周晓海等非法制造、买卖、运输爆炸物罪二审刑事判决书
北京市第二中级人民法院
刑事判决书
（2016）京02刑终93号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：周晓海、佟海兴、莫增宝、许文亮、王刚兵、康×、吴×、赵新民、北京市房山区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪、从犯、自首、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人周晓海、赵新民犯非法买卖爆炸物罪，原审被告人佟海兴、许文亮、莫增宝犯非法制造、买卖爆炸物罪，原审被告人康×、王刚兵犯非法制造爆炸物罪，原审被告人吴×犯非法运输爆炸物罪一案，于2015年12月24日作出（2015）房刑初字第775号刑事判决。在法定期限内，原审被告人周晓海、莫增宝、佟海兴、许文亮、王刚兵、吴×、康×对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员田申出庭履行职务。上诉人周晓海及其辩护人王涛，上诉人莫增宝、佟海兴、许文亮、王刚兵、康×，上诉人吴×及其辩护人李学武，原审被告人赵新民到庭参加诉讼。现已审理终结

北京市房山区人民法院刑事判决认定：
一、2014年8月27日，被告人佟海兴伙同被告人许文亮、康×等人在北京市房山区佟海兴家中院内炒制炸药，后被民警查获，公安机关在佟海兴家中查获炒制完成的炸药41袋（每袋50千克），复合肥原料43袋（每袋40千克），炒制炸药铁锅1个，气罐2个，起爆器2个。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，送检已装袋的炒制炸药及地面上未装袋的炒制炸药和铁锅内提取的炒制炸药均为自制铵油炸药。后被告人佟海兴、许文亮被抓获归案；被告人康×于2014年8月28日到公安机关投案。
证明上述事实的证据有：证人刘×、雷×、田×、佟×、孙×、张×1等人证言，受案登记表，现场勘验检查工作记录，爆炸检验报告，户籍信息，被告人佟海兴、许文亮、康×的供述等。
二、2014年4月至6月间，被告人佟海兴受被告人周晓海指使从被告人莫增宝处购得雷管100发，炸药25袋（每袋50千克）。公安机关在佟海兴家中查获雷管5发，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，送检雷管均为8号铁壳电雷管。被告人周晓海、莫增宝先后被查获归案。
证明上述事实的证据有：证人赵新民、高×1、高×2、丁×、张×2证言，营业执照、采矿许可证、组织机构代码证、税务登记证、房山区安全生产监督管理行政审批表、资格证，租赁合同协议，扣押清单，爆炸检验报告，户籍信息，被告人佟海兴、莫增宝、周晓海的供述等。
三、2014年7月间，被告人赵新民受被告人周晓海的指使，通过被告人许文亮从他人处购得1吨炒制炸药，后由周晓海、赵新民、吴×、许文亮将炒制的炸药从河北省保定市涞水县运至周晓海承包的矿山上，由他人将炒制炸药起爆。被告人赵新民于2014年9月5日被传唤到案；被告人吴×于2014年9月17日到公安机关投案。
证明上述事实的证据有：证人佟海兴、张×3、边×证言，物证照片，户籍信息，被告人赵新民、许文亮、吴×、周晓海的供述等。
四、2014年7月间，被告人赵新民受被告人周晓海的指使，从他人处购得3吨炒制的炸药，并由赵新民从北京市房山区大石窝镇北尚乐村西范海涛的石面厂处将炸药分两次运至周晓海的矿山上。
证明上述事实的证据有：证人边×、姚×、张×3证言，物证照片，被告人赵新民的供述等。
五、2014年6月至7月间，被告人莫增宝伙同被告人王刚兵在河北省涿州市莫增宝的租住地内制造雷管620发。被告人赵新民受被告人周晓海指使从莫增宝处购得雷管200发，赵新民后将191发雷管退还莫增宝，公安机关在莫增宝家中及其库房内分别查获114支雷管和191支雷管。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，送检雷管均为8号铁壳电雷管。被告人王刚兵于2014年11月11日被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：爆炸检验报告，远程勘验工作记录，现场勘验检查笔录，搜查笔录，扣押清单，户籍信息，被告人莫增宝、王刚兵、赵新民的供述等。
六、2014年7月间，被告人莫增宝在其位于北京市房山区的家中炒制炸药，公安机关在其家中查获灰白色粉末共计73.5千克，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，该粉末为自制铵油炸药。
