孟华破坏生产经营罪二审刑事判决书
山东省聊城市中级人民法院
刑事判决书
（2013）聊刑二终字第33号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：孟某某、山东省冠县人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：职务行为
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人孟某某犯合同诈骗罪一案，于2013年4月3日作出（2012）冠刑重字第90号刑事判决，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、郑海奇出庭履行职务，上诉人孟某某及其辩护人孙庆新、乔焕玲到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：
被告人孟某某在任临清市某公司聊城办事处业务员期间，私自以客户预交款让利4%－21%不等的销售方式，自2008年9月24日起至11月26日止，先后诱骗冠县某批发部老板尹某某、临清市某甲副食部老板张某甲、临清市某乙副食部老板秦某某预交货款439000元。2008年10月10日至11月26日，孟某某交给临清市某公司货款224500元，剩余货款被其占有后出走不知去向。2011年11月2日孟某某到公安机关投案。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人尹某某、张某甲、秦某某陈述，证人史某某、张某乙、孙某某、王某某、卢某某、马某某证言，书证某公司发货通知单、聊城办事处明细账、尹某某给孟某某汇款银行回单、孟某某欠尹某某、秦某某、张某甲现金收据、孟某某给孙某某汇款银行回单、孟某某向公司出具的欠条、孟某某向尹某某、张某甲、秦某某出具的供货和收款手续、孟某某到冠县公安局投案证明，被告人孟某某供述等。
原审法院认为，被告人孟某某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人孟某某虽到公安机关投案，但不如实供述犯罪事实，依法不能认定自首。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人孟某某有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，被告人孟某某不服提出上诉，并提出以下理由：1、上诉人销售货物、收缴货款是职务行为，其不具备合同诈骗罪的主体资格；2、一审认定涉案款项为预付货款系事实认定错误，要求撤销一审判决，改判无罪。
其辩护人孙庆新提出如下辩护意见：1、孟某某没有从中获益，不具备非法占有目的，本案应系民事合同纠纷，不能认定为合同诈骗；2、孟某某对尹某某的最后欠款数额不能认定为预收货款。
其辩护人乔焕玲提出：1、孟某某返利销售行为发生在2007年初至2009年初，而不是一审认定的2008年9月至11月26日；2、2008年9月24日至11月26日欠款数额是累计欠款，不是当时交现金数额；3、一审认定2008年10月10日至11月26日孟某某向孙某某交款224500元错误，这仅是转账方式交款数额，9月底和10月份还以现金方式交款250500元；4、孟某某欠尹某某、秦某某的款系因给他们返利累计形成。
聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1、孟某某返利销售行为已超出其正常的职务行为，形式上是以公司名义进行交易，实际上实施的是诈骗客户货款的行为，其身份不影响合同诈骗罪的构成；2、一审认定的预付款中是否包括原来累计的欠款数额不影响诈骗犯罪数额的认定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持。
经二审审理查明：
上诉人孟某某自2007年至2009年3月任临清市某公司聊城办事处业务员。2007年初，孟某某为提高自己的销售业绩，擅自违反公司规定，对自己的客户实行让利销售活动；后因产品销量增大，造成的亏空增多，不能及时足额向公司交款，为此孟某某以提高让利的方式让客户预交货款，以客户预交款补交所欠公司货款，并利用办事处实行的业务员先提货而于每月25日统一结算回款的制度，从公司继续提货维持自己的销售活动。2008年11月底，该公司因孟某某拖欠货款12万余元停止了孟某某业务员的工作。
