陈戈诈骗罪、合同诈骗罪二审刑事判决书
江苏省南通市中级人民法院
刑事判决书
（2018）苏06刑终382号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：诈骗、合同诈骗
当事人：陈戈
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、程序合法、合同诈骗、投资、合同
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陈戈犯诈骗、合同诈骗罪一案，于2018年7月3日作出（2018）苏0602刑初306号刑事判决。原审被告人陈戈不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取检察员的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院根据检察机关的建议，决定延期审理二次。现已审理终结

原审法院认定：
一、诈骗
2015年底开始，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，从朋友、同事处吸收资金并支付利息，从中赚取差价，另外被告人陈戈以支付部分使用费用为由借得他人信用卡，进行套现并按期还款，再将套现的钱款用于支付相关人员的利息、费用。至2016年下半年，陈戈因缺少客户无法放贷，而吸收的部分本金也被其挥霍，后无法支付投资人本金及利息以及信用卡借款。后陈戈采取拆东墙补西墙的方式，继续以高利吸引他人进行投资骗取他人钱款，用于支付前期的本金和利息。至2017年12月底，被告人陈戈资金链断裂后逃匿，造成被害人曹某甲、戴某、倪某等人损失共计人民币229.8814万元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：
1、2016年10月至2017年12月间，被告人陈戈借得曹某甲二张信用卡（广发银行信用卡62×××28、中信银行信用卡62×××98）进行套现并按期还款，期间陈戈将套现的钱款用于支付相关人员的利息。直至最后一期，陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下，使用该二张卡各套现共计6万元。2017年12月14日，被告人陈戈以借款为由，骗得曹某甲1万元。
2、2016年6月至2017年12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，让被害人戴某将五张信用卡（中信银行信用卡62×××99、中国银行信用卡62×××84、华夏银行信用卡62×××11、光大银行信用卡62×××01、招商银行信用卡62×××97）放在其处使用。后陈戈使用该五张信用卡套现并按期还款，直至最后一期，陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下，使用该五张卡套现共计8万元。
3、2017年6月至12月间，被告人陈戈借得被害人陈某四张信用卡（建设银行信用卡43×××49、浦发银行信用卡62×××30、华夏银行信用卡62×××87、江苏银行信用卡62×××16）进行套现并按期还款。后陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下继续套现该四张信用卡，造成陈某损失共计23.395万元。2017年12月22日，陈戈以做活动为由，让陈某从蚂蚁花呗借款后转账至陈戈账户，陈某通过蚂蚁花呗借款4.2万元并微信转账至陈戈，后陈戈向陈某归还2.5万元，尚有1.7万元未归还。
4、2017年2月至12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人倪某在其处投资。后倪某使用建设银行卡（62×××00）先后向陈戈转账共计89.41万元。陈戈以返还本金及利息的形式向倪某转账60.2221万元。另外，倪某使用信用卡套现向陈戈转账，目前陈戈尚有11.4万元无力偿还。至案发，陈戈造成倪某损失共计40.5879万元。
5、2016年12月至2017年12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人曹某乙在其处投资。后曹某乙使用工商银行卡（62×××40）先后向陈戈转账共计30.8万元。陈戈以返还本金及利息的形式向曹某乙转账16.87万元。另外，曹某乙使用信用卡套现向陈戈转账，目前陈戈尚有7.6万元无力偿还。至案发，陈戈造成曹某乙损失共计21.53万元。
