揤阳光犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪二审刑事判决书
山东省日照市中级人民法院
刑事判决书
（2016）鲁11刑终48号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：古阳光
指控罪名：非法经营罪
关键词：扣押、鉴定、鉴定人、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人古阳光犯非法制造爆炸物罪一案，于二○一六年四月二十一日作出（2015）莲刑重字第2号刑事判决。原审被告人古阳光不服，提出上诉。本院于二○一六年五月十六日立案，依法组成合议庭，并于二○一六年七月六日、九月七日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员韩杰出庭履行职务。上诉人古阳光及其辩护人窦荣刚到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，辩护人申请延期审理一次，现已审理终结

原审判决认定：被告人古阳光系五莲县某街道某村居民，自2014年3月份，被告人古阳光在其位于某村的住宅内制造鞭炮。被告人古阳光在其住宅内多次利用氯酸钾、硫磺、铝粉为原料，配制烟火药85千克，并利用上述烟火药非法制造鞭炮共计194630响，就地存放于住宅内。案发后，上述鞭炮被五莲县公安局查扣并存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内，后五莲县公安局将扣押的鞭炮部分销毁。2015年1月22日，经国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，被告人古阳光非法制造的鞭炮中提取的灰色粉末状爆炸嫌疑物含有氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药。2015年11月1日，经山东省公安厅物证鉴定研究中心鉴定，被告人古阳光处扣押的鞭炮提取的样品中检出含氯、钾、氧元素的颗粒、含铝元素的颗粒、含硫元素的颗粒，提取的鞭炮中的颗粒符合烟火药的特征组成。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人古阳光在侦查机关的供述证实：他在某村家中制作鞭炮，他妻子周某帮忙制作鞭炮筒子，安装鞭炮引信，他自己配制火药。2014年3月份，他开始制作鞭炮筒子。2014年阴历8、9月份开始，他多次用硝、硫磺、铝粉配制火药，总共配制了170多斤火药，再将火药装到鞭炮筒子里制作成鞭炮。氯酸钾、铝粉、芯子是他三四年前从莒县买的，硫磺是他三四年前从供销社买的。今年做鞭炮时，他还从邻居古某甲那里买了一些硝、硫磺、铝粉，当时古某甲想扔了，他把这些做鞭炮的原料买着了。他制作的已经包装好的鞭炮有54袋三百响的，每袋10支，一共540支，实际每支240至260响左右；五袋200响的，每袋64支，一共320支，实际每支110至120响左右。他家南屋床上还散放着十几只，还有4支300响已装火药尚未安装引线的鞭炮。南屋东房间西北角散放了30多支300响的，还有20多支200响的，堂屋还放了17支100响的，100响的实际每支60至70响左右。他总共制作了900多支鞭炮，具体数量他没数。他为了挣钱才制作鞭炮，还没卖就被查扣了。
2、证人周某的证言证实：2014年3月份，她发现古阳光在家里制作鞭炮，古阳光先在家里制作的鞭炮筒子。制作鞭炮用的硝、硫磺、银粉这些材料是古阳光以前从莒县购买的，还有之前造鞭炮剩下的。她和古阳光两个人制作鞭炮，她帮着安装鞭炮芯子，其它工序是古阳光自己干。制作鞭炮的火药是古阳光自己加工的，古阳光每次配药都是10斤硝掺5斤硫磺和4斤银粉。因为配制火药比较脏且有危险，古阳光不让她在场，具体情况她不清楚。被查获的鞭炮大都放在她家的南屋里，她装的袋，有300响的鞭炮54袋，每袋10盘；200响的鞭炮5袋，每袋64盘。在北屋里有17盘60响的，在外屋里还散放着一些300响和200响的鞭炮。
3、证人古某甲的证言证实：他和古阳光是邻居，2014年春天时，他去古阳光家玩时看见古阳光在家里卷鞭炮筒子。2014年秋天，他准备将家里存放的半袋硝扔掉时在路上遇见古阳光，古阳光让他别扔，之后给他不到400元钱，向他买了一袋半硝、约30斤硫磺、半袋银粉和一些鞭炮引芯。他们村的人基本上都会制作鞭炮，村里宣传不让个人制作鞭炮，说是违法行为。
