坎志刚合同诈骗信用卡诈骗一案二审刑事判决书
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑事判决书
（2014）石刑终字第32号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗、信用卡诈骗
当事人：李志刚、石嘴山市大武口区人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：承兑、汇票、财产权、合同诈骗、非法占有、购销合同、增值税、保人、担保、合法财产、罚金、没收财产、恶意透支、伪造、背书、法定代表人、追认、单位犯罪、催告、故意犯
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人李志刚犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2013年9月22日作出（2013）石大刑初字第177号刑事判决。原审被告人李志刚不服，提出上诉。本院于2013年12月26日作出（2013）石刑终字第94号刑事裁定，裁定发回大武口区人民法院重新审理。石嘴山市大武口区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2014年2月24日作出（2014）石大刑初字第22号刑事判决。原审被告人李志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。石嘴山市人民检察院指派代理检察员赵晓丽出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人李志刚及辩护人余志明到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：一、合同诈骗事实
2011年10月13日，被告人李志刚提供虚假的采购合同及增值税专用发票，以平罗县琦银炭素有限公司（以下简称琦银公司）的名义在石嘴山市大武口区农村信用合作联社办理了1200万元承兑汇票业务，并向银行缴纳了720万元保证金，其中由平罗县吉青矸石热电有限公司于2011年10月12日通过建设银行转账给琦银公司600万元，同日通过黄河农村商业银行转账100万元给琦银公司，班学锋于2011年10月12日转账给琦银公司20万元。剩余480万元的敞口由宁夏天润新能源设备有限公司（以下简称天润公司）和宁夏华瑞晶体材料有限公司（以下简称华瑞公司）作担保，并签订保证合同。2011年10月13日被告人李志刚通过马学林将该笔承兑汇票贴现，贴现款项为1122万元分两笔（922万元、200万元）打入李志刚账号。2011年10月14日通过李志刚账号转账给琦银公司700万元，同日从琦银公司转账归还平罗县吉青矸石热电有限责任公司700万元保证金；2011年10月13日、14日通过李志刚账户分别打款给班学锋956000元、1264000元，共计222万元；2011年10月14日通过李志刚账号向许利打款190万元，同日通过许利账号还卢茂林12万、还贾华10万、还王春丽10万、还李爱科150万；2011年10月13日通过李志刚账户还赵金金借款72000元，还高喜生24000元；2011年10月20日、2011年11月20日通过李志刚账户各向杨永虎账号打款125000元。后李志刚逃匿。2012年4月12日，该笔承兑汇票到期，480万元的敞口部分由天润公司和华瑞公司分别向石嘴山市大武口区农村信用合作联社归还240万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证。
1、提取笔录。证实对石嘴山市丰收煤业有限公司合同专用章、发票专用章、行政章进行提取的情况；
2、扣押物品文件清单。证实公安机关从被告人处扣押物品的情况；
3、企业法人营业执照。证实朱海明系石嘴山市丰收煤业有限公司法人；
4、宁夏农村信用社进账单。证实2011年7月15日班学锋向琦银公司打款的情况；
5、宁夏农村信用社进账单、中国工商银行业务受理通知书、黄河农村商业银行存款及进账单。证实被告人李志刚转账及资金流向情况；
