孙志远、慎超华、凌菁诈骗罪一审刑事判决书
刑事判决书
（2017）浙01刑初142号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：孙志远、慎超华、凌菁
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、实际履行、部分履行、合、借新还旧、合同、投资、伪造单据、合同诈骗、共同犯罪、从犯
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2017）144号起诉书指控被告人孙志远、慎超华、凌菁犯诈骗罪，于2017年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉，被告人孙志远及其辩护人王志荣、被告人慎超华及其辩护人周伟良、陈跃君、被告人凌菁及其辩护人孙建军到庭参加诉讼。本案经杭州市检察院建议，决定延期审理；并经报请浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结

浙江省杭州市人民检察院指控：2012年下半年开始，经他人联系和介绍，被告人孙志远与浙江正大橡胶有限公司（以下简称正大公司）原销售经理被告人慎超华商定，由姜某联系资金公司提供资金，由孙志远实际控制的连云港市舜禧贸易公司（以下简称舜禧公司）为平台运作橡胶采购业务，通过中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）指定供货商正大公司销售给中策公司。三方商定合作模式，表面上通过合同形成舜禧公司采购橡胶，并将采购的橡胶销售给出资公司，出资公司再将橡胶销售给正大公司，正大公司供货给中策公司。但实际上货物不在前述公司间流转，直接从舜禧公司联系供货方销售至中策公司等其他单位。资金方提供资金给舜禧公司并收取1.2%的月息（即约定回款日45天收取1.8%的利息），正大公司流转资金并收取人民币50元（下文如无标注，币种相同）每吨的费用，舜禧公司自负盈亏。姜某先后联系宁波市镇海鸿义贸易有限公司（以下简称宁波鸿义）等及浙江凯喜雅国际股份有限公司（以下简称凯喜雅公司）作为出资方。孙志远、慎超华负责联系货源及销售，孙志远的妻子、舜禧公司共同控制人被告人凌菁负责联系合同签订、资金流转等事务。
2014年7月至9月，被告人孙志远、凌菁及慎超华明知在前期运作过程中因高买低卖和个人炒期货亏损、归还房贷、提现用于个人消费等造成巨额债务，已没有归还能力的情况下，仍通过姜某联系凯喜雅公司作为出资方。表面上以正大公司（或浙江海裕橡胶有限公司，以下简称海裕公司）、舜禧公司名义与凯喜雅公司签订橡胶购销合同，约定由凯喜雅公司向某公司采购橡胶，并将采购的橡胶销售给正大公司（或海裕公司），再由正大公司（或海裕公司）将橡胶销售给中策公司。实际上由凯喜雅公司提供运作资金并收取固定月息，慎超华利用正大公司（或海裕公司）流转资金。
被告人孙志远、凌菁伙同慎超华与凯喜雅公司签订购销合同后，并未按约定用凯喜雅公司提供的资金实际采购橡胶，销售给中策公司，而是编造五次交易流程，向凯喜雅公司提供伪造的中策公司材料回单，虚构已采购橡胶且中策公司已收到合同项下橡胶的事实，骗取凯喜雅公司继续向某公司提供资金。孙志远、凌菁及慎超华将骗取的资金非法占有后直接用于偿还前述债务，造成凯喜雅公司提供的资金无法收回，损失人民币2238余万元。
2015年5月11日，凯喜雅公司报案。2015年9月14日，被告人慎超华在本市萧山区杭州祥元金某2大酒店被抓获；2016年9月12日，被告人孙志远、凌菁传唤到案。
公诉机关为证实上列指控，当庭宣读或出示了购销合同、材料回单、中策公司情况说明等书证；证人姜某、陈某2等人的证言；被告人孙志远、慎超华、凌菁的供述等证据材料。认为被告人孙志远、慎超华、凌菁以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取其他单位数额特别巨大的资金，均已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人孙志远辩称其听从慎超华指使流转资金，欠凯喜雅公司的钱款被正大公司占有；其转账给慎超华的1100万元系采购款，未委托慎炒期货；舜禧公司与正大公司未平账。其辩护人提出：1.借贷也属于合同关系，本案应定性为合同诈骗罪，且应追究正大公司及其法定代表人的刑事责任；2.公诉机关当庭出举的证明凯喜雅公司的资金去向的证据不充分，该部分事实不清，从资金流向看涉案的凯喜雅公司最后支付的2笔钱款，舜禧公司已转账给正大公司，被正大公司非法占有。请求依法判决。
被告人慎超华对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1.企业间的资金拆借行为属于借款合同，侵犯市场经济秩序，因无履约能力，通过伪造收料回单继续骗取凯喜雅公司支付资金，符合合同诈骗罪的构成要件；2.慎超华未伪造收料回单，对开展经营无决策权，无权决定出资方，不是诈骗的受益者和导致凯喜雅公司亏损的主要责任人，系合同诈骗的从犯；3.慎超华归案后如实供述，自愿认罪；4.凯喜雅公司收取的利息应在损失中扣除。请求对慎超华以合同诈骗罪减轻处罚。
