被告人上官瑜玲、王玲贩卖毒品一审判决书
湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑事判决书
（2019）湘0405刑初11号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：上官瑜玲、王玲
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：共同犯罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2019〕4号起诉书指控被告人上官瑜玲、王玲犯贩卖毒品罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法由审判员谢椿岚担任审判长，与审判员朱灿灿、人民陪审员戴磊组成合议庭，于2019年1月24日、3月6日适用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员廖建平出庭支持公诉。被告人上官瑜玲及其辩护人胡素珍、被告人王玲及其辩护人王方庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结

衡阳市珠晖区人民检察院指控，被告人上官瑜玲、王玲均系吸毒人员，两人来往密切，其中上官瑜玲与吸毒人员王某（已强制成毒）、贺某某（另案处理）交往频繁。自2018年2月至5月期间，王玲、王某、贺某某三人，先后从上官瑜玲处购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。其中，王玲从上官瑜玲处购买冰毒五次，共计3.25克；王某从上官瑜玲处购买冰毒三次，共计1.5克;贺某某从上官瑜玲处购买冰毒二次，共计1.5克。以上合计6.25克，上官瑜玲从中获得毒资2600元。被告人王玲获得毒品后进行有偿转让，或从中获取部分毒品吸食。
对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为被告人上官瑜玲、王玲的行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，提请法院依法判处。并建议对上官瑜玲在有期徒刑四年六个月至五年六个月幅度内量刑，并处罚金；对王玲在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。
被告人上官瑜玲辩称公诉机关指控其贩毒事实有出入，其中未贩卖毒品给王玲、王某和贺某某，因关系比较好，只是在一起吸食毒品。在法庭最后陈述时称三次贩卖毒品给王某，一次贩卖毒品给贺某某；仅与王玲在一起玩耍并吸食毒品，不是贩卖。
辩护人胡素珍的辩护意见是，起诉书指控上官瑜玲贩卖毒品给王玲、王某和贺某某，证据不足。其理由：1、在案证据无法证明上官瑜玲与王玲进行毒品交易，通话记录仅能证明二人之间交往频繁；王玲的毒品来源除上官瑜玲外，还另有其人。2、王某和上官瑜玲是干姐弟关系，关系较密切。在该朋友圈中，有把毒品作为礼物的情况存在。本案仅有证人王某的证言，没有其它证据佐证，不能认定上官瑜玲与王玲的交易毒品事实。3、因贺某某帮上官瑜玲装修房屋，两人交往频繁，单凭贺某某的供述指证上官瑜玲贩卖毒品，无相关资金来往交易记录，指控认定证据不足。
被告人王玲辩称对指控贩卖毒品的次数有异议，认为2018年3月19日因自己身上有冰毒，便直接将冰毒给胡某，此次应认定为贩卖毒品，其余四次均是为胡某代购毒品，未从中获取利润。
辩护人王方庆辩称对起诉书指控被告人王玲犯贩卖毒品罪罪名不持异议，但对其贩毒的次数有异议，认为指控和认定被告人在2018年3月19日实施了贩卖毒品犯罪；另指控的第一笔至第三笔、第五笔犯罪事实均是胡某需要购买毒品，委托王玲帮忙购买毒品，该四次毒品的所有权是由上家的手中直接转移到胡某的手中，王玲的行为是典型的委托代购行为。根据相关座谈纪要，王玲帮忙代购毒品没有从中获取利润，且没有达到10克毒品的立案标准，因此不应认定王玲犯贩卖毒品罪。其中起诉指控第五笔中王玲帮胡某购买毒品从中赚取部分毒品吸食事实，仅因为王玲、胡某均是吸毒人员，且经常在一起玩耍，共同吸食毒品，对王玲赚取部分毒品吸食行为，亦不能认定是贩卖毒品行为。此外，被告人王玲有坦白情节，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人上官瑜玲、王玲与王某、贺某某均系吸毒人员。自2018年2月至5月期间，王玲、王某、贺某某三人，先后从上官瑜玲处购买冰毒。其中，上官瑜玲贩卖给王玲冰毒五次，共计3.25克，获毒资1300元；王玲又将从上官瑜玲处购买的上述毒品，其中为吸毒人员胡某代购冰毒三次，共计2克，贩卖给胡某冰毒2次，共计1.25克，获毒资300元。上官瑜玲贩卖给王某冰毒三次，共计1.5克，获毒资600元。上官瑜玲贩卖给贺某某冰毒二次，共计1.5克，获毒资600元。以上合计6.25克，上官瑜玲从中得毒资2500元。具体犯罪事实如下:
