汤虎非法持有毒品罪二审刑事判决书
湖北省汉江中级人民法院
刑事判决书
（2019）鄂96刑终72号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法持有毒品
当事人：汤虎
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：程序合法、没收
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人汤虎犯非法持有毒品一案，于2019年3月12日作出（2019）鄂9005刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人汤虎不服，提出上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结

原判认定，2018年3月9日凌晨，公安民警在潜江市地税局直属征收局院内将被告人汤虎抓获后，在其上衣口袋内查获用透明塑料袋装甲基苯丙胺（冰毒）晶体1袋，净重49.75克。
被告人汤虎归案后，如实供述了其非法持有毒品的上述事实。
上述事实，有经一审庭审举证质证的证人付某、秦某、朱某、关某的证言，公安机关依法制作的受案登记表、发案经过、抓获经过、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、涉案毒品称重记录及称重照片、取样记录、辨认笔录、尿液采集笔录、视听资料，公安机关依法调取的通话记录，武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字［2017］第ＪＤＷ5号毒品检验鉴定书，潜江市公安局吸毒成瘾认定书、现场检测报告书，湖北省公安机关上交毒品入库登记单，情况说明，办案说明，潜江市公安局潜公（泰丰）行罚决字（2018）1255号行政处罚决定书，潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑初字第00060号刑事判决书及释放证明书，户籍资料等证据予以证明。
原审认为，被告人汤虎违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺49.75克，其行为已构成非法持有毒品罪，且情节严重。潜江市人民检察院指控罪名成立。被告人汤虎曾因犯故意伤害罪、妨害公务罪被判处有期徒刑，其刑罚执行完毕后在一年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汤虎虽不具有自首情节，但其归案后如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，且当庭亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。公安机关查获的被告人汤虎非法持有的毒品应予以没收。根据被告人汤虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤虎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；二、没收被告人汤虎非法持有的甲基苯丙胺晶体（净重49.75克）。
上诉人汤虎上诉称，其非法持有毒品的行为不能认定为情节严重，原判对其量刑过重，请求法院改判。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人汤虎未提交新的证据

本院认为，上诉人汤虎违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺49.75克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审法院认定汤虎犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。经查，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的‘数量较大’标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的‘情节严重’：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形。”汤虎非法持有甲基苯丙胺49.75克，非法持有的数量在10克以上不满50克，达到了刑法第三百四十八条规定的“数量较大”标准，但汤虎不具有上述司法解释规定的情形，本案中认定汤虎非法持有毒品情节严重的依据不足，故本院对原判量刑予以调整。汤虎提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。汤虎系累犯，依法应当从重处罚。汤虎归案后如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。公安机关查获的汤虎非法持有的毒品应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初42号刑事判决的第二项，即没收被告人汤虎非法持有的甲基苯丙胺晶体（净重49.75克）；
二、维持潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初42号刑事判决的第一项中对上诉人汤虎的定罪部分，撤销量刑部分；
三、上诉人汤虎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月9日起至2021年3月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决

审判长王秀斌
审判员肖志祥
审判员印坤
二〇一九年五月九日
法官助理陈庆芳
书记员颜曼