䎋某某职务侵占罪一审刑事判决书
陕西省西安市长安区人民法院
刑事判决书
（2018）陕0116刑初116号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：职务侵占
当事人：王某某
指控罪名：挪用资金罪
关键词：个体工商户
涉及法律概念：单位（是否适用：No）

西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉﹙2017﹚25号起诉书指控被告人王某某犯职务侵占罪一案，原经本院作出（2017）陕0116刑初28号刑事判决书，宣判后，被告人王某某不服，提出上诉，西安市中级人民法院作出（2017）陕01刑终783号刑事裁定书，认为原审判决事实不清，证据不足，故裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派检察员王瑜出庭支持公诉，被害人西安市沣渭新区洪氏调味品厂（以下简称“洪氏厂”）经营者张应武及其委托代理人赵宏、余玮娜，被告人王某某及其辩护人孙卫东、王琪均到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结

西安市长安区人民检察院指控：被告人王某某在2006年2月至2012年10月期间担任洪氏厂业务员，负责给客户送货及收回货款。王某某与洪氏厂发生劳动争议后，西安市长安区劳动争议仲裁委员会于2013年5月24日裁决洪氏厂应支付拖欠王某某的薪资29954.2元，解除劳动合同经济补偿金119582.4元，共计149536.6元。同时裁决洪氏厂应为王某某补缴2006年2月至2012年12月的相关社会保险。后洪氏厂负责人张应武分两笔支付了王某某工资及解除劳动合同补偿金共计151779元。2016年7月11日长安区人民法院依法驳回了王某某要求洪氏厂补缴社会保险的诉讼请求，王某某与洪氏厂民事纠纷因素全部排除。2016年1月，经公安机关对案卷材料、洪氏厂与王某某提供的出库单、收款收据以及王某某归还给洪氏厂的欠条等资料委托司法审计，发现王某某对部分单据进行了修改，修改后的数量、金额小于洪氏厂提供的票据所载数量、金额，通过对王某某提供的资料审计并扣除欠条金额后，王某某尚有124913元未交还给洪氏厂。
为证实上述指控事实，公诉人当庭出示了报案材料、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定报告书等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人王某某身为洪氏厂的业务员，利用职务上的便利，侵占资金，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任，提请依法判处。
重审中，被告人王某某辩解其未侵占洪氏厂货款，其亦不属于职务侵占罪的犯罪主体，认为自己不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见是，被告人王某某不属于职务侵占罪的犯罪主体，个体工商户不属于刑法关于职务侵占罪“其他单位”的范畴，本案的受害方洪氏调味厂与洪盛酒厂是两个独立的法律主体。此外，本案司法审计的鉴定结论不能反映全部账务，被告人亦没有非法占有的故意，综上，其认为被告人王某某无罪。
经审理查明：被告人王某某自2006年2月后受聘于西安市长安区洪氏调味品厂（以下简称“洪氏厂”，后更名为西安市沣渭新区洪氏调味品厂，注册性质为个体工商户，经营者为张应武，2012年9月7日注销。）担任业务员，负责该厂在西安方欣调料批发市场、胡家庙调料批发市场等区域的销售及收款业务，并以底薪加提成的方式从洪氏厂领取工资，但双方并未签订书面劳动合同，王某某在职期间洪氏厂也未给其办理各项社会保险。2012年12月4日，洪氏厂以邮寄方式书面通知王某某解除该厂与王某某之间的劳动关系，双方遂因解除劳动合同经济补偿金及社会保险等事项发生争议，王某某为此向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2013年5月24日，西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2013）第18号裁决书，裁决内容如下：一、本裁决书生效之日起15日内洪氏厂应支付拖欠王某某工资29954.2元、解除劳动合同经济赔偿金119582.4元，共计149536.6元；二、本裁决书生效之日起15日内洪氏厂应为王某某补缴2006年2月至2012年12月的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险（双方应缴数额应以各社会保险经办机构核定数额为准）；三、驳回王某某其他申诉请求。