应建原合同诈骗罪一审刑事判决书
浙江省武义县人民法院
刑事判决书
（2018）浙0723刑初299号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：应建原
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2018〕293号起诉书指控被告人应建原涉嫌诈骗罪，于2018年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员邓蕾出庭支持公诉，被告人应建原及其辩护人王盼到庭参加诉讼。现已审理终结

武义县人民检察院起诉书指控，2012年下半年，被告人应建原实际控股的“金华金稻草新能源有限公司（以下简称金稻草公司）在浙江金华落户，从事网络销售业务，经营业绩惨淡。2013年下半年，被告人应建原得知“金华飞马实业有限公司”（以下简称飞马实业）老板胡某1在金华市块工业用地，在自己没有资金的情况下，与胡某1商议设立“金华市云端置业有限公司”，由胡某1以“金华飞马实业有限公司”土地出资3500万元，占云端置业有限公司40%股份，应建原出16000万元资金，占云端置业60%股份，合作开发“金华市云端旅游文化科技创业园”项目。2013年11月8日，金华市婺城区发改局审核同意“金华云端旅游文化科技创业园”项目的备案申请。之后被告人应建原没有到相关部门办理规划、建设审批手续，即通过网络平台、报纸对外宣传“金华云端旅游文化科技创业园”建设项目。2014年4月份，浙江天承建设有限公司的陈某1得知“金华云端旅游文化科技创业园”建设项目的信息后，与应建原就承建工程一事进行商议。被告人应建原隐瞒该项目没有经过审批，无法开工的事实，于同年6月份，与陈某1草签了工程施工的协议，并约定由陈某1先付250万元项目保证金。陈某1通过银行转账，分别于同年6月24日、7月9日将250万元汇入“金稻草公司”账户。被告人应建原将收到的250万元全部用于其实际控制的“金稻草公司”员工工资及其日常开支，至今没有归还被害人。2017年10月23日，被告人应建原在金华市金东区其租住处被公安民警抓获归案。综上，被告人应建原的行为构成诈骗罪。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，要求依法判处。
被告人应建原否认指控，辩称其只是胡某1聘请的全案策划，主要工作是策划招商、引资，具体所做的工作是批文批下来、规划局测绘、与部队联系等。云端置业有限公司承诺出资合同书从未看到过，仅在公安局看到，16000万元不存在。备案全部是通过政府的，项目处于审批过程中，且在陈某1之前已经有贾永军在谈了，陈某1是因为胡某1熟悉介绍的。其是有东西给陈某1看过后，经过商谈一个月才签订协议。当时因为胡某1的股东不大友好，资金是打到其公司的，但是钱都是用于聘请管理项目的人，胡某1派了胡某3和其老婆朱某管钱，其没有用到一分钱。欠陈某1的钱是公司的账，但一定要求其出具欠条，其也同意了，并就民事进行调解，且已归还了5万元。
其辩护人认为，被告人应建原不构成诈骗罪。1、从客观上看，云端项目确已备案，被告人应建原没有隐瞒该项目没有经过审批的事实，陈某1从洽谈到签订协议、缴纳保证金都明知该项目还未通过审批，被告人应建原没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。根据发改局调取的证据显示，2013年11月8日就已取得审批备案，且陈某1的陈述也证实他对于项目还未通过审批是明知的。公诉机关认为被告人应建原在明知项目不可能审批的情况下，让陈某1签订协议的意见，没有证据支持，退一步也是存疑的，也应有利于被告人应建原。2、从签订的施工协议书内容看，双方对于项目不成功后，保证金该如何处理进行了约定，而陈某1也接受了万一项目不成功，保证金该如何处理，不存在其他任何的隐瞒真相、虚构事实。