湳旭涛诈骗一审刑事判决书
河南省林州市人民法院
刑事判决书
（2019）豫0581刑初85号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：平旭涛
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、违法所得、给付、保证、交付
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

林州市人民检察院以安林检公诉刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人平旭涛犯诈骗罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员李芳旗出庭支持公诉，平旭涛及其辩护人刘育龙、申文荟到庭参加了诉讼。现已审理终结

林州市人民检察院指控，2013年-2016年，被告人平旭涛在如意社区搞土建工程，期间与被害人翟某某1、翟某某2商定，被害人通过平旭涛以62万元价格从御墅园购买联排别墅一套。2013年3月，经平旭涛通知，翟某某1委托苗小斌向御墅园售房部交2万元定金，此后翟某某1又通过张某某等人陆续给付平旭涛购房款共计43万元。平旭涛在收到购房款后，并未将购房款交到御墅园售房部，而是挪作他用。2016年12月27日，翟某某2与平旭涛再次签订保证书，约定“平旭涛于2017年1月5日前保证将别墅的一切房产手续交付给翟某某2，到时翟某某2将尾款17万元交付给平旭涛”，约定日期到期后，平旭涛去向不明，被害人无法联系上平旭涛继而报案。上述事实，公诉机关提供了被告人供述与辩解；被害人陈述；证人证言；书证等证据证实。公诉机关认为，被告人平旭涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人平旭涛辩称认为是民事纠纷。其辩护人提出的辩护意见是本案事实不清，证据不足，平旭涛不构成合同诈骗罪。
经审理查明，2013年-2016年，被告人平旭涛在如意社区搞土建工程，期间与被害人翟某某1、翟某某2商定，被害人通过平旭涛以62万元价格从御墅园购买联排别墅一套。2013年3月，经平旭涛通知，翟某某1委托苗晓斌向御墅园售房部交2万元定金，此后翟某某1又通过张某某等人陆续给付平旭涛购房款共计43万元。平旭涛在收到购房款后，并未将购房款交到御墅园售房部，而是挪作他用。2016年12月27日，翟某某2与平旭涛再次签订保证书，约定“平旭涛于2017年1月5日前保证将别墅的一切房产手续交付给翟某某2，到时翟某某2将尾款17万元交付给平旭涛”，约定日期到期后，平旭涛去向不明，被害人无法联系上平旭涛继而报案。2018年6月8日平旭涛被抓获。
上述事实，有下列经控辩双方质证的证据证实：
1.户籍信息证实被告人平旭涛已达到刑事责任年龄。
2.林州市公安局东姚派出所民警郭常兴、万超宇出具的情况说明证实苗晓斌称翟某某1委托其去御墅园交了2万元定金，定金单上写了自己的名字。
3.平旭涛所写保证书，内容：“今御墅园砖混别墅一套，翟某某2已支付平旭涛43万元，今于2017年1月5日前保证将别墅的一切房产手续交付给翟某某2，到时翟某某2将尾款17万元交付平旭涛，如违约，平旭涛愿意承担一切法律责任。”，该保证书印证起诉指控事实。
4.购房定金收据单证实苗晓斌于2013年4月6日交到英杰公司购房定金2万元。
5.委托书、工程结算审核报告证实平旭涛曾出具委托书，委托翟某某2前往鼎盛公司结算工程款。
6.收到条证实平旭涛收到翟某某2的购房款43万元。
7.二联收据单、英杰公司明细表证实联排21＃-6号房及21＃-5号房均在2013年8月底前已售出，并印证证人朱某某陈述的联排别墅于2017年7月9日出售完毕的事实。
8.和谐如意社区平旭涛施工队全部工程结算资料及张晓兵身份证复印件上（平旭涛在该复印件上写明“我自愿将61＃楼2单元6层西户过户到张爱兵名下”）证实平旭涛在和谐如意社区所做全部工程已结算完毕的事实。
