劗诉机关潞城市人民检察院与上诉人马某关于贪污受贿案二审刑事判决书
山西省长治市中级人民法院
刑事判决书
（20ｌ4）长刑终字第153号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：受贿、贪污
当事人：马某
指控罪名：职务侵占罪
关键词：管辖、票据、民间借贷、偶犯、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控被告人马Ｘ犯受贿罪和贪污罪一案，于20ｌ3年6月9日作出（2013）潞刑初字第3ｌ号刑事判决。潞城市人民检察院提出抗诉,被告人马Ｘ提出上诉，同年ｌｌ月5日，本院作出（20ｌ3）长刑终字第236号刑事裁定,撤销原判，发回重审。2014年3月18日，潞城市人民法院又作出（20ｌ4）潞刑初字第ｌ0号刑事判决。判后，潞城市人民检察院提出抗诉,原审被告人马Ｘ仍不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院检察员牛庆辉、王军娥出庭支持抗诉,原审被告人马Ｘ及其辩护人张志文、赵菲到庭参加诉讼,本案现已审理终结

原审查明:被告人马Ｘ于ｌ995年6月起担任长治钢铁（集团）有限公司职工总医院（以下简称长钢医院）总务科科长，期间，利用负责采购医用卫生材料和收取房产租赁费等职务便利索取他人现金，并截取医院收入非法据为已有。案发后，潞城市人民检察院追缴其涉案款50000元。同时查明案发期间，长治钢铁（集团）有限公司（以下简称长钢集团）为民营控股的混合所有制企业和国有控股公司。
（一）、非国家工作人员受贿罪
从ｌ996年开始，魏Ｘ通过马Ｘ向长钢医院推销被褥等物品，2008年5月，马Ｘ以购房借款为名，向魏Ｘ索要现金50000元，同年5月22日，魏Ｘ安排其妻陈Ｘ通过银行向马Ｘ母亲刘Ｘ个人存折汇入现金50000元，后马Ｘ让其妻子马Ｘ将该款支取。
（二）、职务侵占罪
2005年，被告人马Ｘ代表长钢医院与中国联合通信有限公司长治分公司（以下简称长治联通）签订《房产及铁塔租赁合同》，合同规定，长治联通租用长钢医院房屋用于安装和放置通讯设备，每年向医院缴纳房产租赁费3500元，电费8000元。2008年4月，长治联通员工关Ｘ持2005年9月ｌ日至2008年9月ｌ日期间的ｌ0500元房产租赁费及985元税金共计ｌｌ485元的定额发票，经马Ｘ加盖长钢医院总务科收费专用章，在公司报账后取款ｌ0500元交给马Ｘ，马Ｘ未将该款上交医院财务。
上述事实有:付款凭证、房屋出售办法、机动车注册登记资料、银行卡查询资料、投保单、理财卡银行查询明细、魏Ｘ、马Ｘ、陈Ｘ询问笔录、收款收据、马Ｘ讯问笔录、租赁合同、收款凭证、任职通知、辨认笔录、关Ｘ询问笔录、李Ｘ等证明材料、应收账款明细、李Ｘ2、李Ｘ3、张Ｘ等证明材料、营业执照、长钢经济管理中心文件、受理案件审批表、申请管辖请示、指定管辖决定、侦破经过、医疗机构执业许可证、个人组织证明、聘任备案登记表、干部履历表、户籍证明、同步录音录像资料光盘等证据证实。
原审认为，关于被告人马Ｘ的主体资格问题，因为企业的性质应以工商登记为准，在案发时长钢集团为混合所有制企业，被告人马Ｘ不具有国家机关工作人员的身份。马Ｘ在担任长钢医院总务科科长期间，利用负责采购该院医用卫生材料等职务便利，以借为名索取他人现金50000元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。马Ｘ利用收取该院出租房产租赁费等职务便利，截取医院收入ｌ0500元，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控事实清楚，但罪名欠妥。