漠柳志挪用公款罪、非法转让土地使用权罪二审刑事判决书
山西省太原市中级人民法院
刑事判决书
（2014）并刑终字第153号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用公款、非法转让、倒卖土地使用权
当事人：张柳志
指控罪名：挪用资金罪
关键词：变更、立功、作为犯罪、土地征用
涉及法律概念：单位（是否适用：Yes）

太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人张柳志犯挪用公款罪、非法转让土地使用权罪一案，于2013年2月25日作出（2012）小店刑初字第946号刑事判决。被告人张柳志不服，提起上诉。本院于2013年7月8日作出（2013）并刑终字第174号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院于2014年1月17日作出（2013）小店刑重字第6号刑事判决。原审被告人张柳志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员刘俊章出庭履行职务，上诉人张柳志及其辩护人阎四清、白永清到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
一、挪用公款罪
被告人张柳志在担任太原高新技术产业开发区殷家堡社区居民委员会（后更名为太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民委员会，以下简称殷家堡社区居委会）主任期间，于2006年12月21日个人决定安排会计从殷家堡居委会账户将该居委会的征地补偿款1500万元借给山西九丰房地产开发有限公司（以下简称九丰公司）无息使用，进行营利活动。2007年2月5日、6日，九丰公司分两次将1100万元和400万元借款通过转账归还殷家堡居委会。2009年5月，九丰公司开发的“博雅书院”楼盘开盘销售，被告人张柳志以每平米4000元的低价为其朋友购得住房10套（面积1328.62平米）。
认定上述事实的证据有：
1、太原高新技术产业开发区社会发展局出具的证明证实，张柳志于2003年4月经选举任殷家堡村委会主任，任职至2005年10月，之后因撤村建居，张柳志担任殷家堡社区居民委员会主任，2007年5月太原高新区将所辖的殷家堡社区、小马社区整体移交给太原市小店区。
2、证人石某的证言笔录证实，其系山西九丰房地产开发有限公司股东兼监事。九丰房地产开发有限公司是私营企业，我公司法人是我爱人梁拉弟。我公司在殷家堡社区开发过房地产，从2003年之前就已经开始开发了。土地手续在2003年左右殷家堡村村长张春牛手里办的，是通过高新区土地局挂牌拍卖所得，后续开发是在后一任村长张柳志（张计元）手里，一共是37亩多地。开发项目叫博雅书苑。2006年底，我公司开发博雅书院时，需要用钱交纳土地出让金，我就找到时任殷家堡村村长的张柳志，我和他说“公司缺钱周转不动，需要临时借一笔钱周转一下。”张柳志说“短的多少钱？”我说：“需要1500万元。”张柳志说：“行，借吧，朋友之间谁也有个用谁的时候，以后我有事你帮我就行。”后来张柳志借给我1500万元，具体的手续是我和张柳志谈好后由双方的财务人员办理的，已于2007年2月初通过转帐全部归还。这个事情张柳志是否和殷家堡社区相关人员研究过，我不清楚。我们没有签订借款协议，没有定利息，还款期限也没有详细说，都是口头上的约定。这1500万元中的1400多万元交了土地出让金，剩余款项用于其他资金周转。2007年2月初将该借款还给殷家堡村委会。当时这件事我没有承诺给张柳志好处。2009年或2010年5月份左右博雅书院开始售房，张柳志找我便宜买了10套房子，每平米4000元，付了530余万元，比市场价便宜了许多。当时刚开始卖房，张柳志和我说有些关系要买10套房子，并且交了500万元的定金。当时市场价是5000元每平米，到了去年签合同的时候，张柳志说这10套房子要按3500一平米的价格计算，我当时认为价格太低，最后我们谈好以4000元每平米的成本价格结算。最后我们签了10套房子的购房合同。按照市场价格算，肯定是便宜了上百万元。当时我没有以每平米4000元的价格卖给其他人房子。张柳志是殷家堡村长，我之所以便宜卖给张柳志房子是因为我公司在殷家堡开发房地产时，通过他向殷家堡村借款1500万元用于周转，也没有付利息。我欠他人情。我只对张柳志，是为了还他借给我公司款的人情。这10套房子最后都给了谁详细情况我不知道，可以去查一下我公司房屋出售账册。
