뵵成良、洪杰盗窃二审刑事判决书
河南省平顶山市中级人民法院
刑事判决书
（2016）豫04刑终276号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：盗窃
当事人：赵成良、洪杰、张白孩
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、从犯、故意犯
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人赵成良、洪杰、张白孩犯盗窃罪一案，作出（2016）豫0403刑初193号刑事判决。宣判后，河南省平顶山市卫东区人民检察院提起抗诉，原审被告人赵成良、洪杰、张白孩均未上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省平顶山市人民检察院指派检察员雷举、邓晓哲出庭履行职务，原审被告人赵成良及其辩护人高守伟、原审被告人洪杰及其辩护人熊克珍、原审被告人张白孩及其辩护人谷英华出庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，2016年4月25日，被告人洪杰、张白孩预谋在平顶山天安煤业股份有限公司十矿保卫科工作的洪杰值班时到该矿厂区内盗窃矿用物资。当晚洪杰主动提出替该矿保卫科的张某2值班后，二人行至位于平顶山市卫东区的平顶山天安煤业股份有限公司十矿北翼机械化工厂厂房南侧，盗窃过程中，因被盗物品较重，洪杰又给被告人赵成良打电话让其赶到现场帮助实施盗窃。后三被告人将型号为ＺＹ4000-17／37Ｄ的综采机架子、1根废旧烟囱及1部废旧电机盗走。经平顶山市卫东区价格认证中心鉴定，综采机架子价格为10750元，废旧烟囱、废旧电机价格为540元。
原判认定上述事实，有被告人赵成良、洪杰、张白孩的供述与辩解，证人栗小红、张某1、张某2的证述，平顶山天安煤业股份有限公司十矿出具的情况说明、证明、十矿保卫科规章制度、设备租赁费结算明细单，平顶山市卫东区价格认证中心出具的平卫价认［2016］39号、56号价格认定书，平顶山市公安局物证鉴定所出具的平公物鉴（电子）字［2016］043号、044号、045号手机检验报告、河南省平顶山市公安局东安路分局制作的现场勘验检测报告、现场勘验笔录，（2011）卫刑初字第59号刑事判决书等证据予以证实。
原判认为，被告人赵成良、洪杰、张白孩以非法占有为目的，共同秘密窃取公司合法财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，赵成良所起作用较小，系从犯，依法可以从轻处罚。赵成良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，其所犯后罪被判处的刑罚属拘役，依法不能构成累犯，但可对赵成良酌情从重处罚。洪杰、张白孩归案后，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人洪杰犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人张白孩犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人赵成良犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见是，原审被告人赵成良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应构成累犯，应当从重处罚。三原审被告人归案后，均未如实供述自己的全部罪行，原判认定三人认罪态度较好、可以从轻处罚显属认定错误。原判认定事实及定性正确，适用法律不当，量刑确有错误。
原审被告人赵成良对犯罪事实无异议，辩称其构成职务侵占罪。
辩护人辩护称，原审被告人赵成良被采取强制措施后，对案件事实的供述是一致的，其如实供述是认罪态度好的表现；本案中三原审被告人所盗物品价格应为5700元，该数额已由价格认定书予以认定；原审对赵成良判处拘役，不满足累犯条件，其在本案中作用较小，系从犯，原判认定事实基本清楚，量刑适当。
原审被告人洪杰对犯罪事实无异议。
辩护人辩护称，原审被告人洪杰、张白孩虽均为主犯，但提起犯意的是张白孩，量刑时对洪杰应有所区别；洪杰只同意张白孩吊走废品，得知张白孩吊走的是有用物资后，多次要求追回，故超出废品价格部分属于共犯的过限行为，对洪杰的盗窃物品价格应认定为5700元；洪杰盗窃系生活所迫，未参与销赃、分赃，且其系初犯，认罪态度较好，对其应按照5700元量刑，拘役六个月属量刑偏重。
原审被告人张白孩对犯罪事实无异议，辩称盗窃物品价值应为5700元。
辩护人辩护称，原审被告人张白孩对指控事实及案件定性均无异议，其盗窃物品价值属于数额较大的情形，系盗窃犯罪中情节较轻、社会危害性较小的犯罪情节，张白孩一贯表现良好，归案后认罪态度较好，原审对其判处拘役六个月属量刑适当。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认

