蔡瑜、袁贤发非法制造爆炸物二审刑事判决书
湖南省益阳市中级人民法院
刑事判决书
（2018）湘09刑终438号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物
当事人：袁贤发、蔡瑜
指控罪名：非法经营罪
关键词：合伙、从犯、利润分配、立功、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人袁贤发、蔡瑜犯非法制造爆炸物罪一案，于2018年9月20日作出（2018）湘0903刑初159号刑事判决。袁贤发、蔡瑜不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院指派检察员詹世平出庭履行职务，上诉人袁贤发及辩护人周大来、上诉人蔡瑜及辩护人潘子龙均到庭参加诉讼。现已审理终结

原审法院认定：2017年9月23日至9月26日，被告人袁贤发、蔡瑜在未取得生产经营许可的情况下，由袁贤发负责购买高氯酸钾、工业硫磺、铝粉等化学原料，并委托夏某1运送至蔡瑜位于益阳市赫山区泥江口镇罗头村的家中，二被告人雇佣工人利用前述化学原料非法生产烟火药，而后制造俗称为“鱼雷”的易燃易爆性物品。2017年9月26日，公安机关前往蔡瑜家检查，查获袁贤发、蔡瑜共同制造的黑色粉末1.46千克，直径约5厘米、高度约6厘米的圆柱体易燃易爆性物品8474个，直径约8厘米、高度约10厘米的圆柱体易燃易爆性物品25020个。此外，公安机关在蔡瑜及其姐姐蔡某1的住处，查获铝镁合金粉末1.5袋（40公斤／袋）、铝粉12袋（15公斤／袋）、工业高氯酸钾14.5袋（25公斤／袋）、工业硫磺12袋（50公斤／袋）、珍珠岩15袋、筒子70袋、引线4箱。经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，黑色粉末为烟火药；单个直径约5厘米、高度约6厘米的圆柱体形易燃易爆性物品含烟火药4.02克；单个直径约8厘米、高度约10厘米的圆柱体形易燃易爆性物品含烟火药19.8克。综上，袁贤发、蔡瑜共计非法制造烟火药530.92148千克。2017年9月29日，蔡瑜主动到公安机关投案。2017年10月13日，袁贤发被公安机关抓获归案。
原审法院认为，关于袁贤发及其辩护人提出的袁贤发未与蔡瑜合伙制造爆炸物，其仅是受蔡瑜所托从浏阳购进了制造烟花的原材料的辩解和辩护意见。经查，根据蔡瑜的供述，在生产烟火药、制造易燃易爆品的过程中，袁贤发主导了共同制造爆炸物合意的形成、生产场地的选址、化学原料的购买、技工的选聘等重要过程；银行回单、微信转账记录印证了蔡瑜关于其向袁贤发支付2万元原材料款的供述；证人蔡某1、陈某1的证言证明袁贤发是蔡瑜的合伙人。上述证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，足以认定袁贤发与蔡瑜共同制造爆炸物的事实。并且，上述辩解和辩护意见与袁贤发前往蔡瑜姐姐蔡某1的住所地拖运“鱼雷”的事实相矛盾，故袁贤发及其辩护人的该项辩解与辩护意见不能成立，不予采纳。关于袁贤发及其辩护人提出的公安机关查获的易燃易爆性物品为烟花爆竹类产品的辩解和辩护意见，以及蔡瑜的辩护人提出的蔡瑜、袁贤发在未取得生产经营许可的情况下制造烟花爆竹，其行为构成非法经营罪的辩护意见。经查，在袁贤发、蔡瑜共同制造的二种易燃易爆品中，一种含烟火药4.02克，一种含烟火药19.8克。根据《烟花爆竹安全与质量》（ＧＢ10631-2013）的规定，爆竹类产品是指燃放时主体爆炸但不升空，产生爆炸声音、闪光等效果，以听觉效果为主的产品，以高氯酸盐或其他氧化剂并含有金属粉成份为爆响药的爆竹，单个最大允许药量0.2克。本案中的两种易燃易爆品体积和重量远远大于普通爆竹，且烟火药的含量是国家规定爆竹标准的数十倍，应不属于烟花爆竹类产品。袁贤发、蔡瑜在未取得相关许可的情况下，为生产本案中的易燃易爆品，购买铝粉、硫磺、高氯酸钾等化学原料自行制造烟火药，该行为既非基于正常的生产、生活所需，也非合法的生产经营活动。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一款的规定，二被告人共同非法制造烟火药的行为构成非法制造爆炸物罪。故对上述辩解和辩护意见，不予采纳。关于蔡瑜的辩护人提出蔡瑜主动投案自首，协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，且犯罪情节轻微，可从轻处罚的辩护意见。