被告人何振球诈骗罪一审刑事判决书
湖南省常德市武陵区人民法院
刑事判决书
（2018）湘0702刑初455号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：何振球
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、代理合同、代理、承租人、租金、保证金
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉〔2018〕477号起诉书指控被告人何振球犯诈骗罪，于2018年10月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派检察员潘勇出庭支持公诉。被告人何振球及其辩护人张孝天到庭参加诉讼。现已审理终结

常德市武陵区人民检察院指控：
2017年7月常德华夏房地产开发有限责任公司与湖南惟睿德公司初步达成城壕湾美食街招商代理协议。双方明确：湖南惟睿德公司指定被告人何振球为项目负责人，代表惟睿德公司具体执行协议。湖南惟睿德公司不得以任何形式、任何名义向房屋承租人收取任何费用；所有与招商相关的款项包括临时定金、订金、首期款和其它形式的房款及其他相关的费用均由常德华夏房地产开发有限责任公司直接收取。2017年8月1日，湖南惟睿德公司王1与被告人何振球就城壕湾项目商铺招商工作事宜达成合作协议。协议明确被告人何振球负责招商现场工作开展一切事宜等。
2017年11月初至2018年2月期间，被告人何振球利用自己与湖南惟睿德商业运营管理有限公司合作并代理常德市武陵区城壕湾项目招商的便利，以需先收钱再转交常德市华夏房地产开发有限责任公司在合同上签字、在收据上盖章为由，取得有意租赁“常德市城壕湾美食城”进行经营的承租人覃某、冯某某、王2、刘某等人的信任，先后骗取被害人覃某、冯某某、王2、刘某四人用于租“常德市城壕湾美食城”商铺的租金、保证金共达193260元用于自己网络赌博和个人开支，具体情况如下：
1、2017年11月10日、11月24日何振球两次用未盖章收据分别收取承租12号商铺被害人覃某的租金、保证金人民币50070元、50068元；
2、2017年11月18日何振球用未盖章收据收取承租5号商铺被害人冯某某的租金、保证金共计人民币34068元；
3、2017年12月7日何振球用未盖章收据收取承租16号商铺被害人王2的保证金、租金共计人民币34200元；
4、2018年2月10日何振球用未盖章收据收取承租20号商铺被害人刘某的租金、保证金共计24854元。
该院认为，被告人何振球以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人何振球对公诉机关指控其犯罪的事实不持异议，但辩称公诉机关指控其犯诈骗罪罪名不当，其行为应涉嫌职务侵占罪。被告人何振球的辩护人辩护提出：1、公诉机关指控被告人何振球犯诈骗罪不能成立，何振球的行为应构成职务侵占罪，理由在于：（1）诈骗罪是一般主体，职务侵占罪是特殊主体，本案的被告人何振球恰恰属于特殊主体，因为被告人何振球是华夏公司和惟睿德公司临时组成的招商部聘请的经理，他的身份是特殊主体身份，正因为他这一身份，所以导致了他拿了公司的一些文书对被害人进行骗取的行为。（2）本案的四名受害人都认为是被告人何振球利用了职务上的便利条件来取得他们的信任，被害人均认为被告人是甲方公司的代表，本案的被告人何振球在骗取过程中利用职务上的便利，这与诈骗罪有着本质上的区别。（3）本案被告人何振球侵犯的是公司的财产，案发后，包括公司退款及何振球家属将钱退还给受害人，充分说明本案被告人侵犯的是公司的财产，即被告人在收到租金、保证金后要在当天交到公司去，其没有交付，行为应属于职务侵占。（4）从本案中公诉机关提交的何振球与王1的合作协议、华夏公司与惟睿德公司的招商代理合同、被告人何振球的供述、王1的报案材料及四名被害人的陈述，均能印证被告人何振球是利用职务便利骗取相关款项，符合职务侵占罪的构成要件。2、被告人何振球已全部退赔了王1的经济损失，并进行了额外补偿，取得了谅解，且系初犯，归案后认罪态度好，对本案事实方面没有提出异议，恳请法院给其一个悔罪的机会。
