邓功亮,邓海涛信用卡诈骗罪二审刑事判决书
陕西省渭南市中级人民法院
刑事判决书
（2019）陕05刑终196号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：信用卡诈骗
当事人：邓功亮、邓海涛
指控罪名：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
关键词：非法所得、非法占有
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

陕西省富平县人民法院审理的陕西省富平县人民检察院指控原审被告人邓功亮犯信用卡诈骗罪、原审被告人邓某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一九年八月二十九日作出（2019）陕0528刑初109号刑事判决，宣判后，原审被告人邓功亮、邓某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定，2018年6月9日至11日，被害人王某某被人冒充公安人员冒用其信用卡诈骗410394元，其中6月9日被骗70000元，6月10日被骗100400元，6月11日被骗239994元。6月10日、11日被骗资金通过多次转账，其中转至以罗某楷、李某勇、黄某文、黎某江、祝某林5人名义开户的10张银行卡共计130233元。被告人邓功亮事先已持有该10张银行卡，预谋由其通过银行ＡＴＭ机为诈骗犯罪取款。被告人邓功亮在获悉上述银行卡“下钱”的信息后，即指使其兄邓某明邓某明（广州警方另案羁押）、陈某某（在逃）、被告人邓某某或者由其本人到东莞市各银行ＡＴＭ机取款。2018年6月10日，被告人邓功亮指使其兄邓某明邓某明持罗某楷尾号7099银行卡、李某勇尾号7230银行卡分别在邮政储蓄ＡＴＭ机、农业银行ＡＴＭ机取款共11000元；指使陈某某持李某勇尾号7230银行卡在农业银行ＡＴＭ机取款14500元。赃款未追回。2018年6月11日，被告人邓功亮持罗某楷尾号7099银行卡在农商银行ＡＴＭ机取款9300元，持罗某楷尾号0031、7760银行卡在建设银行ＡＴＭ机取款20000元，持罗某楷尾号3428银行卡在中国银行ＡＴＭ机取款9300元，共计取款38600元。同日，被告人邓某某受被告人邓功亮指使，分别持祝某林尾号8432、黎某江尾号4989银行卡在中国银行ＡＴＭ机取款19800元，持黄某文尾号3496、李某勇尾号3840银行卡在建设银行ＡＴＭ机取款19700元，持李某勇尾号0429银行卡在广发银行ＡＴＭ机取款10000元，持李某勇尾号7230银行卡在农业银行ＡＴＭ机取款10000元，取款共计59500元。赃款未追回。上述事实，有被害人陈述、银行转账明细、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人邓功亮以非法占有为目的,冒用他人信用卡提现、转账，进行诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人邓某某明知是犯罪所得而予以提现、转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人邓功亮在诈骗被害人钱款之前与他人通谋，为其取现、转账,并事先持有同案诈骗嫌疑人为其提供的用于存储被害人钱款的银行卡，后接受诈骗嫌疑人的单线指示,持该银行卡自己或者指使他人多次为同一诈骗嫌疑人取款、转账，其主观上有信用卡诈骗的故意，客观上亦实施了信用卡诈骗的行为，该取款、转账的行为是诈骗过程中重要的环节，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人邓功亮在犯罪过程中积极参与,并指使他人帮助取款、转账,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚，相比于其他同案犯，属作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人邓某某受被告人邓功亮指使，使用邓功亮提供的祝某林、黎某江、黄某文、李某勇等数张陌生人不同银行的银行卡多次在不同的银行取现，其作为有正常认知的成年人采用上述非正常的手段在ＡＴＭ机帮人取现、领取报酬，对所取款项属非法所得应认定为“明知”。被告人邓某某持不同人不同的银行卡，四次在不同银行的ＡＴＭ机提现，每次行为均独立构成犯罪，属连续多次犯罪，而不能因为犯罪时间在同一天而认定为一次犯罪。被告人邓某某掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到50000元，属《中华人民共和国刑法》第三百一十二条一款中规定“情节严重”的情形，处三年以上七年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条一款、第三百一十二条一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项之规定，判决：被告人邓功亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金50000元；被告人邓某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年又七个月，并处罚金15000元；被告人邓功亮、邓某某违法所得依法继续追缴，返还被害人。
