捫洪富合同诈骗罪一审刑事判决书
浙江省杭州市中级人民法院
刑事判决书
（2016）浙01刑初6号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：卫洪富
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、销售商、集资、违法所得、扣押、冻结
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2016）2号起诉书指控被告人卫洪富犯合同诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年1月27日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员束某、代理检察员李某1出庭支持公诉，被告人卫洪富及其辩护人鲍普扬到庭参加诉讼。同年3月29日浙江省杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，同年4月27日建议恢复审理并以杭检刑变诉（2016）1号变更起诉决定书对杭检刑诉（2016）2号起诉书作出变更，本院依法组成合议庭于同年9月28日再次公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员束某、代理检察员沈某1出庭支持公诉，被害人的诉讼代理人陈某3，被告人卫洪富及其辩护人鲍普扬到庭参加诉讼。同年7月21日，案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，同年10月12日，浙江省杭州市人民检察院以补充侦查为由再次建议延期审理，后于11月8日建议恢复审理，本院依法决定恢复审理，现已审理终结

浙江省杭州市人民检察院指控：2012年，被告人卫洪富在服刑期间，委托王某4为其在杭州市余杭区注册成立杭州卫某2燃料有限公司（以下简称卫某2公司），2012年9月，王某4通过中介公司代办，注册成立了卫某2公司。2012年12月29日被告人卫洪富刑满释放，又委托在服刑期间认识的陆某在上海注册成立了杭州卫某2燃料有限公司上海分公司。2014年6月，卫洪富又在浙江省德清县注册成立德清海博燃料有限公司（以下简称海博公司）。
2013年3月至2014年11月期间，被告人卫洪富在杭州市余杭区、浙江省德清县等地，对外虚构卫某2公司与上海华气石油有限公司有合作，客户只要通过卫某2公司在中石化、中石油充值加油卡，上海华气公司即可给予卫某2公司充某8%的返利，卫某2公司将会把其中的5%优惠给客户。进而以卫某2公司名义欺骗客户签订《办卡点服务项目合作协议书》、《一次性充值“免日充”协议书》和《零星票据优惠服务合作协议》等合同，要求客户将充值金打入卫某2公司，卫某2公司当天将60%的充值金充入客户加油卡，剩余的40%充值金和5%的返利在第七天充入客户加油卡；或者卫某2公司给客户每月一定的充值指标，客户按充值指标每天完成一定的充某，但须缴纳充值指标金额10%的保证金和一天的充值款，客户无需将充值款打入卫某2公司账户，由客户自己充值加油卡，只要将充值凭证交给卫某2公司即可，卫某2公司在第二个月将返利优惠款给客户。被告人卫洪富采用上述手段先后收取充值金、保证金等共计14.23亿余元，打入卫某2公司、海博公司账户。被告人卫洪富将骗取的款项用于充值加油卡、返利优惠、归还个人债务及个人挥霍性消费等。至案发，实际造成50名被害人损失共计5267万余元。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了被害人周某1、张某1等人陈述，证人顾某2、吴某1等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，清查报告、工商登记资料、协议书、银行交易明细及银行凭证、户籍证明、抓获经过等书证以及被告人卫洪富的供述等证据。据此，认为被告人卫洪富的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法惩处。
被害人的诉讼代理人认为公诉机关指控被告人卫洪富犯合同诈骗罪成立，同时应尽可能追缴赃款赃物，除公安机关现已查封、冻结、扣押在案的赃款赃物应予追缴外，还应从实际获利的人员处追缴赃款。
被告人卫洪富辩称不构成犯罪，主要理由是确实有上家支付给卫某2公司充值优惠返利，但其不愿交代上家的真实身份；其并未骗取客户的充值款和保证金，已将客户交纳的充值款返还回给客户，保证金除用于购买土地、厂房外，未挪作他用，且已购入的土地、厂房足以抵偿被害人损失等。
被告人卫洪富的辩护人认为公诉机关指控卫洪富犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，主要理由是：（1）卫洪富主观上无非法占有客户充值款和保证金的目的；（2）客观上卫洪富并未虚构事实、隐瞒真相以骗取客户的财产。综上，请求宣告被告人卫洪富无罪。
经审理查明：2012年9月，在监狱服刑的被告人卫洪富委托王某4等人注册成立了杭州卫某2燃料有限公司（以下简称卫某2公司）。同年12月，被告人卫洪富刑满释放，又委托服刑期间认识的陆某在上海市注册成立了卫某2公司上海分公司。2014年6月，卫洪富委托李某2等人在浙江省德清县注册成立浙江德清海博燃料有限公司（以下简称海博公司）。
