王某某、马某某、庞某等开设赌场罪二审刑事判决书
四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2019）川34刑终52号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：王某某、马某某、庞某、陈某刚
指控罪名：非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪
关键词：共同犯罪、从犯、违法所得、离婚、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人王某某犯开设赌场罪、非法持有弹药罪，原审被告人马某某、庞某、陈某刚犯开设赌场罪一案，于2018年12月19日作出（2018）川3401刑初702号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人（原审被告人）王某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结

原判决认定:
1、2018年3月2日，公安机关在西昌市小庙乡鲁溪村查获一处利用赌博游戏机进行赌博的游戏室，内有赌博机两台，每台8个座位。经查实，该游戏室系被告人王某某、马某某、庞某、陈某刚、罗仕合（在逃）几人共同商量后于2017年10月份开始经营，罗仕合雇佣彭某为游戏室服务员负责上下分及记账工作，自开业至被查获共计盈利6万余元。经西昌市公安局认定，在西昌市小庙乡鲁溪村路口一临街门市内查获的二台游戏机系国家禁止设置的赌博机，名为“满堂彩”的捕鱼游戏机8台，无名捕鱼游戏机8台。在凉山州社会福利服务中心校区旁门市内查获的二台游戏机为国家禁止设置的赌博机，名为“双头龟”的捕鱼游戏机认定为8台，名为“大金鲨”的捕鱼游戏机8台。
2、2016年12月以来，罗仕合（在逃）在西昌市吉祥路社会福利院小区旁开设赌博游戏室，内设赌博机1台8个座位。2017年2月，罗仕合邀约被告人马某某共同经营游戏室，马某某同意。2017年8月，该游戏室被公安机关查获。马某某、罗仕合不知悔改，继续经营游戏室，直至2018年1月才将该游戏室关闭。经公安机关查实，该游戏室在营业期间共计盈利9万余元。
3、公安机关在对被告人王某某的住处进行搜查时，从其家中查获:气枪一支、铅弹16557发。经鉴定，送检疑似枪支Ｊｅｌ系制式民用气枪，以气体为动力，认定为枪支，具有致伤力;送检疑似子弹ＪＣ2为4.5ｍｍ铅弹，数量67发;送检疑似子弹ＪＣ3为4.5ｍｍ铅弹，数量16490发。
原判决认定上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证和书证
1、户籍信息，证实四被告人均系完全刑事责任能力人。
2、抓获经过及情况说明：（1）2018年3月2日，西昌市公安局治安管理大队民警联合马道派出所民警，在西昌市小庙乡鲁溪村抓获利用赌博游戏机开设赌场的嫌疑人彭某，经彭某供述该游戏室的负责人为王某某、庞某。2018年3月3日治安管理大队民警在西昌市魏家湾西巷3号蹲守将王某某、庞某抓获。（2）马道派出所民警电话通知陈某刚到派出所接受调查。（3）2018年7月11日16时，治安管理大队通过侦查发现网逃人员马某某在本市沃尔玛商场出现，民警在商场将其抓获。（4）治安管理大队于2018年11月28日的情况说明：马某某通过朋友与办案部门联系于2018年7月12日到办案机关投案自首，2018年7月11日在本市沃尔玛超市出现被民警抓获。
3、现场照片，证实现场的赌博机的照片。
4、扣押决定书及扣押清单：（1）扣押陈某刚的赌博机电脑主板两块，记账簿册一本（外壳上写有“备课本”）。（2）扣押王某某的赌博机电脑主板六块、汽枪一支（折叠式）、铅弹一万六千发（银色）。
5、账本，证实扣押的账本材料。
6、扣押决定书及扣押清单：（1）在赵某处扣押“大金鲨”赌博游戏机一部八台机位、“双头龟”赌博游戏机一部八台机位。（2）扣押赵某的白色华为手机一部。
7、赵某手机转账给刘广清的清单，证实赵某转给刘广清共计96950元，转入金额共计47900元，差额为49050元。
