圱胜发、李某某贩毒二审刑事判决书
陕西省宝鸡市中级人民法院
刑事判决书
（2015）宝中刑一终字第00047号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：李某某、朱胜发、宝鸡市渭滨区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：管制、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人李某某、朱胜发犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年四月二十四日作出（2015）渭滨刑初字第00090号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审判决认定，一、2014年11月中旬的一天，经电话联系，被告人李某某在本市渭滨区清姜路清姜公交车站牌附近给被告人朱胜发贩卖200元毒品海洛因一包，朱胜发将买到的毒品自己吸食。二、2014年11月16日左右的一天，经电话联系，吸毒人员韩某在本市渭滨区宝桥市场口附近交给被告人朱胜发350元让其帮忙购买毒品，朱胜发在渭滨区清姜路清姜公交车站牌附近给被告人李某某300元钱，李某某给朱胜发一大包毒品海洛因，并附送一小包毒品海洛因给朱胜发。朱胜发拿到毒品后，将大包毒品在渭滨区宝桥公交车站附近交给韩某，将小包毒品海洛因自己吸食并获利50元。三、2014年12月10日下午，经电话联系，吸毒人员韩某在本市渭滨区宝桥市场口附近交给被告人朱胜发350元让其帮忙购买毒品，朱胜发在渭滨区清姜路清姜公交车站牌附近给被告人李某某300元，李某某给朱胜发一大包毒品，并附送一小包毒品给朱胜发。朱胜发拿到毒品后，将大包毒品在渭滨区宝桥公交车站附近交给韩某，将小包毒品海洛因自己吸食。四、2014年12月11日下午，经电话联络，吸毒人员韩某在本市渭滨区宝桥市场口附近交给被告人朱胜发350元让其帮忙购买毒品，朱胜发在渭滨区清姜路清姜公交车站牌附近给被告人李某某300元钱，李某某给朱胜发一大包毒品海洛因，并附送一小包毒品海洛因作为朱胜发帮其贩毒的酬谢。朱胜发拿到毒品后被民警抓获，从其身上查获了一大一小两包毒品及50元。后民警在渭滨区清姜东二路交叉口附近的一棋牌室内抓获被告人李某某，当场从其身上查获人民币300元。经鉴定，从被告人朱胜发处查获的两包毒品均含有毒品海洛因成分，共计净重0.3克。综上，被告人李某某于2014年12月11日向被告人朱胜发出售毒品0.3克，获毒资300元，故按此折算，被告人李某某共向被告人朱胜发出售毒品四次，共获毒资1100元，折算毒品为1.1克，被告人朱胜发向韩某出售毒品三次，共获毒资1050元，折算毒品为0.9克。据此原审法院认为，被告人李某某、朱胜发明知是毒品而向他人出售，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李某某向被告人朱胜发出售毒品4次共计1.1克毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人朱胜发向他人出售毒品数量较少，不构成情节严重。被告人朱胜发有犯罪前科，可酌情从重处罚。两被告人到案后能如实供述自己的基本犯罪事实，可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。被告人朱胜发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元。二、对从朱胜发处查获的毒品海洛因0.3克（扣押在公安机关，检材用0.2克）、毒资50元、从李某某处查获的毒资300元依法没收，对从被告人李某某处查获的ＯＰＰＯ银色直板手机一部、从被告人朱胜发处查获的Ｌｅｎｏｖｏ黑色直板手机一部依法收作案证。
原审被告人李某某上诉称，原审判决不公，对同案犯朱胜发贩卖三次毒品0.9克没有认定情节严重，对他贩卖四次毒品1.1克却认定情节严重。，他系初犯，没有前科，认罪态度好。一审判决对其处刑三年，量刑过重。同案犯朱胜发有两次犯罪前科，却处刑一年二个月，显失公平。他文化程度低，不懂法律，原审法院没有为他指定律师，二审申请法律援助，请求二审法院为其指定律师。其辩护人辩称原审判决适用司法解释规定的情节严重对上诉人李某某判处有期徒刑三年，量刑偏重，与同案被告人朱胜发在近乎同等的犯罪情节下量刑过于悬殊，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李某某、朱胜发贩卖毒品的犯罪事实清楚，有经一审法院开庭举证、质证的被告人李某某供述、被告人朱胜发供述、证人韩某证言、通话记录、抓获经过、查获笔录、扣押清单、指认照片、宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2014）793号毒品检验报告、强制隔离戒毒决定书、辨认笔录及照片证明、尿样检测报告、户籍证明、刑事判决书及刑事附带民事判决书、情况说明等证据证实。
综上，被告人李某某于2014年11月中旬至2014年12月11日向被告人朱胜发出售毒品海洛因四次，共获毒资1100元，毒品重1.1克（其中查获0.3克）。被告人朱胜发向韩某加价出售毒品海洛因三次，毒品重0.9克（其中查获0.3克），获利150元。
以上证据，来源合法，内容真实可信，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，足以定案，本院予以确认

本院认为，原审被告人李某某违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人朱胜发在毒品交易过程中居间介绍，从中牟利，变相加价贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人李某某及其辩护人称，原审判决适用司法解释规定的情节严重对上诉人李某某判处有期徒刑三年，量刑偏重，与同案被告人朱胜发在近乎同等的犯罪情节下量刑过于悬殊之上诉意见及理由，经查，原审被告人李某某明知是毒品而给原审被告人朱胜发贩卖四次，获毒资1100元。原审被告人李某某前三次贩卖毒品的数量根据其供述和证人证言每次分别为0.2克、0.5克、0.4克、0.3克不等，第四次贩卖毒品被查获，经鉴定数量为0.3克，故李某某贩卖毒品四次，数量以有利于被告人认定为1.1克，原判对其前三次贩卖毒品数量以毒资折算，认定其四次共计贩卖毒品1.1克之数量并无不当。鉴于原审被告人李某某贩卖毒品数量较少，虽向他人贩卖毒品四次，可不认定为情节严重，故其该上诉意见及理由成立，本院予以支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯对原审被告人李某某量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00090号刑事判决第一条对被告人李某某的判决部分即“被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元”；
二、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00090号刑事判决第一条对被告人朱胜发的判决部分即“被告人朱胜发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元”及第二条即“对从朱胜发处查获的毒品海洛因0.3克（扣押在公安机关，检材用0.2克）、毒资50元、从李某某处查获的毒资300元依法没收，对从被告人李某某处查获的ＯＰＰＯ银色直板手机一部、从被告人朱胜发处查获的Ｌｅｎｏｖｏ黑色直板手机一部依法收做案证”。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1500元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一四年十二月十一日起至二Ｏ一六年六月十日止；罚金限判决生效后一月内缴纳）。
本判决为终审判决

审判长罗莉萍
审判员侯多奇
审判员廖晓刚
二〇一五年七月二十一日
书记员李云英