嘓某某诈骗案二审刑事判决书
湖南省湘潭市中级人民法院
刑事判决书
（2015）潭中刑二终字第47号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：易某某、湖南省湘潭市岳塘区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法占有、贷款、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人易某某犯诈骗罪一案，于二〇一五年九月二十三日作出（2015）岳刑初字第222号刑事判决。宣判后，原审被告人易某某不服，向本院提出上诉。2015年11月2日本院受理该案后，于2015年12月9日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。2016年1月20日本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员侯钧、代理审判员文赢参加的合议庭公开开庭审理了本案，代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭履行职务。上诉人易某某及其辩护人王晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定：2014年9月份开始，被告人易某某以低利息无担保贷款、办理各种证件或信用卡为名，在长沙、湘潭、株洲、永州、衡阳等地的街道外墙及广告牌上涂写贷款、办证广告，并留下电话号码（130××××7272、130××××3929、130××××7373、130××××1578、130××××5158），等对方联系时，被告人易某某便以支付保证金、利息或手续费等名义，要求对方向其所持有的中国农业银行帐户（62×××73，户名钟佰胜，62×××65，户名刘远）和建设银行帐户（62×××84，户名赵爱华）直接打钱，而实际上被告人易某某并未给被害人办理任何形式的贷款、证件或信用卡。被告人易某某通过上述手段，共计诈骗人民币41850元。
具体诈骗事实如下：
1、2014年9月7日，被告人易某某以办证为由骗取长沙市星沙镇的被害人戴某甲现金200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
2、2014年9月11日，被告人易某某以办证为由骗取长沙市雨花区的被害人刘某现金2000元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
3、2014年9月12日，被告人易某某以办理贷款为由骗取常德市鼎城区的被害人齐某现金800元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
4、2014年9月20日，被告人易某某以办证为由骗取耒阳市的被害人刘某某现金1300元（打入其尾号为2184的建行卡内）；
5、2014年9月25日，被告人易某某以办证为由骗取绥宁县的被害人魏某现金1500元（打入其尾号为2184的建行卡内）；
6、2014年10月13日，被告人易某某以办证为由骗取新邵县雀塘镇的被害人石某现金2550元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
7、2015年1月1日，被告人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人李某甲现金1100元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
8、2015年1月3日，被告人易某某以办理信用卡为由骗取醴陵市白兔潭镇的被害人徐某现金1500元（打入其尾号为2165的农行卡内）；
9、2015年1月5日，被告人易某某以办证为由骗取常德市石门县的被害人易某现金3200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
10、2015年1月11日，被告人易某某以办理贷款为由骗取长沙望城区的被害人黄某现金8800元（其中4800元打入其尾号为2773的农行卡内，4000元打入其尾号为2184的建行卡内）；
11、2015年1月21日，被告人易某某以办理贷款为由骗取湘潭市岳塘区的被害人戴某乙现金5300元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
12、2015年1月23日，被告人易某某以办理贷款为由骗取新化县上梅镇的被害人李某乙现金5400元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
13、2015年1月25日，被告人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人陈某现金600元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
14、2015年1月31日，被告人易某某以办证为由骗取长沙市星沙镇的被害人李某丙现金200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
15、2015年1月31日，被告人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人周某现金200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
16、2015年2月1日，被告人易某某以办理信用卡为由骗取永州市江永县的被害人盘某现金2000元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
17、2015年2月3日，被告人易某某通过办证为由骗取长沙市宁乡县的被害人李某丁现金5200元（打入其尾号为2165的农行卡内）。
另查明，公安机关于2015年2月6日扣押被告人易某某赃款人民币21100元，于2月6日发还被害人戴某乙5300元，3月3日发还被害人黄某8800元，4月6日发还被害人李某乙5400元，4月20日发还被害人盘某1600元。
上述事实，有证人证言、书证、被告人供述与辩解、被害人陈述等证据予以证明。
