ﱟ绍文职务侵占二审刑事判决书
福建省福州市中级人民法院
刑事判决书
（2015）榕刑终字第947号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：江绍文、福州市鼓楼区人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：法定代表人、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人江绍文犯职务侵占罪一案，于2015年6月19日作出（2015）鼓刑初字第350号刑事判决。宣判后，原审被告人江绍文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定：
2010年2月10日，被告人江绍文在担任福建某甲设备清洗有限公司（以下简称某甲公司）法定代表人期间，利用职务之便，伙同江某甲（另案处理）以公司名义向福州某乙贸易有限公司（以下简称某乙公司）借款人民币（币种，下同）20万元，并将某乙公司打入某甲公司的20万元借款套取后用于个人归还债务，2010年3月10日，被告人江绍文伪造某乙公司已收到还款的收款收据向某甲公司财务报账。2010年7月，被告人江绍文隐瞒上述情况将公司股份转让给郑某甲等人后离开公司。
被告人江绍文因犯信用卡诈骗罪于2010年3月11日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，2011年6月14日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人江绍文的缓刑考验期为2011年6月28日至2014年6月27日。公安机关于2013年1月28日对被告人江绍文职务侵占案件进行立案侦查，于2014年5月27日签发拘留证，并予网上追逃。2014年7月1日，被告人江绍文在深圳市被公安机关抓获。
2015年7月30日，被告人江绍文家属退还侵占款项20万元。
原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。
原判认为，被告人江绍文作为公司人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，共计人民币20万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人江绍文在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。据此依法作出判决：一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2011）延刑初字第173号刑事判决书中对被告人江绍文判处缓刑三年的执行部分。二、被告人江绍文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；与犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
江绍文上诉称，一、涉案的20万元钱款系个人借款，与某甲公司无关；二、本案发回重审后，原一审法院变相加刑，违反了上诉不加刑原则。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人职务侵占的事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院依法予以确认

本院认为，上诉人江绍文作为公司人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，共计人民币20万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。江绍文在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。江绍文归案后能如实供述其犯罪事实，其家属已代为退还全部赃款并取得被害单位的谅解，依法予以从轻处罚。上诉人关于涉案钱款系个人借款、非单位借款以及一审法院存在变相加刑的上诉理由。经查，江绍文原系某甲公司的法定代表人，其以公司的名义向某乙公司借款，并出具了盖有某甲公司印章的借条。其后，某乙公司将所借款项汇入某甲公司的基本账户，故该笔款项应认定为单位借款，属于公司的财物，且该借款的性质亦已被生效的民事判决、裁定所确认。该案发回重审后，经原公诉机关变更起诉，上诉人的犯罪事实在重审时均已依法查清，故一审法院依法撤销上诉人缓刑并实行数罪并罚并无不当。上诉人的相关上诉理由依法不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确、审判程序合法，但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下

一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第350号刑事判决第一项，即撤销福建省南平市延平区人民法院（2011）延刑初字第173号刑事判决书中对被告人江绍文判处缓刑三年的执行部分。
二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第350号刑事判决第二项，即被告人江绍文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；与犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
三、上诉人江绍文犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2019年7月3日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决

审判长周秀清
代理审判员王奇峰
代理审判员林伟
二〇一五年八月十四日
书记员陈明杰

附本案所引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