梁展强挪用资金罪一审刑事判决书
广东省广州市越秀区人民法院
刑事判决书

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：梁x强
指控罪名：职务侵占罪
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）518号起诉书指控被告人梁ｘ强犯职务侵占罪，于2014年4月24日向本院提起公诉。本院于同月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派检察员招妙、代理检察员刘颖琳出庭支持公诉，梁ｘ强及其辩护人陈剑、陆昕，被害单位广州市ｘｘ汽车贸易有限公司的诉讼代理人钟ｘ到庭参加诉讼。现已审理终结

广东省广州市越秀区人民检察院指控：2011年初，被告人梁ｘ强在担任广州市ｘｘ汽车贸易有限公司（以下简称“ｘｘ公司”）销售总监期间，利用其职务便利，与清ｘ（天津）国际贸易有限公司（以下简称“清ｘ公司”）的张某锋（另案处理）达成了由张某锋协助梁ｘ强套取ｘｘ公司钱款的合意。
2011年2月16日，被告人梁ｘ强代表ｘｘ公司和张某锋代表的清ｘ公司签定了购买30辆保时捷卡宴汽车的车辆销售合同，并约定由ｘｘ公司向清ｘ公司支付150万元定金。2011年2月25日，ｘｘ公司从总经理何某辉的招商银行账户汇款150万元定金到张某锋的天津市工商银行天保支行的私人账户。同日，梁ｘ强与张某锋另行签订了第二份合同，作为第一份合同的补充合同，表明二份合同均由梁ｘ强一人操作。随后，张某锋于2011年2月26日、28日分2次将上述购车定金150万元转入梁ｘ强中国工商银行广九支行私人账户内，其将该款项占为己有，用于经营其个人业务以及生活消费。
2012年6月12日，被告人梁ｘ强被公安人员抓获归案。
广东省广州市越秀区人民检察院随案提交了书证、被害人陈述，证人证言、被告人供述与辩解等证据，并认为被告人梁ｘ强无视国家法律，利用职务便利，将公司的财务占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁ｘ强否认其构成职务侵占罪，辩称其虽对ｘｘ公司与清ｘ公司之间的购车合同知情，但合同由ｘｘ公司何某签订；其未与张某甲合谋套取ｘｘ公司的定金款，也没有与张某甲签订ｘｘ公司与清ｘ公司的补充合同；ｘｘ公司、张某甲均未付车辆尾款，故其不能向他们交车，其对涉案的150万元无非法占有的故意，没有将该款据为己有。
被告人梁ｘ强的辩护人主要辩护意见有：梁ｘ强的行为不构成职务侵占罪，理由如下：1.ｘｘ公司对外采购不属于梁ｘ强的工作职权范围；2.指控梁ｘ强利用职务便利与张某甲达成套取ｘｘ公司150万元的合意事实错误，证据不足。证人张某甲在本案作证过程中，涉嫌伪证罪，其证言不能作为定案依据。证人罗某的前后证言存在重大矛盾，且该证言与张某甲的相关证言存在细节上的矛盾，故也不能作为定案依据；3.指控认定存在深圳ｘｘ保税贸易有限公司与清ｘ公司的购车合同，证据不足。在案证据缺乏合同原件或复印件，明显不符合常理。张某甲、罗某证明存在该合同的证言不能作为本案的依据；4.梁ｘ强并未将张某甲支付的150万元占为己有。梁ｘ强收到150万元后，确实将其中80万元支付给史ｘｘ用于订购4辆车。梁ｘ强使用其他款项用于购买凌志汽车等行为，不能推定其具有占有该150万元的主观故意。在汽车采购过程中，收取全款后再交付车辆，是行业惯例。在ｘｘ公司与清ｘ公司签订的书面合同中，也约定卖方在收到全款后办妥有关事宜，并在车辆放行后及时将车辆交付。故梁ｘ强在未收到尾款时不交付车辆，不能认定其对涉案的150万元具有非法占有的故意。综上，公诉机关认定梁ｘ强将150万元占为己有不成立。5.涉案的150万元从ｘｘ公司支付到张某甲的银行账户后，该款所有权已经从ｘｘ公司转移到清ｘ公司或者张某甲处。在此情况下，张某甲将款转给梁ｘ强用于购车，属于张某甲对其所有的款项的合法处理，与ｘｘ公司毫无关系。综上，梁ｘ强没有非法侵占150万的主观故意和客观行为，请求法院根据疑罪从无原则及有利于被告人的原则，判决梁ｘ强无罪。