2013年3月开始，被告人卫洪富在杭州市余杭区、浙江省德清县等地，对外虚构上海华气石油有限公司（以下简称华气公司）委托卫某2公司、海博公司销售油品并按销售金额的8%返利给卫某2公司，宣称只要通过该两家公司充值加油ＩＣ卡或者交纳ＩＣ卡充值凭证及保证金，即可获得充某5%的返利。被告人卫洪富以高额返利为诱饵，以签订《办卡点服务项目合作协议书》、《零星票据优惠服务合作协议》和《一次性充值“免日充”协议书》等协议为手段，自己或通过他人介绍以收取充值款和保证金的名义向社会公众非法集资；再采取后账还前账及借高利贷的手段返还充值款、保证金及支付高额返利，以维系并扩大非法集资运作；后因亏空持续扩大导致无法按时返还充值款、保证金及支付高额返利而案发，最终造成部分投资人巨额经济损失。
截至2014年11月，被告人卫洪富采用上述手段共向200余人非法集资14.23亿余元，其中向被害人周某1等40余名被害人集资共计4.43亿余元，造成实际损失5267.5265万元。上述实际损失被被告人卫洪富用于偿还高额返利款以维系犯罪运作、购买厂房及土地和个人购买房产、轿车及手表等消费。具体事实分述如下：
1．2013年5月至2014年11月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人张某2非法集资累计2286.03万元，其间，卫洪富返还本金累计2170.4万元及返利12.78万元，造成张某2损失102.85万元。
2．2013年5月至2014年11月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人李某2、唐枭雄非法集资累计203.1万元，其间，卫洪富返还本金累计191.6万元及返利7.99万元，造成李某2、唐枭雄损失3.51万元。
3．2013年6月至2014年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人徐某1非法集资累计470万元，其间，卫洪富返还本金累计334.76万元及返利88万元，造成徐某1损失47.24万元。
4．2014年1月至同年4月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人周某1非法集资75万元，其间，卫洪富返利44万元，造成周某1损失31万元。
5．2014年1月至同年5月，被告人卫洪富采用上述手段，通过冯某1向被害人袁某或者直接向袁某非法集资370万元，其间，卫洪富返利88万元，造成袁某损失282万元。
6．2014年1月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人杨某非法集资140万元，其间，卫洪富返还本金5万元及返利54.25万元，造成杨某损失80.75万元。
7．2014年1月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人郑某非法集资累计2241.2万元，其间，卫洪富返还本金累计2093.265万元，造成郑某损失147.935万元。
8．2014年2月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人莫某非法集资累计6432.15万元，其间，卫洪富返还本金累计6088.25万元，造成莫某损失343.9万元。
9．2014年3月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人沈某4非法集资10万元，卫洪富返利4万元，造成沈某4损失6万元。
10．2014年3月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人王某1非法集资80万元，其间，卫洪富返还本金30万元及返利16万元，造成王某1损失34万元。
11．2014年5月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人周某2、罗某非法集资累计900.5万元，其间，卫洪富返还本金累计894.585万元，造成周某2、罗某损失5.915万元。
12．2014年5月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人马某非法集资累计7214.9万元，其间，卫洪富返还本金累计6974.9万元及返利101.195万元，造成马某损失138.805万元。
13．2014年6月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人车某、沈某5非法集资60万元，造成车某、沈某5损失60万元。
14．2014年6月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人朱某1、陈某1等人非法集资累计4975.2万元，其间，卫洪富返还本金累计4300.2及返利8万元，造成朱某1、陈某1等人损失667万元。
