贾虎诈骗罪二审刑事判决书
四川省南充市中级人民法院
刑事判决书
（2019）川13刑终289号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：诈骗
当事人：贾虎
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、投资、民间借贷
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人贾虎犯诈骗罪一案，于2019年8月15日作出（2018）川1302刑初457号刑事判决。宣判后，原审被告人贾虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结

原审法院认定：2012年4月22日，贾虎经人介绍认识杨某1后，谎称自己是市纪委“李某2”主任司机，可以通过李主任找中铁五局的李经理便宜拿到兰渝铁路的废钢变卖共同赚钱，但需给李主任打“保证金”（好处费）50万元。杨某1同意，并于5月22日向贾虎提供的“李某2”农行账户转款50万元。此后直到当年9月，该项目未有进展，杨某1提出退钱，贾虎遂以相同理由于9月6日骗取被害人胡某银行转款50万元用以归还杨某1。同时认定，贾虎归案后至2019年5月8日期间，本人和其亲属共退赔胡某50万元，胡某对贾虎的行为予以谅解。
2012年4月30日、5月7日，贾虎以投资高坪区旧房拆除项目为由，从被害人陈某1处分别骗取借款45万元、30万元，共计75万元。案发后，贾虎及其亲属现已退还陈某145万元，陈某1对贾虎的行为予以谅解。
2012年4月，贾虎邀约被害人杨某1合伙投资高坪区旧房拆除项目，谎称其已与南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司签订拆除面积116000平方米，双方应投资126万元，要求杨某1投资86万元，自己投资40万元。在杨某1将86万元转至南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司负责人马云伦账户后的当日，贾虎找到马云伦，谎称自己多转了款，让其将多转的60万元退到了自己账户，从而骗取杨某160万元。杨某1实际拆除面积仅10000多平方米。贾虎归案后至2019年5月26日期间，其本人和其亲属共退赔杨某180万元，杨某1对贾虎的行为予以谅解。
原审法院认为，被告人贾虎以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计125万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；贾虎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物60万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控贾虎骗取胡某、陈某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；指控贾虎骗取杨某160万元的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名予以纠正；指控骗取杨某150万元及蒲某10万元的事实及罪名均不成立。对贾虎所犯诈骗罪和合同诈骗罪，应数罪并罚。贾虎归案后，本人及其亲属对被害人胡某、杨某1全部退赔，对被害人陈某1大部分退赔，并取得了各被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人还未退赔的违法所得，应当责令向被害人退赔。贾虎庭审中不认罪，不具有坦白情节。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见中与本院评判不一致的部分，一审法院不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金6万元；二、责令被告人贾虎向被害人陈某1退赔30万元，并于本判决发生法律效力后三十日内履行。
