吴美云、吴勇非法吸收公众存款、挪用资金二审刑事判决书
湖南省岳阳市中级人民法院
刑事判决书
（2018）湘06刑终76号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法吸收公众存款、挪用资金
当事人：吴美云、吴勇
指控罪名：挪用资金罪
关键词：投资、共同犯罪、债权、鉴定、合法财产、收益权、借款合同、利息、民间借贷、融资、程序合法
涉及法律概念：单位（是否适用：Yes）

湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人吴美云犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，原审被告人吴勇犯挪用资金罪一案，于二○一七年十二月二十六日作出（2017）湘0624刑初81号刑事判决。原审被告人吴美云不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于2018年3月7日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2017年4月10日至5月10日查阅了案卷，于2016年6月4日、2016年9月4日建议延期审理，并指派检察员李晴宇出庭履行职务。上诉人吴美云及其辩护人曾柳到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：
.一、非法吸收公众存款
2012年年初，被告人吴美云、吴勇与李某5、陈某5经商议后决定开设投资公司，以一定利息吸收公众存款后，再放款给借款人，从中赚取利息差和中介费。后由吴美云及李某5、陈某5各出资10万元，用于公司设立。陈某5和陈新联系，并出资10万元，收购陈新在长沙注册登记的湖南共赢投资公司（以下简称共赢公司）并进行了工商变更登记。变更后的共赢公司由吴美云任法人代表，占股67%（其个人实际占股34%，另代持李某533%的股份），周某5占股33%（系陈某5妻子，替陈某5代持股份）。该公司于2012年农历5月18日正式对外营业，在未取得中国银行业监督管理委员会湖南监管局颁发的金融许可证的前提下，以公司名义采用广告宣传、口口相传等方式，以存款金额2%至2.2%高息为诱饵，向社会非法吸收不特定群众的存款。李某5、周某5于2013年先后从共赢公司退股，公司股权归被告人吴美云一人所有。经中国银行业监督管理委员会岳阳监管分局核实，湖南共赢投资有限公司及其法人代表吴美云在岳阳市辖区内不具备吸收公众存款的资格。经审计查明：自2012年6月1日至2016年6月30日，1、共赢公司收到社会不特定对象存入的本金总额人民币66666400.00元，共314户；已退还本金人民币52020400.00元，共180户；未退还的本金人民币14646000.00元，共计134户；2、共赢公司放出款项累计总金额人民币34175824.00元，共计190户，已收回放出款项总金额人民币19046144.00元，共计130户；未收回放出款项总金额15129680.00元，共计60户；3、共赢公司实现营业总收入人民币11194808.00元，发生的营业总费用12543209.00元；获取净利人民币－1348401.00元。结合被告人吴美云及其辩护人的辩护辩解意见和部分被害人的陈述，认定被告人自2012年6月1日至2016年6月30日非法吸收对象308人，金额42916400.00元。即已足额清偿额28270400.00元，174户（剔除共赢公司特定的存款6户：股东李某5的存款2087000.00元、员工周某666000元、李某6404000元、李某7100000元、陈某5100000元、彭某352000元，共计2809000.00元），加上尚未清偿余额14646000.00元，134户。
二、共赢公司在经营过程中有可能收回的债权：
1、共赢公司诉杨某8等民间借贷一案中，确认的吴美云、湖南共赢公司名下所有的锦绣罗城二期3004、1506、1602、2602四套房产和68号、69号两个车位。当时作价为2245500元。
2、陈某6向共赢公司借款后，将文泰星城的36个地下车位抵账给了共赢公司；
3、邵某1诉共赢公司等民间借贷一案中黄某3在佳缘小区的4个车库；
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
（一）书证：
（二）①共赢公司的工商登记注册信息。证明该公司于2010年4月12日在长沙注册成立。2012年6月25日变更股东为吴美云占股67%，周某5占股33%。公司法人代表吴美云。
②民间担保借款合同补充协议、共赢公司借款合同补充协议、湘阴县房地产管理局出具的“暂时无法协助查封的告知函”及车位买卖合同、车位平面图。证明湖南文泰房地产开发有限公司将公司文泰新城36个车位出让给吴美云，共计260万元。吴美云位于湘阴县文泰新城小区的25个地下车位，因开发商和吴美云至今均未申请和办理过上述车位的商品房预售合同登记备案、预购商品预告登记手续，县房产局无法协助办理25个地下车位的查封手续。
