侐某某犯职务侵占罪二审刑事判决书
四川省广元市中级人民法院
刑事判决书
（2015）广刑终字第40号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：徐某某、广元市利州区人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

利州区人民法院审理的利州区人民检察院起诉指控被告人徐某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月3日作出（2014）广利州刑初字第128号刑事判决，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，上诉人徐某某及辩护人侯晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审法院经审理查明，2011年3月，徐某某经建设村七组全体群众大会投票选举当选为建设村第七村民小组组长。2004年至2005年间，建设村六、七组乡村公路修通后，建设村村委根据政府及下西办事处要求，决定将原七组的滚水坝改建为通行便桥，当时村委拿出1000元资金交由原承建人仇某某修建，仇在垫支建好三个桥墩后因村组无钱支付便停止修建。在此情况下，时任七组组长的徐某某甲向时任村长王某某建议由徐某某垫资修建。同时村长王某某联系运回了南河大桥改建撤除堆放在南陵村河坝的旧桥面，于是徐某某全额垫资请来吊车盖上桥面、桥两边的堡坎及便桥两端60余米的路面硬化、支付相关的青苗补偿款。2007年起，徐某某多次找到村长王某某，要求对所修的便桥进行验收并支付建修款，由于村组当时没钱支付此款，当着组长徐某某甲的面口头向徐某某承诺：现在村、组都没钱，如果以后国家要占这个桥，那么对该桥进行补偿时，桥的补偿款由徐某某领取。此后徐某某便未再向村组要过建修款。
2012年，因兰渝铁路修建途经建设村七组地界，经仇某某及徐某某申请，兰渝铁路指挥部及政府同意以附作物补偿的形式对该桥的建修款进行补偿。2012年2月1日，由下西办事处副主任李某某牵头，开发区拆迁办宋某、办事处干部杨某某、建设村干部王某某、社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙及时任七组组长的徐某某对便桥进行实物调查。测量调查时，在场的社员及代表均证实该桥系徐某某所修，办事处副主任李某某及参与测量的人员也都认可该桥为徐某某建修，于是宋某在《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》上业主一栏登记为徐某某，当时参与调查的人员均在登记表上签字。2012年3月，根据登记数据，拆迁办给该桥拨付补偿款10996元（补偿内容为道路混凝土30.58立方、堡坎条石8.64立方），徐某某领取后认为实物核查时对其修桥所投入的挖方、填方及堡坎数量测算不准，对此次赔付提出异议，多次向办事处及拆迁办反映。2012年4月10日，被告人徐某某在拆迁办主任牛某某办公室再次反映此事时，牛某某叫来下西办事处副主任李某某与徐某某三人一起协商，一致同意牛某某提议：按重置一个便桥的价值，给徐某某十万元包干补偿。牛某某当时便在《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》上签注：“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”。2012年5月，在《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》上，拆迁办、财政局、办事处、开发区等部门领导均签字同意支付，注明：在兰渝铁路拆迁费中列支。2012年7月31日，下西办事处向建设村七组集体账户转入附作物补偿款102631元，其中含“建设村七组徐某某附作物款100000元”，转款收据上办事处书记俞某某、主任车某签了字，俞书记明确签注“原则上同意车主任意见，同时请副书记牵头核实并召开建设村七组群众或群众代表大会议讨论并公示予以支付”。2012年7月12日，时任建设村七组组长的徐某某在回龙河氮肥厂茶楼召开了“建设七组代表社员扩大会”会议明确了四项内容“一、关于建设七组乡村公路桥议定一事；二、修建人徐某某；三、原生产队集体投资5000元由生产队收回；四、以后归属产权，永远生产队所有。”