6、宁夏农村信用社进账单。证实班学锋于2012年4月12日承担担保责任，归还240万元；
7、常住人口信息。证实被告人已达刑事责任年龄；
8、抓获经过。证实被告人无自首立功情节；
9、工矿合同及增值税专用发票。证实从农村信用联社调取的被告人李志刚在办理承兑汇票时提供的合同及增值税发票；
10、调取证据通知书一份。证实经调查被告人李志刚出具的增值税专用发票票号正确，但销货方是虚假的；
11、调取证据通知书及相关材料和班马公司相关转账凭证。证实1200万元承兑汇票背书转让、兑付情况，1200万元承兑汇票720万元的保证金中700万元由平罗县吉青矸石热电有限责任公司转给琦银公司，20万元由班学锋转给琦银公司；
12、李志刚等人银行账户查询情况。证实其银行账户的转账存款情况；
13、李志刚账户明细。证实其银行卡存取款情况及班学锋替其偿还银行贷款情况；
14、马学林存款情况查询、平罗县农村信用合作联社存取款凭证。证实马学林转款922万元和转存200万元给李志刚的情况；
15、李志刚缴纳保证金情况。证实其办理承兑汇票缴纳保证金720万元的事实；
16、民事起诉状及判决书。证实石嘴山市中级人民法院于2013年1月29日，作出了（2012）石民商初字第55号民事判决书，现该判决已生效；
17、李志刚办理业务凭证、转账凭证。证实其办理的承兑汇票业务，及贴现后资金转账的情况。
（二）证人证言
1、许冬梅证实李志刚因躲债外逃及办理承兑汇票的情况；
2、朱海明证实丰收煤业公司与琦银公司有过生意往来，但是合同没有履行。经过石嘴山市丰收煤业负责人辨认石嘴山市丰收煤业与琦银公司的煤炭购销合同，合同中的印章不是石嘴山市丰收煤业公司的；
3、李学峰证实大武口信用社长兴社给琦银公司贷款的事实；
4、吴风华证实华瑞公司与天润公司为琦银公司1200万元的承兑汇票的480万元敞口部分做担保，其以宁夏华能碳化硅制品有限公司的名义归还了240万元；
5、李军晓证实琦银公司与丰收煤业之间没有签订煤炭购销合同，且琦银公司向银行提供的工矿产品购销合同和增值税专用发票与石嘴山市丰收煤业公司的增值税专用发票不符的情况；
6、马杰证实其借给琦银公司700万元用以缴纳保证金；
7、马学林证实其将李志刚的承兑汇票予以贴现，并将贴现后的1122万元转给李志刚；
8、许利证实从其银行卡上转出的钱均为李志刚偿还欠款所用；
9、方鑫证实从班学锋账户打的180万元为借款，李志刚打给其公司的222万元为偿还班学锋债务；
10、余利忠证实其去银行送办理承兑汇票材料的经过。
11、王立冬证实李志刚以个人名义多次从其处借款，至今尚有300万元未归还的事实。
12、石月芳证实李志刚从许利账户上转出的12万元用于归还该借款利息，后其逃匿，该笔借款班学锋偿还100万元。
13、杨永虎证实李志刚以个人名义向其借款45万元，并于2011年10月20日归还125000元的经过。
（三）被害人班学锋的陈述。证实李志刚办理1200万元承兑汇票找班学锋做担保的事实，及其为李志刚办理承兑汇票进行担保的原因和2011年1月份为李志刚办理承兑汇票进行担保和贴现的事实；
（四）石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定意见。证实李志刚用以办理承兑汇票业务所提供的材料上石嘴山市丰收煤业有限公司的相关印章系伪造。
二、信用卡诈骗事实
2010年6月11日，被告人李志刚在中国工商银行石嘴山市分行卡部办理了一张卡号为5240470023054111的牡丹信用卡，2011年12月1日至2011年12月31日共透支本金为49172.97元，经中国工商银行两次催告，被告人李志刚未予还款，且变更联系方式未告知中国工商银行石嘴山市分行。至2012年4月28日被害单位报案时，李志刚已恶意透支本息（不含滞纳金、复息、超限费及手续费）共计54448.51元。2012年8月26日，被告人李志刚的亲属归还本息合计共66030元。
原判认定上述事实的证据有：李志刚银行账户及信用卡使用查询情况、银行卡透支情况、调取证据通知书及相关材料、石嘴山市工商银行职工何勤的陈述、证人任万红的证言。