经审理查明：
2011年初，被告人梁ｘ强为ｘｘ公司股东之一，在担任ｘｘ公司销售总监负责公司车辆购销工作期间，与清ｘ公司的张某甲约定，由张某甲帮助梁ｘ强以清ｘ公司的名义与ｘｘ公司签订保时捷卡宴汽车销售合同，ｘｘ公司的购车定金转入清ｘ公司后，张某甲再转给梁ｘ强，由梁ｘ强负责组织购进车辆，后以清ｘ公司的名义出售给ｘｘ公司。随后，梁ｘ强向ｘｘ公司总经理何某提议向张某甲的清ｘ公司购进卡宴车，并征得何某的同意，由梁ｘ强作为ｘｘ公司的联系人和张某甲联系购车事宜。
2011年2月16日，张某甲向被告人梁ｘ强的邮箱寄发了内容为ｘｘ公司向清ｘ公司购车的合同草稿。随后，由ｘｘ公司的总经理何某和张某甲签订了内容为ｘｘ公司向清ｘ公司购买30辆保时捷卡宴汽车的车辆销售合同。2011年2月25日14时20分，ｘｘ公司的财务人员在梁ｘ强的要求下，报经总经理何某同意，按合同约定汇款150万元至清ｘ公司的张某甲私人银行账户作为购车定金。同日14时51分，梁ｘ强将其草拟的深圳ｘｘ保税贸易有限公司（以下简称“深圳ｘｘ公司”）为销售方，清ｘ公司为购车方，其他合同内容与ｘｘ公司与清ｘ公司购车合同完全一致的合同草稿通过邮箱发给张某甲，张某甲于同日16时41分，将梁ｘ强的上述合同草稿加入注明该合同（以下简称“新合同”）为ｘｘ公司、清ｘ公司购车合同（以下简称“原合同”）的补充，该新合同与原合同均由梁ｘ强一人操作，所产生的资金往来、交车等事宜及发生的法律责任全部由梁ｘ强负责，定金150万元汇入梁ｘ强的私人账户的相关条款后通过电子邮箱发给梁ｘ强。2011年2月27日，梁ｘ强与张某甲通过传真的方式正式签订该新合同。在此期间，张某甲按其与梁ｘ强的约定，于2011年2月26日、28日将其收到的ｘｘ公司购车定金150万元，分2次汇至梁ｘ强的私人银行账户。梁ｘ强收款后，汇款80万元至上线供车方史ｘｘ的银行账户作为购买卡宴车的定金，并将余款用于购买1辆雷克萨斯（凌志）汽车及支付个人业务费用。此后，梁ｘ强一直将上述150万元予以占用。2012年6月12日，公安人员在梁ｘ强的住所地广州市金沙洲万科四季花城伴山美筑ｘ单元ｘｘ房内将梁ｘ强抓获归案。
上述事实，有由公诉机关、辩护人在庭审中举证并经质证的下列证据证明，查证属实，本院予以确认：
1.证人何某（ｘｘ公司总经理）的证言，证明：被告人梁ｘ强拥有ｘｘ公司的股份，于2010年11月18日开始任ｘｘ公司销售总监。2011年2月16日，经梁ｘ强介绍，ｘｘ公司与清ｘ公司签订了《车辆购销合同》，向清ｘ公司购买2011款保时捷卡宴汽车30辆。2011年2月25日，梁ｘ强要求ｘｘ公司财务依约支付150万元定金给清ｘ公司，并提供了清ｘ公司的收款账户。当时由于ｘｘ公司资金较紧张，故其以私人名义借150万元给公司支付该定金。当天，ｘｘ公司会计从其私人银行账户转账150万元给张某甲的账户。随后至2012年2月间，其多次追问梁ｘ强30辆车的下落，梁ｘ强以货源紧张等各种借口敷衍。其向张某甲询问，张某甲的说法也跟梁ｘ强一样。2011年6月、7月，梁ｘ强告诉其，张某甲说当时卡宴车市场很紧俏，只能给其2辆车，150万元定金抵2辆车的车价，车到后其再交余下车款，其同意并与张某甲进行了确认。2011年8月、9月，梁ｘ强说张某甲有一批车到了广东黄埔海关，准备报关。过了一段时间后，梁ｘ强又说张某甲的车在黄埔海关报不了关，要运到大连港报关，但张某甲留下了ｘｘ公司订的2辆车在黄埔港由梁ｘ强报关。其就打电话给张某甲确认此事，张某甲的说法和梁ｘ强一致，张某甲还说留在黄埔海关的2辆车的报关手续已经寄给梁ｘ强。其当时问梁ｘ强，为何张某甲不将2辆车的报关手续寄到ｘｘ公司而是给了梁ｘ强。