贺叙文非法经营一审刑事判决书
江西省安福县人民法院
刑事判决书
（2019）赣0829刑初42号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：贺叙文
指控罪名：非法经营罪
关键词：犯罪未遂、减轻处罚、违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

安福县人民检察院以安检刑诉〔2019〕45号起诉书指控被告人贺叙文犯非法经营罪，于2019年4月10日向本院提起公诉，本院于2019年4月25日转为普通程序审理，2019年5月6日，安福县人民检察院建议延期审理，本院于2019年5月7日决定延期审理，2019年6月4日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安福县人民检察院指派检察员黄某出庭支持公诉,被告人贺叙文及其指定辩护人朱奕到庭参加了诉讼。现已审理终结

安福县人民检察院指控，2017年9月，被告人贺叙文在洲湖镇烟农手上以每斤0.3元的价格非法收购4000斤级外烟叶，后以每斤1元的价格销售2000斤，非法获利1400元，另2000斤级外烟叶贺叙文用于种西瓜杀菌保湿。2018年7月，被告人贺叙文在洋门乡石溪村、乌村等地向烟农杨某、左某等人手上以每斤0.3元的价格非法收购30000斤级外烟叶，后以每斤2.8元的价格将12000斤级外烟叶卖给湖南籍老板谭某都与陈某，非法获利30000元。另外18060斤级外烟叶被安福县烟草专卖局缴获。后经安福县价格认证中心认证，贺叙文所非法经营的级外烟叶价值人民币88000元。被告人贺叙文到案后退赃30000元人民币。
针对上述指控，安福县人民检察院提交了以下证据：1.书证：归案说明、案件移送函、价格认定意见书、检验报告、微信照片截图、申请书、罚款收入票据、前科证明、常住人口信息、安福县烟草公司证明；2.证人谭某都、陈某、杨某、左某、刘某的证言；3.被告人贺叙文的供述与辩解；4.鉴定意见：价格认定结论书及价格认定协议书；5.辨认笔录。安福县人民检察院认为，被告人贺叙文违反国家法律规定，未经许可买卖国家专营物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人贺叙文对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出的辩解意见是：被告人系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节。自愿认罪，悔罪态度良好，酌定可从轻处罚。
经审理查明，2017年9月，被告人贺叙文在洲湖镇烟农手上以每斤0.3元的价格非法收购4000斤级外烟叶，后以每斤1元的价格销售2000斤，非法获利1400元，另2000斤级外烟叶贺叙文用于种西瓜杀菌保湿。
2018年7月，被告人贺叙文在洋门乡石溪村、乌村等地向烟农杨某、左某等人手上以每斤0.3元的价格非法收购30000斤左右级外烟叶，后以每斤2.8元的价格将12000斤级外烟叶卖给湖南籍老板谭某都，非法获利30000元。另外18060斤级外烟叶被安福县烟草专卖局缴获。
综上，被告人贺叙文非法经营的级外烟叶价格为88168元,违法所得77800元。被告人贺叙文到案后如实供述犯罪事实，且积极退缴非法所得30000元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.书证：
（1）案件移送函、归案说明。证实本案系江西省安福烟草专卖局移送至安福县公安局，公安局依法传唤被告人贺叙文到案，被告人到案后对非法收购烟叶并倒卖的犯罪事实供认不讳。
（2）常住人口信息及证明。证实被告人贺叙文作案时年满十八周岁，无犯罪记录。
（3）安福县价格认定中心出具的价格认定意见书、江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书。安福县价格认定中心出具的价格认定意见书证实涉案烟叶价值88000元。江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书证实被查获的烟叶18060斤价值475158.6元。
（4）微信照片截图。证实陈华都通过微信转了40000元给被告人贺叙文，其中5000元是被告人借给陈华都的，另外35000元为卖烟叶的钱。
（5）申请书。证实被告人贺叙文对江西省烟草质量监督检测站作出的检验报告有意见，申请重新鉴定。
（6）罚款收入票据。证实被告人积极退缴了非法所得30000元。
（7）安福县烟草公司证明。证实对于级外烟叶、霉变烟叶无使用价值、质量不达国家规定等级标准，烟草公司不予收购，对烟农交售的此类烟叶采取水浸或火烧方式予以销毁，安福县烟草分公司在2016-2018年均未收购烟农的级外烟叶。
（8）检验报告。证实涉案烟叶为废烟，系霉变烟叶，无使用价值。
2.证人证言
（1）证人谭某都的证言。证实2018年7月份左右，我同朋友开车去井冈山玩，途径洲湖镇时看到有人开车拉烟叶，就和拉烟叶的老板聊了聊天，知道对方叫贺叙文，双方互留了电话。到了9月份的一天，我和贺叙文联系好，与陈某一起开了一辆五十铃带斗的小货车来到安福，以2.9元的价格购买了12000斤左右的烟叶，一共35000元，我通过微信转了40000元给他，因为我身上没有现金了，所以要他给了我5000元现金给我作为路上的开销费用。后来我想把收购回来的烟叶卖到安仁县烟草公司了，但是烟站认为这些烟叶是废烟不收。后又供述收购价格为2.8元／斤。
