刘言刚合同诈骗一审刑事判决书
湖北省宜都市人民法院
刑事判决书
（2018）鄂0581刑初21号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：合同诈骗
当事人：刘言刚
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：从犯、非法占有、部分履行、合同、补救措施、合同诈骗、返还财产、表见代理、民事责任、处分、故意犯
涉及法律概念：合同（是否适用：Yes）

湖北省宜都市人民检察院以都检公诉刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人刘言刚犯合同诈骗罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2018年5月11日公开开庭进行了审理。宜都市人民检察院指派检察员叶敏出庭支持公诉，被告人刘言刚及其辩护人赵军到庭参加诉讼。现已审理终结

公诉机关指控，2014年5月，被告人刘言刚通过网上招聘成为宜昌宜之成粮油商贸有限公司业务员，主要负责宜昌市区几个小超市和县市的粮油销售业务。2016年11月至2017年6月，刘言刚利用其业务员的身份，虚构公司营销活动，以“低于市场价格”、“赠送旅游”、“垫付货款”等方式，通过先履行小额合同、部分履行合同骗取宜都市××粮油店、猇亭区××超市等11家客户财物共计人民币333771.50元。公诉机关认为，被告人刘言刚以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物共计人民币333771.50元，数额巨大，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项，以合同诈骗罪追究其刑事责任。刘言刚在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人刘言刚对起诉书指控的事实及金额没有异议，但提出已在公安机关供述过关于油差价的问题，且第10起与被害人说过价格，并给被害人打了欠条。
其辩护人对公诉机关指控刘言刚犯合同诈骗罪没有异议。事实部分，起诉书指控的11起作案，辩护人认为只有第1起、第8起构成合同诈骗，因这两起被告人使用了伪造的财务印章，符合合同诈骗的情形，被告人的犯罪金额应以这两起的总和163252元计算；其他9起系被害人与宜之成公司之间的债权债务关系，公司对被害人有发货的责任，刘言刚应当是侵占公司财产，而不是被害人财产，即使被告人构成犯罪，也应当另案处理。被告人的拿货价高于卖价，被告人所收的钱实际上都是补贴了被害人的，请求法院予以考虑，被告人主观恶性较轻，与普通诈骗犯罪应当有所区别。本案属于民、刑交叉的案件，因刑法有其谦抑性，能通过民事手段解决的社会矛盾就不要轻易启动刑事程序。关于量刑，同意公诉人对量刑情节的认定，刑期建议在二年左右。
经审理查明，2014年5月起，被告人刘言刚到宜昌宜之成粮油商贸有限公司（以下简称“宜之成公司”）任业务员，负责宜昌城区几个小超市和宜昌下辖县市的粮油销售业务，销售形式为货到付款，即刘言刚将货物送达客户之后代收货款交予公司，公司按销售量为其计算提成工资（另有基本工资）。
2016年11月起，刘言刚因资金周转困难，便虚构公司营销活动，谎称粮油要涨价、预付订金可以购买低价油、预付订金可以参加赠送旅游活动等，以低于市场价的价格与宜之成公司客户订立口头合同并收取客户的预付款，通过延迟发货、部分发货的方式将客户预付的钱款据为己有，共计333771.50元（人民币，下同）。具体事实如下：
1.2017年1月至6月，刘言刚向宜都市陆城××粮油店经营者毛某谎称其可以直接从宜昌油脂储备库拿到买1000桶送100桶的特价油，毛某遂六次找刘言刚购买低价油，最后一次是2017年5月25日，其向刘言刚支付107000元预付款购买1000桶20Ｌ的大豆油，刘言刚向毛某出具收据，并加盖“宜昌市油脂储备库财务专用章”。经鉴定，该印章系伪造。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明①2017年5月，自己向陆城××粮油的毛老板谎称油库魏某那里的油买1000桶送100桶，毛老板向自己订购1000桶20Ｌ的大豆油，付款107000元；②自己给毛老板出具了收条，加盖的印章为“宜昌市油脂储备库财务专用章”，加盖公章是为了让毛老板信任，公章是自己找人刻的。（2）被害人毛某的陈述，证明①自己经营陆城××粮油店；②刘言刚的支付宝账户名为15×××76，微信号为×××，微信昵称为“沧桑”，建设银行卡尾号为4353，自称是宜之成粮油商贸有限公司业务员，后来他告诉自己有宜昌油脂储备库内部推销的特价油，每桶比市场价格低10元，但品质一样；③2017年1月起共找刘言刚购买了六次油，最后一次是2017年5月24日、25日，自己找刘言刚买了1000桶20Ｌ鄂花牌大豆油，当时刘言刚承诺买1000桶送100桶，自己付了107000元，刘言刚打了一张收据，收据上面盖着“宜昌市油脂储备库财务专用章”。（3）毛某提供的书证复印件、支付宝、微信转账照片，证明2017年5月25日，宜都市××粮油商行支付1000件20Ｌ大豆油的款项107000元，印章为“宜昌市油脂储备库财务专用章”。