原判认为，被告人李志刚在办理承兑汇票过程中，利用虚假的购销合同及增值税专用发票，骗取担保人的信任，将该笔承兑汇票贴现用于归还欠款后逃匿，涉案数额480万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人李志刚以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支54448.51元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。李志刚及其辩护人认为，因石嘴山市中级人民法院民事判决书已经认定为民事纠纷，故不构成合同诈骗罪的意见，因相关证据可以证实李志刚在办理贷款过程中，确实提供虚假的采购合同及增值税专用发票，虽然琦银公司的资产价值近1400万，但其采取向金融机构提供虚假材料骗取银行信任，且达到目的后逃匿，置他人利益于不顾，给担保人造成无法挽回的经济损失，符合合同诈骗罪的构成要件。刑事责任属于公法调整的范畴，民事责任属于私法调整的范畴，二者不能互相替代，该生效的民事判决并不影响其构成刑事犯罪，故对李志刚及其辩护人的辩解理由不予采纳。李志刚及其辩护人向法庭提交平罗县班马碳素有限公司（以下简称班马公司）和班学锋书写的借李志刚共计240万借据、班学锋与琦银公司租赁合同予以证实班学锋及其班马公司与李志刚及其琦银公司之间有长期业务往来，认为担保人班学锋及其班马公司付给银行的240万元，其性质是资金使用人的还款责任而非担保责任的意见，因借据和租赁协议只能证明班学锋及其公司与李志刚及其公司之间存在一定业务往来，因没有正式结算的相应证据，也没有相应证据佐证240万元班学锋承担的是资金使用人的还款责任，故对其证据及其辩护意见不予采纳。其辩护人认为即使认定犯罪，也应为单位犯罪，而非个人犯罪的辩护意见，因不符合单位犯罪的构成要件，故对其辩护意见不予采纳。辩护人认为李志刚信用卡诈骗罪不成立的意见，与案件事实不符，且被告人对信用卡诈骗罪没有异议，对该意见不予采纳。李志刚一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金130000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金150000元；二、对被告人李志刚违法所得一切财物继续予以追缴或责令退赔。
宣判后，原审被告人李志刚不服，提出上诉。李志刚的上诉理由为：一、关于合同诈骗罪，原判认定基本事实不清，关键证据不足，罪名不能成立。（一）事发后，天润公司代替琦银公司付给银行的240万元，其性质是资金实际使用人的还款责任而非担保责任。1、琦银公司及李志刚与班学锋多年来互有贷款担保等经济往来，双方并没有对账或结算，故双方债权债务关系是否存在及金额多少，本案已经无法确定，如发生争议只能作为民事纠纷。琦银公司及李志刚于本案之前在大武口农村信用社还有两笔承兑汇票，担保人同样是本案所涉及的两名担保人，且班学锋于2011年7月15日转账给琦银公司180万元以及石嘴山市中级人民法院相关生效民事判决认定事实均与此有关联，办理的承兑汇票究竟是一笔还是两笔是本案罪与非罪所涉事实的关键部分，但原判没有对此查清。2、2011年11月13日承兑汇票敞口部分480万元下来后，李志刚转账付给了班学锋222万元，因双方没有对账的原因，该笔款项只能认为是班学锋对琦银公司及李志刚的负债，故班学锋2012年4月12日给信用社的240万元还款就不是保证责任而是实际使用敞口部分的还款责任，班学锋作为刑事受害人的角色无从谈起。（二）办理承兑汇票过程中出现的虚假行为与所谓480万元担保损失之间不具有刑法意义上的因果关系。本案出现的《工矿产品购销合同》以及增值税专用发票是有虚假印鉴出现，其作用只是导致承兑汇票被方便办理下来。如果出现所谓的担保责任等资金风险，只能是在承兑汇票的背书贴现，而背书贴现时承兑汇票上盖有的石嘴山市丰收煤业有限公司的财务章及其法定代表人朱海明的私章却是真实的，这只能说明石嘴山市丰收煤业有限公司及其朱海明对琦银公司及李志刚的行为进行了追认，也说明李志刚没有骗取担保人信任的故意，没有诈骗的犯罪目的或故意。