陈孟杰职务侵占一审刑事判决书
湖北省嘉鱼县人民法院
刑事判决书
（2019）鄂1221刑初36号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：陈孟杰
指控罪名：职务侵占罪
关键词：公司负责人
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

嘉鱼县人民检察院以嘉检刑诉（2019）25号起诉书，指控被告人陈孟杰犯职务侵占罪，于2019年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员刘犇、书记员李秋婷出庭支持公诉，被告人陈孟杰及其辩护人王世云、张璋到庭参加诉讼。现已审理终结

嘉鱼县人民检察院指控，2015年3月27日，湖北元拓铝合金模架制造有限公司（以下简称“湖北元拓公司”）与北京城建六建设集团有限公司（简称“北京城建六建公司”）签订了加工定作合同，约定由湖北元拓公司为北京城建六建公司在北京门头沟新城3＃-7＃楼地上结构部分加工定作铝合金模板及支撑体系，结算价格为28元／平方米。同年4月20日，湖北元拓公司与被告人陈孟杰签订协议书，约定由陈孟杰作为湖北元拓公司门头沟项目的业务代表，陈孟杰与湖北元拓公司的铝合金模板结算价格为22元／平方米，剩余部分6元／平方米作为陈孟杰的佣金。2015年7月至2016年8月，湖北元拓公司共向北京城建六建公司提供铝合金模板12.72万平方米，按28元／平方米计算结算金额为356.16万元。2015年10月至2017年3月，北京城建六建公司共向湖北元拓公司出具9张转账支票共计274.9万元，并交给陈孟杰。陈孟杰收到转账支票后，仅将2张共计72万元的转账支票交给湖北元拓公司，余下7张共计202.9万元通过找人以伪造的湖北元拓公司印章进行背书方式将资金转入自己银行账户。陈孟杰将上述202.9万元的中15万元交给了湖北元拓公司，另扣除个人佣金12.72万平方米以6元／平方米计算共计76.32万元，余款111.58万元未上交给湖北元拓公司，并凭借盖有伪造湖北元拓公司印章的虚假结算汇总表将余款侵占。
案发后，被告人陈孟杰于2017年12月30日被抓获到案，已退赃75万元归还给湖北元拓公司。
指控认定上述事实的证据有：书证、证人邓某、王某1证言、司法鉴定意见书、辨认笔录、被告人的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人陈孟杰利用职务上的便利，将本单财物非法占为己有，数额巨大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈孟杰对指控的罪名不认可。其辩护人的辩护意见是：1.陈孟杰与湖北元拓公司负责人对应收价款结算后进行了确认，视为有效结算，陈孟杰挪用收回的货款，属民事纠纷或构成挪用资金罪，其没有非法占有财物的主观故意，不构成职务侵占罪。
经审理查明，2015年3月27日，湖北元拓公司与北京城建六建公司签订了加工定作合同，约定由湖北元拓公司为北京城建六建公司门头沟新城（又称华远华中心项目）3＃-7＃楼地上结构部分加工定作铝合金模板及支撑体系，合同结算价格为28元／平方米。同年4月20日，湖北元拓公司授权委托陈孟杰作为湖北元拓公司在北京门头沟项目的业务代表，负责该项目铝合金模板工程的相关事宜，并协议约定陈孟杰与湖北元拓公司的铝合金模板结算价格为22元／平方米，剩余部分6元／平方米作为陈孟杰的佣金。2015年7月至2016年8月，湖北元拓公司共向北京城建六建公司提供铝合金模板12.72万平方米，按28元／平方米结算金额为356.16万元。2015年10月至2017年2月，湖北元拓公司共向北京城建六建开具金额278.32万元的发票，公司财务做应收款挂账。2015年10月至2017年3月，北京城建六建公司共向湖北元拓公司出具9张转账支票共计金额274.9万元，陈孟杰收到转账支票后，将其中2张共计72万元的转账支票交给湖北元拓公司，余下7张转账支票共计202.9万元，以伪造湖北元拓公司印章背书的方式将资金转入个人银行账户中，另交给了湖北元拓公司15万元。陈孟杰按照协议约定扣除佣金12.72万平方米以6元／平方米计算共计76.32万元后，将余款111.58万元未交给湖北元拓公司，而是挪为已用。案发后，被告人陈孟杰被抓获到案，已退清赃款111.58万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1.陈孟杰的户籍信息证明：被告人陈孟杰自然人身份情况，已达到刑事责任年龄。