洪氏厂不服上述裁决诉至本院后，又于2013年10月10日经本院准许撤回起诉。其后，洪氏厂以王某某占有该厂已收回货款及货款凭证为由向本院提起返还财产之诉，要求王某某返还货款217579.53元，并交回300000元的货款凭证，并以王某某收回货款金额小于发出商品金额达五十余万元，其行为已涉嫌职务侵占为由于2014年3月18日报案至西安市公安局未央分局。2014年4月2日，本院以双方货款纠纷已涉嫌刑法处罚为由裁定驳回了洪氏厂起诉。后经王某某申请，本院对长劳仲案字（2013）第18号裁决书第一项已执行完毕。
另查明，张应武于2012年9月7日将洪氏厂注销后，于2013年6月17日投资成立西安市洪盛酒厂，注册性质为个人独资企业。
又查明，张应武在向西安市公安局未央分局报案未果后，又于2014年6月8日报案至西安市公安局沣东新城分局。因该局未予立案，经张应武提起立案监督申请，西安市长安区人民检察院于2015年10月9日作出通知立案书，以王某某有职务侵占罪或挪用资金罪的嫌疑为由，通知公安机关对王某某进行立案。同年10月27日，西安市公安局沣东新城分局决定对王某某职务侵占立案侦查。2016年1月，公安沣东新城分局委托陕西尚华司法会计鉴定所对洪氏厂与王某某双方产品出库数量、收款收据金额及数量、已出库产品回款及以上项目差异情况、王某某提供的欠条数量及金额情况进行了司法鉴定，鉴定过程中，发现王某某对部分单据进行了修改，修改后的数量、金额小于洪氏厂提供的票据所载数量、金额。2016年7月29日，鉴定机构作出司法会计鉴定报告书，鉴定结论如下：1、报案人鉴定结论：扣除嫌疑人返还的欠条金额后，按照报案人提供的资料，嫌疑人尚有239670.50元货款未交还给报案人。若将报案人提供的出库单中无嫌疑人签字的金额49148.00元扣除，则嫌疑人尚有190522.50元货款未交还给报案人。2、嫌疑人鉴定结论：扣除嫌疑人返还的欠条金额后，按照嫌疑人提供的资料，嫌疑人尚有124913.00元货款未交还给报案人。2016年8月12日，王某某经公安沣东新城分局侦查人员口头传唤至该局经侦大队配合调查，同日因涉嫌犯职务侵占罪被该局刑事拘留。
认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）工商登记资料
个体工商户营业执照证实：西安市长安区洪氏调味品厂及西安市沣渭新区洪氏调味品厂经营者均系张应武，注册性质为个体工商户（发照日期分别为2010年5月17日、2011年7月25日）；
个人独资企业营业执照证实：西安市洪盛酒厂投资人系张应武，注册性质为个人独资企业（发照日期2013年6月17日）。
（二）证明张应武与王某某相关诉讼情况的法律文书
（1）西安市长安区劳动争议仲裁委员会长劳仲案字（2013）第18号裁决书（2013年5月24日）；
（2）西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03572号民事裁定书（2013年10月10日）；
（3）西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00044号民事裁定书（2014年4月2日）；
（4）西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第03969号民事判决书（2016年7月11日）。
（三）证明诉讼程序的相关法律文书
（1）不予立案通知书、立案决定书、受案登记表证明：2014年4月28日，西安市公安局沣东新城分局接洪氏厂负责人张应武报案，称该厂业务员王某某利用职务便利侵占货款517579.53元（接报民警窦少峰）。该局于2015年3月24日决定不予立案，后于2015年10月27日受理该案。
（2）到案经过。
（3）拘留证、逮捕证。
（四）被告人王某某常住人口信息。
三、报案材料及洪氏厂经营者张应武（被害人）陈述
