陈某甲开设赌场罪二审刑事判决书
湖南省娄底市中级人民法院
刑事判决书
（2015）娄中刑一终字第9号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
当事人：陈某甲、湖南省涟源市人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控被告人陈某甲犯开设赌场罪一案，于2014年12月5日作出（2014）涟刑初字第375号刑事判决。宣判后，被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原审认定，2012年2月至8月，被告人陈某甲等人在涟源市蓝田办事处家属楼开设麻将馆，聚众赌博。赌场每天开两场，主要以打转转麻将的方式进行赌博，被告人陈某甲等人对每场每人抽水10元至20元不等。该赌场共开设20余天，约50场次，共抽头渔利7000余元。
原审认定上述事实的证据有：证人证言；检查笔录和扣押、收缴物品清单；书证；户籍资料；被告人供述等。
原判认为，被告人陈某甲开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人陈某甲如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人陈某甲违法所得人民币七千元上缴国库。
被告人陈某甲上诉提出：其开设麻将馆是提供娱乐活动场所，只收取正常的场所和服务费用，不构成犯罪；原审根据其供述认定其开设赌场的天数、场次和盈利，证据不足；原判量刑偏重，请求二审改判。
经审理查明，2012年2月至同年8月28日，上诉人陈某甲在涟源市蓝田办事处家属楼一楼车库内开设麻将馆，聚众赌博。赌场里布置有三张自动麻将桌，主要以打转转麻将的方式进行赌博，陈某甲为他人赌博提供场所、工具，对每场每人抽水10元或20元，赌场共开设20余天，陈某甲共抽头渔利7000余元。2012年8月28日，涟源市公安局民警将被告人陈某甲抓获，并于同年9月11日从陈某甲处追缴赃款7945元。在取保候审期间陈某甲经依法传唤不到案，涟源市公安局民警于2014年9月30日将其抓获。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人周某的证言，证明2012年8月28日，他和龚某清走到涟源市蓝田办事处家属楼的麻将馆内，当时有5、6个人在打麻将。麻将馆老板陈某甲喊来两个人，和他们开了一桌，打10元的底，有人自摸的话，陈某甲抽水10元，每人只抽一次水钱。
2、证人刘某甲的证言，证明2012年8月28日下午，他与刘某乙到蓝田办事处家属楼的一家麻将馆打转转麻将，是打10元的底，定增10元，老板对自摸的人收取10元。
3、证人陈某乙的证言，证明2012年8月28日下午，他去蓝田办事处家属楼陈某甲开的麻将馆内，里面有三张自动麻将桌，有一桌在打，后来了两个女的，他们重新开了一桌打10元的转转麻将，打了30分钟左右。陈某甲的麻将馆是2012年2月开的。
4、证人龚某清的证言，证明2012年8月28日下午，他和周某到蓝田办事处家属楼一楼陈某甲开的麻将馆去打麻将，去时有一桌在打。陈某甲要她们打一桌，打了约30分钟就被抓了。陈某甲每人每场抽水10元。
5、证人胡某的证言，证明2012年8月28日下午，胡某到陈某甲开在蓝田办事处家属楼一楼的一个麻将馆内打10元定增的转转麻将，打了几十分钟就被抓了。
6、证人吴某的证言，证明2012年8月28日下午，她到蓝田办事处家属楼内的麻将馆去打麻将，吴某与王某、刘某乙、陈某甲开始打，中途来了些人，一个妇女和胡某就在吴某那桌上打，陈某甲见人够就没打了，其他的人就在另一张麻将桌上打。他们打的是10元的底，每人定增10元。麻将馆的陈某甲为吴某等人提供赌博的工具、场所以及茶水和水果。陈某甲对每个参赌的人自摸一盘抽水20元，每一场每人抽一次水。
7、证人王某的证言，证明2012年8月28日下午，他和胡某、刘某乙、吴某在蓝田办事处家属楼车库内陈某甲的一家麻将馆内打麻将，打10元一炮，每人定增10元，放炮30元。
8、证人刘某乙的证言，证明2012年8月28日下午，他到蓝田办事处家属楼陈某甲的麻将馆打麻将，打10元定增10元。每打一场老板娘陈某甲对参赌人自摸的抽水20元，一个下午抽一次水。
9、检查笔录和扣押、收缴物品清单，证明公安民警检查发现麻将馆内有一个陈某甲记录麻将馆收入的记事簿，对该记事簿予以扣押。
10、记事簿原件和复印件证明，陈某甲于2012年2月开设了麻将馆，开了20余天，抽头渔利7000余元。
11、缴款书，证明陈某甲主动向公安机关退赃7945元。
12、公安行政处罚决定书，证明陈某甲为赌博提供条件，2012年8月28日，被给予行政拘留十五日的处罚。
13、抓获经过，证明2012年8月28日下午，公安民警在涟源市蓝田办事处家属楼车库内陈某甲开设的赌场，抓获陈某甲，陈某甲被取保候审，2014年9月30日，民警将潜逃的陈某甲抓获。
14、户籍资料，证明陈某甲的年龄、身份等个人基本情况。
15、被告人陈某甲的供述，供称2012年2月开到8月28日，她在涟源市蓝田办事处家属楼一楼车库里开了麻将馆，放了三张麻将桌，她为打麻将的顾客提供饭菜和水果，一般每个参赌人每场抽水10元至20元。2012年8月28日有6个人抽了水，共抽水120元，还有两个人没有抽水。参赌的两桌人都是打10元一炮，可以增到10到30元。记事簿上的天数、收入支出等情况是她记的，共计20余天、收入是7000多元

本院认为，上诉人陈某甲开设赌场，其行为构成开设赌场罪。上诉人陈某甲如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈某甲积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人陈某甲提出原判根据她的供述认定其开设赌场20多天、约50场，抽头渔利7000余元，证据不足。经查，陈某甲开设麻赌场20多天、渔利7000余元证据不足，的事实，有陈某甲的多次认罪供述予以证明，且有她本人的记账本的记录相印证，被告人陈某甲在原审庭审中也予以供认，证据确实充分，足可认定。但原审认定其开设赌场50余次的证据不足，本院予以纠正。陈某甲提出的部分上诉意见成立，对成立的部分本院予以采纳。上诉人陈某甲提出她是提供娱乐场所，仅收取少量费用，不构成开设赌场罪。经查，上诉人陈某甲开设麻将馆为他人提供赌博条件，时间较长，抽头渔利较多，依法构成了开设赌场罪，原判的定罪准确。对陈某甲的该上诉意见，本院不予支持。上诉人陈某甲还提出原判量刑过重。经查，根据本案的事实，对于陈某甲开设赌场犯罪可以不认定为情节严重，原判量刑确属偏重。陈某甲提出的原判量刑过重的上诉意见成立，本院予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实不清，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下

一、维持湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第375号刑事判决第一项中对被告人陈某甲的定罪和第二项追缴被告人陈某甲违法所得的判决；
二、撤销湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第375号刑事判决第一项中对被告人陈某甲的量刑判决；
三、上诉人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押15日，即自2014年9月30日起至2015年9月14日止。）
本判决为终审判决

审判长曾昭德
审判员黄德雄
审判员周长友
二〇一五年二月十二日
书记员刘莅