뢫告人麻元旦诈骗一案一审刑事判决书
青海省西宁市城西区人民法院
刑事判决书
（2015）西刑初字第63号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗、职务侵占
当事人：麻元旦
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、鉴定
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告人麻元旦犯诈骗罪、职务侵占罪于2015年2月16日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员邓华玮出庭支持公诉，被告人麻元旦及其辩护人陈立国到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，1．被告人麻元旦身为中国联通公司青海分公司外包制员工，在任集团客户部经理期间，于2014年6月18日，在公司订购合约机业务中，利用以欺骗手段与张某某签订的西宁蓝图矿产勘查有限责任公司订购300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务ＶＰＮ合作协议。通过由刘某某提供的汇入麻元旦个人账户108万元后的银行到账短信通知制造西宁蓝图矿产勘查有限责任公司已部分付款的假象，骗得公司领导批准，领取了中国联通公司青海省分公司300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机（每部5100元，共计人民币153万元）。并将该300部手机全部用于偿还其所欠刘某某的个人债务。
2．被告人麻元旦以帮助联通民和分公司发展业务为名，谎称向民和分公司转让北京四海消防工程有限公司青海分公司订购200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机的业务，向民和分公司提供虚假的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务ＶＰＮ合作协议，于2014年6月9日在西宁市城东区青藏花园门口取得民和分公司200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机，每部5100元，共计人民币102万元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了报案材料，被害人段某某、刘世彦、张某某的陈述，被告人麻元旦的供述与辩解，证人刘某某、张某某、李某某、郑某某、郭某某、郭某甲、刘某、曾某、杨某某的证言，劳动合同、证明、税务登记证、开户许可证、企业法人营业执照、合同审批单、合同协议、终端销售承诺书、业务协办单、银行明细、手机串号单、进货单、银行卡开户信息，搜查笔录，鉴定意见，关于对ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机价格鉴定的结论，扣押清单，发还清单，情况说明，到案经过，常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定被告人麻元旦的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条的规定，已构成诈骗罪、职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人麻元旦辩称，公诉机关指控的第一起犯罪事实基本属实，但300部手机全部给了刘某某，而不是用于抵债。对指控的第二起犯罪事实没有异议。
辩护人提出，被告人麻元旦向其所在公司提供的西宁蓝图矿产勘查有限责任公司订购合约机的行为，完全是依靠了虚构的一个公司及一份合同，并非以自己的身份取得合约机，公诉机关指控的两起犯罪均符合合同诈骗罪的特点，应对被告人以合同诈骗罪定罪量刑。其次鉴定意见，委托方未提供ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机实物，仅仅以价格鉴定委托书、手机购机协议、询问笔录为依据做出的鉴定，系违法鉴定，应不予采信。
经审理查明，1．被告人麻元旦系中国联通公司青海分公司外包制员工，在该公司集团客户事业部任客户经理。2014年6月18日，以给公司拉客户订购合约机之名，通过张某某取得的西宁蓝图矿产勘查有限责任公司公章、资质及冒用他人之名作为公司授权代表等签订订购300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务ＶＰＮ合作协议。然后由另一ｉｐｈｏｎｅ手机个体户刘某某汇入被告人麻元旦个人账户108万元，被告人麻元旦拿该合作协议、业务承诺书及刘某某汇款的银行到账短信通知，制造西宁蓝图矿产勘查有限责任公司已部分付款的假象，骗得公司领导批准，领取了中国联通公司青海省分公司300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机（未拆封，每部5100元，共计人民币153万元）之后，将108万元返还给刘某某，并将该300部手机以每部3600元的价格全部用于偿还其所欠刘某某的个人债务。
2．被告人麻元旦以帮助联通民和分公司发展业务为名，谎称向民和分公司转让北京四海消防工程有限公司青海分公司订购200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机（每部5100元）的业务，向民和分公司提供虚假的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务ＶＰＮ合作协议，于2014年6月9日在西宁市城东区青藏花园门口取得民和分公司200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机（未拆封），每部手机以3600元全部抵给刘某某，共计人民币102万元。
西宁市价格认证中心鉴定，每部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机价格为5100元，500部手机价值255万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实：
1、报案材料，证实被告人麻元旦以订合约机之名从公司骗领300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机及给公司提供虚假合作协议，取得民和分公司200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机的时间、地点及事实经过；
2、被害人段某某、张某某的陈述，证实被告人麻元旦从二被害人处也骗取过手机。
3、证人刘世彦的证言，证实其在任中国联通民和县分公司集团客户部经理期间，被告人麻元旦称省集团客户事业部与北京四海消防工程有限公司签订了一份200台ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机合作协议，并将该公司所有资质及合同发送给麻元旦，事后在麻元旦的再三催促下，自己安排员工将200台ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机送至西宁并交付给麻元旦的事实。
4、被告人麻元旦的供述，称其用伪造购机合同的方式从中国联通青海分公司骗取300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机，利用假协议从中国联通民和县分公司骗取了200部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机。
5、证人刘某某的证言，证实被告人麻元旦分别从中国联通青海分公司和中国联通民和县分公司骗取了共500部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机，然后以每部3600元的价格给其抵账。