15．2014年7月至同年8月，被告人卫洪富采用上述手段，通过费某多次向被害人丁某非法集资累计1446.09万元，其间，卫洪富返还本金累计1365.73元，造成丁某损失80.36万元。
16．2014年8月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人张某3非法集资10万元，造成张某3损失10万元。
17．2014年8月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人曾某非法集资累计2910万元，其间，卫洪富返还本金累计2570万元，造成曾某损失340万元。
18．2014年8月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人王某2非法集资累计861万元，其间，卫洪富返还本金累计698万元及返利20.55万元，造成王某2损失142.45万元。
19．2014年8月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人连某非法集资累计462.8万元，其间，卫洪富返还本金累计339万元，造成连某损失123.8万元。
20．2014年8月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人潘某1非法集资累计945万元，其间，卫洪富返还本金累计785万元，造成潘某1损失160万元。
21．2014年8月至同年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人张某4非法集资累计1436万元，其间，卫洪富返还本金累计1157.6万元及返利42万元，造成张某4损失236.4万元。
22．2014年8月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人李某3非法集资累计3395万元，其间，卫洪富返还本金累计3195万元，造成李某3损失200万元。
23．2014年8月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人张某5非法集资累计1912.99万元，其间，卫洪富返还本金累计1850.23万元，造成张某5损失62.76万元。
24．2014年8月至同年11月，经冯某1介绍，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人黄某2非法集资累计1227万元，其间，卫洪富返还本金累计1225万元，造成黄某2损失2万元。
25．2014年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人沈某2非法集资130万元，造成沈某2损失130万元。
26．2014年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人王某3非法集资125万元，造成王某3损失125万元。
27．2014年9月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人凌某非法集资16万元，造成凌某损失16万元。
28．2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人姚某1非法集资10万元，返还本金2万元，造成姚某1损失8万元。
29．2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人徐某2非法集资330万元，造成徐某2损失330万元。
30．2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人费某、林某非法集资250万元，造成费某、林某损失250万元。
31．2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人鲍某非法集资490万元，造成鲍某损失490万元。
32．2014年9月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人谈某1等人非法集资累计1482万元，其间，卫洪富返本金累计1401万元及返利13.95万元，造成谈某1等人损失67.05万元。
33．2014年9月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人张某1、沈某6非法集资216.1615万元，造成张某1损失216.1615万元。
34．2014年10月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人黄某1非法集资45万元，其间，卫洪富返还本金31万元及返利1万元，造成黄某1损失13万元。
35．2014年10月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段，通过陈某2多次向被害人乔某1非法集资累计555万元，其间，卫洪富返还本金累计222万元及返利140.2万元，造成乔某1损失192.8万元。