关于马Ｘ提出的其只是向魏Ｘ借款，并不是索贿50000元的辩解意见不能成立，因魏Ｘ与长钢医院有业务关系，而马Ｘ作为长钢医院与魏Ｘ之间业务的直接负责人，二人之间虽是老乡，具有利益关系，且马Ｘ在有足够偿还能力的情况下长达4年时间迟迟不予偿还，可见马Ｘ归还的意思非常不明确，更没有归还的行为，因此认定其索贿是客观存在的。长治联通交纳长钢医院08年度ｌ月至9月份电费6000元，仅联通公司关Ｘ、靳Ｘ的证言，没有其他证据佐证，故认定马Ｘ收取该款存疑。关于马Ｘ提出其将ｌ0500元均用于医院的一些不能开正式发票的开支，而不是归个人所使用的辩解意见，马Ｘ作为长钢医院总务科科长，因公务支出的费用完全可以通过正当的财务手续予以报销，与该ｌ0500元不存在内在的必然联系。且长治联通支付长钢医院租赁费ｌ0500元时间是2008年4月，不予采信。马Ｘ一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于50000元赃款被追缴，可作为量刑情节酌情从轻处罚，对未退还的ｌ0500元租赁费依法应予以追缴并返还被害单位，对已追回的50000元赃款，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条的规定判决:一、被告人马Ｘ犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年;犯职务侵占罪，判处拘役三个月，决定合并执行有期徒刑二年。二、追缴ｌ0500元非法所得返还被害单位，对已追回的50000元赃款，予以没收，上缴国库。
判后，潞城市人民检察院抗诉称，一、长钢集团虽于2005年12月至2008年9月改制为非国有企业，但长钢医院是否随长钢集团改制无明文规定，且医院《医疗机构执业许可证》证实此期间所有制形式为全民或国营，未申请变更登记，故原审以长钢集团营业执照为准，将长钢医院定性为非国有企业，认定被告人马Ｘ不属国家工作人员错误。二、长治联通关Ｘ将08年1-9月电费6000元在公司报账后交马Ｘ，马Ｘ未将该款上交医院财务据为己有。该事实有联通和医院记账凭证、关Ｘ证言、马Ｘ开具的收款收据印证，原判对此不予认定错误。据此，原判定性不准，量刑不当，请求依法判处。
原审被告人马Ｘ不服上诉称，一、上诉人向魏Ｘ借款时已不分管医院后勤工作，魏Ｘ供货数量、价格由科室及院长决定非上诉人，“以借为名”索贿又针对的是国家工作人员，且上诉人借款5万元是用于购房，不是为给魏Ｘ谋取利益，故上诉人与魏Ｘ之间的行为是民间借贷，原判将此上升为刑事犯罪错误。二、上诉人虽收取了联通10500元租金及电费，但未非法占有，李根为、张Ｘ分别证实两次给医院抽粪池收取劳务费计6000元；两次给医院建楼、破土奠基看风水收取劳务费计3000元；长钢医院证明上诉人在忻州培训产生费用2000元，以上为医院公务开支均系上诉人支付，均由李Ｘ院长安排。另因医院财务管理混乱，致该报账的不能及时报账，且李Ｘ院长离职审计时，为平账要求上诉人先行垫付了18500元，故请求撤销原判，改判上诉人无罪。
原审被告人马Ｘ辩护人张志文、赵菲辨称，一、案发时长钢集团为混合所有制企业，长钢医院不是独立法人，《医疗机构执业许可证》只能证明医院从事医疗的资质，被告人马Ｘ也不属国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员，且无据证明长钢集团改制时剥离长钢医院，故应以长钢集团工商登记的性质为准，认定被告人马Ｘ不属国家工作人员，控方抗诉的罪名不能成立。二、联通和医院的电费交纳程序，是马Ｘ先开票据，关Ｘ报账后再交钱给马Ｘ，而马Ｘ否认收取6000元电费，认定其收取该费只有关Ｘ的一面之词，故现有证据不能证明马Ｘ收取了08年1-9月电费，控方抗诉的6000元构成职务侵占罪，不能成立。辩护人提出的其他辨解意见与原审被告人马Ｘ一致。
