冯聃诈骗一审刑事判决书
山东省寿光市人民法院
刑事判决书
（2019）鲁0783刑初535号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：诈骗
当事人：冯聃
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、预付款、合同、实际损失、自首、非法所得、所有权
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

寿光市人民检察院以寿检公刑诉（2018）601号起诉书指控被告人冯聃犯诈骗罪，于2018年7月6日向本院提起公诉。本院公开开庭审理后，于2019年3月19日作出（2018）鲁0783刑初627号刑事判决，以被告人冯聃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元，被告人冯聃不服一审判决提起上诉，潍坊市中级人民法院以（2019）鲁07刑终211号刑事裁定书将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。寿光市人民检察院指派检察员奚东锋出庭支持公诉，被告人冯聃及其辩护人赵凯、被害人孙某的委托代理人单群力、被害人林振水的委托代理人窦伟到庭参加诉讼。因需补充侦查，公诉机关于2019年9月12日申请本案延期审理，并于同年10月12日提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结

寿光市人民检察院指控：2017年5月份，被告人冯聃挪用收取客户购买汽柴油的货款用于自己公司的装修、办公用品等费用开支，为了掩盖挪用货款的事实，采取高价购买汽柴油低价卖给客户方式，用低价吸引客户预付货款，与客户口头约定价格，利用各个客户付款和发货的时间差互相拆借保持运转。该明知这种经营会亏空越来越大，但仍然收取客户预付货款，截止2017年11月18日，该欠林振水货款130.9697万元、赵国期货款99.5105万元、孟战货款976.1450万元、张某货款158.2万元、孙某货款55.4万元、刘某货款201.92万元、王云强货款35万元、王振涛货款72万元。
对指控的以上事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人冯聃的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯聃以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，根据刑事诉讼法第一百七十六条之规定，提请依法判处。
被告人冯聃及其辩护人对指控的犯罪事实提出以下辩解、辩护意见，第一、不能以约定的锁价数额来认定冯聃的犯罪数额，而是应该根据交易时的市场价格来认定被告人的犯罪数额；二、冯聃没有将财物占为己有，也没有实施挥霍财物的行为；被告人具有自首情节，且在被羁押期间积极改造，认罪态度较好，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人冯聃曾在山东鲁清石化公司上班，负责销售成品油。2017年4月份该从公司离职后，创办寿光骏豪网络科技有限公司。2017年5月份，被告人冯聃挪用收取客户购买汽柴油的货款用于寿光骏豪网络科技有限公司的费用开支，不能按时交货，导致林振水等客户欲终止合作。为维持业务运转、留住老客户，被告人用低于进价或锁定价格的方式吸引客户预付货款，利用各个客户付款和发货的时间差、采用挪新还旧、拆借发货的方式维持资金和业务运转。2017年11月17日，被告人冯聃在明知没有资金、已无力买油给客户供油的情况下，隐瞒不能履行交付义务的真相，联系刘某、张某、孙某买油，骗取三被害人385.6万元油款，其中刘某172万元（185万元－13万元），孙某55.4万元、张某158.2万元（192.3万元－34.1万元），用于偿还东营益州贸易公司为其垫付的油款。
2017年11月20日，被告人冯聃到公安机关投案。庭审中对认定的犯罪事实认罪认罚。
上述事实，经过庭审举证，质证，有下列证据证明：
（一）被害人陈述
