䑨伦平、吴小路走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品二审刑事判决书
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2012）惠中法刑一终字第163号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：周伦平、吴小路
指控罪名：非法经营罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人周伦平犯贩卖毒品罪、吴小路犯非法持有毒品罪一案，于2012年10月8日作出（2012）惠东法刑初字第350号刑事判决。宣判后，被告人周伦平、吴小路不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结

原审判决认定：2012年1月开始，被告人周伦平向他人（姓名不详，另案处理）购来毒品后，将毒品分成小包，以每小包100至300元人民币的价格，用手提电话作联系，在惠东县黄埠镇，将“冰毒”贩卖给吸毒人员熊某、娄某、胡某吸食。其中贩卖给熊某10次、娄某、胡某各2次。
2012年3月31日，被告人吴小路通过娄某介绍认识被告人周伦平，次日23时度，吴小路跟周伦平购买了10500元“冰毒”。次日2时度，公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房将被告人吴小路及吸毒人员甘某、娄某抓获，并当场缴获吴小路跟周伦平购买的白色晶体状毒品一包（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，净重46.82克）。当晚3时度，公安机关在惠东县黄埠镇雅达公寓505房将被告人周伦平及吸毒人员胡某、熊某抓获。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录、称量笔录及称重照片、扣押物品清单、证人证言、辨认笔录、银行存取款流水账、刑事化验检验报告、抓获经过，被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人周伦平明知是毒品甲基苯丙胺还多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴小路非法持有甲基苯丙胺46.82克，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：
一、被告人周伦平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人吴小路犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。
三、随案移送被告人吴小路的嘉源牌手机一部予以没收，上缴国库。
上诉人周伦平上诉提出：我因交友不慎，吸食：冰毒“，我也是毒品的受害者。我是法盲，不知道毒品的社会危害性，而娄某、吴小路是我老乡，他们提出要购买毒品，我出于哥们义气，帮他们联系卖家，贩卖毒品谋利不是我的主观意愿，我也没有积极主动地谋求不利益。一审量刑过重，请求二审改判。
上诉人吴小路上诉提出：一审判决认定我非法持有毒品情节严重，我不知道情节严重在那里，一审并未明确什么是情节严重。归案后，我积极配合公安机关，并如实供述犯罪事实，一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，2012年1月开始，上诉人周伦平向他人（姓名不详，另案处理）购来毒品后，将毒品分成小包，以每小包100至300元人民币的价格，用手提电话作联系，在惠东县黄埠镇，将“冰毒”贩卖给吸毒人员熊某、娄某、胡某吸食。其中贩卖给熊某10次、娄某、胡某各2次。
2012年3月31日，上诉人吴小路通过娄某介绍认识上诉人周伦平，次日23时度，吴小路跟周伦平购买了10500元“冰毒”。次日2时度，公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房将上诉人吴小路及吸毒人员甘某、娄某抓获，并当场缴获吴小路跟周伦平购买的白色晶体状毒品一包（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，净重46.82克）。当晚3时度，公安机关在惠东县黄埠镇雅达公寓505房将上诉人周伦平及吸毒人员胡某、熊某抓获。
以上事实，有由公诉机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列的证据证实：
1、接受案件登记表，证实案件来源。
2、抓获上诉人周伦平、吴小路经过材料，证实上诉人周伦平、吴小路在2012年4月2日被抓获归案。
3、现场勘验检查笔录、方位图及现场照片，证实案发现场概貌和地点。
4、吸毒人员熊某的证言和辨认笔录，证实其通过电话联系“胖子”，每次以人民币300元的价格向“胖子”购买冰毒10多次。经过熊某辨认，证实“胖子”即是本案上诉人周伦平。
5、吸毒人员胡某的证言和辨认笔录，证实其通过电话联系周伦平，每次以人民币100元的价格向周伦平购买冰毒2次。经过胡某辨认，证实贩卖毒品给他的人就是本案上诉人周伦平。
6、吸毒人员娄某的证言和辨认笔录，证实2012年2月份，其到黄埠雅达公寓一房间，以人民币100元的价格向周伦平购买冰毒2次。2012年3月28日左右，其介绍吴小路与周伦平认识，后吴小路向周伦平购买冰毒。2012年4月2日1时30分度，公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房查获透明晶体一包，是吴小路从身上拿出来扔到地上去的。经过娄某辨认，证实贩卖毒品给他的人就是本案上诉人周伦平。
7、吸毒人员甘某的证言和辨认笔录，证实2012年1—3月份，她在黄埠雅达公寓一房间看见有人以人民币200—300元的价格向周伦平购买冰毒。2012年4月2日凌晨，公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房地上查获疑似毒品一包，是一男青年从身上仍到地上的。经过甘某辨认：（1）多次贩卖冰毒的人，就是本案上诉人周伦平；（2）公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房地上查获疑似毒品一包，就是本案上诉人吴小路从身上仍到地上的。
8、扣押物品清单，证实公安机关在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房当场搜获透明晶体一包，该物品属吴小路所有。
9、惠州市公安司法鉴定中心提供的惠市公（司）鉴（化）字［2012］278号《刑事化验检验报告》，证实在惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房查获透明晶体一包，经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重46.82克。
10、中国邮政储蓄银行惠东县黄埠支行提供的存取款流水账，证实编号59530026，卡号62×××66，该卡在2012年4月1日23时53分34秒至23时58分46秒，交易取款5笔，每笔取2000元，共10000元，该卡户名为吴小路。
11、上诉人周伦平的供述材料，证实2012年3月31日左右，娄斌斌（即娄某）介绍其与吴小路认识，2012年4月1日23时度，其带吴小路到惠东县黄埠邮政储蓄所取钱。
12、上诉人吴小路的供述材料，证实2012年3月31日，娄某介绍他与“胖子”认识，2012年4月1日21时度，他和“胖子”商定购买冰毒价钱后，“胖子”带他到黄埠邮政储蓄所取钱，他和“胖子”购买了10000元冰毒。次日2时度，公安机关到惠东县黄埠镇新富惠宾馆505房查房时，他害怕就把冰毒仍在地上。经吴小路辨认，证实贩卖毒品给他的人就是本案上诉人周伦平