6、2016年6月至2017年12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人丁某在其处投资。后丁某使用兴业银行卡（62×××17）向陈戈的转账共计148万元。陈戈以返还本金及利息的形式向丁某转账114.12万元。至案发，陈戈造成丁某损失共计33.88万元。
7、2016年10月至2017年12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人茆某在其处投资。后茆某使用江苏银行卡（62×××96）向陈戈转账共计104.5万元。陈戈以返还本金及利息的形式向茆某转账89.351万元以及通过他人归还茆某5万元。至案发，陈戈造成茆某损失共计10.149万元。
8、2017年4月至12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人郑某在其处投资。郑某使用兴业银行卡（62×××13）、招商银行卡（62×××92）向陈戈转账共计40.28万元。陈戈以返还本金及利息的形式向郑某转账39.38万元。至案发，陈戈造成郑某损失共计0.9万元。
9、2016年10月至12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人王某在其处投资。后王某使用工商银行卡（62×××36、62×××05、62×××94）向陈戈转账共计35万元。另外，王某使用支付宝转账给陈戈73.2万元、交给陈戈现金3万元、使用信用卡套现向陈戈转账11万元。陈戈以返还本金及利息的形式向王某转账113.15万元。至案发，陈戈造成王某损失共计9.05万元。
10、2017年4月至12月间，被告人陈戈以能够放贷赚取高额利息为由，欺骗被害人顾某在其处投资。后顾某使用建设银行卡（43×××49）、工商银行卡（62×××20）向陈戈转账共计63.17万元。另外，顾某使用支付宝转账给陈戈2万元，使用微信转账给陈戈0.3万元、使用信用卡套现向陈戈转账137.32万元。陈戈以返还本金及利息的形式向顾某转账135.623万元，向顾某支付宝转账0.6万元，向顾某微信转账0.1万元，向顾某的信用卡转账2.03万元以及交付顾某现金5万元。至案发，陈戈造成顾某损失共计59.437万元。
11、2015年7月至2017年12月间，被告人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人潘某在其处投资。后潘某使用建设银行卡（62×××80）、中国银行卡（62×××00）、江苏银行卡（62×××43）向陈戈转账共计69.6632万元。另外，潘某使用支付宝转账给陈戈28.264万元，微信转账给陈戈19.1613万元。陈戈以返还本金及利息的形式向潘某转账共计64.26万元，向潘某支付宝转账25.386万元，向潘某微信转账14.69万元。至案发，陈戈造成潘某损失共计12.7525万元。
12、2017年12月，被告人陈戈向被害人季某借得二张信用卡（中信银行信用卡62×××69、华夏银行信用卡62×××18），后陈戈分别于2017年12月24日从华夏银行信用卡套现9000元、2017年12月25日从中信银行信用卡套现6000元，造成季某损失共计1.5万元。
二、合同诈骗
2015年11月至2017年12月间，被告人陈戈在北京中普利诚投资管理有限公司南通分公司（以下简称中普公司）担任客户经理期间，违反公司规定私自留存公司空白“出借咨询与服务协议”合同，并擅自使用该空白“出借咨询与服务协议”与被害人张某、季某签订合同，骗取张某、季某钱款，后陈戈将骗得的钱款用于周转、支付他人在其处投资的本金、利息以及自身消费，造成被害人损失共计人民币52.6万元。具体分述如下：
1、2016年5月，被告人陈戈使用中普公司空白的“出借咨询与服务协议”与被害人张某签订了金额为20万元的理财产品销售合同。张某通过银行转账、现金等方式交付给陈戈共计20万元。后陈戈将该笔款项用于偿还自身债务。2017年5月，陈戈向张某转账2.4万元作为支付该理财产品的利息。至案发，陈戈造成张某损失共计17.6万元。
2、2017年1月，被告人陈戈使用中普公司空白的“出借咨询与服务协议”与被害人季某签订了金额为10万元的理财产品销售合同，季某通过银行转账、信用卡套现等方式交付给陈戈共计10万元；2017年9月，陈戈以同样方式再次与季某签订了金额为5万元的理财产品销售合同，季某通过银行卡转账的方式交付给陈戈5万元；2017年12月，陈戈谎称中普公司有20万元短期（15天）理财产品并向季某推荐，后季某在12月5日至15日期间，通过支付宝转账、银行卡转账、信用卡套现等方式交付给陈戈共计20万元。后陈戈在拿到该三笔共计35万元的款项后均用于偿还其个人债务。案发后，季某已获得退赔4.972112万元。