（1）刘某陈述：2016年我联系冯聃从他那拉油就是市场价格，一点都不低。2017年8月，冯聃主动电话联系我，承诺以每吨低于市场价10到20块的价格卖油给我。买油时先把拉油的车牌号报给他，然后给他打款就能去鲁清石化拉油。八月份合作的次数少，从九月份开始，交易开始频繁。2017年11月16日我分多次将156.27万元油款打到冯聃的账户（户名秦越）内，但当天有两辆车没有拉上油，所以上述油款中还有17.1万元的油没有拉。17号从10点开始又分四笔给冯聃（秦越）账户打款185万元，但未拉到油，我给冯聃打电话，冯聃让我稍等，一直等到17号傍晚，冯聃说今天拉不上油了，所有损失由他承担，18号上午联系冯聃，但他还是让稍等，19号联系冯聃要求他尽快给油车加油，要不就退款，后他以现金、微信转帐、账户打款的方式共退款13万元，我要求他尽快给油车装油，要不就把余款全部退给我，他说装油需要我等等，但一直没退给我，我的损失是189.1万元（185万元＋17.1万元－13万元）。
（2）孙某陈述：2017年11月16日，我从姓张的手中要到了鲁清石化业务员小冯的电话，并加了微信，那天买了5车油，最后确实把油拉走了。2017年11月18日上午，通过微信联系到了鲁清石化的业务员小冯，发现他报价还可以，就给他打了55.4万，想购买三车油，打上款以后，小冯那边一直不发货，我一再询问，他就一直让我等、不断地敷衍我，再后来就不回话了。2017年11月19日又问他，他就说他那边的网银限额了，款打不到鲁清石化厂里去，也一直没给我退，后知道很多人都在找小冯要钱，才知道是被骗了。倒卖油的，每吨一般盈利就在五元左右，小冯的报价比一般的正常报价每吨低二十元左右，会有很多客户。
（3）被害人张某陈述，第一次是2017年11月16日冯聃主动给我打电话说问我要不要油，说他能够以稍微低于山东寿光鲁清石化的石油价格发货，因为之前他是山东寿光鲁清石化的业务员，就同意从他那定油，并通过网上银行转账约124万元人民币，当时谈好的价格是5475元，每吨比市场价格低约二十元，货已收到。第二次是在2017年11月18日，冯聃给我打电话问我还要不要油，并让我多给他联系客户，我就联系了很多人，决定要约二百九十吨油，每吨价格是5465元，一共是187万元左右，每吨低于市场价格约二十元，并通过银行转账的方式转到一个叫秦越的账户上大约158万元人民币，然后电话通知冯聃赶紧装车，他答应了，但他一拖再拖不装车，给他打电话，他有几次没接，后来接了也是一直推脱。19号上午见到冯聃，他说我的货款他打给一个河南客户，自己也没钱了，20号冯聃到派出所报警。其一共损失大约158万余元的事实。
（4）林振水陈述，2017年7月份，冯聃联系我说有山东鲁清石化厂里的内部价可以低价卖，但要先打一部分预付款，当时约定的每吨比正常的合同报价便宜200元左右。因为知道他是鲁青石化炼油厂的业务员，所以就相信了，这样的业务持续了几个月，之前的款都结清了。直到11月份的时候，冯聃说这样的优惠价要先打几车款。每次打的款还没拉完，冯聃又催我付后面几车的款，每次都这样，就这样陆续欠了131万的货款，直到11月18号去拉油，他还催我打款，就感觉不对劲，从11月3日到11月18日共打款270万左右的事实。
（5）赵国期陈述，冯聃原来是山东寿光鲁清石化有限公司的销售员。2017年7月，冯聃给其打电话说提前给他打款可以锁价，就是油价上涨时可以不涨价，就同意了。我先给他打了20万的定金，拉油时再给他打货款，具体给他一共打了多少货款我还没算，一共从他那拉了一千多吨柴油。2017年11月15日至17日，冯聃又给我打电话，说油要涨价，要我给他打款，我就分3次给他打了30万、15万、10万，但我从鲁清拉不出油来，冯聃还让我打款，我就怀疑自己被骗了。前面剩余的货款加上后来打款没拉上油的货款共90.27万元。