2.2017年2月至6月，刘言刚向宜都市陆城××粮店的经营者李某1谎称可以从宜昌油脂储备库拿到低价油，但须预付货款，刘言刚遂与李某1以低于市场价的价格订立口头合同，并先后收取预付款，至案发，尚有71460元未送货。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明①2016年12月至2017年5月，自己谎称和宜昌油脂储备库的魏某关系密切，可以拿到低价油再转卖给李某1，但要先支付货款；②2017年6月2日，自己使用假的房产证找李某1借款20000元，后被发现，李某1报警，自己被民警带至公安机关接受调查。（2）被害人李某1的陈述，证明自己在宜都市陆城街办长江大道105号经营××粮店，2017年1月，刘言刚自称与宜昌油脂储备库里面一个叫魏某的业务经理私人关系很好，可以拿到低价油，价格比油库还低10元钱，但是要先付款，自己就陆续给刘言刚付款，到6月2日，自己发现受骗就报警了，从2月至6月，共被骗71460元。（3）李某1提供的书证复印件，证明李某1与刘言刚交易的流水、李某1付款的凭证。
3.2017年2月至4月，刘言刚向宜都市陆城工农路××粮油的经营者何某谎称要先付款再发货，以低于市场价的价格与何某口头订立合同，收取订金后延迟发货或者少发货，至案发，尚有20250元未送货。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年2月至4月，自己告诉何某要先付款再发货，并以低于市场价和自己拿货价的价格与何某交易，直至自己资金链断裂，何某已付款但是未发货的金额是20250元。（2）被害人何某的陈述，证明自己在宜都市陆城工农路21号经营××粮油店，2015年5月开始找宜之成公司的刘言刚拿货，因为刘言刚的货比宜昌油脂储备库便宜，2015年下半年的时候刘言刚说要先交2000元订金，之后每次再支付预付款后发货，2017年2月14日之前双方账目清楚，此后每次发货数量都比约定的少，2017年4月因为迟迟不发货给宜之成公司老板打电话，老板说公司都是货到付款的，2017年2月至5月刘言刚差自己20250元菜油和大豆油。（3）书证复印件，证明①2017年2月14日、2017年4月28日自己分别付款3750元、16500元给刘言刚；②自己为残疾人。
4.2017年3月，刘言刚向宜都市陆城杨守敬大道××粮油的经营者李某2谎称可以拿到低价油，但须支付订金，刘言刚收取2000元订金后，每次送货的货款另行结算，2000元订金未返还。
上述事实，有以下证据予以证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明因为自己卖给李某2的油比较便宜，双方建立了长期合作关系，2017年3月，自己以收取订金为名，获得李某2现金2000元，但此后每次送货的货款另行结算，订金尚未返还。（2）被害人李某2的陈述，证明自己在宜都市杨守敬大道经营××粮油店，与宜之成公司业务员刘言刚有业务往来，2017年3月20日，刘言刚告诉自己公司老板一次性找宜昌油脂储备库大量购买了油，所以价格更便宜，但是必须支付订金，因为油是正规油，价格又更便宜，就答应了，并支付了2000元订金。
5.2016年12月至2017年6月，刘言刚以上述相同方式收取长阳龙舟坪×××粮油店的经营者刘某1订金12000元。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2016年12月，自己谎称公司做活动，买100桶可以送几桶，刘某1遂预付订金12000元，订购800桶油，并约定货到另行支付货款，直至800桶油送完后返还定金，12000元订金已挪用，800桶油还没有送完，故订金没有返还。（2）被害人刘某1的陈述，证明自己在长阳龙舟坪镇经营×××粮油店，刘言刚以宜之成公司的名义，以公司开展活动要收订金为由，收取自己12000元作为低价订购800桶油的订金，因为油没有送完，所以订金没有返还。（3）宜之成粮油商贸销售凭证，证明刘言刚收取刘某1订金12000元。
