䎋敏诈骗罪一审刑事判决书
内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
刑事判决书
（2013）乌勃刑初字第360号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营、诈骗
当事人：王某、乌海市海勃湾区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法占有、利息、承兑、汇票、非法经营
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

乌海市海勃湾区人民检察院以海检刑诉（2012）385号、海检刑补诉（2013）1号、海检刑补诉（2013）5号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪、诈骗罪，于2012年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案，并于2013年7月15日作出（2012）乌勃刑初字第435号判决，宣判后，被告人王某不服判决，上诉至乌海市中级人民法院，乌海市中级人民法院审理后于2013年10月18日以（2013）乌中刑终字第44号裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年11月7日立案重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，海勃湾区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结

乌海市海勃湾区人民检察院指控称：
一、非法经营罪
1．2011年10月的一天，被告人王某用47万元从冯某手上购买了50万元的承兑汇票，后又高价将该汇票卖给了王某某（另案处理），并从中非法获利，严重扰乱市场秩序。
2．2011年11月份的一天，被告人王某用188万元现金，从刘某手上购买了200万元的承兑汇票，王某又高价将该汇票卖给了王某某，并从中非法获利，严重扰乱市场秩序。
3．2011年11月份的一天，被告人王某用149.1万元现金，从丁某手中购买了150万元的承兑汇票，王某又高价将该汇票卖给了王某某，并从中非法获利，严重扰乱市场秩序。
4、2011年11月的一天，被告人王某从杨某手中以191万元的价格购买了200万元的承兑汇票，后又高价卖给王某某，并从中非法获利，严重扰乱社会秩序。
5、2012年11月12日，被告人王某从康某发手上购买了394万元的承兑汇票，后又高价卖给了王某某，并从中非法获利，严重扰乱市场秩序。
6、2011年11月份的一天，被告人王某收取鄂尔多斯市某某实业集团有限公司3张共计2200万元的承兑汇票，后又将该汇票卖给了王某某，并从中非法获利，严重扰乱市场秩序。
二、诈骗罪
2011年11月3日被告人王某以给乌海市农业银行滨河支行揽储为由，骗取被害人吴某某现金400万元。
控方认为、被告人王某违反国家规定，未经许可买卖承兑汇票，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王某在判决宣告前一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
控方向本院移送了本案的全部案卷证据材料。
被告人王某及其辩护人对指控的非法经营罪罪名及事实没有异议。王某对起诉书指控她构成诈骗罪的罪名有异议，辩解吴某某出借的400万元知道她是用来做承兑汇票的，只是将承兑汇票给了王某某，王未贴现才没钱还吴某某，我并没有骗她，所以不构成诈骗罪。王某辩护人认为王不构成诈骗罪，其理由如下：1、本案被告人主观上没有诈骗的想法，客观上没有虚构事实和隐瞒真相，受害人吴某某知道借给被告人的400万元是为了倒承兑汇票，王某也答应用后7日内还钱，并给吴4万元和40克黄金作为回报；2、本案发回重审补回的证据不能证明被告人主观上非法占有为目的，虚构事实的情况，反而能够证明王某并不是以揽储为名借的吴某某的400万元；3、受害人吴某某的报案及陈述结合王某的供述及所出具的借条，吴的陈述和王的供述有出入，在这种情况下根据司法实践中应当有利于被告人的解释，说明被告人不构成诈骗罪。综上，对被告人王某犯有诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，应作出无罪的判决。