3、证人王某甲的证言笔录证实，其和张柳志是多年的朋友。我通过张柳志为朋友王某乙从九丰公司购买了“博雅书院”10套住房。因为九丰房地产公司开发的博雅书院项目是在殷家堡村的范围内，张柳志当时是该村村长。我不知道当时的销售价格是多少，是王某乙找九丰公司具体谈的。王某乙是我的朋友，他委托我给他办这个事，我给他交了订金500万元，是从我姑娘卡上转账到九丰房地产帐上的，购房这件事我没有给过张柳志钱物。
4、证人王某乙的证言笔录证实，我和王某甲是朋友关系，2010年4、5月份，我通过朋友王某甲以4000元／平米的价格购买了九丰公司“博雅书院”10套房子。2008年的时候，我想在博雅书院买房，通过考察得知开盘时的价格在每平米4600元左右，我觉得有点高，就找王某甲帮忙联系能不能便宜点。2010年4、5月份，王某甲给我打电话说房价在每平米4000元左右，问我还要不要，我说要了。后来王某甲和我说开发商要500万的定金，我说我手头紧，让王某甲帮我垫付500万元定金，我完了再还他，之后王某甲同意帮我，并把500万元交到房地产开发公司。房子下来后，当时我计划炒房，正巧碰上国家对房屋调控政策，每人限购两套，我就把房子卖给了正要买房的亲戚、朋友。其中3套房子给了朋友王雅琴、孙靖宇、吴某，剩余的7套给了亲戚。这10套房比市场价便宜，比开盘价每平米低600元左右，总共1000多平米，全部算下来比市场价便宜几十万。按照当时的报价，如果全款支付打完折大概每平米4600元左右。
5、证人田某的证言笔录及情况说明证实，其2003年到2010年任殷家堡社区居委会会计。2006年12月21日，九丰公司向殷家堡社区借款1500万元是张柳志安排我办理的。该1500万元主要来源于土地补偿款。
6、证人张某甲的证言笔录证实，其2003年到2010年是殷家堡社区居委会副主任。在我任副主任期间，殷家堡社区居委会主任叫张柳志，副主任是我，委员叫张小三喜，党支部书记张某丙，副书记是张大三喜，支委委员是赵俊兴、张三栋和张某丁。我在任期间，我只记得有一次社区主任张柳志在他的办公室和我说过九丰集团想借钱的事情，具体后来有没有借我并不清楚。我记得是冬天，我去居委会汇报工作，当时在主任张柳志的办公室他和我说：“九丰家资金短缺想借两个钱。”我没吭气。张柳志没有问我的意见，我认为就是告诉我们一下这个情况。当时人不全，没有开会讨论表决和签字，所以没有会议纪要。当时张柳志没有说过借给九丰集团1500万元，也没有和我们说九丰集团是向殷家堡社区借钱还是向他本人借钱。殷家堡社区的主要收入来源是政府地补偿款和青苗补偿款。如果我知道社区要将1500万元土地补偿款借给九丰集团用于企业资金周转，犯法的事情我不干，我不会同意。具体后来九丰借钱没有，借了社区多少钱我并不知道。我也是去年你们下去调查才知道的。殷家堡社区在支付大额费用时，都要召开两委会集体研究讨论，也有会议纪要。殷家堡社区的主要收入来源是征地补偿款。
7、证人张某乙的证言笔录证实，其2003年到2010年任殷家堡社区居委会委员兼治保主任。殷家堡社区向九丰公司出借1500万元的事情，村长张柳志没有和我商议过，我没有参与过社区委员会会议。
8、证人张某丙的证言笔录证实，其2003年4月到2010年担任殷家堡社区居委会党支部书记。我在任期间殷家堡社区居委会主任叫张柳志，副主任是张某甲，委员叫张小三喜，副书记是张大三喜，支委委员是赵俊兴、张三栋和张某丁。我的主要职责是主持支部会议，参加两委会并参与社区重大事项的集体讨论和表决，会议纪要由张某丁记载。我在任期间，只记得有一天早上社区主任张柳志在他办公室和我、张某丁、张某甲等人（其他人记不清了）说过九丰集团想借钱的事情，当时他对大家说了一句“九丰家资金短缺想借几个钱周转一下”，我没有表态，其他人是否表态我记不得了。具体后来有没有借我并不清楚，只是去年你们开始调查后我才知道殷家堡社区借给九丰集团钱的事情。他当时没有问过我的意见，也没有征求我们意见，我认为就是让我们知道一下这个情况。没有讨论表决和签字，所以没有形成会议纪要。当时张柳志没有说过要借给九丰集团1500万，也没有和我们说九丰集团是向殷家堡社区借钱还是向他本人借钱。如果我知道殷家堡社区要将1500万元土地补偿款借给九丰集团用于企业资金周转我不会同意。殷家堡社区在支付大额费用时，都要开会讨论，也有会议纪要。殷家堡社区的主要收入来源是征地补偿款。
