ᒙ某甲开设赌场二审刑事判决书
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑事判决书
（2015）南市刑一终字第110号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：蒙某甲、广西壮族自治区宾阳县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪、鉴定、从犯、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人蒙某甲犯开设赌场罪一案，于二0一五年三月九日作出（2015）宾刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人蒙某甲不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员欧向前出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒙某甲及其辩护人陆锡杰到庭参加诉讼。现已审理终结

原审判决认定：2014年6月初，被告人蒙某甲伙同他人在宾阳县新桥镇务本村新和小学附近一无门牌民房内，设置2台赌博游戏机开设赌场。2014年8月25日2时许，宾阳县公安局民警在该无门牌民房内当场缴获2台电子游戏机及3150元赌资。在缴获的2台游戏机中，1台可供10人同时参赌，1台可供8人同时参赌。经南宁市公安局鉴定，这2台电子游戏机均属于具有赌博功能的电子游戏机设备。
原审判决认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、现场方位图及照片、证人证言、被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人蒙某甲伙同他人设置可供18人同时参赌的电子游戏机组织赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人蒙某甲伙同他人开设赌场，起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚。蒙某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出本案涉及的赌博机数量是2台的辩护意见，不予采纳。
原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，判决被告人蒙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
蒙某甲上诉称，其在开设赌场过程中并没有参与管理，起次要作用，是从犯。其辩护人提出的辩护意见为，（1）被告人蒙某甲只是为赌场提供资金，不是主犯；（2）涉案的赌博机数量存疑，没有达到原审判决中认定的18台；（3）被告人蒙某甲开设赌场期间为假期，对学校影响较小。综上，请求本院对蒙某甲改判轻刑。
上诉人（原审被告人）蒙某甲及其辩护人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定被告人蒙某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回蒙某甲上诉，维持原判。
经二审审理查明：2014年6月初，蒙某甲伙同他人在宾阳县新桥镇务本村新和小学附近一无门牌民房内，设置2台赌博游戏机开设赌场。2014年8月25日2时许，宾阳县公安局民警在该无门牌民房内当场缴获2台电子游戏机及3150元赌资。经南宁市公安局鉴定，涉案的2台电子游戏机均属于具有赌博功能的电子游戏机设备。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、收缴物品清单、南宁市公安局出具的《南公（治）电鉴意字（2014）011号电子游戏机鉴定意见书》、检查笔录、现场方位图及照片、行政处罚决定书、流水账目单、开支记录本、证人张某、曾某、胡某、黄某甲、蒙某乙、黄某乙、谢某甲、阮某、谢某乙、陈某、廖某、潘某的证言，以及被告人蒙某甲的供述和辩解等证据予以证实，认定证据均经一、二审法庭庭审举证、质证。证据来源合法，证明内容客观真实，并具有关联性，证据确实、充分，本院予以确认

本院认为，上诉人（原审被告人）蒙某甲伙同他人在小学校附近设置2台游戏机供他人进行赌博活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，蒙某甲积极参与赌场管理并提供资金，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。
对于蒙某甲上诉所提理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：（1）关于涉案赌博机的数量认定。由于南宁市公安局出具的《南公（治）电鉴意字（2014）011号电子游戏机鉴定意见书》仅证实被缴获的2台游戏机属于具有赌博功能的电子游戏机。根据证人证言，蒙某甲的供述及相关证据，尚无法证实蒙某甲伙同他人开设赌场时设置的2台电子游戏机可供18人同时参赌。一审判决依据涉案游戏机操作基本单元就认定蒙某甲被查获的2台游戏机为18台赌博机的证据不足，现有证据不能证实蒙某甲开设赌场的犯罪行为已达到“情节严重”程度，故蒙某甲辩护人提出“涉案赌博机的数量事实不清、证据不足”的辩护意见，本院予以采纳；（2）关于主从犯认定。根据证人证言及蒙某甲的供述，能证实蒙某甲是赌场出资人，并负责对赌场资金进行管理，蒙某甲积极参与赌场经营，起主要作用，应认定为主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，故蒙某甲上诉提出的“其在共同犯罪中是从犯”的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；（3）根据现场方位图及照片、办案说明、证人证言等证据，已证实蒙某甲所开设赌场的位置位于新和小学附近，证人证言与赌场流水账目单、开支记录本也证实在新和小学放假之前，蒙某甲开设的赌场即已开始运营，且蒙某甲开设赌场的时间并不影响对其在小学校附近设置赌博机2台以上的犯罪事实认定。故辩护人提出的“被告人蒙某甲开设赌场期间为假期，对学校影响较小”的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定蒙某甲开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯在认定蒙某甲涉案游戏机数量上出现偏差，导致对蒙某甲量刑不当，本院对此予以纠正。鉴于蒙某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且其亲属能在本院二审期间，能主动代其缴纳罚金，视为蒙某甲有一定的认罪悔罪表现，依法可以从轻处罚。对南宁市人民检察院提出的出庭意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下

一、撤销宾阳县人民法院（2015）宾刑初字第9号刑事判决，即被告人蒙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
二、上诉人（原审被告人）蒙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2015年8月24日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决

审判长赵秀贞
审判员林淑芳
代理审判员王肖虎
二〇一五年七月二十三日
书记员王逸尘

相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额