③中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的“关于回复湖南共赢投资有限公司是否具有吸收公众存款资质的函”。证明湖南监管局未对湖南共赢投资有限公司分发过金融许可证。依据《银监法》第十九条，《商业银行法》第十一条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
④2016年5月20日共赢公司与县通达房地产开发有限公司、王某5、邵某1共同签订的债权转让、债务受让协议书。证明共赢公司欠邵某1本息320万元中由县通达房地产开发有限公司向邵某1偿还134万元，王某5负责承担，其中王某5直接向邵偿还现金59万元，并以佳缘小区四个车库作价75万元作抵。
⑤民间借款合同。证明候超于2014年5月19日从共赢公司借款6万元。
⑥吴美云于2013年10月6日出具协议书，同意周某5退出共赢公司，公司以后所有债权债务与周某5无关。
⑦共赢公司的现金账目三本。记录了该公司的往来账目流水。
⑧徐某4与共赢公司达成的协议、湘阴县地税局出具的报告。证明徐某4为宋胜文在共赢公司借款10万元提供担保，徐某4就此情况与共赢公司达成还款协议，县地税局就相关情况进行了说明。
⑨湘阴县人民法院（2017）湘0624执9号执行裁定书。对吴美云和共赢公司名下的锦绣罗城二期的四套房产及两个车位予以了确认。
（二）证人证言
1、证人陈某5的证言。证明经他与吴美云、吴勇父子商量共同成立了一个投资公司。由吴美云任法人代表，占股34%，他妻子周某5和李某5是股东，各占股33%。李某5陆续投入了200万元。周某5任公司出纳，协助管理。公司的经营范围及模式是以2%的月息吸收存款人的资金，再出借给借款人，从中收取5%的中介费。经他介绍并筹措了十万元从陈新手里购得了“湖南共赢投资有限公司”的工商营业执照和股权。具体的手续是吴美云办理的。公司事务也是吴美云说了算。后周某5退股。
2、证人周某5的证言。证明①2012年农历3月，吴勇因在湘阴欠债太多，由他父亲吴美云代替他成立了一家投资公司，并邀请她老公陈某5入股。她和老公同意后，与吴勇、吴美云、李某5多次策划商量，由吴勇、李某5、陈某5合伙成立投资公司，分别占股三分之一。鉴于陈某5的公务员身份，陈某5所占股份由她代持。公司注册的股东分别是吴美云、李某5和她。公司前期筹备中，吴美云负责在湘阴找门面和装修事宜。前期投入的20万，陈某5帮吴美云垫付了10万元。李某5以左某的名义投入了10万元。因公司在湘阴无法办理注册手续和营业执照，经陈某5联系，购买了陈新名下的湖南共赢投资有限公司的营业执照。2012年农历5月，以湖南共赢投资有限公司的名义正式营业。②共赢公司由吴美云任法人代表兼总经理，她任出纳，周某6任会计。公司经营模式是以每月2%的利息付给存款人吸收公众存款后放贷给借款人，并从中抽取5%的中介费及每月收2.2%的利息，期限是6个月。超过时间的重新办理手续，重新收5%的中介费。公司的钱开始均是存到吴美云的农业银行账上，后来在建设银行、农业银行、中国银行都开了户。存款人每个月凭条据或通过银行转账方式到公司兑付利息。公司收取借款利息是借款人到公司支付，或通过吴美云和李某7收取。借款人归还本金一般是借款人带现金到公司交清本金后当场将借条和合同收回。公司吸收公众存款主要是通过亲戚朋友以及公司名片、电子显示屏进行宣传。公司位于水岸东湖，地理位置比较好，公司本身的名称也起到了广告作用。
3、证人周某6的证言。证明①2012年6月，她经刘建辉介绍，到共赢公司从事会计、出纳工作。因公司仅在长沙进行了注册，在湘阴办不了对公账户。公司的资金在吴美云、周某5和她的私人账户上流转。公司有3个股东，分别是吴美云、周某5、李某5。吴美云是公司董事长，负责公司全面工作。周某5是公司出纳，负责管理公司的账务。李某5按月息2%分红，未参与公司的管理。2013年年中，股东发生了变化，李某5和周某5退股，吴美云一人经营共赢公司。周某5最后应该分得了4万元红利。②公司成立时，印发名片进行推介。公司门前的招牌及电子显示屏也对公司的业务内容作了广告。吴美云还要求员工对外宣称“放钱到共赢公司最放心”。吴美云、周某5以及李某5向各自亲友承诺将钱某在公司每月能赚2%的利息。存款人均是通过上述方式知道可到共赢公司放款并获取利息。客户放款到公司，公司会开具一张加盖公司财务章和个人私章的收据，载明放款的时间及金额，并和客户签订民间借款合同约定利息及期限。公司将客户存款金额进行登记后收取客户的现金或者转账。若从公司借款，先由吴美云以及李某7审核借款人的信誉度和个人资产情况，公司和借款人签订借款合同后，再由出纳放款，公司从中收取5%的中介费以及2.2%的月息。③公司的经营状况：2012年起至2016年大约有1600余万元的存款。她本人介绍客户放钱到公司共提成了1万余元。2015年上半年，公司借出的资金收不回，资金链断裂，公司无法正常运转，后通过过账方式抵掉了约400－500万元的债务。至今尚欠120多户共计1600多万元放款人的钱未还清，1800多万元的借出款未收回。④公司借款人现存的良性资产有：陈某6在文泰星城的36个地下车位、黄某3在佳缘小区的4个车库、梅某借款的担保人房产证、甘某和陈柏如的房产证。借款人从共赢公司借款时的抵押情况：吴某3以其丈夫的房产证作抵押借款5万元，梅某以其朋友姚立亚的房产证作抵押借款50万元，胡某4以本人房产证借款8万元，陈柏如以其父亲陈合林房产证作抵押借款6万元，钟某2、甘某以本人房产证作抵押借款2万元，陈某6以文泰星城的36个地下车位作抵借款。
