郝丙文、郝丙龙职务侵占、寻衅滋事一审刑事判决书
云南省通海县人民法院
刑事判决书
（2019）云0423刑初359号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占、寻衅滋事
当事人：郝丙文、郝丙龙
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、宅基地、交付、寻衅滋事、共同犯罪
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

云南省通海县人民检察院以通检公诉刑诉［2019］195号起诉书指控被告人郝丙文犯职务侵占罪、被告人郝丙龙犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省通海县人民检察院指派检察员高娟、代理检察员祁溪出庭支持公诉，被告人郝丙文及其辩护人杨元、被告人郝丙龙及其辩护人刘玉萍到庭参加了诉讼，现已审理终结

云南省通海县人民检察院指控：
一、职务侵占罪
2014年至2018年期间，被告人郝丙文在担任东村社区居委会委员期间，利用负责东村××组农危改工作的职务便利，与被告人郝丙龙采取虚构事实、欺骗等手段，帮助郝丙龙与本组村民胡某1签订宅基地调换协议，将以胡某1的名义审批的120平米组集体的宅基地据为己有。2018年9月，被告人郝丙龙以27.6万元的价格将该宅基地转让给毛某。
二、寻衅滋事罪
2018年10月1日22时30分许，被告人郝丙龙与蔡某、沈某2、李某（三人已判刑）在通海县子酒吧喝酒时，被告人郝丙龙以见不得溥某的山羊胡子为由，与溥某发生吵打，后被告人郝丙龙授意蔡某、沈某2、李某等人无故对溥某进行殴打。在此过程中打伤与溥某同桌的钱某1，致其右手受伤住院治疗。经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定：钱某1的伤情达轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关列举了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、电子数据等证据。据此，公诉机关认为二被告人的行为已触犯刑律，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪追究被告人郝丙文、郝丙龙的刑事责任，对郝丙龙还应依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，以寻衅滋事罪追究刑事责任。同时，被告人郝丙龙具有《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十九条规定之情节，系累犯，依法应从重处罚，并实行数罪并罚。
被告人郝丙文当庭辩称：1、其在负责东村××组农危改工作中，因为郝丙龙积极支持工作，组上才同意奖励郝丙龙45平方的地，不是其的个人决定；2、其没有参与郝丙龙和胡某1换地以及卖地给毛某的事，不清楚他们具体是如何商量的；3、其是农危改工作的负责人，只负责审批谁家有权批地基，无法干预别人换地或卖地。综上，其做这些都是为了工作，恳请法庭从轻处理。
辩护人杨元的辩护意见是：被告人郝丙文的行为不构成职务侵占罪。1、郝丙文不是公司、企业或者集体组织的负责人，作为东村社区农危改负责人只属于其他单位的人员，且其的工作职责与指控事实并无直接联系；2、胡某1申请宅基地是否得到批准并无证据证实，若依程序其的申请得到批准，则其有权转让；3、从客观方面来讲，必须有利用职务便利侵占集体数额较大的财产。郝丙文作为农危改负责人只具有工作协调、组织和参与的权力，并无具体建房农户宅基地的审批权。即便审批得到宅基地，宅基地所有权仍属于组集体，户主仅有使用权；4、以郝丙龙与毛某的转让价格27.6万元作为犯罪金额来认定不客观，且郝丙龙为取得涉案的120平米宅基地，己支付集体54535元和支付胡某11万元；5、郝丙文对于郝丙龙将该宅基地转让给毛某并不知情，也与其无关。综上，被告人郝丙文的行为只能认定为土地违法行为，不宜认定为犯罪行为。恳请法庭宣告被告人郝丙文无罪。