8、赵某手机转账给刘广清的微信截图。
9、赵某手机转账给马某某的清单，证实赵某转给马某某共计145400元，转入金额共计102500元，差额为42900元。
10、赵某手机转账给马某某截图。
11、对刘光莲手机的扣押决定书及扣押清单，证实扣押刘光莲的ＨＯＮＯＲ白色手机一部。
12、刘光莲手机聊天及转账记录的照片。
13、刘光莲所存嫌疑人电话号码的照片。
14、杨某提供的租房协议：罗仕何向杨某租赁吉祥路77号10幢1楼1号门市的协议，租期从2015年12月2日至2017年12月2日。15、吉祥路查获赌博游戏机的照片。
16、情况说明，西昌市公安局治安管理大队未对非公职人员办理过持枪证。
17、具有赌博功能电子游戏设备认定意见书，证实2018年3月2日在小庙乡鲁溪村查获的电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机:无名捕鱼游戏机认定为捌台，名为“满堂彩”的捕鱼游戏机认定为捌台。共计拾陆台。
18、具有赌博功能电子游戏设备认定意见书，证实2018年3月3日在吉祥路凉山州社会福利服务中心小区旁的临街门市查获的电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机:名为“大龟头”的捕鱼游戏机认定为捌台，名为“大金鲨”的捕鱼游戏机认定为捌台。共计拾陆台。
19、关于赌博游戏机无法鉴定的情况说明，证实2018年3月3日在西昌市大兴乡班车站附近一门市内查获两台赌博游戏机，因该两台赌博游戏机无主板无法做出鉴定，在王某某家中查获的两台赌博游戏机也无主板，也无法做出鉴定。
20、西昌市公安局纪委及市公安局相关办案部门出具的情况说明，证实王某某作为公安局的线人提供了1、步行街新华书店楼下电玩城有鲨鱼机游戏室；2、顺河路交通驾校旁边的门市是鲨鱼机游戏室；3、航天路友缘茶楼一楼里有鲨鱼机游戏室。2016年9月14日市公安局根据线人王某某提供的线索，由市局纪委书记鞠晓峰牵头，分别抽调经久、马道、佑君、安宁、礼州派出所对上述三地的鲨鱼机游戏室进行查缉，共收缴各类游戏室赌博机19台，刑事处罚8人，行政处罚2人。2017年3月24日对礼州东街（水巷子）的游戏赌博场所查处，收缴游戏赌博机9台，刑事处罚1人，治安处罚1人。
二、证人证言
1、彭某的证言,证实2017年九月底，我通过刘姐介绍在西昌煤疗小区附近的菜市场里的一家鲨鱼机游戏室开始当服务员，老板是小罗，总的有两部鲨鱼机，每部鲨鱼机有8台机位，共16台机位，全部都可以投入使用，同时容纳16个人赌博。我在那里干了半个多月，至少盈利一万以上。十月份小罗就把我调到鲁溪村的鲨鱼机室当服务员。我在鲁溪看了几个月，但我领到三个月的工资，大概一万多元。我在鲁基及煤疗小区农贸市场看游戏室总共就得了10500元的工资，在煤疗处没有收到顾客1000元钱，我承担赔偿被小罗从我工资中扣除，我实际收到9500元，我得到的钱全部用于我子女读书。鲁溪村那里的游戏室我做了一个账本，盈利记不清，但账本在派出所查处游戏室的时候就被扣，账本上面就记得很清楚。
我是在鲁溪守游戏室被行政拘留，我知道游戏室有五个老板，分别是陈某刚、庞某、王某某、马某某、罗仕合，因为我是罗仕合叫去的，马某某和罗仕合一起去修过赌博机并且查分，陈某刚和庞某来游戏室收过营业款，王某某来游戏室给我送过电饭煲等生活用品，而且几个人一起来游戏室商量过事情。我就是用这本账本记录的游戏室每天收支情况，通过核算，2017年10月至11月底的收入是24100元，12月的收入是20800元，2018年1月的收入是8400元，2018年2月的收入是23350元，所以在这间赌博游戏室开业期间共计收入76650元。2018年2月的钱款都被小陈（陈某刚）拿走了，庞某拿的1月份8400元，其他2017年12月的时候马某某也拿过一次6500元，剩下的钱都是陈某刚拿走的。
