我事判决书  15 16
七台河市新兴区人民法院
刑事判决书
（2015）新刑初字第16号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非国家工作人员受贿、职务侵占、对非国家工作人员行贿
当事人：孟某某、卢某甲、卢某乙
指控罪名：职务侵占罪
关键词：保管、索贿、非法占有、鉴定、共同犯罪、自首、强制措施
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

被告人孟某某非国家工作人员受贿、被告人卢某甲、卢某乙职务侵占、对非国家工作人员行贿一案，由七台河市新兴区人民检察院以七新检刑诉（2014）第161号起诉书于2014年12月8日向本院提起公诉。本院审查后于2014年12月12日以本案事实不清为由建议公诉机关补充侦查，公诉机关于2015年1月12日以原起诉书再次公诉来院。本院依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行审理。新兴区人民检察院检察员王金荣、代理检察员史广东出庭支持公诉。被告人孟某某及其辩护人赵学梅、被告人卢某甲及其辩护人葛继武、被告人卢某乙及其辩护人闫玉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结

七台河市新兴区人民检察院指控：
职务侵占罪
2011年1月至2013年8月，被告人卢某甲任ｘｘ公司供应部市外采购员，指使被告人卢某乙在广东省成立贸易有限公司，该公司主要采购ｘｘ公司需要的物品，并由卢某甲加价销售给ｘｘ公司。二人侵占ｘｘ公司的资金共计人民币165908.00元。
七台河市新兴区人民检察院为证实上述事实向法庭提供了如下证据：1.书证户籍证明、用工信息、贸易公司明细账、工商档案、ｘｘ公司采购数据等；2.被告人卢某甲、卢某乙供述和辩解；3.证人霍某某、金某某、王某某、徐某某等人的证言；4.鉴定意见。
对非国家工作人员行贿罪
2011年8月至2013年1月，被告人卢某甲、卢某乙为了使ｘｘ公司能顺利的从自己注册的公司采购物品，向ｘｘ公司供应部主任孟某某行贿人民币203000.00元。为了使自己公司加价销售给ｘｘ公司的物品顺利入库，向ｘｘ公司设备配件库主管郑新春（另案处理）行贿人民币57500.00元。
七台河市新兴区人民检察院为证实上述事实向法庭提供了如下证据：1.书证户籍证明、用工信息、银行汇款凭证；2.被告人孟某某、卢某甲、卢某乙供述和辩解；3.证人霍某某、金某某、王某某、徐某某等人的证言；4.鉴定意见。
非国家工作人员受贿罪
2011年8月至2013年5月期间，被告人孟某某任ｘｘ公司供应部主任，负责公司采购业务审批，在明知卢某甲加价采购自己公司的物品销售给ｘｘ公司，仍审批同意，孟某某收受被告人卢某甲、卢某乙贿赂款人民币203000.00元。
七台河市新兴区人民检察院为证实上述事实向法庭提供了如下证据：1.书证户籍证明、用工信息、东莞ｘｘ公司明细账、工商档案、ｘｘ公司采购数据等、银行汇款凭证；2.被告人孟某某、卢某甲、卢某乙供述和辩解；3.证人霍某某、金某某、王某某、徐某某等人的证言；4.鉴定意见。
七台河市新兴区人民检察院认为，被告人卢某甲伙同被告人卢某乙，非法侵占ｘｘ公司资金，并行贿孟某某和郑新春、数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占、对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。被告人卢某甲、卢某乙系共同犯罪，二人均系主犯。应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款之规定对其处罚。被告人孟某某利用职务上的便利，非法收受卢某甲、卢某乙的财物，为其谋取利益，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。因被告人卢某乙主动投案，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定对其处罚。
被告人孟某某对公诉机关指控的事实基本无异议，但对指控犯罪数额有异议，当庭表示自愿认罪。