经审理查明：常德市武陵区人民检察院指控被告人何振球犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，与本院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，案发后，湖南惟睿德商业运营管理有限公司王1已代为偿还本案四名被害人全部经济损失，四名被害人已出具委托书委托王1办理追讨债务的相关款项和手续，追讨成功的款项也归于王1名下。2018年10月22日，被告人何振球家属已赔偿湖南惟睿德商业运营管理有限公司王1经济损失共计20万元，取得了该公司的谅解。
上述事实，有经过法庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、接报案登记表及立案决定书，证明本案由王1于2018年3月21日到武陵区公安分局刑侦大队报案，公安机关于同年3月26日立案侦查。
2、户籍资料，证明被告人何振球的基本情况，犯罪时已成年，具备完全刑事责任能力。
3、抓获经过及临时羁押证明，证明被告人何振球于2018年6月19日在广西藤县被公安机关抓获归案，2018年6月19日至27日被临时羁押于藤县看守所。
4、王2提交的收据、交通银行ＡＴＭ机客户通知书3份、微信转账截图、城壕湾美食街商铺租赁合同、订租协议复印件，证明甲方常德华夏公司与乙方王2签订租赁合同，王2承租城壕湾美食街16栋商铺，乙方王2已签字，甲方未签字盖章。2017年12月7日，何振球收到王2的城壕湾美食街16号商铺租赁保证金及租金共计34200元。
5、冯某某提交的收据、城壕湾商铺租赁合同复印件、微信转账截图、建行账户转账短信通知截图，证明甲方常德华夏公司与乙方冯某某签订租赁合同，冯某某承租城壕湾美食街5栋商铺，乙方冯某某已签字，甲方未签字盖章。2017年11月18日何振球收到冯某某的租金、保证金共计34068元。
6、刘某提供的聊天记录、收据复印件，证明2018年2月10日何振球收到刘某承租20栋商铺的租金及保证金共计24854元。
7、租赁合同、收据复印件、微信聊天、转账记录，证明甲方常德华夏公司与乙方覃某签订租赁合同，覃某承租城壕湾美食街12栋商铺，乙方覃某已签字，甲方未签字盖章。2017年11月10日、11月24日何振球收到覃某的押金、租金50070元、50068元。
8、常德市城壕湾美食街招商代理合同，证明2018年2月5日甲方常德华夏公司与乙方湖南惟睿德公司签订城壕湾美食街招商代理合同。合同明确：乙方指定何振球为项目负责人，代表乙方具体执行合同；乙方不得以任何形式，任何名义向房屋承租人收取任何费用；所有与招商相关的款项包括临时定金、订金、首期款和其它形式的房款及其他相关的费用均由甲方直接收取。
9、城壕湾招商合作协议，证明2017年8月1日，甲方王1与乙方何振球就城壕湾项目商铺招商工作事宜达成合作协议。协议明确：乙方负责招商现场工作开展一切事宜等，合作时间至2017年12月31日止，甲方每月给予乙方12000元驻场费用。
10、营业执照，证明常德市华夏房地产开发有限责任公司、湖南惟睿德商业运营管理有限公司的基本情况。
11、微信转账截图，证明王1向何振球支付工资的事实。
