马立明犯受贿罪、贪污罪一审刑事判决书
四川省攀枝花市仁和区人民法院
刑事判决书
（2015）仁和刑初字第41号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非国家工作人员受贿、贪污
当事人：马立明
指控罪名：职务侵占罪
关键词：股份有限公司、国有独资公司、国有资产、分公司、劳动合同、从犯、自首、减轻处罚、违法所得、没收
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉（2015）18号起诉书指控被告人马立明犯非国家工作人员受贿罪、贪污罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年3月11日、4月23日二次公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市仁和区人民检察院指派代理检察员邓雪梅、叶子茂出庭支持公诉，被告人马立明及辩护人何修华、杨兰萍到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，1.2012年4月，攀枝花市雄星物资有限责任公司的负责人傅某某，为感谢被告人马立明及李某某（另案处理）在分别担任攀钢集团工程技术有限公司特种分公司机械化处（以下简称：工程公司特种分公司机械化处）的党支部书记、主任期间，在其实施的尖山出渣工程中所给予的关照，送给被告人马立明、李某某两人现金共计65000元。被告人马立明收取35000元，并将此款据为己有。
2.2011年11月至2013年，被告人马立明伙同工程公司特种分公司机械化处原主任李某某、副主任孟某甲、黄某某、第一项目部经理任渊贵、支部书记刘明友、第二项目部经理冉川、第三项目部经理林忠文（七人另案处理），利用工程承包商李秀均与攀钢集团工程技术有限公司特种分公司（以下简称：工程公司特种分公司）签订虚假劳务合同的手段，共同套取公款702133元，并将其中的550000元公款予以私分。其中，被告人马立明分得120000元，并据为己有。
公诉机关同时举出了到案情况说明、身份信息证明、任职文件、岗位职责、设备租赁相关文书、备件采购相关手续、工程分包相关文书，傅某某、李某某、孟某甲、黄某某、孟某乙、金某某、巩某某等人的证言笔录，被告人马立明在侦查阶段的供述笔录等证据，指控被告人马立明身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币现金35000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款的规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；同时，被告人马立明身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款702133元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉人同时提出，被告人马立明系拘传到案，如实供述收受贿赂的事实，故对非国家工作人员受贿罪应当认定为坦白；其归案后主动如实供述贪污事实，故对贪污罪应认定为自首的公诉意见。建议法院根据被告人马立明的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等综合量刑。
被告人马立明辩称，对起诉书指控的事实没有异议。1.对于第一笔指控，当时是李某某通知其找傅某某拿的65000元钱，其不认为钱是傅某某所送，应当是李某某给的35000元钱。2.对于第二笔指控，其不是国有企业中从事公务的人员，不应当认定为国家工作人员。
辩护人杨兰萍提出如下辩护意见：对非国家工作人员受贿罪的指控，对罪名无异议，但情节轻微。1.被告人马立明系听从李某某的安排到傅某某处拿的钱，钱是李某某分给被告的，在主观上被告人马立明处于被动状态，只对自己收取的钱负责；2.系李某某具体安排傅某某实施尖山出渣工程，被告人马立明没有为傅某某牟取过利益；3.傅某某的证言意图证明被告人马立明有索贿的事实，但没有其他证据佐证；4.傅某某的证言没有明确其送钱的对象系单位，还是某个个人，与被告人马立明关于送钱给自己的供述相矛盾。
