ᝎ某权诈骗罪二审刑事判决书
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2019）粤03刑终1180号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗、诈骗
当事人：李某权
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、投资、程序合法
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：No）

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人李某权犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2018年10月22日作出（2018）粤0309刑初477号刑事判决，原审被告人李某权不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

原判认定：
一、徐某娟多年前认识了在理发店做发型师的被告人李某权，此后徐某娟常找李某权剪头发。2016年9月的一天，二人协商共同开设一家理发店，并于2016年10月7日签订了一份《合作协议》，约定主要内容有：1、双方共同投资开设人物发型设计之创作第二分店，李某权出资30万元（包括李某权的品牌商誉和高端客户群体的无形资产）占投资60%的股份。徐某娟出资20万元，占投资40%的股份；2、该资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等；3、如果李某权经营管理不善造成徐某娟投资失利，则徐某娟投资的金额直接转入总公司会员制，当作会员入会费用进行各项消费。
上述《合作协议》签订后，徐某娟于2016年10月9日按协议约定将20万元转入李某权光大银行账户。此后双方就开店事宜在微信中也进行过讨论，但未实际开展租赁任何店铺或购买设备等开店筹备工作。2016年11月份，徐某娟要求李某权退还所支付20万元款项，但李某权始终推诿，仅在2017年1月20日、1月30日和2月24日通过微信合计向徐某娟返还1700元。除此外，李某权未再向徐某娟返还过款项，并断绝与徐某娟的联系。
另查明，李某权用以收取徐某娟投资款的光大银行账户在徐某娟转账之前，余额为0.7元。李某权收到该笔款项的当天起至2016年10月20日期间，李某权从该账户支出多笔费用，其中在徐某娟将20万元转入当天，李某权即通过该账户款项归还信用卡44000元和ＡＴＭ取款20000元。此后数日，李某权多次从该账户取款及其他支出，至2016年10月20日时，该银行账户的余额仅剩2000余元。以后该账户的资金余额基本维持在2000元以内（除在2016年11月30日“赖桂芳”往该账户转入7000元，但在2016年12月2日该7000元也全部支出），至2017年3月22日该账户余额仅为0.09元。
上述事实，有经原审庭质证的下列证据证明：
1、李某权与徐某娟于2016年10月7日所签订的《合作协议》，证明双方约定开店的事宜，以及双方对投资款、收款账户的约定。
2、徐某娟兴业银行账户的查询单及兴业银行出具的《证明》，证明徐某娟于2016年10月9日向被告人李某权光大银行账户转账20万元的事实。
3、李某权光大银行账户的明细，证明李某权收到徐某娟交付的20万元后，该笔款项被支出的情况。
4、李某权工行尾号为7377的牡丹信用卡交易明细：证实2016年10月9日至10日，李某权通过财付通还款的方式汇入了3.2万余元到该账户。
5、李某权招商银行账号的交易明细，证实在2016年10月12日、10月16日、10月18日，该账户分别存入1.5万元、1.8万元和3万元，与同一天李某权光大银行账户ＡＴＭ取款记录相印证。
6、聊天记录，证明李某权与徐某娟通过微信协商过开店事宜，但未达成具体意见，后徐某娟要求李某权退还投资款。李某权在2017年1月至2月期间分三次合计向徐某娟付款1700元。此后又称房租等压力大，无力还钱。
7、公安部出入境系统上显示的信息，结合证据6聊天记录，证明李某权2016年10月10日到2016年10月23日间，通过皇岗、拱北等口岸去泰国、柬埔寨等地，10月24日又通过拱北口岸去往澳门。而在与徐某娟的聊天中自称在香港考察开店事宜。
8、松元派出所出具的情况说明，证实针对李某权所供述其曾将购买的用以开店的器材存放在××山庄2栋701房杨姓朋友家中的情况，经实地调查并未发现美发器材，也没有杨姓人员住在该房并经登记。
9、证人孟某龙、文某伟、杨某文的证言，其中证人孟某龙与徐某娟为夫妻关系，证明其陪同徐某娟与李某权签订了合作协议，曾约李某权在中信广场选店铺，但李某权认为不合适。证人文某伟是××山庄物业管理处工作人员，证明××山庄2栋701房是一个姓王的人，房子在装修，此前一直住着一个姓胡的安徽人，没有住过姓杨或者姓李的人，因为都要上门登记，该房也没有改造成理发室，701就是一个普通的民用租房。证人杨某文是李某权朋友，证明其曾居住的××山庄2栋712房是其租住的房屋。李某权曾因工作室不开，将里面的两个镜子、一张沙发、两个凳子、两个工具柜、一张洗头床搬到其住处存放，均是旧的。
10、被害人徐某娟陈述，内容显示徐某娟与李某权在2010年3月左右认识，2016年9月二人协商共同开设美发店，并于2016年10月7日签订了协议。在徐某娟付了20万投资款后，李某权开始找各种借口推迟店铺选址。2016年11月7日李某权称有点需要资金解决问题，向徐某娟提出借款10万元。徐某娟感觉被骗，要求李某权退还20万元的投资款，但李某权坚决不同意。2016年12月时，李某权称遇到了麻烦，已经把徐某娟的20万元用掉了，给点时间会尽快挣钱还给徐某娟。
11、被告人李某权的供述与辩解：李某权确认与徐某娟签署《合作协议》及收到徐某娟20万元的事实，但同时主张其找店面花了一些钱，去香港、澳门、马来西亚做市场考察也花费了一些钱，还有其本人和徐某娟夫妇吃喝住行的费用，另找店面还有其人工费。同时还大概花了几万元买了些美发器材和用品，放在其××山庄2栋701房临时工作室里面，该房屋是朋友杨某文租的。此外，徐某娟老公做头发的钱也被扣在里面了。
12、个体户设立登记申请书，证实李某权2016年8月3日开设人物发型设计之创作的个体工商户，从业人员2人。
13、派出所登记表和归案说明，证明李某权2018年1月21日被珠海车站派出所羁押于珠海市第二看守所。
