严雪兵合同诈骗一审刑事判决书
湖北省黄石市黄石港区人民法院
刑事判决书
（2018）鄂0202刑初92号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：严雪兵
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、承包合同、合同、垫资施工
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉［2017］177号起诉书指控被告人严雪兵犯合同诈骗罪，于2017年10月9日向本院提起公诉，本院于2018年1月3日作出一审判决后，被告人严雪兵提起上诉，湖北省黄石市中级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审，本院于2018年4月26日重新立案。公诉机关分别于2018年7月24日、11月22日向本院申请补充侦查，补充侦查完毕后，本院依法由审判员朱晓冬担任审判长，与人民陪审员刘玉、傅靖宏组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄石市黄石港区人民检察院指派检察员付娟出庭支持公诉，被告人严雪兵及其指定辩护人叶馗均到庭参加了诉讼。现已审理终结

黄石市黄石港区人民检察院指控：2016年4月至9月，被告人严雪兵在与被害人胡某1、吴某、李某1签订工程承包合同中骗取工程质保金共计140万元，具体事实如下：
1、2016年4月2日，被告人严雪兵向被害人吴某虚构其已承包孝感开发区柏宜锦城二期工程，欺骗被害人吴某与其签订该项目的建筑工程劳务施工承包合同，合同要求吴某交纳工程质保金80万元。随后，吴某支付给严雪兵50万元的质保金。此后，吴某因一直不能进场施工，多次联系严雪兵，严雪兵以各种理由推脱。
2、2016年4月30日，被告人严雪兵以阳新县建筑工程有限公司名义与黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司签订了黄石蓝溪汽配商贸城和汽车汇展中心的建设工程主要总承包合同。合同明确规定承包人不能进行转包及违法分包，如承包人确需分包，必须经黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司许可，由具备资质的分包公司分包。被告人严雪兵在无法履行合同的情况下，向被害人吴某、李某1、胡某1隐瞒了黄石蓝溪汽配商贸城项目不能转包的事实，分别于同年5月5日、5月6日、5月18日与吴某、李某1、胡某1签订了该项目的建筑工程施工承包合同，并分别收取吴某30万元、李某15万元、胡某150万元的质保金。因黄石蓝溪汽配商贸城和汽车汇展中心的建设手续没办下来，导致吴某、李某1、胡某1一直未能进场施工，三人多次电话联系严雪兵要求退还质保金，严雪兵以各种理由推脱不与三被害人见面且拒不退还质保金直至案发。
3、2016年9月25日，被告人严雪兵与天强建设集团有限公司孟州市分公司签订了洛阳市吉利区德众大罗塘国际农产品交易物流中心的工程劳务分包合同，合同规定开工之日为同年9月28日，工程主体完工验收后分期支付工程款。因严雪兵无资金、无施工队不能履行合同施工，遂与被害人李某1于同年9月30日签订了该项目防水工程的承包合同，合同要求李某1向严雪兵交纳5万元履约保证金，同年10月2日，李某1向严雪兵指定的账户转账5万元。后被害人李某1一直不能施工，遂于同年11月向严雪兵提出退还质保金，严雪兵虽表示同意，但至此被害人李某1再也无法联系上严雪兵。
针对以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。