对贪污罪的指控，1.被告人马立明不是国家工作人员，不具备构成贪污罪的主体资格，其在分钱时已经息岗；2.在套取公司款项期间，攀钢集团工程技术有限公司不属于国有公司，而被告人马立明的职务是工程公司特种分公司任命的，故不存在国有公司委派的情况，不应认定为国家工作人员；3.被告人马立明在此次犯罪中应属于从犯，仅仅有参与私分公司款项的行为，而没有参与签订虚假劳务合同、套取资金的行为；4.因被告人马立明系从犯，只应对自己分得的120000元承担责任；5.被告人马立明参与私分公司款项的行为，有特定的发放绩效奖的历史背景。其主观上没有意识到其行为系犯罪。因此，被告人马立明的身份应是非国家工作人员，依法应当认定为职务侵占罪。
被告人马立明具有自首情节，积极退赃，自愿认罪，悔罪态度好。其一贯表现良好，系初犯、偶犯。建议法庭减轻处罚，对其判处缓刑。
辩护人何修华提出如下辩护意见：1.攀钢集团工程技术有限公司的股东攀枝花新钢钒股份有限公司是国有控股的公司。被告人马立明与攀钢集团工程技术有限公司签订的是劳动合同，不存在委托从事公务的情形；2.被告人马立明系工程公司特种分公司机械化处的党支部书记，按党的规章规定，系从基层选举产生，而不是任命产生，故不应认定其在从事公务；3.被告人马立明没有为傅某某牟取利益，系从犯；被告人马立明只应对自己收取的钱款负责。4.被告人马立明没有参加之前的套取行为。其主观认为这是发放的绩效奖金，其被动接受此款，应认定为从犯，只能构成职务侵占罪。
被告人马立明未向本院提交证据。
辩护人向本院提交了下列证据：1.2011年1月26日，李某某代表工程公司特种分公司机械化处与工程公司特种分公司签订的目标责任书、安全环保目标管理责任书；2.《攀冶特种分公司2011年绩效考核办法》；3.巴中市巴州区东城街道办事处南门社区居委会出具的被告人马立明父母亲生活困难，需要马立明照顾的证明；4.攀钢集团有限公司生活服务分公司综合服务部出具的被告人马立明妻子胡昌琼工资状况证明。
经审理查明：2007年5月，攀钢集团冶金建设公司和攀钢集团修建公司重组改制成立了攀钢集团冶金工程技术有限公司，该公司于2011年12月变更名称为攀钢集团工程技术有限公司。注册资本为三亿元，经营范围主要为冶金工程技术服务、房屋建筑工程、矿山工程、冶炼工程、机电安装工程、隧道工程等。该公司系法人独资的有限责任公司。工商档案显示，该公司的股东在2009年6月以前，为国有的攀枝花钢铁有限责任公司。之后，攀枝花钢铁有限责任公司将股权转让给了攀枝花新钢钒股份有限公司（后更名为攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司）。攀枝花新钢钒股份有限公司为国有控股的股份制上市公司。2012年2月，攀钢集团工程技术有限公司的股东再次变更为国有的鞍山钢铁集团公司。特种分公司系攀钢集团工程技术有限公司的分支机构，在2011年、2012年办有营业执照。工程公司机械化处系该分公司下属的分支机构。
被告人马立明于2007年7月与攀钢集团冶金工程技术有限公司签订劳动合同。劳动合同第四条载明岗位为主任，主要工作任务或职责为相关管理。被告人马立明从2004年开始，即被攀钢集团冶金建设公司特种工程公司任命为机械化处党支部书记。2009年2月，被攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司任命为机械化处党总支书记。2010年3月，再次被任命为机械化处党支部书记（正科级）。2011年2月，再次被任命为机械化处党总支书记。2012年3月被免去职务。被告人马立明的上述职务均为特种工程分公司的党委研究决定任命的。机械化处党支部书记的工作职责主要为：1.负责监督机械化处全体党员、干部执行党和国家的路线、方针、政策和上级党组织的决定和决议；2.参与机械化处行政工作中重大问题的讨论、决策与监督执行，积极配合行政抓好生产经营工作；3.负责机械化处后勤管理等工作。实际工作中，机械化处的相关经营手续实行双签字，即书记和行政领导都要签字，起监督和保障作用。
关于被告人马立明的受贿犯罪事实：
攀枝花市雄星物资有限责任公司成立于2004年2月。傅某某与其妻傅小华为公司股东，傅小华为该公司的法定代表人，但公司的经营管理实际由傅某某在负责。
2010年4月至10月，傅某某通过工程公司机械化处主任李某某（另案处理）的帮助，获得了工程公司机械化处在尖山和白马工地的硐内除渣工程。傅某某以攀枝花市雄星物资有限责任公司的名义，先后与工程公司特种分公司签订了六份《车辆、施工机械设备装卸合同》及《车辆、施工机械设备租赁合同》，以履行装卸、租赁合同的形式，组织实施了机械化处在尖山和白马工地的硐内除渣工程。被告人马立明及李某某在相关的工程结算手续上分别予以了审签。
