张振磊挪用资金二审刑事判决书
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2018）粤13刑终227号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用资金
当事人：张振磊
指控罪名：挪用资金罪
关键词：法定代表人、投资、合作开发、分公司、企业法人、公司债、个人财产、混同
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张振磊犯挪用资金罪一案，于2016年1月23日作出（2015）惠湾法刑二初字第65号刑事判决，宣判后，原审被告人张振磊向本院提起上诉，本院于2016年9月26日作出（2016）粤13刑终字141号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审期间，惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院补充起诉，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理后，于2018年3月19日作出（2016）粤1391刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人张振磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月21日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人张振磊及其辩护人解连瑞到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2007年8月16日，被告人张振磊与罗某共同注册成立顿成公司，张振磊担任法定代表人，罗某担任公司监事。公司注册资金3万元，各占公司50%的股份。2011年8月4日张振磊和罗某共同登记成立顿成惠州分公司，张振磊担任分公司负责人。
2013年5月4日，张振磊与罗某因在经营顿成公司和顿成惠州分公司期间产生意见分歧，双方签订公司内部《联合声明》，主要内容是：因顿成公司和顿成惠州分公司业务终止需要，自2013年5月4日起，股东张振磊、罗某不能使用以上公司品牌签订新的合同。原有合同继续执行完毕止。
2009年9月4日，顿成公司与惠州市金汇投资发展有限公司、惠州市伟洲实业发展有限公司签订了《策划销售代理及广告创意合同》，双方因该合同发生纠纷。2014年3月27日，经惠阳区人民法院调解，并制作了（2013）惠阳法民二初字第118号民事调解书。调解书规定金汇公司和伟洲公司应支付顿成公司1669804.5元销售代理费、溢价收益及违约金。2014年4月3日，惠阳区人民法院转入执行款1700000元到顿成公司账户（尾号4259）。2014年4月6日，从顿成公司以还款形式转入顿成惠州分公司账户（尾号4098）1000000元，2014年4月8日，以橡墅佣金形式又从顿成惠州分公司转入中兆公司账户（尾号9863）1000000元。2014年5月29日，中兆公司以货款形式转入顿成惠州分公司账户（尾号4098）239000元。
2013年11月20日，张振磊与深圳市仁孚特力汽车服务有限公司（简称仁孚公司）签订《销售合同》，约定张振磊向仁孚公司购买ＧＬＫ300动感型高配奔驰越野客车一辆，价格390198元（含税）。张振磊向仁孚公司支付前期费用156442元，余款273558.6元，张振磊向梅赛德斯-奔驰汽车金融有限公司（简称奔驰公司）按揭贷款。车牌号为粤Ｂ×××××。2014年5月29日，张振磊从顿成惠州分公司账户转入奔驰公司238035.71元，用于支付其个人购买的奔驰汽车所欠按揭余款。2014年9月10日，过户到其妻子王某的名下，车牌号为粤Ｂ×××××。
2014年4月1日，张振磊以顿成公司惠州分公司的名义与其个人经营的深圳市顿成鑫投资有限责任公司（以下简称顿成鑫公司）签订《投资协议》，约定顿成公司惠州分公司出资54万元人民币，占出资总额的100%进行投资购买土地。
2014年5月27日，张振磊将顿成公司账户中的54万元转入其个人的顿成鑫账户。2014年6月12日，罗某到大亚湾区公安局经济侦查大队报案，控告张振磊侵占顿成公司财产。2014年10月11日，张振磊才将该54万元人民币退还顿成公司。
