吴海、宋少锋非法经营罪一审刑事判决书
湖南省通道侗族自治县人民法院
刑事判决书
（2015）通刑初字第98号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：吴海、宋少锋
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、犯罪未遂、违法所得、没收
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省通道侗族自治县人民检察院以湘通检刑刑诉［2015］85号起诉书指控被告人吴海、宋少锋犯非法经营罪，于2015年11月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。湖南省通道侗族自治县人民检察院指派检察员邓荣国、代理检察员杨嫔出庭支持公诉，被告人吴海及其辩护人李邦华、被告人宋少锋及其辩护人殷学斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

湖南省通道侗族自治县人民检察院指控：
2014年1月至2014年9月期间，被告人吴海在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，向广西壮族自治区三江侗族自治县的吴某、融安县的曾某以及通道侗族自治县境内的商店收购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌卷烟，并将上述卷烟贩卖给郑某、宋少锋、曾某1等人，具体情况如下：
1、2014年1月至2014年9月期间，被告人吴海将其收购的“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“白沙”、“南京”等品牌卷烟通过汽车托运非法销售给郑某，同时还从郑某处进购“和天下”、“大重九”等品牌卷烟，每次交易后，郑某以银行转账的方式将货款汇入吴海在中国建设银行和中国农村信用合作社的账户上，先后汇入的货款总金额达1789439元。
2、2014年1月至2014年9月，被告人宋少锋在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过汽车托运从被告人吴海处进购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌卷烟，并在怀化市境内非法销售给贩烟户，同时还将其收购的“和天下”、“白沙”等品牌卷烟销售给吴海，每次交易后，宋少锋以银行转账的方式将货款汇入吴海在中国建设银行和中国农村信用合作社的账户上，先后汇入的货款总金额达723866元。
3、2014年1月至2014年9月，被告人吴海将其收购的“芙蓉王”、“和天下”等品牌卷烟非法销售给曾某1，每次销售后，曾某1以银行转账的方式将货款汇入吴海在中国建设银行的账户上，先后汇入的货款总金额达39200元。
4、2014年4月25日，被告人宋少锋将其收购的10件（50条／件）精品“白沙”卷烟，以每条45.5元的价格卖给吴某1，共计货款22750元，吴某1支付了部分货款后，尚欠7000元货款，由吴海于2014年4月27日通过银行转账汇入宋少锋在中国建设银行的账户上。
2014年9月20日16时许，被告人吴海与吴某在通道侗族自治县坪坦乡非法进行烟草交易时，被通道侗族自治县公安局民警当场查获，并从现场扣押“中华”、“双喜”等品牌卷烟437条；后从吴海的住所内搜查出“黄金叶”、“中华”、“双喜”等32种品牌的卷烟共677条。经通道侗族自治县价格认定中心鉴定，上述卷烟共计价值人民币127415元。经处理后变现价值为107313元。2014年12月11日，被告人宋少锋在怀化市被怀化铁路公安处刑警支队民警抓获归案。
公诉机关针对指控的事实，向本院提交相关证据予以证实。认为被告人吴海、宋少锋违反国家规定，未经许可非法经营烟草，销售金额分别为人民币2659818元、746616元，数额巨大，情节严重。二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。公诉机关建议判处被告人吴海七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人宋少锋五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人吴海对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实和定性提出异议，辩称其系有证合法经营烟草专卖品，不构成犯罪。