关永青盗窃一审刑事判决书
广东省开平市人民法院
刑事判决书
（2019）粤0783刑初396号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：盗窃
当事人：关永青
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、个体工商户、违法所得
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

开平市人民检察院以开检诉刑诉（2019）372号起诉书指控被告人关永青犯盗窃罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开平市人民检察院指派检察员关亮云出庭支持公诉，被告人关永青及其辩护人到庭参加了诉讼。2019年10月14日，公诉机关向我院建议延期审理一次，现本案已审理终结

公诉机关指控：被告人关永青原系开平市长沙嘉德利珠宝行的店长。2016年12月8日至2018年9月4日，关永青秘密窃取了共重2012.61克的104件千足金金饰以及共重223.26克的13件足金金饰据为已有，上述金饰价值共计605902.97元。
2018年10月24日，被告人关永青被公安民警抓获归案。
公诉机关认为被告人关永青无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。本案区分罪名的关键是占有的有无和占有的归属，从本案的场所和物理层面来看，涉案的金某均未脱离有效监管，本案的证据不能认定关永青具有控制和支配权，其盗窃金某的行为属于因工作关系产生的作案地点和作案的便利，而非职务便利。建议以盗窃罪判处被告人关永青有期徒刑十年至十二年，并处罚金。
对指控被告人的上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了被告人关永青的供述、被害人苏某1的陈述、证人吴某1、章某1、朱某的证言、现场勘查笔录及照片、物证（照片）、鉴定意见、监控视频及相关书证等证据。
被告人关永青对公诉机关指控的罪名和事实有异议，认为其是侵吞公司的钱款，不是金饰，其行为应构成职务侵占罪，公司虽然是个体户，但是公司是连锁机构，也有公司规章制度。
辩护人对公诉机关指控被告人的罪名以及事实有异议，认为应按照职务侵占罪对被告人定罪处罚，理由如下：一、关永青的客观行为更符合职务侵占罪的构成要件。关永青在周六福珠宝店的职务为店长，平时掌管着周六福珠宝店的仓库钥匙，且钥匙仅关永青一人所有，其对仓库里的金饰具有一定的主管、管理或者经手的职责，可实际支配、控制、处置仓库里的金饰，关永青也是在这种前提下，利用公司回收旧金的制度漏洞，将仓库里的金饰作为旧料交给后勤高峰换取金钱，侵吞公司款项。关永青的行为明显是利用了经手、管理财务的职务之便。关永青在实施本案指控的犯罪行为时，其作为珠宝店店长这一特殊身份是起着至关重要的作用。从本案证据来看关永青从仓库拿出金饰用火枪烧，再将金饰交给章某1，章某1再按照低于黄金市价的价格换钱给关永青，均在摄像头下进行，公司的其他在场同事也能看到的，不具有秘密性，不符合盗窃的一般特征。二、关永青侵吞的是公司的钱款，而不是金饰，公诉机关以金饰价值作为本案的定罪依据属于事实认定不清。三、开平市长沙嘉德利珠宝店虽为个体户，但根据多名员工笔录可知，周六福为大型的连锁珠宝店，规模较大，有多家分公司，人员之间可以互相调动，其名为个体户实为企业性质，且我国劳动法已明确将个体工商户视为单位，说明个体工商户与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等，因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占的主体。四、关永青有以下酌情从轻、减轻处罚情节。1、关永青归案前表现良好，是初犯、偶犯，没有犯罪前科；2、关永青年幼的孩子需要其抚养照顾，恳请法庭考虑其家庭情况，对其从宽处罚。
被告人关永青及其辩护人在庭审中均没有向本院提供证据。
经审理查明，开平市长沙嘉德利珠宝行2015年11月26日注册，类型属于个体户，组成形式个人经营，经营者谢某德。被告人关永青2016年12月8日入职该珠宝行，2018年9月4日离职，期间任店长。任职期间被告人关永青利用其持有大仓钥匙，管理大仓的便利条件，在监控监视及珠宝店其他员工在场的情况下将珠宝行所有的大仓里的部分金饰拿出并摘下标签，用火枪将金饰烧熔少许，将金饰定为回收金，通过旧金回收换取钱财，任职期间其通过电脑录入标签、进货相似金饰、新旧标签调换、上柜销售等形式规避涉案珠宝店的盘点，金饰换取的钱财其已用于日常消费花光。