经查，根据到案情况说明、公安机关出具的自首证明、蔡瑜的供述等证据可以认定蔡瑜具有自首情节。根据证人蔡某1、袁某1的证言，公安机关系在蔡瑜的姐姐蔡某1的配合下将同案被告人袁贤发抓获，而此时蔡瑜正羁押在看守所，不具备协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的条件，故蔡瑜不具有协助抓获同案人的立功表现。蔡瑜伙同袁贤发非法制造烟火药530.92148千克，远超过非法制造烟火药15千克即认定为情节严重的数量标准，明显不属于犯罪情节轻微。故对上述辩护意见，部分予以采纳。袁贤发、蔡瑜在未取得许可的情况下，在居民区非法制造烟火药530余千克，情节严重，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，袁贤发、蔡瑜均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，蔡瑜主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人袁贤发犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。二、被告人蔡瑜犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年。
袁贤发上诉及辩护人辩护提出，1、袁贤发没有参与蔡瑜的生产活动，与蔡瑜之间不存在合伙关系；蔡瑜是本案的被告人，蔡瑜对袁贤发与其合伙生产或参与非法制造爆炸物的供述不能作为有效证据使用；证人蔡某1与蔡瑜系兄妹关系，蔡某1的证言中关于袁贤发与蔡瑜合伙部分不能采信；证人陈某1在第一份询问笔录中并未提及袁贤发是蔡瑜的合伙人，其第二份询问笔录是被人授意后作出的虚假陈述，应不予采信；银行回单、微信转账记录只能证明袁贤发帮蔡瑜购买了两次原材料，不能证明袁贤发参与了生产活动，不能证明袁贤发与蔡瑜之间存在合伙关系。2、侦查机关采取欺骗方式，骗取袁贤发借款1万元给蔡瑜后到蔡瑜家拖走鱼雷的侦查程序违反相关规定，此部分证据应予排除。3、“鱼雷”是传统的烟花爆竹，其内置的药物除火药外，还有凝固剂和填充剂，一旦制作成型后，就成了烟花产品，不能再视为烟火药。本案的烟火药不能计算成品内的含量，只能计算没有制作成烟花的那一部分。4、本案制造爆炸物行为的目的是用于生产烟花爆竹，且生产时间短，没有造成影响，应当适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定。原审判决认定事实、适用法律及量刑均明显错误，请求二审依法改判。
蔡瑜上诉及辩护人辩护提出，1、行政法规与司法解释对于烟火药及用于生产烟花爆竹的黑火药是否属于爆炸物的规定不一致。2、烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物，非法制造的烟花爆竹，不能按照含量兑换折算成爆炸物，不构成非法制造爆炸物罪。3、蔡瑜没有取得生产烟花爆竹的行政许可，所侵犯的客体是相关生产许可的制度，扰乱了市场秩序，其行为构成非法经营罪。4、蔡瑜和袁贤发是合作关系，不是合伙关系，蔡瑜应认定为从犯。5、蔡瑜配合公安机关抓获袁贤发的行为应当认定为立功。6、全案所有制造的爆竹都没有销售，全部保存在蔡瑜的家里，没有流向社会，更未因爆竹的质量问题，造成消费者的身体和财产损失，蔡瑜的行为没有造成严重的社会危害后果，情节显著轻微，请求二审依法改判。
经审理查明：2017年9月23日至9月26日，上诉人（原审被告人）袁贤发、蔡瑜在未取得生产经营许可的情况下，由袁贤发负责购买高氯酸钾、工业硫磺、铝粉等化学原料，并委托夏某1运送至益阳市赫山区泥江口镇罗头村蔡瑜的家中。袁贤发、蔡瑜雇佣工人利用前述化学原料非法生产烟火药，而后制造俗称为“鱼雷”的易燃易爆性物品。2017年9月26日，公安机关前往蔡瑜家检查，查获袁贤发、蔡瑜共同制造的黑色粉末1.46千克，直径约5厘米、高度约6厘米的圆柱体易燃易爆性物品8474个，直径约8厘米、高度约10厘米的圆柱体易燃易爆性物品25020个。此外，公安机关在蔡瑜及其姐姐蔡某1的住处，查获铝镁合金粉末1.5袋（40公斤／袋）、铝粉12袋（15公斤／袋）、工业高氯酸钾14.5袋（25公斤／袋）、工业硫磺12袋（50公斤／袋）、珍珠岩15袋、筒子70袋、引线4箱。经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，送检的的12型号鱼雷（Ａ6、Ａ7，型号规格96×76ｍｍ）样品内含药物为烟火药，药量19.8克／个；送检的8型号鱼雷（Ｂ4、Ｂ5，型号规格55×45ｍｍ）样品内含药物为烟火药，药量4.02克／个；送检的疑似黑火药（Ｃ1、Ｃ2，型号规格银灰色粉末）样品为烟火药。综上，袁贤发、蔡瑜共计非法制造烟火药530.92148千克。2017年9月29日，蔡瑜主动向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。在蔡瑜及其姐姐蔡某1的配合下，2017年10月13日，袁贤发被公安机关抓获归案。
