陈济民职务侵占一审刑事判决书
上海市闵行区人民法院
刑事判决书
（2019）沪0112刑初1233号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：陈济民
指控罪名：职务侵占罪
关键词：职务犯罪、挂靠、处分、鉴定、自首
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉［2019］1294号起诉书指控被告人陈济民犯职务侵占罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员叶某出庭支持公诉，被告人陈济民及其辩护人刘雪艳，被害单位Ｈ公司诉讼代理人邓雄仔到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结

上海市闵行区人民检察院指控：2011年9月，Ｈ公司从Ａ公司处承接到某项目，同年10月该公司任命郭某某为项目负责人，双方签订《工程项目责任承包合同》，约定人员管理、财务监管和风险承担等内容。后郭某某出具《授权委托书》，将此工程交陈济民负责，2013年7月该工程竣工。2013年2月至2014年3月间，陈济民又被Ｈ公司任命为多个项目的负责人。
2015年2月至8月期间，被告人陈济民利用作为Ｈ公司项目负责人的职务便利，在负责办理结算项目工程款过程中，采取伪造Ｈ公司印章和法定代表人印章等方式，将本应抵作工程款给Ｈ公司的共计价值人民币25625360元的40套房产，用于冲抵与上述项目无关或与Ｈ公司无关的债务，后因事发而退回5套。具体事实如下：
1、2015年2月，被告人陈济民利用职务便利，采取伪造印章方式，将本应抵给Ｈ公司的价值人民币2128149元的3套房产，用于冲抵许某某债务。
2、2015年2月至3月间，被告人陈济民利用职务便利，采取伪造印章方式，将本应抵给Ｈ公司的价值人民币1458756元的2套房产，用于冲抵周某某债务。
3、2015年7月，被告人陈济民利用职务便利，使用项目部印章和收据，将本应抵给Ｈ公司的价值人民币13410708元的10套房产，用于冲抵Ｂ公司债务。事后因Ｈ公司发现并予以催讨，Ｂ公司于2017年4月退回5套房产（价值人民币5865444元）。
4、2015年8月，被告人陈济民利用职务便利，使用项目部印章和收据，将本应抵给Ｈ公司的价值人民币1440009元的3套房产，用于抵作Ｃ公司工程款。
5、2015年8月，被告人陈济民利用职务便利，采取伪造印章方式，将本应抵给Ｈ公司的价值人民币7187738元的22套房产，用于冲抵朱某债务。
2018年2月5日，被告人陈济民接民警电话通知后到案。
为证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了被害单位陈述，证人证言，相关授权委托书、法人委托书、用章申请单、工程项目责任承包合同、借条等书证，相关法院民事判决书、裁定书、调解书、执行款收据、转账凭证等书证，鉴定意见、相关银行账户明细，公安机关出具的鉴定书、案发经过及被告人供述等证据。据此确认被告人陈济民的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法予以判处。
被告人陈济民辩解称，其不是Ｈ公司员工，相关项目是从郭某某处接手，挂靠在Ｈ公司；抵给周某某3套房子相关手续上盖的公章是其让手下的人去私刻的，其他抵房手续其没有盖过假章。
被告人陈济民的辩护人提出，陈济民不是Ｈ公司员工，不具备职务侵占罪的主体身份；涉案项目的工程款所有权属于陈济民等人，不属于Ｈ公司，本案不存在职务侵占罪的侵害对象。综上，陈济民的行为不构成职务侵占罪。辩护人还提出，陈济民虽然有伪造公司印章的行为，但情节轻微，尚不能构成伪造公司印章罪。辩护人提供了相关合同等证据。
经审理查明：2011年9月，Ｈ公司与Ａ公司签订工程施工合同，由Ｈ公司承接创意园配套用房、设备基础等工程。同年10月，Ｈ公司与郭某某签订《工程项目责任承包合同》，任命郭某某为项目负责人，合同对双方职责、经济结算、财务管理、项目管理等作出约定，郭某某负责项目的出资及各种规费、税费，Ｈ公司按工程结算总造价收取2%的管理费，工程款由Ｈ公司收拨。合同还约定印章由Ｈ公司负责刻制及管理，另一方不得私刻。同日，郭某某出具《授权委托书》，将此工程交被告人陈济民负责。陈济民接手后又与他人合作，共同出资施工建设。2013年7月该工程竣工。
2015年2月至3月间，被告人陈济民采取伪造Ｈ公司印章和法定代表人名章方式，将Ａ公司用于冲抵工程款的2套房产，用于冲抵周某某债务。
2017年12月19日，被告人陈济民接公安机关电话通知后主动到案，如实供述了上述伪造公司印章并使用的事实。
另查明，被告人陈济民还与Ｈ公司签订过数个《工程项目责任承包合同》，在昆明官渡、盐城射阳等地承接工程，双方的权利义务约定基本同上上述文化创意园工程。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、Ｈ公司营业执照和证人黄某某证言证实，Ｈ公司基本情况和性质。
2、《工程施工合同》、《工程项目责任承包合同》及证人郭某某、黄某某证言证实，Ｈ公司承接项目后，任命郭某某为负责人，并约定人员、财务和风险等内容。
3、《授权委托书》、《法人委托书》、《用章申请单》、缴纳社保记录、《工程项目责任承包合同》等证实，陈济民接替郭某某成为上述项目负责人，对外以Ｈ公司名义开展项目活动。Ｈ公司为陈济民代缴社保。
4、证人郭某某、黄某某、顾某证言证实，Ｈ公司结算工程款的流程和方式及所需材料。上述项目约定由陈济民自负盈亏，但因系内部承包故资金结算均由Ｈ公司出面，后在对账结算中发现陈济民使用虚假印章擅自将应抵作工程款的房产出售获利。
5、证人张某某、苟某某、王1证言证实，2011年9月左右，上述项目由郭某某、陈济民、张某某合作从江苏运河公司承接，施工合同以Ｈ公司名义与江苏运河公司签订。几个月后，郭某某退出，陈济民与张某某等人合作投资，2013年5月左右工程完工。
6、证人周某某、柏某某、王某2证言及付款委托书、债务转移协议书等证实，因陈济民拖欠周某某材料款并向其借款，故陈用房产抵销上述债务，后周将房产出售。
7、上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》证实，上述抵销周某某债务的付款委托书、债务转移协议书上“Ｈ公司”印章及“陈炬”印章均为虚假。
8、公安机关出具的《案发经过》证实，被告人陈济民到案情况。
9、《工程项目责任承包合同》证实，被告人陈济民与Ｈ公司合作其他项目的情况。
10、被告人陈济民的供述

