낖忠海合同诈骗罪二审刑事判决书
福建省福州市中级人民法院
刑事判决书
（2016）闽01刑终337号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：肖忠海、福建省连江县人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、彩票、承诺
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控被告人肖忠海犯合同诈骗罪一案，于2016年1月6日作出（2015）连刑初字第221号刑事判决。宣判后，被告人肖忠海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日、2016年6日23日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院代理检察员王姝娜、余朝霞、翁琳玲出庭履行职务，上诉人肖忠海及其辩护人谭勇到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
1、2009年底，被告人肖忠海刑满释放以后，开始在连江县下宫乡等地从事鲍鱼收购生意，按照鲍鱼客户要求委托收购的鲍鱼规格及报价，向连江县下宫乡等地的鲍鱼养殖户购买鲍鱼后再转卖给客户，客户支付其货款后，其再支付养殖户货款。2011年11月至2012年6月期间，被告人肖忠海为了垄断连江县下宫乡等地鲍鱼交易市场，以略高于市价向养殖户廖某甲、廖某乙、廖某丙、廖某丁等人收购鲍鱼，出现经营亏损。在此期间，被告人肖忠海还于2011年11月开始，在收到买家客户的货款后，截留部分货款用于购买彩票等挥霍性消费，造成其于2012年3-6月期间，向林某甲、廖某甲、吴某甲、林某乙、林某丙、缪某甲等56名养殖户收购的鲍鱼仅归还部分货款，尚欠上千万元货款至今不能归还。经审计，截止2013年6月止，被告人肖忠海用于购买彩票的挥霍达到人民币371.586万元。
2、2012年10月23日至2013年1月26日期间，被告人肖忠海以做鲍鱼生意需要资金周转为由，并提供虚假的产权作为担保，先后三次共计骗取被害人何某甲人民币21.4万元。
具体事实如下：
2012年间，被害人何某甲因陈某甲多次向其借款投资到漳州东山岛经营鲍鱼育苗生意而认识了陈某甲的合伙股东肖忠海。同年10月23日，被告人肖忠海以做鲍鱼收购生意需要资金周转为由向被害人何某甲借款，被害人何某甲通过银行转账两次汇给肖忠海计人民币7万元，肖忠海出具借条一张，约定月息2%。2013年1月24日，被告人肖忠海又以做鲍鱼收购生意需要资金周转为由又向被害人何某甲借款，并约被害人何某甲在福州市仓山区国谊大酒店一楼茶餐厅见面，向何某甲承诺等鲍鱼客户的货款收回来后予以还款，还会一并帮忙把陈某甲欠何某甲的200万元钱归还。为取得被害人信任，肖忠海当场提供了二本虚假的房产证给被害人何某甲达作为抵押担保，并出具借款10万元的一张借条，约定2013年1月30日前还清。当晚，何某甲通过建设银行网银转账了10万元到肖忠海建设银行账户上。2013年1月26日，被告人肖忠海再次以需要送礼给鲍鱼客户以便客户能够尽快还货款为由向被害人何某甲借款5万元，并继续承诺帮忙偿还陈某甲向何某甲借的200万元钱，于是何某甲同意再借5万元给肖忠海。当晚何某甲在其家楼下的建设银行ＡＴＭ机转账了5万元到肖忠海建设银行账户上，肖忠海出具了一张5万元的借条给其，约定2013年1月30日还清。借款后，肖忠海分别于2012年12月19日还给何某甲5000元，2013年4月21日还给何某甲1000元，余款21.4万元经何某甲多次催讨至今仍未还。
3、2012年11月至2013年2月间，被告人肖忠海以投资养殖鲍鱼生意，资金紧张等为由，并提供虚假的房产证作为抵押担保，先后多次向被害人余某甲借款，共计骗取被害人余某甲33.64万元人民币。具体事实如下：
2012年10月下旬，被害人余某甲在福州仓山区国谊大酒店通过朋友陈某甲介绍认识被告人肖忠海，被告人肖忠海以养殖鲍鱼苗生意前期投资比较大，资金紧张为由，向被害人余某甲借款。2012年11月至2013年2月间，被害人余某甲先后11次通过银行转账或现金付款计借给肖忠海人民币33.84万元。其中8次通过银行转账给肖忠海本人或陈某甲23.34万元，3次现金交付肖忠海10.5万元，肖忠海提供了一本虚假的房产证作为抵押担保。借款后，肖忠海出具了一张累计借款金额为34万元的借条给余某甲，借限至2013年2月7日止，担保人陈某甲。借款到期后，经余某甲催讨，肖忠海于2013年3月19日又出具“承诺书”一张，确认截止2013年3月18日，尚欠余某甲借款本金人民币叁拾肆万贰仟伍佰元，利息人民币肆万柒仟元。于2013年3月20日前一次性偿还，如果没有按期足额偿还，愿意将名下在仓山区盖山镇，房屋所有权证号码为榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号，建筑面积为154平方米的房屋无条件转让给余某甲，同时，同意上述房屋的《房屋所有权证》交由余某甲保管。到期后，肖忠海仅于2013年4月1日转账了2000元到余某甲建设银行账户上，余款33.64万元至今未还。