被告人孟某某的辩护人辩护意见认为：一、孟某某作为供应部主任，职责之一就是对采购物品按照工作流程签字，其审批行为并没有利用职务便利，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，且其选择中众公司配件商品系因价格低。其行为不符合非国家工作人员受贿罪中要求“利用职务便利”的条件。二、孟某某收受汇款的性质大多属于朋友之间的馈赠。公诉机关指控的20笔受贿中有5笔是礼尚往来的馈赠款而不是受贿行为。第1笔2011-08-12的1.5万是中秋馈赠；第5笔2011-12-12的0.8万是春节馈赠；第11笔2012-06-26的1万是端午馈赠；第13笔2012-10-08的1万是中秋馈赠；第17笔2013-01-16的1.6万是春节馈赠，以上共计5.9万应扣除。孟某某在2013年3月后不再任职主任，没有审批权限，所以孟某某之后收到的3笔汇款即第18笔2013-03-22的1.2万；第19笔2013-04-15的1.2万；第20笔2013-05-24的2.8万，以上共计5.2万亦应扣除。综上所述，孟某某即使构成犯罪，受贿金额应为9.2万。公诉机关无法排除指控数额中包含逢年过节和不当主任后收到的是朋友馈赠的合理怀疑，所以法庭应当排除合理怀疑，扣除与指控无关馈赠数额。三、孟某某到案后主动坦白。四、被告人孟某某认罪态度好，有明显的悔罪表现。五、孟某某愿意主动上交涉案数额，应予以从轻处罚。六、被告人孟某某系初犯、偶犯，没有前科劣迹，现实表现良好，应予以从轻处罚。综上所述，希望法庭对被告人孟某某处以缓刑，给其改过自新，从新做人的机会。
被告人卢某甲对公诉机关指控事实有异议，认为其与弟弟卢某乙成立贸易公司行为不构成职务侵占罪。给孟某某送钱目的为ｘｘ公司压贸易公司货款太多，希望孟某某帮助协调解决及同价格商品优先采购贸易公司的商品，对送孟某某钱款数额有异议，认为其中一部分是因个人感情礼尚往来。
被告人卢某甲的辩护人辩护意见认为：一、被告人卢某甲没有对采购物品的决策权；二、卢某甲没有实施侵吞、盗窃、骗取等非法占有方式取得ｘｘ公司财物；三、卢某甲依法成立公司，正常经营获得利润，加价行为亦不违反法律规定，现行法律亦未有禁止本企业尤其是民营企业职工不得自己开办公司向本企业出售商品，不属于非法占有；四、起诉书认定被告人卢某甲侵占数额的相关证据即价格鉴定不具备客观性、关联性、合法性，认定卢某甲侵占数额为165908.00元证据不足，故卢某甲行为不构成职务侵占罪。对公诉机关指控卢某甲犯有向非国家工作人员行贿罪，认为被告人卢某甲当庭表示自愿认罪，且卢某甲系被采取强制措施后，在公安机关还未掌行贿事实的情况下主动交代的，应认定为自首。同时对于因个人感情馈赠部分钱款应从犯罪数额中予以扣除，给予郑新春钱款为索贿，不应认定被告人卢某甲行贿。希望法庭判处被告人卢某甲三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人卢某乙对公诉机关指控事实无异议，但辩解称其行为不构成对非国家工作人员行贿罪，其注册中众公司为正规合法公司，与ｘｘ公司正常经营，其按照中众公司大股东卢某甲安排汇款，不清楚钱款去向，不清楚用途。对职务侵占罪部分自愿认罪。
被告人卢某乙的辩护人辩护意见认为：一、卢某乙成立公司为合法程序；该公司确实与ｘｘ公司存在买卖业务，形成产品销售合同；卢某甲给予孟某某钱款卢某乙并不知情。同时给予郑新春钱款系因郑索贿，有当庭提供通话录音予以证实。因此，卢某乙的行为不符合行贿罪的客观要件。二、在本案中卢某乙没有起到主要作用，不应认定为主犯。三、被告人卢某乙属自首。四、被告人卢某乙无前科劣迹、系初犯、偶犯。综上，希望法庭对被告人卢某乙在三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人卢某甲于2011年1月2日至2013年8月30日为ｘｘ公司供应部采购员，负责市外物品采购。被告人卢某甲发现供货赚钱，便与其弟弟卢某乙共同商量自己成立公司向ｘｘ公司供应货物。2011年3月被告人卢某乙以卢某甲和其本人的名义在广东注册成立贸易公司，公司法定代表人为卢某乙，被告人卢某甲投资比例占70%，被告人卢某乙投资比例占30%。之后，被告人卢某甲在接受采购任务时，将其自己经营的中众公司的货物报价单与其它公司的报价单共同报告给公司采购部负责人即被告人孟某某并由其审核确定供应商，被告人孟某某确认后由ｘｘ公司与供货单位签订供货合同。2014年5月27日黑龙江省昕泰源司法鉴定所鉴定中众公司于2011年4月1日至2013年8月30日对ｘｘ公司实现销售总额2530317.26元。对应采购材料价款总额为1258864.31元，加价金额1271452.95元。2014年11月21日七台河市价格认证中心对中众公司销售给ｘｘ公司46种物品按基准日出厂价格鉴定，采购金额共计232754.00元，对应销售金额398662.00元，中众公司获取差价款165908.00元。公诉机关认定被告人卢某甲、卢某乙获取的差价款165908.00元属于职务侵占，并向本院提起公诉。
