揶永标等人犯开设赌场罪一案二审刑事判决书
广东省河源市中级人民法院
刑事判决书
（2016）粤16刑终15号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：钟某甲、陈某、邓某、叶永标、刘建华、李某甲、刘某甲、倪某、广东省东源县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：代理、鉴定
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人叶永标、刘建华、钟某甲、陈某、邓某、李某甲、刘某甲、倪某犯开设赌场罪一案，于2015年12月25日作出（2015）河东法刑初字第252号刑事判决。原审被告人钟某甲、陈某、邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院代理检察员黄艳出庭履行职务，上诉人钟某甲、邓某及其二人的辩护人，上诉人陈某、原审被告人叶永标、刘建华、李某甲、刘某甲、倪某到庭参加了诉讼。现已审理终结

原判认定，2015年4月中旬，被告人叶永标为了获取非法利益，在“克莱斯”六合彩赌博网站（登陆网址：ｈｔｔｐ：／／ｇ2.ｃｖ339.ｃｏｍ或ｈｔｔｐ：／／ｇ2.ｍｂ382.ｃｏｍ）开设了一个股东账号，并利用该网站发展了代号为“ｗｗ9988.ｗｗｗ、ｗｗ99999.ＬＬＬ、ｈｊ99.ＨＨＨ、ｈｉ66.Ｈ3、ｈｊ88.Ｈ2”共五个总代理账号。其中“ｗｗ9988.ｗｗｗ”是被告人叶永标本人使用；“ｈｊ99.ＨＨＨ、ｈｊ66.Ｈ3、ｈｊ88.Ｈ2”是被告人刘建华使用。被告人叶永标又利用“ｗｗ9988.ｗｗｗ”总代理账号发展了五个代理账号（ｗｗ9999.ＬＬＬ、ｗｗ6699.ＧＧＧ、ｗｗ88888.ＰＰＰ、ｗｗ2211.ｘｘｘ、ｗｗ5555），其中代理账号“ｗｗ9999.ＬＬＬ”系被告人叶永标本人使用；代理账号“ｗｗ6699.ＧＧＧ”是被告人刘某甲使用；代理账号“ｗｗ88888.ＰＰＰ”是被告人倪某使用；代理账号“ｗｗ2211.ｘｘｘ”是被告人陈某使用。被告人刘建华利用其总代理账号“ｈｊ99.ＨＨＨ”发展了5个代理账号（ｈｙ55.ｑｉｎｇ、ｈｙ66.ｌｉｕ、ｈｙ77.ｈｕａ、ｈｙ88、ｈｙ99.ｄｅｎ），其中代理账号“ｈｙ66.ｌｉｕ、ｈｙ77.ｈｕａ、ｈｙ88”是被告人刘建华本人使用；代理账号“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”是被告人钟某甲使用；代理账号“ｈｙ88”被告人刘建华曾给被告人李某甲使用过一段时间，后在2015年8月11日被被告人刘建华停用，被告人刘建华在其“ｈｙ66”账号下另开了一个“ｈｙｌ33”账号给被告人李某甲使用；代理账号“ｈｙ99.ｄｅｎ”是被告人邓某使用。被告人刘建华后又利用代理账号“ｈｙ88”发展了8个会员（ａｓｄ315.34、ａｓｄ515.39、ａｓｄ319.38、ａｓｄ313.31、ａｓｄ318.37、ａｓｄ2112.32、ａｓｄ317.36、ａｓｄ316.35）其中会员账号“ａｓｄ316.35”是李某乙使用。被告人钟某甲利用代理账号“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”发展了6个会员（ａｓｌｌ.ｓ、ｂｓｌ2.ｊ、ｃｓｌ3．ｚ、Ｄｓｌ5．ｗ、ｅｓｌ6．ａ、ｒｓｌ7．ｃ），其中会员账号“ｂｓｌ2.ｊ”是罗某使用。被告人邓某利用代理账号“ｈｙ99”发展了7个会员（ｈｙ811、ｈｙ812、ｈｙ813、ｈｙ815、ｈｙ816、ｈｙ817、ｂｙ818）。被告人陈某利用代理账号“ｗｗ2211.ｘｘｘ”发展了十三个会员（ｍｉｓｓ001、ｍｉｓｓ002、ｍｉｓｓ003、ｍｉｓｓ000、ｍｉｓｓｌｌｌ、ｍｉｓｓ222、ｍｉｓｓ333、ｍｉｓｓ444、ｍｉｓｓ555、ｍｉｓｓ666、ｍｉｓｓ777、ｍｉｓｓ888、ｍｉｓｓ999），其中会员账号“ｍｉｓｓ003、ｍｉｓｓ555、ｍｉｓｓ999”是被告人陈某本人使用。被告人刘某甲利用代理账号“ｗｗ6699.ＧＧＧ”发展了三个会员（ｐｋ3368、ｐｋ0099、ｃｎ088），其中会员账号“ｐｋ0099”是被告人刘某甲本人使用，会员账号“ｐｋ3368”是刘某丙使用。被告人倪某利用代理账号“ｗｗ88888.ＰＰＰ”发展了两个会员账号“ｗｗ8899.丽、ｗｗ5566.雄”，会员账号“ｗｗ8899.丽”是被告人倪某本人使用，会员账号“ｗｗ5566.雄”是阮某使用。
2015年10月21日、25日，东源县公安局民警先后在河源市源城区、东源县新港镇，将被告人刘建华、倪某、陈某、刘某甲、钟某甲、李某甲、邓某、叶永标抓获归案，并扣押了被告人叶永标笔记本电脑一台、手机二部，被告人刘某甲笔记本电脑二台，被告人陈某手机一部，被告人倪某手机二部等作案工具。
经河源市公安局网络警察支队通过远程勘查取证，截取了八被告人在“克莱斯”六合彩赌博网站担任各级代理账号相关信息及接受投注的数额。其中：
1、被告人刘建华从2015年5月份始在“克莱斯”赌博网站担任总代理，接受他人投注进行赌博，自2015年9月8日起至2015年10月8日止，其总代理账号“ｈｊ66”共投注金额541882元，非法获利3232元；其总代理账号“ｈｊ99．ＨＨＨ”共投注金额4186454元，非法获利24580元：其总代理账号“ｈｊ88.Ｈ2”投注总额1056769元，非法获利13497.8元，三个代理账号合计接受投注总额为5785105元；
2、被告人陈某从2015年8月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｗｗ2211.ｘｘｘ”自2015年9月8日起至2015年10月21日止，共接受投注总额为566951元；