3、应建原和胡某1协商由胡某1以土地出资，应建原负责项目策划、筹集资金，事成后各拿股份；胡某1在审批之前一同与应建原商量制作沙盘；找设计公司设计规划图；找测绘公司测绘土地；双方在报批文件上加盖各自公司的公章，如承诺出资合同书中加盖了飞马实业的公章，提供国有土地使用证、组织机构代码证，并于2013年9月对云端置业进行企业名称预先核准；这些行为多数是在和陈某1洽谈之后所做的，如果是骗陈某1的话，骗取后就不需要再做这些了，也不没必要招聘十几个员工来运行此事，并支付巨额的员工工资。应建原还刻意招聘范某，虽然是技术总监，但实际是实实在在在为项目而跑，一直跑到协议签订、保证金拿到之后很久。应建原和胡某1也以胡某1堂弟胡某3的名义支付沙盘、设计费等开销一百三十万元以上，所以胡某3是关键人物，但公安机关并没取胡某3的笔录和银行交易明细。3、被告人应建原没有非法占有的目的，本案所有资金的走向均没有进入应建原的个人口袋，所有花费都有名目，并从财务走，且应建原一直没有跑。公诉机关指控被告人应建原将收到的250万元全部用于其实际控制的“金稻草公司”员工工资及其日常开支，是不属实的，实际没有个人日常开支。应建原将款项用于涉案项目的审批、规划设计、沙盘、广告、图纸等，没有侵吞任何款项，也与部队负责人协商，部队出具的情况说明也没有否认应建原到部队协商的事实，包括多人的笔录均能证实很多工程队到工厂看项目开发事宜。所以应建原没有诈骗的目的。4、被告人应建原在与陈某1签订施工意向书时，就与婺丰公司签订施工合同，并收取100万元保证金，如果其有非法占有的目的，就无需退还婺丰公司的保证金108万元，因为婺丰公司认为其违约，就要求其多付了8万元的利息。如果真如婺丰公司所述是其不想干了，只要能拿回100万元就好了，不会多要8万元利息。所以其没有非法占有的主观目的，也不能因为项目失败了就此认定项目是虚构的。5、从结果看，虽然涉案项目未能成功，陈某1未能承接该项目，应建原未能退回保证金250万元，就客观归罪。陈某1于2015年5月26日以合同纠纷向婺城区人民法院提起民事诉讼，起诉状中也未提及其是受欺骗签订协议，要求撤销协议，返还保证金。后双方自愿达成调解协议，由金稻草公司返还保证金，而非应建原个人，婺城区人民法院也据此出具了调解书，该案已进入执行程序，民事案件的救济途径已走过，不能因为执行困难就定性为诈骗。综上，被告人应建原没有以非法占有为目的，也没有虚构事实、隐瞒真相，请求法院依据主客观相统一和罪行法定原则，作出无罪判决。
经审理查明：2012年下半年，被告人应建原实际控股的“浙江金华金稻草新能源有限公司（以下简称金稻草公司）在浙江金华落户，从事网络销售业务，经营业绩惨淡。2013年下半年，被告人应建原得知“金华市飞马实业有限公司”（以下简称飞马公司）老板胡某1在金华市块工业用地，在自己没有资金的情况下，与胡某1商议设立“金华市云端置业有限公司”（以下简称云端置业），由胡某1以飞马公司的土地出资3500万元，占云端置业40%股份，应建原出16000万元资金，占云端置业60%股份，合作开发“金华市云端旅游文化科技创业园”项目。2013年11月8日，金华市婺城区发改局审核同意“金华云端旅游文化科技创业园”项目的备案申请。之后被告人应建原没有到相关部门办理规划、建设审批手续，即通过网络平台、报纸对外宣传“金华云端旅游文化科技创业园”建设项目。2014年4月份，浙江天承建设有限公司的法定代表人陈某1得知“金华云端旅游文化科技创业园”建设项目的信息后，与应建原就承建工程一事进行商议。被告人应建原隐瞒该项目没有经过审批，无法开工的事实，于同年6月份，与陈某1草签了工程施工协议书，并约定由陈某1先支付250万元履约保证金。后陈某1分别于同年6月24日、7月9日通过银行转账将250万元汇入金稻草公司账户。被告人应建原将收到的250万元全部用于其实际控制的金稻草公司员工工资、购车款及其日常开支，至今未归还被害人。
2017年10月23日，被告人应建原在金华市金东区其租住处被公安民警抓获归案。
证明以上事实的证据有。
1、户籍信息、到案经过，分别证实被告人应建原的身份情况；被告人应建原于2017年10月23日在金华市金东区被公安民警抓获归案。
