綦江新源工贸有限公司申光义等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书
重庆市第五中级人民法院
刑事判决书
（2020）渝05刑终363号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、职务侵占
当事人：谢凯、申光义、綦江新源工贸有限公司
指控罪名：职务侵占罪
关键词：增值税、从犯、减轻处罚、自首、单位犯罪、共同犯罪、法定代表人、承兑、汇票、债权、股权、股权转让、股权变更、投资、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告单位綦江新源工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人谢凯、申光义犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪一案，于2020年4月22日作出（2019）渝0110刑初236号刑事判决。谢凯、申光义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员李璟梅、检察官助理宋燕青出庭履行职务，上诉人谢凯及其辩护人蒋健、上诉人申光义及其辩护人朱琪、王倩、原审被告人单位綦江新源工贸有限公司的辩护人康扬会到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结

重庆市綦江区人民法院认定，2006年8月，原国有企业綦江打通一矿多种经营公司改制成为綦江新源工贸有限公司（以下简称：新源公司）。被告人谢凯任公司董事长、经理，被告人申光义任公司财务负责人。公司董事会成员有谢凯、申光义、刘某1。监事会成员有王某1、谢某1等人。新源公司下属有机械厂、单体车间、预制构件厂等。王某1系监事会主席兼单体车间主任，刘某1系机械厂厂长，谢某1系预制构件厂厂长。
一、被告单位新源公司和被告人谢凯、申光义虚开增值税专用发票的事实。
2008年至2015年，被告人谢凯在担任新源公司董事长期间，伙同新源公司财务负责人被告人申光义等人，为抵扣税款，在没有真实货物交易和资金往来的情况下，先后从重庆广宁钢管有限公司、山东泰安市顺达液压支柱维修服务有限公司等12家单位接受虚开的增值税专用发票83张，价税合计720万余元，并抵扣税款104万余元。
案发后，新源公司已向税务机关缴纳税款280万余元、滞纳金215万余元、罚款108万余元，共计604万余元。
2015年11月17日，綦江区公安局接到群众举报称谢凯、申光义利用职务便利，接受虚开的增值税专用发票报账后将款侵占，且抵扣了税款。后公安民警到新源公司通知谢凯、申光义到打通派出所接受调查。
上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过；询问（调查）笔录、各开票公司提供的发票复印件、抵扣认证结果通知书、新源公司账目、发票记账凭证、重庆市綦江区税务局《税务稽查报告》、《綦江新源工贸有限公司2008年-2015年取得虚开增值税专用发票明细表》、重庆綦江区国税稽查局税务处理决定书、处罚决定书、新源公司2008年-2015年补交各项税款及滞纳金、罚款统计表；辨认笔录；证人李某、王某1、张某1等人的证言；被告人谢凯、申光义的供述等。
二、被告人谢凯、申光义职务侵占的事实。
2011年7月，新源公司召开董事会、监事会会议，决定新源公司出资345万元，由董事会、监事会成员即谢凯、王某1、申光义、刘某1、谢某1任股东，代新源公司持股，和谢凯的弟弟谢某2出资255万元，注册资本600万元共同成立地国公司，拟在綦江工业园区购地建厂房。地国公司由谢某2担任法定代表人、执行董事申光义担任会计。2011年9月，谢凯、申光义从新源公司套取资金345万元存入申光义工商银行个人账户，申光义取现345万元分别以谢凯等5人名义出资存入地国公司账户，谢某2向地国公司账户存入255万元。地国公司成立后，购地未果。2013年地国公司拟承建古剑山景区东门会所项目，需要保证金1100万元。2013年4月，谢凯安排申光义从新源公司借款300万元给地国公司（借款合同约定年息10%，期限半年，地国公司出具借条一张）。谢某2借款234万元给地国公司。后该项目也未能承建，上述1134万元存在地国公司账户上。2013年9月，谢凯、申光义、谢某2以地国公司名义，用地国公司资金1018万元在广西防城港购房92套。2015年1月26日，谢凯、申光义、王某1、刘某1、谢某1分别与谢某2签订股权转让协议，将各自名下持有的地国公司股份以原出资额的价格转让给谢某2，约定谢某2在三天内一次性支付转让款，但谢某2一直未支付转让费。2015年2月5日，地国公司完成变更登记，谢某2持有地国公司100%股份。2015年11月7日，綦江区公安局接到群众举报，于同年12月17日以谢凯涉嫌职务侵占罪立案侦查。2016年1月14日，谢某2到綦江区工商管理部门申请将地国公司股份变更登记为新源公司持股57.5%，谢某2持股42.5%。
2014年，谢凯授意申光义将新源公司借给地国公司的300万元借款“抹掉”。2014年5月28日、6月30日、7月4日、7月9日，经谢凯审批，申光义以借购材料、设备款名义从新源公司工商银行账户转款4笔，分别为56万元、49.61193万元、45.78万元、34.32万元，共计185.71193万元到其个人工商银行账户上。2014年5月至7月新源公司接受重庆财广物资有限公司、山东泰安市顺达液压支柱维修服务有限公司等虚开的增值税专用发票19份，价税合计185万余元,申光义以支付上述单位货款方式将借款185万余元从新源公司账上予以冲抵。2014年12月至2015年3月，新源公司又接受重庆广宁钢管有限公司、重庆茂通物资有限公司等虚开的增值税专用发票16张，价税合计128万余元。经谢凯审批后，申光义于2015年6月3日、7月10日又以支付上述公司货款的名义从新源公司工商银行账户分别转账68.48753万元和59.568147万元到其个人工商银行账户。同时，申光义于2014年7月1日、2014年7月18日、2015年6月4日、2015年7月11日、2015年10月15日，分别转账95万元、72万元、62.08403万元、59.568147万元、11.347823万元共计300万元到地国公司工商银行账户上。地国公司收到300万元后，分多笔还清了向新源公司的借款本金300万元。在地国公司明细分类账上，地国公司收申光义借款167万元、62.08403万元、59.568147万元、11.347823万元，共计300万元。
2015年10月18日，谢凯联系山东莱芜源森工贸公司（以下简称：源森公司）负责人刘某2，以新源公司要向其公司购货，要求刘某2以源森公司名义出具“委托书”，委托刘某2收取新源公司货款50万元，并向新源公司出具“收到綦江新源公司支付货款（银行承兑汇票），汇票号码3040051／20480636，金额五十万元整”的“收条”一张。2015年10月20日，谢凯、申光义以支付货款的名义（承兑汇票）支付50万元给源森公司，后将该承兑汇票以地国公司名义承兑，资金存入地国公司工商银行0921账户。2016年1月6日地国公司工商银行0921账户又以退投资款50万元转入新源公司工商银行0347账户。2016年1月27日新源公司工商银行0347账户又退款50万元到地国公司民生银行7325账户。2016年6月17日，地国公司民生银行7325账户又以往来款名义转账40万元到地国公司工商银行0921账户。2016年6月21日，该账户3次转账分别为1000元、19.9万元、9.0858万元，共计29.0858万元到谢某2建设银行0477账户，同日谢某2用该建设银行卡在广西防城港市地方税务局直属税务分局刷卡支出28.819878万元。剩余款项存留在地国公司民生银行和工商银行账户上。在地国公司分类明细账上，地国公司收申光义银行承兑汇款50万元。
被告人申光义将上述转入地国公司的350万元资金，在地国公司2016年财务账上记为对申光义应付款350万元，其中借款300万元和2015年12月银行承兑汇款50万元，2016年新源公司与地国公司的账目为平账。