证明上述犯罪事实的证据有：
1.赫公（泥）证保决字［2017］0224号《证据保全决定书》及《证据保全清单》，证明2017年9月29日，公安机关查获模具3个（口径约8厘米1套、口径约5厘米2套），黑色粉末1.46千克（疑似黑火药），铝镁合金粉末1.5袋（铜鼓县金鹰金属粉末制造厂、40公斤／袋），铝粉12袋（铜鼓县金鹰金属粉末制造厂、15公斤／袋），工业高氯酸钾14.5袋（桂阳县星科化工有限公司、25公斤／袋），工业硫磺12袋（中国石化有限公司九江分公司、50公斤／袋），珍珠岩15袋（填充剂、用于减轻爆炸物重量），筒子70袋（用于制作爆炸物的外壳），引线4箱（纸张捆扎成圆柱状），直径约5厘米、高度约6厘米的筒状爆炸物8474个，直径约8厘米、高度约10厘米的筒状爆炸物25202个，均依法予以扣押。
2.《检查笔录》、照片及视频，证明2017年9月29日9时27分至14时49分，公安机关在益阳市赫山区泥江口镇罗头村蔡瑜、罗某1、聂某1、蔡某1的住处检查出圆柱体状易燃易爆性物品、黑色粉末、引信、珍珠岩填充剂、硫磺、铝粉、高氯酸钾、塑料外壳等物品后，对上述物品取样、编号的经过情况，蔡瑜在相关照片上签名捺印。
3.《销毁笔录》及视频，证明公安机关分别于2017年9月30日、10月9日和10月10日，采取集中引爆的方式，销毁查获的易燃易爆物、黑色火药粉末及引信的情况。
4.《建设银行电子回单》、微信支付记录截屏照片，证明2017年9月9日6时50分和9月10日8时15分，蔡瑜（账号6217＊＊＊1772）向袁贤发（建设银行账户6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4871）分别转账5000元；2017年9月15日19时26分，蔡瑜通过微信支付向“袁老板”（袁贤发）转账10000元；2017年9月15日19时27分，蔡瑜通过微信支付向“袁老板”（袁贤发）转账5000元。蔡瑜分别在《建设银行电子回单》和微信支付记录截屏照片上签名捺印。
5.ＷＪ20170709号、ＷＪ20170710号、ＷＪ20170711号、ＷＪ20170712号、ＷＪ20170713号、ＷＪ20170714号、ＷＪ20170715号《检验报告》，证明经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，送检的疑似硫磺（硫磺1，型号规格粉状物）样品为硫磺；送检的疑似铝粉（铝粉1，型号规格粉状物）样品为铝粉；送检的疑似镁铝合金粉末（镁铝合金粉1，型号规格粉状物）样品为铝镁合金粉；送检的疑似高氯酸钾（高钾1，型号规格白色粉末）样品为高氯酸钾；送检的12型号鱼雷（Ａ6、Ａ7，型号规格96×76ｍｍ）样品内含药物为烟火药，药量19.8克／个；送检的8型号鱼雷（Ｂ4、Ｂ5，型号规格55×45ｍｍ）样品内含药物为烟火药，药量4.02克／个；送检的疑似黑火药（Ｃ1、Ｃ2，型号规格银灰色粉末）样品为烟火药。
6.益阳市金虎烟花鞭炮销售有限公司于2017年9月29日出具的《收条》、长沙市牛牛烟花制造有限公司于2018年4月18日出具的《证明》，证明益阳市金虎烟花鞭炮销售有限公司受泥江口派出所委托，将在本案中查获的铝镁合金粉末1.5袋（40公斤／袋，铜鼓县金鹰金属粉末厂制造）、铝粉12袋（15公斤／袋，铜鼓县金鹰金属粉末厂制造）、工业高氯酸钾14.5袋（25公斤／袋，桂阳县星科化工有限公司制造）送交长沙市牛牛烟花制造有限公司；长沙市牛牛烟花制造有限公司已于2018年4月18日将上述物品全部销毁。
7.《辨认笔录》，证明蔡瑜辨认出与其一起制造危险爆炸物的袁贤发，蔡某1辨认出在蔡瑜家伙同蔡瑜一起制作“鱼雷”的老板（袁贤发），陈某1辨认出与蔡瑜一起在“鱼雷”制作工厂负责的讲外地口音的负责人（袁贤发），夏某1辨认出带他去浏阳装运制作易燃易爆性物品原材料的袁贤发。