其辩护人李邦华的辩护意见是：1、被告人吴海的行为不构成非法经营罪。其理由是吴海事实上属于合法的烟草专卖经营户。吴海的两本《烟草专卖零售许可证》虽于2013年12月31日到期，但一直未被注销，至今仍在烟草专卖主管部门的管理平台上运行，管理平台继续向吴海发送卷烟业务短信消息。直至案发，烟草主管部门仍默认和许可吴海经营卷烟活动。吴海帮助合法经营户推销在本地卖不掉的卷烟，并没有扰乱市场秩序，不具有社会危害性；2、起诉书指控被告人吴海犯非法经营罪，事实不清，证据不足。2014年9月20日20时许在通道侗族自治县坪坦乡高团村公路边，吴某与吴海尚未进行交易，被查获的卷烟不应计算在吴海经营卷烟的数额内。从吴海家查获的677条卷烟，有一部分是合法经营户存放在吴海家中的滞销卷烟，要吴海帮忙处理，该部分卷烟不能算是吴海经营的卷烟。吴海三个银行卡上的转帐往来的金额款项的属性没有查清。综上，建议法庭依法判决被告人吴海无罪。吴海具有坦白情节，且系残疾人，如认定其有罪，请求对其从轻处罚。
被告人宋少锋对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实和定性不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人殷学斌的辩护意见是：1、被告人宋少锋系受吴海委托，出于对残疾人吴海的同情，帮助吴海代销烟草制品，且仅收取微薄的运送劳务费，不存在倒买倒卖，从中大肆渔利的情况。主观上没有帮助吴海进行非法经营的故意，其行为的主观恶性和社会危害性都不大；2、本案认定宋少锋犯罪金额的证据不足；3、宋少锋因法制观念淡薄走上非法经营的犯罪道路，其作案动机有值得同情的一面，请求司法部门对其从宽处理。
被告人吴海的辩护人为支持其主张，当庭宣读、出示下列证据：
1、《烟草专卖零售许可证》（副本）二本；2、吴海在烟草专卖客户96368统一订单平台的页面信息、手机一部及106396368群发信息；3、孙某、裴某、孙某1、杨某、李某、熊某、熊某1、薛某、龙某、粟某、龙某1、李某1出具的《证明》12份；4、吴某2、吴某3、陈某、陈某1、肖某（唐某）、吴某4出具的《证明》6份；5、陈某1出具的《证明》1份；6、吴某5、胡某、杨某1、石油公司职员小某出具的《证明》4份；7、残疾人证复印件1份。
经审理查明：2009年4月20日、21日，被告人吴海先后到通道侗族自治县烟草专卖局申请办理了两本《烟草专卖零售许可证》，有效期自2009年2月20日、27日至2013年12月31日。该两本《烟草专卖零售许可证》有效期届满后，吴海曾到通道侗族自治县烟草专卖局重新申领《烟草专卖零售许可证》，但因其不符合条件，该局没有给吴海核发烟草专卖许可证。到期的两本《烟草专卖零售许可证》亦于2014年1月10日被依法注销。2014年1月14日至9月20日期间，吴海未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，向广西壮族自治区三江侗族自治县的吴某、融安县的曾某以及通道侗族自治县境内的商店收购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌真品卷烟，并将上述卷烟非法销售给郑某、宋少锋等人，同时将从郑某、宋少锋处收购来的“芙蓉王”、“和天下”、“大重九”等品牌真品卷烟非法销售给陈某、曾某1等人，具体情况如下：
1、2014年1月21日至2014年9月20日期间，被告人吴海将其收购的“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“白沙”、“南京”等品牌卷烟通过客运大巴车托运非法销售给郑某，同时还从郑某处进购“和天下”、“大重九”等品牌卷烟非法销售给他人。每次交易后，郑某以银行转账的方式将货款汇入吴海在中国建设银行股分有限公司通道支行和通道侗族自治县农村信用合作联社账号的账户上。其中吴海非法销售给郑某的烟款金额为人民币1664932元，郑某销售给吴海的烟款金额为人民币124507元，吴海与郑某二人实际交易总金额为人民币1789439元。
2、2014年1月14日至8月28日期间，被告人宋少锋在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过客运大巴车托运从被告人吴海处进购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌卷烟，并在怀化市境内非法销售给贩烟户，同时还将其收购的“和天下”、“白沙”等品牌卷烟销售给吴海，吴海再非法销售给他人。每次交易前，宋少锋本人或委托汪某以银行转账的方式将货款汇入吴海指定的上述二个银行账户上。其中吴海非法销售给宋少锋的烟款金额为人民币635250元，宋少锋非法销售给吴海的烟款金额为人民币69746元，吴海与宋少锋二人实际非法交易总金额为人民币704996元。