（三）生效民事判决已经判决琦银公司而非李志刚个人偿还保证人华瑞公司的欠款，本案所涉事实是民事纠纷而非刑事犯罪，原判关于刑民互不相涉的表述与法律的原则和规定相违背。（四）无论是李志刚还是琦银公司在办理银行承兑汇票业务过程中，没有虚构事实，隐瞒真相的虚假行为。1、该笔承兑汇票名义上为李志刚所在的琦银公司办理，实际上为琦银公司和班学锋所在的天润公司共同办理和使用。2011年7月-8月石嘴山市丰收煤业公司与琦银公司签订过供销合同，丰收公司的合同专用章等印鉴都是真实的，李志刚的确将其交给具体经办此事的余利忠送到银行，李志刚的供述、朱海明、李雪峰、余利忠的陈述均能相互印证。2、没有任何证据证实李志刚直接经手或指使他人虚构合同、伪造印鉴，此事具体是由余利忠经办的，故关于李志刚提供虚假的采购合同及增值税专用发票的指控，证据不足。（五）至今琦银公司资产价值仍近1400万元，主观犯意见之于客观行为，李志刚具有非法占有的目的很难成立。（六）即便李志刚的行为构成犯罪也是单位犯罪而不是自然人犯罪，原判定性明显错误。从承兑汇票形式要件还是实际用途都是琦银公司的单位行为，李志刚作为法定代表人具体参与是职务行为，只有琦银公司构成合同诈骗罪，李志刚才能入罪。原判未将单位犯罪个人担责与个人犯罪之间加以区别。二、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，该罪的构成要件之一为到期后经发卡行两次催告，三个月内仍不予归还。因没有调取通话记录相印证，所谓两次催告属于孤证，不能证实银行进行了两次催告。办卡合同留有李志刚真实居住地址，即便电话联系不上，也可邮寄送达或留置送达，银行方却没有这么做，是银行失职渎职并非李志刚故意犯罪。三、原判量刑明显偏重。本案因经济纠纷而起，李志刚及琦银公司在案发后评估尚有1400万元的资产，足以抵债。李志刚已离异，无人赡养年迈体弱多病的父母，还有两个未成年子女，李志刚系初犯、偶犯。另外，本案上次以事实不清、证据不足为由发回重审，发回重审后，原判在没有新的证据的情况下又作出有罪判决，令人难以信服。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
二审开庭过程中，上诉人李志刚对原判认定的基本事实无异议。但辩称：一、其本人及琦银公司与班学锋及班马公司之间存有借款、欠款关系；二、班马公司前后给琦银公司在金融部门办理承兑汇票提供过三次担保，每次贴现下来后，班马公司都使用敞口部分的一半；三、截止目前，琦银公司、班马公司之间，无论是双方借款、欠款，还是班马公司使用琦银公司承兑汇票贴现敞口部分的一半，两公司之间都没有进行过对账，2011年10月13日、14日通过李志刚账户分别打款给班学锋共计222万元，是琦银公司给班学锋的借款。上诉人李志刚的其它辩解与其上诉理由一致。
辩护人当庭出示了两组证据，证据来源均是李志刚的近亲属提供。辩护人出示的第一组证据：1、向李志刚及琦银公司所写的借据一张。借款人是班马公司（盖有该公司印章），担保人是马杰，借款时间是2010年6月8日，有班学锋的签字，借款金额累计是240万元（其中200万元是承兑汇票）；2、黄河农村商业银行存款回单两张，日期是2011年10月13日、14日各一张，金额合计222万元，户名是班学锋。以上证据证明2010年6月8日班马公司从琦银公司及李志刚处借款240万元，该笔款项随后班学锋予以偿还，但借据没有撤。2011年10月13日涉案敞口部分下来后，李志刚及琦银公司按照与班学锋的约定让班学锋使用240万（扣除背书贴现费用18万，实际转款222万），借据照用先前的240万借据，本案涉及班学锋还的240万元担保责任，实际就是上述实际使用借款的还款责任。
出庭检察人员对辩护人出示的第一组证据质证认为，对借据的真实性有异议；对存款回单真实性无异议，但对合法性及证明目的有异议。第一组证据不能证实李志刚给班学锋的账户转款222万元是班学锋用了承兑汇票敞口部分的一半，同时也不能证明班学锋向银行归还的240万就是其承担的还款责任。
