李建波职务侵占罪一审刑事判决书
陕西省旬邑县人民法院
刑事判决书
（2019）陕0429刑初18号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：李建波
指控罪名：职务侵占罪
关键词：个人经营、返还
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

旬邑县人民检察院以旬检刑诉（2019）2号起诉书指控被告人李某某犯职务侵占罪，于2019年1月31日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，于2019年3月12日公开开庭进行了审理，旬邑县人民检察院指派检察员杨建平、卢雪玲出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人高风到庭参加了诉讼。现已审理终结

旬邑县人民检察院指控，李某某于2016年2月28日被陕西绿野果业集团有限公司聘请为其子公司咸阳绿丹农资有限公司总经理，聘任期至2017年3月1日。2016年3月14日、18日，李某某违法竞业禁止原则，两次从公司调拨40吨化肥存放于旬邑县ＸＸ镇其子李某甲经营的门店销售，从中牟利。期间，李某某将1袋钾肥存放于公司清源直营店，1袋复合肥存放于公司ＸＸ道ＸＸ店作为样品；由职田直营店销售1吨钾肥，公司业务员魏某博销售36袋复合肥，李某甲销售的10袋钾肥20袋复合肥，销售款交回公司。绿野公司发现后于2016年3月28日，免去李某某职务并告知其交接手续，李某某以公司拖欠其工资、提成、解聘违约金等为由，拒不归还化肥并自行销售，后经公安机关多次督促至今不予归还化肥及销售款。经旬邑县价格认证中心认定，该40吨化肥成本价125112元。去除已销售回款化肥、存放于直营店化肥（按鉴定价换算价值13801.06元），绿丹公司价值111310.94元的化肥被李某某侵占。公诉机关认为，被告人李某某利用职务便利，违反《公司法》和绿丹公司规定，掌控公司商品拒不交还，自行销售，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不予认可，称其是按照公司制度正常开展工作，
返还化肥是因公司不给自己结算工资、提成等费用。其辩护人辩称，本案涉案化肥为李某某职权范围内代为存放、委托销售的化肥，并非其利用职务便利侵占公司财产；李某某“留置”化肥根本目的在于解决与公司间的经济纠纷，其既无非法占有涉案化肥的主观故意，亦无利用职务便利侵占公司财产的客观行为，李某某行为不符合职务侵占罪的构成要件，本案属民事经济纠纷，被告人应无罪。
经审理查明，被告人李某某于2016年2月28日被陕西绿野果业集团有限公司聘请为其子公司咸阳绿丹农资有限公司总经理，聘任期至2017年3月1日。2016年3月14日、18日，李某某分两次从公司调拨40吨化肥存放于旬邑县ＸＸ镇其子李某甲经营的门店销售，从中牟利。期间，李某某将1袋钾肥存放于公司清源直营店、1袋复合肥存放于公司ＸＸ道ＸＸ店作为样品；由职田直营店销售1吨钾肥、公司业务员魏某博销售36袋复合肥、李某甲销售的10袋钾肥20袋复合肥，销售款交回公司。绿野集团发现后于2016年3月28日免去李某某职务并告知其交接手续，李某某以公司拖欠其工资、提成、解聘违约金等为由，至今未归还化肥并自行销售。经旬邑县价格认证中心认定，该40吨化肥成本价125112元。去除已销售回款化肥、存放于直营店化肥（按鉴定价换算价值13801.06元），绿丹公司价值111310.94元的化肥被被告人李某某予以侵占。
上述案件事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证。
