븊诉人吕某某犯贩卖毒品罪一案刑事判决书
贵州省安顺市中级人民法院
刑事判决书
（2014）安市刑终字第186号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：吕某某、安顺市西秀区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：管制
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人吕某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月22日作出（2014）西刑初字第445号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案，安顺市人民检察院指派检察员郭林出庭履行职务，上诉人吕某某及其辩护人邱祖靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定：2014年2月19日20时许，被告人吕某某在其位于西秀区东关办水溪庄村的家中与陈某某和董某某举行毒品交易时被公安民警抓获，当场在吕某某的身上和家里查获重3.7克和1.9克的毒品疑似物两包，从董某某处查获准备用于购买毒品的760元钱。经鉴定，两包毒品疑似物中均检出海洛因成份。同时认定，2014年2月16日，被告人吕某某在其家中贩卖500元的毒品海洛因给董某某。
原判认为，被告人吕某某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，作出如下判决：一、被告人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；二、查获赃款人民币1260元依法予以没收，由扣押机关上交国库。
宣判后，被告人吕某某不服，以2014年2月19日当天并非卖毒品给陈某某、当场查获的毒品5.6克中有部分系自己吸食，不应全部认定为贩卖毒品的数量，原判量刑过重为由提出上诉；其辩护人提出本案系犯罪未遂、认定董某某购买毒品的证据不足。出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，建议二审维持。
二审经审理查明，原判认定上诉人吕某某于2014年2月16日、2014年2月19日贩卖毒品海洛因给陈某某和董某某的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
二审审理中，上诉人吕某某及其辩护人未提出新的证据

本院认为，上诉人吕某某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人所提的上诉理由及辩护人的辩护意见，因董某某、陈某某的证言均证实，案发当天到吕某某家中向吕某某购买毒品，与上诉人吕某某在公安机关的供述相互印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。但原判适用《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项“向多人贩毒或者多次贩毒的”规定，认定上诉人属情节严重与原判认定的事实不符，导致量刑过重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下

一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西刑初字第445号刑事判决第一项，即：被告人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
二、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西刑初字第445号刑事判决第二项，即：查获赃款人民币1260元依法予以没收，由扣押机关上交国库。
三、上诉人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2016年2月19日止。罚金限判决生效后一月内缴清）
本判决为终审判决

审判长吴红群
审判员吴永顺
审判员付立新
二〇一四年十二月四日
书记员郭晓波