䎋青挪用资金罪刑事二审判决书
海南省海口市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）琼01刑终20号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：挪用资金、诈骗
当事人：王青
指控罪名：挪用资金罪
关键词：非法占有、合作开发、合作协议、土地转让、伪造、程序合法
涉及法律概念：单位（是否适用：Yes）

海南省海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人王青犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2015）美刑初字第284号刑事判决。宣判后，原审被告人王青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员陈彬、黄东出庭履行职务。上诉人王青及其辩护人李传山到庭参加诉讼。期间，海口市人民检察院建议延长审限一次。本案现已审理终结

原审判决认定，1.2010年7月23日，海口气体有限责任公司（以下简称气体公司）与海南宜轩达房地产开发有限公司（以下简称宜轩达公司）签订《项目合作开发协议》，以及后续签订《补充协议》，约定由气体公司出土地，宜轩达公司出资金，共同开发气体公司位于海口市美兰区文明东路山内村东侧的旧城改造项目，并于2010年9月19日成立海口瀚海怡园置业有限公司（以下简称瀚海公司）作为项目公司，瀚海公司注册住址：海南省海口市文明东路ＸＸ号，聘任被告人王青担任该公司法人代表、总经理。被告人王青在担任瀚海公司法人代表、总经理期间，主要负责项目拆迁以及协调开发过程中遇到的问题。2012年3月至5月间，被告人王青利用其负责发放气体公司搬迁职工安置过渡费和股权转让费的机会，将22户职工没有领取搬迁安置过渡费职工的人民币696000元转存入自己的账户，将6户不愿意领取股权转让费职工的银行卡合计人民币1107017.98元，控制在自己手里，两项共计人民币1803017.98元供自己使用。此外，2011年1月12日，被告人王青还利用瀚海公司款项人民币152280元购买欧米茄手表一块，供自己使用。2012年11月，在瀚海公司核查账目时，被告人王青于2012年11月19日书写说明，承认没有发放的人民币1803017.98元均由其本人存放，并承诺于2012年11月30日前归还公司。2014年5月，被告人王青通过张太吉退还人民币5万元给被害人陈某甲。2014年8月7日，被告人王青通过其家属退还人民币80万元给被害人陈某甲，并取得被害人陈某甲的初步谅解。
2.2008至2009年间，王某某承包了海南省陵水县椰林镇卓杰村委会500多亩土地。2010年4月后，被告人王青以海南气体公司智财实业有限公司（以下简称智财公司）的名义与王某某共同开发王某某所承包的土地，准备进行旅游农家乐项目运作，并约定由王某某出土地，智财公司负责办理相关手续。智财公司因无法办理相关手续，2012年4月，被告人王青便介绍王某某与陈某甲兄弟认识。经过双方的协商，2012年5月27日，王某某与陈某乙签订了《土地转让协议书》，陈某甲当天便将土地转让定金人民币500万元转入王某某女儿王笑笑的账户。2012年4月至11月间，被告人王青多次提供《陵水黎族自治县企业固定资产投资项目备案表》、《陵水黎族自治县住房和城乡建设局关于海南智财实业有限公司申请椰林镇卓杰村控制性详细规划的意见》、《陵水黎族自治县国有建设用地使用权出让函》、《县政府收文呈批表》等虚假文件给被害人陈某甲。而在此前后，被告人王青让被害人陈某甲分别于2012年1月5日，通过银行向其账户汇入人民币150万元；2012年5月24日，通过银行向其账户汇入人民币30万元；2012年11月2日，通过银行向其账户汇入人民币10万元；2012年11月5日，通过银行向其账户汇入人民币10万元。2012年11月19日，被告人王青向陈某甲写下一张借条，载明分四次借陈某甲200万元，用于陵水县椰林镇卓杰村地块办理手续费用。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明:
（1）到案经过。证实被告人王青的到案情况。
（2）户籍证明。证实被告人作案时已经达到完全刑事责任年龄。