查明，被告人孟某某于2010年至2013年4月任ｘｘ公司供应部主任，2013年5月份由付某某接替孟某某。被告人卢某甲曾经向被告人孟某某表明中众公司系其弟弟开设经营，被告人孟某某亦向被告人卢某甲明确货物报价要控制些，别整高了。2011年8月至2013年5月期间被告人卢某甲指使被告人卢某乙给被告人孟某某本人提供的银行卡汇款20笔，金额共计203000.00元。被告人孟某某任职期间接受汇款175000.00元，离职后接受汇款28000.00元，所接受款项用于个人消费。又查明，ｘｘ公司机电部库房保管员郑新春曾向被告人卢某甲反映中众公司供应货物价格高，质量不好的情况，被告人卢某甲授意被告人卢某乙给郑新春好处，自2011年8月12日起，被告人卢某乙本人或安排她人共向郑新春本人提供的银行卡汇款10笔，金额合计57500.00元整。
上述犯罪有以下经庭审举证、质证的证据证实。
七台河市ｘｘ家具实业有限公司证明，证实原供应部采购员卢某甲2011年1月2日至2013年8月30日任采购员工作，2013年8月30日之后没有参与采购工作。
七台河市ｘｘ家具实业有限公司备用人员登记表及试用员工转正审批表、岗位变动审批表，证实卢某甲于2003年9月7日入七台河市ｘｘ家具实业有限公司，2003年10月12日任该公司警队队员，月工资1500.00元；2009年2月5日任该公司人力资源部考评员，月工资1500.00元；2010年6月18日任供应部市外采购员，月工资为2000.00元，至2011年1月2日月工资变更为3000.00元。2013年9月14日待岗离开该公司供应部。
七台河市公安局新兴分局扣押清单、扣押决定书、发还物品文件清单，证实扣押中众公司2011年至2013年账本32本、扣押卢某甲持有黑ＨＫＸＸＸ号长城牌黑色哈佛Ｈ5型汽车一辆发还七台河市ｘｘ家具实业有限公司。
贸易公司2013年11月份至2014年1月8日进出商品明细账，证实证人霍某某、被告人卢某乙确认的该公司进购货物几乎全部销售给七台河市ｘｘ家具实业有限公司及进货价格、销售价格、利润等相关信息。
七台河市ｘｘ家具实业有限公司2011年3月至2014年3月采购贸易公司商品数据表，该表证实ｘｘ公司采购时间、商品名、数额、价格与证据4明细账相吻合。
东莞市工商行政管理局企业机读档案登记资料，反映内容为贸易公司成立于2011年3月7日，法定代表人为卢某乙，注册资本3万元，经营范围为销售通用机械设备、五金制品、电子产品、橡胶产品、塑料制品、机电产品、装饰材料等，投资者及出资比例为为卢某甲70%即2.1万元、卢某乙30%即0.9万元。2013年7月9日变更企业法定代表人为张某某、注册资本增加为500万元、经营范围基本未予变更，投资者及出资比例仍为卢某甲70%续资347.9万元、卢某乙30%续资149.1万元。证实贸易公司为合法公司。
中国银行东莞分行关于贸易公司账户交易流水，证实借方发生额为多家进货公司，汇出款项均为几百、几千多为万元以下；贷方发生额几乎为七台河市ｘｘ家具实业有限公司及河北ｘｘ家具公司，入账款项为5万元、10万元、20万元不等。
东莞工商银行档案，①证实张某某名下银行卡向黑龙江省农村信用联社高某某名下×××银行卡共计汇款20次，累计数额为203000.00元。汇款的时间、次数、数额明细如下：于2011年8月12日汇出15025.00元、于2011年8月22日汇出7025.00元、于2011年9月30日汇出6025.00元、于2011年10月27日汇出7025.00元、2011年12月12日汇出8025.00元、2012年2月15日汇出8025.00元、2012年3月29日汇出7025.00元、2012年4月12日汇出10025.00元、2012年4月25日汇出7025.00元、2012年6月15日汇出8025.00元、2012年6月26日汇出10025.00元、2012年7月5日汇出10025.00元、2012年10月8日汇出10025.00元、2012年10月29日汇出8025.00元、2012年11月5日汇出8025.00元、2012年12月27日汇出6025.00元、2013年1月16日汇出16025.00元、2013年2月22日汇出12025.00元、2013年4月15日汇出12025.00元、2013年5月24日汇出28025.00元。②证实张某某名下×××银行卡向杨爽名下602740007200
