曾某某行贿案二审刑事判决书
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2014）楚中刑终字第95号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：行贿、贪污
当事人：曾某某
指控罪名：非法经营罪
关键词：回扣、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控原审被告人曾某某犯行贿罪、贪污罪一案，于二0一四年八月二十五日作出（2014）元刑初字第110号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曾某某及其辩护人刘加祥到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，行贿的犯罪事实：
一、2005年至2010年期间，被告人曾某某在推销药品过程中，为增大药品推销量，在与元谋县羊街镇中心卫生院业务往来过程中，先后十次送给王某某人民币共计7.7万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人曾某某的身份证复印件、户籍证明，证实被告人曾某某的基本情况，其已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2、受理案件登记表、立案决定书，证实2014年2月27日，侦查机关对曾某某涉嫌行贿罪立案侦查。
3、中共元谋县卫生局委员会任免职务文件、干部履历表、专业技术人员年度考核表、事业单位工作人员工资套改审批表、事业增加薪级工资审批表，证实被告人曾某某向王某某行贿期间，王某某系元谋县羊街卫生院院长，属于事业单位编制国家工作人员。
4、云南新世纪药业有限公司授权委托书、员工登记表，证实2008年4月1日至2009年3月31日，曾某某系云南新世纪药业有限公司业务员，代表该公司到云南省楚雄州联系业务及相关事宜。
5、云南新世纪药业有限公司药品销售清单，证实2009年1月至3月，云南新世纪药业有限公司向元谋县羊街卫生院出售药品的情况。
6、元谋县羊街卫生院明细帐复印件，证实2009年1月至3月，元谋县羊街卫生院向云南新世纪药业有限公司购买药品的情况。
7、元谋县羊街信用社相关凭证、羊街中心卫生院明细帐，证实2009年12月21日，王某某向元谋县羊街信用社贷款8万元；2010年3月24日，元谋县羊街卫生院支付药款人民币126388元；3月26日，李某某的储蓄存款126388元的情况。此情况与王某某和曾某某的供述相互印证。
8、元谋县羊街卫生院明细帐、现金日记帐复印件，证实2005年至2010年3月期间，元谋县羊街镇中心卫生院向云南晟天药业有限公司、云南新世纪药业有限公司购买药品的情况。
9、（2010）元刑初字第70号刑事判决书，证实2010年11月25日，王某某因犯受贿罪、贪污罪被本院免予刑事处罚。
10、辨认笔录，证实经王某某辨认，确认2005年至2010年期间，向元谋县羊街镇卫生院推销药品的推销员是曾某某。
11、曾某某到案说明，证实2014年2月26日，元谋县检察院在玉溪市通海县福鑫旅馆将曾某某抓获，同日带回元谋县检察院。
12、证人王某某的证言，证实2005年至2009年期间，元谋县羊街卫生院与云南晟天药业有限公司、云南新世纪药业有限公司有业务往来，曾某某作为药业公司的业务员，向医院推销该公司的药品，要求王某某购买其公司的药品，并答应给王某某一定的好处费，王某某予以答应。后在业务往来过程中，曾某某先后十次送给王某某人民币共计7.7万元的事实经过。
13、证人马某某的证言，证实马天梅系元谋县羊街镇卫生院副院长兼出纳。2007年至2010年期间，羊街镇卫生院的大部分药品从云南新世纪医药公司购买，药品业务员是曾某某，医院向曾某某支付药款的情况。
14、证人李某某的证言，证实王某某向李某某借款的事实。
15、证人余某某的证言，证实2004年王某某任羊街中心卫生院院长以来，王某某让余某某在采购药品时要向曾某某倾斜。2004年至2010年期间，与羊街中心卫生院药品业务量最大的药商就是曾某某。
16、被告人曾某某的供述，证实曾某某还有一个名字叫曾某，签合同和委托书时用“曾某某”。2008年以前其在云南晟天药业有限公司做业务员，2008年以后到云南新世纪药业有限公司做业务员。王某某在元谋县苴林乡卫生院工作期间，曾某某在送药过程中认识了王某某。后听说王某某到元谋县羊街镇卫生院当院长，就到羊街镇卫生院找王某某推销药材和药品，要求王某某购买公司的药材和药品，并答应返还一部分让利款给王某某，王某某予以同意。后在2005年至2009年期间的业务往来中，为增大与元谋县羊街卫生院的药品业务量，先后10次送给王某某购药好处费合计人民币7.7万元的事实经过。