原审法院另查明：2013年5月23日，张振磊与其妻子王某注册成立中兆公司，由其妻王某担任法定代表人，张振磊担任监事。2013年10月17日，张振磊变更其曾用名曹某为股东。
2014年9月21日，罗某与王某签订《协议书》，经张振磊同意，约定顿成公司自成立以来，王某方愿意分140万元给罗某，签订协议当天支付25万元，签订《谅解书》或《和解书》后3个工作日支付25万元，余90万元在张振磊离开看守所后3个工作日内支付给罗某，罗某与张振磊的一切民事、刑事纠纷调解完毕。9月21日，王某支付25万元给罗某，25日，又支付25万元给罗某。王某的表姐周某转给罗某15万元，王某亲戚某洁曼转账给罗某5万，王某亲戚某鑫转账给罗某35万。罗某共收到105万元。还有35万元放在双方都认可的中间人处，等到本案结案后，再由中间人支付给罗某。
2014年9月26日，罗某与王某签订《和解协议书》，约定两股东纠纷解决后，罗某愿意放弃追究张振磊的刑事责任。
2014年9月29日，罗某向大亚湾区公安局递交了《关于撤销对张振磊刑事控告的意见书》，申请撤销对张振磊的刑事控告，认为双方的股东纠纷已得到解决，决定放弃追究张振磊挪用侵占公司财产的刑事责任。
2014年10月31日，张振磊与罗某签订顿成公司及其惠州分公司的《股东会议纪要》，约定：罗某持有的顿成公司的50%股份以70万元转让给张振磊，原张振磊名下的ＧＬＫ300小型越野奔驰车顿成公司部分出资后同意转让给王某。本车收益归张振磊所有。本决议经双方签字，盖章后生效，罗某退出本公司经营。2014年12月8日，顿成公司股东由张振磊、罗某变更为张振磊一人。
原判认定的上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人张振磊利用职务便利挪用公司资金54万元人民币归个人使用，数额较大，且超过3个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控其犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人张振磊的犯罪情节较轻，且被告人张振磊与罗某已就顿成公司及顿成惠州分公司的股权纠纷已达成和解协议，现顿成公司及顿成惠州分公司已归被告人张振磊一人所有，罗某并对张振磊的行为表示谅解，酌情对被告人张振磊从轻处罚。辩护人认为公诉机关指控的54万元是投资资金的理由不成立，不予以采纳。
被告人张振磊用于购买汽车的238035.71元的资金是来源于2014年5月29日中兆公司转顿成公司的239000元，辩护人认为公诉机关指控的购车款238035.71元是中兆公司的过账资金，而不是顿成公司惠州分公司的资金，理由成立。虽然公诉机关认为中兆公司转顿成公司的239000元是来源于顿成惠州分公司于2014年4月8日以橡墅佣金形式转入中兆公司账户（尾号9863）的1000000元，但公诉机关并不能对此1000000元的转款行为构成犯罪作出指控。故公诉机关指控被告人张振磊挪用238035.71元资金的证据不足，该项指控不成立。
综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第四十二条、第四十四条的规定，作出判决如下：被告人张振磊犯挪用资金罪，判处拘役3个月16天。
上诉人张振磊上诉称，罗某知道本案的54万元是用于投资的，在顿成惠州分公司的会议纪要中也明确54万元是投资款，转账支票也注明54万元是投资款，联合申明中是指不再对外进行代理服务，对公司投资并未约定，公司股东之间的争议对外不具有法律效力，另外本案的54万元也在其应从公司项目收益中分得的数额以内，因而认为其不构成犯罪，请求二审法院对其作出无罪判决。
辩护人辩护提出，原公诉机关指控及一审法院认定张振磊犯挪用资金罪的证据不足，请求二审法院改判张振磊无罪，理由如下：1、上诉人张振磊与股东罗某在2013年5月4日签订的《联合声明》是公司股东之间对经营方针的约定，属于股东自治内容，即便违反了双方协议，也是股东之间的经营纠纷，并不与刑法相冲突。2、顿成公司因不具备开发房地产资格及经营范围，故专门成立具备房地产开发资质的顿成鑫公司，顿成鑫公司成立后只做了一件事，就是与顿成公司签订投资协议，并根据协议收取了54万元投资款，且该款项一直在公司账户并未挪作他用，故该54万元从顿成公司转入顿成鑫公司，是顿成公司的经营行为，是一种公司行为而非个人行为。3、报案人罗某实际上完全知悉该54万元的投资项目，周某、卓某的证言中多次提及他们与张振磊协商投资事宜时，有一男子与张同行并全程听取了协商内容，按照证人对该男子体征相貌的描述，可以证实该男子就是罗某。但公安机关、公诉机关和一审法院对上诉人和辩护人多次提出的让两位证人辨认罗某的要求置之不理。4、对于本案中54万元款项的性质，两位股东在2014年10月31日的股东会议纪要中已有明确定性，即为“对外投资款”，这与本案中的投资协议、合作开发协议是能相互印证的。