36．2014年10月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段，通过徐某5多次向被害人戎某非法集资累计280万元，其间，卫洪富返还本金累计184万元及返利5万元，造成戎某损失91万元。
37．2014年10月至同年11月，被告人卫洪富采用上述手段多次向被害人潘某2非法集资累计350.04万元，其间，卫洪富返还本金累计325万元，造成潘某2损失25.04万元。
38．2014年11月上旬，被告人卫洪富采用上述手段，通过陈某2、吴某2向被害人孔某非法集资12万元，卫洪富返还本金7.2万元，造成孔某损失4.8万元。
另查明，被告人卫洪富使用1300万元集资款以个人名义购买了位于浙江德清县武康镇志远北路358号房地产［房产证号：德房权证武康镇8字第00256-××号、土地证号：德清国用（2007）第01700698号和（2008）第00145378号］，因该房地产上原设定有银行抵押贷款，已被浙江省德清县法院先行拍卖。卫洪富使用600万元集资款以个人名义购买了位于浙江省德清县禹越镇天皇殿799号房地产（土地证号：德清国用（2013）第02136667号，房产证号：德房权证禹越镇-000751号），后又以该房地产作抵向他人借款用于偿付集资款本息。卫洪富还使用990万元集资款以卫博公司名义购买了位于浙江省德清县新市镇士林镇政府西侧房地产（房产证号：德房权证新市镇3字第××号、00××04号，土地证号：德清国用2010第01200150号、01200151号），后以该房地产作抵押及他人提供担保向银行贷款用于偿还集资款本息。被告人卫洪富还为前妻庞某按揭购买杭州市余杭区塘栖镇水榭花都3幢2单元301室房产支付首付购房款45万元及按揭款5万元。案发后，公安机关依法查封了上述房地产。
公安机关冻结了卫某2公司银行账户（账号20×××80）内存款954873.57元、卫某2公司银行账户（账号12×××61）内存款90799.14元、卫洪富银行账户（账号12×××03）内存款44465.25元。公安机关还扣押现金47375元、牌照为浙Ａ×××××的奔驰轿车一辆、“ＲＯＬＥＸ”牌手表一块、苹果手机一部、黄色金属戒指一枚及电脑主机3台。上述扣押的财物均未随案移送本院。
余杭市天利实业有限责任公司（以下简称天利公司）股东是被告人卫洪富及曹某、沈某7，但事实上曹、沈某8并未出资，不参与对公司的决策、管理和分红。天利公司在杭州市余杭区塘栖镇宏一桥、余杭区塘栖镇宏一桥南堍和余杭区塘栖镇酒店埭村有三处房产，被告人卫洪富使用集资款为天利公司归还前债83万元，公安机关已查封了该三处房产。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
（一）证实卫洪富虚构华气公司委托卫某2公司代理充值油卡并给予优惠等证据：
1．证人王某4的证言，证明卫洪富服刑期间，其到监狱会见过卫洪富，卫洪富说，他曾经帮助过的一个人现在生意做得很大，等他出狱后会让他做油品生意并给予较大优惠。后卫洪富委托其注册卫某2公司，他还拟定了公司名字和经营范围。其找中介公司垫资注册成立了卫某2公司，卫洪富对其说返利款都是华气公司支付的等事实。
2．证人顾某1的证言，证明2013年2月至2014年8月其在卫某2公司做出纳，该公司实际经营人是卫洪富，于2013年3月以后开始经营。其担任出纳期间负责查公司的流水账，给客户划账、充值等事项以及将公司的银行对账单、凭证、加油充值凭证等送到会计公司做账，卫洪富个人账户上的往来凭证没有拿去做账。客户打到卫某2公司的保证金、充值款并没有打给卫洪富所说的上家某公司上海分公司，而是直接用于支付客户的优惠款、充值款。卫某2公司账户上从未收到过上家返给客户的优惠款，卫洪富说上家将优惠款打到他的个人账户，其认为这不正常等事实。
3．证人赵某1的证言，证明2013年8月卫洪富让其挂名担任卫某2公司的法定代表人，其知道卫某2公司在做油卡充值生意，即客户通过卫某2公司在中石化和中石油加油站充值，可以拿到5%的返利款，卫洪富说返利款由华气公司和卫某2公司上海分公司支付，该两家公司付给卫某2公司8%返利款，卫某2公司付给客户5%返利款等事实。在案另有证人徐某3的证言，证明其是卫某2公司挂名股东，不参与公司管理。
4．证人陆某的证言，证明其在乔司监狱服刑时认识了杭州市余杭区人卫洪富，卫洪富出狱后开始经营卫某2公司。2013年5月卫洪富还让其帮他在上海长宁区注册了卫某2公司上海分公司，注册之前卫洪富打电话给其，说他自己在杭州开了个做汽油的公司，上海市场比较大，想到上海来发展，让其帮他注册一个公司并担任法人代表。其注册了卫某2公司上海分公司后将公司印章邮寄给卫洪富。公司注册之后一笔业务也没有做，卫洪富也不过问公司业务，后来卫洪富说上海的业务不好，让其去注销。同年8、9月其就注销了卫某2公司上海分公司等事实。另经辨认公安人员出示的《业务承揽协议》上“陆某”的签名，其可以确认该签名不是其本人签署。
5．证人吴某1的证言，证明上海华气石油有限公司于2002年注册成立，公司股东一直是其和吴仁忠，其是公司法定代表人和实际经营人，公司地址在上海市浦东新区东方路856号，经营范围主要是非标柴油和碳九，不能经营汽柴油，也不经营中石化、中石油的油卡充值业务。其公司与卫某2公司和海博公司从无业务往来，也不认识卫洪富、陆某等人。在案另有企业法人营业执照、公司变更登记表印证上述相关内容。