在工程施工完毕后的2012年4月，傅某某将闲置的施工设备进行了处理。因考虑到被告人马立明、李某某对自己的关照及与工程公司机械化处还有其他的业务往来，当月某日，傅某某电话联系李某某、马立明后，由被告人马立明从傅某某处拿到其处理闲置设备的款项65000元。被告人马立明、李某某明知傅某某送钱的意图，而仍然将该款私分后据为己有。被告人马立明分得35000元、李某某分得30000元。
关于被告人马立明的贪污犯罪事实：
2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李秀均签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。同年2月某日，李某某召集被告人马立明及黄某某、孟某甲（二人另案处理），告知了此事，并商定将套取的款项用于解决机械化处的相关费用。2011年11月，经机械化处与李秀均协商后，约定李秀均将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李秀均以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但在实际施工过程中，工程公司机械化处派出本部门的职工施工，没有产生合同约定的劳务分包费用。
2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李秀均与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月某日，李某某召集被告人马立明及黄某某、孟某甲，商议将上述虚假劳务分包合同可套取出的550000元款项以发绩效奖的名义进行私分。李某某提出，劳务分包合同约定的工程地点在第一项目部，也应将其书记考虑进来。后经四人商定，由四人及第一项目部经理任渊贵及书记刘明友、第二项目部经理冉川、第三项目部经理林忠文（此四人另案处理）共八人进行分配。因被告人马立明即将退岗，分配120000元；其他七人每人60000元，剩余10000元用于八人聚餐开销，并由孟某甲及黄某某具体联系李秀均落实此事。随后，八人在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，李某某向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密。其他人员均表示同意。
2012年3月以后，工程公司特种分公司陆续将702133元付至四川中宇建设工程有限公司的账户上。四川中宇建设工程有限公司扣除“管理费”后支付给李秀均。李秀均再扣除了自己的好处费及各项税费后，分次将550000元交给黄某某，由黄某某和孟某甲按上述分配方案将款项分别支付给其他个人，直至2013年年底付完。其间，2012年4月某日，在东区炳草岗，孟某甲从李秀均处取得款项后，安排其妻子邓颍将之前商定的120000元支付给了被告人马立明。此款被其据为己有。
2014年5月19日，攀钢集团工程技术有限公司纪委接上级纪委通知，要求被告人马立明配合调查。当月21日，马立明从成都回到攀枝花市，并到公司纪委报到。公司纪委向其重申了纪律规定，要求其配合司法机关调查。之后，被告人马立明被仁和区检察院的办案人员带走。当月23日，攀枝花市人民检察院将本案线索交由仁和区检察院办理。该院于2014年5月24日初查。被告人马立明于当日上午9时55分在仁和区检察院的办案工作区接受询问，如实供述了自己与李某某收受行贿人傅某某贿赂的事实。仁和区检察院于当日决定立案侦查，下午对被告人马立明办理了拘传手续。在之后的讯问中，被告人马立明除如实供述了与他人共同受贿的事实外，还主动交待了与他人共同贪污的事实。
案发后，被告人马立明退缴了自己分得的受贿款35000元、贪污款120000元。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据证明：
1．仁和区检察院立案决定书、到案情况说明、拘传证及攀钢集团工程技术有限公司出具的情况说明。证明案件的发生和来源及被告人马立明主动到案后如实供述自己的犯罪事实的情况。
2．户籍证明。证明被告人马立明的基本情况。
3.扣押决定书及随案移送清单。证明被告人马立明的亲属代其退缴了赃款155000元。
