漠脉领二审刑事判决书
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑事判决书
（2015）伊州刑二终字第436号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：察布查尔锡伯自治县人民检察院、张脉领
指控罪名：职务侵占罪
关键词：交、合同、投资、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

察布查尔锡伯自治县人民法院审理察布查尔锡伯自治县人民检察院指控上诉人张脉领贪污罪一案，于2015年10月25日作出（2015）察刑初字第165号刑事判决。原审被告人张脉领不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定，被告人张脉领自2006年4月开始担任舍里木克村党支部书记兼村委会主任，2011年2月19日担任堆依齐牛录乡党委委员，2013年11月18日经批准过渡为公务员。2009年秋察布查尔县安排部分乡镇种植经济林，堆依齐牛录乡将部分种植经济林任务分配至舍里木克村，2009年10月舍里木克村在集体土地上种植了200亩苹果树。因该200亩地为荒地，由时任村委会主任的被告人张脉领组织投入机械和人力对该村在种植苹果树的土地上进行了平整、开沟，2010年9月10日的舍里木克村《2010年工程费用明细表》载明该村经济林开沟1342亩、翻地1500亩、土地开沟拉界6天，费用共计43420元，2010年9月30日该村的财务记账凭证中反映出当时对村集体土地平整、开沟的43420元已向被告人张脉领支付，庭审中被告人张脉领认可对该200亩土地平整、开沟的费用包含在43420元中，但不包含2010年9月在该200亩林地中打井的费用。
2010年开春因该200亩苹果林地需要管理，被告人张脉领让本村村民张某某管理这200亩林地，并允许张某某当年在林地中套种其他农作物，并告知张某某每亩土地的承包费为100元，在双方协商土地承包的过程中，被告人张脉领并未向张某某说明该土地是由其本人向张某某转包，也未向张某某说明土地承包费交与何人。2011年3月被告人张脉领找到张某某，问其在200亩苹果林地旁还有400亩土地、每亩地承包费为200元是否愿意种植，张某某当即表示愿意种植，并于月底张某某将4万元土地承包费交与被告人张脉领，被告人张脉领遂同意张某某种植该400亩土地，2011年秋后张某某又向被告人张脉领支付6万元土地承包费。至此张某某在舍里木克村共承包集体土地600亩。
2012年春季被告人张脉领通知张某某向村委会交纳600亩土地的承包费，张某某因暂时资金困难无法交纳，被告人张脉领遂给了张某某24000元，并告知张某某该600亩土地全部登记在张某某的名下，需要交24000元承包费。2012年秋张某某向被告人张脉领交纳10万元土地承包费，被告人张脉领在收取该款项时告知张某某，自2013年起200亩苹果林地的承包费每亩涨至150元，其他400亩土地的承包费每亩涨至300元。2013年7月张某某向被告人张脉领交纳10万元土地承包费，2013年秋后，张某某再向被告人张脉领交纳5万元土地承包费，自2011年至2013年共收取张某某交付的上述600亩土地承包费共计350000元，2014年承包费尚未收取。2011年、2012年，张脉领以张某某的名义按照每亩40元的价格每年向舍里木克村缴纳上述600亩土地承包费24000元，合计48000元，剩余302000元被告人张脉领占为己有。
另查明，被告人张脉领与舍里木克村之间未签订过土地承包合同。2014年6月张某某为领取粮食补贴与舍里木克村签订了土地承包合同，合同落款时间为2010年12月8日。2011年至2013年，张脉领收取承包费后，以张某某的名义将2011年至2012年承包费48000元交给舍里木克村。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、公诉机关提交的证据有，1、户籍证明；2、中共察布查尔县堆依齐乡委员会堆党发（2006）30号关于张脉领等同志职务任免的通知；3、中共察布查尔县委员会察党干字【2011】5号关于赵新俊等157位同志职务任免的通知；4、伊犁州人力资源与社会保障局伊州人社发【2013】135号《关于吾司曼江诸麻洪等21名同志公务员登记的批复》；5、2011年-2012年舍里木克村土地承包费收款收据及现金交款单；6、土地承包合同；7、借条复印件；8、察布查尔县农村信用社出具的银行交易明细表两份，持卡人分别为张脉领、张某某；9、现金缴款单4张【收款人察布查尔县财政局，交款人纪检委（张某某、张脉领），缴款金额分别为80000、240000、40000、207600元，款项来源违纪款】；10、证明书2份；11、调取证据通知书一份、证据清单一份12、舍里木克村经济林工程款票据4份、明细表1份；13、证人张某某、杨某某、李某甲、李某乙、董某某、赵某某的证言；14、被告人张脉领的供述与辩解。
