吕汉清诈骗罪一审刑事判决书
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院
刑事判决书
（2018）新0106刑初155号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：吕汉清
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、直接故意、强制措施、自首、减轻处罚、罚金
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉［2018］第155号起诉书指控被告人吕汉清犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月16日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人吕汉清到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，1.2017年9月29日至10月初，被告人吕汉清在为新疆嘉润德石化产品有限公司更换故障ＰＯＳ机时，将该ＰＯＳ机绑定的新疆嘉润德石化产品有限公司银行账户更换为其本人银行账户，窃取新疆嘉润德石化产品有限公司人民币278166.10元。案发后，被告人吕汉清及其亲属归还人民币42000元。
2.2017年11月初，被告人吕汉清在为被害人白某办理ＰＯＳ机时，将该ＰＯＳ机账户更换为其本人账户，窃取被害人白某人民币16781.11元。案发后，被告人吕汉清归还被害人白某人民币2000元。
3.2017年5月，被告人吕汉清在被害人高某不知情的情形下，从被害人高某持有的浦发银行信用卡中倒出人民币105000元，后通过被害人高某持有的一张建设银行储蓄卡取出，该笔款项至今尚未归还。
4.2018年5月7日至5月29日，被告人吕汉清以帮助被害人高某办理大额信用卡，需收取手续费、保证金为由，取得被害人信任，骗取被害人高某人民币26000元。
5.2018年6月9日，被告人吕汉清以帮助被害人朱某办理大额信用卡，需收取手续费、保证金为由，取得被害人信任，骗取被害人朱某人民币27500元。
公诉机关就上述指控，当庭宣读和出示的证据有：书证：常住人口信息、到案经过、ＰＯＳ机结算单、微信收款页面截图等；证人鄂某的证言；被害人任某、白某、朱某、高某、高某的报案材料及询问笔录；被告人吕汉清的供述与辩解；现场勘查照片；视听资料、电子数据：光盘5张。公诉机关认为，被告人吕汉清以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币399947.21元,属数额特别巨大；以非法占有为目的，骗取他人人民币53500元,属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人吕汉清归案后，主动供述司法机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。当庭建议对盗窃罪在十年以上有期徒刑量刑，并处罚金；对诈骗罪在有期徒刑二年至三年六个月量刑，并处罚金。
被告人吕汉清对公诉机关指控其犯盗窃罪的第一、二起事实无异议，对罪名有异议，认为其行为构成职务侵占罪，对第三起事实和罪名均有异议，认为其行为不构成犯罪，属于民间借贷，对公诉机关指控其犯诈骗罪的第四、五起事实和罪名均无异议。
经审理查明，一、盗窃事实
（一）2017年9月27日至10月初，被告人吕汉清在为新疆嘉润德石化产品有限公司更换故障ＰＯＳ机时，将该公司提供的ＰＯＳ机指定的账号62×××＊＊，开户行广发银行乌鲁木齐北京路支行，帐户名为翟德新更换为结算帐户号62×××＊＊，结算账户名吕汉清，窃取新疆嘉润德石化产品有限公司货款人民币278166.10元。案发前，被告人吕汉清及其亲属归还新疆嘉润德石化产品有限公司人民币52000元。
（二）2017年11月初，被告人吕汉清在为被害人白某办理ＰＯＳ机时，将该ＰＯＳ机账户更换为结算帐户号62×××＊＊，结算账户名吕汉清，窃取被害人白某货款人民币16781.11元。案发前，被告人吕汉清归还被害人白某人民币2000元。
认定上述事实的证据有：
1.常住人口信息证实，被告人吕汉清已达完全刑事责任年龄；
