朱鹏飞诈骗罪一审刑事判决书
福建省莆田市荔城区人民法院
刑事判决书
（2017）闽0304刑初824号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：朱鹏飞
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合伙、合同诈骗、合同、财产权
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉〔2017〕782号起诉书指控被告人朱鹏飞犯诈骗罪，于2017年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员吴菁菁、吴舟出庭支持公诉，被告人朱鹏飞及其辩护人陈瑞龙、李超英，被害人蔡某1到庭参加诉讼。现已审理终结

福建省莆田市荔城区人民检察院指控：2013年10月，被告人朱鹏飞虚构经营糖醇生意的事实，谎称自己资金不足，说服被害人蔡某1出资合伙经营。同月22日，被告人朱鹏飞与蔡某1签写《合股协议书》，双方约定每月经营130吨糖醇、每吨进价人民币5980元，其中蔡某1出资认购100吨、但不参与经营，被告人朱鹏飞出资30吨，双方利润分成按出资比例分红。当月，蔡某1通过自己和父亲蔡某2的银行账户转账或者拿现金的方式，先后汇款、交付给被告人朱鹏飞人民币604000元。被告人朱鹏飞没有将上述钱款用于生意经营，而是用于赌博或者娱乐场所高消费等挥霍。
2013年12月18日，被告人朱鹏飞又以糖醇出货给对公账户、需要开正规发票补税为由，欺骗蔡某1汇款23000元到其个人账户。之后与蔡某1切断联系。
2017年6月2日19时，被告人朱鹏飞在浙江省宁波火车站被当地民警抓获，同月16日移交莆田市公安局。
针对上述指控，公诉人在法庭上提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱鹏飞以非法占有为目的，虚构合伙经营糖醇生意的事实，骗取他人财物，共计人民币627000元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人朱鹏飞辩解其没有虚构事实，有将部分款项用于经营糖醇生意，因后期经营不善才去做其他事情，其有收到604000元，后期的23000元没有收到。
其辩护人认为：1.被告人朱鹏飞主观上没有非法占有的目的，客观上也实际经营糖醇生意，没有虚构事实，不构成诈骗罪；2.即使构成犯罪，公诉机关存在定性错误，应当认定为合同诈骗罪；3.指控的涉案金额不当，应当扣除被告人朱鹏飞给陈总的200000元、支付给他人的200000元以及后期汇款的23000元，涉案金额应为226997.7元。
经审理查明：2013年10月，被告人朱鹏飞虚构经营糖醇生意的事实，谎称自己资金不足，说服被害人蔡某1出资合伙经营。同月22日，被告人朱鹏飞与蔡某1签订《合股协议书》，双方约定每月经营130吨糖醇、每吨进价5980元，其中蔡某1出资认购100吨、但不参与经营，被告人朱鹏飞出资30吨，双方利润分成按出资比例分红。当月蔡某1滨通过自己和父亲蔡某2的银行账户转账或者拿现金的方式，先后汇款、交付给被告人朱鹏飞604000元。被告人朱鹏飞没有将上述钱款用于生意经营，而是用于赌博或者娱乐场所高消费等挥霍。
2013年12月18日，被告人朱鹏飞又以糖醇出货给对公账户、需要开正规发票补税为由，欺骗蔡某1汇款23000元到其个人账户。之后与蔡某1切断联系。
2017年6月2日19时，被告人朱鹏飞在浙江省宁波火车站被当地民警抓获，同月16日移交莆田市公安局。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