6．证人姚某2的证言，证明2014年3月其到卫某2公司上班，同年8月沈某3和向某来到卫某2公司。卫某2公司原先做油卡充值生意，同年7月，老板卫洪富和大部分员工都去了德清武康的海博公司，油卡充值业务也都转了过去。卫洪富说会有客户将油卡充值回单和票据交到卫某2公司，让其和沈某3、向某负责接收，其三人接收客户拿来的油卡充值凭证并登记，每隔一个月卫洪富会到公司来拿这些票据和凭证等事实。在案另有证人沈某3、向某的证言印证上述内容。
7．证人金某、徐某4的证言，证明2013年2、3月开始，卫某2公司委托杭州禹航黄页信息有限公司代理记账，在记账过程中发现卫某2公司账目很混乱，而且公司的销售收入很少，曾要求卫洪富提供代理销售油卡协议，后卫洪富提供了两份合同，其中一份合同是与中石化杭州一家公司签署的，另一份是和德清的一家公司签署的，合同内容都是卫某2公司代理充值油卡。卫洪富曾说中石化和中石油的油他都可以卖，每卖1万元油上家给他2000元补贴，他再给下家500元优惠款等事实。
8．接受证据材料清单及《业务承揽协议》等书证，证明公安机关从卫洪富使用的一只黑色皮包中查获各类协议书、清单、收条、银行卡和名片若干，卫某2公司上海分公司印章一枚、浙江德清莫干山竹胶板有限公司财务专用章一枚及卫洪富个人私章一枚。其中一份《业务承揽协议》约定：上海华气石油有限公司油品批发业务部（甲方）委托乙方卫某2公司承揽加油卡充值代理业务，甲方给予乙方的佣金按当月乙方收到的充值款金额3%计算，客户充值加油卡另享受5%优惠，甲方签字代表为陆某。《上海华气石油有限公司简介》打印件一份，该《简介》载明：“上海华气石油有限公司是一家中石油旗下集石油仓储、运输和销售为一体的大型国营集团石油公司，是上海市最大的石油配送企业，主要销售对象为上海市范围内工业燃油锅炉及工业发电机、船舶、工程机械等石油终端用户，公司地址为上海市浦东新区东方路969号中油大厦。”
9．调取证据通知书、调取证据清单、公司基本情况、变更登记情况、公司设立登记申请书、股东会决议、公司章程等公司登记、变更资料，证明卫某2公司、卫某2公司上海分公司和海博公司的注册成立、股东、法定代表人变动及注销时间等情况。
10．被告人卫洪富的供述，证明2012年9月，其在服刑期间委托王某4和赵建华注册成立了卫某2公司，后又成立了海博公司，其负责经营该两家公司。其的朋友能够支付加油ＩＣ卡充值返利，即只要通过其的两家公司充值到中石油和中石化的加油ＩＣ卡，其能拿到充某8%的返利，再将其中的5%返利支付给客户，但其拒绝说出该朋友的真实身份。2013年1月，卫某2公司开始运作，但并未成功开展业务，自同年3月开始，卫某2公司设了冯某1、李某2、吴某3、张某2、陈某4等十多家办卡点，开始办理中石油和中石化的加油ＩＣ卡充值。2014年7、8月，因卫某2公司的业务量太大，其让李某2去德清成立了海博公司等内容。
（二）证实集资数额及实际损失等事实的相关证据：
11．被害人张某2、李某2、徐某1、周某1、袁某、杨某、郑某、莫某、王某1、周某2、马某、车某、朱某1、陈某1、丁某、张某3、曾某、王某2、连某、潘某1、张某4、李某3、张某5、黄某2、沈某2、王某3、凌某、姚某1、徐某2、林某、费某、鲍某、谈某1、张某1、黄某1、乔某1、戎某、潘某2、孔某的陈述，证明其各自因被高利吸引，直接或经人介绍找到卫洪富，与卫某2公司或海博公司签订协议后以充值款或保证金名义交纳钱款的金额，卫某2公司或海博公司实际返还的本金和支付的返利金额以及所遭受的实际损失等内容。
12．证人卫某1的证言，证明2014年9月母亲谈某1开始交纳钱款到卫某2公司以获取高额返利，其中部分钱款由其女朋友的父亲等人出资等事实。
13．证人陈某2的证言，证明2013年6月上旬，其和沈海燕与卫洪富签订了《油品优惠服务项目合作协议书》并交纳了10万元保证金，设立了卫某2公司办卡点，办理加油ＩＣ卡充值业务，共拿到充值优惠款四十余万元。2014年7月，乔某1通过其做加油卡充值业务，乔某1陆续通过其投入卫某2公司555万元，尚有333万元未返还，共计收到优惠款140.2万元，直接损失192.8万元。2014年11月，吴某2也通过其汇入卫某2公司12万元充值款等事实。
14．证人徐某5的证言，证明2013年5、6月，其听狱友张某2说，卫洪富在做油卡充值生意，做的还不错。经与卫洪富联系，卫洪富说让其开个办卡点，让客户通过他的公司充值加油ＩＣ卡可以拿到充某5%的优惠，其就租了店面开设了办卡点，给客户办加油卡充值业务。刚开始是“六四充”，即客户先在其的办卡点办一帐加油卡副卡（主卡在卫某2公司），其将客户的充值款存入卫某2公司的账户，卫某2公司当天将60%充值款充入到客户的副卡上，第七天再将40%充值款及5%优惠款充入客户的副卡上。通过其充值的绝大部分客户因为充值的时间比较长，拿到的优惠款已经超过损失了。2014年10月，客户戎某开始在其的办卡点充值，总共充了9次，卫某2公司尚有充值款96万元未返还，付了5万元返利款等事实。
15．证人李某4的证言，证明2014年8月至9月李某3与卫某2公司做加油卡充值业务实际损失为200万元。
16．证人朱某2的证言，证明2014年8月，其到卫某2公司给卫洪富做驾驶员，卫某2公司和海博公司都是做加油ＩＣ卡充值业务，其妻子姚某1也交了10万元到卫某2公司等事实。