2、陈某1的证言，证实2017年10月中旬，我老公黄文祥给我说他们要在大兴开游戏室（鲨鱼机），喊我帮他们看游戏室，十二月中旬的一天黄文祥就带我到大兴开的游戏室上班，去的时候就我老公我们两个，我老公教我怎么上分和下分，我老公给我说他们每个月来算一次账，算账的时候我老公会提前给我说，然后我把当月收到的钱拿给我老公，我老公去和他们几个合伙人对账算钱。第一个月的利润1700元，我每个月的工资是2200元，还不够我的工资，还差我的500元的工资，第二个月利润5700元，我扣除了我的工资，然后拿了3500元给我老公，他们去对的账。对账后的第二天我就请假，我请假后他们的游戏室也就关门到现在。我老公给我说开设鲨鱼机的老板有三四个，具体哪些人我不清楚，也没见过他们，听我老公说有一个人姓王，他喊他王哥。
3、朱某的证言，证实是王某某叫我去游戏室上班，在电话中王某某给我说每月的工资是3000元，以后挣到钱还会分钱给我，但具体再分多少就没有定。之后我和庞某、王某某在川兴农机站见面的时候又提到这个问题，我当时向王某某和庞某提出如果我上班以后的工资怎么算，庞某就说没有事，王某某已经给他说过每月工资是3000元。川兴那里不开以后，王某某给我打电话说他们要在大兴开，当时我在酒店上班，后来我抽时间是2017年10月份把这两台赌博机拉到大兴，那边是一个姓黄的人在负责。我在游戏室就是负责安装和维修机子，给我发工资，还有就是承诺游戏室赚钱后分点钱。
4、赵某的证言，证实吉祥路的游戏室是我看见张贴的招聘广告后电话联系去上班的，游戏室上班每个月工资3600元，这间赌博游戏室只有一台叫双头龟的赌博游戏机，有八个机位，但有一个机位靠墙不能坐人，其他七个机位都可以使用。过了很长一段时间，姓刘的老板又找人拉了一台赌博游戏机来。这台赌博游戏机叫“大金鲨”，也是有八个机位，只是门市较小，有个机位也是靠墙无法坐人，也只能有七个机位可以使用。
2017年8月份西城派出所查获过一次，我被拘留三天，出来后我在家休息了一段时间，姓刘的老板打电话叫我回去上班，我又去上班，其间有台赌博机被放在门市里没有使用，后来又把主板安上，把这台赌博游戏机放下来继续营业，到2018年1月底，我有点害怕加上要过年，我就辞职不干了。
游戏室盈利的钱以现金的方式交给老板，有时候是通过微信转账的方式转给老板。吉祥路游戏室的老板有三位，分别姓刘、马、罗。我的微信名是“秋天的落叶”，姓刘的老板微信名是“一切都会好＠”和“加倍努力”。姓马的老板微信名是“鸽子”。我都是通过微信把游戏室的营业款转给刘老板（“一切都会好＠”），他通过微信转给我的钱就是游戏室输了钱后用来赔付客人的钱，中间存在49050元的差额就是游戏室的盈利款。我和姓马的老板“鸽子”转入转出记录，其中转出145400元，转入102500元，中间存在42900的差额就是游戏室的盈利款。
5、陈某2的证言，证实我的房子在大兴乡车站附近，2017年9月15日以每月1250元的价格租给强娃，2018年3月15日到期，一共租了六个月，共计收到房租7500元。
6、杨某的证言，证实2015年12月份我把位于吉祥路凉山州社会福利服务中心旁的门市租给一个叫罗仕合的男子，租金每月2300元，一直从2015年12月2日到2018年3月中旬都是他们在租我的门市。
四、被告人的供述与辩解
1、王某某的供述
2015年朋友马某某把在滨河路的游戏室，四个月的房租和五台鲨鱼机一共五万多元转给我。我开了两三个月因为派出所查过两次我就没有开，就把鲨鱼机拉到我经久老家。2017年7月我和庞某、黄文祥、朱军我们四个人在川兴农技站旁边的门市里开鲨鱼机，我把五台鲨鱼机拉到川兴，庞某把他亲戚黄文祥介绍给我认识后黄文祥找的房子，房租是我把钱给黄文祥去付的，当时我给了他一万元左右（加上房子转让费）给了一年的房租。在川兴开了一个月左右，因为没有生意还要付房租和服务员的工资，后来黄文祥说把鲨鱼机拉到大兴去开，我们四个又把五台机子一起拉到大兴并开在班车站旁边，房子也是黄文祥找的，房租是我给的，黄文祥交了半年的租金。我们开了有两个月左右只赚了三千多元，到2018年一月底我们就没开了，我就卖了两台鲨鱼机给黄文祥，我把另外三台鲨鱼机拉到经久我的老家。