1、受案登记表、立案通知书、立案决定书、取保候审决定书、逮捕证，证明2018年5月29日旬邑县人民检察院通知旬邑县公安局对本案立案，旬邑县公安局于2018年6月6日受案，同日对该案立案侦查，2018年10月11日对被告人李某某取保候审，2018年11月20日，经旬邑县人民检察院批准执行逮捕。
2、身份信息、聘书、到案说明，证明被告人李某某基本身份信息，其系完全刑事责任能力人；2016年3月1日至2017年3月1日被聘为咸阳绿丹农资有限公司总经理；2018年10月11日经办案民警传唤到达旬邑县公安局接受讯问。
3、营业执照，证明咸阳绿丹农资有限公司系由自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年1月6日，法定代表人为单某某，经营范围为化肥、农药等。
4、代理合同，证明湖北迪斯科化肥有限责任公司与咸阳绿丹农资有限公司于2016年3月4日签订了复合肥代理合同。
5、告知书，证明2016年4月11日，咸阳绿丹公司告知李某某为追回涉案化肥，将其化肥门店上锁，车辆拖回公司。
6、商品转移通知单，证明2016年3月14日绿丹公司400袋钾肥转移至李某甲名下，3月18日400袋迪斯科17-17-17化肥转至李某甲名下。制单人：潘，库管人员未签名。
7、绿野果业集团有限公司文件二份，证明该公司于2016年3月28日免除被告人李某某绿丹农资公司总经理职务。2016年4月7日要求李某某交接其私自外放化肥和使用的公司车辆等事宜。
8、电话记录，证明办案民警电话询问王某某（绿野公司总经理），其称被告人李某某每月工资5000元底薪加每销售1吨化肥提成20元。
9、被告人李某某帐页、收条、证明、存款凭证（被告人李某某提供），证明代存绿丹公司钾肥400袋，2016年3月17日清塬李某乙提1袋，4月5日经潘某某通知职田杜某宏提20袋；5月15日给单某某账户打款3600元；3月29日辛某萍提迪斯科复合肥1袋；朱某某证明2016年3月23日潘某某从李某甲处提36袋迪斯科复合肥运至排厦魏家村；2016年3月21日唐某某收李某甲货款6360元。
10、汇款凭据（唐某某提供），证明涉案钾肥和复合肥款由绿丹公司汇出。
11、喜耕田农化公司证明（李某某提供），证明2016年3月10日绿丹公司采购的10吨水溶肥未发货。
12、民事诉状，证明2016年4月25日绿丹公司向我院起诉，要求被告人李某某返还其嘉方钾肥19吨、迪斯科17-17-17复合肥17吨又4袋、沃夫特土壤调理剂肥10袋等。
13、绿丹公司运货工作证明单、运费收据、货运协议书及发货方出库单（唐某某提供），证明复合肥运费6045元，钾肥运费11200元，运费、装卸费均由公司支付。
14、民事判决书，证明因绿丹公司（原告、被上诉人）未能明确原、被告（李某某）之间是买卖关系还是代销关系等，其主张难以支持，故我院驳回原告诉求。后李某某上诉后，咸阳市中院驳回其诉讼请求，维持原判。
15、绿丹公司章程，证实绿丹公司是由单某某、戴某某、王某某共同出资设立的有限责任公司。公司设执行董事1人，由法定代表人担任，执行董事会决定公司经营计划和投资计划、制定公司的基本管理制度。公司设经理1名，由股东会聘任，主持公司的生产经营管理工作、拟定公司的基本管理制度、制定公司的具体规章、聘任除由执行董事聘任以外的负责管理人员。
16、李某某收条，证明2016年3月7日李某某打收条收取货款2450元。
17、绿丹公司销售人员管理细则，ＸＸ店ＸＸ镇销售网络，不允许串货、提价。
18、绿丹公司证明、工资表、考勤表，证明绿丹公司董事长单某某、执行董事单某某、总经理李某某。李某某因违反公司制度，任职45天未产生销售量，未与客户发生业务，不予提成；2016年2月工资2500元、3月工资5000元暂挂账面，待本人移交手续时一并结清。
