碫告人杨某晖、张某妳、钟某犯非法经营罪一案一审刑事判决书
广东省梅州市梅江区人民法院
刑事判决书
（2014）梅江法刑初字第236号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：杨某晖、张某妳、钟某
指控罪名：非法经营罪
关键词：立功、从犯、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

梅州市梅江区人民检察院以区检诉刑诉（2014）237号起诉书指控被告人杨某晖、张某妳、钟某犯非法经营罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定的开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。梅州市梅江区人民检察院指派代理检察员李丽玲出庭支持公诉，上列被告人及其各自辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结

梅州市梅江区人民检察院指控，被告人杨某晖自2010年3月份成立梅州市梅江区霏凡建材经营部之后，先后在梅州市梅江区宜居房地产代理有限公司、梅州市梅江区百家房地产代理有限公司，利用商户名为梅州市梅江区霏凡建材经营部的1部银联ＰＯＳ机和1部分期付款ＰＯＳ机，以虚构交易方式，向信用卡持卡人直接支付刷卡金额，并从中收取手续费非法牟利。经查从2011年1月8日至2013年12月18日杨某晖在无实际商品交易的情况下利用梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机非法套现合计人民币19513667.52元。被告人张某妳、钟某身为中国工商银行工作人员在明知信用卡客户与梅州市梅江区霏凡建材经营部没有实际商品交易的情况下，依然带信用卡客户到杨某晖处利用梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机刷卡套现，并收取手续费。经查被告人张某妳参与非法套现合计人民币2745536元，被告人钟某参与非法套现合计人民币1305700元。
对于上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录，被害人的陈述等证据，公诉机关认为，被告人杨某晖、张某妳、钟某违反国家规定，使用销售点终端机（ＰＯＳ机）的方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务获取非法利益，扰乱市场秩序，被告人杨某晖非法套现情节特别严重，被告人张某妳、钟某非法套现情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，其行为均已构成非法经营罪，现提起公诉，请依法分别惩处。
被告人杨某晖对公诉机关指控犯罪事实认为大部分事实，其辩护人提出被告人杨某晖有检举、揭发犯罪分子的立功表现，是从犯，请求对其从轻处罚，判处缓刑。
被告人张某妳及其辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，对犯罪事实无异议，辩称不构成非法经营罪。
被告人钟某及其辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，辩称不构成非法经营罪。
经审理查明，被告人杨某晖自2010年3月份成立梅州市梅江区霏凡建材经营部之后，先后在梅州市梅江区宜居房地产代理有限公司、梅州市梅江区百家房地产代理有限公司，利用商户名为梅州市梅江区霏凡建材经营部的1部银联ＰＯＳ机和1部分期付款ＰＯＳ机，以虚构交易方式，向信用卡持卡人直接支付刷卡金额，并从中收取手续费非法牟利。经查从2011年1月8日至2013年12月18日杨某晖在无实际商品交易的情况下利用梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机非法套现合计人民币19513667.52元。被告人张某妳、钟某身为中国工商银行工作人员在明知信用卡客户与梅州市梅江区霏凡建材经营部没有实际商品交易的情况下，依然带信用卡客户到杨某晖处利用梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机刷卡套现，并收取手续费。经查被告人张某妳参与非法套现合计人民币2745536元，被告人钟某参与非法套现合计人民币1305700元。
