饶志彪一审判决书
江西省南昌市东湖区人民法院
刑事判决书
（2014）东刑初字第276号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗、职务侵占
当事人：饶志彪
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）230号起诉书指控被告人饶志彪犯诈骗罪、职务侵占罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员张璇出庭支持公诉，被告人饶志彪到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：2012年5月至同年10月，被告人饶志彪假借合作购买飞机场高速路边的广告牌骗取被害人赵某共计人民币78.9769万元。
2012年南昌用心传媒有限公司（下简称用心公司）和南昌赣威广告有限公司（下简称赣威公司）的经营者樊某与被告人饶志彪达成口头协议，被告人饶志彪加入上述两公司，并代表两公司签订广告合同，工资以抽取提成的方式结算。期间被告人饶志彪利用职务上的便利侵占上述两公司合同款共计人民币17.44万元。
2013年9月3日，被告人饶志彪被公安机关抓获归案。同年10月16日，被告人饶志彪的家属向被害人樊某退赔赃款，并取得了被害人樊某的谅解。
公诉机关指控上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人饶志彪以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取他人财物，数额特别巨大；身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人饶志彪辩称：其没有以非法占有为目的欺骗赵某，向赵某出具了借条，与赵某之间系借贷关系，不构成诈骗罪；其只是挪用了樊某公司的17.44万元，但不想非法占有，只构成挪用资金罪，不构成职务侵占罪。
经审理查明：
（一）诈骗事实
1、2012年5月，被告人饶志彪向被害人赵某提议合作购买飞机场高速路边的广告牌。双方口头协议由被害人赵某出资29万元，由被告人饶志彪联系购买和销售。后被害人赵某将自己的一张卡号为4391880080818309的招商银行信用卡和一张卡号为6229012753305108兴业银行信用卡交给被告人饶志彪购买广告牌。2012年5月31日被告人饶志彪分两次用被害人赵某的上述招商银行信用卡刷卡13.9999万元，2012年6月1日用赵某上述招商银行信用卡刷卡5万元。2012年6月3日被告人饶志彪分两次用被害人赵某的上述兴业银行信用卡刷卡9.997万元。同日，被告人饶志彪向被害人赵某出具29万元的借条。后被告人饶志彪未将上述款项用于购买广告牌而用于归还个人欠款。
2、2012年6月，被告人饶志彪再次向被害人赵某提出合作购买广告牌，要求赵某出资40万元。2012年6月26日赵某将一张卡号为48959203046776927的建设银行信用卡交给被告人饶志彪刷卡5万元。2012年6月29日赵某将一张卡号为6229012753305108的兴业银行卡给被告人饶志彪，次日被告人饶志彪刷卡34.98万元。2012年7月12日，被告人饶志彪向被害人赵某出具40万元的借条。后被告人饶志彪未将上述款项用于购买广告牌而用于归还个人欠款。
3、2012年10月21日，被告人饶志彪又向被害人赵某提出合作购买户外广告牌，并转手销售给南昌市群英汇文化传播有限公司（下简称群英汇公司）。为取得被害人赵某的信任，被告人饶志彪向被害人赵某出示了一份虚假的由群英汇公司向南昌市乐和文化传播有限公司（下简称乐和公司）购买广告媒体的户外广告牌买卖合同。后被害人赵某将9万元现金交给被告人饶志彪，并于2012年10月21日使用卡号5240117910833111的招商银行卡转账1万元到被告人饶志彪卡号为6226985700120451的中信银行卡上。2012年10月21日，被告人饶志彪向被害人赵某出具了12万元的借条。后被告人饶志彪未将上述款项用于购买广告牌而用于归还个人欠款。
认定上述事实的证据有：
书证：
