林XX、罗XX、罗XX2、顾XX非法经营案刑事判决书
贵州省龙里县人民法院
刑事判决书
（2014）龙刑初字第14号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：林ＸＸ、罗ＸＸ、罗ＸＸ2、顾ＸＸ、贵州省龙里县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、犯罪未遂、减轻处罚、罚金、从犯、共同故意、家庭财产
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

龙里县人民检察院以龙检刑诉（2013）第164号起诉书指控被告人林ＸＸ、罗ＸＸ、罗ＸＸ2、顾ＸＸ犯非法经营罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙里县人民检察院检察员尤玉艳出庭支持公诉，被告人林ＸＸ及其辩护人曾崇来、被告人罗ＸＸ及其辩护人杨宗睿、被告人罗ＸＸ2及其辩护人王泰清、被告人顾ＸＸ及其辩护人李志刚到庭参加了诉讼。现已审理终结

经审理查明：被告人林ＸＸ与被告人罗ＸＸ相互邀约，欲在龙里县以高于批发价1元／条（即46元／条）的价格大量收购红河（软甲）香烟。2013年4月下旬，被告人罗ＸＸ电话联系被告人罗ＸＸ2，让其在龙里县帮其大量收购。5月1日至4日，被告人罗ＸＸ2、顾ＸＸ（二人系夫妻关系）在龙里县城内收购红河（软甲）香烟共计2005条。2013年4月30日、5月3日，被告人林ＸＸ、罗ＸＸ分两次将70000元定金打入罗ＸＸ2信用社账户。5月4日晚，被告人罗ＸＸ2、顾ＸＸ将帮林ＸＸ、罗ＸＸ收购的2005条以及自家烟酒铺内的145条共计2150条红河（软甲）香烟转交给林ＸＸ、罗ＸＸ，被告人林ＸＸ当场支付8900元烟款给被告人罗ＸＸ2，约定剩余20000万元烟款待林ＸＸ、罗ＸＸ2将香烟处理后再支付。当晚23时许，被告人林ＸＸ、罗ＸＸ驾驶装载有2150条红河（软甲）香烟的贵Ａ2241Ｊ号五菱面包车行驶至贵新高速与厦蓉高速连接线水井湾处时，被龙里县公安局民警、龙里县烟草大队稽查人员查获，并从贵Ａ2241Ｊ号车上查获2150条红河（软甲）香烟。
另查明，2014年1月13日，被告人林ＸＸ、罗ＸＸ主动向本院分别缴纳罚金8000元，被告人罗ＸＸ2、顾ＸＸ主动向本院分别缴纳罚金6000元。
上述事实，被告人林ＸＸ、罗ＸＸ、罗ＸＸ2、顾ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有抓获经过、证人林ＸＸ2证言、罗ＸＸ2手机通话清单及短信清单、林ＸＸ银行账户查询信息明细清单、罗ＸＸ2银行账户查询信息明细清单、扣押物品、文件清单、辨认笔录及照片、黔南龙里卷烟营销部销售票、卷烟鉴别检验报告、罚金收据、户籍信息等证据证实，足以认定

本院认为：被告人林ＸＸ、罗ＸＸ、罗ＸＸ2、顾ＸＸ违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟数量达四十三万支，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人林ＸＸ的辩护人发表辩护意见为：被告人林ＸＸ未将烟草售出，应属犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚；且其在归案后如实供述所犯罪行并自愿认罪，应当认定为具有坦白情节，依法可从轻处罚。经查，该辩护意见认为被告人林ＸＸ系犯罪未遂的意见与法律规定不符，本院不予采纳；认为其具有坦白情节的意见与本案事实相符，本院予以采纳。公诉机关提出量刑建议为：被告人林ＸＸ具有坦白情节，建议对其判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金。公诉意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
被告人罗ＸＸ的辩护人发表辩护意见为：被告人罗ＸＸ具有坦白情节，依法可从轻处罚；在共同犯罪中处于从犯地位，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人罗ＸＸ主动缴纳罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。经查，本案系二人以上共同故意犯罪，被告人罗ＸＸ在本案中积极参与收购烟草的行为，与被告人林ＸＸ进行不同分工，辩护人认为被告人罗ＸＸ系从犯的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳；其余辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。公诉机关提出量刑建议为：被告人罗ＸＸ具有坦白情节，建议对其判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金。公诉意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
被告人罗ＸＸ2的辩护人发表辩护意见为：被告人罗ＸＸ2持有烟草专卖零售许可证，其犯罪系对自己的行为认识不够而导致，可作为从轻处罚情节；且其主动缴纳罚金，悔罪态度较好，建议对其单处罚金。该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关提出量刑建议为：被告人罗ＸＸ2具有坦白情节，建议对其判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金。经查，被告人罗ＸＸ2系受邀约犯罪，在共同犯罪中其次要作用，系从犯。且其主动缴纳罚金，悔罪态度较好，符合适用缓刑的条件，本院决定对其宣告缓刑。公诉机关量刑建议未考虑被告人罗ＸＸ2系从犯的情节，本院不予采纳。
被告人顾ＸＸ的辩护人发表辩护意见为：被告人顾ＸＸ作为个体工商户内的成员，参与经营并以家庭财产作为经营的物质基础，其收购卷烟的行为不能视为单独个人行为；此外，被告人顾ＸＸ个人所收购的卷烟尚未达到情节严重程度；最后，其行为的社会危害性极小，建议对其免于刑事处罚。经查，本案系二人以上共同故意犯罪，被告人顾ＸＸ系受邀约而与其丈夫，即本案被告人罗ＸＸ2实施收购卷烟的犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。其辩护人发表的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。公诉机关提出量刑建议为：被告人顾ＸＸ具有坦白情节，建议对其单处罚金。公诉机关量刑建议符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十六条第一款、第三百六十七条第二款之规定，判决如下

一、被告人林ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币捌仟元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月5日起至2014年2月4日止。）
二、被告人罗ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币捌仟元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月5日起至2014年2月4日止。）
三、被告人罗ＸＸ2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币陆仟元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人顾ＸＸ犯非法经营罪，单处罚金人民币陆仟元。
五、对贵州省烟草公司龙里分公司扣押的二千一百五十条红河（软甲）卷烟依法予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份

审判长杨芳
审判员余民燻
审判员杨红卫
二〇一四年一月十六日
书记员王鹏