杨超盗窃罪一审刑事判决书
四川省简阳市人民法院
刑事判决书
（2019）川0180刑初305号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：杨超
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、劳动合同、保密协议、代理、保管、自首、立功、拘留证、逮捕证、扣押、没收
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

四川省简阳市人民检察院以川简检诉刑诉〔2019〕1084号起诉书指控被告人杨超犯盗窃罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。简阳市人民检察院指派检察员周勇出庭支持公诉，被告人杨超及辩护人李厚章到庭参加诉讼。现已审理终结

简阳市人民检察院指控，2018年初，被告人杨超通过应聘进入四川脊健科技有限公司（以下简称脊健公司），从事“摩行侠共享按摩椅”项目的软件开发、系统维护升级以及修复工作。工作期间经脊健公司授权，杨超掌握了该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥。2018年10月至12月间，被告人杨超利用其软件开发员身份和所掌握的密钥，以多名按摩椅代理商的名义向微信商户平台发送17次提现申请，其中2次金额为97340元的提现失败，15次金额为554166元的提现成功，支付手续费335.9元。杨超将上述款项中的47811元转入其向康健新（另案处理）购买的持卡人为路某1的中国工商银行卡，后被康健新转走；409153元转入其持有的持卡人为何某的中国农业银行卡，并陆续取现藏匿于成都市新都区蜀龙大道中段333号香域中央2栋1单元2楼6号，部分自用；97202元转入其持有的持卡人为黄某的中国民生银行卡。
2019年1月初，脊健公司发现微信商户平台账户提现异常，遂向简阳市公安局报警。民警经侦查，于同月17日在成都国际金融中心将杨超抓获归案，并查获杨超藏匿和转存的现金454702元以及其持有的上述银行卡和手机等物品。杨超到案后如实供述了上述事实。
为证明上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，出示了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，以被告人杨超的行为构成了盗窃罪，且数额特别巨大，杨超有坦白情节，提请本院依法判处。
被告人杨超对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其行为不构成盗窃罪，属于职务侵占罪，且有自首、立功情节。
辩护人对公诉机关指控杨超非法占有脊健公司资金55.4万余元的事实无异议，提出的辩护意见是：1.杨超的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；2.杨超有自首、立功、积极退赃退赔的量刑情节，可以从轻或者减轻处罚，建议对杨超以职务侵占罪判处有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，2018年5月23日，被告人杨超与四川脊健科技有限公司签订劳动合同，应聘进入该公司，在公司软件研发部从事“摩行侠共享按摩椅”项目的软件开发、系统升级维护及修复等工作。工作期间经脊健公司授权，杨超掌握了该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥。
2018年10月至12月期间，杨超利用其掌握的该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥，以多名按摩椅代理商的名义向微信商户平台发送17次提现申请，其中2次金额共计为97340元的提现失败，15次金额共计为554166元的提现成功，支付手续费335.9元。杨超将上述款项中的47811元转入其向康健新（另案处理）购买的账户名为路某1的中国工商银行卡，后被康健新转走；409153元转入其使用的账户名为何某的中国农业银行卡，并陆续取现，部分藏匿于成都市新都区蜀龙大道中段333号香域中央2栋1单元206号，部分自用；97202元转入其使用的账户名为黄某的中国民生银行卡。