4、证人李某6的证言。证明她自2014年6月至2015年3月在共赢公司担任会计，负责公司账目的应收、应付、现金账及公司其他日常开支账。公司的法定代表人是吴美云，出纳是周某6。公司经营范围是公司以每月支付2分的利息吸收存款将钱汇总到公司再转借出去。公司的收益为中介费和管理费以及利息差额。公司的借款及放款操作流程均是先登记，再与存款户签订借款合同确定金额及资金用途。收取每月2.2分的利息和一定的中介费和管理费。公司规定放款人和借款人一对一开展业务，但实际上放款人和借款人是没有见面签订过合同的。放款户都是公司的亲朋戚友或者这些人带来的朋友。先通过熟人了解公司再放款，与公司签订合同，公司出具一张收据给放款户，对方按照合同约定的月息2%按月获取利息。跟公司关系好的存款户不签订合同，仅出具一张收据，凭凭证到公司领取利息和本金。并证明公司原来位于滨湖路中心地段，门前有个很大的招牌和电子显示屏滚动广告。公司还承诺如果放款人介绍客户到公司放款，会支付一定的奖金。
5、证人李某7的证言。证明2012年吴勇讲其父亲吴美云是共赢投资公司的法人代表。共赢公司于2012年6月正式营业，经营模式是以2%的月息从放款人手中吸收存款，再将吸收的存款出借给借款户，借款户必须支付5%的中介费以及月息2.2%的利息。公司主要通过赚取5%的中介费以及0.2的月息差保证公司运营。吴勇要他到公司担任业务经理，主要负责填表交给吴美云审核。公司事务均由吴美云负责和经手，很多借款人都是吴美云的熟人。吴美云同意借款后，他就帮借款人填写一份合同，再将借款合同给吴美云审核。吴美云认为资金可以出借的话就会在单据上签名再交出纳发放资金。吴美云要员工动员亲戚朋友将钱存入公司，每人必须吸收100万的存款。他介绍了朋友吴新华和弟弟李某9尚各放款10万元到公司。公司在成立之初印发了公司及吴美云本人名片进行推广。公司门面前有招牌及电子显示屏，上面显示公司的业务内容。并且吴美云要他们对外宣称公司的资金实力雄厚，放款到共赢公司最放心。2012年10月左右，他辞职。
6、证人彭某3的证言。证明2013年9月份，她到共赢公司接手周某5的会计工作。公司的经营模式是从放款人手中吸收存款，并支付2%的月息给放款人，再将公司吸收的放款人资金出借给需要借款的借款户，借款户必须支付5%的中介费以及月息2.2%的利息。共赢公司通过赚取5%的中介费以及0.2的利息差来保证公司的运营。吴美云是公司的法定代表人及董事长，负责公司的全面工作，公司所有事情，包含公司的放款业务和借款审批都由吴美云负责。公司还有一个股东叫李某5。周某5和周某6分别是公司的会计和出纳。吴美云要求他们帮借款人填写借款合同后交给其审核，再要出纳发放资金。借款人到公司还款时，公司会出具一份收据。很多朋友见她在公司上班，就将钱投放到了公司。2014年4月份，她离职。并证明在她上班期间，看到公司门前的招牌及电子显示屏上显示公司的业务内容，并有类似“我们公司资金实力雄厚，放款到我们公司是最放心的”口号。
证据1-6系共赢公司员工的证言。
7、证人柳某的证言。证明2015年9月15日中午，经姜某介绍，吴美云向他借款15万元，约定为期1个月，付他万把块钱的利息。吴美云在桃花源大酒店出具了一张15万元的借条和一张抵押车子的条据。到现在吴美云也没有还钱，车子还一直停在他家里。
8、证人姜某的证言。证明吴美云找柳某借款15万元并抵押奔驰汽车的情况，与柳某的证言一致。
9、证人王某5的证言。证明从共赢公司分10次借款295万元以及还款情况。
10、证人曾某的证言。证明从共赢公司共计借款56万元，月息4.7%。本金一直没还。
11、证人瞿某的证言。证明在共赢公司4次借款16.2万元，月息2.2%。一直没有归还本金。
11、证人梅某的证言。证明自己从共赢公司借款50万元，月息2.2%。本金一直未归还。
12、证人陈某6的证言。证明自己从共赢公司共计借款280万元，用文泰新城的36个车位抵账260万元，已经将本金和利息全部支付完毕。
13、证人陈某7的证言。证明他父亲陈某6在共赢公司借款280万元，已用文泰新城的36个车位抵账260万元，还欠本金2.8万元。
14、证人朱某的证言。证明自己从共赢公司借款16万元，已还本金6万元，还剩10万元本金未归还。
15、证人姚某3的证言。证明自己从共赢公司借款8万元，还剩5万元本金未归还。