辩护人出示的第二组证据：黄河农村商业银行2011年1月18日50万、10月21日130万、11月21日120万存款回单三张，合计300万，接受款户名是班学锋。证明除了涉案承兑汇票之外，李志刚及琦银公司确实与班学锋及班马公司多年来有其它大额的经济往来，并且没有结算。所以本案涉及班学锋的天润公司于案发后给银行归还的240万，即便承担的不是实际使用资金的还款责任，但认为是承担的担保责任的证据也不足。
出庭检察人员对辩护人出示的第二组证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有其它证据予以证明。
出庭检察人员当庭出示了本次二审期间公安机关补充侦查的第一组证据：1、班学锋的陈述。证实班学锋对2010年6月8日班马公司给李志刚及其琦银公司所写借据有异议；2、马杰证言。证实2010年6月8日班马公司给李志刚及其琦银公司所写借据上签字系其自己所写，但其并未提供担保。3、李志刚的供述。证实2010年6月8日班马公司向李志刚及其琦银公司所写借据上的债权债务已清结。
辩护人对检察人员出示的第一组证据的合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。认为第一组证据除马杰说条子上签名系自签是客观的之外，班学锋认为条子内容不真实是不负责任的。从证据证明效力看，辩护人出示的借据、银行付款回单是书证、原始证据，而检察人员出示的三份笔录是言辞证据，是事后所做的，按刑诉法相关规定，借条的证明力远大于言辞证据的证明力。班学锋和李志刚的笔录都能证明双方存在大额经济往来。
上诉人李志刚对检察人员给其所做笔录有异议，辩称其没有说过2010年6月8日班马公司向其及琦银公司所写借据上的债权债务已清结的话。
出庭检察人员当庭出示了本次二审期间公安机关补充侦查的第二组证人证言：1、王贤证实班学锋替李志刚向昊东小额贷款公司马亚宁的个人账户归还李志刚的贷款200万元。2、李玉忠证实2011年1月20日班学锋通过农村信用社向贝利特公司转入150万元。3、王占礼证实2011年1月21日班学锋通过农村信用社向其在建行的账户转入13万元。4、苏珊证实班学锋在2011年期间向惠耀礼账户转入80万元，是马杰还苏珊的借款，惠耀礼账户由苏珊使用。5、余利忠证实班学锋于2011年10月20日向李志刚账户汇款19.6万元，系其找班马公司的班学锋帮忙贴现的回款。
出庭检察人员当庭出示了本次二审期间公安机关补充侦查的第三组证据：1、宁夏银行进账单一份。证实2011年1月17日马岩向李志刚账户转入260万。2、电汇凭证、黄河农村商业银行进账单各一份。证实贝利特公司于2011年1月18日向班学锋账户转入150万元，该笔款项为李志刚在银行办理承兑汇票时所需要保证金，班学锋帮助李志刚从贝利特公司借款150万元，李志刚办完贴现后，班学锋将该笔款项归还贝利特公司。3、银行帐。证实从惠耀礼账户所转入的80万元系马杰归还欠苏珊的购房款。4、业务凭证一份。证实班学锋于2011年10月12日向琦银公司转款20万元。上述三组证据及结合一审出示的证据，证实2011年1月李志刚所办理1200万元承兑汇票敞口部分480万贴现完毕后，由许冬梅和方鑫，根据许冬梅提供的账号和金额，分别将贴现款打入马亚宁、贝利特公司、唐华公司、惠耀礼、王占礼、谢辉、马杰、李志刚及班学锋的账户，根据转账凭证，班学锋的账户只转入22万元，该22万是李志刚归还班学锋的欠款。
辩护人对检察人员出示的第二组、第三组证据质证认为，李志刚在信用社一共办理过三次承兑汇票，班学锋每次均使用贴现敞口的一半，公安机关对李志刚第一次办理承兑汇票的相关证据没有提取，导致该三次承兑汇票贴现后，班学锋使用款项及款项性质事实不清。
辩护人余志明的辩护意见与上诉人李志刚的上诉理由、辩解基本一致。
