人严某某与刘某某均当庭供述、辩解二人之间有借款行为，该工程虽属于北京地基公司承接，但实际施工系被告人严某某，工程项目部并没有完整的财务账目。综上，本院不予认定公诉机关对被告人严某某犯向非国家工作人员行贿55万元的指控。
（二）公诉机关以被告人严某某伙同刘某某挪用北京地基公司宜昌分公司资金，进行营利活动构成挪用资金罪的指控。经查：1、被告人严某某虽借用资质承接工程，但与北京地基公司实际签订了合作协议，从合作协议的内容看，北京地基公司与北京清环公司根据合同协议形成了事实上的利益攸关方和责任共同体。从实质上看，因为八一路工程的中标单位是北京地基公司，其所有的工程施工和工程款的给付都由发包方（宜昌市重点办）和中标单位（北京地基公司）进行结算。严某某只是实际施工人，他们之间的关系是建筑工程领域的民事法律关系，不受刑事法律调整。2、指控被告人严某某挪用802630元，系由北京地基公司宜昌分公司经刘某某批准，要说挪用也是刘某某挪用。在2008年9月分12次给北京地基公司八一路项目经理部转款，该工程价款25743744元、工期220天，且严某某在10月10日还款80万元，公诉机关抽取其中近1个月的资金流水来认定被告人挪用资金，指控金额为802630元，还款金额为80万元，数字不能吻合。3、项目部不具备法人资格，资金的所有者、使用者均为北京地基工程公司，北京地基公司作为中标单位是履行合同的义务主体，本身有义务有责任调用或周转工程款项，以保证工程如期完成，所以到项目部款是公司资金的正常流转。4、公诉机关也未能提交北京地基公司是否出具履约保函的证据。因此认定被告人严某某伙同刘某某挪用资金的事实不清、证据不足。对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见予以采纳。
（三）公诉机关以被告人严某某为谋取不正当的利益，给予国家工作人员以财物，构成受贿罪的指控。经查：1、被告人严某某向李某某行贿5000元尚未达到立案标准。2、郝某某是非国家工作人员，受宜昌宏业监理公司安排担任该工程总监理工程师之职，独立履行监理责任，监理之责非委托管理之责，监理对象是在建工程，在工程未验收交付前，不具备国有资产特征，更何况建设工程在工程款未清结前施工方有优先留置处分权。监理公司是中介组织，郝某某显然不是受国有公司委派。4、宜昌宏业监理公司与宜昌市重点办系合同关系。因此不能把不同的主体受贿额简单相加，认定被告人构成行贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十一条第一款第（五）项、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下

被告人严某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李政
人民陪审员熊建美
人民陪审员雷秋元
二〇一五年五月八日
书记员李俊
速录员杜小曼