19、绿丹公司销售管理及业务提成制度，证明公司总经理职责有市场开发、客户挖掘、组织销售等；总经理销售提成每吨20元。
20、绿丹公司管理制度、2014年营销方案，证明绿丹公司规定严格产品出入库，出库应以提货发票、调拨单为依据，每月25日盘点；发展村级网点必须经过考察，领导同意后签订协议并在公司备档；直营店员工戴牌上岗，当天营收17时前按规定汇入指定账号。
（二）证人证言。
1、潘某某证言，证明自己于2016年1月至9月第二次在绿丹公司工作，负责公司进货的进出库登记、月底盘货、统计等工作。公司在各乡镇都有直营门店，张洪店有宫某龙经营，李某某作为公司经理，有权把公司化肥发往直营店。直营店依季节不同存放公司进的化肥，销售款由老板娘到各直营店算账收取。2016年3月14日和18日共40吨化肥放在李某甲门店的事是李某某电话告知自己让把出库登记一下，自己才知道40吨化肥没有放在张洪直营店，而是放在李某甲店，自己作了出库单，没有签名，是20吨嘉方钾肥、20吨迪斯科17-17-17，公司从来没有出现过这种情况。2016年3月底，公司盘点时才知道这个情况，老板娘问自己说总经理拉到自己店里了。这40吨化肥销售情况自己和公司都不知情。这些化肥是公司出资购进的。魏某博在公司干了一个月业务员，联系过一批化肥业务，是给他大伯的，数量记不清了，自己通知朱某某从胡家庙调了有机肥，从李某某儿子门市调拨了复合肥。
2、朱某某证言，证明自己是个体运输户，给绿丹公司运化肥转运费。认识绿丹公司经理李某某，潘某某确实曾让自己将36袋复合肥从李某甲在张洪经营的门市运到农户家中，农户叫什么记不起来。因这事2018年7月2日李某某叫自己写过证明。
3、李某乙（绿丹公司清源直营店店长）证言，证明2017年3月17日，李某某经理在自己店里放了一袋美国钾肥样品，自己打了收条，样品放下后就开了封，让顾客看货，现在还在，自己没有付款。公司在ＸＸ镇ＸＸ店，经营公司货品，其他的店不能经营公司货。李某甲的店不是公司直营店。
4、赵某某证言（绿丹公司职田店店长），证明2016年公司调货员潘某某让自己从张洪李某甲库房拉了20袋钾肥，销售后5月15日自己把货款3600元（按进价180元／袋）打到了老板单某某账户。公司的货都发到直营店，不允许在其他地方放，李某甲是经理李某某之子，在张洪有店，但不是公司的直营店，张洪直营店店长是郝某某，店员是宫某龙。
5、辛某萍证言，证明自己负责绿丹公司ＸＸ道ＸＸ店，2016年3月29日李某某儿子在自己店放了一袋迪斯科复合肥样品，自己没有付钱，货还在。每个镇都有绿丹的直营店，其他的店不能经营绿丹的货。
6、魏某博证言，证明自己曾任绿丹公司土桥片区销售经理，任职期间只联系成功一笔业务，就是卖给魏家村叔父魏某祥一批史丹利复合肥，ＸＸ庙ＸＸ房拉的，不是从李某甲店里拉的，货款交给了唐某某。
7、李某甲（李某某之子）证言，证明自己在张洪经营喜耕田农业有限公司，李某某在任绿丹公司总经理期间，为了节约公司资源、拓展市场，把公司40吨化肥存于自己店，潘某某给了11200元运费，自己付给了司机。自己按照约定，每次提货由潘某某电话通知或给提货单，货款自己
经手；自己零售了一吨，货款2016年3月21日全部付给了唐某某，共6363元，唐打有收据，时间的尾数1字撕下时缺了，剩有36吨。没有说存放费用，也没有发工资、算销售提成。公司规定，二级经销商有提成。
8、郝某某（曾是绿丹公司直营销售中心经理）证言，证明张洪直营店店长宫某龙，后2016年6月自己盘了张洪直营店，但是代理化肥品牌不确定，属于自营店，与绿丹公司没有隶属关系，之后张洪就再没直营店了。宫某龙经营时店里没有单独库房，以店为库房，能放150-200吨化肥。
