喻慧琴合同诈骗罪一审刑事判决书
广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
（2014）深福法刑初字第699号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：喻某
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、伪造、挂靠、合同、定金、保证金、票据、合同约定、承接
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

广东省深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2014］1161号起诉书指控被告人喻某犯合同诈骗罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日、2014年6月18日、2015年3月19日公开开庭审理了本案。广东省深圳市福田区人民检察院指派检察员罗淑芬出庭支持公诉。被告人喻某及辩护人王月园、王耀刚、王宁昱、被害单位法定代表人辜少成到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查及上级人民法院批准延长审限，现已审理终结

公诉机关指控：2011年11月初，被告人喻某以中国对外西北建设工程集团有限公司（以下简称“中外建”，经查未在工商行政管理部门进行登记注册）副经理的身份，与佛山市南海区道路建设管理处联系，代表“中外建”与佛山市南海区道路建设管理处洽谈南海红沙道路和樵山大道ＢＴ项目，并于同年11月25日代表“中外建”与佛山市南海区环境运输和城市管理局签订《投资合作意向书》，载明“中外建”有意通过竞争方式获得四个有关ＢＴ项目的投资主体资格。
2012年1月，被告人喻某和自称为“中外建”常务副总经理的刘连柱（男，另案处理）与深圳市绿奥建设实业有限公司（以下简称“绿奥公司”）洽谈，被告人喻某向绿奥公司谎称已中标取得佛山市南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ项目施工权，并于2012年1月15日由被告人喻某代表“中外建”与绿奥公司签订了佛山市南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ《项目施工总承包协议书》等文件。2012年1月17日、20日，绿奥公司按照上述协议书约定，分两次向“中外建”建设银行账户（该账户由刘连柱于2011年12月23日开设，由被告人喻某控制使用）共汇入人民币400万元的工程保证金，按照约定，其中100万元为民工工资保证金，300万元为工程进度保证金。被告人喻某在收到第一笔人民币200万元后，于2012年1月19日将该笔款项转入佛山市南海区道路建设管理处的银行账户作为谈判保证金；将另外200万元汇入至多个不同个人及公司的银行账户，其中以劳务费的名义向刘连柱的个人银行账户汇款人民币50万元，被告人喻某个人支配人民币60万元用于偿还个人债务等。
2012年2月3日，佛山市南海区道路建设管理处向“中外建”发出《关于进一步核实主体资格和资质的函》，就“中外建”的主体资格和资质提出核查要求。“中外建”在2012年2月6日回复《公函》称因总公司在改制及变更法人、增资等，暂无法查询企业信息。经查实，被告人喻某代表“中外建”与佛山市南海区道路管理处洽谈樵山大道ＢＴ项目，但喻某只向该管理处缴纳了人民币200万元的谈判保证金，并未开始与管理处就樵山大道ＢＴ项目进行任何实质谈判工作，也不存在“中外建”中标樵山大道ＢＴ项目的情况。被告人喻某和刘连柱在与绿奥公司谈判过程中所持有的“中外建”的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记等一系列证书及文件均系伪造。
2014年1月23日，被告人喻某在北京市被深圳市公安局福田分局民警抓获归案。
公诉机关提供了书证、物证、被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言等证据以证实上述事实。公诉机关据此认为被告人喻某的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人喻某表示不认罪，辩称：1、其没有实施诈骗，没有骗取被害单位的钱。2、其不认识被害单位其他人，只认识法人代表辜少成，只跟他接触。3、中外建的营业执照等证书是否伪造其不清楚，刘连柱给其看的都是经过年检有效的证书，其才跟他签订挂靠协议，但其没有持营业执照等证书，这些证书都是刘连柱亲自出具的。4、其没有伙同刘连柱诈骗，其跟他是挂靠关系。5、绿奥公司签订合同后，按照约定向中外建项目账户打了400万元，分两次打的，第一次打的钱在到账第二天按照约定转给业主方作为投标保证金，按照约定有一个挂靠协议，向公司上缴60万元挂靠管理费，公司要求转给他，然后就转了，当时这个钱是刘连柱要求打到他指定的个人银行账户，30万元是按照投标文件的要求要组成项目公司将来用于项目单位给公司使用，30万元作为验资款，其次还有50多万元根据协议约定绿奥公司用于归还其的前期投资，剩下的资金还在项目公司的账户上。