6、证人张某某的证言，证实其从被告人麻元旦处以3600元的价格订购ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机，后麻元旦收取定金后无法提供手机及采用欺骗手段与西宁蓝图矿产勘查有限责任公司签订订购300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务ＶＰＮ合作协议。
7、证人李某某的证言，证实其本人非西宁蓝图矿产勘查有限责任公司工作人员，但被告人麻元旦利用为其办理手机号留存的身份信息以其之名与联通公司签订了购300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ合约机的假合同。
8、证人郑某某的证言，证实被告人麻元旦从中国联通青海分公司的库房中领取了300部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机的时间、地点、手机品种及数量等事实。
9、证人郭某某的证言，证实郑州市龙翔通讯公司通过曾某收购刘某某提供的ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机500部的事实。
10、证人郭某甲的证言，证实已将郑州市龙翔通讯公司收购500部手机单据向公安机关提供。
11、证人刘某的证言，证实刘某某从被告人麻元旦手中取得500部手机的事实。
12、证人曾某的证言、证实其从刘某某手中收购的500部ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机来自被告人麻元旦处，并将该500部手机发到郑州市龙翔通讯公司。
13、证人杨某某的证言，证实西宁兰图矿产勘查有限责任公司的法人代表系李纯斌。因张某某定购手机，资金不足，欠其外债1400000元，张某某称需用其公司的公章签订购手机合同，就可以还其债务，遂将公司资质及公章借给了张某某。但对于被告人麻元旦诈骗联通公司手机一事并不知晓。
14、劳动合同、证明，证实麻元旦系中国联通青海分公司的外包制员工。
15、税务登记证、开户许可证、企业法人营业执照、合同审批单、合同协议、终端销售承诺书、业务协办单、银行明细、手机串号单、进货单、银行卡开户信息，证实了被告人麻元旦使用西宁兰图矿产勘查有限责任公司的资质和李某某的个人信息与中国联通青海分公司签订了一份虚假的购机合作协议及制造一份无北京四海消防工程有限公司签字的假合作协议共取得500部ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机的事实及经过。
16、搜查笔录，证实公安机关从麻元旦处搜查出诈骗联通公司的假购机合作协议。
17、鉴定意见，关于对ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机价格鉴定的结论，证实被告人麻元旦骗取的500部ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机每部5100元，共计2550000元。
18、扣押清单，发还清单，证实案发后公安机关从被告人麻元旦处扣押银行卡一张（中国建设银行龙卡通），中国联合网络通信青海分公司移动集团业务合作协议一份；从刘某某处扣押银行卡一张（中国建设银行龙卡通）的事实。
19、情况说明，证实张某某经公安机关多次催促，至今未提供麻元旦给其出具的欠条及银行凭证。
20、到案经过，证实被告人麻元旦到案的情况。
21、常住人口基本信息，证实案发时被告人麻元旦具有完全刑事责任能力。
关于被告人麻元旦提出自己将300部手机直接给了刘某某，并非用于抵债的辩解意见。经查，被告人的多次供述及当庭对该事实的供述、证人刘某某的证言能够相互印证，可以证实其将300部手机以每部3600元的价格抵给刘某某，用于偿还其所欠债务。故对其辩解意见不影响用手机抵债事实的认定。
辩护人提出公诉机关指控二起犯罪均符合合同诈骗罪，应以合同诈骗罪对被告人麻元旦定罪量刑的辩护意见。根据法律规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物属合同诈骗。但本案的被告人麻元旦是以虚构事实、伪造虚假的合作协议做为诈骗的一种手段，其行为构成诈骗罪，而不是构成合同诈骗罪，故辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人提出委托方未提供ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机实物，该鉴定程序违法，应不予采信的意见。在鉴定过程中，虽然委托方未向鉴定机构提供了ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机实物，只提供了价格鉴定委托书、手机购机协议、询问笔录，但鉴定方对手机（同种类型号手机）进行了市场调查，采用价格鉴定方法：“市场法”做出的鉴定与中国联通公司青海分公司的报案材料对未拆封的ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机出售价格、被告人麻元旦领取时的手机价格相一致，且被告人对此鉴定予以认可，该鉴定与案情、法律适用内容并不相悖，可以做为证据使用，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳

本院认为，被告人麻元旦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物102万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的该起事实与罪名成立。对于公诉机关指控被告人麻元旦利用职务便利，非法占用公司财物153万元，构成职务侵占罪一节。因职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。而本案的被告人麻元旦是以虚构事实、隐瞒真相，骗取单位信任的方式从公司骗取手机，并非利用职务上的便利取得手机，其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪。公诉机关指控该起的犯罪事实成立，但指控罪名不当，应予纠正，对被告人麻元旦以诈骗罪定罪量刑。被告人麻元旦诈骗公私财物共计255万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人麻元旦提出自己将300部手机直接给了刘某某的辩解意见及辩护人提出公诉机关指控二起犯罪均符合合同诈骗罪、鉴定程序违法的辩护意见均不予采纳。被告人麻元旦归案后，认罪态度较好，可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三项、第五十六条第一款第二项、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人麻元旦犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金500000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2028年7月3日止。）
二、被告人麻元旦非法所得1800000元依法予以追缴；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份

审判长班玉霞
审判员马志峰
人民陪审员沙成方
二〇一五年四月二十八日
书记员吴彦良

附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条第三项诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十六条第一款第二项对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收