王某非法经营罪一审刑事判决书
江苏省阜宁县人民法院
刑事判决书
（2015）阜刑二初字第00021号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
当事人：王某
指控罪名：非法经营罪
关键词：假药、非法经营、违法所得、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

阜宁县人民检察院以阜检诉刑诉（2014）623号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院审理期间，阜宁县人民检察院提出该案需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院于2015年1月23日作出延期审理决定，2015年2月18日阜宁县人民检察院建议对该案恢复审理，2015年3月2日阜宁县人民检察院又以阜检诉刑变诉（2015）1号变更起诉书指控被告人王某犯销售假药罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜宁县人民检察院指派检察员陈正权出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人陈洪祥到庭参加诉讼。现已审理终结

阜宁县人民检察院指控，2010年2月4日至2014年7月29日，被告人王某未经药品行政主管部门许可，先后10次从其朋友林某（另案处理）处购买851瓶医用氧气销售给阜宁县东沟镇卫生院，非法经营数额合计人民币63825元，非法获利人民币21275元。
此间，林某从阜宁县兴杨气体分离有限公司购进工业氧气，贴上阜宁县华盛气体有限公司医用氧气的塑胶套和合格证，冒充阜宁县华盛气体有限公司的医用氧气销售给被告人王某。被告人王某明知林某以工业氧气冒充医用氧气，仍以每瓶人民币50元的价格先后多次从林某处购买工业氧气25瓶冒充医用氧气，以每瓶人民币75元的价格销售给阜宁县东沟卫生院。
案发后，被告人王某自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并退出赃款人民币8000元。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭出示了相应的证据，据此，公诉机关认为被告人王某未经许可非法经营药品，情节严重；以工业氧气冒充医用氧气销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条第一款的规定，构成非法经营罪和销售假药罪。被告人王某系自首，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。提请本院依法判处。
经审理查明，2012年至2014年，被告人王某的朋友林某（另案处理）从他处获得多份“盐城市华盛医用氧有限公司”字样的商标塑胶套、合格证，并将从阜宁县兴杨空气气体分离有限公司等处购进的工业氧气贴上上述字样的商标塑胶套和合格证后，冒充医用氧气销售给被告人王某。被告人王某明知林某以工业氧气冒充医用氧气，仍以每瓶人民币50元的价格多次从林某处购买工业氧气25瓶，冒充医用氧气以每瓶人民币75元的价格销售给阜宁县东沟卫生院。
案发后，被告人王某自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并退出违法所得人民币8000元。
上述事实，被告人王某在开庭审理过程中不持异议，并有同案犯林某的供述、证人孟某、林某、刁某等人的证言、阜宁县公安局扣押的“盐城市华盛医用氧有限公司”字样的商标塑胶套、合格证、提取的被告人的户籍证明、增值税专用发票、发破案情况说明等证据证实，足以认定

本院认为，被告人王某违反国家药品管理制度，用工业氧气冒充医用氧气进行销售，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控被告人王某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。针对公诉机关指控被告人王某的行为构成非法经营罪，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一、三款的规定，未经许可非法经营药品“情节严重”是指“非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上”，被告人王某非法经营数额63825元，违法所得数额21275元，无论是非法经营数额还是违法所得数额，均不符合“情节严重”的标准，故被告人王某的该行为不构成非法经营罪，可以由行政主管机关依法予以行政处罚。公诉机关关于被告人王某构成非法经营罪的指控不成立，本院不予支持。被告人王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人王某退出违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下

一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2016年1月30日止（先行羁押的16日已折抵刑期）。罚金人民币五千元，限本判决生效后30日内缴纳。］
二、依法没收被告人王某销售假药的违法所得人民币一千八百七十五元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长左红光
审判员郭晓萍
审判员王丽娟
二〇一五年四月二十六日
书记员陈炫铭

附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理