证明上述事实的证据有：证人王刚兵证言，爆炸检验报告，扣押清单，被告人莫增宝的供述等。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人周晓海、赵新民非法买卖爆炸物，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪，且情节严重；被告人佟海兴、许文亮、莫增宝非法制造、买卖爆炸物，其行为均已构成非法制造、买卖爆炸物罪，且情节严重；被告人康×、王刚兵非法制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪，且情节严重；被告人吴×非法运输爆炸物，其行为已构成非法运输爆炸物罪，且情节严重，均应依法惩处。鉴于被告人赵新民、佟海兴、许文亮、莫增宝、王刚兵如实供述自己所犯罪行，均可依法予以从轻处罚；被告人康×、吴×在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且被告人康×具有自首情节，可依法不同程度的予以减轻处罚。故判决：一、被告人周晓海犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；二、被告人赵新民犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；三、被告人莫增宝犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年；四、被告人佟海兴犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；五、被告人许文亮犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年；六、被告人王刚兵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；七、被告人吴×犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；八、被告人康×犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；九、随案移送的物品，予以没收。
周晓海的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为：周晓海因从事合法的生产经营活动而非法买卖爆炸物，未造成人员伤亡和严重社会危害，其行为不应认定为情节严重，原判量刑过重。
莫增宝的上诉理由为：其伙同王刚兵制造的雷管均是不合格产品，不同于国家制式雷管，不能以数量量刑，原判量刑过重。
佟海兴的上诉理由为：其系主动到案，构成自首；其所炒制的爆炸物系半成品材料，不具有爆炸功能，不能认定为爆炸物，原判量刑过重。
许文亮的上诉理由为：其参与炒制的爆炸物不具有爆炸功能，不能认定为爆炸物，原判量刑过重。
王刚兵的上诉理由为：其未参与制造雷管，原判认定事实不清。
吴×的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为：吴×并不明知运输的是爆炸物，原判量刑过重。
康×的上诉理由为：原判量刑过重。
北京市人民检察院第二分院出庭意见为：原判认定事实清楚，惟遗漏赵新民、佟海兴自首情节；原判定性准确，惟对各原审被告人的行为评价为情节严重不当，导致罪刑不相适应，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明，原审法院认定周晓海、赵新民犯非法买卖爆炸物罪，佟海兴、许文亮、莫增宝犯非法制造、买卖爆炸物罪，康×、王刚兵犯非法制造爆炸物罪，吴×犯非法运输爆炸物罪的事实是正确的。证明上述事实的证据经庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。
另查明：北京市汇源隆大理石厂系北京市房山区大石窝镇高庄村村办集体所有制企业，办有采矿许可证，经营范围为开采大理岩、汉白玉，开采方式为露天或地下开采，矿区面积为0.3895平方公里，有效期自2011年7月12日至2020年12月12日。2014年初，北京市房山区大石窝镇高庄村经济合作社对北京市汇源隆大理石厂统一规划、统一管理，以生产班组为单位进行整改和经营。3月7日，高庄村经济合作社作为发包方与承包方高×1签订《高庄村汇源隆大理石厂整改生产经营协议》，协议规定，高×1为第六生产班组法定负责人，开采地点为高庄村西汇源隆大理石厂矿区范围，采矿面积按采矿许可证批准范围面积开采。生产班组独立核算，自负盈亏。高庄村经济合作社法人的变更和各生产班组负责人的变动，不影响协议的履行，但各生产班组负责人的变动须经高庄村经济合作社批准并备案。后高×1与周晓海签订《租赁合同协议书》，将其负责的高庄村西汇源隆大理石厂矿区的经营权租赁给周晓海，作开采、经营、销售，租赁期间自2014年3月25日至2016年3月25日，但该租赁合同未报高庄村经济合作社批准并备案。周晓海承租该矿山后，先后指使佟海兴、赵新民等人购买爆炸物开采矿石。
2014年8月28日，佟海兴经他人电话通知，主动到案。同年9月5日，赵新民经公安机关电话传唤，主动到案。
证明上述事实的证据有：
1、营业执照、中华人民共和国组织机构代码证证明：北京市汇源隆大理石厂，企业法人，法定代表人高×2，住所北京市房山区大石窝镇高庄村西，集体所有制，经营期限自1997年5月8日至2027年5月7日，经营范围为开采大理石。
2、中华人民共和国采矿许可证证明：北京市汇源隆大理石厂，开采矿种大理岩、汉白玉，开采方式露天／地下开采，生产规模为0.2万立方米／年，矿区面积为0.3895平方公里，有效期自2011年7月12日至2020年12月12日，矿区共有13个拐点（拐点坐标明确），开采深度由154米至-30米。