梁ｘ强说是因为要由他报关，所以张某甲就寄给他。之后，梁ｘ强以各种说法，拖延将车交还给ｘｘ公司。为了避免ｘｘ公司采取进一步维护自己利益的措施，梁ｘ强于2012年2月19日，叫人拿了2辆车的证明文件（车辆资料）给他们看，以此证明该2辆车仍在黄埔海关报关中。该2份证明文件经他们看过发现车辆颜色不对，车架号也有问题。梁ｘ强就说搞错了，又派人送了另2份证明文件。这2份证明文件，ｘｘ公司的员工仍觉得有假。梁ｘ强利用送证明文件一事，继续拖延交车时间。2012年3月9日，其还是没有拿到车，就打电话向张某甲追问。这时，张某甲才告知其称：ｘｘ公司、清ｘ公司的合同签订几天后，梁ｘ强就给他电话称：ｘｘ公司决定取消合同。张某甲便按梁ｘ强的要求，将150万元定金转到梁ｘ强指定的银行账户。其质问张某甲为何取消合同不与ｘｘ公司联系，为何定金不转到ｘｘ公司的账户？张某甲称他主要听从梁ｘ强的安排，解释得很含糊。其当时感觉“出事了”，没有就上述问题和张某甲过多纠缠，于是报警。在其听到张某甲说梁ｘ强取消了合同并拿走150万元后，打电话向梁ｘ强询问，梁ｘ强说要向张某甲求证此事，但此后梁ｘ强没有向其解释，继续占有该150万元。其感觉找梁ｘ强已经没有用了，就选择了报警。
2．证人黄某（ｘｘ公司会计）的证言，证明：被告人梁ｘ强是ｘｘ公司的股东和销售总监，但2011年6月份之后，梁ｘ强完全没有回ｘｘ公司上班了。ｘｘ公司与清ｘ公司之间的业务都由梁ｘ强联系。ｘｘ公司于2011年2月向清ｘ公司购买30辆保时捷卡宴车的业务，由梁ｘ强联系。2011年2月，梁ｘ强拿了清ｘ公司30辆卡宴车的合同找其加盖ｘｘ公司的公章，合同上已经有何某的签名。其向何某确认了该合同后，就在合同上盖章。2011年2月25日，梁ｘ强要求其支付150万元定金给清ｘ公司，并提供了清ｘ公司张某甲的收款账户。其将此事向ｘｘ公司总经理何某汇报。由于ｘｘ公司资金紧张，何某就借了150万元给公司。其当天就从何某的招商银行账户转账150万元到清ｘ公司指定的张某甲私人账户。由于ｘｘ公司直至2012年4月都没有收到任何车辆资料及整车，故余款没有支付，清ｘ公司直至2012年4月也未退还150万元定金。何某2011年至2012年的一年来，经常追问梁ｘ强车辆的事，但梁ｘ强找各种借口回避。
3.证人张某乙的证言，证明：ｘｘ公司与清ｘ公司的卡宴车合同是被告人梁ｘ强找张某甲联系的。
4.证人冯某（清ｘ公司法定代表人）的证言，证明：其记得张某甲跟ｘｘ公司签订了30辆卡宴车的合同，由ｘｘ公司的销售员负责找卡宴车的货源，找到车后再以清ｘ公司的名义卖给ｘｘ公司，该销售员从中赚取差价。
5.证人罗某（原ｘｘ公司职员）的证言，证明：ｘｘ公司向清ｘ公司购买30辆卡宴车的合同是梁ｘ强联系的。当时，梁ｘ强还把合同发到其邮箱，要其打印出来放到他的办公桌面上。张某甲代表的清ｘ公司向梁ｘ强代表的深圳ｘｘ公司购买30辆保时捷卡宴车的合同，是张某甲通过电子邮箱发给梁ｘ强的，梁ｘ强又转发到其的电子邮箱里。转发后的第二天，梁ｘ强打电话要求其将该电子邮件打印后交给他，并交代不要让别人看到。其上班后在外面的打印店打印后，将该清ｘ公司与深圳ｘｘ公司的合同交给梁ｘ强。几小时后，梁ｘ强将该合同交给其，要求其传真给张某甲。其看见合同上甲方签了梁ｘ强自己的名字，且加盖深圳ｘｘ公司的公章。于是，其在一家打印店传真给张某甲。张某甲称收到传真件后，其就向梁ｘ强汇报。梁ｘ强让其等张某甲回传后再走。大概半小时后，张某甲回传了合同，并在合同上签名、加盖清ｘ公司的公章。其收到合同传真件后，就将该合同传真件交给了梁ｘ强。当时，其曾询问过梁ｘ强一两次，为何其传真的该合同与ｘｘ公司和清ｘ公司的购车合同在车型、数量、定金方面相同。梁ｘ强没有回应，并叫其“不该知道的事”不要问。因为梁ｘ强是带其到ｘｘ公司的人，梁ｘ强又叫其不要和其他人说，所以其没有将此事告诉ｘｘ公司的何某。另外，其在第一次接受公安人员询问时，没有交代清楚上述情况是当时公安人员向其询问时，时间比较紧，询问的内容比较多、信息量很大，其第一次到公安机关做笔录也比较紧张，当时回忆不够详尽。回到家后，其慢慢回忆细节，故接受公安机关第二次询问时，其就可以对细节交代得比较清晰。
