被告人肖三云非法经营罪一案刑事判决书
湖南省祁东县人民法院
刑事判决书
（2017）湘0426刑初165号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：肖三云
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省祁东县人民检察院以湘衡祁检公诉刑诉（2017）173号起诉书指控被告人肖三云犯非法经营罪，于2017年6月26日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。祁东县人民检察院指派检察员贺伟出庭支持公诉，被告人肖三云到庭参加诉讼。现已审理终结

湖南省祁东县人民检察院指控，被告人肖三云未经国家有关主管部门批准非法经营地下六合彩，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，提请本院依法判处。
被告人肖三云辩称其经营额没有起诉书指控的那么多，只有七、八万元，从中赢利也只有三千多元，但对罪名没有异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明,被告人肖三云自2016年2月至2016年5月28日期间，在祁东县永昌街道办事处太阳升社区太升路80号非法经营地下六合彩，私自开设六合彩马单供二三十个群众购买，再将马单交给庄家，从中提成。被告人肖三云经营六合彩自19期开始经营至59期被抓获时止，经营额达七万余元，从中赢利三千余元。
上述事实，公诉机关提供了如下证据予以证明：
1、证人李某华的证言，证明其在被告人肖三云处购地下六合彩2次，每次10元，涉案金额共20元。
证人刘某云的证言，证明被告人肖三云2016年年初就租了太升路80号，以开牌馆作晃子进行六合彩收码赌博，其在肖三云处买单有3次，涉案金额3205元，但肖三云不懂电脑，由张某元负责将肖三云写好的码单上传到上线那，并处理收发信息。
证人陈某明的证言，证明其在被告人肖三云处共买码四、五次，一般一次几十元，最多百元左右。
证人王某展的证言，证明其在被告人肖三云处共买了七、八次特码，一般一期买几十元，但被抓获的这起买了500元，共买了2000多元。
证人雷某元的证言，证明其在肖三云处共买了2次六合彩，一次买了26元，一次买了120元。
证人李某平的证言，证明其在被告人肖三云处买六合彩1次，买了5元钱，其在买时还认识一个叫李某华的也在那买了10元钱。
证人李某徕的证言，证明2016年5月份看到水果市场太升路80号有很多人在买码，也跟着买了20元，过几天又去买了30元。
证人刘某生的证言，证明肖三云在太升路80号开地下六合彩有二、三个月了，之前在那买得少，到5月份时每期都会买，最后公安机关抓获的那次买了1000元龙和蛇的“二友”，还买了60元特码，此1060元钱是欠着肖三云钱买的，跟其一样欠肖三云钱的也有。每次买少则几十元，多则上百元不等。在那买六合彩的每次有二三十个人，店里还有叫“小云”的女的负责将肖三云开的码单用手机拍照然后上传给上线。
证人彭某英的证言，证明其在被告人肖三云所开的牌馆处购地下六合彩3次，第一次买了300元平特和生肖羊，赔率是买三百赔三百；第二次买了70元特码，赔率是43倍；第三次填好了单子，准备买10元猪、20元狗、30元老鼠，但还未付钱时，公安机关的人到了。经营六合彩由肖三云负责写单、收钱和兑换单，张某元负责将买好的码单拍照上传给上线，用微信买码的都是通过张某元买码。
10、被告人肖三云的供述，证明其自2016年2月份开始非法经营地下六合彩，从19期开始至59期被抓获时止，期间有二三十人在其处购买了六合彩，具体谁买了多少没记录，记不清了，每一期开出的单在结账时被上线收走了，也没有保存，其从中收取报酬三千多元。公安机关从其处缴获的账本上登记的“＋”“-”表示第一期开奖后应跟上线结账的情况，其中“＋”的金额，表示中奖额高于开单额，即代表庄家所亏的应给其的金额数；“-”的金额，表示中奖额低于开单额，即代表庄家赚的其应付给庄家的金额数。其记载的目的是想看上线老板能赚多少，后算了下上线老板没赚多少，觉得没必要记，就从46期开始没有登记“＋”“-”的数了。从19期到45期全部“＋”数加起来为53610元，全部“-”数加起来为55320元。在其处买六合彩的人不固定，比较熟悉的有刘某云、刘某生、雷某元、王某展，刘某云和刘某生买的次数多些，雷某元和王某展买的次数少些，具体金额记不得。张北元是2016年4月份左右参与到其那，说帮其转移部分风险，由其开单，张某元负责将其开的单的一部分传给张某元的上线。
11、报警案件、受理案件登记表，证明案件的来源系经人举报。
12、到案经过，证明被告人肖三云被抓获归案。
13、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关扣押被告人肖三云账本1本及码单22张的事实。
14、销货清单，证明公安机关在被告人肖三云处扣押了22张买六合彩的底单，该22张单有被告人肖三云签字认可并有部分底单经买单人予以认可的事实。
15、账本和59期码单照片，证明在被告人肖三云处缴获了账本和59期的码单并予以拍照固定的事实。
16、检查笔录、现场照片及手机群聊照片，对案发现场进行拍照及对张某元与云南上线的手机微信聊天记录进行拍照的情况。
17、扣押清单及收缴清单，证明公安机关扣押被告人肖三云非法所得5600元、扣押张某云非法所得4000元及其参赌人员赌资的事实。
18、情况说明，证明被告人肖三云的上线身份因主体无法核实未能到案。
19、辨认笔录，证实辩认人彭某英、陈某明、雷某元、王某展、刘某云、李某华、刘某生、李某平、李某徕在见证人的见证下，从一组十二张不同女子的一寸免冠照片中，辩认出编号为12的女子（肖三云）即是卖六合彩给他们的人；辩认人张某元在见证人的见证下，从一组十二张不同女子的一寸免冠照片中，辩认出编号为12的女子（肖三云）即是跟其一起收六合彩单的人；辩认人肖三云在见证人的见证下，从一组十二张不同女子的一寸免冠照片中，辩认出编号为7的女子（张某元）即是跟其一起在太升路80号牌馆帮其上传码单照片的人。
20、户籍证明。证明被告人肖三云的出生年月日等身份信息情况。
上述证据经庭审质证，被告人肖三云均无异议。证据的来源和形式合法、内容客观、真实，各证据之间形成锁链，能够证明本案事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认

本院认为，被告人肖三云违反国家对发行彩票的规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱社会市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪。祁东县人民检察院指控被告人肖三云犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人肖三云在庭审中称其所经营的金额只有七、八万元，从中获利三千多元，经查，被告人肖三云在公安机关曾有经营额估计二十万元、得报酬近万元的供述，但该供述没有其他证据相印证，且被告人肖三云在公安机关也多次供述其从中获利为三千多元，从有利于被告人的原则出发及结合公安机关从被告人处缴获的账本来看，认定经营金额为七万余元，获利三千余元为宜。案发后,被告人肖三云能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，有悔罪表现，且涉案金额较小，犯罪情节较轻，依法可以从轻处罚。经被告人肖三云所在的社区司法行政机关评估，其住所地的基层组织愿意对其监管帮教，鉴于对被告人肖三云适用缓刑不致再危害社会,依法可以适用缓刑。为打击刑事犯罪，维护国家的正常经营秩序，根据被告人肖三云的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第七十二条、第七十三条第二款、三款、第六十四条之规定，判决如下

被告人肖三云犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
追缴被告人肖三云违法所得款三千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长洪桥
人民陪审员江建新
人民陪审员李新齐
二〇一七年八月十一日
书记员何美娟

附本判决书适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理