被告人罗心伍犯非法持有枪支罪二审判决书
四川省德阳市中级人民法院
刑事判决书
（2017）川06刑终9号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法持有、私藏枪支、弹药
当事人：罗心伍、罗心伍
指控罪名：非法经营罪
关键词：减轻处罚、监护、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

四川省罗江县人民法院审理四川省罗江县人民检察院指控原审被告人罗心伍犯非法持有枪支罪一案，于2016年11月14日作出（2016）川0626刑初52号刑事判决。原审被告人罗心伍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务，原审被告人罗心伍及其法定监护人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结

四川省罗江县人民法院判决认定，2016年3月23日15时许，被告人罗心伍因挖水沟问题与当地村委领导、队长等人发生纠纷，遂手持其私藏的一支火药枪到自家二楼平台上击发，将挖水沟的村民罗某甲、罗某已、罗某丙击伤。随后群众报警，民警赶至现场后对被告人罗心伍做思想工作，后被告人罗心伍主动将火药枪扔出屋外，继而主动走出家门。民警随后将火药枪予以扣押，经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，该火药枪系以火药为动力，认定为枪支。经罗江县公安局法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，罗某甲、罗某已损伤程度为轻微伤，罗某丙损伤程度不构成轻微伤。经四川华西法医学鉴定中心鉴定，被告人罗心伍患有偏执型精神障碍，对案发当日行为负有部分刑事责任能力。另查明，案发后被告人罗心伍的亲属对罗某甲、罗某已、罗某丙进行赔偿，并取得三人谅解。
四川省罗江县人民法院委托四川省罗江县司法局对被告人罗心伍的相关情况进行了社会调查。根据调查显示，被告人罗心伍性格偏激、现实表现较差、邻里关系紧张，村组基层组织及其家人不具备对被告人罗心伍实施监护条件和监督管理能力，社区矫正条件不成熟。
原判以经过庭审质证确认的接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，扣押决定书及扣押清单，调取证据通知书、清单及病历，户籍资料，勘验笔录，被害人陈述，证人证言，鉴定意见书及鉴定意见通知书，调解协议书、和解协议书及谅解书，物证，被告人供述等证据证实上述事实。
四川省罗江县人民法院认为，被告人罗心伍违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，并造成严重后果，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人罗心伍主动交出火药枪，将自己置于公安民警控制之下，如实供述自己的罪行，属自首，该院依法对其从轻处罚。被告人罗心伍患有偏执型精神障碍，对案发当日行为负有部分刑事责任能力，本院依法对其从轻处罚。被告人罗心伍家属向被害人进行了赔偿并取得谅解，该院酌情对其从轻处罚。辩护人李小童提出的“被告人系具有部分刑事责任能力的精神病人，并对被害人积极赔偿并取得谅解，且是初犯、偶犯”的辩护意见，与查明事实相符，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第十八条第三款、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人罗心伍犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；二、扣押在案的火药枪一支、铁砂2颗，予以没收并销毁。
原审被告人罗心伍不服，向本院提出上诉。其理由是：一、原判认定上诉人非法持有枪支属于情节严重没有事实与法律依据，应当在三年以下对上诉人量刑。二、原审认定上诉人存在自首、获得谅解、初犯偶犯诸多从轻或者减轻处罚情节，可以对其适用缓刑。综上，一审判决认定事实及法律皆存在错误，请求改判或发回重审。其辩护人已发表了相同的辩护意见。
四川省德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法；建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认

本院认为，上诉人（原审被告人）罗心伍违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人罗心伍在警察赶至现场后经做工作而交出枪支并如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法对其从轻处罚；一审判决认定其为自首不当，应依法予以纠正。上诉人罗心伍患有偏执型精神障碍，对其案发当日行为负有部分刑事责任，可对其从轻或减轻处罚。案发后，上诉人罗心伍的亲属向被害人进行了赔偿，并取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人罗心伍因村组挖水沟而与村民发生矛盾，用自己购买于多年前的火药枪将村民击伤，虽造成二人轻微伤，并在当地造成一定的不良影响，但其持枪伤人的行为尚未达到用刑罚评价的程度，其行为仅构成非法持有枪支罪；同时其致二人轻微伤的行为亦不符合最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第五项“达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”情形，故一审判决认定上诉人罗心伍的行为属情节严重不当，应依法予以纠正。上诉人罗心伍及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人罗心伍及其辩护人请求适用缓刑的相关上诉理由及辩护意见，经查，四川省罗江县司法局出具的社会调查报告及本案证据，均证实上诉人罗心伍所在基层组织及其家人均不具备对上诉人实施监护管理的条件和能力。故上诉人罗心伍及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但适用法律不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

维持四川省罗江县人民法院（2016）川0626刑初52号刑事判决的第二项，即：扣押在案的火药枪一支、铁砂2颗，予以没收并销毁；
撤销四川省罗江县人民法院（2016）川0626刑初52号刑事判决的第一项，即：被告人罗心伍犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；
上诉人罗心伍犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：自2016年3月23日起至2018年3月22日止。）
本判决为终审判决

审判长王咏梅
审判员吴剑
审判员田成冕
二〇一七年××月十五日
书记员王姣