涉案珠宝行提供的分销盘亏明细单显示其共丢失金饰117件，公安机关当场在珠宝店缴获涉案丢失的金饰标签82个，比对分销盘亏明细单，丢失的有标签的金饰共78件。经开平市价格认证中心认定，在价格认准日期2018年10月10日市场批发价格千足金金饰（99.99%）271.02元／克，足金金饰（99.9%）270.74元／克，上述117件金饰共价值605902.97元，78件金饰共价值461226.8元。
另查明，2018年10月24日民警将被告人关永青抓获，被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过、破案告知书，显示本案的受案、立案、侦查、破案经过及被告人关永青的到案经过，其系被动到案。
2、物证（照片），显示缴获到的条形码，被告人对条形码进行了指认，表示缴获的条形码是其盗窃金饰后留下来的标签，经统计缴获的条形码标签共82个。
3、现场勘查笔录及照片，显示案发现场开平市长沙街道办事处大润发周六福珠宝店的现场概况。
4、价格鉴定意见及总价统计表，经鉴定，在价格认定基准日2018年10月10日市场批发价格千足金饰271.02元／克、足金金饰270.74元／克。117件金某共价值605902.975元，扣押在案标签所属的丢失金某共78件，共价值461226.8元。
5、监控视频及截图，显示2018年9月3日被告人关永青在大润发周六福珠宝店输入条形码的情形。
6、分销盘亏明细单、亏盈报表声明、声明、库存表、销售明细，显示涉案珠宝店经盘点发现灭失的货品共117件。
7、公安机关的侦查说明，显示侦查机关无法查找到余下的金某标签。
8、章某1调职资料、关永青就职资料，显示被告人关永青于2016年12月8日入职涉案珠宝店，任店长。章某1于2017年12月29日调往阳江店。涉案珠宝店开平市长沙嘉德利珠宝行2015年11月26日注册，类型属于个体户，组成形式个人经营，经营者谢某德。
9、开平市长沙嘉德利珠宝行的说明，显示涉案珠宝店说明实际损失除物价鉴定的价格外，还应包括加工费（6元／克）、标签费（14元／克）、店铺租金（0.5元／克）、品牌加盟费（0.5元／克）、配货人工费（1.5元／克）等成本。
10、违法犯罪情况查询、常住人口个人信息表、社会危险性情况表、尿检报告，显示被告人关永青1987年8月8日出生，无犯罪前科。
11、证人吴某1的证言，其从2018年1月开始在大润发周六福店任副店长一职，2018年9月5日离职。其称每个月的月底都会对所有保险箱和大小仓里面的货进行盘点，大仓关永青自己一个人盘点，大仓钥匙只有关永青有。其也见过关永青拿一些纸自己录入资料，电脑上的入库记录除了关永青没有其他人能修改。饰品销售出去标签是回收的，然后拿着货品在客人面前用加密狗插上笔记本选择已销售，加密狗没人保管的，一直插在笔记本上面，加密狗的密码员工都知道。9月3日店长交接盘点，到了4日13时苏店长给了所有员工一张纸，纸上写着条形码和类型的饰品，还指定说明货品不在台面就是在大仓里。另其反映被告人关永青平时花销很大，最近还开了一辆新思域轿车上班。
12、证人章某1的证言，其在2016年10月份左右开始在开平大润发周六福任后勤管理，主要负责财物、每日营业额记录、汇款给公司交接，还有客人给来的旧金回收。关永青2017年2月招聘过来任店长，其2017年12月被调走到阳江那边的店铺，一共共事了约十个月。大仓的总钥匙只有2把，备用钥匙在其那，另一把是店长和店助两人共同持有的，只能由其和店长、店助打开大仓，其他员工打开需要申请。被调走后，在交接时把备用钥匙、营业额还有一些金某旧料都交回店长关永青。回收旧金分两种，一种是换，另一种直接用钱从客人那回收金某，直接收没有打单。其就职期间客人更换金饰较多（换货的都是要出单），直接回收较少，除了客人拿来卖，按规定超过一定重量后还要客人提供身份证复印件才能回收的，所以其印象中没有发生过。交接时其把工作需要的东西都交给店长关永青了。其调离前约一年，都不收了，只能换。
13、证人宋某的证言，其系涉案珠宝店股东，并任经理这个职位，其称涉案珠宝店没有回收金这回事。
14、被害人苏某1的陈述及辨认笔录，其系大润发周六福珠宝店的店长，2018年10月9日9时许，其在珠宝店与其他店员跟往常一样盘点货物。期间发现有一批应该放在保险柜的珠宝没有在。当天20时许，其确定找不到，于是报案。上次盘点货物是在2018年9月3日至9日，当时是与前任店长交接，当时把店铺内的珠宝都进行一次清点并录入系统。之后那批跟着上一任店长的店员陆续离职了。黄金饰品的标签都还在并且还分好放在柜台，只是饰品被盗了，意思就是有人故意剪掉标签，怀疑是内行人做的，并且这些被盗的黄金都是选择最重的拿走。