被告人凌菁辩称其受孙、慎指使转账，欠凯喜雅公司的钱款被正大公司占有；舜禧公司与正大公司未平账。其辩护人提出：1.起诉书指控三被告人骗取财物归还前债，导致凯喜雅公司的资金损失事实不清、证据不足；由于高买低卖、资金空转造成的亏损应由行为人即正大公司承担，舜禧公司既没有过错、也未占用凯喜雅公司最后支付的2笔资金，不具有诈骗犯罪的动机和行为；2.三被告人没有通某，行为之间缺乏犯意联络，不成立共同犯罪；3.本案凯喜雅公司作为付款依据的收料回单由谁伪造未查清，公诉机关以舜禧公司最后向凯喜雅公司发过收料回单为由而将凌菁列为被告人事实不清、依据不足；凯喜雅公司最后两笔资金被正大公司实际占用；4.本案应认定为正大公司的合同诈骗犯罪。综上，认为被告人凌菁无骗取钱款的故意和行为，凯喜雅公司的出资最终被正大公司占用，请求宣告凌菁无罪。
经审理查明：2012年下半年开始，经他人联系和介绍，被告人孙志远与中策公司的橡胶指定供货商正大公司的原销售经理被告人慎超华商定，由姜某联系宁波鸿义等出资方提供资金，由孙志远实际控制的舜禧公司为平台运作橡胶采购业务，通过签订购销合同，表面上由舜禧公司采购橡胶后销售给出资公司，出资公司再销售给正大公司，正大公司供货给中策公司，但实际上货物直接从舜禧公司的供货商运输至中策公司或直接销售给其他单位，出资方收取1.2%的月息（即约定回款日45天收取1.8%的利息）、正大公司收取50元／吨的固定收益，舜禧公司自负盈亏。其间，孙志远、慎超华负责联系货源及销售，孙志远的妻子、舜禧公司共同控制人被告人凌菁负责联系合同签订、资金流转等事务。
被告人孙志远、慎超华、凌菁在上述运作过程中，因高买低卖和个人炒期货亏损、归还房贷、提现用于个人消费等造成资金缺口，无法按时归还宁波鸿义等出资方的资金。2014年7月至9月，孙志远、慎超华、凌菁在没有实际履行能力的情况下，仍通过姜某联系被害单位凯喜雅公司作为出资方，以正大公司（或海裕公司）、舜禧公司名义分别与凯喜雅公司签订橡胶购销合同，但并未按约定用凯喜雅公司提供的资金实际采购橡胶销售给中策公司，而是编造交易流程，向凯喜雅公司提供伪造的中策公司材料回单，虚构已采购橡胶且中策公司已收到合同项下橡胶的事实，骗取凯喜雅公司继续向某公司提供资金。孙志远、慎超华、凌菁骗取凯喜雅公司支付的5294万余元，用于支付拖欠出资方的资金、归还债务、个人挥霍等，造成凯喜雅公司损失2183万余元。
2015年5月11日，被害单位凯喜雅公司报案。2015年9月14日，被告人慎超华在本市萧山区杭州祥元金某2大酒店被抓获；2016年9月12日，被告人孙志远、凌菁传唤到案。
案发后，公安机关预查封被告人孙志远名下位于上海市嘉定区恒荣路589弄320号房产，查封被告人凌菁名下位于江苏省连云港市房产。该两处房产均设有银行抵押。
上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案系被害单位报案案发。
2.证人蒋某的证言，证明其系浙江天册律师事务所律师，代表凯喜雅公司报案。2014年7月4日起，凯喜雅公司向某公司采购橡胶销售给正大公司，最终销售给中策公司。具体由正大公司根据中策公司的订单告知凯喜雅公司采购的价格和数量，凯喜雅公司与舜禧公司签订采购合同，同时与正大公司签订销售合同，约定货物直接发送至中策公司，中策公司收货后向正大公司开具收料回单，经舜禧公司传真给凯喜雅公司，后者据此向某公司支付货款，付款日后45天内，正大公司向凯喜雅公司支付相应货款。在成功开展3笔业务共计3055万余元后，8月底，正大公司副总慎超华为开拓橡胶业务市场，要求增加海裕公司作为销售公司。9月又开展2笔业务，三方签订协议，凯喜雅公司在收到中策公司的收料回单后，向某公司支付货款共计2238.8688万元。合同到期后，正大公司以未收到合同项下货物为由拒付货款，中策公司也表示未收到货物，造成凯喜雅公司2238.8688万元的经济损失。
3.证人徐某的证言，证明其系凯喜雅公司实际控制人包某的秘书，经姜某联系，凯喜雅公司与正大公司、舜禧公司开展5笔橡胶购销业务，具体由其经办。2014年6月中旬，因浙江物产国贸有一个团队要到凯喜雅公司来，并带来物产国贸原与正大公司、舜禧公司一起开展的橡胶贸易业务，具体由物产国贸的姜某向其介绍贸易模式：即凯喜雅公司向某公司购买橡胶销售给正大公司、正大公司销售给中策公司，正大公司收到中策支付的货款后回款给凯喜雅公司。其向公司总经理助理钱国明汇报后开展了上述业务。2014年7月4日、7月24日开展了2笔业务；8月22日，姜某联系正大公司控制的海裕公司参与，其向公司汇报同意后签订了合同；前2笔业务按时回款，第3笔业务先回款1000万、余200余万元经向姜某催讨后才回款。之后，9月3日、26日的2笔货款合计2238.8688万元经多次联系姜某催讨未果。整个业务过程中其仅与姜某联系，与舜禧公司的凌菁有过2次联系，与正大、海裕公司的人不直接联系；凯喜雅公司付款的凭证是舜禧公司凌菁传真的收料回单复印件，经向姜某确认后付款。
4.凯喜雅公司提供的控告书、购销合同、询证函、收料回单、情况说明、银行汇款凭证、资金汇划补充凭证、网银业务回单，证实2014年7月4日、24日、8月22日、9月3日、9月26日，凯喜雅公司分别与舜禧公司、正大公司（海裕公司）签订橡胶购销合同，并在收到舜禧公司提供的中策公司收料回单后，向某公司支付货款。因后2笔货款未收到，凯喜雅公司函询中策公司，中策公司确认从未出具单号“ＤＤＲＫ1409230082”至“ＤＤＲＫ1409230090”的收料回单，且从未与海裕公司发生过购销业务。与证人蒋某、徐某证言相印证。