1、2018年2月中旬的一天，吸毒人员胡某电话联系王玲，要求购买毒品冰毒吸食，王玲称自己身上没有毒品，但可以帮其从别处购买，并要胡某在珠晖区王玲住处等候，同时胡某用微信转给王玲200元，后王玲来到衡阳市珠晖区上官瑜玲家中，从上官瑜玲处购得冰毒0.5克。之后，王玲携带所购毒品返回自己住处楼下，将毒品交给在此等候的胡某。
2、2018年2月下旬的一天，胡某再次电话联系王玲要求购买300元毒品，其中胡某仍用微信转给王玲300元，后王玲来到上官瑜玲家中，向上官瑜玲购得冰毒0.75克，并返回自己住处楼下，将所购毒品交给胡某。
3、2018年3月中旬的一天，胡某毒瘾犯了，再次电话联系王玲要求购买毒品。王玲表示自己身上没有毒品，但可以帮忙到别处购买。胡某与王玲见面后，胡某用微信转给王玲300元，后王玲独自来到上官瑜玲家中，购得冰毒0.75克。之后，王玲返回自己住处楼下，将所购毒品交给胡某。
4、2018年3月19日19时许，胡某电话联系王玲要求购买毒品，并应约来到王玲家中。因王玲从上官瑜玲处已购得毒品欲用于自己吸食，向胡某表示自己的住处内正好有毒品，便从家中拿出0.75克冰毒交给胡某，收取胡某所付毒资300元。
5、2018年3月21日14时许，胡某来到王玲的家中，向王玲要求购买毒品吸食，王玲表示可帮胡某到别处购买。在收取胡某所付毒资200元后，王玲骑车前往上官瑜玲住处购得冰毒0.5克，并返回自己家中，交给在此等候的胡某吸食，王玲从中分得部分毒品吸食。当日15时许，胡某携剩余毒品离开王玲家时被公安人员抓获，并从胡某身上查获的冰毒0.39克。胡某供出毒品来源于王玲，随即王玲被公安人员在家中抓获，同时王玲交代毒品从上官瑜玲处购得。
6、2018年4月初的一天上午，王某（住在衡阳市珠晖区）来到上官瑜玲住处要求购买冰毒，后上官瑜玲将0.5克交给王某，并从中收取现金200元。
7、2018年4月中旬的一天中午，上官瑜玲在其住处贩卖冰毒0.5克给王某，上官瑜玲从中收取现金200元。
8、2018年4月21日上午，涉毒人员刘某某（另案处理）因无毒品来源渠道，通过朋友杨某认识贺某某，刘某某欲从贺某某处购进毒品。贺某某经确认刘某某可靠后，约刘某某在某俱乐部附近交易。后贺某某骑着摩托车来到上官瑜玲家中，以200元价格购得冰毒0.5克，再赶至与刘某某约定的地点，将毒品交给刘某某。
9、2018年4月26日下午15时许，王某在上官瑜玲的住处向其购买冰毒0.5克，上官瑜玲收取现金200元。当日，王某因在其住处吸食毒品被公安人员查获，并交代毒品从上官瑜玲处购得。
10、2018年5月5日中午，刘某某再次找贺某某购买毒品，贺某某称毒品涨价，每克要250元。后贺某某骑着摩托车来到到上官瑜玲家中，以400元价格从上官瑜玲手中购得两包冰毒共1克后，再赶到与刘某某约定的某俱乐部附近，以500元的价格卖给刘某某。
2018年5月14日，贺某某因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安民警抓获，并交代毒品系从上官瑜玲处购买。同年5月16日，上官瑜玲在其住处被公安人员抓获归案。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：
1、衡公物鉴（理化）字（2018）252号理化鉴定书及称量取样笔录，证明衡阳市公安局珠晖分局新华派出所民警于2018年3月21日15时许，在珠晖区王玲家中抓获王玲及吸毒人员胡某，从胡某身上缴获一塑料小包疑似冰毒的白色晶体状物。2018年4月16日经过送检，白色晶体状物净重0.39克，从中检出甲基苯丙胺成分。
2、搜查笔录、现场及涉案毒品照片，证明珠晖公安分局民警于2018年3月21日15时许，在王玲家中查获吸毒工具（吸毒用的吹壶、锡纸），在吸毒人员胡某的外衣左边口袋搜查出一小包用塑料袋装好的疑似冰毒的透明晶状物质。民警将上述毒品予以封存，由王玲进行指认并拍照固定。
3、辨认笔录，证明吸毒人员胡某、王某、贺某某在公安机关准备的十二张不同女性正面免冠照片中，分别辨认指证从王玲、上官瑜玲处购得毒品；同时王玲指证从上官瑜玲处购得毒品。
4、扣押清单及湖南省毒品收缴专用收据，证明案发后民警从胡某身上查获毒品0.39克，予以收缴。在王玲家中查获吸毒工具（吸毒用的吹壶、锡纸）。
5、中国移动通信客户详单，证明被告人上官瑜玲、王玲交易毒品及上官瑜玲、王玲与吸毒人员胡某、贺某某交易毒品的电话记录。