2.乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局在逃人员信息登记表、撤销表、乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处乌鲁木齐南站派出所犯罪嫌疑人归案情况说明等证据证实，被告人吕汉清因涉嫌犯盗窃罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局上网追逃，2018年8月3日被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处乌鲁木齐火车南站派出所民警抓获归案，系被动归案；
3.新疆凌志化工有限责任公司营业执照复印件及照片、新疆嘉润德石化产品有限公司营业执照复印件及照片、新疆凌志化工有限责任公司和新疆嘉润德石化产品有限公司出具的《情况说明》、报案人任某身份证复印件等证据证实，新疆凌志化工有限责任公司和新疆嘉润德石化产品有限公司均属于新疆隆成集团下属子公司，其向侦查机关提供的有关书证由上述两公司盖章证明，被告人吕汉清实施盗窃行为的被害单位为新疆嘉润德石化产品有限公司，报案人系该公司员工任某，系办理涉案ＰＯＳ机事宜的工作人员；
4.新疆凌志化工有限责任公司出具的《汇款信息绑定说明》证实，新疆嘉润德石化产品有限公司的ＰＯＳ机指定的账号62×××＊＊，开户行广发银行乌鲁木齐北京路支行，帐户名为翟德新；
5.新疆嘉润德石化产品有限公司出具的《ＰＯＳ机资金问题情况说明》证实，被告人吕汉清在给该公司办理更换ＰＯＳ机时，窃取新疆嘉润德石化产品有限公司货款人民币278166.10元的事实；
6.新疆凌志化工有限责任公司提供的随行付交易复印件证实，被告人吕汉清更换被害单位新疆嘉润德石化产品有限公司的ＰＯＳ机后，货款共计人民币278166.10元进入商户名称为乌鲁木齐经济技术开发区海汇源烟酒商行、商户号为836××××＊＊＊＊的帐户；
7.新疆嘉润德石化产品有限公司出具《ＰＯＳ机资金盗窃金额明细表》证实，被告人吕汉清盗窃该公司货款人民币278166.10元，案发前共归还人民币52000元，造成损失人民币226166.10元；
8.随行付支付有限公司提供的商户名称为乌鲁木齐经济技术开发区海汇源烟酒商行、商户号为836××××＊＊＊＊的交易明细等证据证实，被告人吕汉清更换被害单位新疆嘉润德石化产品有限公司的ＰＯＳ机后，货款共计人民币278166.10元支付到结算帐户号62×××＊＊，结算账户名吕汉清；
9.新市区太兴路安利达汽车修理厂营业执照、被害人白某身份证等证据证实，被告人吕汉清实施盗窃行为的被害人白某系个体户，经营乌鲁木齐市新市区太兴路安利达汽车修理厂；
10.被害人白某提供的随行付交易、手机交易列表复印件等证据证实，被告人吕汉清更换被害人白某的ＰＯＳ机后，货款共计人民币16781.11元进入商户名称为乌鲁木齐经济技术开发区海汇源烟酒商行、商户号为836××××＊＊＊＊的事实；
11.被害人白某提供的ＰＯＳ机收款账户截图及被告人吕汉清身份证复印件等证据证实：被告人吕汉清更换被害人白某的ＰＯＳ机后，截图显示收款账号为＊汉清；
12.随行付支付有限公司提供的商户名称为乌鲁木齐经济技术开发区海汇源烟酒商行、商户号为836××××＊＊＊＊的交易明细与其它证据相互印证证实，被告人吕汉清更换被害人白某的ＰＯＳ机后，盗取货款共计人民币16781.11元的事实；
13.报案人任某的报案材料及询问笔录等证据证实，2017年9月27日至10月初，被告人吕汉清利用为新疆嘉润德石化产品有限公司更换故障ＰＯＳ机之机，将该公司的ＰＯＳ机指定绑定的汇款账号信息帐户名为翟德新，开户行广发银行乌鲁木齐北京路支行，账号为62×××＊＊，行号为306881016888，更换为结算帐户号62×××＊＊，结算账户名吕汉清，窃取新疆嘉润德石化产品有限公司货款人民币278166.10元。案发前，被告人吕汉清及其亲属归还新疆嘉润德石化产品有限公司人民币52000元，赃款人民币226166.10元未归还的事实；
14.被害人白某的报案材料及询问笔录等证据证实，2017年11月初，被告人吕汉清利用为被害人白某办理ＰＯＳ机之机，将该ＰＯＳ机账户更换为结算帐户号62×××＊＊，结算账户名吕汉清，窃取被害人白某人民币16781.11元。案发前，被告人吕汉清归还被害人白某人民币2000元，赃款人民币14781.11元未归还的事实；
15.证人孙某的证言证实，被告人吕汉清是乌鲁木齐鑫随付电子科技有限公司兼职业务员，该公司的主要业务是ＰＯＳ机销售和售后服务，被告人吕汉清自己办理的ＰＯＳ机商编号码836××××＊＊＊＊／ｓｎ72962744，挂的是乌鲁木齐经济技术开发区海汇源烟酒商行的营业执照；