二、被告人及其辩护人提交的证据有，1、原堆依齐乡长郭晓军2013.12.26写的情况说明；2、2014年9月27日15时06分，被告人张脉领的询问笔录，检察院工作人员直接询问张脉领、张某某承包600亩地的情况；3、2014年11月6日10时41分被告人张脉领的询问笔录，通过检察院工作人员直接询问，张脉领和张某某陈述张某某承包的200亩果园和400亩荒地签订合同的情况；4、张某某、董书平的证言。
原审法院认为，被告人作为村委会主任，长期在从事农村土地的流转，明知村集体土地对外流转的要求是召开村民大会或村小组会议，通过村委会集体研究决定后依程序对外发包，但本案中除了有被告人辩称其先行承包土地涉案后再进行转包的意见外，村委会其他成员对涉案600亩土地由谁承包、如何承包均不知情，故能够认定被告人长期以来利用其村委会书记和主任的身份，在村集体土地的对外发包过程中因缺乏监督而肆意妄为，借机侵吞集体财产，其主观上存在犯罪的故意。被告人张脉领既未从村委会承包涉案600亩土地，也与张某某之间不存在土地的转包合同关系，其利用职务的便利任意处置村集体的土地，在隐瞒土地流转事实的情况下以村委会的名义私自对外承包土地，将土地承包方张某某缴纳给土地发包方村委会的土地承包款进行截留侵吞，该承包费本属于村集体所有的土地流转后的收益，其作为村委会主任对该财产性质及归属应当是明知的，截留的承包费共计302000元，其行为在客观上导致了村集体的财产权益受到了损害，客观上也给村集体造成了巨大的财产损失，故其行为已经构成犯罪。被告人张脉领辩解其行为属于违纪并不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
对被告人张脉领利用职务上的便利，非法侵吞占有村集体财产，截留土地承包费302000元，其行为构成贪污罪还是职务侵占罪的问题。本案中，被告人张脉领虽具有国家工作人员的身份，但该身份与侵害的客体不存在任何关联性，在犯罪过程中其利用的并非国家工作人员的身份，而是村委会书记和主任的身份，侵害的客体为农村集体的财产，属于履行管理村委会内部集体事务的行为，与国家工作人员职务的廉洁性无关。故被告人张脉领构成职务侵占罪，而非贪污罪。因此，公诉机关指控的罪名应予变更。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释二百四十一条第一款第（二）项之规定判决，1、被告人张脉领犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产150000元；2、违法所得302000元，予以追缴，上缴国库。
被告人张脉领上诉理由及辩护人意见：公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的证据不足。一、本案被告人是涉案600亩土地的实际承包人。通过张某某的陈述可知，2010年张某某就知道张脉领从村上承包土地的事情，被告人的供述与张某某的陈述都证实，向村委会交承包费的是被告人张脉领，第二次缴纳承包费时候张某某知道自己是二级承包人的事实，承包费是张脉领交给张某某24000元，由张某某缴纳的。被告人用他人的名义承包地，是为了完成经济林种植任务，是违纪，不是犯罪。二、张脉领对该600亩土地有投资。张脉领是在本村无法完成经济林种植任务的情况下才承包土地种植果树，并且打井、开沟都是由张脉领出资，涉案的600亩土地，有张脉领的投资利益，张某某的证言证实2011年张脉领转包给张某某的时候已经种植了小麦，故张脉领转包土地前有投入，收取相应的利润是合理的。三、村集体的财产没有被侵占，公诉机关没有证据证实302000元属于公共财产。四、本案现已查实的证据充分证明涉案的600亩土地为荒地且乡农经站备案的舍里木克村土地承包合同明细表中有很多人，同一类型的土地承包费基本上都是40元每亩，如舍里木克村村委会与李某乙、文丁签订的合同价格也均为40元，且公诉机关对每亩40元的承包费的价格没有异议。
经审理查明，上诉人张脉领自2006年4月开始担任舍里木克村党支部书记兼村委会主任，2011年2月19日担任堆依齐牛录乡党委委员，2013年11月18日经批准过渡为公务员。2009年秋察布查尔县安排部分乡镇种植经济林，堆依齐牛录乡将部分种植经济林任务分配至舍里木克村。期间，上诉人张脉领用自己所有的农机设备为舍里木克村经济林开沟1342亩，每亩10元，合计13420元；为舍里木克村集体土地翻地1500亩，每亩16元，合计24000元；为井灌区国有土地开沟拉界6天，每天1000元，合计6000元，共计43420元，上诉人张脉领承包给张某某的600亩荒地也包含其中，上述费用已向被告人张脉领支付。2009年10月舍里木克村在村集体200亩地为荒地上种植了苹果树。
