张某甲、杜某非法持有毒品、走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书
江西省婺源县人民法院
刑事判决书
（2014）婺刑初字第204号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法持有毒品、走私、贩卖、运输、制造毒品
当事人：张某甲、杜某、程某甲
指控罪名：非法持有毒品罪
关键词：强制措施、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：No）

江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2014）180号起诉书指控被告人张某甲犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，被告人杜某、程某甲犯贩卖毒品罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院于2014年10月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派检察员潘永新出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人马建、被告人杜某及其辩护人黄跃龙、被告人程某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结

公诉机关指控：
1、2014年2月20日左右的一天13时许，被告人张某甲接到胡某甲购买400元甲基苯丙胺（冰毒）的电话后，在婺源客馆大厅把400元甲基苯丙胺给胡某甲。当时，胡某甲支付了200元给张某甲。当日下午6时许，胡某甲把余下的200元毒资给了张某甲。
2、2014年2月21日左右的一天19时许，被告人张某甲接到黄某购买500元甲基苯丙胺的电话后，在婺源客馆5楼房间把500元甲基苯丙胺给黄某，黄某支付了500元给张某甲。应张某甲的要求，程某甲把黄某支付的500元钱存入张某甲的游戏账户。
3、2014年2月21日左右的一天21时许，被告人张某甲接到胡某乙购买400元甲基苯丙胺的电话后，安排被告人程某甲把甲基苯丙胺送到婺源县邮政大楼门口与胡某乙交易。程某甲把毒品给了胡某乙后，把拿到的400元存入张某甲的游戏账户。胡某乙拿到甲基苯丙胺后转交给实际购买人王某甲，王某甲认为这次甲基苯丙胺的分量不足。次日晚上6时许，张某甲补了1小包甲基苯丙胺给胡某乙，胡某乙再把这小包甲基苯丙胺给了王某甲。
4、2014年2月23日21时许，被告人张某甲接到胡某丙购买400元钱甲基苯丙胺的电话，告知其到婺源客馆的一个房间去拿甲基苯丙胺。被告人程某甲按照张某甲的安排把其留在房间的400元甲基苯丙胺给胡某丙，胡某丙给了程某甲300元，还欠100元。程某甲帮张某甲充了100元话费，当晚程某甲把余下的200元给了张某甲。
5、2014年2月23日21时许，被告人张某甲接到王某甲购买200元甲基苯丙胺的电话，双方谈好由王某甲通过“9158”游戏平台转400万游戏分给张某甲抵200元，王某甲应张某甲的要求到婺源县华都大酒店大厅在张某甲处拿到200元甲基苯丙胺。次日，王某甲和胡某乙在婺源县滨江宾馆房间将甲基苯丙胺吸完。
6、2014年2月25日20时许，被告人张某甲接到黄某购买200元甲基苯丙胺的电话，张某甲让其到婺源县七天连锁酒店去拿甲基苯丙胺。黄某提出让张某甲把甲基苯丙胺放在七天连锁酒店电梯口放灭火器的箱子下面。之后实际购买人单某在指定位置拿到200元甲基苯丙胺。二十分钟后，绰号“地主”的男子让黄某帮忙购买200元甲基苯丙胺。黄某打电话给张某甲让其把甲基苯丙胺放在同样的位置，“地主”拿到甲基苯丙胺后回到黄某住宿的婺源县江湾旅行社出租屋，黄某和“地主”等人一起把甲基苯丙胺吸完。黄某帮张某甲充了200元游戏分，另外扣除10元跑腿费后给了张某甲190元。