4.劳动合同书、任职文件及机械化处党支部书记工作职责。证明被告人马立明从2004年开始，即被攀钢集团冶金建设公司特种工程公司任命为机械化处党支部书记。2009年2月，被攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司任命为机械化处党总支书记。2010年3月，再次被任命为机械化处党支部书记（正科级）。2011年2月，再次被任命为机械化处党总支书记。2012年3月被免去职务。被告人马立明的上述职务均为特种工程分公司的党委研究决定任命的。被告人马立明的工作职责主要为：负责监督机械化处全体党员、干部执行党和国家的路线、方针、政策和上级党组织的决定和决议；参与机械化处行政工作中重大问题的讨论、决策与监督执行，积极配合行政抓好生产经营工作；负责机械化处后勤管理等工作。
5.攀钢集团工程技术有限公司及特种分公司、攀枝花钢铁有限责任公司、攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司、鞍山钢铁集团公司、四川中宇建设工程有限公司、攀枝花市雄星物资有限责任公司的营业执照、工商登记档案、公司章程、情况说明等。证明攀钢集团工程技术有限公司股东的变更情况及涉案单位的基本情况。与审理查明的事实一致。
6.《车辆、施工机械设备装卸合同》及《车辆、施工机械设备租赁合同》、结算审批手续等。证明傅某某以攀枝花市雄星物资有限责任公司的名义，负责工程公司特种分公司尖山和白马工地的硐内除渣工程。被告人马立明及李某某在相关的工程结算手续上分别予以了审签。
7.劳务分包合同及结算、付款手续。证明李秀均以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月以后，工程公司特种分公司陆续将该款付至四川中宇建设工程有限公司的账户上。
8.特种分公司2011年绩效考核办法。证明特种分公司对绩效考核的规定。特种分公司机械化处没有权力制定自己的绩效管理和分配规定。
9.攀钢（集团）公司领导干部管理暂行规定。证明集团公司对领导干部任命、管理的规定。按照《攀钢（集团）公司领导干部管理暂行规定》的要求，其下属的各子、分公司（单位）对所属单位的干部管理可参照该规定执行。
10.被告人马立明的供述。主要内容：2012年4月某日，李某某约我在茶楼喝茶。李某某接完一个电话后说，傅某某给他打的电话，傅某某要把旧设备处理掉的65000元钱拿给我们两人。让我和傅某某联系拿钱。我到攀钢医院密地分院附近的商业银行见傅某某后，傅某某拿了65000元钱给我，说他在尖山工程挣了钱，感谢我和李某某对他工作的支持和关照。我考虑到他已和李某某说好，就将钱拿回来了。在茶楼，李某某说因为傅某某挣了钱，这65000元是给我们的好处费，因我要离岗休息，就商量多分了5000元。我得了35000元、李某某得了30000元。
我记得傅某某干这个除渣工程还是李某某极力推荐的。他干这个工程赚了钱，65000元应该是他给我们的感谢费。因为我作为机械化处的书记，按照特种分公司的规定，机械化处报销结算单据等，以及代表机械化处对外签订租赁设备合同、费用结算、工程审批手续时，需要我和李某某签字才生效。这当然也包括傅某某干的这个除渣工程。
2011年，机械化处负责的工程项目需要临时聘用劳务工。2月某日，李某某组织我、孟某甲、黄某某开会，告诉我们工程公司特种分公司与李秀均签订了劳务分包合同，并说工程量有好几十万，可以用这钱兑现2011年度班子绩效奖。2012年4月，李某某又组织我们四人，大家商定说从李秀均处套取的550000元钱由我们四人及任渊贵、刘明友、冉川、林忠文分配。因我要退休了，就分得双份120000元，其余每人60000元，剩余10000元聚餐用。之后，八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某某提出了对550000元的分配方案，大家一致同意。李秀均没有组织实施这个劳务分包合同。2012年4月某日，在东区炳草岗，孟某甲安排其妻子邓颍将之前商定的120000元支付给了我。
被告人马立明当庭供述，实际工作中，机械化处的相关经营手续实行双签字，即书记和行政领导都要签字，起监督和保障作用。2011年2月，李某某召集班子成员四人，说特种分公司与李秀均签了个合同，得了这个钱就可以给职工发劳务工资和职工奖金。当时，李某某没有说这个钱还有其他什么用途，到2012年2月份有了分钱的安排，12年4月份，他打电话约大家吃饭并确定了相关标准。自己在公司任职期间，其职务没有因公司股东的变更而改变，其也不知道公司股东变更的情况。公司没有因此开展过清理、核定资产或人员分流、安置等工作。
