卓名鸿合同诈骗一审刑事判决书
湖南省慈利县人民法院
刑事判决书
（2019）湘0821刑初128号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：卓名鸿
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、合同、职务行为、变卖、清算、处分、违法所得、所有权
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉［2019］105号起诉书指控被告人卓名鸿涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院于2019年7月12日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。湖南省慈利县人民检察院指派检察员代娇娇出庭支持公诉，被告人卓名鸿及其辩护人陈光锋到庭参加诉讼。现已审理终结

湖南省慈利县人民检察院指控：2007年4月，被告人卓名鸿任原慈利县对外经济贸易公司（以下简称“外贸公司”）法定代表人，同年12月24日慈利县商务局决定成立外贸公司改革领导小组，卓名鸿任组长。2009年11月，外贸公司改制完成，为处理遗留问题，卓名鸿继续留任。2012年3月，慈利县商务局经班子会议研究决定，卓名鸿的改革小组组长职务于2012年6月份终止。2014年4月21日，卓名鸿为将外贸公司位于慈利县零阳镇建设巷的三个门面（违章建筑）出卖给被害人朱某1，未经慈利县商务局领导及主管工作人员的同意，偷盖公章，并隐瞒其改革小组组长职务已经终止的事实，取得了被害人朱某1的信任，并与朱某1达成协议：外贸公司将三个临街门面以18.8万元的价格出卖给朱某1，朱某1先支付11万元，剩余房款待手续办齐后交清。当日，朱某1向卓名鸿62×××66的农村商业银行账户转账11万元，后卓名鸿将其中3万元作为腾房费用付给陈顺喜，剩余8万元归个人使用。
公诉机关认为，被告人卓名鸿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。且被告人卓名鸿因犯合同诈骗罪被判刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条。并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人卓名鸿对公诉机关指控的罪名和基本案件事实没有异议，但提出其与与朱某1签订合同时其仍具有外贸公司改革领导小组组长职务，且剩余八万元，大部分用于外贸公司工作的支出，自己仅占有二万元。
被告人卓名鸿的辩护人陈光锋提出如下辩护意见：外贸公司改革领导小组虽于2009年7月被撤销，但主管单位慈利县商务局决定仍由卓名鸿处理遗留问题，故其对涉案门面的处理属于职务行为。其利用职务上的便利违规处置并侵占部分本应该属于公司的财产，构成职务侵占罪。请求人民法院查清犯罪数额，结合其能如实供述自己罪行的认罪态度，对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2007年4月，被告人卓名鸿任外贸公司法定代表人。2007年12月24日，外贸公司的主管部门慈利县商务局决定成立外贸公司改革领导小组，并任命卓名鸿为组长。2009年11月，外贸公司改制完成，为处理遗留问题，卓名鸿继续留任。2012年3月，慈利县商务局经班子会议研究决定，卓名鸿的改革小组组长职务于2012年6月终止。后卓名鸿以改革小组组长的身份取得被害人朱某1的信任，达成将外贸公司位于慈利县零阳镇建设巷的三个门面，以18.8万元的价格卖给被害人朱某1的约定。2014年4月21日，朱某1向卓名鸿62×××66的农村商业银行账户转账11万元。同日，被告人卓名鸿未经慈利县商务局领导及主管工作人员彭某1的同意，在彭某1的办公室偷盖外贸公司改革领导小组公章，制作含有协议内容的收据一份，并将该收据交给朱某1。收据内容为：收到朱某1购买外贸公司三个门面购房款11万元，余下购房款待国有土地使用证等相关手续办齐后交清，余款金额为7.8万元。因陈顺喜使用外贸公司的两个门面，后被告人卓名鸿又将其中的3万元作为腾房费用付给陈顺喜。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实，本院予以确认：
1.内资企业登记基本情况表，慈利县商务局慈商［2007］14号《关于成立改革领导小组的批复》等证据证明：2007年4月12日慈利县对外经济贸易公司的法定代表人变更为卓名鸿，2009年因未按照规定时间办理年检手续被吊销，以及2007年12月24日被告人卓名鸿被任命为外贸公司改革领导小组组长职务。
