张德勇走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书
四川省绵阳市中级人民法院
刑事判决书
（2018）川07刑终291号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：张德勇
指控罪名：非法经营罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人张德勇犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月10日作出（2018）川0704刑初125号刑事判决。原审被告人张德勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员肖伟、检察员助理罗悠然出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张德勇到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2018年3月8日，吸毒人员梁某通过微信、电话与被告人张德勇联系向其购买冰毒和麻古，二人谈好毒品数量和交易价格后，张德勇携带在他人处购买的10余克冰毒和5颗麻古到达约定的交易地点游仙区六里村某宾馆某房间，张德勇将5克左右的冰毒和三颗半麻古以900元的价格贩卖给梁某。当张德勇刚出宾馆房间门就被公安机关侦查人员当场挡获，从梁某身上查获冰毒1包、麻古1包，从被告人张德勇身上查获冰毒1包、冰毒麻古混装物1包。经绵阳市计量测试所称量，从梁某身上查获的冰毒净重4.5679克，麻古净重0.343克。从被告人张德勇身上查获的冰毒净重4.4378克，麻古0.1944克。上述物品经绵阳市公安局物证鉴定所理化检验，检测出甲基苯丙胺、咖啡因。
原判依据经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述、视频资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人张德勇贩卖甲基苯丙胺9.0057克，咖啡因0.5374克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成了贩卖毒品罪。被告人张德勇因贩卖毒品被判处刑罚，现在又再犯贩卖毒品罪，应从重处罚。其归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人张德勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年；并处罚金二千元；二、查获的毒品予以没收。
被告人张德勇上诉提出：公安机关现场查获交易的冰毒是4克和3颗半麻古，共900元；回派出所时，上诉人主动交出自己吸食的5克冰毒和2颗麻古，这5克不应计入贩卖的数量。同时，被抓获当天还积极配合公安机关抓获另一名贩毒人员，应认定立功。
经审理查明：2018年3月8日，吸毒人员梁某通过微信、电话向上诉人（原审被告人）张德勇求购毒品，二人谈好毒品数量和交易价格后分别来到绵阳市游仙区六里村某宾馆某房间进行交易，张德勇将5克左右的冰毒和三颗半麻古以900元的价格贩卖给梁某。交易完成后张德勇刚离开房间即被公安机关侦查人员挡获，侦查人员当场从梁某身上查获净重4.5679克的白色晶体状物1包、净重0.343克的粉红色圆形片状物1包；侦查人员另从张德勇处扣押白色晶体状物1包和白色晶体状物与粉红色片状物混合包装1包。经称量，从张德勇处查获的白色晶体状物净重4.4378克，粉红色片状物净重0.1944克。上述物品经绵阳市公安局物证鉴定所理化检验，均检测出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：受案登记表，立案决定书，归案情况说明，被告人户籍信息，刑事判决书，通话记录清单，证人梁某证言及辨认笔录，被告人张德勇供述及辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，现场照片，现场勘验检查工作记录，现场方位平面示意图，绵阳市计量测试所测试证书，绵阳市公安局物证鉴定所理化检验报告，微信记录照片，封存、取样、审讯的同步录音录像视频光盘

本院认为，上诉人（原审被告人）张德勇明知是毒品而予以贩卖的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。张德勇到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；其因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，且在被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。
上诉人（原审被告人）张德勇所持“主动交出自己吸食的5克冰毒不应计入贩卖数量”的上诉理由，经查，公安机关视频资料显示，张德勇被押解上警车过程中，公安人员要求其将紧握的双手打开时发现其手中还藏有毒品，遂现场收缴，并非其本人主动交出，其以上上诉理由与查明的事实相悖，本院不予采信。
上诉人（原审被告人）张德勇所持“积极配合公安机关抓获另一名贩毒人员，应认定立功”的上诉理由，经查，张德勇在被抓获当天确有立功愿望，也对公安机关侦查工作予以配合，但其检举的对象尚不符合刑事立案标准，故张德勇虽有积极配合行为，但不符合立功的条件。其该项上诉理由本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，但根据本案贩卖毒品的具体情节，不属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的应当认定“情节严重”的情形，原判认定张德勇犯罪情节严重不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下

一、维持绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704刑初125号刑事判决第二项即“查获的毒品予以没收”；
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704刑初125号刑事判决第一项即“被告人张德勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年；并处罚金二千元”；
三、上诉人（原审被告人）张德勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月9日起至2021年3月8日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长阎晓秋
审判员孟娟
审判员桂勇
二〇一八年八月二十八日
法官助理陈建明
书记员曹鎏星

附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条一款（二）项第二审人民法院不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除