릃某、苏某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑事判决书
（2016）桂02刑终62号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：覃某、苏某、广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、立功、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控原审被告人覃某、苏某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月29日作出（2015）城中刑初字第474号刑事判决。宣判后，在法定期限内，覃某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员邱冰、代理检察员张贺出庭履行职务，上诉人覃某及其辩护人韦运成、原审被告人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定，2015年9月24日23时许，一名叫“罗某某”的女子打电话联系被告人覃某称欲购买毒品“冰毒”用于吸食，覃某表示同意并约定在柳州市城中区龙城路39号2栋二楼交易，“罗某某”即让购毒人员黎某帮忙前去交易。覃某欲让被告人苏某帮忙驾驶停放约定地点附近的一辆助力车，遂邀苏某一同前往。二被告人在约定地点附近巷子口见到黎某后，覃某便前往二楼楼道内分装好一小包净重1.5克的甲基苯丙胺并交由苏某代为交易。苏某持该毒品到楼道口与黎某进行交易，随后将所得的人民币200元转交覃某。覃某、苏某、黎某欲离开现场时均被公安机关抓获，公安人员当场从覃某身上查获两小袋共净重7.6克的甲基苯丙胺、毒资人民币200元，并从黎某处扣押了上述1.5克的甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书、证人黎某的证言、辨认笔录及照片、扣押物品清单、指认照片、毒品称重照片、毒品鉴定书、鉴定意见通知书、收缴毒品证明书、讯问视频、破案经过、到案经过、户籍证明、学籍就读证明、被告人覃某、苏某的供述等。
原判认为，被告人覃某、苏某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍出卖给他人，其行为均已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，并且覃某贩卖甲基苯丙胺9.1克，属情节严重。覃某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；苏某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；二被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合全案，决定对被告人覃某从轻处罚，对被告人苏某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十八条第一款、第三款、第四十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人覃某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处管制十个月，并处罚金人民币三千元。
覃某上诉称从其身上查获的7.6克毒品甲基苯丙胺并不是用于贩卖的毒品，不应计入其贩卖毒品的数量中；其在公安侦查阶段有立功表现，请求本院查明事实并对其从轻处罚。
辩护人韦运成的辩护意见与覃某的上诉意见一致。
出庭履行职务的检察员认为，原判事实清楚，证据确实充分，足以认定二原审被告人构成贩卖毒品罪。原判综合考虑了二被告人的作用、地位以及相关量刑情节，在法定幅度内科以刑罚，量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法。在二审期间，查实覃某具有立功表现，可以对其从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实和据以定案证据与一审一致。在二审审理期间，覃某的辩护人提交柳州市公安局鹅山派出所出具的情况说明一份，出庭履行职务的检察员提交鹅山派出所出具的情况说明、起诉意见书、逮捕决定书各一份，以上证据均证实2015年10月26日，覃某向公安人员提供线索，并配合公安人员将一贩卖毒品的嫌疑人抓获，现该人已被柳州市柳南区人民法院判刑。以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以采信

本院认为，原判认定原审被告人覃某、苏某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。在共同犯罪中，覃某起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；苏某起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。关于覃某上诉称从其身上查获的7.6克毒品甲基苯丙胺并不是用于贩卖的毒品，不应计入其贩卖毒品的数量中的上诉意见，本院认为，覃某实施贩卖毒品的行为，从其身上所查获的所有毒品均应当计入其贩卖毒品的数量中，覃某的该上诉意见本院不予采纳。覃某贩卖甲基苯丙胺9.1克，原判认定属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，现根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，已不属于“情节严重”的情形，本院予以更正，并对覃某在三年以下有期徒刑量刑。覃某检举揭发他人犯罪行为，查证属实，属立功，可以从轻或者减轻处罚。覃某及其辩护人、出庭履行职务的检察员提出覃某具有立功表现，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。覃某、苏某归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。综合考虑覃某、苏某的犯罪事实、情节，本院决定对覃某、苏某均予从轻处罚。因原判量刑已经充分体现对苏某从轻处罚，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第三十八条第一款、第三款、第四十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下

一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中刑初字第474号刑事判决的第二项，即被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处管制十个月，并处罚金人民币三千元；
二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中刑初字第474号刑事判决的第一项，即被告人覃某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）覃某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2018年6月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决

审判长方方
代理审判员胡珂
代理审判员张婕
二〇一六年四月二十八日
书记员黄小哲