（一）报案材料证实：西安市沣渭新区洪氏调味品厂于2014年3月18日向西安市公安局未央分局报案称，经该厂委托陕西合信会计师事务所进行审计，发现2009年至2012年报案人收回货款与王某某签字经手发出商品金额差异50余万元，厂方认为王某某涉嫌职务侵占，要求对其立案侦查。
（二）洪氏厂经营者张应武陈述：
2012年12月3日陈述：我是西安洪氏调味品厂厂长，因我公司原销售员王某某将公司的664763元货款私自侵占来报案。王某某是我厂于2006年3月聘用的销售员。我厂在2010年、2011年中多次请她对账都遇到一些障碍。2012年4月厂里又让王某某对账，她依然以各种理由推脱，一直到5月份才同意对账。经厂里财务核算，共差了664763元货款。2007年至2012年销售数据的凭证都在我厂保存。我厂与王某某没有经济方面的纠纷。
2014年4月28日陈述：我厂为个体经营，王某某是我厂业务员，主要职责范围是联系销售业务，催款及收货款。2006年至2012年只有王某某一个业务员。我厂与王某某没有签订劳动合同及用工协议。王某某工资是这样结算的：每月底薪800元，每销售一箱产品提成2角或5角，其中低档料酒与白醋每箱提2角钱，中档每箱提5角钱。王某某工资的发放方式为：她从每月收回的货款中将自己的底薪及提成直接扣走，然后将剩下的钱直接交给厂里。货款没有固定的回收时间，我厂给王某某定的是每月月初给她发上月工资，每月15号到月底收的款她不扣钱，但月初到15号之间收的货款她就会扣除自己的工资。王某某刚入职时2000多元，2009年下半年开始维持在每月3000-4000元。王某某工作流程：她联系客户或者客户联系她说要货后，王某某将量报给我妻子洪晓玲，洪晓玲安排人配货送货并登记王某某的业务量。送两三次货之后洪晓玲就开发票让王某某去取钱，王某某收回钱后，洪晓玲和她核对数量后让她将欠条带在自己身上，随时准备收货款。2009年底我发现我厂应收款与销售情况不符合，差距非常大，通过厂内对账发现有很多款没有收回，大约20万。2011年下半年我自己开始管账，我通知王某某到厂对账，但是她总说自己忙，不来对账。2012年5月我告诉王某某如果她不来对账，我就不发货，她才来对账。我厂与王某某对账，发现09-11年底，王某某应收货款中的30万元左右没有交到厂里，但王某某不承认。2012年10月底，我又对出，2012年1月至2012年10月15日，王某某应收货款中有21万多元没有交到厂里，但是王某某也不承认。2013年12月，我委托陕西合信会计师事务所对涉及王某某的所有销售单据进行审计，结果显示2009年1月至2012年10月15日，王某某应收货款中的517579.53元未交回厂里。我与王某某没有经济纠纷。对于我厂和王某某的仲裁结果我不承认，我没有欠王某某工资。
2014年12月25日陈述：党锋利是我厂司机，给客户送货。送货流程是这样的，2010年至2012年10月（王某某离职之前），王某某将客户需求报给我媳妇，我媳妇通知党锋利配货送到客户库房，2012年7月份之前，党锋利送完货后直接回厂，不从客户那里拿条子。2012年7月至今，党锋利送完货后要将客户打的条子拿回厂里交给财务，便于厂里与客户对账。党锋利给我当司机，从来就没有和客户打过交道。所有财务全是由我厂的业务员王某某经手的。王某某曾让党锋利捎过货款回厂里，但是次数很少。党锋利会将捎回的货款交给我妻子，我妻子在本子上登记，等王某某来确认后开票。因为党锋利是我的司机，王某某有时出门收钱，回家坐公交不方便，就让党锋利捎货款带回厂，党锋利每次拿货款都会在王某某那里签字，王某某电话通知我妻子，由党锋利带回多少款。之后王某某会拿着党锋利签字的单子到我妻子那里去上账。我雇的车的司机不会捎条子或货款回来，他们只管送货。拿条子和货款的工作全是王某某一个人的事。
2015年9月25日陈述：2012年10月10日至2012年10月15日，王某某收我厂39692元货款未给我厂交回。2012年10月9日，王某某到厂里当面给我说让司机不要收商户的条子了，她随后几天会直接把钱从商户处收走。后在此期间商户都没有打条子，货送到后王某某当天就把货款收走了。39692元的货款是根据我厂的出库单算出来的。王某某把货款全部收走是我和我厂党亚飞、王亚会去她家时她亲口给我说的，但当时她给党亚飞说她没心情交款，然后至今都没交。