8.《到案情况说明》、［2017］第040号《犯罪嫌疑人自首证明》，证明2017年9月29日8时许，涉嫌非法制造爆炸物的犯罪嫌疑人蔡瑜在其姐姐蔡某1的陪同下，到益阳市公安局赫山分局投案，蔡瑜归案后，如实供述了自己的犯罪事实。2017年10月13日，涉嫌非法制造爆炸物的犯罪嫌疑人袁贤发联系蔡某1，袁贤发告诉蔡某1“开了货车，带了搬运工到益阳来运走其与蔡瑜一起制造的鱼雷”。蔡某1将此情况反映给益阳市公安局赫山分局治安大队，民警在蔡某1的协助下，在赫山区七里桥商贸城处将袁贤发抓获归案。
9.《常住人口信息清单》，证明袁贤发、蔡瑜的身份情况。
10.证人蔡某1的证言，证明2017年9月24日，她从广州回到位于益阳市赫山区泥江口镇她妈妈的家里，发现有很多烟花。这些烟花的外面是一层墨黑色的塑料圆筒，里面是一层白色的像石灰一样的东西，还有一根引线露在外面。她在家里和陈某1、李某1聊天时，看见陈某1和李某1在打包装，然后派出所的民警就赶过来了。民警到她的家里进行了检查，在一楼发现了烟花鞭炮专用的铝粉9袋，每袋是15公斤，共计135公斤；星科牌工业高氯酸钾10包，每包25公斤，共计250公斤；及用塑料袋装好的白色粉末封口药若干袋；在厨房内发现了印有鱼雷字样的包装盒若干盒。她知道蔡瑜有一个浏阳市的合作伙伴，名字叫袁贤发，蔡瑜不懂技术，是袁贤发带着2名江西萍乡的技术人员到蔡瑜家开设工厂制造“鱼雷”的。她在蔡瑜家看见过袁贤发和那2个技术人员。蔡瑜向公安机关自首以前，将袁贤发的手机号码（153＊＊＊＊＊＊68）告诉了她，并说袁贤发是其合伙人，有什么事情就联系袁贤发。蔡瑜自首以后，她两次拨打袁贤发的手机，袁贤发知道她是蔡瑜的姐姐。过了2、3天以后，袁贤发主动打她的电话，问蔡瑜到哪里去了，她没有将蔡瑜投案自首的情况告诉袁贤发。又过了2天，袁贤发要她喊货车把工厂制造的成品和存放在她家中的原材料运到袁贤发那里去，她讲自己喊不到车，要袁贤发来拖；袁贤发讲其喊车过来，要她喊搬运；她讲一个女人家喊不到搬运，要袁贤发带过来。2017年10月13日早上，袁贤发打电话告诉她当晚会开货车带着搬运过来把“鱼雷”和原材料拖走。她要帮蔡瑜立功，为蔡瑜减轻罪行。她知道这些“鱼雷”价值几十万元，袁贤发肯定舍不得丢掉，想把货拖走。她知道只有把袁贤发抓住了才能为蔡瑜戴罪立功，她就把这个情况报告了公安机关。2017年10月13日晚上，她一直躲在家中，把灯都关闭，把门反锁了，20时许，有人拿着她家的钥匙来开门但没有打开。袁贤发又给她打电话，她说自己在益阳，袁贤发就讲到益阳和她见面，她又打电话报告了民警。她在益阳市赫山区商贸城与袁贤发见面时，民警赶到现场将袁贤发查获。袁贤发是老板，袁贤发在她家开门的钥匙应该是蔡瑜交给袁贤发的。她家里面存放了很多制造“鱼雷”的原材料，是袁贤发进了货以后存放在她家里的。
11.证人罗某1的证言，证明2017年9月24日凌晨3时许，蔡瑜突然带着一台小金刚车及三个不认识的人来到他家，说要放一批箱子，然后蔡瑜就带人往他房子里面搬箱子，把他家东侧的房间都放满了。他不知道箱子里面装的是什么，只看见是类似烟花类的产品，他以为是小孩玩的烟花，蔡瑜以前做过这个。因蔡瑜运过来的箱子太多，他又介绍蔡瑜将剩余的箱子放到他老表聂某1家废弃的房子里。9月28日，经公安机关检查清点，蔡瑜在他和聂某1家里共放了244箱烟花。
12.证人陈某1的证言，证明她在蔡瑜开办的烟花厂里做事，烟花厂就设在蔡瑜的家里。她工作了两天半，是蔡瑜叫她去的，计件工资，具体的工资额还没有说好，她所做的工作就是给成品打包装。她问过蔡瑜烟花厂是否有合法手续，蔡瑜说会去办手续，意思是还没有办。除了蔡瑜之外，烟花厂还有一个负责人，这个负责人是外地人，50岁左右，非常胖，肚子特别大，只有1米5几的身高。在她工作的这两天半里，这个操外地口音的负责人常去跟另外2个操外地口音的技术人员讲话，包括蔡瑜都要听这个人的安排。她看见蔡瑜和这名操外地口音的负责人把打好包装的“鱼雷”一起搬到货车上拖出去了。工人集中在蔡瑜家吃了2顿中饭，看讲话时的口气，那2名制作“鱼雷”的技术人员都是听从这名负责人的话。
13.证人李某1的证言，证明2017年9月26日9时许，她和陈某1去蔡瑜家串门，看见蔡瑜的母亲罗桐英、姐姐蔡某1在包装烟花，她就帮忙折装烟花的盒子。后来，派出所的民警就来了。蔡瑜以前在外面打工，听别人讲蔡瑜回来了十几天的样子。