当时签订了三份协议，第一份协议是联合体共同投标协议，主体是绿奥公司和中外建，因为这份协议的正本要交给业主方备案，因此不便于把400万元写在协议上。绿奥公司的资质不够投标资质，业主方要求三亿以上的注册资金，在这种情况下与中外建组成联合投标体，因此签订了挂靠协议，协议上约定了相关的内容，获得这联合投标的资格下，绿奥公司为了保证利益最大化要求把施工合同也给签了。前期投入都是其一个人负责，中外建和绿奥公司都没有做前期投入，所有人员的车旅费都是其向家里人要钱或者朋友借钱支付的，当时在签订协议之前谈了附加条件，绿奥公司同意把这些前期投入款项偿还给我，只是口头协议，在签订施工合同的时候把400万元写进去了，但不能把偿还其的款项写进去。6、项目都是真实的，其觉得有能力投资项目并且中标。其不知道中外建的营业执照等证书是假的，其也是被害人。2012年2月23日当时还正在投标过程中，招标方没有发出任何中止的通知书，绿奥公司诬陷其诈骗，后期这个标给什么单位中其不清楚。绿奥公司组成联合体投标后，辜少成一直和其电话联系，辜少成负责施工组织设计，其他商务标是其负责做。后来其在佛山还打电话问他施工组织设计是否完成，他说没有，在元月31日他报案。在这么长的时间内，辜少成没有跟其说出现什么问题。7、其没有非法占有钱款，第一个项目其投入了很多，如果有责任的话是刘连柱而不是其，绿奥公司也有责任，也存在诈骗。8、绿奥公司在施工合同中前提条件是垫资四千万元，后期其被取保候审了解公司后，对方没有这个资金，绿奥公司的注册资金是违法的，增资一个亿以上。9、其被取保候审到被关押期间，辜少成对其家属进行恐吓威胁，要求其家属做其思想工作，把钱款转给他，否则把其爱人也抓进来。辜少成以群众事件的方式威胁办案单位，首先他组织一伙人以群众事件为由围堵检察院大门施加压力，一个企业的正常合同签订，合同项目的真实性辜少成是个成年人有能力辨别。项目在网上是公开招投标，这个可以查询，项目进行到哪个阶段也可以查到，因此其没有对绿奥公司谎称中标，绿奥公司也知道项目正在招投标当中。10、其不构成合同诈骗罪或挪用资金罪，其手中的费用全部用于项目上，个人没有拿钱款去做私人的事情，也没有用于偿还个人债务，其还有十万元的票据没有提供是因为后期被羁押，但其实际支付的费用远远超过十万元。
辩护人王月园辩称：
本案在程序上存在超越法律权限违法办案的错误。
1、本案侦查机关第一次以合同诈骗罪报捕后，检察机关于2012年3月29日对喻某以不构成犯罪为由不批准逮捕，但侦查机关超越法律权限，自行设置取保候审条件，以“不构成犯罪”为由对被告人取保候审，非法限制其人身自由。检察机关在新增“喻某向佛山南海道管处缴纳200万元投标保证金”这一无罪证据情况下，对第二次报捕予以批准，决定书编号为深福检批捕字【2013】20号，但落款日期为2012年12月28日，不能排除有倒签日期的可能。
2、公安机关于2012年2月24日刑事拘留喻某，但未在拘留后二十四小时内进行讯问，本案涉嫌办理人情案，程序不当，未保障公民权利。
3、本案第一嫌疑人刘连柱已经死亡，侦查机关早已做出喻某“不构成犯罪”的结论，其犯罪嫌疑人身份已解除，应立即销案，如有新的证据，依法应另行立案，不应当在本案提起公诉。
二、起诉书在实体上割裂事实，片面采信证据，对大量无罪证据选择性失明，致使认定事实不清，案件定性错误。
首先，公诉机关没有证据证明喻某在明知西北公司为虚假的情况下以其名义进行活动，喻某因未能识别西北公司的资质问题，在不明知的情况下以协议方式挂靠该公司从事投标活动，不具备合同诈骗罪的主观故意，不符合合同诈骗罪的犯罪构成。
其次，没有证据证明喻某说过樵山大道项目已经中标的谎言，相反，举报人的代理人辜某忠涉嫌作伪证，绿奥公司涉嫌诬告。
第三，喻某在前期投标工作中欠下的债务不属于个人债务，而属于项目债务，应当计入项目投标成本。
三、喻某不构成挪用资金罪，资金的使用虽然不完全符合绿奥公司的意愿，但由于没有归喻某个人使用，也没有借贷他人，不符合挪用资金罪的犯罪构成。
1、中外建在佛山的银行账户是刘连柱经手开立，在银行预留的财务负责人印鉴是喻某个人印鉴，在银行印鉴齐全情况下的任何支出，除有相反证据外，均应视为经过中外建授权的行为或者中外建自身的行为。
2、根据证人余某的书面证言，其和喻某、宣某高等人挂靠中外建掺假佛山ＢＴ项目投标，三人垫付资金有50万元左右，假定喻某将项目账户部分资金用于偿还自己的债务，在法律性质上也不属于挪用资金归个人使用。喻某为投标工作，向他人借贷数十万元，均用于红砂项目、樵山大道项目投标的各项准备工作，这些负债从发生时间上看，应当认定为项目负债、公司负债。
3、根据招标方与中外建签订的意向书，喻某着手设立项目公司，转入30万元验资资金系经刘连柱同意，鉴于项目实施主体是中外建和绿奥公司联合体，在没有证据证明喻某设立该公司是为了个人营利的情况下，应当认定喻某设立该公司的主观动机是为了满足项目投标和中标后的项目实施，向该公司转入验资资金不属于挪用自己归个人或者他人使用。