上述事实，有下列证据证实：新源公司会议纪要；地国公司成立、注资、股权转让协议、地国公司股东会议决议、地国公司章程、投资协议、工商变更登记等；鉴定文书；申光义工商银行尾号2318账户流水；借款合同、收条等；新源公司财务单据、工商银行（0347）银行流水（电子档）等；50万承兑汇票背书信息、委托书等；地国公司工商银行（0921）、民生银行（7325）账户流水；销售不动产发票、税收缴款书；地国公司与新源公司、申光义个人往来明细分类账；证人刘某2、王某2、王某1等人的证言；被告人谢凯、申光义的供述等。
重庆市綦江区人民法院认为，被告单位綦江新源工贸有限公司、被告人谢凯和申光义违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为綦江新源工贸有限公司虚开增值税专用发票83张，价税合计720万余元，抵扣税款104万余元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人谢凯利用担任綦江新源工贸有限公司董事长的职务便利，伙同公司财务负责人被告人申光义以非法占有为目的，采用虚开增值税专用发票和承兑汇票以支付货款的名义套取綦江新源工贸有限公司350万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，谢凯在虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪中起主要作用，系主犯。申光义在虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪中起次要作用，系从犯，减轻处罚。谢凯在法庭审理中对虚开增值税专用发票罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。判决宣告以前一人犯数罪的，应数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款，第二百七十一条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告单位綦江新源工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告人谢凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。三、被告人申光义犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。四、责令被告人谢凯、申光义共同退赔綦江新源工贸有限公司人民币350万元。
上诉人谢凯上诉提出，虚开增值税专用发票罪应认定自首，原判量刑过重；2013年4月新源公司向地国公司提供的借款300万元实质上是增资，2015年2月的股权转让属于名为转让实为代持，原判认定其犯职务侵占罪属认定事实错误。
谢凯的辩护人提出：（一）虚开增值税专用发票部分：1.谢凯电话通知到案后就如实供述了虚开增值税专用发票罪的事实，并对发票进行了指认，虚开增值税专用发票罪应认定自首。2.虚开增值税专用发票系单位犯罪，按照相关规定不应区分主犯、从犯，原判认定谢凯是主犯，违反法律规定，并导致对谢凯量刑过重。（二）职务侵占部分：1.一审认定谢凯犯职务侵占罪属事实认定错误：（1）300万元属于两股东追加投资，50万元仅是申光义按照办案民警要求在电脑上记了账。申光义形成此记账是在公安机关介入侦查后，为了掩盖虚开增值税专用发票的事实。（2）新源公司董事会、监事会人员都知道350万元的发票是新源公司让其他单位虚开的，即使一审认定申光义拥有对地国公司的350万元债权，申光义也是代表新源公司持有债权。（3）350万元款项的走向、权属所在均清楚明白，谢凯、申光义并未实际占有。2.一审判决认定“2015年2月5日，地国公司已变更股权为谢某2一人持股，新源公司不应存在追加投资款”完全背离客观事实。新源公司以“借款”名义投入300万元是在2013年4月，地国公司用注册资本和股本增资购买92套房屋是2013年9月，房屋资金仍留在地国公司名下，新源公司300万元和谢某2234万元的款项在购买房屋后即转化为对地国公司的增资。2015年2月，谢凯等5人与谢某2签订的“股权转让协议”，属于名为转让，实为代持。3.一审判决将未实现的债权认定为实际占有，并责令退赔，不符合司法的公平和正义。
上诉人申光义上诉提出：1.虚开增值税专用发票罪应认定自首，原判量刑过重。2.一审判决认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足。他没有非法占有公司财物的主观故意，地国公司以他个人名义挂账应付款的行为，仅是为了后续财务处理简单、方便、快捷。2015年1月26日，新源公司5位代持股东分别以股权转让的形式向谢某2转让全部股权，虽签订了协议，拟定了转让款，但均未收取任何对价。2016年1月14日谢某2向新源公司转让新源公司应得的股权57.5%。完成了从股东代持至公司持股的转让过渡，新源公司利益并未受损。
申光义的辩护人提出：1.申光义经电话通知到案后，如实供述了虚开增值税专用发票罪的事实，依法应认定为自首。2.申光义不构成职务侵占罪。申光义、谢凯至始至终无共同侵占单位财产的主观故意。申光义虽表面上看似对地国公司享有350万元的债权，但申光义并未想过将转款挂账行为作为谋取公司利益、侵占公司财产的手段，达到侵占的目的。增资的300万元在新源公司的账上，被抹平的款项也是转入了地国公司所持有的92套房屋中，地国公司名下财产增加，意味着其股权价值的增加，对应的是新源公司的财产利益增加，新源公司的法益并未受到侵害。
原审被告单位新源公司的辩护人提出，谢凯、申光义的行为给新源公司造成不可回转的经济损失，应以虚开增值税专用发票罪从重处罚；谢凯、申光义从形式上通过借钱、还钱使350万元脱离新源公司的掌控及支配，应当以职务侵占罪从重处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，谢凯、申光义到案后未如实供述虚开增值税专用发票的事实，不能认定为自首。原审判决认定谢凯、申光义犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2006年8月，原国有企业綦江打通一矿多种经营公司改制成为现原审被告单位綦江新源工贸有限公司（以下简称：新源公司）。成立之初有股东23人，后因股权变更，现有股东20人。上诉人谢凯任公司董事长、经理，上诉人申光义任公司财务负责人。公司董事会成员：谢凯、申光义、刘某1。监事会成员：王某1、谢某1。新源公司下属机械厂、单体车间、预制构件厂等。王某1系监事会主席兼单体车间主任，刘某1系机械厂厂长，谢某1系预制构件厂厂长。
2008年3月至2015年3月，上诉人谢凯担任新源公司董事长、申光义担任新源公司财务负责人期间，在新源公司同山东泰安市顺达液压支柱维修服务有限公司（以下简称：顺达公司）、山东泰安市滕拓工贸有限公司（以下简称：滕拓公司）、重庆广宁钢管有限公司（以下简称：广宁公司）、重庆润正物资有限公司（以下简称：润正公司）、重庆钢林物资有限公司（以下简称：钢林公司）、重庆包盛钢材有限公司（以下简称：包盛公司）、重庆川都物资有限公司（以下简称：川都公司）、重庆茂通物资有限公司（以下简称：茂通公司）、重庆财广物资有限公司（以下简称：财广公司）、重庆唐千金属材料公司（以下简称：唐千公司）、德阳诚新物资贸易有限公司（以下简称：诚新公司）、山东莱芜市源森工贸公司（以下简称：源森公司）等12家单位没有真实货物交易的情况下，让上述12家单位为新源公司虚开增值税专用发票83份，价税合计704.2万余元，其中税款104.57万余元，已抵扣税款104.57万余元。