16.被告人吕汉清的供述与辩解，其利用职务便利，在为客户更换故障ＰＯＳ机时，将客户提供的帐户更换为自己的结算帐户，侵占被害单位新疆嘉润德石化产品有限公司货款人民币278166.10元和被害人白某货款人民币16781.11元，其行为不构成盗窃罪，应当以职务侵占罪定罪处罚；被告人吕汉清提出关于起诉书指控其犯盗窃罪的第三起犯罪事实定性错误，应属民间借贷。其称在高某的手机上看到浦发银行提额的短信，向高某提出借款，高某同意给其借款，其用高某的手机操作与浦发银行客服进行电话联系办理贷款事宜，高某提供了个人的详细信息，浦发银行审核通过后，以高某的名义办理了贷款人民币105000元的业务，高某将建设银行储蓄卡交给其用于取款，贷款到帐后，其用该卡在ＰＯＳ机上刷出人民币105000元，浦发银行对于个人贷款业务审核严格，若高某不同意，且不提供个人及家人信息和银行卡密码就无法通过审核，不提供建设银行储蓄卡和密码，其无法将人民币105000元用ＰＯＳ机刷出，后来在高某的要求下，给高某打了欠条，认为应属民间借贷行为。
17.乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处看宁所《羁押证明》证实，被告人吕汉清因网上追逃被抓后，于2018年8月3日至同年8月6日在乌铁公安处看守所羁押；
18.乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局王家沟派出所出具的《核查反馈》证实，被告人吕汉清举报的线索，经公安机关核查后，其举报的线索不属实；
19.视听资料电子数据5张证据。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互关联，本院予以确认。
下列证据，本院不予以认定：
1.报案人高某于2018年1月16日的报案材料及2018年8月17日、2018年11月10日的询问笔录等证据用以证明，2017年5月，报案人高某因ＰＯＳ机故障需要维修找到被告人吕汉清，被告人吕汉清称该ＰＯＳ机需要重新绑定，在其不知情的情形下，被告人吕汉清用其手机向浦发银行贷款人民币105000元，以ＰＯＳ机需要重新设置为由，让其接电话确认身份信息，并将其建设银行储蓄卡窃取，后用该储蓄卡将人民币105000元转出，一个月后将该储蓄卡归还。因浦发银行催还该贷款，其归还浦发银行贷款人民币105000元。2017年12月15日，其找到被告人吕汉清索要人民币105000元，被告人吕汉清给其打了一张欠条，内容是：“今欠高某100000元整（拾万元整），于2018年1月30日前归还。吕汉清”。被告人吕汉清至今尚未归还该笔款项。报案人高某的陈述无浦发银行办理贷款业务凭据、浦发银行短信通知、浦发银行卡交易明细、建设银行交易储蓄卡明细、浦发银行的人民币105000贷款转到建设银行储蓄卡明细、归还浦发银行贷款、ＰＯＳ机提款帐单、无建设银行储蓄卡被盗报案材料等证据佐证。被告人吕汉清仅对欠条的真实性予以认可，但称属民间借贷行为，因报案人高某陈述无其他证据佐证，无法证实盗窃事实，本院不予确认；
2.报案人高某提供的借条用以证明，被告人吕汉清给高某打了欠条，内容为“今欠高某100000元整（拾万元整），于2018年1月30日前归还。吕汉清”。被告人吕汉清对该证据的真实性认可，但认为是民间借贷行为，不认可是盗窃行为。因无其他证据佐证，无法证实盗窃事实，本院不予确认；
3.证人鄂某的证言用以证明，被告人吕汉清于2017年下半年，通过微信向证人鄂某出示过欠高某钱的借条，不能证明盗窃犯罪事实，本院不予确认。
二、诈骗事实
（一）2018年5月7日至5月29日，被告人吕汉清以帮助被害人高某办理大额信用卡，需收取手续费、保证金为由，取得被害人信任，骗取被害人高某人民币26000元。
（二）2018年6月9日，被告人吕汉清以帮助被害人朱某办理大额信用卡，需收取手续费、保证金为由，取得被害人信任，骗取被害人朱某人民币27500元。
认定上述事实的证据有：
1.被害人高某的报案材料及陈述证实，被告人吕汉清以办理高额信用卡收取手续费、保证金为由，骗取被害人高某人民币26000元的事实；
2.被害人高某提供的微信收款页面截图证实，因办理高额信用卡，被害人高某分别于2017年5月7日至同年5月29日，通过微信向被告人吕汉清转账11笔，共计人民币26000元；