2016年6月7日陈述：王某某说她担任业务员期间会制作月汇总单和年汇总单，这个情况我不清楚，我媳妇洪晓玲从没给我说过，我也没有见过。王某某收款大部分都是从客户处以现金方式回款，只有极个别时候客户因无现金要求提供银行账号时，我会通过王某某把账号提供给客户，但客户转账后王某某也会在收据上签字，因为客户转账结给我的货款王某某也是要拿提成的。王某某担任我厂业务员期间，我厂只有王某某一名业务员，所有的货都是经王某某手销售给客户的。
2016年7月4日陈述：2013年5月，长安区劳动争议仲裁委员会裁定我支付王某某149536.6元后，王某某于2016年年初亲口承认她在担任厂业务员期间已从货款中把4万元工资扣除了，王某某提出将多拿的4万元退还给我，我没有同意，当时我厂员工王亚惠也在场。
2016年8月12日陈述：我对王某某单方面计算的所谓我厂拖欠其工资44000元的数字不认可。2012年10月9日，王某某到厂里交账，自己计算出前几个月工资共计14189元，并且已经从货款中将这14189元扣走，我要求王某某给我打张条子注明是工资款，但她只给我打了张借条。也就是说2012年10月9日，我厂就将其2012年10月之前的工资结清。我于2012年10月12日从王某某处领走的32497元货款没有给王某某开收据，这笔钱是否包含2012年10月10日至2012年10月15日其未交还的39692元货款我不清楚，因为她没有和我对账。2012年10月9日之后王某某就未到过我厂，所以也没有在之后的出库单上签过字。王某某2016年3月跟我谈和解时曾说长安区劳动仲裁给她多执行了4万元。
2016年8月19日陈述：我对陕西尚华司法会计鉴定所作出的王某某职务侵占案的司法鉴定没有异议。2012年底，因国家政策发生变化，不允许个体工商户经营食品行业，于是我在2013年6月将洪氏调味品厂由个体工商户变更为个人独资企业，该厂目前处于停业状态，但营业手续都还在。
四、被告人王某某的供述与辩解
2014年11月13日供述：我是洪氏调味品厂业务员，洪氏厂张应武报案称我在担任业务员期间侵占50多万元的货款不属实，我手里确实有客户打的30多万元左右的“收条”或“欠条”，这些“收条”或“欠条”商户并没有兑现，所以我认为我没有侵占洪氏厂的货款。有三种原因会造成产品的出库和回收收据存在差异：一是有时出库单中的产品数量和实际发货数量不符，二是有时我给客户因为换货打的收条和实际出货的数量不符，三是有30万的货款未收回。由于以上原因造成了2009年至2012年10月14日总的出库和回收数据存在差异。
2015年11月4日供述：我将手里没有兑付货款的客户欠条经过汇总后，统计出共有83张条子，共计291388元货款。2012年10月10日至2012年10月15日期间的39692元货款我记得张应武已从我这里收走，并给我打了条子，我找到条子后可以向公安机关提供，我手里所有出库单和客户欠条也可以向公安机关提供。
2016年6月13日陈述：我担任洪氏厂业务员期间，西安以外的客户基本上都是通过银行转账的方式将货款直接转给张应武，西安白家口客户张传伟极个别情况下也曾转账给张应武。通过转账的回款，我一般会在发货后一段时间问洪晓玲到账情况，若已到账，洪晓玲会开一式两联的收款收据，我俩各一联。因为有时我一忙就忘了找洪晓玲要收据，就造成了给一部分客户出货单上有我签字，但没有回款收据。所有的收款收据上都没有我的签字。2012年10月10日至2012年10月12日，我从客户处收取了大概39000元货款，该笔货款于2012年10月12日被张应武收走，我的笔记本上有张应武的收款签字。我从客户处还收回了13940元货款，还没等我交给张应武，他就单方面把我解雇了。后来我将张应武起诉至长安区劳动仲裁，要求和他算账，但是张应武不同意，所以这笔货款就一直在我手里。仲裁裁决张应武为我补缴社保，但没有具体数额。我自己委托长安区社保局计算了张应武应为我补缴的社保金额共计303440.34元
