᛹东红、曹辉盗窃一审刑事判决书
广东省阳山县人民法院
刑事判决书
（2019）粤1823刑初34号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、变卖、自首、从犯
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

阳山县人民检察院以阳检诉刑诉〔2019〕29号起诉书指控被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华犯盗窃罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院审查后于2019年4月1日立案，并依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。阳山县人民检察院指派检察员梁建文出庭支持公诉，被告人曹东红及其辩护人傅志坚，被告人曹辉及其辩护人王丹、被告人鲁德群及其辩护人许昕、被告人代建新及其辩护人钱建艺、被告人代先华到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：
1、2018年8月底的一天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群窜到阳某2县七拱镇蜜蜂岩村窃得中国电信股份有限公司阳某2分公司（下称“阳某2电信公司”）的ＨＹＡ50＊2＊0.4通信电缆250米，剥皮处理后贩卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号的废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币1064元。
2、2018年9月初的一天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群窜到阳某2县杜步镇榕树脚村窃得阳某2电信公司的ＨＹＡ50＊2＊0.4通信电缆100米，剥皮处理后运回其四人位于广东省清远市阳山县阳城镇张屋村一出租屋的住处存放。经鉴定，被盗电缆价值人民币426元。
3、2018年9月8日白天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群、代先华先后窜到阳山县杜步镇东江村委会沙坑村芭蕉林、阳山县杜步镇东江村委会元江村龙泉山庄窃得阳某2电信公司的ＨＹＡ50＊2＊0.4通信电缆180米、50米，剥皮处理后连同上述存放于其五人住处的通信电缆一起贩卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号的废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币979元。
4、2018年9月9日，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群、代先华窜到阳某2县杨某镇焦坑村委会窃得阳某2电信公司的ＨＹＡ50＊2＊0.5通信电缆300米，剥皮处理后贩卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号的废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币2006元。
2018年9月12日14时许，被告人曹东红、曹辉、代先华在阳山县大崀镇沙田村委会尖一村路口被公安民警抓获。2018年9月13日3时许，被告人鲁德群、代建新在广东省阳山县阳城镇城北村委会张屋二村一出租屋被公安民警抓获。
公诉机关为指控被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华的上述犯罪事实，提供了如下证据：1、摘抄报警记录、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、户籍证明等书证；2、证人陈某、曾某、罗某、邱某等人的证言；3、被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华的供述与辩解；4、价格认定结论书；5、辨认笔录、现场辨认笔录、指认笔录、现场勘验检查笔录等；6、刑事科学技术照片。
公诉机关认为，被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华以非法占有为目的多次盗窃通信电缆，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人曹东红对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩称是一时贪念想赚多钱给母亲买药，才走上犯罪的道路，认罪悔罪，希望法庭从轻处理，给其一个改过自新，重新做人的机会。