经审理查明，长钢集团于2005年12月至2008年9月改制为民营控股的有限责任公司，属混合所有制的非国有企业，具备独立法人资格。长钢医院属长钢集团下设的企业医院，不具备独立法人资格，其“医疗机构执业许可证”载明所有制形式为全民。原审被告人马Ｘ于ｌ995年6月至2012年8月担任长钢医院总务科科长，负责医院维修、卫生劳保用品、收取长治联通塔基天线房产租赁费、电费等工作。长钢医院于2008年3月13日成立后勤服务部，负责人为赵Ｘ，自成立时逐步接管了总务科的部分工作。
2005年，马Ｘ代表长钢医院与长治联通签订《房产及铁塔租赁合同》，规定长治联通租用长钢医院房屋用于安装和放置通讯设备，每年向医院缴纳租赁费3500元，电费8000元。2008年4月，长治联通员工关Ｘ持2005年9月ｌ日至2008年9月ｌ日期间的ｌ0500元租赁费定额发票，经马Ｘ加盖长钢医院总务科收费专用章，在公司报账后取款ｌ0500元交给马Ｘ。同年11月，马Ｘ将所开的2008年1月至9月长治联通应交电费6000元收据交给关Ｘ，关Ｘ报账后将该款交给马Ｘ，后马Ｘ未将上述16500元款项上交医院财务。
另查明，ｌ996年至2010年，魏Ｘ向长钢医院推销被褥等物品，2008年5月，马Ｘ向魏Ｘ借款50000元，用于购买和装潢长钢复兴花园六层住房，同年5月22日，魏Ｘ安排其妻陈Ｘ通过银行向马Ｘ母亲刘Ｘ个人存折汇入现金50000元，后马Ｘ让其妻子马Ｘ将该款支取。并于同年6月4日交ｌ74.45平米、单价2780元／平米房款48497ｌ元及煤气初装费5600元，共计49057ｌ元。案发后，马Ｘ于2012年9月10日向潞城市人民检察院退缴涉案款50000元。又于2013年4月26日向魏Ｘ妻子陈Ｘ退还借款50000元。
2008年1月，长钢医院按照长钢集团《关于职工医院污水管道维修立项的通知》，安排马Ｘ找人对医院污水管道、化粪池进行改造维修，在医院医技楼及门诊科大楼破土奠基时邀请风水先生看风水，由马Ｘ对上述人员垫付费用计9000元，因无报销手续，该费用至案发时未在医院财务上报支。2012年6月，长钢集团对长钢医院进行审计，发现未收取2008年度长治联通应交电费，经医院通知，马Ｘ于同年9月6日将2008年长治联通电费8000元及其个人欠款23800元共计31800元上交财务，同年9月13日，长钢医院将该款上交长钢集团纪律检查委员会。
上述事实，有下列证据证明:
ｌ、受理案件审批表、申请管辖请示、指定管辖决定，证明20ｌ2年9月7日潞城市人民检察院对马Ｘ涉嫌受贿一案予以受理、向长治市人民检察院请示指定该案侦查、由潞城市人民检察院侦查的情况。
2、侦破经过，证明20ｌ2年7月，潞城市人民检察院反贪局对长钢医院有关问题进行调查时，发现马Ｘ2008年5月以借款名义向魏Ｘ索要50000元，后讯问时供述曾借过魏Ｘ50000元用于购房;到长治联通查账，发现2008年4月支付长钢医院租赁费ｌ0500元而账上未收到遂开始调查的情况。
3、长钢集团股权结构变化说明、营业执照、变更登记申请，载明长钢集团系有限责任公司，法定代表人为党Ｘ。2005年12月至2008年9月，股东为成都新天通实业有限公司、长钢集团工会、长治市国有工业资产经营有限公司。其中，成都新天通实业有限公司持有股权58.29%，长钢集团由此改制为民营控股的混合所有制企业的情况。