9、证人张某丁的证言笔录证实，其2003年3月下旬到2010年担任殷家堡社区党支部支委委员，我在任期间，殷家堡社区居委会主任叫张柳志，副主任是张某甲，党支部书记是张某丙，村委委员叫张小三喜，副书记是张大三喜，支委委员是赵俊兴、张三栋和张某丁。我的主要职责是协助村委、支委做好各项工作，并参与社区各重大事项的集体讨论和表决，会议纪要由我记载。我大概知道殷家堡社区曾经借给九丰集团一些钱，我记得有一次居委会主任张柳志在他办公室和我和其他人说“九丰家资金周转困难想借钱”我随口说了句你看着办吧，后来我就不太了解九丰公司到底借了钱没有，借了多少。直到去年你们调查我才知道殷家堡社区借给九丰集团1500万的事情。借钱的事情张柳志当时没有征求我的意见，我认为就是告诉我们一声这个情况。我也没有表示过同意或者不同意，再说张柳志也没有说过九丰公司要借多少钱，也没有正式开会讨论表决，具体情况我也不了解，也不好表达是同意还是不同意，就说你看着办吧。当时两委会成员很多不在，只有我们几个。也不算正式开会，我们几个人也没有讨论和表决，所以我没有记载会议纪要。张柳志当时没有说九丰集团是要向殷家堡社区借钱，还是向他本人借钱，没有说过借款利息问题。我要知道殷家堡社区要将1500万元土地补偿款借给任何个人或者个人企业是绝对不会同意的。殷家堡社区的主要收入来源是征地补偿款。
10、中共太原高新技术产业开发区殷家堡社区支部委员会开具的证明证实，2003年3月至2010年8月，殷家堡村委会（社区）班子成员共4人，为张计元、张某甲、张某丙（党支部书记）、张某乙。
11、山西九丰房地产开发有限公司营业执照、企业档案信息卡证实了该公司的工商登记情况。其中，法定代表人为梁拉弟，企业类型为有限责任公司，企业股东（发起人）为梁拉弟，（25%）、石旭斌（25%）、石某（50%）。
12、殷家堡社区、九丰公司账证材料等证实，殷家堡社区主要收入来源于土地补偿款；2006年12月21日殷家堡社区将1500万元土地补偿款借给九丰公司，九丰公司主要将该款用于支付土地出让金，现1500万元已于2007年2月份分两次归还殷家堡社区（2007年2月5日归还1100万元，2月6日归还400万元）。
13、中国人民银行支付系统专用凭证及个人定期存单、储蓄取款凭条证实，2010年6月25日至2011年12月27日定金500万元存款往来情况。
14、收据、购房价表、购房花名表、房屋买卖协议、同楼同层相同位置其他房屋实际成交价证实，九丰公司向王雅琴等十人以4000元／平米的价格出售房屋十套，面积约1328.62平方米；涉案的10套房屋成交价与同楼同层相同位置其他房屋实际差价249.3886元，总计比市场价少付2493886元。
15、九丰公司出具的证明证实，张文婷购买博雅书院Ｃ-3-0902号房，吕亚丽购买Ｃ-1-1201号房，以上两套房比较便宜的原因是：此两套房屋的买受人系我公司员工张建光之女张文婷及妻子吕亚丽。
16、情况说明证实，太原市公安局小店分局经侦大队在办理张柳志涉嫌非法转让土地使用权罪一案时，犯罪主体是单位还是个人的问题，依据公安部公复字（2007）1号关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的回复中，根据《中华人民共和国刑法》第三十条规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《中华人民共和国刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责人的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。综上所述，此案的犯罪主体应以张柳志个人定性。
17、被告人张柳志在侦查阶段的供述证实，我从2003年4月到2010年底担任殷家堡社区居委会主任。山西九丰房地产开发有限公司在我们殷家堡社区有开发项目，土地是在我前任张春牛手里办的，大概占用了30多亩土地，相关手续是在我前任张春牛手里办理的，这个项目在去年已经完工。在我担任殷家堡社区主任期间，殷家堡村曾经借给过九丰公司1500万元。大概是在2006年底，当时是九丰房地产老板石某去我办公司和我谈的这个事情，石某和我说九丰转不开了，需要从殷家堡借1500万元用于资金周转，我当时和他说尽快归还，我说村里开会定一下，以后还需要石某他们帮忙呢。第二天我让村会计田某办理了手续，将1500万元打到九丰公司账户。过了时间不长，九丰公司将1500万元归还了殷家堡。当时我给九丰打款1500万元的凭证，上面还有我的名字，是我签的字。按照规定，这么大金额借给他人，村里需要召开两委会讨论，关于这个事情，开过两委会，当时我记得在我办公室开的会，书记张某丙、副村长张某甲、支委张某丁都在，我说九丰要借款，借的时间也不长，他们都说行了，于是我就将1500万元借给九丰公司了。当时殷家堡两委会成员一共有我、张某甲、张某丙、张某乙、张三栋、张小三喜、赵俊兴七个人，没有会议纪要，一般小事情我都会安排张某丁记载会议纪要的，但是那几天村委会人多，乱的不行，所以就没记载会议纪要。殷家堡的会议纪要由张某丁保管，也有可能在会计田某那里。我借给九丰公司的1500万元是土地款，当时没有合同，也没有约定利息和还款时间，因为借的时间不长。关于借款这个事情，是我最终决定的。九丰公司是在2007年2月5日和2月6日分两次将1500万元打到我们殷家堡的，一次400万元，一次1100万元。