被告人郝丙龙当庭辩称：1、指控其虚构事实、骗取胡某1120平米宅基地不是事实。首先，其与胡某1调换的45平米土地是东村××组调给其的；其次，胡某1用120平米宅基地与其调换45平米的旧房双方是自愿的；最后，双方签订土地调换协议至今已有三、四年，胡某1一直未提过异议，不能因其转让该宅基地获利，就认定其构成犯罪；2、指控其构成寻衅滋事罪中，其与溥某发生过争吵属实，但没有打过他，更没有唆使任何人殴打过被害人，且事后其已积极赔偿了被害人并得到谅解，恳请法庭念其家中父母年迈、子女尚小、事业无人打理，对其从轻处罚。
辩护人刘玉萍的辩护意见是：1、指控被告人郝丙龙构成职务侵占罪事实不清，证据不足。首先，郝丙龙虽担任东村社区联防队队长，但该职务与涉案宅基地无任何关系；其次，郝丙龙不存在利用郝丙文职务上的便利，郝丙龙获得45平米的房子，是郝丙文、陈某1、郝某1三人共同决定的，其不存在唆使、引诱和威胁；再次，胡某1因旧房被拆除，有权申请120平米的宅基地，郝丙龙和胡某1签订调换协议是双方自愿的，且郝丙龙已补偿其1万元，并向集体缴纳土地款54352元；最后，郝丙龙将120平米的宅基地转让给毛某的行为仅是违法行为，属于民事及行政调整的范畴，不应上升为刑法调整。综上，郝丙龙不构成职务侵占罪，即便构罪也应当考虑其自首情节，对其从轻、减轻处罚。2、被告人郝丙龙不构成寻衅滋事罪。首先，郝丙龙不具有滋事及扰乱社会秩序的行为，系与特定对象争吵后实施了轻微的推搡行为，情节显著轻微；其次，郝丙龙虽在现场但其并未参与殴打，与蔡某、沈某2等人也没有共同故意；另外，郝丙龙在立案前主动到公安机关配合调查，如实供述罪行，构成自首；侦查机关因郝丙龙的指认将同案人沈某2抓获归案，郝丙龙有立功情节；同时，其主动赔偿被害人钱某1经济损失，取得对方谅解。综上，被告人郝丙龙不构成寻衅滋事罪，即便构罪也应当考虑自首、立功等情节，对其免予刑事处罚。
经审理查明：
一、职务侵占罪
2014年至2018年期间，被告人郝丙文在担任东村社区居委会委员期间，利用负责东村××组农危改工作的职务便利，与被告人郝丙龙采取虚构事实、欺骗等手段，和本组村民胡某1签订宅基地调换协议，并帮助郝丙龙将以胡某1名义审批的120平方米集体的宅基地占为己有。2018年9月，被告人郝丙龙以27.6万元的价格将该宅基地转让给毛某。
认定上述事实的证据有：
1、通海县公安局受案登记表、通某（秀山）立字［2018］545号、通某（刑侦）立字［2019］99号立案决定书、移送案件通知书、通海县监察委员会通监立决字［2019］24号、［2019］27号立案决定书等相关书证，证实通海县公安局受理案件及立案侦查的时间及在侦查过程中发现二被告人涉嫌职务犯罪依法移送通海县监察委员会处理及该机关对二被告人立案调查的时间等情况；
2、被告人郝丙文的供述和辩解，证实案发时其系东村社区居委会委员，负责东村社区农危改工作，郝丙龙是其弟弟。2014年东村××组在推进农危改工作中，因郝丙龙支持工作，其和组长郝某1商量决定把郝某1家收归集体的老宅里的一间45平米的住房赠给郝丙龙。同时胡某1家因为老房子被拆除，秀山街道审批了120平方米的宅基地给其，后郝某1跟其说胡某1家庭困难，盖不起新农村，组上就将郝某1家已收归集体的160平米老宅调剂给了胡某1居住，胡某1新审批到的120平米的宅基地就闲置了下来。后郝丙龙与胡某1签订了协议，郝丙龙用组上赠予的45平米住房和胡某1审批到的120平米宅基地进行调换，郝丙龙补偿胡某11万元，地皮相差款等相关费用由郝丙龙承担。最终，被告人郝丙龙拥有了120平米宅基地的事实经过等情况；
3、被告人郝丙龙的供述和辩解，证实案发时其担任东村社区联防队队长，郝丙文是其大哥。2014年东村××组进行危房改造，其家房子被拆除，因其结婚无房，组上就将胡某1家老沼气池旁一间45平米的住房补偿给了其。2015年左右，胡某1主动联系其，自愿将自己审批到的120平米宅基地与组上补偿其的45平米宅基地进行了调换，其支付了胡某11万元钱，并以胡某1的名义向组上缴纳了五、六万元的地皮差价。2018年，其以27.6万元的价格将该宅基地卖给了毛某，并让陈某1冒充胡某1一起签订了协议的事实经过等情况；