6.2017年5月至6月，刘言刚向宜昌市猇亭区××超市的经营者包某谎称公司做订购10000元货物就赠送旅游的活动，刘言刚收取订金8400元后部分发货，至案发，尚有5807元未送货。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年4月自己向包某虚构公司做赠送旅游的活动，并伪造了宣传单，谎称订购10000元的货物可以赠送旅游，2017年5月2日，包某以不旅游、直接返现1600元的方式参加了活动，向自己付款8400元，自己送了一部分货，还有5807元的货未送。（2）被害人包某的陈述，证明自己在宜昌市猇亭区经营××超市，之前与宜之成公司的业务员刘言刚做生意一直都是货到付款，2017年5月2日，刘言刚称公司做活动，购买10000元货物可以赠送一次旅游，如果不享受旅游，可以抵扣1600元，并在微信上给自己看了公司宣传单，自己在刘言刚的移动ＰＯＳ机刷卡8400元，刘言刚送了三次货物，最后一次是5月26日送的，现在还有5807元的货物没有送。（3）华夏银行信用卡交易明细查询，证明2017年5月2日，包某刷卡8400元。
7.2017年4月，刘言刚以上述相同方式收取宜昌高新区发展大道××便利店经营者贾某订金20000元，扣除已发货3008元，尚有16992元未送货。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年4月，自己向贾某谎称公司在做赠送旅游的活动，同月26日，贾某支付20000元定金，后来给她送过四次大米，金额记不清了，但给贾某开了收据，以贾某所说的金额为准。（2）被害人贾某的陈述，证明自己在宜昌高新区发展大道经营××便利店，刘言刚以宜之成公司的名义与自己做生意，之前一直都是货到付款，2017年4月26日，刘言刚称公司做活动，可以送旅游券，并且拍了宣传单照片给自己看，自己支付订金20000元，约定货款在订金中抵扣，后来刘言刚四次共送了3008元的货，还有16992元的货未送。（3）采购收货单，证明刘言刚四次送货清单及收取20000元定金。
8.2017年3月至5月，刘言刚向远安县鸣凤镇××粮油店经营者肖某1谎称公司有“包销价”的油，但须先收订金和货款。5月2日，刘言刚收取肖某120000元订金，并出具加盖了“宜昌市油脂储备库财务专用章”的收据，此后送货另行结算货款，至案发，尚欠20000元订金和36252元的货。经鉴定，该印章系伪造。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年3月至5月，自己以公司有“包销价”货物，须先收货款等为由，收取肖某1订金20000元（加盖宜昌市油脂储备库财物专用章）和36253元货款。（2）被害人肖某1的陈述，证明自己在远安县鸣凤镇经营××粮油店，与宜昌宜之成粮油商贸公司有业务往来，2015年起系与业务员刘言刚联系，2017年3月至5月，刘言刚称公司有一种“包销价”的油，可以在远安由自己独家经营，因为国家有补贴，比公司给的正常价格还低，但是须先收货款，5月2日，刘言刚称公司有活动，订1000桶返20桶，于是自己就支付了20000元订金订购了1000桶油，后来刘言刚给了自己加盖“宜昌市油脂储备库”印章的收据，之后给自己送货都是另行支付货款，现在还欠20000元订金和36252元的货。（3）书证：①收据，证明2017年5月2日，肖某1订购食用油的品种、金额，并付定金20000元，加盖“宜昌市油脂储备库财物专用章”；②宜之成粮油商贸销售凭证，证明肖某1和刘言刚的交易记录；③账户明细，证明肖某1和刘言刚之间的交易情况。
9.2017年3月至6月，刘言刚向远安县鸣凤镇××粮油莲花店经营者刘某2谎称公司做活动须先支付货款再发货，2017年4月2日收取刘某2货款13320元，还欠1528元的货。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年3月，自己以公司做活动为由，让刘某2先支付货款然后再发货，4月2日，刘某2支付13320元，还欠他1528元的货。（2）被害人刘某2的陈述，证明自己在远安县鸣凤镇经营湖北××粮油莲花店，自己2012年起与宜之成公司有业务往来，2015年经之前的业务员介绍，与新的业务员刘言刚联系业务，之前都是货到付款，2017年3月，刘言刚称公司做活动，买40件以上的油，就送6件5Ｌ装的玉米油，但须先支付货款，自己于2017年4月2日支付货款13320元，后来给自己发了货，但是还欠1528元；刘言刚给自己的油单价与宜昌最大的一家粮油公司相比较要便宜一元至二元。（3）宜之成粮油商贸销售凭证，证明刘某2找刘言刚订货的情况。
