焦某某职务侵占一审刑事判决书
河南省尉氏县人民法院
刑事判决书
（2017）豫0223刑初483号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：焦某某
指控罪名：职务侵占罪
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

尉氏县人民检察院以尉检诉刑诉（2015）419号起诉书指控被告人焦某某犯职务侵占罪，本院于2016年9月20日作出（2015）尉刑初字第458号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人焦某某有期徒刑二年；责令被告人焦某某退赔“河南中达门业有限公司”人民币三十五万九千七百二十七元。被告人焦某某不服提出上诉，河南省开封市中级人民法院于2017年9月18日作出（2016）豫02刑终315号刑事裁定：一、撤销尉氏县人民法院（2015）尉刑初字第458号刑事判决；二、发回河南省尉氏县人民法院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。尉氏县人民检察院指派检察员田文生出庭支持公诉。被告人焦某某及辩护人陈冬、孙召鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结

尉氏县人民检察院指控，2010年6月份以来，被告人焦某某任“河南腾达防火门有限公司”业务员期间，其利用职务便利，以伪造该公司印章和委托付款申请书的手段，将该公司的工程款要回后拒不上交该公司共计60余万元。公诉机关提供的证据有：被告人焦某某的供述与辩解，被害人张某1的陈述，证人张某5、张某2、张某3、王某1、徐某、张某4等人的证言，公司变更信息单，郑州郑东新区宏旭五金商行营业执照，业务员登记表、工资领取单，协议书，防火门采购安装工程分包合同，赵家门业出具的证明，业务员工作管理规章制度，委托付款申请，印章印文检验鉴定书，无前科证明，户籍证明等。
被告人焦某某辩称，自己不是“河南腾达防火门有限公司”业务员，也不是该公司员工，和该公司是代理关系；其没有伪造公司印章，所有业务提成都是自己应该得的，应宣判无罪。
辩护人陈冬、孙召鹏的辩护意见是：一、本案被告人焦某某不具备职务侵占罪的主体资格。职务侵占罪必须是公司、企业或者其他单位的人员，焦某某没有和原“河南腾达防火门有限公司”（以下简称“腾达公司”）依法签订过劳动合同确立劳动关系，也没有领取过工资、也未给焦某某交纳过社会保险，相反，焦某某是郑州铁路局桥工段正式职工，与“腾达公司”的关系是代理与被代理的关系，即焦某某代理“腾达公司”对外销售防火门并从中提成。二、起诉书指控涉案60余万元，没有事实依据。1、焦某某在济源建业壹号城邦项目中，向中建七局提供了腾达收据2张共计16万元，中建七局按此向“腾达公司”支付16万元，除此之外，焦某某未向中建七局提供“腾达公司”收据，也未作出口头指示将“腾达公司”的剩余款项提走，没有提取“腾达公司”剩余款项的主观故意。另外中建七局与赵家门业达成民事调解书，同意支付剩余工程款，至此中建七局不再欠赵家门业工程款，但仍欠“腾达公司”16余万元，双方调解书中，如果因焦某某的侵占行为导致中建七局将本应支付“腾达公司”的14余万元支付至赵家门业，该款项并没有扣除。王某2的证言不具客观真实性，同时证据孤立，无其他证据相印证，故不能作为定案依据。2、焦某某在安联朗润园二期项目中，根据相关证据证明朗润园二期是现金单，焦某某从该项目所得利润是其合法所得，不存在职务侵占行为，公诉机关指控焦某某在该项目中侵占20万元不应认定。3、焦某某在郑开森林半岛项目中，焦某某要回69万元，腾达收到29万元，剩余40万元中，8万是“腾达公司”指示交付焦某某的，15万元是赵家门业借款，该23万元不是“腾达公司”的款项，应当扣除。焦某某在对赵家门业的借条15万元中，该借条划线部分不是焦某某本人书写，可以对划线部分进行笔迹鉴定，该借条是焦某某以赵家门业的名义向中建七局借款，与“腾达公司”无涉。三、公诉机关指控焦某某伪造“腾达公司”印章和“委托付款申请”是“腾达公司”提供，没有相关的证据证明该“委托付款申请”上的公章由焦某某伪造。焦某某并没有以伪造公司印章和委托付款申请书的手段，占有该“腾达公司”的回款。综上所述，被告人不具有职务侵占罪的主体身份，也没有侵占“腾达公司”财产，焦某某的行为不构成犯罪，应宣告焦某某无罪。提供的证据有劳动合同书，劳动合同变更协议，郑州铁路局郑州桥工段任免通知、证明，焦某某的社会保障卡、工作证，焦某某工资银行明细、河南省济源市人民法院（2018）豫9001民初8971号民事调解书等。