出庭检察人员认为：一、上诉人李志刚的行为构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。上诉人李志刚的供述与证人证言、书证及司法鉴定相互印证，足以证实李志刚利用虚假的购销合同及增值税专用发票，骗取担保人班学锋及华瑞公司的信任，将承兑汇票贴现，用于归还欠款后逃匿，数额480万元，其行为已构成合同诈骗罪。李志刚的供述与其信用卡及银行帐户使用及透支情况查询、相关书证、被害单位工商银行职工何勤证言等证据相互印证，证实李志刚以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支54448.51元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。二、李志刚的上诉理由不能成立。（一）上诉人李志刚认为其于2011年1月份在大武口信用社办理的1200万元承兑汇票，担保人同样是本案涉案的两名担保人，担保人班学锋于2011年7月15日转账付给琦银公司的180万元与此有关联，李志刚的供述与其前妻许冬梅证言能够相互印证，2011年1月办理承兑汇票敞口部分480万元，班学锋使用了240万元，所以班学锋于2011年7月15日转账付给琦银公司的180万元是还给琦银公司的欠款。经审查，该上诉理由不能成立。根据许冬梅及李志刚的供述，与班学锋陈述及证人方鑫证言、书证可以相互印证，2011年1月办理承兑汇票贴现后资金流转由许冬梅和方鑫一起办理，方鑫根据许冬梅提供的账号和金额分别将贴现款打入李志刚、马杰、马亚宁、贝利特公司、唐华公司、谢辉、惠耀礼、王占礼及班学锋账户，而根据转账凭证班学锋账户转入22万元，没有证据可以证实班学锋使用了承兑汇票240万元的敞口部分。（二）李志刚认为2011年11月13日办理的1200万元承兑汇票，敞口480万元，李志刚将贴现费用扣除后将240万元剩余部分222万元转账付给了班学锋，所以班学锋于2012年4月12日付给大武口信用社的240万元性质为还款。经审查，该上诉理由不能成立。首先，班学锋证实承兑汇票贴现后李志刚转账给其账户的222万元为李志刚还给其的借款。该事实与方鑫证言及银行转账凭证可以相互印证。其次，班学锋于2010年6月8日借李志刚的200万元承兑汇票（指240万元的借据一事）写有借款，而如李志刚供述，班学锋借用了2011年1月和2011年10月办理两笔承兑汇票敞口部分的一半却没有打借条，不符合常理。（三）李志刚认为其和班学锋之间是民事纠纷，生效的民事判决认定保证人华瑞公司是民事原告，并且琦银公司虽然停产，但其资产价值近1400万元，主观上没有非法占有的故意，所以其行为不构成合同诈骗罪。经审查，该上诉理由不成立。1、上诉人利用虚假的购销合同及增值税专用发票，骗取两名担保人的信任，将承兑汇票贴现，并没有用于运营生产及合同的履行，而是用于归还欠款及高利贷，并且逃匿，涉案数额480万元，李志刚主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取担保人财产的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。2、上诉人所有的财产价值并不能成为其主观上不具有非法占有故意的理由与依据。3、一份生效的民事判决也不能作为上诉人不构成合同诈骗罪的理由，罪与非罪的界限不是生效的民事判决可以界定的，决定性因素是犯罪构成要件。（四）李志刚认为其在办理1200万元承兑汇票中没有虚假行为的辩解理由不成立。1、上诉人称1200万元承兑汇票以琦银公司名义办理，实际是由琦银公司和班学锋所在的天润公司共同办理和使用没有证据上的支持。2、石嘴山市丰收煤业公司的法定代表人朱海明证言证实其没有与李志刚所在的琦银公司签订煤炭购销合同。3、公安局出具的鉴定文书能够证实煤炭购销合同和增值税专用发票上的石嘴山市丰收煤业公司印章系伪造。（五）李志刚认为办理承兑汇票过程中出现的虚假行为与480万元担保损失没有刑法意义上的因果关系。经审查，该上诉理由不能成立。根据卷内证据可以证实李志刚为了能够顺利办理承兑汇票，伪造了与石嘴山市丰收煤业有限公司虚假的购销合同，这是一个为了起到证明书作用的欺诈性手段合同，基于该购销合同，李志刚与大武口信用社签订了1200万元的承兑汇票合同，这是在对方陷入错误性认识的情况下签订的真实合同。同时李志刚与大武口信用社签订了720万元的保证金从合同，并将720万元保证金存入信用社指定的保证金专户。两名担保人也是基于虚假的购销合同及增值税专用发票及真实的承兑汇票申请合同及保证金合同陷入错误认识，与大武口信用社签订了负有连带责任的担保从合同，李志刚在没有偿还能力的情况下，采取虚构事实，隐瞒真相的手段与大武口信用社签订办理承兑汇票合同，将承兑汇票贴现用于归还欠款后逃匿，导致二担保人损失480万元，故李志刚的行为与担保人的损失之间具有刑法意义上的因果关系。