原审被告人谭长国犯非法买卖、运输枪支、原审被告人董津显、关琳犯非法买卖枪支罪、原审被告人钟拓、张宇轩、陈欣强、陈俞良、李研志、安乐犯非法持有枪支一案的刑事判决书
江苏省南京市中级人民法院
刑事判决书
（2019）苏01刑终490号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：谭长国、董津显、钟拓、陈欣强、李研志、关琳、张宇轩、陈俞良、安乐、谭长国、董津显、钟拓、陈欣强、李研志、关琳、张宇轩、陈俞良、安乐
指控罪名：非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪
关键词：拘役、管制、自首、减轻处罚、违法所得、鉴定、鉴定人、程序合法、扣押、扣、保管、追诉、违法行为
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人谭长国犯非法买卖、运输枪支罪，原审被告人董津显、关琳犯非法买卖枪支罪，原审被告人钟拓、张宇轩、陈欣强、陈俞良、李研志、安乐犯非法持有枪支罪一案，于2019年5月5日作出（2019）苏0102刑初21号刑事判决。原审被告人谭长国、董津显、钟拓、陈欣强、李研志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐志坚、检察官助理刘珏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭长国及其辩护人嵇新，上诉人董津显及其辩护人杨卫华、程广鑫，上诉人钟拓及其辩护人张瑞芳，上诉人陈欣强及其辩护人刘珂，上诉人李研志及其辩护人梁宁庭，以及鉴定人李翔南到庭参加诉讼。现已审理终结

原判决认定，2017年11月至2018年4月间，被告人谭长国通过咸鱼网、微信、贴吧等网络平台发布非法买卖枪支的信息，多次前往香港购买仿真枪及其配件，通过物流等方式，非法出售给被告人钟拓等多人。被告人董津显向张宇轩非法出售枪支1支，并介绍关琳向谭长国购买枪支1支。
具体犯罪事实分述如下：
2017年11月12日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币3800元的价格，向董某非法出售ＣＬＯＣＫ18Ｃ型枪支1支。
2017年11月20日，被告人董津显以人民币2300元的价格，向被告人张宇轩非法出售Ｇ19型枪支1支。
2017年12月16日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币8800元的价格，向被告人陈俞良非法出售ＡＫ74型枪支1支。
2017年12月16日，被告人关琳经董津显介绍，以人民币5799元的价格向谭长国购买Ｍ4型枪支1支。
2018年1月5日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币10600元的价格向被告人钟拓非法出售Ｍ4型枪支1支。
2018年2月5日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币9000元的价格向被告人钟拓非法出售ＭＰ5型枪支1支。
2018年2月23日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币4060元的价格，向邵某非法出售Ｇ18型枪支1支。
2018年3月2日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币6000元的价格，向被告人张宇轩、张某甲非法出售Ｍ9型枪支1支。
2018年3月24日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币37600元的价格，向吴某非法出售秃鹰型枪支1支。
2018年4月7日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币3800元的价格，向被告人陈欣强非法出售Ｇ17型枪支1支。
2018年4月13日，被告人谭长国通过上述方式，以人民币12600元的价格，向被告人李研志非法出售416型枪支1支。
2018年5月9日，被告人谭长国被抓获后，民警在其住所及谭长国寄往北京市朝阳区忘归国际酒店的包裹内分别扣押到仿真枪配件，后经侦查实验组装成枪支4支。
2018年5月19日，南京市公安局玄武分局后宰门派出所在广东省深圳市宝安区将被告人关琳抓获，经讯问后未采取强制措施，次日，关琳主动向深圳市公安局宝安分局燕罗派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。2018年5月22日，南京市公安局玄武分局后宰门派出所在广东省深圳市南山区将被告人董津显抓获，经讯问后未对其采取强制措施，同年6月2日，董津显主动到后宰门派出所投案并如实供述上述犯罪事实。同年5月间，谭长国等被告人分别被公安机关抓获归案。公安人员在被告人陈欣强处扣押到枪支3支、在被告人钟拓处扣押到枪支15支、在被告人张宇轩处扣押到枪支3支、在被告人陈俞良处扣押到枪支2支、在被告人李研志处扣押到枪支2支、在被告人安乐处扣押到枪支2支、在被告人关琳处扣押到枪支2支。另在董某、邵某、吴某处各扣押到枪支1支。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：各被告人在侦查阶段的供述，证人罗敏、陈某甲、陈某乙、董某、邵某、吴某、张某甲、张某乙、王某、张某丙、李某甲、武某等人的证言，辨认笔录，检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，微信聊天记录及其转账记录截图，刑事摄影照片，扣押及发还清单，物证检验意见书，司法鉴定意见书，支付宝转账提取信息，出入境记录，案件来源情况，情况说明，抓获经过以及各被告人的身份证明材料等。