3、被告人刘某甲从2015年8月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｗｗ6699.ＧＧＧ”自2015年9月8日起至2015年10月15日止，共接受投注总额为211986元；
4、被告人倪某从2015年8月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｗｗ88888.ＰＰＰ”自2015年9月8日起至2015年10月17日止，共接受投注总额为82994元，非法获利1945.6元。
上述四被告人的上线是被告人叶永标，他们所接受的投注均与被告人叶永标结算。被告人叶永标接受的投注总额应是上述四被告人的总和，即为6647036元
5、被告人邓某从2015年8月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｈｙ99.ｄｅｎ”自2015年9月8日起至2015年10月11日止，共接受投注总额为445385元。
6、被告人李某甲从2015年9月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｈｙｌ33”自2015年10月3日起至2015年10月11日止，共接受投注总额为81201元。
7、被告人钟某甲从2015年6月份始在“克莱斯”赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，其代理账号“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”自2015年9月1日起至2015年10月11日止，共接受投注总额为1221388元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：受案登记表及立案决定书，证人黄某、李某乙、冯某、罗某等人证言，辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及扣押决定书，抓获经过，手机短信截图、通话清单、单据等，银行交易流水、账户明细查询资料，远程勘验工作记录及相关材料，东源县公安局行政处罚决定书，电子数据鉴定报告，证人李某乙情况说明，八被告人的供述、辩解及其身份证明材料。
原判认为，被告人叶永标、刘建华、钟某甲、陈某、邓某、李某甲、刘某甲、倪某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任不同层次的代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。其中被告人叶永标、刘建华、钟某甲、陈某、邓某的行为属情节严重。公诉机关认为被告人刘建华、钟某甲、陈某、邓某、李某甲、刘某甲、倪某被抓获归案后能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人叶永标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金10000元。二、被告人刘建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。三、被告人钟某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。五、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。六、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元。七、被告人倪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元。八、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元。九、随案移送的作案工具笔记本电脑3部、手机3部依法予以没收，上缴国库。
上诉人钟某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：原判认定上诉人钟某甲利用“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”代理账号接受他人投注进行赌博，犯罪数额达122万余元的事实不清，证据不足。因为上诉人钟某甲在侦查阶段没有供述“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”账号的存在，在庭审中刘建华也供认“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”是刘建华本人使用的账号。上诉人钟某甲只承认其以网络投注方式参与赌博，也曾利用“ｋｋｋ878”账号帮朋友钟某乙、钟某丙等人的投注，投注金额只有十几万元左右。请求二审法院查明事实，从轻改判上诉人钟某甲的量刑。
上诉人陈某的上诉理由主要有：上诉人陈某从其代理账号“ｗｗ2211．ｘｘｘ”发展了13个会员，其中会员账号“ｍｉｓｓ003、ｍｉｓｓ555、ｍｉｓｓ999”是上诉人陈某本人使用，除开这三个其本人使用的账号投注数额，其接受他人投注的数额只有27万多元。请求二审法院查明事实，从轻改判对其的量刑。
上诉人邓某的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：上诉人邓某利用其代理账号“ｈｙ99.ｄｅｎ”开设了七个会员账号，其中ｈｙ813账号是其自己参与赌博的，该账号投注额168188元不应计入上诉人邓某的开设赌场的犯罪数额中。据此，上诉人邓某开设赌场接受他人的投注数额只有277197元，其犯罪情节并不属于严重情形，应在三年以下有期徒刑幅度内进行量刑。请求二审法院查明事实，结合上诉人邓某其他从轻量刑（认罪悔罪、家庭因难等）情节，对上诉人邓某判处有期徒刑二年，并适用缓刑。