3、房山区安全生产监督管理行政审批表、资格证证明：2014年7月，北京市安全生产监督管理局向高×2颁发非矿山单位（地上）主要负责人资格证，向高×1颁发非矿山单位（地上）安全生产管理人员资格证。
4、高庄村汇源隆大理石厂整改生产经营协议证明：2014年3月7日，北京市房山区大石窝镇高庄村经济合作社对汇源隆大理石厂统一规划、统一管理，以生产班组为单位整改和经营。高庄村经济合作社作为发包方与承包方高×1签订《高庄村汇源隆大理石厂整改生产经营协议》，协议规定，高庄村经济合作社将矿区自东向西排序为第一至第八生产组，其中第六生产组法定负责人为高×1，开采地点为高庄村西汇源隆大理石厂矿区范围内，采矿面积按采矿许可证批准范围面积开采；高庄村经济合作社对高×1经营的采矿地域拥有所有权，协议签订后及时按采矿许可证批准范围交给高×1经营，负责监督检查高×1的经营方向和协议履行情况；各班组独立核算，自负盈亏，并依法交纳国家及相关部门规定的各项税、费，及时准确地提供各种财务、统计报表；高庄村经济合作社法人的变更和各班组负责人的变动，不影响协议的履行，但各班组负责人的变动须经高庄村经济合作社批准并备案。
5、租赁合同协议书证明：2014年6月12日，高×1将座落于北京市房山区高庄村西汉白玉矿山租赁给周晓海，作开采、经营、销售，租赁期间自2014年3月25日至2016年3月25日，租赁期间由周晓海向村委会及乡政府交纳各项支出费用。
6、证人高×2证言：我是北京市汇源隆大理石厂的法定代表人，该单位是高庄村经济合作社下属的集体企业，它的经济类型是集体所有制。北京市汇源隆大理石厂原来与高×1等九家矿点签订了生产合同，合同到期后，在房山区“三同时”整改阶段与这九家矿点签订的是整改生产经营协议。按照这九家矿点与高庄村经济合作社签订的协议第四项第五条，这九家矿点的负责人变动须经高庄村经济合作社批准并备案，不允许自己变更经营人。
7、证人高×1证言：2014年三四月份，我将自己在高庄村承包的山转包给周晓海开采。我的执照是汇源隆大理石厂。
8、被告人周晓海供述：我从“二龙”（高×1）手里承包了位于北京市房山区大石窝镇高庄村村西的山，主要是开汉白玉和碎石。开山用的炸药是佟海兴和赵新民帮我找的，他俩说弄过，让我出钱就行。我知道是炸药，但渠道我不知道。其他帮我干活的人都是佟海兴和赵新民找的。
9、证人雷×的证言：我是北京市房山区大石窝镇下营村村主任。2014年8月27日傍晚，派出所民警给我打电话让我到派出所。民警告诉我佟海兴涉嫌犯罪，让我帮找佟海兴。我先打电话给佟海兴的妹夫，让他在亲戚朋友中找佟海兴，后来佟海兴妹夫找到了佟海兴。我已经跟佟海兴妹夫说清楚了，让他跟佟海兴说投案自首，把事情说清楚，越快回来越好。当天晚上，佟海兴就回到大队，他回来可能已经是夜里一两点了，当时就被警察带走了。当天有警车停在大队门口。
10、北京市公安局房山分局出具的工作说明证明：2014年9月4日，民警给赵新民打电话让其来北京市公安局房山分局大石窝派出所了解情况，后赵新民来到大石窝派出所，被民警带走。
上述证据经庭审举证、质证，本院对言词证据相互印证的部分及其他证据予以确认。
关于莫增宝所提其伙同王刚兵制造的雷管均是不合格产品，不同于国家制式雷管，不能以数量量刑的上诉理由，经查，在莫增宝处起获的雷管，经鉴定在外观、规格和材质上均与8号铁壳电雷管相同，具有相当威力和破坏性，属于爆炸物，相关鉴定意见可以作为定案的依据，故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于佟海兴、许文亮所提其炒制的爆炸物不具有爆炸功能的上诉理由，经查，从佟海兴处起获的炒制炸药，经鉴定属于自制铵油炸药，具有相当威力和破坏性，属于爆炸物，相关鉴定意见可以作为定案的依据，故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王刚兵所提其未参与制造雷管，原判认定事实不清的上诉理由，经查，王刚兵伙同莫增宝制造雷管的犯罪事实有同案犯莫增宝的供述、远程勘验工作记录、现场勘验检查笔录、搜查笔录、爆炸检验报告等证据予以证明，且各证据间能相互印证，王刚兵在侦查阶段、审查起诉阶段及一审期间亦供认主要犯罪事实，故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于吴×及其辩护人所提吴×并不明知运输的是爆炸物的上诉理由和辩护意见，经查，在案多名证人的证言及同案犯供述均能证明吴×明知是爆炸物而予以运输的犯罪事实，故该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于各原审被告人的行为是否构成情节严重的问题。经查，北京市汇源隆大理石厂办有采矿许可证，对该矿山具有开采资质。高×1承包北京市汇源隆大理石厂矿区范围内的经营权后，将该经营权通过租赁合同转让给周晓海，虽然该租赁合同未履行报村经济合作社批准并备案手续，但此属于村集体内部成员间的承包流转问题，属于民事法律层面上的合同效力问题，不能据此认为周晓海开采矿山行为本身是非法活动，且周晓海实际经营该矿区，对该矿山的开采未实质破坏国家的矿产资源和损害集体财产权利，周晓海非法买卖爆炸物系用于矿山开采的合法生产经营活动，其余各原审被告人制造、买卖、运输爆炸物亦是为该矿山的开采需要，均未造成严重社会危害，故对各原审被告人的行为依法可不认定为情节严重。各上诉人及周晓海、吴×的辩护人所提量刑过重等相关上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳

本院认为，上诉人周晓海、原审被告人赵新民非法买卖爆炸物，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪；上诉人佟海兴、许文亮、莫增宝非法制造、买卖爆炸物，其行为均已构成非法制造、买卖爆炸物罪；上诉人康×、王刚兵非法制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪；上诉人吴×非法运输爆炸物，其行为已构成非法运输爆炸物罪，上述各原审被告人均应依法惩处。各原审被告人制造、买卖、运输爆炸物的数量虽已达到司法解释规定的情节严重的数量标准，但鉴于各原审被告人制造、买卖、运输爆炸物系从事矿石开采的合法生产经营活动，且没有造成严重社会危害，依法可不认定为情节严重。鉴于康×在非法制造爆炸物的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且自动投案后如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。鉴于吴×在非法运输爆炸物的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。鉴于赵新民、佟海兴自动投案后如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。鉴于许文亮、莫增宝、王刚兵到案后如实供述所犯罪行，可依法从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位、作用所作出的判决，事实清楚，定罪正确，审判程序合法，惟认定各原审被告人的行为属情节严重不当，且未认定赵新民、佟海兴有自首情节，本院依法一并予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款之规定，判决如下

一、维持北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第775号刑事判决主文第九项，即：随案移送的物品，予以没收。
二、撤销北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第775号刑事判决主文第一项至第八项，即：一、被告人周晓海犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；二、被告人赵新民犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；三、被告人莫增宝犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年；四、被告人佟海兴犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；五、被告人许文亮犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年；六、被告人王刚兵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；七、被告人吴×犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；八、被告人康×犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。
三、上诉人周晓海犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28起至2022年8月27日止），剥夺政治权利一年。
四、上诉人佟海兴犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28起至2021年8月27日止），剥夺政治权利一年。
五、上诉人莫增宝犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11起至2021年3月10日止）。
六、原审被告人赵新民犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5起至2020年9月4日止）。
七、上诉人许文亮犯非法买卖、制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27起至2019年8月26日止）。
八、上诉人王刚兵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11起至2018年11月10日止）。
九、上诉人康×犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28起至2017年8月27日止）。
十、上诉人吴×犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17起至2017年3月16日止）。
本判决为终审判决

审判长王志东代理审判员金昌伟代理审判员王丽丽
二〇一六年四月十三日
书记员沈新宇