张晓峰、吴华平非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书
贵州省铜仁市中级人民法院
刑事判决书
（2019）黔06刑终46号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、非法持有、私藏枪支、弹药
当事人：张晓峰、吴华平
指控罪名：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪
关键词：自首、减轻处罚、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人张晓峰犯非法买卖弹药罪、原审被告人吴华平犯非法持有枪支罪一案，于2019年1月8日作出（2018）黔0623刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人张晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月14日在贵州省石阡县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴、助理检察员彭宇出庭履行职务，上诉人张晓峰及其辩护人王泽富到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2016年8月至2017年2月，被告人张晓峰使用本人、妻子李某、父亲张某1的身份信息，注册淘宝号“哈哈哈哈熊大”、“哈哈哈哈熊二”、“159××××9910”，在淘宝网平台上开设网店，伪装出售不同型号的铅坠、钓坠，实际出售气枪铅弹3250发并从中获利。其中，出售给韩某、卓某、马某、欧某、罗某、夏某、丁某1、吴华平、杨某、龙某各200发，张某2450发、陈某500发、陶某300发。案发后，公安机关在杨某、张某2、陈某、丁某1、陶某处查获了气枪铅弹共533发，经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，该铅弹均是制式5.5ｍｍ气枪弹。
2016年8月以来，被告人吴华平在淘宝网上购买枪支零部件后组装成枪支2支。2018年1月12日，公安机关在吴华平家中查获气枪1支、射钉枪1支。经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，吴华平所持射钉枪是以火药为动力的枪支，持有的气枪是以气体为动力的枪支。
另认定：被告人张晓峰于2017年10月16日被石阡县公安局电话通知到案，被告人吴华平于2018年6月13日主动到石阡县公安局投案，二被告人到案后均如实供述其犯罪事实。
另认定：被告人张晓峰因非法持有枪支、弹药被石阡县公安局行政拘留五日（自2017年10月17日至2017年10月21日止），2017年10月20日被石阡县公安局刑事拘留，同年12月26日因患有严重疾病、生活不能自理被石阡县公安局监视居住。经重庆医科大学附属第一医院诊断为癫痫，经石阡县人民医院诊断为继发性肺结核、急性胃炎。被告人张晓峰在侦查阶段交代其售卖的铅弹主要来源于网络上家张某3、何某，石阡县公安局在侦查中发现，张惠云、何君模二人已于2017年6月15日被四川省成都市公安局温江区分局立案侦查。受一审法院委托，经贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县司法局调查评估，被告人吴华平符合适用社区矫正条件，该局同意接收其为社区服刑人员。
原判根据经过庭审举证、质证，且原审被告人张晓峰、吴华平均无异议的供述与辩解，相关物证、书证，证人证言、鉴定意见、现场勘验检查和辨认笔录及照片等证据认为，被告人张晓峰违反国家对弹药的管理制度，通过网络向他人售卖铅弹3250发，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”的规定，构成非法买卖弹药罪；被告人吴华平违反枪支管理法规，非法持有非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，构成非法持有枪支罪。案发后，张晓峰、吴华平主动向公安机关投案并如实供述所犯罪行，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。结合二被告人所犯事实、性质、情节和社会的危害程度，以及公安司法机关、医疗机构相关鉴定意见、岑巩县司法局调查评估意见，综合决定对张晓峰减轻处罚；对吴华平从轻处罚并适用缓刑，对其所在村组没有重大不良影响。为此，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人张晓峰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑七年；二、被告人吴华平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、铅弹553发，被告人吴华平持有的气枪一支、射钉枪一支，予以没收。
宣判后，原审被告人张晓峰不服，以其买卖时不知是弹药，身患癫痫、继发性肺结核、急性胃炎等严重疾病，生活不能自理，原判量刑畸重为由，提出上诉。
辩护人王泽富补充提出：对原判认定的事实、罪名无异议，但上诉人具有自首、初犯的情节，上诉人在买卖过程中处于居间地位，且所买卖的铅弹尚未给社会造成实质危害，原判未能充分考量上诉人具有的情节和情况，致量刑过重，请求二审从轻改判。
二审庭审期间，出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
辩护人提出，上诉人张晓峰买卖弹药的上线——张某3、何某等16人因非法制造、买卖弹药罪，被四川省成都市温江区人民法院判处有期徒刑十年至二年六个月（其中14人缓刑）的刑罚，与本案相比，原判对上诉人的量刑存在较严重的不均衡问题。庭后，辩护人及时提交了张某3、何某案的（2018）川0115刑初208号刑事判决书。
经审理查明：原判认定上诉人张晓峰在淘宝网店上以钓鱼铅坠等为幌子买卖气枪弹药铅弹3250发，以及原审被告人吴华平网购枪支零部件私自组装两支枪支并非法持有的事实清楚，相应证据已经庭审举证、质证，且控辩双方均无异议，本院依法予以认定