11.同案李某某的供述。与本案相关部分的主要内容：2010年工程公司特种分公司尖山井下项目工程需要除渣，于是公司找了几家公司进行比选。因都不如意，后经机械化处开会决定找一家有实力的私人公司来做，于是我找到傅某某征询他是否愿意来做该项工程，肯定能赚钱。傅某某就让我和他合伙做，我说我没有钱，傅某某就说不需要我出钱，工程赚了钱大家分。我就向工程公司特种分公司推荐了雄星公司的傅某某。工程公司机械化处在实施除渣工程时，与雄星公司签订的是设备租赁、装卸合同，就是由傅某某购买除渣设备，以除渣土石方单价进行结算，工程量在300万元左右。工程竣工后，傅某某买的设备就闲置下来。经我和傅某某商议，便说好将处理设备的钱大家分了。在2012年4月的一天，我和马立明在一个茶楼喝茶，傅某某打电话告诉我说他将四台东风车全卖了，大概卖了6万元。马立明也说傅某某给他说过，设备卖了，叫他到傅某某那里去拿钱。于是我就在茶楼等马立明，马立明将钱拿回来后，告诉我说傅某某卖设备的钱全部给我们了，并说给我4万元，剩余的他自己拿。我就给马立明说，我只拿3万元就是了，剩余的全部给他。马立明没有反对，就拿了3万元给我，剩余的他自己拿去了。
2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作等。因项目临时聘用的劳务工人数太多，于是工程公司特种分公司与李秀均签订了合同。我和书记马立明认为在与李秀均签订的合同实施过程中，可以套取部分钱出来发绩效奖金。2011年2月，我把马立明、孟某甲、黄某某找在一起谈工作的时候，我和马立明给孟某甲、黄某某说和尖山指挥部说好了，在排土场维护费里面分解出一部分费用转为劳务分包合同，以此方式套取部分现金解决机械化处的绩效奖。2012年2月底，我把马立明、孟某甲、黄某某叫到我办公室，给他们说尖山排土场的工程完了，李秀均要把套取出来的55万元给我们。后我和马立明、黄某某、孟某甲聚在一起，我说要大家商量一下55万元怎么办。我提出作为2011年绩效奖，干脆把这笔钱分了，他们三个人都表示同意。大家商量决定由我们四人及第一项目部经理任渊贵及书记刘明友、第二项目部经理冉川、第三项目部经理林忠文共八人进行分配。因被告人马立明即将退岗，分配120000元；其他七人每人60000元，剩余10000元用于几人聚餐。随后，在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，我向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密，不能对外说，其他人员均表示同意。
12.同案孟某甲、黄某某的供述。与本案相关部分的主要内容与被告人马立明、李某某的供述基本一致。其中，证言专门提到在2011年2月，李某某召集班子成员四人，说机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程产生了一些人工费用，但机械化处没有对外签合同的权力。他们已经和尖山指挥部商量好了，从排土场维护费中分解出一部分费用转化为劳务分包合同，由尖山指挥部出面将劳务分包合同签出去，用于解决机械化处产生的人工费。
13.同案任渊贵、刘明友、冉川、林忠文的供述。证明八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某某告知了550000元的来源及分配方案，大家一致表示同意。与审理查明的事实一致。
14.证人巩某某的证言笔录二份。巩某某系工程公司特种分公司原经理。第一份证明自己虽然知道公司与李秀均签订了这份劳务分包合同，但只是正常履行程序，其不知道其中的具体情况，也不知道是否实际履行。李某某没有给其汇报过合同的情况等。第二份证明机械化处领导班子成员纳入特种分公司管理，实行年薪制。年薪是工程公司拨付给特种分公司的。分公司根据考核结果给他们发放。按公司规定，如果对公司贡献特别突出的单位和个人可以进行奖励，但我记不清特种分公司是否对2011年机械化处领导班子进行过另外的现金奖励。根据组织纪律和单位规定，机械化处没有权力给自己发放绩效奖，私自发放肯定是不行的。
15.证人孟某乙、金某某的证言笔录。孟某乙系尖山指挥部指挥长、金某某系特种分公司尖山指挥部经营科科长。证明2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导（二人记不清楚哪位领导）便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李秀均签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。2011年11月25日，李秀均以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。