九丰公司拿的这1500万元我觉得是他们公司经营用了。后来我的一个叫王某甲的朋友找我说他有几个朋友想买九丰的房子，让我去和九丰老板石某说一说，我给石某打了电话，让他帮忙给办理一下，我说：“能够享受团购价就给团购价吧。”石某说行了。具体的手续是王某甲和石某他们谈的。王某甲一共从九丰公司买了10来套，单价是4000元每平米，当时该楼盘的市场价是不到5000元每平米。因为我和王某甲是朋友，而且我也帮过他石某的忙，九丰公司在我们村开发房地产，占用了我们村的土地，还从我们村借款1500万元用于资金周转。王某甲低价买房后没有给我好处费。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。
二、非法转让土地使用权罪
2008年10月12日，被告人张柳志在担任殷家堡社区居委会主任期间，未向土地主管部门申请、备案，经其主持该社区居委会、党支部开会研究后，即以殷家堡社区居委会、党支部的名义与太原富因房地产开发有限公司签订了《土地转让合同协议》，将殷家堡社区居委会集体所有的37.6亩其他土地以3384万元的价格非法转让给太原富因房地产开发有限公司用于房地产开发。
另查明，被告人张柳志在太原市第二看守所羁押期间，检举同监室韩天赐伙同徐洪伟涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪的犯罪事实，经太原市公安局小店分局坞城派出所核实，查证韩天赐、徐洪伟参与一起抢劫案，一起盗窃案。
认定上述事实的证据有：
1、土地转让合同协议复印件证实，2008年10月12日殷家堡社区党支部、居委会与太原富因房地产开发有限公司签订协议，将该居委会所有的37.6亩土地以每亩90万元价格，共计3384万元转让给太原富因房地产开发有限公司。该协议上有张计元、张某丙、张某丁、张某乙、张某甲等人的签字并加盖殷家堡社区居民委员会及党支部公章。
2、太原高新技术产业开发区管理委员会并高新管［2006］102号文件及关于征收殷家堡村集体土地有关问题的协议复印件证实了太原高新技术产业开发区管理委员会对殷家堡村土地征收补偿的具体情况。该协议还明确了殷家堡村预留地出让的程序和要求。
3、山西省国土资源厅太原市高新技术开发区土地分局晋国土资并高土函［2011］25号文件、“关于山西金鹰公司宗地情况”及宗地图证实，山西金鹰投资有限公司于2010年6月20参加该局挂牌出让活动，竞得《土地转让合同协议》中平阳路以东、晋阳街以南一宗地的使用权，面积为18077.7平方米（土地总面积约37.6亩，其中净用地面积为18077.7平方米，道路用地面积为7016.5平方米），用途为工业（科研），该宗地按照征地协议的规定，应用于解决殷家堡劳动力就业问题。山西金鹰投资有限公司自竞得以上土地使用权后未向该局提出转让国有土地使用权的申请。
4、山西金鹰投资有限公司的营业执照及税务登记证复印件证实了该公司的工商税务登记情况。该公司的法定代表人为张柳志。
5、收款收据及银行进账单证实，太原富因房地产开发有限公司向殷家堡社区居委会支付土地款3384万元的情况。
6、殷家堡社区居委会两委会会议纪要证实，在张计元主持下，该社区两委会通过了将涉案37.6亩土地转让给太原富因房地产公司的议题。
7、殷家堡社区居委会出具的情况说明证实，2008年10月12日，该上届居委会擅自转让给太原富因房地产开发有限公司的37.6亩土地系太原高新区管委会划拨给殷家堡社区的生产发展自留用地。
8、证人李某甲的证言笔录证实，其是殷家堡社区居委会主任。涉案37.6亩土地属于生活建设用地，用于解决殷家堡劳动力就业问题。现太原富因房地产公司已在该土地上盖了几栋高层。转让的土地款是3384万元，现已全部付至殷家堡村委会的账户，在山西金鹰公司名下。山西金鹰公司是殷家堡社区居委会成立的公司，对内我们是殷家堡社区居委会，对外投资或引资时就是山西金鹰公司。每一任村里的村长就是金鹰公司的法人。
9、证人张某丙的证言笔录证实，其是2003年3月24日被选为殷家堡村支部书记，张计元与我搭班子是殷家堡村村主任。因张计元是村长，又是金鹰公司的董事长，转让涉案37.6亩土地是张计元提议的，由张计元召开两委会通过。
10、证人陈某的证言笔录证实，其是太原富因房地产开发有限公司的总经理。2008年，我公司在殷家堡村开发“君怡创新城”。开发用地时与殷家堡村有土地转让合同协议。大约在2008年的时候，我们通过和殷家堡村的张计元商谈，又通过殷家堡村居委会研究决定，我们公司以社会投资、吸引资金的模式将殷家堡村位于晋阳街与平阳路东南角约37.6亩土地转让给我公司，并于10月12日签订了转让合同，每亩地补偿居委会90万元的价格，由我方负责建设。虽然我们是开发商，但是手续是以山西金鹰公司的名义办的，不知道山西金鹰公司是否在国土部门申报备案。我公司已给该公司交了3384万元土地转让费。