4、医疗机构执业许可证，载明长钢医院系非营利性医疗机构，所有制形式为全民，不具备独立法人资格，主要负责人为李Ｘ的情况。
5、个人组织证明、聘任备案登记表、干部履历表，证明马Ｘ于ｌ993年2月至20ｌ2年8月任长钢医院总务科副科长、科长及干部聘任的情况。
6、任职通知，证明2008年3月ｌ3日经长钢医院院务委员会研究决定成立后勤服务部，任命赵Ｘ为负责人的情况。
7、供货、付款凭证，证明1996年至20ｌ0年间，魏Ｘ向长钢医院供货及业务往来的情况。
8、汇款、付款、交款凭证、房屋出售办法凭证，证明2008年5月22日魏Ｘ妻子陈Ｘ向马Ｘ母亲刘Ｘ存折汇入5万元，该款于同年5月3ｌ日支取；马Ｘ购买长钢复兴花园六层住房，单价2780元／平米，于2008年6月4日交ｌ74.45平米房款48497ｌ元及煤气初装费5600元，共计49057ｌ元的情况。
9、机动车注册登记、银行卡查询资料、投保单、理财卡银行查询明细，证明马Ｘ于2008年3月购买一起亚轻型客车，价款ｌ60000元；马Ｘ妻子马Ｘ银行卡在2008年3月至20ｌ2年6月之间有超过50000元的大额资金往来；马Ｘ于2009年ｌ2月2日购买中国人寿保险股份有限公司2004版分红型国寿鸿丰两全保险共计50万元；马Ｘ于201ｌ年ｌｌ月ｌ6日用于理财购买支出260000元的情况。
10、魏Ｘ询问笔录及证明材料，证明其别名魏Ｘ、位Ｘ。ｌ995、ｌ996年其找到长钢医院总务科马Ｘ推销卫生用品，共约三十多万元的物品。期间其先后两次共花ｌ7000余元给马Ｘ和马Ｘ买过衣服，因为马Ｘ是总务科科长和老乡，他们相处的不错。2007年8月份左右，马Ｘ给其打电话说想借五万元用于买房子，后马Ｘ将银行卡号发到其手机上，其让妻子陈Ｘ将五万元打到马Ｘ提供的卡上，马Ｘ没有打借条，至今未还，其也没有向马Ｘ索要。期间马Ｘ仅说过一次以后有了钱还，再没有说过还钱的话。2009年以后马Ｘ不管后勤了便没再供货。马Ｘ没有说还钱，也没主动说打借条，其没有找马Ｘ要钱的情况。
11、马Ｘ询问笔录，证明其与马Ｘ所有的长治市复兴小区住房是2007或2008年时花490000元购买的，两家老人给了390000元现金，其与马Ｘ贷款100000元，购房时马Ｘ说房子装潢需借50000元，但未告知借款人姓名，后给刘Ｘ存折让其支取了50000元借款，马Ｘ提过归还该借款，但至今未还,只要他提出归还其就同意还。2008年3月ｌ日马Ｘ用ｌ60000元买了一辆轻型客车，因为当时手边正好有钱，其出了一半，亲家出了一半的情况。
12、陈Ｘ询问笔录，证明大概四、五年前，魏Ｘ在外地给其打电话，告诉其有个叫马Ｘ的借钱，其说家里没钱，魏Ｘ让其从别处借款50000元汇到了魏Ｘ告诉其的一个卡号里，这笔款没有还过的情况。
13、收款收据、收条，证明20ｌ2年9月ｌ0日潞城市人民检察院收到马Ｘ涉案款50000元；2013年4月26日魏Ｘ妻子陈Ｘ收到马Ｘ借款50000元的情况。
14、租赁合同，载明长治联通每年支付长钢医院房产及铁塔租金3500元（不含电费），电费另行计算由联通负担。
15、收款凭证，载明长钢医院2009年ｌ2月3ｌ日收取05年-07年联通租赁费及电费共计24000元;2009年ｌ2月ｌ0日收取09年度电信电费共计1ｌ000元;20ｌｌ年ｌ月6日收取10年度电信电费共计ｌ1000元。长治联通2008年4月9日支付05年-09年基站租赁费ｌｌ485元，发票共计ｌｌ500元;05-06-07-08年支付基站电费8400元、8320元、8320元、6240元。
16、辨认笔录，证明经关Ｘ辨认，马Ｘ即是其交付长钢医院电费及租赁费时所接触的人。
