欧敏,关树锦非法经营罪一审刑事判决书
广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
（2013）深福法刑初字第1259号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：欧某、关某甲
指控罪名：非法经营罪
关键词：经营许可证、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2013）646号起诉书指控被告人欧某、关某甲、罗某、吴某甲、许某、张某甲犯非法经营罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人欧某、关某甲、罗某、吴某甲、许某、张某甲及辩护人邱成亮、于洋、田俊均到庭参加诉讼。就本案的法律适用问题，本院于2013年11月12日逐级向最高人民法院请示，后经逐级批复，深圳市中级人民法院于2014年11月17日批复本院。2014年12月15日，公诉机关撤回对被告人罗某、吴某甲、许某、张某甲的起诉，本院予以准许。本院再次组成合议庭，于2014年1月15日第二次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人欧某、关某甲及辩护人邱成亮到庭参加诉讼。被告人关某甲当庭撤销对其辩护人于洋的委托，自行辩护。本案经依法延长审限，现已审理终结

公诉机关指控称：2012年6月开始，吴某乙（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“港粤快车”的名义，伙同（或雇佣）被告人欧某、关某甲及罗某、吴某甲、许某、张某甲等人，租赁珠海市港之游运输有限公司及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程每人次收取乘客50元人民币的车费。被告人欧某系“港粤快车”总经理，被告人关某甲系“港粤快车”小股东及办公室主任，罗某系“港粤快车”财务人员，吴某甲系“港粤快车”车辆调度员，许某系“港粤快车”小股东，张某甲系“港粤快车”发车员。经核实，2012年8月至9月，“港粤快车”非法经营长途客运业务数额达180余万元；2012年8月1日至10月15日，“港粤快车”非法所得达90余万元。经推算，2012年8月1日至12月26日，“港粤快车”非法经营长途客运业务数额达300万元以上。
2012年12月27日，公安机关在珠海市香洲区金鼎下村南星街25号2楼（“港粤快车”的主要办公场所）将吴某甲等人抓获，在金鼎下村长园街13号4楼将被告人关某甲及罗某、张某甲等人抓获，在珠海市香洲区唐家镇远大美域花园二期24栋将许某抓获。随后，在许某的协助下，公安机关在珠海国际赛车场门口将被告人欧某抓获。同日，公安机关在广深高速（广州方向）深圳同乐关口查获“港粤快车”非法营运中的大客车一辆（车牌号粤Ｂ×××××），在南光高速（深圳方向）西丽出口处查获“港粤快车”非法运营中的大巴车一辆（车牌号粤Ｃ×××××）。
公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查笔录等证据予以证实。公诉机关据此认为被告人欧某、关某甲的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其等人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人欧某否认控罪，辩称：1、其不是“港粤快车”的总经理，只是负责协调港之游公司租车给“港粤快车”事宜；2、“港粤快车”电脑上登记的营业额不准确，与实际乘车的人数出入很大，指控的营业额过高；3、其不是“港粤快车”的大股东，吴某乙才是占60%股份的大股东，其没有股份，是吴某乙叫其去“港粤快车”帮忙管理的。
被告人欧某的辩护人邱成亮提出如下辩护意见：1、刑法及相关司法解释均没有对非法营运的行为定性为非法经营的犯罪行为，根据罪刑法定原则，被告人欧某的行为应是违反行政法规的行为，但不构成犯罪，应适用行政处罚；2、法院审理本案应向最高人民法院请示；3、本案公诉机关的证据具有重大瑕疵，营运金额不确定，被告人非法营运没有获得利润，不足以证明经营额度的真实性；4、本案的违法性质、社会危害性不大，没有严重扰乱市场秩序，被告人不构成犯罪。
被告人关某甲承认控罪，对公诉机关指控的事实基本无异议，供述称“港粤快车”的老板是吴振耀，总负责人是欧某，其负责安排工人发车和跟车，但辩称起诉书推算的金额不应计入犯罪数额。
经审理查明：2012年6月开始，吴某乙（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“港粤快车”的名义，伙同（或雇佣）被告人欧某、关某甲及罗某、吴某甲、许某、张某甲等人，租赁珠海市港之游运输有限公司及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程每人次收取乘客50元人民币的车费。被告人欧某系“港粤快车”总经理，被告人关某甲系“港粤快车”小股东及办公室主任，罗某系“港粤快车”财务人员，吴某甲系“港粤快车”车辆调度员，许某系“港粤快车”小股东，张某甲系“港粤快车”发车员。经核实，2012年8月至9月，“港粤快车”非法经营长途客运业务数额达180余万元；2012年8月1日至10月15日，“港粤快车”非法所得达90余万元。
2012年12月27日，公安机关在珠海市香洲区金鼎下村南星街25号2楼（“港粤快车”的主要办公场所）将吴某甲等人抓获，在金鼎下村长园街13号4楼将被告人关某甲及罗某、张某甲等人抓获，在珠海市香洲区唐家镇远大美域花园二期24栋将许某抓获。随后，在许某的协助下，公安机关在珠海国际赛车场门口将被告人欧某抓获。同日，公安机关在广深高速（广州方向）深圳同乐关口查获“港粤快车”非法营运中的大客车一辆（车牌号粤Ｂ×××××），在南光高速（深圳方向）西丽出口处查获“港粤快车”非法运营中的大巴车一辆（车牌号粤Ｃ×××××）。
上述事实清楚，且有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、六被告人的身份证明材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案情况说明、许某立功证明材料、深圳市交通运政执法支队出具的关于“港粤快车”非法经营案的有关证明、珠海市交通运输局出具的证明、珠海市工商行政管理局出具的证明材料、搜查证、扣押清单、涉案工商登记资料、“港粤快车”规章制度、通讯录、电话部门工作准则、员工工资清单、员工清单、发车表、上车点下车点汇总等、2012年12月17日至2012年12月23日跟车单统计表、乘客统计表、欧某的运营记录、跟车收入表、宝安公交派出所出具的侦查情况说明、律师意见书、深圳市龙安运输有限公司发给欧某的函、行政处罚决定书、行政执法相关笔录、询问笔录、情况说明、从吴某甲处扣押的主管办公室发车记录本8册、等物证、书证；2、证人罗某、吴某甲、许某、张某甲、吴某乙、陆某甲、关某乙、陈某甲、陈某乙、钟某甲、陆某乙、吴某丙、谢某、李某凤、陈某丙、黄某、马某、严某、陈某丁、李某交、张某乙、韩某、陈某戊、钟某乙、徐某、张某丙、李某秀、刘某、李某、高某、余某的证言；3、被告人欧某、关某甲的供述及辩解；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。证据确实、充分，已经形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认