樵山大道项目具有中标的现实可能性，因为西北公司资质问题造成投标失败，责任应由西北公司承担，绿奥公司如果认为喻某未按照合同约定使用资金是造成损失的原因，应当通过民事诉讼分清责任，不应当采取诬告喻某的方式，这是一种利用公权力追索债务的恶劣行为，不应当得到法院支持，请求法院驳回公诉方的起诉，撤销案件，立即对喻某无罪释放。
辩护人王耀刚辩称：
一、公诉机关的指控没有事实依据，被告人的行为不构成合同诈骗罪。
1、公诉机关认定“被告人喻某和刘连柱在与绿奥公司谈判过程中所持的中外建的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等一些列书证及文件均系伪造”证据不足。即使这些证书确实是伪造的，也应当由刘连柱负责。
2、公诉机关认定“被告人喻某向绿奥公司谎称已中标取得佛山市南海区西樵锦湖骗取市政工程樵山大道ＢＴ项目施工权”不符合事实。
3、公诉机关认定“绿奥公司按照协议书约定，分两次向中外建建设银行账户共汇入人民币400万元的工程保证金，按照约定，其中100万元为民工工资保证金，300万元为工程进度保证金”不符合事实。
4、公诉机关认定“被告人喻某代表中外建与佛山市南海区道路管理处洽谈樵山大道ＢＴ项目，但喻某只向该管理处缴纳了人民币200万元的谈判保证金，并未开始与管理处就樵山大道ＢＴ项目进行任何实质谈判工作”不符合事实。
5、公诉机关认定“被告人喻某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取被害单位财务，数额特别巨大”不符合事实。
辩护人认为，被告人不构成挪用资金罪。
为查明被告人有没有挪用本单位资金，有必要理清资金使用情况。在案证据证明，中外建公司收到绿奥公司的400万元定金后，作了如下支出：
1、汇入佛山市南海区道路建设管理处200万元作为谈判保证金，这属于公司的正常支出；
2、刘连柱以办理公司变更法定代表人、变更注册资本以及协调公司主体资格为名向被告人要100万元，被告人认为刘连柱是为办理公司业务需要，于是汇给刘连柱50万元，这50万元应当认定为公司的正常支出，至于刘连柱是否确实用于公司业务，应有刘连柱负责；
3、刘连柱为开具验资证明协调贵州银行的关系向被告人要了10.5万元，应当认定为公司业务支出；
4、30万元用于注册项目公司，应当是公司的正常支出；
5、被告人为中外建公司参加红砂大榄涌和樵山大道两个项目投标，向亲友借钱几十万元垫资，能够提供票据的达38万多元，这些费用应认定为公司的业务支出。被告人将受到的定金用于归还借款，应属于向公司报销业务开支，不应认定为归还个人欠款。
此外，截止案发时，公司账户余额60万元。
以上各项合计约390万元，只有约10万元不能证明使用情况，但不能因此即认定这10万元为被告人挪用，也不能以此认定被告人构成挪用资金罪。
1、被告人挪用资金数额多少，公诉机关并没有作出认定，法庭审理中也无法查明这一事实。
2、即便法庭一定认定这10万元为被告人个人使用，也不应认定为挪用资金罪。喻某使用公司资金一个月便被采取强制措施，公司账户和个人账户全部被侦查机关冻结，在其被以合同诈骗罪立案侦查并被刑事拘留时，挪用资金罪的构成要件并不具备，不应以审判的时间为计算是否超过三个月的结点。
综上所述，被告人的行为不构成合同诈骗罪，也不构成挪用资金罪，希望法庭依法作出公平、公正的判决。
辩方提供了拘留决定书、提讯证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、保证人郑某良书面证言、通话录音、批准逮捕决定书、喻某与西北公司签订的协议书、郑某良的询问笔录、刘连柱的供词、田某的询问笔录、王某的询问笔录绿奥公司与西北公司签订的联合体联合投标协议书、协议书、项目施工总承包协议书、佛山市南海区环境运输管理局与西北公司签订的投资合作意向书、佛山市南海区道管处给西北公司的邀请函二份、红沙ＢＴ项目谈判项目情况报告、佛山市南海区道管处给西北公司的谈判邀请函、关于进一步核实主体资格和资质的函、红沙高新配套道路工程一期施工单位见面会会议签到表、西北公司缴纳樵山大道项目投标报名费及文件费、樵山大道项目保证金凭证、樵山大道ＢＴ项目施工组织人员架构名单、南海区工商分局关于“佛山市南海正力市政工程有限公司”的名称核准通知验资费凭证、喻某垫付部分工作经费凭证（约38万余元）、全国十二个省市工商局企业登记注册信息、西北公司北京第一分公司在工商部门的档案资料、西北公司在天津市滨海新区塘沽工商分局登记注册滨海新区分公司的信息、新余市金田农贸销售中心证明、罗某给喻某的电子邮件、刘连柱给喻某的电子邮件、佛山南海道管处罗某球给喻某的电子邮件（谈判邀请函）、樵山大道ＢＴ项目（第二次）建设移交（ＢＴ）协议等文件汇编、郑某的亲笔证词、余某的书面证词、介绍信、法人代表授权书二份。
被害单位法定代表人辜少成称：