邓功亮上诉提出，其主观上不明知所取款项为犯罪所得；原审定性错误，其行为应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；取款金额应当认定为98100元；其于2018年9月1日被抓获归案，原审未折抵刑期。
其辩护人持相同观点，另提出邓功亮的行为不属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重的情形。
邓某某上诉提出，其主观上不知道所取款项为犯罪所得；原审认定其多次犯罪错误，应认定为一次；其归案后能够如实陈述犯罪事实，请求二审改判。
其辩护人持相同观点，另提出，邓某某系从犯，归案后如实供述自己罪行，并交代了邓功亮等人在ＡＴＭ机取款的事实，有立功表现，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审认定被害人王某某被他人采用多次转账方式骗取410394元，其中转入李某勇、罗某楷、祝某林、黎某江、黄某文等人10张银行卡共计130233元。案发前，上诉人（原审被告人）邓功亮即持有他人邮寄的上述银行卡，获知卡上有钱后，自己并指使上诉人（原审被告人）邓某某等人持上述10张银行卡在ＡＴＭ机共计取款123600元（其中邓某某取款59500元），每10000元扣除80元好处费后将其他款项采用无卡存款方式转至他人提供的账户，赃款未追回的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、案件来源、接处警登记表、抓获经过证明，本案的案件来源系被害人王某某报案，2018年8月20日，邓某某在广东省东莞市高埗镇卡士莫三厂门口被抓获，同年9月1日，邓功亮在湖南省永州市新田县ＸＸ镇ＸＸ小区被抓获。
2、被害人王某某陈述，2018年6月9日9时许，一个自称渭南市公安局的男子打电话说她牵扯重庆一个诈骗案，随后一个自称是重庆警方的男子给她打电话，说她涉嫌诈骗案，需要调查她的银行存款，让她开通手机银行、网上银行、电子令牌、关闭手机接收短信功能，并添加其微信。之后他们通过微信的语音通话联系，该男子给她发了警官证照片，内容是重庆市公安局江北分局刑警总队队长杨某某。当天，她将银行卡和手机卡绑定，开通手机银行、网上银行。6月10日，她按照该男子的要求，办理了电子令牌，并将电子令牌的密码告诉该男子，又把西安招商银行卡上的240000元转到邮政储蓄卡上。6月11日晚，她打开手机的接收短信服务功能，发现银行卡里的钱被转到秦某龙的银行卡上。其中6月9日分两笔转走70000元；6月10日分三笔转走100000元；6月11日分4笔转走240000元。
3、王某某、秦某龙、陶某斌、北京爱农驿站科技服务有限公司、张某明、宋某上、冯某超、李某勇、罗某楷、黄某文、祝某林、黎某江等银行卡交易明细证明，被害人王某某被骗的410394元，经过多次转账转入他人账户，其中转入李某勇尾号为7230、0429、3840、罗某楷尾号为7099、0031、7760、3428、黄某文尾号为3496、祝某林尾号为8432、黎某江尾号为4989银行卡共计130233元。
4、取款视频及截图、情况说明、车辆轨迹及照片、指认笔录及照片、人像比对说明等证明，2018年6月10日-11日，邓功亮、邓某某、邓某明邓某明、陈某某使用李某勇、罗某楷、黄某文、黎某江、祝某林等人的银行卡在ＡＴＭ机取款的情况。
5、被害人王某某提供的短信、微信记录证明，王某某银行卡转账明细，以及其与自称重庆警方的男子聊天记录。
6、户籍信息证明，被告人邓功亮、邓某某与被害人王某某的身份信息。
7、广州市公安局海珠区分局关于韩某珍被骗案卷材料证明，邓某明邓某明因涉嫌诈骗被该局羁押。
8、辨认笔录及照片证明，被告人邓功亮对陈某某辨认属实。
9、在逃人员登记表证明，陈某某因本案被上网追逃。
10、上诉人（原审被告人）邓功亮供述，2018年四五月，他认识了“阿明”，“阿明”让他替别人取赌博网站上的钱，取10000元给自己80元，他表示同意。“阿明”给他一张电话卡，在手机上下载一个ＳＫＹＰＥ的ＡＰＰ聊天软件，并告诉他账号和密码，他登录后进入一个“青瓦台”的聊天群，群里只有四个人。2018年6月1日，群里的人给他快递了10张银行卡，他取了40000多元，让邓某明邓某明和陈某某取了30000多元，邓某某取了50000多元。他扣除提成后，在ＡＴＭ机上将其余的钱存到群里的人提供的银行账号中。银行卡的密码是群里的人发的，取钱时他才将密码告诉邓某明邓某明、邓某某、陈某某，并告诉他们是赌博平台上的钱，每10000元80元好处费，他们表示同意。每次取钱时他们都把车停的离银行远一些，就是害怕被监控拍到。2018年7月初，邓某明邓某明被抓后，ＳＫＹＰＥ聊天平台里的人让他把银行卡扔了，他害怕被抓，就把银行卡扔到河里了，“阿明”要走他的手机和手机卡，给了他500元。
11、上诉人（原审被告人）邓某某供述，2018年6月中旬一天，邓功亮让他到银行取来路不明的钱，10000元给他80元好处费，他表示同意。邓功亮开车先后把他拉到中国银行、建设银行等四家银行附近，他先后在上述四家银行的ＡＴＭ机上共取款59800元交给邓功亮，邓功亮给了他500元好处费。其他情节同邓功亮供述基本一致。
以上证据，能够相互印证，本院予以确认

本院认为，上诉人邓功亮、邓某某明知是犯罪所得赃款，使用多个非本人的银行卡，在ＡＴＭ机协助他人收存和转移犯罪所得，并从中获取非法利益，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且邓功亮掩饰、隐瞒犯罪所得属情节严重，依法应予惩处。