267828银行卡共计汇款8次，累计数额为57500.00元。汇款的时间、次数、数额明细如下：于2011年8月31日汇出3015元、于2011年10月3日汇出3517.50元、2011年12月20日汇出5025.00元、2012年3月29日汇出7025.00元、2012年4月26日汇出10025.00元、2012年6月18日汇出8025.00元、2012年7月5日汇出10025.00元、2013年1月24日汇出3015.00元。
中国工商银行股份有限公司七台河桃南支行卢某甲名下×××及银行卡历史明细单，与中国银行东莞分行关于贸易公司账户交易、张某某银行交易流水相呼应吻合，证实从ｘｘ公司收取部分货款去向。
七台河市区农村信用合作联社红旗信用社关于高某某名下×××银行卡交易明细，证实收取大额支付来账与张某某名下×××银行卡汇入情况相吻合，且款项到账后即日或次日即被支取。
黑龙江省昕泰源司法鉴定所《关于卢某甲涉嫌职务侵占一案涉及的会计事项进行的司法会计审计鉴定司法鉴定意见书》，证实：经该鉴定机构分析：①通过对贸易公司2011年11月1日—2013年8月30日进出商品明细表进行核实，确认贸易公司2011年11月1日—2013年8月30日为七台河市ｘｘ、实业有限公司采风材料价款总计1441900.13元（不含税价），销售给七台河市ｘｘ实业有限公司价款总额为2898870.29元（不含税价）。销售价款总额高于采购价款总额1456970.16元，加价率达101%；②贸易公司于2011年11月1日—2013年8月30日对七台河市ｘｘ家具实业有限公司销售材料加价率101%。经核对ｘｘ记账凭证证明贸易公司已经实现的材料销售总额2530317.26元（不含税），对应实现采购材料价款总额为1258864.31元（不含税）。加价金额为1271452.95元。鉴定意见为：综上所述贸易公司2011年4月1日——2013年8月30日对七台河市ｘｘ家具实业有限公司销售材料获取加价金额1271452.95元。
七台河市价格认证中心2014年11月21日制作的《七价鉴定（2014）第127号价格鉴定结论书》及鉴定意见通知书，证实根据价格鉴定标的采用市场法进行鉴定，因实物灭失，根据提供资料进行市场调查。并按委托方（七台河市公安局新兴分局北山派出所）要求价格标的按出厂价格（含17%增值税及到达七台河的运费）进行价格鉴定，鉴定结论明细表证实激光头、反光镜片等特种机械配件共计价值人民币232754.00元，七台河市ｘｘ实业有限公司、被告人孟某某、卢某甲、卢某乙于2014年11月22日收到该通知书。
七台河市公安局新兴分局北山派出所关于卢某甲等人职务侵占案件涉案物品作价情况说明，对七台河市价格认证中心2014年11月21日制作的《七价鉴定（2014）第127号价格鉴定结论书》表述的“出厂价格”，认为经物价部门解释，市场价其中包括出厂价、批发价、市场零售价三种形式，前两种情况也都是市场价中的一种价格形式，物价部门不能出具市场零售价的原因为市场零售价鉴定条件为同一品牌厂家生产的同一型号的商品，需在市场上调取三家以上商家的销售价格，根据调取的三家商家销售价格进行调整，才能出具市场零售价鉴定结论，经公安机关工作所得价格信息，其中八家厂家为直销厂家或小作坊，根本无其他销售商，所以只能出具出厂价格鉴定。
七台河市公安局新兴分局北山派出所统计表及作价情况说明，证实民警柳春阳根据鉴定单价与贸易公司销售七台河市ｘｘ家具实业有限公司商品售价统计的卢某甲、卢某乙侵占ｘｘ公司犯罪数额为165908.01元。即46种可查实基准出厂价采购金额为232754.00元，对应销售金额为398662.00元，差价款为165908.00元。
证人金某某的证言笔录，该人系七台河市ｘｘ家具实业有限公司副总裁，证实卢某甲负责生产需要涉外市县采购，他主要负责采购设备有配件、刀具等。卢某甲负责寻找卖家、价格对比，然后确认采购哪个卖家的商品。卢某甲确认后，把价格报给ｘｘ公司相关领导确认，领导同意后，进行采购。其任经警时每月1500.00元，任采购员后每月工资3000.00元。卢某甲于2013年12月份辞职后购买汽车并在桃山区开设高档卢纪元美食饭店。根据卢某甲以前家庭条件、个人工资收入，怀疑卢某甲侵吞了公司的资产，遂调查卢某甲担任采购员时的购货账目，通过对比卢某甲采购的物品价格，发现卢某甲采购的物品价格较高，有的比市场价高出好几倍，比如卢某甲采购过一个型号为ＨＲ-ＺＳＸ风速风向仪价格为5800.00元一台，通过调查同品牌同型号产品市场价为1300.00元一台。又调查卢某甲采购签订合同的供应商，发现其中贸易公司的供应商联系人是卢某甲，法人代表名叫卢某乙。卢某甲任职期间，ｘｘ公司向中众签订的购货合同采购金额大约是300多万元。