（6）孟战陈述，2017年8月份，冯聃给我打电话、发短信、发微信，说他可以锁价，把油低卖给我，开始我还不信，后来他天天联系我这才相信了，开始给他打钱买油。我们没有订立合同，都是口头协议，和冯聃约定好的柴油价格是4300元／吨，汽油价格是4700元／吨，后来降到4500元／吨，货款具体多少不清楚，大概在3000万到4000万之间，冯聃现在还拿着我大约720万。我与冯聃口头协议锁价有微信短信证明，锁价之后“涨价不涨，降价不降”，锁价之后只要我拉油就按照协议的价格来算。后来他又给我了一个账户，说这个账户里的钱不能少于二三百万，少了就不能锁价，我这才又让我老婆往这个账户里开始打钱，在锁价买油不欠冯聃和炼油厂钱的基础上，我前前后后往这个账户多打了720万。在进行第一笔交易之前，冯聃和我说他可以锁价卖给我，但是他从来没有和我说他已经不是鲁清石化的员工，要是我一开始就知道他已经不在鲁清石化工作，我根本就不会和他交易。2017年10月初冯聃来我这玩，当时我问他现在在炼油厂哪个科室，他说他已经不是炼油厂的员工了，但是他还负责炼油厂销售这一块。2017年11月16日晚上，我接到司机电话，说我的车还没有打款，接着我给冯聃打电话，冯聃说他还没有给厂里打款，说是第二天打了款炼油厂就会发车。17号中午，我派去拉油的7辆车（或者是5辆）走了一部分，还剩下两辆炼油厂不让走，我就打电话给冯聃，说我给他打了那么多钱，为什么炼油厂说没打款。冯聃说他有一单业务出了点问题，厂里把他的业务都停了，我一听很着急，就来寿光找冯聃，他让我再打款，我没同意，最后冯聃让我放心，说他和炼油厂领导协商一下，尽快给我放车。20号上午冯聃给我打电话，让我帮帮他，如果不帮他，厂里把他的业务都停了，他就什么也做不成了，我没同意给他钱并要求清算，冯聃说我给他的钱他都打到炼油厂里了的事实。
（7）王云强陈述，冯聃在鲁清石化做业务员的时候认识他，并合作过好几次,感觉比较靠谱,以前的时候每次打完款接着就能拉到油,2017年8月5日给他打的款,之后还能联系上,但一直在拖着不交油,从11月20日左右就直接联系不上，后得知他被公安机关抓获。倒卖油的每吨一般盈利就在100元左右的事实。
（8）王振涛陈述，冯聃在鲁清石化做业务员的时候就认识了，不干了以后冯聃自己成立了公司,之前跟他合作过好几次,感觉比较靠谱,从那以后就跟冯聃个人联系业务,以前的时候每次给冯聃打完款接着就能拉到石油,2017年8月5日给他打的款,之后还能联系上,冯聃告诉我公司出了点状况一直在拖,从2017年11月20日左右就直接联系不到冯聃了,我后来通过鲁清石化的其他业务员得知冯聃被公安机关抓获，才知道我被骗了。
（二）证人证言
（1）隋某证实：我在东营市益洲化工有限公司干销售，公司一直从寿光市鲁清石化拉货。因为益洲化工有限公司是鲁清石化有限公司的大客户，益洲化工有限公司拉油便宜。方某是寿光鲁清石化的业务员，2017年10月10日左右，方某给打电话说“给我报几个车装货，走你们公司的量，第二天我把货款给你结清”，就这样合作一直很正常，第二天基本能付清，直到11月17日的时候，货款没有给我结清，然后就停止了和方某的合作，方某欠我119万元。我就打电话问方某，方某说是冯聃拉的油。
（2）方某证实：冯聃2017年4月份之前在寿光鲁清石化上班，辞职之后就通过鲁清石化和东营益洲公司卖油给民营加油站。东营益洲公司的规定是先付款后拉油，2017年10月10日，冯聃找到我，借着我这个面子，答应让冯聃先拉油后付款，每次冯聃去拉油，都是我给东营益洲报车号。2017年11月16日上午，冯聃给我发微信，把需要拉油的车牌号发给我，我又把这几个车号报给了东营益洲的业务员郑浩。之后，冯聃就让车去拉油。17日的时候，冯聃已经欠400万左右，我就一直在催冯聃打款，冯聃就打了120万元，这个时候还欠着249万，然后我就一直催着要钱。18日上午冯聃只打了180万，还有169万的余款没有打过去，我就一直催着冯聃打钱，冯聃说下午就把钱打过去。16点多，冯聃又打过50万，还欠着119万，我电话联系冯聃，冯聃说第二天上午打过钱去。后听同事说经冯聃收了人家的钱，但是没把钱打到鲁清石化，导致人家拉油车没法拉油，钱都不知道去哪里了。看他们以前跟冯聃交易的详细价格，我发现冯聃从东营益洲公司购买成品油的价格远远高于他卖给河南、河北几个人的价格，也就是最近这段时间，冯丹一直在干赔本的买卖，他为什么干赔本的买卖我不清楚的事实。
（三）书证
（1）受案登记表证实，本案系被害人孙某报警发现。
（2）抓获经过证实，被告人冯聃系主动投案。
（3）人口信息证实，被告人冯聃达到刑事责任年龄。
（4）孙某出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细一份证实，2017年11月18日，孙某向被告人冯聃打款55.4万元未发货。