5.中策公司提供的回复函、购销合同、收料回单复印件、采购进货明细表，证实中策公司与正大公司长期从事大量橡胶贸易，但与舜禧公司、海裕公司、凯喜雅公司均未发生业务往来。供方正大公司的委托代理人为慎超华。经中策公司查询确认，2014年7月3日至8月22日期间单号“ＤＤＲＫ1407040032”等的26份收料回单中13份无此回单，2014年9月3日至9月23日期间单号“ＤＤＲＫ1409030029”等的19份收料回单中7份无此回单，其余单号“ＤＤＲＫ1407040034”等的25份回单虽有对应的单号，但记载的供货单位、库房、物料名称、计量单位、实收数量、备注情况等均不一致。
6.证人吴某的证言，证明正大公司主营橡胶贸易，其原系法定代表人，负责经营管理，曾系海裕公司股东。慎超华主要负责联系正大公司销售给中策公司的橡胶业务，业务决定权在其。2012年，慎超华称中策公司的姜总提议通过正大公司帮一家公司过账卖橡胶，正大公司收取50元／吨的手续费，其同意后便交代财务赵某。合同由其签订，委托代理人慎超华。其应要求向姜某联系的国有单位出具个人保函。因担心正大公司与其他企业的互保，走账会有资金风险，其提出让海裕公司帮忙做2笔业务。2014年事发前，慎超华、孙志远及凌菁才告知其已亏损2000余万元，其、财务赵某与孙志远、凌菁对账，孙、凌认可对账结果但拒不签字，后听孙志远、姜某称贸易亏损1300余万元，期货亏损600余万元，用于购房300余万元。
7.证人赵某的证言，证明其系正大公司会计，正大公司是中策公司的橡胶供应商。2012年年底，正大公司负责中策公司业务的经理慎超华告诉其，应中策公司领导要求，由正大公司代理舜禧公司卖橡胶给中策公司，具体经营模式为：由宁波鸿义、凯喜雅公司等出资给舜禧公司采购橡胶，卖给宁波鸿义，再通过正大公司卖给中策公司，正大公司收到货款后回款给宁波鸿义，其中收取50元／吨的手续费。正大公司每年与中策公司签订橡胶购销的框架协议，慎超华再将每单合同的品种、数量、单价等告知财务人员制作合同。起初，正大公司采用先与中策公司签约定价，再按照差价50元／吨设定与宁波鸿义签约的价格的方式配套签订合同，从2013年3月起，正大公司先和宁波鸿义签订采购合同，其按照慎超华或者舜禧公司凌菁的指令与宁波鸿义、江苏湘钢等单位确定购销橡胶的吨数、单价，向中策公司的售价则不确定，正大公司可能有亏有盈。公司账面反映，该时期正大公司的采购价高于售价，账面亏损，但由于谈好正大公司仅是代理舜禧公司销售橡胶收取手续费，由舜禧公司对橡胶价格的上浮下跌自负盈亏，所以出现亏损之后舜禧公司要带钱给正大公司，即通过往来账的形式调节。对于后期，橡胶卖给青岛的公司而不是中策公司，凌菁解释因为行情不好。正大公司收到中策公司、青岛公司的货款后，根据慎超华或凌菁的指示回款给出资公司，原则上正大公司不垫付款，偶尔垫付1、2天。如果出资公司的回款日到了正大仍没有收到货款，舜禧公司会主动将钱汇至正大公司，正大公司用于先回款，等收到货款后再汇给舜禧公司，如果遇到出资公司的下一个回款日到了，也有将收到的货款支付的情况。其登记的记账表中反映出，实际销售数量比采购合同数量累计少2700余吨，其中806.4吨没有实际销售，但对应的货款967.68万元已付给凯喜雅公司。正大公司代理舜禧公司销售橡胶后，舜禧公司共转账给正大公司1.2亿余元，其中2061.36万元为舜禧公司向正大公司采购橡胶且实际供货，余款是舜禧公司打款给正大公司用于垫付给出资公司的回款；正大公司共转账给舜禧公司8398.228万元，主要是收到货款后还不需要立即支付出资公司的钱款，还挂账1800余万元但实际不欠舜禧公司。正大公司因与其他单位互保带来资金风险问题，后通过海裕公司签合同。其与凌菁多次通过ＱＱ对账，由于往来整数打款账目一直未平，直到2014年8月正大公司转给舜禧公司457万余元才平账，打款之前通过ＱＱ与凌菁确认。2014年10月，其与吴某曾去连云港和孙志远、凌菁对账，凌菁对其提供的账目表示认可但拒绝签字。
8.正大公司提供的2014年10月26日止连云港舜禧总账计算表、借款协议、利息计算表、舜禧公司通过正大公司销售的总账分析表、舜禧公司通过正大公司代理销售中策公司明细表及与中策公司签订的合同、正大公司代理舜禧公司进货后代理销售给青岛等单位明细表、收款单及合同、正大公司与舜禧公司往来款明细表、汇款单及收款单、长寿橡胶与舜禧公司往来款明细、汇款单及收款单、舜禧公司通过正大公司代理进货的合同及付款明细表、汇款表、合同、舜禧公司向正大公司采购橡胶的业务明细表、收款单、发票及合同、2014年7月4日起代理进货及销售、收款及付款明细表、往来款项说明，证实宁波鸿义、江苏湘钢、凯喜雅公司向某公司提供资金进货，通过正大公司代理销售给中策公司，直接或代理销售给青岛多家单位的购销合同签订、资金往来等情况。其中：（1）正大公司于2012年11月开始，采用上述方式与出资方（宁波鸿义）、舜禧公司开展橡胶购销；至2013年3月，正大公司销售价高于向出资方收购价50元／吨（即扣除50元／吨，正大公司收支贸易平账）。（2）2013年4月1日至2014年10月26日，正大公司上述贸易收支平账［其中，收到中策公司货款（扣除50元／吨）合计236853048.5元，收到青岛多家单位的货款合计201252240元（未扣除50元／吨），收到舜禧公司往来款合计102819775.5元（其中以长寿公司名义收取舜禧往来款18837495.5元）；支付舜禧公司往来款83982280元，支付宁波鸿义等出资公司货款455432200元（其中支付凯喜雅公司货款31106800元）；应收舜禧公司借款利息748284元，应收青岛等单位50元／吨代理费合计740880元，应收1.26吨的少货开票付款21420元］。（3）正大公司在上述贸易中，总计与出资公司签订合同采购橡胶32336.8吨，实际采购（销售）29612.97吨，未执行数量2723.83吨（与凯喜雅公司2014年8月22日签订的合同项下货物806.4吨未交货，9月3日、26日的合同未到货未执行，连同与宁波鸿义2014年1月15日合同项下少交付的2.23吨货），实际执行数的进销相差金额为8364231.5元。