2、浙江金华金稻草新能源有限公司登记基本情况、变更登记情况、公司章程、情况说明，证实浙江金华金稻草新能源有限公司法定代表人是朱某，企业类型是私营有限责任公司，注册资金是300万元，投资人朱某（30万元，10%）、应建原（270万元，90%），经营起止期限是2011年2月21日至2031年2月20日；2012年10月16日，经核准公司从原杭州拱墅区珠儿潭巷10号9幢313室迁至金华市；2013年11月12日，经核准公司从金华红旗大酒店迁至金华，经营范围是新能源的技术开发、技术咨询、种植、养殖的技术开发、技术咨询、网上销售，农副产品等；2013年11月1日公司名称由浙江金稻草新能源有限公司变更为浙江金华金稻草新能源有限公司；2015年12月7日后，公司未在金华市场监督管理局金华旅游经济区分局办理变更、注销登记。
3、浙江金华金稻草新能源有限公司对公帐户（账号为33×××88）2012年9月14日至2014年5月31日的交易明细，证实该账户于2012年9月14日收到吕爱群转账存入5万元，于同年9月18日收到应建原9万元往来款，于2013年12月20日收到胡某1转账存入6万元，于2014年1月6日收到胡某1转账存入10万元，于2014年1月26日收到浙江婺丰建设有限公司合同定金100万元，期间其他为小额往来，至2014年1月26日止，该账户余额为1014310.23元；此后至2014年5月31日间，该公司账户均系支出，没有收入，其中2014年1月26日付模型制作费47500元，另有广告费、工资、顾问费、备用金等支出，至2014年5月31日，该公司账户余额为34.79元。
4、浙江金华金稻草新能源有限公司对公帐户（账号为33×××88）2014年6月1日至2014年11月30日的交易明细，证实至2014年6月23日，该账户余额为48.89元；该账户于同年6月24日收到浙江天承建设有限公司转入保证金50万元，于2014年7月9日收到浙江天承建设有限公司转入付保证金200万元；该账户收入的250万元款项款，其中转入朱君丹账户72.85万元，转给胡某110.5万元，转给浙江婺丰建设有限公司108万元用于退还保证金，用于购车定金及余款共计41.735万元，其他以支付备用金的名义取款、交纳税款、广告费等开支掉；期间公司没有任何收入，至2014年11月30日该账户余额为87.75元。
5、朱某卡号为62×××77的交易明细，证实该账户于2014年6月25日收入金稻草公司转入10万元，7月14日、20日各收入5万元，8月5日收入20万元，2014年8月6日收入2万元，共计收入42万元；除去各项开支，至2014年8月8日该账户销户，余额为0.00元。
6、朱某卡号为62×××89的交易明细，证实该账户分别于2014年8月16日、21日、25日收入金稻草公司转入2万元，8月31日、9月2日、9月12日分别收入5万元，9月18日、9月25日、10月8日分别收入3万元，共计收入30万元；除8月30日、9月6日、9月11日、10月6日分别存入4500元、5700元、794元、50元及利息4.73元外，其余款项均为支取；至2014年10月17日该账户余额为20.04元。
7、立项申请报告，证实2013年10月18日金稻草公司和飞马公司联合向金华市婺城区发改局申请创建金华市云端旅游文化科技创业园，金华市婺城区罗店镇人民政府批示支持该项目落户，恳请区相关部门按规定审批。
8、金华市云端置业有限公司承诺出资合同书，证实2013年10月21日飞马公司和金稻草公司签订出资合同书，约定云端置业初期注册资本为人民币50万元，飞马公司承诺出资3500万元，以原金华市飞马实业有限公司土地方式出资，占云端置业40%股份，金稻草公司承诺出资16000万元，以货币资金方式出资，占云端置业60%股份等内容。
9、企业名称核准通知书、企业法人营业执照、金华市飞马实业有限公司土地使用证复印件、金华市婺城区企业投资项目备案申请表、通知书，证实2013年11月8日，范某受托向金华市婺城区发展和改革局提交了云端置业公司名称预先核准通知书（名称保留期至2014年3月2日）、申请单位金稻草公司和飞马公司营业执照和组织机构代码证、飞马公司土地使用权证复印件等材料，申请云端旅游文化科技创业园投资项目备案，项目建设起止年限为2013年10月至2015年10月，项目总投资50791万元；金华市婺城区发展和改革局项目主管部门意见：准予该项目备案，有效期一年，请项目单位在项目符合《国务院办公厅关于加强和规范新开项目管理的通知》要求的八项开工条件后，及时向当地发改部门和统计部门报送有关信息。
