王松亮、廖招胜等非法经营罪一审刑事判决书
吉林省敦化市人民法院
刑事判决书
（2019）吉2403刑初395号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、非法经营、犯罪未遂
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

吉林省敦化市人民检察院以敦检刑检刑诉［2019］171号起诉书指控被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌犯非法经营罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员姜华祥出庭支持公诉，被告人王松亮及其辩护人宋庆亮、被告人廖招胜及其辩护人贾洪锋、被告人赵志远及其辩护人安玉铎、被告人李佳斌及其辩护人陈思国到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，被告人王松亮于2016年1月至2018年11月份，以谋取非法利润为目的，在辽宁省沈阳市分别从被告人廖招胜、赵志远手中购得煊赫门、牡丹、中华牌等多种伪劣卷烟和好利时牌等多种外国卷烟，经长途大客车运输到敦化市区内，王松亮将购买的伪劣卷烟和外国卷烟销售给被告人李佳斌等人，另外，李佳斌又从国某（另案处理）手中购买伪劣卷烟和外国卷烟10万余元，之后李佳斌将该烟销售给王某、张某等人。现查明，被告人王松亮以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖经营许可证的情况下，以每条卷烟40至60元不等的价格非法买卖伪劣卷烟、外国卷烟金额42万余元。案发后，公安机关依法扣押王松亮尚未销售卷烟133条，经延边朝鲜族自治州烟草专卖局卷烟价格领导小组卷烟案件案值价格证明，涉案卷烟价值估算零售价格合计23412.52元；被告人廖招胜以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖经营许可证的情况下，以每条卷烟40至60元不等的价格非法买卖伪劣卷烟和外国卷烟金额33万余元。案发后，公安机关依法扣押廖招胜尚未销售卷烟2698.1条，经延边朝鲜族自治州烟草专卖局卷烟价格领导小组卷烟案件案值价格证明，涉案卷烟价值估算零售价格合计555021.13元；被告人李佳斌以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖经营许可证的情况下，以每条卷烟40至60元不等的价格非法买卖伪劣卷烟和外国卷烟金额15万余元；案发后，公安机关依法扣押李佳斌尚未销售卷烟1023.1条，经延边朝鲜族自治州烟草专卖局卷烟价格领导小组卷烟案件案值价格证明，涉案卷烟价值估算零售价格合计金额234647.95元；被告人赵志远以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖经营许可证的情况下，以每条卷烟40至60元不等的价格非法买卖伪劣卷烟和外国卷烟金额9万余元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌以谋取非法利润为目的，在无烟草专卖经营许可证的情况下，非法买卖伪劣卷烟和外国卷烟，扰乱市场秩序。其中，被告人赵志远、李佳斌情节严重，被告人王松亮、廖招胜情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定,犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌到案以后能如实供述自己的罪行，系坦白。对四被告人应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以处罚。提请本院依法判处。
被告人王松亮对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，无辩解和辩护意见。
王松亮的辩护人对公诉机关指控王松亮的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：1.王松亮具有坦白情节，依法应从轻处罚；2.王松亮当庭认罪悔罪，在侦查阶段作出认罪认罚承诺书，应从轻处罚；3.王松亮没有前科劣迹，本次系初犯；4.王松亮出于生活压力触犯法律，犯罪所得用于家庭生活，主观恶性低，请求对其从轻处罚。
被告人廖招胜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解称自己有烟草专卖零售许可证。
廖招胜的辩护人对公诉机关指控廖招胜的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：1.廖招胜已经销售给王松亮的330360元卷烟属于非法经营既遂，被扣押尚未售出的2698.1条卷烟，虽然鉴定价格为555021.13元，但是已被扣押，应当认定非法经营未遂；2.扣押的部分香烟为真烟，经鉴定，价格为46694.64元；3.非法经营卷烟案件的量刑应该保持客观性，能够查实卷烟数量和卷烟实际交易价格的，择一重罪处罚，不能查实卷烟交易价的，按照查实的卷烟数量予以量刑，公诉机关指控的朝鲜卷烟价值系推定价格，不能作为量刑依据；4.廖招胜、王松亮已经确定了卷烟销售价格，犯罪数额应该按照实际交易价格60元／条进行鉴定，不能依据零售价201.01元／条鉴定；5.廖招胜能如实供述，系坦白，且当庭认罪认罚，有悔罪表现；6.廖招胜有三个未成年子女需要抚养；结合实际情况建议对被告人从轻处罚。
被告人赵志远对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，无辩解和辩护意见。
赵志远的辩护人对公诉机关指控赵志远的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人赵志远无前科，本次犯罪系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚；2.赵志远涉嫌的是经济型犯罪，并非严重暴力犯罪，且涉案数额不大，犯罪情节较轻，未造成严重后果；3.赵志远如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；4.赵志远妻子患有忧郁症，曾有自杀倾向，且在发病期间虐待年仅9岁的女儿，对女儿人身安全有极大隐患，其女儿需要赵志远照顾；5.赵志远认罪悔罪认罚，决心不再做违法的事，可以从轻处罚；综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人李佳斌对公诉机关指控的罪名无异议，对指控事实有异议，辩解称，我卖的烟没有起诉书指控的那么多。
李佳斌的辩护人对公诉机关指控李佳斌的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：1.李佳斌到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚情节；2.李佳斌被抓获后，被扣押的卷烟，没有销售，社会危害性有所减轻，可以比照销售伪劣产品未遂，以3倍折合为既遂标准量刑，具有酌定从轻处罚情节；3.李佳斌当庭自愿认罪认罚，具有从宽处罚情节；4.李佳斌平时表现良好，此次犯罪属于非暴力犯罪，其本人对于犯罪行为非常后悔；综上，被告人认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
1.2018年6月至7月期间，被告人王松亮以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从辽宁省沈阳市被告人赵志远（无烟草专卖零售许可证）处购买“煊赫门”、“爱喜”等品牌的伪劣卷烟和外国卷烟，并通过往返于敦化和沈阳的长途汽车运回敦化市内，后加价将购进的卷烟销售给国某、姜某（均另案处理）等人。经统计，王松亮通过现金和银行转账共向赵志远支付购烟款94500元。
2.2018年7月至11月期间，被告人王松亮以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从辽宁省沈阳市被告人廖招胜处购买廖招胜通过非法渠道购进的“煊赫门”、“爱喜”、“好利时”等品牌的伪劣卷烟和外国卷烟，并通过往返于敦化和沈阳的长途汽车运回敦化市内，后加价将购进的卷烟销售给国某、姜某（均另案处理）等人。经统计，王松亮以微信转账形式共向廖招胜支付购烟款330360元（其中国产伪劣卷烟购烟款100000元，外国卷烟购烟款230360元）。
3.2017年12月至2018年11月期间，被告人李佳斌以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信向国某转账101368元购买“煊赫门”、“爱喜”、“好利时”等品牌伪劣卷烟和外国卷烟，后李佳斌将上述部分卷烟加价销售给王某、张淑霞等人。
4.2017年1月至2018年11月期间，被告人王松亮以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次将其从非法渠道购进的伪劣卷烟和外国烟销售给国某、姜某。其中2017年1月至2018年4月通过微信转账向国某销售卷烟共计24358元；2017年1月至2018年5月通过微信转账向姜某销售卷烟共计4687元。
另查明，廖招胜在辽宁省沈阳市办理了烟草专卖零售许可证，许可证有效期为2017年1月12日至2021年12月31日。案发后，王松亮尚未售出的卷烟133条、廖招胜尚未售出的卷烟2698.1条、李佳斌尚未售出卷烟1023.1条均被公安机关依法扣押。
上述事实，被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌及各辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有先行登记保存证据通知书，搜查证，搜查笔录，扣押清单，现场指认照片，指认笔录及照片，协助查询财产通知书，刑事判决书，立案决定书，电话查询记录，情况说明，常住人口数据查询详细信息，延边朝鲜族自治州烟草专卖局卷烟价格领导小组关于卷烟案件案值价格证明的通知，吉林省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，微信交易记录，证明，证人祖某、常某、杨某、王某、倪某、李某、国某、姜某的证言，被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌的供述与辩解，破案经过及抓获经过等证据证实，足以认定