9.正大公司提供的经公证的ＱＱ聊天记录，证实赵某与ＱＱ昵称备注为“连云港舜禧凌”对正大公司与舜禧公司之间的资金往来对账及合同数量确认的情况。2014年7月24日，“连云港舜禧凌”称“赵会计你好，我计算过了应退回连云港4574854.5元，往来余额19242585.5元”，赵某表示认可。9月12日，赵某称“目前没有套牢做的空单有3931.2吨，其中1915.2吨销售需通过正大完成，2016吨销售通过海裕完成，销售合同可以都与海裕签订”，“连云港舜禧凌”上传汇划往来款的电子回单。以上ＱＱ聊天记录的提取、截图过程由公证员现场监督。
10.协议书、仓储及放货单据等，证实舜禧公司与正大公司约定由于舜禧公司不同意在短时间内将橡胶通过宁波鸿义销售给正大公司，由此产生正大公司的销售亏损由舜禧公司承担；若正大公司产生销售利润，则承诺以在下一笔合同中调整的方式退还给舜禧公司。
11.正大公司提供的正大公司、海裕公司对公账户交易明细，证实涉案期间，正大公司、海裕公司与舜禧公司、凯喜雅公司、中策公司等公司之间的资金往来情况。
12.证人郦某的证言，证明海裕公司成立于2009年，其于2012年起负责公司业务，其舅舅吴某系股东，后于2014年撤资，公司主营橡胶贸易。2014年经吴某联系，海裕公司帮正大公司和凯喜雅公司、青岛两家公司签合同，具体签订合同、资金收付按照吴某或赵某的指令操作。
13.证人姜某的证言，证明2012年下半年，其在浙江物产国际贸易有限公司（以下简称物产国贸）的全资子公司宁波鸿义工作，其父亲在中策橡胶工作，其想向中策公司销售橡胶（可以提升其在公司的业务量）但没有合作资格，同时其为帮助朋友孙志远（提供资金增加业务规模），提议并联系慎超华、孙志远商定，由其联系物产国贸、宁波鸿义、江苏湘钢等作为资金公司提供资金收取1.2%固定月息（对资金公司而言，风险在于资金安全和货权），由空无业务、资金不足的孙志远用舜禧公司作为平台运作橡胶采购业务，通过中策公司指定供货商正大公司销售给中策公司，正大公司收取50元／吨的手续费。具体业务由孙志远、慎超华联系操作。物产国贸合作期间，收到中策公司的火车大票和收料回单，且按时收到回款。前期由孙志远联系货源，其参与去云南组织货源，后期主要由慎超华联系青岛货源，其知道部分橡胶并未销售给中策公司，慎超华联系直接在青岛购销。其曾让正大公司的吴某出具个人保函给物产国贸，保证货物均销往中策公司。后其联系凯喜雅公司作为出资方参与该合作模式，且宁波鸿义退出合作。直到2014年10月，慎超华、孙志远告诉其账面已没有资金归还凯喜雅公司。据舜禧公司员工反映，该公司根据正大公司提供的收料回单模板、运输车号和货物数量等信息制作了最后两笔的中策公司收料回单，并传真给凯喜雅公司。
14.宁波鸿义提供的说明函、汇款清单、合同、收料回单、银行凭证等业务凭证，证实宁波鸿义与正大公司、舜禧公司开展业务2年，2012年12月5日至2014年7月22日，宁波鸿义支付舜禧公司445440388元，2013年1月4日至2014年8月29日，正大公司向宁波鸿义支付530033978.5元，差额84593590.5元。
15.证人陈某2的证言，证明其系云南广垦橡胶有限公司销售部经理。经勐腊县锦平商贸公司的玉迪麦介绍，其公司于2013年4月、10月、11月与舜禧公司开展5笔橡胶贸易，锦平商贸公司经其公司出售橡胶给舜禧公司，舜禧公司通过其公司支付货款；经玉迪麦介绍，其公司与正大公司以相同业务模式进行贸易。并提供合同、记账凭证、提货单据、银行凭证印证。
16.证人玉迪麦的证言，证明其系勐腊县锦平商贸有限责任公司业务员。其曾与孙志远、慎超华开展过橡胶贸易，其所在的锦平公司通过云南广垦公司出售橡胶。橡胶行业通常是先收款后发货，除非卖给国企才可能先发货后付款，收料回单通常作为运费结算凭证。
17.证人肖某的证言，证明其系昆明穗韵贸易有限公司、云南德发贸易有限公司负责人。2012年、2013年左右，其通过正大公司的慎超华结识舜禧公司的孙志远。2013年底2014年初，孙志远联系其购买橡胶，慎超华表示孙志远可靠，其便与舜禧公司签约，后于2014年1月、5月向某公司供货；同年8月向某公司购买橡胶卖给中化公司。其与孙志远联系业务，具体签订合同、转账事宜均与凌菁联系。同年7月其借给孙志远、舜禧公司300万元已归还。9月，其向某公司购买橡胶并支付货款，但未收到货物也未收到回购货款，经民事起诉胜诉，待执行。并提供合同、记账凭证、出入库单、银行凭证印证。
18.证人范某的证言，证明其系昆明美林达贸易有限公司负责人。2012年11月、12月和2013年10月，经孙志远联系，其公司与舜禧公司开展橡胶贸易，洽谈时姜某也曾到过其公司，孙志远介绍姜系其老板，后其将橡胶出售给舜禧公司并收到相应货款。并提供合同、记账凭证、出入库单、银行凭证印证。
