张世贵、谭玉山盗窃二审刑事判决书
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2019）鄂28刑终12号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：盗窃
当事人：张世贵、谭玉山、张世平
指控罪名：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
关键词：非法占有、减轻处罚、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人张世贵、张世平犯盗窃罪，原审被告人谭玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年12月6日作出（2018）鄂2823刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人张世贵、谭玉山不服，在法定期限内分别提出上诉。本院2019年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结

原审判决认定，被告人张世贵多次盗窃他人财物价值6921元（人民币，下同）；伙同被告人张世平多次盗窃他人财物价值3628元。被告人谭玉山明知被告人张世贵销售的柴油系盗窃所得，收购张世贵盗窃的柴油实际价值9899元。具体事实如下：
一、盗窃
1、被告人张世贵受邓某1的雇请为挖掘机驾驶员。2017年11月28日至12月29日，被告人张世贵在巴东县野三关镇招风台村12组邓某1沙厂，先后十五次盗走邓某1停放在该处的挖掘机内的柴油共计900ｋｇ，价值6921元。
2、2017年12月底，被告人张世贵、张世平共同在巴东县野三关镇招风台村12组邓某1沙厂，盗走邓某1挖掘机内的柴油50ｋｇ，价值384元。
3、2017年12月20日晚上，被告人张世平驾驶其所有的鄂Ｑ×××××正三轮摩托车，与被告人张世贵在巴东县野三关镇招风台村12组，盗走村民邓某2所有的中蜂2桶，价值650元。
4、2018年1月2日晚上，被告人张世贵驾驶其所有的鄂Ｑ×××××长城哈佛牌越野车，与被告人张世平在巴东县野三关某龙桥安置房施工工地，盗走胡某挖掘机内的柴油50ｋｇ，价值384元。
5、2018年1月4日、1月7日晚上，被告人张世贵、张世平先后在巴东县野三关镇上李坪村7组赵家垭（小地名），盗走黄某挖掘机内的柴油250ｋｇ，价值1922元。
6、2018年1月8日晚上，被告人张世贵驾驶其所有的鄂Ｑ×××××长城哈佛牌越野车，与被告人张世平在巴东县野三关镇上李坪村7组赵家垭（小地名），盗走黄某停放在此处的拖车内的柴油37.5ｋｇ，价值288元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2017年11月，被告人张世贵电话联系被告人谭玉山，欲向其出售柴油。2017年11月29日至2018年1月9日，被告人谭玉山明知被告人张世贵销售的柴油系盗窃所得，仍然以明显低于市场的价格予以收购，先后二十次购买张世贵柴油共计1287.5ｋｇ，给张世贵支付价款6328元。经鉴定，收购柴油实际价值9899元。
案发后，公安机关依法扣押被告人张世贵鄂Ｑ×××××长城哈佛牌越野车1辆、ＯＰＰＯＲ9触屏手机1部；依法扣押被告人张世平鄂Ｑ×××××正三轮摩托车1辆、金立牌手机1部和中蜂二桶；依法扣押被告人谭玉山收购的柴油250ｋｇ以及铁油壶1个、塑料油壶1个、水管2根、塑料行李箱1个。
扣押的中蜂二桶，已发还给被盗主邓某2；扣押的柴油250ｋｇ，给邓某1发还100ｋｇ，给黄某发还100ｋｇ，给胡某发还50ｋｇ。一审审理期间，被告人张世平的家属向法庭退缴赃款3629.88元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、传唤证、户籍证明、扣押决定书、扣押物品清单、提取笔录、发还物品清单、情况说明等书证；证人谭某的证言；被盗主黄某、胡某、邓某1、邓某2的陈述；巴东县价格认定中心出具的巴价认（2018）12号价格认定结论书；巴东县公安局制作的现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录；指认现场视频资料；被告人张世贵、张世平、谭玉山的供述等。被告人张世贵、张世平在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院审理认为，被告人张世贵以非法占有为目的，单独或者伙同被告人张世平秘密窃取他人财物价值10549元，数额较大；被告人张世平以非法占有为目的，伙同被告人张世贵盗窃他人财物价值3628元，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人谭玉山明知张世贵销售的柴油系盗窃所得仍予以收购，掩饰、隐瞒犯罪所得达十次以上，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张世贵、张世平系多次盗窃，应从重处罚；二人在共同盗窃他人财物过程中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人张世贵、张世平、谭玉山归案后能够坦白罪行，依法可以从轻处罚。被告人张世贵有被动退赃情节，可以酌定从轻处罚。被告人张世平的家属在案件审理过程中退赔了盗窃的全部财物，可以酌定从轻处罚。遂作出如下判决：一、被告人张世贵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人张世平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。三、被告人谭玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人张世贵退赔被盗主邓某1财物价款人民币6921元（已退赔769元）；被告人张世贵、张世平共同退赔被盗主财物价款人民币2978元（邓某1384元、胡某384元、黄某2210元，均已退赔）；被告人张世贵、张世平共同盗窃所得中蜂2桶予以追缴，返还给被盗主邓某2（已返还）。四、作案工具鄂Ｑ×××××长城哈佛牌越野车1辆、ＯＰＰＯＲ9触屏手机1部、鄂Ｑ×××××正三轮摩托车1辆、金立牌手机1部、铁油壶1个、塑料油壶1个、水管2根、塑料行李箱1个予以没收，上缴国库。
原审被告人张世贵上诉提出：1、我协助公安机关抓获了同案犯谭玉山，并及时追回了部分柴油（250ｋｇ），有立功表现，但原判未予以认定。2、盗窃柴油的工具是扳手、水管、塑料壶等。车辆和手机不是作案用工具。请求二审改判。
原审被告人谭玉山上诉提出：张世贵盗窃柴油，被判处有期徒刑一年十个月，我收购柴油反而被判处有期徒刑三年，原判量刑明显不当。请求二审法院考虑我的家庭情况，予以改判并宣告缓刑。
其辩护人提出如下辩护意见：本案上游盗窃犯罪的被告人张世贵多次盗窃，原判仅判处其有期徒刑一年十个月，而谭玉山作为收购赃物的下游犯罪人员被判处有期徒刑三年，原判量刑明显不当。请求二审予以改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人张世贵多次盗窃他人财物价值人民币6921元；伙同原审被告人张世平多次盗窃他人财物价值人民币3628元。上诉人谭玉山明知上诉人张世贵销售的柴油系盗窃所得，收购张世贵盗窃的柴油，掩饰、隐瞒犯罪所得价值人民币9899元的事实清楚。原判所列证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经本院审查核实，予以确认。
另查明，上诉人张世贵被抓获后，协助公安机关抓获了上诉人谭玉山。公安机关依法扣押了上诉人张世贵寄放在上诉人谭玉山租住房屋内的作案工具塑料油壶1个、水管2根、塑料行李箱1个、铁油壶1个；在上诉人谭玉山租住房屋内起获其收购的柴油10壶（含塑料壶），共计250ｋｇ；从原审被告人张世平家起获被盗的中蜂两桶。
认定上述事实的证据有：上诉人谭玉山、张世贵原在公安机关的供述笔录，公安机关传唤证，扣押决定书以及扣押清单，扣押物品照片等。上述证据，均经一审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联。经本院审查核实，予以确认。
关于张世贵上诉提出其协助公安机关抓获了同案犯谭玉山，有立功表现的理由。经审查，根据上诉人谭玉山、张世贵原在公安机关供述的笔录，公安机关传唤证等，上诉人张世贵被巴东县公安局野三关派出所民警抓获后，先供述了自己和同案犯张世平盗窃的所有犯罪事实，还交代了销售柴油（赃物）给谭玉山的事实，后带领公安民警到上诉人谭玉山租住房屋处将谭玉山抓获，并起获了谭玉山收购的柴油。张世贵协助公安机关抓获了同案犯，应认定为有立功表现。该上诉理由成立。
关于张世贵提出盗窃作案的工具是扳手、水管、塑料壶等；车辆、手机并非作案用工具的理由。经审查，2018年1月2日晚上和1月8日晚上，上诉人张世贵盗窃柴油时，驾驶其所有的鄂Ｑ×××××长城哈佛牌越野车到现场属实，但张世贵盗窃柴油共计二十次，开车到现场仅两次。每次盗窃的工具均为扳手、水管、塑料壶等。代步的车辆和随身携带的手机，不是盗窃必须的工具，故不宜认定为“供犯罪所用的本人财物”。该上诉理由成立