2019年1月初，脊健公司发现微信商户平台账户提现异常，该公司的共享按摩椅收益被他人盗取，遂于当月7日向简阳市公安局报案。该局经立案侦查，发现杨超有重大作案嫌疑，遂于同月17日在成都国际金融中心脊健公司办公室将杨超抓获。经杨超供述，在杨超带领下，民警查获并扣押了其藏匿和转存的现金454702元及其持有的中国农业银行卡1张、中国民生银行卡1张、白色华为手机1部、黑色小米手机1部、白色ＭＥＩＺＵ手机1部、电话卡3张，其中前述扣押的银行卡2张、手机3部已随案移送至本院。杨超到案后如实供述了自己的罪行，并供述了其购买银行卡的途径，侦查人员通过其提供的线索，抓获了向杨超售卖银行卡的犯罪嫌疑人康健新，康健新已于2019年5月24日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局逮捕。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、工作说明，证实2019年1月7日，脊健公司技术顾问刘某向简阳市公安局报案称公司全资子公司四川摩行侠科技有限公司（以下简称摩行侠公司）共享按摩椅的收益被他人盗取554501元，同月9日简阳市公安局立案侦查，发现杨超有重大作案嫌疑，并于1月17日在成都市太古里ＩＦＳ（即成都国际金融中心）脊健公司办公室将杨超抓获。
2.户籍证明，证实杨超出生于1993年2月28日，具有刑事责任主体身份。
3.劳动合同、保密协议、工资表，证实2018年5月23日脊健公司与杨超签订劳动合同，公司聘用杨超从事ＪＡＶＡ开发工作，约定合同期限为2018年5月9日至2021年5月8日，工资每月8000元。
4.强制措施文书，证实杨超2019年1月17日被刑事拘留，同年2月1日被简阳市公安局批准逮捕，同日被简阳市公安局执行逮捕。
5.工作说明及对康健新的立案决定书、拘留证、逮捕证、杨超的供述，证实简阳市公安局刑警大队经对杨超讯问，其如实供述了其购买银行卡的途径，侦查人员通过其提供的线索，抓获了卖账户名为路某1的银行卡给杨超并盗取杨超转入该卡的资金的犯罪嫌疑人康健新，康健新已于2019年5月24日因涉嫌盗窃罪被简阳市公安局逮捕。
6.搜查笔录、检查笔录、扣押决定书及清单，证实2019年1月17日，民警持搜查证对杨超住处成都市武侯区和赃款存放地新都区蜀龙大道中段333号香域中央2栋1单元206号进行搜查，在其住处查获中国民生银行卡1张（卡号为62×××42）。在其赃款存放地查获现金357500元、农业银行卡1张（卡号为62×××72）、电话卡3张、白色魅族牌手机1部、白色华为牌手机1部。2019年1月17日，民警对杨超身体和随身物品进行检查，查获黑色小米手机1部。简阳市公安局对上述物品予以了扣押。2019年1月22日，民警从黄某处扣押了现金97202元。
7.调取证据通知书及银行交易明细清单，证实2019年1月14日和21日，民警根据侦查调取了杨超持有的路某1及其姐夫何某、母亲黄某的银行账户交易情况。三个账户在2018年10月8日至12月24日共收取财付通转款十五次，总计554166元。其中路某1的中国工商银行卡3次收财付通转款共计47811元；何某的中国农业银行卡10次收财付通转款共计409153元，每次收转款后，均会出现多次再转账、提现或消费，至2019年1月2日卡内余额39965.69元；黄某的中国民生银行卡2次收财付通转款共计97202元。
8.营业执照、情况说明及付款单和提现ＩＰ统计表，证实脊健公司登记住所为成都高新区天府二街，摩行侠公司登记住所为简阳工业集中发展区城南工业园，为脊健公司的全资子公司，两公司法定代表人均为黄乾益。脊健公司于2018年4月1日至2019年3月1日实际办公地点在简阳市石盘镇花红大道中段58号。“微信商户平台”是财付通支付科技有限公司提供和维护的商户管理软件系统，脊健公司通过该系统提交相应资料和信息开通微信支付，继而通过该系统使用微信支付商户号管理功能，同时该平台也作为公司资金存储地。“摩行侠管理系统”是脊健公司针对摩行侠产品外包研发的后台管理系统，通过该系统公司对摩行侠产品进行日常的收益查看及管理。2018年8月起，公司旗下的“摩行侠共享按摩椅”项目出现不正常收益下滑，2019年1月4日公司财务人员通过微信商户平台发现在财务核算时“摩行侠共享按摩椅”项目出现代理商异常提现记录，随即将相应数据提交至软件研发部核实。经核实，17笔异常交易（成功15笔，失败2笔）未通过公司后台管理系统授权，属于非法交易。随后，公司技术人员对系统日志进行彻底排查，未在日志中找到上述非法交易的数据信息，确定上述非法交易未通过公司后台管理系统，即未通过“摩行侠管理系统”与“微信商户平台”对接。从技术角度，外围人员（或系统）无法绕过公司管理系统向“微信商户平台”发起提现申请，故确认此操作可能系公司内部技术人员或知晓公司源代码的相关人员所为。后通过“微信商户平台”交易数据分析发现，其中6笔非法交易的发起ＩＰ为公司测试服务器，而该测试服务器为公司技术人员日常系统测系统测试所用，该服务器远程登录密码只开放给公司研发人员，提现ＩＰ统计能够印证说明内容。该公司账户于2018年10月8日至12月28日17次向6107（路＊平3次）、0142（黄＊林4次）、4072（何＊明10次）付款651506元，其中成功554166元，未成功97340元（黄＊林2次），支付手续费335.9元。
9.证人何某的证言，证实他是杨超的姐夫，2018年8月底，杨超向他借用农业银行卡（卡号为62×××72），该卡是他以前上班所用工资卡，绑定了支付宝（139××××0730），未开通短信通知，他没问杨超借卡的用途。