认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、银行交易明细及审计报告、被告人肖忠海的供述等
原判认为，被告人肖忠海以非法占有为目的，在从事鲍鱼买卖过程中，收购鲍鱼养殖户货物出售后，截留货款371.586万元用于购买彩票挥霍，造成无法归还被害人货款；还在向他人借款过程中，提供虚假产权证明为担保，骗取何某甲人民币21.4万元、余某甲33.64万元，共计骗取他人财物人民币426.626万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人肖忠海系累犯，依法予以从重处罚。据此，依法作出判决：1、被告人肖忠海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元。2、责令被告人肖忠海退赔被害人经济损失人民币426.626万元。
上诉人肖忠海的上诉理由：1、其没有向戴某甲等人购买彩票，不存在挥霍被害人的货款；2、有向何某甲借款，但没有向其提供虚假的房产证；3、其没有向何兆飞借款。其辩护人的辩护意见：1、原审法院认定上诉人肖忠海将鲍鱼款用于挥霍购买彩票，事实不清、证据不足，事实上上诉人只是向戴某甲借款偿还养殖户；2、肖忠海与何某甲、余某甲的纠纷属民间借贷纠纷，不能认定合同诈骗。
福州市人民检察院出庭检察员意见：关于上诉人肖忠海合同诈骗鲍鱼养殖户货款部分的犯罪数额，由于二审阶段庭审补查后证据发生变化，请二审法院根据现有证据情况依法判决，其余部分同意一审判决认定的意见。
经审理查明：
一、2009年底，上诉人肖忠海刑满释放以后，开始在连江县下宫乡等地从事鲍鱼收购生意，按照鲍鱼客户要求委托收购的鲍鱼规格及报价，向连江县下宫乡等地的鲍鱼养殖户购买鲍鱼后再转卖给客户，客户支付其货款后，其再支付养殖户货款。2011年11月至2012年6月期间，肖忠海为了垄断连江县下宫乡等地鲍鱼交易市场，以略高于市价向养殖户廖某甲、廖某乙、廖某丙、廖某丁等人收购鲍鱼，出现经营亏损。在此期间，肖忠海还于2011年11月开始，在收到买家客户的货款后，截留部分货款用于购买彩票等挥霍性消费，造成其于2012年3-6月期间向林某甲、廖某甲、吴某甲、林某乙、林某丙、缪某甲等56名养殖户收购的鲍鱼仅归还部分货款，尚欠上千万元货款至今不能归还。截止2013年6月止，被告人肖忠海用于购买彩票的挥霍达到人民币266.5860万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人廖某甲、林某甲、吴某甲、林某乙、林某丙、缪某甲等56人陈述及辨认笔录，证实肖忠海于2012年3-6月间向他们收购鲍鱼的数量、规格及价格，肖忠海在收购鲍鱼后，仅归还了部分货款，余款至今不还的事实。以上56户所陈述肖忠海累欠的货款计达1263.5565万元。廖某甲、廖某乙、廖某丙、廖某丁等44人还证实肖忠海向他们收购鲍鱼的价格高于市价。黄某甲、肖某甲2人还证实他们向肖忠海催讨剩余货款时，肖忠海提供虚假产权作为担保的事实。
2、证人林某丁、陈某乙、余某乙等人证言，证实他们曾委托肖忠海作为鲍鱼中介收购连江的鲍鱼。交易地点在某村码头进行，交易时某村老人会帮助过磅、出具过磅单留存。货款在收货后一星期内通过银行转账方式均已还给肖忠海。如果鲍鱼不符合要求，他们一般不会去收购，或者重新谈价格。如果运输途中鲍鱼死亡，损失由他们客户承担。
3、证人陈某丙证言，证实2011年至2012年上半年间，他和肖忠海有鲍鱼生意上的来往。他把鲍鱼款都汇给肖忠海了，没有欠肖忠海货款。
4、证人陈某丁证言，证实他和肖忠海的生意往来是在2010年到2012年4月，肖忠海曾向其借27万元未还，肖忠海花销很大，常请他们员工去玩。
5、证人赖某甲证言，证实下宫乡某村老人会平时有帮忙给养殖户、鲍鱼中介及买家进行交易过磅，收取每斤1毛钱的过磅费，过磅后均有出具过磅单给各方留存。2012年开始肖忠海不再还给养殖户鲍鱼货款。
6、证人黄某乙证言，证实肖忠海从2012年10月1日起在其经营的彩票店购买体育彩票约一个月左右，总金额达60万元，目前大概付了10多万元。肖忠海曾经中过21万元的大奖，至今还欠其3万多元，肖忠海亏了10多万元。
7、证人林某戊的证言及借条一张，证实肖忠海从2012年10月底在其彩票店购买彩票总额达70至80万元，通过银行汇款到她账户20万元，至今还欠她4.8万元，写有欠条一张。肖忠海中奖金额大概60万元。并提供借条为证。
8、证人刘某甲的证言及辨认笔录，证实肖忠海从2012年8月起到其彩票店购买彩票总额有100多万，通过银行汇款到其账户40多万，亏了40-50万元。
