张某甲合同诈骗一审刑事判决书
河北省玉田县人民法院
刑事判决书
（2014）玉刑初字第437号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：张某甲
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、民间借贷、合同诈骗
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

河北省玉田县人民检察院以玉检刑诉（2014）334号起诉书指控被告人张某甲犯合同诈骗罪，于2014年9月30日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉田县人民检察院指派检察员韩伟、郭莉斯出庭支持公诉，被害人马某、陈某，被告人张某甲及其辩护人蔡勇、刘希刚到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经唐山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；2015年3月3日在开庭审理过程中，公诉机关建议法庭延期审理，进行补充侦查，本院决定延期审理一个月；2015年4月2日公诉机关补充侦查完毕，建议恢复法庭审理，本院于当日决定恢复审理；2015年6月30日在开庭审理过程中，公诉机关建议法庭延期审理，进行补充侦查，本院决定延期审理一个月；2015年7月29日公诉机关补充侦查完毕，建议恢复法庭审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结

河北省玉田县人民检察院指控：
一、2013年3月13日，被告人张某甲在没有履行能力的情况下，以购买机械设备为名向陈某借款60万元。2013年5月15日，被告人张某甲以还贷款为名再次向陈某借款300万元。2013年3月至2014年1月被告人张某甲先后偿还陈某150万元本金及50万元利息，剩余210万元本金至今未还。经核实，张某甲将借款全部用于偿还个人欠款。
为证实上述事实，公诉机关提交下列主要证据：
1、被告人张某甲供述，2012年下半年，他和李某甲借了50万元钱用于工程垫款，每月还李某甲2万元利息。大概还到2013年1月份，他没钱还李某甲了。到2013年3、4月份，李某甲给他打电话，让他以后把钱和利息还给陈某，李某甲说把他欠李某甲的款转给陈某了。当时由于他还差李某甲2个半月的利息，李某甲让他给陈某打了一张借款60万元的借条。他在李某甲的门市打的条，当时张某乙、李某甲他们三人在场。之后他每月还陈某利息1.8万元，还到2014年2月份，后没钱还陈某了。2013年5月份的一天，他手头紧想归还以前的欠款，就给陈某打电话说想借点钱，陈某问他借多少，他说“借300万，我外面的账要不上来，手头紧，借钱还还账。”后他在陈某的库房给陈某打了一张借条，利息是4分，下午陈某就把300万元打到他的工商行账号上了，他忘了当时扣没扣利息。他向陈某借的钱还欠款用了。大概在2013年8月份他先后还给陈某本金150万元。他按月还陈某利息，直到2014年2月份没有能力还陈某钱了。借款300万元的利息他还了4个月的，每月12万元，共计48万元；还了150万元本金后的利息给了7个月的，每月利息3分5，每月还5.25万元，共计36万余元。
2、被害人陈某陈述，他和张某甲7、8年前就认识，但没有什么来往。2013年3月13日，他朋友张某乙给他打电话说张某甲想借60万元钱买机械设备用，一个月3%的利息，用两个月就还。后张某乙给他发过来一个银行卡号说是张某甲的卡号，他当天通过银行转账给那卡号转过去60万元钱。过了几天张某乙给了他一张借条，是张某甲写的，后张某甲每个月给他1.8万元的利息，都是给的现金。2013年5月14日，张某甲找到他说借300万元钱还银行贷款用，给他3.5%的利息，用半个月就还。他就答应了。张某甲给他写了张借条，把他的银行卡号也写上了，下午他给那个卡号转账过去300万元。这300万元张某甲给了他两个月的利息，两个月之后他朝张某甲要本金，张某甲还了几次本金，到2014年1月份张某甲就没再给他利息，也没还本金。后他和马某等人和张某甲商量还钱的事，张某甲说手里没钱，赌博把钱都输光了，说慢慢还，结果一直没还钱。张某甲一共还了他150万本金和50万元的利息。
3、证人李某甲证言，2012年下半年，张某甲通过张某乙从他们手借了50万元钱，说是给他弟弟借的。张某甲一直按月还着利息，直到有一天张某乙让张某甲给陈某打了一张60万元的借条，当时张某乙让他给张某甲1万元或者7000元的现金，之后他们就收到了张某甲还他们的50万元本金还有2个多月的利息，是转账还的，记不清是还他的卡上还是张某乙的卡上了。都是张某乙办理的，张某乙告诉他是张某甲还的。
