魏俊生、张良志等人贩卖毒品案二审刑事判决书
河南省信阳市中级人民法院
刑事判决书
（2014）信刑终字第39号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：魏俊生、张良志、李某某、徐某、固始县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪、程序合法、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

固始县人民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人魏俊生、张良志、徐某、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）固刑初字第488号刑事判决。魏俊生、张良志、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务。上诉人魏俊生、张良志、李某某及原审被告人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
（一）被告人魏俊生、张良志、徐某三人贩卖毒品事实：
被告人魏俊生贩卖毒品，其准备了专门用于贩卖毒品的手机号，并将该号交给张良志等人持有、使用，再将其购买回来用于贩卖的毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）提供给张良志、徐某、张某（外号“苍蝇”，另案处理）等人保管，吸毒人员直接打电话跟张良志等人联系，由张良志等人与吸毒人员完成全部毒品交易。交易完成后所得毒资上交至魏俊生处。通过上述方式，魏俊生组织张良志、徐某、张某在固始县多次贩卖“冰毒”共6.5克给吸毒人员。
1、2012年年里的一天，张某某（外号“烂雷”）打帮助魏俊生贩卖毒品的张某号码为150ＸＸＸＸＸＸＸＸ手机，要从张某手中购买300元钱的“冰毒”。张某将一袋重约0.4克的毒品“冰毒”交给张良志，张良志将该袋冰毒在“摩登经典”门口送给张某某，并收取张某某毒资300元。
2、2013年4月份的一天晚上，张某某打魏俊生为张良志、徐某等人准备的专门用于贩卖毒品的号码为134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买500元钱的“冰毒”。后张良志将一袋重约0.5克的“冰毒”送到固始县新县政府后邮政银行门口交给张某某，并收了张某某400元毒资。过了三、四天以后的一天晚上，张某某打张良志134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买300元钱的“冰毒”，后张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”送到固始县新县政府后邮政银行门口交给张某某，并收了张某某300元毒资。
3、2013年2、3月份的一天晚上，徐某打魏俊生为张良志等人准备专门用于贩卖毒品号码为150ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买300元钱的毒品“冰毒”。后张良志将魏俊生放在其身上保管用于贩卖的一袋重约0.2克的“冰毒”送到固始县“梦海ＫＴＶ”门口交给徐某，并收取了徐某300元毒资。第二天晚上，徐某又打张良志15083485257的手机，要购买300元钱“冰毒”。后张良志将一袋重约0.2克的“冰毒”送到固始县一中学校门口交给徐某，并收取了徐某300元毒资。
4、2013年2月底的一天晚上，“小龙”（身份暂未查清）打张良志手机，要购买500元钱的“冰毒”。张良志让徐某将一袋重约0.3克的毒品“冰毒”送到固始县“友好妇科医院”门口，后徐某在“友好妇科医院”门口将那袋重约0.3克的毒品“冰毒”交给了买毒人，并收取500元毒资。
5、2013年3、4月份的一天凌晨六点钟左右，“豆豆”（外号又叫“小孩子”，身份暂未查清）打张良志号码为134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买300元钱的“冰毒”。张良志将一袋重约0.2克的“冰毒”交给徐某，徐某在新县政府后邮政银行门口将那袋重约0.2克的“冰毒”交给了“豆豆”，并收取了“豆豆”300元钱的毒资。过了三、四天后的一天晚上，罗某打张良志手机，要从张良志手中购买500元钱的“冰毒”。后张良志将一袋重约0.4克的“冰毒”交给徐某，徐某在“中洲宾馆”407房间将那袋重约0.4克的“冰毒”交给了罗某，后罗某将500元毒资交给了张良志。
6、2013年4月底的一天下午，“大头”（身份暂未查清）打张良志134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买400元的“冰毒”。张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”交给徐某，徐某在“香樟苑小区”北大门门口将那袋重约0.3克的“冰毒”给了“大头”，并收取了“大头”400元毒资。
7、2013年4月底的一天下午，王某甲打张良志号码为134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买300元钱的“冰毒”。张良志将一袋重约0.2克的“冰毒”交给徐某，徐某在“状元网吧”门口将这袋重约0.2克的“冰毒”交给了王某甲，并收取了王某甲300元毒资。