2010年开春因该200亩苹果林地需要管理，上诉人张脉领让本村村民张某某管理这200亩林地，并私自以每亩100元承包给张某某用于种植农作物。2011年3月上诉人张脉领又将200亩苹果林地的旁边的400亩荒地私自承包给张某某，至此张某某在舍里木克村共承包集体土地600亩。
2012年春季上诉人张脉领通知张某某向村委会交纳600亩土地的承包费，张某某因暂时资金困难无法交纳，上诉人张脉领遂给了张某某24000元，并告知张某某该600亩土地全部登记在张某某的名下，需要交24000元承包费，并由张某某交给舍里木克村村委会出纳。而上诉人张脉领自2011年至2013年共收取张某某交付的上述600亩土地承包费共计350000元，2014年承包费尚未收取。2011年、2012年，上诉人张脉领以张某某的名义按照每亩40元的价格每年向舍里木克村缴纳上述600亩土地承包费24000元，合计48000元，剩余302000元上诉人张脉领占为己有。
另查明，上诉人张脉领与舍里木克村之间未签订过土地承包合同。2014年6月张某某为领取粮食补贴与舍里木克村签订了土地承包合同，合同落款时间为2010年12月8日。上诉人张脉领在200亩林地间套种了小麦，并花费10万余元在地头打了机井。
认定上述事实有以下证据：
一、公诉机关提交的证据
1、户籍证明，证明被告人张脉领的主体身份。
2、中共察布查尔县堆依齐乡委员会堆党发（2006）30号关于张脉领等同志职务任免的通知。证明2006年4月3日张脉领被任命为舍里木克村党支部书记。
3、中共察布查尔县委员会察党干字【2011】5号关于赵新俊等157位同志职务任免的通知1份。证明被告人张脉领2011年2月19日任堆齐乡党委委员。
4、伊犁州人力资源与社会保障局伊州人社发【2013】135号《关于吾司曼江诸麻洪等21名同志公务员登记的批复》1份。证明被告人张脉领2013年11月18日登记为公务员。
5、2011年舍里木克村土地承包费收款收据1张，现金交款单1张（收款日期2011年9月21日以张某某的名义向村委会缴纳承包为24000元，收款项目2011年土地承包费，金额24000元，收款人舍里木克村村委会，出纳李某甲），证明2011年9月21日张脉领以张某某的名义向舍里木克村财物交纳2011年土地承包费用共计24000元。
6、2012年舍里木克村土地承包费收款收据一张，现金交款单一张（收款日期2012年5月18日，收款项目土地承包费，金额24000元，收款人舍里木克村村委会，出纳杨某某）。证明2012年春天被告人张脉领给张某某现金24000元，用于张某某交纳2012年的土地承包费。
7、土地承包合同1份。证明这份土地承包合同经确认为张脉领2014年6月为张某某领取粮食补贴款而起草补签的合同，并非2010年12月8日签订，此合同为虚假合同。
8、借条复印件一张（借款人张脉领，贷款人张某某，贷款金额300000元，利息12%，时间为2014年4月1日）原件在贷款人张某某手中）。结合被告人张脉领和证人张某某的证言，证明此借条为张脉领为躲避纪检委检查，与张某某伪造了借款金额为300000元的欠条。
9、察布查尔县农村信用社出具的银行交易明细表两份，持卡人分别为张脉领、张某某。证明被告人张脉领2014年8月29日将自己农村信用卡里的240000元分两次转到张某某的卡上，是被告人让张某某转的账；2014年8月29日张某某的农村信用卡上分两次存入240000元；结合被告人张脉领和证人张某某的证言，证明张脉领为了躲避纪检委的检查，将自己卡上的240000元转到张某某的卡上，并持有张某某的这张银行卡和密码。
10、现金缴款单4张【收款人察布查尔县财政局，交款人纪检委（张某某、张脉领），缴款金额分别为80000、240000、40000、207600元，款项来源违纪款】。证明2014年9月26日张某某向纪检委缴纳违纪款共计120000元，2014年9月30日张脉领向纪检委缴纳违纪款共计447600元，被告人已退赃。
11、证明书2份。证明堆齐乡农经站及舍里木克村村委会均无张脉领和张某某签订的任何机动地承包合同及备案。
12、调取证据通知书一份、证据清单一份，见证人关某某。证明被告人在堆依齐乡政府三楼的办公室中并没有被告人说的2010年与村委会签订的涉案600亩地合同存在。
13、舍里木克村经济林工程款票据4份、明细表1份。证明舍里木克村的涉案的600亩开沟等费用是由村财务支付，支付的时间是2010年9月30日。
14、证人张某某的证言。证明①，张某某于2011年至2013年间共支付给被告人张脉领35万元土地承包费的事实；②，被告人张脉领利用职务之便以村委会的名义与张某某签订虚假土地承包合同的事实；③，被告人张脉领2012年给张某某24000元让其去村委会交土地承包费，并将2011年村委会开具的24000元承包费发票交给张某某。