（5）刘某出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细及交易清单各一份证实，刘某与冯聃2017年11月16日之前的账目全部结清，11月16日刘某向冯聃打款1575860元，部分发货，有169200元的油未发。11月17日刘某向冯聃打款185万元，均未发货。
（6）张某出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细及对账单各一份证实，张某2017年11月16日向冯聃打款124.1万元，未清帐。11月18日向冯聃打款192.3万元，均未发货，退还货款34.1万元，剩余158.2万元油款。
（7）林振水出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细及交易清单各一份证实，2017年11月份，林振水向被告人冯聃打款共计270万元，截止2017年11月18日按林振水的计算方法尚有130.9697万元的货款未发货。
（8）赵国期出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细及交易清单各一份证实，2017年9月28日至2017年11月17日，赵国期向被告人冯聃打款共计760.0330万元，截止2017年11月18日按赵国期的计算，尚有99.5105万元的货款未发货。
（9）王云强出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细一份证实，王云强给冯聃转账情况。
（10）王振涛出具的其给被告人冯聃打款的银行卡交易明细一份证实，王振涛给冯聃转账情况。
（11）办案说明证实，经查询冯聃无违法犯罪记录。
（12）工商银行、农业银行冯聃账户交易记录证实，资金交易情况。
（13）农业银行秦越账户、建设银行牟新蕊账户交易记录证实，资金交易情况。
（14）农业银行电子回单证实，东营溢洲化工公司收到冯聃转款情况，其中11月16日转款337.8582万元；11月17日转款230万元；18日转款130万元。
（15）寿光鲁清石化有限公司证明证实，冯聃自2016年3月份到寿光鲁清石化有限公司上班，2017年4月自动离职。
（16）扣押决定书、扣押清单证实，扣押冯聃手机两部，银行卡三张。
（17）林振水与冯聃微信聊天记录证实，林振水与冯聃的聊天内容。
（18）孟战与冯聃微信聊天记录证实，孟战与冯聃的聊天内容。
（19）吴艳红提供记录的在寿光鲁清石化拉油记录复印件证实，按照吴艳红的计算，拉油56211363元，冯聃欠吴艳红（孟战）公司货款9761450元（计算应为714.3637万元＝6335.5万元－5621.1363万元）。
（20）吴艳红提供转账记录证实，付款约6335.5万元。
（21）吴艳红提供银行交易记录证实，吴艳红农业银行账户交易情况。
（五）被告人的供述与辩解
被告人冯聃供述：2017年4月份，我从山东寿光鲁清石化有限公司辞职后成立一家网络科技公司，因钱不够，就挪用了在单位上班时江苏徐州林姓客户（林振水）给我打来的订货款40万元，用了这个钱后因为他的车拉不到油就要求退款，我没钱退给他，就联系了一个姓赵（赵国期）的河北客户，跟他说“你要油吗？我可以给你优惠价”，当时给他的优惠价格是一吨优惠200元，他同意后给我打了货款，我就拿着一部分货款退给了林振水，留了一部分正好够河北那边正常运转的，河北的客户需求量不大，且总是多打两、三车的货款，后来林振水联系我买油，我就跟他说“只要能打款，就能给你装”，然后林振水就从我这订货，装到最后的时候没有钱了，因为我之前挪用了他们一部分货款，我就联系了河南许昌姓孟的客户（孟战），第一次他要100吨，并把货款给打过来，因为第一天孟战没有拉货，我就把他的货款给林振水和赵国期拉货了，第二天孟战又订了100吨，也把货款提前打过来了，并且连续三天一直订货100吨，后来我问他“这300吨货你是锁价还是随行就市”，他跟我说“锁价”，当时锁价的价格是4350元一吨，后来孟战要货越来越多，打款也越来越多，油也在一直涨价，直到打的款不够拉货的时候他还是按照4350元一吨的价格给我打款，但是款已经不够装货了，我就催他打款，催款之后他也给我打款，价格还是按照4350元一吨，中间有几次钱不够拉货的时候我找东营益州贸易公司给他垫过几次货款。