出庭检察员的意见为，本案证据来源合法，客观真实，证据之间能相互印证，形成完整的证据体系，一审判决认定张振磊犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，张振磊的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2007年8月16日，上诉人张振磊与罗某共同注册成立深圳市顿成房地产顾问有限公司（以下简称顿成公司），张振磊担任公司执行董事、法定代表人，罗某担任公司监事。该公司注册资金3万元，张振磊与罗某各占公司50%的股份，公司的经营范围为房地产营销策划，房地产经纪，房地产信息咨询。2011年8月4日，张振磊和罗某共同登记成立深圳市顿成房地产顾问有限公司惠州分公司（以下简称顿成惠州分公司），由张振磊担任分公司负责人。
2013年5月4日，张振磊与罗某因在经营顿成公司和顿成惠州分公司期间产生意见分歧，双方签订了公司内部《联合声明》，主要内容是：1、因顿成公司和顿成惠州分公司业务终止需要，自2013年5月4日起，股东张振磊、罗某不能再使用以上公司品牌签订新的合同。原有已签订的合同继续执行直至完毕，应收款项直至收回为止。2、自2013年3月1日起计算，深圳市顿成房地产顾问有限公司海豚湾一号、中兴佳苑项目所新产生的收益、成本由罗某个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与张振磊无关；深圳市顿成房地产顾问有限公司惠州分公司尚峰微豪宅、盛世翡翠、箐英时代项目所新产生的收益、成本由张振磊个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与罗某无关。
2013年8月30日，张振磊出资10万元成立深圳市顿成鑫投资有限责任公司（以下简称顿成鑫公司），该公司为自然人独资的有限责任公司，由张振磊担任法定代表人，其妻子王某担任监事。
2014年4月1日，张振磊分别代表顿成惠州分公司、顿成鑫公司签订双方《投资协议》，约定顿成惠州分公司向顿成鑫公司的土地项目投资54万元人民币，占出资总额的100%。2014年5月27日，张振磊将顿成公司账户中的54万元转入顿成鑫公司账户，同年5月30日，顿成鑫公司与卓某、周某签订《合作开发协议》，约定顿成鑫公司投资开发卓某、周某的一块土地。2014年6月12日，罗某到大亚湾区公安局经济犯罪侦查大队报案，控告张振磊侵占顿成公司财产，2014年9月12日张振磊被公安机关抓获。2014年10月11日，张振磊将该54万元人民币转回顿成公司。
另查明：2014年9月21日，罗某与王某签订《协议书》，经张振磊同意，约定顿成公司自成立以来，王某方愿意分140万元给罗某，签订协议当天支付25万元，签订《谅解书》或《和解书》后3个工作日支付25万元，余90万元在张振磊离开看守所后3个工作日内支付给罗某，罗某与张振磊的一切民事、刑事纠纷调解完毕。此后，罗某先后共收到王某方支付的105万元。还有35万元放在双方都认可的中间人处，等到本案结案后，再由中间人支付给罗某。
2014年9月26日，罗某与王某签订《和解协议书》，约定两股东纠纷解决后，罗某愿意放弃追究张振磊的刑事责任。2014年9月29日，罗某向大亚湾区公安局递交了《关于撤销对张振磊刑事控告的意见书》，申请撤销对张振磊的刑事控告，认为双方的股东纠纷已得到解决，决定放弃追究张振磊挪用侵占公司财产的刑事责任。2014年10月31日，张振磊与罗某签订顿成公司及其惠州分公司的《股东会议纪要》，约定：罗某持有的顿成公司的50%股份以70万元转让给张振磊，原张振磊名下的ＧＬＫ300小型越野奔驰车顿成公司部分出资后同意转让给王某。本车收益归张振磊所有。本决议经双方签字，盖章后生效，罗某退出本公司经营。2014年12月8日，顿成公司股东由张振磊、罗某变更为张振磊一人。