原判认为：被告人易某某以非法占有为目的，采取张贴小广告的方式，发布帮助贷款、办证等虚假信息，诈骗不特定多数人财物，情节严重，其行为构成诈骗罪。庭审过程中，被告人易某某能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。本案追回部分赃款，发还给被害人，可酌情从轻处罚。根据被告人易某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）项之规定，判决：被告人易某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
宣判后，原审被告人易某某不服，上诉提出：（1）除了占有和使用农行尾数为2773的银行卡之外，其他银行卡与其无关，且被害人存在将钱款汇给他人的可能性；（2）本案不属于《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节严重”的情形，且涉案金额41850元并未接近“数额巨大”的标准；（3）其如实供述自己的犯罪事实并已追回了部分赃款，且系初犯，应对其从轻处罚，原审对其量刑过重。
其辩护人王晓鹏辩护提出：（1）原审认定易某某诈骗刘某某、魏某、徐某、李某丁钱财的事实不清、证据不足，不能认定，该四笔诈骗数额应予以剔除；（2）本案不属于《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节严重”的情形，且涉案金额并未接近“数额巨大”的标准；（3）易某某如实供述自己的犯罪事实并已追回了部分赃款，且系初犯，应对其从轻处罚，原审判决对其量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
湖南省湘潭市人民检察院认为，魏某被诈骗的事实没有银行交易明细予以佐证，应不予认定；徐某和李某丁被诈骗的事实因尾数为2165的农行卡是否系上诉人使用存疑而不应认定；李某丙被诈骗的事实在被害人陈述和银行流水金额不一致的情况下，应当以就低原则认定为80元。本案诈骗数额共计33230元，应当在三年有期徒刑以下量刑，而一审判决在三年有期徒刑以上量刑，属于量刑不当，应予依法改判。
经审理查明：2014年9月份开始，上诉人（原审被告人）易某某以低利息无担保贷款、办理各种证件或信用卡为名，在长沙、湘潭、株洲、永州、衡阳等地的街道外墙及广告牌上涂写贷款、办证广告，并留下电话号码（130××××7272、130××××3929、130××××7373、130××××1578、130××××5158），等对方联系其办理上述事项时，上诉人易某某便以支付保证金、利息或手续费等名义，要求对方向其所持有的中国农业银行帐户（62×××73，户名钟佰胜）和建设银行帐户（62×××84，户名赵爱华）直接打钱，而实际上易某某并未给被害人办理任何形式的贷款、证件或信用卡。上诉人易某某通过上述手段，共计诈骗人民币33230元。
具体诈骗事实如下：
1、2014年9月7日，上诉人易某某以办证为由骗取长沙市星沙镇的被害人戴某甲人民币200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
2、2014年9月11日，上诉人易某某以办证为由骗取长沙市雨花区的被害人刘某人民币2000元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
3、2014年9月12日，上诉人易某某以办理贷款为由骗取常德市鼎城区的被害人齐某人民币800元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
4、2014年9月20日，上诉人易某某以办证为由骗取耒阳市的被害人刘某某人民币1300元（打入其尾号为2184的建行卡内）；
5、2014年10月13日，上诉人易某某以办证为由骗取新邵县雀塘镇的被害人石某人民币2050元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
6、2015年1月1日，上诉人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人李某甲人民币1100元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
7、2015年1月5日，上诉人易某某以办证为由骗取常德市石门县的被害人易某人民币3200元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
8、2015年1月11日，上诉人易某某以办理贷款为由骗取长沙市望城区的被害人黄某人民币8800元（其中4800元打入其尾号为2773的农行卡内，4000元打入其尾号为2184的建行卡内）；
9、2015年1月21日，上诉人易某某以办理贷款为由骗取湘潭市岳塘区的被害人戴某乙人民币5300元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
10、2015年1月23日，上诉人易某某以办理贷款为由骗取新化县上梅镇的被害人李某乙人民币5400元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
11、2015年1月25日，上诉人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人陈某人民币600元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
12、2015年1月31日，上诉人易某某以办证为由骗取长沙市星沙镇的被害人李某丙人民币80元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
13、2015年1月31日，上诉人易某某以办证为由骗取湘潭县易俗河镇的被害人周某人民币400元（打入其尾号为2773的农行卡内）；
14、2015年2月1日，上诉人易某某以办理信用卡为由骗取永州市江永县的被害人盘某人民币2000元（打入其尾号为2773的农行卡内）。
另查明，公安机关于2015年2月6日扣押上诉人易某某赃款人民币21100元，于2月6日发还被害人戴某乙5300元，3月3日发还被害人黄某8800元，4月6日发还被害人李某乙5400元，4月20日发还被害人盘某1600元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实发案时间、地点、简要过程、涉案人员及立案等情况；