2011年7月7日，新源公司召开董事会、监事会，决定新源公司同外部单位或个人以合资经营的方式组建地国工贸有限公司（以下简称：地国公司），拟在綦江工业园区购地建厂房。为了新组建的股份公司精干、高效，又便于监管，在新组建的股份公司中新源公司的股权由董事会、监事会成员按在新源公司个人持有股份分担，在新组建的股份公司中以个人股东身份出现，其股权损益归属于新源公司。新组建的股份公司注册资本金600万元，合作方出资255万元，新源公司以个人名义出资345万元。嗣后，谢凯向申光义出具顺达公司委托收款协议，从新源公司收取应付顺达公司的款项105万元、从新源公司借款150万元、从新源公司经营中收取现金不入账90万元，共计345万元存入申光义银行账户，2011年9月，申光义将345万元分别以谢凯等5人出资名义存入地国公司账户（谢凯133万元、占22.17%，王某1107万元、占17.84%，谢某1、申光义、刘某1各35万元，各占5.83%。），共占股57.5%。谢某2（谢凯弟弟）向地国公司账户存入255万元，占股42.5%。2011年9月28日，地国公司核准成立。地国公司由谢某2担任法定代表人、执行董事，申光义担任会计。地国公司购地建厂房因故未果。2013年地国公司拟承建古剑山景区东门会所项目，按照古剑山管委会的要求，需要交保证金1100万元。2013年4月，谢凯让申光义从新源公司借款300万元给地国公司（借款合同约定年息10%，期限半年，地国公司出具借条一张），谢某2也以借款的名义向地国公司转款234万元。该项目因故也未能承建。上述1134万元存在地国公司账户上。2013年9月，谢凯、申光义、谢某2以地国公司名义，用地国公司1134万元资金中的1018万元在广西防城港购买房屋92套。
2014年，上诉人谢凯授意上诉人申光义将新源公司借给地国公司的300万元抹平。2014年5月26日至7月1日新源公司接受财广公司、诚新公司、源森公司、滕拓公司虚开的增值税专用发票（即前述虚开的增值税专用发票）19份，价税合计185万余元。2014年5月28日、6月30日、7月4日、7月9日，经谢凯审批，申光义以借购材料、设备款名义从新源公司工商银行账户转款4笔，分别为56万元、49.61193万元、45.78万元、34.32万元，共计185.71193万元到其个人工商银行账户。申光义以支付财广公司、诚新公司、源森公司、滕拓公司货款的名义将借款185.71193万元从新源公司账上予以冲抵。2014年12月至2015年3月，新源公司又接受广宁公司、润正公司、唐千公司、钢林公司、茂通公司虚开的增值税专用发票（即前述虚开的增值税专用发票）16份，价税合计128.055万余元，经谢凯审批后，申光义于2015年6月3日、7月10日又以支付广宁公司、润正公司、唐千公司、钢林公司、茂通公司材料款、货款的名义从新源公司工商银行账户分别转账68.48753万元和59.568147万元到其个人工商银行账户。申光义以支付广宁公司、润正公司、唐千公司、钢林公司等单位材料款、货款的名义将借款128.055万余元从新源公司账上予以冲抵。2014年7月1日、2014年7月18日、2015年6月4日、2015年7月11日、2015年10月15日，申光义分别转账95万元、72万元、62.08403万元、59.568147万元、11.347823万元到地国公司工商银行账户。地国公司收到300万元后，分多笔还清了向新源公司的借款本金300万元。在地国公司2014年至2016年明细分类账上，记载为2014年12月31日，地国公司收借款167万元，欠申光义短期借款167万元；2015年12月31日地国公司收借款62.08403万元、59.568147万元、11.347823万元，欠申光义短期借款62.08403万元、59.568147万元、11.347823万元。
2015年10月18日，上诉人谢凯联系源森公司负责人刘某2，称新源公司要向源森公司购货，要求刘某2以源森公司名义出具“委托书”，委托刘某2收取新源公司货款50万元，并让刘某2向新源公司出具“收到綦江新源公司支付货款（银行承兑汇票），汇票号码3040051／20480636，金额五十万元整”的“收条”一张。2015年10月20日，谢凯、申光义以支付货款的名义（承兑汇票）支付50万元给源森公司，后将该承兑汇票以地国公司名义承兑，资金存入地国公司工商银行0921账户。2016年1月6日地国公司工商银行0921账户又以退投资款50万元转入新源公司工商银行0347账户。2016年1月27日新源公司工商银行0347账户又退款50万元到地国公司民生银行7325账户。2016年6月17日，地国公司民生银行7325账户又以往来款名义转账40万元到地国公司工商银行0921账户。2016年6月21日，该账户3次转账分别为1000元、19.9万元、9.085824万元，共计29.085824万元到谢某2建设银行0477账户，同日谢某2用该建设银行卡在广西防城港市地方税务局直属税务分局刷卡支出28.819878万元。剩余款项存留在地国公司民生银行和工商银行账户上。在地国公司2015年明细分类账上，记载为2015年12月31日地国公司收到银行承兑解汇款50万元，欠申光义短期借款50万元。
上诉人申光义将上述转入地国公司的350万元，在2015年地国公司的明细分类账上体现为本年累计欠申光义短期借款350万元，在2016年地国公司的明细分类账上记载为“上年结转”地国公司欠申光义短期借款350万元。其中借款300万元和2015年12月银行承兑汇款50万元。2016年新源公司与地国公司的账目为平账。
2015年1月26日，谢凯、申光义、王某1、刘某1、谢某1分别与谢某2签订股权转让协议，将各自名下持有的地国公司股权以原出资额的价格转让给谢某2，约定谢某2在三天内一次性支付转让款，但谢某2未支付转让款，王某1、谢某2即到工商管理部门完善了变更手续。2015年2月5日，地国公司完成变更登记，谢某2持有地国公司100%股权。2016年1月14日，谢某2又在未收到任何费用的情况下，到綦江区工商管理部门申请将地国公司股权变更登记为新源公司持股57.5%，谢某2持股42.5%。
2015年11月17日，重庆市綦江区公安局接到群众举报称谢凯、申光义利用职务便利，接受虚开的增值税专用发票报账后将款侵占，且抵扣了税款。2016年12月1日、12月14日，谢凯、申光义先后被通知到公安机关接受调查。
案发后，新源公司已向税务机关缴纳税款280万余元、滞纳金215万余元、罚款108万余元，共计604万余元。地国公司在广西防城港市购买的房屋92套及谢凯、王某3在广西防城港市房屋1套相关单位予以查封。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过证实，2015年11月17日，綦江区公安局接到群众举报称，谢凯、申光义利用职务便利，接受虚开的增值税专用发票报账后将款侵占，且抵扣了税款。后公安民警到新源公司通知谢凯、申光义到打通派出所接受调查。
2.重庆市綦江区国税局稽查局税务处罚决定书、税务稽查报告、《綦江新源工贸有限公司2008年至2015年取得虚开增值税专用发票明细表》、抵扣认证结果通知书、新源公司补交税款、滞纳金、罚款统计表等证实，新源公司虚开增值税专用发票的数额、抵扣数额、被处罚情况及补交税款、滞纳金、罚款情况。
3.新源公司章程、营业执照、股东会决议证实，新源公司成立情况。谢凯为公司董事长、经理；申光义为公司财务负责人；王某1为监事会主席。
4.地国公司设立、注资、股权转让变更、新源公司会议纪要、地国公司首届股东会决议，公司股东（发起人）出资信息、验资报告、地国公司章程、投资协议、古剑山东门会所项目合作开发协议书、綦江民生村镇银行明细、工商银行0921账户明细、三峡银行0085账户明细，地国公司股东情况表，地国公司股东会决议，公司登记申请书证实，2011年7月7日，新源公司召开会议，参加人有谢凯、王某1、刘某1、申光义，形成了会议纪要，决定成立地国公司。为了新组建的股份公司精干、高效又便于监管，同意新源公司在新公司中的股权由新源公司董事会、监事会成员按在新源公司的个人持有股权分担，在新组建的股份公司中以个人股东身份出现，其股权损益归新源公司所有；新组建的股份公司注册资本金为600万元，其中：合作对方负责购买土地的款项255万元，新源公司以个人名义出资345万元。2011年8月8日，地国公司举行首届股东会，参加人员有谢某2、谢凯、王某1、申光义、刘某1、谢某1，形成了股东会决议，选举谢某2为公司执行董事、王某1为公司监事、聘任谢某2为公司经理。指定谢某2办理登记事宜。股东（发起人）出资信息和验资报告6人的出资额和出资比例：谢某2255万元，占42.50%；谢凯133万元，占22.17%；王某1107万元，占17.84%；谢某1、申光义、刘某1各35万元，各占5.83%。2013年4月，地国公司借用建筑资质参与綦江古剑山东门会所项目招标，中标后古剑山管委会要求将项目70%的资金1100万元作为保证金打入指定账户后再谈建设合同细则。新源公司转款300万元给地国公司，谢某2转款234万元至地国公司账户。地国公司转款1100万元至綦江民生村镇银行的保证金指定账户。