6、被告人上官瑜玲、王玲的户籍资料、劣迹材料、抓获经过，分别证明被告人上官瑜玲、王玲的身份情况，具有完全刑事责任能力。上官瑜玲曾于2008年11月因吸毒被浙江省杭州市公安局西湖区分局决定行政拘留十日，并处罚款一千元；王玲曾于2013年3月、2015年12月因吸毒分别被广东省深圳市公安局罗湖分局、衡阳市公安局珠晖分局决定行政拘留十五日、行政罚款二百元。最后证明被告人上官瑜玲、王玲被动到案的情况。
7、证人胡某的证言，证实其系吸毒人员。2018年2月至今，共吸食了五次毒品。第一次是2018年2月中旬（具体哪天不清楚），自己打电话给王玲问有没有200元冰毒，王玲说可以帮忙去拿，但没告诉去哪里拿，并让自己去她楼下等，接着自己用微信给她转了200元。十分钟后，王玲从外面回来，并从衣服口袋里掏出透明的塑料袋，自己看到里面有东西（指毒品），接过塑料袋就去哥哥的房子吸食了。过了几天，与上述同样方式用微信转300元给王玲，从王玲处购得毒品。2018年3月中旬，自己毒瘾犯了，与上述同样方式用微信转300元给王玲，从王玲处购得毒品。2018年3月19日，再次电话联系王玲要购买300元毒品，王玲说身上刚好有，让自己去她家楼下，后在王玲家楼道里拿到冰毒就离开了。2018年3月21日，自己又想吸毒了，又打电话给王玲要求购买200元毒品，王玲说帮自己去拿，让自己在她家等。后王玲骑着自己的摩托车帮忙拿毒品。十分钟后，王玲就回来了，自己称在她家坐一会，后在她家吸食毒品，王玲也吸食了部分。在离开王玲家时被抓获。
8、证人王某的证言，证实其系吸毒人员，毒品来源于上官瑜玲。自己一共在上官瑜玲处买过三次毒品，都是冰毒。第一次大概是2018年4月初的一天，自己打电话给上官瑜玲要买200元冰毒，上官瑜玲说有毒品，十分钟后自己来到她家，以200元现金从上官瑜玲处购得冰毒0.5克。第二次是4月中旬的一天中午，自己直接到上官瑜玲家，以200元现金从她那购得冰毒0.5克。第三次是2018年4月26日左右一天下午3、4点钟，和第二次情况一样，没有打电话，直接到上官瑜玲家，以同样方式以200元购得冰毒0.5克。
9、证人贺某某的证言，证实其系吸毒人员，毒品来源于上官瑜玲。上官瑜玲住在珠晖区某厂东山楼“某酒家”后面的居民楼2楼。自己是在2017年底听朋友说上官瑜玲处有毒品，后来在她那买了毒品吸食。2018年3月份，自己在她家帮忙搞装修，所以关系很好，她也信任自己，自己想吸毒便可从她那买，一般都是事先打电话或者直接去她家。每次问对方是否有货（指毒品），都会说有货，到她家时，她一般不开门，其中她家过道上有一道铁门，手可以伸出来，双方就在那交易，她从不送货（指冰毒）出门。近期冰毒都是从她那里拿，每次都是买200元毒品，且是现金交易。共拿了有十多克，大概三四千元钱。
今天（指2018年5月14日）因贩卖毒品给刘某某被公安机关抓获，其毒品就是来源于上官瑜玲。第一次大约是2018年4月20日左右一天下午，“麻拐”（即杨某）来电话称其朋友要冰毒，自己问此人（即刘某某）可靠不，对方说可靠，并与“麻拐”约好在某俱乐部附近交易，然后自己骑着摩托车到东山楼附近“老姐”（即上官瑜玲）处拿了一小包冰毒，约0.5克，又返回到某俱乐部，当时“麻拐”与刘某某在那里等。见面之后，“麻拐”将自己与刘某某互相介绍一下，刘某某称要自己帮忙买冰毒，自己说现在货难找，200元一个，自己便将一小包冰毒给了对方。最近一次，大约在十天前一个中午，刘某某打电话要毒品，自己说现在毒品涨价了，要250元一个，后自己又骑着摩托车到东山楼附近找“老姐”，以400元价格从“老姐”处拿了两小包冰毒，共计1克，再骑车返回某俱乐部，将冰毒交给刘某某，获毒资500元，自己从中赚100元。
10、被告人上官瑜玲的供述与辩解，证实自己为吸毒人员，2018年春节那段时间（具体时间不清）的一天，刚好王某过生日，邀请自己去吃饭，自己称不去吃饭，也不打红包，就从身上拿了一小包用透明塑料袋装好的冰毒给了王某，这毒品大约0.5克，价值200元。第二次是2018年四月初，自己家垫花板子坏了需要修理，后王某带板材来自己家里，事后，自己给了王某一小包用透明塑料袋装好的冰毒表示感谢，这次毒品大约0.25克，价值100元。给王某的毒品是从白沙洲工业园那边一个外号“卢掰子”的人处拿的。此外，自己还请王玲帮忙从一六九医院附近一个外号叫“掰子”处买了5个毒品，每个价格220元，共1100元。这毒品主要供自己吸食。在2018年2月至3月没有与王玲进行毒品交易。另外自己也没有贩卖毒品给贺某某。
法庭最后陈述时供述：贺某某从自己手中购得一次毒品；王某先后三次从自己手中购得毒品；与王玲在一起仅是“玩毒品”（意指吸食），没有收取王玲的钱。