在法庭审理期间，被告人杨某晖的家属主动赔偿被害人温某玲的经济损失人民币五万元，取得被害人温某玲的谅解。此外，其辩护人向法院提出调取新的证据申请书。经审理查明，辩护人提出的调取的证据，在案卷材料均有反映，不存在调取新的证据问题。
被告人杨某晖、张某妳、钟某上述犯罪事实认定的依据，公安卷有：
一、被告人的供述和辩解
［1］被告人杨某晖的供述和辩解，证实于2009年通过徐启操认识工商银行梅州分行个贷中心主任黄某斌。2010年4月左右，根据黄某斌的提议，到工商部门登记设立梅江区霏凡建材经营部，拿到工商营业执照后，由黄某斌带到工行梅州分行开立对公账户、申领ＰＯＳ机器，办好所有银行手续约是2011年初，申领的ＰＯＳ机和银行Ｕ盾放置在酒店处为黄某斌等人使用。约2011年4月，黄某斌、徐某操、丘某新三人以丘某新的法人注册了“梅州市宜居房地产代理有限公司”，随后的2011年下半年，“霏凡建材”的ＰＯＳ机就放置在“宜居房地产”（新中花园）使用。其也在2011年初停止了“晖凡电子经营部”的营业，于2011年4月到“宜居房地产”上班。新中花园与工行梅州分行步行距离仅三分钟，至2011年底其间，黄某斌将银行客户带到“宜居房地产”，用“霏凡建材”的ＰＯＳ机刷卡、分期付款，并收取100-1000元不等的手续费。其中，由其经手的手续费都是较低的，由财务统一做账用于店内日常开支。2012年过年后，“宜居房地产”发展受阻、股东之间发现矛盾，其亦不甘心于每月1500元的工资，想另谋发展，与黄某才在梅龙路大园巷16号合股经营“梅州市百家房地产代理公司”。约2012年3月，在房地产业务中认识的另一客服经理张某妳得知其这里有这种ＰＯＳ机，向其提出想要借去使用。出于对银行的信任，其把ＰＯＳ机和Ｕ盾都拿给了工行梅州分行客户经理张某妳，由其自行使用和操作。2012年7月左右，其正式接手经营“百家房地产”，向张某妳取回“霏凡建材”ＰＯＳ机和Ｕ盾，放置在“百家房地产”公司。至2013年2月，共半年时间内，工行客户经理张某妳、黄某锐、2个朱经理（姓名不详）、钟某等，多次带客户或其本人到“百家房地产”使用“霏凡建材”ＰＯＳ机刷卡，由客户经理或其向客户收取20-700元不等的手续费，所得手续费一人一半。在这段时间内，张某妳、黄某锐、钟某都有使用过“霏凡建材”账户的Ｕ盾转款。期间，因对公账户需要年检，账户被锁定，几个客户经理对“霏凡建材”账户年检提供了便利。在2013年1月，梅县工行客户经理钟某向其反映，12年11月叶某浩、12月温某玲各有一笔刷卡款伍万元未到指定账户。后经对账，温某玲的50000元还了叶某浩50000元现金的垫付款。2013年下半年，“霏凡建材”ＰＯＳ机没有再拿给工行的客户经理使用，因“百家房地产”的对公账户未年审已注销，其还用“霏凡建材”的ＰＯＳ机收了几次小额的中介费，直至年底注销的事实。
［2］被告人张某妳的供述和辩解，证实从2012年1月-2012年4月间介绍了10多个客户到杨某晖那里刷卡套现共3082794元人民币，都是转账到其儿子罗某超工商银行6212262007000209851账户或罗某昌（杨某晖认识的）工商银行62122620070098486账户，然后其将自己掌握的罗某超工商银行6212262007000209851账户的钱转到客户指定账户，或者通知罗某昌将其账户的钱转到客户指定账户。其知道介绍客户到杨某晖那里使用信用卡非法套现是违反中国人民银行的《银行卡收单管理办法》和中国工商银行的信用卡管理办法，但是有些客户经其办理信用卡以后会问其怎么刷卡（指刷卡套现），其为了方便客户就会介绍到杨某晖那里使用信用卡非法套现，主要是为了方便客户，也是希望做多做大业绩。其在2011年9月-2011年12月有15笔共894580元是其介绍客户到杨某晖处套现后转到其儿子罗某超，张某妳账户；2012年1月4日-2012年4月9日有38笔共3118794元人民币是其介绍客户到杨某晖处刷卡套现后转到其儿子罗某超、罗某昌账户，以上刷卡套现共4013374元人民币，以上都是没有实际购买商品的。经其计算梅州市梅江区霏凡建材经营部在2012年1月4日-2012年4月9日转入罗某昌账户的25笔22919381元，其认为这22919381元不是其套现的金额。在2011年9月-12月通过其和罗某超账户的套现金额有894580元人民币；2012年1月至4月通过罗某超账户套现金额有826856元人民币；朱某云、张某明、张某苑、张某雪的工商银行信用卡是经其手办理的信用卡，都是通过杨某晖的梅州市梅江区霏凡建材经营部套现出1200000元人民币。还有罗某寿通过其账户转了475900元人民币，这样其套现总金额2445536元人民币的事实。
