魏俊、赵云和非法经营一审刑事判决书
广东省深圳市福田区人民法院
刑事判决书
（2017）粤0304刑初1954号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：魏俊、赵云和
指控罪名：非法经营罪
关键词：自首、减轻处罚、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2017）2744号起诉书指控被告人魏俊、赵云和犯非法经营罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉，被告人魏俊及辩护人王俊英、卫功奎，被告人赵云和及辩护人彭浪波、孟令伟均到庭参加诉讼。现已审理终结

深圳市福田区人民检察院指控：2015年5月，被告人魏俊设立了深圳市前海财话网金融信息服务有限公司（以下简称财话网公司），办公地点位于深圳市福田区卓越世纪中心3号楼2817房，魏俊任公司法定代表人、实际经营人；被告人赵云和于2016年7月入职该公司，任职公司副总经理，负责业务工作。
经查，自2016年6月起，被告人魏俊为非法获利，在无相关资质的情况下，成为爱达环球有限公司（ＩＤＳＧＬＯＢＡＬＬＩＭＩＴＥＤ简称ＩＤＳ公司）在中国大陆的代理商。ＩＤＳ公司系在香港注册成立，经营国外外汇期货的平台。被告人魏俊以财话网公司成为ＩＤＳ公司中国大陆代理商后，伙同赵云和等人以财话网、天成网络金融股份有限公司等名义对外发展下级代理商及终端投资人。被告人魏俊、赵云和及其代理商通过网络、ＱＱ、电话等多种手段拉拢鼓动他人进入ＩＤＳ平台进行非法外汇买卖交易，魏俊、赵云和及代理商从中按比例收取ＩＤＳ公司返现的其名下客户交易手续费提成。
经查，被告人魏俊、赵云和通过财话网已发展代理商数十名，财话网下级代理商已发展多名客户进入ＩＤＳ平台进行非法外汇买卖，魏俊通过其个人银行账户已收取ＩＤＳ公司返现客户交易手续费提成某人民币1805551.37元；赵云和通过其个人银行账户已收取其本人及部分代理商ＩＤＳ公司返现客户交易手续费提成某395833.2元。财话网及其下级代理商非法拉拢他人进入ＩＤＳ平台买卖英镑等外汇，致使李某2等18名投资人损失折算人民币约1287825.88元。
被告人魏俊系财话网实际控制人、经营人，负责公司全面工作，其本人直接与ＩＤＳ公司联系业务，直接发展代理商及终端投资客户并从中获取返佣提成；被告人赵云和系财话网副总经理，主要负责业务工作，其直接发展代理商及终端投资客户并从中获取返佣提成。
公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、笔录等证据，据此认为被告人魏俊、赵云和的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人魏俊当庭表示认罪，称其公司从事的是外汇居间业务，联系同行或其他公司帮香港ＩＤＳ公司寻找客户，客户的代理协议、资金和交易都跟ＩＤＳ进行，ＩＤＳ给其公司佣金，没有从事任何与期货有关的业务；其公司不是ＩＤＳ公司总代理，只是普通代理，公司挂的牌照只有财话网公司，爱达网还没开始营业，公司营业超过一百万元，包括房租、日常开支、人员资金；ＩＤＳ公司有一笔款项可能是付给在卓越其他公司的物业费，不是给其公司支付的；其于2017年3月7日主动向派出所投案。
辩护人认为：一、财话网公司的行为不属于外汇按金交易行为，而是外汇按金交易中介行为。二、ＩＤＳ公司系合法注册且具有合法经营外汇按金交易业务的正规公司，客户在香港平台上进行的交易活动是受法律保护的合法市场行为。三、财话网公司从事的业务并非起诉书中指控的期货业务，《刑法》对外汇按金交易的中介行为是否构成犯罪没有明文规定，国务院制定颁发的《中华人民共和国外汇管理条例》对境内机构的外汇收支以及外汇经营活动进行规制而对境内机构的其他行为不予规制，财话网公司的中介行为既非外汇收支行为，也非外汇经营行为。财话网公司一般意义上的中介宣传、咨询与打广告的行为并不能算作是经营行为，是单纯的中介行为。四、魏俊有以下从轻、减轻处罚情节。1.被告人魏俊自动投案并如实供述案件事实，构成自首。2.系初犯、偶犯，无犯罪前科。3.被告人初衷是好的，主观恶性极小。4.被告人根本不认识本案的投资人，跟被告人无直接关系，没有对投资人的炒汇行为进行技术指导，炒汇亏损后果应自负。
被告人赵云和当庭表示认罪，称指控的39万元系其个人银行收到的资金，包括自投入金大概2.5万、代客户的出金37万多，获取的手续费已亏掉；其系公司普通业务员，不是副总，每月只有3500元基本工资；2017年3月7日投案自首。
