刘国富、李上琴非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院
刑事判决书
（2014）昆刑终字第177号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：刘国富、李上琴、王正德
指控罪名：非法经营罪
关键词：减轻处罚、鉴定、鉴定人、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

云南省富民县人民法院审理云南省富民县人民检察院指控原审被告人刘国富犯非法制造、买卖、储存枪支罪、原审被告人李上琴、王正德犯非法买卖枪支罪一案，于2014年5月5日作出（2014）富刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人刘国富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月21日、2015年2月5日在云南省富民县人民法院公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务，上诉人刘国富及其辩护人王理乾、毛晓敏,原审被告人李上琴、王正德到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2013年11月12日13时许，被告人李上琴、王正德与被告人刘国富商定以每支450元的价格购买被告人刘国富改装的射钉枪，并支付人民币900元，各购买一支。被告人李上琴、王正德另购买了瞄准镜交给被告人刘国富安装在改装的射钉枪上，并约定次日取枪。次日，被告人李上琴、王正德到被告人刘国富所开的五金店时，被告人刘国富已将瞄准镜安装在射钉枪上，并在射钉枪的活动套筒上开了一个卡扣，被告人刘国富用角磨机将钢管锯断后放到射钉枪的活动套筒内后指导被告人王正德用其店铺内的电焊机将活动套筒与钢管的连接处焊接起来，同时焊上手柄，射钉枪改装好后被告人王正德在刘国富的店内购买了钢珠、铁砂、射钉弾等物后离开。当日，被告人李上琴、王正德携带购买的枪支途经昆禄公路富民县罗免镇冷饭桥村路段时被查获后带领公安机关将被告人刘国富抓获，并在被告人刘国富的金某五金矿山机械门市部搜查出储存的3支改装的射钉枪，其中一支为被告人刘国富改装。经鉴定：5支改装枪均构成枪支，且是以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有杀伤力。
原判认为:三被告人违反枪支管理规定，未经有关部门批准许可，其中，被告人刘国富私自改装射钉枪3支并出售2支，剩余1支存放在其店内，此外，还另存放2支已改装的射钉枪在其店内，其行为已构成非法制造、买卖、储存枪支罪，且情节严重;被告人李上琴、王正德私自购买改装射钉枪的行为已构成非法买卖枪支罪。被告人李上琴、王正德协助公安机关抓获被告人刘国富，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李上琴、王正德作用相当，不宜区分主从。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘国富犯非法制造、买卖、储存枪支罪，判处有期徒刑十年。二、被告人李上琴犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人王正德犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。四、改装枪五支及作案工具游标卡尺、角磨机各一个，均予以没收。
宣判后，原审被告人刘国富不服，提出上诉称：其所改装的射钉枪不属于枪支，改装后的射钉枪是为了在建筑、装修、木工等工作领域方便使用，李上琴、王正德购买改装后的射钉枪的目的也是用于生产或生活中，本案没有造成严重的社会危害后果，其不构成非法储存枪支罪，其如实供述自己的犯罪事实，有悔改表现，没有前科，身体有残疾，请求二审法院改判无罪或从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。其辩护人还提出：公安机关在所作的枪支鉴定结论中没有复核人签名，不符合法定要求，一审认定的一支改装枪在公安机关扣押时呈分解状态，对此枪的认定不客观、不公正。
上诉人刘国富及其辩护人对第1组、第2组证据无意见，对第3组证据有意见，认为：鉴定结论中鉴定人和某人的签名不规范，鉴定机构出具的“情况说明”说明不了任何问题，该证据应作为非法证据予以排除。原审被告人李上琴对第3组证据有意见，认为：鉴定书上只有鉴定人。原审被告人王正德对以上证据无意见。
昆明市人民检察院出庭履行职务的检察员建议：一审判决定性准确，量刑适当，故建议驳回上诉人请求，维持原判。
二审庭审中，昆明市人民检察院当庭出示以下证据：1、富民县公安局罗免派出所出具的情况说明一份，证明：2013年11月13日公安机关在原审被告人刘国富经营的五金店中搜查出三支可疑射钉枪，其中一支属“半成品”，枪体与枪管呈分离状态。2、四份证明书（王某、杨某、赵某、李某四人的证言），证明：公安机关在刘国富经营的五金店中搜查的情况。3、昆明市公安局司法鉴定中心出具的情况说明一份，证明：对本案枪支鉴定由两名鉴定人实施，其中经过鉴定和某两个步骤。
经审理查明：2013年11月12日13时许，原审被告人李上琴、王正德与上诉人刘国富商定以每支450元的价格购买上诉人刘国富改装的射钉枪，并支付人民币900元，各购买一支。原审被告人李上琴、王正德另购买了瞄准镜交给上诉人刘国富安装在改装的射钉枪上，并约定次日取枪。次日，原审被告人李上琴、王正德到上诉人刘国富所开的五金店时，上诉人刘国富已将瞄准镜安装在射钉枪上，并在射钉枪的活动套筒上开了一个卡扣，上诉人刘国富用角磨机将钢管锯断后放到射钉枪的活动套筒内后指导原审被告人王正德用其店铺内的电焊机将活动套筒与钢管的连接处焊接起来，同时焊上手柄，射钉枪改装好后原审被告人王正德在上诉人刘国富的店内购买了钢珠、铁砂、射钉弾等物后离开。当日，原审被告人李上琴、王正德携带购买的枪支途经昆禄公路富民县罗免镇冷饭桥村路段时被查获后带领公安机关将上诉人刘国富抓获，并在上诉人刘国富的金某五金矿山机械门市部搜查出储存的2支改装的射钉枪及一支“半成品”改装射钉枪，枪体与枪管呈分离状态，其中一支为上诉人刘国富改装。经鉴定：5支改装枪均构成枪支，且是以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有杀伤力。
上述事实有经一审庭审质证、认证的户口证明、抓获经过、被告人供述、证人证言、鉴定结论、辨认笔录及照片、前科材料、扣押物品清单、以及经二审庭审质证、认证的昆明市人民检察院提交的三组证据等证据予以证实，以上证据取证程序合法、符合法律规定、内容客观真实、与本案存在关联性，本院依法予以确认