证人金某某的补充证言笔录，证实ｘｘ公司对市内外采购员有专门工作内容，同时对所有员工还有《关于完善劳动纪律等管理制度的补充规定》，规定员工不得利用职权、巧立名目收受不义之财等规章制度，不允许采购员自己经营公司，并从自己经营的公司为ｘｘ公司进行采购。同时证实其公司设备配件库只有郑新春一名库管，虽然郑新春不负责采购，但能够掌握价格。
证人霍某某的证言笔录，该人原系东莞ｘｘ公司职工，亦系被告人卢某甲、卢某乙表姐。证实贸易公司是卢某甲和卢某乙兄弟二人共同经营的，二人系亲兄弟。她于2011年5月份左右到中众公司工作，月薪3500.00元，公司员工有她与卢某乙二人，主要经营机械配件、五金配件等，成立公司的原因为卢某甲在ｘｘ公司任采购员，主要就采购机械配件、五金配件等，正好利用这个关系能与ｘｘ公司做业务，从中赚钱。公司经营程序为：卢某甲把ｘｘ需要采购的配件单发给她让她询价，她按照ｘｘ公司采购单的要求向厂家、商家询价，同样品种和型号的配件选择成本最低的，然后卢某乙指示她制作销售价格单给ｘｘ，基本上中众的报价单都能在ｘｘ通过，之后由卢某乙收货、发货，ｘｘ收货后，积攒到一定数量的金额，她按照货物的金额给ｘｘ开百分之十七的增值税发票，ｘｘ就给中众公司的账户汇款，汇来的款项由卢某乙支配。平时公司进出流水账目由她记录，一段时期后将账目发给卢某乙，卢某乙在东莞找了一个会计公司整理账目。后来，由于考虑到卢某甲为ｘｘ公司的采购员，又在中众公司大量采购，容易引起怀疑，遂变更中众公司法人为张某某。多数商品都是按照市场价销售给ｘｘ的，即按照她采购价的基础上加20%左右的价盈利，这里面包含了运费和税点。但是有些商品卢某乙在采购的基础上加到了200—300%的价格，至于这样的加价率ｘｘ为什么购买其不清楚。主要与ｘｘ公司有业务，基本上没有与其他地方有业务。卢某甲和卢某乙多次安排她给ｘｘ姓孟的主任转款，她用张某某工行卡给对方提供高某某的农村信用社卡转款，一共转了二十次左右的钱，少则六、七千，多则一、两万。卢某乙和卢某甲还曾多次安排她用中众公司账户的钱给一个不知名的ｘｘ人转过四、五次账，一共转了四万左右元钱，也是用张某某工商银行卡转的。公安机关在中众公司电脑上拷贝提取下来的《中众贸易公司进出商品明细账》（Ｅｘｃｅｌ表格）是她和卢某乙二个人整理的，大多为她记录整理，少部分为卢某乙记录整理的，体现中众公司每笔的进货和出货明细，内容真实。中众公司成立至2011年11月1日该明细账开始时间没有记录的原因为开始经营公司没有经验，故没有整理明细账，该期间与ｘｘ公司的交易额约为几十万元。中众公司通过卢某甲和ｘｘ公司交易的最后日期是2013年9月末，ｘｘ公司目前还欠中众公司货款50余万元。
证人姜某某的证言，证实朋友孟某某曾于2010年或2011年左右以有人要给汇钱为由让其帮助办银行卡，其遂让妻子高某某办理了一张农村信用社银行卡交给孟某某使用。
证人张某某的证言，证实霍某某为其男友卢某乙及男友哥卢某甲成立公司的财务人员。
证人祁某某的证言，该人系东莞市顺源会计咨询服务有限公司法人，证实从2011年开始为贸易公司记账，将36本账提供给公安机关，中众公司进账公司就是七台河市ｘｘ公司，出账公司很多，全国各地都有。
证人付某某的证言笔录，该人系七台河市ｘｘ家具实业有限公司员工，证实其于2013年5月份接替孟某某任ｘｘ公司供应部主任，卢某甲截止工作时间为2013年8月30日，卢某甲任职期间，王某某、马某某采购中众公司配件商品的原因是因为她们二人采购是库房里面经常有的，配件库房库存数量过少就需要补货的。卢某甲离职后，ｘｘ采购其他公司的配件，发现价格低了很多。
证人王某某的证言笔录，该人系七台河市ｘｘ家具实业有限公司员工，证实其按车间需求根据采购员提供的供应商进行采购，不管理价格。
证人徐某某的证言笔录，该人系七台河市ｘｘ家具实业有限公司员工，证实其按车间需求根据采购员提供的供应商进行采购，不管理价格。
证人刘某某的证言笔录，该人系七台河市ｘｘ家具实业有限公司员工，证实其按车间需求根据采购员提供的供应商进行采购，不管理价格。