6.证人张某甲在公安机关及在庭审中证言，证明：2009年，其在清ｘ公司经营进口汽车业务时，与被告人梁ｘ强在销售3辆进口汽车给ｘｘ公司的业务中相识。通过该次生意，其感觉到梁ｘ强应该是ｘｘ公司能做得了主的人。2011年2月16日之前的一段时间，梁ｘ强打电话给其，说他想进一批美规卡宴车，准备销售给ｘｘ公司，通过和ｘｘ公司做生意从中赚钱。梁ｘ强说他没有钱，询问其是否可以帮他，以清ｘ公司的名义与ｘｘ公司签订汽车销售合同，由ｘｘ公司向清ｘ公司订车。届时，ｘｘ公司的定金打到清ｘ公司后，其再把钱转给梁ｘ强，由梁ｘ强负责去组织车源，然后再以清ｘ公司的名义销售给ｘｘ公司。当时其和梁ｘ强约定，如果梁ｘ强拿到了车，由其负责进口报关，其可以赚一笔报关费差价。由于梁ｘ强代表ｘｘ贸易公司做采购，之前梁ｘ强代表ｘｘ公司向清ｘ公司订购了奔驰车，其赚了些钱，后来梁ｘ强还介绍其他客户向其购车，所以其觉得梁ｘ强在业务上确实能帮到其，不想拒绝他。另一方面，其也想在车辆报关时赚些报关费差价。于是，其就同意了梁ｘ强的提议。当时，其还跟梁ｘ强说好，当ｘｘ公司的定金到账后，梁ｘ强还要跟其签协议，再由清ｘ公司与梁ｘ强的深圳ｘｘ公司签订美规版卡宴车的购销合同，由深圳ｘｘ公司销售汽车给清ｘ公司。过了一段时间，梁ｘ强打电话给其，让其草拟一份ｘｘ公司向清ｘ公司订30辆2011款美规保时捷卡宴车，支付定金450万元到清ｘ公司的车辆销售合同。其拟定合同签名盖章后，将合同传真到了ｘｘ公司。之后，梁ｘ强说，ｘｘ公司的老板认为一辆车定金15万元太高，要降到5万元，定金总计150万元。ｘｘ公司的老板已经签名盖章，梁ｘ强把该定金150万元的合同传给其，让其签名盖章。其照办了。该合同签订后，ｘｘ公司马上将150万元定金转到其私人银行账户。该款到账后，梁ｘ强马上打电话给其，让其把150万元转给他。其便叫梁ｘ强按照之前的约定，拟一份合同给其。于是，梁ｘ强就通过电子邮箱于2011年2月25日，发了一份车辆销售合同给其，该份合同实际上就是把清ｘ公司和ｘｘ公司的合同换成深圳ｘｘ公司（联系人梁ｘ强）和清ｘ公司（联系人张某甲），其他内容2份合同均一样。其看到电子邮件之后，打电话告诉梁ｘ强，不同意该合同，认为如果梁ｘ强交不了车，其无法向ｘｘ公司交代，合同必须加上由梁ｘ强负责的内容。梁ｘ强表示同意。于是，其在电子邮件上加上了：“本合同作为清ｘ（天津）和ｘｘ行同样合同的补充，2份合同为一人（梁ｘ强）操作，所产生的资金往来及交车等等事宜及发生的法律责任全部由梁ｘ强负责！定金付梁ｘ强（工行广九支行6222083602002442215）”后，同样以电子邮件的方式将合同发给梁ｘ强。梁ｘ强在收到电子邮件后，签名并加盖深圳ｘｘ公司公章，让其手下的罗某传真给其。其收到传真后，在合同上签名并加盖清ｘ公司公章后传回给罗某。其把150万元分2次转到梁ｘ强的银行账户后，一直跟梁ｘ强有联系，也一直问他车什么时候能有，但梁ｘ强一直拖延交车。大约在2011年7月份的时候，ｘｘ公司的老板何某问其，订的车什么时候有。于是，其马上打电话给梁ｘ强，问他是怎么回事？何某在问车的情况了。梁ｘ强要其跟何某说，30辆卡宴车数量太多，当时没有这么多货。梁ｘ强说自己已搞到了2辆卡宴车了，叫其跟何某说：清ｘ公司可以交给何某2辆车，150万元的订金充作2辆车的车款，车当时还在报关中。于是，其就按梁ｘ强的说法跟何某说了。何某也同意其只给2辆卡宴车。过了一段时间，何某又催促。其也只能去催梁ｘ强。但梁ｘ强一直以各种借口拖延，没有交车给何某。