（六）李志刚认为本案是单位犯罪的理由不能成立。上诉人将承兑汇票贴现后用于归还借款并逃匿，属于以琦银公司的名义将承兑汇票办理出后归个人使用，不能作为单位犯罪的辩解理由。（七）李志刚认为其不构成信用卡诈骗罪的理由不能成立。李志刚供述其知道信用卡透支是一月一还，并且以前都是收到银行的催告信息后就还款的。上诉人在明知银行催告方式的情况下，经工商银行两次催告还款，超过三个月未归还，属于恶意透支。而其以手机停机并且银行没有给其邮寄送达或留置送达的辩解理由不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定李志刚利用合同诈骗宁夏华瑞晶体材料有限公司240万元及信用卡诈骗的事实清楚，证据确实充分，对于相关证据二审予以确认。
但原判认定李志刚利用合同诈骗宁夏天润新能源设备有限公司240万元的事实不清，证据不足，并且二审对于原判认定的以下证据不予确认：一、证人方鑫的证言证实“从班学锋账户打的180万元为借款，李志刚打给其公司的222万元为偿还班学锋债务”；二、2011年7月15日班学锋向琦银公司打款180万元的宁夏农村信用社进账单，证明款项的性质；三、班马公司法人代表班学锋关于2011年7月15日班学锋向琦银公司打款的相关陈述。二审对于原判认定该部分的其它证据予以认可，但并不能成为李志刚利用合同诈骗宁夏天润新能源设备有限公司240万元的事实证据

本院认为，本案合同诈骗事实部分，现有证据不能证实通过李志刚账户汇入班学锋账户承兑汇票敞口部分的222万元款项的性质，也无法认定李志刚是否变相侵占了班学锋及天润公司的财产权益，故原判认定上诉人李志刚合同诈骗天润公司担保款240万元的事实不清，证据不足，对于该部分合同诈骗犯罪事实应不予认定。对于该部分同时采纳上诉人李志刚及辩护人相关的辩解和辩护观点，不予支持检察机关对于该部分的出庭意见。
本院同时认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。而认定“以非法占有为目的”，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。其中，“明知没有归还能力而大量骗取资金”或“非法获取资金后逃跑”是认定行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，具有“非法占有目的”主观故意的必备条件之一。
原判认定李志刚合同诈骗华瑞公司240万元的事实清楚，证据确实。经查，上诉人李志刚在琦银公司大量负债、明知没有归还能力的情况下，使用虚假的购销合同及增值税专用发票办理承兑汇票，隐瞒其与石嘴山市丰收煤业有限公司之间没有购销业务的事实，骗取担保人华瑞公司为其该笔承兑汇票的敞口部分提供担保，并将贴现后敞口部分资金用于归还个人名义的欠款后逃匿，导致华瑞公司为其承担240万元的还款责任。李志刚的行为实际侵害了担保人华瑞公司的财产权益，即上诉人李志刚变相占有了华瑞公司240万元的合法财产，其行为具有非法占有担保人华瑞公司财产的故意和目的，李志刚合同诈骗华瑞公司财产240万元，其行为构成合同诈骗罪，并且数额特别巨大，按照刑法规定应当处李志刚十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人李志刚以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支54448.51元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李志刚犯有数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人李志刚及其辩护人称办理承兑汇票过程中出现的虚假购销合同及增值税专用发票与所谓担保人出现担保损失之间不具有刑法意义上的因果关系的辩解和辩护观点，因上诉人李志刚在办理1200万元承兑汇票中，弄虚作假，向信用社提供审查必备要件的、伪造的购销合同及增值税专用发票，形成煤炭购销生意的假象，诱使信用社向其出具合法的承兑汇票，贴现后，归还个人借款，造成无力偿还债务、侵犯担保人华瑞公司合法财产的局面，故李志刚提供的虚假购销合同及增值税专用发票是构成合同诈骗犯罪的客观要件，其虚假行为与担保人华瑞公司出现的担保损失之间具有刑法意义上的因果关系，对于该辩解和辩护观点不予采纳。