8、2013年4月中旬的一天下午，胡某某打张良志号码为134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买一袋毒品“冰毒”，徐某接的电话，后徐某将该情况告诉了张良志。张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”交给徐某，徐某将该袋重约0.3克的“冰毒”送到固始县“中洲宾馆”410房间交给了胡某某，并收取了胡某某400元毒资。
9、2013年4月份的一天早上，张某某打张良志134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买400元的“冰毒”。后张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”交给徐某，徐某在固始县“维多利亚酒店”四楼将该袋“冰毒”交给了张某某，并收取了张某某400元毒资。当天晚上，张某某又打张良志134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，还要购买400元的“冰毒”。后张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”交给徐某，徐某在固始县“维多利亚酒店”四楼将该袋“冰毒”交给了张某某，并收取了张某某400元毒资。过了二、三天以后的一天下午，张某某打张良志134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，手机是徐某接的，张某某要购买400元钱的“冰毒”，徐某将该情况告诉张良志后，张良志将一袋重约0.3克的“冰毒”交给徐某，徐某在固始县“维多利亚酒店”大门口将该袋“冰毒”交给了张某某，并收取了张某某400元毒资。
10、2012年7月份的一天，汪某某打张某手机，要购买一袋“冰毒”。后张某带着张良志将魏俊生放在张某身上保管并用于贩卖的一袋重约0.4克的“冰毒”送到固始县“极速网吧”门口卖给了汪某某，并收取了汪某某500元毒资。过了大约二十多天后的一天晚上，魏俊生、张某、张良志在固始县红苏路“捕鱼达人”游戏室内打游戏，汪某某路过该游戏室门口时打张某手机，要购买一袋“冰毒”。后张某将一袋重约0.4克的“冰毒”交给张良志，张良志在该游戏室门口将那袋重约0.4克的“冰毒”交给了汪某某，并收取了汪某某500元毒资。
11、2013年3、4月份的一天晚上，汪某某打张良志手机，要购买“冰毒”。张良志将一袋重约0.4克的“冰毒”交给徐某，徐某在固始县新县政府后邮政银行门口将那袋重约0.4克的“冰毒”交给了汪某某，并收取了汪某某500元毒资。过了大约半个月后的一天晚上，汪某某打张良志号码为134ＸＸＸＸＸＸＸＸ的手机，要购买“冰毒”。张良志将一袋子重约0.4克的“冰毒”送到固始县新县政府后邮政银行门口交给了汪某某，并收取了汪某某500元毒资。
12、2012年8月3日下午，张某接到秦某购买冰毒的电话后，与张良志一齐坐出租车来到固始城关“零点台球室”外路边，以700元的价格卖给秦某0.7克冰毒。
认定上述事实的证据有被告人张良志、徐某供述，同案犯张某供述，证人张某某、汪某某、王某甲、胡某某、罗某等人证言等证实。
（二）李某某贩卖毒品事实：
1、2013年农历正月份的一天晚上，张某某打李某某手机，让李某某帮其联系购买一袋子“冰毒”。李某某为了从中挣取差价，将自己买来用于吸食的一袋重约0.5克的“冰毒”以500元现金卖给了张某某，从中挣到了250元钱好处。过了一个多小时以后，张某某又打电话给李某某，让李某某再帮其联系购买一袋500元的“冰毒”。后李某某又将一袋重约0.5克的“冰毒”以500元现金卖给了张某某，从中挣到了250元钱好处。
2、2013年3月份的一天晚上，姚某、王某乙、周某等人想吸食“冰毒”，就让张良志帮助联系购买。后张良志打李某某手机，让李某某帮助联系购买500元钱的“冰毒”，李某某在明知“燕子”（身份暂未查清）在从事贩卖毒品活动的情况下，仍从“燕子”处帮张良志以500元现金联系购买了一袋重约0.5克的“冰毒”。过了大约一个星期后的一天晚上，姚某、唐某某想吸食“冰毒”，就让张良志帮助联系购买。张良志给李某某打电话，让李某某帮助联系购买300元钱的“冰毒”。后李某某将自己吸剩下的一袋重约0.3克“冰毒”以300元现金卖给了张良志。
认定上述事实的证据有被告人李某某、张良志供述，证人张某某、姚某、周某、唐某某等人证言等证实。