9.郑州铁路公安安阳站派出所出具的抓获证明证实2018年6月8日在郑州将被告人平旭涛抓获。
10.无前科证明证实被告人平旭涛案发前没有前科。
11.现场图片证实翟某某1、翟某某2与平旭涛约定买卖房屋的现状。
12.证人张某某证实，我在林州市英杰置业投资有限公司工作。我通过“苗旦”（大名苗晓斌）认识翟某某1的。翟某某2是翟某某1的儿子。翟某某1委托“苗旦”来平旭涛名下买别墅，“苗旦”找到孙某某，我是后来知道的，等谈妥后，翟某某1让“苗旦”交了2万元定金，“苗旦”在初期还给了平旭涛10万元（具体是现金，还是转账我不清楚），购房定金上写的是“苗旦”的名字，中间“苗旦”也带翟某某1来过几次，等后来交钱，“苗旦”让翟某某1找到我，等于找个中间人，见证一下给平旭涛交了钱。2014年8月9日翟某某1让我转交给平旭涛别墅购买款13万元现金，2015年，具体几月我记不清楚，翟某某1让我转交给平旭涛别墅购买款20万元现金，经我手转交给平旭涛共33万元现金，其中13万元现金写有收到条，20万元现金没有写收到条。听说“苗旦”交了定金之后，公司在约定时间内通知让“苗旦”交房款，“苗旦”及翟某某1他们没有交房款，应该是平旭涛也未给公司协调，公司将“苗旦”交定金的这套房子给卖了。后来翟某某1让他儿子翟某某2出面交涉该别墅的事情。御墅园联排别墅房源，我知道是2016年冬天就卖完了。英杰置业投资有限公司允许平旭涛拿联排别墅顶工程款，不过需要经朱某某同意才行。平旭涛从来没有让我去找朱某某协调过联排别墅。
13.证人余某证实，我自2013年3月份在林州市英杰置业有限公司任会计。2013年4月6日，“苗旦”（大名我不知道）交到我公司购房定金二万元，初步定下了御墅园的21＃-5号别墅。公司规定：初步定下房子时，可以先交二万元定金，一周之内交清剩余款项，“苗旦”给我们老板协商让三个月内付清剩余房款，否则视为放弃，定金变罚金。临近三个月时，我公司多次给苗旦联系，如果约定时间他不来交清房款，公司将所定房子就卖了。后来“苗旦”和我们商量，20＃-5号别墅公司该卖就卖，等他回来了再让他挑一套没有卖的房子。后公司于2013年8月4日将20＃-5号别墅出售给了李晓青。我们没有带“苗旦”、平旭涛或其他人去看过21＃-6号别墅，这套别墅已于2013年6月28日售给万向云，有收据为证。对20＃-5、21＃-6别墅老板没有给我们交待过，平旭涛也没有给我们协调过20＃-5、21＃-6别墅。
14.证人郭用兵证实，我是2011年4月20日到河南滨伸置业有限公司工作的。平旭涛曾和孙某某合伙在我公司干过工程，建过鼎盛铭园6号楼。2011年开工，2013年还是2014年完的工，具体时间记不清了。平旭涛在我公司还未结清工程款项十八九万，没有结清是因为平旭涛未给我们公司交来工程竣工资料，再说还和我们公司有借款，这样照清后就没多少了。平旭涛交工后，没有委托其他人来结算工程款项。我们公司不见到平旭涛、孙某某本人，是不会给别人结算该工程款的，结算该工程款项必须经平旭涛、孙某某签字。
15.证人孙某某证实，听说平旭涛在御墅园搞土建时卖过别墅，经张某某介绍的那一套，平旭涛收了购房款未给张某某落实。张某某是通过“苗旦（不知道叫啥）”给“老翟（不知道叫啥）”买的这套别墅。听说“老翟”委托“苗旦”给他买的这套别墅。开始谈妥后，平旭涛让“苗旦”去交了2万元定金（定金写的是“苗旦”的名字），之后“老翟”通过张某某陆续给了平旭涛购房款，具体给了他多少钱我不清楚,后来平旭涛将“老翟”给他的钱也支付了部分工人工资以及材料款项，等到“老翟”要购房手续的时候，他无法给“老翟”买这套别墅。后来就一直骗“老翟”给他落实这套别墅，实际一直没有落实到位。我只记得当时是20排，具体哪个房子我记不清了。平旭涛收的后续的购房款未给公司协调而是自己占用了。
