켈2016）陕0117刑初4号张某甲、李某犯非法经营罪一审刑事判决书
西安市高陵区人民法院
刑事附带民事判决书
（2016）陕0117刑初4号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：张某甲、李某
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、经营许可证、单位犯罪、法定代表人、共同故意、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

西安市高陵区人民检察院以西高检公诉刑诉［2016］4号起诉书指控被告人张某甲、李某犯非法经营罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市高陵区人民检察院指派代理检察员马海洋出庭支持公诉，被告人张某甲、李某及辩护人韩斌、李玉婷、鲁力量到庭参加了诉讼。现已审理终结

西安市高陵区人民检察院指控，2013年12月至2014年1月期间，ＸＸ公司实际控制人张某甲及负责人李某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在西安市高陵区（原高陵县）泾渭镇ＸＸＸ路ＸＸ号ＸＸ公司院内焊建地上液体储罐22个。2014年1月份，被告人张某甲与康某、陈某联系用焊建的液体储罐存储陕西ＸＸＸＸ科技有限公司（下同ＸＸ公司）的石脑油，并约定每吨收取100元仓储费。张某甲安排被告人李某负责对陈某运送的石脑油进行入库、出库签字，并将仓储情况通过打电话、短信、电子邮件等方式向张某甲汇报。2014年1月底至3月中旬，张某甲、李某先后在ＸＸ实业院内地上罐累计存储石脑油847.8吨，可获仓储费用84780元。2014年3月13日，高陵县安监局对ＸＸ实业检查时发现该公司未取得《危险化学品经营许可证》擅自经营危险化学品，并对该公司出具了《责令改正指令书》，由被检查单位负责人李某签名，同时对该厂区危险化学品进行查封，李某将上述情况立即向张某甲汇报。2014年3月13日晚、3月15日晚，张某甲派人将已被查封的部分石脑油拉走。2014年3月20日、3月21日由高陵县安监局、质监局、财政局、公安局、泾河管委会组成的处置小组对剩余查封的非法储存物品446.59吨进行安全处置。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示、宣读并提交了证人康某、陈某等人证言，书证西安市安全生产监督管理局证明、高陵县安全生产监督管理局情况说明、责令改正指定书、强制措施决定书、查封照片、装（卸）车通知单、工商登记资料、提取笔录、扣押物品清单、检验报告、石脑油库存明细、常住人口信息等及被告人张某甲、李某的供述等证据材料。
被告人张某甲、李某均承认公诉机关指控犯罪事实，并表示自愿认罪。
辩护人韩斌、李玉婷提出对公诉机关指控的非法经营行为不持异议，但承担责任主体应为ＸＸ公司，而不应为张某甲；在非法储存石脑油的过程中，虽然双方约定每吨收取100元仓储费，但张某甲及ＸＸ公司实际未获分文，涉案金额未达立案追诉标准，不应追究刑事责任；即使责任由张某甲承担，张某甲具有坦白的情节，案发前一贯表现良好，系初犯、偶犯，此次非法储存的行为并没有给社会造成危害，情节轻微，希望法庭对张某甲从轻处罚的辩护意见。
辩护人鲁力量提出被告人李某参与实施非法经营的过程，系履行ＸＸ公司的职务行为，其实施非法经营行为的法律后果应由ＸＸ公司承担；李某不构成非法经营罪，希望法庭判处李某无罪的辩护意见。
经依法审理查明，2013年12月至2014年1月期间，ＸＸ公司实际控制人张某甲调动该公司厂区负责人李某并组织人力、物力等在位于西安市高陵区泾渭镇ＸＸＸ路ＸＸ号该公司厂区院内进行焊建地上液体储罐22个。在未取得危险化学品经营许可证的情况下，被告人张某甲与康某、陈某联系好用新焊建的液体储罐存储陕西褀林石油化工有限责任公司（下同褀林公司）陈某销售并运送给康某的ＸＸ公司的石脑油，并约定每吨付100元的仓储费。张某甲即安排李某负责对陈某运送的石脑油进行入库、出库的检查签字，而李某每次都将仓储情况通过打电话、短信、电子邮件等方式向张某甲汇报。从2014年1月底至3月中旬，ＸＸ公司先后在ＸＸ公司院内地上储罐累计存储石脑油847.8吨，可获仓储费用84780元。
2014年3月13日，高陵县安监局对ＸＸ实业检查时发现该公司未取得《危险化学品经营许可证》擅自经营危险化学品，并对该公司出具了《责令改正指令书》，由被检查单位负责人李某签名，同时对该厂区危险化学品进行查封，李某将上述情况随即向张某甲汇报。
2014年3月13日晚、3月15日晚，张某甲派人将已被查封的部分石脑油拉走。2014年3月20日、3月21日由高陵县安监局、质监局、财政局、公安局、泾河管委会组成的处置小组对剩余查封的非法储存物品446.59吨石脑油进行安全处置。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、书证
（1）高陵县安全生产监督管理局2014年3月13日责令改正指令书，证明ＸＸ公司未取得《危险化学品经营许可证》擅自经营危险化学品，高陵县安全生产管理局责令该公司立即停止违法经营行为，依法接受调查处理。被检查单位负责人李某签名。
（2）高陵县安全生产监督管理局提供由西安ＸＸＸ精细石油化工有限责任公司质量检验部出具的检验报告，证明高陵县查封ＸＸ公司四种液体原料初步断定为石脑油、汽油抗爆剂、ＭＴＢＥ、调和油（假汽油）。
