顾学辉走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2018）吉02刑终39号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：顾学辉
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人顾学辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月12日作出（2017）吉0203刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人顾学辉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员郑伟光、李德芳出庭履行职务。上诉人顾学辉及其辩护人贾广御到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：被告人顾学辉于2017年6月间，在吉林市龙潭区江密峰镇黄金村自家鱼棚内，先后二次贩卖给刘某甲基苯丙胺共计2.1克，共计获利人民币600.00元。公安机关在其鱼棚及车辆内查获甲基苯丙胺6.53克。
2017年8月2日，公安机关将被告人顾学辉抓获。
原审判决认定上述事实的证据有被告人顾学辉供述，证人刘某证言，理化检验报告，抓捕经过，常住人口基本信息、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、当场称重说明、称重照片，手机微信转账照片，刑事判决书、释放证明书，行政处罚决定书，物证塑料袋。
原审法院认为，被告人顾学辉贩卖甲基苯丙胺8.63克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。对公诉机关认为被告人顾学辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，具有法定从重处罚情节；被告人到案后如实供述主要犯罪事实，具有法定从轻处罚情节；被告人曾因吸毒行为受到行政处罚，在量刑时予以考虑的上述公诉意见，予以支持。对被告人及辩护人认为在其处查获的6.53克不应定为贩卖毒品罪的辩解，根据相关法律规定贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为贩卖的毒品，故被告人及辩护人的上述辩解于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第四十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人顾学辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人顾学辉违法所得人民币六百元，依法予以追缴。三、公安机关扣押的甲基苯丙胺6.53克、塑料袋六十九个及吸毒工具一套，依法没收，上缴国库。
上诉人顾学辉及其辩护人提出原审判决量刑过重，应对其在三年有期徒刑以下判处刑罚的上诉理由和辩护观点。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同

本院认为，上诉人顾学辉违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。鉴于其到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。顾学辉贩卖甲基苯丙胺8.63克，因其不具有情节严重的量刑情节，故对其应在有期徒刑三年以下量刑。顾学辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护观点成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下

一、维持吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203刑初412号刑事判决第二、三项，即“被告人顾学辉违法所得人民币六百元，依法予以追缴。公安机关扣押的甲基苯丙胺6.53克、塑料袋六十九个及吸毒工具一套，依法没收，上缴国库。”
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203刑初412号刑事判决第一项，即“被告人顾学辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。”
三、被告人顾学辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万伍仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2020年6月1日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长杨玉坤代理审判员陈迪代理审判员徐建玉
二〇一八年三月十九日
书记员金越