（3）过渡费发放表、股权转让分配表。证实民警从朱某某处获取住宿搬迁安置过渡费发放表一份，王青在表后背书：本安置过渡费表签名栏为空的22名员工未发放款项金额696000元，由王青存放未归还财务，本款项王青已用于其他地方，定于2012年11月30日前还清。民警从朱某某处获取股权转让分配表一份，王青在表后背书：本批股权款备注栏为空的6名员工未发放款金额人民币1107017.98元由王青存放，未归还财务。本款项王青用于理财，明天交出银行理财卡，定于2012年11月30日到期由本人负责与公司财务取出返还公司。
（4）宜轩达公司文件。证实王青于2012年11月20日被宜轩达公司免去法人代表及总经理职务。
（5）证明。证实海南盛德富瑞置业有限公司2014年1月3日替宜轩达公司向气体公司发放搬迁安置过渡费88.5万，该笔款系王青个人出资。
（6）发票。证实于2011年1月12日，王青购买人民币152280元的欧米茄手表一块。
（7）银行转账凭证及财务账单。证实谢某某向周明福账户里汇款15万的事实，张少雄于2012年11月26日向瀚海公司转账50万元的事实；瀚海公司向王青账户汇款的事实。王青账户交易流水账，即6个账户从开户资金的流水明细及转账交易对手信息。
（8）企业机读档案登记资料。证实海口瀚海怡园置业有限公司是有限责任公司，投资者名称：海口气体有限责任公司，公司注册地址：海南省海口市文明东路ＸＸ号。宜轩达公司的工商注册情况。
（9）公司章程。海口市瀚海怡园置业有限公司2010年9月7日的公司章程，王青为原公司法人代表，2012年11月29日更改为陈某乙。
（10）项目合作开发协议及补充协议、股份转让协议书、解除合同通知书。证实海口气体责任有限公司与海南宜轩达房地产开发有限公司，由气体公司出地，宜轩达公司出资金，共同开发气体公司位于海口市美兰区文明东路山内村东侧的旧城改造项目的事实。证实2013年2月，宜轩达公司将股权转让给盛德富瑞公司，2014年4月22日解除合同。
（11）鉴证报告。证实海口瀚海怡园置业有限公司与被告人王青之间的应收款来往情况，证实王青占用瀚海公司应收款金额为人民币1803017.98元，2012年11月26日张少雄替王青归还的50万元已冲账。
（12）被告人王青的供述。被告人王青在起诉指控的时间，利用职务之便，其多次承认担任瀚海公司法人代表期间，侵占了公司人民币161万元用于自己开销，此外其于2011年1月12日自己购买了一块欧米茄手表，是公司奖励给他的，证实被告人王青挪用单位资金1955297.98元归个人使用的事实。
（13）证人谢某某的证言。证实王青委托其办理瀚海公司文明东项目土地变性，并转入其个人账户60万元，后因气体公司股东意见不一，员工上访，办理土地变性项目没有启动，除转20万给介绍人周明福外，40万还在其手里。
（14）证人朱某某的证言。证实被告人王青担任海口市瀚海怡园置业有限公司法人代表及总经理期间，利用发放员工补偿款的机会，将人民币180万元挪作他用未交还给公司的事实。
（15）证人陈某丁的证言。证实陈某乙与其父亲出资收购宜轩达公司，王青没有出资，只是作为中间人，王青在瀚海公司主要负责拆迁的协调工作，公司的钱是打到王青的个人账户上。
（16）证人赵良臣的证言。证实2014年1月3日，该公司代宜轩达公司支付气体公司职工88.5万元过渡安置费，这笔钱是公司向王青个人的借款，也写了借条。
（17）被害人陈某乙的报案及陈述。证实王青挪用瀚海公司资金的事实。
（18）被害人陈某甲的报案及陈述。证实王青负责发放气体厂股东股权及产权安置款过程中，私自占有180万元，被告人王青挪用公司资金的事实。
（19）证明。证实《陵水县黎族自治县企业固定资产投资项目备案表》、《县政府收文呈批表》、《陵水黎族自治县住房和城乡建设局关于海南智财实业有限公司申请椰林镇卓杰村控制性详细规划的意见》、《陵水黎族自治县国有建设用地使用权出让函》等为虚假文件的事实。
（20）土地转让协议书。证实2012年5月27日，王某某与陈某乙签订了《土地转让协议书》。
（21）借条。证实2012年11月19日被告人王青向陈某甲写下了一张借条，载明分四次借陈某甲200万元，用于陵水县椰林镇卓杰村地块办理手续费用。
（22）承诺书。证实王青因卓杰村地块无法办理手续，承诺追回定金500万给陈某甲。
（23）银行转账凭证。证实陈某乙分别于2012年1月5日，通过银行向王青账户汇款150万；2012年5月24日汇款30万；2012年11月2日汇款10万元；2012年11月5日汇款10万元。
（24）企业机读档案登记资料。证实海南智财实业有限公司的工商注册情况。
（25）证人潘某某的证言。证实其是海南智财实业有限公司的股东，占10%股份，自己没有出资，没有参与虚假文件的制作。
