（2013）刑39号李新、韦家硬行贿、挪用资金一审刑事判决书
南宁铁路运输法院
刑事判决书
（2013）南铁刑初字第39号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：行贿、挪用公款
当事人：李某、韦某某、南宁铁路运输检察院
指控罪名：对犯行贿罪的处罚
关键词：职务行为、所有权、共同犯罪、从犯、劳务合同、追诉、国有资产、返还、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

南宁铁路运输检察院于2013年10月17日以南铁检刑诉（2013）37号起诉书指控被告人李某犯行贿罪、挪用公款罪、韦某某犯行贿罪向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由向本院申请延期审理，并于2014年1月12日向本院提请恢复法庭审理。本院于1月17日决定恢复法庭审理，1月23日第二次开庭审理。公诉机关指派检察员蒋维林、陶雪梅出庭支持公诉。被告人李某、韦某某、辩护人郭林、吾益平到庭参加了诉讼。现已审理终结

南宁铁路运输检察院指控，（一）共同行贿的事实
2010年间，被告人韦某某分别以其本人和韦某甲名义与中铁某局集团第三工程有限公司湘桂铁路项目部（以下简称项目部）签订了供货合同书、材料购销协议等合同，项目部经理张某（另案处理）代表项目部签订，合同期限至2010年12月31日止，2011年后双方未再签订合同，但韦某某仍然向项目部供应材料直到案发。2011年6月的一天，被告人韦某某为感谢张某在购料上的关照及在持续供货等方面继续得到关照，与李某商谋后决定送一块手表给张某，6月14日，二被告人到广西南宁梦之岛百货有限公司（以下简称梦之岛）购买了一块价值7万元（人民币，下同）卡地亚手表，由李某拿回项目部送给张某。
（二）挪用公款的事实
2009年11月至2012年间，被告人李某担任项目部财务部负责人。2011年10月至12月，项目部按照第三工程有限公司的要求，采用提高工费单价或虚列工量的手段，套取公款用于公司业务。随后，被告人李某按照项目部经理张某的指示，将套取的公款7703931元存入户名为孟某某的帐户内，银行卡及密码皆由李某管理。期间李某的朋友徐某向李某提出借款用于物流贸易，李某于2011年12月28日擅自从上述帐户中转款60万元给徐某，徐某于12月29日将此60万元及其他款项共计100万元转给邹某用于经营活动。2012年1月5日，邹某转款100万元归还给徐某，徐某随即将60万元归还给李某。
对上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人韦某某在与项目部的业务往来中，为谋取不正当利益，伙同被告人李某给予国家工作人员以数额较大的财物，构成行贿罪。李某身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。韦某某、李某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚；被告人李某在立案后主动交代司法机关尚未掌握的挪用公款事实，是自首，依法可以减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李某、韦某某及辩护人对公诉机关指控的基本事实无异议，但提出指控罪名不成立，应当宣判无罪。就行贿罪提出不具备谋取不正当利益的要件，应当宣判无罪，理由如下：1、被告人没有为追求不正当利益而送表给张某，当时市场供不应求，韦某某无需为了继续供货而送表，其目的只是为了尽快追回项目部的欠款，追回欠款是韦某某应得的利益，不属于不正当利益。2、被告人李某与韦某某不存在共同的犯罪故意，不是共同犯罪。就挪用公款方面提出定罪证据不足，指控的罪名不能成立，有如下理由：1、被告人李某不具备挪用公款罪的主体资格，其财务负责人只是临时任职，并未经公司党委或党政联席会议讨论通过，不属于国家出资企业中的国家工作人员。2、李某所出借的60万元，系项目部套取出来的资金，用于支付民工的工资及施工队垫付过的税款，并己转入到孟某某的个人帐号上，项目部对该款己经失控，不属于公款。3、李某出借给他人使用的款项，未进行营利活动，未进行任何非法活动，也未超过三个月未还，不符合挪用公款的行为特征。
