뢫告人顾程富非法经营罪一审刑事判决书
甘肃省临泽县人民法院
刑事判决书
（2016）甘0723刑初26号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：顾某甲
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、自首、合同、非法所得、合伙、从犯、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

临泽县人民检察院以临检公诉（2016）26号起诉书指控被告人顾某甲犯非法经营罪，于2015年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于5月9日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派代理检察员巨倩出庭支持公诉，被告人顾某甲及辩护人李虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

公诉机关指控：2015年春天，被告人顾某甲在明知贺斌（已上网追逃）无玉米种子生产经营许可证的情况下，伙同贺斌私自与钟某某、鲁某某、郭某某等人联系，在临泽县平川镇五里墩村、三二村、蓼泉镇双泉村落实玉米制种面积200余亩。后由贺斌提供亲本种子及玉米制种预付款，被告人顾某甲将玉米亲本种子及制种预付款发放给制种农户，并伙同贺斌进行技术指导。同年9月制种玉米成熟后，被告人顾某甲雇佣车辆将农户玉米种子按照贺斌的安排，拉到临泽县禾丰种子公司过磅后由贺斌收购。2015年12月份，贺斌按照每公斤2元的价格向制种农户支付玉米制种款301720元。公诉机关认为，被告人顾某甲的行为构成非法经营罪，被告人顾某甲在共同犯罪活动中系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，被告人顾某甲能够主动投案，如实供述，系自首，可以从轻或者减轻处罚。要求依法判处。
被告人顾某甲对起诉书指控的事实有异议，认为起诉书指控被告人明知贺斌没有种子生产经营许可证不属实，贺斌是禾丰公司的人，被告人不知道贺斌有没有种子生产经营许可证；指控被告人找车拉种子不属实，种子大部分是农户自己拉上送去的，找不上车的，贺斌才让他找车拉的。至于是否构成非法经营罪由法庭依法认定。
辩护人的辩护意见是：1、本案事实不清、证据不足。本案的主要犯罪嫌疑人贺斌被上网追逃，尚没有到案，种植的是青干玉米还是制种玉米，涉及的面积等均没有得到贺斌的认证，直接将被告人顾某甲立案侦查不合法。2、被告人顾某甲只是受贺斌的雇佣，跑腿办事，挣的是劳务费，没有获取非法利益的目的。3、本案被告人和农户的协议，虽然没有双方的签字，但约定种植的是青干玉米，最后也是由张某甲作为饲料收购，没有扰乱市场秩序。综上应宣告被告人顾某甲无罪。
经审理查明：2015年春天，甘肃省兰州市城关区铁路新村东街820号101室居民贺斌（已上网追逃）在无玉米种子生产经营许可证的情况下，以收购制种玉米鲜穗每公斤支付0.1元为条件，伙同被告人顾某甲私自与钟某某、鲁某某、郭某某等人联系，召集临泽县平川镇五里墩村、三二村、蓼泉镇双泉村部分制种农户非法进行玉米种子生产，落实玉米制种面积230.7亩。为逃避打击，被告人顾某甲与农户协商时，有意将制种玉米说成是青杆玉米。制种玉米播种时由贺斌提供亲本种子及玉米制种预付款，被告人顾某甲将玉米亲本种子及制种预付款发放给制种农户种植，并伙同贺斌进行技术指导。制种玉米播种后，临泽县平川镇人民政府得知农户非法进行玉米种子生产，对制种农户进行了劝阻，但被告人顾某甲和贺斌并未停止玉米种子生产活动，同年9月制种玉米成熟后，被告人顾某甲雇佣车辆将农户玉米种子按照贺斌的安排，拉到临泽县禾丰种子公司过磅后由贺斌收购，共计收购制种玉米鲜穗150860公斤。2015年12月份，贺斌按照每公斤2.00元的价格向制种农户支付玉米制种款301720元。
上述事实，公诉机关向法庭出示了案件移交函，受案登记表及立案决定书，证人魏某甲、李某甲、钟某某、张某乙、魏某乙、谢某某、鲁某某、李某乙、吕某某、郭某某、姚某某、张某甲、王某某的证言，被告人顾某甲的供述，证人张某丙的2015年种植制种协议一份，种子收购过磅单，玉米制种款发放统计表，临泽县禾丰种业有限责任公司和临泽县种子管理局的证明，银行卡开户资料及交易明细清单，被告人顾某甲的户籍证明，在逃人员登记表等证据，上述证据经当庭出示、质证，证据内容真实，形式来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为认定案件事实的证据予以采信

本院认为，被告人顾某甲违反法律规定，在明知贺斌没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，伙同贺斌非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱了种子生产经营秩序，非法经营数额达30余万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对公诉机关指控被告人顾某甲系自首的公诉意见，经审查认为，被告人顾某甲在公安机关立案侦查前虽然属于主动投案，但其对明知贺斌没有取得主要农作物种子生产经营许可证这一主要犯罪事实未作如实陈述，不符合自首的条件，故对指控的自首情节不予认定。对辩护人关于因贺斌未到案，对被告人顾某甲进行立案侦查不合法的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。被告人及辩护人辩解被告人顾某甲不知道贺斌未取得主要农作物种子生产经营许可证，其系贺斌雇佣的意见，经审查认为：被告人顾某甲虽未与制种农户签订玉米制种合同，但在与农户协商时，有意将制种玉米说成是青杆玉米，制种玉米播种后，在有关机关的劝阻下，仍未停止非法玉米种子生产，足以认定被告人顾某甲明知贺斌未取得主要农作物种子生产经营许可证的事实；被告人顾某甲的取酬方式也并非以其劳动为标准，而以最终的非法所得数额计算，不符合雇佣关系的法律特征，而具有利益共享、风险共担的合伙关系特征，且在制种过程中，联系制种农户、发放亲本种子、提供技术指导、组织进行收购，足以认定被告人顾某甲与贺斌共同实施了非法经营的行为；被告人顾某甲在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，鉴于玉米种子未流入市场，可以从轻处罚，综上，被告人顾某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下

被告人顾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份

审判长葛松彬
审判员左永清
人民陪审员王成年
二〇一六年六月二十日
书记员黄玉蓉

附适用法律：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算