屪亚洲诈骗、合同诈骗一审刑事判决书
安徽省休宁县人民法院
刑事判决书
（2015）休刑初字第00031号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗、合同诈骗
当事人：汪亚洲
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、监事、利息、合同诈骗、合同、反担保、抵、自首
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

安徽省休宁县人民检察院以休检公诉刑诉（2015）17号起诉书指控被告人汪亚洲犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年4月8日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。在审理过程中，公诉机关向我院申请补充侦查一个月。2015年5月13日、8月27日本院两次公开开庭审理了本案，休宁县人民检察院指派代理检察员陈聆艳出庭支持公诉，被告人汪亚洲及其辩护人汪晓农到庭参加诉讼。本案现已审理终结

休宁县人民检察院指控：被告人汪亚洲于2013年5月开始，以提车、资金周转等为由先后向蒋某、林某、方某甲、詹某、方某乙、吴某、巴某、许某乙、曲某、胡某、汪某共十一人借款二百三十余万元，案发时未归还借款一百九十余万元，所得钱财并未用于所提及的借款用途。
2014年5月至8月期间，被告人汪亚洲利用方某丙、倪某、吴某到其经营管理的黄山市雅航汽车销售有限公司（以下简称“雅航公司”）买车之际，先后与方某丙、倪某、吴某签订购车合同，从方某丙处收取购车款5万元，从倪某处收取购车款4.03万元，从吴某处收取购车款7.2万元。后被告人汪亚洲并未按约定履行合同，将方某丙的车子从公司提回后，未经方某丙同意擅自将车子抵押给胡某，将吴某、倪某的购车款用于归还个人债务、公司资金周转，案发时三辆车子均未交付。
公诉机关认为，被告人汪亚洲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪亚洲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请法院对被告人汪亚洲依法数罪并罚。被告人具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭举证如下：1.休宁县公安局出具的户籍证明、被害人提交的借条、借款协议、购车合同、银行交易明细等书证；2.证人臧某、许某甲、王某等人的证言；3.被害人林某、蒋某、许某乙、吴某等十四人的陈述；4.被告人汪亚洲的供述与辩解。
被告人汪亚洲当庭表示自愿认罪，但对起诉书指控的犯罪数额提出异议，认为应当扣除其已归还的借款本金及利息。
被告人的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人汪亚洲涉嫌诈骗的事实不清、证据不足；二、起诉书指控的诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪来追究被告人的刑事责任；三、起诉书指控的合同诈骗罪不能成立，应当以挪用资金罪追究被告人的刑事责任；四、被告人汪亚洲系自首，认罪态度较好，未造成恶劣社会影响，提请法院从轻或减轻处罚。辩护人为证实其辩护观点，当庭举证黄山市雅航汽车销售有限公司工商登记信息一份。
经审理查明：
一、被告人汪亚洲自2011年下半年开始从事货车运输生意，期间向银行及个人进行了借、贷款。后因生意亏损及高额开销，资金链发生断裂，无法偿还借贷本息，被告人遂于2013年5月份开始虚构提车、生意周转等事由，以高额利息回报为诱饵，采用“借新债还旧债”的方式循环向蒋某、汪某、许某乙等多人“借款”，所得钱财并未用于所提及的借款用途，而是用于个人还本付息。
1.2013年5月至2014年8月，被告人汪亚洲以提车、交房租为由，先后四次向蒋某“借款”22万元。案发时该22万元借款未归还。
2.2014年6月份，被告人汪亚洲以提车、资金周转为由，先后两次向汪某“借款”22万元，汪某实际交付汪亚洲20万元，2014年8月被告人已归还汪某7.3万元，案发时仍有12.7万元借款未归还。
3.2014年7月28日，被告人汪亚洲以交罚款为由向许某乙“借款”1.1万元，许某乙实际交付给汪亚洲1万元。案发时该1万元借款未归还。
此外，被告人还多次虚构事由向林某、吴某、巴某等多人“借款”用于还本付息。期间，归还了部分本金及利息。
2014年8月13日，被告人汪亚洲因无法偿还高额借款，主动向休宁县公安局万安派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经过庭审质证、认证并经本院予以确认的的下列证据予以证明：
1.书证。
（1）休宁县公安局出具的汪亚洲户籍信息，证明被告人汪亚洲的身份信息情况。
（2）休宁县公安局出具的违法犯罪经历查询证明，证明被告人汪亚洲没有违法犯罪记录。
（3）休宁县公安局出具的到案经过，证明被告人汪亚洲于2014年8月13日向休宁县公安局万安派出所主动投案的事实。
（4）借条、借款协议，证明汪亚洲自2013年5月至2014年8月期间多次以出具借条、签订借款协议的形式向蒋某、汪某、许某乙等人借款的事实。
（5）休宁县公安局出具的情况说明，证明汪亚洲与臧某所持有的结婚证未经相关部门登记，系伪造所得的事实。
（6）汪亚洲银行卡交易明细清单，证明了汪亚洲银行账户信息及交易流水情况。
（7）被害人许某乙提供的事情经过及通某，证明2014年8月8日被告人汪亚洲向许某乙借款10万元，但汪亚洲实际未收到该笔钱。
（8）黄山瑞银担保公司提供的担保借款协议、反担保保证合同、公证书等，证明林某以其房屋向瑞银担保公司提供抵押反担保借款35万元，借款人为臧某。
2.证人证言。证人臧某的证言，证明汪亚洲曾因从事货车运输造成重大亏损并对外欠有债务的事实。
3.被害人蒋某、汪某、许某乙等人陈述。证明被告人汪亚洲于2013年5月至2014年8月期间多次以提车、公司资金周转等为由向被害人蒋某、汪某、许某乙等人借款的事实。
4.被告人汪亚洲的供述与辩解。证明被告人汪亚洲于2013年5月份开始，先后多次虚构提车、生意周转等事由向蒋某等人借款并将所借款项用于归还旧债本息，期间，已归还部分本金和利息等事实。
二、2013年6月7日，被告人汪亚洲的女朋友臧某注册成立了黄山市雅航汽车销售有限公司，该公司法定代表人为臧某，汪亚洲担任该公司监事，负责公司日常的经营管理。2014年8月份，雅航公司先后与吴某、倪某二人签订了购车合同，汪亚洲为具体经办人，并收取了吴某、倪某支付的购车预付款共计11.23万元。后汪亚洲擅自将该11.23万元购车预付款挪用于归还个人借款。
1.2014年8月2日，雅航公司与倪某签订购车合同一份，汪亚洲为公司具体经办人，倪某向雅航公司预付了购车款4.03万元。后该购车预付款被被告人汪亚洲挪用于偿还个人借款。
2.2014年8月9日，雅航公司与吴某签订购车合同一份，汪亚洲为公司具体经办人，吴某向雅航公司预付了购车款、保险费及车辆购置税共计7.2万元。后该购车预付款被被告人汪亚洲挪用于偿还个人借款本息。
上述事实，有经过庭审质证、认证并经本院予以确认的下列证据予以证明：
1.书证。
（1）倪某提供的购车合同、收据，证明倪某与雅航公司签订购车合同，并预付购车款4.03万元的事实。
（2）吴某提供的购车合同、收据，证明吴某与雅航公司签订购车合同，并支付购车款等共计7.2万元的事实。
（3）税务登记证，证明黄山市雅航汽车销售有限公司的公司性质为有限责任公司，法定代表人为臧某。
（4）黄山宝骏汽车销售服务有限公司提供的合作协议及代售汽车情况表，证明黄山宝骏汽车销售服务有限公司与黄山市雅航汽车销售有限公司的合作情况。
（5）休宁县公安局调取的关于雅航公司的客户对账单、明细清单，证明雅航公司账户的日常交易情况。
2.证人证言。
（1）证人臧某的证言，证明雅航公司的法人是臧某，汪亚洲负责公司的经营和管理。
（2）证人王某的证言，证明雅航公司是黄山宝骏汽车销售服务有限公司的代理商，该公司曾于2014年8月份与一位倪姓的客户签订一份购买东风Ｈ30ＣＲＯＳＳ轿车的购车合同，但一直未提车的事实。
3.被害人吴某、倪某的陈述，证明该二人与雅航公司签订购车合同并向雅航公司预付购车款共计11.23万元的事实。
4.被告人汪亚洲的供述与辩解。证明2014年5月至8月期间，雅航公司与倪某、吴某签订了购车合同并收取被害人购车预付款等共计11.23万元，后该款被汪亚洲挪用于归还个人借款本息的事实