4、被告人古阳光住所及周边环境照片证实：被告人古阳光住宅位于某村，周边民居分布密集。
5、证人李某的证言证实：2015年1月12日，他们在被告人处查扣了900余支鞭炮，扣押的鞭炮都保管在五莲县某烟花爆竹有限公司的仓库内。所扣押的鞭炮中单个鞭炮的外观及体积基本是一致的，鞭炮规格不一样是指每支鞭炮中所含鞭炮的数量不一致，他记得有多种规格，最多的是260响的。他们从每种规格的鞭炮中随即抽取三四支，清点每支鞭炮中所含单个鞭炮的数量，将数量最少的确定为该种规格鞭炮的实际响数。再清点出每种规格鞭炮的支数，各种规格鞭炮的总数相加，从而计算出扣押鞭炮的总数。2015年1月14日，他们从扣押的900余支鞭炮中随机抽取了50个鞭炮，将每个鞭炮中所含的烟火药剥离出来放到一起进行称量，将称量出的总重量除以抽样数量得出每个鞭炮中所含烟火药的平均重量。再将单个鞭炮的平均重量与所扣押鞭炮的总个数相乘，从而计算出扣押鞭炮中所含烟火药的总重量。从被告人古阳光处扣押的鞭炮他们留存了一部分作为检材，其余的都销毁了。
6、证人高某的证言证实：2015年1月12日，他们从被告人古阳光处扣押了900来支鞭炮，具体数量记不清了。他们从盛放鞭炮的袋子里抽取了三四支，数了数每支鞭炮的数量，有260响的，还有120响的，以每种规格中最少的数量乘以总支数得出所扣押鞭炮的总数量。第一次提取检材时，是与被告人的妻子一起提取的，从扣押的鞭炮中提取了50个鞭炮。他们剥出这50个鞭炮所含的烟火药凑到一起进行称量，再除以50，得出每个鞭炮中所含烟火药的重量。单个鞭炮中所含烟火药的重量乘以之前推算出的扣押鞭炮总响数，得出所扣押鞭炮含烟火药的总重量。他们从被告人处扣押的鞭炮，单个鞭炮的外形及体积是一致的，规格不一样是指每支鞭炮的响数不一致，有260响，也有120响的。从被告人处扣押的鞭炮，他们留存了一部分作为检材，其余的都销毁了，检材存放在五莲县某烟花爆竹公司的仓库里。第二次提取检材时，被告人家属不到场，他们找了见证人，从留存的检材中随机提取了50个鞭炮。
7、证人闫某的证言证实：他是五莲县某烟花爆竹有限公司的经理。五莲县公安局扣押的鞭炮放在他们公司仓库里保管，由公司员工王某负责保管。2015年1月份，鞭炮销毁前他去仓库看过两三次，除了留存的一部分，其它的都销毁了，鞭炮留存情况保管员清楚。
8、证人王某的证言证实：他是五莲县某烟花爆竹有限公司的仓库保管员。2015年1月12日，五莲县公安局民警将从某村查扣的鞭炮存放在他们公司的仓库内，鞭炮数量是公安人员查的，过完数后，他签了字，办案人员给他一份扣押单。其中260响的575支、120响的356支、70响的17支、60响的1支，半成品4盘，每盘290响。2015年1月14日左右，公安机关去仓库提取了一次鞭炮。当月下旬，公安机关留下140支260响的鞭炮以及鞭炮半成品，其余的集中销毁了。2015年10月份，公安机关又到仓库提取了一次。存放鞭炮的仓库保管员就他自己，别人没有仓库钥匙，公安机关提取鞭炮时，他都跟着一起。
9、搜查笔录及照片、扣押清单证实：2015年1月12日，五莲县公安局民警对被告人古阳光的住宅进行搜查，从其住宅内扣押260响鞭炮575支、120响鞭炮356支、60响鞭炮1支、290响半成品鞭炮4支，70响鞭炮17支。同时扣押制作鞭炮的原料硫磺、氯酸钾、铝粉及制作鞭炮的工具杆秤、托盘、铡刀、锥子等物品一宗。
10、提取检材笔录、照片及清单证实：2015年1月14日，五莲县公安局办案民警在王某及周某见证下，对存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内扣押自被告人古阳光处的鞭炮成品及半成品进行随机取样，共抽取鞭炮成品及半成品检材50个。2015年10月21日，五莲县公安局办案民警在王某及古某乙见证下，对存放在五莲县某烟花爆竹有限公司仓库内扣押自被告人古阳光处的鞭炮成品及半成品进行随机取样，共抽取鞭炮成品及半成品检材50个。
11、称重笔录及照片证实：2015年1月14日，五莲县公安局办案民警在安某某的见证下，对当日从被告人古阳光处扣押的鞭炮中提取的50个鞭炮检材内的灰色粉末进行剥离并称量，经称量该次提取的50个鞭炮成品及半成品中所含灰色粉末重量为28.79克，平均每个鞭炮成品或半成品所含灰色粉末重量为0.5758克。
12、国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告证实：五莲县公安局送检的古阳光非法制造爆炸物案灰色粉末提取物含有氯酸钾、硫磺、铝粉，为烟火药。
