挡泽瑜犯开设赌场罪二审刑事判决书
湖南省娄底市中级人民法院
刑事判决书
（2016）湘13刑终53号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：开设赌场
当事人：匡泽瑜、湖南省双峰县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：故意犯、非法所得
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控原审被告人匡泽瑜犯开设赌场罪一案，于2016年1月29日作出（2015）双刑初字第414号刑事判决。被告人匡泽瑜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结

原审认定，2014年1月份起，被告人匡泽瑜与许保林、陈思安共同购进两台捕鱼机，先后在双峰县青树坪镇步行街小上海美容美发店旁边门面、青树坪镇步行街卡乐无限ＫＴＶ258房间开设赌场，约定平分赌场利润，并雇佣匡志仁、贺华波以及欧某、刘某乙四人在赌场内给参赌人员服务。该两台捕鱼机以人民币与捕鱼机上的游戏积分按比例互相兑换的方式吸引参赌人员赌博，每台捕鱼机可同时容纳8个人赌博。该赌场从开设至被查获总共经营十余天，匡泽瑜、许保林、陈思安三人共计获取违法所得30000余元。
原审认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、抓获经过、扣押清单、判决书等书证；2、现场勘验检查笔录以及现场照片；3、辨认笔录；4、证人彭某等人的证言；5、同案人陈思安、匡志仁、贺华波、许保林的供述；6、被告人匡泽瑜的供述。
原审认为，被告人匡泽瑜伙同他人以营利为目的开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，被告人匡泽瑜的行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人匡泽瑜到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人匡泽瑜因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人匡泽瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审宣判后，上诉人匡泽瑜上诉提出原审认定其情节严重不当，其不是主犯，请求上级法院从轻改判。
经审理查明，2014年1月份起，上诉人匡泽瑜与许保林（另案已起诉）、陈思安（另案已判决）共同购进两台捕鱼机，先后在双峰县青树坪镇步行街小上海美容美发店旁边门面、青树坪镇步行街卡乐无限ＫＴＶ258房间开设赌场，约定三人共同管理该赌场，平分赌场利润，并雇佣匡志仁、贺华波（均另案已判决）以及欧某（另案处理）、刘某乙四人在赌场内负责给参赌人员上分、下分、结账、提供饭菜、烟、槟榔等物。该赌场以人民币与捕鱼机上的游戏积分按比例互相兑换的方式吸引参赌人员进行赌博，每100元钱上五万积分，游戏时每枪消耗50至1000游戏积分不等，该两台捕鱼机可同时供16个人进行赌博。该赌场从开设至被查获总共经营十余天，参赌人员禹某甲、朱某甲、赵某、阳某乙、阳某甲、邓某等人先后多次在该捕鱼机赌场内赌博。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证明：
1、扣押物品、文件清单，证明双峰县公安局青树坪派出所在卡乐无限ＫＴＶ258房间内查获了两台捕鱼机。
2、现场勘验检查工作记录及照片，证明2014年3月7日双峰县公安局青树坪派出所在青树坪镇步行街卡乐无限ＫＴＶ内抓获赌博人员，包厢内摆放两台大捕鱼机。
3、辨认笔录，证明匡志仁、阳某甲、朱某甲、禹某甲辨认出赌场老板匡泽瑜。
4、证人阳某甲的证言，证明2014年3月7日14时，他到双峰县青树坪镇步行街卡乐无限ＫＴＶ打捕鱼机，禹某甲、朱某甲、赵某等人在房间的一台捕鱼机赌博，匡志仁负责收钱、上分，上分是指100元钱上50000分，许保林、陈思安、匡泽瑜三个人是赌场的股东，还请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”四人上分、收钱，以前在双峰县青树坪镇步行街小上海理发店旁边一个门面内开，后搬到卡乐无限。
5、证人赵某的证言，证明2013年他在双峰县青树坪镇小上海美发店旁一个门面内玩过一、两次捕鱼机赌博，共计输了1000元左右；2014年2月底至3月初他在双峰县青树坪镇卡乐无限ＫＴＶ内玩过4至5次，一共输了2万元，捕鱼机都是许保林等人投放的，卡乐无限有两台大捕鱼机，2014年3月7日，他与禹某甲、阳某甲、朱某甲、许保林等人参赌了。
6、证人朱某甲的证言，证明许保林、陈思安、匡泽瑜合伙办了捕鱼机放在双峰县青树坪镇小上海理发店边的门面里，后又把捕鱼机搬到了卡乐无限ＫＴＶ。他在这个赌场输了100Ｏ0多元。许保林等人请了匡志仁、贺华波、“飞机”、欧某等人帮着上分、收钱、下分、赔钱。两台大捕鱼机，可以同时容纳20个人赌博。
7、证人禹某甲的证言，证明双峰县青树坪镇的卡乐无限ＫＴＶ的捕鱼机赌场是许保林、陈思安、匡泽瑜开设的，开了十多天，先开在小上海美发店旁的一个门面，他去过四五次，一共输了五六千元。
8、证人彭某的证言，证明匡泽瑜是小上海美发店旁、卡乐无限ＫＴＶ的捕鱼机赌场的股东之一。
9、证人阳某乙的证言，证明小上海美发店旁的捕鱼机室在2014年3月份左右搬到了卡乐无限ＫＴＶ。
10、证人邓某的证言，证明2014年3月3日晚上，他到双峰县青树坪镇卡乐无限ＫＴＶ玩，当时有十五、六个人在捕鱼机房玩，他赌了两、三次，输了几百元，赌场是陈思安和匡泽瑜合伙开的，还有四个年轻伢子帮其做事。