2.慈利县商务和粮食局《关于卓名鸿有关情况调查》，证人朱某2、朱某3、彭某1、杨某、龚某、文某等人的证言等证据证明:朱某3系商务局党组成员、副局长，分管外贸公司改革工作；彭某1系商务局外贸公司改革负责人；朱某2系原外贸公司退休职工；杨某于2009年至2016年3月在慈利县商务和粮食局任局长；龚某自2005年进慈利县商务局工作后工作至今，并担任作副局长；文某系慈利县商务局工作人员。被告人卓名鸿于2007年1月任外贸公司经理（法人代表），2007年12月任该公司改革领导小组组长。其自2007年12月该公司开始进行改革至2009年11月改革期间，其工资待遇按档案工资发放，2009年12月后未享受任何工资待遇。按照惯例，卓名鸿已领取安置补偿费，视同解除劳动合同。2012年3月5日，慈利县商务局召开党组会研究了卓名鸿的工作、待遇及要求卓名鸿的职务、工作在2012年6月底之前完成，即到2012年6月底外贸公司改革领导小组的工作结束，卓名鸿所任组长职务终止，任组长期间，工资应当照发。并由慈利县商务局副局长朱某3及彭某1向被告人卓名鸿传达了此次党组会内容。2012年7月至2016年7月期间，工作未明确。
3.《关于原外贸公司改革领导小组“公章”移交相关问题的说明》，证人彭某1、杨某等人的证言证明:慈利县对外经济贸易公司改革领导小组的公章自2011年初移交给彭某1保管，2016年2月17日彭某1移交给慈利县商务和粮食局，期间该公章一直由彭某1保管。
4.收条一据证明：2014年4月21日，被告人卓名鸿以外贸公司改革小组的名义向被害人朱某1出具收据一份，内容为：收到朱某1购买外贸公司三个门面购房款11万元，余下购房款待国有土地使用证等相关手续办齐后交清，余款金额为7.8万元。经手人为卓名鸿，并加盖有慈利县对外经济贸易公司改革领导小组公章。
5.存款凭证、被告人卓名鸿的银行交易明细证明：2014年4月21日，被害人朱某1分两次向户名为卓名鸿、账号为62×××66的湖南慈利农村商业银行股份有限公司账户转账8万元、3万元，共计11万元。
6.证人朱某2、彭某2、彭某1、朱某3等人的证言证明：对于被告人卓名鸿出卖外贸公司三个门面及房款的开支情况，慈利县商务局相关领导、工作人员均不知情。
7.《关于对县外贸公司改制清算财产分配和职工安某的指导意见》，《关于对县外贸公司改革清算财产分配和职工安某的批复》，证人许某、张某、黄某等人的证言证明：许某系外贸公司出纳，黄某曾任外贸公司经理。按照原外贸公司的财产分配和职工方案，2009年改制已经基本完成，预留有相应的经费解决改制遗留问题。
8.被害人朱某1的陈述证明：2014年3月的一天，被告人卓名鸿找到被害人朱某1，问其是否愿意购买原外贸公司的三个门面，并向被害人出示了《慈利县商务局关于成立改革领导小组的批复》、《慈利县国有企业改革领导小组办公室关于对县外贸公司改制清算财产分配和职工安某的指导意见》、《慈利县国有企业改革领导小组办公室关于对县外贸公司改革清算财产分配和职工安某的批复》、《国有土地使用证》四份文件。朱某1认为这三个门面的手续还是比较全面和合法的，就和卓名鸿协商购买的事项，最后与被告人卓名鸿达成协议：1.三个门面朱某1总共付款18.8万元；2.相关过户手续由卓名鸿负责办理，被害人先支付11万元，等手续办齐之后再支付余款7.8万元。在2014年4月21日，被害人朱某1通过自己的慈利县农村信用社的银行卡向被告人卓名鸿湖南省农村信用社的个人账户（62×××66）分8万和3万共两次转入11万元。被告人卓名鸿向被害人朱某1出具收条，注明该款是用于购买那三个门面的费用，卓名鸿将三个门面打开之后把钥匙交给朱某1。这三个门面朱某1什么手续也没有得到，卓名鸿说其中的3万元用于支付陈顺喜（原外贸公司的房地产开发商）的拆迁补偿款。
9.被告人卓名鸿的供述和辩解证明：于2007年3月至2007年底我在原外贸公司任经理，启动改制程序后，慈利县商务局任命我为外贸公司改革领导小组组长，时间从2008年到2016年8月22日，但2009年7月1日我们改革领导小组撤销，留下我和原外贸公司书记黄某处理遗留问题，后黄某调走，由我一个人处理遗留问题。2012年3月5日，慈利县商务局专门召开班子会，讨论我及外贸公司的一些遗留问题。2012年3月的一天，朱某3和彭某1告诉我，外贸公司的改制必须在当年6月底前全部完成，遗留问题也必须处理完。但我提出了三个条件：补齐以前的工资，商务局下文免去我领导小组组长的职务，补齐养老及其他福利待遇。最后商务局没有达到我的三个条件，慈利县商务和粮食局并没有正式下文免去我外贸公司改革领导小组组长职务，事实上我以后身份就比较尴尬，外贸公司的遗留问题一旦有事总是要我负责处理。外贸公司这三个门面一直属于违章建筑，办不了房屋所有权证和土地使用权证。