检察员的出庭意见主要有：原判认定事实清楚，证据确实充分，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判除认定上诉人钟某甲使用“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”代理账号接受他人投注的事实不清及认定上诉人邓某的犯罪数额不准确外，其他事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，（1）原审被告人刘建华用自己使用的代理账号“ｈｙ88”开设“ｋｋｋ878”会员账号交上诉人钟某甲使用，上诉人钟某甲“ｋｋｋ878”会员账号接受他人投注进行赌博，犯罪数额达162726元。（2）上诉人邓某利用其代理账号“ｈｙ99.ｄｅｎ”开设了七个会员账号，除其中ｈｙ813是其自己参与赌博的账号（投注额为168188元），其余会员账号接受他人投注额为277197元。上述事实有原审被告人刘建华在侦查、庭审中的供述、上诉人钟某甲、邓某的供述、远程勘验工作记录及相关材料及电子数据鉴定报告等证据予以证实

本院认为，上诉人钟某甲、陈某、邓某及原审被告人叶永标、刘建华、李某甲、刘某甲、倪某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任不同层次的代理并接受他人投注，其行为构成开设赌场罪。对于三上诉人的上诉理由及上诉人钟某甲、邓某的辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人钟某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，本案虽有原审被告人刘建华、证人罗某在侦查阶段指证上诉人钟某甲使用“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”的账号进行赌博，但侦查机关在侦查阶段并没有针对上诉人钟某甲是否使用了“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”的账号的情况进行侦查讯问，而直接叫上诉人钟某甲确认“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”账号的截图，而上诉人钟某甲在侦查阶段及在庭审阶段一直供认其只使用“ｋｋｋ878”会员账号接受他人投注。原审被告人刘建华在一、二审庭审中均供称“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”不是上诉人钟某甲使用而是其本人使用的账号，从远程勘验工作记录及相关材料及电子数据鉴定报告等证据分析，“ｋｋｋ878”账号（记载名称为“ｋｋｋ878.妹青”）确实存在（即在无证据证明钟某甲与刘建华串供的情形下，钟某甲在侦查期间如何得知该账号存在情况，侦查机关没有进行排除）。综合全案证据，原审认定“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”账号为上诉人钟某甲使用的证据不能完全排除合理怀疑，根据“证据存疑有利于被告人”的原则，本院对原判认定钟某甲利用“ｈｙ55.ｑｉｎｇ”接受他人投注的事实予以纠正。上诉人钟某甲及其辩护人认为原判认定事实不清的上诉理由及辩护意见成立，予以支持。根据二审查明事实，上诉人钟某甲接受他人投注的犯罪数额达162726元，依法应在三年以下有期徒刑的幅度内处以刑罚，本院据此对上诉人钟某甲的量刑进行合理调整。（2）关于上诉人邓某的上诉理由及其辩护人的辩护意见。根据二审查明事实，上诉人邓某利用代理账号接受他人投注的犯罪数额为277197元，不属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形，依法应在三年有期徒刑以下的幅度内处以刑罚。据此，上诉人邓某及其辩护人认为原判认定上诉人邓某犯罪数额不准确的上诉理由及辩护意见成立，予以支持，但要求本院对上诉人邓某适用缓刑的理由不充分，不予采纳。（3）关于上诉人陈某的上诉理由。经查，原判在认定上诉人陈某的犯罪数额时，已对其利用本人使用的账号参与赌博的投注数额作出扣减，但其犯罪数额仍达30万元以上（司法解释规定的“情节严重”数额），原判据此认定其犯罪“情节严重”，所作的量刑在法定刑幅度内，并无不当。因此，上诉人陈某的上诉理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下

一、维持广东省东源县人民法院于2015年12月25日作出（2015）河东法刑初字第252号刑事判决第一、二、四、六、七、八、九项判决内容；撤销（2015）河东法刑初字第252号刑事判决第三、五项判决内容，即撤销该判决对原审被告人钟某甲、邓某的定罪量刑判项内容。
二、上诉人（原审被告人）钟某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原己羁押一个月四日，应予以抵减，即自二〇一五年十二月二十五日起至二〇一七年九月二十日止。罚金限在本判决生效后十日内向原审法院交纳。）
三、上诉人（原审被告人）邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金10000元
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年十月二十二日起至二〇一八年二月二十一日止。罚金限在本判决生效后十日内向原审法院交纳。）
本判决为终审判决

审判长崔春柳
审判员曾志科
代理审判员刘杰
二〇一六年四月十一日
书记员伍福明