上述事实，有经一审、二审质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关受理案件情况。
2.户籍证明，证实张振磊的身份情况。
3.到案经过，证实张振磊因本案被羁押的时间及经过。
4.深圳市顿成房地产顾问有限公司及其惠州分公司、深圳市顿成鑫投资有限责任公司、惠州市大亚湾中兆房地产顾问有限公司的工商登记资料，证实上述公司的相关工商登记情况。
5.惠州市惠阳区人民法院的民事调解书及相关银行流水记录，证实2009年9月4日，顿成公司与惠州市金汇投资发展有限公司、惠州市伟洲实业发展有限公司签订了《策划销售代理及广告创意合同》，后双方因该合同发生纠纷，顿成公司诉至惠州市惠阳区人民法院。2014年3月27日，经惠州市惠阳区人民法院调解，双方达成协议，由伟洲公司支付顿成公司1669804.5元。2014年4月3日，惠州市惠阳区人民法院转入执行款170万元到顿成公司账户（尾号4259）。
6.张振磊与罗某2013年5月4日签订的《联合声明》，主要内容是：1、因顿成公司和顿成惠州分公司业务终止需要，自2013年5月4日起，股东张振磊、罗某不能再使用以上公司品牌签订新的合同。原有已签订的合同继续执行直至完毕，应收款项直至收回为止。2、自2013年3月1日起计算，深圳市顿成房地产顾问有限公司海豚湾一号、中兴佳苑项目所新产生的收益、成本由罗某个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与张振磊无关；深圳市顿成房地产顾问有限公司惠州分公司尚峰微豪宅、盛世翡翠、箐英时代项目所新产生的收益、成本由张振磊个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与罗某无关。
7、银行转账支票、银行进账单、银行交易记录、业务回单，证实2014年5月27日顿成公司转账54万元投入款到顿成鑫公司；2014年10月11日顿成鑫公司将54万元转回顿成公司；并证实顿成鑫公司账户在2014年9月11日11时的账户可用余额为561621.18元。
8、顿成惠州分公司与顿成鑫公司2014年4月1日签订的《投资协议》，约定顿成公司向顿成鑫公司投资地块，顿成公司出资54万元，占出资总额的100%。
9、顿成鑫公司2014年5月30日与卓某、周某签订的《合作开发协议》，约定顿成鑫公司投资开发卓某、周某的一块土地。
10、罗某与王某于2014年9月21日签订的《协议书》、9月26日签订的《和解协议书》、罗某2014年9月29日出具的《关于撤销对张振磊刑事控告的意见书》、罗某与张振磊2014年10月31日签订的《股权转让协议书》、顿成公司股东会会议纪要、深圳联合产权交易所《股权转让见证书》、相关银行转账信息的照片，证实案发后罗某与王某、张振磊就本案达成相关协议及协议履行情况。
（二）证人证言
1.罗某的证言：2007年8月我和张振磊各自出资1.5万元成立顿成公司，各占公司50%的股份，张振磊任法人代表兼执行董事，主要负责业务扩展工作，我任监事，主要负责人事管理工作。2013年我们在经营上出现分歧，于2013年5月4日签订了一份联合声明，约定公司的五个项目中，二个项目的成本和收益归我，三个项目的成本和收益归张振磊，并约定我们两人不能再用顿成公司与其他任何公司签订协议或者合同。后来张振磊登报挂失了公司的公章、财务章，并补刻了新印章，还补办了新的营业执照，用新的营业执照增设了一个公司账户用于接收惠阳法院170万元的执行款。顿成公司的章程对财务制度没有明确规定，公司内部也没有明确的财务管理制度，公司也没有规定在没有通过股东决议的情况下不能使用公司资金。张振磊用新增的公司账户接收惠阳法院170万元执行款后，将100万元汇到顿成惠州公司的账户，又以橡墅佣金的名义将这100万元汇入他妻子的中兆公司，后来又将54万元汇入张振磊占股100%的顿成鑫投资有限公司。顿成公司及其惠州分公司与中兆公司、顿成鑫公司都没有任何业务往来，张振磊将54万元转到顿成鑫公司时，也没有告诉我资金的用途，我也不清楚顿成公司与顿成鑫公司、顿成鑫公司与卓某、周某签订合同的情况，也不认识这两个人，张振磊也没有和我商量过开发地皮的事情。另外张振磊还从公司中转账20多万元用于购买奔驰小汽车。2014年9月21日，我与张振磊的妻子王某达成协议，张振磊愿意归还公司成立至今财产共140万元给我，并将惠阳丽江花园一个商铺50%的产权过户到我名下，9月26日又签订了一份和解协议，主要内容是张振磊和王某愿意履行9月21日的协议，我愿意放弃追究张振磊的权利。2014年10月31日，公司股东会议纪要决定，我将公司50%的股权过户给张振磊，会议纪要签订之前张振磊及其家人已支付我70万元，纪要签订之后张振磊再支付我70万元。2014年12月8日，我将顿成公司的股权转到张振磊名下。