上诉人（原审被告人）贾虎的上诉理由：1.他不构成诈骗罪。其没有虚构事实，隐瞒真相，没有骗取胡某的故意，更不具备非法占有胡某财产的目的，不构成诈骗罪。他与陈某1之间是典型的民间借贷关系，他收到款项后向对方出具了借条，在事后还支付了高额利息，虽然事后并没有向陈某1偿还借款本金，但他没有非法占有他人财产的目的，不构成诈骗罪。2.他不构成合同诈骗罪。他与杨某1此前是合作关系，他主观上并非不履行合同，也没有虚构事实让受害人上当受骗，也没有非法占有杨某1财产的目的。3.即使认定其构成犯罪，但一审量刑明显过重，未将退赔受害人损失和取得受害人谅解在量刑时予以充分体现。总之，请求二审法院查清事实后公正判决。
其辩护人亦提出相同的辩护意见。
二审审理查明：
一、关于诈骗事实。2012年4月22日，贾虎经人介绍认识杨某1后，谎称自己是市纪委“李某2”主任司机，可以通过李主任找中铁五局的李经理便宜拿到兰渝铁路的废钢变卖共同赚钱，但需给李主任打“保证金”（好处费）50万元。杨某1同意，并于5月22日向贾虎提供的“李某2”农行账户转款50万元。此后直到当年9月，该项目未有进展，杨某1提出退钱，贾虎遂以相同理由于9月6日骗取被害人胡某银行转款50万元用以归还杨某1。贾虎归案后至2019年5月8日期间，本人和其亲属共退赔胡某50万元，胡某对贾虎的行为予以谅解。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表，立案决定书，在逃人员登记表，抓获经过及到案情况说明，常住人口信息。证实胡某被骗案由熊某于2012年12月25日报案，公安机关次日立案侦查，并被网上追逃。后贾虎于2017年5月27日在湖北省武汉市硚口区被抓获。贾虎犯罪时为成年人。
2.李某2尾号1318农行账户与杨某1尾号1414农行账户、胡某尾号5915农行账户之间的交易记录、转账凭单等银行资料，收条、谅解书。证实李某2尾号1318账户于2012年5月22日由杨某1尾号1414账户转存入50万元，后于当日转支20万元、现支2万元，次日转支20万元、消费1.93万元，当月25日转支6万元，当月28日现支700元。李某2的该账户又于2012年9月6日由胡某网银转账转入50万元，后于当日转支45万元给杨某1、现支5万元。贾虎归案后至2019年5月8日止，本人和其亲属共退赔胡某50万元，胡某对贾虎的行为予以谅解，请求对其从轻处罚，并宣告缓刑。
3.情况说明。证实公安机关未找到贾虎所称的中铁五局的李经理。2017年5月27日22时到次日1时对贾虎第一次讯问的审讯视频已被覆盖，现无法提供。原始卷宗材料丢失，2017年根据警综平台原始材料扫描件对报案人、证人重新制作询问笔录并签字捺印；熊某笔录由侦查人员客观真实记录；从警综平台打印原始材料扫描件附卷。
（二）证人证言
1.张某1证实：2012年3月左右，贾虎告诉他其是市纪委李某2主任的司机，李主任负责审批南充的新建桥梁拨款，高坪那边正在修的铁路桥有几千吨废钢要处理，通过李主任的关系联系到中铁五局的李经理拿到铁路桥的废钢项目，先转50万元保证金给李主任，今后就可以把这几千吨废钢买回来卖。他觉得这笔生意可以做，但自己资金不够，就联系了杨某1。见面后贾虎给杨某1也是这么说的，还带他和杨某1去看了废钢现场。当时贾虎提出与杨某1各占一半利润，叫他和杨某1交50万元保证金，杨某1就转了50万元至贾虎提供的李某2主任的农行账户。两个月过去还没拿到这笔废钢生意，8月份杨某1提出不做了并要退回50万元保证金，后贾虎退给了杨某1。他觉得这笔生意可以做，又于当年9月2日介绍给了熊某，说南充铁路桥那边有四千吨废钢要卖，价格比市场价每吨少300元，但要转50万元的保证金。9月4日，熊某就与胡某到了南充，他介绍贾虎见面认识。贾虎给熊某、胡某还是说其是市纪委主任的司机，并一起去铁路桥下面看了现场，是有许多堆放的废钢要卖，他们就都相信了。然后谈到要做这笔生意，就得先转50万元保证金至贾虎的老大李某2的账户，利润贾虎占30%，他、熊某、胡某三人占70%。9月5日，贾虎给了熊某一个李某2的农行账户，次日熊某就叫胡某向这个账户转了50万元。之后，他和熊某一直联系贾虎做这笔业务，贾虎以各种理由推延，当年12月就联系不上贾虎了，最后他们到市纪委去找李某2主任，才发现没有此人，只有个效能办主任叫李某1，且李某1不清楚废钢的事，于是由熊某报案被骗。另证实，他和杨某1等人都没见过李某2主任和李经理，贾虎说这些领导不方便出面，全由其去处理就是了，还说其给了李经理50万元好处费。张某1辨认出贾虎。