11、太原富因房地产开发有限公司出具的“君怡创新城”项目情况说明及补充说明证实了该项目的开发情况。
12、太原市第二看守所在押人员张柳志检举同监室韩天赐等人抢劫、盗窃案件的情况说明，谈话笔录、检举材料、交待材料、讯问笔录等证据证实，被告人张柳志在太原市第二看守所关押期间检举了同监室韩天赐伙同徐洪伟、杨俊杰抢劫、盗窃十余起，管教民警核实该线索后向办理韩天赐案件的坞城派出所转递线索，经该所民警细致分析，查证落实了韩天赐、徐洪伟参与的盗窃、抢劫各一起。其余案件坞城派出所正在进一步查证中。
13、立案决定书、受案登记表、拘留证、逮捕证、起诉意见书证实，经公安机关查证落实的二起犯罪已立案受理，并对涉案的韩天赐、徐洪伟等人进行刑事拘留、执行逮捕，且于2013年7月25日移送起诉。
14、被告人张柳志在侦查阶段的供述证实，我在2003年4月至2010年9月，我担任殷家堡社区居民委员会主任。殷家堡社区居民委员有个村属企业叫山西金鹰投资有限公司，村委会主任兼任的该山西金鹰投资有限公司的董事长。我在担任我们村村委会主任期间与太原富因房地产开发公司于2008年10月12日签订过《土地转让合同协议》，大致内容是将我们村的位于平阳路以东，气象学校以西，晋阳街路中心线以南，小马地界以北，约37亩的一块地转让给太原富因房地产开发公司以供城中村开发使用。当时大概是以每亩土地90万元价格转让，37亩多土地，大约是3000多万元。转让这块地土地时召开了“两委会”，我组织的，参会人员有两委会有关人员，会议研究了该块土地的转让，大家通过签字的方式通过了转让协议。这块土地是高新区管委会征用我们村土地后，给村里留存的土地，当时以文件形式的划拨给了我们殷家堡社区居民委员，我们转让这块土地，当时口头问土地部门，有人说不需要申请和备案，所以我也没有进行申请和备案。转让的这块土地太原富因房地产开发公司已经开发，现已盖了好几栋高层。
上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。
其他证据：
1、到案经过证实，2012年7月13日太原市公安局西山分局北寒派出所接群众举报将被告人张柳志在岚县抓获，次日被太原市公安局小店分局刑事拘留。
2、常住人口详细信息证实了被告人张柳志的身份情况。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人张柳志利用职务上的便利，个人决定以单位名义将公款1500万元供其他单位使用，进行营利活动，谋取个人利益，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人张柳志违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人张柳志关于借款1500万元不是其个人决定的，是经二委会同意的辩解意见及其辩护人关于指控被告人张柳志犯挪用公款罪事实不清，证据不足，被告人张柳志不构成挪用公款罪的相关辩护意见，经查，被告人张柳志在任居委会主任期间，未经相关会议研究私自决定将殷家堡社区的土地补偿款1500万元借给九丰公司使用，九丰公司将该款用于营利活动缴纳了土地出让金，事后，其朋友通过其以明显低于市场的价格向九丰公司购买10套房，其行为构成挪用公款罪，故该辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予采纳；被告人张柳志关于转让土地是经二委会同意的，不是个人行为，不应自己承担责任的辩解意见及其辩护人关于被告人张柳志不是非法转让土地使用权罪的主体，犯罪主体应为殷家堡社区居委会和山西金鹰投资有限公司的相关辩护意见，经查，被告人张柳志在担任殷家堡社区居委会主任期间，未向土地主管部门申请、备案，在其主持下社区居委会、党支部开会研究后将殷家堡社区居委会集体所有的37.6亩其他土地以3384万元的价格非法转让给太原富因房地产开发有限公司用于房地产开发。根据相关的规定，以村民委员会名义实施的犯罪，不应以单位犯罪论，可依法追究直接负责的主管人员和其他直接人员的刑事责任。被告人张柳志是该犯罪行为中直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。故该辩解、辩护意见，均不予采纳。被告人张柳志的辩护人提出的辩护意见中的合理部分，予以采纳；被告人张柳志的辩护人提供的证人证言笔录均不影响对被告人张柳志犯挪用公款罪的认定。上诉人张柳志犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，可以从轻处罚；鉴于被告人张柳志能供述非法转让土地使用权犯罪事实，且在案发前将挪用的公款已全部归还，未给集体造成重大损失，可以酌情从轻处罚。