［3］被告人钟某的供述和辩解，证实2012年11月-12月间，其介绍客户到杨某晖的梅州市梅江区霏凡建材经营部刷卡套现共5次，分别是：1、叶某浩（工商银行卡号为6222330010073740信用卡）刷卡套现114200元人民币；2、温某玲（工商银行卡号为5240470018554968信用卡）刷卡套现141500元人民币；3、张某红（工商银行卡号为6222330010073724信用卡）刷卡套现500000元人民币；4、刘某尧（工商银行卡号为6222330027315613信用卡）刷卡套现400000元人民币；5、张某辉（工商银行卡号为6222330027315506信用卡）刷卡套现150000元人民币。以上都是其经手办理信用卡的客户，刷卡套现总额为1305700元人民币的事实。
二、报案人陈述，证实被害人温某玲于2014年2月21日报案称：由工商银行的钟某介绍到杨某晖那里刷卡141500元，后来有50000元未转账或交现金付款，杨某晖以各种理由一直拖欠。
三、证人证言
［1］黄某斌的供述，否认杨某晖办理ＰＯＳ机时提供他帮助，知道ＰＯＳ机在宜居房地产公司使用，其本人曾套现60000元，其他称不清楚。
［2］徐某操的陈述，证实了介绍黄某斌和杨某晖认识经过；2010年黄某斌说杨某晖要登记梅江区霏凡建材公司无地址，就让其提供一个红门路4号房产转让合同，后来杨某晖办理了工商执照及申请了ＰＯＳ机。证实梅江区霏凡建材公司无店铺实际经营，其本人也曾刷卡套现。
［3］丘某新的证言，证实杨某晖在宜居房地产中介公司上班时带了一部ＰＯＳ机来上班。
［4］陈某的证言，证实2012年上半年入职百家房产公司，发现2012年-2013年年底经常有工商银行的工作人员带客户找杨某晖套现，杨某晖告诉其那些工商银行的工作人员每次带着客户来都是刷卡套现，每次刷卡都要收取500元-1000元的手续费，收取手续费以后就和工商银行的工作人员分。其看见工行的工作人员每次带着客户过来以后很快就离开了，离开的时候客户手里都拿着ＰＯＳ刷卡后打印的小票。
［5］罗某昌的陈述，证实其将本人工商银行卡借给杨某晖使用，所以其银行账户发生的交易记录应该都是杨某晖操作的。当时是想做大账户交易流水去贷款，后来也没有去贷，其本身跟梅州市梅江区霏凡建材经营部是没有实际交易的。
［6］钟某英的陈述，证实宜居房产有限公司有三个股东，黄某斌、徐某操、丘某新，但他们平时都不在公司，主要是一个叫杨某晖的经理负责梅州市梅江区宜居房地产代理有限公司。
［7］罗某超（男，23岁，张某妳的儿子）陈述，证实户名为罗某超的6212262007000209851工商储蓄卡由其母亲张某妳保管和使用。
［8］罗某寿的陈述，证实曾经帮经其手办理信用卡的客户到杨某晖经营的百家房产中介刷卡，套现后由梅州市梅江区霏凡建材经营部转账到张某妳儿子罗某超的账户，再由罗某超的账户转到其妻子陈某梅的账户，分三次共套现475900元人民币。
［9］黄某昌的陈述，证实2011年10月份介绍一个姓李的人到工行张某妳那办理住房抵押贷款业务，后来张某妳帮他办理了一张额度为300000元的信用卡，然后张某妳带姓李的去刷卡套现后把300000元人民币转账到其的工商行账户的事实。
［10］徐某斌的陈述，证实2011年4月左右，因为买房装修需要钱，就到工行办理家庭装修贷款50000元人民币，当时银行的张某妳帮忙办理的，其用房产做抵押，张某妳帮其办理了一张50000元信用额度的信用卡，然后张某妳带其到梅州市工商银行对面的一间房产中介那里使用ＰＯＳ机套现出50000元人民币给其。其实际没有买卖货物。
［11］朱某云的陈述，证实2011年8月份的时候，中国工商银行梅州分行的客户经理张某妳到其经营的梅州市梅江区梅江四路用必美装饰材料有限公司帮我们办理信用卡，当时其拿了其和其丈夫张某明、亲戚张某苑、张某雪分别办理信用额度为300000人民币的工行信用卡，办理后其将这四张信用卡交给张某妳，由张某妳转账到其指定的账户，其记得是2011年9月的时候张某妳拿四张信用卡共套现1200000元人民币的。当时张某妳是收了手续费的，但因为时间隔了那么久，已经记不起具体收了多少手续费。
