马龙非法经营一审刑事判决书
湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑事判决书
（2018）湘0302刑初616号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：马龙
指控罪名：非法经营罪
关键词：经营许可证、非法经营、销售商、没收
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉［2018］664号起诉书指控被告人马龙犯非法经营罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员胡宇澄担任审判长，审判员李琳和人民陪审员肖宵组成的合议庭，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。代理书记员杨钦担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员助理李玉桃、魏可心出庭支持公诉。被告人马龙及其辩护人何易律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结

湘潭市雨湖区人民检察院指控：
2017年1月至2018年5月期间，被告人马龙分多次在程某华、王某、张某（均另案处理）处购买施慧达、泰嘉、波立维、尿毒清、卡博平等品种药品，程某华、王某、张某将药品通过德邦物流快递给马龙，马龙收货以后微信转账、货到付款等方式支付货款。马龙于2017年1月至2018年5月期间共收购药品693995元，其中支付给王某、张某543545元，支付给程某华150450元。
被告人马龙将药品购买回来后，将价值58518元的药品销售给湘潭市岳塘区岚霞路经营“裕丰某某”的盛某某；将价值33618元的药品销售给在湘潭市九华经开区吉利社区经营“某某大药房”的彭某;将价值42755元的药品销售给湘潭市第一人民医院对面“太某大药房”的经营者黄某；将价值32445元的药品卖给了在湘潭市岳塘区湘钢北门附近“参某大药房”经营的刘某；将价值10905元的药品卖给了在湘潭市岳塘区霞光路“太某大药房”的经营者周某；将价值97500元的药品卖给了湘潭县易俗河镇“仁某大药房”的经营者陈某；将价值72981元的药品卖给湘潭县易俗河镇国某大药房的经营者莫某。被告人马龙通过微信销售药品共收款348272元。
2018年5月9日，公安机关在湘潭市雨湖区第五人民医院德邦物流快递点，依法查货并扣押收货人为马龙的德邦物流快递件4箱，向内含涉案药品，经湘潭市雨湖区价格认证中心鉴定，涉案药品市场价格为79597元。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。据此认为，被告人马龙违反国家规定，扰乱市场秩序，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提请本院依法惩处。
被告人马龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人马龙辩护人提出以下辩护意见：1.被告人马龙的非法经营数额应当认定为实际销售金额348272元；2.被告人马龙有犯罪未遂情节，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3.被告人马龙认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2017年1月至2018年5月期间，被告人马龙未取得药品经营资质，多次在程某华、王某、张某（均另案处理）处购买施慧达、泰嘉、波立维、尿毒清、卡博平等药品后，将药品销售给湘潭市各大药房，非法经营数额共计348272元，违法所得13000元。具体事实如下：
一、2017年9月至2018年5月，被告人马龙多次向湘潭市岳塘区岚霞路经营“裕某四世堂”负责人盛某某非法销售施慧达、卡博平、金水宝、泰茄、尿毒清等药品，销售金额共计58518元；
二、2017年9月至2018年5月，被告人马龙多次向湘潭市九华经开区吉利社区经营“爱某大药房”负责人彭某非法销售速效救心丸、达美康、施慧达、安利博、阿卡糖片等药品，销售金额共计33618元；
三、2017年3月至2018年4月，被告人马龙多次向湘潭市第一人民医院对面“太某大药房”的经营者黄某非法销售脑心通、波立维、尿毒清、蒲地蓝、金水宝、卡博平等药品，销售金额共计42755元；
四、2017年2月至2018年5月，被告人马龙先后多次向湘潭市岳塘区湘钢北门附近“参某大药房”负责人刘某非法销售泰嘉、施慧达、金水宝、卡博平等药品，销售金额共计32445元；