2.杨某1证实：2012年4月，他通过张某1认识贾虎，贾虎称其在给市纪委的李某2主任开车。5月，贾虎和张某1找到他，贾虎告知通过其老大李主任联系上中铁五局的李经理，可以将中铁五局兰渝铁路上的废钢四五千吨便宜买出来卖，从中赚一笔钱，还带他去二桥下面看了现场，是有一堆废钢，然后叫他转50万元保证金也就是好处费给李某2主任，张某1也极力撮合他转这笔款。于是5月22日他给贾虎提供的尾号1318、户名李某2的账户转了50万元。三个月后没有消息，他感觉受了骗便找到贾虎退钱，贾虎就于9月5日给了他5万元、6日给他的账户转了45万元，这50万元贾虎是怎样来的他不知道。另证实，他和张某1都没见过李经理和李主任。杨某1辨认出贾虎。
3.李某1证实：他是南充市纪委效能办主任，没有专车和专职司机。他从未用过李某2这个名字，也从没人叫他过李某2。贾虎他认识，不是他的司机。他与贾虎没有任何关于兰渝铁路废钢要卖的事和其他有关生意上的事，只知道贾虎有个哥贾兵在搞旧房子拆迁。2012年12月初，有三个人来市纪委找到他了解向李某2账户转50万元钱的事，他听后告诉他们被骗了，并叫他们马上报案。李某1辨认出贾虎。
4.李某2证实：2012年他在顺庆区汽配城经营一家车灯必装门市。2011年他认识的贾虎，认识后贾虎说他是一个领导的司机。尾号1318的这张农行卡是他于2009年办的，只是2012年5月和9月贾虎借去用过两次，再没借给其他人用过。第一次2012年5月贾虎借去说转个账，过后银行短信提示他有一笔50万元的进账，但当天及其后几天就被转走，然后贾虎将卡还给了他。第二次2012年9月，贾虎又借去说转个账，这次他没给卡，只给了卡账号，当天他收到银行50万元的到账短信。然后贾虎说这笔钱是重庆一个老板在南充建厂投资，是其合伙人，叫他去转到另外一个账户。他相信了并于当日下午去了北湖公园旁明宇酒店下面的农业银行柜台，给贾虎提供的一个账号转了45万元，又取了5万元现金给了贾虎。这50万元支取完后他们各自离开。李某2辨认出贾虎。
5.熊某证实：2012年9月4日，张某1告诉他贾虎是给南充市纪委效能办主任李某2开车的驾驶员，可以通关系将南充到兰州铁路上的几千吨废铜买出来，问他做不做。还说这笔生意开始是杨某1在做，杨某1打了50万元保证金后三个多月一直没拉到货，就退出去了。他同意做这笔大生意，于当月9月5日与合伙人胡某一起到南充见了张某1和贾虎，贾虎说这几千吨废钢是南充市纪委效能办主任联系的，要买的话得先转50万元保证金到老大账上，半个月后来拉货。他们认为是市上领导联系的生意应该没问题，就同意了这事。贾虎给了他一个尾号1318的农行账户，说是老大的叫把50万元保证金转入这个账户。次日上午，贾虎、张某1分别催他打保证金，他就叫合伙人胡某于下午2时34分通过网银给贾虎提供的尾号1318、户名李某2的账户里转了50万元。半个月后他们催贾虎发货，贾虎一直以各种理由拖着。当年12月6日，贾虎的电话关机，他觉得被骗了，于12月7日到南充找贾虎没找到，又去南充市纪委效能办找李某2主任，才发现南充市纪委效能办的主任叫李某1而不叫李某2，李某1主任说其认识贾虎这个人，但没联系过买废铁的事。于是发现被骗他就到公安机关报案的。
熊某当庭证实，2012年12月他报案时公安机关作了询问笔录，后于2017年、2019年公安机关又对他作了询问笔录，他都核对后签了字的。熊某辨认出贾虎。
6.刘霆、舒超（侦查人员）当庭证实：熊某于2012年报案时公安机关制作了询问笔录，随后进行了立案侦查，并将纸质材料同步录入内部警综平台制作了电子卷宗。2017年贾虎经上网追逃被抓获后，原始纸质卷宗未找到，办案人员遂依据电子卷宗材料重新制作熊某等人当时的询问笔录，就出现了熊某有份询问笔录上的底部签字时间有改动和首部记录熊某年龄有矛盾。后来内部办案系统更新，又致电子卷宗的部分数据丢失，办案人员便将2017年对熊某重新制作的询问笔录进行补录，就出现扫描件与熊某签字时间上有改动痕迹的笔录完全一致。现原始纸质卷宗已找到，其内有熊某报案、公安机关立案及对熊某等人的第一次询问笔录，以及陈某1报案等原始侦查材料。