9、证人戴某甲证言及辨认笔录，证实肖忠海从2011年11月1日起在其彩票店购买彩票总额达400多万，大概转账付款300多万，还欠20多万，亏了280多万元。
10、证人陈某戊证言，证实她是肖忠海的妻子，肖忠海从事鲍鱼买卖中介生意。肖忠海有欠养殖户鲍鱼款，还听他说客户陈某丙收购鲍鱼后欠他300万元，为此肖忠海还去报过案。肖忠海没有投资什么生意或者做什么事业，他们住的房子也是租的。
11、连江县公安局搜查笔录、扣押物品文件清单，证实公安机关在福州仓山区被告人肖忠海暂住处，搜查到磅码单110张，送货单1张，笔记本12本，中国邮政储蓄银行卡1张，中国工商银行卡1张，中国农业银行卡1张。侦查人员依法对上述物品进行扣押。
12、过磅单、送货单，证实肖忠海向各养殖户收购鲍鱼的时间、数量及价格。
13、账本，证实肖忠海向鲍鱼客户收回货款及还给各被害人的数额。
14、某村老人会证明，证实肖忠海在2011年至2012年间在下宫乡某村收购每笔鲍鱼的日期、重量、价格及养殖户姓名。
15、中国农业银行、邮政储蓄、交通银行、农村信用社、工商银行、建设银行、中国银行账户查询明细，证实肖忠海与妻子陈某戊账户中资金往来具体情况。
16、中天勤会计师事务所专项审计报告及补充审计报告，证实经对公安机关提供的银行账户资料、笔记本、磅码单、送货单等进行整理汇总后，对肖忠海夫妻银行账户与养殖户、客户、彩票店店员等人的账户资金往来情况进行了审核。其中（1）肖忠海夫妻的14个银行帐户于2012年3月到2013年4月与鲍鱼养殖户资金往来的情况：收入为600元，支出为2434.41555万元；（2）肖忠海夫妻的14个银行账户于2009年12月到2013年4月与鲍鱼客户的资金往来情况：收入为4693.0266万元，支出3.005万元；在2012年3月到2013年4月期间，收到鲍鱼客户陈某丙、陈某丁、陈某乙、林某丁、薛某甲、余某乙转入的资金金额为2675.9867万元；2011年12月到2013年4月收到鲍鱼客户陈某丙转入的金额为577万元：其中①2013年4月收到3万元，②2012年1月收到40万元，③2011年12月至2012年2月收到534万元。（3）肖忠海夫妻的14个银行账户在2011年12月至2013年6月与各个彩票店及店员的资金往来情况：收入为38.635万元，支出为410.221万元；（4）肖忠海夫妻账户与陈某甲、何某甲等其他人账户资金往来情况。此外，审计报告还对肖忠海涉案笔记本记录收购鲍鱼、卖鲍鱼及还款情况审核；对磅码单、送货单记载的鲍鱼数量与价格进行审核。
17、接受证据清单、电话录音光盘一张，证实被告人肖忠海父亲肖某松向公安机关提交肖忠海ＯＰＰＯ手机一部（内有肖忠海向陈某丙催款的录音）。经对该手机中肖忠海与陈某丙及其岳父陈某乙、表弟的通话录音提取制作了光盘，通话内容显示陈某丙存在拖欠肖忠海货款的情形。
18、法院民事立案审查信息、受理案件通知书、起诉状、民事判决书、撤诉申请、民事裁定书，证实养殖户廖某戊、林某甲二人因与肖忠海鲍鱼买卖货款纠纷一案，均于2012年12月具状向连江县人民法院起诉。2014年4月8日，连江县人民法院作出（2013）连民初字第247号民事判决书，判令被告肖忠海应在判决之日偿还原告廖某戊鲍鱼款人民币27万元。2013年2月，因肖忠海提出管辖异议，林某甲诉肖忠海买卖合同纠纷一案移送仓山区法院管辖，林某甲向连江法院申请撤诉。
19、连江县海洋渔业局证明，证实2012年5月31日至6月9日，连江县下宫乡某村、江湾村海域发生米氏凯伦藻赤潮。
20、陈某丙提供银行交易明细及中天勤会计师事务所专项审计报告，证实经对陈某丙提供的银行凭证审核，2011年12月到2013年4月陈某丙汇入肖忠海夫妻账户的金额为577万元；其中①2013年4月3万元；②2012年1月40万元；③2011年12月至2012年2月534万元。
21、福州市房屋权属登记信息查询证明，证实肖忠海夫妻个人名下没有房产。
22、连江县人民法院（2006）连刑初字第10号刑事判决书，证实被告人肖忠海2006年5月9日因犯诈骗罪被连江县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
23、户籍证明、到案经过，证实被告人肖忠海的身份状况与到案过程。
24、上诉人肖忠海在侦查阶段供述，他从2009年10月开始从事鲍鱼中介生意，按照鲍鱼客户需要的鲍鱼规格、价格，帮他们找鲍鱼养殖户购买鲍鱼，收到客户给付的货款后再付给养殖户，从中赚取中介费。为了拓宽自己鲍鱼市场，留住更多的货源，达到垄断某村鲍鱼市场的目的，他向鲍鱼养殖户购买的鲍鱼价格都会比当时市场同种规格的鲍鱼价格稍微高一点，这样就会有更多的养殖户愿意将鲍鱼卖给他。2012年的时候，他有向下宫乡某村的黄某甲、林某平、肖某甲、肖某禄、肖某栋、肖某秀、肖某燕、肖某进、肖某友、肖某泉、林某甲、肖某祥、肖某飞、肖某快、吴某汉、肖某德、肖某贞、肖某财、肖某贞、肖某祖、林某丙、林某友、肖某棋、肖某水等20多个养殖户购买过鲍鱼；向下宫乡下沃村的廖某甲、廖某旺、蔡某春、廖某林、廖某金、廖某乙、廖某丙、廖某乐、廖某钗、廖某席、蔡某党、廖某财、蔡某勇、“依某华”等10多个养殖户购买过鲍鱼；向下宫乡粗芦村的林某华、吴某武、吴某林、吴某福、吴某强、吴某强父亲等养殖户购买过鲍鱼；向筱埕镇官坞村的林某茹购买过鲍鱼；向安凯乡沙澳村的林某茹小姨子和杨某朝购买过鲍鱼；还向下宫乡政府的工作人员陈某标购买过鲍鱼。他至今还累计欠养殖户的鲍鱼款在725万元。这些欠款都是他在2012年4月向养殖户购买鲍鱼以后欠下的。