3、2014年4月至2014年7月期间，被告人吴海将其收购的“芙蓉王”、“和天下”等品牌卷烟非法销售给曾某1，每次销售后，曾某1从其妻子张某的账户上将货款汇入吴海在中国建设银行股分有限公司通道支行的账户上，先后汇入烟款总额为39200元。
4、2014年4月25日，被告人宋少锋将其收购的10件（50条／件）精品“白沙”卷烟，以每条45.5元的价格卖给吴某1，共计货款22750元，吴某1支付了部分货款后，尚欠7000元货款，由吴海于2014年4月27日通过银行转账汇入宋少锋在中国建设银行股分有限公司怀化市分行的账户上。
5、2014年9月20日，被告人吴海通过电话联系向吴某收购卷烟，双方约定在通道侗族自治县坪坦乡高团村公路边交货。当日19时20分许，二人各自驾驶柳微车来到约定地点，正准备非法交易烟草制品时，被通道侗族自治县公安局民警当场抓获，并从吴某的桂Ｂ97ＸＸＸ柳微车内缴获“中华”、“双喜”等品牌卷烟共计437条，价值人民币59995元；9月21日，侦查人员从吴海的住所内搜查出“黄金叶”、“中华”、“双喜”等32种品牌卷烟共计677条，价值人民币67420元。上述卷烟共计价值人民币127415元。经处理后变现价值为人民币107313元（暂存在公安机关，未随案移送本院）。经鉴定，起获的卷烟均系真品卷烟。
综上，吴海实际非法经营总额为人民币2661050元，宋少锋实际非法经营总额为人民币727746元。
2014年12月11日，被告人宋少锋在怀化市被怀化铁路公安处刑警支队民警抓获归案，即日被临时羁押在怀化铁路公安处看守所至2014年12月13日止。
另查明，2015年11月3日吴海主动到公安机关退缴违法所得人民币20000元。
上述事实有公诉机关、吴海的辩护人提交下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
一、物证照片，证明公安机关依法扣押涉案卷烟的情况。
二、书证
1、户籍证明2份，证明吴海、宋少锋自然身份的基本情况及作案时均已达到完全刑事责任年龄的事实。
2、抓获经过2份，证明吴海、宋少锋被抓获归案的事实。
3、提取笔录、《烟草专卖零售许可证》副本（2本）、通道侗族自治县烟草专卖局、怀化市烟草专卖局分别出具的《证明》和《情况说明》，证明公安机关依法提取以吴海名义登记的证号分别为431230100386号、431230100813号的两本《烟草专卖零售许可证》，有效期自2009年2月20日、27日至2013年12月31日止，该两本《烟草专卖零售许可证》已于2014年1月10日被注销，之后吴海没有另行办理烟草专卖许可证，宋少锋亦未办理烟草专卖许可证的事实。
4、通道侗族自治县烟草专卖局货物清点记录及清点明细表，证明2014年9月22日，通道侗族自治县烟草专卖局对公安机关扣押的涉案卷烟进行清点的情况。
5、扣押决定书、扣押物品、文件清单、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明公安机关依法对涉案的卷烟进行扣押的情况及吴海主动缴纳20000元违法所得。
6、运送、接收卷烟的车辆照片，证明案发当天，吴海、吴某各自驾驶的车辆分别为湘Ｎ9ＸＸＸ、桂Ｂ9ＸＸＸ柳微车的情况。
7、交易现场示意图、现场扣押照片，证明案发当天，公安机关在现场对涉案卷烟进行扣押情况。
8、手机通话记录照片及通话清单，证明2014年9月20日，吴海、吴某二人通过手机通话联系交易卷烟的情况。
9、中国电信怀化分公司出具的客户通话详单，证明用户为吴海的手机号与宋少锋的、郑某的、133ＸＸＸ手机号之间有多次通话记录，与吴海、宋少锋供述通过电话联系买卖卷烟的事实相互印证。
10、《请求公安机关将扣押的卷烟变现的报告》、《呈请将扣押吴海卷烟变现处理的报告》、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关已将依法扣押的1114条真品卷烟变现处理的情况。
11、提取物品清单、记账本一册，证明公安机关依法从吴海处提取记账本一册，该记账本记载吴海从2014年1月至9月20日非法经营烟草交易的情况，且与吴海供述其与宋少锋、郑某买卖卷烟的具体时间、卷烟品牌相互吻合。
12、开户资料、银行账户交易明细、个人活期明细查询清单、银行卡客户交易查询清单，证明吴海通过银行转账方式支付和收取购烟款的情况。