9、马某民、乔某利、李某乐证言，证明2016年3、4月份在职田绿丹农资公司购买了迪斯科17-17-17肥和钾肥，价格分别是210元和240元每袋，肥料效果很好。
10、唐某某证言，证明李某某任绿丹公司经理时自己任库管兼出纳，2016年3月14日公司调入嘉方钾肥40吨，20吨在胡家庙卸货，由自己接货，李某某直接与司机联系将20吨拉走卸在其张洪化肥门店。3月18日公司又调入39吨迪斯科复合肥（17-17-17），李某某直接与厂家和货运公司联系，先在胡家庙卸货19吨，由自己接货，其余20吨拉至张洪其儿子李某甲处。3月21日，李某甲给自己货款6360元，其中有赵某某货款2200元，扣除运费40元，实收李某甲货款4160元。公司业务员魏某博卖给他的叔父一批化肥，ＸＸ庙ＸＸ房出的货，货款魏某博给了自己。绿丹公司在ＸＸ庙ＸＸ房，ＸＸ镇ＸＸ店，不能串货、串区域经营，销售的货公司从库房送货或给直营店配货。李某甲在张洪有自营化肥门店，不是公司直营店，与公司无关，公司和他没有业务往来，没有代销关系，也未向他的门店铺货。公司的货只能由公司直营店销售。到现在李某某收了业务员孙某销售货款2450元没有交回公司，以儿子李某甲名义借公司7000元运费拒不归还，另外法院还判他归还公司借款14551元。他私自存放的化肥现在已经过期了，无法销售了，就是废物。
（三）被告人的供述与辩解。
李某某2016年4月14日、7月20日供述与辩解，证明自己于2016年3月1日至2017年3月1日被聘为绿丹公司总经理，是王某某（咸阳绿野农业科技发展有限公司总经理）介绍的，他说工资每月5000元，销售一吨化肥提成给20元，公司人、财、物由自己管理。自己任职期间购进各类化肥计80吨，绿丹公司在张洪没有库房，为了减少化肥运输周转费用，自己在绿丹公司库房放了40吨，在张洪自己的门店存放了40吨，没有收取费用。2016年4月9日，集团公司通知去绿野公司说事，自己去后才知道被免去了公司总经理职务，收到了公司【016】001号和003号文件，公司让副总唐美林、李旭和自己交接工作，4月11日自己回到张洪的门店发现店门和车都被锁住了，店门上贴了一份告知书。自己不交回化肥是因为公司没有给工资、提成、解聘违约金，也没有谈，如果谈妥，不管是给现金还说用化肥抵都行。张洪自己店里的40吨化肥出售了大概4吨，儿子李某甲经手了1吨，共6360元交给了唐某某，其余3吨公司业务员卖了，有潘某某开发货单，李某甲发货。绿丹公司潘某某任调度，唐某某任出纳兼库管，魏某博是业务员。
2017年11月13日供述与辩解，证明自己与绿野公司的劳资纠纷未经仲裁或诉讼裁决。
2018年10月11日供述与辩解,证明存放在自己店里的绿丹公司化肥现存放在ＸＸ镇ＸＸ村自己经营的丰望农业科技有限公司库房内，一部分销售了，现存迪斯科复合肥12-13吨，钾肥6-7吨。销售出货的有：公司清源直营店李某乙1袋钾肥，ＸＸ道ＸＸ店辛某萍1袋迪斯科复合肥，样品；魏某博销售36袋复合肥，是司机朱某某从李某甲处拉走的；职田直营店赵某某、杜某宏销售1吨钾肥，货款直接打给单某某，差价赵某某扣了；业务员潘某销售1吨复合肥，货款是4200元连同李某甲销售的10袋复合肥货款2100元，共6360元交给了唐某某。到现在也销售了一部分，完了差多少自己赔给他们。当时市场零售价钾肥240元每袋、迪斯科复合肥210元每袋。
2018年12月19日供述与辩解，证明孙某货款自己收了，法院判决的14551元是自己在公司预支款和报销款的差额，应还公司，涉案化肥销售款一部分自己存卡上，一部分是欠账。自己垫支公司运费、装卸费、修理费、广告费、招待费、差旅费、办公费、加油费等5万余元，提成12000元及工资未领。
（四）现场勘查笔录及照片。
