圱雨芳非法制造爆炸物罪二审刑事判决书
福建省莆田市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）莆刑终字第30号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：朱某甲、莆田市秀屿区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：自首、程序合法、变更
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人朱某甲犯非法制造爆炸物罪一案，于二〇一三年十二月五日作出（2013）秀刑初字第376号刑事判决。原审被告人朱某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定：2008年5月，被告人朱某甲在莆田市秀屿区笏石镇购买碳粉后，通过同案犯朱某乙（已判刑）购买了硫磺、硝酸钠等原材料，在自家附近制作了939斤（469.5千克）黑火药。同月11日凌晨，被告人朱某甲指使同案犯许某甲（已判刑）用手扶拖拉机将该批黑火药运输到莆田市秀屿区东峤镇赤岐村的石场上。同案犯许某甲驾驶拖拉机载被告人朱某甲及939斤黑火药经过赤岐村村道时，遇到莆田盐务管理局的巡逻人员，被告人朱某甲及同案犯许某甲当即弃车逃离。莆田盐务管理局的巡逻人员发现手扶拖拉机后厢装载的物品疑似黑火药，并移交给莆田市公安局东峤派出所。经检测及应用性试验，上述疑似黑火药的主要成分为硝酸钠、硫磺和碳粉等的混合物，具有爆炸威力，属爆炸危险品。被告人朱某甲于2013年9月13日到东峤派出所投案。
原判另查明，涉案的爆炸物939斤已被莆田市公安局东峤派出所扣押并销毁。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人马某某、陈某甲、徐某某、张某家、许某某、陈某乙、朱某某、张某乙的证言，同案犯朱某乙、许某甲的供述，公安机关作出的现场勘查笔录，扣押物品清单及照片，抽样提取笔录，销毁记录，秀屿公安分局销毁物品清单，福建省涉案爆炸物应用性实验报告，福建省分析测试中心检测报告，莆田市秀屿区人民法院刑事判决书，前科证明，抓获经过，户籍证明，被告人朱某甲的供述及指认照片。
原判认为，被告人朱某甲违反国家有关爆炸物管制规定，非法私自制造469.5千克黑火药，危害公共安全，其行为已构成非法制造爆炸物罪。被告人朱某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；其私制的黑火药系用于石场采石，属确因生产、生活所需，依法不认定为情节严重，且该批爆炸物尚未投入使用即被公安机关查获，未造成严重社会危害，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条的规定，作出判决：被告人朱某甲犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人朱某甲上诉称：其具有自首情节，请求改判适用缓刑。辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人朱某甲犯非法制造爆炸物罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院审理期间，本院依法向莆田市秀屿区司法局发函要求对上诉人朱某甲的社区矫正条件进行调查。莆田市秀屿区司法局经调查认为上诉人朱某甲现羁押在莆田市第二看守所，无法直接了解其悔罪表现，于2014年1月22日出具“审前社会调查评估报告”建议对朱某甲不适用非监禁刑，提出评估意见认为上诉人朱某甲不具备充分的社区矫正条件，理由是：1、上诉人朱某甲的亲属未能认识到其行为的危害性；2、居住地所在村干部对其基本情况不太了解，监管力度不足；3、其行为社会危害性较大，且无法了解其悔罪表现，矫正条件不足。
2014年1月23日，莆田市秀屿区司法局社区矫正办又出具情况说明，内容为“若被告人朱某甲被宣告缓刑且符合矫正监管条件，秀屿区司法局社区矫正办将依法对被告人朱某甲进行社区矫正监管。”
2014年1月24日，上诉人朱某甲户籍所在地莆田市秀屿区东峤镇下房村村委会出具证明，愿意对上诉人朱某甲落实帮教措施，并同意指定村委会主任和村治保主任负责对朱某甲的帮教工作

本院认为，上诉人朱某甲违反国家有关爆炸物管制规定，非法私自制造469.5千克黑火药，危害公共安全，其行为已构成非法制造爆炸物罪。上诉人朱某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人朱某甲于2008年5月份非法私自制造黑火药，根据《最高人民法院对执行﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥有关问题的通知》（2001年9月17日，法（2001）129号）第二条“对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或从轻处罚。”上诉人朱某甲私制的黑火药系用于石场采石，属确因生产、生活所需。根据最高人民法院关于修改《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定（法（2009）18号，2010年1月1日起施行）第九条第二款的规定，上诉人朱某甲非法制造爆炸物的行为可以不认定为情节严重。且该批爆炸物尚未投入使用即被公安机关查获，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，依法予以从轻处罚。根据上诉人朱某甲犯罪后认罪、悔罪态度及具有自首情节，结合莆田市秀屿区东峤镇下房村村委会愿意为上诉人朱某甲落实监管措施和莆田市秀屿区司法局的社区矫正监管条件对上诉人朱某甲可以适用缓刑。上诉人朱某甲及其辩护人请求适用缓刑的诉辩理由，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但对适用刑罚执行方式予以变更。上诉人朱某甲应自本判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于修改﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥的决定》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条之规定，判决如下

一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2013）秀刑初字第376号刑事判决。
二、上诉人朱某甲犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自二〇一四年二月十八日起至二〇一九年二月十七日止。）
本判决为终审判决

审判长刘世民
代理审判员王长生
代理审判员蔡庆明
二〇一四年二月十八日
书记员刘剑晶

附相关法律法规条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）18号，2010年1月1日实施）第一条第一款第（六）项：个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
……
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
第二条第（一）项：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
……
第九条：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
……
四、《最高人民法院对执行﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥有关问题的通知》（2001年9月17日，法（2001）129号）第二条对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的可依法免除或从轻处罚