2018年1月19日，被告人陈戈被公安机关抓获归案。到案后，被告人陈戈如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人陈戈在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人举证的被告人陈戈的户籍证明，被告人陈戈的供述，被害人的陈述，证人证言，银行账户交易明细，被告人诈骗使用的理财合同以及借条，公安机关的提取笔录扣押笔录、扣押、发还清单、调取证据清单，手机支付记录截屏照片，公安机关出具的到案经过、抓获经过以及情况说明等证据予以佐证。上述证据经庭审调查核实，均具有证明效力，足以认定。
原审法院认为，被告人陈戈以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈戈以非法占有为目的，利用私自留存的空白合同诱骗被害人与其签订，并在履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈戈犯数罪，依法数罪并罚。被告人陈戈到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈戈多次诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十三年；二、继续追缴被告人陈戈犯罪所得人民币2824814元，发还被害人。
上诉人陈戈提出原判决认定其诈骗数额有误，部分数额应予剔除。其中：原判认定第二节，其虽然利用戴某的信用卡套现8万元，但其已对戴某还本付息超过10万元；第八节其已全部归还郑某本金，其中有一笔3万元给的是现金，也没有要求郑某出具收条；第九笔王某交给其一笔本金3万元未收到；第十一笔其已向潘某还本付息，其中有几笔是现金给付，没有要求对方出具收条。
检察员出具书面检察意见，认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，但诈骗罪认定部分数额有误，其中：第3节被害人陈某陈述有一笔5万元通过其建行卡转至陈戈银行卡，但未有书证予以证实，根据证据存疑有利于上诉人的原则，应予剔除；第4节书证证实被害人倪某向上诉人陈戈转帐89.41万元，陈戈以返还本金及现金形式向倪某转账60.8221万元，并非原判认定的60.2221万元，相差6000元应予剔除；第10节书证证实陈戈以返还本金及利息形式向被害人顾某转账135.843万元，并非135.623万元，相差2000元应予剔除。建议二审法院依法裁判。
二审经审理查明：
2015年底开始，上诉人陈戈以在外放贷能够赚取高额利息为由，从朋友、同事处吸收资金，起初其通过放贷或为信用卡卡主垫资归还卡主透支款等手段收取的放贷利息及手续费尚能赢利并向投资人还本付息，但至2016年下半年，因缺少客户无法放贷赢利，所吸收的部分本金也被其挥霍，无法支付投资人本金及利息以及信用卡借款。陈戈遂采取拆东墙补西墙的方式，继续以高利吸引他人进行投资骗取他人钱款，用于支付前期的本金和利息。其中上诉人陈戈在中普公司担任客户经理期间，违反公司规定用私自留存公司空白“出借咨询与服务协议”合同，与被害人签订合同，骗取被害人钱款，所骗钱款用于周转、支付他人在其处投资的本金、利息以及自身消费。至2017年12月底，上诉人陈戈因无法向投资人隐瞒事实真相而离开南通外出逃匿。至案发时止，上诉人陈戈共骗得被害人曹某甲、戴某、陈某、倪某、曹某乙、茆某、郑某、王某、顾某、潘某、季某、张某等12人共计人民币276.6614万元。具体如下：
1.上诉人陈戈于2016年10月至2017年12月间，借得曹某甲二张信用卡（广发银行信用卡62×××28、中信银行信用卡62×××98）进行套现并按期还款，期间陈戈将套现的钱款用于支付相关人员的利息。直至最后一期，陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下，使用该二张卡各套现共计人民币6万元；2017年12月14日，上诉人陈戈以借为由，骗得曹某甲人民币1万元。至案发时止，上诉人陈戈共骗得曹某甲共计人民币7万元。
2.上诉人陈戈于2016年6月至2017年12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，让被害人戴某将五张信用卡（中信银行信用卡62×××99、中国银行信用卡62×××84、华夏银行信用卡62×××11、光大银行信用卡62×××01、招商银行信用卡62×××97）放在其处使用。后陈戈使用该五张信用卡套现并按期还款，直至最后一期，陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下，使用该五张卡套现共计人民币8万元，至今未还。
