攐某某、付某某盗窃罪二审刑事判决书
四川省成都市中级人民法院
刑事判决书
（2012）成刑终字第249号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
当事人：刘勇、唐光华、付军、四川省双流县人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、自首、减轻处罚、给付、罚金、程序合法
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人刘勇、唐光华犯盗窃罪、被告人付军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2012年4月12日作出（2012）双流刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人刘勇不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定，2011年6月份的一天晚上，作为成都东立置业有限公司保安班长的被告人刘勇伙同保安王和平、陈然、周道文（三人在逃）利用在东立国际花城小区当保安之便窜至该小区地下停车场，盗窃成都东立置业有限公司堆放在停车场内的电缆线，在盗窃过程中被当天巡逻的小区保安被告人唐光华和刘思德（在逃）发现，后唐光华和刘思德应刘勇的指使也参与协助将电缆线从停车场抬至一楼，再由王和平、周道文、陈然将电缆线予以变卖，获赃款一万五千余元。唐光华、刘思德事后分别分得赃款600元、900元。该小区保安队长被告人付军在调查电缆线被盗事件过程中，被告人刘勇告诉付军其盗窃电缆线的事实，并给被告人付军赃款3000元，付军明知是赃款而予以接受。2011年10月17日被告人刘勇、付军主动到公安机关投案自首。2011年10月18日被告人唐光华主动到公安机关投案自首。
另查明，被告人付军主动到公安机关投案后，向公安机关提供了刘勇的电话号码并按民警要求打电话给刘勇，劝其自首，在刘勇同意后付军带民警将刘勇带回公安机关接受调查。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。
原判认为，被告人刘勇、唐光华以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取数额巨大的公私财物的行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人付军明知是犯罪所得，仍予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人刘勇提起犯意并组织指挥他人实施盗窃行为，系主犯；被告人唐光华虽然事前不知道刘勇等人盗窃电缆线，但在其巡逻过程中发现刘勇等人正在实施盗窃电缆线的行为后仍接受刘勇指使参与盗窃电缆线的行为，系从犯，应根据各被告人所起的作用分别予以处罚。被告人刘勇、唐光华、付军在案发后能主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人付军协助公安机关抓获同案被告人刘勇，具有立功情节。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人唐光华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人付军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币5000元。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人刘勇、唐光华、付军违法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人刘勇不服，提出以下上诉理由：1.刘勇属于利用职务上的便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪；2.原审判决在本案其他三位同案共犯尚未到案的情况下认定刘勇系主犯，属认定事实错误；3.原判量刑畸重。
上诉人刘勇的辩护人提出以下辩护意见：1.刘勇的行为构成职务侵占罪；2.原判量刑畸重。
二审经审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致，本院予以确认。
二审审理期间上诉人刘勇的家属代其向本院退出赃款15000元

本院认为，上诉人刘勇、原审被告人唐光华以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段共同窃取成都东立置业有限公司的电缆线获赃款15000元，二人行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人付军明知是犯罪所得，仍予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人刘勇，以及原审被告人唐光华、付军在案发后能主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。二审审理期间，上诉人刘勇的家属代其向本院退出赃款15000元，量刑时可酌定从轻处罚。
关于上诉人刘勇及其辩护人所提刘勇的行为应构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，上诉人刘勇虽系被害单位的保安，但被盗电缆线并非由刘勇等保安负直接保管责任，刘勇等人将电缆线运出时亦非在其值班期间，作案时间亦选择在深夜，因此刘勇等人的窃取行为并不是利用其职务便利，不符合职务侵占罪的构成要件。上诉人刘勇伙同他人于深夜采用秘密手段将被害单位成都东立置业有限公司的电缆线运出并出售的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘勇所提原审判决在本案其他三位同案共犯尚未到案的情况下认定刘勇系主犯，属认定事实错误的上诉理由，本院经审查认为，上诉人刘勇的供述与原审被告人唐光华的供述相互印证，证实刘勇参与盗窃行为并邀约唐光华等人帮助搬运赃物，事后由刘勇给唐光华、刘思德、尹寿云分配赃款的事实。上诉人刘勇的供述与原审被告人付军的供述相互印证，证实刘勇向付军承认电缆线系其盗窃，并交给付军3000元的事实。上诉人刘勇积极参与实施盗窃行为，并邀约唐光华等人帮助搬运赃物，且主持赃款分配，在共同盗窃的犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘勇及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，上诉人刘勇伙同他人共同盗窃价值15000元的财物，盗窃犯罪数额巨大，由于其具有自首、当庭自愿认罪等法定、酌定从轻处罚情节，原判虽综合考虑到其犯罪数额、法定、酌定量刑情节，对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元仍属量刑过重，综合考虑上诉人刘勇的犯罪数额、自首、自愿认罪，且于二审期间退出赃款等情节，可再予从轻量刑。故上诉人刘勇及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，但对上诉人刘勇的量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项第之规定，判决如下

一、维持四川省双流县人民法院（2012）双流刑初字第102号刑事判决书的第二、三、四项。即被告人唐光华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人付军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币5000元；对被告人刘勇、唐光华、付军违法所得予以追缴。
二、撤销四川省双流县人民法院（2012）双流刑初字第102号刑事判决书的第一项。即被告人刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，上诉人（原审被告人）刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年10月17日起至2014年10月16日止。）
本判决为终审判决

审判长于忠
审判员李和
代理审判员魏军
二〇一二年六月十八日
书记员魏明