何柳英一审刑事判决书
广东省广州市荔湾区人民法院
刑事判决书
（2019）粤0103刑初238号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：何柳英
指控罪名：非法经营罪
关键词：从犯、自首、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

公诉机关以穗荔检诉刑诉［2019］140号起诉书指控被告人何柳英犯非法经营罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市荔湾区人民检察院指派检察员张惠、吴俊、索晓出庭支持公诉，被告人何柳英及辩护人陈敬到庭参加了诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：
2013年至2016年期间，被告人何柳英在未获得金融管理机构批准的情况下，伙同马赛尔德（已判决）在位于广州市荔湾区桥中街坦尾北五巷11号的居住地和其公司，先后多次使用其本人银行账户与马某1及其控制的户名为马某2麦、马某3、马一四幺二力、马某4、马某5等的银行账户，通过电脑或手机网上银行互相转账方式，非法买卖外汇。经审计，被告人何柳英银行账户收上述其他银行账户人民币5459800元（折合美元838685.36元），支上述其他银行账户人民币72050743元（折合美元11712856.28元），合计非法买卖外汇金额人民币77510543元（折合美元12551541.64元）。其中，被告人何柳英从每一万美元和人民币买卖中获得人民币100元。
公诉机关向本院提交了相关证据证实所指控的事实，认为被告人何柳英无视国家法律，非法买卖外汇，情节严重，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何柳英如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。请求法院依法判处。
被告人何柳英对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名与事实没有意见，请求对其从轻处罚。
辩护人认为：1、何柳英犯罪情节较轻，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，社会危害不大。2、指控何柳英违法所得按每1万美元获利100元，仅有何柳英的口供证实，无其他证据佐证。3、何柳英自动归案，如实供述，有自首情节，且当庭认罪悔罪，积极退出违法所得。4、何柳英是初犯、偶犯，家庭需要其照顾。请求法庭对何柳英在一年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2013年至2016年期间，被告人何柳英在未获得金融管理机构批准的情况下，伙同马赛尔德（已判决）在位于广州市荔湾区桥中街坦尾北五巷11号的居住地和其公司，先后多次使用其本人银行账户与马某1及其控制的户名为马某2麦、马某3、马一四幺二力、马某4、马某5等的银行账户，通过电脑或手机网上银行互相转账方式，非法买卖外汇。经审计，被告人何柳英银行账户收上述其他银行账户人民币5459800元（折合美元838685.36元），支上述其他银行账户人民币72050743元（折合美元11712856.28元），合计非法买卖外汇金额人民币77510543元（折合美元12551541.64元）。
2018年11月22日被告人何柳英在未被采取强制措施时，向公安机关投案。
在本院审理期间，被告人何柳英通过家属退出违法所得人民币10万元（现存于本院）。
上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、破案经过、情况说明等材料，银行账户资料及交易明细，广东省人民法院案款收据，广州市大同会计师事务所有限公司出具的大同鉴证字［2019］013号司法会计鉴定意见，公安机关出具的现场勘验检查笔录及现场照片，同案人马某1的供述，被告人何柳英的供述及辨认笔录、身份材料等证据证实，足以认定

本院认为，被告人何柳英无视国家法律，违反国家规定，非法买卖外汇，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控何柳英犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，但认定为“情节严重”不准确，本院予以纠正。关于辩护人提出何柳英是从犯的辩护意见，经查，何柳英为获取个人不法利益，直接实施犯罪，直接参与到非法买卖外汇犯罪中，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯而非从犯，辩护人该方面的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告人何柳英在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人何柳英通过家属积极退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人何柳英的犯罪情节及悔罪表现等情况综合考虑，依法可对其适用缓刑。辩护人关于被告人何柳英有自首情节、积极退赃及适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（一）项之规定，判决如下

一、被告人何柳英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何柳英退出的违法所得人民币十万元（现存于本院），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李国文
人民陪审员叶颖妍
人民陪审员胡杰庄
二〇一九年五月二十九日
书记员简绍辉