辩护人认为：一、赵云和在共同犯罪中所属地位低，所起作用小，系从犯。赵云和没有参与同案被告人魏俊收取提成所对应的非法经营活动，其银行账户上收取的39万元绝大部分是根据魏俊的指示代客户收取，还有两万元是其炒外汇的出金，只参与了自己收取这部分佣金对应的活动，应当对该部分事实承担法律责任。二、赵云和没有参加本案犯罪活动的组织、策划工作，犯罪情节较轻。赵云和入职财话网公司前已成为ＩＤＳ公司代理商，在公司仅是普通业务员，虽然名义上是副总经理，但只为发展客户便利，实际上没有相一致的管理权限，没有负责公司的日常管理工作，没有领导和指挥其他业务员。三、赵云和自行到派出所投案并如实供述自己参与的犯罪事实，有自首情节。四、系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪、悔罪态度好。综上，请求法庭对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明:2015年5月，被告人魏俊成立深圳市前海财话网金融信息服务有限公司（以下简称财话网公司），办公地点位于深圳市福田区卓越世纪中心3号楼2817房，魏俊系公司法定代表人、实际经营人。被告人赵云和于2016年7月入职该公司，任公司副总经理，负责业务工作。
经查，ＩＤＳ公司系在香港注册成立，经营国外外汇期货的平台。自2016年6月起，魏俊为非法获利，在不具备相关资质的情况下，成为爱达环球有限公司（ＩＤＳＧＬＯＢＡＬＬＩＭＩＴＥＤ简称ＩＤＳ）在中国大陆的代理商。魏俊以财话网公司成为ＩＤＳ公司中国大陆代理商后，伙同赵云和等人以财话网、天成网络金融股份有限公司等名义对外发展下级代理商及终端投资人，并与代理商通过网络、ＱＱ、电话等手段拉拢鼓动他人进入ＩＤＳ平台非法外汇买卖交易，魏俊、赵云和及代理商从其名下客户交易手续费中按比例收取ＩＤＳ公司返现的提成。其中，魏俊负责全面工作，与ＩＤＳ公司联系业务，直接发展代理商及终端投资客户并从中获取返佣提成；赵云和主要负责业务工作，直接发展代理商及终端投资客户并从中获取返佣提成。
经查，魏俊、赵云和通过财话网已发展代理商数十名，财话网下级代理商已发展多名客户进入ＩＤＳ平台进行非法外汇买卖，魏俊通过其个人银行账户已收取ＩＤＳ返现客户交易手续费提成某人民币1805551.37元；赵云和通过其个人银行账户已收取其本人及部分代理商ＩＤＳ返现客户交易手续费提成某395833.2元。财话网及其下级代理商非法拉拢他人进入ＩＤＳ平台买卖英镑等外汇，致使李某2等18名投资人投资总金额达人民币1287825.88元，损失折算人民币约1261917.18元。
2017年3月7日，魏俊、赵云和主动到公安机关说明情况。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人身份材料、扣押清单及笔录、情况说明、银行交易记录、国家外汇管理局深圳市分局出具的函、到案经过等书证；2.证人邓某娜、吴某、彭某、向某等人的证言；3.被害人李某1、戚某、李某2、陈某、谢某的陈述；4.被告人魏俊、赵云和的供述及辩解；5.现场勘查笔录及照片、辨认笔录等。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认

本院认为，被告人魏俊、赵云和无视国家法律，未经国家主管部门批准，结伙非法从事外汇期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。根据相关规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法买卖外汇20万美元以上的，应以本罪定罪处罚，故辩护人认为不构成控罪的意见，于法无据，不予采纳。二被告人主动投案并能基本如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人魏俊起主要作用，系主犯；被告人赵云和起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人及辩护人请求从轻处罚的意见，酌情采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第一款之规定，判决如下

一、被告人魏俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2019年3月6日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、被告人赵云和犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2018年9月6日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
三、缴获的电脑、手机等物品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长胡超
人民陪审员胡卫
人民陪审员汪礼海
二〇一八年八月七日
书记员杨华鹏

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