2.到案经过证明：被告人陈孟杰被抓获归案的事实经过。
3.湖南元拓实业集团有限公司任职文件、法人授权委托书、湖北元拓公司营业执照和法定代表人身份证明证明：湖北元拓公司系湖南元拓实业集团股份有限公司的全资子公司，邓某为该集团铝合金模板事业部常务副总经理，负责湖北元拓公司铝合金模板的生产、销售等全部工作。邓某和陈孟杰经公司授权与北京城建六建公司签订北京门头沟新城项目合同，代为处理该项目相关工作。
4.北京城建六建公司与湖北元拓公司签订的《加工定作合同》、湖北元拓公司和陈孟杰签订的《协议书》证明：湖北元拓公司与北京城建六建公司签订了北京门头沟新城3＃-7＃楼地上结构部分加工定作铝合金模板及支撑体系加工定作合同，结算价格为28元／㎡。邓某与陈孟杰签订协议书一份，约定陈孟杰为该项目业务代表，北京门头沟铝合金模板款按22元／㎡元的价格与湖北元拓公司结算，下剩6元／㎡元作为陈孟杰个人佣金。
5.北京城建六建公司门头沟华远华项目结构平面图、湖北元拓公司使用铝模面积核算说明、北京项目联系单、技术服务委派通知单、湖北元拓公司发货清单、备忘录证明：北京城建六建门头沟项目铝合金模板的使用范围、设计图总模板面积。湖北元拓公司按照设计图中所标示提供铝模板材料。邓某代表湖北元拓公司与北京城建六建公司对接项目相关业务。
6.北京城建六建公司与湖北元拓公司确认的材料采购费用（月）结算单、辅助明细账、元拓公司开具的发票31张、转账支票9张存根证明：北京城建六建公司按月与湖北元拓公司对铝合金模板材料进行核算，确认湖北元拓公司提供的铝合金模板数量和价款为12.72万㎡×28元＝356.16万元。湖北元拓公司开具铝合金模板材料款发票金额为278.32万元，北京城建六建公司向湖北元拓公司开具转账支票9张金额274.9万元。
7.湖北元拓公司记账凭证、湖北永兴会计师事务所鄂永兴审字（2017）5203号专项审计报告书证明：根据湖北元拓公司与北京城建六建之间的账面往来款情况，湖北元拓公司账面反映截止2017年12月20日，湖北元拓公司累计向北京城建六建公司开具发票金额278.32万元，湖北元拓公司收到北京城建六建公司铝合金模板款72万元，湖北元拓公司应收北京城建六建公司货款余额为206.32万元。
8.湖北元拓公司提供的铝模材料结算表、工程量确认单证明：2016年7月30日，陈孟杰和邓某对元拓公司铝模材料应收款进行结算，并虚列工程面积和其它开支，意欲侵占公司货款。
9.陈孟杰在农业银行资金流水、文安县京通宏旺五金经营部、文安县志华电脑刺绣服务部在农业银行的资金流水和北京城建六公司单位账户明细对账单证明：陈孟杰将北京城建六建公司支付的货款转入其个人账户中，用于支付其个承包的劳务费、材料费等。
10.暂扣款物票据、收条、缴款单证明：陈孟杰退赃111.58万元，已发还给湖北元拓公司。
11.被害单位报案陈述：2015年3月27日，湖北元拓公司授权邓某、陈孟杰代表公司与北京城建六建签署了北京门头沟新城项目加工定作合同，约定由湖北元拓公司该项目3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼地上结构部份的加工定作铝合金模板及支撑体系工程事宜，同时授权委托邓某、陈孟杰负责该项目铝合金模板工程相关事宜。北京城建六建公司于2017年3月份之前已付铝合金模板材料款274.9万元，但元拓公司只收到72万元，余款202.9万元被陈孟杰据为已有。陈孟杰与邓某伪造《元拓铝模材料结算汇总表》及《元拓铝模工程量确认单》，欲掩盖其侵占事实，其行为构成了职务侵占罪。
12.证人邓某的证言：我和陈孟杰代表湖北元拓公司与北京城建六建公司签订《加工定作合同》，合同价款按每平方28元结算。湖北元拓公司与陈孟杰签订了《合作协议》，由他负责现场施工，陈孟杰按每平方22元与湖北元拓公司结算，差价6元／㎡作为他的佣金。2016年春节前，陈孟杰将《元拓铝模材料结算汇总表》交给我签字，我接到表后和北京城建六公司商经理在电话中进行确认，我看到表上面有公司印章，以为公司已经审核就签了字。
13.证人张某的证言：邓某是湖北元拓公司的主要负责人，她代表公司承接北京门头沟工程项目，陈孟杰是该项目施工现场的代理人。
14.证人高某1的证言：我根据公司华远华项目的铝合金模板租赁量，按合同上约定的价格，负责做了两笔铝模板费结算单，公司已支付给湖北元拓公司货款274.9万元，尚欠81.26万元没有付清。
15.证人游某的证言：邓云兰是湖北元拓公司铝模事业部总经理，负责铝合金模架的生产销售及相关事务。湖北元拓公司将铝合金模架发往北京门头沟华远华项目，具体数量和资金收回情况以财务登记为准。公司有一套合同章和行政章由出纳保管，一般财务报表盖章不用我签字，其它业务需要盖章都要经过我签字同意。