16.证人李秀均的证言笔录。证明2011年11月，机械化处领导找到他，提出机械化处在工程公司特种分公司的尖山土石方挖运工程中，负责道路维护及排土场治理等工作，需要临时聘用劳务工，但机械化处又没有钱支付这部分劳务费，让他与工程公司特种分公司签订一份劳务合同，具体如何实施还是由机械化处组织负责。他只负责签订合同和完善相关手续。双方约定李秀均将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李秀均以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但其没有组织实际施工。2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李秀均与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。李秀均扣除相关费用后，将550000元支付给了黄某某。
17.证人傅某某的证言笔录。与本案相关部分的主要内容证明，在尖山除渣工程施工完毕后的2012年4月，自己将闲置的施工设备进行了处理。因考虑到被告人马立明、李某某对自己的关照及与工程公司机械化处还有其他的业务往来，当月某日，傅某某电话联系李某某、被告人马立明，由被告人马立明从傅某某处拿到其处理闲置设备的款项65000元等情况。
18.证人邓颍的证言笔录。其系孟某甲之妻。证明受孟某甲的安排，其给马立明送钱的情况。
为证明自己的辩护主张，辩护人向本院提交了下列证据：
1.2011年1月26日，李某某代表工程公司特种分公司机械化处与工程公司特种分公司签订的目标责任书、安全环保目标管理责任书；2.《攀冶特种分公司2011年绩效考核办法》；3.巴中市巴州区东城街道办事处南门社区居委会出具的被告人马立明父母亲生活困难，需要马立明照顾的证明；4.攀钢集团有限公司生活服务分公司综合服务部出具的被告人马立明妻子胡昌琼工资状况证明。
本院认为，证人巩某某的第一份证言笔录内容，与在案的其他证据相矛盾。劳务分包合同在签订和履行过程中，已通过工程公司特种分公司的多重核实、审签，结合当事人的证言内容，可以证明与李秀均签订劳务分包合同，以套取部分现金一事，得到了工程公司特种分公司领导的同意和授意。本院对证人巩某某的第一份证言内容不予采信。
对公诉机关举出的上述其他证据，来源合法，相互印证，具有客观真实性，予以采纳，对其证明力予以确认。辩护人所提交的证据，具有真实性，但不能证明被告人马立明的行为具有合法性，对其证明目的不予采信

本院认为，根据工商档案载明的攀钢集团工程技术有限公司的股东变更情况，该公司在2009年6月至2012年2月间为攀枝花新钢钒股份有限公司下属的有限责任公司，其余时间为国有独资公司。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，而国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织是指除国有资产监督管理机构、国有公司、企事业单位之外，主要指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联系会。被告人马立明系工程公司特种分公司的党委研究决定后任命的正科级领导干部，其一直在工程公司机械化处从事领导、监督、管理工作，并需要对上级党组织负责，依法应当认定为国家工作人员。
本案中，行贿人傅某某在实施尖山和白马工地的硐内除渣工程时，被告人马立明及李某某在相关的工程结算手续上分别予以了审签。被告人马立明对傅某某行贿款的来源及送钱的意图具有明确认识，其与李某某将受贿款分配后据为己有，具有共同受贿的故意，属于共同受贿，其受贿金额应当按照共同金额65000元认定。根据审理查明的事实，与李秀均签订劳务分包合同，用于套取现金解决机械化处相关问题一事，工程公司特种分公司不仅同意，还做了相关安排。在这一阶段中，没有证据证明上述行为系被告人马立明等人为了实施贪污而采取的骗取手段，因此，不应将这一阶段的行为认定为实施贪污的行为。在这一过程中所产生的“管理费”及各项税费、李秀均的个人好处费，均属于套取款项中会产生的费用，但取得了工程公司特种分公司领导的同意，其目的也是为了解决工程公司机械化处临时劳务工的费用，故这些成本费用不应认定为贪污金额。但之后，被告人马立明与李某某等人在没有产生实际劳务分包费用的情况下，共同隐瞒这一情况，并将本应上缴回公司的公款550000元进行私分，属于共同贪污行为，其贪污金额应当按共同金额550000元认定。