11、证人刘某甲的证言，证明双峰县青树坪镇的卡乐无限ＫＴＶ内的捕鱼机赌场是匡泽瑜、许保林、陈思安合伙开的，还请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”四人做事。匡泽瑜、陈思安负责赌场的安全，许保林负责管理，三个人自己也参与赌博。贺华波、匡志仁等四人负责上分收钱。这个赌场一般有十多个人参赌。总共有两台机子在运作，可以同时容纳十六人赌博。
12、证人肖某的证言，证明卡乐无限ＫＴＶ258的捕鱼机场所是许保林、陈思安、匡泽瑜三人开的，请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”（邓昌园）四人做事。该赌场有两台捕鱼机，每台可以容纳八人赌博。
13、证人禹某乙的证言，证明卡乐无限ＫＴＶ内的捕鱼机场所是许保林、匡泽瑜、陈思安三人合伙开的，三人负责管理赌场，还请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”四人负责给参赌人员上分、下分，收钱、赔钱，该赌场有两台捕鱼机，每台可以容纳八人赌博。
14、证人朱某乙的证言，证明2014年2月21日，他将青树坪镇步行街卡乐无限ＫＴＶ的258房租给了陈思安。
15、证人欧某的证言，证明许保林在卡乐无限ＫＴＶ258房内投放了两台捕鱼机开设赌场，让他负责一台机子的上、下分。他在这个赌场里做了四五天，两台机子的收钱、赔钱均由匡志仁负责，这两台捕鱼机每台同时能容纳8个人赌博。
16、证人刘某乙的证言，证明青树坪镇步街街卡乐无限ＫＴＶ的捕鱼机赌场是许保林、陈思安、匡泽瑜三个人合伙开办的，请了匡志仁、贺华波、欧某及他四个人做事，2014年3月份左右，匡泽瑜喊他去赌场上分、下分、收钱等，他做了两天。许保林、陈思安、匡泽瑜三个老板负责提供捕鱼机、提供赌资及发放聘请人员的工资，匡志仁、贺华波、欧某及他负责日常工作。赌场有两台捕鱼机，每台可同时容纳8个人赌博。
17、户籍资料，证明匡泽瑜的年龄、身份等个人基本情况。
18、（2007）双刑初字第164号刑事判决书，证明匡泽瑜2007年7月11日因犯故意伤害罪被双峰县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
19、（2010）双刑初字第243号刑事判决书，证明匡泽瑜2010年10月27日因犯寻衅滋事罪被双峰县人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期自2010年8月4日起至2014年2月3日止。
20、同案人陈思安的供述，供称2014年2月份，他出面租了卡乐无限ＫＴＶ258房间，和许保林、匡泽瑜开了一个赌博机赌场，请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”做事，赌场有两台机子，每台可以同时容纳八个人赌博。赌场开了十多天就被查获了。
21、同案人许保林的供述，供称2014年元月份，他和陈思安、匡泽瑜在小上海美容美发店旁边的门面用两台捕鱼机开了个赌场，2月份许保林出面租了卡乐无限ＫＴＶ258房，他们把两台捕鱼机搬到了258房继续开赌场，还请了贺华波、匡志仁、欧某、“飞机”在赌场做事。赌场在卡乐无限开了十多天，两台捕鱼机同时可以容纳16人赌博。
22、同案人匡志仁、贺华波的供述，供称许保林、匡泽瑜、陈思安三人合伙先后在小上海美容美发店旁和卡乐无限开了个赌场，赌场里有两台赌博机，每台能同时容纳8人赌博，并雇佣了包括他们两人在内的四个人在赌场做事。
23、被告人匡泽瑜的供述，供称他和许保林、陈思安每人出资5000元买回了两台捕鱼机，三人合伙分别在小上海美容美发店旁和卡乐无限258房间开设了一个捕鱼机赌场，并请了贺华波、匡志仁、刘某乙、欧某等人在赌场做事，赌场由他与许保林、陈思安共同管理，平分利润。每台捕鱼机有八个位置，两台捕鱼机可以同时容纳16个人赌博

本院认为，上诉人匡泽瑜伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人匡泽瑜行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。匡泽瑜到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。匡泽瑜因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。匡泽瑜提出本案不应认定情节严重。经查，现有证据尚不能充分证实匡泽瑜等人开设的赌场违法所得已达三万元，故不宜认定情节严重，匡泽瑜的该上诉意见成立，本院予以采纳。上诉人匡泽瑜提出原审认定其为主犯不当。经查，在开设赌场共同犯罪中，匡泽瑜与同案人许保林、陈思安共同购买捕鱼机开设赌场，共同管理该赌场并平分非法所得，行为积极、主动，应当认定为主犯，其上诉意见不能成立，本院不予采纳。匡泽瑜提出原审对其量刑过重，因本案不宜认定情节严重，其提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，拟判决如下

一、维持双峰县人民法院（2015）双刑初字第414号刑事判决对上诉人匡泽瑜的定罪；
二、撤销双峰县人民法院（2015）双刑初字第414号刑事判决对上诉人匡泽瑜的量刑；
三、上诉人匡泽瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月17日起至2017年6月16日止。）
本判决为终审判决

审判长黄德雄
审判员张菖青
代理审判员贺丽
二〇一六年三月十八日
书记员邓叶梅

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判