13、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的物证鉴定书证实：从被告人古阳光处扣押的鞭炮提取的样品中检出含氯、钾、氧元素的颗粒、含铝元素的颗粒、含硫元素的颗粒，提取的鞭炮中的颗粒符合烟火药的特征组成。
14、户籍证明证实被告人古阳光的身份情况；抓获经过证实被告人古阳光系被抓获归案。
原审法院认为：被告人古阳光配制的烟火药，属于最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的爆炸物范围，且数量达到3千克以上，应当以非法制造爆炸物罪定罪处罚。被告人古阳光非法制造烟火药85千克，达到《解释》第一条第（六）项规定的最低数量标准（3千克）五倍以上，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形，应当处以十年以上有期徒刑。公诉机关的指控成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院》第一条第一款第六项、第二条第一项、第九条的规定,以被告人古阳光犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年零六个月。
一审宣判后，原审被告人古阳光提出上诉，上诉理由：1、一审认定二次鉴定所提取的检材来源不明，不应作为定案根据；2、二次鉴定所委托的鉴定机构不具备法定鉴定资格，且鉴定过程和方法不符合相关专业要求，不应作为定案根据；3、一审认定烟火药的数量过多；4、其只是为了挣钱而制造鞭炮，并非爆炸物；5、量刑过重。辩护人同意上诉人的意见，并认为：1、原审采纳的检验报告的鉴定检验过程和方法不符合相关专业的规范要求，不得作为定案的根据；2、上诉人古阳光为了生活所需制造鞭炮，制造场所不属于人员集中的居民区，可以不认定为“情节严重”；3、上诉人古阳光属自动投案，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为，1、二次鉴定的检材来源合法，两次检验意见结论一致，应该作为定案参考。本案发回重审后的一审判决认定基本犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法；2、上诉人古阳光具有自动投案情节；3、上诉人制造鞭炮的场所是在居民区，只是不属于人口密集型居民区。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。
另查明：上诉人古阳光在案发当天得知公安人员在其住宅处查处鞭炮时主动从外面回到家中接受调查，并如实供述其用烟火药制造鞭炮的主要犯罪事实。上诉人古阳光因家庭生活困难非法配制烟火药制造鞭炮，加工方式为家庭小作坊式，加工地点为其住宅内，系村里的老房子，周围住户不多，案发后其非法制造的鞭炮已被公安机关收缴，没有造成严重社会危害，且上诉人古阳光有悔改表现。
上述事实有经庭审出示、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某的证言，证实其所在的治安大队联合某派出所一起去的某村，在古阳光家中查扣完毕往外拉鞭炮过程中，古阳光自己一个人回到家中，后跟着公安被带走了。
2、证人古某乙的证言，证实古阳光家里就是他自己种地，经济收入一般，古阳光家住在村中间偏南，是老房子，东南西北四面周围均没有住户。
3、上诉人古阳光的供述，案发当天其没在家，在外面，回家的路上听街上的人说治安大队到其家里了，其家里有鞭炮，其觉得治安大队去查鞭炮，其就赶快回家了。当时其想该怎么办就怎么办，觉得公安人员会找其，就自己回家了。其身体不好，不能外出干重活，为了挣点钱才开始在家制造鞭炮。其是以前看着父辈的老人学会制作鞭炮的，这也是其村以前的手艺，其村传统制作鞭炮已经七十多年了。其制作的鞭炮还没有往外卖，全部被查住了。其意识到自己是犯罪，并表示悔改。
关于二审开庭时，辩护人提交的古阳光家房屋的照片及情况说明，有上诉人古阳光所在村委的盖章，反映上诉人古阳光制造鞭炮的房屋周围住户稀少。检察员经质证认为：该证据形式上有瑕疵，没有两名责任人员签名；但对其内容的真实性找村委会进行了核实，村里表示认可。经查，该份证据材料虽然形式上存在瑕疵，但是其反映的内容与证人古某乙的证言相互印证，能够证实上诉人古阳光制造鞭炮的房屋场所周围住户稀少的事实