2017年10月庞某给我打电话说他有亲戚陈某刚在鲁溪上班，说他的亲戚把房子都租好了需要鲨鱼机，后来庞某的那个亲戚小陈说他租的房子以前也是开游戏室的，小陈说开起生意可能还是好。我说现在公安查得凶，小陈说开在乡坝里应该没有事。后来我说我不懂鲨鱼机，也没有时间管理，小陈说他也不懂，他说叫我找一个懂鲨鱼机的人来，后来我就给马某某打电话。过了几天，马某某我们几个人一起去看了准备开鲨鱼机的地方，我们几个人就说了如何占股没有谈好。后面我们几个在电话里简单商量决定先开鲨鱼机，等赚钱再扣鲨鱼机的本钱。过了两三天后我就安喊了三轮车把我家的那台鲨鱼机拉到鲁溪，当天马某某也拉了一台鲨鱼机，鲨鱼机拉去后是马某某在调试，后来马某某给我打电话说我的机子是坏的，只有机子的框架可用，我说把机子卖给他们，我不参加了，马某某说机子就值500元，后来她说她和小陈不熟，怕不好相处，还是喊我参加，我才又参加的。我坏了的鲨鱼机是马某某修好的，开张后我不知道是谁请彭某去帮我们看的鲨鱼机。
警察在我魏家湾的家中搜出一支高压气枪，还有一箱铅弹，在经久家中搜出三台鲨鱼机。气枪我放在卧室的门上面，铅弹我放在卧室的床下面，鲨鱼机我放在阳台的杂物间。气枪是1997年左右的时候我在治安科批了手续在工农兵商城购买的，买的时候好像是四百元左右，铅弹也是1998年的时候在邛海边的一个气枪摊上买的，买了一箱。气枪是老式的高压气枪，橙色的，有80公分左右；铅弹有一箱，一箱一百盒，当时用了三盒现在还剩97盒，每盒有160颗左右的铅弹，一共有一万五千颗左右。当时是在邛海边摆打靶的靶场用的，只用了几天就没有用了，后来就一直放在家里。
2015年我在滨河路那里开设赌博机，2017年7月我在川兴开过一个月左右，2017年12月中旬我在大兴开过两个月左右的鲨鱼机，2017年10月底我在鲁溪村开了四个多月鲨鱼机。滨河路那里是我自己开的，大兴和川兴那里是我和黄文祥、庞某、朱军我们四个人合伙开的，鲁溪那里是我和庞某、马某某、陈某刚我们四个人合伙开的。开设鲨鱼机我没有分到钱，在川兴和大兴都是亏了的，鲁溪那里分钱的时候马某某和陈某刚因为钱的事情吵起来，也没有分到钱。
在过去三年里，我协助公安机关查获涉黄场所5家，赌博机游戏室10余家，市公安局纪委清楚这事。我开赌博机游戏室的初衷不是为了赚钱，而是为了接触河南帮（马某某是河南帮老大）、安徽帮（吴奇是安徽帮老大），为公安机关提供情报线索。转让马某某门市的事我没有事先向公安机关汇报，都是第一次被派出所的砸过店子后，我才跟公安机关汇报，公安领导就叫我再顺着线索摸一下，我就又开始摸了。我想着在乡坝里开游戏机既可以为公安机关提供情报线索，又可以少投资，我就在川兴、大兴、鲁溪开了游戏机。
2、庞某的供述
我是和王某某、陈某刚、马姐、小罗我们五个人一起合伙开的游戏室。2017年11月陈某刚给我打电话说有一个地方适合开鲨鱼机。因为我是川兴派出所的辅警，他们就让我负责协调，占关系股，其他一切费用由王某某、马姐和小罗来出，陈某刚就把地点选在小庙乡鲁溪村的一个超市路口。2017年12月份王某某、陈某刚、马姐和小罗我们五个人就一起合伙把游戏室开起来，摆了两部鲨鱼机，每部有8台机位共16台机位，都可以正常使用，可以同时容纳16个人赌博，以上下分的形式进行赌博。他们请了一个服务员负责上下分和记账，我没有具体负责，我只负责如果游戏室被查的话去跑关系，找公安局的人说情。分红每个月算一次，我和陈某刚是负责跑关系的分一股，王某某、马姐和小罗三个出资的占一股，赚到的钱就平分。从开张到现在只分了一次钱，2018年一月份，陈某刚说那个月挣了5万元左右，扣了之前王某某他们出的成本还剩下2万多元，我和陈某刚分了一万零几百元，由于我之前欠了陈某刚5千多元钱，所以这次分红所得的钱就直接还给陈某刚。2月份陈某刚给我说挣了8千多元，他们觉得钱少，等挣多点的时候再分，所以就没有分。王某某说他存放有空闲的鲨鱼机，也去小庙乡鲁溪村考察过，那里还没有游戏室，决定在那里开游戏室；因为我在川兴派出所上班，跟公安局的人熟悉，到时候如果出了问题就由我出面去找人解决，我和陈某刚就占干股。开游戏室的地方是是陈某刚去找的，房东是谁我不知道，也是陈某刚负责管理鲨鱼机；马姐以3000元的工资请了一个服务员。
除了在小庙乡鲁溪村开过游戏室以外，2017年5月份，我在川兴开过游戏室，股东有我和王某某、黄文祥以及王某某的一个朋友姓朱，开在川兴街上的三合超市的对面，游戏室里摆放了两台鲨鱼机，8个机位一台，共16个机位，开了一个多月就没有开了。后来是姓朱的这个人来把鲨鱼机拉走的，我还是占的干股，因为没赚到钱就没分到钱，房子是黄文祥去租的。2017年11月份左右，我们在西昌市大兴乡班车站的旁边开过一家游戏室，也是两台八个机位的鲨鱼机，股东还是王某某、黄文祥朱哥我们四个，我还是占干股，房东叫陈某2，也是黄文祥去租的房子。