5.借款合同、收条、银行凭证、借款、收款转账明细证实,2013年4月25日，新源公司与地国公司签订了借款合同，由新源公司借给地国公司300万元，合同约定借款期限为半年，年息10%。新源公司有谢凯、申光义签字，地国公司由谢某2签字。2013年4月28日，新源公司工商银行0347账户分三笔，每笔100万元转入地国公司工商银行0921账户，共计300万元。
6.股权转让协议、公司登记（备案）申请书、工商变更登记等证实，2015年2月5日地国公司股东变为谢某2占股100%。2016年1月14日，地国公司股东变更为新源公司占股57.5%、谢某2占股42.5%。
7.渝公鉴（文）［2017］113号鉴定书证实,2015年1月26日，刘某1、王某1、谢某1、谢某2等签订的《地国公司股权转让协议》上“刘某1”、“王某1”签名复制笔迹分别是刘某1和王某1所书写而复制形成；谢某1签名复制笔迹不是谢某1本人所书写而复制形成。
8.申光义工商银行2318账户流水、新源公司与顺达公司的合作经营协议、发票、委托收款函、银行交易凭证、新源公司财务资料、借款单等证实，2008年1月15日，谢凯和顺达公司签订合作经营协议，生产液压支柱。2011年8月30日，顺达公司出具委托函，委托申光义收取綦江新源工贸有限公司应付的材料款105万元。新源公司于2011年9月6日转款50万元、2011年9月8日转款55万元到申光义的工行卡账户上。2011年9月26日新源公司支付借款给申光义150万元。2011年9月27日申光义以购设备借支的名义向新源公司借款150万元，借款单经谢凯签字同意，2011年9月26日，申光义工行卡存入94.8万元。2011年9月27日申光义三次取款145万元、70万元、130万元，共计345万元。
9.新源公司财务单据、虚开的35张发票、银行交易凭证、新源公司工商银行0347账户流水（电子档）、申光义工商银行2318账户流水、地国公司工商银行0921账户流水等证实，新源公司从2014年5月至2015年3月让唐千公司等共计虚开35份增值税专用发票，发票金额共计313.6676万元。申光义经谢凯审批，以购材料、设备款借支的名义从新源公司工商银行0347账户分别于2014年5月28日转入申光义工商银行2318账户56万元、2014年6月30日转入49.61193万元、2014年7月9日转入45.78万元和34.32万元、2015年6月3日转入68.487538万元、2015年7月10日转入59.5681万元、2015年10月9日和10日，分别转入4.9999万元和6.348万元，共计313.6676万余元。申光义于2014年7月1日、2014年7月18日、2015年6月4日、2015年7月11日、2015年10月15日转账给地国公司工商银行0921账户95万元、72万元、62.084030万元、59.568147万元、11.347823万元共计300万元。地国公司于2014年7月3日至2015年10月15日分18次还款300万元给新源公司。
10.号码为3040051／20480636的50万承兑汇票背书信息、转账凭证、委托书、收条、证明证实，2015年10月18日，源森公司出具委托书，委托刘某2办理相关财务业务。同日源森公司出具收条内容为“今收到綦江新源公司支付货款（银行承兑汇票）一张，汇票号码3040051／20480636，金额五十万元整”。2015年10月20日新源公司支付源森公司银行承兑汇票一张，金额50万元。谢凯在凭证上签字。该汇票于2015年11月25日由新源公司背书转让给地国公司，由地国公司承兑。
11.地国公司工商银行0921账户流水、民生银行7325账户流水、新源公司工商银行0347账户流水、地国公司业务回单证实，2015年12月11日地国公司工商银行0921账户因承兑汇票（3040051／20480636）存入50万元，2016年1月6日又以退投资款50万元转入新源公司工商银行0347账户。2016年1月27日新源公司工商银行0347账户又退款50万元到地国公司民生银行7325账户。2016年6月17日地国公司民生银行7325账户又以往来款名义转账40万元到地国公司工商银行0921账户。2016年6月21日该账户3次分别转账为1000元、19.9万元、9.0858万元共计29.0858万元到谢某2建设银行0477账户，同日谢某2用建设银行卡在广西防城港市地方税务局直属税务分局刷卡支出28.819878万元。
12.销售不动产发票、税收缴款书、防城港市不动产登记中心查封不动产复函证实：地国公司在广西防城港购买的92套房已查封；王某3、谢凯在广西防城港购买的1套房产已查封。
13.地国公司与新源公司及申光义个人往来明细分类账证实，地国公司财务电脑系统中显示2016年对申光义应付款350万元，其中含借款300万元和2015年12月银行承兑解汇50万元；地国公司与新源公司账目为平账。
14.证人张某1（顺达公司、滕拓公司负责人）的证言证实,顺达公司、滕拓公司与新源公司系合作关系。2008年至2014年期间，新源公司的谢凯、王某1通过电话联系他，让他先把供货的增值税专用发票邮寄过去，他说需要支付税款、邮寄费用、人工费用等费用，谢凯、王某1就说先付发票金额10%的费用。没有真实交易情况下，顺达公司、滕拓公司共给新源公司开具了56份增值税专用发票，收取10%的费用。这几10份增值税发票的开票人为张某2，发票是邮寄给王某1的。2011年8月，谢凯叫张某1写2张委托书，委托申光义收取货款105万元，还说今后可及时付给顺达、滕拓公司货款。为了保证今后公司的业务和资金及时周转，他就写了1张55万元、1张50万元的委托收取货款的委托书邮寄给了谢凯，这105万元他没有收到，也没有问过谢凯、申光义。
15.证人张某2（顺达公司、滕拓公司会计）的证言及收款凭证、增值税专用发票复印件、营业执照等证实，公安机关出示的由顺达公司和滕拓公司开具的增值税专用发票是张某1叫他开的。他没有在新源公司领过现金。
16.证人刘某2（源森公司负责人）的证言及营业执照、增值税专用发票复印件、记账凭证等证实，2014年4月底5月初，谢凯打电话让他准备30万元的单体液压支柱的配件，他让公司的会计开了3张增值税发票邮寄给了谢凯。过了一段时间，谢凯在电话里称发票金额少了，让他再给新源公司准备30万元的单体液压支柱的配件，还是先把发票邮寄给谢凯，并答应付给他10%的定金，他收到6万元定金后又让会计开了3张总价为30万元的增值税专用发票邮寄给的谢凯。后谢凯称经济不景气不要货了，他只能将这批货物处理给其他公司。2015年10月谢凯联系他供应约60万元的货物，还说用50万元的承兑汇票支付货款。谢凯要他写收到汇票的收条和办理承兑业务需要的源森公司委托书以及他的身份证复印件。为了公司业务拓展，他就按照谢凯说的票号写了收条，还把公司的委托书、本人身份证复印件都快递给了谢凯。过了几天谢凯说这张汇票被新源公司做其他用途急用了，等以后再联系购货，但实际上并未收到承兑汇票。
17.证人田某、张某3、杨某1、郭某、江某、唐某等人的证言、记账凭证、增值税专用发票复印件等证实，润正公司、源茂公司、广茂公司等单位2014年至2015年3月期间为新源公司虚开增值税专用发票的事实。