（2）证人陈某的证言。证实因为我和贺叙文比较熟。2018年9、10月份的一天，谭某都叫我一起去安福县洲湖镇，向贺叙文收购烟叶，具体收购了多少不清楚。
（3）证人杨某的证言。证实2018年7月份，我烤完烟后还剩下一些废弃烟叶，贺叙文打电话给我说要收购我的烟叶，后来我以每斤0.3元的价格卖给了他，重量估计1500斤，总共卖了440余元。
（4）证人左某的证言。证实2018年7月份，我卖了废弃烟叶给贺叙文，按照每斤0.3元卖了800斤左右，总共250元。
（5）证人刘某（绰某）的证言。证实我没有出售烟叶给贺叙文。
3.被告人贺叙文的供述与辩解。证实2017年我以每斤0.2元至0.3元的价格收购了4000斤左右的烟叶，后以每斤1元的价格卖了2000斤，赚了1400元左右，剩下的2000斤烟叶用于西瓜杀菌保湿，这些烟叶是烟站不收购的烟。2018年7月份，我又在洋门乡的石溪村、乌村、甘溪村、南溪村烟农手上收购烟叶，我以每斤0.3元左右的价格收购了30000斤左右的烟叶。9月份，谭某都和陈某来到洲湖找到我，我以每斤2.8元的价格卖给他们12000斤左右的烟叶，一共卖了35000元，赚了31000元左右，剩下18000斤左右的烟叶由于对方出不了价格所以就没有卖出去，放在仓库里了，后来被安福县烟草专卖局扣押保存了。
4.现场勘察笔录及照片。证实案发现场位于安福县山庄乡粮管站等现场情况。
5.审前社会调查函。证实安福县司法局同意对被告人贺叙文适用社区矫正。
上述证据中安福县价格认定中心价格认定结论书、江西省专卖局价格认定意见书，公诉人认为应该以安福县价格认定中心价格认定结论书为本案的定案依据，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清或者购买价格的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。而安福价格认定中心不符合认定价格的主体，对其出具的价格认定结论书，不予认定。江西省烟草专卖局价格认定意见书，根据司法解释，只有在无法查清销售或者购买价格的，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算，本案中，根据被告人的供述以及证人谭某都的证言可证实烟叶的销售价格，因此对于江西省烟草专卖局的价格认定意见书，不予认定。证人谭某都对其收购的价格前后供述不一致，但结合被告人贺叙文的供述，可认定收购价格为每斤2.8元。其他证据经过法庭举证、质证，认为各证据取得程序合法，内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，均可以作为本案定案的依据

本院认为，对于涉案烟叶的价格如何认定问题，被告人贺叙文供述2017年收购的烟叶其中有2000斤以每斤1元的价格销售出去，另2000斤烟叶用于西瓜杀菌，2018年收购了30000斤左右烟叶，其中12000斤左右以每斤2.8元价格销售出去，另18060斤价格未销售出去，对于未销售出去的烟叶价格，可参照同期已销售出去的价格计算价格，经计算，涉案烟叶的价格88168元。被告人贺叙文违反国家法律规定，未经许可买卖国家专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人贺叙文有20060斤烟叶未销售出去，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人归案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白，依法可从轻处罚。且积极退缴违法所得，酌情可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，结合审前社会调查，对被告人适用非监禁刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下

被告人贺叙文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳三万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李海洋
审判员李文娟
人民陪审员肖梅珍
二〇一九年八月二十日
书记员陈燕

附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
3.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
4.《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
5.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
7.《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算