经审理查明，2010年间，被告人韦某某分别以其本人和亲属韦某甲的名义与项目部经理张某签订了供货合同书、材料购销协议等合同，约定由韦某某向项目部提供修建铁路所需的碎石、片石、ＡＢ料及水泥砖等，碎石及片石合同约定期限至2010年12月止，水泥砖购销合同未约定有效期限。合同到期后，双方未再签订合同，但韦某某仍然向项目部供应各种材料直到案发。2011年6月，被告人韦某某在李某办公室与李某聊天时，韦说要与张某搞好关系，以便他能继续供货，并尽快获得货款，想送块手表给张某，李某建议送一块女式手表。6月14日，二被告人到梦之岛商场，李某帮助挑选，韦某某购买了一块价值7万元卡地亚女表，由李某拿回项目部送给张，张在知道韦某某意图的情况下收受了手表。韦某某除按照原来的供货方式继续供货外，2011年12月，经过张某批准，项目部相关人员与韦某某签订了《站台墙土方填筑工程劳务承包合同》，由项目部将上述土方工程发包给韦某某施工；2012年1月，张某又与韦某某签订了《机械租赁合同》，由项目部租赁韦某某的压路机、后八轮、铲车、挖掘机使用。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人韦某某的供述证实，2011年6月的一天，其到李某办公室说想与张某搞好关系送个“礼物”给张，让张某同意他继续供货，同时也快点拿到货款，但不知送什么好。李某建议送一块女表，因其不懂表的行情，遂与李某一起到梦之岛，在李某的帮助下花7万元购买了一块卡地亚女表，由李某代送给了张某。其与项目部之间存在的经济往来主要是给项目部供应片石、碎石、ＡＢ料等材料，送表之后还承包了一些土方工程，同时将自己的设备租赁给项目部使用。由于供货太多，总价值超过三、四千万元，所以还使用了侄儿韦某甲的名字签合同。
2、被告人李某的供述证实，2011年夏天，韦某某到办公室与他聊天时说到想与张某搞好关系，一是感谢张某让他做供应商赚了钱，二是希望继续供货，三是尽快得到货款，想送一块手表给张某，李提出了送女表的建议。之后韦、李二人一起购买了一块卡地亚女表，并由李某拿回项目部交给张某，并明确告知张这块表是韦某某送的。
3、证人张某的证言证实，其在任项目部经理时，韦某某通过物资部部长赵ＸＸ向其提出向项目部供应材料，其初步同意，赵与韦就供应片石、碎石、ＡＢ料的价格等各种具体内容进行商谈，后赵拿合同给其签字。2011年上半年的一天下午，李某拿了一块卡地亚女式手表给他，说是韦某某送的。韦某某送表的目的主要是想通过送表来与他保持良好的关系，一是能够及时拨款给他，二是希望后期能再给些工程给他做。
4、证人赵ＸＸ的证言证实，其在任项目部物资部部长时，韦某某找到他说可以供应路基材料，其到现场看过后便向张某汇报，张基本同意，后经过商谈韦某某与项目部签订了供货合同。韦某某还以其亲属的名义签订过合同。
5、证人罗ＸＸ的证言及相关合同证实，同期与韦某某供应相类似材料的还有巫ＸＸ、雷ＸＸ及曾ＸＸ等人，随着工程的推进，用料越来越少，后期只有韦某某在合同到期后继续供货。
6、供货合同书、购销合同补充协议、材料购销协议、水泥砖购销合同、土方填筑工程劳务承包合同及补充协议，装载机租赁合同，机械租赁合同等证实，韦某某及韦某甲与项目部签订多个供应片石、碎石、ＡＢ料等供货合同，约定由韦某某或韦某甲向项目部供应基建材料，韦某某承包项目部部分土方劳务工程或将机械设备租赁给项目部使用。
7、辅助明细账、往来单位明细账，磅码单、运材单，韦某某地材汇总表证实，以韦某某、韦某甲的名字签订合同的供货款、劳务工程款、机械设备租赁款项均转入韦某某名下的银行账户，自2009年11月起至2012年12月止，项目部共应支付给韦某某各种材料款共计4686万余元，土方劳务工程款及设备租赁款共计140万余元。
8、梦之岛提供的证明及银行账户流水明细证实，韦某某于2011年6月4日在梦之岛商场购买一块卡地亚进口手表，价值7万元，并通过其农行帐户刷卡付款。
还经审理查明，2011年11月至2012年间，在被告人李某担任项目部财务负责人期间，项目部按照其上级第三工程有限公司的指示，采用提高工费单价或虚列工量的手段，套取工程款用于公司和项目部其他业务。李某按照项目部经理张某的指示，督促各施工队将套取的工程款等共计7703931元转回到李某保管的开户名为孟某某的银行帐户内，其中周某甲转款3175411元、周某某转款2523870元、黄某某转款2004650元到此帐户内。2011年12月14日至17日，李某按照张某的指示，多次转款共计600万元给第三工程有限公司指定的单位或个人，12月12日、28日支付给周某甲、黄某某代垫的开票税费共计103.3693万元。此时，帐户余额共计670669.83元，包含有周某某代垫的开票税款等526033.62元。当月28日，李某的朋友徐某向其提出借款用于物流贸易，李某遂从上述帐户内转款60万元给徐某，徐再将该款借给邹某用于生意往来。2012年1月5日，邹某还款给徐某，徐某当日将60万元归还到孟某某的账户中。2012年2月14日，李某将周某某代垫的开票税费支付给周某某，并于同日将账户所有余款及利息共计144586.25元提现上交给第三工程有限公司后即对该帐户进行销户处理。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据所证实，本院予以确认：