18.证人刘某1的证言证实，2016年1月1日之前谢凯负责机械厂原材料的采购，在2016年1月1日之后，由机械厂直接采购。谢凯在哪些公司采购不清楚。机械厂自成立以来只采购过两批材料，都是在大渡口区重庆博凇霖公司采购的圆钢、槽钢、铬钢等原材料。有一些发票是谢凯或者申光义直接拿来找王某3、文某、他签字后再由谢凯和申光义直接将发票带走，这些发票都是没有收到真实货物的。谢凯是董事长，说是为了公司的利益，并且威胁他如果不签字，以后什么字都不要签，所以他只有被迫签字。公司真实货物交易的都有运输发票，无货物交易的就没有运输发票。2011年，谢凯提出与谢某2合作成立一家公司，在綦江买土地建厂房，他和王某1、申光义表示同意并签了字。到了2011年年底他才知道，地国公司的注册资本是600万元，当时新源公司在2011年9月出资345万元，以他和王某1、申光义、谢凯个人的名义出资，并且都在里面占有股份，具体股份多少是谢凯分配的，新源公司的其他股东不知情。地国公司后来的两次股权变更不清楚，2015年谢凯找他将其在地国公司的股份转让给谢某2时，才知道地国公司注册时给他投入了35万元，现在需要转让出去。当时觉得自己反正没有出钱，转让出去对其没有损失就签了。2013年地国公司向新源公司借款300万元的事情他不清楚。2015年年底听申光义说，地国公司向新源公司借过钱，并且在2013年9月以地国公司的名义在广西防城港买了价值1000万元的房产。
19.证人文某的证言证实，新源公司与润正公司、财广公司、包盛公司、钢林公司、茂通公司、唐千公司在2016年以前没有钢材购进业务。有时候他到库房去，王某3就会拿发票和材料验收单给他，说这是公司拿下来的发票，意思就是没有真实货物的发票,叫他作为经办人签字，他说没有收到货物不能签字。谢凯就威胁说不签字就不干这个工作了，他只好被迫签字。
20.证人王某3的证言证实，2014年至2015年广宁公司、润正公司、财广公司、包盛公司、川都公司、钢林公司、茂通公司，唐千公司、诚新公司为新源公司开具的21份增值税专用发票是刘某1或者文某拿给她的，她根据刘某1或文某提供的发票开验收单，上述21份发票开票的公司和机械厂没有业务往来。
21.证人王某1的证言证实，单体车间从2008年开始同顺达、滕拓公司有业务往来，后于2010年底终止，从2011年就同源森公司有业务往来至今，谢凯从山东开了多少份无真实货物交易的发票不知道，但可以从王某4、潘某的记载、领料单和从财务支付的10%点子费查出来。谢凯经常威胁库房的王某4、潘某说，如果不签字就下岗。单体车间购货是由王某4直接联系，发票随货同行。顺达公司与新源公司合作期间发票快递寄给她，解除合作后业务单位还是要供货给新源公司，单体车间的发票也是快递给她。她在没有真实货物交易的发票上签过字。2011年，谢凯提出其兄弟谢某2和另外一个朋友出资255万元，新源公司出资345万元，成立地国公司，在綦江工业园区购买土地。公司成立前谢凯召开了董事会，他作为监事会主席列席了这个会议，会上谢凯提出成立地国公司后就不成立两会，只设立一个执行董事和一个监事，让谢某2来当这个执行董事，刘某1就提出了异议，说新源公司的出资要大点，执行董事应该由新源公司的人员来担当，结果谢凯就将新源公司的出资额分解成了5份，分别是谢凯、刘某1、王某1、申光义、谢某15人，新源公司出资345万元是怎么从新源公司出去的，他和刘某1、谢某1都不知道。成立地国公司这件事，新源公司其他股东应该不知道，因为没有召开股东大会。2015年2月，谢凯叫他们5人把在地国公司的股份转让给谢某2，才知道自己实际的占股比例和金额，她占股份比例17.84%，入股资金107万元。她看申光义、刘某1、谢某1在转让股份协议上都签了字，她就签了字，谢凯让她把资料带到綦江工商局和谢某2去办理的变更。2016年1月份，地国公司又做了一次股权变更，对变更后新源公司在地国公司占股57.5%之事不清楚。2013年9月，她在广西防城港购买了一套商品住房准备过去装修，谢凯跟她一起去的。有一天谢凯对她说账上进了92万元，谢凯看中了广西防城港市的一幢两层商品楼共92套，买下来很划得着，后来她才知道，谢凯在广西防城港当天账上进了92万元是从新源公司的账上打出去的。2013年4月新源公司借款300万元给地国公司的事她不知道，但是借款后公司的出纳李某给她说，谢凯还要公司在银行贷款，地国公司借了新源公司300万元都还没有还，那时候她才知道地国公司向新源公司借过钱，但是借钱的背景和用途不清楚。2015年5月，她听李某说，这300万元其实都是通过虚开增值税专用发票的方式，以材料款名义从公司套出来，通过申光义的卡转到地国公司的账上，然后又还给新源公司，造成已经还款的假象。
22.证人王某4的证言证实，2009年至今，谢凯拿过一些购买材料的增值税专用发票到他们车间，让他和潘某补验货单，都没有真实货物交易。他是负责单体车间材料采购的经办人，新源公司大量从顺达、滕拓公司开具无真实货物交易的增值税发票，并要他在发票上签署经办人、入库单上签署主管人，他和潘某担心出事，就在无真实货物交易的发票台账上做了记号，同时潘某对没有真实货物的发票单独做了电子账目在电脑中存储。如有真实交易，业务单位发物流到重庆货场，再由重庆货场到新源公司，收货人一般是写他的名字，他收货后通知厂家，厂家把增值税发票寄过来，没有货物交易的发票，都是寄给谢凯，谢凯通知他或潘某去拿，谢凯还打招呼说把入库单开好后拿来。这些发票谁联系的不知道。凡是虚假入库材料，就由他写一张领料单，作为领出材料使用了，这样账面就平了。
23.证人潘某的证言证实，2008年新源公司单体车间与顺达公司、滕拓公司合作，2011年解除合作关系。从2009年至今，谢凯不定期的拿一些增值税专用发票到车间来，要求她和车间主任王某4做该笔发票上相对应的货物材料验收单（入库单），这些票是没有真实交易的，谢凯只是让她和王某4造出该笔货物的验收单，主要是为了防止税务机关的检查。这几年没有实际货物交易的增值税专用发票她都单独作了登记。
24.证人王某2的证言证实，1993年起在新源公司做会计，1996年改制后仍任新源公司会计，直至2015年8月退休。她做的财务报表、企业所得税报表要经过申光义、谢凯签字。抵扣税款和增值税报表由李某负责。2010年王某5以借款形式领取工程款40.5万元左右，后来新源公司开具一张收到王某540.5万元缴款单把借款冲平，王某5没有提供发票。公司付款流程是：公司接到其他单位应付款发票，经车间经办人、库管员、负责人和董事长签字后就挂账为转账凭证（记：应付账款），月底统一挂账，第二个月要付款的时候，申光义制作资金支付安排表经董事长签字后交给她，并由她出具银行付款凭证或现金付款凭证，她制作凭证并录入电脑，将凭证交申光义签字后交出纳李某执行付款，再由李某装订凭证后存入档案柜。新源公司和业务单位之间付款方式有银行和现金支付，都是按照申光义安排的方式支付。新源公司出资345万元与谢某2共同成立地国公司一事不清楚。申光义说地国公司向新源借款300万元，她做账之后由李某具体操作的，后来这个钱是打到地国公司的账上的。地国公司应该是在2014年开始陆续还款，2015年8月她退休时还没有还清。
25.证人李某的证言证实，从2007年起任新源公司出纳。王某2是公司会计。一般情况下，公司接到其他单位应付款发票，经车间经办人、验收人、负责人和董事长签字后，王某2就出具付款凭证，经财务负责人申光义签字审核后交给她执行付款。前几年要将抵扣联交税务核查验票、盖章，近几年在网上验票，抵扣联由抵扣单位装订备查。抵扣联不需要经办人、单位领导签字。不知道地国公司成立之事，她和会计王某2无意间在公司财务总监申光义的电脑上发现了地国公司的部分资料，申光义、谢凯、刘某1、王某1、谢某1共同出资345万元和谢某2出资255万元成立了地国公司。她说王某1在地国公司持有100多万的股份，她和王某2一点股份都没有，王某1给她说不晓得有好多股份。开始她不知道申光义、谢凯、刘某1、王某1、谢某1是否由本人出资，最后她才知道是新源公司集体的345万元投入给地国公司，但是由他们5人个人持股。
2013年4月，地国公司向新源公司借款300万元，会计王某2开具了付款凭证给她，她就将新源公司的300万元按凭证付款给了地国公司。2015年年初，新源公司账上没有钱准备贷款，她提出地国公司借的300万元还没有还给新源公司。后来地国公司还给新源公司的300万元是由新源公司将款转给申光义个人，申光义再把钱打给地国公司，地国公司再把钱转给新源公司。申光义等人从外单位虚开了发票拿到新源公司，会计王某2就出具付款凭证，但是申光义叫她不要把钱转给发票上的单位，而是转到他的个人账户上。之后申光义再转给地国公司账户上，申光义作为地国公司会计又将钱转给新源公司。申光义全面负责新源公司财务工作，具体负责收款、付款安排。付款时制作资金安排支付表交谢凯签字后再交给王某2出具凭证，同时王某2就录入电脑系统做账，后交申光义在凭证上签字后交给她付款，月底将凭证及其附件装订成册后交给申光义保管。