一、证明被告人朱鹏飞虚构经营糖醇生意，骗取被害人蔡某1合伙的证据
1.合股协议，证实被告人朱鹏飞与被害人蔡某1于2013年10月22日签订的合股协议，内容为：朱鹏飞与蔡某1合股做糖醇生意，每月130吨，蔡某1按成本价每吨5980元，100吨应出资598000元，利润按100吨糖醇除掉成本及费用后的利润分成。
2.被害人蔡某1陈述，证实2013年10月朱鹏飞找他说一起投资糖醇生意，称批发一次有六个点，朱鹏飞自己资金不够所以找其入股。2013年10月23日签写合股协议，内容是自己手写，约定合股投资，每月购买130吨，每吨5980元，其出资购买100吨，朱鹏飞分30吨，投资产生的利润按照出资比例分。签订合同时阮泽浩在场。由朱鹏飞一人经营，自己不参与经营。朱鹏飞说货源是从厦门一家买来，出手给下家闽中有机食品，从中赚差价。当时也听说朱鹏飞与闽中公司邓某营销经理联系，通过经理将货物销售给闽中公司。不知道糖醇的来源。汇钱一段时间以后迟迟不见动静，就催问生意的事，问他与厂家有无合同。他说年底厂家结账很忙，合同统一年后签。2014年后就找不到朱鹏飞了，电话关机，打听不到下落。2014年其找不到朱鹏飞后有打电话给邓某，邓说闽中从来没有与朱鹏飞做糖醇生意。和朱鹏飞签订协议时，朱鹏飞提供一份2013年7月5日朱与他舅舅余某1、余某2合股做糖醇的协议给他看，并且说按照那份协议的格式写。
辨认笔录，证实蔡某1辨认出被告人朱鹏飞。
3.证人邓某的证言，证实其不知道朱鹏飞做过糖醇生意。没有与朱鹏飞说过做糖醇生意的事，公司也没有与他合作。2014年至今没有联系过朱鹏飞。
4.福建省闽中有机食品有限公司出具的《情况说明》，证实该公司从未和朱鹏飞产生任何业务关系（包括糖醇）。
5.证人阮某的证言，证实2013年与蔡某1、朱鹏飞住在一起。当时与朱鹏飞住在租房里，蔡某1经常过来与朱鹏飞谈糖醇生意的事，谈的时候自己在场二三次，最后签合股协议书时也在场。朱鹏飞说找上家收购糖醇后转卖出去从中赚取差价。朱鹏飞有找其合股，但因没有资金没有参与。朱鹏飞一人经营糖醇生意，蔡某1说他不会做、不参与经营，合股资金由朱鹏飞掌控。
辨认笔录，证实阮某辨认出被告人朱鹏飞。
二、证明被告人朱鹏飞骗取被害人蔡某1人民币627000元的证据
1.蔡某1存款明细账、协助查询财产通知书、朱鹏飞尾号6718农行账户流水，证实2013年10月14日蔡某2（系蔡某1父亲）汇入150000元，蔡某1向朱鹏飞柜面存款127400元（该笔共计150000元，其余通过现金交付），2013年10月16日蔡某1转存77000元、网上银行转入50000元、30000元,2013年11月4日蔡某1转入100000元、2013年11月14日蔡某2账户转入47000元,2013年12月18日蔡海滨转入23000元，共计汇款、交付627000元给朱鹏飞。
2.被害人蔡某1陈述，证实：按协议是出资598000元，实际上其投资了604000元，多出部分按朱鹏飞的说法是发票的钱。2013年10月14日其用父亲蔡某2的农行账户汇到朱鹏飞的农行账户150000元，当天也取了150000元现金和朱鹏飞一起去农行存到他账户中。2013年10月16日通过农行汇款77000元，农商行汇款80000元，2013年11月4日通过农商行汇款100000元，2013年11月14日用其父亲账户农行汇款47000元，共计分六次给朱鹏飞604000元。都是汇入朱鹏飞尾号6718农行账户。2013年12月18日转入23000元给朱鹏飞农行卡，是朱鹏飞骗说糖醇出货给对公户头必须开正规发票补税，现在他资金不够要暂借汇给他23000元，用于开发票使用。2012年有投资20多万元给朱鹏飞做煤炭生意，一分钱都没有收回来，是口头协议，没有利润分成，当时和朱鹏飞说利润直接再投资到煤炭生意中。