［12］张某红的陈述，证实：2012年10月份的时候，其因为需要使用资金就向梅州市工商银行个人贷款中心要求贷款，当时接待其的是梅州市工商银行个人贷款中心的钟某经理（大约20多岁），钟某要其提供房产作为抵押，于是其用梅江区江南新中苑开发区12栋404房和一间店铺的产权作为抵押（办理了抵押登记），在2012年11月初的时候就领取了一张卡号为6222330010073724的工商银行信用卡，接着2012年11月13日钟某带着其到了梅龙路中国银行对面一间叫百家园房产中介刷卡两笔，刷卡金额分别为295000元人民币、205000元人民币，刷卡行名称为梅州市梅江区霏凡建材经营部，刷卡的手续费是800元人民币，刷卡的第二天其的建设银行账户经收到了499200元人民币（扣了800元人民币）。其跟百家园房产中介、梅江区霏凡建材经营部没有实际的经济来往的事实。
［13］林某兰、刘某尧的陈述，证实：困其丈夫刘某尧购买车辆需要资金，由朋友介绍、钟某负责办理，钟某跟其说住房商业贷款是很难的，建议我们用房屋抵押办理信用卡，于是我们将现在住的金苑小区的三层楼房产拿去评估评估为1000000元，用房屋抵押贷款办理了工商银行卡号为6222330027315613信用卡，由钟某带我们到杨某晖处刷卡套现400000元，手续费1500元，我们跟杨某晖没有实际购买商品。我们从杨某晖那里刷卡套现实际拿到手346500元人民币，拿到以后就拿去买大客车了，然后分3年每月还款11110元人民币。
［14］丘某丰的陈述，证实了2012年年底介绍在其银行抵押办理220000信用额度信用卡的巫某胜到杨某晖梅江区百家房地产中介公司那里刷卡套现。
［15］巫某胜的陈述，证实其办理抵押贷款220000元，由丘某丰带到百家园房产中介刷卡套现，当场付了手续费600元，一个星期220000元就打到其指定的账户了。其跟百家园房产中介、梅江区霏凡建材经营部没有实际业务来往。
［16］杨某雄的陈述，证实其和杨国才2012年底到工商银行梅州分行营业部咨询办理抵押贷款，后来2013年1月份初由朱某业经理办理信用卡，办理好信用卡后我将信用卡交给朱某业经理办理，在2013年1月中旬的时候其和杨某才去工行朱宏业经理那拿了现金86000元人民币，其中100000元减去工行收取的分期手续费13000元人民币，还收取了几百元的刷卡手续费。经过查询，其的工行银行卡2013年1月14日在梅州市梅江区霏凡建材经营部消费100080元人民币。其跟梅州市霏凡建材经营部没有实际业务往来的事实。
［17］罗某新、钟某恩、邓某华（取保候审保证人）的陈述，证实了三人身份，有固定收入能为被取保候审人提供担保。
四、辨认笔录
杨某晖申请梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机填写的申请表和提交的相关资料。
杨某晖对梅江区霏凡建材经营部交易记录进行指认证实：
2011年8月14日-2012年8月9日卷帘ＰＯＳ机（200702060006001）分期付款刷卡套现173笔共12611760.41元人民币。
2010年9月1日-2010年12月29日银联ＰＯＳ机（102441450390002）刷卡套现109笔共7678508元人民币。
2011年1月7日至2011年12月25日ＰＯＳ机（102441450390002）刷卡套现39笔共1626461.38元人民币。
2012年5月12日至2012年12月30日ＰＯＳ机（102441450390002）刷卡套现64笔共4071532.66元人民币。
2013年1月1日至2013年12月19日ＰＯＳ机（102441450390002）刷卡套现45笔共1226385.82元人民币。（实际：1203913.07）
张某妳指认梅州市梅江区霏凡建材经营部流水中相关交易的情况。
钟某指认其带温某玲、叶某浩、张某飞、张某红、刘某尧等人到杨某晖的梅江区霏凡建材经营部刷卡套现的信用卡交易明细，涉案1305700元人民币。
经陈某对照片辨认有黄某斌、钟某，张某妳等人到百家房产公司刷卡。
五、受案登记表、立案决定书，证实已立案侦查。
六、抓获经过，证实杨某晖是网上追逃后被抓获归案；被告人张某妳、钟某是经传唤到案的。
七、户籍证明、前科查询，证实三被告人的身份情况，均达到追究刑事责任年龄，无前科情况；
八、梅江区霏凡建材经营部工商登记资料，证实梅州市梅江区霏凡建材经营部营业场所为梅州市梅江区红门路4号，2010年3月1日成立，2012年4月25日注销。