4、证人陈某1的证言，证实其先后担任东村社区监委会委员、土地信息员、东村××组村民代表兼出纳等职务。2015年，东村××组在进行危房改造过程中，其同意郝丙文、郝某1的提议将收归集体的郝某1摆放农具的45平米的小房子无偿划给郝丙龙作为婚房。其和郝丙文、郝某1、胡某1、郝丙龙在刘家坝饭店吃饭时，其执笔写过三份协议，一份是将组上45平米房子卖给郝丙龙，一份是组上将郝某1、郝某3收归集体的140平米的老房子以3.6万元调剂给胡某1，一份是郝丙龙用组上划给的45平米房子与胡某1审批下来的120平米宅基地进行调换，郝丙龙补偿胡某11万元，地皮相差款等费用由郝丙龙承担。上述三份协议郝丙文、郝某1已经同意，自己只是按照他们的授意书写。在东村××组危房改造过程中，无偿处置集体财产只有郝丙龙一户，组上对此未召开过会议。2018年，其受郝丙龙邀请冒充胡某1将120平米宅基地以27.6万元卖给毛某，并帮他们写过转让协议和按郝丙文的要求将开工证写成毛某后交给他们等情况；
5、证人郝某1的证言，证实其系东村社区居委会九组组长。2015年，其基于支持郝丙文的工作，在未召开小组班子会的情况下，同意郝丙文提出的无偿调剂45平米的宅基地给郝丙龙，同时将已收归集体所有的其和郝某3共有的老房子以3.6万元调剂给胡某1使用等提议，并在相关协议上签字。后来由于胡某1未向组上缴纳3.6万元的地皮相差款，同时其知道胡某1已经批得120平米的宅基地，就没有将老房子交给胡某1使用。通海“8·13”地震后，老房子已拆除，拆房的废旧木料款2000余元由其和郝某3平分等情况；
6、证人胡某1的证言，证实2014年东村××组开始危房改造，因其的老房子被拆除，其就向组上申请了新的宅基地。2015年4月，郝丙文找到其说如果没有能力建盖，组上可以把郝某1家已收归集体的老房子调剂给其居住，由其补交3.6万给组上，其就同意了。2015年5月，郝丙文约其去吃饭，拿出了一个事先拟好的用郝丙龙45平米住房与其批到的120平米宅基地进行调换的协议，其发现协议内容有变化向郝丙文提出疑问，郝丙文告知其不用管，如何调换他们有计划。后其就与郝丙龙签订了该协议，并把时间签成了2015年1月3日，签完后郝丙文又让郝丙龙给了其1万元补偿款。之后，自己就没有再申请宅基地，郝丙文等人也没有告诉其原来自己的申请如何处理。后来，郝某1以自己未交给组上3.6万元为由拒绝将老房子交给其居住，其也发现了郝丙龙冒用自己的名义交了54535元危旧房改造款后审批得120平米宅基地等情况；
7、证人胡某2的证言，证人其与胡某1系兄弟关系，在东村××组危房改造过程中，其和胡某1均申请了宅基地。2015年，其听胡某1说过其与组上写过协议，组上将收归集体的郝某1、郝某3两兄弟的老房子调剂给胡某1，由其交给组上3.6万元，胡某1就一直没有批得宅基地等情况；
8、证人沈某1、刘某1、刘某2、郝某2的证言，证实他们均系东村××组领导班子成员。2014年东村××组在进行危房改造过程中，危房拆除、宅基地规划等都是由郝丙文、陈某1负责。处置集体资产按规定必须召开会议研究，但组上将45平米房子无偿赠予郝丙龙、郝丙龙与胡某1调换宅基地以及组上将收归集体的郝某1两兄弟的老房子调剂给胡某1居住等事项，均未召开过会议研究，但事后碍于郝丙文等人的面子在协议上签过字等情况；
9、证人郝某3、钱某2的证言，证实组上将郝某3和郝某1共有的老房子调剂给胡某1居住及知道胡某1还批得120平米宅基地等情况及郝丙龙和钱某2于2015年在东村××组建盖了新的住房但一直未入住等情况；
10、证人郑某的证言，证实在东村××组进行危房改造过程中，危房拆除、宅基地的规划等均由郝丙文、陈某1负责。期间，郝丙文、陈某1按程序报过两份协议让其盖过村委员印章等情况；
11、证人柏某的证言，证实其和郝丙文是小学同学，在东村××组农危改工作中，其承建了该村三四十所房子，村组未进行公开招投标，是由其直接和农户面谈的等情况；
12、证人毛某的证言，证实2018年9月，其以27.6万元价格向郝丙龙购买了位于东村××组的120平米宅基地的事实经过及其已在该宅基地建盖了住房等情况；
13、赠送协议书、协议书、收款收据、郝丙文手机提取的协议书等，证实胡某4将位于东村××组其所有的65.4平米的老房子平分给儿子胡某1、胡某2，东村××组农危改领导小组将45平米住房卖给郝丙龙，胡某1用已批到的120平米宅基地与郝丙龙的45平米住房进行调换，东村××组农危改领导小组将郝某1、郝某3两兄弟已收归组上的老房子以3.6万元调剂给胡某1，东村居委会于2018年8月29日收到胡某1地皮相差款3.6万元等情况；