13、行政处罚决定书，证明陈某、吴某、郑某、曾某等六人均因与吴海之间有烟草交易往来，未在当地烟草专卖批发企业进货和无烟草专卖品准运证运输卷烟等原因被通道侗族自治县烟草专卖局予以行政处罚的事实。
14、残疾人证复印件，证明吴海系四级肢体残疾人。
三、证人证言
1、证人郑某的证言，证明他有烟草专卖零售许可证。2014年4月至9月份，他先后41次向吴海在建设银行及信用社的账户汇款进购硬、软“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“精品白沙”、“小熊猫”等品牌的真品卷烟在他经营的青香批发部销售，共计货款1530597元。期间，吴海也向他收购“和天下”、“大重九”、“真龙祥云”等品牌真品卷烟，共计货款124507元，该部分烟款均从吴海的烟款中抵扣的事实。
2、证人吴某的证言，证明他在广西壮族自治区三江侗族自治县境内向他人收购硬、软“中华”、“红双喜”等品牌卷烟后，便电话联系吴海，而后两人约定在通道侗族自治县坪坦乡高团村花桥附近的公路上交易。2014年8月至9月20日，他先后三次以现金付款的方式转卖卷烟给吴海。第三次即9月20日20时许，他驾驶其桂Ｂ97113柳微车装运价值5万多元的卷烟到交易地点准备与吴海交易卷烟时，被公安民警当场抓获的事实。
3、证人陈某的证言，证明他与吴海是同行生意的朋友，两人各做各的烟生意，各人收购各人的烟，相互之间也有卷烟生意往来。2014年4月至9月份期间，他将其收购的“中华”、“九五至尊”、“休闲利群”等品牌卷烟转卖给吴海，再由吴海转销给怀化的老板，吴海将其从怀化收购来的“和天下”卷烟及在通道境内收购的“芙蓉王”卷烟转卖给他。两人交易的卷烟多以现金支付，因交易频繁又不记账，具体数量和金额记不起了。2014年9月20日17时许，他借40000元给吴海，并陪同吴海一起驾驶柳微车到通道侗族自治县坪坦乡高团村接烟。20时许，他们到达约定地点正准备交易时，被公安民警当场抓获的事实。
4、证人汪某的证言，证明2014年4月至9月，宋少锋与吴海通过手机联系并以托运的方式进行五、六十万元的烟草生意，期间宋少锋曾委托她转账支付烟款给吴海的事实。
5、证人吴某1的证言，证明2014年5月25日，吴海搭他的车送卷烟给怀化老板。当天吴海向宋少锋购买了10件软“白沙”卷烟，他跟吴海分了5件的事实。
6、证人唐某、赵某、吴某6、宋某、粟某1、殷某、石某的证言，证明吴海专门做卷烟生意。2014年2至9月份，吴海分别到他们经营的商店收购在本县不好销的精品“白沙”、“红双喜”、“云烟”、“黄金叶”、“中华”等品牌真品卷烟，烟款都是现金支付及他们卖给吴海的卷烟都有其商店烟证号的钢印码的事实。
7、证人罗某、吴某7、杨某2、刘某的证言，证明2014年8至9月份，吴某向他们收购了“红双喜”、软、硬“中华”等品牌真品卷烟的事实。
8、证人李某2的证言，证明2014年9月10日，吴海将2件一代精品“白沙”、40条白色“红塔山”、50条黄盖“芙蓉王”卖给他的事实。
9、证人陆某的证言，证明2014年2至2014年9月，她经营的润家超市向吴海购买了十多万元一代精品“白沙”和黄盖“芙蓉王”卷烟的事实。
10、证人曾某1的证言，证明2013年5月至2014年7月，吴海将收购来的“芙蓉王”、“和天下”、精品“白沙”等品牌的卷烟转卖给他，他又将其店内的“红双喜”、“云烟”、“利群”等品牌卷烟卖给吴海，他们之间的烟款相互抵扣后，尚欠吴海的烟款，他通过银行转账方式支付给吴海的事实。
11、证人曾某、吴某8、曾某2的证言，证明2014年2月至9月份，他们母子三人多次将收购来的“中华”牌卷烟转卖给吴海，同时吴海又将“真龙祥云”、“白塔山”卖给他们，他们与吴海之间的烟款都是现金支付，约有208304元交易额的事实。
12、证人杨某2的证言，证明2014年9月19日，吴海通过银行汇款向他收购货值31885元的“芙蓉王”、精品“白沙”等卷烟，他将卷烟用杉木桥的客运班车带给吴海的事实。
13、证人陈某2的证言，证明2014年3月至5月份期间，宋少锋三次到其经营的千百惠商行购买了73条“和天下”和10条“玉溪庄园”品牌卷烟的事实。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人吴海的多次供述和辩解，证明他在通道侗族自治县烟草专卖局办理的两本《烟草专卖零售许可证》到期后，曾到烟草部门申请补办新证，但未果。2014年1月至2014年9月，吴海在没有取得烟草专卖许可证的情况下，他将从广西壮族自治区三江侗族自治县林溪乡的吴某处、融安县的曾某处及通道侗族自治县境内收购来的“红双喜”、软、硬“中华”、“云烟”、“利群”、“黄金叶”、“精品白沙”、“小熊猫”等品牌的真品卷烟转卖给郑某、宋少锋等人，将从郑某、宋少锋等处收购来的“和天下”、“大重九”、“真龙祥云”等品牌真品卷烟转卖给陈某、曾某1、殷某等人，非法经营额达200多万元。2014年9月20日，他与吴某在通道侗族自治县坪坦乡高团村公路边上准备交易卷烟时被抓获，在案发现场被查获了437条卷烟。21日公安人员从其家中查获的32种品牌卷烟共677条，大部分是他在本县境内收购的，有一小部分拿别人的烟证订购。上述卷烟准备销往绥宁、怀化及本县乡下的批发部的事实。