10、金华市云端旅游文化科技创业园工程施工协议书、收条、中国建设银行客户专用回单，证实金稻草公司与浙江天承建设有限公司就金华市云端旅游文化科技创业园工程达成施工协议书，双方就工程概况、承包范围及方式、合同工期、合同价款及工程结算（总造价暂定壹亿五仟万元整）等进行约定，同时约定履约保证金为1000万元，天承公司支付500万元履约保证金后协议生效，正式进场施工再支付500万元履约保证金等内容；协议书签订后，天承公司分两笔向金稻草公司支付了履约保证金250万元。
11、金华市婺城区人民法院民事调解书、保证书、控告书，证实2015年5月26日金华市婺城区人民法院受理了天承公司诉金稻草公司的建设工程施工合同纠纷一案；2015年6月1日应建原出具了保证书，保证250万元在6月22日还清，仍未还清后双方于2015年7月7日在法院主持下达成了由金稻草公司返还天承公司履约保证金250万元，并支付利息，款于2015年8月31日前付清的调解协议，并由婺城区人民法院出具调解书；因被告人应建原仍未履行250万元的还款承诺，天承公司于2016年12月16日向武义县公安局提交了控告书。
12、房屋所有权转移申请表，证实2001年12月18日郑银仙名下座落于永康市的房屋转卖给朱舍钱，2003年6月18日应建原名下座落于永康市的房屋转卖给吴晓卓。
13、证人朱某的证言，证实其与应建原于2010年认识，后其跟他到杭州一起生活，生育一个儿子，因应建原是工商黑户，以其名义注册了浙江金稻草新能源有限公司，后他一直找新能源项目，但一直没有找到；2011年之后应建原去了北京，后来在2012年下半年把公司搬至金华双龙南街公园大厦14楼，其就跟着来了金华，起初是四五个人一起合伙办公司，半年左右散伙；2013年4月份左右，应建原将公司搬至罗店，当时他已和胡某1谈云端旅游文化创业园的事了；其在公司充当出纳角色，金稻草公司的账户Ｕ盾是放在财务室的，由其控制；婺丰建设为什么打100万元过来，其不清楚，只是记得其中的20万、10万是应建原叫其从公司账户转至其建设银行个人账户，提现后给他用于退还投资款，具体是谁不清楚；陈某1打入的250万元也是按照应建原的指示打钱的，因他的账户是黑户，只能转至其账户后再转到工人工资账户或提现给他用于公司开支；云端项目其不清楚，2015年7月应建原走出去两三个月，其就将最后员工工资发掉，把公司账本、Ｕ盾放在保险箱，发个信息给他后走掉了。
14、证人范某的证言，证实其于2012年12月通过网络招聘信息面试进入金稻草公司，应建原自称是金稻草公司的董事长，进入公司后应建原口头任命其为技术总监，后口头任命为董事长助理；2013年4、5月份，因公司规划从做网站商城转型做房地产，公司从原来的双龙南街公园大厦搬至罗店工业园区，应建原就让其跑云端置业的前期项目审批事宜；前期项目审批工作，其主要是到婺城区国土局了解飞马公司的土地红线规划，可以让设计公司初步规划设计图，再就是到婺城区发改局提交资料对项目进行审批，备案后应建原带其到婺城区建设局咨询过，就是听听意见，把自己的资料给他们，就去过一次，规划局没有去过，项目的相关资料由应建原保管；2013年秋季在审批还未通过时，沙盘和规划图就做好了，并且开始招聘和审核建设公司的资质，其离职前还参与了婺丰公司的审核，是达到要求的，向应建原作了汇报，由他决定；金华市云端置业有限公司承诺出资合同书是因为发改局审批需要，由应建原写好，由公司员工胡某3找飞马公司盖章后交给其的；因云端置业的目标是将飞马公司的工业用地转成商住用地，但因不符合政府规划，发改局认为资质不符不予同意，后其向应建原汇报过；后来因为公司发工资不及时而离职。
