陈友雄、江小豪非法经营一审刑事判决书
石家庄市桥西区人民法院
刑事判决书
（2015）西刑初字第00297号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：陈友雄、江小豪、陈晓泽、庄海汕
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、变更、共同犯罪、从犯、立功、没收
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

石家庄市桥西区人民检察院以石西检公刑诉（2015）340号起诉书指控被告人陈友雄、江小豪、陈晓泽、庄海汕犯非法经营罪，于2015年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，石家庄市桥西区人民检察院指派检察员许志磊出庭支持公诉，被告人陈友雄、江小豪、陈晓泽、庄海汕及其辩护人出庭参加诉讼，现已审理终结

公诉机关指控：
1、被告人陈友雄在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次购进出口及境外卷烟制品，后通过其经营的信兴锦辉烟酒公司对外销售赚取差价，其中向被告人江小豪累计销售40043元。被告人陈晓泽、庄海汕明知陈友雄不具备烟草专卖专营的资质，仍在信兴锦辉烟酒公司内帮助其接货、打包、发货。2014年12月27日，石家庄市公安局公共交通分局在深圳市信兴锦辉烟酒公司内，查获陈友雄销售所剩的各类卷烟制品共计590条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为97790元。
2、2014年以来，被告人江小豪在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次在信兴锦辉烟酒公司等处购买卷烟制品，后通过ＱＱ对外进行宣传、销售，其向刘某售出各类卷烟制品共计64809元。2014年7月31日，石家庄市公安局公共交通分局在深圳市罗湖区国际名园小区Ｂ座1715室，查获江小豪销售所剩的各类卷烟制品共计20条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为2565元。
公诉人当庭出示了四名被告人的供述，证人证言，支付宝交易记录，卷烟价格鉴定书，检验报告书，扣押物品清单，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，据此公诉机关认为四名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，故提请本院依法予以判处。
四名被告人对公诉机关指控的罪名以及犯罪数额均无异议。
被告人陈友雄的辩护人对公诉机关指控陈友雄犯非法经营罪的罪名没有异议，但辩称：1、被告人陈友雄接手蔡某经营的信兴锦辉烟酒公司第三门店，该门店有合法的烟草经营资质和烟草专卖经营许可证。依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十三条规定，陈友雄成为公司负责人后，没有及时将烟草专卖许可证进行变更，烟草专卖管理部门应当责令其依法进行变更登记，陈友雄并没有收到主管部门的责令变更通知。公诉机关指控的犯罪数额中应扣除陈友雄有权销售的部分；2、陈友雄属于初犯，认罪态度较好，非法经营的烟草已经被扣押，并未流入市场，危害相对较小。综上，请求对陈友雄从轻处罚。
被告人陈晓泽的辩护人辩称：1、被告人陈晓泽的主观恶性较小，案发时陈晓泽仅19岁，阅历较浅，打工的商店墙上挂着信兴锦辉烟酒店的烟草专卖许可证、营业执照等，一般人都会认为信兴锦辉烟酒店具有经营烟草的资质；2、陈晓泽仅是一个打工人员，在整个案件过程中仅起到辅助、协助作用，应系从犯；3、被告人陈晓泽认罪态度较好，没有犯罪前科。综上，请求对陈晓泽从轻或减轻处罚。
被告人庄海汕的辩护人辩称：1、被告人庄海汕在本案中执行领导安排的任务，属于单位行为；2、庄某1到信兴锦辉烟酒公司工作，看到墙上张贴有营业执照，由此认为公司具有销售资质属于正常现象；3、庄海汕在犯罪中仅起次要和辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。
经审理查明：
1、2014年4月份，被告人陈友雄从他人手里接手位于深圳市罗湖区湖贝路2136号的信兴锦辉烟酒公司第三门店，该门店持有烟草专卖零售许可证，负责人蔡某，陈友雄在接手该门店后在未办理负责人变更登记，同时未办理烟草专卖经营企业许可证的情况下，经营进出口及境外卷烟制品，其中向被告人江小豪累计销售40043元。2014年12月27日，石家庄市公安局公共交通分局在深圳市信兴锦辉烟酒公司内，查获陈友雄销售所剩的各类卷烟制品共计590条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为97790元，其中境内卷烟制品106条共计28960元，境外卷烟制品484条共计68830元。被告人陈晓泽于2014年7月、被告人庄海汕于2014年中秋节后到该门店打工，在明知该门店烟草专卖零售许可证登记负责人与实际经营人不同且未办理烟草专卖经营企业许可证的情况下，仍在门店内帮助陈友雄接货、打包、发货。
1、2014年以来，被告人江小豪在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次在信兴锦辉烟酒公司第三门店等处购买卷烟制品，后通过ＱＱ对外进行宣传、销售，其向刘某售出各类卷烟制品共计64809元。2014年7月31日，石家庄市公安局公共交通分局在深圳市罗湖区国际名园小区Ｂ座1715室，查获江小豪销售所剩的各类卷烟制品共计20条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为2565元。
公安机关在办理刘某涉嫌犯非法经营犯罪过程中，根据刘某供述，于2014年12月26日将江小豪传唤至深圳市公安局罗湖分局，并对其采取强制措施。在江小豪的带领下，公安民警抓获陈友雄、陈晓泽、庄海汕三名被告人。
另查明，案发后被告人陈友雄进行了信兴锦辉烟酒公司第三门店烟草专卖零售许可证的变更登记，负责人由蔡某变更为庄某2。
上述事实，被告人陈友雄、江小豪、陈晓泽、庄海汕当庭表示没有异议，除四名被告人的供述外，还有证人刘某的证言，支付宝交易记录，卷烟价格鉴定书，检验报告，搜查笔录，扣押物品清单及照片，辨认笔录及照片，情况说明，户籍证明，到案经过等证据予以证实，足以认定。
以上证据，经当庭质证，真实、合法、有效，本院予以确认