2、被告人宋少锋的多次供述和辩解，证明他没有烟草专许可证。2014年1月至9月，宋少锋通过大巴托运及银行转账方式向吴海进购软、硬“中华”、“云烟”、“休闲利群”、“黄金叶”、“南京九五至尊”等品牌卷烟到怀化境内非法销售给“小李子”、
“胖妹”、“张婆娘”等人，同时宋少锋也将其进购的“和天下”卷烟卖给吴海。他与吴海之间共发生19笔卷烟交易，非法经营额达人民币65万余元，大约获利10000元的事实。
四、鉴定意见
1、通道侗族自治县价格认证中心作出的通价认鉴字（2014）第177号鉴定意见，证明从交易现场扣押的“中华”、“双喜”等品牌卷烟共计437条，价值人民币59995元；从吴海住所内搜查出的“黄金叶”、“中华”、“双喜”等32种品牌卷烟共计677条，价值人民币67420元。
2、湖南省烟草质量监督检测站出具的（湘）质监认字070号卷烟鉴别检验报告，证明查获的卷烟均系真品卷烟。
五、检查、搜查、辨认等笔录
1、检查笔录，证明公安机关侦查员在交易现场依法对现场车辆及交易人员进行检查，查获盖、软“中华”、盖“双喜”等品牌卷烟共计437条，交易现金68000元。
2、搜查证及搜查笔录，证明2014年9月21日，公安机关侦查员依法对吴海的住宅进行搜查，共搜查出32种品牌卷烟共计677条及记账本一本。
3、辨认笔录，证明吴海、宋少锋相互辨认出对方就是与自己有卷烟交易的人；宋少锋辨认出吴某1就是在怀化向他购买卷烟的人；陈某3辨认出宋少锋、郑某就是经常到怀化市汽车南站接收普通纸箱的人，辨认出吴海就是经常到通道汽车站发送、接收纸箱包装货物的人；粟某辨认出吴海就是经常到通道汽车站其大巴车上接收、发送货物纸箱的人，辨认出郑某、宋少锋就是经常到怀化汽车南站接收、发送纸箱货物的人；张某1辨认出吴海就是经常到汽车站发送、接收普通纸箱的人。
以上证据形式、来源合法，且证据内容相互印证，对其证明效力，本院予以确认。
被告人吴海的辩护人提交的第1号至第6号证据不足以否认本院已查明的吴海犯非法经营罪的事实。故辩护人提交的上述证据，对其待证的事实，本院不予采纳。
对于吴海提出其系有证合法经营烟草专卖品，不构成犯罪的辩解及其辩护人提出吴海犯非法经营罪，事实不清，证据不足及吴海事实上属于合法的烟草专卖经营户，其行为不构成非法经营罪，建议法庭判决被告人吴海无罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及相关法律规定，烟草制品属专卖品，实行专卖管理。本案在案相关证据及吴海在侦查机关及庭审中的供述均证实，吴海持有的二本《烟草专卖零售许可证》有效期于2013年12月31日期限届满后，其曾到烟草专卖局申请补办新证，但因不符合延续办证条件，而未取得新的《烟草专卖零售许可证》。烟草专卖局据此停止批发、供应烟草制品给吴海，其持有的《烟草专卖零售许可证》已于2014年1月10日被注销。烟草专卖管理平台向曾经办过烟草专卖许可证的人的预留手机号群发订购烟草相关信息的行为，是烟草公司的一种促销行为，而不是单独向吴海发送订购信息。不能据此认定该行为系已过了有效期限的《烟草专卖零售许可证》自行延续的依据，更不能以此证明烟草专卖局许可吴海经营烟草的事实。吴海明知自己未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、无烟草专卖零售许可证，仍然大量收购、销售卷烟制品。吴海主观上具有犯罪的故意，客观上实施了非法经营烟草制品的行为，严重扰乱了市场秩序，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。故上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于吴海的辩护人提出吴某与吴海尚未进行交易，被查获的卷烟不应计算在吴海经营卷烟的数额内。从吴海家查获的677条卷烟，有一部分是合法经营户存放在吴海家中的滞销卷烟，要吴海帮忙处理，该部分卷烟不能算是吴海经营的卷烟的辩护意见。经查，案发前，吴海与吴某已完成了两次卷烟交易。