ꃝ某走私、贩卖、运输、制造毒品罪，郝某容留他人吸毒罪二审刑事判决书
山东省青岛市中级人民法院
刑事判决书
（2014）青刑一终字第162号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：郝某、山东省莱西市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法、拘役、管制、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人郝某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一四年四月十六日作出（2014）西刑初字第93号刑事判决。原审被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员邱伟亮出庭履行职务，上诉人郝某及其辩护人王晓栋到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：2012年秋天、2013年1月上旬的一天，被告人郝某在莱西市经济技术开发区七中操场东、莱西啤酒厂家属院北小门处，两次以人民币400元的价格卖给姜某、陈某冰毒1克。
原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、查获经过证实被告人郝某到案的情况；公安行政处罚决定书证实，被告人郝某曾因吸毒被行政拘留十五日并处罚款人民币二千元的事实；证人陈某、姜某的证言证实二人两次从郝某处购买冰毒吸食的事实；被告人郝某的供述证实其与姜某、陈某、姜某某认识，以前吸过毒。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人郝某违反国家对毒品管理的法律规定，向多人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的部分事实与部分罪名成立，予以支持。原公诉机关指控郝某向姜某贩卖毒品及容留姜某顺吸食毒品的证据仅有姜某的证言及姜某某的证言，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人郝某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人郝某的上诉理由是，其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人的主要辩护意见是，原审判决认定郝某犯贩卖毒品罪的证据仅有证人陈某、姜某的证言，事实不清，证据不足；一审法院认定上诉人郝某系向多人贩卖毒品错误，量刑过重，郝某的亲属积极代郝某交纳罚金，请求对郝某从轻处罚。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定上诉人郝某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，但郝某向两人两次贩卖毒品，原审判决认定郝某向多人贩卖毒品，认为对郝某判处刑罚不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致

本院认为，原审判决认定上述人郝某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但郝某系向两人两次贩卖毒品，依法不构成贩卖毒品罪情节严重的情形，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原审判决认定郝某向多人贩卖毒品，判处其三年以上有期徒刑系适用法律不当，本院依法予以纠正。山东省青岛市人民检察院的出庭意见及郝某的辩护人所提一审法院认定郝某向多人贩卖毒品错误的辩护意见正确，本院予以采纳。关于上诉人郝某所提其没有贩卖毒品的上诉理由，以及辩护人所提原审认定郝某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，证人陈某、姜某均证实二人曾两次向郝某购买毒品，且二人证实的交易过程能够相互印证，足以认定郝某两次向陈某、姜某贩卖毒品的事实，对所提上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。关于辩护人所提郝某的亲属积极代郝某交纳罚金的辩护意见，经查属实，本院在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条之规定，判决如下

一、维持山东省莱西市人民法院（2014）西刑初字第93号刑事判决对上诉人郝某的定罪部分，即“被告人郝某犯贩卖毒品罪”；
二、撤销山东省莱西市人民法院（2014）西刑初字第93号刑事判决对被告人郝某的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元”；
三、上诉人郝某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月19日起至2015年9月18日止）
本判决为终审判决

审判长赵彩霞
代理审判员李政
代理审判员桑自源
二〇一四年八月五日
书记员赵振华