罟云辉,崔卫军,朱以明,李海龙,李耀坤走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审判决书
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑事判决书
（2016）黑02刑初53号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：李海龙、李耀坤、朱以明、崔卫军、佟云辉
指控罪名：职务侵占罪
关键词：非法占有、法定代表人、鉴定、合同、贷款、合同诈骗、自首、立功、不作为
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院于2016月5月10日以齐检刑诉〔2016〕42号起诉书，向本院提起公诉。本院于2016年5月30日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院代理检察员张冰出庭支持公诉，被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司诉讼代表人党某甲、被告人吕向晨及其辩护人杨立广到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查证据，于2016年8月26日建议我院对本案延期审理一个月。现已审理终结

齐齐哈尔市人民检察院指控：被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司（以下简称鑫飞行物流公司）于2002年11月14日注册成立，注册资本人民币（本文以下币种均为人民币）1470000元，法定代表人为被告人吕向晨的姐姐吕某某，经营范围为普通零担货物运输，仓储托运、包装等。2008年8月20日吕某某与吕向晨签订一份公司买卖合同，将公司经营权、所有权交予吕向晨所有（期间公司法定代表人系吕某某，实际经营者系吕向晨）。2014年7月15日，吕向晨将公司法定代表人变更至其名下。2014年5月至2014年10月间，鑫飞行物流公司在吕向晨任经理，并实际经营期间，以公司名义与被害人周某甲、梁某某、刘某甲、关某某、信某某等719人签订货物托运单，约定为客户托运货物并代收货款。在货运代理经营活动中，鑫飞行物流公司向被害人隐瞒公司长期用新收货款偿还拖欠货款，存在连年亏损、负债经营的实际状况，将代收货款非法占为己有，用于公司经营支出等用途。经司法会计鉴定：鑫飞行物流公司截止2014年10月16日未返还客户代收货款10956917元。
公诉机关认为，被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司、被告人吕向晨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并提出对被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司判处罚金、对被告人吕向晨判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑建议。
被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司对公诉机关指控其犯合同诈骗罪未提出辩解意见及量刑意见。被告人吕向晨对公诉机关指控其所犯罪名提出异议，认为其主观上没有非法占有的故意，不应构成合同诈骗罪。
被告人吕向晨辩护人提出吕向晨的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为应定性为职务侵占罪；吕向晨具有自首和坦白情节；吕向晨主观恶性相对较小，无前科劣迹，系初犯，吕向晨经营物流货站十多年，一直是认真合法经营，只是在2011年线路整合后由于相关主管部门的不作为，导致经营状况恶化且吕向晨自愿认罪、真诚悔罪的辩护意见。综上，建议一审法院认定吕向晨构成职务侵占罪，判处八至十年有期徒刑。