17、关Ｘ询问笔录，证明2006年至2009年间，其在长治联通负责向基站的占地单位长钢医院交租金和电费。支付的基站费都交给负责后勤的姓马的人了。长治联通每年给长钢医院交8000元电费，2008年ｌ0月前的费用都是由其负责交给长钢医院的。交费的具体程序是:其到基站所在单位拿上收据交给长治联通运维部的靳Ｘ，靳Ｘ报账后给其钱，其再交给基站所在单位;或者靳Ｘ给定额发票，其拿票到基站所在单位盖章，把发票交给靳Ｘ，靳Ｘ报账后给其现金，其再把现金交到基站所在单位;有时是基站单位给正式发票，其把发票给靳Ｘ，靳Ｘ报账后给其钱，其再把钱交给基站所在单位的情况。
18、靳Ｘ证明材料，证明2000年至2008年ｌ2月其在长治联通运维部负责基站电费和租赁费报账工作，长钢医院电费和租赁费由运维部负责交付，具体程序由关Ｘ负责，2008年4月9日付款凭证是其报的帐，其中交付长钢租赁费是2005年9月至2008年9月的，每年3500元，3年共计ｌ0500元，加上税金是ｌｌ485元，当时是其找定额发票给关Ｘ，关Ｘ到长钢医院盖章后交给其，其再拿到财务报账。2008年ｌｌ月ｌ9日付款凭证载明交长钢医院电费6240元，包括240元税金，实际支付给长钢医院6000元，当时关Ｘ拿回来收据，收据金额是6000元，其开的正式发票金额是6240元。
19、赵Ｘ证明材料，证明2008年3月其被任命为长钢医院后勤部负责人。2008年底或2009年初，院长安排后勤部具体负责塔基收费工作，其找马Ｘ要相关的塔基合同，马Ｘ说找不到了，后联通公司的连秀廷和移动公司的小谢给其复印一份合同，并将联通05年、06年、07年及08年ｌ-9月的交费收据交给其，三年租赁费是ｌ0500元，09年至今其均是与联通公司的连秀廷联系，所收费用直接汇入医院财务科，其不开收据的情况。
20、张Ｘ证明材料，证明其2005年5月至20ｌ2年7月任长钢医院财务科科长，2009年ｌ2月3ｌ日，马Ｘ交财务05、06、07年联通塔基电费共计24000元，每年8000元;20ｌ2年6月审计发现08年联通塔基电费未交，9月6日马Ｘ交到财务08年联通塔基电费8000元。马Ｘ任总务科长期间共从财务借款ｌ05443.4元，8ｌ600元有票据未进账，剩余23843.4元马Ｘ于9月6日交财务科23800元平帐。马Ｘ分管后勤期间，没有交过联通公司塔基租赁费。其任职期间没有总务科找其开收据而其不开的情况，2008年长钢医院成立后勤部后，所有款项均由财务科出具收据的情况。
21、李Ｘ证明材料，证明其ｌ999年至20ｌ2年任长钢医院院长。2008年3月医院成立后勤部，原总务科包括塔基天线在内的部分工作移交后勤部，按公司经管中心（2008）关于医院污水管道维修立项的通知，安排总务科马Ｘ找人对医院污水管道、化粪池进行改造维修、在医技楼及门诊外科大楼奠基前邀请了风水先生、20ｌ1年7-8月到忻州顿村参加培训，三件事情均由医院安排，马Ｘ拿来相关票据就给予报销。长钢集团于20ｌ2年6月ｌｌ日对其进行离任审计，据审计反馈，马Ｘ担任医院总务科长期间08年联通塔基电费8000元未交，马Ｘ从财务科借款23800元未平帐，后马Ｘ于20ｌ2年9月6日将上述款项共计3ｌ800元上缴医院财务科，并由财务科将该款交至公司纪委的情况。
22、应收账款明细、付款凭证、收条，载明2007年至20ｌ2年马Ｘ与长钢医院财务科间的借贷情况，其中20ｌ2年9月6日马Ｘ交财务科23800元用于平借款，交联通公司08年电费8000元，9月ｌ3日财务科岳Ｘ代马Ｘ交现金3ｌ800元于长钢纪委的情况。
