张桂芹非法经营一审刑事判决书
新民市人民法院
刑事判决书
（2019）辽0181刑初211号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：张桂芹
指控罪名：非法经营罪
关键词：变更、违法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

新民市人民检察院以新检公诉刑诉（2019）154号起诉书指控被告人张桂芹犯非法经营罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2019年6月24日公开开庭进行审理。新民市人民检察院指派检察员陈思含出庭支持公诉，被告人张桂芹及其辩护人李贵杰到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，2017年5、6月份至今，被告人张桂芹在新民市迎宾街腾承金融网点内，以虚假交易的方式，使用ＰＯＳ机为他人刷卡套现、垫还信用卡，非法经营金额260余万元，从中牟利5万余元。
2018年5月18日，被告人张桂芹被抓获并传唤到案。
公诉机关为指控上述犯罪向法庭提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人张桂芹非法从事资金结算业务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人张桂芹对公诉机关指控罪名无异议，对获利金额提出辩解，辩称其替他人垫还信用卡收费为每1万元收取100元或80元费用，还有不收费的，其获利金额不足2万元。
被告人张桂芹的辩护人提出如下辩护意见：被告人张桂芹属于初犯、主观恶性小，具有如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪的从轻处罚情节和未造成金融机构资金损失的从轻情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2017年5、6月份至今，被告人张桂芹在新民市迎宾街李某1与其共同经营的腾承金融网点内，以虚假交易的方式，使用ＰＯＳ机为他人刷卡套现、垫还信用卡，非法经营金额约为人民币260余万元。被告人张桂芹为他人垫还信用卡每1万元收取人民币80元至人民币100元的费用，约从中牟利人民币21000余元。
2018年5月18日，被告人张桂芹被公安机关抓获。
另查明，本案审理期间，被告人张桂芹将全部违法所得21000元主动全额返赃。
上述事实，有公安机关出具的案件来源、抓捕经过，证人李某1、杨某、张某1、姜某、于某1、缐春新、张某2、王某、徐某、李某2、张某3、于某2、霍某的证言，新民市公安局扣押决定书、扣押清单及发还清单，涉案财物入库凭证，银行流水查询清单，户籍信息，辽宁省非税收统一收据，新民市社区矫正工作领导小区出具的调查评估意见书，被告人张桂芹的供述等证据证明。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以确认

本院认为，被告人张桂芹违反国家法律规定，使用销售点终端机具，以虚构交易等方式为他人套取现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张桂芹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人张桂芹提出的其获利额不足2万元的辩解意见，经查，被告人张桂芹的供述及各位证人的证言均证实，被告人垫还信用卡的费用为每1万元收费人民币80-100元，部分垫还未收取费用，据此合议庭依照有利于被害人的原则，按照0.8%的收费比例计算被告人张桂芹的获利额约为人民币21000元，公诉机关对该获利金额表示认同，当庭变更指控被告人张桂芹的非法获利额为人民币21000元，故对被告人张桂芹的此点辩解意见予以采纳，认定被告人张桂芹的获利数额为人民币21000元。关于被告人张桂芹的辩护人提出的被告人张桂芹属于初犯、主观恶性小，具有如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪的从轻处罚情节。鉴于被告人张桂芹自愿认罪、主动上缴违法所得、积极缴纳罚金，结合新民市司法局社区矫正工作领导小组出具的同意对被告人张桂芹适用非监禁刑的社会调查评估意见，对被告人张桂芹适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下

一、被告人张桂芹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人张桂芹应自判决生效之日起三日内到辽宁省新民市司法局社区矫正管理部门报到，依法接受社区矫正。）
二、违法所得人民币二万一千元依法没收，上缴国库。
三、公安机关扣押的作案工具依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长计兴东
审判员林述静
人民陪审员倪凯
二〇一九年七月二十六日
法官助理王丹
书记员郭芳