16、证人刘某7的证言。证明自己从共赢公司借款2万元，还有1万元本金未归还。
17、证人邵某2的证言。证明自己从共赢公司借款10万元，还本金2.5万元，剩余本金和共赢公司存款户潘亚利进行对冲。
18、证人易某6的证言。证明蒋新培在共赢公司借款4万元，自己是担保人。蒋新培一直未归还本金。
19、证人徐某3的证言。证明刘枫叶在共赢公司借款6万元，自己是担保人。后刘枫叶父母和他为刘枫叶代还了借款。
20、证人钟某1的证言。证明张胜斌从共赢公司借款30万元，自己是担保人。张胜斌还欠本金15万元未归还。
21、证人左某的证言。证明他知道李某5以他的名义在共赢公司放了十万元的筹备款，后来李某5又退了股。他本人曾分四次在共赢借过钱。均已还清。
证人9－21系共赢公司贷款人的证人证言。证明了吴美云及共赢公司资金去向情况。
（三）被害人陈述。
1、被害人汪某1、邹某1、彭某1、杨某1、任某、戴某1、陈某1、刘某1、周某1、徐某1、宋某、汪某2、张某1、葛某1、葛某2、刘某2、杨某2、张某2、叶某1、汤某1、向某1、江某、易某1、陈某2、刘某3、刘某4、李某1、汪某3、张某3、杨某3、袁某、谭某1、胡某1、廖某、张某4、周某2、刘某5、易某2、张某5、叶某2、谭某2、陈某3、姚某1、向某2、蒋某1、易某3、蒋某2、张某6、吴某1、张某7、周某3、徐某2、赵某、李某2、王某1、田某、陈某4、胡某2、王某2、姚某2、李某3、谈某、李某4、戴某2、熊某、聂某、王某3、易某4、吴某2、刘某6、肖某1、周某4、胡某3、丰某、彭某2、黄某1、易某5、王某4、汤某2的陈述。证明各被害人向共赢公司的借款金额，收回本金利息的金额，共赢公司尚欠多少本金没有归还的事实。
2、被害人邵某1的陈述。证明他通过朋友张某7介绍，先后一共分四次筹措了350万元到共赢公司，分别是2014年3月28日投了150万元，共赢公司按月息3.5%支付利息，2014年5月30日投了80万元，公司按月息4%支付利息，2014年端午节投了40万元，公司按月息4.5%支付利息，2015年2月投了80万元，公司按月息4.5%。他每次将钱交给吴美云，对方都开了收据。在2016年5月24日他和吴美云结账的时候，对方将之前的收据都拿走了，重新出具了收据。他共从共赢公司拿了几十万元的利息和169万元本金（其中从王某5处拿回本金59万），还有181万元本金没有拿回。
（四）被告人吴美云的供述。其在侦查及审查起诉阶段均作了多次稳定的有罪供述。对共赢公司的成立时间、股东及工作人员、公司的经营模式、营运情况、借入和借出资金情况均予以了如实供述。与被害人陈述及证人证言相印证。其在庭审中对其犯非法吸收公众存款的金额提出了异议，认为存在重复计算的情形。
（五）湖南三湘司法鉴定所出具的“关于对吴美云涉嫌非法吸收公众存款案所涉财务数据的鉴定报告”。证明湖南三湘司法鉴定所对于吴美云涉嫌非法吸收公众存款案所涉财务数据的鉴定报告。证明共赢公司吸收公众存款情况，自2012年6月1日至2016年6月30日，公司收到社会不特定对象存入资金的累计发生额66666400元，共计314户；已退还本金52020400元，共计180户；未退还本金额14646000元，共计134户（其中91户得部分清偿，43户未得到过清偿）。公司放出款项本金总额34175824元，共计190户；已收回本金额19046144元，共计130户，未收回款项余额15129680元，共计60户。公司实现营业总收入11194808元；发生的营业总费用12543209元；获取净利共-1348401元。
（六）提取及扣押物品清单。①2016年6月17日15时，湘阴县公安局从共赢公司财务办公室提取了该公司宣传名片75张,现场拍摄相片3张。依法予以了扣押。②2016年6月16日下午3时许，湘阴县公安局在共赢公司提取了湖南共赢收据一本、林伟国土证及房产证复件各一份、印章四枚、民间借款合同48份、借款中介审核书24份、现金付出凭单19份、收据12份、附件3份、现金账本1本、银行卡3张（邮政6217995570001285223、建行621700297010798721、农行6228451378010663172）、授权委托书2张、文件夹2份、债权债务转让协议书1份、文件袋2个（含文件资料）、档案袋3个、现金账本1本（时间20131030－20150516，出纳会计对账本）、现金账本3本（时间20120628－20150216，出纳会计对账本）、代付利息账本1本（时间2012－2015，出纳账）、代付利息、管理费1本（时间2012－2015，出纳账）、暂收、暂付、股东投资款出纳账1本（时间2012－2015，出纳账）、中介费、工资1本（时间2012－2015，出纳账）、委托户、投资户账本1本（时间2012－2015，出纳账）、出纳账1本（时间201502－201507，出纳账）、出纳账1本（时间201508－201605，出纳账）、会计凭证13本（时间201206－201212，出纳账）、外账会计凭证5本（时间201207－201304，出纳账）、外资账本9本、会计凭证12册（2014全年）、已收回借款合同18份、已转客户合同24份、收据存根联149份、现金付出凭单152份、借款统计表5份等多种资料。