九、梅江区霏凡建材经营部、银行开户资料、交易明细清单。
十、梅州市好易联网络支付技术有限公司出具的关于梅州市梅江区霏凡建材经营部ＰＯＳ机（102441450390002）于2010年3月18日为其安装ＰＯＳ机，2014年3月20日将ＰＯＳ机收回。
十一、梅江区霏凡建材经营部卷帘ＰＯＳ机的相关资料。证实霏凡建材经营部这个可以分期付款的卷帘ＰＯＳ机是2011年8月4日申请的。
十二、银行调取流水明细等，证实梅江区霏凡建材经营部2011年1月8日至2012年6月29日交易流水明细。
十三、杨某雄提供的身份证复印件、办理的信用卡、申办信用卡申请书。杨某雄等人信用卡账户交易清单。
十四、温某玲出具的收条、谅解书，证实杨某晖已赔偿其经济损失50000元，其对杨某晖的行为表示谅解。
上述证据经开庭出示、辨认、质证，查证属实，作为定案的根据，足以认定

本院认为，被告人杨某晖、张某妳、钟某无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机（ＰＯＳ机）的方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务获取非法利益，扰乱市场秩序，被告人杨某晖非法套现情节特别严重，被告人张某妳、钟某非法套现情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人杨某晖、张某妳、钟某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人杨某晖的辩护人向法院提交调取新的证据申请书，经审理查明，其向法庭提出调取新的证据，案卷材料均有反映，不存在调取新证据的问题。关于被告人杨某晖的辩护人提出被告人杨某晖有检举、揭发犯罪分子的立功表现，是从犯，请求对其从轻处罚，判处缓刑的辩护意见，经审理查明，从现有的证据材料，无法证实被告人杨某晖有检举、揭发犯罪分子的立功表现，被告人张某妳、钟某介绍他人到被告人杨某晖处非法套取现金，在本案中起辅助作用，属从犯，依法可从轻处罚。被告人杨某晖在本案中属主犯，非法套现数额达19513667.52元，属情节特别严重，其无法定从轻、减轻处罚的情节，不适宜判处缓刑，故其辩护意见，无事实依据和法律依据，不予采纳。关于被告人张某妳、钟某及其各自的辩护人辩称不构成非法经营罪的辩护意见，经审理查明，被告人杨某晖、张某妳、钟某使用销售点终端机（ＰＯＳ机）的方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务获取非法利益，扰乱市场秩序，其侵犯的客体是市场管理秩序；客观上表现为违反国家规定，非法从事资金支付结算业务；被告人杨某晖、张某妳、钟某明知霏凡建材经营部业务范围为建材，申领ＰＯＳ机后无实际经营，并放在房地产中介公司，被告人杨某晖在与客户无实际交易的情况下仍为其套现，被告人张某妳、钟某为客户办理信用卡后带客户到被告人杨某晖处刷卡套现，从中获取非法利益。有被告人的供述，证人证言，辨认笔录，梅江区霏凡建材经营部、银行开户资料、交易明细清单等证据证实，本案事实清楚，证据确凿充分，足以认定被告人杨某晖、张某妳、钟某的行为构成非法经营罪。故其辩护意见，不予采纳。鉴于被告人杨某晖主动赔偿被害人温某玲的经济损失，取得被害人温某玲的谅解，可酌情从轻处罚。
根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下

一、被告人杨某晖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金一万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2019年12月23日止。罚金从判决生效后第2日起30日内缴纳。）
二、被告人张某妳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金一万元，上缴国库。
（罚金已缴纳，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金一万元，上缴国库。
（罚金已缴纳，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份

审判长陈冰萍
审判员张锦模
审判员徐君庆
二〇一四年十一月十九日
书记员黄睿智