他购买来的鲍鱼都卖给客户陈某丁、陈某乙、陈某丙、余某秋、余某乙、林某丁、蒋某添、还有一个叫“小蒋”的客户。这些客户都是把货款汇到他老婆陈某戊的农业银行、建设银行、邮政储蓄、交通银行、工商银行的5个账户上。这5张银行卡都放在他的身上，由他在使用。客户还给他的钱，他都已经还给那些鲍鱼养殖户了。至今客户陈某丙还欠了他312.9884万元，“小蒋”欠了他83万元。陈某丙欠他的鲍鱼款时间是在2011年12月到2012年4月之间，“小蒋”欠他的鲍鱼款时间是在2011年12月的时候。2012年4月以后，他没有再把鲍鱼卖给陈某丙和“小蒋”。
他向养殖户购买鲍鱼时，某村老人会的肖某旺、肖某祥、陈某仁、肖某德、赖某甲、肖某库、曾某宝等人都有帮他们过磅。过完磅以后，某村老人会每斤抽取1毛的费用，并出具过磅单给他和养殖户，他有时会在过磅单的下面对交易的重量和鲍鱼款进行汇总确认。
二审期间，福州市人民检察院补充了证人戴某甲的证言证明：肖忠海在她经营的彩票站购买彩票，曾中奖105万元，她将奖金通过银行汇款到肖忠海的老婆陈某戊的银行账户。
二、2012年11月至2013年2月间，上诉人肖忠海以投资养殖鲍鱼生意，资金紧张等为由，并提供虚假的房产证作为抵押担保，先后多次向被害人余某甲借款，共计骗取被害人余某甲33.64万元人民币。具体事实如下：
2012年10月下旬，被害人余某甲在福州仓山区国谊大酒店通过朋友陈某甲介绍认识上诉人肖忠海，肖忠海以养殖鲍鱼苗生意前期投资比较大，资金紧张为由，向余某甲借款。2012年11月至2013年2月间，余某甲先后11次通过银行转账或现金付款计借给肖忠海人民币33.84万元。其中8次通过银行转账给肖忠海本人或陈某甲23.34万元，3次现金交付肖忠海10.5万元，肖忠海提供了一本虚假的房产证作为抵押担保。借款后，肖忠海出具了一张累计借款金额为34万元的借条给余某甲，借限至2013年2月7日止，担保人陈某甲。借款到期后，经余某甲催讨，肖忠海于2013年3月19日又出具“承诺书”一张，确认截止2013年3月18日，尚欠余某甲借款本金人民币叁拾肆万贰仟伍佰元，利息人民币肆万柒仟元。于2013年3月20日前一次性偿还，如果没有按期足额偿还，愿意将名下在仓山区盖山镇，房屋所有权证号码为榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号，建筑面积为154平方米的房屋无条件转让给余某甲，同时，同意上述房屋的《房屋所有权证》交由余某甲保管。到期后，肖忠海仅于2013年4月1日转账了2000元到余某甲建设银行账户上，余款33.64万元至今未还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人余某甲陈述，证实2012年10月下旬，其认识肖忠海后，肖忠海以投资鲍鱼苗生意资金紧张为由向其借钱，其要求肖忠海提供抵押，肖忠海答应以他名下的房产证作为抵押。2012年11月至2013年2月间，其先后11次通过银行转账或现金付款计借给肖忠海人民币33.84万元。具体是1、2012年11月11日，其通过建设银行转账了5000元到肖忠海的建设银行账户上；2、2012年11月12日，其通过建设银行转账了94000元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；3、2012年11月12日，其通过建设银行转账了40500元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；4、2012年11月13日，其通过建设银行转账了1500元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；5、2012年11月13日，其通过建设银行转账了30000元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；6、2012年11月14日，其通过建设银行转账了39900元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；7、2012年11月16日，其通过建设银行转账了20000元到陈某甲建设银行账户上，然后陈某甲再把钱交给肖忠海；8、2012年11月中旬一天中午，肖忠海在福州市仓山区国谊大酒店向其借了5万元现金；9、2012年11月下旬一天，肖忠海在福州仓山区万达广场向其借了3万元现金；10、2013年1月底一天，肖忠海在福州市温泉公园门口向其借了2.5万元现金；11、2013年1月31日，其通过建设银行转账了2500元到肖忠海的建设银行账户上。肖忠海每次借钱都有写一张借条给其，最后一笔借款后，其要求肖忠海写了一张汇总借款金额为34万元的借条，借款期限约定到2013年2月7日，陈某甲作为担保人在该借条上签字。肖忠海把之前写的借条收回去了。