本院认为，被告人欧某、关某甲无视国家法律，违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营许可证和工商营业执照，擅自以运输公司的名义租用车辆从事客运经营活动，经营时间长，经营数额大，且在被行政查处后仍从事非法营运活动，其等的行为严重扰乱了道路运输市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
本案非法经营数额系根据被告人欧某被查获的“运营记录本”统计而来，虽然与“乘客统计表”、“跟车收入结算表”范围不完全相符，但相同日期的数据基本能够相互印证，本院予以确认。但公诉机关经推算指控“港粤快车”2012年8月至12月的经营数额达人民币300万元以上，证据不足，本院不予支持。公诉机关对本案情节特别严重的指控，与最高人民法院认为本案经营数额大、情节严重的批复不符，本院不予支持。
本案同案人及相关证人均指认被告人欧某是“港粤快车”的总经理，负责全面管理工作，足以认定。被告人欧某辩称其不是总经理，仅负责协调租车事宜的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人欧某负责“港粤快车”的全面管理工作，系主要管理者，是主犯；被告人关某甲系“港粤快车”股东、办公室主任，负责人事及工作安排，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人关某甲归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。综合本案二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下

一、被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2015年12月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的作案工具电脑等物依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长姜菁菁
人民陪审员刘正林
人民陪审员解利民
二〇一五年二月五日
书记员刘文婷

附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第9页，共12页