原审法院认为，被告人谭长国非法买卖、运输枪支，情节严重，其行为已构成非法买卖、运输枪支罪。被告人董津显非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人关琳、钟拓、张宇轩、陈欣强、陈俞良、李研志、安乐非法持有枪支，其中被告人钟拓非法持有枪支，情节严重，上述被告人的行为均已构成非法持有枪支罪。被告人董津显、关琳被公安机关抓获后未采取强制措施，后二被告人主动向公安机关投案，系自首，依法可以分别减轻、从轻处罚。被告人董津显有部分犯罪行为伙同他人实施，系共同犯罪。被告人谭长国、钟拓、张宇轩、陈欣强、陈俞良、李研志、安乐归案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人谭长国犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人董津显犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人关琳犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人钟拓犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；被告人张宇轩犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人陈欣强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人李研志犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人陈俞良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人安乐犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人谭长国的上诉理由：1.枪支来源、型号有疑问，事实不清；2.量刑过重；3.对鉴定有异议。
上诉人谭长国辩护人的主要辩护意见：1.谭长国之前未受过刑事处罚，本次是初犯，其本身主观恶性较小，依法可以从轻处罚；2.谭长国如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚；3.本案社会危害性小，未造成严重危害后果和社会影响，本着教育为主的原则，恳请从轻处罚；4.对谭长国出售的秃鹰气枪被鉴定为枪支存在疑问，即买卖枪支的数量中的事实和证据存在疑问；5.2017年12月16日，被告人关琳以人民币5799元的价格向谭长国购买Ｍ4型枪支一支的事实不清，证据不足，依法不应该纳入犯罪事实。
上诉人董津显的上诉理由：1.本案事实不清，证据不足；2.情节显著轻微，可以改判无罪。
上诉人董津显辩护人的主要辩护意见：1.出庭鉴定人未能证明《鉴定书》的合法性和科学性，《鉴定书》不应作为定案依据；2.1.8焦耳／平方厘米枪支标准不是合法有效的定罪依据；3.一审对董津显的判决事实认定错误，定罪逻辑矛盾，证据不足；4.依批复精神，涉案枪支枪口比动能较低，应属无罪。
上诉人钟拓的上诉理由：1.量刑过重，请求二审对其适用缓刑：2.枪支数量事实认定错误，除了在谭长国处购买过二支枪支外，其余的均购买于2006年。
上诉人钟拓辩护人的主要辩护意见：1.枪支数量事实认定错误，只有二支枪购买于2018年；2.钟拓犯罪情节轻微，社会危害性小，恳请二审法院对上诉人适用缓刑。
上诉人陈欣强的上诉理由：1.量刑过重；2.鉴定报告不能作为定案依据。
上诉人陈欣强辩护人的主要辩护意见：1.南京市公安局物证鉴定所出具的《鉴定书》对充气枪鉴定时未载明使用指定气体作为动力和室温压强，也未记载复核程序的内容及检验记录，鉴定程序违反法律规定，因此不能作为定案依据；2.本案鉴定依据违反上位法的规定，且未依法定程序向社会公开，不能作为认定涉案仿真枪为“枪支”的依据；3.即使陈欣强所持有的物品被认定为“枪支”，也因缺乏对该行为的社会意义与危害结果的认识，不具有非法持有枪支的故意，不能定罪；4.根据《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪、铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，陈欣强不应当认为是犯罪。
上诉人李研志的上诉理由：1.其所持有的枪支不是真正意义上的枪支；2.对鉴定有意见。
上诉人李研志辩护人的主要辩护意见：1.根据《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪、铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的规定，李研志不应当认为是犯罪，本案一审法院直接忽略掉《批复》的存在，致使本案量刑有失公平公正，且两高《批复》之后，各地新规对本案具有借鉴意见；2.李研志情节极度轻微，无社会危害性，其行为不构成犯罪；3.一审法院认定《南京市公安局物证鉴定所鉴定书》鉴定意见形式不完备、鉴定程序不合法、鉴定方法存疑，不能作为定案依据。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院在量刑上综合本案情况依法裁决。
本院经审理查明的上诉人谭长国、董津显、钟拓、陈欣强、李研志及原审被告人关琳、张宇轩、陈俞良、安乐分别犯非法买卖、运输枪支罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案的事实及证据与原审判决一致，本院对原审认定的事实及证据予以确认。
二审期间上诉人钟拓的辩护人提供了南京市玄武区人民法院委托调查函以及沈阳市和平区司法所调查评估意见书回函各一份，证明钟拓适合非监禁刑。根据辩护人及检察员的申请，鉴定人李某乙出庭作证。检察员当庭宣读、出示了两份新的证据，第一份为鉴定人的资质证书，证实该案所涉的4名鉴定人即刘墨、娄岩、李某乙、明小刚具有合法的鉴定资格。第二份为鉴定机构的资质证书，证明鉴定机构符合鉴定资质。以上证据均经庭审质证，检察员及上诉人和辩护人对证据均充分发表了质证意见