公诉机关认为，被告人严雪兵以非法占有为目的，在签订、履行合同时，采取虚构事实和隐瞒真相以及不履行合同拒不退还质保金的方式，骗取他人财物共计人民币140万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人严雪兵辩称，起诉书指控的三起犯罪事实中的工程都是属实的，是实际存在的，并且都已经进场施工了，孝感的工地还做了临时工棚等设施，其在案发第一时间就向公安机关提供了其与胡某2签订的合同，但公安机关没有找胡某2调查取证，第2起收取吴某30万元质保金已经退给了吴某10万元，胡某1的50万元不是工程质保金，而是胡某1想做这个工程说送给其50万元，其说就当是向胡某1借的钱，后来因为其将资金用于了其他工程开销才没有及时归还给胡某1。吴某、李某1在其被拘留之前从未要求其退还质保金，二人是由于公安机关将其羁押后无法联系，才在公安机关的怂恿下报案。
其辩护人提出：起诉书指控的三起犯罪事实中，被告人严雪兵与发包人均签订了建筑合同，在孝感柏宜锦城的工地已实际搭建了工棚等设施，黄石蓝溪汽配城工程还举行了开工仪式，公诉机关指控被告人虚构事实的证据不足；被告人在原一审期间提供了多份工程承包合同和分包合同，其收取工程保证金系民事行为，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足。
原一审期间，被告人严雪兵的辩护人当庭提交了如下证据材料：1、建设工程施工合同、项目合同书、建设工程承包合同等，证明被告人严雪兵长期从事工程承包，对于涉案的孝感开发区柏宜锦城二期工程，严雪兵已与开发商签订了合法有效的合同，被害人已进场施工，总承包合同有以房抵偿工程款的约定。2、工程劳务分包合同、水电工程承包合同等，证明被告人严雪兵签订的上述工程总承包合同，大部分已分类承包给他人施工，并已实际进场施工；胡某1在2016年5月18日与被告人严雪兵签订的《建筑工程劳务施工承包合同》第六条工程质保金“无”的后面有篡改添加文字；其总承包合同有以房抵偿工程款的约定，与起诉书诉称的诈骗所得不成比例。3、钢材购销合同、银行汇款凭证、收条等，证明被告人严雪兵为其承包的工程投入了人力物力财力，案发前一直在维系多个工地的运转，并非以签订合同为目的骗取他人财物。
经审理查明：1、2016年4月1日，被告人严雪兵以阳新建业建筑有限公司（乙方）名义与湖北方鹏房地产开发有限公司（甲方）董事长胡某2签订了一份《房屋建筑工程承包协议书》，约定乙方以包工包料的方式承包施工甲方开发的“柏树柏宜锦城工程”中5栋房屋，乙方须全额垫资，并向甲方提交工程信誉金20万元，竣工验收合格后结算工程款，办理房屋预售许可证进入销售后，甲方向乙方支付其承建房屋70%的售楼款至工程款全部付清止，开工日期2016年4月16日，竣工日期2017年10月16日，工程主体部分应由乙方自行施工不得分包，非主要部分或专业性较强的部分工程可以分包，但必须向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案，如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权中止该分包合同，如乙方将其承包的全部或部分工程转包给他人，甲方有权解除合同。该协议书上并无双方公司加盖的公章，只有胡某2及严雪兵的签名。次日，严雪兵即以个人名义与吴某签订了《建筑工程劳务施工承包合同》，约定吴某承包“柏宜锦城二期”工程所有土建工程、泥工、木工、钢筋工、架子工，包括辅材和安全防护，严雪兵提供黄沙、水泥、砖、石子、钢筋等主要材料，吴某自签订合同之日起向严雪兵交纳工程质保金80万元。此后，吴某按照严雪兵提供的陈某的账号，转账支付给严雪兵50万元。随后，吴某在柏宜锦城二期工程工地外搭建了临时宿舍，但由于严雪兵未向湖北方鹏房地产开发有限公司交纳保证金，该公司认为双方签字的协议未生效，未签订正式合同，未让吴某进场施工。
2、2016年4月30日，被告人严雪兵以阳新县建业建筑工程有限公司名义与黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司签订了《黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同》，合同约定阳新县建业建筑工程有限公司承包该工程，总建筑面积26.8万平方米，不能转包及违法分包，如确需分包，必须经黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司许可，由具备资质的分包公司分包。