19.证人金某1的证言，证明其系浙江济海贸易发展有限公司橡胶部负责人。其于2013年左右结识孙志远，2014年2月其与孙志远联系，分别于当月、5月与舜禧公司签订合同，第1笔交易的发票其与孙志远的妻子联系，第2笔业务洽谈时慎超华及青岛添溢成贸易有限公司的于某亦在场，与慎超华联系。慎超华曾告诉其，孙志远提供资金让慎炒期货，亏损几百万元。舜禧公司的橡胶业务前期赚钱，后期亏损。并提供合同、记账凭证、发票、出入库单、银行凭证印证。
20.证人田某的证言，证明其系昆明欣融经贸有限公司业务员。2012年底2013年初，其公司经慎超华联系与舜禧公司开展橡胶贸易，收到货款后才发货，物流费用由对方承担。并提供合同、记账凭证、出入库单、银行凭证等印证。
21.云南海胶橡胶产业有限公司提供的合同、记账凭证、银行凭证，证实2012年下半年该公司从舜禧公司购买橡胶并出售给正大公司。
22.证人于某的证言，证明其系青岛添溢成贸易有限公司业务经理。1999年，其结识孙志远和慎超华，其公司与正大公司之间无业务往来，资金业务均由慎超华安排。2013年年底，其应慎超华要求，帮助舜禧公司联系青岛的货源及运输，从大印公司转卖给添溢成公司。后经慎超华联系舜禧公司与其公司开展橡胶贸易业务，合同联系凌菁签订。2014年6、7月，慎超华称孙志远想借正大公司的名义供货给中策公司，为避嫌希望货款的账能从其公司走账，具体模式为其公司分别与舜禧公司、正大公司签订购货合同，舜禧公司将货款转给其公司，其公司再转给正大公司或海裕公司走账，合同模板由慎超华提供，差价50元／吨，签约、转账事宜由凌菁联系。其公司实际未发生货物交易，只收取50元／吨的手续费，几个月总金额五六千万元，其间为舜禧公司垫付资金已归还，还通过慎超华联系借款给舜禧公司。2014年底吴某告诉其，孙志远、慎超华称舜禧公司橡胶业务亏损，慎超华还炒期货亏了几百万元。并提供合同及发票、银行凭证印证。
23.证人李某的证言，证明其系青岛力恒源贸易有限公司总经理、青岛康某国际贸易有限公司法定代表人。经慎超华联系，正大公司曾向其两家公司销售橡胶。2013年4、5月起，慎超华联系其两家公司销售橡胶给舜禧公司，有真实贸易的均有出入库单据，其与凌菁联系合同事宜。2014年7、8月经慎超华联系其公司帮助舜禧公司、正大公司走账，收取50元／吨的手续费，均没有入库单据，其还介绍姐姐李蓉的公司海南先信投资集团有限公司帮助走账。孙志远向连云港经侦大队报案后其才知道舜禧公司的橡胶业务亏损。并提供合同及发票、银行凭证印证。
24.舜禧公司对公账户交易明细、增值税进项销项明细、凌菁和孙志远个人银行交易明细，证实（1）凯喜雅公司五笔资金的流向：①2014年7月8日,凯喜雅公司转给舜禧公司7039872元；7月9日，舜禧转给添溢成公司750万元，添溢成转给正大公司9515520元（添溢成垫付200余万元），正大转给舜禧9475200元，舜禧还给添溢成垫付款2025600元，又转给穗韵雨3749760元（还款）、转给康某公司1257440元；7月10日，舜禧转给力恒源公司2430480元，同日力恒源转给正大公司2570400元。②7月25日凯喜雅转给舜禧11632320元；7月28日，舜禧转给添溢成7529760元，添溢成转给正大7499520元，正大转给舜禧7469280元；7月29日，舜禧转给穗韵雨300万元（还款）；7月30日，舜禧转给添溢成1234800元、力恒源4979520元，添溢成转给正大1229760元、力恒源转给正大4959360元。③8月25日凯喜雅转给舜禧11879280元，舜禧转给力恒源4939200元、转给添溢成7060800元，添溢成转给海裕公司7378560元、力恒源转给海裕4919040元。④9月4日凯喜雅转给舜禧11783520元，舜禧转给添溢成11564800元，添溢成转给海裕11894400元。⑤9月28日凯喜雅转给舜禧10605168元，舜禧转给添溢成9717120元，添溢成转给正大9676800元。综上，舜禧公司合计收到凯喜雅公司转账资金52940160元。在凯喜雅公司提供资金期间，宁波鸿义公司还于7月15日转给舜禧11647440元、于7月22日转给舜禧5740560元，亦通过添溢成、力恒源等公司转账，其中有1249万余元转入正大公司；正大公司通过添溢成、力恒源等公司获取的资金，分别用于支付宁波鸿义、江苏湘钢、凯喜雅公司以及舜禧公司。（2）舜禧公司转给个人账户的资金流向：舜禧公司对公账户转至个人账户3500余万元，用于公司增资款1300万元（转入公司验资户后当日提出），剩余2200余万元中：转给慎超华620万元，转给孙志远、凌菁175笔共计750余万元（其中凌菁650余万元、孙志远约100万元）；2012年12月24日、2013年1月17日转给孔某房款2笔各6000元。另，凌菁于2012年12月起至2017年1月（查询时）按月向中国银行连云港海州支行支付房贷。（3）孙志远、凌菁个人资金流向：凌菁消费支出2807033.35元、美元26513.17元，孙志远消费支出994299.92元。凌菁交通银行信用卡（主卡凌菁、副卡孙志远、女儿孙华璟）入账资金150余万元，用于孙志远、凌菁个人消费；凌菁交通银行储蓄卡入账资金540余万元，后取现或转账至他人账户；孙志远银行账户入账约60万元。