12、证人王1的证言，证明2017年8月左右，湖南惟睿德商业运营管理有限公司和常德华夏房地产公司达成初步意向，惟睿德公司代理华夏公司开发的常德市城壕湾美食街的招商项目，2018年2月5日正式签署合同。之后经朋友介绍，王1和何振球达成合作意向，由何振球全权负责代理招商的现场工作，期间公司每月向其提供1.2万元驻场费用，并在总体招商率完成后予以提成奖励，之后就由何振球全权负责城壕湾美食街的招商工作。2018年2月底，华夏公司和何振球对账时发现资金有缺口，有几笔钱没有入账，之后华夏公司工作人员如实上报后，华夏公司的林某某打电话向王1通报情况，王1再联系何振球核实情况时发现已经无法联系上了。招商项目部一直是三个人上班，何振球是总负责，还有一个何振球找来的工作人员朱某，还有一个是华夏公司的工作人员，何振球和朱某负责招商工作，成功招商后由负责项目对接的杨某某带领客户到华夏公司入账后，由华夏公司开具收据并加盖华夏公司的财务章。杨某某的抽屉内有一叠收据，而且因抽屉的锁坏掉没有办法上锁，何振球就事先将资金收据偷走之后，在和客户签合同时，支开公司的其他工作人员，私自收取客户租金或保证金，用事先偷走的收据开给客户后，把客户的钱财据为己有。何振球开具的收据没有华夏公司的公章，只是在收款人一栏签名、捺印。何振球一共骗取了4个客户合计193260元。在招商项目中，华夏公司和惟睿德公司的合同没有约定惟睿德可以代收商铺租赁的款项，惟睿德公司只是代理公司，收款、签合同都必须是客户和华夏公司之间进行，惟睿德公司在此过程中只能起协助作用，不能直接参与。
13、证人杨某某的证言，证明2017年10月开始，华夏公司开发的城壕湾美食街项目由慧动文化传媒有限公司（系惟睿德商业运营管理有限公司旗下子公司）代理招商。慧动公司的招商项目部是该公司老总王1聘请何振球作为现场负责人，何振球又请了一个业务员朱某，项目部的工作人员主要就只有三人。何振球主要负责项目招商、洽谈；朱某负责接待；杨某某负责项目招商和华夏公司对接等。何振球在招商期间收取客户租金的事杨某某不知道，杨某某在办公室看到何振球经常用电脑玩网上博彩，而且经常以小孩生病、丈母娘生病为由向他人借款，找杨某某借了8000元至今未还。杨某某有两本收据，一本盖了公司章，一本没有盖，盖章的那本是锁着的，没有盖章的放在杨某某办公桌的抽屉里面的，后来杨某某拿的时候发现那本收据不见了。2017年11月份左右，杨某某问何振球、朱某收据的下落，何振球表示他曾拿过一次，不知道是不是和资料一起拿回家了，之后杨某某又反复问，他都说找不到了。
14、证人朱某的证言，证明何振球喊朱某到城壕湾招商部上班，朱某主要负责门面的出租，联系客户，和客户谈好招租条件后由甲方华夏房产和客户签订租赁合同并收取租金，甲方代表是杨某某。2018年2月28日上午，华夏房产公司通知要过来查项目账单，到中午的时候就联系不上何振球了，华夏房产对了账单后联系租户，查出何振球私自收了四个客户的租金合计十九万多元。
15、证人林某某的证言，证明城壕湾美食街的招商项目是华夏房产作为甲方，委托乙方湖南惟睿德公司进行项目招商，乙方全权负责招商具体工作，甲方主管监督、指导和协调，并根据乙方招商进程给予佣金和提成。在双方的合同中明确规定招商过程中的所有款项均由甲方收取，乙方不得插手。乙方招商项目是惟睿德公司的王1委托何振球作为负责人具体负责的。何振球和客户签订的商铺租赁合同，范本是甲方提供给乙方的，因为双方合同中也明确了乙方可以按甲方样本为客户起草并规范填写《租赁合同》，这些何振球私自签订的合同都是根据合同范本写好后私下给客户签约的，华夏房产并不知情。
16、证人佘某某的证言，证明2018年2月28日上午，何振球接到他公司的电话后跟佘某某说，公司有事要过去一趟，之后于当天中午1点左右就从热市镇离开，当天下午4点左右，他的电话就关机了，佘某某就一直联系不上他，不知道他去了哪里。何振球没有给过家里很多钱，还对家里的人说2017年12月至2018年2月，公司都没有给他发过工资。
17、被害人覃某的陈述，证明2017年11月份，覃某到武陵区城壕湾招商部租门面，何振球是招商的负责人，覃某以为何振球是甲方的代表，就把承租城壕湾12栋商铺的100138元定金和租金交给何振球的事实经过，还证明覃某去招商部交钱的时候里面有两个人，一个是何振球，还有一个女的，其交钱之前何振球就把那个女子指使开了，每次交钱时就是覃某和何振球俩人在场。