4、证人张某乙证言，张某甲向他和李某甲借过50万元钱，后来全部还给他们了，记不清以什么形式还的了。张某甲在2013年初向陈某借过钱，是他给介绍的，向陈某借了60万元，借的这钱还他们了，具体还多少记不清了。张某甲和陈某借钱时没有接触，是他给联系的。张某甲给陈某打的借条，他交给陈某了，陈某直接给张某甲打的款。
5、借条复印件二张证明张某甲向陈某借款360万元的事实。
二、2013年11月22日，被告人张某甲在没有履行能力的情况下，与马某签订了一份借款担保合同，向马某借款170万元用于工程的暖气片款，借款限期为两个月。后被告人张某甲始终未能偿还。经核实，张某甲将借款全部用于偿还个人欠款。
公诉机关提供的证据有：被告人张某甲供述；被害人马某陈述；证人证言；书证等。
公诉机关认为，被告人张某甲在明知没有履行合同能力的情况下，仍与他人签订借款合同骗取钱款用于偿还个人债务，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张某甲对公诉机关指控的事实和罪名予以否认，辩称起诉书指控的第一起向被害人陈某借款60万元是将欠张某乙的钱转给了陈某；第二起向马某借款时未说明借款用途，合同中的借款用途是后写上的，辩称自己不构成合同诈骗罪。
辩护人蔡勇的主要辩护意见是：起诉书指控被告人张某甲向陈某借款的事实中，两次借款仅有两个借条，且两张借条中未写明向陈某借款的用途，债务人完全可以自己支配借款用途；被告人张某甲已先后分多次偿还了200万元，不应定为合同诈骗；起诉书指控被告人张某甲向马某借款的事实中，借款担保合同中的借款用途一句为格式合同外的手写条款，该条款没有张某甲的手印，且被告人对此予以否认，该条款在签订合同时是否真实存在应当由办案机关充分举证证实；被告人张某甲借款并不是以非法占有为目的，未采用虚构、伪造、变造的行为和手段，因此被告人张某甲不构成合同诈骗罪。
辩护人刘希刚的主要辩护意见是：本案属于民间借贷，不属于刑事案件，公诉机关未提供证据证明被告人张某甲没有偿还能力，被告人张某甲的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：被告人张某甲欠王某甲暖气片款计274529元。2013年11月22日，被告人张某甲以偿还暖气片款以及其他欠款等理由向被害人马某借款170万元，扣除一个月利息5.1万元，实际借款164.9万元。借款到位后，被告人张某甲偿还了其他欠款，但未偿还王某甲暖气片款274529元。
上述事实，有公诉机关、被告人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某甲供述，他以前就认识马某，2013年10、11月份的一天，他给马某打电话说想借钱，马某让他找个担保的，他就找杨某，对杨某说“我想从马某那借170万元钱，还暖气片款、钢材款，再还点别的账，用一、两个月”，杨某就同意了。第二天杨某开着车拉着他到马某货站那儿，马某问他借款干什么用，他说还暖气片款、钢材款还有别的账，先借2个月。马某的妻子拿出一份借款协议，马某和他签了合同，杨某作为担保人也签字按手印了。后马某把钱打到他账号上了，扣了一个月的利息5.1万元，给他打过来164.9万元。从马某处借的钱他还账用了，还张某丙钢材欠款68万元，还张常明30万元，还周某20万元，还陈某5.36万元，还刘某甲5万元，还王某乙10万元，还刘某乙20万元，还高国良5万元，剩下的想不起来干什么了。后借款到期，他一直也没能还马某钱。大概在2014年3、4月份，他找到马某说“钱缓缓再还你，天津那欠我500多万没给我呢。”他向马某借款时，他欠暖气片款40-50万元左右，当时合同中没写借款用途是用于唐山工程暖气片款。
2、被害人马某陈述，他和张某甲早就认识，2013年11月21日，张某甲给他打电话，说想从他这借170万元钱，用来还暖气片款，按月息3分，用一个月的时间，月底工程款下来就还他。他让张某甲找担保人，第二天张某甲带着杨某来到了他们货站，他俩写了个协议，约定了借款金额、日期、利息等，并约定借款用途是用于还唐山工程暖气片货款，合同中的借款用途是当时李某乙手写上的。后他把钱给张某甲打到了张某甲的卡上，扣了一个月利息5.1万元，给张某甲转了164.9万元。加上他扣的利息，张某甲一共给了他2个月的利息共计10.2万元。过了一个月，他就和张某甲要钱，张某甲到现在也没给他，在2014年2、3月份的时候，张某甲来他们家和他说这钱都让他赌博输了。
3、证人王某甲证言，2013年6月份，张某甲找到他说曹妃甸有个工程，需要暖气片，让他的厂子把这个活接了。同年8月中旬张某甲给他打了10万元定金，暖气片生产完后，张某甲让他送到了曹妃甸一个工地。暖气片这个业务一共624529元，业务结束后经他催要，张某甲于2013年10月28日或29日给他打了25万元货款，之后再也没给过钱。至今张某甲总共欠他274529元。
4、证人杨某证言，2013年10月份张某甲找他，说在曹妃甸有工程急等着借一笔款进暖气片，他从马某那借款，让他当担保。2013年11月22日，张某甲开车拉着他去了马某家，当时在马某家签了借款合同，他给担的保。借款合同中的借款用途是当时马某的妻子写上去的。后来他问张某甲这钱做什么用了，张某甲说他赌博输了。