随后，被告人严雪兵在未经黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司许可，未取得阳新县建业建筑工程有限公司授权的情况下，以个人名义分别于同年5月5日与吴某签订《建筑工程劳务施工承包合同》，将上述工程中13万平方米的所有土建工程、泥工、木工、钢筋工、架子工，包括辅材和安全防护分包给吴某，并收取吴某工程质保金人民币30万元；同年5月6日与李某1签订《建筑工程安装项目承包合同》，约定李某1承包“黄石市兰溪汽配城”工程地下室及屋面防水，并收取李某1工程质保金人民币5万元；同年5月18日，严雪兵以“阳新建业建筑公司”名义与胡某1签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定胡某1承包“蓝溪汽配城”14万平方米左右的所有土建工程、泥工、木工、钢筋工、架子工，包括辅材和安全防护，并收取胡某1工程质保金人民币50万元。因黄石蓝溪汽配商贸城和汽车汇展中心的建设手续没办下来，吴某、李某1、胡某1一直未能进场施工，严雪兵亦一直未退还三人质保金。同年10月起，胡某1多次发短信要求严雪兵退还质保金，严雪兵以各种理由拖延。2016年10月15日，王某代表黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司、梅某代表阳新县建业建筑工程有限公司签订《合同解除协议书》，解除了《黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同》。2017年1月，胡某1以合同目的无法实现、阳新建业建筑公司并不存在、严雪兵拒接电话无法联系为由，向公安机关报案。
3、2016年9月25日，被告人严雪兵与天强建设集团有限公司孟州市分公司签订了《工程劳务分包合同》，约定严雪兵承包河南省洛阳市吉利区德众大罗塘国际农产品交易物流中心建筑面积约2.6万平方米的建筑工程，合同约定开工之日为同年9月28日，包工、包料，工程主体完工验收后分期支付工程款。同年9月30日，严雪兵与李某1签订了该项目防水工程的承包合同，并收取李某1工程质保金人民币5万元。后李某1一直不能施工，严雪兵亦未退还李某1的质保金直至案发。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍信息表，证实被告人严雪兵的身份情况。
2、抓获经过，证实被告人严雪兵被抓获的经过。
3、严雪兵的辩护人向本院提供的《房屋建筑工程承包协议书》，证实2016年4月1日，严雪兵以“阳新建业建筑有限公司”委托代理人的名义与湖北方鹏房地产开发有限公司法定代表人胡某2签订了一份《房屋建筑工程承包协议书》，工程名称“柏树柏宜锦城工程”，发包人湖北方鹏房地产开发有限公司，建筑面积约6万平方米，层数19至32层，栋号1、2、6、7、8，包工包料，承包人全额垫资，竣工验收合格后交给发包人，发包人办理预售许可证之后，以售楼款按比例支付给承包人；承包人签订合同时需向发包人交工程信誉金20万元。该合同上没有双方单位的公章，只有严雪兵和胡某2个人签字。
4、胡某1向公安机关提供的《建筑工程劳务施工承包合同》及严雪兵的辩护人向本院提供的《建筑工程劳务施工承包合同》各一份，证实2016年5月18日严雪兵以“阳新建业建筑公司”名义与胡某1签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定胡某1承包“蓝溪汽配城”14万平方米左右的所有土建工程、泥工、木工、钢筋工、架子工，包括辅材和安全防护，自带所有用具和机械。其中“乙方交纳质保金后生效”被划掉。两份合同均没有加盖公司印章，仅有严雪兵和胡某1的个人签名。胡某1提供给公安机关的合同中工程名称为“蓝溪汽配城”，工程地址为“大泉路、三江共和城对面”，合同第六条工程质保金为手写“乙方向甲方打伍拾万保证金，一个月未开工无条件返还”；而严雪兵的辩护人提供的合同中的工程名称及工程地址均未注明，合同第六条工程质保金为手写“无”。