经审理查明：被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司于2002年11月14日注册成立，注册资本1470000元，法定代表人为吕某某，经营范围为普通零担货物运输，仓储托运、包装等。2008年8月20日吕某某与吕向晨签订一份公司买卖合同，将公司经营权、所有权交予吕向晨所有。2014年7月15日，吕向晨将公司法定代表人变更至其名下。2014年5月至2014年10月间，鑫飞行物流公司在吕向晨任经理，实际经营期间，以公司名义与被害人周某甲、梁某某、刘某甲、关某某、信某某等719人签订货物托运单，约定为客户托运货物并代收货款。在货运代理经营活动中，鑫飞行物流公司向被害人隐瞒公司长期用新收货款偿还拖欠货款，存在连年亏损、负债经营的实际状况，将代收货款非法占为己有，用于公司经营支出等用途。鑫飞行物流公司截止2014年10月16日未返还客户代收货款10919871元。案发前，已返还被害人常玉春被骗款2940元，被害人实际损失为10916931元。
经侦查，被告人吕向晨于2014年10月13日在齐齐哈尔市被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证后认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、抓获经过，证实被告人吕向晨被抓获的经过。2、破案经过，证实本案破案的经过。3、查档证明，证实吕向晨名下无个人房产。4、公司买卖合同，证实2008年8月20日吕某某将鑫飞行物流有限公司转卖给吕向晨的事实。5、（整合）承包合同，证实鑫飞行物流公司整合承包了齐齐哈尔到扎兰屯的运输线路的事实。6、吕向晨身份证明，证实吕向晨的自然情况，系完全刑事责任能力人。7、报案材料，证实被害人报案及被骗后损失数额的情况。8、付款凭证、欠条、托运单，证实被害人与鑫飞行物流公司签订的托运货物并代收货款的凭证以及鑫飞行物流公司拖欠被害人代收货款的数额。9、借据复印件二份，证实2011年6月28日，鑫飞行物流公司从王某甲处借款3500000元，用于扎兰屯线路整合。2011年8月1日，鑫飞行物流公司从杨某甲处借款800000元，用于扎兰屯线路整合。10、鑫飞行物流公司工商档案，证实鑫飞行物流公司法定代表人、出资及变更等情况。11、记账凭证及收据，证实鑫飞行物流公司2011年7月至2014年8月共支付王某甲、杨某甲、张杰借款利息8007000元。12、私营企业基本注册信息查询单，证实鑫飞行物流公司2002年11月14日成立，目前属在业状态。13、情况说明，证实被害人已经将手中鑫飞行物流公司的代收款底票、欠条交予建华分局及被害人票据丢失未能填写报案材料的情况。14、说明，证实报案中被害人的姓名为闫磊，但实际上闫磊为罗利昌单位的会计，负责货款的往来，实际被害人为罗利昌。15、情况说明，证实2014年10月13日，将吕向晨带至公安机关之后，由于涉及的被害人人数众多，当天群众没有来公安机关登记，公安机关展开侦查。2014年10月14日开始，众多的被害人便涌到公安机关进行报案，公安机关根据被害人报案情况正式受案，同日吕向晨因涉嫌合同诈骗被建华公安分局经侦大队依法刑事拘留。16、情况说明，证实被害人笔录中均记载在货物运送至指定地点收到代收货款之后，十日至十五日内将代收货款返还发货方。17、情况说明，证实鑫飞行物流公司涉嫌合同诈骗一案，案发后经侦大队民警对吕某某、吕向晨、党某甲的银行卡交易明细进行了查询，经查询，民警确认三人银行卡内无大额存款。18、情况说明，证实经电话与赵某某联系，赵某某讲2011年整合线路时，吕向晨并未帮助赵某某支付代收货款。经电话与德发货站负责人王某乙联系，王某乙讲2011年整合线路时，吕向晨并未帮助刘某乙支付代收货款。19、情况说明，证实吕某某不同意用自己的房产返还鑫飞行物流公司拖欠被害人的损失，此房产与被害人无任何关系。20、齐齐哈尔市公安局建华分局于2016年1月25日出具关于核实张杰借给吕向晨2800000元的真实性问题的情况说明，证实2016年1月19日上午9时，侦查人员与张杰电话（139ＸＸＸＸＸＸＸＸ）联系，张杰称，她现在外地，无法回齐市。问及她借给吕向晨2800000元一事，张杰称她于2010年后分多次以现金支付的方式借给吕向晨共计2800000元，利息3分，当时吕向晨给她打了借条，但是在吕向晨案发被刑事拘留后，张杰因感到这笔钱无法要回，已把借条撕掉。因张杰不能到公安机关做笔录说明情况，侦查人员要求张杰自己写一个关于借给吕向晨2800000元钱一事的情况说明送交给公安机关，但张杰对此予以拒绝。另外，自吕向晨案发后，侦查人员曾多次联系张杰，要求其到公安机关说明她借给吕向晨这2800000元一事，但张杰都以各种借口拒绝，不到公安机关作证。