二、2016年11月9日，被告人李某权在其微信朋友圈发布招聘助理的信息，内容为“本工作室急找特级发型设计师助理一名，保低工资每月三万元，另加三年年终奖金，满三后结算。公司有社保，住宿配有高级小面积公寓一套”。岳某曾在李某权处剪过头发，并留有李某权的微信，在看到该信息后，岳某找到李某权应聘。李某权以岳某需要培训为由，要求岳某支付培训费3万元。岳某在2016年11月17日、12月3日和12月7日通过微信和银行转账合计向李某权支付了3万元。李某权也安排过岳某几次基本的培训，但没有具体的培训时间和培训方案。2017年1月，岳某就没再找到过李某权。其间被告人李某权委托黎小鹏向岳某退还了1万元。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
1、李某权、岳某的手机微信截屏，证明李某权于2016年11月9日，通过微信朋友圈发布了工作室招聘发型设计师助理的广告。岳某在2016年11月17日和12月3日分别通过微信向李某权支付10000元和8000元的培训费。
2、建设银行交易明细，证明岳某在2016年12月7日向李某权转账12000元的培训费。
3、证人赖某芹证言，证实其是李某权工作室的助理，起初作学徒，工资是二、三千左右，后作发型师，工资平均有一万元左右。李某权跟其说过做他的学徒要交学费，最开始说是要交5万，但其没有那么多钱。其没有直接交过钱给李某权，因为李同意从其的工资里扣，最后其一共被扣了3万元左右。
李某权的工作室从2016年开始营业额大幅下降，李某权不常来上班。岳某是李某权的学徒，其教过岳某电头发等基本技能，李某权也教过岳某。对于岳某培训费的事情并不清楚。
4、被害人岳某的陈述，内容显示岳某在2016年11月看到李某权发在微信朋友圈发的招聘信息后，联系到李某权。并应李某权要求，向李某权支付了3万元培训费用，李某权承诺该3万元会再返还给岳某。
李某权收到培训费后，安排对岳某培训过一、二次，承诺返还的培训费一直没有退还。在岳某催讨下，李某权通过黎小鹏退还了1万元。在2017年1月最后一次见过李某权后，未能再见到李某权，余款2万元至今未退还。
5、被告人李某权的供述与辩解，李某权确认收到过岳某支付的3万元培训费，且已通过黎小鹏退还给岳某1万元的事实。李某权述称，对岳某进行过培训，在其本人不在时也安排助理对岳某培训。尚未退还的2万元属于借款，另岳某在工作室拿的糖果、红酒、洋酒、洗发水的钱都未付，岳某在之前是李某权的客户，做发型都没给钱。
原判认为，被告人李某权在与徐某娟签订了《合作协议》，并未实际履行该协议，且在未告知徐某娟的情况下，将徐某娟交付的20万元投资款私自用于个人消费，其行为已构成合同诈骗罪；又通过在微信朋友圈发布招聘助理信息，在被害人岳某了解到该信息后到李某权处应聘时，李某权以培训费名义收取岳某3万元，但就培训事项并未有明确的时间安排和计划，仅对岳某进行了少数几次基本技能的教学后，便失去联系，其行为构成诈骗罪。
关于被告人李某权及其辩护人提出李某权存在履行与徐某娟签订的合作协议的意见，双方所签订的协议中对款项的用途有明确约定，包括租赁、装修、购买办公设备等。而李某权与徐某娟在签订协议后，从未实际租赁过店铺，不存在租赁及装修的花费。对于李某权所称其购买设备，但没有任何证据能够证明。根据其供述的放置设备的地点，经现场核实并无新购置的用品。因此李某权及辩护人该项意见，不予采纳；关于辩护人提出李某权不具备诈骗的主观意图的意见，李某权在收到徐某娟交付的20万元后，在未告知徐某娟的情况下即将该款项用于支付其个人其他消费，其后在继续与徐某娟协商开店事宜时也隐瞒该笔款项已被其实际支出的事实。根据李某权银行账户交易明细，也证明李某权在此后也从未将该笔款项返还，上述事实能够证明李某权存在非法占有徐某娟20万元投资款的主观故意；对于辩护人提出李某权涉嫌罪名应为挪用资金罪的意见，被告人李某权将该20万元用于个人消费，并无事后返还的意图，且该款项是徐某娟基于双方所签订的《合作协议》而交付给李某权，并不符合挪用资金罪的构成要件。辩护人该项辩护意见，没有法律依据，不予采纳；基于李某权已实际返还徐某娟1700元的事实，相应合同诈骗的金额应当认定为198300元。
关于被告人李某权提出对岳某进行过培训的意见，经核实，李某权对岳某的培训并无明确的时间安排，对培训期限、方式也未给予明确，从证人赖某芹的证言亦能印证仅是对岳某进行了几次基本技能的教学，该培训内容明显与3万元的培训费用的价值不对等。另在岳某支付培训费后仅一个月左右，李某权就失去联系，未再给岳某进行过任何教学或培训。因此对于李某权提出已对岳某进行培训的意见，不予采纳。关于李某权另提出岳某在其工作室内拿的糖果、红酒、洋酒、洗发水等物品，并无相应证据能够证实，与本案不存在关联性；对于李某权的辩护人提出李某权不具备诈骗的故意及行为属于侵占的意见，根据李某权发布的招聘信息，显示其以较为优厚的条件招聘助理，而在岳某应聘及李某权收取培训费后，其并未对岳某进行过系统的培训，招聘的工作岗位也并无实现条件，此后李某权更是失去联系。上述事实能够证实被告人李某权虚构事实，骗取岳某财物的事实。双方并不存在代为保管款项的意思表示，也不存在代为保管的行为，辩护人的意见不能成立，不予采纳，李某权已通过他人退还给岳某的1万元，不再计入其诈骗金额中。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人李某权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金十一万元。
二、责令被告人李某权向被害人徐某娟退赔经济损失198300元；责令被告人李某权向被害人岳某退赔经济损失20000元。
原审宣判后，李某权向本院提出上诉，请求从轻处罚。事实及理由：1、认定其与徐某娟与签署《合作协议》过程中构成欺诈，缺乏事实、法律依据。其在签合作协议后，开始了实施计划，有国外市场调查、寻找店面等履约行为。后与徐某娟发生争议，其选择去珠海休行修行几个月，借此时间化解矛盾。原本准备2017年农历春节返回深圳解决与徐某娟的经济纠纷；2、未退还的2万元培训费是其向岳某的借款。其指定辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，应予以撤销或变更。
本院经审理查明确认原判认定事实。原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认