经审理查明：一、诈骗罪
被告人王某系乌海市农行某某支行职工与被害人吴某某在日常存取款等办理金融业务时结识，2011年11月3日，被告人王某利用其是银行工作人员的身份在柜台谎称以揽储顶任务为名向吴某某借款400万元并商定顶七天任务后如数归还，作为吴某某借款给她完成揽储任务的回报许诺事后给吴4万元现金和40克金条。被告人的请求导致吴某某认识错误，对王某的慌言信以为真遂将400万元交付王某支配，但王某却未将该款项用于存款顶任务，而是将这400万元以低于票面价值的价格向银行内部工作人员丁某、刘某和他人购买了承兑汇票，之后又按原票面金额卖给一直和她做倒卖承兑汇票的王某某（已判刑），欲从中嫌取倒卖承兑汇票所带来的差价，后因王某某拿走汇票但未能给王某兑付现金，致使王某在承诺给吴某某的还款期内无法偿还借款400万元。到期后在受害人吴某某的极力催促下，被告人王某自知所借400万元巨款的真实用途难以掩盖下去，同年11月14日在回复吴某某的短信中王无奈地发道“姐是（事）到如今我只能和你说实话了钱做了承兑汇票了”。随后受害人吴某某向公安机关报了案。（案发后赃款未追回）
认定上述事实的证据如下：
一、诈骗罪
1．受害人吴某某报案材料及陈述证明：2011年11月3日，被告人王某以顶任务为名，向吴某某借款400万元，王某承诺以5万元利息和40克金条作为回报，后临到还款期王某仍不能偿还，在吴某某的催要下，2011年11月14日在回复吴某某的短信中王某写下“姐是到如今我只能和你说实话了钱做了承兑汇票了”的短信内容。间接证实了王某在11月3日借吴某某400万元时并没有告诉吴她将此钱用于经营承兑汇票，只是在吴某某追讨下才告知实情，并给吴打了一张400万元的借条，承诺于2011年11月18日前付款，担保人为王某某。
2．被告人王某供述证明：2011年11月3日，其向吴某某借了400万元，打入银行同事丁某父亲丁荣成的帐户，让丁某帮助其购买承兑汇票，丁某给其买了150万元承兑汇票后，将余款打给王某，王某把剩下的钱又向刘某买了200万元的承兑汇票，余款也用于买承兑汇票用来倒卖，王某将承兑汇票倒给王某某贴现，但由于王某某不能付款，导致其在承诺7日内无法向受害人吴晓春偿还400万元。
3.证人王某某证言证明：王某拿汇票找其贴现，王某某按照票面值不扣利息给其贴现，在2011年11月3日、11月4日曾收到王某两张票面金额分别为200万元和150万元的承兑汇票，并给王某按票面价值打了借条。
4.证人丁某的证言证明：2011年11月3日，王某让同事丁某帮忙购买承兑汇票，并给丁某的父亲丁荣成的帐户中转入400万元。丁某于11月4日用王某的钱以140.35万元给王某买了面值150万元的承兑汇票，至11月7日，将400万元当中剩余的259.275万元转给了王某。
5.证人刘某证言证明：2011年11月的一天，王某向其购买了一张200万元的承兑汇票，王某给其农行账户打了188万元现金。
6.被告人王某出具的借条证明：王某向吴某某出具400万现金借条一张，承诺最迟2011年11月18日还款，担保人为王某某。
7.银行卡取款凭条证明：2011年11月3日，由吴某某卡中转帐400万元到丁荣成帐户中。
8.王某某借条证明：王某某在收到王某卖给其的刘某的200万元汇票和丁某的150万元汇票，于2011年11月3日和11月4日向王某出具的两张借条，一张为200万元、一张为150万元，借款期均为7天。
9.提取清单证明：2013年3月25日，公安机关从吴某某手机中拍照提取短信证实，王某在还不上钱以后，给吴某某发短信，内容是“姐是到如今我只能和你说实话了钱做了承兑汇票了”。直接告诉了吴某某借用她的400万元钱是用来作承兑汇票的。与2013年1月9日吴某某报案时首次笔录中所陈述的一致。
10．乌海市公安局海勃湾区分局刑警大队说明证明：乌海农行滨河支行无吴某某帮助王某完成银行储蓄任务的相关记录，并拒绝提供任何说明。
以上诈骗罪的证据来源合法，客观真实，并且能够相互吻合印证，能够形成完整的证据链条，经当庭举证、质证，本庭予以全部采信，可作为定案依据。
二、非法经营罪
1、2011年10月的一天，被告人王某违反国家规定，严重扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务用47万元从以前的银行同事冯某手上购买了50万元的承兑汇票，后又高价将该汇票卖给了王某某，从中非法获取利益。