至于李志刚及辩护人称背书贴现时承兑汇票上盖有的石嘴山市丰收煤业有限公司的财务章及其法定代表人朱海明的私章是真实的，说明石嘴山市丰收煤业有限公司及朱海明对琦银公司及李志刚的虚假行为进行了追认的辩解及辩护意见，因石嘴山市丰收煤业有限公司及其法人代表的行为并不影响对上诉人李志刚的定罪，故对该辩解及辩护观点不予采纳。关于李志刚及辩护人称李志刚没有骗取担保人信任的故意，没有诈骗的犯罪目的或故意的辩称及辩护意见，因前已充分阐述，不再赘述，且该辩解及辩护意见与本案客观事实及法律规定不符，不予采纳。
关于李志刚及辩护人称生效民事判决已经判决琦银公司而非李志刚个人偿还保证人华瑞公司的欠款，本案所涉事实是民事纠纷而非刑事犯罪，原判关于刑民互不相涉的表述与法律的原则和规定相违背的辩称及辩护意见，因原判对此已有充分阐述，二审不再赘述，本院支持原判对此观点的认为。关于李志刚及辩护人称无论是李志刚还是琦银公司在办理银行承兑汇票业务过程中，没有虚构事实，隐瞒真相等虚假行为的辩称及辩护意见，因不符合客观事实，不予采纳。
关于李志刚及辩护人称至今琦银公司资产价值仍近1400万元，主观犯意见之于客观行为，李志刚具有非法占有的目的很难成立的辩称及辩护意见，因该辩解和辩护意见不影响对李志刚的定罪，且公安机关立案前李志刚并没有对被害单位华瑞公司进行退赃，故对此辩解及辩护意见不予采纳。
关于李志刚及辩护人称即便李志刚的行为构成犯罪也是单位犯罪而不是自然人犯罪，原判定性错误的辩称及辩护意见，因上诉人李志刚合同诈骗后将诈骗款用于支付个人债务，按照法律规定属于自然人犯罪，该辩解及辩护意见不符合法律规定，二审不予采纳。
关于李志刚及辩护人称原判认定李志刚犯信用卡诈骗罪，没有充分证据证实发卡行进行过催收催告程序，银行对此具有失职渎职行为，并非李志刚故意犯罪的辩解及辩护意见，因该辩解及辩护意见与客观事实不符，不予采纳。
综上，除对原判及出庭检察人员认为李志刚合同诈骗天润公司240万元的犯罪事实不予认定和支持外，对于其它认定和出庭意见予以支持。考虑到二审认定李志刚合同诈骗的犯罪数额已有减少，故对李志刚犯合同诈骗罪的量刑应予调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下

一、维持石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大刑初字第22号刑事判决的第二项。即第二项：对被告人李志刚违法所得一切财物继续予以追缴或责令退赔。
二、撤销石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大刑初字第22号刑事判决的第一项。即第一项：被告人李志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金130000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金150000元。
三、被告人李志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金110000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金130000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月25日起至2024年7月24日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长赵斌
审判员闫文梅
审判员程改焕
二〇一四年七月二十一日
书记员张博

附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判