③2016年8月5日10时许，湘阴县公安局在共赢公司办公室搜查得公司的四张制度牌，并对现场拍摄了四张照片。④湘阴县公安局分别从汪某4、邹某1、彭某1、任某、戴某1、陈某1、刘某1、周某1、徐某1、宋某、汪某2、张某1、葛某1、葛某2、刘某2、杨某2、张某2、叶某1、汤某1、向某1、江某、易某1、陈某2、刘某3、刘某4、李某1、汪某3、张某3、杨某3、袁某、谭某1、胡某1、廖某、张某4、周某8、刘某5、张某5、易某2、叶某2、谭某2、陈某3、姚某1、向某2、蒋某1、易某3、蒋某2、张某6、邵某1、吴某1、张某7、周某3、徐某2、赵某、李某2、王某1、田某、胡某2、王某2、姚某2、谈某、李某3、李某10、戴某2、熊某、聂某、易某4、王某3、吴某2、刘某6、肖某1、周某4、胡某3、丰某、彭某2、黄某1、易某5、王某4、汤某2等存款人手里提取的收据或民间借款合同。⑤共赢公司向张某3出具的欠条一张，经共赢公司协调由贷款人刘小铁向王某1出具的8.5万元欠条一张。⑥湘阴县公安局分别从贷款人王某5处提取的借款、还款记录。⑦从吴美云处提取的收据。证明2015年6月19日共赢公司出具收到曾某、梅某、柳某、姜某的利息。⑧从柳某手中提取的牌号为粤Ｓ×××××奔驰车一辆及吴美云出具给柳某借款15万元的借条和吴美云将该车抵押给柳某的抵押书。2016年6月17日湘阴县公安局已依法对上述物品予以扣押。
二、挪用资金
被告人吴美云在担任湖南共赢公司法定代表人期间，伙同被告人吴勇，利用自己职务上的便利，挪用本单位资金替吴勇清偿个人债务等开支，共计人民币686000元，且至今未归还。
（1）2012年上半年，被告人吴勇向吴美云声称其从颜某处借款了10万元用于共赢公司的设立。后颜某找被告人吴美云、吴勇索要欠债。吴美云和吴勇经商量策划后，于2012年7月4日要颜某从共赢公司借款10万元，用于冲抵吴勇对颜某的个人债务。吴勇至今未归还这10万元。
（2）2012年7、8月份被告人吴勇从殷某1处借款10万元。殷某1于2013年4月25日从共赢公司借款5万元。在共赢公司向殷某1催债时，殷某1提出被告人吴勇从其手中借款10万元。被告人吴美云和吴勇经商量策划后，于2013年下半年由被告人吴美云将殷某1欠共赢公司债务和吴勇欠殷某1个人债务5万元进行冲抵。殷某1后又于2014年2月份从共赢公司借款5万元。在共赢公司向殷某1催债时，殷某1提出被告人吴勇还欠其个人借款5万元。被告人吴美云和吴勇经商量策划，于2015年3月28日由被告人吴美云将殷某1欠共赢公司债务本息合计6.2万元和吴勇欠殷某1个人债务进行冲抵。被告人吴勇至今未归还这11.2万元。
（3）2012年被告人吴勇从湘阴县诚亿金控投资公司（以下简称亿金公司）借款9万，到期未还，亿金公司多次找该笔借款的担保人郭某催债。郭某将此事告知了吴美云。吴美云多次从共赢公司拿现金给郭某去亿金公司偿还该笔贷款的利息。2015年上半年，在县金融办李某8的调解下，被告人吴美云、吴勇与亿金公司黄某2、殷某1等人协商后，决定将吴勇欠亿金公司9万元中的5万元冲抵殷某1在共赢公司担保的5万元后吴美云再从公司支付4.8万元给亿金公司。被告人吴美云通过共赢公司共计支付13万元偿还了吴勇欠亿金公司的本金和利息。被告人至今未归还这13万元。
（4）2010年被告人吴勇从肖某2处借款10万元，后被告人吴勇支付了部分利息，但是本金一直未归还。后某1展找被告人吴美云、吴勇索要债务。吴美云和吴勇商量后，与肖某2协商，由共赢公司支付8万元给肖某2用于抵消吴勇欠肖某2的债务。2013年6月25日，被告人吴美云从共赢公司支付了8万元给肖某2，已扣除第一个月利息1600元，实付78400元。吴勇至今未归还这78400元。
（5）2011年被告人吴勇从杨某6处借款10万元，后吴勇支付了部分利息，但本金一直没有归还。后杨某6和吴勇商量后，于2013年6月25日从共赢公司支付了4万元给杨某6。吴勇至今未归还这4万元。
（6）2011年7月22日至8月18日被告人吴勇从邹某2处借款5万元，一直未还。后邹某2找被告人吴美云索要债务，被告人吴美云和吴勇商量后，于2015年2月16日，从共赢公司支付了2万元给邹某2用于归还被告人吴勇个人债务。吴勇至今未归还这2万元。
（7）2011年8月26日至9月20日，被告人吴勇分四次从龙某处借款12.5万元，后吴勇支付了部分利息，但是本金一直没有归还。后某2找被告人吴美云索要债务，吴美云和吴勇商量后，于2015年2月17日，从共赢公司支付了1万元给邹某2用于归还被告人吴勇个人债务。吴勇至今未归还这1万元。
（8）2014年4月，被告人吴勇找吴美云要20万元用于其珠海填海工程的项目投资，被告人吴美云和吴勇商量后，于2014年4月24日，指使共赢公司会计周某6转账20万元供被告人吴勇使用。已扣除第一个月利息4400元，实付195600元。吴勇至今未归还这195600元。