14、《2014年东村××组危旧房改建收款情况表》、开工证、协议书、转账记录等，证实2015年7月2日，胡某1（实为郝丙龙）向组上缴纳旧房改建款54535元及郝丙龙与毛某签订宅基地转让协议，毛某支付转让款后，郝丙龙开具开工证给毛某的情况；
15、东村××组会议记录、《东村××组危旧房改造资格审查意见的请示》、通海县办事处《关于东村社区九组危旧房改造资格审查意见的批复》等相关书证，证实2014年4月10日东村××组成立危房改造领导小组，由郝丙文任组长及东村××组对第一批危旧房改造申请建房户进行资格审查和上级部门进行批复等情况；
16、《通海县新一届村社区干部花名册》、《通海县村（居）民代表花名册》、中国共产党通海县工作委员会出具的身份证明等，证实通海县东村社区居委会村、社区干部情况和村民代表及郝丙文和涉案人员在东村社区九组的任职情况；
17、辨认笔录及照片，证实毛某从侦查机关提供的照片中混杂辨认出陈某1系郝丙龙带来与其商谈转让宅基地的“胡某1”等情况；
18、扣押笔录、决定书，委托勘验提取电子证据检材清单，通海县公安局通某（网）检［2019］145号电子数据检查笔录等，证实侦查机关依法扣押被告人郝丙文持有的黑色苹果手机一部及依法从该手机中提取涉案相关电子数据等情况；
二、寻衅滋事罪
2018年10月1日22时30分许，被告人郝丙龙与蔡某、沈某2、李某（三人已判刑）在通海县子酒吧喝酒时，被告人郝丙龙以看不惯溥某的山羊胡子为由，与溥某发生吵打，并授意蔡某、沈某2、李某等人无故对溥某进行殴打。在此过程中，将与溥某同桌的钱某1打伤，致其右手受伤住院治疗。经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定：被害人钱某1的伤情达轻伤二级。
另查明，案发后被告人郝丙龙及同案人沈某2与被害人钱某1达成赔偿协议，由郝丙龙等人赔偿钱某1人民币7万元，钱某1谅解郝丙龙、沈某3等人。
认定上述事实的证据有：
1、被告人郝丙龙的供述，证实案发当晚其与妻子及朋友在“甲子酒吧”喝酒娱乐时，看到钱某1（前女友）与他人在一起喝酒便心生不快，后其上前敬酒时以看不惯溥某的山羊胡子为由故意找茬，二人遂发生争吵。黄某将其拉开后其大喊“不要拉我，上去打他”，后沈某3等人便上前跟该男子打了起来。后其就跟妻子回家了，几小时后听说钱某1的右手被打断便主动赔偿等情况；
2、同案犯沈某2、蔡某、李某的供述，证实2018年10月1日，三人在通海县“甲子酒吧”喝酒娱乐时，看到被告人郝丙龙与其他人发生争执，三人听见或看见后，上前与该人打起来，在此过程中用一个啤酒瓶将同桌一女的右手打伤的事实经过及各人实施的行为等情况；
3、被害人溥某、钱某1的陈述，证实案发当晚他们与朋友在一起喝酒聊天时，郝丙龙无事生非与溥某争吵后被郝丙龙等一伙人殴打和钱某1被对方使用啤酒瓶砸伤手臂的经过及事后双方协商赔偿及钱某1收到赔偿款7万元等情况；
4、证人皮某1、陈某2、黄某的证言，证实他们在酒吧喝酒娱乐中，郝丙龙酒后故意挑起事端，邀约其他人殴打溥某和事后听说朋友钱某1被打伤的经过及各人在现场看到的情况；
5、证人潘某、解某的证言，证实二人是“甲子酒吧”的负责人和案发当天郝丙龙、蔡某等人在酒吧与他人发生吵打的事实和各人知道的情况；
6、证人王某1、王某2的证言，证实二人分别是蔡某、李某的女友，案发当晚王某1和蔡某到“甲子酒吧”喝酒过程中，蔡某看到郝丙龙与他人发生争吵后蔡某参与殴打对方的事实及王某2知道李某在“甲子酒吧”闹事等情况；
7、辨认笔录及照片，证实被告人郝丙龙归案后带侦查人员对案发现场进行过指认和钱某1、溥某、皮某1、陈某2分别从侦查机关提供的照片中辨认出郝丙龙等情况；
8、受案登记表、立案决定书、抓获经过等书证，证实侦查机关受理及立案侦查的时间和被告人郝丙龙的到案等情况；
9、接受材料清单、谅解书、和解协议、收条、通海县人民医院诊断证明书、通海县公安局鉴定聘请书、玉溪明镜司法鉴定中心［2018］临鉴字第372号司法鉴定意见书及通知书，证实溥某受伤的部位及钱某1的损伤程度达轻伤二级，鉴定意见已告知当事人及事后被害人钱某1与郝丙龙等人达成赔偿协议，由郝丙龙等人赔偿钱某17万元等情况。
综合证据：
1、本院（2008）通刑初字第242号刑事附带民事判决书、（2016）云0423刑初48号刑事判决书、劳教释放人员报到登记信息表及（2019）云0423刑初字第217号刑事判决书，证实被告人郝丙龙前科罪的处刑情况和释放时间及共同作案人沈某2、蔡某、李某已被判刑等情况；