16.证人朱某某证实，我是林州市英杰置业有限公司的法人。2013年3月份平旭涛在我公司御墅园工地新开的别墅群搞土建，2016年2月5日工程结算清楚，有结算清单为准，结算时，我将和谐如意社区61号楼2单元6层西户的房子顶给了平旭涛。“苗旦”这一套房子，是在2013年4月6日“苗旦”交的定金，后来在公司约定内未来交尾款，我公司将该套房子给卖了，之后才知道是“苗旦”给别人定的房。平旭涛没有找我协调过“苗旦”这套房子，他不可能协调“苗旦”这套房，他当时刚进场，还没有给我公司干多少活，干的工程量没法协调房子，我公司允许平旭涛拿别墅顶工程款，但要经我同意，我要看他的工程量够不够顶工程款，除了结算时的那一套房平旭涛也没协调过其他房顶他工程款。如果工程队包工头来给我协调顶工程款，也是让购房者把钱交到公司，公司随即返还包工头，在包工头自己手里的钱不算，那样不顶工程款。张某某也没有找我协调过房子。御墅园联排别墅2013年至2017年逐年房价60-75万不等。2017年7月9日御墅园联排别墅最后一套已经卖完了。我没有承诺给平旭涛18万，没有这回事。
17.被害人翟某某2的陈述，2013年8、9月份，我父亲翟某某1准备给我买一套房子，我父亲通过朋友“苗旦”（苗晓斌）认识了张某某，通过张某某认识了平旭涛。平旭涛当时在林州市英杰置业投资有限公司名下搞土建，他说从其手里买别墅能比市场价便宜10万元（市场价约70余万元，平旭涛60万元能拿下来卖给我），约定交付购房款45万元提供房子手续，拿到手续后付清尾款，2014年底前结清45万元房款。我父亲翟某某1和平旭涛谈妥后，先通过“苗旦”去交了2万元定金，听“苗旦”说确定了20＃-5号别墅。之后又通过“苗旦”交付房款10万元。2014年8月9日，我父亲又通过伙计张某某转交给平旭涛13万元现金（打有收到条），2014年底前，又将20万元现金通过张某某转交给了平旭涛，总共给了平旭涛45万元现金。按约定平旭涛应该给我们购房手续，可自2015年下半年到2016年就没有联系上平旭涛，直到2016年12月11日，我们在林州市锦绣宾馆见到平旭涛，平旭涛承诺给我们在2016年12月25日前办理清购房手续，我让平旭涛写了一个收到条。内容如下：翟某某2购买房款肆拾叁万元整（以收据为准），此房在2016年12月25日前办理清楚，如未能如期办理完，本人自愿承担所有后果。特此证明，署名为平旭涛，时间为2016年12月11日。到了2016年12月27日，因为平旭涛未按约定给我们提供相关手续，我和父亲又到林州市锦绣宾馆找到平旭涛，平旭涛让把他收我们购房款时的收据交给他（平旭涛写了保证书，并明确了收到购房款43万元），他说你们定的别墅售房部已经卖了，并且就又带我们去御墅园看了21＃-6号别墅，并承诺2017年元月5号前将该别墅（指21＃-6号别墅）的一切房产手续交付给我，并且给我写了保证书，内容是：“今御墅园砖混别墅一套，翟某某2已支付平旭涛肆拾叁万元整（430000元），今于2017年1月5日前保证将该别墅的一切房产手续交付给翟某某2，到时翟某某2将尾款壹拾柒万元整（170000元）交给平旭涛。如违约，平旭涛愿承担一切法律责任。落款签名为平旭涛，落款时间为2016年12月27日”。到2017年元月5日就联系不上平旭涛了，到我报警都没联系上平旭涛。写保证书时，平旭涛说他在鼎盛名苑有工程款21万元未结清，给我写了委托书，把工程结算单给了我，说如果兑现不了该别墅，就让我去把工程尾款要走。我也是搞工程的，我知道如果当事人不去结算，建筑公司是不会对外人结算的。我想着拿着平旭涛这个手续，平旭涛就不会不露面了，会主动一点跟我们办理购房手续。平旭涛写完这些东西，不但没去给我们落实房子，电话打不通，人也找不到，彻底没了消息。我去御墅园售房部询问，售房部工作人员说，根本没有翟某某1、翟某某2购房押金一事。我知道后，就报了警。