14.证人郭某1的证言，证明他有一台车牌号为赣Ｃ7＊＊＊1的货车，从事货运业务。2017年10月6日14时许，一个电话号码为153＊＊＊＊＊＊68（袁贤发所使用）的男子给他打电话，说如果他的车有去广州的货就帮忙带点烟花鞭炮之类的东西到广州。2017年10月13日，他给这个男子打电话说有货去广州，这个男子就要他直接到益阳等，然后男子通过微信（微信名“贤嫌闲”，微信号ａ153＊＊＊＊＊＊68）给他发了一个益阳市赫山区龙光桥镇026县道（井坡里）的位置。10月13日23时许，他到了这个位置后给这名男子打电话。这个男子过来了，约50多岁，身高约156公分，身材偏胖，身穿黑色格子衬衣，黑色裤子，湖南浏阳人。这个男子要他在那里等，然后这个男子离开，民警就找到了他。
15.证人袁某1的证言，证明袁贤发的身高约155公分，2017年10月13日上午，袁贤发给他打电话，要他帮袁贤发开车去益阳，然后要他一个人开车回浏阳。16时许，袁贤发身穿黑色格子衬衣和黑色裤子，开着一辆银白色的五菱面包车到他家附近接了他，然后他开车载着袁贤发一起去益阳。他们在浏阳市接了一个男的之后继续往益阳走，20时许他们到了益阳。在去益阳的路上，袁贤发多次跟一名女的打电话，说是要到那个女的家里去拿货。到了益阳后，袁贤发指路要他到了一个乡村里面，然后袁贤发要他停在一个居民家门口。袁贤发去这个居民家门口呆了一会后说人不在家，又要他开出来停在一个丁字路口。然后袁贤发下车跟一个货车司机交谈了一下，再要他开车到一个商贸城去接一个人。他们用手机导航到了商贸城后，就被警察带到了公安机关。
16.证人江某1的证言,证明2017年10月13日15时许，袁贤发给他打电话，要他跟袁贤发一起去益阳玩。16时许，袁贤发身穿黑色格子衬衣和黑色裤子，开着一辆银白色的五菱面包车在浏阳市附近接的他，然后往益阳走，20时许他们到了益阳。在下高速的时候，袁贤发跟他说要在益阳运点“鱼雷”回去，如果有人搬运的话就不要他搬运，如果没有人搬运的话，就要他搬运上货车。在去益阳的路上，袁贤发多次跟一个女的打电话，说是要到那个女的家里去拿“鱼雷”。到益阳之后，袁贤发指路到了一个乡村里面，然后袁贤发要司机将车停在一个居民家门口。袁贤发下车去居民家门口呆了一会，因人不在家，他们又开车出来，停在一个丁字路口。袁贤发下车跟一个货车司机交谈了一下，再要司机开车到七里桥商贸城去接一个人。他们到达商贸城后，就被警察带到了公安机关。
17.证人夏某1的证言，证明他是一名货车司机，经营一辆车牌号为湘Ｈ2＊＊＊8的浅红色约7米长的解放牌货车。大约是2017年9月上旬，蔡瑜给他打电话，要他帮忙去浏阳拖车货，并告诉他一个叫袁贤发的人的电话（153＊＊＊＊＊＊68）。过了约4天后，他开车到了浏阳市，他跟袁贤发联系，袁贤发在下浏阳的高速出口接他。他开车跟着袁贤发到浏阳市大瑶镇附近的几个仓库里面装了约30包材料，包括工业硫磺、工业高氯酸钾、铝粉、铝镁合金和珍珠粉，并装了用于制造“鱼雷”的外壳，一直到车装满。然后他开车回到泥江口，蔡瑜就带着他一起将这些东西卸到了蔡瑜的姐姐蔡某1家。过了约一个星期后，蔡瑜又要他去浏阳拖货，袁贤发也跟他打电话，要他过去拖货。他就跟上次一样到浏阳找到袁贤发，他装了一车珍珠粉、纸箱和制造“鱼雷”的外壳，袁贤发带着2个人坐在他的车上一起返回了泥江口，并将这些东西卸在蔡某1家。
18.上诉人（原审被告人）袁贤发供述：他从十几岁开始就做烟花，一直到2012年，现在他没有烟花生产的许可证了。他于2011年下半年认识了蔡瑜，三、四年前，蔡瑜向他借了2万元钱，他现在的手机号码是153＊＊＊＊＊＊68。2017年8月份，蔡瑜分2次还了2万元钱给他。他在蔡瑜家住过几天，知道蔡瑜家的后面建了一个制作“鱼雷”的工厂。蔡瑜带他到蔡某1家里，他看见了蔡瑜的原材料和很多制造好的“鱼雷”。原材料是蔡瑜要他帮忙带过来的，一共购买了6万多元的原材料，蔡瑜只给了2万，剩余的货款蔡瑜没有给他。他不知道制造“鱼雷”的化学原料配方，但他介绍过来的两个师傅知道，他只告诉两个师傅注意安全。蔡瑜不懂安全，他以前在安监局培训过，懂安全，他过来是帮助蔡瑜安全方面的事情。他和蔡某1在蔡瑜家里见过一次面，他和蔡某1不熟悉。蔡瑜制造“鱼雷”的工厂被查获后，蔡瑜给他打电话说摆平这个事情要几万元钱，向他借钱，他就借了1万元钱给蔡瑜。蔡瑜的姐姐蔡某1给他打电话，说蔡瑜制造“鱼雷”出了事，要他帮忙摆平。2017年10月13日下午，他和“老江”、袁某1驱车前往益阳市赫山区蔡某1家里玩。20时许他来到蔡某1家，但蔡某1不在家，于是他便联系蔡某1在益阳市区见面。22时30分许，他在益阳市商贸城附近被民警抓获。他的手机上面有一个名叫“宜春七米六货车”的司机，这个司机有一台货车，他认识这个司机。