7、2014年2月26日13时许，被告人张某甲接到王某甲购买400元甲基苯丙胺的电话后，在清华婺大酒店张某甲住宿的楼层电梯口窗户边把甲基苯丙胺给王某甲，王某甲把400元毒资给张某甲。王某甲买到甲基苯丙胺后把甲基苯丙胺给了实际购买人胡某乙。之后，胡某乙、王某甲、段某、叶某四人一起在婺源县七天连锁酒店720房间吸食甲基苯丙胺。
8、2014年2月28日中午，被告人张某甲接到被告人杜某的电话后，提出想让杜某帮忙购买甲基苯丙胺。之后双方商定，杜某帮忙张某甲购买50克甲基苯丙胺，每克170元。因张某甲之前欠杜某600元，当日下午1时许张某甲存入杜某的工商银行卡9100元。之后杜某从该银行卡上取出6000元，共以9000元的价格从绰号“老三”处购买52克甲基苯丙胺（其中2克用于自己吸食），另外还赠送了2粒麻古。当日下午6时许，张某甲开车到南昌接女儿回婺源，在南昌消防总队医院附近杜某上了张某甲的车，在车上杜某把50克甲基苯丙胺和两粒麻古给了张某甲。三人一起吃完晚饭后，张某甲带着女儿回婺源，在经过杭瑞高速婺源收费站时，被公安民警当场查获。现场扣押疑似甲基苯丙胺物质1包，疑似麻古物质2粒。经鉴定，被扣押的疑似甲基苯丙胺物质中检出甲基苯丙胺成分，净重合计49.4987克，甲基苯丙胺含量为50.46%，被扣押的疑似麻古物质中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，净重合计为0.188克。总计49.6867克。
公诉机关认为被告人张某甲非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品49.6867克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人杜某明知是毒品而非法出售给张某甲，被告人张某甲明知是毒品而多次非法出售，情节严重，被告人程某甲明知张某甲贩卖毒品，仍然2次帮忙代卖毒品给他人，三人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人张某甲对公诉机关指控基本犯罪事实、罪名均无异议。
被告人张某甲的辩护人辩护意见，被告人张某甲辨认和协助抓捕了被告人杜某、外号叫“胖子”的邹某，检举揭发了杜某、邹某、外号叫“牛Ｂ”的王某乙、李某等人，应认定为具有立功情节，张某甲非法持有毒品具有自首情节，多次贩卖毒品的数量应认定为2克以下，张某甲悔罪表现较好，依法应从轻处罚。
被告人杜某辩称其没有主动打电话给张某甲，是张某甲打给其，“老三”的号码是张某甲给的，其是按张某甲的要求替张某甲向“老三”购买毒品，其没有贩卖毒品给张某甲，没有从中谋取任何利益，其行为应以非法持有毒品罪定罪。
被告人杜某的辩护人辩护意见，被告人杜某的行为属于非法持有毒品，杜某主观上没有贩卖毒品的故意，毒资由被告人张某甲提供，杜某没有从中牟取利益。杜某仅是受张某甲的委托，为张某甲代购用于自己吸食的毒品。杜某系初犯、偶犯，主观恶性不深，犯罪产生的后果相对较轻，请求法院以非法持有毒品罪从轻处罚。
被告人程某甲对公诉机关指控基本犯罪事实、罪名均无异议。
经审理查明：
（一）贩卖毒品的事实
1、2014年2月20日左右的一天13时许，被告人张某甲接到胡某甲购买400元甲基苯丙胺（冰毒）的电话后，在婺源客馆大厅把400元甲基苯丙胺给胡某甲。当时，胡某甲支付了200元钱给张某甲。当日下午6时许，胡某甲把余下的200元毒资由被告人程某甲带给了张某甲。程某甲不知这200元钱是毒资。
2、2014年2月21日左右的一天19时许，被告人张某甲接到黄某购买500元甲基苯丙胺的电话后，在婺源客馆5楼房间把500元甲基苯丙胺给黄某，黄某支付了500元给张某甲。应张某甲的要求，被告人程某甲把黄某支付的500元钱存入张某甲的游戏账户。