是陈某刚提出来开游戏室的，陈某刚找我要了王某某的电话，他们两个人先初步商量再找地方，后来我们五个人才一起商量的。我和陈某刚管钱，负责日常的管理、开支和收钱，王某某、马姐、小罗管账，负责游戏室的维护，还负责到游戏室查分、查账，马姐也收过钱。我总共分了8700元。
3、陈某刚的供述
2017年10月份，庞某给我打电话说他有个哥老倌有鲨鱼机，问我找的到地方开不，我告诉他我在鲁溪开门市的地方有间房子开过游戏室。庞某说他和他的哥老倌叫我过去商量，我到的时候，庞某和王某某都在那里，庞某说王某某有鲨鱼机，看能不能找到合适的地方开，我把鲁溪的门市的情况介绍了一下，我问股份怎么分，之后商量后说我什么都不用管。隔了十多天，庞某打电话说他们觉得可以开，让我先找房东。过了两三天，庞某、王某某、一个叫“马姐”、一个“小罗”一起到鲁溪看房子，我谈好房租后，第二天他们就把鲨鱼机拉过来，并叫了服务员就开业。开了两三天，小庙派出所就把鲨鱼机砸了，之后我们又继续开起来。我们在鲁溪一共有两台赌博机，每台有8个机位，最多能同时容纳16人玩耍。我知道游戏室的股东有王某某、庞某、马某某和我，游戏机是王某某拉来的。游戏室分了两次钱，第一次是开业两个月以后，我们共营利42000元，我和王某某、马某某、庞某每人分了6500元，第二次分钱我没有参加，只是庞某告诉我每人分了200元钱，我嫌少就没有要，叫庞某自己留着用。这次一共营利8000元。游戏室从开业到被查获，一共营利5万元左右。
4、马某某的供述
2017年12月份，王某某到我位于吉祥路的维修门市找我，意思是找我商量开游戏室的事，并说地方已经找好，当时罗仕合也在场，罗仕合说他要入一股，我就答应跟他一起开了。后来王某某开车带我和罗仕合到小庙乡去看了一下准备开游戏室的门市，我们都觉得可以，于是我和王某某一人出一台赌博机，房租是一年9000元，我和罗仕合、王某某一人出了三千元，我们把赌博机拉下去后就开始经营，罗仕合请了一个姓彭的服务员，王某某经常不在，就有一个叫大傻的小伙子在管理。鲁溪的游戏室的房子租下来后，我从吉祥路的卖废品的人员处购买了一台有八个机位的“大金鲨”赌博游戏机。我平时不去鲁溪的游戏室的，王某某平时基本上不在西昌，也不怎么管游戏室的事情，罗仕合主要负责维修机器和查分和查账，陈某刚他们负责收钱和管账，这间游戏室总共有两台游戏机，一台是我提供的，一台是王某某提供的，两台游戏机每台都有八个机位，合计就有十六个机位，这些机位都是好的。鲁溪这个游戏室总共盈利了多少钱我不清楚，两个月后分过一次钱，除了9000元的房租及服务员彭某两个月的工资6000元，还剩下两万多元，最后我们每个人分了有6000元。我和王某某共分了12000元，陈某刚他们分了12000元。因为我算过账，所以我知道前两个月的收入有四万元左右，后两个月的盈利情况我就不清楚。
2017年2月份，罗仕合到名店街鼎开心门市找我他说在吉祥路开了一间赌博游戏室，现在交不起房租了，希望我借钱给他，我当时借了二万六千元钱给他，借钱后我就要他两个月后还钱我，他为了保证能够还钱给我，就叫我一起入股开这间赌博游戏机门市，我当时就同意，但具体算多少股份给我没有说，所以从2月份开始我就算这间赌博游戏室的股东。我只是到门市上去看了一下，有一台双头龟赌博游戏机在里面，之后具体怎么经营的，我也不是很清楚，我没有参与管理，只是每个月问他挣了多少钱，他都是回答没有什么生意。到了半年后暑假期间，他又到鼎开心来找我，说是服务员的工资都发不起，我又拿了六千元钱给他。到8月份生意还是不好，所以罗仕合征求了我的意见后又增加了一台赌博游戏机。到8月底，派出所来检查把游戏机砸了，把服务员赵某也关了，所以这间门市就关了半个月左右。到了8月份，我又增加了一台赌博游戏机，后派出所检查被砸了。9月份我修复了一台机器（双头龟）开始营业，另外一台机器立了起来没有使用，后来罗仕合慢慢喊了一帮朋友来玩，生意渐渐就好了起来，所以就把另外一台机器（大金鲨）也修好了一起营业。直到2018年1月份有人到门市上闹事，所以我们就决定把这间游戏室关了。