本院认为，上诉人（原审被告人）谭长国非法买卖、运输枪支，其行为已构成非法买卖、运输枪支罪。其非法买卖、运输枪支十支以上，属情节严重。上诉人（原审被告人）董津显非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人（原审被告人）钟拓非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且系情节严重。上诉人（原审被告人）陈欣强、李研志、原审被告人关琳、张宇轩、陈俞良、安乐非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。
关于上诉人谭长国、董津显、钟拓、陈欣强、李研志及其辩护人均提出原审判决量刑过重，可对上诉人从轻、减轻或者免除刑事处罚的上诉理由及辩护意见，相关法律及司法解释规定，非法买卖、运输以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，应处三年以上十年以下有期徒刑，达到十支以上的，属于情节严重，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；达到五支以上的，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。谭长国非法买卖、运输枪支数量达到十支以上，原审法院根据谭长国非法买卖、运输枪支犯罪的事实、情节及社会危害性，依法对谭长国判处有期徒刑十年，量刑并无不当。董津显非法买卖枪支二支，论罪应处三年以上有期徒刑，原审法院已经根据其的自首情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑并无不当。陈欣强、李研志非法持有枪支三支、二支，原审法院根据陈欣强、李研志非法持有枪支犯罪的事实、情节及社会危害性，依法对陈欣强判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，对李研志判处有期徒刑十个月，缓刑一年，量刑并无不当。原审法院在审理本案时，根据《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对于非法买卖、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅考虑涉案枪支的数量，而且考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应的精神，针对本案所涉枪支均是以压缩气体为动力，且枪口比动能均较低的情况，对以收藏、娱乐为目的非法购买涉案枪支的被告人，均以非法持有枪支罪从宽处罚，对于其他以非法买卖、运输枪支罪定罪的被告人也依法进行了减轻和从轻处罚。钟拓非法持有枪支十五支，依照法律规定已经构成非法持有枪支罪且属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑钟拓非法持有的枪支均刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害性相对较小，其非法持有枪支的目的是为了收藏，主观恶性和人身危险性相对较低，认罪态度较好，二审期间又出现了新的证据，可对其予以从宽处理并适用缓刑。
关于上诉人谭长国、董津显、陈欣强、李研志及其辩护人均对南京市公安局物证鉴定所《鉴定书》提出异议的上诉理由及辩护意见，经查，南京市公安局物证鉴定所受南京市公安局玄武分局的委托，对涉案的枪支进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员均具有法定合格资质，且依法备案。鉴定人员依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2010）67号）对涉案枪支进行检验，并在鉴定意见中明确载明了枪支的数量、发射物、枪口比动能的具体数值等情况。鉴定程序合法，结论有效，符合刑事诉讼法及相关司法解释对鉴定意见审查与认定的要求，且经法庭举证、质证，应依法予以采信并作为认定案件事实的依据。故此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人谭长国的辩护人提出2017年12月16日，被告人关琳以人民币5799元的价格向谭长国购买Ｍ4型枪支一支的事实不清，证据不足，依法不应该纳入犯罪事实的辩护意见，上诉人董津显提出本案事实不清，证据不足的上诉理由及其辩护人提出一审对董津显的判决事实认定错误，定罪逻辑矛盾，证据不足的辩护意见，经查，谭长国、董津显、关琳的供述均证实，董津显、关琳、王某三人购买了同一型号的仿真枪，是董津显与谭长国商量好，关琳经董津显介绍向谭长国购买的。关琳虽对枪支的鱼骨、后握把、后尾托以及机匣部位进行了改动，但改动此类配件不会对枪支的比动能造成明显改变。此枪经过谭长国、董津显、关琳的辨认，均认可在关琳处查获的枪支系此次买卖的枪支。此次枪支的买卖还有相应的微信转账记录予以证实。董津显、张宇轩的供述、微信转账记录可以证实董津显曾向张宇轩出售过一支Ｇ19型枪。公安机关在对张宇轩所持枪支进行搜查时，用执法记录仪进行摄像，并对所有扣押物品进行逐一清点，统一拍照，搜查及扣押笔录均有张宇轩签字捺印，且张宇轩还对其中的Ｇ19型枪支进行了辨认，搜查程序完全合法。搜查录像中显示的搜查过程与搜查笔录中记录的时间并无明显差别。扣押清单的制作完全符合《公安执法规范》中制作《扣押物品、文件清单》的规定，公安机关的搜查、扣押、保管程序完全合法，在案证据足以证实在张宇轩住处搜查、扣押到的Ｇ19型枪支系董津显向其非法出售的。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭长国提出枪支来源、型号有疑问，事实不清的上诉理由，及其辩护人提出对谭长国出售的秃鹰气枪被鉴定为枪支存在疑问，即买卖枪支的数量中的事实和证据存在疑问的辩护意见，经查，原审法院判决认定谭长国向他人出售枪支的事实，均有相应人员的供述、证人证言、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押笔录及刑事摄影照片、微信聊天记录及转账记录、物证鉴定意见书等证据证实，且有谭长国的供述及对应涉案人员所扣枪支的辨认照片，证据之间能够相互印证，足以证实谭长国向对应涉案人员出售枪支的犯罪事实。吴某的证言中未提及对其购买的枪支进行过改装，谭长国及其辩护人也未能提供谭长国向店家提出限制枪支比动能的相关证据和该枪支的威力检测证书。