19.上诉人（原审被告人）蔡瑜供述：2011年下半年，袁贤发在益阳市泥江口镇罗头村开摔炮厂，他在该厂打工时认识了袁贤发。2011年至今，他和袁贤发之间没有发生过经济往来。2017年他在外地打工，6月份的一天，袁贤发给他打电话说是否可以到他家里来做摔炮，他讲如果没有安全、环保问题就可以来做。2017年8月初，袁贤发给他打电话说是否可以在他家里做“鱼雷”，他问有没有危险，袁贤发说只要没有明火就没有问题，并说只要3-4个月就能赚15-20万元。因为他欠了很多债务，想赚钱还账，听袁贤发讲这个行业非常赚钱，没有安全问题，他就相信了袁贤发，决定和袁贤发一起制造“鱼雷”。他和袁贤发说好由袁贤发负责购买原材料、技术、制作流程和销售，他负责场地和请人包装成品。袁贤发要他回家看地方，于是他于9月1日回到老家。
2017年9月3日中午，袁贤发带了2个人到他家里，袁贤发看了他家的环境后讲他家屋后面三面环山只适合做“鱼雷”。9月5日或6日的样子，袁贤发邀请他到浏阳市文家市镇袁贤发的家中商量做“鱼雷”的事，袁贤发拿了大小型号的“鱼雷”样品给他看。袁贤发给他算了成本和利润，成本大约是7-8万元钱。袁贤发说一人出一半的钱，他没有答应出这么多钱。他们商量后确定每做一件“鱼雷”就给他20元钱的场地费，然后他就回益阳了。第二天，袁贤发要他先打1万元钱给袁贤发进材料，其余的钱由袁贤发来想办法，他就分2次打了1万元钱给袁贤发。过了几天，袁贤发发了修屋的图片给他，并告诉他这是制造“鱼雷”用的2间工作房，一间是2.5米×2.5米，一间是2.5米×3.5米。他出了5000多元钱，在他家屋后按要求修好了工作房。工作房修好后，袁贤发给他打电话说没有钱购买材料，要他打点钱给袁贤发，他又打了1万元钱给袁贤发。9月15日左右，袁贤发委托他叫了货运司机，发了一车制造“鱼雷”的原材料给他，运送原材料的车是一台浅黄色的7米长货车，货车的牌照是湘Ｈ开头，具体车牌号码他不记得了，司机的全名叫夏某2（音同），小名叫“二奋”（即夏某1），是泥江口镇罗头村人。袁贤发没有随同货车一起到他家，他把该车原材料卸载至姐姐蔡某1家中。9月16日晚上，袁贤发带了2名师傅（一个姓孙，一个姓曾）和1车原材料来到他家。司机还是“二奋”，运送原材料的车还是那台7米的货车，他将材料放置在姐姐蔡某1家中。袁贤发和那2名师傅就住在他家里了，袁贤发带过来的材料清单显示这2次送的原材料有16万元钱。9月17日，袁贤发和他及2名师傅商量，说他家一楼的房子小，需要搭一个工棚用来摆放制造好的“鱼雷”，让“鱼雷”有时间凝固，他们就在他家屋后的空地搭了一个简易工棚。之后，他请了岳母陈凤云、叔岳母李某1、邻居陈某1包装“鱼雷”。他们承诺给2-3元／箱的报酬，但工资归袁贤发发放。
9月21日，他们开始制作“鱼雷”，孙师傅负责把原材料工业高氯酸钾、镁铝合金、工业硫磺、铝粉按比例配置成火药，然后把配置好的火药装进“鱼雷”的模具内，再把模具内的火药放入“鱼雷”的壳子内。他负责将填充了火药的“鱼雷”摆放至工棚，曾师傅负责给填充了火药的“鱼雷”放置引线和填充剂。再放置一段时间，等凝固以后，“鱼雷”就做好了，然后他们再请工人装箱。他们工厂有两个老板，一个是袁贤发，一个是他。2名师傅的报酬按制造“鱼雷”的数量计算，都是由袁贤发安排的，他不清楚。他们制造了2种型号的“鱼雷”，型号分别是12号和8号。他们制造的“鱼雷”于9月23日左右存放在他舅舅罗某1家，罗某1家放不下后，就放到了罗某1的老表聂某1家没有人住的房子里。
他们生产的“鱼雷”并没有销售出去，原材料和制造好的“鱼雷”，于2017年9月29日全部被民警扣押了。包括镁铝合金粉末1.5袋（每袋40公斤），铝粉12袋（每袋15公斤），工业高氯酸钾14.5袋（每袋25公斤），工业硫磺12袋（每袋50公斤），珍珠岩15袋，“鱼雷”外壳（筒子）70袋，模具3套，黑色粉末（调制好的制造“鱼雷”的火药）1.46公斤，引线4箱（纸张捆扎成圆柱状），8号“鱼雷”（口径约为5厘米，高度约为6厘米）8474发，12号“鱼雷”（口径约为8厘米，高度约为10厘米）25020发。他和袁贤发开设工厂制造“鱼雷”没有经过政府部门的同意，他知道需要政府的许可，但因为有侥幸心理，认为不会被发现，所以就私设了工厂。
上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审庭审过程中，蔡瑜的辩护人当庭提交了下列证据：