经审理查明，“河南腾达防火门有限公司”成立于2007年5月29日，2013年8月5日更名为“河南中达门业有限公司”，更名前后公司法定代表人均为张某1。2010年6月份，被告人焦某某被“河南腾达防火门有限公司”聘任为业务员，从事该公司防火门销售工作，双方达成口头协议，公司以焦某某所销售的防火门高于出厂价的部分属于焦某某提成的方式向焦某某支付劳动报酬。另2012年期间，公司以每月1000元向焦某某支付过8个月的固定工资。被告人焦某某任“河南腾达防火门有限公司”业务员期间，其利用代表该公司销售防火门和讨要货款的职务便利，从中建七局第四建筑公司驻马店分公司郑开森林半岛工程项目部要回货款690000元，将其中290000元交付给公司，余款400000元被其占有；从“开封市金石房地产开发有限公司”希尔斯·天翼项目部要回货款和保证金536302元，将其中363460元交付给公司，余款172842元被其占有；从“江苏省建工集团有限公司”开封安联朗润园项目部要回货款629197元，将其中230000元交付给公司，余款399197元被其占有；从“中建七局第四建筑有限公司”济源建业壹号城邦项目部要回货款306688元，将其中160000元交付给公司，余款146688元被其占有。综上，被告人焦某某共计占有公司货款1118727元，扣除被告人焦某某应得的提成款759000元后，被告人焦某某共计侵占“河南中达门业有限公司”货款359727元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据在卷予以佐证：
1.被告人焦某某的供述和辩解及其亲笔书写的销售提成清单，证明其经手将“腾达公司”的防火门销售给郑开森林半岛工程项目部、希尔斯·天翼项目部、开封安联朗润园项目部、济源建业壹号城邦项目部的货款金额及从该四个单位要回货款金额及其应该提成75.9万元的情况。
2.证人张某5的证言，证明焦某某于2010年开始在“河南中达门业有限公司”任业务员，其未有给焦某某出具过委托付款申请，焦某某除提成外还有近160万元不交给公司。
3.证人张某2的证言，证明焦某某是2010年6月开始在其公司任业务员，焦某某欠公司近160万元货款及其公司业务流程情况。
4.证人张某3的证言，证明焦某某将金石公司支付给“腾达公司”的货款19万余元转到赵家门业账户其不知道，没有通过焦某某给金石公司出具过委托付款申请。
5.证人王某1的证言，证明郑开森林半岛工程项目部收到“腾达公司”防火门80余万元的货物，其公司付款给焦某某70余万元货款的情况。
6.证人徐某的证言，证明“开封市金石房地产开发有限公司”因质量和维修问题扣掉“腾达公司”1万余元货款，剩余货款（减去已付货款38万元下欠的货款）其公司按照焦某某出具的“委托付款申请”付款给赵家门业有限公司及支付给焦某某质保金47000元的情况。
7.证人张某4的证言，证明焦某某是“河南腾达防火门有限公司”业务员，经焦某某送给开封安联朗润园项目部的货，货款已全部结清的情况。
8.证人王某2的证言，证明济源建业壹号城邦项目部三期工程21号、22号楼是用的“腾达公司”的防火门，工程款共计32万余元，“腾达公司”给开的发票是322830元，给“腾达公司”公户转款16万元，扣除工程款32万余元百分之五的维修费用后，余款14万余元焦某某让打到赵家门业在睢县工行的公户了，给付“腾达公司”的16万元，焦某某提供的是“腾达公司”的收据，后来应给付“腾达公司”的14万余元焦某某是提供的赵家门业的收据。
9.证人张某1的证言，证明焦某某于2010年任其公司业务员，2012年，因焦某某业务做的较好，应焦某某要求其公司每月给焦某某发1000元工资。除去提成焦某某欠公司近160万元货款。安联朗润园一期焦某某交给公司货款23万元，侵占公司36万余元及焦某某在其公司的业务流程情况。
10.企业法人营业执照、公司变更信息单，证明“河南腾达防火门有限公司”成立时间、经营范围及名称变更情况。