会议由七组社员代表徐某某、徐某某丙、仇某某、王某某甲、徐某某甲、徐某某乙等八人参加，除徐某某甲外，其余七人均签字同意，徐某某甲签字称保留个人意见，服从多数人决定。随后徐某某将有办事处、拆迁办、开发区政府相关领导及财政局领导签字的《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，称“我组需动用集体资金玖万伍千元（95000元），用于发放兰渝铁路安置点附作物补偿款，请办事处领导批准为谢!”该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任分别签字，当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字。领款后徐某某按社员代表大会决定向七组支付了修桥款5000元、向仇某某支付其修桥欠款及利息共10000元，其余85000元归自己所有。后因本组部分社员对被告人徐某某领取此款向下西办事处等部门提出异议，按照相关部门要求，2012年8月14日，建设村七组再次召开群众社员大会，会议再次明确的内容为：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有。徐全林等39人到场开会，参会人员及代签名字共48人签字同意支付”。
案发前，被告人徐某某已将所领取的款项上缴至经济开发区管委会。
上述事实有原审法院认定的下列证据在卷证明：
一、书证：
1.被告人徐某某当选建设村七组组长证明。
2.检举材料及案件受理登记表、立案决定书。
3.被告人到案经过，被告人徐某某在接到开发区公安机关电话通知后到案，陈述了全部事实经过。
4.《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》，该表业主登记为建设村七组徐某某，登记时间为2012年2月1日。2012年4月1日，拆迁办主任牛某某与下西办事处副主任李某某与徐某某协商后在该表上签注“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”的内容。
5.第一次社员代表大会内容复印件，证实了2012年7月12日，时任建设村七组组长的徐某某在回龙河氮肥厂茶楼召开了“建设七组代表社员扩大会”会议明确了四项内容“一、关于建设七组乡村公路桥议定一事；二、修建人徐某某；三、原生产队集体投资5000元由生产队收回；四、以后归属产权，永远生产队所有。”会议有七组社员代表徐某某、徐某某丙、仇某某、王某某甲、徐某某甲、徐进玉、徐元贵、徐某某乙八人参加，除徐某某甲外，其余七人均签字同意，徐某某甲签字称保留个人意见，服从多数人决定。
6.2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任俞某某分别签字。当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字。建设村七组收条，证实了徐某某领款后按社员代表大会决定向七组支付了修桥款5000元。
7.建设七组公告栏照片复印件，证实了被告人徐某某按要求将《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。
8.第二次社员大会记录内容复印件，证实了因徐某某领取了10万元赔偿款后，部分村民到开发区管委会上告提出异议，按开发区相关部门要求，2012年8月14日，建设村七组再次召开群众社员大会，会议再次明确的内容为：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有。39人到场开会，参会人员及代签名字共48人签字同意支付”。
9.王某某、杨某某、马某某、仇某某、建设村七组收据等领条、收条，证实了2005年至2006年，被告人徐某某建修此桥时支付的部分人工工资金额、青苗被偿费及领取补偿款后向仇某某支付工程款10000元，向七组支付修桥款5000元的事实。
10.原建设村主任王某某出具的情况说明，证实了仇某某将便桥桥墩修好后因村组无钱支付便停工待建，经当时七组组长徐某某甲介绍村组同意由徐某某垫资修建，桥修好后徐某某多次找村上决算并支付工程款，当时徐某某报的工程款有十多万元，因村组无钱便未办理决算，同时自己口头承诺：如果将来国家需要所补偿的全部归徐某某所有，村上、队上不承担一分钱责任。