其原先谎称梁ｘ强取消合同，其同意取消合同并把钱退还到梁ｘ强处，是担心何某起诉其追讨150万元，且担心自己把上述事实真相说出来，会让人认为其和梁ｘ强一起合伙诈骗ｘｘ公司的钱，要承担刑事责任。其想尽快脱身，就撒了谎。由于这一件事已经严重影响其及家人的工作生活，对其身心有很大伤害，其觉得还是要把真相说出来，自己该承担什么责任就承担什么责任，把这件事解决掉。2011年5月、6月，梁ｘ强没有向其说过，他有2辆从美国进口的车在黄埔海关。2011年7月、9月，梁ｘ强没有对其说过，车已经到黄埔海关，要求其支付尾款提车。不存在梁ｘ强所说的其2次拒绝付尾款，导致梁ｘ强没有向其交车的情况。梁ｘ强称其转给他的150万元，是其找他购买4辆卡宴车的车款，梁ｘ强以新钜公司名义与其签订合同的说法，不真实。
7.被告人梁ｘ强的供述与辩解，证明：其任ｘｘ公司销售总监。作为销售总监，其负责联系车源购车销售。后因股权纠纷，其于2011年7月份后，在未办理离职手续的情况下不再上班。其私人银行账户于2011年2月26日、28日收到张某甲汇入的99万元、51万元共计150万元。其收到99万元的当天就刷卡支付36.08万元购买一辆凌志汽车。该车登记在其妻子梁衡名下，车牌号为：粤ａ×××××；27日，网上转账40万元给史ｘｘ作为购车款，转账1万元给其妻子作为家庭费用，转账5万元到天津鑫ｘ国际贸易有限公司的财务张某丙个人账户用于其进口的车辆在天津港的报关、商检费用；28日，其在网上转账40万元给史ｘｘ作为购车款，转账9万元给张某丙用于进口车辆报关及商检费用。史ｘｘ发的第一批2辆车于2011年6月到了黄埔海关。后来，其将车分别卖给中山市兴ｘ司和天ｘ集团，共赚了三四十万元左右。在本案案发过程中，其曾让梁某把2辆卡宴车的车辆资料交给何某。
8.证人郑某的证言，证明：其与天ｘ集团和梁ｘ强合作做汽车贸易生意。2011年1月左右，其要求梁ｘ强进2辆保时捷卡宴车，未付定金。2011年8月19日，梁ｘ强进了2辆车到香港，其看车后支付了约105万元车款。在梁ｘ强办好报关手续后，其支付给梁ｘ强不到100万元的关税。后来，梁ｘ强把车分别卖给中山兴ｘ公司和佛山的一个汽车公司。梁ｘ强把车卖了之后，就把钱返还其。
9.证人张某丙的证言，证明：被告人梁ｘ强曾以个人名义委托其公司代理报关一辆奔驰吉普车，并于2011年2月28日转账7万元至其公司账户，作为代理报关进口汽车的费用。
10.证人梁某的证言，证明：其为被告人梁ｘ强的妻弟。2012年2月19日，梁ｘ强委托其将2辆车的材料：汽车燃料消耗量标识、车辆一致性证书、3ｃ标识、发动机号牌等，交给ｘｘ公司。
11.证人朱某的证言，证明：2011年年初，被告人梁ｘ强提供了2辆保时捷卡宴车的提单，要其帮他代理报关。其就找了深圳ｘｘ公司的宋宁平，并把该公司的营业执照以电子邮件形式发给了梁ｘ强。梁ｘ强于2011年7月进口的2辆车，是他们广东豪ｘ报关服务有限公司代理报关的。该2辆车是梁ｘ强自己在美国找的车，进口商广州新ｘ企业发展有限公司与出口商香港意ｘ集团公司都是他们报关公司去找的。实际上，车辆既不是香港意ｘ集团出售，也不是新ｘ公司买的。
12.证人陈某甲、刘某的证言，证明：被告人梁ｘ强委托梁某交给ｘｘ公司、何某的2份卡宴汽车资料中的2辆车，由新ｘ公司进口，与梁ｘ强没有任何关系。
13.证人陈某乙、李某的证言及相关报关材料、车辆销售书证等，证明：被告人梁ｘ强2011年6月20日进口的2辆卡宴车于2011年7月15日左右、8月1日直接或通过天ｘ公司销售给中山市兴ｘ汽车销售服务有限公司。
14.机动车信息查询、报关单等报关材料，证明：被告人梁ｘ强于2012年2月19日为了显示自己进口的车辆正在报关，委托梁某交给ｘｘ公司、何某2辆车的资料。该2辆车均属新ｘ公司所有，且于2012年5月15日才进口到黄埔海关。
15.抓获经过，证明被告人梁ｘ强于2012年6月12日在住所地被公安人员抓获归案。