郑新春的讯问笔录，该人原系七台河市ｘｘ家具实业有限公司配件库库管，证实其听说卢某甲、孟某某被抓后，想起自己以前收过中众公司曾经给他的钱款，遂前往北山派出所自首。2009年9月份起任ｘｘ公司配件库库管，2010年8月份卢某甲担任ｘｘ公司市外采购员，卢某甲采购的货物中需要他入库的多数为东莞ｘｘ公司商品，卢某甲购买来之后问他价格高不，他回答高，卢某甲还曾向其调取其它商品以前的采购价。因中众公司货物有时不合格，需要退货，给他的工作量增加不少，于是他要求中众公司货物要等车间验收合格可以正常使用方可入配件库，卢某甲为此经常催促他。2011年8月份一天一男子给其打电话自称是东莞ｘｘ公司的，请其快点将配件商品入库并答应给他好处，他同意了，用张爽身份证办理一张邮政银行卡，过了几天果然收到了3000.00元钱，收钱后他就将中众的商品入库了，这样中众公司多次给他汇款，共计57500.00元。
被告人孟某某的供述笔录。
庭审中被告人孟某某供述：侦查机关在第一次讯问时对其有刑讯逼供行为，供述笔录部分不属实，不真实原因为侦查人员诱导其说的，笔录也没有仔细看过就签字了。其于2010年任ｘｘ公司供应部主任，负责供应采购和仓库管理，对于ｘｘ公司所采购的配件商品有决定权，于2013年3月初离职。对于市外采购配件，采购员卢某甲采购一些以前有生产经理签字有底价的配件或非标的配件时，可不由其审批签字直接采购，其余的由卢某甲拿着货比三家报价单给其审批，在审批过程中有一部分单价较高的曾亲自打电话核实单价，也曾打过中众公司的电话。卢某甲所报询价单不清楚是否留存。卢某甲向其索要卡号，其找了朋友帮助办卡后将卡号告诉卢某甲，中众公司遂往该卡内汇款二十余次。有一年春节卢某乙回来，其与卢某甲、卢某乙一起吃饭得知中众公司为卢某甲开设。
被告人卢某甲的供述笔录。
庭审中被告人卢某甲供述：侦查机关对其没有刑讯逼供行为，有部分供述笔录不真实，不真实原因为没有仔细看供述笔录即签字。2007年到ｘｘ家俱实业有限公司工作，2010年7月任ｘｘ公司供应部市外采购员，该职位仅其一人，孟某某为供应部主任即其上级领导。ｘｘ公司配件采购流程为由其先询价，即向三家公司询问同一商品价格，其持报价单给供应部主任孟某某，孟某某一般会选择价格低的一家让其采购，报价单由其留存后扔掉，之后ｘｘ公司与该商品销售公司形成购销合同盖公章存于财务。在担任采购员后发现卖配件很赚钱，遂于2011年3月份由其提议与弟弟卢某乙共同出资3万元成立贸易公司，其占70%股份，有决策权，其是该公司股东的情况没有向ｘｘ公司领导汇报过，也没有向ｘｘ公司其他人提起过。中众公司销售至ｘｘ公司的商品量占该公司总销量的90%以上，具体参见霍某某统计进货单、销货单。中众公司进货为霍某某负责，其没有参与进货，销售给ｘｘ公司的价格由其按照其他公司的价格进行控制，不超即可，有些配件商品奇缺没有其他公司的报价仅有中众公司一家报价时，其或按比例加价或随意加价。在侦查机关讯问笔中“孟某某对其说加价别太高”实际表达意思为：孟某某要求其采购配件商品报价别太高。其作为采购员无权决定采购哪家公司的配件商品，该权利由供应部主任孟某某履行。ｘｘ公司至今仍然欠中众公司货款60余万元。给孟某某钱款时对孟某某说：“中众公司资金周转不够，希望能去财务帮忙请款”。郑新春曾对中众公司的货物申请退货过，并不予入库，并暗示卢某乙给予好处，其遂安排卢某乙给郑新春汇款。
被告人卢某乙的供述笔录。
庭审中被告人卢某甲供述：卢某甲安排其共同成立中众公司，卢某甲出资70%、其出资30%，公司开始注册资金为3万元，大部分货物销售给ｘｘ公司，公安的采购和销售报表均为霍某某制作，大部分货物由其与霍某某采购，少部分由卢某甲采购。卢某甲多次安排其给高某某名下银行卡汇款，其使用女朋友张某某的银行卡用中众公司的钱款汇款，中众公司销售给ｘｘ公司的商品加价率由卢某甲决定。卢某甲告诉其ｘｘ公司配件入库管理人员郑树春联系方式，其打电话给郑新春，对方向其索要10%点，卢某甲同意并安排其汇款至对方给的张爽银行卡名下。目前ｘｘ公司仍欠其公司60余万元货款未付。
七台河市公安局新兴分局调取的被告人孟某某、卢某甲、卢某乙的常住人口详细信息，证实三被告人的自然情况。
各被告人及辩护人对公诉机关举示的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、17、18、19、20、21、22、23、28均表示无异议。
对公诉机关举示的证据11即黑龙江省昕泰源司法鉴定所《关于卢某甲涉嫌职务侵占一案涉及的会计事项进行的司法会计审计鉴定司法鉴定意见书》，被告人卢某甲的辩护人提出异议，认为该鉴定结论不能作为定案依据，不能确定职务犯罪数额。对该证据三被告人表示无异议，被告有孟某某的辩护人表示与其当事人无关不予质证，被告人卢某乙的辩护人表示无异议。