5、胡某1的银行账户交易流水、陈某的银行账户交易流水、转账截图，证实2016年5月12日胡某1用左某的账户向陈某账户转入10万元，2016年5月19日胡某1账户向陈某账户转入30万元，2016年5月25日胡某1账户向严某2账户转入10万元，以上共计50万元，其中2016年5月12日的10万元转账附言中注明“黄石项目保证金”。
6、胡某1提供的其与严雪兵之间的短信联系内容，证实从2016年10月8日起，胡某1多次发短信让严雪兵退还50万元的质保金，严雪兵以各种理由拖延不还。
7、吴某向公安机关提供的其与严雪兵签订的《建筑工程劳务施工承包合同》，证实2016年5月5日严雪兵与吴某签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定严雪兵将位于黄石市大泉路以西，花径路以北的“黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心工程”约13万平方米所有土建工程、泥工、木工、钢筋工、架子工，包括辅材和安全防护发包给吴某，吴某自带所有用具和机械，并自签订合同之日起向严雪兵交纳工程质保金100万元，所有主体封顶退清，不计利息，如没交纳保证金合同无效。
8、吴某向公安机关提供的其与严雪兵签订的《建筑工程劳务施工承包合同》，证实2016年4月2日严雪兵与吴某签订《建筑工程劳务施工承包合同》，约定严雪兵将位于孝感开发区的“柏宜锦城二期”工程发包给吴某，吴某自签订合同之日起向严雪兵交纳工程质保金80万元，主体封顶退清，不计利息，如没交纳保证金合同无效。
9、吴某提供的收条，证实严雪兵分别于2016年5月7日、5月13日向吴某出具30万元和50万元的保证金收条。
10、李某1提供的其与严雪兵签订的《建筑工程安装项目承包合同》，证实2016年5月6日李某1与严雪兵签订《建筑工程安装项目承包合同》，约定严雪兵将“黄石市兰溪汽配城”约10万平方米“地下室及屋面防水以及施工所需机械设备”发包给李某1，自签订合同之日起，李某1向严雪兵付5万元履约保证金。
11、李某1提供的其与严雪兵签订的《建筑工程安装项目承包合同》，证实2016年9月30日李某1与严雪兵签订《建筑工程安装项目承包合同》，约定严雪兵将位于“洛阳市吉利区”的“德众大罗塘国际农产品交易物流中心”约30万平方米“屋面及卫生间防水以及施工所需机械设备”发包给李某1，自签订合同之日起，李某1向严雪兵付5万元履约保证金。
12、李某1提供的收条、严雪兵儿子严某2的银行账户流水，证实2016年5月6日李某1向陈某账户转账5万元，严雪兵向李某1出具收条证实收到李某1防水转账5万元；2016年10月2日李某1转账5万元到严雪兵儿子严某2账户，严雪兵向李某1出具收条证实收到李某1洛阳工地进场费5万元。
13、黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同，证实2016年4月30日，发包人黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司与承包人阳新县建业建筑工程有限公司签订《黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同》，约定承包人自筹资金承包建设位于黄石市大泉路以西、花径路以北的黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心工程，总建筑面积约26.8万平方米，双方签字代表分别为王某和严雪兵，合同明确约定承包人不能进行转包及违法分包，如承包人确需分包，必须报发包人许可，由具备资质的分包公司分包。
14、合同解除协议书，证实2016年10月15日，王某代表黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司、梅某代表阳新县建业建筑工程有限公司签订《合同解除协议书》，解除了双方于2016年4月30日签订的《黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同》。
15、阳新县建业建筑工程有限公司的营业执照，证实该公司的法定代表人为梅某。