15、被告人关永青的供述，其称2016年12月入职涉案珠宝店任店长，管理保险箱（仓库）及有权决定每次进货珠宝数量、规格等。因为其日常花费比较大，不够钱花就通过将库存里较旧的金某定为回收金，然后将这些回收金用火枪烧熔少许定为回收金交给后勤章某1，之所以将金饰用火枪烧熔少许一是公司规定回收旧金要用火枪烧过检验，二是烧过后让章某1不会怀疑。章某1会按照230到240元每克的金价对折现金给其。在库存里拿的金某其会将标签摘下，然后放在库存里放着，到了月尾盘点时再通过电脑输入公司的系统，瞒住其他人。其是从2017年7月份开始通过这样的方式进行盗窃的，一直到2018年年头章某1辞职才停止。其具体盗窃了多少件不清楚，至2018年年头，其每月盗窃1至3次，每月盗窃总量大概100至200克，钱都已经用于日常花费和还信用卡了。2018年9月3日，新店长苏某1与其交接，需要账目和物品的交接和核对，其担心被人发现就趁中午其他人吃饭时，从库存里拿出这些标签（用透明袋子装在一起），清点后再拿密码狗插到电脑上，把条形码一一输入，当时有其他同事在旁边，怕被他们看到其输入条形码就用书作为遮挡，边遮挡边输入，输入结束后将密码狗放回原处，再把那袋标签放到库存隔壁柜台下面，这样当时没有人发现库存里的金某少了。那些标签在其任职期间一直由其保存，每个月盘点时，其都拿来输入电脑，新旧店长交接后其就把标签放在柜子里用一个大透明袋子装着，该袋子已经被民警扣押了。其会按照盗窃的那些金饰留下来的标签的要求让深圳分公司发货，新珠宝到店后将盗走金饰的旧标签和新的规格、重量一致的金饰的标签进行调换，大多数这些金饰会上柜销售，销售后在电脑输入记录，好让公司以为其之前盗窃的金饰已经销售了。
上述证据由公诉机关提供，并经庭审示证和质证，本院予以确认

本院认为，被告人关永青无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪准确，证据确实充分，应对被告人处以刑罚。
对于被告人及其辩护人提出的被告人的行为属于职务侵占罪的辩解，本院认为职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪的犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。涉案珠宝店为个体户，根据《个体工商户条例》第二条关于“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”的规定，个体工商户应当是有经营能力的公民，同时刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”，可见“公司、企业、事业单位、机关、团体”才是刑法上的单位，“公民（个人或者家庭）”不能认定为单位，所以涉案珠宝店开平市长沙嘉德利珠宝行不能作为刑法上的单位。加之，被告人关永青虽有管理大仓金饰的权力，但珠宝店一直都是有监控监视的，涉案的金饰一直没有脱离有效的监管，被告人关永青是无法实现对金饰完全占有的，与职务侵占罪所要求的实际控制、处置财产时实施非法占有的行为特征是不符的。综上被告人的行为不构成职务侵占罪，其行为应以盗窃罪定罪量刑。
对于被告人的犯罪金额，应结合涉案珠宝店提供的分销盘亏明细单及公安机关当场缴获的标签综合进行确定，即被告人关永青盗窃金饰一共78件，共价值461226.8元，超出该认定的指控，基于有利于被告人的刑事审判原则，本院不予以确认，依法对公诉机关的指控作出调整。
被告人关永青归案后如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响其坦白情节的认定，依法应对其从轻处罚。被告人的违法所得，依法应退赔。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人及其辩护人的辩解，与本院认定相符的部分，予以采纳，其他部分不予以采纳，以本院的认定为准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下

一、被告人关永青犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2028年10月23日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）
二、责令被告人关永青在本判决生效之日起三十日内退赔被害人开平市长沙嘉德利珠宝行的经营者谢严德经济损失人民币461226.8元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长梁霭华
人民陪审判员黄振富
人民陪审判员胡桂影
二〇一九年十二月三十日
书记员梁富强