2016年6月16日供述：我上一次说张应武从我手中领走的货款是大概金额，回家翻看笔记本后发现实际金额是32497元。我之前供述的13940元货款实际金额是13949元，都是我于2012年10月14日收的。这是我最后一次收取客户货款，并且从2012年10月15日开始张应武就不给我发货了。我从来没有给张应武说过让司机不要收客户条子这类的话。从2012年8月一直到2012年10月14日，都是司机党锋利送货后直接将客户欠条交给党亚飞，我去收款时再从党亚飞手里领走欠条。2012年10月6日是我最后一次去洪氏厂，2012年10月9日至2012年10月14日收的货款中有部分欠条是我最后一次去厂里从党亚飞处领走的。张传伟、张怀洲、杨振鹏、黄喜坡、黄小军这几个客户因为当时没有给司机党锋利打条子，党锋利给我打电话，于是我和客户沟通好后同意客户先不打条子，我随后去找客户结货款，于是这几家客户的货款我没有带条子，直接去拿了货款。
2016年8月12日供述：我在2016年1月19日交还给张应武的83张合计金额为291388元的欠条是我手中所有的欠条。我提供给陕西尚华司法会计所用于审计的票据资料是我全部的资料。我给陕西尚华司法会计所用于审计的票据资料上都有我的签字，但是我提供的出库单存在个别情况下的重单或者出库量与开票量不一致的情况。我对审计结果有异议，我的观点是想重新审计。2012年10月9日至10月11日，我从客户处收取了32497元的货款已经由张应武领走，张应武还在我本子上签了字，这些钱涉及的出库单部分有我签字，部分没有，但是张应武收了钱后，并没有给我开具收款收据。我的客户货款我都收完了，如果我还有货款没交回厂里的话，我手里肯定有欠条，但现在我并没有欠条。2012年10月、12月，我因与厂里对工资有分歧，我就自己将44300多元货款截留，作为自己工资扣走了，这是2012年6月至2012年11月的工资，因为张应武说要从2012年6月开始给我降提成，所以我就按照之前的标准把提成扣走了。2012年10月14日，我从客户处收取货款13949元。因为2012年10月15日张应武将我解聘了，之后我俩也没有算过账，所以至今未交回厂里。
2016年8月25日供述：通过这段时间的反思，我意识到自己的错误，我愿意对报案方进行赔偿，希望赔偿后我尽快从这里（看守所）出去，我委托王鹏与梁振新为我处理赔偿事宜。
2016年12月12日供述：我不要求对陕西尚华司法会计鉴定所作出的王某某职务侵占案的司法鉴定报告申请重新审计。审计方法是我、张应武与会计鉴定所会计师共同确定的。我和张应武的账还没有完结。最初告知我审计结果时，我只是感到有些意外。
五、鉴定报告
陕西尚华司法会计鉴定所于2016年7月29日出具的陕尚华鉴审字（2016）第020号司法会计鉴定报告书证实：
（一）该鉴定报告的委托方为西安市公安局沣东新城分局，委托日期2016年1月；
（二）委托鉴定事项；
（三）委托鉴定送检的相关资料；
（四）鉴定结论：1、报案人鉴定结论：扣除嫌疑人返还的欠条金额后，按照报案人提供的资料，嫌疑人尚有239670.50元货款未交还给报案人。若将报案人提供的出库单中无嫌疑人签字的金额49148.00元扣除，则嫌疑人尚有190522.50元货款未交还给报案人。2、嫌疑人鉴定结论：扣除嫌疑人返还的欠条金额后，按照嫌疑人提供的资料，嫌疑人尚有124913.00元货款未交还给报案人。
上述证据，经当庭质证，确实充分，且相互印证，足以认定

本院认为：个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，被告人王某某在担任洪氏厂业务员期间，洪氏厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故洪氏厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于洪氏厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。现公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪，不符刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。洪氏厂经营者张应武如认为王某某在洪氏厂工作期间侵占其货款，可以通过向王某某提起刑事自诉的方式维护其合法权益。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项规定，判决如下

被告人王某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份

审判长万媛媛
人民陪审员郭瑛
人民陪审员贺应杰
二〇一八年五月十七日
书记员贾咪