二、2006年至2010年期间，被告人曾某某向元谋县羊街卫生院推销药品过程中，为增大药品推销量，在与元谋县羊街卫生院业务往来过程中，先后九次送给余某某好处费合计人民币4万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、2002年元谋县公开招考部分事业单位工作人员报名表、录取通知、干部履历表、专业技术人员年度考核表、楚雄州卫校毕业生转正定级登记表、事业单位职务等级工资制工作人员工资调标审批表、工资变动审批表、工资套改审批表、事业增加薪级工资审批表，证实余某某系元谋县医疗卫生系统事业编制国家工作人员。
2、证人余某某的辨认笔录，证实经余某某辨认，确认2005年至2010年期间向元谋县羊街卫生院推销西医药品的业务员是曾某某。
3、云南新世纪药业有限公司授权委托书、员工登记表，证实曾某某系云南新世纪药业有限公司业务员，代表该公司到云南省楚雄州联系业务及相关事宜。
4、云南晟天医药有限公司药品销售清单复印件5张、元谋县羊街卫生院总分类帐、发票复印件，证实元谋县羊街卫生院向云南晟天医药有限公司购买药品情况。
5、元谋县羊街卫生院明细帐复印件，证实元谋县羊街卫生院向云南新世纪药业有限公司购买药品情况。
6、证人余某某的证言，证实余某某在元谋县羊街镇中心卫生院工作，期间任过门诊医生、诊疗科长兼药品、医药器材仓库库管员，负责编制羊街中心卫生院的药品缺药计划。2006年至2010年期间，曾某某为了让余某某在做药品采购计划时偏向曾某某推销的药品，及为了余某某在诊疗开药时多开曾某某推销的药品给患者，先后九次送给余某某共计人民币4万元的事实。
7、被告人曾某某的供述，证实曾某某还有一个名字叫曾涛，签合同和委托书时用“曾某某”。2008年以前其在云南晟天药业有限公司做业务员，2008年以后到云南新世纪药业有限公司做业务员。因余某某管理着羊街卫生院的药库，在院长同意进药后，需要进什么药都由余某某做计划决定，为了在推销药品时得到余某某的关照，在自己推销药品所得款项中拿出部分现金，先后九次共送人民币4万元给余某某的事实。
三、2009年上半年，被告人曾某某在推销药品过程中，为增大药品推销量，在与元谋县老城乡卫生院业务往来过程中，先后三次送给张某某购药好处费共计人民币2.5万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、云南省专业技术人员履职考核表、年度考核表、干部履历表、乡镇农林水、卫生工作人员高定及上浮工资审批表、事业单位工作人员增加薪级工资审批表、元谋县医疗卫生系统内部人员调动审批表、事业单位聘用合同，证实张某某系元谋县医疗卫生系统事业单位编制工作人员。
2、中共元谋县卫生局委员会任免职务文件，证实2001年8月至2011年12月期间，张某某任元谋县老城乡卫生院院长。
3、云南新世纪药业有限公司药品销售清单及相关材料，证实2008年至2009年期间，老城卫生院向云南新世纪药业有限公司购买药品的情况。
4、电汇凭证，证实2008年至2009年期间，老城乡卫生院向云南新世纪药业有限公司支付药款的情况。
5、张某某的辨认笔录，证实经张某某辨认，确认向老城卫生院推销药品、送钱给张某某的人是曾某某。
6、证人张某某的证言，证实张某某在老城乡卫生院当院长期间，昆明新世纪药业有限公司的业务员曾某某为了和张某某继续合作开展药品业务往来，先后三次送给张某某人民币2.5万元,曾某某送钱以后,老城卫生院继续和曾某某合作业务，继续使用曾某某供给的药品的事实。
7、被告人曾某某的供述，证实曾某某还有一个名字叫曾涛，签合同和委托书时用“曾某某”，2008年9月份在云南新世纪药业公司工作。2009年上半年，曾某某与元谋县老城乡卫生院业务往来过程中，为了多推销药品，先后三次共送给老城卫生院院长张某某共计人民币2.5万元的事实经过。
四、2008年5月至2010年1月期间，被告人曾某某在推销药品过程中，为增大药品推销量，在与元谋县花同卫生院业务往来过程中，先后五次送给文某某共计人民币2.4万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、花同卫生院组织机构代码证，证实元谋县羊街镇花同卫生院属于事业单位，文某某系花同卫生院的事业单位法人。
2、中共元谋县卫生局委员会任免职务文件，证实2007年3月份开始，文某某任元谋县羊街镇花同卫生院院长。
3、合同制工人转正定级表、云南省事业单位聘用合同书、事业增加薪级工资审批表，证实文某某系事业单位编制国家工作人员。
4、花同卫生院与云南新世纪药业有限公司购买药品发票、药品销售清单、花同卫生院总分类帐、记帐凭证，证实2007年至2010年1月期间，花同卫生院向云南新世纪药业有限公司购买药品的情况。
5、证人文某某的证言，证实2007年3月至2010年1月，文某某在花同卫生院当院长，因其有权决定向谁购买药品，在2008年至2010年，花同卫生院向云南新世纪药业有限公司购买药品过程中，先后五次共收受曾某某送给的人民币2.4万元的事实经过。
6、被告人曾某某的供述，证实2008年至2010年期间，因花同卫生院院长文某某有权决定和哪家公司进药，为了向文某某多推销药品，更好的在元谋开展业务，在业务往来过程中，先后5次共送人民币2.4万元给文某某的事实经过。
贪污的犯罪事实：