辨认笔录，证实蔡某1辨认朱鹏飞。
3.被告人朱鹏飞的供述，证实蔡某1按协议出资598000元，但后来蔡某1给了604000元，多了6000元，蔡某1实际出资604000元。2013年10月14日蔡某1向农行账户转入15万元，另外蔡某1给的现金15万元，存了一大部分，没有全部存入。
三、证明本案赃款去向的证据
1.被害人蔡海滨陈述，证实：其看到朱鹏飞几乎每天在娱乐场所玩，每天花费很大。
2.被告人朱鹏飞的供述与辩解，证实蔡某1转的604000元投资款，部分放贷给那些赌博的人，其余平时开支、喝酒玩掉了，一般一周到外面喝酒三次多，一次花3000-4000元左右。放贷给哪些人不记得。自己有参与赌博，在诚博网上玩百乐门赌博。
3.证人阮某1的证言，证实朱鹏飞还向阮某2、邓某、黄某伟、欧某林、林某常等人借钱，朱鹏飞都赌博用掉了，经常看他在电脑里赌博。
四、证明被告人朱鹏飞归案情况的证据
抓获经过，证实2017年6月2日19时，被告人朱鹏飞在浙江省宁波火车站被当地民警抓获，同月16日移交莆田市公安局民警。
五、被告人朱鹏飞的供述与辩解：起初自己没钱且欠债，为了赚点钱来花，就找人投资。当时以拥有上游货源和邓某是闽中高管可以大量卖入闽中的销售渠道为由，向舅舅余某1、余某2和朋友蔡某1，分别要求投资，每吨能赚700-800元。刚开始蔡某1就先投了资金，做了30-40吨糖醇，货款一收回就把利润给他们取得信任，自己继续掌握资金。其间都跟他们说卖入闽中且货款及时回笼。之后分别向他们提出增资，最低月保息1.5%，两个舅舅再拿了一些钱。跟蔡某1说上游货源每月可以供到130吨糖醇，可以签订协议正式投资，利润按出资比例分，之后在2013年10月22日签订协议。蔡某1陆续汇入40多万，总共给了60万元左右。但是收到这些钱没有将钱全部投入糖醇生意，只投了20多万元，其余用于还债、娱乐消费、放贷等。过了一段时间因为陈总联系不上，货款无法要回，无法面对蔡某1，继续编造货已卖入闽中公司货款没有结算欺骗蔡某1。到2014年3月实在无法支撑就关掉手机去厦门、杭州等地追债和打工。
2013年7月在ＫＴＶ认识陈总，说他从厦门集美码头拿到糖醇，价格优惠。向陈总订货，他联系上游、发货，货到付款给陈总，自己联系厂家核对货物吨数无误后由厂家拉走。一开始是与陈总约定购买30吨，当时进货糖醇每吨将近6000元，卖给需求厂家6800元。陈总负责联系发货也负责找需求厂家卖货。忘记陈总名字，没去过他们公司。一开始做生意时就不知道陈总卖给哪个厂家。当时债务缠身一团糟，想要获取投资款用于清偿债务才跟蔡某1说卖给闽中并且可以赚到钱。
蔡某1的钱还债给阮某浩、邓某、阮某2等人，每次取现5000元有的是以5%的利息放贷给赌博的人，有的是个人娱乐消费。放贷给赌博的人不知道是谁。与蔡某1合约合股协议（第一次做40吨）有分利2万元左右给他，签完协议以后又投了40吨，但陈总联系不上没有要货款，就没有给了。蔡某1要钱时说闽中没有结算。电话号码改掉就是不想让蔡某1找到他。
认定全案事实，还有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.户籍证明、常住人口信息，证实被告人朱鹏飞的身份信息，具备完全刑事责任能力。
2.证人阮某2的证言，证实2012年开始借钱给朱鹏飞。2013年10月25日前朱鹏飞有还款，之后借出的钱就没有还了。提供10万元的借条，说是用于煤炭生意资金周转使用。
3.莆田市城厢区人民法院民事裁定书、民事判决书，证实朱鹏飞与阮某明之间存在借贷纠纷，2013年10月25日向阮某2借款10万元，2015年9月21日法院判决朱鹏飞归还本息。