3.被害人朱某的报案材料及陈述证实，被告人吕汉清以办理高额信用卡收取手续费、保证金为由，骗取被害人朱某人民币27500元的事实；
4.被害人朱某提供的微信收款页面截图证据证实，因办理高额信用卡，被害人朱某分别于2017年6月9日至同年7月9日，通过微信向被告人吕汉清转账13笔，共计人民币27500元；
5.被告人吕汉清的供述与辩解，被告人吕汉清的供述了其骗取被害人朱某人民币27500元和骗取被害人高某人民币26000元的事实。
另查明，2017年11月29日，被告人吕汉清因涉嫌犯盗窃罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局上网追逃，2018年8月3日被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处乌鲁木齐火车南站派出所民警抓获归案。被告人吕汉清被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的其犯诈骗罪的犯罪事实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互关联，本院予以确认

本院认为，（一）关于定性。被告人吕汉清以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，多次盗窃他人财物，属数额巨大，其行为构成盗窃罪；以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物人民币53500元,属数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应对被告人吕汉清以盗窃罪、诈骗罪实行数罪并罚。公诉机关指控被告人吕汉清犯盗窃罪、诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吕汉清辩称关于起诉书指控其犯盗窃罪的第一、二起犯罪定性错误，应属职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物，在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，该罪的主体是特殊主体，在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。本案中，被告人吕汉清在为客户办理ＰＯＳ机业务过程中，在客户不知情的情况下，采取将客户指定的ＰＯＳ机帐户修改为其本人帐户的手段，秘密窃取的客户货款，其非法占有的并非所在单位的合法财物，其行为符合盗窃罪的主客观要件，应以盗窃罪定罪处罚，故本院对被告人吕汉清的上述辩解意见不予采纳。（二）关于盗窃数额。对起诉书指控被告人吕汉清犯盗窃罪的第三起犯罪事实，被告人吕汉清的供述与辩解和报案人高某的陈述无有效证据予以证实，公诉机关指控被告人吕汉清犯盗窃罪的第三起事实的证据不足，故本院不予认定，对被告人吕汉清的辩解意见予以采纳。根据本院查明起诉书指控的第一、二起犯罪数额，认定被告人吕汉清盗窃数额为人民币294947.21元。（三）关于量刑。本院认为，归案后，被告人吕汉清如实供述犯罪事实，案发前，退回盗窃赃款人民币54000元，可以酌情从轻处罚；被告人吕汉清被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的其犯诈骗罪的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭建议对盗窃罪在十年以上有期徒刑，并处罚金的量刑意见偏重，本院予以调整；建议对诈骗罪在二年六个月至三年六个月内，并处罚金的量刑意见适当，本院予以支持。综上所述，根据被告人吕汉清犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条之规定，判决如下

一、被告人吕汉清犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月3日起至2027年8月2日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人吕汉清涉案赃款予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长王铁玲
人民陪审员周喜荣
人民陪审员李丽华
二〇一九年二月二日
书记员热合木江热希提