5、证人李某乙证言，她与马某是夫妻关系，2013年11月22日，张某甲想向他们借170万元，月息3分，张某甲说在曹妃甸有个工程，张某甲从唐山拉的暖气片用于这个工程，找他们借钱是用来买暖气片。张某甲找了杨某作为担保人，他们在合同上签了字，当时扣了一个月的利息5.1万元，实际给张某甲转账164.9万元。到期后他们一直向张某甲要账，张某甲说赌博输了，现在没有钱，等有钱了再给。
6、证人张某丙证言，他和张某甲是亲兄弟，张某甲多次跟他借过钱，借了多少记不清了，张某甲在2013年底还给他67.8万元钱，是通过转账还的。他是后来才知道张某甲欠马某等人钱。
7、证人张某丁证言，张某甲在2013年10月份向他借过30万元钱，到期张某甲没还，他打了几次电话催要，张某甲在2013年12月底把钱还他了，打到他父亲张常明农行的银行卡上了。
8、证人周某证言，他有一张100万元的承兑汇票，2013年10月1日左右，他在和张某甲聊天时，张某甲说可以贴出现金，不用贴息。他就把这张承兑汇票给他了，之后张某甲就陆续给他钱，直到2013年底张某甲才把这100万元给清。当时他们在曹妃甸有小区建筑工程，张某甲给他们这个工程介绍了一个暖气片材料活，供给他们项目暖气片，一共是60多万元的货。他们项目部把这些暖气片款都给清了，张某甲给暖气片厂结清没结清他不知道。
9、被害人陈某陈述，他通过查看交易记录，张某甲在2013年11月23日还过他5.36万元钱，是转账还的。具体还的是本金还是利息记不清了。
10、证人刘某甲证言，2014年前后张某甲跟他借过5万元钱，借了2个多月还给他了。
11、证人王某乙证言，张某甲曾经向他借过10万元钱，2013年底还他了，是转账还的。
12、证人刘某乙证言，张某甲在2013年底向他借了30万元钱，说是唐山曹妃甸有个工程，供应暖气片，想借点钱。他给张某甲转账过去的，过了三个多月，他给张某甲打电话催要，张某甲后来陆续把钱还给他了。
13、借款担保合同复印件证明张某甲向马某借款的事实。
14、银行转账交易单据复印件证明马某于2013年11月22日给张某甲打款164.9万元的事实。
15、综合证据：
（1）证人房某证言，2014年初的一天早上，马某、陈某、高国良、他和张某甲到马某的货站商量张某甲还钱的事，张某甲说“我在缅甸、澳门玩牌输了七、八百万，现在没钱还，以后慢慢还”。后来张某甲又找马印龙调解这事，但是一直没有还钱。
（2）银行交易明细证明被告人张某甲部分资金往来的情况。
（3）天津市蓟县人民法院（2012）蓟民初字第600号、第6611号民事裁定书及其卷宗复印件证实，唐山市吉祥广建物资经销处、被告人张某甲曾因买卖、借款合同纠纷，于2012年4月、5月向天津市蓟县人民法院提起诉讼，要求高某兴及中建一局集团第二建筑有限公司偿还欠款35.91万元、273万元，均因高文兴的住址不明确，视为没有明确的被告，于2012年9月12日裁定驳回起诉。
（4）玉田县公安局经济犯罪侦查大队说明证实，经查找无法找到高某兴；被告人张某甲于2014年6月11日主动投案；未核实到关于张某甲赌博行为的直接证据；根据现有鉴定技术无法对借款担保合同中书写时间是否与合同签订时间一致进行司法鉴定。
（5）受案登记表证实，本案由马某报案。
（6）常住人口基本信息证实被告人张某甲的基本情况

本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，非法骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某甲犯合同诈骗罪的罪名成立，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人张某甲骗取陈某借款，属民间借贷，本院不予认定为合同诈骗。公诉机关指控被告人张某甲骗取马某借款，其借款用途为偿还暖气片款及其他债务，但被告人张某甲未归还暖气片款274529元，故应认定被告人张某甲合同诈骗的数额为274529元，其余借款属民间借贷，本院不予认定合同诈骗。被告人张某甲及其辩护人蔡勇、刘希刚提出被告人张某甲的行为不构成合同诈骗罪的观点，理据不足，本院不予采纳，但辩护人蔡勇提出被告人张某甲向陈某借款不应认定为合同诈骗，及辩护人刘希刚提出被告人张某甲向陈某借款属于民间借贷的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2017年6月10日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人张某甲违法所得人民币274529元予以追缴，返还给被害人马云波。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长孙德瑞
代理审判员王静
人民陪审员王小超
二〇一五年十月二十七日
书记员赵海棠