4.证人邓某的证言，证实2013年10月26日、11月4日朱鹏飞农行尾号6718账户汇入邓尾号3611账户的两笔2万元、5万元，是2012年至2013年借给朱鹏飞的钱，朱说他做煤炭生意需要资金周转使用。
5.证人阮某1的证言，证实2013年与朱鹏飞住在一起，朱鹏飞有以做煤炭生意为由向其借钱，有时还以要给他舅舅做煤炭生意分红的事借钱。借了20多万，分好几次借，2013年8月1日朱鹏飞写了一张总的借条。2014年3月朱鹏飞要出走时还以丢失家人的钱为由向其借款8万元。2013年10月朱鹏飞有还6万元到其父亲农行账户（尾号4975），因为当时对账发现不止借了20万，还有6万元，后来朱鹏飞分几笔还了。
6.借条，证实2013年8月1日朱鹏飞向阮某1借款20万元。
此外，辩护人向法庭提供了以下证据材料：1、朱鹏飞主要来往账统计表，欲证明蔡某1投资朱鹏飞款项及与他人经济往来不存在将款项挥霍问题。2、朱鹏飞与余某1、余某龙签订的合伙协议一份，欲证明被告人朱鹏飞与余某1、余某2做糖醇生意。3、余某1的笔记本记录，欲证明被告人朱鹏飞与余某胜等人之间投资糖醇的生意的款项往来，投资及利润分成情况。4、余某1的银行流水单，欲证明余某胜投资朱鹏飞糖醇生意的投资利润分成情况。5、证人余某1证言：2013年1月其和弟弟余某龙、蔡某1一起合股做糖醇，签合同在7月份的时候补签。每个人投资11.3万元，利润分四份，其总共汇款给朱鹏飞26万，朱鹏飞汇款给其12万元，利润将近50%。其证言与在公安做的笔录不一样是因为怕做糖醇是违法的，受连累。6、证人余某龙证言：2013年1月份其和余某胜、朱鹏飞一起合股做糖醇生意，签合同大概在7月份的时候补签，当时约定一人一股，三个人平分，其投了96000元，利润拿了2万多元。具体怎么做糖醇不清楚，当时朱鹏飞说蔡某1也有合股。其证言与在公安做的笔录不一样是以为做糖醇是违法的，不敢说。
经法庭质证，公诉人认为：1、对辩护人提供的书证真实性有异议，合伙协议是复印件，对其记载的内容也有异议。2、两个出庭证人的证言是相互矛盾的，而证人余某1证明投资了二十多万，四五个月的利润就有十万，按照利润平分与客观实际不符，也与证人余某2的证言相互矛盾。3、即便被告人朱鹏飞曾经向其舅舅余某1、余某2提出合伙糖醇生意的请求，但是对于是否经营？怎么经营？跟谁经营？有没有确切的利润分成？两名证人仍然是整个经营活动的外围人士并没有参与到这个经营行为的核心，所以他们无法证实朱鹏飞确实存在经营糖醇生意的事实。
本院经审查认为：1、对于辩护人提供的朱鹏飞主要来往账统计表，该材料不符合证据的合法性，不予采信。2、对于辩护人提供的合伙协议，其一，该协议真实性无法确认；其二，该协议只约定余某2出资款，而没有约定余某胜的出资款，内容相互矛盾；其三，该协议没有约定蔡某1的合伙情况，也没有蔡某1的签字，与本案不存在关联性。故对该材料不予采信。3、对于辩护人提供的余某胜笔记本记录，该笔记本系余某胜个人记录的，其形成的时间是在案发之前还是案发之后补的无法确定，且余某1本人也未实际参与经营糖醇生意，其记录的内容是否客观真实无法确定。故对该材料不予采信。4、辩护人提供的银行流水单无法证明是合伙糖醇的利润分成，且与本案不具有关联性。5、对于证人余某1、余某2的当庭证言，其一，证人余某胜与余某2的当庭证言相互矛盾，证人余某胜证明每人投资11.3万元，利润分四份，其总共汇款给朱鹏飞26万，朱鹏飞汇款给其12万元，利润将近50%，而证人余某2证明利润是三个人平分，其投了96000元，利润拿了2万多元；其二，证人余某胜、余某龙均未实际参与经营糖醇生意，其均是听朱鹏飞说是经营糖醇生意，而朱鹏飞实际上是否有真实经营糖醇生意，二证人并不知情；其三，退一步，即使朱鹏飞实际上与余某胜、余某龙合伙经营糖醇生意，但并不影响朱鹏飞虚构与蔡海滨合伙经营糖醇生意骗取蔡某1钱款的事实。故对二证人的证言均不予采信。
