쭙元林非法经营罪一审刑事判决书
汕头市潮阳区人民法院
刑事判决书
（2015）汕阳法刑一重字第2号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
当事人：孙某
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉［2014］270号起诉书指控被告人孙某犯非法经营罪，于2014年7月18日向本院提起公诉。本院经开庭审理后作出（2014）汕阳法刑二初字第109号刑事判决书，宣判后被告人孙某提出上诉，汕头市中级人民法院以（2015）汕中法刑二终字第12号刑事裁定书，裁定将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员马俊盈出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人李洁芝、官海乐到庭参加诉讼。现已审理终结

汕头市潮阳区人民检察院指控，被告人孙某于2011年上半年开始于潮阳区和平镇新和居委金和都二楼承租一铺间，后多次从和平镇的废料厂的“洋垃圾”中选购出包装崭新完好的进口（境外）音乐制品碟片存放于该铺间进行销售，先后销售给吴某（另案处理）等人约30000多片音像制品，从中牟利54000元。2013年11月29日下午2时许，该铺间被公安机关查获，被告人孙某被现场抓获，现场缴获标有“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒（共5234片）及其他品牌音乐碟片9875片，总共15109片，经鉴定均为非法音像制品。
检察机关对指控的事实当庭宣读出示了证人吴某的证言及辨认笔录，被告人孙某原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，勘查笔录，扣押清单，金和都商业铺间租赁协议书，有关证明材料，鉴定书，广东省新闻出版局粤新出函【2014】577号“关于同意调整汕头市出版物鉴定委员会组成人员的批复”，广东省新闻出版广电局粤新广出版物鉴定意见，汕头市公安局潮阳分局现场抽样笔录和抽样清单，刑事照片和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人孙某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人孙某辩解被查获的其他品牌音乐碟片9875片是废塑料，不属音像制品，其牟利只有四、五千元，查扣的“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒大部分没有条形码及大部分是随书赠送碟和锯口碟，对被指控的其余事实作了供认。辩护人提出被告人孙某的行为不构成犯罪，即被查扣的废旧碟片不属于非法经营罪的定罪客体和犯罪对象，如果被告人孙某的行为构成犯罪也应认定为其被查扣的非法音像制品的数量是710张等辩护意见。
经审理查明，为牟取非法收入，被告人孙某于2011年上半年开始于潮阳区和平镇新和居委金和都二楼承租一铺间用于存放、销售音像制品，后多次从和平镇的废料厂中购买废旧音像制品，并从中挑选出包装完好的进口（境外）音乐制品碟片存放于该铺间进行销售，先后销售给吴某（另案处理）200多片。2013年11月29日下午2时许，该铺间被公安机关查获，被告人孙某被现场抓获，现场缴获标有“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”音乐碟片210张、“ＭＩＣＨＡＥＬ”音乐碟片100张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ2004”音乐碟片200张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ2005”音乐碟片200张，共710张外文歌曲的音像制品（经鉴定均为非法音像制品），及其他废旧音像制品等一大批。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人吴某的证言及辨认笔录，证明2013年元宵节后，他在和平镇新和居委金华都二楼租了一个房间并到一些废料厂挑选一些包装完整的音乐碟片来出售。在他铺间隔壁的孙某主要是批发音乐碟片，如果孙某那里有好的音乐碟片，他也会向孙某选购，每片音乐碟片都是以1元至2元的价格向其购买，至今共向孙某购买200多片音乐碟片。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人（孙某）就是出售音像制品给他的人。该相片的人经被告人孙某当庭辨认，确认是其本人。
2、被告人孙某原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2011年上半年，他以每年4000元的租金向金华都商业楼二楼租了一个店面用来存放、销售购买来的废旧碟片，然后向一些废料厂和小档口购买废旧光碟，将整片质量比较好的挑选后用纸箱包起来，以全新2元至3元不等的价格销售给顾客，余下的分类后以废品销售给废料厂。从2011年至被查获时止每个月销售全新碟片能牟利1500元左右，共销售有3万多张光碟，牟利共54000元，其中销售给吴某有二、三百张。销售废料的每个月能牟利2000元左右。2013年11月29日，公安机关在他店中查获了标有“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品等。他在店中存放、销售废旧光碟没有办理任何执照。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第4号相片的人（吴某）就是向他购买音像制品的人。
3、“受案登记表”、“抓获经过”、“检查笔录”和“勘查笔录”，证明2013年11月29日下午2时，汕头市公安局经济犯罪侦查支队汇同潮阳分局经济犯罪侦查大队联合和平派出所对和平镇新和居委金华都二楼孙某开办的无名店中进行执法检查，在店中查获非法“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”音乐碟片210张、“ＭＩＣＨＡＥＬ”音乐碟片100张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ2004”音乐碟片200张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ2005”音乐碟片200张等外文歌曲的音像制品及其他废旧音像制品等一大批，经营者孙某被现场抓获。
4、扣押清单和扣押决定书，证明公安机关扣押被告人孙某标有“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒（共5234片）和标有“ＢＩＧＯＮＥＳ”约10000张废料碟等杂牌音乐碟片。
5、汕头市公安局潮阳分局经侦三中队“证明”材料，证明该队派员对“20131129”孙某涉嫌非法经营扣押在案的非法音像制品进行清点，其数量如下：标有“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒（共5234片）和标有“ＢＩＧＯＮＥＳ”等多个品牌音乐碟片9875片，共15109片。
6、汕头市潮阳区和平镇新和社区居民委员会出具的“证明书”和“金和都商业铺间租赁协议书”，证明被告人孙某于2011年开始向新和居委会租赁金和都第二层52号铺间。
7、汕头市潮阳区工商行政管理局出具的“证明”材料，证明经查询，在该局的计算机资料库中查无“孙某”（××）的登记资料。
8、汕头市潮阳区文化广电新闻出版局出具的“证明”材料，证明经查核，目前有证经营中没有“孙某”此人在和平镇申办《音像制品经营许可证》。
9、汕头市出版物鉴定委员会出具的汕（文）鉴字【2013】第13号鉴定书，证明涉案的音像制品属于非法出版物（音像制品）。
10、广东省新闻出版广电局粤新广函【2014】577号“关于同意调整汕头市出版物鉴定委员会组成人员的批复”，证明广东省新闻出版广电局同意汕头市文化广电新闻出版局调整汕头市出版物鉴定委员会的组成人员，并要求汕头市出版物鉴定委员会要确实履行职责，按照国家相关规定做好出版物的鉴定工作。
11、广东省新闻出版局粤新出印发【2002】270号“关于在地级市新闻出版行政部门组建出版物鉴定委员会的通知”，证明广东省新闻出版局于1998年9月17日批准汕头市组建出版物鉴定委员会。
12、汕头市公安局潮阳分局现场抽样笔录和抽样清单，证明2015年4月10日，汕头市公安局潮阳分局经侦大队第三中队汇同潮阳区人民检察院、潮阳区人民法院、孙某的辩护律师对本案所查扣的音像制品进行抽样封存，现场抽样ＨＩＧＨ3等十八个品种进行鉴定。
13、广东省新闻出版广电局粤新广出版物鉴定【2015】6号关于对《ＨＩＧＨＳＣＨＯＯＬＭＵＳＩＣＡＬ3》等光盘的鉴定意见，证明送检的《ＨＩＧＨＳＣＨＯＯＬＭＵＳＩＣＡＬ3》等18种光盘属非法出版物。
14、刑事照片，证明被查获的音像制品的情况。
15、“户籍证明”材料，证明被告人孙某于1964年2月3日出生，身份证号码××。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本庭予以确认，作为定案的根据

