（2019）湘0821刑初150号祝帅非法经营案刑事判决书
湖南省慈利县人民法院
刑事判决书
（2019）湘0821刑初150号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：生产、销售有毒、有害食品
当事人：祝帅
指控罪名：非法经营罪
关键词：共同犯罪
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉（2019）125号起诉书指控被告人祝帅涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，向本院提起公诉，本院于同年8月12日受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年10月16日公开开庭审理了本案，湖南省慈利县人民检察院指派检察员代娇娇、代理检察员朱晓晴出庭支持公诉，被告人祝帅及其辩护人李文华到庭参与诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：2017年年初至2018年8月，被告人祝帅先后从王某、陈某、李某1、李某2（均另案处理）手中购买他达拉非、西地那非等原料药，其明知该原料药不能用于食品或保健品添加，依然通过网络大量出售给李某3、贺某、刘某、肖某（均另案处理）等人用于添加至食品或保健品当中。至2018年8月16日，祝帅共销售他达拉非70余千克、西地那非1千克，销售金额共计人民币17.9950万元。
2017年3月1日，张家界市食品药品监督管理局执法人员在张家界市採之堂大药房连锁有限责任公司採之堂店查获李桂所在的深圳市同乐生物科技有限公司销售的“同乐玛卡脑”产品。2018年5月22日、12月17日、12月20日、2019年1月3日，慈利县公安局民警分别从蒋某手中查获深圳市同乐生物科技有限公司销售的“同乐玛卡脑”、从贺某手中查获其生产的“男赛虎”坚实型压片糖果等产品、从帕哈尔提·克热木手中查获刘某生产的“台外茹克”蜂蜜饮料和“台外茹克”咖啡饮料、从肖某手中查获其生产的“坚粒每”蛹虫草牡蛎压片糖果、“威果”蛹虫草牡蛎压片糖果、“极草狼”广东虫草实体人参压片糖果等产品。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，上述被查获产品均含有他达拉非成分，且“台外茹克”蜂蜜饮料中另含有西地那非成分。
2018年9月12日，祝帅在武汉市江夏区家中被公安民警抓获，民警从其家中查获白色粉末32袋。经张家界市食品药品监督管理局抽样检测，其中27袋白色粉末为他达拉非原料药，应按药品进行管理。
上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、视听资料等证据证实。
公诉机关认为，被告人祝帅明知他达拉非、西地那非等非食品原料禁止添加在食品当中，依然为他人生产食品提供他达拉非、西地那非原料药，其行为构成生产有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款之规定，依法判处。
被告人祝帅及其辩护人李文华提出，祝帅主观上并不知道他人购买他达拉非、西地那非是用于生产食品添加，祝帅的行为不构成生产有毒、有害食品罪的共同犯罪，祝帅的行为系非法经营行为。
经审理查明：2016年年初至2018年8月，被告人祝帅先后从济南川城医药科技开发有限公司业务员王某、李某1、武汉远程共创科技有限公司业务员陈某、济南诚汇双达医药科技公司业务员李某2（均另案处理）手中购买他达拉非、西地那非等原料药，祝帅明知他达拉非、西地那非属非食品原料不能用于食品或保健品添加，依然通过网络出售给李某3、贺某、刘某、肖某（均另案处理）等人用于添加至食品或保健品当中。截至2018年8月，祝帅共给李某3、贺某、刘某、肖某等人销售他达拉非70余千克、西地那非1千克，销售金额共计人民币17.9950万元，违法所得人民币3.5333万元。
2017年3月1日，湖南省张家界市食品药品监督管理局执法人员在湖南省张家界市採之堂大药房连锁有限责任公司採之堂店查获李某1所在的深圳市同乐生物科技有限公司委托别人生产后销售的“同乐玛卡脑”产品。2018年5月22日、12月17日、12月20日、2019年1月3日，湖南省慈利县公安局民警分别从蒋某手中查获深圳市同乐生物科技有限公司委托别人生产后销售的“同乐玛卡脑”、从贺某手中查获其生产的“男赛虎”坚实型压片糖果等产品、从帕哈尔提·克热木手中查获刘勇生产的“台外茹克”蜂蜜饮料和“台外茹克”咖啡饮料、从肖某手中查获其生产的“坚粒每”蛹虫草牡蛎压片糖果、“威果”蛹虫草牡蛎压片糖果、“极草狼”广东虫草实体人参压片糖果等产品。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，上述被查获产品均含有他达拉非成分，且“台外茹克”蜂蜜饮料中另含有西地那非成分。
2018年9月12日，祝帅在湖北省武汉市江夏区家中被公安民警抓获，民警从其家中查获白色粉末32袋。经湖南省张家界市食品药品监督管理局抽样检测，其中27袋白色粉末为他达拉非原料药，应按药品进行管理。
上述事实，有抓获材料、扣押决定书、扣押物品、文件清单、银行转账记录等书证、检验报告、涉案产品认定意见函、ＱＱ、微信聊天记录等视听资料、证人李某1、肖某、贺某、刘某、胡某、梅某、陈某、褚某、矫某、李某4、刘某2、彭某等人的证言，现场检查笔录、被告人祝帅的供述和辩解等证据证实，足以认定

本院认为，被告人祝帅明知他达拉非、西地那非是非食品原料，以提供给他人生产食品为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食品生产的非食品原料，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人祝帅的犯罪事实，本院予以支持，但指控其行为构成生产有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，与法律规定不符，本院不予支持。被告人祝帅及其辩护人李文华提出的被告人祝帅主观上不知道他人购买他达拉非、西地那非是用于食品生产添加的意见，与查明的事实不符，本院不予支持，提出的祝帅的行为不构成生产有毒、有害食品罪的意见，符合法律规定，本院予以支持。被告人祝帅犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款之规定，判决如下

一、被告人祝帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万五千元；
二、被告人祝帅违法所得人民币三万五千三百三十三元，予以追缴。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人祝帅的刑期自2018年9月12日起至2020年9月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长朱业雄
审判员刘楚明
人民陪审员杨年明
二〇一九年十月三十一日
书记员吴慈霞附相关法律条文

《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院》
第十一条以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
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