1.2018年12月14日，辩护人对益阳市泥江口镇九二五社区干部蔡某2的《调查笔录》及电话录音Ｕ盘一个，欲证明2017年9月28日13时许，蔡瑜给蔡某2打电话，要求向公安机关投案自首和立功。在电话里，蔡瑜主要表达了要投案自首和要求给一点时间把袁贤发抓获。当时，在现场的干警宋某1电与蔡瑜通了电话。蔡瑜向宋某1电讲明了要把袁贤发引到益阳来，配合公安机关将其抓获。蔡某2把通话作了录音，并向辩护人提供了这段录音。电话录音Ｕ盘内的音频文件能够证明此次电话通话的内容。
2.2018年12月14日，辩护人对蔡某1的《询问笔录》，欲证明2017年9月29日，蔡瑜在向公安投案自首前，同蔡某1讲好了蔡瑜已经同袁贤发联系过，说怕被公安机关监听电话，暂时关机，由蔡某1同袁贤发联系，要蔡某1联系袁贤发，让公安机关抓获袁贤发。29日晚上，袁贤发发信息给蔡瑜，蔡瑜按照公安干警李某2的要求回复了信息。30日上午，李某2电话通知蔡某1，要蔡某1到赫山公安分局。蔡某1到赫山分局后，李某2把袁贤发和蔡瑜的信息给蔡某1看了。蔡某1按照李某2的意思用蔡瑜的手机发信息给袁贤发。袁贤发回电话，蔡某1假装说蔡瑜在逃，不方便联系。袁贤发提出要来拖货，蔡某1说可以，越快越好。2017年10月13日晚上8点多，袁贤发打电话说到益阳来。蔡某1接到电话后立即联系了李某2，告知袁贤发会到益阳来拖货，李某2开车把蔡某1接到益阳。袁贤发到益阳后问蔡某1在哪里，蔡某1要袁贤发到益阳接她，约定在七里桥商贸城见面。蔡某1随李某2及三名民警在七里桥等，民警在七里桥商贸城临罗溪路的地方将袁贤发抓获。
检察机关当庭提供了本案办案民警李某2于2019年1月10日出具的《情况说明》，证明关于蔡瑜、袁贤发非法制造爆炸物一案，蔡瑜在村干部的带领下到公安机关投案自首，如实供述了自己和袁贤发的犯罪事实。当时蔡瑜就提出来要求立功，要抓住袁贤发。李某2在审讯蔡瑜时，蔡瑜通过微信和袁贤发进行联系，告知袁贤发自己要出去一段时间，其手机马上要关机，有事情要袁贤发同蔡瑜的姐姐联系。蔡瑜在关押到看守所前告知其姐姐要配合对袁贤发进行抓捕，让蔡瑜立功。蔡瑜姐姐在后面时间段内同袁贤发每次的通话情况都如实的告诉了李某2，在李某2的指导下，蔡瑜的姐姐把袁贤发喊到益阳来拖“鱼雷和制造鱼雷的材料”。在蔡瑜姐姐的配合下，民警在七里桥商贸城附近将袁贤发成功抓获。
经庭审质证，二审检察人员对辩护人提交的证据不持异议，蔡瑜及辩护人对检察机关提交的证据不持异议，本院对上述证据的证据效力依法予以确认。
另，蔡瑜的辩护人还当庭提交了蔡瑜书写的证明材料一份，欲证明袁贤发在益阳市看守所羁押期间，告知蔡瑜愿意出10万元钱，要蔡瑜顶罪。经庭审质证，二审检察人员不持异议。因蔡瑜及辩护人未能提供相应证据予以印证，本院依法不予采信

本院认为，上诉人（原审被告人）袁贤发、蔡瑜违反国家对制造爆炸物的管理规定，在未取得安全生产许可证的情况下，合伙在居民区非法制造烟火药530余千克，用于非法制造“鱼雷”产品，情节严重，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。根据相关规定，非法生产烟花爆竹及相关行为涉及非法制造烟火药，构成非法制造爆炸物罪的，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定定罪处罚。故蔡瑜上诉及辩护人辩护提出没有取得生产烟花爆竹的行政许可，所侵犯的客体是相关生产许可的制度，扰乱了市场秩序，其行为构成非法经营罪的意见不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，袁贤发负责原材料的采购、生产技术及产品销售，蔡瑜负责提供生产场地、建设厂房及雇请工人对产品进行包装，袁贤发、蔡瑜均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故蔡瑜上诉及辩护人辩护提出和袁贤发是合作关系，不是合伙关系，蔡瑜应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。
袁贤发上诉及辩护人辩护提出，没有参与蔡瑜的生产活动，与蔡瑜之间不存在合伙关系。经查，关于蔡瑜和袁贤发合伙办厂生产“鱼雷”的事实，除了蔡瑜的供述能够直接证明蔡瑜和袁贤发相识的过程、袁贤发提出共同制造“鱼雷”的犯意、蔡瑜接受犯意的原因、蔡瑜参与实施犯罪行为的利润分配、袁贤发选定生产场地和建设厂房的图纸、蔡瑜提供资金购买原材料的前后经过、袁贤发安排蔡瑜联系货运车辆、袁贤发在浏阳市购买原材料、袁贤发选聘生产“鱼雷”的技术人员、袁贤发决定技术工人和包装工人的报酬发放等事实细节以外，还有证人蔡某1、陈某1、袁某1、江某1、夏某1的证言，《建设银行电子回单》，微信转账记录截屏照片，及袁贤发的供述等证据予以印证，各证据之间形成了完整的证明体系，足以认定。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