（3）高陵县安全生产监督管理局2014年3月18日出具的情况说明，证明高陵县泾河工业园ＸＸＸ路ＸＸ号厂区未取得《危险化学品安全生产许可证》和《危险化学品经营许可证》。该厂原系ＸＸ公司所有，该公司2009年11月6日取得过《危险化学品经营许可证》（无仓储设施），该证2011年9月30日已到期，未办理延期手续。目前该厂未取得任何合法手续。
（4）装（卸）车通知单，证明涉案危险化学品石脑油的处置情况。
（5）西安国联质量检测技术有限公司检验报告，证明高陵县公安局委托检验的涉案物品符合Ｑ／ＳＹ26-2009标准要求，系石脑油。
（6）提取笔录、提取证据清单、扣押物品清单，证明高陵县公安局2014年4月2日在ＸＸ公司油库2＃、5＃油罐内抽样提取油品各450ｍｌ，并将该油库2＃、5＃油罐及油查封。
（7）西安市安全生产监督管理局的证明，证明ＸＸ公司未在该局办理过危险化学品经营相关资质手续。
（8）ＸＸ公司在陕西省工商行政管理服务中心企业机读档案显示资料，证明该公司成立于2004年9月7日，法定代表人为李某某，公司住所地位于西安泾河工业园泾渭十路20号，经营范围及方式包括精细石油化工产品的开发、生产、销售（成品油和危险品除外），2004年至2009年均参加企业年检，2010年至2012年未审核。
（9）ＸＸ公司危险化学品经营许可证，证明该公司2009年11月6日取得危险化学品经营许可，2011年9月30日到期。
（10）陕西ＸＸ化工有限公司（下同ＸＸ公司）在陕西省工商行政管理服务中心企业机读档案显示资料，证明该公司成立于2011年1月7日，法定代表人为宋某，公司住所地位于西安市高新区ＸＸＸＸ路ＸＸ幢Ｘ单元Ｘ层ＸＸ号房，经营范围及方式包括：化工原料及产品（易制毒、危险、监控化学品等专控除外）等。张某甲为该公司投资比例超过98%的投资人，也是该公司的监事。
（11）ＸＸＸ公司营业执照，证明该公司成立于2014年1月16日，法定代表人为赵某某。查明该公司实为陈某经营。
（12）ＸＸＸ公司危险化学品经营许可证，证明该公司2014年3月13日取得危险化学品经营许可证。
（13）ＸＸ公司在陕西省工商行政管理服务中心企业机读档案显示资料，证明该公司成立于2011年11月22日，法定代表人为康某，公司住所地位于西安市未央区ＸＸＸ街道办ＸＸ村ＸＸ号，经营范围及方式包括：燃料油、煤焦油、蜡油、重油、渣油、石脑油、溶剂油、甲醇、沥青的批发（危险化学品经营许可证有效期至2014年12月5日）；润滑油、建筑材料、石化产品、五金产品、电子产品的销售。
（14）被告人张某甲、李某的户籍材料，证明两名被告人的身份信息。
2、被告人的供述
（1）被告人张某甲的供述，证明2013年12月至2014年1月期间，其作为ＸＸ公司实际控制人让该公司厂区负责人李某在西安市高陵区泾渭镇ＸＸ路ＸＸ号该公司院内焊建地上液体储罐22个。2014年1月份，其与康某、陈某联系用焊建的液体储罐存储ＸＸ公司的石脑油，并约定每吨收取100元仓储费。其安排被告人李某负责对陈某运送的石脑油进行入库、出库签字，该李将仓储情况通过打电话、短信、电子邮件等方式向其汇报。至当年3月中旬，按约定先后在该公司院内地上罐累计存储石脑油847.8吨。随后，该仓储物品被政府安监部门以未取得《危险化学品经营许可证》查封。
（2）被告人李某的供述，证明其作为ＸＸ公司厂区负责人按照公司领导张某甲的安排，负责焊建厂区地上储油罐体，并接收送到厂里的“轻油”（石脑油）。2014年3月13日高陵县安监局到厂里罐区检查，因为其无法提供危险化学品经营许可证及相关证件，安监局当场就对厂里20个罐进行查封，并下发了责令整改通知书，其当时就将情况电话汇报给张某甲、并对查封记录等手续也进行了签字确认。
3、证人证言
（1）证人陈某证言，证明其为ＸＸＸ公司实际控制人，2014年1月份，其与陕西ＸＸＸＸ科技有限公司（下同ＸＸ公司）老板康某口头达成买卖石脑油的协议，将本来运往ＸＸ公司的石脑油卸在张某甲位于泾渭十路的库房内，先后共储存八百吨左右的石脑油。经协商，康某以每储存1吨石脑油给张某甲100元的储存费。
（2）证人康某证言，证明2014年1月份开始，其同ＸＸＸ公司的陈某口头达成了石脑油买卖协议，货到付款每吨6890元（含运费），开始其让陈某将石脑油直接拉到公司，后来因为场地紧张，其又联系ＸＸ公司的张某甲。经协商，其每储存1吨石脑油支付张某甲100元存储费，后来其安排陈某直接将拉来的石脑油存放在张某甲提供的位于西安市高陵县ＸＸＸ路ＸＸ号场地内。先后存了约800吨石脑油。还没有来得及支付存储费用，政府部门就查封调查了。
（3）证人薛某、赵某、张某乙、张某丙、王某甲、熊某、王某乙、赵某（均为ＸＸ公司的员工）证言，均证明ＸＸ公司仓储石脑油的情况。
（4）证人石某证言、证明其爱人李某某为ＸＸ公司的法定代表人，李某某与张某甲签订了一份股权转让协议后，ＸＸ公司被张某甲控制，张某甲后又注册成立了ＸＸ公司。张某甲在无任何审批许可的情况下非法储存经营石脑油，有重大的安全隐患，李某某作为法定代表人，有义务向有关部门如实反映。
（5）证人张某丁（ＸＸ公司员工）证言，证明其按康某的安排分别于2014年3月13日晚和15日晚其按康某的安排两次将ＸＸ公司厂区内被查封的部分石脑油拉回ＸＸ公司的经过。
4、提取电子邮箱证据说明材料，证明2014年4月4日14时，公安侦查人员对张某甲手机电子邮箱ＸＸＸ-ＸＸＸＸＸＸ＠ＸＸＸ.ｃ0ｍ中的相关内容进行检查，对其收件箱中李某等人发送的邮件资料进行提取、复制并打印（电子、纸质各一份，详见案卷材料）。
5、张某甲电子邮件内容，证明李某向张某甲通过电子邮件发送的石脑油库存明细材料，证明李某通过电子邮件发送给张某甲的石脑油库存明细情况。
6、查封照片等其它证明材料，证明ＸＸ公司仓储石脑油被查封的情况