26.证人谢某2的证言证实，2011年谢凯和王某1与他商量，新源公司同他共同出资成立地国公司，在綦江工业园区买地建厂房，合伙做单体液压支柱车间的一个项目。他在綦江工业园区联系了30亩土地，大概需要255万元，他们商量由他出资255万元购买土地，新源公司出资345万元，由谢凯、王某1、申光义、刘某1、谢某15人个人持股，他占全部股份的42.5%，剩下的57.5%就由他们5人分配，谢凯、王某1占股最多，申光义、刘某1、谢某1占股差不多。新源公司具体怎么商量的，他不知道。他是地国公司的执行董事，王某1是监事。聘任他为公司经理，申光义为财务负责人。地国公司成立的工商税务手续都是他和王某1去办理的。因地国公司没有把地买下来，也就一直没有设立办公室。2013年，古剑山管委会打算修东门，地国公司挂靠篆塘一家建筑公司中了标，古剑山管委会要求交1100万元保证金到指定银行卡上，他和新源公司一边再增加一些资金，打算去做这个工程，他拿出自有资金234万元，地国公司向新源公司借款300万元，但工程最后没有做下来。新源公司这300万元应该有一份借款合同，怎么约定的利息不清楚，具体做账都是申光义操作。地国公司向新源公司借款300万元最后是否还款不清楚，具体账务由申光义在做。公司大笔金额的支出申光义做账时一般都和他在一起，他都会签字，但是这个300万元的还款是否签字真的想不起来了。东门项目没有做下来，资金就闲置下来了，因为新源公司在广西防城港买了房子，王某1同他家里关系比较好，他妈就在王某1隔壁买了一套房子。2013年9月，谢凯和王某1到广西防城港，谢凯给他打电话说打算在防城港买房作为投资，刚开始他反对，后来还是同意了。当时买这92套房子需要交92万元的定金，由申光义从新源公司账上转的92万元，之后从地国公司还给了新源公司，剩下的房款由地国公司账务支付，共计付了1000多万元。这件事是谢凯、王某1和他共同决定的，没有开会和会议纪要资料，转款时申光义才知道要买房的。当时说第二年接房，现在广西防城港的物管在催他们接房，还差物管费。2015年前后，谢凯和王某1给他说，地国公司是新源公司以他们5人的名义入股的，公司的其他股东不知道，他们怕那些股东知道后反而不好，想将自己的股份转让给他，让他代持一段时间，没说具体多久，大概一年，再转回新源公司，由于他对大哥谢凯、表姐王某1盲从，所以打电话的第二天，他和王某1在工商局办了股权变更登记，股权协议是王某1直接拿到綦江工商局的，他在股权转让协议的空白处签了字。2016年1月，他觉得帮他们代持股份行为不妥，代持时间也差不多了，他就给谢凯、王某1提出来不愿意代持股份，但是不知道什么原因王某1一直不同意他变更，所以申光义准备了变更手续，他就去綦江工商局做了变更，将原来谢凯等5人转让的股份转让给了新源公司，他还是持股42.5%，新源公司持股57.5%。他不知道2014年至2015年申光义个人银行卡转入地国公司300万元是怎么回事，也不知道地国公司接受新源公司50万元承兑汇票的事。
27.证人谢某1的证言证实，2011年谢凯组织两会成员王某1、申光义、刘某1和他开过两会，谢凯提出与谢某2合作成立一家公司，准备在綦江买土地修建厂房，大家表示同意，这个会开到一半他就走了，之后的事情不清楚了。后来王某1给他说是以他、王某1、申光义、刘某1、谢凯的个人名义入股，至于新源公司注入多少资金，分给每一个人多少比例的股份他都不清楚。地国公司2016年1月份变更股权的事情他不清楚，但是2015年2月的时候，谢凯找他签过一次转让协议，谢凯说5个人长期代表新源公司持股不妥，先把股份全部转让给谢某2，隔段时间再转回给新源公司。2013年4月，地国公司向新源公司借款300万元和2013年9月以地国公司的名义在广西防城港买房的事情他不清楚。
28.上诉人谢凯的供述证实，新源公司前身是国有公司体制下的集体企业，因改制将企业改制成民营企业，原有股东23人，他担任董事长，董事会成员有申光义、刘某1和他，监事会成员有王某1、谢某1等，现在股东20人。公司有机械厂，负责人是刘某1；单体车间，负责人是王某1；建材厂，负责人是谢某1。
2009年至2015年年初机械厂的部分材料是他负责购买，机械厂用的工字钢、角钢等钢材一般是从财广公司、唐千公司、钢林公司、包盛公司、川都公司、润正公司等钢材公司进的。这些材料的采购有些是没有真实货物交易的，如果有真实货物交易，都是对方送货上门，公司没有车。2009年王某1代表公司参加了一个纳税先进会，王某1说她参加这个会议是耻辱，别人企业大，纳税比新源公司少，申光义说以后新源公司采购材料时尽可能拿增值税专用发票，不要开普票，普票是抵不了税的，他同意申光义的说法。后来通过财务报表，他发现应付账的数额增加有异常，问王某1、刘某1是怎么回事，王、刘二人说是虚开的发票，他想大家都是为了公司利益，所以就没有制止。2015年他在重庆九龙坡巴国城旁边的绿云钢材市场转的时候，看到有买钢材不需要发票的老板，他要求老板将买的这笔货的增值税专用发票开成新源公司并承诺给一些好处费，他提供新源公司一般纳税人资格和公司信息，由老板将这些信息发给钢材的卖家。在重庆等地20份虚开的发票，均是他最少拿500元，最多拿2500元好处费开得的，货物是拉到真正买货人处。从源森公司、顺达公司、滕拓公司虚开的增值税专用发票都是王某1负责联系的，没有真实的货物交易。这些发票开回来先由公司库管员验票后逐级签字，从车间主任一直到他，签完字后就拿到会计那里做账。这些虚开发票的钱以支付发票上的材料款名义从新源公司的账上转到申光义的卡上，最终到了地国公司的账上，用于地国公司在广西防城港购置房产，新源公司将发票全部在税务部门抵扣了税款。
2011年，新源公司与谢某2共同出资成立地国公司，准备在工业园区拿地建厂房。在地国公司成立之前他和申光义、王某1、刘某1、谢某15个人召开过董事会和监事会，并且形成了会议纪要，参会人员都在会议纪要上签了名，会议的内容主要是新源公司出资345万元和谢某2出资255万元共同组建地国公司，同时会上也确定了由他、申光义、王某1、刘某1、谢某15人代新源公司持股份，股份比例照新源公司的持股比例进行分配。具体为他持股133万元、王某1107万元、其他三个人各35万元，但股权损益归新源公司所有。当时以个人名义入股，是考虑到经济形势不稳定和方便公司管理，如果有什么重大事情5个人好商量，因此其他股东都不知道。因土地没有批下来，厂房未建成。后来地国公司为了承接古剑山东门建设工程，需要款项1100万元，谢某2又出资200多万元，地国公司向新源公司借款了300万元，这事他和财务人员知道，因审计原因工程就未能成建。地国公司承接工程需要双方增资，达到工程建设方的资金要求，考虑到总增资额530多万元，双方按57.5%和42.5%的持股比例增资，新源公司增资300万元，由于时间紧，就采用地国公司向新源公司借款的名义。2013年9月，他和王某1先商量以地国公司名义在广西防城港购置房产92套。后他打电话征得谢某2同意之后才决定买的，买房子当天他给申光义打电话，让申光义从新源公司账上转了92万元给他，预交了92万元的定金，后续的手续都是申光义和谢某2两个人去办理的。房子是以地国公司的名义买的，当时买房子只有他、谢某2、王某1、申光义四个人知道。事后刘某1、谢某1也知道这事。单位的会计王某2问过他，是不是在广西防城港买了房子，他说买了。2015年，他把两会成员召集过来开会，认为由他们5个人代表新源公司持股不妥，打算将5人的股份无偿转让给谢某2，待半年或者一年之后再将新源公司作为股东变更回去，当时他们都同意了的，也都在股权转让协议上签了字，谢某1是他代签的，地国公司的股权就是谢某2一人持有。2016年1月14日又变更为谢某2和新源公司共同持股。刚开始虚开增值税专用发票的目的是想减少公司应纳税款，降低公司损失，后来看到公司账上一直挂着这些开票公司的应付账款，所以就想把这些钱转出来，直接把2011年9月投资入股成立地国公司的345万元中的部分款项和2013年4月新源公司借给地国公司的300万元全部抹平。他知道还给地国公司的300万元是从公司拿虚开增值税专用发票冲的材料款，先是以公司支付材料款的名义打给申光义，然后转到地国公司，地国公司以还款的名义将这300万元还回来，最终把借款销掉，相当于这300万元已经偿还，地国公司不差新源公司的钱。他根据财务报表看到应付顺达、滕拓公司200多万元，问申光义为什么有这么多挂账，申光义说是王某1联系虚开的发票挂账。他问王某1虚开的发票怎么办？王某1就向他要奖励费，他没有答应。王某1提出把账报出来给股东分红，他和申光义同意了。广西开发商催地国公司缴纳税款接房，谢某2说没有钱去交，叫新源公司出钱垫支，他和王某1、申光义就确定给地国公司50万元交税接房。地国公司没有经营，根本没有账，资金往来是临时挂账。将350万元挂账在申光义名下，只是证明申光义是实际经办人，并不能证明申光义是实际债权人和拥有人。申光义既是新源公司财务负责人又是地国公司的财务人员，350万元申光义在地国公司账上如何记的他不知道。
