王孝金合同诈骗罪二审刑事判决书
安徽省马鞍山市中级人民法院
刑事判决书
（2019）皖05刑终40号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：王孝金
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、投资、债、返还、合同诈骗、程序合法
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

马鞍山市花山区人民法院审理花山区人民检察院指控被告人王孝金犯合同诈骗罪一案，于2018年11月19日作出（2018）皖0503刑初315号刑事判决。宣判后，被告人王孝金不服判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年2月19日公开开庭审理本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上诉人王孝金及其辩护人徐文东、任怡凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审判决依据被告人王孝金供述、被害人房昭陈述、证人冯善权、邵世臣、赵宗光的证言房某1条、合作协议、银行回执、微信聊天截屏、微信截屏、汇款凭证、共同竞标合作意向协议书、情况说明、银行查询明细、羁押证明等书证、报案材料，特许连锁加盟合同复房某1、中国建设银行流水、文某包子店相关设备清单、淘房某1单记录打印件、收条复印件、英子包子店装文某细复印件、英子包子店员工工资表复印件、到案经过及户籍信息等证据认定：2015年12月，被告人王孝金以老家开店为由房某1害人房昭借款25万元，王孝金出具了借条房某1，并口头约定每月利息5000元，之后王孝金文某支付利息3.5万元。2017年2月，因无力偿还借保某告人王孝金以邀请房昭合作承包经营河海大学文天学院食堂项目的名义，与房昭签订合作协议，约定两人合作经营河海大学文天学院食堂前期投资与后期经营业务各项管理工作，所有费用均按50%支出，利润按50%分享。并口头约定将之前的借款转为房昭的入股资金，并以支付保证金为由再次骗取房昭23万元，造成损失无法追回。经查，河海大学文天学院自2008年至今，从未以河海大学天文学院后勤保障部的名义与王孝金及上海杰弘餐椅管理有限公司签订过任何食堂承包协议。2017年5月25日，被告人王孝金被抓获归案。被告人王孝金的姐姐分别于2017年11月13日、2018年2月8日、2018年8月29日代为还款10万元、5万元、10万元。
原审判决认为：被告人王孝金以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取人民币480000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人王孝金的亲属代为退赔被害人部分经济损失，酌情予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人王孝金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人王孝金继续退赔被害人损失人民币23万元。
上诉人王孝金上诉提出：1、原审判决认定其合同诈骗数额为48万元系认定事实错误，理由是：（1）其中25万是民间借贷关系，原审认为该25万元之后性质转换为诈骗无事实依据和法律依据；（2）另外23万中的15万元与河海大学文天学院食堂项目无关，不应认定为犯罪数额。2、原审判决量刑过重，理由是：48万元中有40万元存在明显争议，而且不能因为其对行为性质有辩解就认定其不认罪并从重处罚。请求改判其缓刑。
房某1人提出的辩护意见与上诉理由房某1，另提出：1、二审中上诉人已全部归还被害人款项，本案危害后果已全部消除，并取得被害人的谅解，根据最高法院的规定可分别减少量刑基准刑30%以下、20%以下。2、上诉人在二审中已当庭自愿认罪、悔罪。辩护房某1法庭上提交了被害人房昭的身份证复印件、房昭出具房某1条（内容为收到王孝金还款23万、一审判决中的款已结清）、王春琴通过交通银行网房某1账给房昭的电子回执以及借记卡明细、房房某1具的谅解书等证据。
出庭检察员认为原审判决认定事实、适用法律以及量刑均无不当，鉴于二审出现新的证据及量刑情节，清法庭综合考虑。
经审理查明，原审判决认定王孝金2015年12月以老家开店为由向被害人房昭借款25万元后因无力偿还借房某1017年2月邀请房昭合作承包经营河房某1学文天学院食堂项目并签订合作协议并口头约定将之房某1借款转为房昭的入房某1金、以支付保证金为由再次骗取房昭23万元、但事实房某1海大学文天学院未以河海大学天文学院后勤保障部的名义与王孝金及上海杰弘餐椅管理有限公司签订过任何食堂承包协议等事实，有原审判决所列证据在卷予以证实，足以认定。
另查明：二审期间，上诉人王孝金亲属代为退赔被害人房昭经济损失人民币23万，并取得被害人房昭的书面谅解。该事实有经过庭审举证、质证的被害人房昭的身份证复印件、房昭出具的收条和谅解书、房某1琴通过交通银行网上转账给房昭的房某1回执以及借记卡明细等证据在卷予以证实

本院认为：上诉人王孝金以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人人民币480000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。
关于上诉人王孝金提出的上诉理由及其辩护人提出的房某1意见，经审查，上诉理由中提到的25万元确实本系借款，但根据王孝金供述和被害人房昭陈述，王孝金要求将25万元作为房昭合作经营河海大学食堂承包项目的投资，被害人房也同意，而事实上王孝金并没有取得河海大学食堂承包项目，也即王孝金用欺骗方式让房昭同意将该笔债权转换为股金，可认定为诈骗性质；另外根据王孝金供述和被害人房昭陈述，王孝金也是以合作经营河海大学食堂承包项目名义取得房昭23万元，案发前不予返还，行为人在签订、履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人钱财的应认定为合同诈骗，所以，上诉人王孝金及其辩护人提出的案件事实、定性方面的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但是，上诉人王孝金二审期间积极退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情从宽处罚，相关辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，鉴于二审出现新的事实情节，本院对王孝金量刑予以改判。本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503刑初315号刑事判决的第二项，即：责令被告人王孝金继续退赔被害人损失人民币23万元（二审已履行）；
二、撤销马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503刑初315号刑事判决的第一项，即：被告人王孝金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人王孝金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2020年5月24日。罚金于本判决生效后五日内缴纳）
本判决为终审判决

审判长杨诗超
审判员谢彪
审判员杨先祥
二〇一九年三月五日
书记员张露

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原审认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判