25.工商登记材料、社保情况，证实正大公司成立于2002年4月24日，系私营有限责任公司，经营橡胶销售等业务，吴某系股东，曾担任法定代表人至2015年4月16日。海裕公司成立于2009年9月29日，系私营有限责任公司，经营橡胶销售等业务，郦某系股东，吴某曾系董事。舜禧公司成立于2008年7月17日，系有限公司，法定代表人凌菁，股东凌菁、孔某，经营橡胶销售等业务，2012年至今无登记参保人员及未申报缴纳社会保险费。上海正伟富橡胶有限公司成立于2008年11月26日，系有限责任公司，经营橡胶销售等业务，孙志远系股东。
26.大地期货经纪合同、大地期货账户明细、银行交易明细，证实①2012年12月17日至2013年8月21日，舜禧公司转入慎超华建设银行账户1100万元，慎超华转回舜禧公司480万元，其中转入最后一笔200万元是在转回480万元之后。②2012年12月至2015年1月，慎超华陆续通过其建设银行账户向其在大地期货的账户转入共计1288.57万元，大地期货账户转回9173280元，该账户亏损3712420元。③2013年9月至2016年9月9日，慎超华陆续通过其建设银行账户向其在中州期货的账户转入共计3602250元，中州期货账户转回2553700元，该账户亏损1048550元。④2013年6月至2015年7月，慎超华陆续通过其建设银行账户向股票账户转入共计2976000元，股票账户转回2862000元，该账户亏损114000元。以上账户亏损总计4874970元。其个人使用1325030元。上述资金往来及亏损情况经慎超华核对确认。
27.慎超华提供的手机通话录音及书面记录，证实在无法还款后，吴某与孙志远对账，孙志远基本确认账目，慎超华要求孙志远出具书面说明以证实孙委托其操作期货而亏损600余万元，但孙志远予以推诿；慎超华当时才告诉吴某期货亏损事宜。
28.民事诉讼文书，证实舜禧公司就其与正大公司之间的资金往来情况向连云港经侦大队报案，称正大公司涉嫌合同诈骗，但因证据不足未予立案；后舜禧公司作为经济纠纷起诉至法院，法院判决认为舜禧公司主张正大公司欠借款5500余万元未还缺乏事实和法律依据，驳回诉请。
29.协助查封通知书、查封决定书、上海市房地产登记信息、上海市房地产买卖合同，证实凌菁账户内资金用于归还舜禧公司位于连云港市房屋的贷款，公安机关于2017年1月9日查封。凌菁还将资金转入舜禧公司股东孔某账户，用于归还孙志远位于上海市平凉路2625弄26号1902室房屋（后于2013年9月从孔令阳处受让）的贷款，该处房屋已于2016年2月1日售卖，4月6日，孙志远购买位于上海市嘉定区恒荣路589弄320号房屋1套（未办理产权证），向中国银行上海市徐汇支行抵押231万元，公安机关于2017年1月4日预查封。
30.归案经过，证实三被告人均系被动归案。
31.常住人口基本信息，证实三被告人的身份信息。
32.被告人孙志远的供述，供认其于2011年起从事橡胶贸易，从他人处转得舜禧公司，其妻子凌菁系法定代表人，夫妻共同经营。其因业务关系结识正大公司的慎超华和中策公司领导的儿子姜某。2012年下半年，经慎超华提议，其与慎超华、姜某商定，因其没有资金，由姜某联系宁波鸿义作为资金公司提供资金收取1.2%固定月息，舜禧公司作为平台运作橡胶采购业务并自负盈亏，通过中策公司指定供货商正大公司销售给中策公司，正大公司收取50元／吨的手续费，舜禧公司赚取橡胶采购的差价减去正大公司和出资方获利外结余的部分，通过市场询价有利润空间才运作。物流从货源方以正大公司名义运至中策公司，正大公司将中策公司的收料回单交给舜禧公司（凌菁经手），物流费用由舜禧公司承担。具体业务由其、慎超华联系采购，慎负责销售给中策公司，凌菁负责合同、转账事宜，后期主要由慎超华运作。后经姜某联系安排凯喜雅公司作为出资方继续开展前述合作模式，所有资金往来均由慎超华指使、安排凌菁操作。其间，存在没有真实货物交易的空单，已产生亏损，出资公司对舜禧公司亏损的情况事先、事中均不知情。其以孔某名义购买房产1套，购房款来源系其在海南的拆迁房转让款和银行贷款，2013年还清贷款，2016年上半年以400余万元售出后又在上海嘉定购买排屋1套，首付100余万元。上海的正伟富公司由其联系参与。
33.被告人慎超华的供述，供认2012年下半年，其时任正大公司业务副总，负责与中策公司的橡胶贸易。经姜某（中策公司姜总之子，在宁波鸿义工作）联系，其与姜某、孙志远商定，由姜联系物产国贸、江苏湘钢、宁波鸿义等作为资金公司提供资金收取1.2%的固定月息，由并无足够资金的孙志远以实际控制的舜禧公司或上海正伟富公司为平台，运作橡胶采购业务，通过中策公司指定供货商正大公司销售给中策公司，正大公司收取50元／吨的手续费，舜禧公司自负盈亏；经正大公司负责人吴某同意开展前述业务。具体由孙志远与其洽谈操作，大部分货源（包括青岛添溢成、康某、力恒远等）由其联系后征求孙志远同意，其二人与姜某商定合同样板、数量及价格，凌菁负责合同、转账事宜。起初，由舜禧公司向出资方回款，后出资方为保证资金安全，改由正大公司回款并以公司和吴某个人名义提供担保，与舜禧公司核算盈亏。前期按照中策公司的报价在市场询价，后期若橡胶价格看涨，先采购囤货后销售，若出资公司的回款日已到，就用新合同的货款归还旧合同的回款，该情况未告知出资公司，看跌则先确定售价，看涨看跌由其与孙志远商议决定，以孙的意见为准。其间，部分橡胶并未销售给中策公司。吴某还提出以浙江海裕名义参与运作。2012年12月至2013年8月，由于橡胶业行情差，现货难做，其受孙志远委托用自己的期货账户使用前述资金中的1100万元炒期货，并交代其盈亏由舜禧公司承担。