16、建筑工程施工承包协议书，证实黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司与黄石华厦建设集团有限公司于2013年3月15日签订了黄石蓝溪国际汽车汇展中心和办公公寓楼建筑工程施工承包协议。
17、工程劳务分包合同，证实2016年9月25日，天强建设集团有限公司孟州市分公司与严雪兵签订德众大罗塘国际农产品交易物流中心的《工程劳务分包合同》，合同约定开工日期为2016年9月28日，工程承包方式为包工、包料，工程主体完成验收后分期支付工程款。
18、陈某的农业银行账户流水，证实胡某1、吴某、李某1向严雪兵指定的陈某账户汇款的情况。
19、湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1254号《民事判决书》、全国法院失信被执行人名单信息查询截图，证实严雪兵在签订涉案合同期间，已因有外债未偿还被人民法院列入失信执行人名单。
（二）证人证言
1、证人胡某2的证言，证实其系湖北方鹏房地产开发有限公司法定代表人，2016年上半年与严雪兵见过一次，严雪兵想承包其公司开发的柏树柏宜锦城工程（即孝感开发区柏宜锦城二期工程），其与严雪兵签订了一份承包协议，严雪兵承包5栋房屋，其要求严雪兵全垫资施工，并要先交纳每栋20万元的工程保证金，其在协议上签了字并告诉严雪兵，等他交纳100万元工程保证金后，其才能将那份协议给他，并和他签订正式合同，之后严雪兵未交保证金，协议也就没有生效。其当时签完字就出门了，严雪兵可能私自将其签字的协议书拿走了。严雪兵没有进工地施工，但在工地附近农民的土地上搭建了临时板房。
2、证人张某1的证言，证实其系湖北方鹏房地产开发有限公司的资料员，严雪兵想承包其公司孝感开发区柏宜锦城二期工程，但因其公司要求这个工程承包方须前期垫资施工，因此与严雪兵没有达成一致，双方没有签订合同。
3、证人严某1的证言，证实阳新县建业建筑工程有限公司的法定代表人是其丈夫梅某，严雪兵不是该公司的人，只是以前用该公司的资质和名义在外与他人做过工程，该公司没有承接过蓝溪汽配城这个工程。公安机关向其出示的胡某1提供的建筑工程劳务施工承包合同与该公司无关，该合同的发包方是阳新建业建筑公司，不是阳新县建业建筑工程有限公司，并且该合同没有加盖公司印章。
4、证人梅某的证言，证实其系阳新县建业建筑工程有限公司法定代表人，于2015年12月份认识严雪兵，其没有聘请、授权、委托严雪兵用阳新县建业建筑工程有限公司的名义签订工程合同。2016年4、5月份，严雪兵与黄石蓝溪置业公司的王某签订了一份工程项目合同，严雪兵给其打电话说这个项目需要盖阳新县建业建筑工程有限公司的印章，其不同意盖章，该合同没有其签名，严雪兵骗其说等工程开工后换成正式合同再给其签字。这样其就让公司的人给严雪兵盖了公司的印章。此后其找人了解了黄石蓝溪置业公司这个项目，得知存在着土地纠纷，黄石蓝溪置业公司的王某没有开发权，签合同的程序也有问题，于是，其找到王某解除了该项目的合同。“阳新建业建筑公司”不是其名下的企业，阳新县没有这家公司，公安机关提供的“阳新建业建筑公司”与胡某1签订的建筑工程劳务施工承包合同与其阳新县建业建筑工程有限公司没有关系，其没有委托或授权严雪兵与胡某1签订合同，“阳新建业建筑公司”应该是严雪兵虚构的一家公司。阳新县建业建筑工程有限公司签订合同需要经过其同意，签合同时要盖公司的合同专用章，并且其作为法定代表人签字以后才有效。严雪兵用其公司的资质承揽工程时需要公司出委托书，合同上要加盖公司的合同专用章，其作为法定代表人在合同上签字才有效。
5、证人刘某1的证言，证实其系黄石华厦集团有限公司的办公室主任，该公司与黄石蓝溪置业有限公司于2014年签订过一个蓝溪汽配城的工程项目，施工地点在三江共和城对面，但是土地权属手续未办理完毕，导致该工程到目前为止未施工。该公司从未将蓝溪汽配城工程分包给叫严雪兵的人。