袁贤发上诉及辩护人辩护提出，侦查机关采取欺骗方式，骗取袁贤发借款1万元给蔡瑜后到蔡瑜家拖走鱼雷的侦查程序违反相关规定，此部分证据应予排除。经查，侦查机关在本案中采用的侦查行为并未违反相应的程序规定，故该意见不能成立，本院不予采纳。
袁贤发、蔡瑜上诉及辩护人辩护提出，行政法规与司法解释对于烟火药及用于生产烟花爆竹的黑火药是否属于爆炸物的规定不一致，烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物；“鱼雷”是传统的烟花爆竹，其内置的药物除火药外，还有凝固剂和填充剂，一旦制作成型后，就成了烟花产品，不能再视为烟火药，本案的烟火药不能计算成品内的含量，不能按照含量兑换折算成爆炸物。经查，袁贤发、蔡瑜为制造“鱼雷”产品，在购进相应的原材料后，非法制造烟火药共计530余千克，符合法律及司法解释关于认定非法制造爆炸物罪情节严重的构成要件，故该意见不能成立，本院不予采纳。
袁贤发、蔡瑜上诉及辩护人辩护提出，本案制造爆炸物行为的目的是用于生产烟花爆竹，且生产时间短，全案所有制造的爆竹都没有销售，全部保存在蔡瑜的家里，没有流向社会，更未因爆竹的质量问题，造成消费者的身体和财产损失；袁贤发、蔡瑜的行为没有造成严重的社会危害后果，情节显著轻微，应当适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，请求二审依法改判。经查，袁贤发、蔡瑜在未取得生产经营许可的情况下，非法制造530余千克烟火药，超过司法解释规定“情节严重”数量标准的35倍，依法应认定为“情节严重”；且袁贤发、蔡瑜系“无证”生产“鱼雷”产品，不是因正常生产、生活需要或因从事合法的生产经营活动，而非法制造烟火药这一国家实行严格管制的爆炸物品；故该意见不能成立，本院不予采纳。
本案案发后，蔡瑜告知亲友积极配合公安机关的侦查，并主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行；到案后，蔡瑜及其亲友按照公安机关的安排，通过微信及电话联络的方式，配合公安机关将同案犯袁贤发约至指定地点，蔡瑜的亲友带领侦查人员抓获了袁贤发；根据相关规定，应认定蔡瑜具有自首和立功情节，依法可以减轻处罚。故蔡瑜上诉及辩护人辩护提出，蔡瑜配合公安机关抓获袁贤发的行为应当认定为立功的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十八条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下

一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初159号刑事判决第一项及第二项对被告人蔡瑜的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初159号刑事判决第二项对被告人蔡瑜的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）蔡瑜犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人袁贤发的刑期自2017年10月13日起至2027年10月12日止，上诉人蔡瑜的刑期自2017年9月29日起至2022年9月28日止）。
本判决为终审判决

审判长鲁毅东
审判员叶青
审判员倪新献
二〇一九年二月十二日
法官助理王卫
书记员张晶

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照第第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于第第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的。
第九条第一款因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
第九条第二款具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为第第一款规定的“情节严重”