3.上诉人陈戈于2017年6月至12月间，借得被害人陈某四张信用卡（建设银行信用卡43×××49、浦发银行信用卡62×××30、华夏银行信用卡62×××87、江苏银行信用卡62×××16）进行套现并按期还款。后陈戈在资金链断裂、无力偿还欠款的情况下继续套现该四张信用卡，造成陈某损失共计人民币18.395万元；2017年12月22日，陈戈以做活动为由，让陈某从蚂蚁花呗借款后转账至陈戈账户，陈某通过蚂蚁花呗借款人民币4.2万元并微信转账至陈戈，后陈戈向陈某归还人民币2.5万元，尚有人民币1.7万元未归还。至案发时止，上诉人陈戈骗得陈某共计人民币20.095万元。
4.上诉人陈戈于2017年2月至12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人倪某在其处投资。倪某使用建设银行卡（62×××00）先后向陈戈转账共计人民币89.41万元，陈戈以返还本金及利息的形式向倪某转账60.8221万元；另倪某使用信用卡套现向陈戈转账，目前陈戈尚有人民币11.4万元无力偿还。至案发时止，陈戈骗得倪某共计人民币39.9879万元。
5.上诉人陈戈于2016年12月至2017年12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人曹某乙在其处投资。曹某乙使用工商银行卡（62×××40）先后向陈戈转账共计人民币30.8万元，陈戈以返还本金及利息的形式向曹某乙转账人民币16.87万元；另曹某乙使用信用卡套现向陈戈转账，目前陈戈尚有人民币7.6万元无力偿还。至案发时止，陈戈骗得曹某乙共计人民币21.53万元。
6.上诉人陈戈于2016年6月至2017年12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人丁某在其处投资。丁某使用兴业银行卡（62×××17）向陈戈转账共计人民币148万元，陈戈以返还本金及利息的形式向丁某转账人民币114.12万元。至案发时止，陈戈骗得丁某共计人民币33.88万元。
7.上诉人陈戈于2016年10月至2017年12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人茆某在其处投资。茆某使用江苏银行卡（62×××96）向陈戈转账共计人民币104.5万元，陈戈以返还本金及利息的形式向茆某转账人民币89.351万元以及通过他人归还茆某人民币5万元。至案发，陈戈骗得茆某共计人民币10.149万元。
8.上诉人陈戈于2017年4月至12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人郑某在其处投资。郑某使用兴业银行卡（62×××13）、招商银行卡（62×××92）向陈戈转账共计人民币40.28万元，陈戈以返还本金及利息的形式向郑某转账人民币39.38万元。至案发时止，陈戈骗得郑某共计人民币9000元。
9.上诉人陈戈于2016年10月至12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人王某在其处投资。王某使用工商银行卡（62×××36、62×××05、62×××94）向陈戈转账共计人民币35万元；另王某使用支付宝转账给陈戈人民币73.2万元、交给陈戈现金人民币3万元、使用信用卡套现向陈戈转账人民币11万元，陈戈以返还本金及利息的形式向王某转账人民币113.15万元。至案发时止，陈戈骗得王某共计人民币9.05万元。
10.上诉人陈戈于2017年4月至12月间，以能够放贷赚取高额利息为由，欺骗被害人顾某在其处投资。顾某使用建设银行卡（43×××49）、工商银行卡（62×××20）向陈戈转账共计人民币63.17万元；另顾某使用支付宝转账给陈戈人民币2万元，使用微信转账给陈戈人民币3000元、使用信用卡套现向陈戈转账人民币137.32万元，陈戈以返还本金及利息的形式向顾某转账人民币135.843万元，向顾某支付宝转账人民币6000元，向顾某微信转账人民币1000万元，向顾某的信用卡转账人民币2.03万元以及交付顾某现金人民币5万元。至案发时止，陈戈骗得顾某共计人民币59.217万元。
11.上诉人陈戈于2015年7月至2017年12月间，以在外放贷能够赚取高额利息为由，欺骗被害人潘某在其处投资。潘某使用建设银行卡（62×××80）、中国银行卡（62×××00）、江苏银行卡（62×××43）向陈戈转账共计人民币69.6632万元；另潘某使用支付宝转账给陈戈人民币28.264万元，微信转账给陈戈人民币19.1613万元，陈戈以返还本金及利息的形式向潘某的转账共计人民币64.26万元，向潘某支付宝转账人民币25.386万元，向潘某微信转账人民币14.69万元。至案发时止，上诉人陈戈骗得潘某共计人民币12.7525万元。