本院认为，被告人陈友雄在没有办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，非法经营境外卷烟，被告人江小豪在未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖经营企业许可证的情况下，非法经营境内及境外卷烟，被告人陈晓泽、庄海汕明知信兴锦辉烟酒公司第三门店烟草专卖零售许可证登记的负责人蔡某与实际经营人陈友雄不同且该门店未办理烟草专卖经营企业许可证的情况下，仍在门店内帮助陈友雄接货、打包、发货，以上四名被告人的行为扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。
陈友雄的辩护人辩称陈友雄接手信兴锦辉烟酒公司第三门店前该公司有销售卷烟资质，陈友雄犯罪数额中应扣除有权销售的部分的辩护意见，经本院审理查明，信兴锦辉烟酒公司第三门店办理有卷烟零售销售许可证，陈友雄在接手该门店后，应当及时办理负责人变更登记，但其没有变更，对于其继续经营的境内烟草，应属于违反《烟草专卖许可证管理办法》的行为，但尚不足以构成犯罪，陈友雄违规经营境内烟草制品28960元应从其犯罪数额中扣除，其没有办理烟草专卖经营企业许可证，非法经营境外卷烟制品108873元，应算作犯罪数额，对辩护人的上述辩护意见予以采纳。
被告人陈晓泽、庄海汕的辩护人辩称二人在打工的信兴锦辉烟酒公司第三门店墙上看到烟草专卖许可证，由此认为公司具有销售资质属于正常现象的意见，本院认为，二人在明知烟草专卖零售许可证登记的负责人蔡某与实际经营人陈友雄不同不进行核实，且二人在明知该门店未办理烟草专卖经营企业许可证的情况下，仍在门店内帮助陈友雄进行境外卷烟的接货、打包、发货工作，二人的行为与陈友雄构成非法经营共同犯罪，但二人作为打工人员，在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，应系从犯，依法予以从轻处罚。对辩护人提出的陈晓泽、庄海汕属于从犯的意见予以采纳。
被告人陈友雄、江小豪、陈晓泽、庄海汕在案发后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。
被告人江小豪协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属于立功，依法可以从轻处罚。
公安机关依法扣押的被告人陈友雄、江小豪非法经营的烟草制品，依法予以没收，上缴国库。
本院为了维护社会主义市场经济秩序，结合各被告人的犯罪数额、犯罪手段、认罪态度、犯罪后果、立功等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下

一、被告人陈友雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）（罚金已缴清）
二、被告人江小豪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年12月26日起，至2015年10月25日止）（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
三、被告人陈晓泽犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）（罚金已缴清）
四、被告人庄海汕犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）（罚金已缴清）
五、由石家庄市公安局公共交通分局扣押的被告人陈友雄境外卷烟制品484条、扣押的被告人江小豪卷烟制品20条依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份

审判长赵静
人民陪审员康明霞
人民陪审员范春鸣
二〇一五年十月十三日
代书记员宋茜