2016年6月18日，被告人吴美云在湘阴县共赢公司内被公安民警传唤到案；2016年7月1日，被告人吴勇在广东省东莞市新世纪豪庭小区被公安民警抓获到案。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
（一）书证。
1、被告人吴美云、吴勇及证人杨某4、杨某5、刘某8、李某6、陈某5、周某5、周某6、彭某3、李某5等分别在建设银行东莞市分行、邮政储蓄银行湘阴县支行、中国银行东莞分行、中国邮政储蓄银行东莞分行、华融湘江银行湖南省分行、华夏银行东莞分行、中国民生银行东莞分行工营业部、农业银行东莞分行中堂支行、会展支行的银行开户信息、交易流水及对手信息。
2、①中国银行业监督管理委员会岳阳监管分局出具的证明。证明他分局未向“湖南共赢投资有限公司及其法人代表吴美云”实施行政许可，该公司及其法人代表在岳阳市辖区内不具备吸收公众存款的资格。②东莞市工商行政管理局出具的查询结果。证明吴勇没有作为企业代表人或投资者的身份注册登记。③东莞市工商行政管理局出具的企业登记资料。证明广东车道夫汽车销售有限公司于2013年1月4日成立，核准日期2016年3月2日，法定代表人刘某8。
3、共赢公司的账务往来单据：①2013年4月25日该公司出具的5万元现金付出凭单，凭单上注明付殷某1借款、2015年3月28日共赢公司付出现金6.2万元凭单，凭单上注明付吴勇借款6.2万元款，凭单上注明付吴勇借款6.2万元（转殷某1借款结清）、2015年5月20日该公司现金付出13万元凭证，注明付吴勇借款13万元（付诚亿金控本金9万利息4万）、2013年4月25日殷某1在共赢公司借款5万元的借据、诚亿金控提供的与共赢公司抵账的甘罗泉5万元借条、共赢公司借出账目，记录2014年4月6日甘罗泉从该公司借款5万元。②2013年6月25日该公司现金付出8万元凭证，凭证上注明付吴勇借款。吴美云2013年6月26日向共赢公司出具的8万元借据及该公司出具的收取这8万元短期利息1600元的收据。③2014年7月4日共赢公司现金付出10万元凭证，注明付颜某。④2014年4月24日共赢公司付出现金20万元凭单，注明付吴勇20万元，汇东莞邮政支行刘某86217995800000002828。⑤2015年2月15日该公司现金付出4万元凭证，凭证上注明付吴勇借款4万元（付杨某6）。⑥2015年2月16日该公司现金付出2万元凭证，凭证上注明付吴勇借款2万元（付邹某2）。⑦吴勇分别于2011年8月26日、9月20日三次向龙某出具的借条三张，共计11.5万元、该公司2015年2月17日现金付出1万元凭证，凭证上注明付吴勇借款1万元（付龙某）。⑧共赢公司付款给吴勇、杨某7的现金付出凭单，共计31张，金额608.63万元。⑨共赢公司收到吴勇还款收据，共计31张，金额408.63万元。⑩杨某7名下资金去向明细。共31张。与证⑧⑨相印证。
（二）证人证言
1、证人周某5、周某6的证言。证明两人均是共赢公司的员工，曾经手过部分吴美云用共赢公司的钱替吴勇还债。
2、证人颜某、殷某1、郭某、黄某2、李某8、肖某2、杨某6、邹某2、龙某的证言。均证明吴勇与各被害人的借款情况，以及吴美云通过共赢公司替吴勇向各被害人还款的情况。
3、证人杨某7的证言。证明2014年年初至2015年，车行共从共赢公司借款608万元左右，已还款约408万元。2015年7月，吴美云以投资公司经营紧张，车行还差200多万还款为由到东莞找到她，将她弟弟名下的一台奔驰车（实际上是她在认识吴勇前出资购买的）开回去收债。这台车已被吴美云抵押给了共赢公司的放款人，现已被公安机关扣押。
4、证人杨某5的证言。证明2013年年初，他姐姐杨某7和被告人吴勇谈恋爱时各出资400万元，以他妻子刘某8的名义成立了一个车行。刘某8为法人代表，负责财务，实际主管车行的是他姐姐和吴勇。他姐姐怀孕后，公司就由吴勇一人负责。车行日常转账打款的卡都在他妻子手上。他妻子按照吴勇的要求进行往来账目流转操作。由于银行借贷困难，姐姐和吴勇于2014年至2015年间多次以车行名义到吴勇的父亲吴美云的投资公司借钱周转。投资公司需要用车时，还从车行里开走了他名下的一台粤Ｓ×××××的奔驰车。
5、证人刘某8的证言。证明要她当车行名义上的法人代表，但是实际上都是吴勇一个人在管事。公司开业时就与吴美云有银行交易。她记得2015年2月自己经手借吴美云金额大约400多万。其中2015年吴美云先后汇100万及49万元到杨某5和她银行账上。2015年吴勇讲因为车行资金紧张，要她在车行做好账，将车行一台奔驰以60万抵给吴美云。
（三）被告人吴美云、吴勇的供述。二被告人均对指控犯挪用资金罪的定性有异议。
（四）被告人吴美云、吴勇的户籍资料及到案经过。
