坎某某、洪某某开设赌场罪二审刑事判决书
广东省湛江市中级人民法院
刑事判决书
（2015）湛中法刑二终字第62号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：李某甲、洪某某、广东省雷州市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：代理、从犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人李某甲、洪某某犯开设赌场罪一案，于2015年2月16日作出（2015）湛雷法刑初字第85号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结

原审判决认定，被告人李某甲、洪某某作为黄某某（在逃）的下线，为“龙××”、“中××”、“Ｃ××”、“聚××”、“客××”等赌博网站担任代理，出售私彩接受投注，从中提取8％渔利。具体实施的犯罪事实如下：
从2013年4月份开始，被告人李某甲开始担任赌博网站的代理，并分别在家中和××食品厂××幼儿园对面福天影像馆设点雇用他人出售私彩接受投注。截止至2014年8月17日，被告人李某甲出售私彩累计金额为人民币658579元，从中抽头渔利人民币52686.32元。
在2013年4、5月份，被告人洪某某开始担任赌博网站的代理，出售私彩接受投注，其妻子陈某某在家中帮助洪某某出售私彩。截止至2014年8月17日，被告人洪某某出售私彩累计总额为人民币238578元，从中抽头渔利人民币19086.24元。
另查，侦查机关缴获被告人李某甲的赌资人民币1235元、赌博工具黑色台式电脑3部、专用彩票打印机1部；缴获被告人洪某某的赌资人民币1172.5元、赌博工具黑色台式电脑1部、专用彩票打印机2部。被告人李某甲、洪某某均是一级残疾人。
原判认定上述事实，有被告人李某甲、洪某某及同案人陈某某、李某乙、林某某的供述，暂扣财物收据、涉案物品清单，电子证物检查工作记录，银行流水账、电信客户详单、电脑彩票交易截图，勘验检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，立案登记表、到案经过、归案说明材料，辨认笔录及说明材料，现场勘验、检验笔录及现场图，常住人员信息资料及残疾证等证据证实，被告人李某甲、洪某某在庭审中亦无异议。
据上述事实和证据，原审法院认为被告人李某甲、洪某某为获取非法利益，以国家彩票开设号码前四位数字作为输赢标准，由上家黄某某提供赌博网站，为黄某某的赌博网站担任代理接受私彩投注进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某甲抽头渔利人民币5万多元，应认定为情节严重。被告人李某甲、洪某某各自独立为庄家黄某某出售私彩，独立结算赌博款，应对其犯罪行为各自承担罪责。被告人李某甲、洪某某归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法对李某甲、洪某某予以从轻处罚。鉴于被告人洪某某的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。三、缴获随案的赌资人民币2407.5元没收上缴国库；黑色台式电脑4部、专用彩票打印机3部没收上缴国库。
宣判后，上诉人李某甲上诉及其辩护人辩护称，李某甲属从犯，犯罪情节较轻，归案后认罪态度较好，且身患一级残疾，生活不能自理，请求二审法院改判李某甲缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某甲及原审被告人洪某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某甲及其辩护人所提的意见。经查，1、上诉人李某甲作为黄某某的下线，担任赌博网站代理，设点雇用他人出售私彩接受投注，在共同开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯。故上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲属从犯的意见不能成立，不予采纳。2、上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，且身患一级残疾，生活不能自理的意见据查属实，予以采纳

本院认为，上诉人李某甲、原审被告人洪某某为获取非法利益，以国家彩票开设号码前四位数字作为输赢标准，由上家黄某某提供赌博网站，为黄某某的赌博网站担任代理接受私彩投注进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李某甲抽头渔利人民币5万多元，应认定为情节严重。上诉人李某甲、原审被告人洪某某归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法对李某甲、洪某某予以从轻处罚。上诉人李某甲开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，虽符合开设赌场罪的情节严重要求，但综合考虑其犯罪行为、社会危害性、主观恶性及人身危险性等方面因素，其仍属于《中华人民共和国刑法》第七十二条所规定的“犯罪情节较轻”。鉴于上诉人李某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对其适用缓刑。上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲属从犯的意见不成立，不予采纳，其他意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下

一、维持广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法刑初字第85号刑事判决第一项对上诉人李某甲的定罪部分及第二、三项。
二、撤销广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法刑初字第85号刑事判决第一项对上诉人李某甲的量刑部分。
三、上诉人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决

审判长符仲欢
审判员陈文君
代理审判员许河
二〇一五年五月二十一日
书记员林林

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判