21、齐齐哈尔市公安局建华分局于2016年1月26日出具关于核实王某丙借给吕向晨1200000元一事的情况说明，证实2016年1月26日，公安机关侦查人员给王某丙打电话（130ＸＸＸＸＸＸＸＸ），问其借给吕向晨1200000元一事，王某丙称，2011年之前，她通过王某甲分多次借给吕向晨几十万元钱（具体多少记不清了），到2011年时加上利息一共是1200000元。之后，王某甲就按照1200000元的本金支付给王某丙利息，一直支付到2014年（具体多少利息记不清了）。当侦查人员问王某丙为何上次在公安机关所做笔录中称到2014年吕向晨共欠本金加利息一共是1200000元，而不是现在所说的2011年时，王某丙说她上次在公安机关做笔录时记错了，应该是2011年吕向晨就欠其1200000元。当侦查人员要求王某丙到公安机关详细说明情况，并做讯问笔录时，王某丙称其现在在天津，而且前几天摔倒，致腰椎骨折，现无法回齐市。22、齐齐哈尔市公安局建华分局于2016年1月25日出具关于对王某甲银行卡进行会计鉴定的情况说明，证实经向大公会计司法鉴定所提供王某甲的银行卡明细，并提出对王某甲银行卡进账及出账进行鉴定的要求，大公会计司法鉴定所答复，无法对王某甲银行卡的进账及出账进行鉴定。23、齐齐哈尔市道路运输管理处货运科于2015年2月23日出具说明，证实从目前现有对零担货运站档案核查来看，2011年至2014年9月经营齐市至扎兰屯零担货运线路的零担货运站有长宏货运站、德发货运站和鑫飞行货运站。
二、证人证言
1、证人吕某某证言，证实鑫飞行物流公司成立时法人代表是其，在2008年其与吕向晨私下签订公司转让合同，将公司转让给吕向晨后不再过问公司业务，至2014年7月正式办理了变更法人代表的手续，听吕向晨说近几年公司遇到竞争有亏损，2006年或2008年其母亲将自己的股份转给其儿子李某某。2、证人党某甲证言，证实鑫飞行物流公司一共有四个放货点即扎兰屯、牙克石、满洲里和海拉尔，均无财务账，且公司连年亏损。2011年其通过王某甲借给鑫飞行物流公司950000元，其中500000元是其朋友周某乙的，450000元是其自己的，利息3分，利息已经支付，利息钱没有还周某乙，让其花掉了。3、证人杨某乙证言，证实其在鑫飞行物流公司负责给客户打款，通过网银用王某甲名开的账户给客户打款，以及鑫飞行物流公司整合线路花了许多钱，公司存在延迟支付货款等情况。在鑫飞行物流公司连年亏损的情况下，公司代收货款时未向客户说明公司亏损的情况及公司每月给不上班的李某某、董永艳开资的事实。4、证人韩某某证言，证实2014年8月至9月之间其担任鑫飞行物流公司会计，期间该公司一直亏损，公司收入只有运费一项，支出包括工人工资，水电费，修车费，租车费，贷款利息等，该公司的账目上没有代收货款明细。5、证人王某甲证言，证实鑫飞行物流公司的工作流程及返还货款流程，以及吕向晨向其借款3500000元，3分利，利息的支付方式等情况。2008年吕向晨从吕某某手中买下公司自己独立经营，其是见证人。吕向晨被刑拘后，鑫飞行物流公司没有人再经营。其自己办了个物流执照在原鑫飞行物流公司的办公地点经营。这个办公地点的地皮是建华厂的，板房是吕向晨建的，每年向建华厂交租金（2015年交给建华厂租金147000余元），使用吕向晨的板房是因为吕向晨欠其钱，在吕向晨被刑拘前想把这些板房顶账给其，其未同意，商定由其先使用，以后再算账。2011年至2014年鑫飞行物流公司一直在亏损，吕向晨贷款的利息都是从公司账上走的，如果运费够的话就用运费支付，如果运费不够就用代收货款来支付。货主来发货如果需要代收货款，鑫飞行物流公司就为其代收货款，如果不需要代收货款，公司就不为其代收，这全由货主来决定。代收货款的发货单与不代收货款的发货单是同一格式的票据，票据上都有代收货款这一项，如果需要代收货款就在代收货款那一栏上填写上具体的代收数额，如不需要代收，那一栏就空着，发货单一式三份，发货方一份，收货方一份，物流公司留一份。物流公司把代收货款交付给发货方后，代收货款发货单由物流公司收回销毁。2014年5月以后发货的货主，有的催要的紧，吕向晨就把代收的货款支付给了货主。鑫飞行物流公司替货主代收货款没有代收货款明细账。运费有的是由发货的货主在发货时直接支付，有的是收货方在收到货后把运费和代收货款一起交给物流公司。目前鑫飞行物流公司共有两辆车，虽然车在其名下，但是这两辆车是公司的。