本院认为，被告人王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中王松亮购买和销售数额在二十五万元以上，情节特别严重，廖招胜、赵志远、李佳斌销售或购买数额在五万元以上，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法对其从轻处罚。关于部分辩护人提出的非法经营数额应按照销售价格认定不应以零售价认定的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”，故对于各被告人已售出或者购进的卷烟，本院按照其销售或者购买的实际金额认定其非法经营数额。关于部分辩护人提出王松亮、廖招胜、李佳斌尚未售出即被公安机关查获的卷烟属于犯罪未遂的辩护意见。经查，本案各被告人构成非法经营罪，该罪以被告人购买或销售的价格计算其非法经营数额，即以各被告人购买或者销售卷烟的价格认定其犯罪数额，故各被告人均应认定犯罪既遂，辩护人该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于廖招胜提出其具有烟草专卖零售许可证的辩解，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。关于廖招胜的犯罪数额，经查，廖招胜向王松亮销售卷烟期间其持有《烟草专卖零售许可证》，且许可证在有效期内，故其销售国产伪劣卷烟的行为不符合非法经营罪构成要件，但国家烟草专卖管理法律法规明令禁止在国内市场销售无标志的外国卷烟，廖招胜为牟取非法利益销售从非法渠道进购的无标志的外国卷烟，扰乱市场秩序，该部分行为符合非法经营罪的犯罪构成，故廖招胜非法经营数额应当扣除其销售国产卷烟的数额，按照其销售外国卷烟的数额230360元予以认定。廖招胜、李佳斌有犯罪前科，应酌情从重处罚。关于王松亮、赵志远的辩护人提出二被告人系初犯，无前科劣迹，自愿认罪，有悔罪表现，有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。关于廖招胜、李佳斌的辩护人提出二人有坦白情节，自愿认罪悔罪，可以对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据王松亮、廖招胜、赵志远、李佳斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对王松亮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人廖招胜、赵志远、李佳斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下

一、被告人王松亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2024年11月23日止。罚金于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人廖招胜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2023年7月23日止。罚金于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人赵志远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2020年1月23日止。罚金于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）
四、被告人李佳斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2020年5月23日止。罚金于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）
五、公安机关从王松亮、廖招胜、李佳斌处扣押在案的全部卷烟，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长郭立鑫
审判员殷磊
人民陪审员宁秀霞
二○一九年十二月十一日
书记员刘阳