16.报案材料、授权书，证明广州市ｘｘ汽车贸易有限公司于2013年3月16日向公安机关举报被告人梁ｘ强的“职务侵占行为”。
17.车辆销售合同、转账汇款回单、张某甲出具的情况说明，证明ｘｘ公司（乙方）与清ｘ公司（甲方）于2011年2月16日签订车辆销售合同，合同中注明ｘｘ公司的联系人为梁ｘ强，清ｘ公司联系人为张某甲，由何某与张某甲代表双方签约。合同约定：标的为：2011款3.6ｌ美规保时捷卡宴车30辆，颜色以黑色为主，单价103万元，总价3090万元；付款方式：全部车款3090万元，款到提车（以到账为准）；分批交货。ｘｘ公司先付每辆车定金5万元，共150万元；2011年4月份提第一批车，余车最迟8月底交付。如ｘｘ公司超时不付清余款，清ｘ公司有权处理车辆，且不退定金；交货方式：清ｘ公司于收到全款后办妥有关事宜，并在车辆放行后及时将车辆手续交付ｘｘ公司；交车地点：黄埔港。违约事项：ｘｘ公司如无车辆本身质量原因而拒绝接受车辆，清ｘ公司有权解除合同，定金不予退还，车辆另行处理。2011年2月25日，ｘｘ公司通过何某的账户转款150万元到张某甲的账户。张某甲于2012年3月14日谎称“因梁ｘ强致电张某甲，说其公司取消该30辆车的销售合同，要求将150万元退还梁ｘ强本人账户”，故张某甲于2011年2月26日、28日分别退还99万元、51万元即上述的150万元定金到梁ｘ强的个人账户。
18.广州市ｘｘ汽车贸易有限公司提供的协议书，证明案发期间，ｘｘ公司聘请被告人梁ｘ强任广州地区销售总监。
19.中国工商银行出具的被告人梁ｘ强账户流水清单，中国招商银行出具的张某甲账户流水清单，证明张某甲账户于2011年2月25日14时20分收到150万元，同年2月26日12时0分39秒、28日9时33分分别转出99万元、51万元到梁ｘ强的账户。梁ｘ强账户2011年2月26日、28日分别入账99万元、51万元，同年2月26日消费36.08万元，向史ｘｘ账户转账40万元，同年2月27日向梁衡账户转账1万元，同年2月28日向张某丙账户转账7万元、向史ｘｘ账户转账40万元。
20.中国工商银行出具的广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司ｐｏｓ商户明细清单、机动车销售统一发票注册登记联、货物进口证明书、机动车查验记录表、进口机动车辆随车检验单，证明梁ｘ名下的雷克萨斯2362ｃｃ小轿车，由被告人梁ｘ强于2011年2月26日刷卡以36.08万元向广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司购买。
21.广州市公安局扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押了梁ｘ强使用涉案的150万元购入的雷克萨斯汽车1辆（车牌号：粤ａ×××××，车主梁衡，发动机号2ａｚｈ640822，车架号码ｊｔｈｂｗ46ｇ7ｂ2038026）、汽车钥匙1条、机动车行驶证、机动车登记证书及车辆购置税完税证明。
22.广州市公安局经侦支队公安人员赵ｘ状、吴ｘ出具的情况说明，证明公安人员于2012年6月15日通过电话联系身在美国洛杉矶的史ｘｘ本人，史ｘｘ证实其于2011年2月27、28日确实收到被告人梁ｘ强分2笔40万元（合计80万元）入账的购车款。该款是梁ｘ强用于向史ｘｘ购买4辆保时捷卡宴吉普车的部分货款，四辆车已于2011年上半年全部交给梁ｘ强，余下货款梁ｘ强已结清。
23.企业法人营业执照、公司工商登记材料，证明2010年10月11日，ｘｘ公司成立。该公司法定代表人为张广伦，属有限责任公司。被告人梁ｘ强在ｘｘ公司成立之初认缴注册资本为50万元，出资比例为5%，实际出资10万元。2011年4月8日，梁ｘ强将原认缴出资中未缴部分40万元转让给股东张广伦，梁ｘ强的出资比例减为1%。