原审另查明，被告人魏俊生因犯故意伤害罪，于2004年4月8日被信阳市中级人民法院判处有期徒刑十年，2010年刑满释放。被告人张良志因犯聚众斗殴罪，于2011年6月21日被拘留，同年7月16日被取保候审，2011年11月14日被固始县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人魏俊生、张良志、徐某、李某某贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人魏俊生、张良志、徐某向多人多次贩卖毒品，被告人李某某多次向他人贩卖毒品，均构成情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。魏俊生、张良志、徐某共同贩卖毒品，构成共同犯罪，被告人魏俊生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张良志、徐某受被告人魏俊生组织和指使贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张良志在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张良志、徐某、李某某如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十一条之规定，认定被告人魏俊生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金10000元；被告人张良志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，撤销前罪判处的有期徒刑一年零六个月缓刑二年的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上诉人魏俊生上诉称，原判认定事实不清、证据不足，请求撤销原判，改判其无罪。魏俊生当庭辩称原判量刑过重，庭后出具悔过书，表示认罪悔罪，请求对其从轻处罚。
上诉人张良志上诉称，其从事贩卖毒品系魏俊生指使，未从中获利，原判量刑重。
上诉人李某某上诉称，其贩卖毒品的事实应为两起，合计1.8克。原判认定事实错误，量刑过重。请求对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员称，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认

本院认为，上诉人魏俊生、张良志、李某某及原审被告人徐某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。魏俊生、张良志及徐某贩卖毒品，情节严重，且系共同犯罪。关于上诉人魏俊生、张良志的上诉理由，经查，原判认定魏俊生贩卖毒品的犯罪事实有张良志、徐某及同案犯张某供述等予以证实，且上述证据能够相互印证，足以认定；张良志贩卖毒品情节严重，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑二年，并无不当。魏俊生上诉称原判事实不清、证据不足的理由及张良志上诉称其从事贩毒系魏俊生指使、未从中获利、量刑过重的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于李某某的上诉理由，经查，对于有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。本案中，李某某帮助张良志代购姚某等人用于吸食的约0.5克毒品，其行为不构成贩卖毒品罪；因李某某代购的毒品数量未超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，其行为亦不构成非法持有毒品罪。综上，李某某上诉称其贩卖毒品的事实应为两起的上诉理由成立，其据此请求对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。原判认定魏俊生、张良志、徐某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。原判认定李某某帮助张良志从“燕子”处购买约0.5克冰毒的事实属贩卖毒品，定性不当，本院予以纠正。二审审理期间，魏俊生、李某某能够积极缴纳原判所判处之罚金，具有悔罪表现，可酌定对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下

一、维持固始县人民法院（2013）固刑初字第488号刑事判决对被告人魏俊生、李某某的定罪部分，即被告人魏俊生、李某某犯贩卖毒品罪；
二、维持固始县人民法院（2013）固刑初字第488号刑事判决对被告人张良志、徐某的定罪量刑部分，即被告人张良志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，撤销前罪判处的有期徒刑一年零六个月缓刑二年的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；
三、撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第488号刑事判决对被告人魏俊生、李某某的量刑部分，即被告人魏俊生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金10000元；被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；
四、上诉人魏俊生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日起至2016年11月15日止。）
五、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2014年11月16日止。）
本判决为终审判决

审判长刘辉
审判员叶鹏
审判员董全
二〇一四年五月十五日
书记员熊晓梅