坨某某贪污、挪用公款二审刑事判决书
贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2015）兴刑终字第309号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：贪污、挪用公款
当事人：杨某某
指控罪名：非法经营罪
关键词：挪用公款、程序合法、拘役、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

贵州省晴隆县人民法院审理贵州省晴隆县人民检察院指控原审被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年9月1日作出（2015）晴刑初字第64号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员胡兴燕、代理检察员匡晶晶出庭履行职务。上诉人杨某某及其辩护人廖加华到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：
（一）被告人杨某某利用担任晴隆县中营镇人民政府民政办主任的职务便利，将不属于危房改造对象的其子杨某1报为危改户，于2011年5月10日以其子杨某1的名字领取危房补助款人民币2万元，后将该款用于家庭生活开支。赃款2万元于2014年9月11日被追回。
（二）被告人杨某某任晴隆县中营镇人民政府民政办主任期间，利用职务之便，私自将新红村农户陆某某、王某1、王某2、王某3、陆某15户的危房改造补助款（每户2万元）共计10万元截留。2010年7月27日将该款存入自己的工资账户60×××69上，又于当日取出，后将该款连同其他款（1万元）分别借给中营镇新光村老寨组的杨某33万元、赵某某2万元、杨某某2万元、杨某22万元、杨某42万元。案发后，被告人杨某某挪用的公款10万元于2014年7月19日被追回。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十四条，第六十七条第三款，第六十九条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第（一）项，第三条第二款、第四款的规定，作出如下判决：
被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人杨某某不服，以“认定犯挪用公款罪的事实不清，证据不足；认定构成贪污罪的定性不当；量刑过重”为由，提出上诉。
本院二审过程中，上诉人杨某某家属及辩护人提交了如下证据：
1、内容为未实际给杨某某借过款，之前在检察机关提供的证言系按杨某某的要求提供，不是事实的杨某2、杨某3、杨某4、杨某某自书材料。
2、内容为2010年8月8日，老坪村上米谷组陆某3、陆某4；老坪村大地边组李某1、杨某3等十人分别领取茅草房改造工程补助款一万元的领条。
二审庭审中，上诉人杨某某辩称两万元不是贪污，十万元取出后已经发放给了其他危改户。辩护人以“认定杨某某挪用公款的事实不清，证据不足；贪污罪部分，杨某某无实际权力，应属于违规违纪行为”的辩护意见为杨某某辩护。
出庭检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判的检察意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨某某贪污2万元，挪用公款10万元，涉案款项均已被追回的事实清楚。据以认定事实的证据已在原判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院对原判决认定事实及所列证据予以确认。
关于杨某2等四人自书材料，经查，杨某2、杨某4、杨某某、杨某3几人在侦查阶段均对向上诉人杨某某借款的事实作过证实，且在询问过程中均表示在询问时侦查人员无逼供、诱供等行为，所作证言取证程序合法，内容客观，并能与杨某某在侦查阶段所作供述相互印证。应采信杨某2、杨某4、杨某某、杨某3四人在侦查阶段所作证言，对该自书材料不予采信。
关于陆某3、陆某4、李某1、杨某5等十人领取危房补助款共十万元的领条，经查，该组书证仅能证实陆某3、陆某4、李某1、杨某5等十人领取危房补助款的情况，并不能证实杨某某向陆某3、陆某4、李某1、杨某5等十人发放的十万元即为其挪用的款项。同时，卷内李协应、杨某某分别计算的资金使用情况、中营镇茅改资金实际支付、收支情况及收条等书证能够证实杨某某用于发放的危改资金均已报账冲销，对该组书证不予采信。
关于上诉人杨某某所提“2万元不是贪污，认定构成贪污罪的定性不当”的上诉理由及辩护人所提“贪污罪部分，杨某某无实际权力，应属于违规违纪行为”的辩护意见，经查，杨某某利用职务便利，将不属于危改对象的其子杨某1列为危改对象上报后领取了2万元危房改造补助款的事实有相关书证及李定金证言、杨某某在侦查阶段所作供述相互印证，足以认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨某某所提及其辩护人所提“认定犯挪用公款罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，杨某某将用于向新红村农户陆某某、王某1等人发放的危房改造资金存入个人账户后挪作他用，超过三个月未还的事实有相关书证、证言及杨某某在侦查阶段所作供述相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳

本院认为，上诉人杨某某利用担任晴隆县中营镇人民政府民政办主任的职务便利，将不属于危房改造对象的其子杨某1报为危房改造户，并以杨某1之名领取危房改造款2万元后据为己有，其行为构成贪污罪；挪用危房改造款10万元，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对杨某某应以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚。杨某某贪污、挪用的公款已被追回，可从轻处罚。杨某某在侦查阶段如实供述犯罪事实，一审过程中自愿认罪，一审法院据此认定其具有坦白情节并对其从轻处罚并无不当，但其在二审过程中翻供，认罪态度不好，考虑上诉不加刑原则，二审对其具有坦白情节予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本应维持。但根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第六条的规定，贪污罪的数额较大及挪用公款归个人使用，超过三个月未还情节严重的数额标准已经发生变化。杨某某贪污2万元，已不属于数额较大，但该资金性质为扶贫款，仍属《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定的“其他较重情节”，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；挪用扶贫资金10万元不再属于“情节严重”情形。根据该解释规定，原判对其量刑畸重，杨某某所提“量刑过重”的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第三百八十四条，第六十一条，第六十二条，第六十九条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第六条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下

一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2015）晴刑初字第64号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2016年7月31日止）。
本判决为终审判决

审判长刘远益
审判员蒋文禄
代理审判员刘忠
二〇一六年六月八日
书记员黎漓