3、2014年2月21日左右的一天21时许，被告人张某甲接到胡某乙购买400元甲基苯丙胺的电话后，安排被告人程某甲把甲基苯丙胺送到婺源县潋溪路口与胡某乙交易。程某甲把毒品给了胡某乙后，把拿到的400元存入张某甲的游戏账户。胡某乙拿到甲基苯丙胺后转交给实际购买人王某甲，王某甲认为这次甲基苯丙胺的分量不足。次日晚上6时许，张某甲补了1小包甲基苯丙胺给胡某乙，胡某乙再把这小包甲基苯丙胺给了王某甲。
4、2014年2月23日21时许，被告人张某甲接到胡某丙购买400元钱甲基苯丙胺的电话，告知其到婺源客馆的一个房间去拿甲基苯丙胺。被告人程某甲按照张某甲的安排把其留在房间的400元甲基苯丙胺给胡某丙，胡某丙给了程某甲300元，还欠100元。程某甲帮张某甲充了100元话费，当晚程某甲把余下的200元给了张某甲。
5、2014年2月23日21时许，被告人张某甲接到王某甲购买200元甲基苯丙胺的电话，双方谈好由王某甲通过“9158”游戏平台转400万游戏分给张某甲抵200元，王某甲应张某甲的要求到婺源县华都大酒店大厅在张某甲处拿到200元甲基苯丙胺。
6、2014年2月25日20时许，被告人张某甲接到黄某购买200元甲基苯丙胺的电话，张某甲让其到婺源县七天连锁酒店去拿甲基苯丙胺。黄某提出让张某甲把甲基苯丙胺放在七天连锁酒店四楼电梯口放灭火器的箱子下面。之后实际购买人单某在指定位置拿到200元甲基苯丙胺。
7、2014年2月25日20时30分许，绰号“地主”的男子让黄某帮忙购买200元甲基苯丙胺。黄某打电话给被告人张某甲让其把甲基苯丙胺放在七天连锁酒店四楼电梯口放灭火器的箱子下面，“地主”拿到甲基苯丙胺后回到黄某住宿的婺源县江湾旅行社出租屋，黄某和“地主”等人一起把甲基苯丙胺吸完。当晚21时许黄某帮张某甲充了200元游戏分，22时许黄某扣除10元跑腿费后给了张某甲现金190元。
8、2014年2月26日13时许，被告人张某甲接到王某甲购买400元甲基苯丙胺的电话后，在清华婺大酒店五楼电梯口窗户边把甲基苯丙胺给王某甲，王某甲把400元毒资给张某甲。王某甲买到甲基苯丙胺后把甲基苯丙胺给了实际购买人胡某乙。
（二）非法持有毒品的事实
2014年2月28日11时左右，被告人张某甲接到被告人杜某要求其归还600元欠款的电话后，提出想让杜某帮忙购买甲基苯丙胺。之后双方商定，杜某帮忙张某甲购买50克甲基苯丙胺，每克170元。张某甲告诉杜某其购买的50克甲基苯丙胺用于自己吸食，杜某不知张某甲贩卖毒品。当日下午1时许张某甲存入杜某的工商银行卡9100元，其中8500元用于购买甲基苯丙胺，600元归还欠款。之后杜某从该银行卡上取出6000元，共以9000元的价格从绰号“老三”处购买52克甲基苯丙胺（其中2克用于自己吸食），另外“老三”还赠送了2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。当日下午6时许，张某甲开车到南昌接女儿回婺源，在南昌消防总队医院附近杜某上了张某甲的车，在车上杜某伸手递了个药盒给张某甲，并告知其“这个你拿好”，张某甲已知道里面装的是甲基苯丙胺。三人在一起吃完晚饭时，杜某告诉张某甲还赠送了2粒甲基苯丙胺片剂。吃完晚饭后，张某甲带着女儿回婺源，在经过杭瑞高速婺源收费站时被高速交警拦截下来接受检查，被告人张某甲逃至高速收费站护栏处，并将一个印有“枸橼酸铋钾片／替硝唑片／克拉霉素片组合包装”字样的药盒丢弃在护栏和地面的拐角处。民警在该药盒内发现疑似甲基苯丙胺物质1包，疑似甲基苯丙胺片剂物质2粒，并当场扣押。经鉴定，被扣押的疑似甲基苯丙胺物质中检出甲基苯丙胺成分，净重合计49.4987克，甲基苯丙胺含量为50.46%，被扣押的疑似甲基苯丙胺片剂物质中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，净重合计为0.188克。总计49.6867克。