10.2016年11月至2017年6月，刘言刚以粮油要涨价为由向五峰土家族自治县××商行经营者简××谎称须预付货款再送货，至案发，尚欠39225元的货未送。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2016年11月至2017年5月，自己以公司的货要涨价为由，要求简某先付款，付款后再供货，后因自己手上没钱，2017年5月22日之后就没给她货了。（2）被害人简某的陈述，证明自己在五峰县经营××商行，通过业务员刘言刚在宜之成公司购买大米和粮油，之前一直是货到付款，2016年11月，刘言刚称粮油要涨价，要求自己先付款，2017年4月起刘言刚开始差货，到现在还欠39225元的货没有发。（3）转账记录、欠条等，证明简某给刘言刚转账、刘言刚发货等情况。
11.2017年4月至6月，刘言刚向宜昌市伍家岗区××便利超市经营者冯某谎称公司在做预付货款赠送旅游的活动，5月5日收取冯某订金10000元后部分发货，至案发，尚欠5297.5元的货未送。
上述事实，有以下证据证实：（1）被告人刘言刚的供述和辩解，证明2017年4月，自己告诉冯某公司做活动赠送旅游，5月3日，自己给冯某看了伪造的宣传单，后来冯某微信转账支付了10000元，自己给她发了三次货，还欠5297.5元的货。（2）被害人冯某的陈述，证明自己在宜昌市伍家岗区经营××便利超市，与宜之成公司的业务员刘言刚联系业务，之前一直是货到付款，2017年4月，刘言刚称公司做活动，预付货款可以赠送旅游，不旅游就返现抵货款，5月3日刘言刚给自己看了公司宣传单，5月5日自己付10000元给刘言刚，后来他送了一部分货，还欠5297.5元的货。（3）销售单、微信转账记录，证明刘言刚与冯某购买货物、支付货款的情况。
公诉机关还提交了以下综合证据：
（一）证人证言
1.证人李某3的证言，证明：（1）2012年自己注册宜昌宜之成粮油商贸有限公司，自己任董事，妻子王某2任法定代表人；（2）刘言刚是2014年通过网上招聘的业务员，没有签订用工合同，其主要职责是负责宜昌市区的几个小超市和下面县市的粮油销售业务；（3）正常的业务流程是自己与储备库的业务员魏某联系将货款打到储备库的帐上，让刘言刚去找魏某把货领到后送到下面的客户手上，然后刘言刚将货款代收回来，如果下面的客户暂时没有钱付款，要与自己联系后决定；（4）自己公司有车和司机，拿货送货会安排司机开公司的车和业务员一起去，刘言刚不会开货车；（5）有九家商铺刘言刚都把公司货拖出去卖了，有部分刘言刚收取货款没交公司，公司损失约11万余元。
2.证人王某1的证言，证明：（1）自己是刘言刚的女朋友；（2）自己的建设银行卡号为62×××02，刘言刚曾三次让别人转账进这个账户。
3.证人魏某的证言，证明：（1）自己任宜昌市油脂储备库（宜昌市宝塔河粮油储备有限公司）业务员，主要负责宜昌范围内除宜昌城区以外的县市食用油的销售；（2）现在粮油开放，只要出钱，都可以在油库买油。
4.证人满某的证言，证明：（1）自己是宝塔河粮油储备公司的财务，所有到油库来买油的客户都要在自己这里交钱，然后凭自己开的出库单到仓库提货；（2）“宜昌市油脂储备库财务专用章”由财务办公室出具，一般只用于公司缴水、电、房租或者跟别人公司对账；（3）“宜昌市油脂储备库”的公章一般不用，启用程序也很复杂；（4）刘言刚个人在油脂储备库购买食用油的情况。
5.证人鲜某的证言，证明刘言刚因要囤油做粮油生意，分别于2016年12月22日、2017年5月17日、2017年5月31日找自己借款8万元、2万元、2万元，其中第一次以刘言刚位于猇亭的房产做抵押。
（二）书证
1.罪犯档案资料，证明被告人刘言刚于2014年2月28日刑满释放。
2.刑事判决书，证明被告人刘言刚的前科情况。
3.鉴定意见通知书，证明对印章的鉴定意见已经告知被告人刘言刚和被害人毛某。
4.户籍证明，证明被告人刘言刚的基本身份情况。
5.李某3提供的刘言刚欠账明细，证明刘言刚欠公司的账目明细。
6.不动产登记证明，证明刘言刚将自己位于猇亭大道×××××的房产抵押给鲜某，债务履行期限2016年12月22日至2017年5月22日。
7.借条，证明2017年5月17日，刘言刚出具借条，欠鲜某人民币10万元，于2017年6月22日还清，如若未还，则将房产交鲜某处置。
（三）搜查笔录
搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单，证明2017年6月14日，宜都市公安局侦查人员在刘言刚之母邹某在场的情况下，对刘言刚宜昌市猇亭区猇亭大道×××××号的住宅进行搜查，扣押了两枚圆形印章，印文分别为“宜昌市油脂储备库”“宜昌市油脂储备库财务专用章”。
（四）鉴定意见