15、证人叶某的证言，证实其是2013年12月15日进入金稻草公司工作的，主要从事后勤服务，2015年6月离开公司；公司位于金华罗店，当时还有另外一块牌子是金华市云端旅游文化科技创业园，其去上班总共十来个人，员工是金稻草和云端公司共用的；2014年6月至9月每月都是朱某建设银行账户打工资给其，2015年1月之后就没有发过工资；公司对面的土地没有开发过，听说规划、审批、上报、评估这些弄过。
16、证人金某的证言，证实其是2014年2月左右进入金稻草公司，2014年6月离职，开始是宣传部文员，后来就是打杂，快离职才知道有一个金华市云端旅游文化科技创业园的公司是一起的；当时公司说是运营一个九亿购购物平台，但没有实际发生过业务，在网上找过一些关于库存生意的联系电话，但没有实际谈成；其在上班期间就是帮公司的围墙做了一个九亿购的广告和在金华日报登了一个创业园的广告；云端项目都是应建原自己负责的，他就是让其和其他人做一下宣传，其在那里上班期间对面的地块是没有开发的。
17、证人徐某1的证言，证实其是2014年上半年到2014年8月在金稻草公司担任办公室主任；当时公司挂了金稻草公司和云端旅游文化科技创业园两块牌子，上班有十来个人，属于两个公司共用的员工，一直做围绕电子商务园项目的外围准备工作；公司对面的地开发做电子商务园，其负责接待平时上门咨询造房子的事情，但具体是应建原自己谈的，项目立项、审批、评估都不是其弄的，应建原说都已经弄好了，但没有见过文件，后来听说离部队太近没有审批下来；对面地块没有实际开发过；其到公司第二个月就发现公司没钱发工资，公司房子是租来的，库存就是一些网上销售的生活用品，量不多；公司财务是朱某负责，管理是应建原自己负责。
18、证人陈某2证言，证实其是2014年7、8月看到报纸招工后到金稻草公司工作了一个月，当时公司在金华罗店，是做收尾货，再去卖给别人，因为应建原说公司生意不是很好，少发工资，其干了一个月就辞职了；其和公司、应建原没有经济往来，云端旅游文化科技创业园的项目不清楚，就是听应建原说做这个项目，具体操作不清楚。
19、证人胡某1的证言，证实其和应建原都是永康人，2013年4、5月份通过朋友胡某3认识，当时应建原在金华，大概7、8月份应建原在其飞马公司对面租了一幢两层楼的房子，做电子商务，当时其在金华那边刚好买了一块地盖了厂房生产，之前一直在生产，后来两年因环保问题搬回了武义；胡某3跟其说了应建原的情况，让其和应建原合作利用该土地弄一个电子商务园，其就答应了，之后应建原就和其谈方案，两人说好其出土地，应建原出资金，项目开发后叫金华市云端旅游文化科技创业园，应建原说他可以找到投资人，就算去借一个亿也是没有问题的，其也告诉过应建原土地有另一股东姚某，占35%；刚开始其和应建原确实是想开发这个项目的，应建原把沙盘和海报都做好了，后来他说要去审批和跑关系需要资金，其陆续给他现金，但因其厂房边上是部队，楼层太高比较难审批，之后其就催应建原先打钱到其账上再合作，但他一直拖，审批文件也没有看到，项目迟迟没有落实，两人就闹翻了，应建原把之前借的10万多元钱还给其，后来其就没有参与，这个项目的进展就不知道了；审批时其是复印了土地使用证给应建原，但因他一直没有给钱，其没有在合作协议中签过字；婺丰公司100万元押金其不清楚，只是有一天突然接到电话说飞马公司向婺丰公司借款50万元还是100万元，要求其还钱，后来其就打电话给应建原，应建原说会处理好的，后来就没有人来找过；陈某1是通过杨某介绍认识的，准备让他过来施工的，谈是陈某1和应建原两人在谈的，具体不清楚，只是2015年陈某1起诉应建原，才听说应建原拿了陈某1250万元。
20、证人姚某的证言，证实其原是飞马公司的法人，2010年其将公司65%的股份转给了胡某1，法人也变更给胡某1，应建原是在公司对面租了房子经营金稻草公司认识的，云端旅游科技创业园项目是胡某1和应建原谈的，其没有谈过，具体不清楚，申请立项的时候金稻草公司的员工曾拿有关资料来盖飞马公司的章，合作协议书是谁盖的不敢确定，可能是其，也可能是胡某1；应建原有跟其谈过35%股份的事，因他没有给钱，其也没有同意合作开发；飞马公司的土地没有进行过实质性开发，应建原说有个朋友要将观赏石放到其公司围墙边，要用挖机来挖树，其妻子不让挖，石头就没有放这里，根本不是平整土地的事。