（三）被害人胡某陈述：2012年9月4日，他与公司的熊某在南充与张某1、贾虎见面，贾虎说其是市纪委主任李某2的驾驶员，李某2分管财政、建设工作，可以拿到铁路桥的废钢业务，如果要做这笔业务，就要付50万元的保证金，也就是好处费，价格比市场价每吨少300元，且保证金要转入李某2的私人账上，由李某2拿去找铁路桥的老总。他同意了，并说好转保证金后的一个月内动工。为此，他还打听过有个叫李某1娃的人是效能办的主任。他们还一同去一个正在修的铁路桥下看了现场，确实有一堆废钢铁要处理，他们就相信了这事。当年9月5日，熊某给了他一个尾号1318、户名李某2的农行账户，叫他马上转50万元钱进去，次日下午，他就通过网银向该账户转了50万元。之后，他叫熊某跟踪这个项目，对方以各种理由拖延，一直到当年12月，就联系不上贾虎了。他们又去南充市级机关找李某2，结果没有李某2而只有一个叫李某1的人，是效能办的主任，且李某1否认了买废钢这事，他们发现受骗了，于是熊某来报了案。胡某辨认出贾虎。
（四）被告人贾虎供述：2012年4月，他与中铁五局的李经理谈好他将二桥（高坪区小龙铁路桥）下面的废钢铁全部承包拿去卖，给李经理5万元好处费。后他给杨某1说那里有二千吨左右废钢铁，要给李经理50万元的好处费才拿给他们去卖，并叫杨某1出这50万元，利润他、杨某1和张某1均分。然后杨某1就给他的朋友李某2转了50万元，李某2将钱取给了他，他给了李经理5万元，剩下的45万元他用于青莲镇拆迁给村干部了（第二次供述，钱被他吃、喝、耍用了；第七次供述，他请李经理手下的人吃饭、耍用了20几万元，其余给了过秤的人）。李经理说要等两个月，杨某1说其不做了，要退钱，张某1就介绍了熊某来做这个项目。2012年9月，他带熊某和熊某一路的一个人去二桥下面看了那些废钢铁，熊某那方同意与他一起做，并打了50万元给李某2，他叫李某2把这笔钱转给了杨某1。过了一个多月，李经理离开南充不知去向，项目没做成，他怕熊某那方来找他，就于当年底悄悄离开南充。李经理的真名他不知道，电话也记不住了，他也没有把李经理介绍给张某1、熊某、杨某1等人认识。他给李经理说好5万元的好处费，给杨某1、熊某等人说是50万元，这样自己既可以赚45万元投资款，还可以赚卖废钢铁的钱。他让把钱转给朋友李某2，只是从其卡上过一下，李某2在顺庆区联通公司斜对面开了一家汽车改灯的门市。取保候审期间，他退了熊某30万元。
二、关于合同诈骗的事实。2012年4月，贾虎邀约被害人杨某1合伙投资高坪区旧房拆除项目，谎称其已与南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司签订拆除面积116000平方米，双方应投资126万元，要求杨某1投资86万元，自己投资40万元。在杨某1将86万元转至南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司负责人马云伦账户后的当日，贾虎找到马云伦，谎称自己多转了款，让其将多转的60万元退到了自己账户，从而骗取杨某160万元。杨某1实际拆除面积仅10000多平方米。贾虎归案后至2019年5月26日期间，其本人和其亲属共退赔杨某180万元，杨某1对贾虎的行为予以谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表，立案决定书。证实杨某1于2017年5月27日报案。公安机关于当日立案侦查。
2.杨某1转账给马云伦的转账回单，贾虎和马云伦的银行账户交易记录，收条、谅解书。证实马云伦尾号5769建行账户于2012年4月27日，先由杨某1尾号1414农行账户转账存入86万元，后转账支取给贾虎尾号9715建行账户60万元。贾虎尾号9715建行账户于2012年4月27日被转账存入60万元后，当日转账支取给覃国兵9万元、彭建英6万元、张平10万元，余下部分于当日、次日及当月30日大额现金支取完毕。贾虎归案后至2019年5月26日止，本人和其亲属共退赔杨某180万元，杨某1对贾虎的行为予以谅解，请求从轻处罚，并宣告缓刑。
3.杨某1与贾虎的合伙协议。证实杨某1与贾虎签订的合伙协议内容为：杨某1、贾虎合伙拆除青莲镇3-5村部分居民房屋，面积11.6万平方米，投资总额126万元，其中杨某1投资89万元、占股60%，贾虎投资40万元、占股40%；工地上拆除的残值由蒲某、杨某1共同负责卖出，蒲某收钱，每满10万元交给杨某1保管。