2.王某的证言：大亚湾中兆房地产顾问有限公司大概是2013年初成立的，当时的法人是我，另一个股东是曹某（张振磊的别名），大概在2014年张振磊把他的股权全部过户到我名下，公司成立至今都是由张振磊管理，不清楚公司的经营情况。顿成鑫公司平时也是由张振磊负责管理、经营，2014年8月份张振磊把公司的股权全部过户到我和曹华锋名下。粤Ｂ×××××车的车主是我，原车牌是粤Ｂ×××××，是张振磊2014年9月直接过户到我名下，并不是我用钱购买的。2014年5月29日中兆公司转账到顿成公司239000元的事，张振磊转这笔钱时和我说过，是用于支付购车的余款。张振磊被取保后，我们和罗某达成协议，也向公安机关提交了，至今共支付给罗某105万元，还有35万元放在双方都认可的中间人那里，张振磊也同意将惠阳的一个商铺过户给罗某。
3.周某、卓某的证言：2013年底二人因有一块在大亚湾西区新寮的地皮需要开发，通过中介公司认识了张振磊，后来双方有几次一起商量开发土地的事情，主要是两人出地皮，张振磊出资金共同开发该土地，有一次商谈时张振磊带了一名男子过来商量，但没有介绍那名男子是谁，那男子也一直没有发言。2014年5月30日二人与张振磊签订了合作开发协议。2014年11月份张振磊提出因容积率批不下来且他与其他人有经济纠纷，双方不再继续合作，因此该份合作开发协议没有实际履行。二人均不认识罗某。
（三）上诉人张振磊的供述与辩解：我高中毕业前一直使用曹某这个名字，因为第一次高考没有考上，第二次高考时就使用了张振磊这个名字，此后一直使用张振磊这个身份。2007年8月，我和罗某成立了深圳市顿成房地产顾问有限公司，各占50%的股份，我一直担任法人代表兼执行董事，负责公司的业务工作，罗某担任监事，负责财务工作，2011年又成立顿成公司惠州分公司，也是由我担任法人代表，公司的主营业务是代理销售楼房，从成立至案发都没有结算过，没有进行过利益分配。2013年5月初，我和罗某签订了联合声明，约定从签订声明之日起双方都不能用顿成公司的名义签订新的合同，还对原来的业务进行了划分，约定了哪些业务是我的，哪些是罗某的。公司的公章、财务章、营业执照、组织机构代码证以及我和罗某的私章原来一直在罗某那里，签订联合声明后，我找罗某要公司的印章和资料，他说丢了，我就登报将原来的资料挂失，然后重新补办了一套印章和资料。
大概是2013年的时候，我通过朋友介绍认识了卓某和周某，他们在新寮有一块土地，我想和他们一起开发，和他们一起商谈过几次，也带着罗某和他们见过面。为了开发这块土地我成立了顿成鑫公司，是我一人独资的有限责任公司。2014年4月1日，顿成公司和顿成鑫公司签订了一份投资协议，顿成公司投资54万元给顿成鑫公司用于项目地块，占出资额的100%。2014年5月27日，我通过网上银行从顿成公司汇款54万元到顿成鑫公司，银行转账记录中注明是投资款。5月30日，顿成鑫公司与卓某、周某签订了合作开发协议。顿成公司与顿成鑫公司除了这54万元投资外，没有其他业务往来。后来因为这块土地没有开发，这笔钱一直在顿成鑫公司账上。
案发后，我和罗某达成了公司内部纠纷协议，罗某承认收回54万元到顿成公司，2014年10月11日，从顿成鑫公司转回54万元到顿成公司，另外还支付了105万给罗，我在淡水丽江花园的一间商铺转到罗某名下。我认为我和罗某之间是公司内部矛盾，后来我们签订了会议纪要，纪要中罗某认可54万元为投资款。
庭审后，惠州市人民检察院向本院补充提交了证人周某、卓某的证言及辨认笔录，二人均证实张振磊曾带一名男子一起商谈合作开发土地事宜，但那名男子没有说话，经二人对混杂有罗某照片的12张照片进行辨认，均称无法辨认哪一位是张振磊带过来的男子。上述证据经庭外征求上诉人张振磊及其辩护人的意见，均称对证据的真实性无异议