21、证人杨某的证言，证实其和陈某3认识十多年，2014年其听说另一个朋友胡某1和应建原要合伙在金华罗店镇开发一个项目，其就和陈某3到金华找胡某1，胡某1就叫陈某3自己和应建原谈，当时应建原还拿出来一些资料给陈某3看，但因项目太大，陈某3就把项目介绍给了陈某1，具体是陈某1和应建原谈的，后来听说陈某1押了一些保证金，应建原跑了，项目一直没有动工过。
22、证人陈某3的证言，证实其和胡某1比较熟悉，2014年上半年，杨某和其说胡某1要搞一个大工程，其就和杨某到金华罗店实地去查看，就认识了应建原，当时工程看上去规模很大，没有看出不对劲，工程审批文件是没有看到过，后因工程太大其就介绍给平时挂靠公司的陈某1，并带陈某1到实地看了，后来陈某1就和胡某1、应建原谈了，过一段时间谈的差不多了陈某1就交了保证金，但很久都没有消息。
23、证人贾某的证言，证实2014年其有一个朋友和金稻草公司办公地点所在村的书记认识，通过书记介绍了解到公司对面要建一个云端旅游文化之类的项目，2014年1月初其就和应建原谈好，签订了合同，并交纳了100万元保证金，意思是把这个项目给其公司做；其在工程部看到过设计图的电子版，工作人员也说已经交过设计费，当时其就想问题不大，后来也看到厂房确实在腾空，想项目应该快上了，但到了5月初，项目迟迟没有进展，其就去侧面了解这个工程的情况，了解到这个工程离部队比较近，因为部队有些机密，所以可能比较难批，其就和应建原提出退回保证金，后经过协商，应建原同意支付8万元的利息，在2018年7月9日将108万元打还给其公司。
24、证人赵某的证言，证实其是罗店镇人民政府企业联合支部书记，大概2014年5、6月份，应建原跑到镇里说要申请一个项目，大概是网上销售房屋，后来镇里去了解后发现应建原的兄弟就是几年前搞“万家购物”非法吸收公众存款的，当时镇里就有点警惕，不同意应建原引进该项目；后应建原在罗店工业区租了一块地，最开始准备搞这个项目后来没有批下来，又开始搞类似于淘宝这一块，后来又准备和胡某1搞房地产开发，镇里还去提醒过胡某1。
25、证人陈某4的证言，证实其是2013年上半年来罗店镇工作的，任副书记，分管工业、综治等工作，应建原以金稻草公司负责人名义介绍要搞一个互联网科技孵化楼，安排部队退伍军人、残疾人就业，还提交一份报告，其在申请上签“支持该项目落户我镇，恳请区相关部门按规定审批”的意见；镇政府一直没有收到相关的项目立项审批文件，这个项目到现在也没有开工建设。
26、证人倪某的证言，证实其系婺城区发改局行政许可科副科长，备案和立项是一个意思，是政府制度的变更，称呼不同而已，就是政府出具一个联系单；发改局备案主要看是否符合产业政策，只要在浙江省产业目录里的符合产业政策的都能备案，基本上零门槛，之后企业根据备案通知书去规划、环保、建设、消防等部门去办理相关程序，一般备案后没有后续跟进，除非重点企业；云端旅游文化创业园不是重点企业，也不是外企，走的就是备案类；备案的有效期一般为一年，如果一年到期后项目没有上去，企业要提交延期申请报告，但只能延期一年，等于一个项目最长备案期是两年，两年后再上这个项目，项目名称必须重新命名。
27、证人吴某的证言，证实其系金华市规划局婺城区分局规划审批科科长，通过市规划局婺城分局档案系统查不到云端置业、浙江金稻草公司、金华金稻草公司的规划审批情况，只查到飞马公司有规划审批，是2012年通过双龙风景区管委会规划分局审批后档案转到分局保管的；云端置业利用飞马公司土地建设，如果用地性质、建设规模发生变化，需要规划部门审批，如果仅是内部装修、内部小变动，是不需要审批的；云端置业曾有人来规划局咨询过，被告知云端置业不符合规划审批要求，因为飞马公司是工业用地，不能用于旅游开发，且申请主体应该与土地证主体一致，云端置业不具备申请资格，如果是新建、拆建、扩建，肯定必须规划审批后再到建设部门审批许可后才能进行，临时改变房屋用途也是需要进行规划许可的。
28、证人安某的证言，证实其系婺城区住建局行政许可科工作人员，从局统计报表查询，从2011年至2018年金华云端置业、飞马公司、浙江金稻草公司、金华金稻草公司均没有施工许可证，有关地块在2015年7月6日之后属于金华市建设局办理，办理施工许可证之前必须有规划部门的规划许可证作为前置条件，也是硬性条件。