（26）证人严某某的证言。证实王青操控海南智财实业有限公司与王某某进行了股权转让，但因该公司没有实际资金投足，因此本人不太在意的事实。
（27）证人邓某某、周某甲、周某乙、陈某庚的证言。证实王某某在其村承包土地的事实。
（28）证人李某某的证言。证实其为海南智财实业有限公司测量土地的事实。
（29）证人邢某某的证言。证实其将土地转包给王某某的事实。
（30）证人王某某的证言。王青作为海南智财公司的法人代表与其共同开发所承包的土地，后称无法办理，介绍陈某乙、陈某甲认识，后将地转让给陈某乙，那些虚假的文件其没有见过，也没有参与制作。
（31）被害人陈某乙的报案及陈述。证实王青利用虚假文件，取得信任后以办理各种手续为由，骗取其220万元的事实。
（32）被告人王青的供述。承认收到陈某甲200万元的借款，卓杰村的文件是其提交，但是是肖大哥办理的，不知道肖大哥的具体情况。
（33）辨认笔录及照片。证实带李某某去进行测量的人系王青的事实。
（34）收条及初步谅解书。证实被害人陈某甲于2014年8月7日收到王青家属代王青还款人民币80万元。陈某甲称，鉴于王青家属积极退还侵占款项，态度诚恳，本人对王青的行为表示初步谅解，同时，本人要求王青继续退还所侵占剩余款项和保留追究王青其他法律责任的权利。
上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，应予采信。
原审法院认为，被告人王青在担任海口瀚海怡园置业有限公司法定代表人、总经理期间，利用职务之便挪用单位资金1955297.98元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人王青还以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币50万元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪，公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人王青犯挪用资金罪及诈骗罪实行数罪并罚。鉴于被告人王青案发后通过其家属退还人民币80万元给被害人陈某甲，并取得被害人陈某甲的初步谅解，酢情予以从轻处罚，至于被告人王青及辩护人李传山辩称，公诉机关指控的被告人王青挪用资金1955297.98元，事实不清，证据不足，海口瀚海怡园置业有限公司的工商登记不真实，其财产不是单位的，而是陈某甲、陈某乙的，被告人王青涉及的是经济纠纷，被告人王青与陈某甲、陈某乙之间是借贷关系，被告人王青犯诈骗罪不成立的辩称意见。经查，从2012年4月至11月间，被告人王青多次提供《陵水黎族自治县企业固定资产投资项目备案表》、《陵水黎族自治县住房和城乡建设局关于海南智财实业有限公司申请椰林镇卓杰村控制性详细规划的意见》、《陵水黎族自治县国有建设用地使用权出让函》、《县政府收文呈批表》等虚假文件给被害人陈某甲，并让被害人陈某甲于2012年5月24日，通过银行向其账户汇入人民币30万元、2012年11月2日，通过银行向其账户汇入人民币10万元、2012年11月5日，通过银行向其账户汇入人民币10万元，这50万元应认定为被告人王青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取的，故被告人及辩护人的辩称意见经查与事实不符，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：被告人王青犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人王青不服，向本院提出上诉称，一、上诉人不构成挪用资金罪，海口瀚海怡园置业有限公司工商登记是虚假的，该公司没有自己的财产，所有财产均是陈某甲他们的私人财产，原审判决在诉讼经过部分也清楚的证实：“被害人陈某甲、陈某乙的诉讼代理人到庭参加诉讼”；原审判决的判决理由部分认定“鉴于被告人王青案发后通过其家属退还人民币80万元给被害人陈某甲，并取得被害人陈某甲的初步谅解”，这都充分证明本案的所谓被害人是陈某甲等人，而不是海口瀚海怡园置业有限公司，上诉人不存在侵害公司财产的事实。
二、上诉人不构成诈骗罪
原审判决认定上诉人构成诈骗罪的理由是，上诉人多次向陈某甲提供虚假的证明文件。但是，这些证明文件并不是上诉人伪造的，而是由其他人提供给上诉人的，在没有查清是不是上诉人伪造政府文件的事实，就认定上诉人提供虚假的证明文件，构成诈骗罪，事实不清，证据不足。