4.2012年4月23日签订的房屋拆除合同及营业执照。证实南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司具有南充市辖区内城镇房屋拆迁补偿、安置的委托业务，法定代表人为马云伦；南充川人拆除有限公司具有拆除建筑物、构筑物资质，法定代表人为彭某。2012年4月23日，南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司（甲方）与南充川人拆除有限公司（乙方）签订房屋拆除合同，约定甲方将位于青莲镇××村4社、5村4社的部分居民房屋出售给乙方拆除，约定拆除面积1.5万平方米，结算以实际拆除面积为准；甲方向乙方收取房款10元／平方米，乙方向甲方预交房款和安全保证金26万元；房屋拆除的残值归乙方所有和处理。甲方加盖公司印章，法定代表人栏无签名；乙方加盖公司印章，法定代表人栏加盖彭某印章、委托代理人栏贾虎签名。
2012年5月28日签订的房屋拆除合同。证实2012年5月28日，南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司（甲方）与南充川人拆除有限公司（乙方）签订房屋拆除合同，约定甲方将位于青莲镇××村××、××、5社的部分居民房屋出售给乙方拆除，约定拆除面积3万平方米，结算以实际拆除面积为准；甲方向乙方收取房款10元／平方米，乙方向甲方预交房款和安全保证金20万元；房屋拆除的残值归乙方所有和处理。甲方加盖公司印章，法定代表人栏马云伦签名；乙方加盖公司印章，法定代表人栏彭某签名。
5.南充市公安局顺庆区分局情况说明。证实公安机关未找到贾虎所称的给其8万平方米拆除项目的王姓男子。
（二）证人证言
1.马云伦（南充市顺兴房屋拆迁事务所有限公司法定代表人）证实：他们公司主要是做拆迁及迁后安置，没有拆除资质，所有的拆除都是外包的。2012年，他们公司是通过先与政府签订拆迁合同来参与高坪区的拆迁。当年青莲镇拆迁项目的总面积是13万至15万平方米，最开始是他们公司和高坪区政府签订的，后来瑞泰拆迁公司与高坪区政府签订合同从中分了5万平方米，他们公司的拆迁面积就在10万平方米左右。这10万平方米贾虎、何平做了一些，剩下的政府自行拆除了。贾虎是通过挂靠南充川人拆除有限公司与他们公司签订了两份《房屋拆除合同》合同，一份约定给贾虎的拆除面积1.5万平方米，另一份约定拆除面积3万平米。两份合同约定拆除总面积4.5万平方米，贾虎的实际拆除面积不超过这个总面积。记得当时所有拆除还没有完成，政府为了赶工期，就直接用挖机挖，很多都没有拆。贾虎做这个项目的保证金最终为20万元（包括了保证金和购房款，因要拆迁必须先期购买土地上的房子，再进行拆除）。2012年上半年，他收到一笔86万元的资金，刚收到贾虎就打电话说保证金已经转了，但是转多了。当日下午，他就将多的60万元退给了贾虎，另外6万元也退给了贾虎。拆除完成后还没结算时，贾虎说其出了交通事故急用钱，他分两次提前退了贾虎11万元保证金。2012年底经结算，贾虎还应该补顺兴拆迁事务所10万元旧房款，但贾虎已不知去向。拆除公司不能直接通过村干部拿到拆除工程，只能通过与政府签订合同的公司来取得。没有一个姓王的男子在他们顺兴拆迁公司拿过拆迁项目。马云伦辨认出贾虎。
2.彭某证实：2012年贾虎挂靠南充川人拆除有限公司与高坪的拆迁事务所有限公司签订合同参与高坪的拆除业务。贾虎是因为没有拆除资质才挂靠的，公司只收取资质费用，不参与经营，不清楚拆除的面积和地点，经营全是贾虎自己的事。当时资质费用说的后面给，但后来贾虎跑了不知去向，就一直没有给。彭某辨认出贾虎。
3.张某1证实：青莲镇的拆迁项目是他找杨某1去与贾虎做的，贾虎说其是通过市纪委的李某2主任的关系拿到的。这个拆迁项目贾虎说有11万多平方米，贾虎与杨某1签的合同也是11.6万平方米，后来杨某1实际只拆了1万多平方米。
4.张某2（原高坪区青莲街道办的工作人员）证实：2012年高坪区青莲街道办拆迁涉及到3、4、5、6、9村，其中6村（白山沟村）的支部书记为陈某2，会计杨某2。当时参与拆迁的公司有顺兴拆迁公司和瑞泰公司两家，总拆迁面积为26万多平方米。拆除面积不能通过村干部拿到，是高坪区政府与拆迁公司签订合同，由拆迁公司来执行，拆除工作则由拆迁公司与拆除公司签订合同，政府与拆除公司没有联系。她认识顺兴公司的马云伦经理，不认识贾虎。