29、证人蔡某1的证言、2014年金华杰瑞9月销售明细，证实其系金华杰瑞汽车销售有限公司经理，2014年7月左右，有三个男的来公司，一个叫吴新洪，说要买200台汽车，先期先买二十台，后来其就到罗店与应建原谈具体的细节，后订了十台货车，每台46800元，按照要求改装成箱车（车斗可以翻开做流动商贩用的摊子，用做尾货贩卖生意），应建原付了25万元定金，打入公司账户，之后车改装好了，他让其把车开到公司，其没有答应，让他付款后再交货，他说没有钱，答应先交货五辆车，支付了十一万多元的尾款，后改装的另外几辆车催他提货，他一直没有明确表态，就当二手车卖掉了；应建原的金稻草公司于2014年7月25日、9月15日付购买的5辆厢式运输车款共计36.115万元。
30、证人徐某2的证言、证明，证实其系金华旭阳汽车销售有限公司经理，2014年8月份的一天，金稻草公司的员工过来跟其谈买车的事，后来其到该公司去谈认识了应建原，他让改装两台厢体可以翻出来当摊位的样车，之后打了1万元定金，改装好提货后，应建原把汽车尾款付掉，两台车一共5、6万元左右。
31、证人冯某的证言，证实其于2009年认识应建原，当时他是在杭州下城区延安路528号2705室经营浙江欧银实业有限公司，2009年4月他向其借款30万元，借期一年，后来其要用钱就到公司找他，他答应还钱，但一直没有归还，其又催了一年，2010年还了45000元，到了2012年4月，其将应建原起诉到永康市人民法院，法院判决后，2014年其了解到他在金华罗店，就找到他，直到2014年6月25日转账归还了2万元。
32、证人章某的证言，证实2013年其认识应建原，当时他在金华公园大厦有电子商务办公场所，有几个在那里上班，听说搞电子商务很赚钱，其投资了20万元，过了一年其打电话给应建原拿利息，但他推托，其就打电话给应建原要回20万元，当时他的公司移到金华罗店，经过多次催讨至2014年8月，应建原通过银行转账把20万元投资款转回，之后其再向他要利息就不接电话了。
33、被害人陈某1的陈述，证实其系浙江天承建设有限公司的法定代表人，2014年上半年，陈某3到其公司说金华罗店有个金华市云端旅游文化科技园的项目对外承包，工程量上亿元，过几天，陈某3就带其去金稻草公司谈项目，当时和其商谈的是应建原和胡某1（胡某1、应建原两人都认可这个项目是以应建原为主的，应建原是金稻草公司的实际控制人），应建原说该项目是他和胡某1合伙做的，要其交押金1000万元，就把工程交给其做，其要求项目正式开工前将押金打给他们，之后经多次协商，最后在2014年6月24日签订了施工协议书，是跟应建原签订的，当天其就汇给金稻草公司50万元保证金，2014年7月9日又汇了200万元，后多次询问应建原什么时候开工，他就说工程旁边有炮旅基地，需要他们同意才能开工建设，其觉得牵涉军事基地一般是不能开工的就要求应建原退还保证金，但他一直没有退还保证金，科技创业园项目也没有下文；其在签协议之前通过朋友到政府部门了解过，确实有科技园这个项目，到金稻草公司看见过工程规划设计沙盘、效果图，厂房也腾空了，其想科技创业园这种项目应该是会批下来的就交纳了保证金；在民事起诉之前，其又去应建原那里，发现公司的牌子都不见了，虽经过调解达成调解协议，但一直没有执行回来，2016年12月法院说对方人找不到了，其就到公安局报案了。
34、被告人应建原的供述和辩解，证实2010年其在杭州注册金稻草公司，法人代表是朱某，其是公司实际控制人，后来其想到金华发展九亿购网络平台，经营倒闭企业的尾货，就将公司搬到金华，后在2013年下半年将公司搬到罗店，来罗店前两个月其认识了胡某1，两人商量开发创业园，其负责策划、项目审批，他出土地，事成后给其股份；其和胡某1当时有签过一份协议，但胡某1一方另一个股东不同意，就不了了之，协议也找不到了，承诺出资合同书其没有看到过，不知道怎么回事；金华云端旅游文化创业园项目是有批文的，批文内容是同意公司做招租、招商、开发电子商务创业园，明确规定一年内要开发建设，开发建设好后进行复批、复核；批文下来后，公司所在地村里的原村