本院认为：被告人汪亚洲主观上明知自己资金状况严重恶化，深陷巨额借贷且短期内不具备还款能力，仍以非法占有为目的，虚构借款用途，隐瞒真相，采用“借新债还旧债”的方式循环骗取他人财物35.7万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人汪亚洲身为黄山市雅航汽车销售有限公司的监事，利用职务上的便利，将他人支付给公司的购车款11.23万元归个人用于偿还借款，虽未超过三个月，但其挪用购车款用于偿还借款的最终目的一方面是为了避免更高利息或罚息的支出，另一方面则是为了填补最初因从事货车运输经营而产生的高额开支和亏空，属于营利活动，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。
被告人的行为已构成诈骗罪、挪用资金罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名成立，但对指控的合同诈骗罪，因被告人代表公司与方某丙、倪某、吴某签订购车合同时主观上不存在非法占有的目的，客观上也未采取任何虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段骗签合同，其行为不符合合同诈骗罪的法律构成要件，故依法不予支持。对于辩护人提出的被告人“借款”的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护观点，与本案事实及法律不符，不予采纳。对于起诉书指控的诈骗数额，其中，林某提供反担保借款的35万元，借款人为臧某，与本案被告人汪亚洲无关联性，依法不予认定；对许某乙于2014年8月8日出借给汪亚洲的10万元借款，因无法证实被告人汪亚洲是否已实际收到或处置了该笔借款，亦不予认定；对于被告人汪亚洲向林某、詹某、方某甲、吴某、方某乙、巴某、曲某、胡某八人实施诈骗部分，因被告人在归还该八人借款本息时交易手段多样，现有证据无法确定归还本息的具体数额，故对该八笔诈骗的数额予以扣除，但被告人向多人行骗，造成被害人巨大损失，且赃款均未退回的事实应作为量刑情节考量，酌情从重处罚。对于被告人挪用车辆用于抵押借款的行为，因车辆不属于“挪用资金罪”中以货币形态表现出来的“资金”，故不予认定。事发后，被告人汪亚洲主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且当庭表示自愿认罪，依法决定从轻处罚。辩护人相应辩护观点依法予以采信。
综上，根据被告人汪亚洲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑罚》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，经本院审判委员会研究讨论决定，判决如下

被告人汪亚洲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人汪亚洲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2020年2月13日止；罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳）。
如不服本判决可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上述正本一份，副本两份

审判长章蕴璐
代理审判员朱晓燕
人民陪审员程敏英
二〇一五年八月二十七日
书记员方斐佳

附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
第九条对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