本院认为，原审被告人赵成良、洪杰、张白孩以非法占有为目的，共同秘密窃取单位财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。洪杰与张白孩预谋后，共同盗窃过程中，赵成良与洪杰、张白孩共同实施了盗窃罪的实行行为，故其亦构成盗窃罪的主犯，其辩护人提出的“赵成良系从犯”的意见不能成立，但抗诉机关未对原判认定其属从犯提出抗诉，故本院对该部分量刑不予改变。
关于抗诉机关抗诉称“三人归案后均未如实供述自己的全部罪行，原判认定三人认罪态度较好、可以从轻处罚显属认定错误”的意见，经查，三原审被告人拒不供述所盗物品的去向及销赃情况，不能如实供述自己的全部罪行，故原判认定洪杰、张白孩认罪态度较好有误，据此对二人从轻处罚不当，抗诉机关的该抗诉意见予以支持，洪杰的辩护人及张白孩的辩护人辩护称二人认罪态度较好的意见不能成立。关于抗诉机关抗诉称“赵成良依法应构成累犯，应当从重处罚”的意见，经查，赵成良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，依法应当从重处罚，抗诉机关的该抗诉意见予以支持，赵成良的辩护人关于其不构成累犯的辩护意见不能成立。
关于赵成良辩称“其应构成职务侵占罪”的意见，经查，洪杰虽系被盗单位工作人员，但其无主管、管理、经手本单位财物的权力，三人盗窃物品不属于利用职务上的便利，故赵成良的该辩解理由不能成立。关于洪杰的辩护人提出的“洪杰与张白孩虽均为主犯，但提起犯意的是张白孩，量刑时对洪杰应有所区别”的意见，经查，洪杰与张白孩共同预谋实施盗窃，且均实施了盗窃罪的实行行为，不能认定洪杰的作用小于张白孩，故该辩护意见不予采纳。关于洪杰的辩护人提出的“洪杰只同意张白孩吊走废品，超出废品价格部分属于共犯的过限行为，对其盗窃物品价格认定应为5700元”的意见，经查，张白孩与赵成良均供述称盗窃综采机架子时洪杰也在现场，该辩护意见与事实不符。关于洪杰的辩护人、张白孩及赵成良的辩护人提出的“被盗物品价值应按照5700元计算”的意见，经查，原5700元的价格评估是在被盗单位未出具相关证明、对被盗物品按废铁评估确定的，平顶山市卫东区价格认证中心后又依据被盗单位补充的综采机架子使用年限情况说明等材料作出平卫价认［2016］56号价格认定书，故认定综采机架子价值10750元更为准确，原审被告人及辩护人的该意见不予采纳。赵成良于2016年5月11日被刑事拘留，原判对其刑期自2016年5月10日起计算有误，应予纠正。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对原审被告人部分量刑情节认定不准确，量刑轻，抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初193号刑事判决中对原审被告人赵成良、洪杰、张白孩的定罪部分及量刑中的附加刑部分。
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403刑初193号刑事判决中对原审被告人赵成良、洪杰、张白孩量刑中的主刑部分。
三、原审被告人赵成良犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后十五日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、原审被告人洪杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后十五日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2017年6月30日止。）
五、原审被告人张白孩犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后十五日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
六、责令原审被告人赵成良、洪杰、张白孩退赔被害单位平顶山天安煤业股份有限公司十矿人民币11290元。
本判决为终审判决

审判长张丰奇
审判员赵海军
代理审判员李沛喆
二〇一六年十二月二十日
书记员马巧哲

附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判