喽列非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪二审刑事判决书
浙江省温州市中级人民法院
刑事判决书
（2013）浙温刑终字第524号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品
当事人：施列、浙江省温州市龙湾区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：传唤、犯罪未遂、罚金、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人施列犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于二〇一三年四月二十三日作出（2013）温龙刑初字第364号刑事判决。原审被告人施列不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员庄建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）施列，辩护人周磊到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，被告人施列捕前系从事淡水鱼经营。2012年8月21日上午10时许，施列驾车途经温州市龙湾区瑶溪街道南洋大道金岙村路口处时，遇一男子（身份不明）正在出售虎纹蛙。施列在明知虎纹蛙系国家保护动物不得非法买卖的情况下，与该男子协商欲以每斤5元的价格向其收购全部虎纹蛙用于出售时，被龙湾区农林局工作人员查获，并当场缴获虎纹蛙五袋。期间，出售虎纹蛙的男子逃离现场。施列亦在农林局工作人员报警过程中弃车逃离。经鉴定，涉案蛙类共193只，均属国家二级保护陆生野生动物虎纹蛙。
2012年9月3日，被告人施列经公安机关书面传唤后到案。
上述事实有证人吴某、张某的证言，辨认笔录、现场照片、温野鉴字（2012）5号鉴定书、虎纹蛙处理记录及照片、归案经过说明、常住人口信息，被告人施列的供述等证据证实。
原审法院以非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人施列有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人施列诉称及辩护人辩称，施列及其家人根本没有收到公安机关的传唤通知书，而是施列本人感到自己行为可能触犯刑律而主动投案，原判没有认定其有自首情节不当。本案系犯罪未遂，涉案虎纹蛙已全部放生，要求二审在有期徒刑三年以下幅度内处罚并适用缓刑。
温州市人民检察院出庭意见认为，施列得知公安机关的传唤后能主动到案并如实供述其罪行，应当构成自首，原判没有认定不当。但本案涉案虎纹蛙数量达到193只，接近情节特别严重的标准，而一审法院鉴于本案系犯罪未遂，已对其大幅度减轻处罚，故虽可认定自首情节，但在量刑上不应再予减轻处罚。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。上诉人施列及辩护人关于施列家人没有收到通过邮寄方式送达的传唤通知书的诉称理由，经查，龙湾区公安局瑶溪派出所出具的归案经过说明，证明传唤通知书通过邮寄方式寄给嫌疑人施列。国内挂号信函收据，证明2012年8月24日曾将传唤通知书以挂号信的方式邮寄给施列。一审庭审时，施列明确称当时公安机关有通过邮寄方式将传唤通知书寄到其家里，其家人打电话告知其后，其主动到公安局接受调查。因此，上诉人施列及辩护人的以上诉称理由与查明的事实不符，不予采信

本院认为，上诉人施列以营利为目的，明知虎纹蛙系国家保护的珍贵、濒危野生动物而欲予以收购，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，且涉案虎纹蛙数量达193只，属情节严重。上诉人施列及辩护人关于原判没有认定自首情节不当的诉称理由，经查，瑶溪派出所出具的归案经过说明，证明该所于2012年8月24日立案后，同日将传唤通知书通过邮寄方式寄给施列，同年9月3日下午，施列主动到瑶溪派出所，并交代了非法收购虎纹蛙的事实。上诉人施列接到公安机关通过邮寄的传唤通知后，并无拒不到案或逃跑行为，而是主动归案，则表明其具有悔过自新、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性。因此，施列主动到案行为应认定自首。上诉人施列及辩护人的诉称理由成立，予以采纳。同时，鉴于本案系犯罪未遂，虎纹蛙被查获后已全部放生。二审期间，施列亲属主动向法院预缴罚金2万元。另经瓯海区司法局审前调查，认为施列符合社会矫正条件，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响。综上，对上诉人施列可适用缓刑。上诉人施列及辩护人要求二审对施列适用缓刑的诉称理由成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下

一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2013）温龙刑初字第364号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）施列犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决

审判长丁前鹏
审判员陈欣俊
审判员涂凌芳
二〇一三年七月十九日
书记员蒋罕