16.证人王某1的证言：我代表北京城建六建公司和湖北元拓公司签订加工定作合同，还与陈孟杰签订一份3＃至7＃楼铝合金模板安装合同。2015年5月份，我公司开始只做了3＃、4＃号楼，因湖北元拓公司没有按期生产出我们定做的铝模，我于同月26日找到长沙元拓公司总部，次日我、齐某和邓某、陈孟杰到湖北嘉鱼生产厂家，签订了催促生产模板的备忘录。陈孟杰说他自己买木模板给3＃4＃楼使用，不会耽误工期。当时我答应湖北元拓公司推迟十天左右送货，后来元拓公司按我允许推迟的时间将模板送到。在这期间，陈孟杰个人买木模板做3＃4＃楼二层以下的面积保证工程正常施工。我和陈孟杰已说明，结算面积时要扣除木模部分，而且木模代替使用的面积也不付款，后来结算是商学奇负责。
17.证人高某2的证言：华远华项目绝大多数标段的楼顶异形模板都是公司自行提供，不排除个别标段或个别楼层由劳务方应急提供。我公司与江苏华滨公司签订的3＃-7＃楼工程劳务费共372万元已全部付清，但公司尚欠湖北元拓公司的材料款。
18.证人汤某的证言：我参与北京门头沟3＃-7＃楼商品房项目标准层铝模设计和制造。我公司负责3＃号楼3-21层铝模设计、制造，4＃5＃楼3-23层铝模设计、制造；6＃7＃楼3-23层铝模设计、制造。这五栋楼我公司不负责花架和地下车库，设计图纸都需对方公司技术总工签字确认。
19.证人曾某的证言：我接到公司的要求将铝模板发到北京门头沟项目部，负责现指导安装。我到工地后，看到3＃楼的第二层已经浇完混凝土做好木制模板脚手架，3层-21层之外的都不是我公司负责。我从第3层开始指导安装铝模板，安装铝模板的劳务都是陈孟杰提供。7＃楼是从第几层开始安装铝模板的我记不清了，3、4层为一种安装结构，5、6层为一种安装结构、7-23层为一种安装结构，其他楼层和3号楼差不多，6＃7＃楼中有一栋楼在第3层可能是用木模安装的。我公司只负责提供该项目的铝合金模板和相关配件，劳务安装是由陈孟杰承担，李某1负责5号楼技术指导、卢某负责4号和6号楼的技术指导。
20.证人邵某的证言：我在北京市丰台区新发地黄土岗批发劳保用品，陈某、李某2等人找我帮忙兑换支票，我将他们介绍给王某2、王某3等人，具体如何将支票兑换成现金我不清楚，听说手续费在0.5-0.8%左右。
21.湖北省公安司法鉴定中心鉴定书2份证明：对出票日期为别13365580、13735885＃中国农业银行转账支票两上的“湖北元拓铝合金模架制造有限公司财务特专用章”印章与湖北元拓公司提供的印章对比，不是同一印章盖印；2016年7月30日《元拓铝模材料结算汇总表》以及3＃-7＃楼《地上铝模工程量结算审核表》（核对单）6张、2015年4月21日湖北元拓铝合金模架制造有限公司与陈孟杰签订的《协议书》上的湖北元拓公司印章与样本印文不是同一印章盖印；
22.辨认笔录证明：陈孟杰从12张不同照片中辨认帮其将转账支票取现的“黄老板”系邵某

本院认为，被告人陈孟杰利用受公司委托从事业务活动之便，将回收的货款未交公司财务入账，公诉机关指控的事实成立，但认定陈孟杰的行为构成职务侵占定性不当。被告人陈孟杰在收到货款后意欲占有并与公司负责人进行了结算，但该结算表未向公司财务报账冲减应收款，故被告人的侵占行为尚未实际完成，符合挪用资金的构成要件，其行为构成挪用资金罪。其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。案发后，被告人陈孟杰已退清全部赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下

一、被告人陈孟杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。
（从2018年5月23日起至2019年10月19日止）
二、陈孟杰所退赃款111.58万元返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长杜翠蓉
人民陪审员易望启
人民陪审员刘宇洋
二〇一九年九月二十日
书记员蔡卫国

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或才进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行（具体而言，10万元以上为挪用资金“数额较大”，400万元以上为挪用资金“数额巨大”，200万元以上为挪用资金“数额较大不退还”；）