18.被告人平旭涛的供述，2014年3月份，我和孙某某合作在林州市如意社区御墅园搞土建，同年5月1日左右，孙某某说张某某给咱介绍了一个买别墅的客户“老翟”（不知道叫啥），最后我和孙某某敲定和这个客户成交价为62万现金，当时别墅的价格为65万至67万不等，让这个客户总共出62万，给我们60万，另外2万给售房部交定金，谈这个事儿的时侯有孙某某、张某某、“老翟（翟某某2的父亲）的伙计“苗旦”在场，谈妥后，为了保险起见，我让“老翟”的伙计去交了2万元定金，“老翟”的伙计交了定金后把定金单给了张某某，并且定金单上标注了哪一栋别墅，我记不清张某某是什么时候把定金单给了我。购房定金单上写的是“苗旦”，但知道是给翟某某1买的别墅。这之后一直到2015年年底，“老翟”通过张某某陆续给了我30多万。2015年秋天售房部通知我有人要拿现款购买“老翟”的这套房子，后来一直没有联系上“老翟”，通过“老翟”的伙计联系上“老翟”后，“老翟”的伙计张某某说同意调房，就这样，售房部把“老翟”的这套房子卖了。后来我知道“老翟”儿子叫翟某某2。林州市英杰置业投资有限公司的法人是朱某某。我在御墅园搞土建，每套别墅的售价，开发商直接就抵付工程款了。比如说一套别墅67万，如果我将这套别墅卖掉，开发商给我抵付67万，我卖60万等于我赔7万。双方谈妥后，我和朱某某再谈妥，由朱某某通知财务，我去财务打一张收到工程款的条，朱某某再通知售房部将房子写到我指定的人的名下。“苗旦”交了购房定金后，我给朱某某打了招呼，朱某某说：只要在工程款范围内，我不管你多少钱卖房子，我们以公司出售价格给你结工程款。因为“老翟”没有交清尾款，我没有给“老翟”办理了购房相关手续。“老翟”选的这套别墅被售房部卖出后，经与售房部协调，“老翟”可以从未售出的别墅中再挑选一套。2016年12月27日，我当时在林州市锦绣宾馆，翟某某2及其父亲找到我，经过协商，我给翟某某2写了保证书。写了此保证书后我没有按照约定给翟某某2兑现。2016年12月27日，“老翟”知道我在白家庄鼎盛名苑干活时还有余款未结清，他让我给他写了委托，委托他去鼎盛名苑工程部要余款，我还将工程结算清单原件给了老翟。我在御墅园工地干的活，工程款给我结清了。2017年至2018年我没有联系翟某某1，翟某某1、翟某某2也没联系我，但是中间我去给朱某某协调过。2017年6月前，我用的手机号为186××××5888，2017年6月之后，我更改为155××××9223。我很少给家人之外人联系，号码更改其他人都不知道。2016年12月11日收到条是我写的字，是我打的条，他们算的是43万。写委托书和保证书时我和翟某某2、翟某某1在场。我没把房子给翟某某2是因为翟某某2还欠我17万元尾款，所以我不给他房子，这是我们双方违约。
上述证据，确实充分，足以认定

本院认为，被告人平旭涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，林州市人民检察院指控罪名成立。违法所得应予追退。关于平旭涛辩称系民事纠纷及辩护人所提本案事实不清，证据不足，平旭涛不构成合同诈骗罪的意见，经查，被害人陈述与被告人供述、证人张广增等人证言相互印证证实翟某某1、翟某某2通过平旭涛购买御墅园联排别墅，且给付了平旭涛购房款43万元后，平旭涛未将购房款交到御墅园售房部，而是挪作他用，平旭涛又与翟某某2再次签订保证书，约定日期到期后平旭涛去向不明，上述事实亦有相关书证予以佐证，平旭涛与翟某某1、翟某某2约定购买别墅，后虚构事实、隐瞒真相，骗取翟某某1、翟某某2向其交付财物43万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，故上述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人平旭涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月8日起至2023年4月7日止。）
二、被告人平旭涛于本判决生效之日起十日内退赔被害人翟某某1人民币四十三万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份

审判长郭威位
人民陪审员李艳青
人民陪审员李林锴
二〇一九年四月十二日
书记员郗沛