当时我想把这点问题处理完，遗留问题就少了一什事，加之处理遗留问题需要资金，所以我想把这三个门面尽快变现。三个门面有两个是被陈顺喜占有和控制，一个由朱某1占有和使用，他们都没办任何手续，也没有交房租。到2014年4月以前，经过我多次做工作，陈顺喜同意以3万元的转让费放弃门面的使用权和购买权。而我又给朱某1做工作，让他把这三个门面买下来，朱某1同意了，最后我们协商的价格是18.8万元，先付11万元，乘下的7.8万元等我把手续办齐后再补齐。2014年4月21日，朱某1分3万元、8万元两次把钱给了我，其中3万元我给了陈顺喜。当日上午，我给彭某1打电话，问他在不在办公室，他说在，我云后，在他办公室没看到他，我知道改革领导小组的公章放在办公桌左手边最下面一个抽屉里，没有上锁，我就自己把公章拿出来在白纸上盖好，然后拿出去给朱某1打收条，我知道自己没有权将三个门面卖给朱某1，没有具体给任何人汇报。原外贸公司改制时处置资产是1320万元，处理公司遗留问题没有问题，资金的使用都有分配方案。
10.被告人卓名鸿的户籍材料证明：被告人卓名鸿出生于1969年6月29日

本院认为：被告人卓名鸿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人卓名鸿犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
对于被告人卓名鸿提出其与朱某1签订合同时其仍具有外贸公司改革领导小组组长职务的辩解；以及其辩护人陈光锋提出的被告人卓名鸿对涉案门面的处理属于职务行为，其利用职务上的便利违规处置并侵占部分本应该属于公司的财产的行为，构成职务侵占罪的辩护意见。本院认为，外贸公司改制过程中，当被告人卓名鸿领取安置补偿费后，其与外贸公司劳动合同关系即解除，其经理（法人代表）职务当然终止。2012年6月底外贸公司改革领导小组的工作结束，卓名鸿所任组长职务终止，因此被告人卓名鸿变卖外贸公司门面时，并不具有与外贸公司有关的任何身份，故对上述被告人卓名鸿的辩解及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
对于被告人卓名鸿提出剩余八万元，大部分用于外贸公司工作的支出，自己仅占有二万元的辩解。经查，《关于对县外贸公司改制清算财产分配和职工安某的指导意见》，《关于对县外贸公司改革清算财产分配和职工安某的批复》，证人许某、张某、黄某等人的证言均证实外贸公司改革时，已预留相应的经费解决改制遗留问题。被告人卓名鸿的庭前供述也称原外贸公司改制时处置资产是1320万元，处理公司遗留问题没有问题，资金的使用都有分配方案。故被告人卓名鸿提出剩余八万元，大部分用于外贸公司工作的支出，自己仅占有二万元的辩解，不能成立，本院不予采纳。被告人卓名鸿骗取他人钱财后，无论用于支付他人拆迁补偿费，还是以其他名义的支出，均是其对赃款的处分，对犯罪金额并无影响。
被告人卓名鸿犯罪后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。故对被告人卓名鸿的辩护人陈光锋提出的被告人卓名鸿有如实供述自己罪行的认罪态度，对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人卓名鸿违法所得财物，应当责令退赔。
被告人卓名鸿在合同诈骗罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前其还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。为保护公民财产的所有权，维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，第七十条，第六十四条之规定，判决如下

一、被告人卓名鸿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，与合同诈骗罪所判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、责令被告人卓名鸿退赔被害人朱某1损失人民币十一万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人卓名鸿的刑期自2016年8月22日起至2026年2月21日止。被判处的罚金，限本判决生效后十日内一次缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长刘楚明
审判员李钰
人民陪审员丁柏均
二〇一九年八月二十六日
法官助理许俊
书记员陈芬芳

附法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内