6、证人王某的证言，证实其系黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司的股东，于2016年4月份通过他人介绍认识严雪兵，严雪兵自称在红安有20多万平方米的项目正在做，孝感有15万平方米的项目在做、鄂州有10万平方米的项目也在做，还自称在黄梅做工程很有名。因为蓝溪汽配城的工程需要全带资，其以为严雪兵有实力，就于2016年4月30日与严雪兵签订了黄石蓝溪汽配商贸城和汽车汇展中心项目工程施工承包合同书，发包方是黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司，承包方是阳新县建业建筑工程有限公司，写明工程不允许转包和分包。严雪兵自称是阳新县建业建筑工程有限公司的股东之一，在公司拥有股份，公司全权委托其来签订合同，严雪兵还表示负责全垫资将整个项目建起来，说手底下有几十个项目经理，有专业的施工队施工。2016年5月8日，该工地举行了开工仪式，其看到严雪兵带来的工人大部分没有佩戴安全帽，就对严雪兵的实力产生了怀疑，当天华厦集团来了好多人阻止他们施工，事情就搁置下来了。2016年7月，其正式告知严雪兵该项目不能施工，因为其没有收取严雪兵的工程保证金，因此也没有赔偿他的损失。后来阳新县建业建筑工程有限公司的法定代表人梅某找到其，通过交流其发现严雪兵实际上并没有固定职业，是无业游民，手里没有任何施工队，也没有实力来承揽工程，于是双方解除了合同。
7、证人徐某的证言，证实2016年2月底，其通过汪某认识了严雪兵。4月20日，严雪兵说黄石蓝溪工地的工程是他的，已经签订了合同，还带其和汪某、胡某1三人到蓝溪工地去看了一下，并提出要交工程质保金每人10万元，一共是30万元，因其和汪某没有钱，就没有交。后来听说胡某1想做这个工程，还交了质保金。
8、证人陈某的证言，证实其于2015年4月份认识严雪兵，2015年底怀孕生孩子，因严雪兵未离婚，故不常来，有时给其和小孩四、五千元的生活费。严雪兵说他是做工程、做房地产的，其没有参与严雪兵的生意和担任职务。其本人的一张农业银行卡一直是严雪兵在用，卡在严雪兵的手里，有时其会帮严雪兵从账户上取钱。
9、证人彭某的证言，证实其系黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司的执行董事，2014年王某以个人名义与严雪兵签订一份黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程施工总承包合同。后来其问王某为何未经其同意就与他人签订合同，王某解释说已经解除了该合同。因为黄石蓝溪国际汽配商贸城和汽车汇展中心建设工程工地的施工手续没办下来，所以该工地不能动工。但严雪兵又与他人签订了分包合同，听说还收了承包商的工程质保金，分包合同的承包商陆续要进场施工，其就通知公司员工不让承包商施工，双方发生冲突，还报警处理了。
（三）被害人陈述
1、被害人胡某1的陈述，证实2016年4月，其经徐某介绍认识严雪兵，严雪兵自称是阳新县建业建筑公司的法定代表人，并带其到蓝溪汽配城工地实地看了之后，双方便签订了一份建筑工程劳务施工承包合同，严雪兵是以阳新建业建筑公司的名义签订合同的，合同内容注明了工程名称是蓝溪汽配城，工程地址是大泉路三江共和城对面，承包范围是14万平方米左右的所有工程项目，另外还注明了承包价格、工期、付款方式等等。按照合同的要求，其需要交纳50万元的工程质保金，严雪兵用短信将陈某的账号和严某2的账号发给了其，告诉其将工程质保金打到这两个账户上。2016年5月12下午13时许，其通过手机网银将其儿媳左某建行账户内的10万元分两次转至陈某的账户；同年5月19日上午，在黄石市人事局附近的建行以卡转卡的方式将30万元转至陈某的建行账户；同年5月25日上午，在黄石市交通路建行以卡转卡的方式将10万元转至严雪兵的儿子严某2账户。转完后，其给严雪兵打了电话，告知工程质保金50万元全部打到他指定的账户上了，严雪兵说过段时间会把收款收据送给其。之后，其多次催严雪兵见面索要收据以及拿公司的公章过来，严雪兵以各种理由推脱不见面，一直叫其等。期间，其陆续将一些施工材料拖到蓝溪汽配城工地，结果华厦集团的人告诉其这个工地是华厦的，不是严雪兵的，更不是阳新建业建筑公司的工地。两个月过后，其看工程不能开工，就叫严雪兵将50万元退给其，严雪兵一直找各种理由没有退。后来其通过网上查询发现阳新建业建筑公司并不存在，只有一个叫阳新县建业建筑有限责任公司。其向公安机关提供的2016年5月18日与严雪兵签订的合同是真实的，当时合同是严雪兵出具的，合同中手写的部分是其与严雪兵当面谈好后，其书写然后和严雪兵共同按手印确认。其执的那份合同中有其手写的50万元保证金内容，严雪兵执的那份合同是否有这个内容其记不清了。合同最后一页的第三条“本合同一式两份，双方各执一份，双方签字，一方交纳质保金后生效”是当时严雪兵将“一方交纳质保金后生效”划掉的，还摁上了他的手印。