17．证人吴某2的证言，证明2014年11月3日至7日，孔某打给其12万元让其充值加油卡，其通过陈某2打到卫某2公司账户，尚有4.8万元充值款未拿回，也未拿到优惠款等事实。
18．证人冯某1的证言，证明2013年3月，卫洪富来到其的渔具店，说上海的一家大型国有公司给他指标做中石化、中石油加油ＩＣ卡充值业务，给客户5%优惠，就是充值1万元返利500元。卫洪富让其帮他推销，先做做看。自2013年4月开始，其帮卫洪富做推销加油充值卡业务，客户将充值款打到其的银行账户，其再打到卫某2公司账户，60%充值款当天充好，40%充值款和5%返利款7天后充入，该项业务正常持续至2014年4月左右。2013年6月，卫洪富又说上海公司批了新项目，可以做加油发票复印件业务，即毎做100万元发票业务先交28万元保证金，第二个月即按提供的发票金额每100万元返利4万元。另外，其还介绍连某、袁某、黄某2、徐某2等人与卫某2公司做油卡充值业务，袁某还通过其交纳190万元到卫某2公司账户。在案另有居间协议书印证冯某1介绍黄某2、连某、徐某2等人与卫洪富做加油卡充值业务。
19．证人冯某2的证言，证明2014年3月开始，其和卫洪富先后签订《零星票据优惠服务合作协议》、《办卡点服务项目合作协议书》、《一次性充值免日充协议书》等协议，并交纳保证金到卫某2公司，开始做加油卡充值业务。另外，其还介绍李某3与卫洪富做油卡充值业务，还将本应归还给杨某的30万元款项直接交纳到卫某2公司，作为杨某交纳的保证金。
20．证人谈某2的证言，证明其于2013年2月到卫某2公司上班，负责充值加油卡，具体操作是根据谈某3制作的客户充某表，顾某1和卫某1先通过网银把钱从卫某2公司账户转入卫洪富、赵某1及其的个人银行卡上，然后其和王某5等人到加油站按照表格给客户的加油卡充值，前期是取现后用现金充值，后期都是刷卡充值，充值后会将充值凭证交给顾某1，其估计充某有几千万元。另外，其妻子沈某4还交了10万元到卫某2公司，拿到4万元返利，损失6万元等事实。
21．证人谈某3的证言，证明2013年3月，其到卫某2公司上班，同5月左右，卫某2公司开始做充值加油ＩＣ卡业务，其负责记账，中途更换为陈文华，2014年5、6月又由其负责记账，直至案发。分次划款明细就是由其和陈文华记录的卫某2公司充入客户加油ＩＣ卡的钱款明细，基本上是根据加油卡充值凭证记录的。其听卫洪富说付给客户的优惠款是上海公司打过来的，但不清楚具体情况等事实。
22．证人胡某的证言，证明2014年6月中下旬其到海博公司上班，负责接打电话。海博公司的业务就是给客户做加油充值卡，客户先将充值款打入海博公司账户，客户充值1万元可获得500元优惠款，其公司负责给客户办理充值的人是谈某2等事实。
23．《办卡点服务项目合作协议书》、《零星票据优惠服务合作协议》、《一次性充值“免日充”协议书》，证明被告人卫洪富以卫某2公司或海博公司的名义与各被害人签署上述协议，通过收取充值款、保证金的名义吸收资金并承诺给予被害人充某5%的返利等事实。
24．现金缴款单、收款收据、银行交易明细、杭州汇青房地产有限公司出具的证明、分次划款明细表及杭州中正清算有限公司出具的清查报告，证明①资金总体收付情况。2013年3月至2014年11月，卫某2公司、海博公司账户及卫洪富、卫某1、谈某2、赵某1相关银行账户累计收入200余名客户存款累计14.23亿余元，打回到客户银行账户累计12.42亿余元，充入客户加油ＩＣ卡1.03亿余元。其中卫某2公司五家银行账户和海博公司一家银行账户共计收取13.76亿余元及卫洪富现金存入1389万余元，打回到客户银行账户12.21亿余元，还有1.66亿余元流入卫洪富、卫某1、谈某2、赵某1等九个银行账户；该九个银行账户单独收取4700万余元存款，直接转账支付2107万余元，从卫某2公司账户转入1.66亿余元，合计净收入1.92亿余元，其中1.03亿余元充入加油ＩＣ卡，卫洪富刷卡消费支出516万余元，其余款项被取现。②收付各被害人的钱款金额，集资额累计44355万元，造成实际损失5267.5265万元；向冯某2、冯某1、王某6、王某7及王某4集资7亿余元，多付1365万元，另还有2.8亿余元集资款的盈利人未报案，多付款项金额不明等内容。
25．被告人卫洪富的供述，证明卫某2公司、海博公司向客户收取充值款、保证金，承诺按到期返还充值款和保证金并案充某5%支付返利，其估计最多欠6000万元，但记不清每个客户的情况。
（三）证实本案其他事实的证据：
26．证人郎某的证言，证明2014年4月左右，卫洪富购买了浙江德清莫干山竹胶板有限公司名下位于德清县武康镇志远北路358号房地产，已实际支付1300万元。在案另有《转让协议书》、收款收据印证上述内容。
27．证人潘某3的证言，证明2013年7、8月，卫洪富以600万元的价格向其购买德清天皇殿799号的土地及地上房产。卫洪富想以该土地作抵押向银行贷款，还让其签了一份转让价格为930万元的虚假协议。在案另有从被告人卫洪富处扣押的《土地房屋转让协议》2份印证上述内容。
