ꩬ洪杰、马某某、马江犯运送他人偷越国(边)境罪、非法经营罪二审刑事判决书
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑事判决书
（2016）新32刑终52号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法经营
当事人：马洪杰、马某某、马江、洛浦县人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：管辖、非法经营、专卖、经营许可证、彩票
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

洛浦县人民法院审理被告人马洪杰、马某某、马江犯运送他人偷越国（边）境罪、非法经营罪，于2016年1月21日作出（2016）新3224刑初6号刑事判决书，被告人马洪江、马某某、马江不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结

原审审理查明，2015年4月初，被告人马洪杰在浙江义乌跑黑车时，有五名新疆籍人员以3000元的价格包其车牌号为浙Ｇ·Ｃ96Ｔ13的黑色比亚迪Ｆ0轿车从义乌送到广州，到达广州后，一名新疆籍男子向马洪杰索要了电话号码。一周后，有一陌生电话打到其手机，问是否愿意送新疆籍人员到景洪，并约其到广州面谈，在收到对方1500元预付款后，马洪杰开车到了广州。马洪杰打电话约其见面时，对方电话已关机。在马洪杰返回义务途中又接到另一个广州号码的电话，称先前打电话的人因病现在由其来联系，随后双方各自添加了对方的微信号码，马洪杰将对方姓名在微信上备注为“昆明”。“昆明”与马洪杰谈妥以10000元的价格让马洪杰先行一趟景洪探路（查明途中公安检查站点），但实际支付了9000元。2015年4月18日马洪杰开车到达西双版纳后拍摄了一张照片发给“昆明”。马洪杰于2015年4月20日返回老家邵通后与马某某联系，经马某某同意约定与其一起送一批新疆籍人员到云南景洪。马某某看不懂导航，邀请马江同行。受“昆明”安排，马洪杰于2015年4月24日赶到成都，并于次日在成都双流国际机场接到由郑州飞来的麦某、阿某甲、阿某乙（儿童）和由长沙飞来的艾某、米某。马洪杰将这5名新疆籍人员送至邵通市。在途中，五名新疆籍人员先行支付给马洪杰一半的运费12500元。2015年4月26日20时左右，马洪杰开着自己的比亚迪汽车，马某某开着自己的银白色面包车（云Ｃ·Ｋ4932）前往宾馆接走这5名新疆籍男子，出发前，马洪杰给马某某5000元并约定由其在前方探路，马某某带着这五名新疆籍人员在后面跟着。出发后，马某某在鲁甸县大水塘接上马江，随后两车便向景洪方向行驶。2015年4月27日17时左右，车辆行驶至距离景洪关坪3号查缉点大约500米左右，马洪杰打电话告知马某某前方有公安检查，马某某则开车带着小孩通过查缉点，马江带着4名新疆籍人员在步行绕过查缉点时，被执勤官兵发现并查获。在得知马江与4名新疆籍人员被抓获后，马洪杰将新疆籍男童和行李转移至自己车上，与马某某分别开车离去。2015年4月28日16时，马洪杰与新疆籍男童在曲靖富源县胜境关被查获。2015年4月29日凌晨3时，马某某在嵩明县被抓获。
认定以上被告人的犯罪事实，有以下经查证属实的证据予以证明：
1、洛浦县公安局立案决定书。2、证人证言。3、被告人的供述。4、电子物证，通话清单，车辆行驶轨迹等。5、书证（马洪杰、马某某、马江身份信息机相关照片）。6、云南省昭通市昭阳区人民法院昭阳初字第239号刑事判决书。
原审法院认为，被告人马洪杰、马某某、马江出于经济利益驱使，运送非法出境人员，其行为构成了运送他人偷越国（边）境罪。被告人马洪杰在没有车辆营运证的情况下，擅自运送他人的行为，扰乱正常的经营秩序，数额较大，其行为构成非法经营罪。撤销云南省昭通市昭阳区人民法院昭阳初字第239号刑事判决书中对马江犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑五年的缓刑部分，故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、三百二十一条、二十五条、六十五条、六十九条、七十七条之规定，经审判委员会讨论，判决：1、被告人马洪杰犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年并处罚金5000元；犯非法经营罪判处有期徒刑两年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元。2、被告人马某某犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。3、被告人马江犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑两年，并处罚金2000元；故意伤害罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年并处罚金2000元。
判决书送达后被告人马洪杰、马某某、马江不服均提出上诉。
上诉人马洪杰上诉称，我并不知道新疆籍人员是要偷越国境的，我问过他们做什么去，他们告诉我说去旅游。我被抓后，在公安局机关我都如实交代了事情的全部过程，我是一个不懂法的人，我以为我就是一个非法运输的行为，没有想到犯下了如此大错，请求看在我有一个身患癌症的母亲、腿脚不便的父亲和四个上学孩子的份上，请求给予从轻处罚。
上诉人马某某上诉称，我并不知道新疆籍人员是要去偷越国境的，得知他们被抓后，我并没有逃跑，而是回家了。请求看在我是一个没有文化的农民人和不懂法的份上，给予从轻处罚。
上诉人马江上诉称，我并不知道运送的新疆籍人员前往景洪是偷越国境的，景洪市内不是国边境。另外，洛浦县人民法院对本案没有管辖权。
上诉人马江的辩护人李德宣辩护称，首先上诉人马江户籍所在地不在洛浦县，事发地也不在洛浦县，因此本案洛浦县法院没有管辖权；其次，上诉人马江并不知道运送的新疆籍人员前往景洪是要偷越国境的，况且景洪市并不是国边境线，因此，上诉人马江并没有犯罪的故意和行为，而且马江有意将四名新疆籍人员带到检查点后被抓获。一审认定马江犯运送他人偷越过边境罪有误，应当判决无罪。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，一审经庭审质证后认定的证据，本院也予以认定

本院认为，1、本案属于指定管辖案件，洛浦县人民法院审理本案并不违犯刑事诉讼法的规定。2、上诉人马洪杰、马某某、马江三人共同运送的5名新疆籍人员虽然没有明确告知他们要偷越国边境，但是新疆籍人员要求先行探路及行程中躲避检查的等等迹象，作为经常跑黑车的上诉人应当明白新疆籍人员的目的，因此一审认定上诉人马洪杰、马某某、马江明知他人偷越国边境而运送的行为构成运送他人偷越国（边）境罪，认定事实清楚，适用法律和认定罪名正确。3、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，刑法第二百二十五条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在1997年刑法颁布后，全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院颁布《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等立法、司法解释对刑法第二百二十五条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，主要包括：非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品、非法经营互联网业务、非法经营彩票业务等12种非法经营活动。本案中，上诉人马洪杰没有车辆营运证的情况下，擅自运送他人的行为不属于刑法第二百二十五条规定的范畴。因此一审判决认定上诉人马洪杰构成非法经营罪，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款《中华人民共和国刑事》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下

撤销洛浦县人民法院（2016）新3224刑初6号刑事判决书第一项即“被告人马洪杰犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年并处罚金5000元；犯非法经营罪判处有期徒刑两年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元。
维持洛浦县人民法院（2016）新3224刑初6号刑事判决书第二项即“被告人马某某犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5000元。”
维持洛浦县人民法院（2016）新3224刑初6号刑事判决书第三项即“被告人马江运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2000元；故意伤害罪判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑4年。”
上诉人马洪杰犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5000元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决

审判长章晓萍
审判员古扎努尔·麦提努尔
审判员陈艳
二〇一六年四月十九日
书记员吴东冬