经过朋友介绍认识喻某，南海大道这个项目当时对方说已经中标了，其们就以为中了，就看了对方提供的协议书，其们看了相关资料觉得没有问题。当时签订合同有几份，并且当天一起签完，其们就过去把这个手续给办了。当时到了年底，又很急，对方说要缴纳保证金，其们几个股东凑钱四百万元。后来其朋友查到没有中外建西北公司，项目也没有中标，当时觉得很奇怪，为何对方说中了标，四百万元的保证金也被挪走了。当时其们公司的人就立刻报案了。报案后，账户冻结了280多万元，对方也答应把钱还给其们，当时其们说把钱归还了也不再追究，后来被告人取保候审的一个月都没有把钱还给其们。后来一两年都过去了，其们的血汗钱一直没有被归还，其们到相关部门上诉都没有得到回应。被告人叫小孩过来签协议书其们也配合他们，但是最后还是没有解决。希望法庭让被告人尽快把这个钱还给其们。这些钱都是员工的血汗钱。其没有委托喻某组织项目公司并找场地，没有承诺先归还喻某前期支出五十万元，协议是其签名的，四百万保证金是按照合同条款转账的，并无口头约定其他用途。
被害人单位提交书面补充说明：
一、协议书第六条1明确约定四百万的用途，不是项目运作费，不能随意动用，喻某无权将此款中的一百一十万元转入她名下并挥霍。如不是公司及时报案，公安机关依法冻结二百九十万元，喻某非法转移此款的可能性极大。
二、喻某非法转移并使用一百一十万元保证金的事实是无法推翻和抵赖的。2012年3月15日其写给丈夫的说明材料、3月19日手写的《承诺书》证明了这一点。
三、2013年12月18日，喻某之女喻某在福田区公安分局经侦大队会议室与公司签署的退款协议书也明确被冻结的二百九十万元是承包工程合同保证金。
四、喻某2015年3月19日开庭时讲的“红沙大道工程”是不存在的，其们也从未以任何形式对此有过书面约定或书面协议。
综上所述，喻某在法庭上陈述的事项和理由完全是为了减轻或免除自己伪造国家公文印章并以此进行诈骗的罪责。其们请求法庭依法公正判决，尽快解封被冻结的二百九十万元，以便于即使退还涉及员工，维护社会稳定。同时要求依法判决被喻某从保证金中转走的一百一十多万元归还公司。
经审理查明：2011年11月初，被告人喻某以中国对外西北建设工程集团有限公司（以下简称“中外建”，经查未在工商行政管理部门进行登记注册）副经理的身份，与佛山市南海区道路建设管理处联系，代表“中外建”与佛山市南海区道路建设管理处洽谈南海红沙道路和樵山大道ＢＴ项目（指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报），并于同年11月25日代表“中外建”与佛山市南海区环境运输和城市管理局签订《投资合作意向书》，载明“中外建”有意通过竞争方式获得四个有关ＢＴ项目的投资主体资格。
2012年1月，被告人喻某和自称为“中外建”常务副总经理的刘连柱（男，另案处理）与深圳市绿奥建设实业有限公司（以下简称“绿奥公司”）洽谈佛山市南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ项目施工权，并于2012年1月15日由被告人喻某代表“中外建”与绿奥公司达成了佛山市南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ《项目施工总承包协议书》、《协议书》、《联合体共同投标协议》三份协议，其中《项目施工总承包协议书》、《协议书》是由被告人喻某代表甲方签名，《联合体共同投标协议》是由刘连柱代表“中外建”签署“吴峰”之名。2012年1月17日、20日，绿奥公司按照上述协议书约定，分两次向“中外建”建设银行账户（该账户由刘连柱于2011年12月23日开设，由被告人喻某控制使用）共汇入人民币400万元的定金，按照约定，工程开工后其中100万元转为民工工资保证金，300万元转为工程进度保证金。被告人喻某在收到第一笔人民币200万元后，于2012年1月19日将该笔款项转入佛山市南海区道路建设管理处的银行账户作为谈判保证金；将另外200万元中的部分款项汇入至多个不同个人及公司的银行账户，其中以劳务费的名义向刘连柱的个人银行账户汇款人民币50万元，被告人喻某个人支配人民币60余万元，转入佛山市南海正力市政工程有限公司人民币30万元作为验资款，在“中外建”账户中用人民币30万元购买理财产品，余款仍存于该“中外建”账户内。
2012年2月3日，佛山市南海区道路建设管理处向“中外建”发出《关于进一步核实主体资格和资质的函》，就“中外建”的主体资格和资质提出核查要求。“中外建”在2012年2月6日回复《公函》称因总公司在改制及变更法人、增资等，暂无法查询企业信息。经查实，被告人喻某代表“中外建”与佛山市南海区道路管理处洽谈樵山大道ＢＴ项目，但喻某只向该管理处缴纳了人民币200万元的谈判保证金，并未开始与管理处就樵山大道ＢＴ项目进行任何实质谈判工作，也不存在“中外建”中标樵山大道ＢＴ项目的情况。被告人喻某和刘连柱在与绿奥公司谈判过程中所持有的“中外建”的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记等一系列证书及文件均系刘连柱伪造。
以上事实，有控辩双方提交并经法庭质证、认证的证据：
1、书证
（1）被告人身份材料。
（2）中国对外西北建设工程有限公司提供企业法人营业执照、安全生产许可证等。
（3）深圳市绿奥建设实业有限公司提供报告、企业法人营业执照副本、介绍信。
（4）绿奥公司与中外建于2012年1月9日在佛山南海签订的《项目施工总承包协议书》、《协议书》、《联合体共同投标协议》。