我的微信名叫鸽子，电话是131××××1870。我和赵某中间转出钱的差额42900元就是盈利款，罗仕合在同一天分两次到门市上来找我说门市上输了钱我分两次给了罗仕合18000元。
五、凉山州公安局物证鉴定所凉公（物）鉴定（痕迹）［2018］第67号枪支、弹药鉴定意见书，证实1、送检疑似枪支ＪＣ1系制式民用气枪，以气体为动力，认定为枪支，具有致伤力。2、送检疑似子弹ＪＣ2为4.5ｍｍ铅弹，数量为67发。3、送检疑似子弹ＪＣ3为4.5ｍｍ铅弹，数量为16490发。
六、辨认笔录
1、马某某对罗仕合的辨认笔录：马某某辨认出罗仕合就是伙同自己在吉祥路福利院小区开设赌博游戏室的嫌疑人。
2、赵某对马某某的辨认笔录：赵某辨认出马某某就是微信名“鸽子”在西昌是吉祥路福利苑小区开始鲨鱼机游戏室的人。
3、赵某对刘广清的辨认笔录：赵某辨认出刘广清就是微信名“一切都好”“加倍努力”的人，也就是在吉祥路福利苑小区开设鲨鱼机游戏室的人。
4、赵某对罗仕合的辨认笔录：赵某辨认出罗仕合就是在西昌市吉祥路福利苑小区开设鲨鱼机游戏室的嫌疑人。
5、赵某对罗仕合的辨认笔录：赵某辨认出罗仕合就是在西昌市吉祥路福利苑小区开设鲨鱼机游戏室的嫌疑人。
6、杨某对罗仕合的辨认笔录，杨某辨认出罗仕合就是租赁自己门市用于开设赌博机游戏室的男子。七、同步录音录像光盘。
上述证据，经当庭举证、质证，在案证据来源合法，能够相互印证，足以定案，本院予以采信并作为定案的依据。
被告人王某某的辩护人提交出示以下证据：1.民用枪支证及离婚证，证实该枪支的持有人为丁建英，枪支为气枪，使用性质为打靶，并证实丁建英与王某某于2003年10月31日离婚，证实枪支系用于摆摊打靶。2.王某某的营业执照，证实王某某有正当的职业。3.残疾证及疾病证明书，证实王某某系视力残疾。
原审法院认为，被告人王某某、马某某、庞某、陈某刚为获取非法利益设置赌博机开设赌场，四被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人王某某违反枪支管理规定，非法持有弹药，情节严重，其行为已构成非法持有弹药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人庞某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人陈某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。五、扣押在案的赌博游戏机、气枪和铅弹，依法予以没收。
宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）王某某上诉提出，原判没有对开设赌场罪区分主从犯，其参与开设赌场的根本目的是履行线人职责的行为，量刑比同案犯重，具有立功情节；原判未对其非法持有弹药的数量、质量及动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节予以综合评估，致适用法律不当而量刑过重，请求二审改判。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审期间，上诉人（原审被告人）王某某未提供新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分

本院认为，上诉人（原审被告人）王某某为获取非法利益，伙同同案犯马某某、庞某、陈某刚设置赌博机开设赌场的行为已构成开设赌场罪；同时，上诉人（原审被告人）王某某违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法持有气枪铅弹上万发，其行为已构成非法持有弹药罪。