关于被告人朱鹏飞辩解“其没有虚构事实，有将部分款项用于经营糖醇生意，因后期经营不善才去做其他事情”以及辩护人提出“被告人朱鹏飞主观上没有非法占有的目的，客观上也实际经营糖醇生意，没有虚构事实，不构成诈骗罪”的辩护意见。经查，被告人朱鹏飞庭前供述“自己没钱且欠债，为了赚点钱来花，就向舅舅余某1、余某2和朋友蔡某1，以拥有上游货源和邓某是闽中高管可以大量卖入闽中的销售渠道为由，骗取投资款，投资款大部分用于赌博、娱乐消费、放贷给赌博人员”，该供述能够与被害人蔡某1的陈述、证人阮某1的证言以及合股协议、银行转账明细相互印证，可以证实被告人朱鹏飞虚构经营糖醇生意，骗取被害人蔡某1合伙。被告人朱鹏飞辩解的实际有与上游陈总经营糖醇生意，但始终无法提供陈总的任何有效信息，可以认定其辩解内容的不客观。故被告人朱鹏飞及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人朱鹏飞提出的“其有收到604000元，后期的23000元没有收到”的辩解及其辩护人提出“指控的涉案金额不当，应当扣除被告人朱鹏飞给陈总的200000元、支付给他人的200000元以及后期汇款的23000元，涉案金额应为226997.7元”的辩护意见。经查，在案银行转账记录可以证实被害人蔡某1于2013年12月18日转入23000元给朱鹏飞。被告人朱鹏飞虚构投资项目，骗取的钱款部分用于偿还他人的欠款，不影响诈骗数额的认定。被告人朱鹏飞虚构糖醇出货需开正规发票补税，骗取蔡某1转账23000元，仍属于诈骗行为，应当计入诈骗数额。被告人朱鹏飞始终无法提供陈总的任何有效信息，辩护人提出朱鹏飞给陈总20万元没有事实依据。故被告人朱鹏飞及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳

本院认为，被告人朱鹏飞以非法占有为目的，虚构合伙经营糖醇生意的事实，骗取他人财物，共计人民币627000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。起诉指控罪名成立。关于辩护人提出“公诉机关存在定性错误，应当认定为合同诈骗罪”的辩护意见。其一，从立法精神和规定分析，合同诈骗罪中的被告人必须实施与合同内容相关的经济活动。虽然被告人朱鹏飞有与被害人蔡某1签订合股协议，但被告人朱鹏飞根本不存在任何合伙糖醇生意的筹备、管理、经营活动，不构成合同诈骗罪。其二，从罪名的归类分析，合同诈骗罪不仅侵犯了他人的财产权利，还侵犯了市场经济秩序。被告人朱鹏飞客观上没有实施任何与糖醇经营相关的经济活动，“合股协议”仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了被害人的财产权利。故被告人朱鹏飞的行为构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人朱鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年六月二日起至二〇二七年六月一日止。罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人朱鹏飞退出赃款人民币627000元，返还被害人蔡某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长王荔晖
审判员许炳辉
人民陪审员余文烟
二〇一八年四月十三日
书记员曾荣汉

附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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