对公诉机关举示的证据12即七台河市价格认证中心2014年11月21日制作的《七价鉴定（2014）第127号价格鉴定结论书》及鉴定意见通知书及证据13即七台河市公安局新兴分局北山派出所统计表，被告人卢某甲的辩护人提出异议，认为该证据不能证实被告人犯罪数额。对该证据三被告人表示无异议，被告有孟某某的辩护人表示与其当事人无关不予质证，被告人卢某乙的辩护人表示无异议。
对公诉机关举示的证据15即证人金某某的证言笔录，被告人卢某甲、孟某某均提出异议，均认为没有看到证言所述的规章制度。被告人卢某乙表示与己无关不予质证。被告人卢某甲的辩护人提出异议，没有证据体现ｘｘ公司有“采购员不允许成立公司”或“采购员不允许到其本人或亲属成立的公司采购”的规定。被告人孟某某的辩护人表示意见与卢某甲辩护人意见相同。被告人卢某乙的辩护人认为证人金某某报案动机存疑，ｘｘ公司尚欠中众公司60万元货款，其他意见同意卢某甲辩护意见，同时“采购员不允许成立公司”或“采购员不允许到其本人或亲属成立的公司采购”违反《中华人民共和国公司法》的相关规定。
对公诉机关举示的证据16即证人霍某某的证言笔录，被告人卢某甲提出异议，认为其没有告诉霍某某是给孟某某汇款。
对公诉机关举示的证据24即郑新春的讯问笔录，被告人卢某甲提出系因郑新春为难他，他才同意给郑新春钱款的。被告人卢某乙认为其公司销售商品为正规厂家、正规商品。被告人卢某甲的辩护人辩护意见认为郑新春认为中众公司价格高但没有其它证相佐证。被告人孟某某的辩护人同意卢某甲辩护人的意见，同时表示根据孟某某供述，如果价格高于ｘｘ公司配件商品价格库，是无法完成入库程序的，故郑新春所述不属实。被告人卢某乙的辩护人辩护意见认为郑新春将中众公司货物放在外边，中众公司担心货物遗失、损坏，不得已才给郑新春钱款的。
对公诉机关举示证据25中被告人卢某甲的在公安机关的供述笔录，被告人卢某甲提出异议，认为部分不属实，系公安机关办案人员直接写入笔录当中的。被告人卢某甲的辩护人提出异议，表示被告人卢某甲在公安机关有八次供述，供述中不相一致的地方，与同案人的供述也有不相一致的地方，通过比较，发现：1.自己成立中众公司的主观动机不一致，先是为了非法侵占ｘｘ公司钱款，后来又说是成立公司是为了赚钱；2.成立中众公司的动机与卢某乙不一致，卢某乙表示我们以前就想开公司，正好有这样一个机会，就开了公司；在卷宗2014年10月16日被告人卢某甲第七次供述笔录中，关于郑新春行贿这块的一段话，公安机关问：以前你为什么不向公安机关交待，卢某甲表示以前忘了，此处不真实，2014的4月9日第四次供述笔录中卢某甲就向公安机关陈述了给郑新春钱款的事实，可见卢某甲在自身的供述当中不客观。
对公诉机关举示证据26中被告人孟某某的在公安机关的供述笔录，被告人孟某某的辩护人提出异议，认为不能以被告人供述自己失职而成为定案依据。
对公诉机关举示证据27中被告人卢某乙的在公安机关的供述笔录，被告人卢某乙提出异议，表示不记得曾说过将钱款汇给孟某某，被告人卢某乙的辩护人提出异议，认为卢某乙的证言有统一性、一贯性，作为公司卢某甲给孟某某送钱，卢某乙是不知情了的，其自身多次供述中也是这样表述的，给郑新春的5万元钱是卢某甲安排的，卢某乙实际办理，卢某乙前几次交待是真实的，2014年10月份的供述笔录卢某乙才谈到孟某某钱款的事项存疑

本院认为，被告人卢某甲为ｘｘ公司市外物品采购员，负责采购市外物品，其工作职责是向上级报送外购物品询价情况。被告人卢某甲与被告人卢某乙为利用该方便条件获取利益成立中众公司。二被告人经营公司过程中，为顺利将中众公司的货物销售给ｘｘ公司，被告人卢某甲指使被告人卢某乙多次向被告人孟某某及ｘｘ公司机电部仓库保管员郑新春个人提供的银行卡内汇款，数额巨大。该部分事实清楚，证据确实、充分，被告人卢某甲、卢某乙其二人的行为均构成向非国家工作人员行贿罪。被告人孟某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人卢某甲、卢某乙的财物，并为其谋利益，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非国家工作人员受贿罪。对公诉机关指控被告人卢某甲、卢某乙构成对非国家工作人员行贿罪，被告人孟某某构成非国家工作人员受贿罪的起诉意见，本院予以支持。对被告人卢某乙的辩护人认为被告人卢某乙不清楚给被告人孟某某的汇款性质及向郑新春汇款是因郑新春索贿，因而被告人卢某乙不构成向非国家工作人员行贿罪的辩护意见，本院认为无事实依据，应不予采纳。