29.上诉人申光义的供述证实，2011年新源公司为了招商引资，谢凯召集他和刘某1、王某1、谢某1开两会，决定在綦江办一个公司买土地修厂房，新源公司决定出资345万元，谢某2出资255万元，共同成立地国公司。谢凯认为，如果以新源公司入股，还要召开股东大会，为了便于决择，决定新源公司以两会成员个人的名义入股，即谢凯、王某1、刘某1、谢某1和他5人，当时谢某1没在场没有签字，其他4人都在会议纪要上签了字的。新源公司入股的345万元，谢凯安排他采用借款、代收应付往来款、现金的方式凑的345万元。包括：谢凯让顺达公司委托他代收105万元；谢凯叫他从新源公司借款150万元（后会计王某2陆续用160多万元的增值税专用发票冲抵了他的借款150万元）；谢凯叫他收了公司的营业款和冲账后剩余的十几万现金，共90万元。他将卡上收到的345万元取出，以5个股东个人名义按照开会定的入股金额存入地国公司账上。他向谢凯申报付款给顺达、滕拓公司的计划时，谢凯叫他不用付款给顺达、滕拓公司，直接冲抵他的借款150万元。从105万元和150万元没有付给顺达、滕拓公司，而付给地国公司他就知道这些增值税专用发票是虚开的，但这些票已经取得，成了事实，他就默认了公司的这种做法，这些票取得之后，站在公司股东的角度，可以让公司少交税、多获利，所以就放任了这种情况。之后公司一直在虚开发票抵税和冲账。但有时候谢凯会让他从往来账支给对方货款，金额几千到几万不等，是不是点子费不清楚。这些发票都是下面车间送上来的，经谢凯签字后交给会计做账，怎么开来的他不知道。新源公司向税务机关申报抵扣税款，前几年由出纳李某将发票抵扣联交给税务机关扫描认证后加盖认证章，新源公司只做清单、无需签字，这几年是网上申报，等税务机关审核通过。
2013年谢凯说地国公司准备在古剑山搞工程，要预付1000多万元到民生村镇银行，地国公司向新源公司借款300万元，谢凯代表新源公司和地国公司签订了借款合同，这个事只有他和谢凯及财务知道。2013年王某1在广西防城港买的房子装修，有一天，谢凯给他打电话说看中了一个两层的商品房，共计92套，需要缴保证金92万元，让他打款92万元预付定金。他从新源公司账上划了92万元到谢凯私人账户，后来这92万元地国公司还给了新源公司。防城港的房子是以地国公司的名义买的，除预付的92万元，剩余926万元是通过网银支付的。地国公司1018万元房款的组成：地国公司注册资本600万元，2013年4月向新源公司借款300万元，谢某2出资234万元。地国公司成立后没有生产经营活动，2014年1月用42万元购置了一辆越野车给谢某2使用。由于新源公司挂账的增值税发票往来账、欠款、债权债务太多，谢凯和王某1就说把账抹了，避免增值税发票应付款挂在债务上。由新源公司转给他300多万元，他转给地国公司还给新源公司，把从新源公司借款300万元从账面上销掉，这个还款主意是谢凯和王某1共同提出的。对照银行交易记录，新源公司转款给他313万余元，他转给地国公司300万元，转给谢凯6万多元是因为谢凯垫付了材料费6万多元，还有7万多元是支付给开票单位的费用。那些发票上的材料款都是直接支付到他的工行卡上，然后他再将钱打给地国公司，地国公司又以还款的名义将300万元还给新源公司。有一天谢凯对他说王某1问他要奖励费，理由是王某1联系虚开的增值税发票那么多，没有功劳也有苦劳，谢凯没有答应。他说把王某1喊来一起谈，三人一起谈话时，谢凯说把山东公司的应付款用承兑汇票的方式取出来，一部分给股东分红，另外广西催地国公司接房，就给地国公司50万元用于接房。他就从华恒公司借了3张共计90万元的承兑汇票，用先到期的1张50万元承兑汇票给源森公司背书给地国公司。2015年2月，谢凯让他在一份股权协议书上签字，说把他在地国公司的股份转让给谢某2，虽然把股权转让给谢某2，但仍是代新源公司持股份。2015年2月，地国公司变成了由谢某2独自持股，2016年1月14日又变更为谢某2和新源公司共同持股。谢凯让他代地国公司做账，地国公司没有真正的财务人员。地国公司向新源公司借款300万元本来就是增资，因为增资手续麻烦，才办的借款。地国公司明细分类账上将地国公司欠新源公司300万元挂在他名下是因为新源公司找其他单位虚开了增值税专用发票，为了掩盖虚开增值税专用发票的事实，避免虚开发票的钱挂在债务上。同时新源公司为了抵扣税款，经谢凯同意，他以付材料款、设备款的名义从新源公司将增值税专用发票载明的款项借出划入自己的银行卡，再用虚开的增值税专用发票冲抵借款，他将该部分款项划给地国公司又从地国公司转回新源公司，这样三方账都平了。账平了后由于他生病了没有精力做这个账，凭证也没有形成，也没有会计报表，这个案件发生了，公安机关要他写一个情况说明，为了写情况说明，他就来逗账，因为300万元钱是他划出去的，账上就挂了他的名字，50万元本来没有账，跟他也没有关系，他想到300万元挂在他名下的，50万元也挂在他名下，实际上这50万元挂账没有凭证

本院认为，原审被告单位綦江新源工贸有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为其虚开增值税专用发票83份，价税合计720万余元，抵扣税款104万余元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人谢凯和申光义作为新源公司董事长、财务负责人，属于新源公司虚开增值税专用发票罪直接负责的主管人员，依法应当承担虚开增值税专用发票罪的刑事责任。在虚开增值税专用发票犯罪中，谢凯起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚，申光义起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。
对于谢凯、申光义及其辩护人提出谢凯、申光义犯虚开增值税专用发票罪应认定为自首的上诉理由、辩护意见及重庆市人民检察院第五分院提出谢凯、申光义到案后未如实供述虚开增值税专用发票的事实，不能认定为自首的意见，经查，法律规定，自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的情形。本案中，2015年11月17日，杨某2向重庆市綦江区公安局举报称，谢凯、申光义利用职务便利，接受虚开的增值税专用发票报账后将款侵占，且抵扣了税款。2015年12月4日，公安人员对谢凯、申光义进行过询问，谢凯、申光义均未供述新源公司虚开增值税专用发票的事实。2015年12月17日，重庆市綦江区公安局决定对谢凯职务侵占案立案侦查。因涉及虚开增值税专用发票，重庆市綦江区国家税务局稽查局介入调查。2016年11月30日，公安民警电话通知谢凯2016年12月1日到綦江区公安局执法办案中心接受调查，2016年12月1日，谢凯到案后，公安人员向谢凯出示了润正公司、广宁公司等9家公司开具的21份增值税专用发票以及源森公司、顺达公司开具的31份增值税专用发票，让谢凯辨认，谢凯供述了新源公司让广宁公司、源森公司等多家公司为新源公司虚开增值税专用发票的事实；申光义2016年12月14日经公安人员电话通知到案，向公安人员提供了广宁公司、诚新公司、源森公司等单位为新源公司开具的增值税专用发票52份，并供述该52份增值税专用发票没有真实货物交易，这些发票的资金分别冲抵地国公司向新源公司的借款300万元以及以他个人名义在新源公司的借款150万元。谢凯在2016年12月1日前，公安人员对其有两次询问、綦江税务稽查局也对谢凯进行过询问，谢凯均未供述新源公司让他人虚开增值税专用发票的事实；申光义在2016年12月14日前，公安人员对其有5次询问，申光义在5次询问中，未供述新源公司让他人为其虚开增值税专用发票的事实，仅供述了新源公司入股地国公司345万元的来源及划款经过、地国公司向新源公司借款300万元，300万元借款冲账的情况、地国公司在广西防城港购房情况。根据上述证据，谢凯、申光义不符合自动投案，如实供述罪行的法律规定，依法不应认定为自首。对谢凯、申光义及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院的该项出庭意见本院予以采纳。