鉴定聘请书、鉴定物品清单、宜昌市公安司法鉴定中心印文鉴定意见书，证明：1．检材（文）［2017］16-ＪＩ／2上的“宜昌市油脂储备库财物专用章”印章印文与检材（文）［2017］16-Ｊ3上的“宜昌市油脂储备库财物专用章”印章印文是同一枚印章盖印；2．检材（文）［2017］16-Ｊ1／2／3上的“宜昌市油脂储备库财物专用章”可疑印文与样本（文）［2017］16-ＹＩ上的“宜昌市油脂储备库财物专用章”印章印文不是同一枚印章盖印；3．检材（文）［2017］16-Ｊ4上的“宜昌市油脂储备库”可疑印文与样本（文）［2017］16-Ｙ2上的“宜昌市油脂储备库”印章印文不是同一枚印章盖印。
（五）被告人供述和辩解
被告人刘言刚的供述和辩解，证明：1.自己是宜之成公司业务员，负责除宜昌城区以外县市区的市场，公司正常销售方式是货到付款；2.自己手上有宜之成公司的营业执照复印件，然后每次用公司的车子将货物送至粮油商铺，公司的车子上有公司的标志，让粮油销售商铺相信自己的行为是代表公司的；3.从2016年11月份开始因为自己欠别人钱，想拿到快钱，就想通过业务关系代表公司收取粮油商铺的预付款，后来自己就在公司或者宜昌市油脂储备库以市场价格购得货物，然后与那些粮油商铺约定，以低于市场价格的方式向其销售货物并收取预付款，但是这一部分预付款自己拿着，通过延迟发货或者部分发货的方式来诈骗

本院认为，从犯罪构成要件来看，第一，被告人刘言刚的供述可以证明其自2016年11月起即产生了非法占有被害人财物的主观故意。第二，刘言刚以非法占有被害人财物为目的，在与被害人签订、履行合同的过程中实施了虚构公司营销活动的事实以骗取被害人预付款的客观行为。刘言刚当庭辩称其无力履行合同是因为油价上涨导致自己亏损，但根据其供述和被害人陈述，其与被害人约定的价格本就比市场价格和其进货价格低，其在与被害人订立合同时应当知晓其最终将因资金链断裂而无力履行合同；另外，刘言刚是公司的业务员而非代理商，其工资是基本工资加上按销量计算的提成，根本无须承担价格波动带来的经营风险，其虚构公司营销活动与被害人订立低价购销合同，后又部分履行合同，是其犯罪手段，是为了改变原有的货到付款经营模式，欺骗被害人预付货款。因此，刘言刚并非为获得合同上的经济利益（其订立低价合同时即可知其最终不可能获得经济利益）而使用欺诈手段最后履约不能的违约行为，而是根本没有履行合同的实际能力，以签订合同为名达到非法占有被害人财物的目的。第三，刘言刚的行为侵犯的客体是市场秩序和被害人的财产所有权。因此，被告人刘言刚以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物共计333771.5元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。刘言刚辩称第10起其向被害人出具了欠条，本院认为，该欠条应为其采取的补救措施，其出具欠条时合同诈骗行为已经完成，且其事后未返还财产，该起数额应计入犯罪总额。辩护人提出本案涉及民、刑交叉，公司可能承担民事责任，刘言刚侵犯的是公司财产，本院认为，刘言刚对宜之成公司是否构成民法上的表见代理并不影响对刘言刚的定罪。即便刘言刚可能构成表见代理，宜之成公司可能承担相应的民事责任，但该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，是基于宜之成公司管理责任之必要，不是刘言刚的犯罪行为直接引起，也不是刘言刚主观故意直接指向的后果，故不能因为宜之成公司可能在民事法律关系中承担相应责任，进而以最终民事法律后果为标尺认为刘言刚的侵占对象是公司财产。刘言刚编造虚假的公司经营活动，利用职务身份获取合同相对人的信任，骗取被害人财物，侵犯的是被害人基于错误认识而处分的财产，而非代宜之成公司保管的财产，刘言刚的行为依法应构成合同诈骗罪。
被告人刘言刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。多次实施合同诈骗，酌情予以从重处罚。刘言刚到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；其对行为性质的辩解不影响坦白情节的认定。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下

一、被告人刘言刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月2日起至2021年12月1日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人刘言刚于本判决生效之日起三十日内向被害人退赔共计人民币333771.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份

审判长吴德进
代理审判员江帆
人民陪审员黄勇
二〇一八年六月五日
书记员唐锦洲