11.中共四川广元经济开发区下西坝社区街道办事处党委扩大会议、中共四川广元经济开发区下西坝社区街道办事处委员会文件，《关于建设村七组群众反映徐某某私领集体道路桥被偿资金的报告》、回复均证实了办事处党委集体研究拟作出的处理意见为：一是该便桥的所有权属建设村七组集体资产，不属于个人资产；二是开发区管委会赔付便桥补偿10万元中徐某某个人领走的9.5万元责令徐某某限3日内（8月23日前）返还建设村七组；三是由建设村召开该组群众大会，对9.5万元的性质和分配由全体群众讨论决定；四是对徐某某违纪违规行为，由建设村支“两委”提出处理方案后，上报办事处党委、行政和纪委。
12．2012年9月20日《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》重新对徐某某所修便桥的材料进行了登记核实，其材料核实价为18819.25元。该表上在场人员宋某、杨某某、王某某、邓某某、王某某甲、仇某某、徐某某乙、魏某某、莫某某及徐某某夫妻均签字。
13.开发区拆迁办2012年9月24日《关于在兰渝铁路征地拆迁中对徐某某个人附作物重新调查情况说明》，证实了经现场调查核算认为，根据广府发（2009）10号文件进行核算，徐某某个人应得附作物补偿款为18819.25元、补偿当年修桥时请吊车的费用4000元，合计22819.25元。
14.广元市政府广府发（2009）10号文件，其内容为广元市征地地上附着物补偿标准及住房拆迁安置办法，对附属设施拆迁补偿标准及相关问题的规定，对堡坎、道路路面进行了作价。
二、证人证言
1.证人徐某某甲的证言，证明本人原任建设七组组长，现该组出纳，徐某某从未向组上索要过修桥款，在召开的社员代表大会上未出示征地补偿的核实情况，在会上徐某某未说自己是业主，补偿款是管委会拨付到七组账户上的，其领取经过是经层层签字同意后徐某某领取的。
2.证人仇某某的证言，证明了除自己修了三个桥墩后，其余部分都是徐某某垫资修建的，应得到补偿。
3.证人王某某的证言，证明2006年至2010年期间，自己是建设村的村主任，2006年村组修完乡村公路后便没钱修七组的便桥，先是与本村村民仇某某协商由其修建便桥，仇在修完三个桥墩后因村组无钱支付材料款就停工了，这时经时任建设村七组组长徐某某甲介绍，决定由徐某某垫资修完该桥，因此除三个桥墩外，桥面的安装、进桥两边的堡坎、桥两边道路的硬化及占地青苗补偿等均是徐某某全额垫资。此后，徐某某多次找我催收修桥工程款，有次催款时徐某某甲也在场，自己便口头承诺：现在村组都没钱，如果以后国家征地占用，那么对该桥的补偿时，补偿款由徐某某领取。2012年8月份左右，因兰渝铁路修建途径我村，徐某某为便桥补偿一事找到自己，本着事实求是的态度，我向徐某某出具了证明，陈述了徐某某垫资修桥的全部经过。
4.证人王某某甲、徐某某乙、徐某某丙系建设村七组村民代表，均证明了该桥系徐某某全额垫资修建，2012年2月份，下西办事处李某某副主任牵头作兰渝铁路安置点征地实物调查时，三人作为村民代表，都在调查现场，经办事处工作人员现场调查村民，才将便桥业主登记为徐某某，当时的在场人员都在调查表上签字认可；同时证实了被告人徐某某领取补偿款前按照管委会要求召开了村民代表大会，大会主要确定了“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有”，后因部份村民举报，针对上列问题又重新召开过社员代表大会，对上述内容大多数社员签字认可。
5.证人闫某某、徐某某丁、仇某的证言，均证明2012年8月14日徐某某组织召开的社员大会，自己明知是关于桥梁补偿款的分配，因为内心不想要徐某某个人领取，便没参加，但会后徐某某拿着会议记录挨家求着将字签了。
6.证人李某某、宋某、杨某某的证言，均证明了2012年2月，自己带领宋某、建设村村长王某、建设村七组村民代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙及徐某某本人（时任建设七组组长）一起实地调查勘验便桥附作物等情况，根据现场调查核实该桥的修建情况，宋某便将徐某某登记时为业主，参与调查的人员均在表上签字认可，且在现场我便要求徐某某在领取补偿款时要求进行公示，公示无异议后再发放补偿费。同时李某某还证实了2012年4月份，拆迁办主任牛某某找到我，在其办公室经与徐某某商量，最终确定补偿款包干为10万元。