1、被告人李某的供述及自书材料证实，在其任项目部财务负责人期间，根据项目部经理张某的指示，催促为第三工程有限公司套取资金的施工队周某甲、周某某、黄某某将套取的资金尽快返还到其保管的孟某某帐户，三人于2011年12月9日至12日将套取的770余万元转入帐户。而后，其根据吴建华的指示，12月14日将600万元转给第三工程有限公司指定的帐户，12月12日、28日两次共计支付了103万余元代垫的税款给周某甲及黄某某。在周某某代垫的52万余元税费尚未转出之前，该帐户尚有余款670669.83元，其朋友徐某提出借钱做物流生意，其于12月28日借给徐某60万元，徐在2012年1月5日归还。2012年2月14日，李某将周某某的开票税费等526033.62转给周某某，并于同日将账户所有余款及利息共计144586.25元提现上交给第三工程有限公司后对该帐户进行销户处理。
2、证人张某的证言证实，2011年底，其根据第三工程有限公司的安排，经过项目部班子集体讨论决定采取提高单价或虚列工量的办法，套取工程款给第三工程有限公司使用。套取出来的资金存于李某保管的孟某某帐户，由李某根据总会计师吴ＸＸ的指示处理。套取的770余万资金包含施工队开票所垫付的税费及其他费用，这部分应该返还给各施工队。
3、吴ＸＸ出具的虚计结算款说明及罗ＸＸ出具的情况说明证实，2011年底，为维护稳定，铁道部要求足额发放民工工资不得拖欠，项目部因加大了上报数额，在发放民工工资后仍有余款，经第三工程有限公司领导商量后决定以加大单价或虚增部分施工队工量的方法将资金套取出来，施工队全额返还给项目部李某保管，李某再将税款等各种费用返还给施工队。
4、中铁某局集团有限公司审计处关于项目部2011年末虚计结算款的调查报告证实，项目部对周某甲、黄某某、周某某三个施工队伍进行末次计价时，利用提高工费单价、加大工程量的办法，提高结算总额，再由施工队返还虚计款共计7703931元，项目部共计上交给公司6144586.25元，余款156万余元作为税费全部返还给施工队。
5、周某甲、周某某、黄某某三施工队与项目部签订的结算协议、劳务作业计费结算表、补充协议及工程劳务承包合同等证实，三支施工队伍在项目部承包工程进行施工的具体情况。
6、证人徐某的证言证实，2011年底，其因为想帮邹某解决一笔业务资金缺口的问题，以做物流生意急需用钱为由向李某提出借款60万元，李同意但要求尽快归还，李某转款过来后其再加上自己的40万元共计100万元借给邹某使用，一个星期后邹还款，其也马上归还60万给李某。
7、证人邹某的证言证实，2011年底，其因为年底业务量大，资金出现缺口，找徐某借100万，徐同意并转款到他工行帐户，并要求一个星期内归还，大约一个星期后，徐某要求还钱，其便让财务将100万归还给徐某。
8、孟某某农行账户资料及流水明细，银行来账凭证、存款凭条、记帐凭证、个人结算业务申请书，银行卡取款凭条、利息及代扣税款清单证实，孟某某的农行帐户存取款时间数额、转帐及销户等情况，与被告人李某供述的存取款情况相符。
9、徐某活期子账户交易明细及个人业务申请书、邹某银行账户明细清单证实徐某的银行帐户内于2011年12月28日转入60万元，次日转支100万元，2012年1月5日收到100万元，当日再转支60万；邹某的银行账户于2011年12月29日转入100万元，2012年1月5日转支100万元。
另经审理查明，被告人李某于2006年7月经招聘至中铁某局集团第三工程有限公司工作，自2009年11月起至2012年12月任职财务负责人，该任职无需经党政部门讨论决定；张某于2009年11月经中铁某局集团有限公司及党委讨论、投票表决并任命为中铁某局第三工程有限公司总经济师，兼任湘桂铁路扩改工程柳南段第一项目部经理及党工委书记。中铁某局集团公司系国有控股公司中国中铁股份有限公司独资设立的有限责任公司。侦查机关在查办张某涉嫌受贿一案过程中，发现被告人韦某某伙同李某有向张某行贿的嫌疑，遂于2013年4月20日、21日分别对李某、韦某某进行询问，二人交代了送表给张某的经过情况。侦查机关于2013年5月9日对该案进行立案侦查，李某同日交代了司法机关未掌握的其借款给徐某的经过情况。
上述事实，有经法庭举证、质证的李某、张某的职务证明及岗位职责，劳动合同、企业法人营业执照，公司章程、章程修正案、公司文件、会议纪要、李某、韦某某行贿、挪用公款案的侦破经过等证据证实，本院予以确认