2、2011年11月的一天，被告人王某违反国家规定，严重扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务从杨某手中以191万元的价格购买了200万元的承兑汇票，后又高价卖给王某某，从中非法获取利益。
3、2012年11月12日，被告人王某违反国家规定，严重扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务从康某发手上购买了394万元的承兑汇票，后又高价卖给了王某某，从中非法获取利益。
4、2011年11月9日，被告人王某违反国家规定，严重扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务收取了鄂尔多斯市隆达实业集团有限公司票面金额为2200万元的3张承兑汇票，王某将该汇票中的2000万元票给王某某（已判刑）贴现，欲从中赚取差价。因隆达公司未拿到汇票兑付的钱，于是向公安机关报案后，公安机关传唤了被告人王某，王某急于给隆达公司还钱，以给杨某和康某发贴现为名，从康某发处倒卖承兑汇票394万元，杨某处倒卖承兑汇票200万，同时自己也筹措了部分资金弥补了隆达公司的损失。
以上、被告人王某非法从事资金支付结算业务，倒卖承兑汇票非法经营金额为2844万元。
认定上述事实的证据如下：
二、非法经营罪
1．冯某的陈述证明：她在2011年10月份的一天，具体时间记不清了，因在之前听说王某倒卖承兑汇票，找王某兑过一张50万元的承兑汇票，当时王某向其支付了47万元现金。
1．鄂尔多斯市隆达实业集团有限责任公司报案材料及隆达公司职员陈述证明：2011年11月9日将三张总计面额为2200万元的承兑汇票在农行滨河支行交给王某，王某将承兑汇票拿走后再没有给隆达实业的人，又推脱不予兑付现金，之后给隆达实业退还了一张1000万元的汇票。
2．康某发报案材料及陈述证明：2011年11月12日，王某给康某发打电话问其是否有需要贴现的承兑汇票，并承诺第二天可以兑出钱，康某发将11张394万元的承兑汇票交给王某后，王某未给其兑出现金。
3．杨某报案材料及陈述证明：2011年11月的一天，杨某将一张200万的承兑汇票在假日酒店门口交给王某，商量好以191万进行贴现，当时有公安分局的人员在场，后王某只给其了50万元，另给其打了一张150万元的借条。
4．被告人王某的供述证明：她向他人购买承兑汇票找王某某贴现，向刘某买了200万元，向丁某买了150万元，另外还向丁某买了310万元，冯荣50万元、杨某59万元，白帆200万元，这些汇票均给了王某某，王某某给王某一共贴现了300万元现金。隆达公司的2200万元也给了王某某，王某某不能及时兑付，后给其退票1000万元，剩余的王某通过用抵顶汇票和支付现金等方式已经和鄂尔多斯市隆达实业集团有限责任公司结清。
5．证人王某某的证言证明：王某曾给过其394万元的承兑汇票，王某某将这些汇票从白帆处贴现，贴现后将钱给了王某。
6．证人白帆证言证明：2011年11月12日下午，白帆收到王某某汇票11张，并给贴现了369.9万元，其中224.9万元转给了刘德志，其余两笔95万元和50万元转给何人记不清了。
7．证人冯某的证言证明：其在2011年10月份的一天，具体时间记不清了，找王某兑过一张50万元的承兑汇票，王某向其支付了47万元。
8．证人刘德志证言证明：其名下的尾数为3218的农行借记卡是王某以其名义办的，一直由王某使用。
9．公安机关提取的涉案的康某发11张394万元、隆达实业的3张2200万元、杨某的1张200万元承兑汇票复印件等书证证明：以上出示的涉案汇票的金额及出票人、付款人、票号等事实。
10．被告人王某于2011年11月9日出具的收条证明：王某收到隆达公司徐娜票面金额共计2200万元汇票三张的事实。
11．被告人王某于2011年11月12日出具的借条证明：她于当日收到康某发承兑汇票11张，票面总金额为394万元。
12．被告人王某借条一张证明：2011年12月16日，王某借到杨某承兑汇票150万元。
13．隆达公司出纳石燕琴收条证明：该公司出纳石燕琴累计收到王某汇票500万元、转帐累计639万元、现金16.9万元的事实。
14．扣押的王某的纸条记录证明：她倒卖汇票的数额、时间及出卖人是何人等事实。
15．被告人王某的报案材料（复印于被告人王某某诈骗案卷）证明：隆达公司报案前，王某某给隆达兑了一部分现金，报案后，公安机关传唤了她，其以给杨某和康某发贴现为名，从康某发处倒卖承兑汇票394万元，杨某处倒卖承兑汇票200万，将康某发的394万元给了王某某，王某某将康某发的394万元贴现后打给了王某，王某又将款转给了隆达公司，杨某的200万元和其又借了亲属的300万元汇票给了隆达公司，还支付了一部分现金，这样给了隆达500万元的票，通过转帐和现金给了655.9万元，弥补了隆达公司的损失。