上述借款中，其中2012年11月中旬和2013年1月底的现金5万元和2.5万元是其向朋友陆某威所借，2.5万元现金给付肖忠海当天，肖忠海当场给一本房产证作为抵押担保，房屋产权证上的地址是仓山区盖山镇，房屋所有权证号码为榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号。
约定的还款日期到后，由于肖忠海没有还钱，经其催讨，肖忠于2013年3月19日出具了一张还款承诺书，确认若没有按期、足额偿还借款本息，则将其名下在仓山区盖山镇，房屋所有权证号码为榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号，建筑面积为154平方米的房屋无条件转让给其。当时，肖忠海也向陈某甲、林某尧二人出具了收鲍鱼苗投资款计800万元的字据。何某甲也场。此后，肖忠海就拒不还钱，仅于2013年4月1日转账付了2000元利息款。其担心房产证是假的，就通过房产交易中心查询，确认肖忠海没有任何房产，肖忠海抵押给其的房产证是伪造的。
2013年7月份，其听陈某甲说肖忠海被抓了，还了解到肖忠海欠了很多连江鲍鱼养殖户的钱。2014年5月，其就去福州市鼓楼公安分局刑侦大队报案了。
肖忠海借款前后有给其发短信，短信记录还保存在其旧的手机里，肖忠海手机号码：137＊＊＊＊8756、136＊＊＊＊8887。余某甲通过相片辨认了肖忠海及陈某甲，并向公安机关提供肖忠海写给其的借条、承诺书复印件，以及肖忠海抵押给其的房产证、还提供了其手机短信记录，陈某甲向其借款的借条复印件。
2、证人陆某威证言，证实余某甲向其二次共借了7.5万元转借给一个叫“肖总”的人。其中2012年11月中旬借5万元时，其不在福州，交代其妻子郑某明从家里拿了5万元现金到仓山区国谊大酒店交给余某甲。2013年1月底借2.5万元时，是其和其妻子郑某明一起到温泉公园西大门将2.5万元交给余某甲，其看见余某甲把这2.5万元直接交给“肖总”，“肖总”收到钱后，写了一张借条给余某甲，并当场从包里拿出一本红色的房产证抵押给余某甲。
2013年元宵节过后几天，余某甲打电话跟其说“肖总”已经向他借了30多万元，要去找“肖总”写一张总借条，并叫其一起过去。后余某甲开车接其到福州市仓山区福杰苑小区门口，叫“肖总”写了一张借款金额是34万元的总借条，借条上还写了借款用途、还款期限等，陈某甲作为担保人在该借条上签名。写好后余某甲把之前“肖总”写的借条都交给“肖总”，还要求“肖总”要尽快还钱，“肖总”也答应了。此后，余某甲一直找“肖总”还钱，但都没有还。有一次其去余某甲家里，余某甲把肖忠海抵押给其的房产证拿出来给其看，其提醒余某甲得去房产中心查一下是不是真的。之后，余某甲就把该房产证拿去查了一下，发现是假的。由于“肖总”一直不还钱。2014年5月，余某甲就去鼓楼分局刑侦大队报案了。陆某威并通过相片辨认了肖忠海就是“肖总”、以及陈某甲。
3、证人郑某明证言，证实余某甲有向其老公陆某威借了7.5万元人民币借给一个叫“肖总”的人。其中2012年11月中旬一天中午，其按照陆某威电话指示，从家里拿了5万元现金到仓山国谊大酒店把钱交给余某甲。2013年1月底一天中午，陆某威接到余某甲借款电话后，叫其从家里拿2.5万元现金，一起开车到温泉公园西大门交给余某甲，余某甲介绍实际借款男子为“肖总”，并当场就把钱给“肖总”了。事后陆某威有跟其说“肖总”拿一本房产证抵押给余某甲，还写借条给余某甲。后来，余某甲也跟其说他之前向其和陆某威借的5万元也是借给“肖总”，余某甲还把“肖总”写的相关借条给其看。2013年2月份左右，余某甲把“肖总”抵押给他的房产证拿到房产交易中心查询，发现该房产证是假的。2014年5月份左右，余某甲就去鼓楼刑侦大队报案了。
4、手机短信照片，证实2012年11月12、13日，2013年1月31日、2013年3月22、26、30日，余某甲手机多次收到肖忠海号码为137＊＊＊＊8756的手机发来的求助要求借款及保证不会骗他等内容的信息。
5、借条，证实肖忠海出具给余某甲的借款34万元、借款期限为2012年11月12日至2013年2月7日的借据一张。陈某甲作为担保人在该借条上签字。
6、承诺书，证实肖忠海出具给余某甲承诺书一张，认可其欠余某甲借款本金34.25万元，利息4.7万元，于2013年3月20日前还清。若未按期偿还，肖忠海原将名下址在仓山区盖山镇房，房屋所有权证号为榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号、建筑面积为154平方米的房屋无条件转让给余某甲。并于签署承诺书当日（3月19日）将房屋所有权证交余某甲保管。