（5）中外建与南海交通局签订的《投资合作意向书》。
（6）深圳市市场监督管理局证明函、深圳市公安局福田分局协查函、广东省住房和城乡建设厅协查函。
（7）佛山市南海区道路建设管理处提供的《关于进一步核实主体资格和资质的函》、《关于取消谈判资格及终止投资意向的通知》。
（8）中国对外西北建设工程集团有限公司于2012年2月6日出具给佛山市南海区道路建设管理处的《公函》复印件一份。
（9）被害单位提供的《国家工商行政管理总局企业注册通告》以及《建设部建筑市场管理司声明》等书面材料，证实中国对外西北建设工程集团有限公司并未在国家工商总局注册，同时国家工商行政管理总局、建设部网站在2006年、2011年发了警示，提请注意该公司及其分公司以公司名义从事非法活动。
（10）被告人喻某及刘连柱的名片复印件。
（11）《授权委托书》，内容为中国对外西北建设工程集团有限公司法定代表人吴峰授权喻某为该公司参加红沙高新产业基地配套道路一期工程及大榄涌整治工程ＢＴ项目投标直接责任人。
（12）存款证明书，内容为中国建设银行股份有限公司黔东南州分行出具的证实截至2011年12月12日，中国对外西北建设工程集团有限公司在该行有存款人民币2.168亿。
（13）喻某支付的餐费等日常开支费用。
（14）银行账户开户信息及交易明细。
（15）中国对外西北建设工程集团有限公司向佛山市南海区道路建设管理处提交的西樵锦湖片区樵山大道ＢＴ项目的授权资料、文件。
（16）死亡证明，证实同案犯刘连柱于2013年6月27日死亡。
（17）佛山市南海区道管处发给中国对外西北建设工程集团有限公司的谈判邀请函。
（18）樵山大道ＢＴ项目施工组织架构材料。
（19）樵山大道ＢＴ项目建设移交协议等文件汇编。
（20）贵阳市公安局云岩分局头桥派出所民警出具的抓获经过。
（21）全国企业信用信息公示系统（国家工商总局）查询记录。
（22）佛山市南海区道路建设管理处出具的情况说明。
2、证人证言
（1）同案犯刘连柱在第一份笔录中称：2012年1月份的时候，喻某打电话给其，问其是不是中外建的刘总。其说是。她问其中外建有哪些工程资质，其说十三项国家级资质。她说联系了广东佛山南海的一些市政工程，需要找一家有资质的公司一起合作，想找其说一下看能不能合作。之后其俩在北京见面，见面后喻某说她在佛山市南海区道路交通管理处联系了一些市政道路工程，是ＢＴ项目，需要找一间具备国家一级建筑资质的公司合作，在得知其公司有各种资质后，想与其合作。其告诉她，前期资金需要她自己解决，其公司不会承担任何费用。她说资金可以自行解决。于是，其就同意了与她合作，之后，她就去佛山落实项目招标的事，其就回到了大连，之后，喻某通过电话向其汇报了进度，说一切很顺利，当需要其盖章的时候，其就会带着印章去佛山，与绿奥公司签合同。因为最早的时候喻某与道管处说的是红沙道路市政工程，但是她的团队内部出现问题而使得该项目流产，所以她与道管处谈樵山大道项目时，道管处提出要其公司就近找省内的一个合作施工方，她就找到了绿奥公司。在与绿奥公司谈好之后，就双方签订合同，由她签名，其加盖公司的印章。其称合同约定是由绿奥公司承包樵山大道项目，由绿奥公司支付400万元人民币保证金，其中100万元为民工工资保证金，300万元为工程进度保证金。喻某告诉其说绿奥公司向中外建公司账户汇款了280万元，其中200万元汇到了南海道管处作为樵山大道工程的保证金，30万元用于注册成立项目公司的款项，50万元汇给了其。其称中外建实际上没有中标，但是喻某已经与道管处询问多次，确定樵山大道项目给中外建做，所以才说中外建已经中标，这200万元保证金是道管处要求必须支付的。30万元是因为樵山大道项目必须要搞一个项目公司，所以要成立。50万元是其跟喻某说中外建已在变更法定代表人，需要50万元，实际上就是因为前期这个项目，其个人支付了很多费用，都是向朋友借的，需要还给朋友。其称因为觉得工程肯定是给绿奥公司做了，又恰逢资金周转困难，如果不将200万元保证金给道管处，会对工程的进程造成影响，所以为了保证项目顺利进行才将款项用途做了改变。其称公司的资质都是其中外建的副总刘学义给其的，他说中外建正在变更法人，由吴峰变更成刘学义本人，其的常务副总经理的职务就是刘学义给其的，目的是让其快点进入角色工作。其称当时其提供的企业法人营业执照和税务登记证是其在大连市路边办证的人那里做了一个，主要是因为当时道管处要其提供上述两证的原件，其向刘学义要，他说现在的法人代表是吴峰，他不肯给，于是就发了一份扫描件给其，其就依此做了一份，其当时想将该项目顺利进行，没想过拿着两个假证去骗人。其当时还提供了中外建的公章和合同章是刘学义给其的，吴峰的私章是其在大连找人刻的，因为当时道管处要求公司法定代表人亲自带着章去签名，但是他到不了。其就自己刻了一枚，也是为了让项目顺利进行。后来中外建与绿奥公司共同投标协议中吴峰的签名是其签的，因为他来不了，所以其就替他签了，也是为了项目顺利进行。中外建在中国建设银行佛山支行所开的账户由喻某保管和使用。其只在北京见过吴峰一面。