被告人张柳志在判决宣告以前一人犯二罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百二十八条、第六十九条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以被告人张柳志犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二百万元。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二百万元。一审宣判后，被告人张柳志提出上诉。
上诉人张柳志的上诉意见是：1、1500万元借款是殷家堡村委会的单位集体行为，并非上诉人个人决定；上诉人将1500万元借给九丰公司使用，并未谋取任何个人利益，九丰公司也非进行营利活动。该行为不符合挪用公款罪的构成要件，依法不应认定。2、一审法院认定上诉人构成非法转让土地使用权罪主体错误，该行为系典型的单位犯罪，本案的犯罪主体是殷家堡社区居民委员会和山西金鹰投资有限公司，而非上诉人。加之在该宗土地转让中上诉人并未谋取任何个人利益，土地转让价款已全部归殷家堡社区居民委员会所有。单位集体研究决定的后果由上诉人独立承担显失公平。请二审法院依法改判。
上诉人张柳志的辩护人的辩护意见是：（一）关于挪用公款罪部分：1、上诉人张柳志以居委会名义出借1500万元给九丰公司使用，是基于双方有经济往来，居委会应当退还九丰公司已经交付的征地补偿款。系两个民事主体之间的资金拆借行为。张柳志的行为不构成犯罪。2、公诉机关指控1500万元属于土地补偿款无证据证明，该款项应当属于村集体经济所有。3、张柳志向九丰公司借款1500万元是居委会集体行为，而非其个人行为。因殷家堡村委会未退还征地补偿款，九丰公司才提出借款并用于缴纳土地出让金。4、上诉人张柳志在借款过程中未谋取个人利益，公诉机关指控张柳志挪用公款谋取个人利益证据不足。综上，请二审法院依法认定上诉人张柳志的行为不构成挪用公款罪。（二）关于非法转让土地使用权罪部分：1、转让标的物37.6亩土地系国家征收后预留给殷家堡村委会发展用地，系国有建设用地，村委会依法享有该土地的使用权和转让权利。2、客观方面，国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、第二十五条和《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定应为管理性规定，非法律强制性规定，更不是禁止性规定。未向土地主管部门申请备案不是构成非法转让土地使用权犯罪的法定事由，不符合转让条件不得转让不是强制性规定。殷家堡村委会将土地使用权转让的行为，仅违反了土地管理法规中的非强制性、禁止性规定，是程序瑕疵的转让，属于民法、行政法调整的范畴，不属于刑法调整的范畴，不是刑法规定的非法，违约不是犯罪。3、主观方面，村委会的转让行为不是以牟利为目的。村委会在无能力自行开发的情况下，将土地转让是利益最大化的选择，符合全体居民的意愿。转让行为未损害国家利益，是谋利而非牟利。4、转让行为系村两委会集体研究决定，参加会议的不仅有村两委会成员，还有市、区两级选派的新农村建设特别助理。太原市近年来查处的非法转让土地使用权案件均以行政处理解决，而本案殷家堡村委会转让的是已批、以征、已领证的国有建设用地，其转让的程序虽有瑕疵，但不构成犯罪。请二审法院依法认定上诉人不构成非法转让土地使用权罪。
经二审审理查明：
（一）关于挪用公款部分的事实
2003年1月24日，太原九丰房地产开发有限公司（以下简称九丰公司）与太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡村村民委员会（后先后更名为太原高新技术产业开发区殷家堡社区居民委员会、太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民委员会，以下简称殷家堡村委会）签订协议，约定：经市政府批准，将该村平阳路以西村南面积约为35亩的集体土地一块由九丰公司征用。每亩补偿费22万元整，共计770万元整。随后，九丰公司按照协议于2003年1月27日支付殷家堡村委会350万元征地款。2003年4月，被告人张柳志经选举担任殷家堡村委会主任。之后，九丰公司又先后三次支付殷家堡村委会370万元征地及青苗补偿款。以上共计支付征地补偿款720万元。2006年12月19日，太原市人民政府作出并政开让（高）字（2006）32号《关于将国有土地使用权出让给山西九丰房地产开发有限公司使用的批复》，决定将该宗地土地使用权出让给九丰公司。2006年12月21日，被告人张柳志个人决定安排会计从殷家堡居委会账户将该居委会的征地补偿款1500万元借给九丰公司无息使用，进行营利活动。2007年2月5日、6日，九丰公司分两次将1100万元和400万元借款通过转账归还殷家堡居委会。2007年4月16日，九丰公司与殷家堡居委会签订补充协议书及补充协议说明，约定殷家堡社区居委会同意将之前收取的征地费退还九丰公司534.5万元。2009年5月，九丰公司开发的博雅书院楼盘开盘销售，被告人张柳志以每平米4000元的低价为其朋友购得住房10套（面积1328.62平米）。