7、余某甲与肖忠海的建行账户明细，证实余某甲向肖忠海及陈某甲账户8次转账的金额。与余某甲陈述的转账金额与时间一致。
8、榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号房屋所有权证，证实肖忠海提供给余某甲的位于仓山区盖山镇，建筑面积为154平方米的房屋产权证书。
9、福州市房屋权属登记信息查询证明，经对肖忠海提供给余某甲的榕房权证Ｒ字第07＊＊＊71号房屋所有权证查询，未查到与之一致的房屋登记信息。
10、借条6张，证实陈某甲多次因投资鲍鱼，向余某甲借款，并出具借条为凭据（累计86万元）。
11、被告人肖忠海在侦查阶段供述，其通过陈某甲认识余某甲的。2011年至2013年间其陆续向陈某甲借了几百万元，因陈某甲欠余某甲钱，余某甲找到其说把债务转移，让其承担陈某甲欠余某甲的30万元借款。于是2012年他们三人在国谊大酒店由其和余某甲签了借款协议，陈某甲作为担保人签字。2013年3月19日晚，陈某甲说别人来要钱了，叫其以房子抵押做个保证，并拿了一份承诺书给其签字。抵押的房屋是其的，但没有产权证。余某甲的产权证应该是陈某甲给的。
其没有直接向余某甲借钱，是向陈某甲借钱。听陈某甲说他有向余某甲借钱然后转借给其。陈某甲总共向余某甲转借了40多万元给其，其还了一部分，到现在还有34万余元没有还给余某甲。余某甲没有直接把借款的钱转账到其银行账户上，是陈某甲转账给其的。
三、2012年10月23日至2013年1月26日期间，上诉人肖忠海以做鲍鱼生意需要资金周转为由，并提供虚假的产权作为担保，先后三次共计骗取被害人何某甲人民币21.4万元。具体事实如下：
2012年间，被害人何某甲因陈某甲多次向其借款投资到漳州东山岛经营鲍鱼育苗生意而认识了陈某甲的合伙股东肖忠海。同年10月23日，肖忠海以做鲍鱼收购生意需要资金周转为由向何某甲借款，何某甲通过银行转账两次汇给肖忠海计人民币7万元，肖忠海出具借条一张，约定月息2%。2013年1月24日，肖忠海又以做鲍鱼收购生意需要资金周转为由又向何某甲借款，并约何某甲在福州市仓山区国谊大酒店一楼茶餐厅见面，向何某甲承诺等鲍鱼客户的货款收回来后予以还款，还会一并帮忙把陈某甲欠何某甲的200万元钱归还。为取得被害人信任，肖忠海当场提供了二本虚假的房产证给被害人何某甲达作为抵押担保，并出具借款10万元的一张借条，约定2013年1月30日前还清。当晚，何某甲通过建设银行网银转账了10万元到肖忠海建设银行账户上。2013年1月26日，肖忠海再次以需要送礼给鲍鱼客户以便客户能够尽快还货款为由向被害人何某甲借款5万元，并继续承诺帮忙偿还陈某甲向何某甲借的200万元钱，于是何某甲同意再借5万元给肖忠海。当晚何某甲在其家楼下的建设银行ＡＴＭ机转账了5万元到肖忠海建设银行账户上，肖忠海出具了一张5万元的借条给其，约定2013年1月30日还清。借款后，肖忠海分别于2012年12月19日还给何某甲5000元，2013年4月21日还给何某甲1000元，余款21.4万元经何某甲多次催讨至今仍未还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人何某甲陈述，证实2012年期间，其因陈某甲经常向其借钱投资到漳州市东山岛做鲍鱼育苗生意而认识了陈某甲的合伙股东肖忠海。2012年10月23日、2013年1月24日和26日，肖忠海以做收购鲍鱼生意需要周转资金以及送礼给鲍鱼客户为由，三次分别向其借款人民币7万元、10万、5万元，共计22万元。其中10万和5万元两笔借款其妻子穆某芳均在场。肖忠海在借10万元的当天中午，为了其夫妻能够相信给他，还约他们在福州国谊大酒店的一楼茶包厢见面，以承诺帮忙归还陈某甲向其借的200万元款为由，并提供二本房产证为抵押，骗得他们夫妻继续借款。三次借款他均通过建行网银转账给肖忠海建行账户上，肖忠海亦均出具有借条为凭。借款后，肖忠海仅归还了1000元给其。肖忠海被抓后，其才了解到肖忠海欠了连江的养殖户1000多万，肖忠海是个骗子，陈某甲也是被他骗了。另外，其还了解到肖忠海用同样的方法向余某甲借钱。陈某甲欠其的836万元债务其中转移了200万元给肖忠海，目前这200万元债务已经经过福州中院民事判决。
其还有和陈某甲、肖忠海的另一合伙股东“肖某庆”联系过，还有短信记录在其手机里，“肖某庆”手机号为150＊＊＊＊9896。肖忠海事发后，其有到过连江某村查找肖某庆这个人，肖某庆的老婆说肖某庆不可能跟肖忠海在东山岛合伙做鲍鱼苗生意，这个号码为150＊＊＊＊9896的“肖某庆”是套用了真实的肖某庆身份。
何某甲通过相片辨认了肖忠海、陈某甲。
