白绍祥非法转让、倒卖土地使用权、职务侵占二审刑事判决书
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2018）云25刑终214号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法转让、倒卖土地使用权、职务侵占
当事人：白绍祥
指控罪名：非法经营罪
关键词：土地使用权、违法行为
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

云南省绿春县人民法院审理云南省绿春县人民检察院指控原审被告人白绍祥犯非法转让、倒卖土地使用权罪、职务侵占罪一案，于2018年6月22日作出（2018）云2531刑初9号刑事判决。宣判后,原审被告人白绍祥不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员陈思夷、吴明金出庭履行职务，上诉人白绍祥，辩护人尹刚、年位峰到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
一、非法转让、倒卖土地使用权的事实
2013年，被告人白绍祥担任绿春县大兴镇牛洪村委会那倮果村民小组组长期间，未经相关部门的批准，经白绍祥提议，与部分村民小组干部开会讨论后，将位于那倮果村民小组八尺山（地名）一块面积6.44亩的集体土地卖给李某2、白某2二人，白绍祥将8万元交那倮果村民小组；将位于那倮果村民小组八尺山一块面积7.74亩的集体土地卖给张某、金某等人，白绍祥将12万元交那倮果村民小组；以个人名义，将位于那倮果村民小组八尺山一块面积5.94亩的集体土地出卖给本村村民龙某，白绍祥个人获利9.98万元；将位于那倮果村民小组八尺山一块面积3.99亩的集体土地补偿置换给外村民白某3后，又经白绍祥介绍并同意，白某3将该土地以3万元的价格卖给李某3，白绍祥从中获利1万元。
二、职务侵占的事实
2010年至2015年间，被告人白绍祥利用担任那倮果村民小组组长的职务便利，领取那倮果村民小组集体资金共计161233元后不入账，占为己有。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（三）项及第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：1、被告人白绍祥犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币16500元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币16500元；2、继续向被告人白绍祥追缴其个人转让、倒卖土地非法获利的109800元，依法没收上缴国库；责令被告人白绍祥退赔其侵占绿春县大兴镇牛洪村委会那倮果村民小组的161233元。
宣判后，原审被告人白绍祥以“1、卖给李某2、白某2、金某、张某等人的2宗土地，经过村民小组干部集体会议，系单位行为，该2宗土地为14.18亩，未达到刑法规定的情节严重，故白绍祥与那倮果村均不构成犯罪；2、转让给李某3的土地，转让土地的当事人是白某3与李某3，其只是中介人，且李某3已取得该土地的林权证，故该宗土地是合法转让；3、转让给龙某的土地属于在本村集体内转让，没有给集体利益造成损失，在本村集体内的转让土地使用权不构成犯罪；4、职务侵占罪的认定达不到证据确实充分的标准，不能认定其构成职务侵占罪”等为由，向本院提出上诉，请求宣告无罪。白绍祥的辩护人尹刚、年位峰以相同理由提出辩护意见。
出庭履行职务的检察员陈思夷、吴明金认为原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明：
2010年至2015年间，被告人白绍祥利用担任那倮果村民小组组长的职务便利，通过以个人名义出卖村集体土地、领取村集体资金不入账的方式，侵占村集体资金共计人民币261033元。具体事实如下：
1、2010年11月10日，被告人白绍祥从大兴镇人民政府领取那倮果村抗洪救灾人饮工程款10000元，未将此款入账而非法占为己有。
2、2011年4月27日，被告人白绍祥从绿春县国土资源局领取那倮果村民小组集体提留补偿款134877元，未将此款入账而非法占为己有。
3、2011年8月15日，被告人白绍祥从绿春县国土资源局领取那倮果村民小组集体提留补偿款1356元，未将此款入账而非法占为己有。
4、2012年4月9日，被告人白绍祥从绿春县国土资源局领取那倮果村民小组征收土地补偿款26367元，将其中21367元入账，余款5000元未入账而非法占为己有。
5、2013年4月，被告人白绍祥以个人名义，将位于那倮果村民小组八尺山一块面积5.94亩的集体土地以9.98万元的价格出卖给本村村民龙某，白绍祥将9.98万元非法占为己有。
6、2015年5月18日，被告人白绍祥以工程修建费名义从那倮果村民小组集体资金中多报出10000元，非法占为己有。
上述事实，有经原审法院和本院当庭举证、质证的相关证据予以证实，原审法院所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认

本院认为，上诉人白绍祥利用担任那倮果村民小组长的职务便利，通过以个人名义出卖村集体土地、领取村集体资金不入账的方式，将那倮果村集体资金261033元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
关于检察机关指控的非法转让、倒卖土地使用权罪，其中，以那倮果村民小组名义卖给李某2、白某2、金某、张某等人二宗土地的行为，系该村村民小组干部集体讨论作出的决定，且所得收益归该村村民小组，属于单位行为。此单位行为是否构成犯罪，该单位何人承担相应的责任是另一法律关系，不应以个人犯罪追究白绍祥的刑事责任。白绍祥以个人名义出卖给龙某，居间介绍出卖给李某3的二宗土地的面积未达到刑法规定的情节严重程度，上述出卖土地的违法行为，与非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成不符，依法不能以该罪名追究白绍祥的刑事责任。但白绍祥以个人名义将那倮果村民小组集体土地卖给龙某，后将卖地所得款9.98万元非法占为己有，侵犯了村集体的利益，应以职务侵占罪追究其刑事责任。关于原判认定的白绍祥利用领取村集体资金不入账的方式侵占那倮果村集体资金的事实，有该村会计白某1、出纳李某1等人的证言，相关司法会计鉴定意见等证据相互印证，足以认定。
综上，白绍祥及其辩护人关于白绍祥不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的辩解、辩护意见，合法成立，本院予以采纳。其他辩解、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。白绍祥到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销云南省绿春县人民法院（2018）云2531刑初9号刑事判决。
二、被告人白绍祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2018年11月15日止）。
三、继续追缴白绍祥职务侵占款人民币261033元，返还那倮果村民小组。
本判决为终审判决

审判长邢亚明
审判员马涛
审判员李颖訸
二〇一八年十月八日
书记员武天华