针对上诉人（原审被告人）王某某所提原判没有对开设赌场罪区分主从犯，其参与开设赌场的根本目的是履行线人职责，量刑比同案犯重的上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）王某某与其他同案犯共同设置赌博机开设赌场，在开设赌场的共同犯罪中，结合本案的具体情况可以不区分主从犯。原判决根据上诉人（原审被告人）王某某在内的各被告人在开设赌场共同犯罪中所处地位和作用的大小，进行区别量刑符合法律规定，且实际量刑并无不当。至于上诉人（原审被告人）王某某所提其参与开设赌场的根本目的是履行线人职责及其具有立功情节的上诉理由与审理查明的事实和证据不符。故，对上诉人（原审被告人）王某某的上述上诉理由，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）王某某所提原判未对其非法持有弹药的数量、质量及动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节予以综合评估，致适用法律不当而量刑过重的上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）王某某非法持有气枪铅弹一万六千多发，尽管数量巨大，但其持有该气枪铅弹的动机和目的较为特殊，社会危害性有别于其他案件。本案中，公安民警在上诉人（原审被告人）王某某家中查获了一支气枪和气枪铅弹一万六千多发的事实清楚，证据充分。但据查该支气枪系经公安机关办理了民用持枪证的枪支，枪支用途用于上诉人（原审被告人）王某某的前妻丁建英多年前合法经营的气枪打靶摊，涉案查获的上万发子弹也是那时为经营气枪打靶摊而购买后未使用完的气枪铅弹。上诉人（原审被告人）王某某与丁建英2003年10月31日离婚，至本案案发前，气枪打靶摊早已没有经营，丁建英持有的民用持枪证也早已过期。上诉人（原审被告人）王某某并没有依法上缴气枪和之前经营气枪打靶摊剩下的气枪铅弹，而是将之存放于家中，其行为依然构成非法持有弹药罪。但是，综合考虑上诉人（原审被告人）王某某非法持有气枪铅弹的原因，本案没有证据证实其非法持有枪支弹药有违法犯罪的动机目的，在案的枪支弹药也没有证据证实被利用实施过违法犯罪，加之考虑王某某的实际表现，且原判已认定铅弹的用途系打靶，依照最高人民法院、最高人民检察院法释（2018）8号《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，虽然上诉人（原审被告人）王某某非法持有气枪铅弹的数量巨大，但量刑时不得“唯数量论”，而应当以行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节综合认定其社会危害性，按罪责刑相一致原则进行处罚。据此，原判决因上诉人（原审被告人）王某某非法持有的气枪铅弹数量巨大，认定王某某非法持有弹药属情节严重有误量刑失当。故，上诉人（原审被告人）王某某所提原判决对非法持有弹药罪相关情节认定有误，量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但给合本案具体情况，原判决对上诉人（原审被告人）王某某部分情节认定不当，量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下

一、维持西昌市人民法院（2018）川3401刑初702号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）；被告人庞某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；被告人陈某刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；扣押在案的赌博游戏机、气枪和铅弹，依法予以没收。
二、维持西昌市人民法院（2018）川3401刑初702号刑事判决的第一项中对被告人王某某犯开设赌场罪和非法持有弹药罪的定罪部分，撤销其量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）。
（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月4日起至2020年3月3日止。）
本判决为终审判决

审判长朱兵
审判员张菊
审判员王一清
二〇一九年四月十一日
书记员廖天宇

附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的