证明涉案化肥现存放于旬邑县太村镇丰望农业有限公司门市部，存放数量为迪斯科复合肥243袋，德牛牌硫酸钾肥97袋，阿康复合肥210袋。
（五）价格认定结论书。
证明经旬邑县价格认证中心认定，涉案40吨化肥基准日成本价125112元，其中20吨迪斯科复合肥2016年3月18日成本价63152元，20吨钾肥2016年3月14日成本价61960元。
被告人的辩护人提交以下证据：
1、咸阳市中级人民法院二审判决书，证明涉案化肥法院已从民事案件处理完毕。
2、2016年4月5日杜某宏收条一张、2018年7月2日朱某某证明一张、2018年7月3日杜某宏及赵某某证明一张，证明2016年3月22日绿丹公司潘某某从李某甲门店调拨迪斯科复合肥36袋至魏某博处销售；2016年4月5日绿丹公司潘某某从李某甲处调拨钾肥1吨20袋至赵某某、杜某宏处销售；涉案化肥公司统一调度，不是被告人私自调配。
3、李某甲银行存款明细一张，证明2016年3月17日，绿丹公司向李某甲转运费7000元，涉案化肥在李某甲处公司是知情的。
4、2016年3月20日发展潘某为绿丹公司会员表及其领条各一张，证明李某甲受公司委托发展会员，肥料存放李某甲处是公司行为，非个人行为。
5、绿野公司总经理签署提成方案一份，证明李某某作为公司总经理按其业绩有业务提成。
6、报销凭据34份计53722.64元，证明被告人李某某处还有未报销票据情况，公司未及时报销。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人对绿丹公司章程，证人潘某某、李某乙、赵某某、郝某某证言提出异议，认为章程有漏洞；潘某某、李某乙、赵某某证言不客观、不真实，郝某某与绿丹公司没有业务往来。其辩护人对监督立案通知书提出异议、认为通知书中未注明立案理由及依据，不客观。公诉机关认为辩护人所出示证据与本案无直接关系。审理认为，公诉机关及辩护人出示的证据，对于来源合法,内容真实,符合证据形式要件，亦能够相互印证，形成证据锁链的，均予以认定，对不符合证据形式要件且与本案不具有关联性的证据，均不作为有效证据认定

本院认为，被告人李某某利用担任咸阳绿丹农资有限公司总经理的职务便利，私自将公司货物存放于个人经营门店进行销售获利，且经催要后拒不返还，其主观上具有非法占有的目的，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对被告人及其辩护人辩称本案涉案化肥为被告人李某某职权范围内代为存放、委托销售的化肥，并非其利用职务便利侵占公司财产，李某某既无非法占有涉案化肥的主观故意，亦无利用职务便利侵占公司财产的客观行为，本案属民事经济纠纷，被告人应无罪之意见，与审理查明案件事实及法律规定不符，不予采信。鉴于被告人具有坦白情节且自愿认罪，本院在量刑时依法对其从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下

一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起执行满一年六个月止）；
二、责令被告人李某某退赔绿丹农资有限公司货款111310.94元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长张瑜
人民陪审员井琰
人民陪审员李建会
二〇一九年四月二十八日
书记员姚二朋

附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元的，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
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