11.业务员登记表、工资领取单，证明焦某某系“河南腾达防火门有限公司”业务员情况。
12.协议书，证明双方调解情况。
13.防火门采购安装工程分包合同，证明焦某某代表“河南腾达防火门有限公司”与买方签订合同情况。
14.焦某某出具的生产防火门清单、“河南腾达防火门有限公司”生产任务单、发货、收货流程表，证明“河南腾达防火门有限公司”根据焦某某的安排给买方生产防火门的规格及数量。
15.“河南赵家门业有限公司”、“河南中达门业有限公司”及焦某某银行账户往来明细，证明其各自资金往来情况。
16.“河南赵家门业有限公司”出具的证明二份证明焦某某购买其公司防火门都是现金交易，焦某某销售的防火门款汇到其公司账户只是借用其公司账户，款项焦某某很快就领走了，其公司与“河南腾达防火门有限公司”无任何业务来往，其公司经焦某某共向济源建业壹号城邦供货41.3万元，其公司收到该项目转来货款70.7361万元，多余部分焦某某以现金形式领走，焦某某以“腾达公司”名义向开封市金石房地产有限公司出具委托付款申请书其公司不知道。
17.中建七局第四建筑有限公司济源建业壹号城邦项目部出具的情况说明、向“河南赵家门业有限公司”付款清单、律师函回函，证明该项目部购买腾达防火门公司防火门共计32万余元，已通过公司账户支付16万元，余款支付至焦某某指定账户及向“河南赵家门业有限公司”账户付款情况。
18.“开封市金石房地产开发有限公司”出具的二份情况说明，证明该公司从应支付给“腾达公司”的货款中扣除维修费16540元的情况。
19.业务员工作管理规章制度，证明“腾达公司”对其业务员的管理制度情况。
20.委托付款申请，证明焦某某用加盖有假“河南腾达防火门有限公司”印章的申请书，让“开封市金石房地产开发有限公司”将应支付给“河南腾达防火门有限公司”的款项打入“河南赵家门业有限公司”账户的情况。
21.结算审核表、结算单、收据，证明焦某某收到本案涉案四公司给付“河南腾达防火门有限公司”货款的情况。
22.开封市公安局物证鉴定所印章印文检验鉴定书，证明焦某某提供给“开封市金石房地产开发有限公司”的委托付款申请所加盖“河南腾达防火门有限公司”的印章是伪造的。
23.郑州市公安局大学路派出所出具的无前科证明，证明被告人焦某某无前科犯罪的情况。
24.户籍证明。证明被告人焦某某身份、年龄的情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，经庭审质证，能够相互印证，可以作为本案的定案依据

本院认为，被告人焦某某在任“河南中达门业有限公司”业务员期间，利用职务上的便利，侵占公司货款359727元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，公诉机关指控被告人焦某某侵占公司60余万元中的证据不足部分，本院不予支持。焦某某系初犯，可酌情从轻处罚。焦某某及其辩护人关于焦某某与“河南中达门业有限公司”不存在劳动关系，不是该公司工作人员，焦某某不具备职务侵占罪的主体身份的辩解、辩护意见，经查，原“河南腾达防火门有限公司”以销售提成的方式向焦某某支付劳动报酬，并于2012年还向被告人支付固定工资，被告人焦某某以公司业务员的身份代表公司向外销售货物、讨要货款，受该公司领导和管理，焦某某及辩护人辩解、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。焦某某及辩护人关于起诉书指控的60余万元全部是焦某某应得的销售提成款，焦某某系无罪的的辩解、辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。被告人的犯罪行为给被害单位造成的经济损失，应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下

被告人焦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2017年1月18日止。）
二、责令被告人焦某某退赔“河南中达门业有限公司”人民币359727元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份

审判长孙玉霞
审判员张宇
人民陪审员王自豪
二〇一九年七月二日
书记员王耿垚