7.证人牛某某的证言，证明了2012年兰渝铁路修建时，针对建设村七组人行便桥实物补偿调查时，是下西办副主任李某某牵头，有工作人员宋某、建设村村长王某某乙、七组村民代表及七组组长徐某某一起参与调查的，因现场调查无重大争议，工作人员便将实物调查表交到拆迁办，拆迁办根据广府发（2009）10号文件进行测算，只对连接桥两边的几十米堡坎及道路硬化进行了核算，因文件中对桥梁赔付没有具体标准，就把桥的主体部份（桥面、桥墩、基础）先放下了，准备协商处理，协商不成进行市场评估。2012年4月，经组织七组组长徐某某、下西办事处副主任李某某一起协商该桥的赔付问题，最后达成赔付10万元的一致意见。该款是赔付到七组组上的，至于怎样领取必须经村民讨论公示、办事处审定再进行发放，程序严格。
8.证人车某的证言，证明了10万元便桥赔付款到办事处账后，便转到建设村七组账上，2012年7月31日，在《四川广元市经济开发区项目资金支付审批表》中对“建设村七组徐某某附作物共计10万元”一栏内，管委会领导都作了审批，自己便在转款一栏内签注了“同意”。
三、被告人的供述与辩解，
被告人徐某某供述了自己垫支修建桥的全部经过，但对自己在侦查机关第二次所作的供述有异议，称该次供述中，自己处于被羁押状态，开发区管委会拆迁办对我所修便桥的投入估算价格不合理，即使鉴定，也应由中介机构进行鉴定。
上列证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事
实关联，足以认定。
原审法院认为，被告人徐某某于2011年3月当选为建设村七组组长，作为职务侵占罪的主体资格适格。2005年村组决定对建设村七组的滚水坝石桥改建为人行便桥，在村民仇某某垫资修好三个桥墩后因无资金便停工，在此情况下，经时任七组组长徐某某甲的推荐及村长王某某的同意下，决定由被告人徐某某全额垫资修建该桥，便桥俊工后徐某某多次向村组催收此款，村组均以无钱为由既不进行验收也不支付建修款。2007年的一次催收中，村长王某某当着组长徐某某甲三人一起口头向徐某某承诺：现在村、组都没钱，如果以后国家要占这个桥，那么对该桥进行补偿时，桥的补偿款由徐某某领取。后徐某某再未向村组催要过建修款。因此，不管是建设村还是建设村七组，拖欠徐某某建桥款的事实成立，被告人徐某某与建设村七组之间形成了债权债务关系。
2012年兰渝铁路安置点项目建设途径建设村七组，徐某某、仇某某以此为契机要求兰渝铁路项目部对该桥进行赔付补偿，从而收回多年拖欠的修桥款及相应补偿。2012年2月1日开发区拆迁办进行兰渝铁路拆迁安置实物调查登记时，经现场调查及基于上述情况，工作人员在登记表中将徐某某登记为该桥的业主，因广元市政府广府发（2009）10号文件对桥梁补偿未作明确规定，经被告人徐某某、拆迁办主任牛某某及下西办事处副主任李某某多次协商后，牛某某主任在该表上签注“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”的内容。因该桥并未拆除，故各类登记中均以实物补偿的形式出现。之后被告人徐某某按开发区及下西办事处的要求，先后两次召开社员代表大会及社员大会，对该桥的权属、被偿款的归属作出了明确的表决结果：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有”。随后徐某某将有办事处、拆迁办、开发区政府相关领导及财政局领导签字的《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。于是2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，称“我组需动用集体资金玖万伍千元（95000元），用于发放兰渝铁路安置点附作物补偿款，请办事处领导批准为谢!”该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任俞某某分别签字，当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字，该报告及领款表上有相关人员签字，但被告人徐某某在会上未详细说明发放兰渝铁路安置点附作物补偿款的具体对象及金额，其主观上明知自己想占有补偿款没有经过正常程序，便以支付附着物为幌子，利用职务之便侵占该款的犯意明确，客观上实施了领取行为，其行为已构成了职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。但由于徐某某垫资修桥的行为成立，又系村、组故意不进行结算，从而长期拖欠徐某某的工程款。