期间，上诉人孟某某不断提高让利，起初为6%，到2008年6、7月份提高到15%，最后让利高达21%。以此方式，孟某某诱使客户预交货款，至2008年11月26日，孟某某预收货款后欠冠县某批发部尹某某货物价值232400元、欠临清市某甲副食部张某甲货物价值54000元、欠临清市某乙副食部秦某某货物价值75500元，共计361900元，而截止2009年3月份，孟某某共向上述3客户交货价值58673元，造成损失303227元。2011年11月2日孟某某到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、尹某某证实，2007年孟某某向其门市推销某公司的产品，产品价格在厂家定价基础上让利6%，当时是货到付款；后来孟某某提出预交货款可以让利15%，自己见产品便宜，就预交货款5万元，孟某某按期足额将货送到。其后，又陆续向孟某某预交货款约12万元，但他只给发了1万多元的货；催其交货时，他再次提出如预交款超过20万元，可以让利21%并及时交货，自己在2008年9月至11月期间又向其预交货款约13万元，但直到2009年2月，他共给发了几千元的货。后来孟某某电话关机，一直联系不上，找到该公司聊城办事处，办事处负责人说孟某某已不在公司上班、不知道孟某某让利销售、公司没有预收货款。
史某某（尹某某妻子）证实，孟某某以“预交货款可以优惠”方式向其家门市销售济美公司产品，但交款后有23万余元的货未发。
2、秦某某证实，自2007年8月起孟某某向自己销售某公司产品，约定让利13%，自己看着便宜，就和孟某某建立了业务关系，起初是货到付款；2008年初，孟某某提出预交货款，每月交1万到3万元，发货基本是按时按量；2008年7月，孟某某提出每月预交7万元可让利15%，自己就筹款7万元交给了孟某某，但其每月发货都少二三万元，下个月交款时根据欠款数额补齐7万元，至10月份共拖欠45000元，11月26日又交给孟某某现金3万元，但孟某某只给发了约八千元的货。自己曾问孟某某别人按出厂价格发货，为什么他销售价格这么低，他说厂里有的是能人。
3、张某甲证实，2008年10月初通过孟某某购买某公司的产品，孟某某给4%的让利；10月26日和11月11日两次分别向孟某某交货款1万和4000元，但只发了4000元的货，再要货时孟某某说交够5万元货款，可以让利12%，11月22日筹备了4万元现金交给了他，加上原来欠的1万元共5万元，但他一直未发货并且后来也联系不上了。
4、张某乙证实，公司的销售模式是统一定价、统一制定销售计划，向大客户让利6%必须由公司和大客户签订协议，业务员不能私自让利销售，不得私自变动价格；不知道孟某某让客户预交货款、让利销售的情况；2008年11月左右，聊城办事处主任孙某某汇报业务员孟某某销售的货款收不上来，要钱困难，公司决定停止了孟某某的销售资格。
5、孙某某证实，公司产品价格统一定价，任何人没有权利改变；公司没有搞过预交款让利15%、21%的活动，只有在每年春节前一个月搞一次预交款让利5%的活动，活动对象都是与公司签约的销售量都在40万元以上的大客户；公司不知道有尹某某这个客户；办事处是每个月的25日和业务员对账，基本都能及时结账，有时个别业务员也存在拖欠，但数额不多；2009年11月22日之前催孟某某交货款时，发现他要钱困难且欠款较多，给公司领导汇报后，决定停止孟某某向外发货。
6、马某某证实，财务科针对的是办事处不是个人，孟某某没有代表聊城办事处向财务科预交款，公司从没有搞过预交款超过20万元，让利15%的活动。
7、王某某（孟某某妻子）证实，2009年尹某某和秦某某来自己家要货款，才知道孟某某低价卖给他们货；因孟某某欠公司12万余元货款，公司不给他发货了。
8、卢某某证实，自2005年至2009年在聊城办事处干业务员，都是按公司的价格销售，公司定的价格业务员无权改变。
二、书证
1、2008年11月6日和25日孟某某向尹某某出具现金分别为25000元和207400元的欠条，证实上述日期孟某某预收尹某某货款25000元及尚欠尹某某价值207400元的货未交付。
2、2008年11月26日孟某某向秦某某出具的欠现金75500元的单据，证实至11月26日孟某某尚欠秦某某价值75500元的货未交付。
3、2008年10月26日至同年11月22日张某甲分3次向孟某某预交货款54000元的单据（3张），证实截止11月22日孟某某尚欠张某甲价值54000元的货未交付。
4、孟某某与尹某某、张某甲、秦某某的对账单及三人向孟某某出具的收到条，证实孟某某所欠尹某某货款232400元中应扣除已送货部分价值26463元，所欠张某甲货款54000元中应扣除已送货部分价值10506元，所欠秦某某货款75500元中应扣除已送货部分价值21704元。
5、孟某某向某公司聊城办事处出具的欠条，证实截止2009年3月4日孟某某欠公司货款124234元。
6、汇款凭证，证实2008年10月10日至2008年11月26日孟某某给某公司聊城办事处孙某某汇款的银行回单，共计224500元。
7、某公司出具的证明，证实孟某某系临清市某公司聊城办事处业务员。
8、冠县公安局出具的孟某某投案经过，证实2011年11月2日孟某某到冠县公安局投案，供述了其违反公司规定让利销售给客户和给公司造成损失的情况。
三、上诉人供述与辩解