结合上述证据及控辩双方的意见，本院认为本案的争议焦点是被告人陈济民与被害单位Ｈ公司之间的身份关系，即陈济民是否具备职务犯罪的身份。对此，本院结合双方对于涉案项目责、权、利的约定，项目的来源、实际出资、经营管理等各方面予以综合考虑，认为双方实际上属于挂靠关系，即陈济民借Ｈ公司名义对外承揽工程项目，并自负盈亏，Ｈ公司收取管理费用，双方之间并不存在劳动关系，故本案要认定为职务侵占罪，主体身份是不适格的。综上，本院确认陈济民的行为不构成职务侵占罪，对陈和其辩护人的辩护意见，予以采纳。
另一方面，在公诉机关指控的事实中，被告人陈济民确有伪造公司印章和法人名章的行为，并以此处分了相关房产，这一事实有相关证人证言、鉴定意见及被告人的供述等证据证实，陈济民亦供认在案，足以认定。鉴于上述行为具有一定的社会危害性，应当构成伪造公司印章罪。辩护人的相关意见与事实、法律不符，不予采纳。陈济民在接公安机关电话通知后能主动到案，并如实供述上述事实，依法可以认定为自首，予以从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下

被告人陈济民犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
陈济民回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭

审判长周波
人民陪审员谢志保
人民陪审员王延青
二〇一九年十月十七日
书记员黄龙

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条……
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除