2、被害人吴某的陈述，证实2016年3月份，其经人介绍认识了严雪兵，严雪兵自称在阳新县有一家阳新建业建筑公司，还带其到孝感、黄石看了一些工程，其当时认为严雪兵有做工程的实力。同年4月和5月，其与严雪兵分别签订了孝感开发区柏宜锦城二期工程和黄石蓝溪汽配城工程两个项目的建筑工程劳务施工承包合同，并且严雪兵还分别收了两个施工项目的质保金57万元和30万元，严雪兵向其出具了共计80万元的收据。但两个工程一直都未能开工，其要求严雪兵退还质保金，严雪兵既不接电话也不见面。其还与严雪兵签订了德众大罗塘物流中心的施工合同，这个工程本来是要严雪兵全额垫资，可是他没有资金，拿不出钱去购买建筑材料，其就自己先垫资做了这个工程的一层基础和一层房屋。
3、被害人李某1的陈述，证实2016年5月，其通过吴某得知了蓝溪汽配城的工程并认识了严雪兵，严雪兵自称是开发商，后来其提出想做蓝溪汽配城的防水工程，严雪兵要求其先打保证金5万元，于是其就按严雪兵的要求向严雪兵的会计陈某的账户转账5万元。2016年5月6日其和严雪兵签订了蓝溪汽配城的建筑工程安装项目承包合同，签订合同的时候，严雪兵承诺5月8日开工典礼，之后就可以动工。结果5月8日开工典礼的当天就有人过来扯皮，将工地大门堵住了。施工队一直没有进场，更没有施工，其找严雪兵退保证金，严雪兵以各种理由往后拖，最后承诺2016年10月10日进场动工，说先安排其到洛阳工地去做工程，其与严雪兵又于2016年9月30日签订了洛阳吉利区德众大罗塘国际农产品交易物流中心的建筑工程安装项目承包合同，严雪兵又让其交5万元的保证金，2016年10月2日其按严雪兵的要求向严雪兵儿子严某2的建行账户转账5万元。结果10月10日之后蓝溪汽配城的工地仍然无法施工，其就不停的与严雪兵联系。2016年11月份，其到洛阳的工地去咨询，洛阳那边的工地负责人说根本没有严雪兵这个人，严雪兵也不是这个工地的总承包。其找严雪兵退还保证金10万元，严雪兵答应到12月份退，结果到12月份严雪兵就不接电话了，人也失踪了。
（四）被告人的供述与辩解
被告人严雪兵供述，其没有公司，属于个体承包。2016年3、4月份，其与吴某签订了孝感柏宜锦城二期工程的劳务分包合同，并收了吴某50万元的工程保证金。2016年4月，其与黄石蓝溪汽配商贸城董事长王某签订了一份关于黄石蓝溪汽配商贸城工程的总承包合同。2016年5月，其与吴某、李某1签订了该工程的分包合同，并收取了吴某30万元的工程保证金，李某15万元的工程保证金。2016年5月18日其与胡某1签订了蓝溪汽配商贸城的建筑工程劳务施工承包合同，合同签订之后，胡某1分2-3次向其会计陈某的农行账户汇了50万元。其和胡某1签合同的发包方是“阳新建业建筑公司”，是简称，此公司的全称是阳新县建业建筑工程有限公司，法定代表人是梅某，梅某没有授权其与胡某1签订合同。2016年9月，其又与李某1签订德众大罗塘国际农产品物流交易中心工程的水电分包合同，并收了李某15万元工程质保金。
以上证据确实、充分，足以认定。
对于被告人严雪兵的辩护人提交的其他证据因与本案缺乏关联性，本院不予确认。