原审法院认为，被告人吴美云伙同他人以投资公司之名向社会不特定公众吸收资金，数额100万元以上，吸收存款对象100人以上，且给存款人造成直接经济损失50万元以上，数额巨大，情节严重；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归被告人吴勇个人使用，其行为已构成非法吸收公众存款罪、挪用资金罪。被告人吴美云一人犯数罪，应数罪并罚。被告人吴勇利用被告人吴美云职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，其行为构成挪用资金罪。被告人吴美云在非法吸收公众存款罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人吴美云在挪用资金罪中经与被告人吴勇商量策划后，利用其职务上的便利，挪用本单位资金借贷给吴勇归还个人债务和经营使用，二人系共同犯罪，在共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯。被告人吴美云归案后，认罪态度好，予以从轻处罚。被告人吴美云在本案审理过程中取得了89名被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人吴美云非法吸收公众的存款，部分出借给他人，依法收回的债权，应当予以追缴，所得财物按比例退赔给被害人；不足部分由被告人吴美云继续退赔。追缴被告人吴勇挪用共赢公司的人民币686000元，退赔给被害人。
据此，原审法院对被告人吴美云适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人吴勇适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴美云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人吴勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。三、追缴共赢公司可以收回的债仅。所得财物按比例平均退赔给所有被害人，不足部分，责令被告人吴美云继续退赔。四、追缴被告人吴勇挪用的资金六十八万六千元退赔被害人。
原审被告人吴美云上诉提出：一、原判认定的非法吸收公众存款数额有误，存在重复计算的情形，请求二审法院依法查明；二、原审被告人吴勇在公司的借款均办理了借款手续，对原判认定吴勇构成挪用资金罪有异议，其个人亦应只构成非法啊吸收公众存款罪；三、原判量刑过重，请求从轻处罚，适用缓刑，早日退赔被害人损失。
原审被告人吴美云的辩护人提出：一、对原判认定吴美云某成挪用资金罪有异议，非法吸收公众存款的钱并非公司的合法财产，原判在认定吴美云某成非法吸收公众存款罪的前提下，再认定吴美云又构成挪用资金罪错误；二、审计结果存在重复计算的情形，据此认定犯罪数额对吴美云的量刑不利；三、上诉人吴美云到案后能如实供述自己的罪行，并取得了89名被害人的谅解，请求酌情从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴美云犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，原审被告人吴勇犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
被害人邵某1在本案二审审理期间向本院提出异议:1、自己向共赢公司出借的资金属于正常的民间借贷，且部分出借资金是在共赢公司出现资金风险后为化解共赢公司债务形成；2、共赢公司及吴美云出现资金风险后，在政府的倡导下自主化债，吴美云已与自己自主化债的事实，应比照同种情形不作非法集资认定。被害人邵某1向本院提交了《异议书》、湘阴县公安局经侦大队出具的《邵某1与湖南共赢投资有限公司往来原始凭证查询情况汇总表》、邵某1与共赢公司的借款合同四份，用以证明其所提主张

本院认为，上诉人吴美云是湖南共赢投资公司法定代表人，违反法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额100万元以上，吸收存款对象100人以上，且给存款人造成直接经济损失50万元以上，数额巨大，情节严重；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归原审被告人吴勇个人使用，其行为已构成非法吸收公众存款罪、挪用资金罪。上诉人吴美云一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人吴勇利用上诉人吴美云职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。上诉人吴美云在非法吸收公众存款罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。上诉人吴美云在挪用资金罪中与原审被告人吴勇共同商量策划，利用吴美云职务上的便利，挪用本单位资金借贷给吴勇归还个人债务或经营使用，二人系共同犯罪，在共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯，应按照二人所参与的全部犯罪予以处罚。上诉人吴美云归案后，认罪态度好，予以从轻处罚。上诉人吴美云在一审审理过程中取得了89名被害人的谅解，并在二审期间继续向退赔了被害人损失，可以酌情从轻处罚。上诉人吴美云非法吸收公众的存款，部分出借给他人，依法收回的债权，应当予以追缴，所得财物按比例退赔给被害人，不足部分由上诉人吴美云继续退赔。原审被告人吴勇挪用共赢公司的人民币686000元应予追缴，退赔给被害人。