证实上述事实的证据除一审判决认定的证据外，还有下列证据予以证实：
1、九丰公司与殷家堡村村委会于2003年1月24日签订的协议书及收款收据四份，证实九丰公司在2003年征用殷家堡村委会35亩土地，并向村委会交纳征地补偿款共计720万元。
2、太原市人民政府并政开让（高）字（2006）32号《关于将国有土地使用权出让给山西九丰房地产开发有限公司使用的批复》，九丰公司与殷家堡村村委会于2007年4月16日签订的补充协议书及补充协议说明，证实该35亩土地的使用权经太原市人民政府同意出让给九丰公司，殷家堡社区居委会同意将之前殷家堡村村委会收取的征地费退还九丰公司534.5万元。
3、农村信用社进账单，证实2007年4月18日，殷家堡社区居委会按照协议约定将534.5万元退还九丰公司。
4、2003年至2006年殷家堡村村委会财务出纳账明细及发放征地补偿款汇总表，证实殷家堡村村委会已将承包户的土地补偿款足额发放到位并将历年的征地补偿款按照村委会的惯例以端午节、中秋节、春节三大节日补助的方式发放给村民个人。
5、证人石某当庭证实，九丰公司与殷家堡村委会之间有经济往来。
6、证人田某当庭证实，九丰公司与殷家堡村委会之间有经济往来；村委会在2003年至2006年期间每年将征地补偿款全部足额发放，出借的1500万元属于村集体资金。
7、证人孙某、李某乙、刘某、李某丙、李某丁、王某丙、吴某证明，证实买房人均未给过张柳志和九丰公司任何好处。
8、殷家堡社区居委会、党支部与2014年12月17日出具的证明，证实我社区居民张柳志在2006年12月份之前任社区居委会主任期间，居委会不拖欠居民任何款项。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。
（二）关于非法转让土地使用权部分的事实
2006年，太原高新技术产业开发区管理委员会与太原高新技术产业开发区殷家堡村社区居委会签订《关于征收殷家堡村集体土地有关问题的协议》，约定：经国土资函（2000）498号、国土资函（2005）536号、国土资函（2006）281号、晋政地字（2005）211号、晋政地字（2006）201号批准，本次征收太原高新技术产业开发区殷家堡村社区居委会集体土地656.031亩（补偿标准为16.7万元／亩），2005年征收178.622亩。两次征收土地合计为834.653亩，按约定预留给殷家堡村社区居委会发展用地80亩，具体位置由双方议定。土地征收补偿费用在扣除预留地80亩外，合计9619.7177万元。2006年12月8日，太原高新技术产业开发区管理委员会以并高新管（2006）102号文件，同意将晋阳街南北两侧已征约80亩土地作为殷家堡村社区居委会生产发展自留用地。被告人张柳志在担任殷家堡社区居委会主任期间，在未签订国有建设用地使用权出让合同、未支付土地使用权出让金、未取得土地使用权证书的情况下，经其主持该社区居委会、党支部开会研究后，于2008年10月12日以殷家堡社区居委会、党支部的名义与太原富因房地产开发有限公司签订了《土地转让合同协议》，将殷家堡社区居委会使用的80亩预留地中的晋阳街以南约37.6亩国有建设用地以3384万元的价格转让给太原富因房地产开发有限公司用于房地产开发。2009年11月16日，太原市规划局高新技术产业开发区分局作出《关于平阳路以东、晋阳街以南地块用地规划条件的函》。2010年7月9日，山西省国土资源厅太原高新技术产业开发区土地分局与山西金鹰投资有限公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定将1.80777公顷科教用地出让给山西金鹰投资有限公司。2010年12月25日，山西金鹰投资有限公司取得并政开地国用（2010）第00014号国有土地使用权证。
另查明，被告人张柳志在太原市第二看守所羁押期间，检举同监室韩天赐伙同徐洪伟涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪的犯罪事实，经太原市公安局小店分局坞城派出所核实，查证韩天赐、徐洪伟参与一起抢劫案，一起盗窃案。