在第二次笔录中称：其向佛山市南海道管处提交的2.168亿的存款证明，是由于当时在与道管处洽谈红沙道路工程项目，道管处要其公司提供存款证明，因为该项目总标是2.1亿，所以要提供超过这个数字的存款证明，而公司的基本账户只有不足1000万元，所以其就花钱找中国建设银行贵州省黥东南州分行的张总（具体名字其不记得了）出具了一份2.168亿元的存款证明。当时其给了张总不到10万元，9万多元现金。该部分的钱是其向喻某说明用途后，向她要的。其称当时喻某给其的50万元是其对她谎称公司在办理变更，增资等业务，需要资金。在2012年2月道管处让其公司提供主体合法的证明，其向刘学义要，他说没时间办理，于是其又在大连一家彩印店找人在电脑上制作的假的。
经其辨认，其提供的中国建设银行款证明、企业法人营业执照、税务登记证、深圳市场监督管理局证明函。其对刘学义进行了辨认。
（2）证人窦某的证言称：2011年11月份时，一名叫喻某的女子自称是中外建的副经理，说从网上看到道管处有一些ＢＴ项目工程正在对外招标，所以打算作为投标单位进行投标，并提交了中外建的相关材料。直到2011年12月份，喻某以中外建代表的身份与道管处就红沙高新产业基地配套道路一期工程及大榄涌整治工程ＢＴ项目（以下简称“红沙ＢＴ项目”）进行谈判。后因中外建未能缴纳200万元的谈判保证金，所以道管处终止了与中外建的谈判。接着，也就是在2011年12月，喻某又代表中外建与道管处就南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ项目（以下简称“樵山大道ＢＴ项目”）进行谈判，并缴纳了200万元的谈判保证金，但是道管处在审核中外建的材料时发现喻某提供的中外建的存款证明存在问题，并且在主体资质方面也有问题，所以要求中外建提供相关的证明文件，但是中外建（喻某）一直未能提供。于是，道管处再一次终止了与中外建的谈判，至此，道管处与中外建、喻某再也没有接触。
樵山大道ＢＴ项目一共有两家公司报名投标，除中外建之外，还有湖南省第三工程有限公司，因为根据广东省实施《中华人民共和国招标投标法办法》规定，投标单位不得少于三家，所以这次公开招标失败。于是，道管处对两家公司发出邀请函参加谈判工作，湖南第三工程有限公司没有回函，放弃了谈判。所以只有中外建与道管处进行谈判。但是，中外建由于资质和材料问题，道管处终止了与中外建的谈判。喻某也只是缴纳了200万元的谈判保证金，但是提交的中外建的材料存在问题，所以道管处就终止了谈判。樵山大道项目根本就没有开始进行谈判，更不存在中外建中标的问题。
（3）证人郑某良的证言称：其知道喻某是挂靠中国对外西北建设有限公司对佛山市南海区樵山大道市政工程对该项目进行投标的，所有投标的事宜其喻某都是向中外建常务副总刘连柱汇报的，所有决策都是刘连柱决定的，所有文件合同上的公章都是刘连柱加盖的。其证言喻某在2011年12月13日要其给刘连柱汇入4万元钱，其当时用建设银行卡为62×××47向他转的钱，当时其喻某说刘连柱要去办理存款证明，让其汇过去，但没说明用途。在2012年1月30日其喻某在运作佛山南海市政工程项目是陆陆续续向其借了不少钱，具体多少其记不清楚，所以当日是她还其了20万元。其见过刘连柱两次，一次在北京，一次在佛山，第一次是其喻某约刘连柱见面，具体谈什么其不清楚，第二次是在佛山召开的项目招标会，其怕喻某上当，想确认一下项目的真实性，就去旁边打听，当时刘连柱也在场，也是以中外建的常务副总经理身份出席的，其看了他拿着中外建的营业执照、税务登记证、资质证书等一系列的证明文件和公司公章，并向业主方（南海道路建设管理处）出示。其喻某向业主方提供的所有中外建的证明文件都是刘连柱提供的，有部分文件是他通过电子邮箱发给其喻某的，另外其喻某曾要求刘连柱对中外建主体资格的真伪做出说明，刘连柱称中外建在全国有二十多家分公司，并且还提供了网址，向其喻某保证中外建的主体资格没有任何问题。
（4）证人田某的证言称：两年前喻某找其商量山西工地的事情，还带其去山西的工地看过几次，但最终都没有成功之路，主要原因是喻某跟其说的项目根本不靠谱，说白了就是假的。其听喻某说过广东佛山南海的一个市政工程项目，但没有详细说，喻某让其帮忙介绍一家有一级建设资质的公司，但没有说要干什么，其朋友王某在中国对外西北建设工程集团有限公司工作，其听王说说过中外建有一级建筑资质，但从来没有使用过，其就建议喻某找其他人介绍但喻某说实在找不到，于是其就让喻某和王某沟通，看看资质能否用，之后发生什么情况其就不知道了。其提供了王某的电话是138××××9651。其称喻某没有让其一起做南海的工程项目，并且其通过山西的项目考察，觉得喻某不靠谱，所以就没有再来往了。
（5）证人王某的证言称：其认识田某，但其不记得田有介绍一个叫喻某的人给其认识，其称也没有人向其要过中国对外西北建设工程集团公司的建筑资质或者想挂靠中外建。其称其曾在中外建工作过但现在已经不在这个公司了，这个公司很乱，不知道是在改制还是在更换法人。另外其认识刘连柱，但已经有一年多没见过了。