对于上诉人邓功亮及其辩护人、上诉人邓某某及其辩护人所持二上诉人主观上不知道所取款项为犯罪所得的上诉理由和辩护意见，经查，邓功亮、邓某某系具有正常认知能力的成年人，应当知道使用多个非本人银行卡，协助存取与己无关的大量款项不正常，其通过ＡＴＭ机提现等方式将钱款转移，从中收取好处费的行为明显有悖常理，且二人均供述明知所取款项系非法所得，为防止被银行监控拍到，取款时将车辆停放在距离银行较远的地方，综合本案的事实和证据，可以认定其主观上明知协助他人所转移的钱款系犯罪所得，故二人此节上诉理由及辩护人所持相同辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人邓功亮及其辩护人所持原审定性错误，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得，使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、取现的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。本案证据能够证明，王某某被他人通过电信网络诈骗41万余元，邓功亮明知所取款项系犯罪所得，仍然予以收存和转移，其虽然使用多个非本人的银行卡取现，但目的是将钱款予以转移并获取好处费，并非非法占有所取款项，且现有证据不能证明其与上游犯罪行为人事前有过通谋，因此，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。故其上述上诉理由和辩护人所持相同辩护意见能够成立，予以采纳。
对于上诉人邓某某及其辩护人所持原审认定邓某某多次犯罪错误，应认定为一次犯罪行为的上诉理由和辩护意见，经查，邓某某是受邓功亮指使实施犯罪，也是基于他人诈骗王某某的犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，根据相关法律规定，为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得而分多次予以窝藏、转移、收购的，由于其犯罪对象的同一性，应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得行为，故其上述上诉理由及辩护人所持相同辩护意见能够成立，予以采纳。
对于上诉人邓功亮及其辩护人所持其犯罪金额应当认定为98100元的上诉理由和辩护意见，经查，根据邓功亮、邓某某供述以及银行取款监控视频等证据证明，邓功亮收到多个非本人银行卡后，自己或者安排邓某某等人将涉案款项取现转移，因此，其应对邓某某等人所掩饰、隐瞒犯罪所得金额全部负责，故其所持上述上诉理由和辩护人所持相同辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人邓某某所持其归案后能够如实陈述犯罪事实，以及辩护人所持邓某某归案后如实供述自己罪行，并交代了邓功亮等人在ＡＴＭ机取款的事实，有立功表现的辩护意见，经查，邓某某归案后并未如实供述其犯罪行为，经公安机关多次讯问，才逐步交代其犯罪事实，其交代邓功亮等人在ＡＴＭ机取款的事实系供述自己犯罪事实的范围，不符合立功的构成要件，故其上述上诉理由及其辩护人所持上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人邓功亮所持其于2018年9月1日被抓获归案，原审未折抵刑期的上诉理由，经查，根据公安机关出具的抓获经过证明，2018年9月1日邓功亮在湖南被抓获，同年8月20日邓某某在广东被抓获，公安机关抓获二人后即限制人身自由，故对二人刑期应从抓获之日起计算，对其所持上述上诉理由予以采纳。
对于二上诉人及其辩护人所持其他上诉理由和辩护意见，与查明事实及本案证据不符，不予采纳。
综上，原审认定被害人王某某被诈骗的事实、以及上诉人邓功亮、邓某某帮助他人转移部分赃款的事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人邓功亮的定性、以及认定上诉人邓某某属于“情节严重”的情形错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2015〕11号第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下

一、维持富平县人民法院（2019）陕0528刑初109号刑事判决的第二项，即被告人邓功亮、邓某某违法所得依法继续追缴，返还被害人；
二、撤销富平县人民法院（2019）陕0528刑初109号刑事判决的第一项，即被告人邓功亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金50000元；被告人邓某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年又七个月，并处罚金15000元；
三、上诉人（原审被告人）邓功亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月1日起至2022年8月31日止）
四、上诉人（原审被告人）邓某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2020年8月19日止）
本判决为终审判决。
审判长常更生顿员张华、党均喜驾驶赵锋刚的白色丰田小轿车在在阳贩毒辣111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111

审判员雷莉娜
审判员徐娟
二0一九年十二月五日
法官助理郝彦平
书记员何晶