24.公安机关在被告人梁ｘ强电子邮箱调取的电子邮件，证明2011年2月16日12时16分，张某甲向梁ｘ强发了一份清ｘ公司与ｘｘ公司车辆销售合同，合同约定ｘｘ公司向清ｘ公司购买30辆卡宴车，单价103万元，总价3090万元，先付10辆车定金450万元（款到账后提车，分批交货）。2011年2月25日14时54分，梁ｘ强向张某甲发了一份清ｘ公司向深圳ｘｘ保税贸易有限公司购买30辆卡宴车的车辆销售合同，合同条款与ｘｘ公司与清ｘ公司之间的购货合同完全一致，错别字也一致，合同条款为：单价103万元，总价3090万元，先付定金150万元（款到账后提车，分批交货）；2011年2月25日16时11分，张某甲向梁ｘ强发了一份清ｘ公司向深圳ｘｘ保税贸易有限公司购买30辆卡宴车的车辆销售合同（款到账后提车，分批交货），该合同与梁ｘ强发给张某甲的合同条款只是增加了第九条，“本合同作为清ｘ（天津）和ｘｘ行同样合同的补充，2份合同为一人（梁ｘ强）操作，所产生的资金往来及交车等等事宜及发生的法律责任全部由梁ｘ强负责！定金付梁ｘ强（工行广九支行6222083602002442215）”。2011年2月26日20时51分，张某甲的上述邮件由梁ｘ强转发给罗某。
25.被告人梁ｘ强的常住人口信息，证明被告人梁ｘ强的主体身份。
关于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
对于被告人梁ｘ强及其辩护人称张某甲的相关证言为虚假证言，不应予以采信的相关意见，经查，证人张某甲有关帮助梁ｘ强，以清ｘ公司的名义与ｘｘ公司签订销售车辆合同，由梁ｘ强使用ｘｘ公司的定金款项，购车出售给ｘｘ公司从中赚钱及随后双方签订深圳ｘｘ公司、清ｘ公司“新合同”的相关证言，得到了证人何某有关ｘｘ公司向清ｘ公司购车一事，由梁ｘ强提议并负责与张某甲洽谈。ｘｘ公司按梁ｘ强的通知，支付150万元定金给张某甲后，何某在向梁ｘ强、张某甲催促交车时，梁ｘ强、张某甲统一口径拖延交车的相关证言；证人黄某证明ｘｘ公司与清ｘ公司的购车事宜由梁ｘ强负责的相关证言；证人冯某有关张某甲与ｘｘ公司购车合同的车源由ｘｘ公司员工负责的相关证言；证人罗某有关梁ｘ强以深圳ｘｘ公司的名义与张某甲的清ｘ公司签订“新合同”的相关证言；在案的电子邮件资料及银行账户查询资料证明梁ｘ强在2011年2月25日14时54分，ｘｘ公司汇款到张某甲银行账户的约三十分钟后，即主动草拟内容与ｘｘ公司和清ｘ公司购车合同内容完全一致的深圳ｘｘ公司销售车辆给清ｘ公司的合同草稿发给张某甲等证据的印证，上述证据能组成证据链条，足资认定。梁ｘ强及其辩护人的相关质疑意见，本院不予采纳。
对于被告人梁ｘ强及其辩护人认为，罗某的新证言与原证言相矛盾，不应予以采信的相关意见，经查，罗某对其新证言与原证言的差异原因作出合理解释，且罗某的该部分证言与张某甲的证言在传真合同的前后等关键事实上可相互印证，同时又得到在案其他证据的印证，故对罗某的新证言，本院予以采信。梁ｘ强及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对于被告人梁ｘ强有关其与张某甲存在以新ｘ公司为销售方的4辆卡宴车合同的辩解，经查，梁ｘ强对于是否存在所谓的“合同”的相关供述前后矛盾，至今未能提供“合同”或其他证据支持该辩解，且梁ｘ强所称的“合同”签订过程与其草拟深圳ｘｘ公司销售30辆卡宴车给清ｘ公司，并以电子邮件方式发给清ｘ公司的张某甲存在矛盾。综上，梁ｘ强的上述辩解不成立，本院不予采信。