11、被告人王玲的供述与辩解，证实其一共五次卖毒品给胡某。第一次大概是在2018年2月下旬的一天，胡某打电话给自己称能不能拿得到货（指冰毒），说要买300元的货，自己说可以帮他到别处去拿，后胡某来到自己家里，这次不记得胡某是给现金还是通过微信转账付款，收到钱后让胡某在家里等。后自己到某厂东山楼上官瑜玲处买300元冰毒回来后交给胡某，冰毒是上官瑜玲用小塑料袋包好的，自己原封不动交给胡某，胡某拿到冰毒后就走了。第二次是在3月初的一天，也是胡某打电话联系称要毒品，自己说还是要到别人那拿，随后胡某通过微信转账300元，便让胡某在家楼下等，自己到上官瑜玲处买了300元冰毒，返回来后将冰毒交给胡某。第三次是在3月中旬的一天，胡某打电话给自己，问有没有毒品，自己说身上没有，要的话可以帮助去拿，后胡某用微信转200元还是300元，自己收到钱后就到上官瑜玲处购买毒品，胡某仍在自己家楼下等，后就将毒品交给了胡某。第四次是在3月19日19时左右，胡某打电话问是否有毒品，要买300元，自己说今天刚好身上有，要胡某直接来家里拿，几分钟后胡某打电话说到家楼下了，自己就下楼将用小塑料袋包好的冰毒交给胡某，胡某这次付的是300元现金。第五次就是3月21日14时许，胡某打电话问有没有毒品，要买200元，自己说没有，可以到别人那去拿，便说拿到后再打他电话。自己心想到东山楼比较远，就打电话给胡某让他把摩托车开到自己家来，后再骑他的车到上官瑜玲那去买毒品。返回家中时，将冰毒交给胡某，胡某当时就在家里吸了几口，自己也和胡某一起吸了几口，后来胡某走了，接着胡某被抓获。
关于毒品的重量，200元的毒品大约重0.5克，300元的毒品大约重0.75克，一共重3克多，收取一千三、四百块钱。第四次胡某找自己买毒品，这毒品也是从在上官瑜玲那买的，用于自己吸食。胡某和自己也很熟，他可能没什么购买毒品渠道，所以想通过自己看看有没有门路。自己没有拿胡某什么好处，纯属帮忙，就是在被抓获时，这次自己在胡某吸食毒品时从中吸食了一点。与上官瑜玲联系购买毒品有时是打电话，有时直接到她家

本院认为，被告人上官瑜玲、王玲违反国家对毒品的管理制度，恣意贩卖毒品给他人，其中上官瑜玲多次贩卖毒品给他人，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人上官瑜玲、王玲犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；但认定被告人王玲贩卖毒品次数不当，应予纠正。公诉机关对被告人上官瑜玲、王玲的量刑建议欠当，本院不予采纳。被告人王玲在案发后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人上官瑜玲的辩护人辩称被告人未贩卖毒品给王玲、王某、贺某某的意见，与查证事实不符，本院不予采纳。被告人王玲及其辩护人王方庆辩称起诉书指控王玲第一次至第三次为胡某三次代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准，不应认定为犯罪的意见，经查，王玲为吸毒者胡某代购用于吸食的毒品，代购者王玲没有从中加价牟利，王玲购买毒品的根本目的在于满足托购者胡某的吸食需要；王玲的代购行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，即在案证据证明王玲为吸食毒品者胡某代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，不应以犯罪论处，故上述辩护人的辩解意见成立，本院予以采纳。同时辩称被告人王玲有坦白情节，可以从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。据此，对被告人上官瑜玲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条第一款；对被告人王玲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，分别判决如下

一、被告人上官瑜玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行以前指定监视居住的，指定监视居住二日折抵刑期一日。罚金已缴清）。
二、被告人王玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月21日起至2019年3月20日止。罚金已缴清。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份

审判长谢椿岚
审判员朱灿灿
人民陪审员戴磊
二〇一九年三月十三日
代理书记员段佳丽

附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上，海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除