被告人曹东红的辩护人提出的辩护意见：1、对被告人曹东红将废弃电缆剪断并变卖的行为没有异议，对指控其盗窃罪有异议。一是本案应以职务侵占罪处理，曹东红等人作为光纤工程施工队为电信公司提供服务的，在履行职务过程中剪断废弃电缆变卖，外界公众对于他们评价就是电信员工，他们工作内容包括对废弃电缆的处理。二是职务侵占罪的立案标准为6万元，本案所涉废弃电缆价值为4475元，未达到职务侵占罪标准。2、退一步即使认定曹东红等人构成盗窃罪，本案仍存在事实不清。一是现有证据材料无法确定曹东红等人剪断电缆的型号和长度；二是电信公司将其自身统计近年来所有被盗电缆损失均计至本案，并未明确曹东红等人所剪断的电缆型号及长度，以此确定被告人的盗窃数额，依据不足。3、曹东红在本案以下从轻或减轻情节，依法应当从轻或减轻处罚。一是曹东红的到案构成自首，在明知曹辉等人被民警带走的情况下，没有选择逃跑，在回县城途中被民警带回调查，如实供述，属自首；二是曹东红属初犯、偶犯，没前科，认罪悔罪态度良好；三是愿意退赃退赔，积极赔偿被害人损失；四是曹东红主观恶性极小，未对社会造成不良影响；五是曹东红剪断废弃电缆变卖的行为，并无给电信公司造成重大损失，社会的危害程度极低。4、曹东红的行为可以用治安管理处罚法等法律规范予以评价，并非一定要用刑罚予以评价。综上所述，请法院考虑曹东红上述事实情节，对其从轻或减轻处罚，免于对曹东红的刑事处罚。
被告人曹辉及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人曹辉辩称自己是一时贪念，现在已经知错，希望法庭可以从轻处罚。
被告人曹辉的辩护人提出的辩护意见是：1、曹辉归案后如实供述自己的罪行，属坦白；2、曹辉属初犯，其文化程度不高，受家庭影响随父亲涉案，为了犯罪所得几百元毁掉自己的前程；3、曹辉有悔罪表现，认罪认罚，主观恶性小；4、曹辉家属愿意全部退赃退赔。综上所述，请法院考虑被告人曹辉上述情节，对其从轻处罚，给其一个改过自新的机会。
被告人鲁德群及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人鲁德群辩称已经知错，认罪悔罪，并愿意缴纳罚金和退赃，希望法庭可以从轻处罚。
被告人鲁德群的辩护人提出的辩护意见是：1、鲁德群对本案发生参与程度较低，所得数额较小；2、鲁德群愿意退赃退赔，有悔罪表现；3、鲁德群属初犯。偶犯，且无反抗逃跑行为，主动供述犯罪事实，具有坦白情节，当庭认罪，悔罪态度良好。综上所述，请法院考虑被告人鲁德群上述情节，对其从轻处罚并适用缓刑，给其一个改过自新的机会。
被告人代建新及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人代建新辩称已经知错，认罪悔罪，希望法庭可以从轻处罚。
被告人代建新的辩护人提出的辩护意见是：1、代建新是从犯，其是在参与电缆改造过程中不经意地参与到盗窃活动中的，并非盗窃策划人，系队长曹东红将废弃电缆收集回去，变卖行为其无参与，在共同犯罪中无扮演组织、策划、指挥等角色，属从犯；2、代建新属初犯。偶犯，归案后认罪态度好，对指控的事实及财产价格无异议，悔罪态度较好，积极退赃。综上所述，请法院考虑代建新上述情节，建议对其从轻处罚，处以一年以下有期徒刑并适用缓刑，给其一个改过自新的机会。
被告人代先华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人代先华辩称已经知错，认罪悔罪，希望法庭可以从轻处罚。
经审理查明：
1、2018年8月底的一天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群到阳某2县七拱镇蜜蜂岩村窃得阳某2电信公司的通信电缆250米，剥皮处理后贩卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号的废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币1064元。
2、2018年9月初的一天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群到阳某2县杜步镇榕树脚村窃得阳某2电信公司的通信电缆100米，剥皮处理后运回其四人位于广东省清远市阳山县阳城镇张屋村一出租屋的住处存放。经鉴定，被盗电缆价值人民币426元。
3、2018年9月8日白天，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群、代先华先后到阳山县杜步镇东江村委会沙坑村芭蕉林、元江村龙泉山庄窃得阳某2电信公司的通信电缆180米、50米，剥皮处理后连同上述存放于其五人住处的通信电缆一起卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号的废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币979元。
4、2018年9月9日，被告人曹东红、代建新、曹辉、鲁德群、代先华到阳某2县杨某镇焦坑村委会窃得阳某2电信公司的通信电缆300米，剥皮处理后贩卖给位于阳山县阳城镇韩愈路81号废品回收店。经鉴定，被盗电缆价值人民币2006元。
2018年9月13日公安民警依法提取被告人鲁德群、曹辉分赃所用的手机各1台，被告人代先华作案所用的断线钳、被告人曹东红作案所用的镰刀各1把，并依法对上述物品进行扣押。2019年5月16日，被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华各退出赃款1000元。
上述事实，被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华及其辩护人在开庭审理过程中无异议，并有摘抄报警记录、受案登记表、立案决定书,被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华的供述与辩解，证人陈某、邱某、曾某的证言，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，被盗电缆明细表情况，说明、户籍证明、证明，价格认定结论书，辨认笔录、辨认照片，现场辨认笔录，指认笔录，现场勘验检查笔录，微信交易记录截图、视频光盘，以及抓获经过、入所健康检查表等证据证实。