其归还480万元，剩余620万元中的400余万元炒期货和股票亏损（亏损情况陆续告知孙志远，他让其别有压力继续转账给其），100余万元其个人花费（即其建设银行账户在该时段内取现的金额，孙志远同意其使用）。2013年底与宁波鸿义合作时舜禧公司以后期货款支付前期回款，凌菁告诉其舜禧公司已亏损700余万元，加上其炒期货亏损实际形成共计1300至1400万元的资金缺口。当时，其与孙志远、姜某三人商议，为等待行情转好扭亏为盈，只能继续经营周转。经姜某联系安排凯喜雅公司作为出资方回款给宁波鸿义，当时仅贸易亏损已达1000万元。2014年7月至9月，正大公司、舜禧公司与凯喜雅公司共签订前述类似协议5份，与中策公司均无真实货物交易。其间，因为橡胶价格行情倒挂，卖给中策公司肯定亏损，孙志远让其帮忙联系亏本卖给青岛李某、于某的公司尽快回笼资金支付出资公司回款，或在已无货的情况下从上述公司走账（签约的模式与前一致）转手给正大公司归还前期宁波鸿义资金、橡胶业务货款及凯喜雅公司前3笔回款资金，造成最后2笔资金无力归还。孙志远让其瞒着吴某，在无法归还资金后，其才告知吴其将资金用于炒期货导致亏损。其未见过收料回单。
34.被告人凌菁的供述，供认舜禧公司主要由其和孙志远经营，孙志远负责业务洽谈，其负责合同签订、资金管理、会计账目等，法定代表人已转给其母亲，此前家中花销由其承担。2012年下半年开始，其按孙志远指使，舜禧公司与正大公司、宁波鸿义等开展橡胶业务，采购合同总金额5.2亿余元，合同总数量3.5万余吨（凯喜雅公司的采购有2000余吨未采购），宁波鸿义等作为资金公司提供资金收取1.2%固定月息，舜禧公司采购橡胶并自负盈亏，通过正大公司销售给中策公司，正大公司收取50元／吨的手续费。前期由孙志远联系业务，后期由慎超华负责并指使、运作，其负责合同、转账、传真收料回单给资金公司事宜。后凯喜雅公司作为出资方继续开展前述合作模式，所有资金往来均由慎超华指使、安排其操作。舜禧公司2014年4、5月开始运作不正常，后期存在没有真实货物交易仅进行资金走账的情况。2013年7、8月其与正大公司的赵某当面对账确认平账，此后每月通过ＱＱ对账。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人孙志远、凌菁及其辩护人所提凯喜雅公司被骗的资金被正大公司占用，孙志远所提汇1100万元给慎超华系委托购买橡胶而非炒期货的辩解和辩护意见。经查，在案的出资方宁波鸿义、凯喜雅公司，代理方正大公司、海裕公司，贸易方舜禧公司相关经办人员的证供，调取在卷的购销合同、转账凭证、收料回单、采购进货明细表、银行资金流转等书证，证明：1、本案的经营模式形式上为出资方向某公司购买橡胶再销售给正大公司（含海裕公司），正大公司将所购橡胶销售给中策公司或者青岛的力恒源、添益成公司（以下简称青岛公司）等销售终端。实质上是舜禧公司以1.2%每月的利息借用出资方公司资金购买橡胶，利用正大公司系中策公司的橡胶指定供货商资格代理销售，正大公司收取50元每吨的手续费。即以橡胶购销的表象掩盖托盘、走账等资金运作的实质，出资方宁波鸿义、凯喜雅公司和代理方正大公司均获取定额好处，不随市场价格浮动，而贸易方自负盈亏。2、根据上述经营模式，橡胶由舜禧公司直接发给销售终端，出资方认可舜禧公司发货后支付货款，正大公司确认收到货即收到销售终端支付的货款后向出资方回款并支付利息；由于高进低出、支付固定回报致正大公司账面上的亏损，由舜禧公司补偿。3、凯喜雅公司2014年7月至9月向某公司提供资金5笔累计52940160元，最终经正大公司或海裕公司回款至出资公司，舜禧公司还有部分资金归还借款。经审理查明，凯喜雅公司最后出借的2笔资金经多方走账后，已由正大公司回款给凯喜雅公司。4、2013年4月1日至2014年10月26日止，正大公司（含海裕公司、长寿公司）通过上述经营模式，分别从中策、舜禧、青岛公司以货款、往来款名义收入资金总计540925064元；已通过支付合同对价、往来款等方式支付出资方455432200元、支付舜禧公司83982280元，结余款项为1510584元。上述结余款项系正大公司依约所收的手续费和为舜禧公司垫付资金应收利息，收支平账。至于孙志远、凌菁均辩称舜禧公司与正大公司未平账，经审查两家公司之间的往来款，从2013年4月27日至2014年4月18日止，舜禧公司汇给正大公司83982280元、汇给长寿橡胶（代正大公司收取）18837495.5元；而正大公司于2013年9月12日至2014年8月20日汇给舜禧公司83982280元，实际留存18837495.5元。具体为：正大公司账面上贸易亏损6883583元、代付货款9724980元（即正大公司未实际收到货但已根据合同支付出资方货款）、收入利息748284元、收入手续费1480648.50元，其中贸易亏损和代付资金应由舜禧公司承担，手续费及利息为正大公司收入款，故正大公司与舜禧公司之间平账。5、结合孙志远、姜某、慎超华的证供，舜禧公司银行明细证实，舜禧公司在采用上述经营模式资金流转的过程中，将总计约3500万元的资金转至孙志远、凌菁和慎超华的个人账户，用于炒期货、支付房贷、个人消费等，足以覆盖凯喜雅公司受损金额。至于孙志远所提汇款给慎超华用于进货的辩解，经查，舜禧公司向慎超华转账1100万元，慎转回480万元，余款620万元中炒期货亏损487万余元、慎个人使用132万余元，孙志远将钱款转入慎超华的个人账户，且款项发生回转、并未实际购货，显然不符合公司间采购货物的正常情形，孙志远所提辩解不足采信。综上，对被告人孙志远、凌菁及其辩护人所提相关辩解和辩护意见本院不予采纳。