本院认为，原判认定上诉人张晓峰违反国家对弹药的管理制度，通过网络向他人非法售卖气枪铅弹3250发，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，构成非法买卖弹药罪；原审被告人吴华平违反枪支管理法规，非法持有非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪，并结合张晓峰、吴华平的自首情节，张晓峰身患多种严重疾病等实情，综合绝对对张晓峰减轻处罚，对吴华平从轻处罚并适用缓刑的定性正确，本院依法予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人买卖时不知是弹药，应将该部分从涉案总数中扣除的上诉理由和辩护意见。经查，2016年6月20日至2017年2月期间，上诉人张晓峰仅通过淘宝账号“哈哈哈哈熊二”（296×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），以“钓鱼子弹铅坠铅弹子4.5ＭＭ、5.5ＭＭ、6.35ＭＭ铅鱼坠”等名义，先后非法买卖气枪铅弹达317次，交易金额达50985.03元，且有该账号的淘宝网交易记录及支付宝交易回单，证人张某2、丁某1等人的证言，均能证明张晓峰主观上知道或者应当知道其销售的是气枪铅弹，原判根据原公诉机关的指控和相关事实、证据，仅认定张晓峰非法销售给张某2、陈某、陶某、韩某、卓某、马某等13人次共计3250发的数额并无不当。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；”，第二条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；”之规定，张晓峰非法买卖气枪铅弹数额达3250发，原判依法认定其行为属“情节严重”正确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，依法不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人身患癫痫、继发性肺结核、急性胃炎等严重疾病，生活不能自理；辩护人补充提出上诉人在买卖过程中处于居间地位，且所买卖的铅弹尚未给社会造成实质危害，参考上线张惠云、何君模等人因非法制造、买卖枪支弹药被四川省成都市温江区人民法院判处的刑罚区间，请求对上诉人在原判量刑基础上从轻处罚的辩护意见。经查，原判根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”的规定，并结合张晓峰具有的自首、悔罪、身患严重疾病等法定、酌定情节，依法在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”法定刑幅度内对其减轻判处有期徒刑七年符合法律规定。但张晓峰的上线张某3、何某等16人犯非法制造、买卖枪支、弹药罪一案，后者无论是犯罪事实、行为性质还是社会危害性均比本案更为严重，且张晓峰的确处于非法买卖的“中转”地位，所售铅弹亦未造成严重的危害结果，故原判量刑偏重。因此，本院综合决定在原判量刑基础上对上诉人酌情从轻处罚。故，上诉人及辩护人所提该理由和意见部分成立，对成立部分予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，但对上诉人张晓峰的量刑不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”的规定，判决如下

一、维持贵州省石阡县人民法院（2018）黔0623刑初151号刑事判决主文第二、三项，即：二、被告人吴华平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、铅弹553发，被告人吴华平持有的气枪一支、射钉枪一支，予以没收。
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2018）黔0623刑初151号刑事判决主文第一项，即：一、被告人张晓峰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑七年。
三、上诉人（原审被告人）张晓峰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押二个月九天折抵刑期二个月九天，即自2019年1月8日起至2023年10月29日止。）
本判决为终审判决

审判长何伟
审判员李志军
审判员任利
二〇一九年三月二十一日
法官助理李凌志
书记员任希然