屪长财非法制造、出售非法制造的发票罪一案二审刑事判决书
上海市第一中级人民法院
刑事判决书
（2014）沪一中刑终字第1790号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：非法制造、出售非法制造的发票
当事人：汪某某、上海市浦东新区人民检察院
指控罪名：非法经营罪
关键词：伪造、拘役、管制、罚金、程序合法
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院提起公诉的被告人汪某某犯出售非法制造的发票罪一案，于二○一四年八月十八日作出（2014）浦刑初字第3465号刑事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员万大庆出庭履行职务。上诉人汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结

一审判决认定，2014年4月16日15时，被告人汪某某经与他人事先联系后至＊＊＊上，将10本共计500份“上海市国家税务局通用定额发票”以人民币490元（以下币种相同）的价格出售给他人。经鉴定，上述发票均系假发票。当日，汪某某被公安机关抓获，其到案后即如实供述了罪行。案发后，公安机关调取了上述伪造发票并已追缴。
认定以上事实的证据有：证人黄某某、许某某的证言和辨认笔录、公安机关的扣押物品清单、调取证据清单、清点记录、发还清单、收缴物品清单及抓获经过、税务机关出具的发票鉴定证明等，被告人汪某某对出售伪造发票的事实亦供认不讳。
原判认为，被告人汪某某出售伪造的发票，情节严重，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控的罪名成立。汪某某到案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，以出售非法制造的发票罪判处被告人汪某某有期徒刑二年，罚金人民币五万元。
上诉人汪某某认为原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，建议二审法院根据上诉人汪某某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依法作出裁判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同，现结合案件事实，针对上诉人汪某某提出量刑过重的上诉理由，作如下评判：
经查，上诉人汪某某在向他人出售伪造的发票时被公安人员当场抓获，公安民警从汪处查获发票500份，经税务机关鉴定，查获的500份上海市国家税务局通用定额发票均系伪造、假冒，其中50元版计200份，100元版计300份，上述500份伪造的定额发票面额共计4万元。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十六条规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的非增值税专用发票50份以上或者票面额累计在40万元以上的，应予立案追诉。一审法院根据公诉机关指控的内容，认定上诉人汪某某出售伪造的不具有抵扣税款功能的普通发票500份属犯罪情节严重，从形式上看符合上述规定的要求，但从上诉人汪某某出售伪造发票犯罪行为的实质危害性考虑，其出售伪造的定额发票的面额累计仅4万元，显然没有达到情节严重的程度。一审法院根据汪出售假发票的份数达到规定的要求即升格处刑，罪和刑之间有失平衡。因此，本院综合考虑上诉人汪某某所犯罪行对国家税收征管秩序的实质危害，按照我国刑法罪刑相当的原则，可对汪某某适用出售非法制造的发票罪的一般规定，在二年以下有期徒刑、拘役或管制的幅度内判处刑罚

本院认为，上诉人汪某某违反国家发票管理法规，出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，依法应处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处一万元以上五万元以下罚金。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但一审判决认定汪某某属犯罪情节严重不当，导致量刑过重，故对上诉人汪某某提出原判量刑过重的理由可予采纳。上海市人民检察院第一分院建议本院综合考虑汪某某犯罪行为的社会危害性，依法作出裁判的二审评判意见符合法律规定的原则，应予支持。鉴于上诉人汪某某系初犯，到案后能如实交代犯罪事实，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第六十七条第三款、第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第3465号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）汪某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2014年12月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决

审判长周强
代理审判员韦庆
代理审判员钱卫
二〇一四年十一月二十日
书记员马扬宁

附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百零九条：
……
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第五十三条：
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……