徐某某利用职务之便，以犯罪的方式收回自己的部分应收款，情节显著轻微不需判处刑罚的，可免予刑事处罚。判决：被告人徐某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人徐某某及辩护人侯晓华的主要上诉理由、辩护意见：1.一审判决错误的认定上诉人以支付附作物为幌子，领取占有该补偿款，没有正确定性上诉人徐某某领取的补偿款性质是工程欠款的事实真相；2.一审认为徐某某没有在村民代表会上详细说明发放补偿款的具体对象及金额，没有经过正常程序，认定上诉人主观上有占有补偿款的故意与本案的事实不符；3.桥没有拆迁，集体的建桥款投入已经收回，集体利益没有受损失，上诉人徐某某没有侵占集体财产。请求二审改判上诉人无罪。并提交了以下书证同时申请下列证人出庭作证。
1.广元市利州区农村信用合作社东风坪信用社的证明，证明徐某某在东风信用社有贷款20万元，其中5.9万元从2007年9月12日至2013年9月12日贷款利息63168.78元。
2.徐某某计算修建七组徐家沟公路便桥实际费用清单，证明修桥支出49210元。
3.证人仇某的证明，证明徐某某没有威胁仇某签字，在公安局的证明签了违心的字。当时本人反映徐某某没有威胁，但是他们说没事，没想那么多就签字了。
4.证人仇某某的证言，证明给村上修桥收不到钱，后徐某某给我拿了1万元钱，桥的补偿款是登记在徐某某名下的，开会时，桥的补偿款是在会上说清楚了的，只有徐某某甲有不同意见，组上修桥只投资沙石，只用得到2000-3000元钱，给组上拿了5000元。
5.证人弓某某的证言，证明徐某某把7月12日的会议记录给车主任，当时车主任说：拆迁款拨到村上还是组上不确定，让徐某某等他电话通知。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人徐某某的行为构成职务侵占罪，原审法院在量刑时根据其情节予以了从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
另查明，因村民举报，2012年9月20日又重新对徐某某所修便桥的材料进行了登记核实，其材料核实价为18819.25元。在场人员及上诉人徐某某均签字。同月24日，开发区拆迁办根据对桥梁补偿未作明确规定的广府发（2009）10号文件进行核算，徐某某个人应得附作物补偿款为18819.25元，补偿修桥时请吊车的费用4000元，合计22819.25元。上诉人徐某某在侦查机关对该赔偿数额予以认可，在原审法院的庭审中提出异议，称当时签字没有价款。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证，上诉人及其辩护人均无异议的书证，证人徐某某甲、仇某某、王某某、王某某甲、徐某某乙、徐某某丙、闫某某、徐某某丁、仇某、李某某、宋某、杨某某、牛某某、车某的证言，以及上诉人的供述与辩解，予以确认

本院认为，上诉人徐某某虽为建设村七组组长，但垫资修桥的行为客观真实，应得到补偿。上诉人徐某某在领取桥梁补偿款时，按程序进行了公示并召开社员代表大会明确了其为桥梁修建人，虽然其未在村民代表会上详细说明发放补偿款的具体对象及金额，在侦查期间徐某某也曾认可建桥费为22819.25元，其应否领取8.5万元建桥款存疑，但不改变其与组上仅为债权债务关系的性质。而且《广府发（2009）10号文件》未对桥梁的补偿标准作明确规定，根据相关法律规定，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，该桥在被补偿时的价值未按照相关规定作鉴定，原公诉机关以上诉人徐某某领取8.5万元的行为构成职务侵占罪的指控证据不足，其指控的犯罪事实不能成立，对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见予以采纳，对检察人员的出庭意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下

一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州刑初字第128号刑事判决。
二、上诉人徐某某无罪。
本判决为终审判决

审判长师德雄
审判员马玉春
代理审判员唐瑞
二〇一五年四月十七日
书记员张媛

附本法律文书所适用的法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决