（6）证人罗某的证言称：其与喻某之前在北方有试图合作项目但最终没有成功。2011年的时候，其有一个朋友知道佛山南海有个ＢＴ项目，问其有没有人可以做，其就打电话告诉喻某有这么个项目，并让她跟其朋友联系，但不久后其朋友就打电话责怪其，说喻某不地道，跳过其朋友直接和项目发包方联系了，之后的事情其就不知道了。其称其对这个ＢＴ项目的情况毫不知情，只是知道有这么一回事。后来其听其朋友说喻某找了一个姓刘的一起去做这个项目，具体叫刘什么名其就不知道了。罗某表示其朋友是和项目发包方的人认识，所以知道有这个项目，但是其不愿意告知其朋友的具体信息。
（7）证人郑某的证言称：其于2011年11月左右听说喻某在广东佛山运作工程项目比较顺利，就邀约朋友到佛山区看看有没有可以合作的事情。到佛山后，喻某称其挂靠的中国西北对外建设集团有限公司在和业主道管处独家谈判，并且喻某说谈判进行得很顺利，并出示了谈判情况记录，希望找到有实力的老板来共同投标这个项目。其为了赚取一些工程介绍费用，就介绍了辜少成与喻某合作，并陪同喻某到深圳辜少成的公司进行了考察，双方互留了联系方式。
（8）证人余某的证言称：2011年8月至10月期间，其和喻某、宣某高挂靠中国对外西北建设集团有限公司，在刘连柱副总经理主持下，共同参与了广东省佛山地区南海市的ＢＴ工程邀标议标。当时，该道管处主要领导及主管部门对中外建西北公司的资格、资质以及公司的财务进行比较详细的审查，并由道管处派员组织了有关部门到深圳中外建公司所在地实地考察。确认以上程序后，道管处拟将红砂道路工程按ＢＴ工程发标给中外建西北公司，但因其方未能在当地开户立账成立相应的项目公司造成流产。其和宣某高、喻某三人运作投标前期工作共投入费用五十万元左右。2012年1月份宣某高告诉其喻某已经找到绿奥公司合作，签订了《联合体投标协议》同意投入招标保证金。喻某先运作，成立项目公司和建立账号，过完年后让其们过去参与下一步工作。
3、被害人陈述
辜某忠（深圳市绿奥建设实业有限公司总经理）2012年1月30日报案称：其公司于2012年1月经朋友介绍认识中国对外西北建设工程集团有限公司的喻某。喻某来考察了其公司资质后，喻某说其公司已经中标佛山市南海区锦湖片区市政工程樵山大道ＢＴ项目，想与其公司合作搞这个项目。其公司在南海区一个酒店与喻某见面时，给其公司看了招标文件及和南海区道管处谈判的一些文件，还有他公司的营业执照和资质证书等。喻某提出其公司如果想合作这个项目，要先付400万元人民币保证金。2012年1月15日，在南海区某酒店里，喻某和他公司常务副总刘连柱带来三份已经签好的合同和协议，刘连柱在合同和协议上盖了他们公司的章，其中一份给南海区道管处的协议是他公司法人吴峰签的。其公司于2012年1月17日和20日分别转了2笔200万元人民币给对方提供的账户。过年时候其和朋友喝茶时聊到这个项目，朋友说对方公司注册地怎么会在龙岗，有问题。其从国家工商总局查没有这个公司注册，还有两个通告是关于这个公司的，说虚假申报注册材料等，在建设部网站发现这个公司没有资质。问喻某，喻某说公司搬到贵阳市南明区朝阳洞路29号。其托朋友去那查，也没有看到对方公司。樵山大道这个项目确实存在，对方公司也确实已经投标了，但是还没有公布结果。对方公司没有登记注册，也很难拿到这个项目。其公司支付的400万元人民币是项目保证金，100万元是民工工资保证金，300万元是工程进度保证金。
辜少成（深圳市绿奥建设实业有限公司法定代表人）陈述称：其通过朋友介绍认识了代表中国对外西北建设工程集团有限公司的喻某，喻某称樵山大道ＢＴ项目已经中标，双方协商了工程承包后，由其与对方于2012年1月15日签订了《项目施工总承包协议书》、《协议书》，后喻某又拿出《联合体共同投标协议》让其签名说是补手续给道管处。签署合同后喻某打电话催其转账四百万保证金，称年前要完成转账以方便年后开工，其公司遂依合同转入保证金。
4、被告人供述和辩解
被告人喻某在侦查阶段及审查起诉阶段均不认罪，辩解其与绿奥公司是经济纠纷，其没有犯罪。称：其是中国对外西北建设有限公司的副总经理，但是挂靠的。在2011年11月份左右，其朋友罗某打电话给其说在佛山南海有一个市政道路工程项目，但是需要国家一级建筑资质，问其要不要做。其通过朋友找到中外建的刘连柱，他说他是中外建的常务副总经理，说中外建有十三项国家一级建筑资质，工程如果合适的话，便可以允许其挂靠中外建开展业务。随后，其就约好刘连柱一起到了佛山南海区道路建设管理处进行项目投标。一开始与道管处说的是南海红沙道路的市政工程项目，但是后来因为其团队内部出现矛盾，道管处要求其一定要缴纳200万元的保证金才能与其继续谈判。而其无法按时缴纳就导致这次项目流产了。因为前期其投入了不少资金，所以想要继续投标南海区樵山大道项目，和道管处沟通过，他们要求其公司缴纳200万元保证金以及在广东省内找一家施工单位合作，于是其就通过朋友郑某认识了绿奥公司，其向绿奥公司的辜总介绍了该项目，他愿意合作，双方签订了项目施工总承包协议书后，由其代表中外建签名，由刘连柱在合同书加盖印章。合同约定由绿奥公司承包樵山大道工程，由绿奥公司支付400万元保证金，其中100万元为民工保证金，300万元为工程进度保证金。由其公司负责项目的真实性以及确保工程的顺利进行。其公司确实收到了绿奥公司交来的400万元保证金，其中200万元给了道管处作为樵山大道的保证金，50万元给了刘连柱，20万元给了郑某良，30万元注册成立项目公司的验资款，10万元给了新余市金田农资中心，20万元给了其的几个朋友，用于还款，30万元用于购买银行的理财产品，账户余额还有将近30万元。