以上非法经营罪的证据来源合法，客观真实，并且能够相互吻合印证，形成完整的证据链条，经当庭与被告人质证无异议，本庭予以全部采信，作为定案依据

本院认为，被告人王某以非法占有为目的，对受害人隐瞒真相以揽储顶个人存款任务并许以高额利息回报为幌子，向受害人吴某某借款400万元，转而将该笔巨款用于倒卖承兑汇票，在对受害人承诺的还款期限内不能偿还欠款、其行为已构成诈骗罪且属诈骗数额特别巨大。被告人王某以营利为目的，从事非法资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。控方指控被告人王某的犯罪事实及罪名成立。被告人王某从事非法资金支付结算业务以牟取利益为目的，向丁某和刘某购买汇票，再转手将承兑汇票倒卖给他人从中牟利的行为已构成非法经营罪，但同时控方指控的向丁某和刘某购买承兑汇票均是使用了吴某某的400万元，其向吴某某借款400万元的目的是为了背着受害人吴某某购买承兑汇票，将款项用于非法牟利，终致不能将借款归还给受害人，其行为已构成诈骗罪，应当择其一重罪从重处罚，即以诈骗罪对被告人从重处罚。故起诉书指控被告人的非法经营罪中的第2、3起即与刘某和丁某倒卖承兑汇票的事实不应再单独以非法经营罪论处。被告人王某对控方指控其所犯的非法经营罪无异议，能当庭认罪，故起诉书指控被告人王某的第1、4、5、6起的犯罪事实成立。认定被告人非法经营的数额应为2844万元。被告人王某对起诉书指控她构成诈骗罪的罪名有异议，辩解吴某某出借的400万元知道她是用来做承兑汇票的，只是将承兑汇票给了王某某，王未贴现才没钱还吴某某，主观上没有骗她，自己不构成诈骗罪。辩护人认为王某不构成诈骗罪的理由为被告人主观上没有诈骗的想法，客观上没有虚构事实和隐瞒真相，受害人吴某某知道王某用借她的400万元是用来做承兑汇票的说法无任何证据予以佐证。受害人吴某某的报案材料及陈述始终讲到王某是以揽储为目的与其借的400万元，且王某在公安机关的供述借款时她对吴某某说是要用几天钱，在检察机关传讯时问王某“吴某某是否知道你借400万做承兑汇票，”王某回答“她没问，我也没说，她应当不知道。”侧面证实王某当时没有向吴某某表明自己会将400万元用于倒卖承兑汇票，是隐瞒了这一“借款”用途的，后在还款期限届满吴一再催促下，王某回复吴某某的短信中才道出实情“姐是（事）到如今我只能和你说实话了钱做了承兑汇票了”。吴某某所提供的短信及其向公安机关所作的陈述结合王某在取保期间向检察机关的供述其未告知吴某某借钱是用来倒卖汇票的，王某辩解吴某某知道其借款的目的是倒卖承兑汇票纯属推诿卸责，自话自说的虚假谎言。辩护人认为本案发回重审补回的证据不能证明被告人主观上非法占有为目的，虚构事实的情况，反而能够证明王某并不是以揽储为名借的吴某某的400万元，因银行揽储系内部行规经补侦无法查到受害人吴某某曾替王某完成过银行储蓄任务的记录，但并不能说明王某向吴某某借钱时就直接告诉了钱是用作倒卖承兑汇票，辩护人这一说法无证据证实，更有悖于常理，故被告人及其辩护人认为王某犯有诈骗罪的证据不足，没有任何证据证明吴某某知道王某要将该款项用于非法用途，辩护人及王某凭空推断吴知道款项用途的意见是空穴来风、牵强臆猜之说，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上、根据本案的具体情节和数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第三项、第六十九条，第六十四条之规定，判决如下

一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年12月12日起至2025年11月5日止。此刑期已折抵先行羁押的37天。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人王某的违法所得人民币四百万元，退赔于受害人吴某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向乌海市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份

审判长吴建勋
审判员王德才
人民陪审员张文
二〇一四年六月五日
书记员贺庆杰