因为这种恶性循环会越来越难以运转，到2017年11月16日我实在没有钱给孟战拉货了，这时候我欠着东营益州公司垫付款有400多万元，所以东营益州贸易公司就停了给我垫资，这时我已经无法拉出油了。我就联系之前在我这里拉油的刘某给我收车，她就先给我打了185万左右的货款，我把这些钱给了东营益州公司，还是不够补欠款。接着，我又主动联系了张某，让张某帮我收车，他给我打100万，我把100万转给东营益州公司，张某把剩下的80万打给我，我又把这80万打给了东营益州，后因拉不出油被催的很急，我借了孟战50万，还给了张某的车主。当天还有孙某联系我想买油，因为我当时也正好缺钱，虽然我当时已经拉不出油了，但是我因为缺钱就没有告诉她拉不出油的事实，就让她把车号报给我，孙某打给我55.4万元，我接着把这部分钱也打给了东营益州公司，用这部分钱堵上了欠东营益州公司的款。2017年11月17日是我用张某、孙某的钱，一共200万左右全都堵给了东营益州贸易公司欠款，但我还欠东营益州贸易公司120万，东营益州贸易公司不给我垫资了，也就给其他人发不了货。亏损原因是我用客户打过来的后几车的款去补前几车未拉完的空缺，或是通过新客户的货款去补老客户的货款。我每天都在贴钱买油，然后卖给客户，这样长期下去后，我欠钱的窟窿就越来越大。与孟战的交易中，按照每吨4300元的价格计算我欠他700万左右，如果按照正常的市场价格算他应该倒欠我1600万左右。我还欠江苏徐州姓林的120万左右，河北石家庄姓赵的120万左右，东营益州贸易公司120万。欠刘某185万左右，张某158万左右，孙某55万左右。刘某的车我认为是个意外，后来张某的158万和孙某的55万左右我是骗他们的，我骗他们钱的时候，已经知道东营益州贸易公司不会给我油了，我还是许诺可以给他们买出油来，让他们给我转钱。想通过他们的钱去还东营益州贸易公司的垫资和给河南许昌姓孟的客户发货，这样的话东营益州贸易公司就会继续给我垫资，我就可以继续买出油来，我欠钱的事情就不会败露。当时只想先应急、没想张某和孙某找我要钱怎么办的事实

本院认为，被告人冯聃在明知自己已无资金购买成品油、已经失去履行合同能力的情况下，隐瞒不能交付合同标的物的事实真相，为偿还欠东营益州贸易公司的债务，联系并收取刘某、孙某、张某的油款，非法占有用于偿还债务。该在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控利用合同诈骗刘某（2017年11月17日的预付款）、孙某、张某预付款的事实和罪名成立。对诈骗其他被害人款项的指控，本院认为，被告人在合同签订履行中虽隐瞒了资金不足、相互拆借使用的真相，但在资金链断裂前一直有履行合同的交货行为，并将主要款项用于订购成品油，意图履行合同，在资金混同、相互拆借使用、付款与交货交错发生的情况下，在案证据不足以证实当时被告人冯聃有利用合同诈骗的主观故意；被告人以低于市场价销售成品油，交易是连续、动态的过程，被害人主张的被骗数额系最后割算的数额，但在诈骗犯罪中，能给被害人带来财产性利益的成本应予扣除，公诉机关未提供证据证实根据市场价格应予扣除的被害人合理的已得利益，致林振水、赵国期、孟战、王云强、王振涛等被害人及被害人刘某2017年11月16日（含当日）以前的实际损失数额不能确定，故公诉机关对本院认定事实之外的诈骗数额和事实指控证据不足，本院不予支持；该五被害人及刘某的其余损失可根据其他法律关系另行主张权利。被告人及辩护人关于部分款项不应认定为具有非法占有目的的辩解及辩护意见以及部分被害人损失数额无证据证明、被告人系自首的辩护意见本院予以采纳。被告人冯聃系自首，可以从轻处罚；已经查明并认定的非法所得应予退还。本院为保护公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下

一、被告人冯聃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2027年11月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人冯聃退赔刘小燕172万元、孙英55.4万元、张如鹏158.2万元，于判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份

审判长王世山
人民陪审员吴志坚
人民陪审员于会锡
二〇一九年十月二十二日
书记员郝建芬