关于被告人严雪兵及其辩护人提出，公诉机关指控的三起事实中的工程都是属实的，严雪兵都已取得了工程承包权，没有虚构事实、隐瞒真相的辩解及辩护意见，经查，公诉机关指控的第1起犯罪事实中，在未盖章协议书上签字的湖北方鹏房地产开发有限公司法定代表人胡某2证实，因严雪兵无法垫资，故湖北方鹏房地产开发有限公司未与严雪兵签订正式合同，未让严雪兵进场施工，严雪兵并未取得该工程的承包权，被害人吴某也证实其向严雪兵交纳工程质保金后未能进场施工，与胡某2证实的内容相互印证，严雪兵向本院提交的“柏树柏宜锦城工程”《房屋建筑工程承包协议书》，仅有个人签字未加盖合同双方公司的公章，且无合同签字人的资质证明文件，无法证实本案被告人严雪兵已经承包公诉机关指控的孝感开发区柏宜锦城二期工程，本院对被告人严雪兵已取得该工程承包权的辩解及辩护意见，不予采信。公诉机关指控的第2、3起犯罪事实中，起诉书已明确认定严雪兵或以阳新县建业建筑工程有限公司的名义，或以个人名义与发包方签订了工程承包合同，与被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见一致。本院对被告人及辩护人提出严雪兵已取得公诉机关指控的第2、3起犯罪事实中涉案工程承包权的意见予以支持。
关于被告人严雪兵辩称胡某1给其的50万元不是工程质保金的辩解意见，经查，被害人胡某1的转账截图及胡某1与严雪兵的短信记录均证实胡某1给付严雪兵的50万元系工程质保金，且在工程无法开工的情况下胡某1多次向严雪兵催要，严雪兵一直以各种理由推脱，证人徐某的证言也证实严雪兵要求其与胡某1等人必须交纳质保金才能承包工程，现有证据可以证明严雪兵实际收取胡某150万元工程质保金的事实，被告人严雪兵辩称胡某1为承接工程送钱给其，其提出算是借款的辩解无事实依据，本院不予采信。
关于被告人严雪兵辩称其退还了吴某10万元的辩解意见，因其未能提供证据予以证实，本院不予采信

本院认为，被告人严雪兵以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，在未取得孝感开发区柏宜锦城二期工程承包权的情况下向被害人吴某分包并收取保证金，骗取被害人财物共计人民币50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人严雪兵到案后能如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。
关于公诉机关指控严雪兵在第2起及第3起事实中骗取质保金共计90万元的意见，经查，虽然第2起事实中，严雪兵与发包人签订的承包合同中明确规定承包人不能转包及违法分包，如需分包，必须经黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司许可，由具备资质的分包公司分包，证人王某、彭某、梅某的证言均证实被告人严雪兵在签订该承包合同后既未经黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司许可，也未经阳新县建业建筑工程有限公司许可，就与被害人吴某、李某1、胡某1签订分包合同并收取工程质保金；第3起事实中，被告人严雪兵在明知自己无资金垫资，其与天强建设集团的承包合同可能无法履行的情况下，仍将工程分包给李某1并收取工程质保金5万元。但在实际生活中，建筑工程总承包人违法转包及分包的情况多有存在，即使违法转包或分包，也只是违反了相关行政法规的规定，并不能以此认定违法转包或分包人具有非法占有他人财物的目的，因此，对于严雪兵在第2、3起事实中收取吴某、李某1、胡某1的工程质保金共计90万元的事实，本院予以确认。因严雪兵已取得第2、3起事实中工程总承包权，其未经发包人许可再行分包并收取质保金，或者明知自己无资金垫资施工仍然签订分包合同并收取质保金，均不属于刑法意义上的诈骗，而是利用其总承包人的地位，违法分包收取他人质保金，属民事欺诈行为，故本院对公诉机关指控被告人严雪兵在第2、3起事实中的行为构成合同诈骗的意见不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判处如下

一、被告人严雪兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月二十七日起至二○二二年一月二十六日止。以上罚金应在本判决生效后十日内缴纳）；
二、责令被告人严雪兵退赔被害人吴某人民币50万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长朱晓冬
人民陪审员刘玉
人民陪审员傅靖宏
二〇一九年二月二十七日
书记员刘灿
书记员黄笃闻