五、2017年9月至2018年3月，被告人马龙多次向湘潭市岳塘区霞光路“太极大药房”负责人周某非法销售施慧达、卡博平、金水宝、速效救心丸等药品，销售金额共计10905元；
六、2017年9月至2018年4月，被告人马龙向湘潭县易俗河镇“仁欧大药房”的经营者陈某非法销售施慧达、拜阿司匹林、泰嘉、波立维等药品，销售金额共计97500元；
七、2017年3月至2018年5月，被告人马龙向湘潭县易俗河镇国某大药房的经营者莫某多次非法销售施慧达、拜新同、阿卡波糖片等药品，销售金额共计72981元。
2018年5月9日，公安机关在湘潭市雨湖区第五人民医院德邦物流快递点，依法查货并扣押收货人为马龙的德邦物流快递件4箱，向内含涉案药品，经湘潭市雨湖区价格认证中心鉴定，涉案药品市场价格为79597元。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证证据证明，本院予以确认：
1.证人盛某证言证明，她在湘潭市岳塘区岚霞路经营裕某四世堂大药房，2017年7月，马龙跟她说，在长沙搞了一批便宜处方药，问她要不要。她通过查询二维码，知道这些药是真的，前后12次从马龙处购进施慧达、尿毒清、拜新同等药品，金额约5万元右，与马龙一般都是微信转账结账。
2.证人彭某证言证明，她在湘潭市经开区吉利社区经营爱某大药房，2017年7月至2018年5月，他多次从马龙处购进没有正规发票的处方药速效救心丸、施慧达、波立维、达美康、卡博平等，金额约3万元。马龙平时是驾驶一辆酱色东风起亚越野车送货，她与马龙用微信转账支付货款。
3.证人黄某证言证明，他和妻子经营湘潭市第一人民医院对面的太某大药房，2017年初，马龙来到他的药房推销药品，主要是降压药和降糖药，价格比正常渠道每盒便宜几元，他见这些药品有批号，是真药就同意购进。2017年初至2018年4月，他20多次向马龙购进施慧达、卡博平、尿毒清、波立维、脑心通等药品，金额约4万元。
4.证人刘某证言证明，马龙以前是医药公司业务员，销售正规医药公司药品。2017年年初，马龙来她经营位于湘潭市岳塘区湘钢北门的参某大药房，问他购买药品不，药品是外地收购来的，比湘潭本地从正规医药公司购买的药品便宜。因为他和马龙熟悉，看到药品是真的，从2017年2月至2018年6月，他先后12次从马龙处购进古汉养生精、泰嘉、施慧达、卡博平、金水宝等药品，金额大概三四万元。
5.证人周某证言证明，她是湘潭市岳塘区霞光路76号太某大药房的负责人，2017年9月，马龙跟她说，有一批比正规渠道进货便宜的药品，问她要不要。她见药品上面有批号，凭经验判断是真的，就先后10多次向马龙购进施慧达、卡博平、金水宝等药品，共计1万余元，她和马龙主要用微信结账。
6.证人陈某证言证明，2017年9月，他开始在马龙处购买药品，因为马龙出售的药品确实便宜些，又是真的，他经常在马龙处进货。2017年9月至2018年4月，他在马龙处购进了古汉养生精、施慧达、拜阿司匹林、泰嘉、波立维等药品，在湘潭县易俗河仁某大药房销售，进货价格共计7万元左右。
7.证人莫某证言证明，2017年3月初，马龙到他在湘潭县易俗河镇国某大药房推销药品，当时互留了电话号码。2017年3月7日至2017年5月28日，他先后14次从马龙处购进拜新同、阿司匹林、阿卡波糖片、古汉养生精、安宫牛黄丸、施慧达、泰嘉等药品，每次进货几千元，一般都是微信转账，金额约5万余元。因为这些货是马龙从外面非正常渠道进的货，所以药品的价格比厂家便宜。
8.证人宋某证言证明，他是湘潭市雨湖区二环线第五人民医院对面邦德快递的负责人，案发期间，马龙经常开一辆越野车来提货药品。
9.证人王某证言证明，2017年6月，马龙（微信名“人定胜天”）主动在一个有关药品的微信群加他，让他帮忙收购一些药品，开始有点戒备心，后来熟悉了才收购药品卖给马龙，一般是心脑血管方面的药品。2017年11月至2018年4月，他向马龙通过德邦物流发货药品十几次，这些药是从天津收购的真药，药品总价30余万元，每次都是微信转账，或者直接向王某的前妻张某的银行账户转账。他因为是逃犯，他告诉马龙自己的名字是王晓。
10.证人张某证言证明，自2017年11月起，她将自己农业银行卡借给王某使用作为非法经营的药品的收款账户的事实。
11.辨认笔录，证明辨认人莫某、陈某、彭某、盛某某黄某、周某、刘某、宋某分别辨认出马龙。
12.德邦物流货运单，证明2017年9月至2018年4月，马龙通过德邦物流提货药品的事实。
13.微信聊天记录、送货单、被告人马龙的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、张某的中国农业银行股份有限公司湘潭分行的交易明细、微信转账截图，证明案发期间，被告人马龙在微信上联系卖家进货、向支付张某支付货款，以及向盛某某、彭某、黄某、莫某、陈某、刘某等人销售药品的事实。