对于被告人梁ｘ强称因张某甲要求先提车后付尾款，拒绝支付尾款，导致其不能交车的辩解，经查，张某甲否认存在该情况；梁ｘ强的该辩解与张某甲作为车辆销售中间商，可从车辆最终销售对象ｘｘ公司处取得车辆尾款的客观事实相矛盾；张某甲作为中间商，只要梁ｘ强确能交付车辆，张某甲就可以获取转售车辆的价差利润，在此情况下，梁ｘ强称张某甲不交付尾款，张某甲也未向ｘｘ公司催收车辆余款，导致梁ｘ强将原准备交付张某甲的车辆转售，明显不符合常理；此外，梁ｘ强明知何某多次通过其或直接向张某甲催促交车，如其确实有及时交付车辆的意图，则至少应向何某透露张某甲已有车辆正在海关报关，因拖欠实际进口方尾款未能提车的信息，催促ｘｘ公司、何某一方向张某甲交付余款，以便张某甲收到ｘｘ公司的余款后向其交付车辆尾款。在本案中，梁ｘ强从未向ｘｘ公司、何某说明张某甲未付尾款而未能提车交付ｘｘ公司的情况，故梁ｘ强的上述辩解从这一角度考虑，也不符合常理。综上，梁ｘ强的上述辩解不成立，本院不予采信。
对于被告人梁ｘ强及其辩护人称，梁ｘ强未利用其在ｘｘ公司的职务便利获取涉案款项的相关辩解、辩护意见，经查，梁ｘ强曾供称，其作为ｘｘ公司的销售总监，具有联系车源、购进车辆销售的职责；梁ｘ强自始至终代表ｘｘ公司与清ｘ公司的张某甲洽谈购买30辆卡宴车的销售合同，该事实有何某、张某甲及黄某、罗某等人的证言予以证实，且有张某甲发送给梁ｘ强的有关ｘｘ公司与清ｘ公司车辆销售合同草稿及双方正式合同注明梁ｘ强为ｘｘ公司联系人的书证的印证。综上，在案证据足以认定，梁ｘ强具有代表ｘｘ公司购进车辆的职责且在本案中代表ｘｘ公司向清ｘ公司购进车辆。梁ｘ强利用其负责从清ｘ公司处购进车辆的职权，通知ｘｘ公司财务人员将定金划入清ｘ公司张某甲的银行账户，后依据其与张某甲事前的约定，最终取得该款的使用权。在此过程中，梁ｘ强属ｘｘ公司汇出定金行为的经办和主管人员，其取得ｘｘ公司所付定金的使用权的行为，依法应认定为利用职务上的便利取得公司资金。
对于被告人梁ｘ强及其辩护人称，梁ｘ强无非法占有该款的主观故意的相关辩解、辩护意见，经查，梁ｘ强在收到涉案的150万元后，确将大部分款项用于购进车辆；ｘｘ公司或清ｘ公司在本案中也确实未付清全部货款；梁ｘ强从未明确表示拒绝向ｘｘ公司交车或退款；无充分证据证明梁ｘ强存在逃匿行为；本案因ｘｘ公司、何某不再相信梁ｘ强而案发，在案证据不能完全排除梁ｘ强有继续履行交车或退款义务的可能性。综上，在案证据不足以充分地认定梁ｘ强具有非法占有ｘｘ公司150万元的主观故意，梁ｘ强及其辩护人的相关意见，本院予以采纳

本院认为，被告人梁ｘ强身为企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控梁ｘ强犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。惟公诉机关指控认定梁ｘ强对涉案的150万元具有非法占有的主观故意，构成职务侵占罪，经查，依据不足，故本院不予支持。梁ｘ强及其辩护人的相关无罪意见不成立，本院不予采纳。梁ｘ强挪用资金数额巨大且不退还，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。本院根据梁ｘ强的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十四条之规定，判决如下

一、被告人梁ｘ强犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月12日起至2016年6月11日止）。
二、扣押在案的雷克萨斯汽车1辆（车牌号：粤ａ×××××，车主梁ｘ，发动机号2ａｘｘ，车架号码ｊｔｘｘ）拍卖变现后，作为违法所得款发还被害单位广州市ｘｘ汽车贸易有限公司；继续追缴被告人梁ｘ强的违法所得发还广州市ｘｘ汽车贸易有限公司（以150万元为限）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长林旭群
人民陪审员沈绍棠
人民陪审员刘耀邦
二〇一五年一月二十一日
书记员潘文杰