10.证人黄某的证言，证实她是杨超的母亲，在杨超上学期间，她给了杨超一张民生银行卡打生活费。她愿意将卡上的涉案款9万余元退还。
11.证人刘某的证言，证实他是脊健公司技术顾问。2019年1月4日脊健公司发现公司财付通账户15笔554501元被他人非正常提款记录，经排查发现他人利用公司系统漏洞和公司测试服务器，绕过公司管理后台从公司在财付通的账户上提现，应是公司内部开发人员所为，遂向简阳市公安局报案。脊健公司研发部一共九人。开发人员:刘麟、胡曼华、兰艳、杨超、杜杰豪;运维人员:高鹤超;测试人员:罗阳;设计师:梁敏。共享按摩椅系脊健公司开发的一款产品，由其全资子公司摩行侠公司设计、生产按摩椅，由脊健公司开发、维护线上软件和系统平台，与腾讯合作，在微信上运营。消费者通过微信扫码确定了套餐，系统会将套餐情况发送给脊健公司的系统平台。消费者支付后，微信平台将支付信息发送给脊健公司的系统平台，系统平台根据套餐和支付情况向“共享按摩椅”发出指令，进而顺利完成一笔消费。上述运营中，所有消费金额均进入财付通平台上脊健公司账户内，脊健公司定期取现。杨超系熟悉上述系统各个环节的技术人员，拥有该系统平台核心文件和源代码。杨超利用其掌握的“共享按摩椅”系统核心文件和源代码，搭建了一个虚假的“共享按摩椅”系统，向财付通系统平台发出虚假的取现指令。财付通系统平台根据该虚假的取现指令向杨超掌握的银行卡打款。
12.证人彭某的证言，证实她是脊健公司财务经理。脊健公司的主要业务是做共享按摩椅,通过将按摩椅投放在公共场所,客户进行微信扫码支付一定金额启动按摩椅服务的方式来盈利。脊健公司需要对按摩椅供应商及安放按摩椅的场地方按期结算资金。脊健公司与财付通科技有限公司进行了合作,客户资金是支付到财付通给公司开的专用账户。脊健公司通过摩行侠管理后台对财付通账户里的资金进行管理分成,脊健公司在摩行侠公司管理后台添加有供应商和场所方的银行账户及其财务管理人员手机号码,脊健公司就在每月1号结算上月收益,并通过摩行侠公司管理后台向供应商和场所方发放提现权限,供应商和场所方就可以通过摩行侠管理后台点击提现功能。摩行侠公司管理后台向供应商和场所方提供的财务管理人员手机号码发送验证码,验证成功后,摩行使管理后台就向财付通发送转账指令,将金额转账到指定银行账户内。脊健公司软件研发部门负责对摩行侠管理后台的维护,订单管理部门负责在摩行侠管理后台进行供应商、场所方信息的录入及转账的数据录入，财务部门负责对每天摩行侠管理后台显示的收益进行核算以及对订单管理部提交的关于供应商、场所方的信息修改申请进行审计,并在摩行侠公司管理后台上进行修改。摩行侠管理后台对财付通发送的转账指令包含收款人姓名、银行账户、转账金额以及转账密钥、商户单号、场所的备注,其中转账密钥是财付通科技有限公司商户平台提供给他们的,是固定的,要在财付通账户完成转账必须要转账密钥。
13.被告人杨超的供述，证实他于2018年3月通过招聘到脊健公司工作,开始主要负责系统后台维护,后来主要负责设备通信。2018年7、8月份,公司其他技术人员负责的模块出现问题，他在检查系统后台源代码时,发现技术人员编写的代码可能出现系统向微信服务器发起提现可以被他人冒用的漏洞。这个是因为在发动提现时，脊健公司没有限制具体设备或者ＩＰ登陆,没有做ｗｅｂ层安全防范。他就利用上述漏洞，使用从网上购买的“黑卡”（即路某1身份证、银行卡），使用他的魅族手机注册的一个微信号，通过公司电脑尝试向微信财付通发送两条模拟提现指令，结果成功提现一次3万多。此后在2018年10月至12月期间,他一共尝试提现十多次,每次提现的金额是系统随机生成,共计金额50余万。这50余万元他分别使用了三张银行卡来提现,分别是“路某1”的工商银行卡（尾号6107）、黄某的民生银行卡（卡号为62×××42）、何某的中国农业银行卡（卡号为62×××72）。提现成功后,他在四川大学旁边几家银行ＡＴＭ机上取钱,这些钱均藏匿于成都市武侯区磨子桥的住宅里，案发前几周他将上述现金转到新都区香域中央小区何某家藏匿。其中很少一部分用于日常消费，此外一些钱存在微信账户、银行卡里面。他盗窃公司储存在微信财付通的钱一部分原因是想如果公司发现这件事情，可以坐下来谈一谈，凸显自己的能力，如果公司不管这个事情，就可以拿来自己用

本院认为，被告人杨超以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，且数额特别巨大的行为，构成了盗窃罪。杨超到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚；杨超积极配合办案机关追缴赃款，挽回了被害单位大部分经济损失，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控的事实、罪名及量刑情节成立，本院予以支持。