上诉人与陈某甲、陈某乙之间纯属经济纠纷，不存在犯罪的事实。原审判决事实不清，证据不足。请求二审法院查清事实，依法宣告上诉人无罪。
本院经审理查明，（一）挪用资金罪的事实
2010年7月23日，海口气体有限责任公司与海南宜轩达房地产开发有限公司（公司股东为陈某乙、陈某甲兄弟）签订《项目合作开发协议》以及后续的《补充协议》，约定由气体公司出土地，宜轩达公司出资金（实际出资人为宜轩达公司股东陈某乙、陈某甲兄弟），共同开发气体公司位于海口市美兰区文明东路山内村东侧的旧城改造项目，并于2010年9月19日成立海口瀚海怡园置业有限公司作为项目公司，瀚海公司注册地址为海南省海口市文明东路ＸＸ号，聘任上诉人王青担任该公司的法人代表、总经理。上诉人王青在担任公司法人代表、总经理期间，主要负责项目拆迁以及协调开发过程中遇到的问题。2012年3月至5月间，王青利用其负责发放气体公司搬迁职工安置过渡费的机会，将22户职工没有领取搬迁安置过渡费职工的人民币696000元转存入自己的账户，将6户不愿意领取股权转让费职工的银行卡合计人民币1107017.98元控制在自己手里，两项共计人民币1803017.98元供自己使用。此外，2011年1月12日，上诉人王青利用瀚海公司款项人民币152280元购买欧米茄手表一块，供自己使用。2012年11月，在瀚海公司核查账目时，上诉人王青于2012年11月19日书写说明，承认没有发放的人民币1803017.98元均由其本人存放，并承诺于2012年11月30日前归还公司。2012年11月20日，王青被免去瀚海公司法人代表、总经理等相关职务，同月29日经瀚海公司股东会议决议对“海口瀚海怡园置业有限公司”章程进行修正，将公司的法定代表人由原来的“王青”修正为“陈某乙”。2014年8月7日，上诉人王青通过其家属退还人民币80万元给被害单位瀚海公司的出资人陈某甲，并取得陈某甲的初步谅解。
上述事实有经原审开庭举证、质证，本院予以确认的报案书，过渡费发放表，股权转让分配表，宜轩达公司文件，证明，发票，银行转账凭证及瀚海公司财务账单，企业机读档案登记资料，瀚海公司公司章程，项目合作开发协议及补充协议，股份转让协议书，解除合同通知书，鉴定报告，上诉人王青的供述，证人谢某某、朱某某、陈某丁、陈某乙、陈某甲的证言，收条及初步谅解书等证据证实。
辩护人当庭出示的海口瀚海怡园置业有限公司工商登记资料，海口气体有限公司与海南宜轩达房地产公司签订的三份《补充协议》，陈某甲、陈某乙银行付款凭证，会计师事务所审计报告，陈某甲的收条及谅解书，王青的供述等证据均系原审开庭质证的证据，对上述证据的真实性予以确认；对陈某甲、陈某乙与海南盛德富瑞置业公司签订的《股权转让协议书》，海口气体公司、陈某甲及陈某乙、海南盛德富瑞置业公司签订的《协议书》、海南盛德富瑞置业公司《证明》、证人赵某某的证言的真实性予以确认，但上述证据仅证实海南盛德富瑞置业公司曾向陈某甲、陈某乙收购宜轩达公司的股份，并部分履行合同，与本案事实无关，对上述证据的关联性本院不予认可。
出庭履行职务的检察员未提供新的证据。
（二）诈骗罪的事实
2008年至2009年间，王某某承包了海南省陵水县椰林镇卓杰村委会500多亩土地。2010年4月后，上诉人王青以海口气体公司智财实业有限公司（以下简称智财公司）的名义与王某某共同开发王某某所承包的土地，准备进行旅游农家乐项目运作，并约定由王某某出土地，智财公司负责办理相关手续。因智财公司无法办理相关手续，2012年4月，王青便介绍王某某与陈某甲、陈某乙兄弟认识，让王某某将其承包的卓杰村委会500多亩土地转让给陈某甲、陈某乙兄弟。经王青带陈某甲、陈某乙兄弟到卓杰村实地考察后，陈某甲、陈某乙兄弟同意，并委托王青办理相关土地手续。经协商，2012年5月27日，王某某与陈某乙签订了《土地转让协议书》，陈某甲当天便将土地转让定金人民币500万元转入王某某女儿王笑笑的账户。2012年4月至11月间，王青多次提供《陵水黎族自治县企业固定资产投资项目备案表》、《陵水黎族自治县住房和城乡建设局关于海南智财实业有限公司申请椰林镇卓杰村控制性详细规划的意见》、《陵水黎族自治县国有建设用地使用权出让函》、《县政府收文呈批表》等虚假文件给被害人陈某甲。而在此前后，王青以办理陵水县椰林镇卓杰村地块办理手续费用的名义，让被害人陈某甲分别于2012年5月24日，通过银行向其账户汇入人民币30万元；2012年11月2日，通过银行向其账户汇入人民币10万元；2012年11月5日，通过银行向其账户汇入人民币10万元。后经陈某甲兄弟核实发现上述王青提供的材料系虚假材料，王青便于2012年11月19日向陈某甲写下一张借条，载明含上述三笔共计分四次向陈某甲借款200万元，用于办理陵水县椰林镇卓杰村地块办理手续费用，并承诺因地块相关手续无法办理，其本人负责为陈某甲、陈某乙追回定金人民币500万元。
