张思诺合同诈骗罪一审刑事判决书
广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
（2015）深福法刑初字第861号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：张思诺
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、空壳公司、鉴定、合同诈骗、从犯、减轻处罚
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］841号起诉书指控被告人张思诺犯合同诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2015年7月29日、2015年12月18日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院分别指派检察员徐震、谢晶晶出庭支持公诉，被告人张思诺及其辩护人任立瑞到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结

公诉机关指控：2012年5月份开始，被告人张思诺与李振高（另案处理）开始合谋诈骗中国联合网络通信有限公司深圳分公司（以下简称联通公司深圳分公司）的手机。
2012年6月份，李振高购买了深圳市鑫鸿亮科技有限公司（以下简称鑫鸿亮公司）这一空壳公司，由李振高担任法定代表人，被告人张思诺担任监事。2012年8月23日，李振高与被告人张思诺在深圳市福田区华强北东方时代广场Ａ座1615，以鑫鸿亮公司的名义与联通公司深圳分公司签订业务合同，约定由联通公司深圳分公司提供100台ＨＴＣ手机（经鉴定，共价值人民币143900元），鑫鸿亮公司担保客户购买合同约定期限为二年的话费套餐，如话费套餐使用期限达到合同约定期限，手机则无偿赠送。被告人张思诺及李振高收取联通公司100台涉案ＨＴＣ手机后，于2012年8月30日将手机卖至深圳市福田区华强北曼哈时代广场长宏通讯等店铺。随后几个月中，被告人张思诺及李振高按照合同约定存入话费，获取联通公司深圳分公司信任。
2012年9月，李振高、被告人张思诺再次向联通公司深圳分公司提出以同样方式获取手机，并以业务开展较急为由，要求联通公司深圳分公司在签订合同之前提供手机。联通公司深圳分公司遂于2012年9月份按照李振高、被告人张思诺的要求提供了176台苹果4Ｓ手机和224台三星Ｉ9300手机（经鉴定，共价值人民币1504880元），并于2012年10月15日与李振高、张思诺签订了业务合同。李振高及被告人张思诺在收取手机后，同样将手机卖至深圳市福田区华强北曼哈时代广场长宏通讯等店铺，随后停止缴纳合同约定的话费套餐，经联通公司深圳分公司催缴仍然拒绝缴纳。
2014年8月20日，被告人张思诺被公安民警抓获归案。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等证据以证实上述事实。公诉机关据此认为被告人张思诺的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处，并建议判处十年至十三年有期徒刑，并处罚金。
被告人张思诺对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称：1、陈某滨的陈述歪曲事实，他在华强北的办公地点从来没有开展过任何联通公司深圳分公司的业务，陈某滨是以联通公司深圳分公司代理采购的身份来风扬公司了解平板电脑。风扬公司曾经多次给陈某滨提供平板电脑样品以供联通公司深圳分公司测试。其在风扬公司给陈某滨讲解了平板电脑相关技术性能参数，同时也展示了产品的功能，其从未与陈某滨谈论过有关联通公司深圳分公司的相关业务以及平板电脑销售的商务内容，没有提及过风扬公司与第三方公司的合作情况，没有参与过鑫鸿亮公司与联通公司深圳分公司业务洽谈事宜，也不知道鑫鸿亮公司和联通公司深圳分公司的签订情况。只知道陈某滨私下找李振高洽谈个人业务，但并不了解业务细节，李振高曾经答应陈某滨愿意帮陈某滨介绍手机买家，其从未收取过陈某滨的手机货品，陈某滨的陈述歪曲事实。2、证人张某和彭某的证言捏造事实。张某和彭某曾经多次到华强北东方时代广场Ａ座1615风扬公司办公室了解平板电脑等产品，并表示有采购意向。其以风扬公司工程师的身份向张某和彭某从技术角度讲解了平板电脑的性能参数以及功能展示，从未谈及平板电脑的商务内容，也未谈论过风扬公司与第三方公司的合作情况。张某和彭某等人在了解风扬公司产品后并没有实质的业务进展，张某和彭某在风扬公司洽谈时没有提及任何联通公司深圳分公司的内容，张某和彭某的证言捏造事实。3、李振高的辩解和张某媚的证言捏造事实。张某媚对联通公司深圳分公司的补偿事宜并不满意，一是约谈联通公司深圳分公司代表刘某山，并且设计饭局制作录音，事后以此录音为威胁条件，要求联通公司深圳分公司加大赔偿额度。李振高和张某媚并没有揭发真正的犯罪事实。4、起诉书上所阐述的事实不符合物理上的时间、空间逻辑。因为东方时代广场Ａ座1615不是鑫鸿亮公司的办公地点和注册地址。合同的签订时间与手机的出货时间出现前后矛盾。5、鑫鸿亮公司虽然是李振高担任法人代表，但不是实际控制人。鑫鸿亮公司是联通公司深圳分公司影子公司，实际控制人是刘某山等联通公司深圳分公司的人。公司的证照印章是他们保管使用，所有的合同也是他们制作。
辩护人辩称：一、以下重大事实显明被告人张思诺未参与所谓的合同诈骗犯罪。
1、作为涉案的重要犯罪工具深圳市鑫鸿亮科技有限公司与被告人张思诺无关。
2、被告人张思诺未与联通公司签署任何的相关协议。
3、被告人张思诺未接收到联通公司提交的任何手机。
4、被告人张思诺未参与将500部手机变卖、联系卖手、参与分赃等事实。
二、关于对公诉机关调查的相关对被告人张思诺不利证据可作出解释说明。
三、被告人张思诺的行为，不符合合同诈骗犯罪的构成要件。
1、联通公司并不是基于错误的认知将500部手机交付给李振高和鑫鸿亮公司，联通公司作为一家国有企业，以及相关工作人员包括陈某滨在内，是明知或应知被告人张思诺、鑫鸿亮公司以及李振高的相关情况。
2、本案并不是合同诈骗犯罪，存在若干疑点。
综上，请求合议庭查清事实，依法宣判被告人张思诺无罪。
辩护人提供了深圳市风扬天下电子科技有限公司、深圳市风扬天下贸易有限公司的公开信息打印件作为证据。
经审理查明：2012年5月份开始，被告人张思诺与李振高（另案处理）开始合谋诈骗中国联合网络通信有限公司深圳分公司（以下简称联通公司深圳分公司）的手机。
2012年6月份，李振高购买了深圳市鑫鸿亮科技有限公司（以下简称鑫鸿亮公司）这一空壳公司，由李振高担任法定代表人，被告人张思诺担任监事。2012年8月23日，李振高与被告人张思诺在深圳市福田区华强北东方时代广场Ａ座1615，以鑫鸿亮公司的名义与联通公司深圳分公司签订业务合同，约定由联通公司深圳分公司提供100台ＨＴＣ手机（经鉴定，共价值人民币143900元），鑫鸿亮公司担保客户购买合同约定期限为二年的话费套餐，如话费套餐使用期限达到合同约定期限，手机则无偿赠送。被告人张思诺及李振高收取联通公司100台涉案ＨＴＣ手机后，于2012年8月30日将手机卖至深圳市福田区华强北曼哈时代广场长宏通讯等店铺。随后几个月中，被告人张思诺及李振高按照合同约定存入话费，获取联通公司深圳分公司信任。
2012年9月，李振高、被告人张思诺再次向联通公司深圳分公司提出以同样方式获取手机，并以业务开展较急为由，要求联通公司深圳分公司在签订合同之前提供手机。联通公司深圳分公司遂于2012年9月份按照李振高、被告人张思诺的要求提供了176台苹果4Ｓ手机和224台三星Ｉ9300手机（经鉴定，共价值人民币1504880元），并于2012年10月15日与李振高、张思诺签订了业务合同。李振高及被告人张思诺在收取手机后，同样将手机卖至深圳市福田区华强北曼哈时代广场长宏通讯等店铺，随后停止缴纳合同约定的话费套餐，经联通公司深圳分公司催缴仍然拒绝缴纳。
2014年8月20日，被告人张思诺被公安民警抓获归案。
另查明，李振高通过转账方式缴纳的话费共计人民币140914元。
公诉机关指控的上述事实清楚，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.书证：中国联合网络通信有限公司深圳分公司提供的合同、欠费清单、500个号码的使用情况、手机发票、分支机构营业执照、税务登记证、组织机构代码证副本、深圳市鑫鸿亮科技有限公司的企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本、开户许可证、税务登记证副本、欠费明细表、单位入网合同、公安机关提供的抓获经过、李振高在招商银行开户及交易流水清单、李振高在交通银行开户及交易流水清单、刘某山在交通银行开户及交易流水清单、陈某滨提供的其与张思诺的短信聊天记录等；2.证人证言：证人张某、胡某、彭某、张某媚的证言，同案犯李振高的供述及辩解；3.被害人陈述：被害单位委托人陈某滨的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人张思诺的供述与辩解;5.鉴定意见：涉案手机价格鉴定意见；6.勘验、检查、辨认等笔录：辨认笔录；7.视听资料、电子数据：录音光盘1张。证据确实、充分，本院予以确认