2、证人穆某芳证言，证实肖忠海以假房产证作为抵押向何某甲借钱的方式骗取了何某甲计人民币15万元。其中2013年1月24日骗了10万元，2013年1月26日骗了5万元借款。该证人所述肖忠海借款的时间、地点、理由、付款方式等细节与被害人何某甲所述一致。穆某芳通过相片辨认了肖忠海、陈某甲。
3、证人肖某庆证言，证实肖忠海称呼其为堂叔。其没有和肖忠海在漳州市东山县一起合股做过鲍鱼苗生意。其没有使用过150＊＊＊＊9896这个手机号码。肖忠海被抓之后，有一个自称叫何某甲的男子到过下宫乡某村其家里查找其，了解其有没有和肖忠海一起在漳州市东山岛合股做鲍鱼苗生意，还说有人报其名字和肖忠海一起在漳州东山从事鲍鱼养殖，肖忠海还借此向他借钱不还。
4、借条三张，证实肖忠海分别于2012年10月23日向何某甲出具借款7万元借条，月息2%；2013年1月24日向何某甲出具借款10万元借条，约定2013年1月30日前还清；2013年1月26日向何某甲出具借款5万元借条，约定2013年1月30日还清。以上三次借款计22万元。
5、中国建设银行账户凭证，证实何某甲于2012年10月23日通过ＡＴＭ机两次转给肖忠海账户各3.5万元计7万元，2013年1月24日转给肖忠海账户10万元，2013年1月26日转给肖忠海账户5万元。以上共转账给肖忠海计22万元。与何某甲陈述的借款时间与数额一致，与肖忠海出具的借条上体现的借款时间、金额一致。
6、榕房权证Ｒ字第07＊＊＊97、07＊＊＊91号房屋所有权证两本，证实何某甲提供肖忠海向其借款时用于抵押的位于仓山区盖山镇的房产证两本。
7、短信记录照片四张，证实何某甲于2012年11-12月间与手机号为150＊＊＊＊9896名为“华某庆”的人短信催款往来记录。
8、福州市房屋权属登记信息查询证明、办案说明，证实公安机关通过福州市房地产档案馆进行查询，发现肖忠海提供给何某甲的房产证上的证号所对应的产权人不是肖忠海及肖忠海的家属，所对应的房产地址也不是福州仓山区盖山镇；通过查询肖忠海及肖忠海妻子陈某戊、父亲肖某松、母亲吴某枝的房产，未发现有登记房产。故肖忠海提供给何某甲的房产证是假的，不是真实的房产证。
9、肖忠海、何某甲、陈某甲的建行明细账，证实三人账户资金往来情况。
10、中天勤会计师事务所的专项审计报告，证实肖忠海的涉案银行账户于2012年9月-2013年4月间与何某甲的银行账户资金往来情况。其中肖忠海的建行账户共计收到何某甲建行账户转来的汇款36.5万元，包括2012年10月23日的二笔转账汇款7万元；2013年1月24日转账汇款10万元；2013年1月26日转账汇款5万元。肖忠海的建行账户共计向何某甲建行账户汇出8.4万元，其中2012年12月19日分别汇出1.5万元和0.5万元；2013年4月21日汇出0.1万元。
11、中国农业银行账户凭证七张、建设银行账户凭证三张、陈某甲出具的借条七张及承诺书、肖忠海出具的还款保证协议，证实何某甲多次通过银行转账给陈某甲账户计719万元，陈某甲于2012年间七次向何某甲具条分别借款50万元、30万元、30万元、50万元、110万元、106万元、30万元，计406万元。陈某甲承诺向何某甲计借836万元，因部分转借肖忠海外，全部投入其与肖忠海、肖某庆联营承包的东山县鲍鱼养殖苗场经营，待所有鲍鱼苗出售后，货款优先偿还何某甲。肖忠海于2013年1月24日承诺因其向陈某甲借款200万元，同意把该欠款转还何某甲账户。另肖忠海承诺帮陈某甲多汇170万元转何某甲账户。以上两笔计370万元于2013年2月5日前到账。2013年1月26日，陈某甲又出具承诺同意书，因向何某甲借款部分转借肖忠海使用，同意肖忠海的还款400万元直接转入何某甲账户（分别于2013年1月30日、2月5日各转200万元）。肖忠海、何某甲在该承诺书上签字同意执行。
12、收据及声明各一张，证实肖忠海于2013年3月19日向陈某甲、林某尧出具收据，确认于2012年5月20日至2013年2月份收到陈某甲、林某尧投资款800万元，资金由陈某甲农行及建行转给肖忠海账户，小部分金额现金，以上款用于鲍鱼投资项目。陈某甲于2013年3月17日出具声明，肖忠海在其手上2013年3月18日之前的借条作废。
13、何某甲自述材料，证实2012年间，陈某甲17次向何某甲借钱计836万元，2013年1月31日经结算，陈某甲累欠本息990万元，陈某甲将990万元债务转给林某英220万元，转给林某洁100万元，转给邱某照270万元。何某甲将陈某甲出具的436万元的借条还给陈某甲，陈某甲还欠400万元。陈某甲说肖忠海有欠他钱，要求将400万元债务转给肖忠海，但其没同意，也没有将400万元欠条还给陈某甲。
14、林某英出具的借条二张及还款计划保证书一张，证实林某英于2012年12月间曾二次向何某甲分别借款20万元、200万元计220万元。2013年6月10日，林某英就所欠220万元向何某甲立有分期还款计划保证书。