6、证人祝某某证言，证实2012年9月至2014年7月30日，其担任鑫飞行物流公司会计职务，2012年9月该公司账目就显示处于亏损状态，其担任会计后该公司一直亏损，每月都亏损140000至150000元，每年平均亏损2000000元左右，该公司的收入只有运费一项，营业性支出包括工人工资、租车费、房租费、伙食费、公司车辆维修保养燃油费用、贷款利息。公司账目上没有所欠代收货款这一项，更没有明细。7、证人党某乙证言，证实其作为扎兰屯接货站经理将收到的代收款打入吕某某和王某甲银行卡的事实及在2014年10月，将扎兰屯接货站交由王某甲经营的事实。8、证人杨某甲证言，证实2011年8月，吕向晨为了整合公司线路向其借款800000元，其借给吕向晨的钱是以现金形式借的，有借条，月利息3分，本金未还，利息按月还，从2011年支付借款利息直到2014年8月。9、证人刘某乙证言，证实2011年鑫飞行物流公司整合了扎兰屯的线路，支付德发货站1250000元后，自己独立经营此线路5年的事实。10、证人赵某某证言，证实2011年鑫飞行物流公司整合了扎兰屯的线路，支付长宏货站1800000元后，自己独立经营此线路5年的事实。11、证人苏某某证言，证实其帮助鑫飞行物流公司代收货款的事实。12、证人王某乙证言，证实在2011年7月其老板刘某乙与鑫飞行物流公司签订了整合承包合同，把德发货站以每年300000元的租金租给了吕向晨，签了五年的合同，当时签合同是吕某某在合同上签的字。鑫飞行物流公司分三次给了德发货站一共1200000元4年的租金，都是通过党某乙给他们的，自己并未帮吕向晨代收过货款的事实。13、证人鲁某某证言，证实其帮助吕向晨经营鑫飞行海拉尔分公司代收货款的事实。14、证人傅某某证言，证实2008年吕向晨和吕某某私下签订了公司买卖合同，其和王某甲作为见证人在场见证了这一事实。15、证人李某某证言，证实其和其妻子董永艳不在鑫飞行物流公司工作的情况下，每个月仍领取公司工资的事实。16、证人姜某某证言，证实鑫飞行物流公司代收客户货款，并用发货单兑换付款凭证的事实经过。17、证人王某丁证言，证实被害人到市政府上访，其给吕向晨打电话让他到市政府解释群众上访的情况。18、证人王某丙证言，证实2008年开始，其通过王某甲借给鑫飞行物流公司1200000元，每次几万元不等，到2011年王某甲一共以鑫飞行物流公司的名义向其借款600000到700000元。在2014年10月，王某甲给其打电话称这几年她替鑫飞行物流公司向其借的钱加上利息一共是1200000元，现在这1200000元都算是本钱，其是以现金的方式将钱支付给王某甲，王某甲也是以现金方式支付利息，记不清收到过多少利息。19、证人张某某证言，证实2009年至2013年，其通过王某甲将400000元借给鑫飞行物流公司，3分利息，都是现金给付的。王某甲本人也借给鑫飞行物流公司钱了，具体不知道多少钱。20、证人周某乙证言，证实2011年其借给党某甲500000元，以鑫飞行物流公司的名义出了一张收据，没有还利息和本金。
三、被害人陈述
被害人周某甲、梁某某、刘某甲、关某某、信某某等719人陈述，均证实各被害人与鑫飞行物流公司签订托运货物并代收货款的协议，后多次到鑫飞行物流公司催要，至今未收到货款，以及未收到货款的数额，与本案相关书证相一致。
四、被告人供述与辩解
被告人吕向晨供述，证实鑫飞行物流公司于2002年成立，法定代表人是吕某某，但吕某某不参与公司的经营与管理。2008年与吕某某签订了公司买卖协议，因为公司亏损没有变更法人是因为那时需要用吕某某的房子做抵押贷款，2008年至2014年期间，吕某某没有股份，也未参与公司经营，公司债务吕某某不用承担。2014年7月法定代表人变更至其名下。2011年公司整合线路时向王某甲借款3500000元、张杰借款2800000元，杨某甲借款800000元，均约定利息3分。鑫飞行物流公司因公司整合线路后连年亏损，占用公司代收客户款项900余万元继续经营公司，鑫飞行物流公司没有明细账，所有未返还的代收货款数额以公司向货主出具的代收货款单据为准。未返还的代收货款一部分用于支付公司以前所欠的代收货款，一部分用来扩大公司的经营规模，大部分用于偿还贷款及借款利息。
五、鉴定意见
