ꂢ学磊、刘斌非法经营一审刑事判决书
天津市东丽区人民法院
刑事判决书
（2016）津0110刑初448号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：邢学磊、刘斌
指控罪名：非法经营罪
关键词：扣押、变更、偶犯、作为犯罪、非法经营
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

天津市东丽区人民检察院以津丽检公诉刑诉（2016）391号起诉书指控被告人邢学磊、刘斌犯非法经营罪，于2016年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派代理检察员代号菊出庭支持公诉，被告人邢学磊及其辩护人吴爱菁、张运桐与被告人刘斌及其辩护人姬翔均到庭参加了诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，2014年8月至2015年8月间，被告人邢学磊伙同被告人刘斌在位于本市东丽区鉴开中学写字楼中的天津市信华财富资产有限公司内，使用申领的商户名称为运铎建筑、昇帝玻璃、金源电器、尚某五金、吉玛超市、永成通讯、东泽电器、雨季服饰等ＰＯＳ机以虚拟交易方式为他人刷卡套取现金，并从中收取手续费非法获利，涉案金额共计16917099元。2015年8月19日被告人邢学磊、刘斌被抓获归案。
公诉机关认为，被告人邢学磊、刘斌违反国家规定，使用ＰＯＳ机，以虚拟交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人邢学磊、刘斌均对公诉机关指控其行为构成非法经营罪的罪名没有异议，但认为公诉机关指控的涉案数额不属实。
经审理查明，2014年8月至2015年8月间，被告人邢学磊、刘斌在位于本市东丽区鉴开中学写字楼中的天津市信华财富资产有限公司（以下简称信华财富公司）内，使用ＰＯＳ机以虚拟交易方式为。为李某,4光大银行卡（卡号48×××10）套取现金累计金额3268335元，为杨某2光大银行卡（卡号62×××70）套取现金累计金额126559元，为徐某,4光大银行卡（卡号35×××07）套取现金累计金额468162元，为赵某2光大银行卡（卡号48×××00）套取现金累计金额334596元，民生银行卡（62×××55）套取现金累计金额313342元，上述合计套取现金累计金额4510994元。
2015年8月19日被告人邢学磊、刘斌被抓获归案。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、证人证言
1．证人杨某1证言（系信华财富公司职员），证实刘斌不是其公司员工，见到过刘斌使用三、四个ＰＯＳ机，其他情况不清楚。
2.证人薛某,刘某,4、范某,4证言（系信华财富公司职员），证实邢学磊系公司法定代表人，信华财富公司主营贷款业务。
3.证人赵某1证言（系信华财富公司职员），2015年1月初刘斌到信华公司，从事ＰＯＳ机套现业务。
4.证人吴某,4，证实邢学磊经营信华财富公司。
5.证人徐某,4证言，其通过刘斌在2013年6月使用其光大银行卡套现2.2万元，后每月刘斌替其代还，累计套现金额在50万元以上，刘斌收其手续费合计在5000元左右。
6.证人杨某2证言，其通过刘斌办理光大银行、中信银行信用卡，用于周转现金，刘斌负责套现并每月负责代还，刘斌收取套现金额0.5%1%的手续费。
7.证人李某,4证言，其办理光大银行信用卡，刘斌做信用卡套现及代还业务，自2013年通过刘斌进行套现金额为10万元，后从2015年5月开始通过刘斌每月进行代还，代还28个月，累计套现金额在290万元左右。
8.证人赵某2证言，其光大银行信用卡通过邢学磊套现78次左右，每次套现1万至7万，合计套现20万元，其按照0.3%收取手续费。其民生银行信用卡也在邢学磊处进行套现30万元，合计给付邢学磊1500元手续费。
二、书证
1.案件来源及抓获经过。
2.扣押清单。
3.勘验检查笔录。
4.情况说明。
5.银行卡交易明细。
6.被告人户籍信息

本院认为，被告人邢学磊、刘斌违反国家规定，共同使用销售终端机具（ＰＯＳ机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，累计套现金额450余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予以处罚。公诉机关指控二被告人的行为构成非法经营罪的罪名成立，予以采纳。但指控二被告人涉案金额1600余万元，仅依据扣押信用卡交易流水，没有持卡人等相关证言予以佐证，证据不充分。根据本案信用卡持卡人证言，结合交易明细，能够证实的虚构交易数额为450余万元，故公诉机关指控事实予以变更。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其套现过程中，未造成金融机构资金逾期未还及金融机构的经济损失，可以从轻处罚。
二被告人的辩护人均认为，公诉机关指控的犯罪数额不符，按照被扣押信用卡交易明细，应当以持卡人实际收到现金作为犯罪数额，代还期间累计金额不能作为犯罪数额认定，经核算实际套现金额为158万余元，应当作为犯罪数额予以认定。且二被告人均系初犯、偶犯，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。就辩护人陈述的应当以158万元作为犯罪数额的意见，其认为不能将代还的累计金额计入犯罪数额，本案中二被告人代还的目的为不让信用卡信誉度降低，方便继续套现而出现滚动套现的情况，因非法经营罪危害性在于扰乱了正常的市场经营秩序并维护金融机构的资金安全。其套现行为制造的虚假交易，导致国家在统计经济数据失实，影响了经济决策，故代还的行为应当以累计交易金额作为犯罪数额。但二被告人具有实际套现数额为158万元，且未给金融机构造成损失的情节，可以作为量刑的参考依据，结合被告人的认罪态度，对其予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下

被告人邢学磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2018年2月18日止）。
被告人刘斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2018年2月18日止）。
上述罚金于判决书生效后十日内交本院。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长刘士军
代理审判员于振忠
人民陪审员程学梅
二〇一六年九月二十日
书记员张祎
速录员吴伟

本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