关于被告人杨超及辩护人提出的杨超的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪的辩解、辩护意见，经查，劳动合同、保密协议及证人刘某、彭某的证言等证据能够证实，案发前杨超系脊健公司员工，在公司软件研发部从事“摩行侠共享按摩椅”项目的软件开发、系统升级维护及修复等工作，其利用掌握的该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥，以按摩椅代理商的名义向微信商户平台发送提现申请，将公司财物554501.9元秘密窃取。从盗窃罪和职务侵占罪的犯罪构成要件来看，本案的主体要件、主观要件、客体要件均符合二罪的犯罪构成要件，本案定性的争议焦点是客观要件，即杨超是否“利用职务上的便利”。职务侵占罪中“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管、经手本单位财物的权利。本案中，脊健公司设有财务部负责该公司在微信商户平台的资金管理、使用，杨超系该公司软件研发部从事软件系统开发、维护的人员，不具有主管、保管、经手公司存于微信商户平台上的资金的权利。杨超以非法占有为目的，采用非法技术手段窃取公司财物的行为，符合盗窃罪的犯罪构成特征，应当以盗窃罪定罪处罚，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人杨超及辩护人提出的杨超有自首情节的辩解、辩护意见，经查，简阳市公安局刑警大队的抓获经过、工作说明等证据能够证实，公安机关立案后经侦查发现杨超有重大作案嫌疑，后侦查人员到杨超所在公司位于成都国际金融中心的办公室内将其抓获，虽其到案后如实供述了自己的犯罪事实，但到案不具有主动性，不符合自首的认定条件，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人杨超及辩护人提出的杨超有立功情节的辩解、辩护意见，经查，简阳市公安局刑警大队的工作说明、立案决定书、拘留证、逮捕证及杨超的供述等证据能够证实，杨超归案后如实供述了其购买银行卡的途径，侦查人员通过其提供的线索，抓获了向杨超售卖银行卡的康健新，康健新已于2019年5月24日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局逮捕。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条规定“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”可认定为立功表现，本案中，杨超提供的是向其出售银行卡人的联系方式，杨超的犯罪与康健新的犯罪存在关联、对合关系，依照相关解释，不能认定为杨超提供线索侦破了其他案件，只能认定杨超属于如实供述犯罪事实，不成立立功，故对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的杨超积极退赃退赔，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人杨超的供述、搜查笔录、扣押决定书及清单等证据能够证实，杨超归案后如实供述赃款去向，积极配合办案机关追缴赃款，并已挽回了被害单位大部分经济损失，审理期间表示愿意退清全部赃款，有悔罪表现，故对该辩护意见予以采纳。
本案中，简阳市公安局查获并扣押的现金454702元系赃款，应予以追缴并退赔被害单位，扣押的中国农业银行卡1张、中国民生银行卡1张、黑色小米手机1部、白色华为手机1部、白色ＭＥＩＺＵ手机1部、电话卡3张系实施犯罪的工具，应当予以没收。
综合被告人杨超犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，为保护公司财产权利，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人杨超犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2029年1月16日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人杨超对被害单位四川脊健科技有限公司的损失554501.9元予以退赔（其中对扣押在案的赃款454702元予以追缴并退赔被害单位四川脊健科技有限公司，对尚未追缴到案的赃款99799.9元继续追缴并退赔被害单位四川脊健科技有限公司）；对扣押在案的中国农业银行卡1张、中国民生银行卡1张、白色华为手机1部、黑色小米手机1部、白色ＭＥＩＺＵ手机1部、电话卡3张予以没收，由扣押及接收机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李玉娟
人民陪审员曾治红
人民陪审员魏敏
二〇一九年十月十八日
书记员汪鑫

附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理