本院认为：上诉人古阳光违反国家有关爆炸物管理的规定，为生产鞭炮而非法制造爆炸物，其行为已构成非法制造爆炸物罪。原判定性准确。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，分析如下：
（一）上诉人及其辩护人关于“一审认定二次鉴定所提取的检材来源不明，不应作为定案根据”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查人员李某、高某及证人闫某、王某的证言均证实扣押自上诉人古阳光处的鞭炮销毁了一部分，尚留有部分作为备用检材，与检材提取笔录等证据相互印证，能够证实二次鉴定所用检材系从上诉人古阳光处扣押的鞭炮成品及半成品中提取。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）上诉人及其辩护人关于“原审采纳的检验报告的鉴定机构不具备法定鉴定资格，且鉴定检验过程和方法不符合相关专业的规范要求，不得作为定案的根据”的上诉理由和辩护意见，经查，查获鞭炮中药物成分的认定，系对案件中专门性问题的认定，山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的物证鉴定书，鉴定机构及相关鉴定人员均系中华人民共和国公安部依法认定并授予鉴定资格，由其依据相关鉴定程序作出的鉴定结论符合刑事诉讼证据要求。同时，本案侦查机关委托的国家民用爆破器材质量监督检验中心系中国国家认证认可监督管理委员会认定的机构，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，其出具的检验报告能够作为定案参考。且上述两个机构经鉴定得出的检验鉴定文书能够相互印证，足以证实侦查人员从上诉人古阳光处扣押的鞭炮中提取的检材内容物为烟火药。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）上诉人关于“一审认定烟火药的数量过多”的上诉理由，经查，上诉人古阳光在侦查阶段多次供述其制造火药的重量为170多斤（85千克），公诉机关指控古阳光制造烟火药的重量为112.07千克，一审判决按照有利于被告人的原则，根据被告人的供述中能够与其他证据相互印证的部分就低认定烟火药的重量为85千克，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（四）上诉人关于“其制造的是鞭炮，并非爆炸物”的上诉理由，经查，上诉人古阳光非法制造鞭炮用于销售牟利，其制造鞭炮过程中非法制造烟火药作为鞭炮填充物。上诉人古阳光制造烟火药的行为属非法制造爆炸物的范畴，严重危害公共安全，且涉案的烟火药达85千克，远远超出司法解释的相关标准，符合非法制造爆炸物罪的犯罪构成，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（五）上诉人的辩护人关于“古阳光属自动投案，应认定为自首”的辩护意见，经查，上诉人古阳光在案发当天得知公安人员在其住宅处查处鞭炮时主动回到家中接受调查，并如实供述其用烟火药制造鞭炮的主要犯罪事实，依法可以认定为自首，可以从轻处罚。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
（六）上诉人及其辩护人关于“可以不认定为‘情节严重’，一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人古阳光非法制造烟火药的数量虽超过“情节严重”的数量标准，但其确因家庭生活困难非法配制烟火药制造鞭炮，加工方式为家庭小作坊式，案发后其非法制造的鞭炮已被公安机关收缴，没有造成严重社会危害，且上诉人古阳光能认罪悔罪，依法可以不认定为“情节严重”，依法可从轻处罚。故相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下

一、维持山东省五莲县人民法院（2015）莲刑重字第2号刑事判决中对被告人古阳光的定罪部分，即“被告人古阳光犯非法制造爆炸物罪”。
二、撤销山东省五莲县人民法院（2015）莲刑重字第2号刑事判决中对被告人古阳光的量刑部分，即“判处有期徒刑十年零六个月”。
三、上诉人古阳光犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2020年1月11日止。）
本判决为终审判决

审判长赵明佳
代理审判员王竹新
代理审判员王学文
二〇一六年九月十九日
书记员佟楠楠