1、齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司2013年以及2014年9月30日财务报表真实性司法会计鉴定书，证实鑫飞行物流公司2013年12月31日资产总额347167.39元，负债总额741822.43元，所有者权益-394665.04元。2014年9月30日资产总额184587.43元，负债总额739532.88元，所有者权益-554945.45元。2、齐齐哈尔大公会计司法鉴定所司法会计鉴定书（齐大公【2014】7号补充鉴定报告书），证实吕某某在交通银行贷款，截止2015年11月3日吕某某向交行贷款21000000元，已还贷款13000000元，尚欠贷款8000000元。3、鑫飞行物流有限责任公司投资项目资产评估报告书（黑天垣评报字【2015】第122号），证实鑫飞行物流公司投入企业资产评估作价550714.5元。4、鑫飞行物流有限责任公司确指车辆作价项目资产评估报告书（黑天垣评报字【2015】第80号），证实鑫飞行物流公司福田牌重型仓棚式货车8.27Ｌ1台，解放牌重型半挂牵引车1台，通亚达牌重型厢式挂车1台共价值283000元。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认

本院认为：被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吕向晨系公司的法定代表人、直接负责的主管人员，亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。吕向晨能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，可酌定对其从轻处罚。对于吕向晨及其辩护人所提其主观上没有非法占有目的，本案应按照职务侵占罪定罪量刑的辩解、辩护意见，经查，从本案书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及鉴定意见等证据，可证实齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司在不具备返还货款能力的情况下，继续与货主签订运输合同，向货主隐瞒真相，采取用新收货款偿还拖欠货款、贷款、借款利息及扩大公司经营的方式，将代收货款占为己有，导致七百余名货主不能取得货款的事实。吕向晨系公司的法定代表人、实际经营人，应对公司的合同诈骗犯罪承担刑事责任。综合以上事实可以认定吕向晨具有非法占有的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，故对吕向晨及其辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。对于吕向晨的辩护人提出的吕向晨具有自首情节的辩护意见，因不具有“主动性”，不符合我国关于自首、立功问题的相关法律规定，不予采纳。对于吕向晨的辩护人提出的吕向晨在2011年线路整合后由于相关主管部门的不作为，导致经营状况恶化的辩护意见与本案无关联性，不予采纳。其他辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百五十万元；
（罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人吕向晨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月14日起至2026年10月13日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
三、被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司违法所得10916931元（包括依法冻结被告单位齐齐哈尔市鑫飞行物流有限公司交通银行账户为×××内余额2871.40元；被告人吕向晨农村信用合作联社账户为×××内余额108981.75元；王某甲交通银行账户为×××内余额1337.63元。依法查封黑ＢＪ0885解放牌重型半挂牵引车一台，黑ＢＪ8054福田牌重型仓棚式货车8.27Ｌ一台）予以追缴，不足部分责令退赔给被害人（被害人损失情况详见附表）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长李丽
审判员王芳芳
代理审判员王双
二〇一六年十二月十三日
书记员宋煜