以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，证据内容能相互印证上述事实，本院予以确认

本院认为，被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，五被告人所起作用相当，不宜区分主从犯，但根据具体犯罪情节的不同，对五被告人的量刑应有所区别。鉴于被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华归案后能如实供述自己罪行，有坦白情节，且认罪悔罪及积极退赃，依法可从轻处罚。
对于被告人曹东红的辩护人提出被告人曹东红等人本案的行为应构成职务侵占罪，盗窃认定的数额不准确，事实不清，曹东红有自首情节的辩护意见。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，被告人曹东红等人为电信公司外包施工公司的施工队，职责为铺设电缆，对于电信公司的原电缆无论状况如何，并无管理、处理的职责，被告人曹东红等人当庭也确认废弃电缆为电信公司所有，发现废弃电缆的正确处理方式是告知电信公司处理，而不是拿去变卖，因此被告人曹东红等人的行为不构成职务侵占罪。相反，曹东红等人利用外界公众对于他们评价是电信公司员工身份，盗卖属于电信公司的电缆，使外界公众更难以辨别出和发现其盗窃行为，其盗窃行为更具有隐秘性，符合盗窃罪中采取秘密窃取方法非法占有他人财物的特征。因此，被告人曹东红等人的行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人曹东红等人的4宗犯罪事实，五被告人均供述一致确认上述盗窃事实并对作案现场、盗窃电缆长度、类型进行指认，公诉机关提供的价格认定结论书是根据五被告人指认的电缆长度、类型作出的，五被告人对此也无异议，并证人有废品收购店老板陈某的证言、微信转账记录等证据相互印证，五被告人盗窃的犯罪事实、清楚，证据确实充分。被告人代先华被抓获后供述与曹东红等人盗窃的事实，公安机关掌握曹东红的犯罪事实后随后将其抓获，其到案不属自首。因此，对被告人曹东红辩护人上述辩护意见本院均不予采纳。
对五被告人的辩护人均提出五被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，并积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见。经查属实，于法有据，本院予以采纳。对于被告人鲁德群的辩护人提出对被告人鲁德群适用缓刑的辩护意见。经查，被告人鲁德群多次积极参与盗窃并获得平均分赃，综合考虑其犯罪情节和社会危害性，不宜对其适用缓刑。因此，对被告人鲁德群辩护人上述辩护意见本院不予采纳。对于被告人代建新辩护人提出对被告人代建新属从犯，应从轻处罚适用缓刑的辩护意见。经查，被告人代建新多次积极参与盗窃并获得平均分赃，在共同犯罪中与其他被告人作用相当，不宜区分主从犯，且综合考虑其犯罪情节和社会危害性，不宜对其适用缓刑。因此，对被告人代建新辩护人上述辩护意见本院均不予采纳。
公诉机关指控被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。庭审中，建议对被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华的量刑意见，符合法律规定且与各被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
根据被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下

一、被告人曹东红犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年7月12日止；罚金应自本判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、被告人曹辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年7月12日止；罚金应自本判决生效第二日起十日内缴纳）。
三、被告人鲁德群犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年7月12日止；罚金应自本判决生效第二日起十日内缴纳）。
四、被告人代建新犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年7月12日止；罚金应自本判决生效第二日起十日内缴纳）。
五、被告人代先华犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年6月12日止；罚金应自本判决生效第二日起十日内缴纳）。
六、公安机关扣押作案所用的手机2台，断线钳、镰刀各1把，依法予以没收，由公安机关依法处理；被告人曹东红、曹辉、鲁德群、代建新、代先华退出的赃款共5000元，其中4475元依法发还给中国电信股份有限公司阳山分公司；余款525元五被告人按比例予以抵缴罚金款（即每人抵缴105元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长黄扬林
人民陪审员张国强
人民陪审员唐家敏
二〇一九年五月二十七日
法官助理梁健娥
书记员梁婉君

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理