1）户外广告发布合同证实：2012年10月21日被告人饶志彪以乐和公司的名义与群英汇公司签订户外广告发布合同，约定群英汇公司使用乐和公司广告媒体发布广告，广告媒体设置在高速收费站前沿1千米处，合同期限为一年，广告费24万元支付至赵某的账户等。
2）招商银行信用卡账目明细证实：饶志彪使用赵某卡号为4391880080818309的招商银行信用卡刷卡，2012年5月31日一笔7.011万元、一笔6.9889万元，6月1日5万元。2012年10月21日使用赵某卡号5240117910833111的招商银行卡转账1万元。
3）兴业银行信用卡对账单证明：2012年6月3日从赵某兴业银行信用卡刷取一笔4.998万元和4.999万元。2012年6月30日刷取34.98万元。
4）建设银行信用卡对账单证明：2012年6月26日从赵某建设银行信用卡5万元。
5）借条证实：2013年6月3日饶志彪向赵某出具29万元的借条，2012年7月12日出具40万元的借条，2012年10月21日出具12万元的借条。
证人证言：
1）证人刘某的证言证实：2012年6月，饶志彪与赵某合作户外广告牌需要40万，赵某给了饶志彪两张信用卡支付。并询问了以前几笔生意。2012年10月，饶志彪与赵某合作群英汇公司的广告牌，赵某预付了10万元订金。2012年至2013年饶志彪因赌博输了大量钱财后，用买广告牌为幌子骗取赵某142万，被赵某发现后于2013年2月4日写下保证书，在场的有饶志彪、赵某、饶某军、饶某强、饶某剑和他，他在保证书上签字。2013年3月19日以后一直到5月份他就很少能联系上饶志彪，樊某和赵某也在找饶志彪。2013年5月25日他收到饶志彪道歉邮件，5月12日收到饶某军转交的借条，同年5月下旬或6月初的时候，饶志彪回到南昌，并说遭到澳门赌场的人追杀。
2）证人李某如的证言证实：2012年6月底，饶志彪与赵某合作购买高炮广告牌需要40万，赵某给了饶志彪两张信用卡用于支付该40万，赵某并问了之前买广告牌未回款的事，饶志彪说房地产回款慢，他也说了回款慢。当时郭某和刘某在场。饶志彪还告诉他赌博输了钱，有人来南昌追债。
3）证人郭某的证言证实：2012年5月，饶志彪与赵某合作高炮广告牌需要29万，赵某给了饶志彪两张信用卡支付。2012年6月，饶志彪与赵某合作高炮广告牌需要钱，赵某给了饶志彪两张信用卡支付。赵某还催问了前几次买高炮的钱。2012年10月21日，饶志彪与赵某合作高炮广告牌需要20至30万，赵某给了饶志彪10万元订金。2013年大年初一，赵某叫他一起去饶志彪家催款。饶志彪主动承认赌博输了所以编造高炮生意欺骗赵某140多万，并写下保证书。
4）证人熊某康的证言证实：2012年10月中旬，饶志彪称有一个户外广告牌可以卖给他做广告宣传，他让属下卢某亮签订了合同但未付款。
5）证人饶某军的证言证实：2012年至2013年，饶志彪因为赌博输了大量钱财，就对赵某诈骗。保证书是在饶志彪住的湖景花园写的，有他和刘某、饶某强、饶某剑等人在场。赵某拿了五六张借条要求饶志彪抄写保证书并签字，饶志彪不愿意签但被赵某言语威胁后就写了。
6）证人饶某强的证言证实：赵某到饶志彪租住的湖景花园小区，手持七八张借条要饶志彪还钱，饶志彪没有钱，赵某就通过言语威胁让赵某照抄了一份保证书。当时在场的还有饶某剑、刘某、饶某军等人。
7）证人饶某剑的证言证实：赵某到饶志彪租住的湖景花园小区，手持七八张借条要饶志彪还钱，饶志彪没有钱，赵某就通过言语威胁让赵某照抄了一份保证书。当时在场的还有饶某强、刘某、饶某军等人。
被害人陈述：
被害人赵某的陈述证实：2012年5月饶志彪提出与其合作低价买进飞机场高速公路边户外广告牌然后高价卖出，由其出资，饶志彪负责具体运营。其将信用卡交给饶志彪，共刷走289969元；2012年6月底，饶志彪再次提出合作购买广告牌，他将信用卡交给饶志彪，共刷走399800元；2012年10月21日和11月4日，饶志彪提出合作购买两块飞机场边广告牌卖给群英汇公司，其10月份支付现金9万元，转账1.0855万元。2013年2月4日，其发现饶志彪未将钱用于购买广告牌而是赌博，便要求饶志彪在饶某军、刘某等人的见证下写了保证书。2013年3月19日至同年5月就很难联系上饶志彪，有时饶志彪会接电话。樊某和刘某也在找饶志彪。2013年5月25日他和樊某收到了饶志彪的道歉邮件，2013年4、5月份，饶志彪因在澳门赌博被追杀，回到南昌。