14.湘潭市公安局九华分局扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明办案机关从被告人马龙处扣押了银行卡3张、德邦快递公司快递件4箱、ＯＰＰＯ手机1台，其中快递件4箱中装有施慧达、卡博平、安博诺、小阿乐、金水宝胶囊、脑心通等药品。
15.湘潭市食品药品行政执法现场检查笔录、涉嫌犯罪案件移送书，证明2018年5月9日，接群众举报，湘潭市食品药品监督管理局执法人员联合公安局民警在湘潭市二环线第五医院对面的德邦物流检查发现苯磺酸氨氯地平片（施慧达）、阿卡波糖片（卡博平）、复方丹参滴丸、缬沙坦分散片等药品，药品所属人不能提供合法经营药品资质，同日湘潭市食品药品监督管理局将案件移送湘潭市公安局九华分局。
16.湘潭市食品药品监督抽检记录及凭证、湖南省药品检验研究院检验报告，证明湖南省药品检验研究院对湖南省药品检验研究院对所扣押的缬沙坦分散片、苯磺酸氨氯地平片进行抽查检验，其结果符合国家食品药品监督管理总局国家药品标准规定。
17.湘潭市雨湖区价格认证中心价格认定结论书，证明所扣押药品的合理价格水平为79579元。
18.湘潭市公安局物证鉴定所潭公物鉴（电证）字［2018］9号检验报告，证明公安机关对扣押的被告人马龙持有的ＯＰＰＯ手机，进行技术检验，提取、回复检材内与案件相关的通讯录、通话记录、短信息、彩信、ＱＱ、微信、支付宝、图片、视频、文档、音频、手机银行等数据。
19.湘潭市诚正有限责任会计师事务所潭诚会审鉴字［2018］005号审计报告，证明2017年1月至2018年5月，马龙通过微信收取销售药品货款348272元。
20.湘潭市食品药品监督管理局出具的证明材料，证明被告人马龙未在湘潭辖区内办理《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《药品经营许可证》，无药品生产、经营资质。
21.抓获经过，证明被告人马龙于2018年5月9日，在湘潭市雨湖区鹤岭大酒店门口被湘潭市公安局九华分局刑事侦查大队民警抓获。
22.常住人口信息表，证明被告人马龙的基本身份情况。
23.被告人马龙对上述事实供认不讳，与本案其他证据相互印证

本院认为，被告人马龙违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，其行为已构成为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关还指控被告人马龙犯非法经营罪，情节特别严重。经查，非法经营数额是指行为人以违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入。在本案中，被告人马龙无药品生产、经营资质，违法销售药品，销售金额共计348272元，非法经营数额在十万元以上，五十万元以下，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。故公诉机关对被告人马龙“情节特别严重”的指控不当，本院不予支持。辩护人提出被告人马龙非法经营数额为348272元的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出被告人马龙有未遂情节的辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。被告人马龙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公安机关依法扣押的被告人马龙非法收购的药品，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第二十三条，第四十五条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，第十一条之规定，判决如下

一、被告人马龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳）
二、被告人马龙的违法所得一万三千元予以追缴，被告人马龙被扣押的四箱药品依法没收；
三、禁止被告人马龙在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份

审判长胡宇澄
审判员李琳
人民陪审员肖宵
二〇一九年二月二十八日
代理书记员杨钦

附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款、第三款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动