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭长国的辩护人提出本案社会危害性小，未造成严重危害后果和社会影响，本着教育为主的原则，恳请从轻处罚的辩护意见，枪支独有的特性使其具有高度危险性，因此，《中华人民共和国枪支管理法》明确规定国家严格管制枪支，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造、买卖、运输、出租、出借枪支。非法买卖、运输枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人董津显、陈欣强的辩护人提出1.8焦耳／平方厘米的枪支标准不是合法有效的定罪依据，以及本案鉴定依据违反上位法的规定，且未依法定程序向社会公开，不能作为认定涉案仿真枪为“枪支”依据的辩护意见，《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定：“本法所说的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”此规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定。《中华人民共和国枪支管理法》第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，并不违反上位法的规定，对枪支的认定标准定为枪口比动能1.8焦耳／平方厘米，是基于对生物体要害部位之一眼睛的致伤力来考量得出的，体现了我国对枪支类犯罪从严打击的力度，应当适用。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人钟拓及其辩护人提出枪支数量事实认定错误，只有二支枪购买于2018年的上诉理由及辩护意见，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。本案钟拓自10余年前一直非法持有枪支15支，是连续犯，根据上述批复的精神，应当适用现行的司法解释来追诉。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈欣强的辩护人提出即使陈欣强所持有的物品被认定为枪支，也因缺乏对该行为的社会意义与危害结果的认识，不具有非法持有枪支的故意，不能定罪的辩护意见，经查，陈欣强供述称，其对我国法律对枪支和仿真枪的管理规定虽不是很清楚，但其知道买卖仿真枪是违法的，证实其主观上对非法买卖以压缩气体为动力的枪支属于违法行为是有认知的，客观上其实施了购买此类枪支的行为。原审法院根据批复精神，针对陈欣强所涉的三支枪支均是以压缩气体为动力，且枪口比动能均较低，是以收藏、娱乐为目的非法购买，处理时以非法持有枪支罪对其从宽处罚，并无不当。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李研志提出其所持有的枪支不是真正意义上的枪支的上诉理由，经查，李研志曾在军队服役，接触过军用枪支，出于个人爱好而购买仿真枪进行收藏。其对枪支的认知已经超过常人，对于枪支的危险性也更有体会。因此其在购买枪支时用的假名，目的不想让别人知道其买仿真枪。对于所购枪支的威力经过使用也有所了解，其家里有孩子，怕伤到小孩，就将枪放到张某丙的空房子里。证实其主观上对购买此类枪支的违法性是明知的。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。出庭检察员的相关意见正确，本院予以采纳。但原审法院对上诉人董津显、原审被告人关琳认定为自首，本院认为此情节认定不当。根据本案的证据，二人不属于主动投案，不符合自首的法定条件，因此不能认定为自首，本院在此予以纠正。原审法院根据此自首情节对董津显及关琳在量刑时体现的减轻、从轻处罚决定，根据上诉不加刑的原则，本院对此原判刑期依法维持。二审期间上诉人钟拓的辩护人提交了新的证据，钟拓居住地司法所的调查评估意见表明，如对钟拓宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综合本案案情，本院决定对钟拓予以改判并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持南京市玄武区人民法院（2019）苏0102刑初21号刑事判决中对各被告人的定罪部分、以及对被告人谭长国、董津显、关琳、张宇轩、陈欣强、陈俞良、李研志、安乐的量刑部分，即被告人谭长国犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人董津显犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人关琳犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人张宇轩犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人陈欣强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人李研志犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人陈俞良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人安乐犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人钟拓犯非法持有枪支罪。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102刑初21号刑事判决中对被告人钟拓的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）钟拓犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决

审判长李忠强
审判员李涛
审判员顾岚岚
二〇一九年十月八日
书记员李秉琪
书记员陈敏