5.陈某2（原高坪区白山沟村主任）证实：2012年3月底他们村的旧房拆迁拆除工作进场开始，2014年4月完工，是瑞泰拆迁公司的负责人青梅找的人拆除，拆除合伙人有姓冉和姓王的男子，姓刘的男子现场负责，总负责人叫唐树德。他不认识贾虎，也从未与其接触过。拆迁的工作由区上招投标决定，拆除的工作由拆迁公司决定，他们村干部没有决定权。
6.杨某2（原高坪区白山沟村会计）证实：他与陈某2证实的内容基本一致。
7.夏某（南充瑞泰房屋拆迁事务所有限公司的负责人）证实：2012年他们瑞泰拆迁公司在高坪区凌云山水库周边有约3万平方米的拆迁项目，都是公司与老百姓签订拆迁还房协议，然后再由公司外包给拆除公司来拆除。这个约3万平方米的拆除项目具体是公司的青梅经理在负责，当时给了一个老王外号叫王瞎子的人在做。老王现在联系不上了。贾虎他认识，当时在搞房屋拆除，但他没给过贾虎做。
8.张某3当庭证实：青莲镇的项目合同上有3万平方米，在外面又买了几万平方米。这个项目他、贾虎、蒲某共同占一股，对方是张某1他们。拆迁中有个人摔断了腿。
9.贾兵（贾虎哥哥）当庭证实：青莲镇的项目最开始是拆的合同内的2万多平方米，后贾虎出6、7万元在当地找姓王的买了6、7万平方米来拆，因为赶不上工期后面政府就直接拆了。这个项目贾虎、张某3、蒲某是一股，对方张某1和杨某1等人是一股，他、蒲某、张某3在管理，他们实际拆了7、8万平方米。
10.蒲某证实：2011年下半年，贾虎找到他合伙拆除舞凤街道办变压厂附近的房子，要他投资10万元，他就给了贾虎10万元现金，但是后来这一块没有拆。过了几个月，贾虎说钱要投到高坪青莲镇的拆除，贾虎主要联系项目及打通关系，他主要投资和管理工地。大概在2012年6月，贾虎叫他进了青莲拆迁场地，拆了约2千平方米，贾虎就不知去向，他只好带着工人退场。他被贾虎骗了10万元。蒲某辨认出贾虎。
（三）被害人杨某1陈述：2012年4月，贾虎告诉他在高坪区有一个居民房拆迁项目，其已通过市纪委的李某2主任认识了高坪区拆迁办的领导拿到，面积11.6万平方米，总投资126万元，邀他合伙做，还带他和张某1去看了要拆迁的工地，说其已找好了拆迁公司，叫他直接将钱转给拆迁公司。4月27日，他给拆迁公司转了86万元，转入账户尾号5769、户名马云伦。次日，张某1在场，他和贾虎签了合伙协议，约定他投资87万元，占股60%；贾虎投资40万元，占股40%。因先只转了86万元，当时他还补了贾虎现金1万元。过了半个月左右，拆迁公司进场拆了1万多平米就没再拆了，他问原因，拆迁公司说只有1万多平米，这样他们只在青莲镇拆除了贾虎这1万多平方米。12月就找不到贾虎了。拆迁时他在工地上负责卖拆下来的残值，卖了12或13万元，贾虎的哥哥贾兵拿走1万元，另外一个与他们一起拆迁的蒲某拿走1万元，他父亲在工地上受伤医药费就花了10多万元。
（四）被告人贾虎供述和辩解：他是2017年5月27日早上7时过在武汉硚口区楚荣工业园被南充的公安人员抓获，当晚10时过到南充的公安局问的笔录。2012年4月，他通过拆迁公司老总马云伦拿到了高坪区一个拆迁项目，打算与张某1一起做，但都交不出一大笔拆迁款，张某1提出找杨某1来做，于是他与杨某1合伙。之后他和马云伦签订了合同，约定拆迁面积2万平方米左右，他付拆迁款36万元，拆迁出来的门窗、砖瓦等物品卖的钱是他的。他告诉杨某1自己与拆迁公司签合同的拆迁面积是11.6万平方米，总投资（付拆迁款）是126万元，他出40万元占40%股份，杨某1投资86万元占60%股份，并与杨某1签了协议。签了协议后，他没有出资。4月底的一天上午，杨某1按他的要求给马云伦转了86万元，当日下午，他找到马云伦说上午的拆迁款打多了，叫其退了他60万元。他拿到这笔钱就去还赌账和继续赌博，一个月左右就花完了。主要是他赌博输了钱，社会上的人找他催收，他实在拿不出来，就想的这个办法，吃杨某1这笔钱。这个工地杨某1到底拆迁了多少他不知道。高坪青莲镇的拆除，当时他挂靠川人拆除公司与马云伦的顺兴公司签过合同，拿3万平方米左右。蒲某是和他一方，也参与了拆除。他原与蒲某合伙搞拆迁，蒲某给了他10万元投资款，他用来打通关系，但拆迁工程没做成，钱没退给蒲某。另辩解，他与杨某1签的合同拆迁面积11.6万平方米，是由马云伦处拿的2万平方米和用49万元在青莲镇拿的9万平方米组成。49万元他交给了青莲镇的村长和书记，一个姓杨、一个姓陈。又辩解，他在马云伦处拿的3万平方米左右，还通过姓王的男子拿了8万多平方米，不是通过村干部拿的。这60万元他付给姓王的男子拆迁费28万元，吃饭、打牌用了10几万元，剩下的10几万元与姓王的男子一起请客用了。姓王的男子是高坪青莲人，在混社会，具体名字他不知道，联系电话他记不起了。