15、邱某照向陈某甲出具的借条二张、向何某甲出具的借条一张、借款债权债务转让协议书，民事裁定书，证实2013年9月29日，何某甲、陈某甲、邱某照三方达成债权债务转让协议，陈某甲负何某甲270万元债务，该债务转给邱某照偿还，陈某甲对邱某照享有350万元债权，将其中270万元转给何某甲，陈某甲放弃对邱某照剩下80万元的债权。邱某照承诺本协议生效后将270万元及利息（月利1.5%）归还何某甲。协议签订后何某甲向连江法院撤回对陈某甲的起诉。当日，邱某照向何某甲出具了借款270万元的借条，何某甲向连江法院申请撤回对陈某甲、林某茵的民事借贷纠纷起诉，法院作出准许撤诉裁定。
16、福州市中级人民法院（2014）榕民初字1126号民事判决书，证实因陈某甲向何某甲多次借钱无力归还，将其中于2012年1月18日、3月19日、8月22日所借三笔计200万元债务转移肖忠海归还，2013年2月8日，肖忠海向何某甲出具了200万元借条为凭证，陈某甲收回以上三笔借款的原条。借款到期后，何某甲向肖忠海多次催讨无果，故诉至法院。2014年12月8日，福州市中级人民法院判决肖忠海、陈某戊夫妻应共同偿还何某甲借款200万元本金及利息（其中原告确认肖忠海已还1.5万元予以扣除）。
17、上诉人肖忠海供述，其通过朋友陈某甲介绍认识何某甲。因其欠鲍鱼养殖户货款，养殖户向其讨要货款，其没有钱，就向何某甲借了22万元钱还给养殖户。当时其还欠养殖户鲍鱼货款有800多万元，欠陈某甲200万元以及其他朋友近百万元，共计1000多万元，其有将负债的实情告诉何某甲，还告诉何某甲说客户陈某丙还欠其300多万元，现在养殖户那边的货款周转不过来，叫何某甲先借钱给其周转，何某甲也同意。其在被抓获之前，住在仓山区盖山镇。该栋楼有12套房子，都是其姐姐肖赛萍建的。其没有提供房产证给何某甲做担保或者抵押，也没有在漳州市东山县养殖鲍鱼。借款后其有还了1.5万元利息给何某甲。
2012年7月开始，其总共向陈某甲借了200多万元用来还养殖户的货款的。后来听说陈某甲欠何某甲700-800万元，然后陈某甲把其欠他的200万元债务转移给何某甲。
二审期间，福州市检察院补充了证人肖某松（肖忠海的父亲）的证言证明：仓山区盖山镇是他女儿肖某萍的房产，肖某萍将这个房子借给他用，他看到肖忠海没有房子住，就让肖忠海一家人搬过来一起住。当时肖忠海有想向肖某萍购买该房子，支付了10万元定金，后来肖忠海做鲍鱼生意失败，很到人上门讨债，肖某萍就叫肖忠海搬走，并将10万元还给肖忠海

本院认为，上诉人肖忠海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币321.626万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判依据银行肖忠海夫妻与彩票店及店员的资金往来情况，肖忠海银行账户收入38.635万元，支出410.221万，差额371.586万元认定肖忠海挥霍被害人货款，二审期间，侦查机关补充的证人戴某甲的证言可以证明肖忠海在其彩票店购买彩票曾中奖105万，并通过银行账户汇款到肖忠海老婆陈某戊的账户，故现有证据仅能认定肖忠海挥霍被害人货款金额266.586万元。关于上诉人肖忠海提出其没有向戴某甲等人购买彩票的上诉理由，经查，证人林某戊、刘某甲、戴某甲的证言均可证实肖忠海使用巨额资金购买彩票的事实，足以认定，上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人肖忠海提出其没有向余某甲借款的上诉理由，经查，被害人余某甲的陈述可以证实肖忠海向其借款并提供仓山区盖山镇房子作抵押，并向其提供房产权证。侦查机关提取的承诺书可证实肖忠海向余某甲借款的事实，并承诺未按期偿还，将其仓山区盖山镇房子无条件转让给余某甲。二审开庭，肖忠海亦承认该承诺书系其所写，故上诉人提出没有向余某甲借款的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人肖忠海及其辩护人提出没有向何某甲提供虚假产权证的上诉理由，经查，被害人何某甲的陈述、证人穆某芳的证言均可证实肖忠海向何某甲借款，提供虚假产权证作为担保，被害人何某甲亦向侦查机关提供虚假产权证，足以认定，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。肖忠海系累犯，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销福建省连江县人民法院（2015）连刑初字第221号刑事判决第一、二项，即对被告人肖忠海的量刑部分以及责令肖忠海退赔赃款部分。
二、上诉人肖忠海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；
三、责令上诉人肖忠海退赔被害人经济损失人民币321.626万元。
本判决为终审判决

审判长周秀清
代理审判员王奇峰
代理审判员高芸秀
二〇一六年六月二十九日
书记员陈明杰

附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判