上述事实有经原审法院开庭举证、质证，本院予以确认的《土地转让协议书》，证明，借条，承诺书，银行转账凭证，企业机读档案登记资料，证人潘某某、严某某、邓某某、周某甲、周某乙、陈某庚、李某某、邢某某、王某某的证言，被害人陈某乙、陈某甲的陈述，王青的供述，辨认笔录及指认照片等证据证实。
辩护人当庭提交的王青的借条系经原审庭审举证、质证的证据，本院对该证据已确认；证人潘某某出庭证实其听王青介绍见过“肖大哥”的证言的真实性本院予以认可；对辩护人当庭提交的陕西设计院规划图、陵水科创勘测公司勘测图的真实性予以确认

本院认为，上诉人王青在担任海口瀚海怡园置业有限公司法定代表人、总经理期间，利用职务上的便利挪用单位资金共计1955297.98元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；同时上诉人王青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币50万元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。
对上诉人及辩护人提出瀚海公司工商登记是虚假的，该公司所有财产均是陈某甲、陈某乙的私人财产，本案的被害人是陈某甲、陈某乙等人，而不是海口瀚海怡园置业有限公司，一审认定上诉人退赃给陈某甲并取得被害人陈某甲的初步谅解也进一步确认了本案的被害人为自然人而不是公司，上诉人不存在侵害公司财产的事实，亦不构成挪用资金罪的上诉理由、辩护意见。经查，瀚海公司系气体公司与宜轩达公司为合作开发海口市美兰区文明东路山内村东侧的旧城改造项目成立的项目公司，按照气体公司与宜轩达公司的合作协议，瀚海公司由宜轩达公司出资，瀚海公司的工商登记符合法律规定，属于合法公司，其实际出资人为宜轩达公司或宜轩达公司的股东不影响公司的合法性，上诉人王青挪用资金罪的被害人为瀚海公司。对于案发后上诉人退赃80万元给陈某甲并取得陈某甲的初步谅解的事实，原审法院已予以确认，本院亦予以认可，但原审法院将陈某甲表述为被害人不当，予以纠正。陈某甲作为瀚海公司的实际出资人，其收到上诉人的退赃后是否归还瀚海公司是其他法律关系，并不是本案审理的范围。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予支持、采纳。
对上诉人及辩护人提出上诉人不构成诈骗罪，陈某甲、陈某乙与王某某签订《土地转让协议》时，上诉人王青仅仅是居间介绍，既没有虚构事实，也没有参与分区土地转让款，提供给陈某甲的虚假证明文件并不是上诉人伪造的，而是由其他人提供给上诉人的，并没有证据证明这些虚假材料是上诉人伪造的，同时上诉人与陈某甲之间写有借条，证实双方是借贷关系的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王青在明知海南省陵水县椰林镇卓杰村地块无法办理相关开发的手续的情况下，仍介绍陈某甲、陈某乙与王某某认识，促使双方签订《土地转让协议》，并接受陈某甲、陈某乙的委托为该地块办理相关手续，期间为使得陈某甲、陈某乙相信其有能力且正在办理土地的相关手续，相继伪造了多份虚假文件给陈某甲、陈某乙，并以办理地块相关手续的名义分三次让被害人向其银行账户转账共计人民币50万元。上诉人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱财的事实清楚，证据确认充分，其行为已构成诈骗罪。上诉人虽称虚假材料系他人提供，但其不能提供该人的任何信息，证人潘某某仅能证实其所知道的“肖大哥”均是经上诉人介绍的，上诉人无证据证明其所称的“肖大哥”真实存在。上诉人与陈某甲、陈某乙之间的借条是在陈某甲、陈某乙发现上诉人提供的地块相关文件系虚假材料后，上诉人才连同之前的借款一并向被害人出具了借条，该借条并不影响上诉人的行为性质。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予支持、采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定

审判长李丽欢
审判员林蔚茹
审判员温智勇
二〇一六年五月四日
书记员王尧