针对上诉人贾虎及其辩护人的辩护意见，合议庭评议如下：
一、关于贾虎收取胡某50万元保证金是否构成诈骗罪的问题。经查，贾虎虚构人际关系后，再以虚构“能够拿到兰渝铁路的废钢”的事实骗取杨某1、胡某信任，让二人先后给其借用的李某2账户各转款50万元，随即被其转走、取走，均没有用于承诺事项，且事后逃匿，长时间不予归还，其非法占有的主观故意明显。认定前述事实，在案证据不仅有贾虎本人的供述、有受害人胡某的陈述，还有证人证言、书证等证据证实，证据之间相互印证，能形成完整的证据锁链，足以认定其以非法占有他人财物为目的，虚构事实，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，对其不构成诈骗罪的诉辩意见不予采纳。
二、贾虎以投资高坪区旧房拆除项目为名向陈某1借款75万元是否构成诈骗罪的问题。经查，2012年4月30日、5月7日贾虎两次从陈某1处分别借款45万元、30万元，共计75万元，借款时贾虎陈述了借款用途并出具了借条，借款后支付了部分借款利息，该行为属于民间借贷关系，相关当事人可另寻途径主张权利。一审认定贾虎在借款时向陈某1提供了“青莲镇3-5村部分村民拆除安全保证金126万元的收条”作抵押的事实证据不足，应不予认定。一审以贾虎虚构拆除项目工程量、改变借款用途便认定其具有非法占有他人财物的目的没有法律依据。上诉人及其辩护人提出本笔事实不构成诈骗罪而属于民事纠纷的诉辩意见符合法律规定，予以采纳。
三、贾虎在高坪区旧房拆除项目中获得杨某160万元是否构成合同诈骗罪的问题。经查，关于高坪区旧房拆除项目一事，贾虎与杨某1合同约定合作拆除项目为11.6万平方米，而贾虎实际上能够提供的仅为4.5万平方米，远低于约定的数量。当合作方杨某1按照11.6万平方米工程量支付投资款86万元后，贾虎迅速套出多付的60万元占为已有，且事后逃匿，长时间不予归还，其非法占有的主观故意明显。贾虎系以非法占有为目的，虚构事实，在与他人签订、履行合同过程中，骗取他人的财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人提出本案不构成合同诈骗罪而属于民事纠纷的诉辩意见没有事实依据和法律依据，不予采纳

综上，本院认为，上诉人（原审被告人）贾虎以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取胡某人民币50万元，数额特别巨大，其行为构成了诈骗罪。贾虎以投资高坪区旧房拆除项目为名向陈某1借款75万元属于民间借贷关系，一审认定为诈骗罪不当，二审对此应予纠正。贾虎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取杨某1人民币60万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。案发后，贾虎及其亲属退赔了受害人损失并取得谅解，可以从轻处罚。根据上诉人（原审被告人）贾虎的犯罪事实、性质、情节、以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，判决如下

一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初457号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）贾虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2029年7月22日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长吴彪
审判员王锐
审判员陈忱
二〇一九年十月二十一日
书记员罗银

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判