上诉人孟某某供述与辩解，证实2007年初作为某公司业务员与尹某某建立了供销关系，开始时是货到付款，从5月份起提出让尹某某预交货款，给他让利发货；2008年6月以后，先是给尹某某让利15%，收他的5万元的预交款及时按约定给他发货，其后收了12万元的预交货款仅给他发了1万元的货；尹某某催交货时，为让他继续预交货款将让利提高到21%，尹某某又预交13万元的货款，但这次也仅给他发了几千元的货。这些预交款都交到办事处顶了因向客户让利欠的公司的货款，到了2008年11月底因欠公司货款十几万元，公司停止了自己的工作，收的客户的预交款大部分都未能供货。
2007年底开始给秦某某让利13%让他预交货款，并按期发货；到2008年7月份，给她提高让利到15%，并让她预交货款7万元，每次发货都欠她二三万元，到10月份共欠她45000元，11月26日又让她预交货款30000元，但只给她发了约2万元的货，还欠她约5万元的货。
与张某甲从2008年10月份开始有业务，为让他预交货款提出让利4%，他先交了10000元，后于11月11日又交了4000元，仅给他发了少部分货；再后，告诉他如能交够5万元预交款，可以让利到12%，他在11月22日又交了40000元，但仅发了约1万元的货。
公司没有开展让利活动，不允许私自变更价格，未实行预交款制度；向上述三客户让利是自己定的，目的是让客户同意预交款，填补其前欠公司的货款。
上述证据，已经一审、二审开庭质证、认证、辩论、核实，本院予以确认。
关于辩护人乔焕玲所提“孟某某返利销售行为发生在2007年初至2009年初，而不是一审认定的2008年9月至11月26日及孟某某欠尹某某、秦某某的款系因返利累计形成”的辩护意见，与本院查明的事实一致，均证实了上诉人孟某某违反单位规定让利销售及造成损失的事实。
关于辩护人孙庆新所提“孟某某对尹某某的最后欠款数额不能认定为预收货款”及辩护人乔焕玲所提“2008年9月24日至11月26日欠款数额是累计欠款，不是当时交现金数额；一审认定2008年10月10日至11月26日孟某某向孙某某交款224500元错误，这仅是转账方式交款数额，9月底和10月份还以现金方式交款250500元”的辩护意见。经查，关于上述情况，上诉人孟某某供述与证人尹某某、张某甲、秦某某、孙某某证言不一致，相关书证亦不能证实，认定该事实成立的证据不足，对辩护人上述意见本院不予采纳

本院认为，上诉人孟某某为提高自己的销售业绩，违反公司销售制度，擅自让利销售，破坏公司正常经营管理制度，其行为已构成破坏生产经营罪，且情节严重。
关于上诉人孟某某所提“上诉人销售货物、收缴货款是职务行为，不构成犯罪”的上诉理由和辩护人孙庆新所提“孟某某没有从中获益，不具备非法占有目的，不构成合同诈骗罪，本案应系民事合同纠纷”的辩护意见。经审理认为，根据查明的事实，上诉人孟某某在向客户推销产品之初就违反公司规定实行让利销售，后来因产品销量增大，损失增多，孟某某以提高让利幅度的方法诱使客户预交货款，补交在公司账目上的亏空，并利用公司管理上的漏洞由公司继续同意自己提货；最终因损失越来越大，拖欠公司货款数额持续增大，直至公司停止了其销售工作；其因无法提货而导致销售链条断裂，也最终将其掩饰已久的违反公司规定让利销售、要求客户预交货款、为客户和公司造成巨大损失的事实被发现。根据以上事实，上诉人孟某某作为某公司业务员在向客户销售产品过程中，实施的让利销售和预收货款行为，虽违背公司规定且对客户带有欺诈性质，但仍属于职务行为；同时，根据在案证据认定其“具有将货款非法占己为有的目的”的证据不足，不能认定其将客户预交货款占为己有，因此其行为不构成合同诈骗罪；上诉人孟某某在履行其作为业务员的职责向客户销售产品的过程中，违背公司制度擅自让利销售，破坏公司经营管理活动，给公司造成重大损失，应依法追究其刑事责任，故上诉人及辩护人所提“本案系民事合同纠纷，上诉人无罪”的辩护意见不成立，本院不予支持；对上诉人及辩护人所提“上诉人行为不构成合同诈骗罪”的理由和意见予以采纳，检察机关相应出庭意见不予支持。
上诉人孟某某严重违反单位规定让利销售，造成重大损失，应予依法惩处；鉴于其犯罪动机系为提高销售业绩、满足个人虚荣心，主观恶性较小，且自动到公安机关投案，并如实交代了自己的犯罪事实，有自首情节，依法对其应从轻处罚。据此，根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下

1、撤销冠县人民法院（2012）冠刑重字第90号刑事判决定罪及量刑部分，即被告人孟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。
2、上诉人孟某某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月12日起至2015年6月11日止。）
本判决为终审判决

审判长杨章杰
审判员闫蕾
代理审判员户凤英
二〇一三年十二月四日
书记员茹博