谢争江、高新英非法经营罪再审刑事判决书
安徽省亳州市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）皖16刑再4号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：非法经营
当事人：谢争江、高新英
指控罪名：非法经营罪
关键词：股份有限公司、合同、给付、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

利辛县人民检察院指控原审被告人谢争江、高新英犯非法经营罪一案，安徽省利辛县人民法院于2007年1月31日作出（2007）利刑初字第004号刑事判决。宣判后，谢争江不服，提出上诉。本院于2007年6月1日作出（2007）毫刑终字第071号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省利辛县人民法院于2007年8月28日作出（2007）利刑初字第215号刑事判决。宣判后，谢争江不服，又提出上诉。本院于2008年1月3日作出（2008）亳刑终字第03号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人谢争江不服，提出申诉。本院于2017年12月25日作出（2017）皖16刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣、王文文出庭履行职务，原审被告人谢争江及其辩护人高闪到庭参加诉讼。现已审理终结

原审（2007）利刑初字第215号刑事判决查明，2006年被告人谢争江将其在深圳市益安堂投资发展有限公司转靠到云南特安呐三七产业股份有限公司（因该公司具备直销资格），谢争江于2006年1月20日与代表云南特安呐三七产业股份有限公司的向昌万签定了一份规定双方权利义务的合作协议书，委托谢争江全权负责销售公司产品。后由谢争江销售部门的业务员王某（在逃）宣传三七药业产品，在宣传期间认识了利辛县烟草公司退休职工高新英等人，并带高新英、康某等三人一同去南京到云南特安呐三七股份有限公司办事处介绍给谢争江认识。谢争江接待了高新英等人并向他们介绍了云南特安呐三七产业股份有限公司的规模及其“三七”产品的功能，并安排该公司教授给高新英等三人进行讲课。高新英等人在该公司听课后又对该公司进行考察，认为向该公司购买产品投资及对外宣传公司的产品可以得到高额回报，于是高新英就与云南特安呐三七产业股份有限公司的王达桂签定了一份流动生活馆的合同，采取给予高额回报的方式由高新英直接和间接发展下线290余人，非法经营额3301540元。除用于支付销售回报1284695.24元及发放产品价值505170元外，给投单人造成直接经济损失150余万元。谢争江先后给高新英物流津贴及投单提成341378.96元。案发前高新英将其收款中的20万元退给谢争江，要求谢争江退款给所有投单人;案发后公安机关挽回经济损失150万元。
原审认定上诉事实有公诉机关向法庭提供下列证据证实:
1.被告人谢争江的供述，其原先在深圳注册一个益安堂药业有限公司，由于其公司不具有直销条件，遂将其固定资产及产品作价20万元作为他和王达桂的股份与张文杰、唐修文共同出资转靠到云南特安呐三七产业股份有限公司名下，对外称云南特安呐三七产业股份有限公司，对内系该公司的一个营销部门。另外被告人又供述案发后云南特安呐三七产业股份有限公司派其到利辛处理投资者对购买三七产品与高新英发生的争执。
2.被告人高新英所作供述与被告人谢争江供述的事实基本一致，同时又供述她们之所以愿意投资购买该产品主要原因是看到云南特安呐三七股份有限公司规模比较大，所以才敢投的资，也是利辛的投资者自愿投的资。
3.证人康某、汪某等人证言，证明了她们是和高新英一道去云南特安呐三七产业股份有限公司进行了实地考察，考察后就向该公司投资并购买该公司的产品。证人梁某、徐某、马某、刘某等人证言，证明她们五十三人到云南特安呐三七产业股份有限公司考察，了解到该公司销售产品分Ａ,Ｂ线发展下线，发展的越多返还的钱越多是金字塔的传销形式。