本院认为，上诉人张世贵以非法占有为目的，单独或者伙同原审被告人张世平秘密窃取公私财物价值人民币10549元，数额较大；原审被告人张世平以非法占有为目的，伙同上诉人张世贵盗窃他人财物价值人民币3628元，数额较大，二人的行为均构成盗窃罪。上诉人谭玉山明知上诉人张世贵销售的柴油系盗窃所得仍予以收购，涉案财物价值人民币9899元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪准确。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪系加入犯，与本案上游盗窃犯罪相比，其社会危害性相对较小，其定罪门槛应高于上游的盗窃犯罪。本案中，上诉人谭玉山连续对上诉人张世贵多次盗窃的柴油予以收购的行为，是基于同一个故意、同一犯罪对象而实施的掩饰、隐瞒行为，应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得行为。原判认定上诉人谭玉山掩饰、隐瞒犯罪所得达十次以上，属于刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”，与立法本意不符，也与《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用的说明不符，导致原判认定事实错误。上诉人谭玉山及其辩护人关于原判量刑不当的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
上诉人张世贵、谭玉山以及原审被告人张世平归案后，均能够坦白罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张世贵协助公安机关抓获了同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。车辆、手机并非本案盗窃必须的工具。上诉人张世贵关于有立功表现以及手机、车辆不应认定为作案工具的上诉理由，本院予以采纳。
鉴于原判认定事实部分有误，且判决主文的判项编码重复，本院予以改判。上诉人谭玉山归案后能够坦白罪行，且能够积极缴纳罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且其居住社区（穿心岩村委会）也同意对其进行监管，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下

一、撤销巴东县人民法院（2018）鄂2823刑初221号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张世贵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2019年7月8日止。罚金自判决送达之次日起30日内缴纳。）
三、原审被告人张世平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决送达之次日起30日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）谭玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、责令上诉人张世贵退赔被盗主邓家兴财物价款人民币6921元（已退赔769元）；责令上诉人张世贵、原审被告人张世平共同退赔被盗主邓家兴人民币384元、胡建松人民币384元、黄红军人民币2210元（均已退赔）；追缴上诉人张世贵、原审被告人张世平共同盗窃所得中蜂2桶，发还给被盗主邓清汉（已发还）；
六、在上诉人谭玉山租住房屋内扣押的上诉人张世贵作案用工具塑料油壶1个、水管2根、铁油壶1个、塑料行李箱1个以及上诉人谭玉山装柴油的塑料油壶10个，均予以没收，由扣押机关巴东县公安局依法处理。
本判决为终审判决

审判长南庆敏
审判员杨红
审判员罗远彪
二〇一九年一月二十三日
法官助理黄薇薇
书记员刘仁杰