12.上诉人陈戈在担任中普公司客户经理期间，违反公司规定私自留存盖有公司印章的空白的“出借咨询与服务协议”。2017年1月，上诉人陈戈欲将被害人季某准备投资中普公司的钱款骗来供自己使用，遂使用中普公司空白的“出借咨询与服务协议”与被害人季某签订了金额为10万元的理财产品销售合同，季某通过银行转账、信用卡套现等方式交付给陈戈共计人民币10万元；2017年9月，陈戈以同样方式再次与季某签订了金额为5万元的理财产品销售合同，季某通过银行卡转账的方式交付给陈戈人民币5万元；2017年12月，陈戈谎称中普公司有20万元短期（15天）理财产品并向季某推荐，后季某在12月5日至15日期间，通过支付宝转账、银行卡转账、信用卡套现等方式交付给陈戈共计人民币20万元。后陈戈在拿到该三笔共计35万元的款项后均用于偿还其个人债务；2017年12月，上诉人陈戈向被害人季某借得二张信用卡（中信银行信用卡62×××69、华夏银行信用卡62×××18），分别于2017年12月24日从华夏银行信用卡套现人民币9000元、2017年12月25日从中信银行信用卡套现人民币6000元，造成季某损失共计人民币1.5万元。至案发时止，上诉人陈戈骗得季菊萍共计人民币36.5万元。案发后，季某从上诉人陈戈所任职的中普公司获得陈戈投资款人民币4.972112万元。
13.上诉人陈戈在担任中普公司客户经理期间，违反公司规定私自留存盖有公司印章的空白的“出借咨询与服务协议”。2016年5月，上诉人陈戈欲将被害人张某准备投资中普公司的钱款骗来供自己使用，遂使用中普公司空白的“出借咨询与服务协议”与被害人张某签订了金额为20万元的理财产品销售合同。张某通过银行转账、现金等方式交付给陈戈共计人民币20万元。后陈戈将该笔款项用于偿还自身债务。2017年5月，陈戈向张某转账2.4万元作为支付该“理财产品”的利息。至案发时止，陈戈骗得张某损失共计人民币17.6万元。
2018年1月19日，被告人陈戈被公安机关抓获归案。到案后，被告人陈戈如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认

本院认为：上诉人陈戈以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯部分诈骗数额认定及合同诈骗罪部分定性不当，本院依法纠正。上诉人陈戈到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人陈戈多次诈骗，酌情从重处罚。关于上诉人陈戈提出其已对戴某、郑某、王某、潘某还本付息，戴某等人已无损失的上诉理由，经查：原判认定上诉人陈戈诈骗戴某、郑某、王某、潘某钱款金额的证据不仅有侦查阶段上诉人陈戈的供述、被害人的陈述，还有书证陈戈与被害人之间银行交易明细、微信转款记录等证实，二者能相互印证。现上诉人陈戈辩称其有部分是以现金形式来还本付息及有部分本金未收到的主张无证据证实，亦得不到被害人陈述的印证，对该辩解本院不予采纳。对于检察员提出的原判决认定部分诈骗数额有误的意见，经查证属实，本院予以采纳并予以剔除。关于原判决认定合同诈骗部分的定性，本院认为，上诉人陈戈利用其在担任中普公司客户经理期间私自留存盖有公司印章的空白的“出借咨询与服务协议”骗取被害人欲投资给中普公司的钱款，所骗钱款均由被害人转账到陈戈个人账户，上诉人陈戈虽以中普公司名义与被害人签订立合同，但该合同仅系上诉人陈戈骗取钱款的道具，不能简单以有无合同为标准来区分该两节是定诈骗罪还是合同诈骗罪，综合该两节具体事实，应认定上诉人陈戈的行为构成诈骗罪，而非合同诈骗罪，故原判决认定合同诈骗罪部分数额应归入诈骗罪部分，但根据上诉不加刑原则，本院不加重上诉人陈戈的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下

一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602刑初306号刑事判决。
二、上诉人陈戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2028年10月18日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、继续追缴上诉人陈戈犯罪所得人民币二百七十一万六千八百九十二元八角八分，发还被害人。（具体被害人名单见附表）
本判决为终审判决

审判长何忠林
审判员杜吉华
审判员顾峰峰
二〇一九年四月二十五日
书记员王静

附：被害人损失清单
被害人
损失（单位：人民币万元）
张敏
17.6
季菊红
31.527888
曹雪靓
7
戴鹏
8
陈彤
20.095
倪小萍
39.9879
曹鑫
21.53
丁俊
33.88
茆某
10.149
郑玲
0.9
王佳萍
9.05
顾晓霞
59.217
潘甜甜
12.7525
合计
271.689288