2、抓获经过，证实2015年2月4日，上诉人易某某在株洲市荷塘区茨菇塘钻石路10栋1单元401号被抓获归案的情况；
3、被害人戴某乙、刘某某、陈某、李某甲、易某、戴某甲、刘某、齐某、石某、李某乙、盘某、黄某、李某丙、周某的陈述，证实被害人看到易某某贴的小广告后，按上面所提供的电话号码，与易某某取得联系，要其办理贷款、办证等事项，并按其要求支付费用的经过；
4、证人王某的证言，证实上诉人易某某张贴广告，以办理贷款、办证为名，骗取他人钱财的具体情况；
5、搜查笔录，证实公安机关于2015年2月4日依法对株洲市荷塘区钻石路10栋1单元401号进行搜查，搜查到上诉人易某某用于诈骗的手机五部，号码分别是130××××7272、130××××3929、130××××7373、150××××1578、130××××5158，卡号为62×××73的农业银行卡一张的情况；
6、对案笔录，证实上诉人易某某指认其涂写办证、贷款广告地点的情况；
7、扣押物品、文件清单，发还物品清单，证实公安机关于2015年2月6日扣押上诉人易某某非法持有的赃款人民币21100元、作案手机5台、银行卡一张；于2月6日发还被害人戴某乙5300元，3月3日发被害人还黄某8800元，4月6日发还被害人李某乙5400元，4月20日发还被害人盘某1600元的情况；
8、调取证据通知书，证实公安机关向农业银行调取了62×××73的交易流水，向建设银行调取了62×××84的交易流水，2015年6月24日，公安机关向株洲市联通公司调取了易某某所用5个手机号码的通某；
9、卡号62×××73户名钟佰胜的银行流水账单，证实该卡于2013年12月11日开户，于2015年2月13日打印自2014年2月至2015年2月该卡的存取款明细情况；
10、卡号61×××84户名赵爱华的银行流水账单，证实该卡于2012年7月28日开户，于2015年1月30日打印自2013年1月至2015年1月该卡的存取款明细情况；
11、上诉人易某某用于诈骗的银行卡及手机照片，证实尾号2773的农业银行卡及5部手机及号码；
12、易某某、王某银行取款视频截图，证实上诉人易某某于2015年1月5日16时49分在荷塘区农行城东支行取款，1月7日18时47分在荷塘区茨中支行取款，1月9日21时20分在荷塘区农行城东支行取款，王某1月19日14时58分在荷塘区农行城东支行取款；
13、办案说明，证实很多被害人由于受骗金额不大或者离派出所较远而不愿报案，导致案件情况无法核实；
14、上诉人易某某的供述与辩解，能与上述证据相互印证，证实案件的事实；
15、户籍信息资料，证实上诉人易某某系完全刑事责任能力人

本院认为，上诉人（原审被告人）易某某以非法占有为目的，采取张贴小广告的方式，发布办理证件、贷款等虚假信息，诈骗不特定多数人的财物，其行为构成诈骗罪。上诉人易某某能如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚。本案追回部分赃款并发还给被害人，可以酌情从轻处罚。上诉人易某某通过张贴小广告的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应对其酌情从严惩处。上诉人易某某及其辩护人提出“其如实供述自己的犯罪事实并已追回了部分赃款，且系初犯，应对其从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定上诉人具有上述从轻情节，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人易某某及其辩护人提出“除了占有和使用农行尾数为2773的银行卡之外，其他银行卡与其无关，所以徐某、李某丁将钱款汇入尾数为2165的农行卡的事实不能认定系易某某所为，且原审认定易某某诈骗刘某某、魏某钱财的事实不清、证据不足，不能认定，故以上四笔诈骗数额应予以剔除。并且本案不属于《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中‘情节严重’的情形，且涉案金额并未接近‘数额巨大’的标准”的上诉理由和辩护意见，经查，结合全案各被害人陈述、通话详单、银行交易明细、上诉人的供述等证据足以证明本案认定的二张银行卡（中国农业银行帐户：62×××73，户名钟佰胜和建设银行帐户：62×××84，户名赵爱华）均系易某某使用并收取被害人钱款的银行卡，但原审认定的中国农业银行帐户：62×××65，户名刘远的银行卡因证据不足本院不予认定，被害人魏某陈述的汇款经过无对应的汇款凭证或银行交易明细相佐证，对该笔诈骗事实应不予认定，故应当剔除上述三笔诈骗数额共计人民币8200元，另外，原审认定被害人石某、李某丙、周某被诈骗人民币共计2950元计算有误，实际应为人民币2530元，应予纠正。但易某某诈骗本案其他被害人钱财的事实清楚、证据充分，足以认定，故本案的涉案金额共计人民币33230元。虽然上诉人易某某针对不特定多数人实施诈骗的行为属于《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定之行为，但本案的涉案金额并未接近“数额巨大”的标准，不应认定为上述司法解释中规定的“其他严重情节”，故该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。对湘潭市人民检察院关于本案事实认定和量刑的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误、适用法律错误导致量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第222号刑事判决对上诉人易某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第222号刑事判决对上诉人易某某的量刑部分；
三、上诉人易某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年8月4日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决

审判长周孚林
审判员侯钧
代理审判员文赢
二〇一六年一月二十八日
代理书记员林小平

附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判