上诉人吴美云及其辩护人提出，原判认定的非法吸收公众存款的数额存在重复计算的意见。经查，湖南三湘司法鉴定中心鉴定报告确认共赢公司非法吸收公众存款的共计人民币66666400.00元，原判根据该鉴定报告，结合部分被害人的陈述、提供的书证，并本着有利于被告人的原则，核减了可能存在到期转据重复计算的情况以及6名特定存款户的存款金额2809000.00元后，认定上诉人吴美云自2012年6月1日至2016年6月30日非法吸收资金的对象308人，非法吸收资金的金额42916400.00元正确，上诉人吴美云及其辩护人提出存在重复计算的情形，已被原审判决充分考虑，并予以核减，故此意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴美云及其辩护人提出，共赢公司非法吸收的存款并非合法财产，借给吴勇的钱仅是非法资金的去向问题，且全部履行了借款手续，上诉人吴美云及原审被告人吴勇不构成挪用资金罪。经查，湖南共赢公司作为独立法人，依法享有独立法人财产，未经法定程序予以认定之前，共赢公司对其财产享有占有、使用、收益权。吴美云利用个人职务便利，将单位资金用于吴勇还债和经营投资，与公司把资金借给其他不特定人有明显区别。共赢公司非法获利的手段就是通过低息吸收社会公众的资金存入然后再高息对外借款，从中赚取中介费和利息差，而吴美云对吴勇的这八笔借款，既没有约定利息，也没有收取中介费用。经商量后，上诉人吴美云根据原审被告人吴勇的要求利用职务上的便利用公司的钱替吴勇还债，二人的行为均已构成挪用资金罪，故该意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴美云及其辩护人还提出，上诉人吴美云取得了部分被害人的谅解，有认罪、悔罪的表现，请求从轻处罚的意见。经查，该事实、情节属实，且二审期间上诉人吴美云主动向本院退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。
关于被害人邵某1所提异议，经审查认为，上诉人吴美云的供述、被害人邵某1在公安机关的证言以及共赢公司与邵某1的借款合同和相关的收据、欠条，证明邵某1与吴美云先前并不认识，邵某1是经人介绍向共赢公司提供资金的，并系以高于正常利息的标准向共赢公司提供资金，其提供资金的形式要件借款合同与其他部分集资参与人的形式也一致。期间，邵某1无论是前期提供资金收取高额利息，还是共赢公司出现资金风险后，为化解债务提供资金收取高息，均不影响共赢公司的行为性质是向社会不特定公众包括向邵某1吸收存款，扰乱金融秩序的行为。故邵某1的该异议不成立，不予采纳。
湘阴县民间借贷风险防范处置工作领导小组针对该县存在风险隐患的民间投融资中介公司包括共赢公司派出帮扶处置工作小组督促公司自主化债的方案和举措符合非法集资风险防范处置工作相关精神，有利于化解非法集资风险维护社会稳定和保障集资参与人权益，应予提倡。至于本案案发前共赢公司以及吴美云是否向邵某1自主化债，化解债务金额及处理方式，均不属于本案审理范围，本院不予评判。
综上，原判定罪准确、适用法律正确、审判程序合法。据此，上诉人吴美云适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条；对原审被告人吴勇适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百二十六条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初81号刑事判决第一项对上诉人吴美云犯非法吸收公众存款罪的定罪部分、犯挪用资金罪的定罪量刑部分、第二项以及第四项。
二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初81号刑事判决第一项对上诉人吴美云犯非法吸收公众存款罪的量刑部分以及第三项。
三、上诉人吴美云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月18日起至2020年12月17日止；罚金限本判决书发生法律效力后十日以内缴纳。）
四、对共赢公司的财产及债权，继续追缴，所得财物按比例退赔给被害人，不足部分，责令上诉人吴美云继续退赔。
本判决为终审判决

审判长陈敏
审判员黎小忠
代理审判员漆晟
二〇一八年十一月二十七日
书记员王佳奇