ꇑ红非法经营一审刑事判决书
河南省新郑市人民法院
刑事判决书
（2017）豫0184刑初539号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：金红
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、拘役、违法所得、罚金、非法经营、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉［2017］365号起诉书指控被告人金红犯非法经营罪，于2017年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员高晓铭出庭支持公诉，被告人金红及其辩护人王高歌到庭参加了诉讼。河南省新郑市人民检察院申请延期审理并建议恢复审理一次，现已审理终结

河南省新郑市人民检察院指控，2017年1月4日，被告人金红身为汝南县烟草局职工，在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用工作上的便利条件，从汝南县烟草局非法取得265条黄金叶（天叶），并以22万元的价格销售给杨某，从中获利4万余元。在该批卷烟被杨某运输至新郑市薛店镇高速口时，被新郑市烟草专卖局查获。2017年3月28日，被告人金红主动到新郑市公安局经侦大队投案。
针对以上指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、新郑市烟草专卖局卷烟价格认定书、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、相关书证等证据证实，认为被告人金红的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。
河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人金红系初犯、主动投案，认罪，建议对金红判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。
被告人金红对公诉机关指控的罪名无异议，但认为其没有从中营利4万元，并希望从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人是烟草局的工作人员，其销售香烟是为了完成任务，且把销售香烟的价款交给烟草公司，被告人未从中获利，其行为仅违反了公司的规定，不属于刑事犯罪。如法院定被告人金红有罪，被告人态度好，系初犯、自首、取得谅解，应当免予刑事处罚。
经审理查明，2017年1月4日，被告人金红身为汝南县烟草局职工，在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用工作上的便利条件，从汝南县烟草局非法取得265条黄金叶（天叶），并以18万元的价格销售给杨某。在该批卷烟被杨某运输至新郑市薛店镇高速口时，被新郑市烟草专卖局查获。2017年3月28日，被告人金红主动到新郑市公安局经侦大队投案。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人金红供述，他在驻马店市烟草公司汝南县分公司工作，2017年1月2日，驻马店烟草局给汝南县分公司分了265条黄金叶（天叶），分烟员将这265条烟分到下面的商铺名下，并将电子订单发给驻马店市烟草公司。1月4日驻马店烟草公司将265条黄金叶烟配送到汝南县烟草局，按规定这些烟应当由送货员配送到各个商户，但他交代送货员郭某和董某不要送到商户，他想办法卖出去，有三、四家烟已经送到了他又要了回来，他把烟全部放在商户韩某那里，当天下午杨某将烟拉走并给他农行卡转账18万元，他把烟款已交到他单位账户上。
2、证人杨某证实，2017年1月4日他妻子田某1让他到安徽临泉拉点雄狮烟和到汝南县拉点黄金叶回来。他拉过雄狮烟后，晚10点他开车到驻马店汝南县联系一个叫金红的人拉了265条天叶烟回新郑，到新郑市薛店镇京港澳高速收费站被新郑市烟草专卖局查住。金红给他的天叶烟按照830元一条的价格总共计22万元，他妻子田某1通过银行给金红转账18万元，他又给金红4万元现金。
3、证人田某1证实的内容证人杨某的证言基本一致并能相互印证。并证实，2017年1月4日，她与驻马店汝南县烟草局的工作人员金红商量好从金红那里按照每条830元价格购进265条黄金叶烟（天叶），她往金红卡上存了15万元，通过银行转账3万元，又让杨某给了金红现金4万元，烟款共计22万元。
4、证人金某证实的内容与证人杨某的证言基本一致并能相互印证。
5、证人白某证实，他在汝南县西大街中行对面经营白三名烟名酒店。2017年1月2日，汝南县烟草局的工作人员让他签过一张购进20条黄金叶（天叶）的单子，但他没有见过这20条黄金叶香烟。
6、证人张某证实，她在汝南县西大街农机宾馆对面经营和平烟酒店。2017年1月份，她店里没有购进40条黄金叶（天叶）香烟，但烟草局的工作人员会让签一张黄金叶（天叶）的销售单。
7、证人徐某证实，她在汝南县西大街西段经营喜迎门超市。2017年1月4日，汝南县烟草局的工作人员给她配送香烟时销售单上有40条黄金叶（天叶）香烟，但烟草局没有给她配送这40条香烟，她在销售单上将这40条香烟划掉了，她也没有付该款。
8、证人韩某证实，他在汝南县农机宾馆对面经营韩某烟酒店。2017年1月2日他签名的40条黄金叶（天叶）香烟，理论上讲是他购买的，但销售单找不到了。
9、辨认笔录及照片，证实证人田某1、杨某辨认被告人金红的情况。
10、银行交易明细及汇款通知单，证实烟款支付的情况。
11、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实被查黄金叶（天叶）卷烟为真品卷烟。
12、新郑市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实265条黄金叶（天叶）卷烟价值的情况。
13、扣押物品清单、现场照片、新郑市烟草专卖局证明，证实被扣押物品情况。
14、户籍证明证实被告人金红犯罪时系完全刑事责任能力人；前科证明，证实被告人金红无违法犯罪记录。
15、到案经过、破案报告书证实被告人金红系主动到案及案件侦破情况。
16、调查评估意见书，证实被告人金红符合社区矫正条件

本院认为，被告人金红违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人金红在非法经营过程中，从中获利4万余元，公诉机关仅提供证人杨某、田某2的证言，未有其他证据相佐证，不足以证实杨某支付被告人金红现金4万元，故本院对此不予支持。
根据我国刑法规定，犯非法经营罪，情节严重的，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；被告人金红非法经营数额为18万元，本应对被告人金红应在上述法定刑幅度以内判处刑罚，但是鉴于被告人金红主动到案后如实供述自己的罪行，系自首，系初犯，本院认为被告人金红犯罪情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。公诉机关提出的量刑建议偏重，本院不予采纳。
根据被告人犯罪行为的动机和目的、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款，第三十七条，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下

被告人金红犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份

审判长赵梅香
人民陪审员周巧凤
人民陪审员吕慧敏
二〇一七年十月十六日
书记员时晓捷