੬峰、张智雄非法经营罪一审刑事判决书
苏州市姑苏区人民法院
刑事判决书
（2019）苏0508刑初410号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：马峰、张智雄
指控罪名：非法经营罪
关键词：拘役、违法所得、罚金、自首、共同犯罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2019〕343号起诉书指控被告人马峰、张智雄犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2019年6月17日受理后依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年7月5日公开开庭进行了审理，因有不宜适用简易程序的情形,依法转为普通程序组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员范作金出庭支持公诉，被告人马峰、张智雄和辩护人胡伟根到庭参加诉讼。本案现已审理终结

苏州市姑苏区人民检察院指控：2017年11月至2018年1月期间，被告人马峰、张智雄经预谋，在没有取得危险化学品经营许可证的情况下，马峰购买组装加油设备并购入汽油，后其安排张智雄在本市姑苏区新康菜场北侧对外出售汽油，非法经营额共计114327元，非法所得约6000元。2018年1月28日，被告人张智雄被当场抓获，同时查获89号汽油2238升。2018年2月22日，被告人马峰至派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关提供了相关证据，认为被告人马峰、张智雄违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人马峰、张智雄系共同犯罪的主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定；被告人马峰系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定；被告人张智雄系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。
两被告人对指控的事实没有异议。
辩护人胡伟根对指控的事实没有异议，提出：被告人张智雄如实供述事实，并认罪；非法所得已退出；被告人前次犯罪刚成年，后没有违法行为，因此再对其适用缓刑不应以前科为限制。
经审理查明：
2017年11月至2018年1月期间，被告人马峰、张智雄经预谋，在没有取得危险化学品经营和成品油经营许可的情况下，由被告人马峰购买组装加油设备，租赁新康菜场附近的小房屋，在苏Ｅ×××××小型客车后座加装塑料油罐，由被告人张智雄负责对外零售汽油，非法经营额共计114327元，非法所得6000元。
2018年1月28日，被告人张智雄被民警当场抓获，公安机关同时查获89号汽油2238升，经苏州质量技术监督综合检验检测中心检测，符合ＧＢ17930-2016标准。还扣押了塑料油罐3个、加油设备1套、支付宝二维码1张等工具。
被告人张智雄归案后坦白了上述事实。
2018年2月22日，被告人马峰至友新派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，被告人张智雄于2005年7月6日因犯抢劫罪被原苏州市平江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一千元。
在审理期间，被告人马峰退出违法所得6000元，暂存于本院财政专户。
认定上述事实的证据有：
1.两被告人归案后的供述。
2.证人程某、孙某、夏某的证言，在张智雄的加油点加过汽油。其中孙某、程某辨认出6号照片是出售汽油的男子（即被告人张智雄）。
3.公安机关制作的提取笔录,张智雄微信中的转账马峰营业款的记录。
4.两被告人之间转账记录，金额合计114327元。
5.扣押决定书、清单，公安机关从张智雄处扣押苏Ｅ×××××小型客车、油罐3个加油设备1套、支付宝二维码1张。
6.苏州质量技术监督综合检验检测中心检测报告，送检的89号汽油样品符合ＧＢ17930-2016标准。
7.苏州市公安局姑苏分局友新派出所民警吴振龙出具的案发经过，2018年1月28日16时30分许，民警巡逻到新康菜场北面的小巷内发现简易棚里的苏Ｅ×××××面包车内装有汽油的塑料桶和加油工具，即将张智雄抓获带回审查。1月29日立案侦查，2018年2月22日马峰来所投案自首。
8.常住人口信息，两被告人的身份情况。
9.原苏州市平江区人民法院（2005）平刑初字第165号刑事判决书，被告人张智雄的前科情况。
10.暂扣凭证，被告人马峰退出违法所得6000元。
以上证据已当庭举证、质证，两被告人和辩护人没有提出异议，经审查，本院予以确认

本院认为，2002年1月26日国务院以344号令公布的行政法规《危险化学品安全管理条例》，并于2013年12月7日由国务院关于修改部分行政法规的决定修改，该条例第三十三条规定“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”经查询原国家安全生产管理总局官网，汽油已列入《危险化学品目录（2018年版）》，属于行政法规限制买卖的物品；同时按照《国务院对需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，商务部依此制定的《成品油市场管理办法》也设定了成品油经营许可制度，2011年4月8日最高人民法院印发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定刑法中“国家规定”包括国务院发布的决定，商务部依此决定制定部门规章并设定行政许可符合刑法中“国家规定”的界定。因此本案中被告人马峰、张智雄违反上述国家规定，未经许可违法销售汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人马峰购置工具、联系销售地点和货物，取得犯罪收益，应起主要作用，系主犯；被告人张智雄受其安排，具体实施了零售汽油的经营行为，公诉机关指控其为主犯并无不当，但根据利益归属原则，其作用小于被告人马峰，可认定为作用相对较小的主犯。
被告人马峰案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人张智雄归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。
被告人马峰退出违法所得，因本案属共同犯罪，该情节也可同时视为被告人张智雄的量刑酌定从轻情节。
本案中的汽油是限制交易的危险化学品，两被告人无证经营活动存在重大安全事故隐患，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件，且被告人张智雄还有前科，故辩护人提出对其适用缓刑的意见不能采纳。对于辩护人的其他从轻处罚的辩护意见可予采纳。
对两被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人马峰适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，对被告人张智雄适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，分别判决如下

一、被告人马峰犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月5日起至2020年4月4日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库）；
二、被告人张智雄犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2018年1月28日至2018年2月23日羁押的27日折抵计入刑期，即自2019年7月5日起至2020年1月8日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库）；
三、暂存于本院的违法所得六千元予以没收，上缴国库；扣押的作案工具苏Ｅ×××××小型客车、油罐三个、加油设备一套、支付宝二维码一张予以没收；查获的89号汽油二千二百三十八升由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长黄晓虹
人民陪审员孙毓平
人民陪审员王国珍
二〇一九年七月十七日
书记员龚一梅