28．证人方某1的证言，证明2013年12月14日其将位于德清新市镇的一处厂房卖给了卫某2公司，成交价格是1050万元。卫某2公司陆续支付款项共计990万元，房产和土地尚未过户，但在签协议时就将房产证、土地证等交给卫某2公司。2014年夏天，卫某2公司以该土地和房产作抵在招商银行贷款等事实。在案另有房屋买卖协议及方某1出具的付款记录印证上述内容。
29．调取证据通知书、调取证据清单、执行笔录、资产转让协议、付款凭证、银行交易明细，证明2014年9月，卫洪富为天利公司从余杭农村商业银行塘栖支行赎回余杭区塘栖镇酒店埭村房地产支付了83万元。
30．证人庞某的证言及银行交易明细，证明2013年11月卫洪富转账给其50万元，其中45万元被用于购买水榭花都的房子。在案另有通讯设备检查笔录，证明2014年11月24日卫洪富发送手机短信息给庞某，内容为“你们早作准备应该的，但买房的钱是我欠你的还给你的，一旦有人问，你必须这样说，好吗？”
31．证人卫某1的证言，证明2014年2月，卫洪富支付首付款19万余元购买了一辆奔驰轿车，轿车登记在其名下，按揭款每月9000元由卫某2公司支付。
32．证人徐某6的证言，证明2014年4、5月卫洪富借给其5万元，其已经归还3000元，现将剩余4.7万元缴纳至公安机关。在案另有接受证据材料清单证明杭州市公安局余杭区分局接受徐某6缴纳的47000元。
33．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明2014年11月22日余杭区公安分局从卫某1处扣押手提包一只、车牌照为浙Ａ×××××的奔驰轿车一辆及车内物品。手提包内有卫某2公司印章、卫某2公司财务专用章及赵某1私章各一枚、银行卡6张等物，轿车内有10个快递包裹，包裹内有大量加油卡充值凭证、申请退还保证金等书面材料。
34．协助查封通知书（回执）、协助冻结财产通知书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片，证明公安机关查封、扣押、冻结涉案财物的具体情况。
35．刑事判决书、释放证明书，证明卫洪富的前罪情况及刑满释放时间。另证明余杭市天利实业有限责任公司名义上是股东卫洪富、曹某、沈某7三人出资组成的股份制有限责任公司，但事实上曹、沈某8并未出资，只挂虚名，不参与对公司的决策、管理，也不参与公司分红。
36．归案经过，证明被告人卫洪富系被动归案。
37．户籍证明，证明被告人卫洪富的基本身份情况。
38．被告人卫洪富的供述，证明其使用客户充值款、保证金购买了德清莫干山竹胶板厂、德清新市镇厂房和茧站厂房等三处房地产，后又以新市镇厂房和茧站厂房作抵押借款用于支付客户充值款、保证金及返利款。另外，其还购买了一辆奔驰轿车，登记在卫某1名下，在余杭宏磻村买了一亩地造了一处房子，花了五六十万元，还花了八十多万元将原先抵押给信用社的房子赎回来，房子现在交给谈某1住，打给庞某五十万元。其还借高利贷用于维持卫某2公司、海博公司的运转等内容。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。
关于被告人卫洪富所提确有上家支付给卫某2公司充值优惠返利的辩解，经查，证人赵某1、顾某1证言证明卫洪富所提上家是华气公司及卫某2公司上海分公司，但证人吴某1的证言证明华气公司与卫某2公司及卫洪富并无业务来往，证人陆某的证言证明卫某2公司上海分公司系根据卫洪富要求而成立的一家公司，成立后从未开展经营，不久即被注销；清查报告、银行交易明细等证据证明卫洪富用于收付集资款的公司及个人银行账户中未接收过华气公司及卫某2公司上海分公司转入的钱款，银行交易明细还反映从卫某2公司账户转入到卫洪富等个人银行账户内并被取现的资金远远多于卫洪富存入卫某2公司账户的资金，故卫洪富辩解存入卫某2公司账户的现金来源于上家支付的返利也不能成立；庭审中卫洪富虽坚称确有上家支付优惠返利但拒不说明该上家的具体情况，故在案证据足以证实根本不存在为卫某2公司支付充值优惠返利的上家，所谓的上家仅是卫洪富编造的幌子。
关于被告人卫洪富及辩护人所提卫洪富并未骗取客户充值款、保证金的辩解及辩护意见，经查，在案证据证实卫洪富虚构上家给予高额充值返利以吸引社会公众参与集资，其间，卫洪富采取“拆东墙补西墙”、“后款还前债”的手段支付集资款本息，如此运作必然陷入亏空，且持续时间越长亏空越大，一旦卫洪富无法继续骗取资金，必然导致尚未收回充值款和保证金的部分客户产生损失。卫洪富使用集资款购买土地、厂房后并未开展经营活动，而是以所购房地产作抵贷款，所贷款项用于支付集资款本息，这种行为的实质还是“后款还前债”，既不能产生盈利还造成资金亏损，涉案土地及厂房事实上已不能抵偿被害人的实际损失。故根据卫洪富所实施的行为的特征及最终造成的危害后果，依法应认定卫洪富骗取尚未返还给被害人的充值款、保证金。卫洪富及其辩护人所提相关辩解与辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定

