熊某某挪用公款二审刑事判决书
河南省许昌市中级人民法院
刑事判决书
（2015）许刑终字第00269号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用公款
当事人：熊某某、禹州市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：自首、程序合法、挪用公款
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人熊某某犯挪用公款罪一案，于2015年11月24日作出（2015）禹刑初字585号刑事判决。原审被告人熊某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员庆志刚、王小雪出庭履行职务，被告人熊某某及辩护人何瑞锋到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
2014年9月，被告人熊某某在禹州市顺店镇党总支工作期间，利用其负责管理禹州市顺店镇所辖学校教师住房公积金职务之便，擅自挪用应发放给退休教师的住房公积金300000元用于营利活动。案发前，所挪用款项已全部归还。2015年9月24日，被告人熊某某向禹州市顺店镇教育总支委员会退交住房公积金银行利息276元。
2015年6月10日，被告人熊某某主动向禹州市人民检察院投案并如实供述犯罪事实。2015年11月23日，被告人熊某某向禹州市人民法院退交营利所得人民币276元。
上述事实，被告人熊某某在一审庭审中供认不讳，并有被告人熊某某的供述、证人证言、书证等证据相互印证。
根据以上事实和证据，禹州市人民法院认为，被告人熊某某作为国家工作人员，利用职务便利挪用公款，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人熊某某犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人熊某某案发前能积极退还挪用款项及案发后退交相关损失，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可对被告人熊某某酌情从轻处罚，综合考虑被告人熊某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，可对被告人熊某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决如下：一、被告人熊某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。二、被告人熊某某营利所得人民币276元，依法上缴国库。
上诉人（原审被告人）熊某某上诉称：熊某某没有挪用公款进行营利的主观故意，原判对其量刑过重。
辩护人辩称：第一、上诉人熊某某不具有挪用公款罪的主体身份，其使用的住房公积金是教师个人款项不是公款，其将理财收益用于工作支出并没有占有理财收益的主观故意，熊某某的行为不构成挪用公款罪；第二、建议法院根据新的司法解释，结合本案的具体情况、熊某某的量刑情节等，对熊某某免于刑事处罚。
许昌市人民检察院出庭检察员意见：上诉人熊某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，熊某某的上诉理由不能成立，量刑上请二审法院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有认定案件事实的证据均经庭审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人熊某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，上诉人熊某某对于其在禹州市顺店镇教育党总支工作期间负责教师住房公积金工作，并将其统一办理、领取的教师住房公积金在给教师发放前，用于购买理财产品的客观事实没有异议，这与本案的书证、证人证言相互印证，证实其具备国家工作人员的主体身份及挪用款项系公款的性质；熊某某购买的理财产品也实际获取了收益，其主观是明知理财产品具有营利性质，具有挪用公款进行营利活动的故意，其收益的支出并不影响其挪用公款犯罪的构成，故原判认定其犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。原判综合考虑其犯罪事实、性质、社会危害程度、挪用公款全部退还、系自首等，量刑时已对其减轻处罚，结合一审判决时法律、司法解释的相关规定，所做量刑并无不当

本院认为，上诉人（原审被告人）熊某某作为国家工作人员，利用职务便利挪用公款数额较大，用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪。熊某某系自首，依法可以从轻处罚。熊某某挪用的公款在案发前已经全部归还并退出非法获利，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但鉴于二审中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台并实施，对挪用公款罪的量刑情节作了修改，结合上述新的司法解释，上诉人熊某某的犯罪情形不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款犯罪中“情节严重”及“数额巨大”的情形，根据“从旧兼从轻”的原则，依法应对上诉人熊某某从轻改判。上诉人熊某某及其辩护人关于熊某某主观上没有挪用公款进行营利活动、熊某某不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。许昌市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下

一、维持禹州市人民法院（2015）禹刑初字585号刑事判决第一项中对被告人熊某某的定罪部分及第二项。
二、撤销禹州市人民法院（2015）禹刑初字585号刑事判决第一项中对被告人熊某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）熊某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决

审判长蒋家康
审判员高东安
代理审判员张利耸
二〇一六年五月二十六日
书记员郑雪