对于谢凯的辩护人提出原判认定谢凯是单位犯罪的主犯，违反法律规定的辩护意见，经查，谢凯是新源公司的董事长、新源公司最大的股东，又实际联系虚开了增值税专用发票，而申光义仅仅是新源公司的财务负责人，知道谢凯等人拿回的增值税专用发票没有真实货物交易，虽然二人均是新源公司虚开增值税专用发票犯罪的主管人员，同时也是共同犯罪的共犯，且明显存在地位作用的差异。一审根据二人在共同犯罪中的地位作用，进行主从犯划分并无不当。该辩护意见，本院不予采纳。
对于谢凯、申光义及其辩护人提出原判对谢凯、申光义虚开增值税专用发票罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据新源公司虚开增值税专用发票的数额、案发后缴纳税款、罚款等情节以及谢凯、申光义的具体犯罪情节、悔罪表现，对二人的量刑适当。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于谢凯、申光义及其辩护人提出谢凯、申光义不构成职务侵占罪的上诉理由、辩护意见，重庆市人民检察院第五分院提出谢凯、申光义的行为构成职务侵占罪的意见。经查，按照法律规定，职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据原公诉机关举示的证据，不能充分证明谢凯、申光义具有利用董事长、财务负责人职务上的便利，违规转账、平账350万元是为实现个人非法占有。具体如下：（1）现有证据不能充分证明谢凯、申光义具有将新源公司350万元占为己有的主观故意。涉案350万元虽然其中300万元从地国公司的电脑账务上反映是通过申光义转给地国公司，地国公司还清了欠新源公司的借款300万元，而变成地国公司欠申光义300万元，地国公司和新源公司的财务账是平账。但涉案300万元的来源在新源公司都知道是虚开增值税专用发票冲抵的款项，新源公司未将增值税专用发票上载明的款项支付给开票单位。在案证据证明，经谢凯同意，用虚开的增值税专用发票冲抵以申光义名义在新源公司的借款，“抹平”地国公司2013年4月从新源公司的借款300万元，但并无证据证明谢凯、申光义有个人占有该300万元的主观故意，2015年至今，谢凯、申光义未向地国公司申请债权，二人均认为该300万元是新源公司的款项。谢某2作为地国公司的法定代表人、执行董事，没有确认地国公司还新源公司借款的事实。50万元承兑汇票，谢凯、申光义套出的目的也不是为了个人占有，而是为了用于地国公司支付防城港92套房屋的税款。在案证据证明该50万元承兑汇票占有、使用者都是地国公司。根据本案的客观事实，无论350万元的来源还是去向，都无法反映出谢凯、申光义具有非法占有的主观故意。即使地国公司的明细分类账反映申光义享有对地国公司350万元的债权，也不能排除是申光义代新源公司持有债权。（2）谢凯、申光义在可能完成占有涉案财物的时间里，未实际将新源公司财物非法占有。从地国公司成立到案发，新源公司在地国公司的股权57.5%从未发生实质性的变化，即使在2015年2月，谢凯等五人将股权全部转让给谢某2一人持有，谢某2也认为是代新源公司持股，谢某2未将股权转让的款项付给新源公司，王某1就代表新源公司同谢某2一起完成了股权变更登记，也证明此次股权转让属于名为转让实为代持，且2016年1月14日，谢某2也在未收到新源公司任何投资款的情况下，到工商部门办理了股权变更，将新源公司在地国公司的股权恢复到了成立时的状态，进一步证明谢某2只是代持。谢某2一人持股期间，谢凯、申光义有条件通过谢某2完成占有涉案300万元，但谢凯并未让谢某2处置地国公司的资产、完成占有。关于50万元的承兑解汇款，因地国公司接房无钱缴纳税款，新源公司作为股东以承兑汇票的方式垫资50万元，这50万元中的28万余元地国公司用于支付广西防城港92套房屋的税款，余款在地国公司账上。虽然申光义在地国公司明细分类账上记载为“短期借款-申光义”银行承兑解汇款50万元，但该款并未进入申光义的个人账户，也不是通过申光义的账户转入地国公司账户，该50万元来源、去向清楚，谢凯、申光义并未实际占有。（3）新源公司的利益并未实际受到损害。地国公司设立时，约定新源公司出资345万元，谢某2出资255万元，共计600万元，新源公司持股57.5%，谢某2持股42.5%。地国公司成立至今，未从事其他经营活动，仅2013年9月，以1018万元在广西防城港购买房屋92套。该92套房屋购房款的来源即是地国公司成立时双方的出资600万元、2013年4月新源公司向地国公司提供的借款300万元，谢某2提供的款项234万元。谢某2认为2013年4月新源公司的300万元及自己的234万元是股东按持股比例增加投资。虽在2016年的股权转让中，谢某2未将新源公司的出资登记为645万元，但也未将自己的出资登记为489万元，2013年4月新源公司的借款300万元及谢某2的资金234万元均未计入在股权中。如果新源公司在地国公司的出资345万元不发生变化，地国公司现有的资产2013年购置时就是1018万元，按股份比例，新源公司出资345万元就不能享有地国公司1018万元财产中的57.5%的股权。现92套房屋一直在地国公司名下，未发生过产权转移。从新源公司持有的股权未发生变化可以看出，新源公司的利益并未实际受到损害。谢凯、申光义及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。重庆市人民检察院第五分院的该项出庭意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定新源公司、谢凯、申光义犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但认定谢凯、申光义占有新源公司财物350万元的证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项、第二百条、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第三十条，第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下

一、维持重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110刑初236号刑事判决第一项。即：被告单位綦江新源工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币15万元；
二、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110刑初236号刑事判决第二项、第三项、第四项。即：被告人谢凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月；被告人申光义犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；责令被告人谢凯、申光义共同退赔綦江新源工贸有限公司人民币350万元；
三、上诉人（原审被告人）谢凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押99日，折抵99日。即自2019年3月29日起至2022年12月19日止）；
四、上诉人（原审被告人）申光义犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2022年4月14日止）。
本判决为终审判决

审判长卢俊莲
审判员余勇
审判员尹华
二〇二一年一月十五日
书记员曾琬婷