本院认为，被告人卫洪富以非法占有为目的，以高息为诱饵，使用诈骗方法向社会公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控卫洪富实施的客观事实成立，但认定合同诈骗罪与犯罪行为具有的以高息为诱饵、面向不特定对象及以销售商品为外衣的变相吸收资金等行为特征不符，本院予以纠正，被害人诉讼代理人所提相关意见也不予采纳。关于被告人卫洪富及其辩护人所提宣告无罪的辩护意见，经审理认为，卫洪富虚构事实，采取诈骗方法向不特定对象非法集资，最终造成部分投资者巨额经济损失，其行为已符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以集资诈骗罪追究刑事责任，卫洪富及其辩护人所提宣告无罪的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人卫洪富违法所得依法应予追缴，公安机关于案发后查封、扣押、冻结的相关涉案财物应依法根据财物的性质在判决中处理，追赃不足部分责令卫洪富退赔。被告人卫洪富曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条第一款、第六十五条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下

一、被告人卫洪富犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、杭州市公安局余杭区分局依法冻结、扣押、查封的赃款、赃物予以追缴（详见附件1），实际追缴所得款项按损失比例发还被害人（详见附件2）。
三、责令被告人卫洪富退赔违法所得人民币5267.5265万元［含判决第二项所列赃款赃物实际追缴的款项和公安机关查封的余杭市天利实业有限责任公司名下坐落于杭州市余杭区塘栖镇宏一桥房产（余房权证塘字第××号）、杭州市余杭区塘栖镇宏一桥南堍房产（余房权证塘字第××号）杭州市余杭区塘栖镇酒店埭村房产（余房权证塘字第××号）］，按损失比例发还被害人（详见附件2）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长刘宏水
人民陪审员魏卫理
人民陪审员车群怡
二〇一六年十一月十一日
书记员李鹏飞

附件1：
赃物
种类
名称和数量
追缴方式
房
地
产
浙江德清莫干山竹胶板有限公司位于浙江省德清县武康镇志远北路358号房地产（房产证号：德房权证武康镇8字第00256-××号、土地证号：德清国用（2007）第01700698号和（2008）第00145378号）。
拍卖款扣除合法优先债权本金的余款予以追缴。
方晓春、陈小英名下位于浙江省德清县新市镇士林镇政府西侧房地产（房产证号：德房权证新市镇3字第××号、00××04号，土地证号：德清国用2010第01200150号、01200151号）。
拍卖款扣除合法优先债权本金及应付给方晓春、陈小英转让尾款60万元，余款予以追缴。
卫洪富名下位于浙江省德清县禹越镇天皇殿799号房地产（土地证号：德清国用（2013）第02136667号，房产证号：德房权证禹越镇-000751号）。
拍卖款扣除合法优先债权本金的余款予以追缴。
庞见芬名下位于浙江省杭州市余杭区塘栖镇水榭花都3幢2单元301室房产。
拍卖款扣除合法优先债权本金及庞见芬实际归还的按揭款，余款予以追缴。
现
金
和
存
款
本院的赃款现金47375元。
在浙江杭州余杭农村商业银行临平支行冻结
在浙江杭州余杭农村商业银行临平支行冻结的杭州卫博燃料有限公司账户（账号20×××80）内存款954873.57元及孳息；
在中国工商银行杭州曙光路支行冻结的杭州卫博燃料有限公司账户（账号12×××61）内存款90799.14元及孳息；
在中国工商银行杭州时代广场支行冻结的卫洪富账户（账号12×××03）内存款44465.25元及孳息。
追缴现金47375元和银行存款1090137.96元及孳息。
实
物
从卫洪富处扣押未随案移送本院的标有“ＲＯＬＥＸ”字样手表一块、苹果手机一部及黄色金属戒指一枚，从杭州卫博燃料有限公司扣押未随案移送本院的电脑主机3台。
拍卖款予以追缴。
从卫凯丰处扣押并查封未随案移送本院的牌照为浙Ａ×××××的奔驰轿车一辆。
拍卖款扣除合法抵押债权本金的余款予以追缴。
？
附件2：
被害人姓名
损失数额（人民币）
1．张伟洋
102.85万元
2．李永祥、唐枭雄
3.51万元
3．徐玉芳
47.24万元
4．周建红
31万元
5．袁传年
282万元
6．杨志鹏
80.75万元
7．郑士根
147.935万元
8．莫国良
343.9万元
9．沈小英
6万元
10．王文
34万元
11．周丽莲、罗云娇
5.915万元
12．马建峰
138.805万元
13．车水洪、沈荟琴
60万元
14．朱建章、陈国庆等人
667万元
15．丁国伟
80.36万元
16．张澎君
10万元
17．曾小鹏
340万元
18．王超
142.45万元
19．连茂生
123.8万元
20．潘鑫森
160万元
21．张华友
236.4万元
22．李佳佳
200万元
23．张磊
62.76万元
24．黄志强
2万元
25．沈巧仙
130万元
26．王翔
125万元
27．凌少林
16万元
28．姚叶群
8万元
29．徐汉星
330万元
30．费永明、林康
250万元
31．鲍雪民
490万元
32．谈良英等人
67.05万元
33．张学芳、沈国良
216.1615万元
34．黄丽平
13万元
35．乔正宋
192.8万元
36．戎江雷
91万元
37．潘慕华
25.04万元
38．孔洋
4.8万元