综合证据：
1）邮箱信件证实：2013年5月15日，被告人饶志彪向被害人樊某、赵某发送悔过邮件的事实。
2）出入境记录查询证明：2012年，被告人饶志彪四次出入澳门。
3）招商银行卡号6225887900479219和江西省农村信用社卡号6226820010602263875的账号流水证实：被告人饶志彪提供的两张银行卡2013年7月和9月均无存款。
4）情况说明证实：未在饶志彪的电脑和手机中找到饶志彪所述的录音证据。
被告人供述：
被告人饶志彪的供述证实：2012年他跟赵某讲在昌北机场弄到了一个户外广告牌一年使用权，已经找好了买家南昌群英汇公司，谈好了合约，希望赵某出资并以赵某公司的名义签订买卖合同，他支付给赵某2万元的好处费。当天赵某从招商银行卡转16万元入他的中信银行卡上，他写了18万元的借条给赵某。这16万元用于还了他在澳门的赌债。购买广告牌是他虚构的事情，他没有联系购买广告牌。他和群英汇公司签订了合同，他与熊某康说借公章用一下，熊某康不知道是假合同。
2012年2月，他在广东湛江亏损100多万元，从正资产变成了负资产，向赵某借了第一笔钱30万元，他想还这笔钱，就开始炒黄金期货，也亏损了，共有数百万元的亏损，他之后不断向赵某借钱。并写了借条。他没有与赵某谈过做高炮生意的事；2011年12月29日至2012年1月2日他在澳门赌博输了140万元港币，他向赵某借的钱用于偿还演出亏损、黄金期货亏损及还赌债这三个方面。向赵某借钱时他的经济状况很差，需要借钱来维持现状，2012年12月他在澳门赌博输了60万元，因他多次食言无法还债，就发了电子邮件给赵某和樊某，并离开南昌，想逃避，5月中旬他回到南昌。
（二）挪用资金事实
2012年用心公司和赣威公司的实际经营者樊某与被告人饶志彪达成口头协议，由被告人饶志彪加入上述两公司并代表两公司签订广告合同，工资以抽取提成的方式结算。期间，被告人饶志彪利用职务便利，挪用用心公司和赣威公司合同款共计17.44万元。被害人樊某得知此事后询问被告人饶志彪，被告人饶志彪予以承认。具体犯罪事实如下：
1、2012年11月，被告人饶志彪介绍赣威公司与南昌翔帆实业有限公司（下简称翔帆公司）签订广告合同。2013年4月被告人饶志彪假称翔帆公司更换收款账户，并向赣威公司提供了由其掌控的户名为“胡某华”的南昌农商银行账户。2013年4月3日，赣威公司将6万元合同款打入该账号，被告人饶志彪将该款用于归还其个人欠款。
2、2013年3月14日，被告人饶志彪介绍用心公司与江西太平洋电缆有限公司（下简称太平洋公司）签订广告合同。同年3月19日被告人饶志彪向太平洋公司出具了一份由其伪造的用心公司更换收款账户的声明，致使太平洋公司依据声明要求将11.44万元合同款存入被告人饶志彪的招商银行个人账户。后被告人饶志彪将该款用于归还个人欠款。
认定上述事实的证据有：
1、书证
1）企业法人营业执照、广告合同、网银转账截图证实：用心公司性质为有限责任公司，饶志彪以用心公司的名义与翔帆公司签订合同并从上述公司获取提成。
2）户外广告发布合同、南昌农商银行回单证实：2012年11月，饶志彪以赣威公司的名义与翔帆公司签订广告合同。公司将6万元广告费汇入饶志彪提供的“胡某华”账户。
3）广告合同、申明、客户回单证实：2013年3月14日饶志彪以用心公司的名义与太平洋公司签订广告合同后，伪造变更收款账号申明，太平洋公司将11.44万元广告费汇入饶志彪提供的招商银行账号的事实。
4）借条证实：2013年5月4日，饶志彪就挪用的资金出具借条给樊某并委托刘某转交。
5）蔡某生中国建设银行账户6227002021150092978的账目清单证实：2012年11月13日蔡某生借款5万元给饶志彪。
2、证人证言
1）证人熊艳丽的证言证实：樊某负责经营赣威公司与用心公司。2012年12月，饶志彪加入用心公司、赣威公司并介绍广告业务抽取提成。2013年4月，赣威与翔帆公司签订广告合同，2013年4月6日饶志彪告知用心公司翔帆公司改变了账户，使同心公司将6万元业务款转到了饶志彪提供的“胡某华”的账户上；2013年3月17日，被告人饶志彪为用心公司签约了太平洋公司户外广告，后饶志彪伪造更改付款账户申明，3月20日太平洋公司将广告款11.44万元转到饶志彪账户上，后饶志彪躲避不见。