对公诉机关起诉认为被告人卢某甲、卢某乙为非法侵占ｘｘ公司资金，注册成立公司，采购ｘｘ公司需要的物品，并加价销售给ｘｘ公司，侵占ｘｘ公司资金165908.00元构成职务侵占罪的起诉意见，经庭审查证指控犯罪事实并结合被告人卢某甲辩护人的辩护意见，本院认为，被告人卢某甲作为采购员，职责是对外购物品进行询价，其与被告人卢某乙成立公司向ｘｘ公司销售货物赚取利益是事实，利用报告询价情况由上级领导确定供应商也是事实，但指控举证中没有证据表明被告人卢某甲具备和利用职务上的便利条件，与被告人卢某乙实施非法占有被害单位财物的行为。公诉机关提供的二次鉴定证据，也不能客观说明被告人因经营公司获得财物的数额及性质，二次鉴定所计算的数额结论对所指控罪名也不具有客观性、关联性。被告人卢某甲、卢某乙以经营公司方式获取利益与职务侵占犯罪行为获取的利益内含是不相同的。即使被告人卢某甲、卢某乙获取超出一般情形的经营利益，被害单位利益受损，也是由于被告人卢某甲、卢某乙使用行贿手段，使被害单位具有管理决策职责的工作人员放弃职责结果。故本院认为，公诉机关的指控不能证实被告人卢某甲、卢某乙实施的行为具有职务侵占犯罪的犯罪客观方面的要件，对被告人卢某甲的辩护人认为被告人卢某甲不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。尽管被告人卢某乙对职务侵占罪没有异议，本院亦认为，被告人卢某乙职务侵占罪罪名的成立与被告人卢某甲是否构成职务侵占罪密切联系的，结合以上理由，被告人卢某乙亦不构成职务侵占罪。综上，对公诉机关起诉认为被告人卢某甲、卢某乙构成职务侵占罪的意见，本院不予支持，该罪名不能成立。对公诉机关起诉认为被告人卢某甲、卢某乙系共同犯罪，二人均系主犯及被告人卢某乙主动投案，系自首的指控意见，经庭审查证，被告人卢某甲、卢某乙在向非国家工作人员行贿犯罪中均起主要作用、被告人卢某乙主动投案并如实供述犯罪事实经过属实，本院对该起诉意见应予以支持。对被告人卢某甲的辩护人辩护认为被告人卢某甲因涉嫌职务侵占犯罪被采取强制措施后，侦查机关还未掌握的情况下主动交待行贿事实，其行为应认定为自首的辩护意见，经庭审查证属实，本院对该辩护意见予以采纳。对被告人孟某某的辩护人认为被告人孟某某于2013年3月不再担任ｘｘ公司供应部主任，此时间之后接被告人卢某甲、卢某乙的52000.00元钱款应为双方个人行为，已与被告人孟某某的职务无关，所涉及钱款数额不应计算在犯罪数额之内的辩护意见，本院认为，按最高人民法院关于办理职务犯罪案件具体应用若干问题的相关意见以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见，结合被告人孟某某的供述及接替被告人孟某某任供应部主任的付某某的证言笔录，2013年5月份被告人孟某某已不再担任供应部主任的事实情况，被告人于2013年5月份已不具备相应的职务便利条件，其接受的被告人卢某乙、卢某甲的钱款28000.00元不应计算在被告人孟某某的犯罪数额之内，故对被告人孟某某的辩护人辩护意见应部分采纳。对三被告人卢某甲、卢某乙、孟某某的辩护人均认为三被告人认罪态度较好，主动交待犯罪事实，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对三被告人的辩护人其它辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十四条、第二十五条、第二十六条、第一百六十三条第一款、第六十七条之规定，判决如下

被告人孟某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，对违法所得175000.00元予以没收，并上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月20日起至2016年3月19日止。）
被告人卢某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2015年9月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人卢某乙犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000.00元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向七台河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长黄跃海
代理审判员崔本峻
人民陪审员穆清雪
二〇一五年四月二日
书记员申玉洁