本院认为，被告人张某甲、李某未经许可经营危险化学品石脑油，非法经营数额84780元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控两名被告人所犯罪名成立。对以上辩护人韩斌、李玉婷、鲁力量提出的辩护意见。经查，被告人张某甲在实际控制ＸＸ公司之后，2013年年底安排被告人李某在公司院内焊建地上液体储存罐22个。从2014年1月开始至3月中旬，其在与陈某、康某口头达成仓储协议后，使用新焊建的液体储存罐存放陈某销售给康某的危险化学品石脑油，而该项工作由被告人李某具体负责。两名被告人在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，仓储危险化学品石脑油847.8吨，且仓储行为已完成实施，扰乱市场秩序，属于非法经营行为。按照约定可获仓储费用84780元，非法经营数额达5万元以上，属于情节严重的情形，已构成非法经营罪。至于是否已收到相应的仓储费用不影响本罪的既遂形态的认定。而对辩护人均提出的该案为单位犯罪的辩护意见，经查，被告人张某甲在与康某、陈某口头协议有偿仓储危险化学品石脑油的时候未以ＸＸ公司的名义实施，也未以ＸＸ公司名义实施。从公司登记手续来看，张某甲并不是ＸＸ公司的法定代表人，其无法以ＸＸ公司的名义实施相关行为，并非执行单位整体意志，完全是其个人意志的体现，故该案属自然人犯罪，非单位犯罪。而被告人李某不论是作为ＸＸ公司的负责人，还是ＸＸ公司的厂长，其直接受被告人张某甲的调遣，对于被告人张某甲个人的非法经营行为主观上明知，客观上也进行了实行行为，与被告人张某甲属于二人以上共同故意犯罪，即共同犯罪。但两名被告人在犯罪中所起作用有主次之分，从审理查明的事实及相关证据可证实，被告人张某甲在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某在犯罪中起次要作用，是从犯。故对以上辩护人韩斌、李玉婷的承担责任主体应为ＸＸ公司和涉案金额（称实际未获分文仓储费）不够立案不应追责及情节轻微的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳；对辩护人鲁力量的以上辩护意见不予采纳。鉴于两名被告人均从侦查机关第一次讯问就能如实供述自己参与的犯罪事实，系坦白；并自愿认罪；被告人李某又系从犯，本院依法对被告人张某甲、李某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下

一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处罚金人民币100000元（罚金已预缴）；
二、被告人李某犯非法经营罪，判处罚金人民币85000元（罚金已预缴）。
如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉时，应提交上诉状正本一份，副本三份

审判长赵栋科
代理审判员商文博
人民陪审员李宪华
二〇一六年八月五日
书记员李维萍