综上所述，被告人马立明身为国家工作人员，利用职务上的便利，与李某某共同收受傅某某的贿赂款65000元，为其牟取利益，其行为构成受贿罪。其伙同他人，利用职务上的便利条件，共同贪污公款550000元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的受贿及贪污的犯罪事实成立，但指控的非国家工作人员受贿罪的罪名不当，依法变更为受贿罪。被告人马立明在判决宣告前犯有数罪，依法应当数罪并罚。
根据审理查明的事实和在案证据，被告人马立明应当被认定为国家工作人员，其与单位签订劳动合同和被公司党委任命为党支部书记的事实，不影响对其身份性质的认定。辩护人关于被告人马立明与单位签订的是劳动合同，党支部书记系选举产生，故不应认定其在从事公务的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。行贿人傅某某在供述中虽未确定将钱送给某个个人，但事实表明，其向李某某及马立明行贿的意图是明显的，被告人马立明及辩护人辩称35000元应是李某某送给马立明的辩护意见，与在案证据和审理查明的事实不符，不予采纳。被告人马立明的身份应为国家工作人员，故被告人马立明及辩护人关于马立明系非国家工作人员，应定为职务侵占罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人马立明身为机械化处的党支部书记，本应对机械化处的党员领导干部履行好监督、管理的职责，但其放弃自己的监管职责，与班子其他领导合谋共同贪污公款550000元。其对行为的违法性具有明确认识，在共同犯罪中起主要作用，不应被认定为从犯。辩护人关于马立明系贪污从犯、对行为性质认识不清，应按个人获取的金额认定犯罪金额的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
被告人马立明在接到攀钢纪委通知后，2014年5月21日自动从成都回到攀枝花接受调查，之后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。在受贿犯罪中，被告人马立明起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人马立明退缴了个人获取的全部赃款，量刑时予以考虑。辩护人的相关辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，予以采纳。被告人马立明非法收受的贿赂款35000元，系违法所得，依法应当予以没收。其贪污分得的个人赃款120000元，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下

一、被告人马立明犯受贿罪，减轻判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产30000元；犯贪污罪，减轻判处有期徒刑六年，并处没收财产120000元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产150000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月25日起至2020年11月24日止。没收财产在判决生效后一个月内缴清）；
二、对被告人马立明退缴的非法所得35000元予以没收，上缴国库；
三、对被告人马立明退缴的贪污款120000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长张云林
审判员唐天成
审判员仲明镜
二〇一五年五月六日
书记员刘伟

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
以受贿罪定罪处罚。
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
七、关于国家出资企业的界定
本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质