2006年年底，余某某对羊街镇中心卫生院的药品仓库进行盘点，发现仓库账上存在盘盈情况，就伙同被告人曾某某于2007年5月用虚开的发票及销售清单，套取羊街镇中心卫生院药款20057元，个人得赃10057元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、元谋县羊街卫生院记帐凭证复印件、明细帐复印件，证实2006年年底，元谋县羊街卫生院药库存在盘盈情况。
2、元谋县羊街卫生院记帐凭证、云南晟天医药有限公司药品销售清单复印件，证实元谋县羊街卫生院向晟天药业公司购买药品的情况。其中2007年10月5日开具的三张发票和药品销售清单合计金额20057元，系虚开的发票，此证据能与曾某某和余某某的供述相互印证。
3、证人余某某的证言，证实2006年年底，余某某对羊街卫生院药库进行年终盘点后，发现存在盘盈情况，余某某没有向院领导汇报，而是和曾某某商量，叫曾某某虚开发票及销售清单共同套取盘盈金额。2007年5月份，曾某某虚开云南晟天医药有限公司药品销售清单三张，共同套取药款20057元后进行私分，余某某分得10000元的事实。
4、被告人曾某某的供述，证实余某某对羊街卫生院药库进行年终盘点时发现有盘盈情况，就叫曾某某虚开发票共同套取盘盈资金。2007年5月份，曾某某虚开云南晟天医药有限公司的药品销售清单三张，合计金额为20057元，将20057元套取出来后进行私分，曾某某分得10057元的事实。
原判认为，被告人曾某某在推销药品过程中，违反国家规定，多次向多名国家工作人员行贿，行贿金额累计人民币166000元，情节严重，其行为已构成行贿罪；利用国家工作人员的职务便利，伙同他人侵吞公款人民币20057元，其行为已构成贪污罪。应当数罪并罚。归案后被告人如实供述其犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出贪污数额较小,已积极退缴赃款,要求免予刑事处罚的辩护意见及其理由，符合案件事实和法律规定,予以采信,其它辩护意见及其理由,不符合案件事实和法律规定,不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十三条、第三百八十二条、第二十五条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人曾某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚。总合刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。二、贪污赃款10057元人民币依法退还给元谋县羊街镇中心卫生院。
原审被告人曾某某以行贿行为情节一般，不属于应当适用因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑的情形为由提出上诉，认为原判量刑过重，请求给予改判。辩护人亦提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案

本院认为，上诉人（原审被告人）曾某某在推销药品过程中，违反国家规定，给予国家工作人员销售药品回扣人民币166000元的行为已构成行贿罪；曾某某还利用国家工作人员的职务便利，伙同他人侵吞公款人民币20057元，其行为已构成贪污罪。曾某某一人犯数罪应数罪并罚。曾某某是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，故曾某某和辩护人提出不属于应当适用因行贿谋取不正当利益，情节严重，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑的情形的上诉理由和辩护意见，有事实和法律根据，予以采纳。曾某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第三百八十三条、第三百八十二条、第六十九条、第二十五条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下

一、维持元谋县人民法院（2014）元刑初字第110号刑事判决的第一项中被告人曾某某犯贪污罪，免予刑事处罚和第二项贪污赃款10057元人民币依法退还给元谋县羊街镇中心卫生院；
二、撤销元谋县人民法院（2014）元刑初字第110号刑事判决的第一项中被告人曾某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年，总合刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年的判处；
三、上诉人（原审被告人）曾某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，免予刑事处罚。总合刑期有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2015年9月4日止）。
本判决为终审判决

审判长夏绍兴
审判员李发连
审判员王中强
二０一四年十一月十四日
书记员马康坦