4.书证（1）收款收据、银行账户证明云南特安呐三七产业股份有限公司收到了利辛投资款;云南特安呐三七产业股份有限公司向公安机关出具证明，证明谢争江与本公司无任何关系;公安机关出具证明投资款已被追回款150万的事实。书证（2）生活馆合同书，该合同书证明了被告人高新英与云南特安呐三七产业股份有限公司签订合同书。其证明内容是甲方以乙方销售产品的业绩的百分比计算，乙方以甲方签定合同的期限内完成销售产品的任务。
原审（2007）利刑初字第215号刑事判决认为，被告人谢争江受云南特安呐三七产业股份有限公司委托销售云南三七产品，以传销的方式对被告人高新英等人进行宣传并发展下线，其系单位犯罪中的直接责任人;被告人高新英与云南特安呐三七产业股份有限公司签定流动生活馆合同书后，采用变相传销方式进行产品的宣传、销售，给投资者造成了重大经济损失且情节严重，两被告的行为已构成非法经营罪，利辛县人民检察院指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。在犯罪过程中被告人谢争江系受公司指派且在案发后积极配合公安机关追回投资款150万元，有效减少了投资者的经济损失，对其可酌定从轻处罚。被告人高新英辩解其行为不是传销行为没有证据证明，不予采信。但被告人高新英在本案中起辅助作用，具有法定从轻处罚的情节。为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下:被告人谢争江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金300000元（已履行）；被告人高新英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金100000元（已履行）。
原审被告人谢争江提出上诉，诉称其未授意高新英变相非法传销，不构成非法经营罪。原判罚金300000元属适用法律不当。原判认定单位犯罪，却对上诉人个人处以高额罚金。
本院二审审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。
本院二审认为，上诉人谢争江接受云南特安呐股份有限公司委托以该公司名义销售三七产品及高新英与云南特安呐股份有限公司签定流动生活馆合同书后销售该产品时，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益，扰乱经济秩序，且情节严重，均已构成非法经营罪。对于谢争江的上诉理由，经查，证人康某、汪某等均能证明在公司考察时，发现公司是传销的销售方式。与书证生活馆合同书、云南特安呐股份有限公司向公安机关出具证明印证了谢争江以云南特安呐股份有限公司名义传销的事实。谢争江系以云南特安呐股份有限公司名义进行传销的直接责任人，故对其判处刑罚及罚金符合《中华人民共和国刑法》第三十一条的规定。原判根据谢争江、高新英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其定罪正确，量刑适当，审判程序合法。但其引用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，裁定:驳回上诉，维持原判。
谢争江申诉提出：自己没有利用传销发展下线，没有经手任何一笔款项，自己与云南特安呐三七产业股份有限公司是委托代理关系。利辛县人民法院（2007）利刑初字第215号刑事判决放纵了本案的法人主体云南特安呐三七产业股份有限公司及其法定代表人的法律责任，而错将本申诉人作为案件的主体并追究刑事责任，属于刑事主体认定错误，让本申诉人代委托人受罚，故，该判决结果错误。请求再审，撤销原判。
辩护人高闪的辩护意见：谢争江履行与云南特安呐三七产业股份有限公司协议的行为，应为正常的一般民事行为，公司是销售的实质权利主体，也应系行为责任主体。谢争江与公司制定的销售模式与高新英实施的经营行为有本质区别，且谢争江对高新英的行为并不知情，王某、高新英与谢争江无隶属层级关系，高新英的行为与谢争江无关，无论高新英的行为如何定性、公司是否构成单位犯罪，谢争江仅系三七公司的合作一方，谢争江不是高新英行为后果的责任承担主体，故谢争江不构成非法经营罪，请法庭综合本案证据客观认定事实，改判谢争江无罪。
出庭检察员的出庭意见：谢争江的个人犯罪行为证据充分，其行为构成非法经营罪，其申诉理由不成立，原审适用法律正确，量刑适当。