23、李Ｘ2、岳Ｘ证明材料，证明20ｌ2年9月6日上午，张Ｘ带马Ｘ交31800元，是08年联通塔基电费8000元和马Ｘ借款23800元。9月ｌ3日岳Ｘ让李Ｘ2将该款取出交给长钢纪委的情况。
24、原审被告人马Ｘ讯问笔录及情况说明，证明其于2008年购买长钢复兴花园楼房时，借过医院供应商位Ｘ5万元，当时位Ｘ将钱打到其母亲卡内，后将自已借款的事忘记了。位Ｘ给其买过一件西装，给其爱人买过一件大衣。除上述情况外，其没有接受过位Ｘ任何钱财。其ｌ996年初至今任长钢医院总务科科长，具体负责医院维修、办公、卫生、被褥、劳保用品、五金等。主要和供被褥的位Ｘ和揽过工程的王合庄有业务往来。其于2007年6月至9月间花近50万元买了一套房子，当时其母亲给了30万，其用住房公积金贷了ｌ0万元，其实际出资ｌ0万元左右，其中包括向位Ｘ借的5万元，没有出具借款手续，其妻子马Ｘ知道借款50000元，不知道是借谁的钱。借钱一段时间后，位Ｘ来医院其说等宽裕了就还钱，位Ｘ说不着急，之后位Ｘ没有提过归还钱，可能是不好意思提，其也没有再提过还钱的事情。现在其有五十万元的分红保险、国债有三、四万，存折有十万、五万的，一共约八九十万。借钱是因为和位Ｘ是老乡，往来时间较长比较熟，当时位Ｘ经营的业务在长钢医院由其具体负责。这50000元借款至今未还，主要是因为房子装修、女儿出嫁、家人看病、做生意等开支较大。
至20ｌ2年ｌｌ月份，其已不欠长钢医院钱，医院还欠其不到两万元钱。20ｌ2年6月中旬其找人清理医院化粪池花费三、四千元，没有票据;20ｌｌ年7、8月份，其到忻州顿村参加培训花费两、三千元，票据还在;20ｌ2年4、5月份其找污水处理厂处理污水设备花费两千元，没有票据，这三件事情其没有找医院报销。李Ｘ院长都知道。其于20ｌ2年9月6日交到长钢医院3ｌ800元，其中23800元是借医院的钱，8000元是审计时发现联通没有交08年电费，其印象中没有收取过，李Ｘ院长让其交其就交了。联通与医院的租赁合同是由其签的，合同中联通应交医院租金和电费，其中租金是每年3500元，但因为联通找的关系租金至今没有收，只收了电费。凭证上显示的医院收取联通05年9月ｌ日至09年9月ｌ日租金ｌ1485元的费用，其印象中不是经其手收的，因为其每次给联通出示的是普通票据，没有出过正式发票，因为每年看电表和8000元差不多，所以就每年收联通8000元电费。每次是其先给联通票据，过段时间联通派人给其送过钱来，拿回电费后有时是当时交到财务，最长一年左右也要交到财务科。2008年过年后院长安排其不分管后勤工作了，至ｌ0月院长让其把塔基工作交给赵Ｘ，至审计时发现少了08年电费，从联通查到了其出过的收据，载明是6000元电费，也许是其先出具了收据联通没有付钱，或是否给了赵Ｘ其不清楚。
25、李Ｘ3证明材料及身份证复印件，证明其2007年5、6月份经人介绍给长钢医院抽粪池计80余车，收取劳务费3000余元;2012年4月份同样给长钢医院抽粪约80余车，收取劳务费3000余元，两次共收取劳务费6000余元，该款项均由长钢医院马科长经手支付。
26、张Ｘ证明材料及身份证复印件，证明其是一风水先生，与医院马Ｘ相识，因2008年医院建楼、破土、奠基，马Ｘ支付其2000元劳务费。第二次建楼破土是李院长找其的，由马Ｘ支付其ｌ000元劳务费，共计支付其3000元，没有开过相关手续。
27、医院证明材料及学员证复印件，证明马Ｘ在20ｌｌ年6月-2012年7月期间在医院未报销在忻州市顿村纪委书记培训费用的情况。
28、原审被告人马Ｘ户籍证明，所载内容与前述一致。
29、同步录音录像资料光盘