18、被害人冯某某的陈述，证明2017年11月份，冯某某到武陵区城壕湾美食街租商铺开店，以为何振球是甲方代表，就向何振球交付承租城壕湾5号商铺的34068元定金和租金的事实经过，还证明冯某某是到城壕湾招商部交的钱，交钱的时候里面只有两个人，一个是何振球，另一个是叫朱某的女职员，冯某某交钱之前何振球要么把办公室的门关上要么把那个女职员支开，每次交钱的时候就是其和何振球俩人在场，何振球开具的收据上没有甲方（华夏房产）的盖章，只有何振球的签字，合同上也只有冯某某的签字，甲方没有签字盖章。
19、被害人王2的陈述，证明2017年11月至12月间，王2到城壕湾美食街项目租16栋商铺，以为何振球是甲方代表，便将承租商铺的34200元定金和租金交给何振球的事实经过，还证明王2是到城壕湾招商部交钱，交钱的时候何振球要么把办公室的门关上要么把那个叫朱某的女职员支开，每次交钱的时候都只有其和何振球俩人在场，何振球开具的收据上没有甲方（华夏房产）的盖章，只有何振球本人签字捺印，合同也没有甲方的签章，只有王2本人的签字。
20、被害人刘某的陈述，证明2018年2月份，刘某到城壕湾租门面，以为何振球是公司在这个项目的负责人，就把承租门面的24854元租金和保证金交给何振球的事实经过，还证明刘某去给何振球交钱的时候只有何振球一个人在场。
21、辨认笔录，证明被害人覃某、刘某、王2在见证人吕琨在场情况下分别指认出何振球就是诈骗其钱财的被告人。
22、授权委托书及身份证复印件，证明四名受害人在租赁城壕湾美食街时交纳的租金、保证金被何振球骗取，被骗款项已由惟睿德公司的王1全额偿还，现将追讨债务的相关款项和手续统一交由王1办理，追讨成功的款项也归于王1名下。
23、授权委托书、调解协议书、转款凭证及回执、谅解书，证明湖南惟睿德公司的王1已经将本案四名被害人被骗的钱财全部支付给华夏公司，被告人何振球家属已经向王1退赔了全部损失，王1代表公司领取了，并对何振球的行为表示谅解，请求法院对何振球减轻处罚。
24、被告人何振球的供述与辩解，与上述证据能够相互印证，足以证明本案的基本事实

本院认为，被告人何振球以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人何振球及其辩护人提出的何振球的行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，根据常德华夏房产公司与湖南惟睿德公司签订的招商代理合同、证人王1、杨某某、朱某、林某某的证言、四名被害人的陈述及被告人何振球的供述等在案证据，可以认定被告人何振球作为负责代理招商的湖南惟睿德公司的工作人员，以非法占有为目的，隐瞒本应由湖南华夏公司收取且所有的承租人租金、保证金的事实而向承租人收取该资金并占为己有，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，应认定为诈骗罪，故对该辩护意见本院不予采信。被告人何振球归案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人何振球家属代其退赔被害人全部经济损失，取得了被害人谅解，可酌情对何振球从轻处罚。被告人何振球所诈骗资金主要用于赌博活动，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下

被告人何振球犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月19日起至2021年12月18日止。罚金限于本判决生效之日起三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份

审判长张旭升
人民陪审员侯建平
人民陪审员谢小平
二〇一八年十一月二十八日
代理书记员张妮

附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额