本院认为，上诉人周伦平明知是毒品甲基苯丙胺还多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴小路非法持有甲基苯丙胺46.82克，其行为已构成非法持有毒品罪。
关于上诉人周伦平上诉所提意见，经查，本案证据证实上诉人周伦平多次贩卖毒品甲基苯丙胺给多人吸食，仅贩卖给上诉人吴小路的甲基苯丙胺就达到46.82克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原审判决根据上诉人周伦平的犯罪事实及认罪态度，在幅度内对上诉人周伦平作出量刑，并无不当。因此，上诉提出一审量刑过重，请求二审改判的意见，理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人吴小路上诉所提意见，经查，本案现有证据因不能证实上诉人吴小路与上诉人周伦平购买的46.82克甲基苯丙胺是用于贩卖的，故认定上诉人吴小路的行为构成非法持有毒品罪。而非法持有毒品罪情节严重的情形，一般是指多次被查获持有毒品。本案并无证据证实上诉人吴小路被多次查获非法持有毒品，因此，原判认定上诉人吴小路非法持有毒品的情节严重，理由不充分。故上诉人吴小路上诉提出其行为不属情节严重，一审量刑过重的意见，本院予以采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人吴小路非法持有毒品的情节严重不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下

一、维持广东省惠东县人民法院作出的（2012）惠东法刑初字第350号刑事判决的第一项、第三项及第二项中的定罪部分，即对原审被告人周伦平的判决和对原审被告人吴小路的定罪。
二、撤销广东省惠东县人民法院作出的（2012）惠东法刑初字第350号刑事判决第二项中的量刑部分。
三、上诉人吴小路犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月2日起至2015年4月1日止。）
本判决为终审判决

审判长肖少丽
审判员黄静
代理审判员李汉加
二〇一三年三月十四日
书记员魏文英

附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月