本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。根据最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。根据上述规定，构成挪用资金罪要求挪用人将挪用的资金归挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。本案中，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人张振磊的行为构成挪用资金罪的证据不足，具体评析如下：
1、本案中顿成公司的章程及执行董事、法定代表人和监事任职书、投资协议、合作开发协议、银行交易记录、证人证言、上诉人的供述与辩解等证据证实：上诉人张振磊在案发期间担任顿成公司的执行董事兼法定代表人，行使决定公司的经营计划和投资方案等职权；上诉人张振磊于2014年4月1日代表顿成惠州分公司与顿成鑫公司签订了投资协议，约定顿成公司向顿成鑫公司投资地块，顿成公司出资54万元，占出资总额的100%；张振磊于2014年5月27日将顿成公司的54万元转入顿成鑫公司之后，又于同年5月30日代表顿成鑫公司与卓某、周某签订合作开发协议，约定双方合作开发土地；直至张振磊于2014年9月12日被公安机关抓获，顿成公司并未清算或解散，张振磊仍是顿成公司的法人代表和执行董事；顿成鑫公司账户在2014年9月11日11时的账户可用余额为561621.18元，即顿成公司的54万元转入顿成鑫公司后，一直没有被顿成鑫公司使用。上述事实说明，张振磊系代表顿成公司向顿成鑫公司投资54万元，且投资项目真实存在，该54万元从顿成公司转入顿成鑫公司后，因顿成鑫公司与卓某、周某之间的合作开发协议没有实际履行，该54万元也没有被使用，后张振磊又于2014年10月11日将54万元转回顿成公司。因此本案中的54万元资金是在公司之间流转，且顿成惠州分公司与顿成鑫公司之间签订有投资协议，现有证据不能证明上诉人张振磊有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为。
2、在案证据不能证明上诉人张振磊个人与顿成鑫公司存在财产混同的情况，不能将划入上诉人张振磊个人独资的顿成鑫公司的资金认定为归张振磊个人使用。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，顿成鑫公司虽然是上诉人张振磊单独出资成立的一人有限责任公司，但原公诉机关没有提供证据证明该公司成立后有从事本案涉案土地之外的其他经营业务，也没有提供证据证明上诉人的个人财产与顿成鑫公司的财产有混同，因此现有证据不能证实上诉人张振磊需要对顿成鑫公司的债务承担连带责任，上诉人张振磊将顿成公司的54万元划入其一人有限责任公司的行为不能被认定为归其本人使用。
3、上诉人张振磊代表顿成惠州分公司与其自己经营的顿成鑫公司签订投资协议的行为虽然违反了其与顿成公司另一股东罗某之间的约定，但该约定只是公司内部股东之间的约定，上诉人签订投资协议的行为只是一种内部违约行为，案发后，上诉人也与罗某达成了协议，解决了股东之间的纠纷。该违约行为应属于民事法律调整的范围，其社会危害性达不到追究刑事责任的程度。
对于上诉人张振磊及其辩护人关于罗某知道本案中54万元系用于投资的上诉理由和辩护意见，因罗某否认知道该事实，且证人卓某、周某均称不认识罗某，故该上诉理由和辩护意见均不予采纳。
综上所述，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人张振磊犯挪用资金罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。上诉人张振磊及其辩护人关于请求二审法院改判张振磊无罪的上诉理由和辩护意见均予以采纳，出庭检察员建议维持原判的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下

一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391刑初237号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张振磊无罪。
本判决为终审判决

审判长丁祥雄
审判员张晓燕
审判员邱玉薇
二〇一九年四月十日
法官助理黄一航
书记员姚茂敏

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判