经再审查明：2006年1月20日，谢争江与云南特安呐三七产业股份有限公司签订一份合作协议，约定由谢争江暂时以云南特安呐三七产业股份有限公司名义销售约定的产品。后经谢争江销售部门的业务员王某介绍，高新英与云南特安呐三七产业股份有限公司签订了一份流动生活馆的合同，销售公司产品。并由谢争江安排专人为高新英讲述了销售运作模式，即投资每单2150元，每周返还700元，三周返还本金后，每单最高可返还利润2万元，并且给免费的公司产品。但要求投单人必须推荐两人投单，才能享受返还。高新英采取给予高额回报的方式直接和间接发展下线290余人，非法经营额330余万元。除用于支付销售回报128余万元及发放产品价值50余万元外，给投单人造成直接经济损失150余万元。高新英得到物流津贴及投单提成34余万元。案发前高新英将其收款中的20万元退给谢争江，要求谢争江退款给所有投单人。案发后公安机关为投单人追回150万元经济损失。
谢争江对销售管理、人事任免、资金使用、奖金分配有自主决定权。谢争江自称是云南特安呐三七产业股份有限公司的总裁,负责公司日常的经营管理。谢争江所在的部门对外称公司直销部，对内叫直销公司，实行单独核算。谢争江借用郑传云身份证开户，开户后银行卡并没有交给郑传云。公司直销部的出纳向陈奕先借身份证到银行开户用于客户打货款，汇款情况陈奕先不清楚，直销部的负责人是谢争江。云南特安呐三七产业股份有限公司直接给谢争江供货，至于他销售哪里、数量、销售价由谢争江自己支配，收据都是直销部到公司领的盖过章的空白收据。
谢争江安排讲师对高新英等人进行培训指导，其介绍业务、培训内容与高新英实施的销售模式基本一致，即都是每单2150元，每周返还700元，三周返还本金，且有免费的公司产品食用。
上述事实已被原审判决书中所列证据证实，且所列证据均经一审庭审出示、质证。本院再审期间，申诉人未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。
针对谢争江的申诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下：
一、关于谢争江的行为是否构成犯罪的说明
本案中评价谢争江的行为是否构成犯罪关键在于谢争江的行为是否符合非法经营罪的构成要件。谢争江系南特安呐三七产业股份有限公司负责销售三七产品的实际决策者，其直接或安排他人接待高新英团队，向高新英团队介绍公司情况、洽谈具体业务、签订流动生活馆合同并进行培训指导，其介绍的销售模式与高新英实施的销售模式基本一致。因此，谢争江作为高新英团队传销模式的授意者其行为依法应构成非法经营罪。故对谢争江申诉所提其行为不构成犯罪的申诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
二、对谢争江所提原判认定其构成犯罪系主体认定错误的申诉理由及辩护人与之基本相同的辩护意见的说明
在案证据显示谢争江作为云南特安呐三七产业股份有限公司负责销售的决策者、具体营销方式的制定者，系其直接或安排人员向高新英团队传授传销模式，云南特安纳三七产业股份有限公司本身是否按照此方式传销事实不清，谢争江所传授的传销方式是否经过公司研究制定事实不清，但谢争江本人直接或安排他人将传销方式传授给高新英团队事实清楚，因此谢争江的该申诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳

本院认为：原审被告人谢争江以云南特安纳三七产业股份有限公司名义销售三七产品，并且当高新英团队与该公司签订流动生活馆合同后，接待高新英团队到公司参观学习、安排讲师向高新英团队传授营销方式即通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益，扰乱经济秩序，且情节严重，违反了中华人民共和国国务院第444号《禁止传销条例》，均已构成非法经营罪。原判根据谢争江、高新英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，裁定如下

维持本院（2008）亳刑终字第03号刑事裁定和安徽省利辛县人民法院（2007）利刑初字第215号刑事判决。
本裁定为终审裁定

审判长赵瑞强
审判员邢利
审判员杜奇
二〇一九年五月三十日
书记员李杰

附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