黄某甲走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
湖南省怀化市中级人民法院
刑事判决书
（2014）怀中刑一终字第177号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：黄某甲、湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人黄某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月31日作出（2014）靖刑初字第118号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定，2014年8月
10日18时许，被告人黄某甲在靖州苗族侗族自治县（以下简称靖州县）三中旁边一巷子里贩卖一个重约0.13克的海洛因小包给黄某乙和唐某，得赃款人民币80元。2014年8月11日13时许，黄某甲在靖州县三中旁边一巷子里贩卖一个重约0.13克的海洛因小包给黄某乙和唐某，得赃款人民币76元。2014年8月11日20时许，黄某甲来到靖州县三中旁的巷子里准备贩卖毒品海洛因小包给唐某时，被公安局民警抓获，当场从其身上查获海洛因0.24克，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.14克。黄某甲归案后，如实供述了自己的罪行。原判认定以上事实的证据有证人证言、受理案件登记表、户籍证明、到案情况说明、电话通话清单、刑事判决书、释放证明书等书证；被扣押的毒品海洛因、甲基苯丙胺（物证照片）；物证检验报告；搜查笔录、称量笔录、辨认笔录等证据。
该院认为，被告人黄某甲违反国家关于毒品管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。黄某甲曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；黄某甲当庭自愿认罪，如实供述其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。据此，判决：被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。
被告人黄某甲上诉提出，原判认定其第三次贩卖毒品给吸毒
人员唐某的事实不能成立，且其贩卖毒品数量很少，不应认定为
贩卖毒品“情节严重”，故原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、抓获经过、搜查笔录及扣押物品、文件清单，证明上诉人黄某甲于2014年8月11日被公安机关抓获并从其身上查获用红色塑料袋包装的海洛因疑似物小包子2个和用白色透明塑料袋装的甲基苯丙胺疑似物小包子1个，同时在其裤子口袋搜出113元人民币及从其手上搜到一台黑色直板手机，公安人员将上述物品及现金依法予以扣押的事实。
2、称量笔录，证明公安人员抓获黄某甲时从其身上缴获的2包海洛因疑似物小包子经称量，净重为0.24克；1包甲基苯丙胺疑似物小包子经称量，净重为0.14克的事实。
3、怀化市公安局物证鉴定所出具的怀公物鉴（理化）字（2014）775号物证检验报告，证明2014年8月11日公安人员从黄某甲身上查获的2包海洛因毒品疑似物中检测出毒品海洛因成分；1包甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
4、辨认笔录1份，证明吸毒人员唐某从侦查员提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号黄某乙（绰号“摇摇摆”）就是与他一起于2014年8月10日从黄某甲手中购买并吸食毒品的人。
5、靖州县公安局调取的黄某甲的通话记录详单，证明2014
年8月10日以及8月11日的中午和晚上，黄某甲（158××××4426）
的手机号码曾多次与吸毒者黄某乙、唐某保持通话联系的事实。
6、户籍证明，证明上诉人黄某甲的基本身份情况。
7、湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2008）靖法刑初字第37号刑事判决书、怀化监狱（2010）怀狱字第149号假释证明书各1份，证明黄某甲因犯盗窃罪被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑二年六个月（刑期自2007年11月27日至
2010年5月26日止），并处罚金五千元；于2010年5月26日
刑满释放的事实。
8、证人唐某、黄某乙的证言，分别证明2014年8月10日下午18时许，二人通过电话商议从黄平（即上诉人黄某甲）处购买1个毒品海洛因小包子，唐某见面后将50元现金给了黄某乙，由黄某乙拨打黄平电话购买1个80元的海洛因小包子。随后黄平骑一辆红色摩托车在靖州县三中旁边一巷子里，将1个红色塑料袋包装的毒品海洛因拿给黄某乙，黄某乙拿给黄平50元现金，并称尚欠黄平30元，之后唐某与黄某乙共同吸食完买来的海洛因；次日中午13时许，唐某与黄某乙再次电话商议从黄平处购买1个海洛因小包子，黄平再次在靖州县三中旁边一巷子里贩卖1个红色的海洛因小包给黄某乙和唐某，黄平得人民币76元。
9、上诉人黄某甲的供述，黄某甲对2014年8月10日以及8月11日中午贩卖毒品给黄某乙、唐某的事实供认不讳。黄某甲还同时供述案发当晚（2014年8月11日晚20时许），他欲向黄某乙讨回上次毒品欠款30元时，发现黄某乙手机关机，他便拨打唐某电话。之后唐某在电话里要求再次购买2个毒品海洛因小包子并约定在前两次交易毒品的地方见面，随后他便携带毒品骑着摩托车到靖州县三中旁边一巷子寻找唐某并拨打唐的电话，此时公安民警将他抓获并从他身上搜到2个红色塑料袋包装的海洛因包子和1个透明袋包装的冰毒包子以及113元现金的事实

本院认为，上诉人黄某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄某甲是曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。黄某甲上诉提出“原判认定其第三次贩卖毒品给吸毒人员唐某的事实不能成立”的理由，经查，黄某甲第三次贩卖毒品给吸毒人员唐某的事实有被告人供述、手机通话详单、搜查笔录、海洛因毒品小包2个等证据予以佐证，故原判根据黄某甲之前的贩卖情节，结合证据将第三次从其身上搜到的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量并无不当。但黄某甲上诉提出“自己贩卖毒品数量很少，不应认定为贩卖毒品情节严重，一审法院量刑过重，请求从轻处罚”的理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，全案审判程序合法，但量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条，第五十三条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2014）靖刑初字第118号刑事判决；
二、上诉人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，
并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月12日起至2016年5月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长许云生
审判员龚琰
代理审判员孙小平
二〇一四年十二月二十四日
书记员郑舟

附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判