中外建实际并没有中标，但是其与道管处已近沟通过的，确定樵山大道项目一定给中外建做了，所以合同中说已经中标了。中外建资质和资格证明都是刘连柱给其的，其曾经去查过，但是未查询到，于是便问刘连柱。他说已经在和国家工商局的领导协调此事，下面的员工不知道，在2012年2月20日前就能办好。其称绿奥公司给其公司打的400万元是分开两次打的，其每次都汇报给刘连柱，他后来一直不停催其给他汇100万元，说是中外建在变更法人和注册资本以及协调公司主体资格的事情，其说资金是绿奥公司的，开工后是要退还给绿奥的，你用掉了，怎么还，他说叫其放心，其他地方很快有资金到位，其就给了他50万元。其给郑某良的20万元是用来还款的，其还还给张某仁6万、余某文5万、谢某亮22000、余某轩18000，还有新余市金田农资销售中心的10万元。还有50万元是当时刘连柱让其转账给他100万，其只是转了50万元。其总共给了刘连柱60.5万元，另外的10.5万元是因为当时他说要在贵州的一个银行开存款证明，用于疏通银行的关系，因为中外建账户根本没有足够的存款。其听刘连柱提过刘学义这个人，说是中外建的老总，但是其没见过。其称其与绿奥公司都是挂靠中外建公司的，其没有诈骗绿奥公司的目的，如果中外建有问题的话，那么其与绿奥公司都是受害者。对于被扣押的涉案款物，其称其同意听从司法机关处理，但其认为这是中外建账户的钱，不是其本人的钱，所以其本人没有处分权。
在补充侦查阶段其称，其的名片是刘连柱以他自己的名片为模板，在佛山一家电脑店制作后给其使用的，是为了与南海道管处的沟通使用。为了在佛山成立项目公司，其将156000元的验资款从中外建的账户上转到易某涛的账户上，为了验资所用。另外其称由其在施工合同上签字的原因是刘连柱说其在佛山跟进项目比较方便，并且刘连柱给了其中外建的授权委托书，其认为这些都是公司行为，而不是其个人行为。
其对其本人以及刘连柱的名片进行了辩认。
以上证据确实充分，本院予以确认

本院认为，被告人喻某非法占有的目的不能认定，同案犯罪嫌疑人刘连柱虽已死亡，但其生前曾在侦查阶段笔录中供述中外建的证书及文件均系其伪造，并未提及喻某有参与，而喻某一直否认对此知情，故应采纳喻某的辩解，喻某挂靠于中外建公司可以确认，但其对中外建公司并未进行工商登记也确有可能不知情，其以中外建公司名义签订合同并不能推断出其以非法占有为目的的结论。
关于深圳绿奥公司所称喻某称项目已经中标，经查，三份协议中项目施工总承包协议书多次用到“中标工程”的字眼，而协议书提到由中外建公司负责“联系、洽谈、签订项目合同”，深圳绿奥公司负责“支持、配合招投标等相关的工作”，联合体共同投标协议中确定组成联合体参加投标，绿奥公司称后两份协议是补签作为给道管处的文件，喻某辩称并未告知绿奥公司已经中标，而是在协商共同投标，双方各执一词，故以此也不宜认定被告人喻某主观上具有非法占有的目的。
至于对四百万定金的使用，虽协议中明确约定工程开工后转为保证金，但喻某在此过程中对资金使用并不能推断出其据为己有的结论，喻某转入道管处的保证金200万元、应刘连柱要求转账的50万元、作为佛山市南海正力市政工程有限公司验资款的30万元、中外建账户剩余的60余万元，均可认为是用于该项目的正当支出。而其个人支配的人民币60万元是否用于前期项目投入，因辩方提供38万元的票据，且证人余某也证实前期确有投入，虽无法确定投入该项目的明确金额，但一个造价3.6亿元的项目有此费用产生也属合理，从存疑有利于被告人的原则出发，即使绿奥公司否认与喻某有口头约定支付前期投入，也不宜认定该60万元喻某用于个人挥霍。喻某挪用专项资金的行为确违反合同约定，但因中外建公司实际并未进行工商登记，不符合挪用资金的客体要件。
被告人喻某在得知佛山市南海区有该工程项目后，积极寻找有资质的公司洽谈，进行工程的前期运作，目的是承接该工程获取利润，其在开展业务的过程中确有失当甚至是故意违反诚信原则的行为，但仅凭现有的证据不宜认定其具有犯罪的目的，更不宜上升至刑法层面进行惩处，公诉机关据以认定被告人喻某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取被害单位财物，数额特别巨大的事实不清，证据不足，无法排除被告人喻某的相关辩解及合理怀疑，本案结论不具有排他性，公诉机关对被告人喻某犯合同诈骗罪的指控不能成立。经本院审判委员会讨论决定，本着疑罪从无的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）款之规定，判决如下

被告人喻某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长赵航
人民陪审员谭文英
人民陪审员吴锡钳
二〇一五年五月四日
书记员翁雅玲（代）

附判决依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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