2、三面照、户口证明等，证实被告人郝丙文、郝丙龙的出生日期，二人均已达刑事责任年龄等情况。
3、视听资料等。
上述证据，均系侦查机关依法定程序收集，并经当庭举证、质证、认证，真实、合法、有效，足以认定

本院认为，被告人郝丙文、郝丙龙以非法占有为目的，利用职务便利，采取虚构事实、欺骗等手段，将数额较大的集体资产占有己有，二人的行为均已构成职务侵占罪。被告人郝丙龙在公共场所无事生非，故意挑起事端，唆使同案人肆意殴打被害人并致一人轻伤的行为，还构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名和情节成立，本院予以确认。
关于被告人郝丙文、郝丙龙及辩护人杨元、刘玉萍提出二人不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，首先，被告人郝丙文案发时系东村社区居委会委员，负责东村社区农危改工作，具有职务上的便利，符合职务侵占罪的主体要件；其次，被告人郝丙文作为东村××组农危改的具体负责人，其明知组上已调剂了一所老宅给胡某1，就不应当在审批新的宅基地给其，仍在胡某1不知情的情况下，未按正常流程审批，未组织胡某1抓阄，以胡某1名义审批新的宅基地，主观上具有帮助郝炳龙非法占有该宅基地的意图；再次，郝丙文为帮助郝丙龙取得该宅基地，伙同郝丙龙虚构房地调换协议，隐瞒协议签订真相，在未将45平米住房实际交付胡某1的情况下，以合法形式将胡某1名下的120平米宅基地据为己有，客观上实施了虚构事实、欺骗的手段；最后，被告人郝丙龙在郝丙文帮助下，顺利将东村××组120平米的集体土地据为己有，侵犯了东村××组合法的财产利益，符合职务侵占罪的客体要件；综上，被告人郝丙文、郝丙龙均构成职务侵占罪，上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人杨元提出以27.6万元认定犯罪金额不客观的辩护意见，鉴于本案标的的特殊性，以该宅基地的转让价格来认定犯罪金额并无不当，本院在量刑时酌情从轻考虑，对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人郝丙龙及其辩护人刘玉萍关于其不构成寻衅滋事罪的辩护意见，与在案证人皮某1、陈某2的证言，被害人溥某、钱某1的陈述及同案犯沈某2、蔡某、李某等人的供述均相互矛盾，本院不予采纳。关于郝丙龙构成立功的辩护意见，根据法律规定，被告人郝丙龙对同案人的供述和指认，属于其应当如实供述的内容，侦查机关据此将同案人抓获，不构成立功；关于郝丙龙构成自首的辩护意见，根据在案证据，被告人郝丙龙系因涉嫌寻衅滋事在其家中被办案民警抓获归案，其到案后亦未能如实供述主要犯罪事实，不构成自首，对上述辩护意见，本院不予采纳；其余辩解及辩护意见有理部分，本院已予考虑。
被告人郝丙文、郝丙龙共同侵占集体财产，属于共同犯罪。被告人郝丙龙在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其系一人犯数罪，依法应数罪并罚。综上，为保护集体财产不受侵犯，维护正常的社会公共秩序及公民身体健康权，结合本案实际，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人郝丙龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月；总和刑期有期徒刑二年零三个月，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月18日起至2021年4月17日止。）
二、被告人郝丙文犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月20日起至2020年4月19日止。）
三、责令被告人郝丙文、郝丙龙退赔通海县东村社区九组违法所得人民币二十七万六千元。
四、随案移送的黑色手机一部，退还被告人郝丙文。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长代自辉
人民陪审员储应学
人民陪审员刘艳
二〇二〇年一月十四日
书记员董晓