ꃭ某等人生产、销售有毒、有害食品二审刑事判决书
辽宁省抚顺市中级人民法院
刑事判决书
（2016）辽04刑终4号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：生产、销售有毒、有害食品
当事人：郭某、国某、李某云
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪、传唤、自首、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人郭某、国某、李某云生产、销售有毒、有害食品一案，于2015年11月5日作出（2015）抚东刑初字第00108号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日依法公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、窦威出庭履行职务，原审被告人郭某、国某、李某云到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：被告人郭某，于2014年7、8月间，租用抚顺市东洲区新屯街原毛巾厂厂房，自己购进明胶、海藻酸钠、钙、甲醛溶液，雇佣被告人李某云、张某（已死亡）两名工人，让其亲属被告人国某负责日常管理、运输等工作。生产出900余箱（每箱50斤）“海凉粉”销售到抚顺矿务局市场及沈阳、鞍山、本溪市场，销售金额23000余元。2014年8月19日，抚顺市公安局东洲公安分局民警与东洲区工商行政管理局联合执法将其查获，当场扣押27箱“海凉粉”及部分原料。经抚顺市产品质量监督检验所对“海凉粉”及浸泡液进行检验，均检出甲醛成分。
原审法院认定上述事实，有下列经当庭举证并质证的证据予以证实：1、案件来源、到案经过等材料，证实本案的来源、立案、破案经过及被告人郭某、国某、李某云到案的经过；2、证人张某的证言，证实其和李某云被郭某雇佣生产“海凉粉”，防腐剂有刺激性气味的事实；3、证人张乙、祖某、佟某超、李某、杨某、刘某琦等人的证言，分别证实从郭某购买“海凉粉”的数量及价格；4、证人杨某升的证言，证实郭某向其购买甲醛的情况；5、辨认笔录，证实生产“海凉粉”的地点，郭某为销售“海凉粉”的人等情况；6、扣押清单及照片，证实公安机关扣押生产“海凉粉”的生产原料的情况；7、检测报告，证实“海凉粉”中含有甲醛成分。
原审法院认为，被告人郭某，伙同被告人国某、李某云在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料甲醛，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，均应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人郭某能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚，能主动缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人国某、李某云，系受雇佣从事劳务人员，在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人郭某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币46000元。二、被告人国某犯生产、销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。三、被告人李某云犯生产、销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。四、禁止被告人郭某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
抚顺市东洲区人民检察院提出的抗诉意见是：原判量刑畸轻，明显不当。理由如下：本案中，被告人郭某伙同被告人国某、李某云在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料甲醛，其行为已经给社会带来了很大的不稳定因素，严重的影响到了人民的日常生活，给人民的日常饮食安全带来了一定的危害。被告人郭某系本案的主犯，在共同犯罪中起主要作用，对其判处缓刑系属量刑明显畸轻；而被告人国某、李某云到案后未能如实供述自己的犯罪事实，为自己开脱罪责，主观上具有逃避法律追究的心态，不具有悔罪的心理，对其判处免于刑事处罚，违背了免于刑事处罚适用的法定实质要求。综上所述，原审法院对被告人郭某、国某、李某云所处刑罚量刑明显不当，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请依法改判。
抚顺市人民检察院的支持抗诉意见是：本案中，被告人郭某伙同国某、李某云在其生产的食品中掺入对人体具有强致癌物质的有毒非食品原料甲醛，其行为严重危害了广大消费者的生命、健康安全。郭某、国某、李某云作为生产、销售者，销售数额达二万余元，且销售产品区域面大，属情节严重，社会危害性较大。一审判决对郭某适用缓刑，对国某、李某云免于刑事处罚，明显不当，请依法纠正。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证、认证的证据予以证实，相关证据在本院审理期间没有发生变化，本院均予以确认。在二审期间，抗诉机关、抚顺市人民检察院及三名原审被告人均未提供新的证据

本院认为，原审被告人郭某，伙同原审被告人国某、李某云在生产食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料甲醛，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，均应予惩处。原审被告人郭某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但考虑其经公安机关电话传唤后，主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且主动交纳部分罚金，可对其从轻处罚。原审被告人国某、李某云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且二人经公安机关电话传唤后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，均构成自首，应依法对二人从轻处罚。对于抗诉机关及抚顺市人民检察院提出三名原审被告人在生产食品中掺入对人体具有强致癌物质的有毒非食品原料甲醛，严重危害了广大消费者的生命、健康安全，销售数额达二万余元，且销售产品区域面大，社会危害性较大，原审判决对原审被告人郭某适用缓刑，对原审被告人国某、李某云判处免予刑事处罚不当的意见，有一定道理，本院予以支持。对于抗诉机关提出原审被告人国某、李某云、到案后未能如实供述自己的犯罪事实，为自己开脱罪责，主观上具有逃避法律追究的心态，不具有悔罪心理的意见，经查，原审被告人国某、李某云在一审庭审中虽对于各自的参与程度有所辩解，但上述辩解与客观事实相符，而且两名原审被告人对于自己明知防腐剂有刺激性气味，对人体有害仍参与生产、销售“海凉粉”的主要犯罪事实予以供认，应认定二人如实供述犯罪事实。对于抚顺市人民检察院提出三名原审被告人属情节严重的意见，无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，但对原审被告人郭某适用缓刑，对原审被告人国某、李某云判处免予刑事处罚不当，且遗漏三名原审被告人的自首情节，导致量刑不当，应依法予以改判。鉴于原审被告人国某、李某云均系初犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，二人所居住社区的社区矫正部门建议对二人适用非监禁刑，故可对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项及之《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东刑初字第00108号刑事判决；
二、原审被告人郭某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币92000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、原审被告人国某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币46000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
四、原审被告人李某云犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币46000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
五、禁止原审被告人国某、李某云在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决

审判长王宪琪审判员肖怡代理审判员赵湃
二〇一六年五月二十三日
书记员潘延海