长介绍婺丰公司的贾总经理过来联系，付了100万元押金；2014年6月左右，胡某1带了两个人，其中一个姓杨，说陈某1很有实力，让其将项目给陈某1做，后其就以部队不同意批，时间跨度长的名义回绝了婺丰建设，答应给陈某1做，陈某1将250万元的钱打入金稻草公司账户，实际其已和部队协商过靠近部队那边的房子规划成三层半，部队就答应了；项目的批文是2013年公司员工去办的，公司开过委托书，发改局具体谁经办不清楚；后来项目因为胡某1和姚某就土地股份没有谈好，其又没有钱拿出来摆平就没有上马，这件事是在陈某1打钱进公司五六个月后因姚某老婆不同意挖墙旁边的树木，导致土地不能平整才知道的；250万元钱都是用于公司的，财务是朱某，钱打进来、用出去都是朱某在操作的，108万元是打还给婺丰建设，还有几笔三、四十万元是用于购车定金，车是金稻草公司卖库存尾货用的，20万元还给章某，用于归还之前投资给九亿购的投资款，10万多元还给胡某1，还支付了广告费、工资、招商和宣传的开支、九亿购公司的开销、生活开支；其为云端旅游文化创业园投入大概380万元左右，用于工人工资、做沙盘模型、规划设计、房租、审批费用等，开支的钱胡某1出了130万元左右，陈某1这里250万元保证金，其自己用进去110万元左右，110万元是张文忠50来万元、吕爱群20来万元、投入九亿购网站的钱，还有自己的钱，现在账户没有钱了，至于用到哪去不清楚，钱都是其让朱某银行转账出去或领现金给其，账是朱某记的。
以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定被告人应建原的犯罪事实。
针对被告人应建原的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：1、关于被告人应建原是否构成犯罪问题，经查，金华市云端旅游文化科技创业园项目虽已备案，但因不符合规划审批要求，项目未能获得审批和许可，工程无法开工，被告人应建原明知上述情况，且其自身也没有履行合同的能力，仍隐瞒事实以其控制的金稻草公司名义与被害人陈某1签订合同并收取工程保证金250万元，用于归还之前的欠款及投资款、购买汽车、员工工资等公司及个人日常开支费用，造成250万元至今不能归还。被告人应建原作为金稻草公司的实际控制人，本案的犯罪意志是其个人意志，犯罪所得归其个人支配使用，本案应认定为个人犯罪。综上，被告人应建原既有非法占有为目的的主观故意，也有以签订合同的方法，实施诈骗的客观事实，其行为符合合同诈骗的犯罪构成，应构成合同诈骗罪。被告人应建原及其辩护人的相关辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。2、关于被告人应建原提出其已归还被害人5万元的辩解，经与被害人陈某1确认属实，予以采信

本院认为，被告人应建原以非法占有为目的，在明知没有履行合同能力，与他人签订合同，骗取财物人民币245万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人应建原的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名及金额有误，本院予以纠正。为维护社会正常的秩序，保护公民的财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人应建原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2029年12月31日止，已扣除此前羁押的十三日；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、责令被告人应建原退赔浙江天承建设有限公司人民币245万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长沈忆
人民陪审员刘昌其
人民陪审员章伟军
二〇一九年一月十四日
代书记员陈丁渲

本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的