2、证人毛某撑的证言证实：2013年3月14日，太平洋公司通过饶志彪与用心公司签订广告合同，并将广告费11.44万元转账至饶志彪提供的招商银行的账户。
3、证人蔡某生的证言证实：2011年9月翔帆公司通过饶志彪与赣威公司签订合同，2013年3月，有6万元尾款饶志彪一直未结清，虽饶志彪支付过3万元，但由于饶志彪曾欠他5万元，他将此3万元作为饶志彪归还的欠款，后用心公司为继续履行合约就另支付了6万元给他。
3、被害人陈述：
被害人樊某的陈述证实：其是用心广告和赣威公司的实际负责人。2012年12月他与饶志彪口头协议，由饶志彪为用心公司和赣威公司介绍广告业务抽取提成。2013年4月6日饶志彪将自己朋友的账号当做翔帆公司的账户，使6万元业务款转到了饶志彪提供的“胡某华”账户上；2013年3月17日，饶志彪为用心公司签约了太平洋公司，3月20日太平洋公司将广告款11.44万元转到饶志彪账户上。他得知饶志彪挪用公司资金后，还是继续让饶志彪帮他拉业务，饶志彪没有躲他，但在躲别人，报案时饶志彪是躲起来了，不接电话也找不到人。饶志彪在外面转了一圈回来后主动与他联系了，被抓之前也与他也有联系。
4、被告人饶志彪对上述事实供认不讳，但辩称其没有非法占公司合同款的故意，只是挪用。
另查明，2013年9月3日，被告人饶志彪被公安机关抓获归案。同年10月16日，被告人饶志彪家属向被害人樊某退赔赃款，并取得了被害人樊某的谅解。
认定本案事实的证据还有：
1）常住人口信息及无犯罪记录证明证实：被告人饶志彪犯罪时系成年人，具有刑事责任能力。在户籍地无犯罪记录。
2）抓获经过证实：2013年9月3日18时许，公安人员将被告人饶志彪抓获归案。
3）谅解书证实：被告人饶志彪的亲属退还饶志彪挪用的资金，樊某对饶志彪表示谅解

本院认为，被告人饶志彪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人赵某共计人民币78.9769万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人饶志彪身为公司工作人员，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人饶志彪犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以确认。但指控被告人饶志彪犯职务侵占罪的证据不足，被告人饶志彪占有公司资金后对此予以认可，未采取平账等手段掩盖，离开公司后与被害人樊某保持联系，并写了借条给被害人樊某，故证明其主观上具有非法占有故意的证据不足，其身为公司工作人员，利用职务上的便利非法占有公司资金的行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。被告人饶志彪同时犯两罪，依法应当两罪并罚；被告人饶志彪在挪用资金犯罪中能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚；其家属代其退还赃款，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
关于被告人饶志彪提出其没有以非法占有为目的诈骗被害人赵某钱财的问题，经查，被告人饶志彪在经济状况很差，没有能力偿还个人债务的情况下，虚构了其与被害人赵某合作经营广告牌的事实，骗取被害人赵某钱财后用于偿还个人债务，期间还参与了赌博，挥霍了大量钱财，致使该上述款项无法偿还，虽其出具了借条，但该行为不能掩盖其主观上非法占有他人财产的目的，该辩解不成立，本院不予采纳；关于被告人饶志彪提出其系挪用而非侵占公司资金，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下

被告人饶志彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月4日起至2025年9月3日止），并处罚金人民币十万元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长朱丽琴
人民陪审员魏竹子
人民陪审员阚林茹
二〇一四年九月一日
书记员王艳芳