钟志有、陈其胜走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑事判决书
（2018）桂05刑终162号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：钟志有、陈其胜
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：故意犯、拘役、管制、罚金
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人钟志有、陈其胜犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月12日作出（2018）桂0502刑初296号刑事判决。宣判后，北海市海城区人民检察院提起抗诉，原审被告人钟志有提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员潘惠云出庭履行职务，上诉人钟志有、原审被告人陈其胜到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定，购毒人郭某事前通过电话联系向被告人陈其胜求购毒品氯胺酮80克，并约定每克交易价格为430元。随后陈其胜与被告人钟志有商谋向上家（另案处理）购买毒品氯胺酮，再向郭某转卖牟利。2018年1月7日23时许，陈其胜、钟志有驾车来到广西壮族自治区合浦县并从毒品上线卖家购买毒品后，约郭某来到合浦县碰头。郭某将28000元毒资交给陈其胜（其中通过微信转账10000元、现金18000元）并验过毒品，陈其胜、钟志有将上述28000元毒资转给毒品的上线卖家。次日凌晨零时许，被告人陈其胜、钟志有随郭某驾车来到北海市海城区北海大道与香港路交汇处附近，陈其胜、钟志有贩卖79.49克毒品氯胺酮给郭某，在准备收取郭某未交付完的毒资6400元时被公安人员当场抓获。公安人员在郭某处缴获其向被告人陈其胜、钟志有购买的毒品氯胺酮79.49克，另在被告人钟志有处缴获毒品氯胺酮79.82克，被告人陈其胜对钟志有私藏该毒品氯胺酮79.82克既不知情，也无份额。
原判认定上述事实的证据有提取笔录、扣押物品清单、抓获经过证明、微信聊天记录、刑事判决书、释放证明、户籍材料、证人郭某的证言、被告人钟志有和陈其胜的供述、辨认笔录、指认现场照片、刑事科学技术鉴定书及照片等。
原判认为，被告人钟志有违反国家毒品管理制度，贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺之外的其他数量较大的毒品氯胺酮；被告人陈其胜违反国家毒品管理制度，贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺之外的其他数量少量的毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。因此在购毒人郭某处缴获的79.49克毒品氯胺酮为被告人陈其胜、钟志有共同贩卖毒品数量，而陈其胜对公安人员在钟志有处缴获的79.82克毒品氯胺酮既不知情也没有份额，该79.82克毒品氯胺酮应认定为钟志有个人贩卖的数量，故被告人钟志有贩卖的毒品氯胺酮数量是159.31克。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人陈其胜、钟志有均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈其胜曾因犯破坏电力设备罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人钟志有曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈其胜、钟志有虽不具有自首情节,但如实供述自己罪行,可以从轻处罚。原判根据被告人陈其胜、钟志有犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款，第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定,判决：一、被告人钟志有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币二万元；二、被告人陈其胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元。
北海市海城区人民检察院的抗诉意见及北海市人民检察院的支持抗诉意见认为，原审被告人陈其胜共同贩卖毒品氯胺酮的数量未达100克以上，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，其行为不属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判判处原审被告人陈其胜有期徒刑四年超出了法定最高刑，违反了罪刑法定原则和罪刑责相适应原则，属量刑畸重。提请本院依法予以改判。
上诉人钟志有提出，其随身携带的79.82克毒品氯胺酮是用于自己吸食而非贩卖，不应计入其贩卖毒品的数量，应当对其以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪进行处罚；本案是公安机关使用特情人员对其进行诱捕侦破，其和陈其胜被查获的毒品氯胺酮未流入社会，未造成严重影响，且其是从犯，原判对其量刑过重，请求本院予以改判更轻的刑罚。
原审被告人陈其胜对检察机关的抗诉意见没有异议。
在二审审理期间，检察机关和上诉人钟志有、原审被告人陈其胜均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，对上诉人钟志有提出的上诉意见综合评析如下：1.上诉人钟志有贩卖毒品被当场抓获，民警从其身上查获79.82克毒品氯胺酮，其供认是上线卖家提供给其以备买家不认可交易毒品的质量时进行对换，且其不能提供证据证明是用于贩卖之外的其他用途，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，该79.82克毒品氯胺酮应计入钟志有贩卖的毒品数量，对其以贩卖159.31克毒品氯胺酮的事实进行定罪量刑。钟志有提出该79.82克毒品氯胺酮不应计入其贩卖毒品的数量，应当对其以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪进行处罚的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.钟志有事前与原审被告人陈其胜共谋进行贩卖毒品，共同驾车从钦州市到合浦县贩卖，并随身携带79.82克毒品氯胺酮，在共同贩卖毒品犯罪活动中起主要作用，是主犯。钟志有提出其是从犯的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳

本院认为，上诉人钟志有、原审被告人陈其胜违反国家毒品管理制度，共同贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺之外的其他毒品氯胺酮，其中钟志有贩卖数量较大的毒品氯胺酮，陈其胜贩卖少量的毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪活动中，上诉人钟志有、原审被告人陈其胜均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人陈其胜曾因犯破坏电力设备罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人钟志有曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈其胜、钟志有虽不具有自首情节,但如实供述自己罪行,可以从轻处罚。原审被告人陈其胜共同贩卖毒品氯胺酮的数量未达100克以上，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，其行为不属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款所规定的“情节严重”，依法应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判判处原审被告人陈其胜有期徒刑四年属适用法律错误、量刑不当。检察机关的抗诉及支持抗诉意见具有事实和法律依据，本院予以采纳，依法对原审被告人陈其胜在三年以下有期徒刑的幅度内进行改判。本案系由公安机关使用特情侦查手段侦破，涉案毒品未流入社会，但上诉人钟志有贩卖毒品氯胺酮达159.31克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判综合考量其是主犯、累犯、如实供述等量刑情节，对其判处有期徒刑八年、并处罚金人民币二万元的刑罚并无不当。上诉人钟志有请求本院对其改判更轻刑罚的上诉理由不成立，本院不予采纳，决定维持原判对上诉人钟志有的判决。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、第二百四十四条以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款，第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下

一、维持北海市海城区人民法院（2018）桂0502刑初296号刑事判决的第一项以及第二项的定罪部分，即“被告人钟志有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币二万元”，“被告人陈其胜犯贩卖毒品罪”；
二、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502刑初296号刑事判决第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑四年,并处罚金人民币一万元”；
三、原审被告人陈其胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2020年7月8日止）。
本判决为终审判决

审判长庞福萍
审判员洪祖
审判员黄思盛
二〇一九年三月十二日
书记员陈家正

附：本判决书引用的法律条文
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
2.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除