本院认为，被告人韦某某伙同李某以“送礼”给受委派从事公务的国家工作人员张某的手段谋得继续供货及更多的工程合同等不正当利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性及国家经济管理的正常活动，构成行贿罪；被告人李某利用其在公司担任财务负责人保管帐外资金的职务便利，挪用公司资金数额较大，借给他人进行营利活动，其行为侵犯了公司的资金所有权，构成挪用资金罪。公诉机关指控二被告人所犯行贿罪名成立，予以支持，指控被告人李某犯挪用公款罪名不准确，应予纠正。关于李某的辩护人提出李某没有共同行贿的主观故意，不应认定为共同犯罪的意见。经查，从本案的证据来看，李某参与了商谋，在明知韦某某主观故意的情况下仍然提出建议、帮助选表及送表给张某，客观上对韦某某的行贿行为起到了帮助作用，构成共同犯罪，对辩护人的意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人韦某某起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪予以处罚，李某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。关于二被告人及辩护人提出本案不存在谋取不正当利益要件的意见。经查，从本案的证据来看，韦某某和李某多次供述过送表的目的之一是为了能够继续供货，张某也证实其知道韦某某的主观目的是想多要些工程，双方虽未直接沟通但心知肚明，在送表之后，韦某某在合同到期未续签并有其他竞争对手的情况下继续按照原方式向项目部供货，并且还增加了新的土方劳务合同及机械设备租赁等合同，说明韦某某确实通过送表的手段获得了竞争优势，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。因此，对被告人及辩护人的意见不予采纳。公诉人提出被告人韦某某、李某追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻或免除处罚的意见符合本案己查明的事实及相关法律规定，予以采纳。关于辩护人提出被告人李某不具备国家工作人员的主体要件的意见，经查，从本案的证据来看，李某作为一名通过招聘进入公司的工作人员，其担任项目部的财务负责人未经对国有资产负责监督管理职责的党政机构的提名、选举、讨论或决定，不属于受委派从事公务的国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体要件，对辩护人的意见予以采纳。关于公诉人指控被告人挪用数额60万元、情节严重的意见，经查，从本案的证据来看，被告人李某借给其同学的60万元中，含有施工队周某某为帮助公司套取资金而开具发票事先垫资的税费，该款项己经明确决定要返还给周某某，其所有权应归周某某而非公司所有，李某只是代保管而己，不宜认定周某某垫资的税费为公司资金，挪用的数额应该扣减526033.62元，即73966.38元，因此，对公诉机关指控的情节严重不予支持。但辩护人提出所挪用的全部款项均不属于公款的意见，与本案查明李某将余款作为公款全部上交给公司财务进行处置的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出李某借出的资金未进行经营活动，也未超过三个月，不符合挪用客观行为特征的意见，经查，从本案的证据来看，徐某提出借款时己明确告知其用于物流生意，虽然徐未用于自己的生意，但其将钱借给邹某，邹仍然用于经营活动，李某在明知他人借款目的是用于经营活动的情况下仍然将资金借给他人使用，依法不受到超过三个月的限制，符合挪用资金的客观行为特征，因此，对辩护人的意见不予采纳。关于公诉人认为被告人李某主动交代司法机关未掌握的挪用事实，是自首的意见，与本案查明的事实及法律规定相符，予以采纳。根据被告人韦某某、李某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第二款、第十三条之规定，判决如下

一、被告人李某犯行贿罪，免予刑事处罚，犯挪用资金罪，免予刑事处罚；两罪并罚，决定免予刑事处罚；
二、被告人韦某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长吴金刚
审判员唐薇
代理审判员罗伟
二〇一四年三月十三日
书记员黄保霖

附《中华人民共和国刑法》条文：
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。
第十二条第二款违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前