关于被告人凌菁另所提收料回单系慎超华提供，其辩护人据此认为收料回单的伪造主体不明的辩护意见。经查，孙志远、凌菁提供给凯喜雅公司的收料回单系伪造，根据本案的操作模式，尽管每笔橡胶均涉及多宗购销关系，但只发生货权的转移，货物直接由贸易方即舜禧公司发往销售终端，因此正大公司既没有机会也没有必要接触收料回单，证人姜某亦证明其听闻某公司员工反映舜禧公司伪造回单。因此，被告人凌菁所提辩解没有证据支持，对其辩解及其辩护人相关辩护意见本院不予支持。关于慎超华辩护人另提出应从犯罪数额中扣除凯喜雅公司所获利息的辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定

本院认为，被告人孙志远、慎超华、凌菁以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位凯喜雅公司的财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。关于公诉机关指控三被告人之行为构成诈骗罪的意见，经审理认为，孙志远等人以购销的形式掩盖企业间拆借资金的实质，名为贸易、实为借贷，属于市场经济活动；其间孙志远等人在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，借新还旧，诱骗凯喜雅公司继续签订合同、提供后续资金，符合合同诈骗罪的犯罪构成，公诉机关对三被告人指控诈骗罪的定性不当，予以纠正，对被告人孙志远、慎超华、凌菁的辩护人所提相应辩护意见予以采纳。关于被告人孙志远、凌菁的辩护人所提本案应认定为正大公司犯罪，请求宣告凌菁无罪的辩护意见，经审理认为：1、在案证据证明，正大公司在本案的资金流转中进出平账，除依照事先约定收取手续费用外，其余款项均已回流出资方和舜禧公司，未从中截留；而舜禧公司在资金流转过程中，有数千万元资金被孙志远、慎超华、凌菁截留，用于高风险投资、归还债务和个人挥霍，截留资金数额足以覆盖凯喜雅公司的损失。2、被告人孙志远于2011年受让舜禧公司后主要从事托盘、走账等违规经营，获取出资方借款后截留资金转至个人账户挥霍，在没有履行能力的情况下继续采用上述经营模式从凯喜雅公司获取资金辗转走账以后账还前账，具有合同诈骗的故意和行为。被告人慎超华与孙志远等人合谋以伪造单据、资金空转的手段骗取凯喜雅公司财物，并无证据证实系出于正大公司意志，正大公司亦未从中获取违法所得，属慎超华个人行为。在案没有证据证明正大公司参与了通某、亦没有证据证明正大公司明知孙志远等人实施合同诈骗而提供帮助，故辩护人控诉正大公司犯罪证据不足。但正大公司通过与凯喜雅公司、舜禧公司实施上述托盘、走账业务中收取的50元／吨的手续费，系被告人孙志远、凌菁为骗取凯喜雅公司财物而支付，依法应归还凯喜雅公司。3、被告人凌菁与孙志远共同实际控制舜禧公司，在托盘贸易及资金运作过程中，将出资方提供的资金用于购买房产等消费使用，明知已产生资金缺口无力归还钱款，仍受孙志远、慎超华的指使签订协议、流转资金、核对账目，共同骗取凯喜雅公司的财物，其行为已构成合同诈骗罪的共犯。综上，对被告人孙志远、凌菁的辩解和辩护意见本院不予采纳。本案系共同犯罪，其中被告人孙志远、慎超华系主犯，凌菁系从犯，对凌菁依法减轻处罚，对慎超华辩护人所提慎某从犯的意见，本院不予支持。慎超华归案后如实供述，酌情从轻处罚，但其辩护人所提减轻处罚的意见，依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人孙志远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2028年9月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人慎超华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币18万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月14日起至2026年9月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人凌菁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2022年6月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、责令被告人孙志远、慎超华、凌菁退赔违法所得人民币21833360元［含杭州市公安局查封的孙志远位于上海市嘉定区产（登记证明号：嘉201613019658，预查封）、凌菁位于江苏省连云港市旅游大厦及会议中心（丘号：02481162-193）房产的拍卖所得款扣除合法抵押债权本金后的余款，以及孙志远、凌菁支付给浙江正大橡胶有限公司的手续费人民币131040元］，发还被害单位浙江凯喜雅国际股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长鲍一鹏
审判员沈励
人民陪审员王笑峻
二〇一八年六月九日
书记员邹洋

浙江省杭州市中级人民院