本院认为，上诉人（原审被告人）马Ｘ利用收取长钢医院出租房产租赁费、电费等职务便利，截取医院收入ｌ6500元，其行为构成职务侵占罪。上诉人马Ｘ所任职的长钢医院，不具备独立法人资格，未脱离长钢集团的管辖，属下设的企业医院，其“医疗机构执业许可证”，仅属国家许可医疗行为的资格依据；而长钢集团于05年12月至08年9月改制为民营控股的非国有企业；且上诉人马Ｘ涉案于改制期间，又不属国有公司、企业委派从事公务的情形，故确定长钢医院的机构性质，以长钢集团的工商核准登记证件为准，认定上诉人马Ｘ不具有国家工作人员的主体身份。上诉人马Ｘ向联通员工关Ｘ出具08年1-9月6000元电费收据、关Ｘ持该据在本单位报账后将6000元交马Ｘ、马Ｘ未将该款上交医院财务的事实，有其本人出具而未收回的收据、证人关Ｘ证言、双方单位记账凭证等证据在案为证。对此，其辩护人辨称“交费程序”是马Ｘ先开票据，关Ｘ报账后再交钱给马Ｘ，意指马Ｘ收取该费仅关Ｘ一人证明，系孤证。但“交费程序”只是其二人之间的习惯和约定，不能借此对抗“收据”所产生的证明效力，故从现有证据来看，能证明其截取医院收入6000元的事实存在，构成本罪。上诉人马Ｘ、证人魏Ｘ夫妻笔录、汇款付款及交款凭证，能证明马Ｘ自96年与魏Ｘ相识，系业务和同乡关系，于08年5月向魏Ｘ借款50000元、于同年6月购买复兴花园住房，即二人之间关系较熟，有一定的交往基础，马Ｘ借款有正当合理的事由，非凭空借取；上诉人马Ｘ所在的医院院长李Ｘ证明材料、任职通知、魏Ｘ供货凭证，能证明马Ｘ于借款前的08年3月已不负责医院后勤事务、魏Ｘ向医院供货持续至20ｌ0年，即马Ｘ借款时与其职务已无关联，无据证明魏Ｘ此期间供货数量、价格等发生变化，其二人之间的业务往来异于平常；上诉人马Ｘ的机动车、投保单、银行及理财卡资料，虽证明其有偿还能力而未还借款，但无据证明其否认和不还，魏Ｘ放弃和免除借款。显然，从本起事实上看，并无直接、明确的证据佐证借款过程中，出借人魏Ｘ曾作出过明示或暗示的利益要求，马Ｘ利用职务便利为出借人魏Ｘ谋取了利益，不足以否定或推翻其二人之间系“民间借贷”的事实和性质，故认定上诉人马Ｘ构成“非国家工作人员受贿罪”存疑，不应以本罪论处。上诉人马Ｘ于08年收取联通05年9月至08年9月房产租赁费10500元未上交医院财务、其个人为医院支出部分公务费用的事实，查证属实。因其支出的公务费用可另寻途径解决，不足以证明与其截取房产租赁费的事实存在必然关联，故不影响其截取医院收入ｌ0500元的事实成立，构成本罪。据此，潞城市人民检察院所提“马Ｘ未将08年1-9月电费6000元上交医院财务据为己有，原判对此不予认定错误”的抗诉理由，应予支持。上诉人马Ｘ所提“借款5万元是用于购房，不是为给魏Ｘ谋取利益，原判将此上升为刑事犯罪错误”的上诉理由，应予采纳。原判认定的部分事实有误，判处不当。鉴于上诉人马Ｘ系初犯、偶犯，案发前已退还长钢医院8000元，同时，考虑其犯罪与本单位内部的制度不完善有一定关联，根据“罪责刑相适应”的原则，应认定其属犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对未退还的违法所得8500元，应予追缴并返还长钢医院。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下

一、撤销潞城市人民法院（20ｌ4）潞刑初字第ｌ0号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马Ｘ犯职务侵占罪，判处免予刑事处罚。
三、追缴8500元违法所得，返还长治钢铁（集团）有限公司职工总医院。
本判决为终审判决

审判长刘冠晋
代理审判员姬国强
代理审判员史蕾
二〇一四年九月十日
书记员魏炜