2014年9月20日，两人再次通过电话约定好卷烟的品牌、价格及交易时间、地点后，各自驾驶自己的车子到达交易地点准备交易卷烟时，因公安人员的到来才被迫中止了交易，属由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，在案发现场查获的卷烟货值应计算在吴海非法经营卷烟的犯罪数额内，但量刑时可比照既遂犯从轻处罚。吴海未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，并且从中赚取差价的行为已触犯了刑律。不管吴海采取何种方式帮助小烟商户销售卷烟，但从其家中查获的卷烟都是其待销售的烟草专卖品，而不是小烟商户暂时寄存在其家中，该部分卷烟仍属于吴海经营的卷烟，其货值亦应计算为犯罪数额。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于宋少锋的辩护人提出宋少锋系受吴海委托，出于对残疾人吴海的同情，帮助吴海代销烟草制品，且仅收取微薄的运送劳务费，不存在倒买倒卖，从中大肆渔利的情况。主观上没有帮助吴海进行非法经营的故意，其行为的主观恶性和社会危害性都不大的辩护意见。经查，宋少锋、吴海在公安机关的多次供述及其他在案证据均证实从2014年1月至9月期间，宋少锋明知自己未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，仍通过电话联系多次向吴海转账汇款进购卷烟在怀化市区进行非法销售，从中赚取的利润均由其自行管理、支配，与吴海之间仅存在供求关系，不存在雇佣关系，亦不是帮助吴海代销烟草制品。宋少锋主观上有犯罪的故意，客观上实施了非法经营烟草专卖品，其行为已严重扰乱了市场秩序，具有社会危害性，构成了非法经营罪。故该辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
对于吴海的辩护人提出吴海三个银行卡上的转帐往来的金额款项属性没有查清及宋少锋的辩护人提出认定本案犯罪金额的证据不足的辩护意见。经查，吴海在侦查、起诉阶段均供述公安机关依法调取的三个银行账户均系其用于支付和接收烟款的账户。宋少锋的供述及汪某、郑某等证人的证言均证实，他们通过转账汇入吴海指定的银行账户上的款项都是向其进购卷烟的钱款，与吴海银行账户往来的金额相吻合，其属性系烟款无疑。同时，二被告人在侦查阶段已对自己各自交易的每笔卷烟品牌、数量、价格进行核对，并签字确认，且有在案的记账本、银行转账明细等证据予以佐证。认定二被告人非法经营数额的证据确实、充分。故上述辩护意见没有事实根据，不能成立，本院不予采纳。
对于吴海的辩护人提出吴海具有坦白情节，且身有残疾，如认定有罪，请求对其从轻处罚及宋少锋的辩护人提出宋少锋因法制观念淡薄走上非法经营的犯罪道路，其作案动机有值得同情的一面，请求司法部门对其从宽处理的辩护意见，经查属实，本院予以采纳

本院认为：被告人吴海、宋少锋违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪；公诉机关指控吴海、宋少锋犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；指控认定二被告人系情节严重的公诉意见与事实不符，本院不予支持；吴海、宋少锋归案后，均能如实供述自己的犯罪事实,具有坦白情节,依法可以从轻处罚；吴海与吴某在交易卷烟生意时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，该部分行为，可以比照既遂犯，从轻处罚。吴海主动退缴违法所得，且系肢体残疾人，亦可酌情从轻处罚。对被查获卷烟的变价处理所得烟款及违法所得，均应予以没收。公诉机关量刑建议适当,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项之规定，判决如下

一、被告人吴海犯非法经营罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2022年12月6日止；罚金限判决生效后10日内缴纳。）
二、被告人宋少锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2020年12月28日止；罚金限判决生效后10日内缴纳。）
三、变价处理的涉案赃款人民币107313元及吴海缴纳的20000元违法所得，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长石英姿
审判员吴川义
人民陪审员李立忠
二〇一五年十二月二十一日
代理书记员罗梓榆

附件：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的