本院认为，被告人张思诺无视国家法律，以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。同案犯李振高供述被告人张思诺和刘某山指使其购买空壳公司，其作为法人代表配合张思诺与联通公司谈判，收货与销赃过程张思诺也有参与，该供述与联通公司员工陈某滨、张某、彭某的证言能相互吻合，并有银行交易流水清单、短信聊天记录等书证相印证，而录音资料也间接证实张思诺参与实施本案犯罪，故本院予以认定，辩方提出被告人张思诺无罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。涉案手机共价值人民币1648780元，联通公司收到交付话费款共计人民币140914元，故本院认定犯罪金额为人民币1507866元。公安机关已将刘某山列为犯罪嫌疑人，其是否幕后主使策划实施本案现无法查明，但本案证据足以认定被告人张思诺与李振高是犯罪行为的直接实施者，根据公安机关调取的李振高、刘某山相关银行账户交易记录显示，案发期间确有多笔款项通过林某城、万某、胡某浪银行账户汇入李振高及刘某山交通银行账户共计人民币1698060元，经胡某浪证实应为涉案手机销赃款项，与涉案手机鉴定价值亦基本一致，该款项中有人民币836500元进入李振高交通银行账户，人民币861560元进入刘某山交通银行账户，之后通过李振高、刘某山、张某诺银行账户互转，账面上显示最终有人民币339280元流入李振高账户（扣除李振高缴纳的话费人民币140914元，余款为人民币198366元），人民币1218780元流入刘某山账户，人民币140000元流入被告人张思诺银行账户，与李振高供述的分赃金额基本吻合，且李振高向陈某滨缴纳话费同期刘某山均有相近金额的款项汇给李振高，故现有证据不能排除李振高、被告人张思诺系受人策划、指使而参与合同诈骗行为，事后仅分取较低比例好处费的合理怀疑，根据存疑有利于被告人的原则，本院认为在共同犯罪中被告人张思诺起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下

被告人张思诺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2021年8月19日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长赵航
人民陪审员高兰
人民陪审员侯媛蓉
二〇一六年三月十四日
书记员翁雅玲（代）

附判决依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