15、证人杨某某的证言。证明①被告人张脉领利用职务之便以村委会的名义与张某某签订虚假土地承包合同，于2014年6月补签2010年合同的事实；②2012年5月张某某给村财务交24000元的土地承包费的事实，结合被告人张脉领的供述，这24000元土地承包费是张脉领交给张某某，并让张某某以自己的名义上交村委会；③证人杨某某对张脉领、张某某在2010年年底有无承包合同并不知情。
16、证人李某甲的证言。证明①结合被告人张脉领的供述，2011年张脉领以张某某的名义给村委会上交涉案600亩地的土地承包费24000元，并将张某某交予张脉领2011年土地承包费的100000元中，剩余的76000元据为己有；②张脉领让李某甲给其起草过合同；③证人李某甲并不知道涉案600亩土地的合同是否签订。
17、证人董某某的证言。证明2011年张某某将这200亩地的承包费40000元直接交给了张脉领。
18、证人李某乙的证言1份随案移送。证明①舍里木克村村委会并没有张脉领所说2011年其以张某某名义签订的合同；②李某乙对2010年的合同是否存在并不知情。
19、赵某某证言，证明堆依齐乡农经站没有被告人或者张某某与舍里木克村签订土地承包合同的备案。
20、被告人张脉领的供述与辩解。证明①.2011年至2013年，被告人张脉领利用职务便利，私自将集体土地600亩承包给张某某，并收取土地承包费共计35万元；②.被告人张脉领将收取的35万元承包费中的48000元以张某某的名义交予村财务，其余302000元全部据为己有；③.2014年6月为了帮助张某某申领小麦补贴，被告人张脉领制造虚假土地承包合同，并将合同落款日期写为2010年12月8日；④.2014年8月，被告人张脉领为了躲避纪检委的调查，出具虚假借条，并将卡中24万元全部转入张某某卡中，谎称其向张某某借款30万元；⑤.被告人张脉领已经向纪检委上交赃款447000元。
二、被告人及其辩护人提交的证据：
1、原堆依齐乡长郭晓军2013.12.26写的情况说明一份，证明被告人张脉领向其说过要承包地，是被告人张脉领自己打井、开沟的事实。
2、2014年9月27日15时06份被告人张脉领的询问笔录，检察院工作人员直接询问张脉领、张某某承包600亩地的情况，证明该涉案的600亩地中200亩为果树地，400亩为荒地。
3、2014年11月6日10时41分被告人张脉领的询问笔录，通过检察院工作人员直接询问，张脉领和张某某陈述张某某承包的200亩果园和400亩荒地签订合同的情况，证明该涉案600亩地确实为荒地。
4、张某某的证言，证明是张脉领向村委会按每亩40元缴纳承包费，张某某2012年知道土地是自己转包过来的。
5、证人董书平2014年12月2日在检察机关的证言。证明2010年9月被告人在涉案的土地上打井的事实，投入为10万余元，是被告人付的钱，其没给张某某打过井

本院认为，上诉人张脉领作为村委会主任，将属于村集体所有的土地，以村委会的名义将荒地私自承包给张某某，并将张某某交付的本属于村集体所有的土地流转后的收益，进行截留侵吞，其行为已经构成职务侵占罪。上诉人张脉领既未从村委会承包涉案600亩土地，也与张某某之间不存在土地转包合同关系，其是利用村委会主任的职务便利任意处置，私自对外承包村集体的土地，并将属于村集体所有的土地承包款进行截留，非法予以侵吞，其作为村委会主任对该财产性质及归属应当是明知的，鉴于上诉人张脉领在荒地上打井花费10余万元，其实际侵占的数额应认定为20.2万元，故上诉人张脉领及其辩护人提出在600亩荒地上有投资的辩护意见成立，予以采纳。关于提出是以他人名义承包土地及其行为不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。因上诉人张脉领使用自己所有的农机对600亩荒地进行开沟、翻地的费用已由村财务支付，上诉人张脉领及辩护人提出本村对外荒地承包价为每亩40元，并不影响上诉人张脉领构成职务侵占罪。上诉人违法所得已全部缴纳，可依法从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十九条之规定，判决如下

一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2015）察刑初字第165号刑事判决第一项中的定罪，即被告人张脉领犯职务侵占罪；
二、撤销察布查尔锡伯自治县人民（2015）察刑初字第165号刑事判决第一项中的量刑部分及没收财产、第二项，即判处有期徒刑五年、并处没收个人财产15万元；违法所得302000元，予以追缴，上缴国库。
三、上诉人张脉领犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月27日起至2016年5月26日止）。
四、上诉人张脉领违法所得202000元，予以追缴上缴国库。
本判决为终审判决

审判长张林
审判员余世江
审判员唐东
二○一六年四月二十二日
书记员高鑫