张雅玲盗窃罪二审刑事判决书
福建省漳州市中级人民法院
刑事判决书
（2019）闽06刑终327号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：盗窃
当事人：张雅玲
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、返还、实际损失
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控的原审被告人张雅玲犯盗窃罪一案，于2019年5月31日作出（2019）闽0603刑初60号刑事判决，原审被告人张雅玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定：
被告人张雅玲系漳州市大国晟医药盒销售有限公司（以下简称大国晟公司）仓库物资管理员，负责公司办公用品的管理与发放，未经允许不得进入公司药品库（包括中药饮品贵细库）。2018年10月30日至2018年11月1日，张雅玲利用担任该公司物资管理员熟悉公司环境以及手中持有该公司药品库钥匙的便利条件，多次秘密进入该公司中药饮品贵细库，盗走不同品级的冬虫夏草共计240盒（5ｇ／盒），具体事实如下：
1.2018年10月30日19时40分许、22时15分许，被告张雅玲先后两次进入大国晟公司中药饮品贵细库，盗走王级冬虫夏草100盒（1320.3296元／盒），后以5万元的价格抵押给鹏隆酒业店的王某。2018年10月31日凌晨，因害怕被公司发现，张雅玲以5.3万元向王某赎回上述冬虫夏草100盒并放回公司中药饮品贵细库。
2.2018年10月31日18时许，被告人张雅玲再次进入大国晟公司中药饮品贵细库盗走该王级冬虫夏草100盒（1320.3296元／盒），并再次抵押给王某，王某付给张雅玲5.3万元（包括之前向张雅玲收取的0.3万元佣金）。
3.2018年11月1日17时50分许，被告人张雅玲进入该公司中药饮品贵细库，盗走王中王级冬虫夏草20盒（1698.1185元／盒）、特级冬虫夏草20盒（1046.3845元／盒），张雅玲将所盗40盒冬草夏草以2.6万元卖给华泰参茸店的张某。
2018年11月5日，大国晟公司发现冬虫夏草库存数与实物不符，经查看监控发现系被告人张雅玲所为，大国晟公司通知张雅玲回公司说明情况后，派员陪同张雅玲与王某商谈，大国晟公司向王某支付3.5万元（由廖某垫付）、张雅玲出具一张1.8万元的借据给王某赎回王级冬虫夏草100盒，另外抵押给华泰参茸店的40盒冬虫夏草未赎回。大国晟公司人员将张雅玲带回公司并报案。次日，张雅玲在大国晟公司被漳州市公安局蓝田开发区派出所侦查人员带回调查。侦查人员向华泰参茸店追回40盒冬虫夏草发还大国晟公司。
原判认定上述事实的依据有：证人黄某、廖某、汤某、王某、张某等人的证言、户籍证明、农行账户历史数据查询单、借款合同、提取笔录、张某和张雅玲聊天记录截图、支付宝及微信交易记录截图，张雅玲伪造的大参林医药集团股份有限公司商品销售出库单，大国晟公司发票、大国晟公司内监控视频、指认犯罪现场笔录、现场勘验笔录、到案经过，大国晟公司出具的证明、情况说明及被告人张雅玲供述等。
原判认为，被告人张雅玲以非法占有为目的，多次秘密窃取公司财物，价值人民币318955.98元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。张雅玲到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；盗窃的赃物已全部追回返还被害单位，酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人张雅玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、被告人张雅玲盗窃的违法所得七万六千元予以追缴，上缴国库；责令张雅玲退赔被害单位漳州市大国晟医药销售有限公司（廖某）经济损失三万五千元。
上诉人张雅玲上诉提出，其行为不构成盗窃罪，对其应以职务侵占罪定罪量刑，其系自动投案，具有自首情节，原判以大国晟公司出具的发票认定其犯罪数额是错误的，请求二审法院准确适用法律，对其依法改判并减轻刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见，还提出该案应按140盒冬虫夏草的价值计算张雅玲的犯罪数额。
经二审审理查明，上诉人张雅玲实施3起盗窃事实，犯罪数额应认定为186923.02元，原判认定犯罪数额有误，应予纠正。二审认定的其余事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认

本院认为，上诉人张雅玲以非法占有为目的多次秘密窃取公司财物，价值计人民币186923.02元，其行为已构成盗窃罪，属数额巨大。张雅玲到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；本案赃物已全部追回并返还被害单位，可酌情予以从轻处罚。张雅玲及其辩护人诉、辩提出，其行为不构成盗窃罪，应以职务侵占罪对其定罪量刑。经查，张雅玲担任大国晟公司物资管理员，其职责是负责办公用品仓库的管理和办公用品的发放，偶尔经公司仓库管理员安排，张雅玲须在指定时间段到药品仓库帮忙工作。本案张雅玲进入药品仓库作案时，公司并无安排张雅玲到药品仓库帮忙，其没有职务在身，无法利用职务便利，其系未经公司允许利用工作便利条件秘密进入药品仓库实施盗窃，该行为符合盗窃罪的构成要件。张雅玲及其辩护人诉、辩提出，其行为应以职务侵占罪定罪量刑的意见不能成立。张雅玲及其辩护人还诉、辩提出，张雅玲系自动投案，具有自首情节，原判以大国晟公司出具的发票认定其犯罪数额是错误的等。经查，漳州市公安局龙文分局出具的到案经过证明，2018年11月6日，张雅玲在大国晟医药公司被抓获，故张雅玲及其辩护人该节辩护意见缺乏事实及法律依据，不能成立。原判以大国晟公司提供的冬虫夏草进货发票为依据就低认定张雅玲的犯罪数额，张雅玲及其辨护人提出原审对张雅玲犯罪数额认定错误的意见不予支持。原判认定的第1起、第2起事实，张雅玲盗窃对象的是同一物品，被害人遭受的实际损失应以100盒冬虫夏草计算。故张雅玲的犯罪数额应认定为186923.02元。张雅玲的辩护人提出该案应按140盒冬虫夏草的价值计算张雅玲的犯罪数额的意见，经查，有事实及法律依据，予以采纳。张雅玲应退赔张某经济损失人民币。综上，根据张雅玲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对张雅玲予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下

一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603刑初60号刑事判决第一项中对被告人张雅玲的定罪部分及第二项中责令张雅玲退赔被害单位漳州市大国晟医药盒销售有限公司（廖某）经济损失人民币三万五千元的判决。
二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603刑初60号刑事判决的第一项中对被告人张雅玲量刑及第二项对张雅玲盗窃的违法所得人民币七万六千元予以追缴，上缴国库的判决。
三、上诉人张雅玲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月6日起至2024年5月5日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳完毕）。
四、责令上诉人张雅玲退赔张某经济损失人民币二万六千元。
本判决为终审判决

审判长盖志凌
审判员庄永明
审判员杨健
二〇一九年八月三十日
法官助理林秀美
书记员张小婷

附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判