本院认为，上诉人李某权以非法占有为目的，在合同的签订、履行过程中，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。
对于李某权及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，在案被害人陈述、证人证言等证据相互印证，足以认定其骗取被害人徐某娟投资款的事实，原判对此作出详细的阐述，说理明晰，于法有据，本院予以确认，相关否认该起犯罪的意见，本院不予采纳。关于原判诈骗犯罪部分事实的性质认定，本院认为，李某权的供述及证人赖某芹的证言一致证实赖某芹作为李某权工作室的学徒，亦是在约定支付3万元培训费后才入职接受培训及从业，基于此先例及随后岳某在该工作室接受过几次培训的履约事实，在案证据不能确实证明李某权主观上具有非法占有岳某培训费的目的；而李某权招工广告的内容是否有夸大宣传的成分、岳某接受的培训和缴纳的费用是否对等情形，均系在社会经济活动中较常甚至大量发生的纠纷，以上纠纷的解决及当事人权益的保护均有相应的社会、司法层面的机制和救济途径。基于刑法的谦抑性原则，李某权收取岳某的培训费纠纷不应定性为诈骗犯罪并追究其刑事责任。相关辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性和量刑有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下

一、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309刑初477号刑事判决第（一）项和第（二）项。
二、上诉人（原审被告人）李某权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月21日起至2020年7月20日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
三、责令上诉人李某权向被害人徐某娟退赔经济损失198300元。
本判决为终审判决

审判长阮玮
审判员姜君伟
审判员谢安
二〇一九年五月二十七日
书记员黄恩南