证实上述事实的证据除一审判决认定的证据外，还有下列证据予以证实：
1、中华人民共和国国土资源部国土资函（2000）498号、（2005）536号、（2006）281号批复文件和山西省人民政府晋政地字（2005）211号、（2006）201号批复文件，证实经中华人民共和国国土资源部和山西省人民政府批复同意，将殷家堡社区居委会的集体农用地转为建设用地并办理征地手续。
2、山西省国土资源厅太原高新技术产业开发区土地分局与山西金鹰投资有限公司于2010年7月9日签订的国有建设用地使用权出让合同及并政开地国用（2010）第00014号国有土地使用权证，证实山西金鹰投资有限公司以出让方式取得37.6亩国有土地使用权。
3、山西省土地出让金专用票据、山西省地方税务局契税完税证、山西省2010年行政事业单位内部结算收款收据和山西省2010年行政事业性收费票据，证实罚金收据，证实山西金鹰投资有限公司向山西省国土资源厅太原高新技术产业开发区土地分局缴纳土地出让金1445万元，并依法缴纳耕地占用费、开垦费、征地管理费及契税。
4、殷家堡村村委会与太原市中联新华夏公司于2002年11月23日签订的土地租赁协议，于2008年10月12日签订的解除租赁协议和附属物补偿及企业迁移补偿协议，证实殷家堡村村委会与太原市中联新华夏公司签订租赁27亩土地期限至2020年11月23日，后双方同意解除合同，并由太原富因房地产开发有限公司补偿中联新华夏公司4000万元。
5、中共太原市委组织部（2006）33号文件《关于做好太原市第一批新农村建设特别助理选任工作的通知》、（2006）35号文件《关于第一批新农村建设特别助理名额分配的通知》和中共太原市委（2006）16号文件《关于开展选派新农村建设特别助理工作的意见》，证实特别助理的职责是带领村党组织、村委会按照法律、法规和规章开展工作。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定

本院认为，上诉人张柳志作为太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民委员会主任，利用职务上的便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，进行营利活动，谋取个人利益，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原公诉机关指控的罪名不当，应予变更。上诉人张柳志挪用资金数额巨大，但在案发前将挪用的资金已全部归还，未给集体造成重大损失，可以酌情从轻处罚。上诉人张柳志犯罪后揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。
关于原公诉机关太原市小店区人民检察院对上诉人张柳志犯非法转让土地使用权罪的指控，经查，涉案土地属于国家征收农村集体土地后预留给村委会的生产发展用地，目前法律法规对该类土地的转让没有具体规定，上诉人张柳志主持两委会在没有取得土地使用权证书的情况下进行转让，案发前已取得土地使用权证书，所获利益归村委会所有，上诉人张柳志没有牟取个人利益，对其行为不宜作为犯罪处理。原公诉机关指控罪名不能成立，不予支持。上诉人及其辩护人相关辩解及辩护意见的合理部分成立，予以支持。
关于上诉人张柳志称“1500万元借款是殷家堡村委会的单位集体行为，并非上诉人个人决定；上诉人将1500万元借给九丰公司使用，并未谋取任何个人利益，九丰公司也非进行营利活动。该行为不符合挪用公款罪的构成要件，依法不应认定”的上诉理由和其辩护人的相关辩护意见，经查，虽然该1500万元是土地征用补偿款，但只有当村委会在协助政府发放时才属于协助人民政府从事行政管理工作。该补偿费一旦拨付到村委会集体账户，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。上诉人张柳志在任居委会主任期间，未经相关会议研究私自决定将殷家堡社区的土地补偿款1500万元借给九丰公司使用，九丰公司将该款用于缴纳土地出让金。事后，其朋友通过其以明显低于市场的价格向九丰公司购买10套房。其行为符合挪用资金罪的构成要件。故该辩解、辩护意见的合理部分，予以采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十八条、第六十一条的规定，判决如下

一、撤销太原市小店区人民法院（2013）小店刑重字第6号刑事判决；
二、张柳志犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月13日起至2015年11月12日止）。
本判决为终审判决

审判长裴宪武
审判员邢如灏
代理审判员黄正杰
二〇一五年十月十五日
书记员靳璐