本院认为：上诉人刘国富非法制造、买卖、储存枪支，其行为已构成非法制造、买卖、储存枪支罪，依法应予惩处。原审被告人李上琴、王正德非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。原审被告人李上琴、王正德协助公安机关抓获被告人刘国富，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上诉人刘国富涉案五支枪中有一支为“半成品”，在共同犯罪中，原审被告人李上琴、王正德作用相当，不宜区分主从。关于上诉人刘国富及其辩护人所提“其所改装的射钉枪不属于枪支”的上诉理由及辩护意见，本院认为，枪支鉴定是经公安机关委托具有合法资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出的，具有关联性、客观真实性、合法性，故其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘国富及其辩护人所提“其不构成非法储存枪支罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据上诉人刘国富在公安机关的供述及公安机关现场查获证据可以证实：上诉人刘国富在明知是经改装的射钉枪而予以储存的行为符合非法储存枪支罪的构成要件，故其所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘国富的辩护人所提“公安机关在所作的枪支鉴定没有复核人签名，不符合法定要求”的辩护意见，经查，根据公安机关枪支鉴定机构所出具的情况说明可以证实：公安机关枪支鉴定机构在本案枪支鉴定中由两名鉴定人实施，其中经过鉴定和某两个步骤，符合相关枪支鉴定的法律规定，故其所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘国富的辩护人所提“一审认定的一支改装枪在公安机关扣押时呈分解状态，对此枪的认定不客观、不公正”的辩护意见，经查，根据昆明市人民检察院二审当庭出示的第1组、第2组证据可以证实：公安机关在上诉人刘国富经营的五金店中搜查出三支可疑射钉枪，其中一支属“半成品”，枪体与枪管呈分离状态，故其所提辩护意见本院予以采纳。关于上诉人刘国富及其辩护人所提“改装后的射钉枪是为了在建筑、装修、木工等工作领域方便使用，李上琴、王正德购买改装后的射钉枪的目的也是用于生产或生活中，本案没有造成严重的社会危害后果，其如实供述自己的犯罪事实，有悔改表现，没有前科，身体有残疾，请求二审法院改判无罪或从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，本院认为，该上诉理由及辩护意见符合法律及相关司法解释之规定，可以从轻处罚，故其所提上诉理由及其辩护意见本院予以采纳。关于本案量刑，本院认为：根据2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，本案涉案五支枪系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，已构成“情节严重”，本案经二审审理查明的一支“半成品”枪支枪体与枪管呈分离状态，综合该“枪支”不属于成品枪支，以及鉴定机构受理鉴定的枪支系成品枪支等因素，根据有利于被告人的原则，该枪支本院不予认定，本案涉案枪支为四支达不到“情节严重”的标准，量刑应在三至十年之间。关于昆明市人民检察院建议二审法院维持原判的意见，本院认为，因一审法院认定的五支枪中有一支本院未予认定，及综合一审法院未予考虑的部分量刑情节，本院决定予以改判，其意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯因量刑情节发生改变，本院予以改判，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第第（二）项、第三项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下

一、维持云南省富民县人民法院（2014）富刑初字第57号刑事判决第二、三、四项即二、被告人李上琴犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；三、被告人王正德犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月；四、改装枪五支及作案工具游标卡尺、角磨机各一个，均予以没收。
二、撤销云南省富民县人民法院（2014）富刑初字第57号
刑事判决第一项即一、被告人刘国富犯非法制造、买卖、储存枪支罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人刘国富犯非法制造、买卖、储存枪支罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日至2021年8月3日止）。
本判决为终审判决

审判长杨帆
审判员阮文波
代理审判员张金科
二〇一五年五月四日
书记员万冬玉