本院认为，被告人孙某无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家规定，未经许可贩卖非法音像制品，扰乱文化市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节严重。公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪的罪名成立，但指控被告人孙某销售30000多片音像制品，从中牟利54000元的事实，除证人吴某的证言证实其向被告人孙某购买了200多片音乐碟片的事实能得到被告人孙某供述的印证，对该事实可予认定外，其余事实只有被告人孙某的供述，缺乏其他证据印证，故不予认定。指控缴获标有“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒（共5234片）及其他品牌音乐碟片9875片，总共15109片非法音像制品的事实并据此认定本案属情节特别严重，缺乏充分证据和理由依据。理由是虽然本案反映被查扣的音像制品为15109片，但受案登记表、抓获经过、检查笔录和勘查笔录均体现被查扣的“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”音乐碟片210张、“ＭＩＣＨＡＥＬ”音乐碟片100张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004音乐碟片200张、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005音乐碟片200张共710张音乐碟片及其他废旧音像制品一大批，上述证据明显存在矛盾。故按现有证据只能认定被查扣的音像制品中710张为非法音像制品，认定本案属情节严重。
被告人孙某辩解被查获的其他品牌音乐碟片9875片是废塑料，不属音像制品，其牟利只有四、五千元，查扣的“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒大部分没有条形码及大部分是随书赠送碟和锯口碟。辩护人提出被告人孙某的行为不构成犯罪，即被查扣的废旧碟片不属于非法经营罪的定罪客体和犯罪对象，如果被告人孙某构成犯罪也应认定为被查扣的非法音像制品的数量是710张的辩护意见。上述提出的辩解辩护意见经查，1、被告人孙某提出被查获的其他品牌音乐碟片9875片是废塑料，不属音像制品，查扣的“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2004、“ＨＩＴＭＡＮＩＡ”2005、“ＭＩＣＨＡＥＬ”、“Ｒｅｈｅｃｔｉｏｎｓ”等外文歌曲的音像制品2247盒以及辩护人提出应认定被查扣的非法音像制品的数量是710张的意见，因公诉机关指控被查扣的15109片属非法音像制品的事实缺乏相应的证据，故对该辩解、辩护意见予以采纳。2、根据本案查明的事实，被告人孙某销售给吴某200多片音像制品及被查扣尚未销售的710张音像制品（经鉴定均为非法音像制品）的行为符合非法经营罪的构成要件，故辩护人提出的被告人孙某的行为不构成犯罪的辩护意见明显缺乏理由依据，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项之规定，判决如下

被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2015年9月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长钟泽珍
审判员陆贵亮
人民陪审员姚希尤
二〇一五年七月十六日
书记员李晓斌

附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的