另查明，被告人张某甲购买的49.6867克毒品主要用于自己吸食，也会给玩得好的朋友一部分。被告人程某甲帮张某甲贩卖甲基苯丙胺，其没有获得报酬。平时其与张某甲一起玩时，都是跟着张某甲吃，没地方住时就到张某甲开的房间住，张某甲也会免费提供毒品给其吸食。被告人张某甲、程某甲归案后如实供述自己的犯罪事实。案件开庭审理过程中，被告人张某甲、程某甲当庭自愿认罪。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张某甲在公安机关的供述与辩解，证实其与被告人杜某在南昌一起吸食过毒品，其吸食的毒品，大多是杜某从南昌帮忙调取的，2014年2月28日其联系杜某让杜某帮忙购买甲基苯丙胺的经过，其主动交代8次贩卖毒品的经过，其毒品的来源，其积极举报他人吸毒，程某甲明知其贩卖毒品而为其代卖毒品的事实，与起诉书指控的内容一致。
2、被告人杜某在公安机关的供述与辩解，证实其与被告人张某甲是多年的朋友，2014年2月28日其联系绰号“老三”的男子帮被告人张某甲购买毒品的经过，张某甲没有跟其说这次购买毒品的用途，其劝张某甲不要去贩卖毒品，与起诉书指控的内容一致。
3、被告人程某甲的供述与辩解，证实其明知被告人张某甲贩卖毒品，仍两次帮张某甲代卖毒品的经过，与起诉书指控的内容一致。
4、证人张某乙（系被告人张某甲女儿）、吴某的证言，证实被告人张某甲开车去南昌接女儿，以及张某甲接被告人杜某上车、与杜某一起吃饭的事实。
5、证人程某乙的证言，证实被告人张某甲曾多次与其一同吸食毒品，双方均曾免费给予对方吸食的事实。
6、银行客户凭条、账户历史明细清单，证实2014年2月28日被告人张某甲汇给被告人杜某9100元，及当日杜某中国工商银行卡的资金动向的事实。
7、扣押清单、发还清单及张某甲车辆进出收费站的行车记录，证实2014年2月28日张某甲驾驶的黑色别克君越轿车被扣押、发还情况，及该车2014年1-2月份通行记录的事实。
8、张某甲、杜某的通话记录，证实2014年2月28日，被告人张某甲、杜某频繁通话的事实。
9、物证照片11张，证实2014年2月28日在杭瑞高速婺源收费站被扣押疑似毒品物质的情况。
10、现场示意图及现场照片，提取、辨认及搜查笔录，证实案发现场的基本情况，现场提取一个药盒，药盒内有疑似毒品物质，对被告人张某甲驾驶的车辆搜查情况，及辨认2014年2月28日被告人张某甲接上车并与其一起吃饭的人系被告人杜某的事实。
11、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实2014年2月28日被告人张某甲丢弃在杭瑞高速婺源收费站护栏与地面拐角处毒品的检测情况。
12、视听资料，证实涉案酒店视频监控所记录的涉案人员贩卖毒品的事实及2014年2月28日抓获张某甲及扣押毒品的经过。
13、行政处罚决定书，证实黄某、胡某乙、王某甲等人因吸毒被行政处罚的事实。
14、证人胡某甲、黄某、胡某乙、王某甲、胡某丙、单某、段某、叶某等人的证言，涉案酒店的视频监控光盘，证实胡某甲、黄某、胡某乙、王某甲、胡某丙、单某从张某甲处购买毒品的经过，胡某乙、段某、叶某等人一起在宾馆房间吸食毒品，及被告人程某甲两次帮忙代卖毒品的事实，与起诉书指控的内容一致。
15、人体尿样毒品检测报告，证实胡某乙、段某、叶某等人吸食了甲基苯丙胺类毒品的事实。
16、辨认笔录，证实王某甲、胡某乙、胡某甲等人辨认涉案相关人员的事实。
17、婺源县国土局的证明，证实张某甲的工作情况。
18、婺源县看守所出具的证明，证实被告人张某甲、杜某在看守所表现良好，建议法院酌情从轻处罚。
19、常住人口信息表、归案情况说明等，证实被告人张某甲、杜某、程某甲的个人基本信息及其犯罪时具有完全刑事责任能力，以及被告人张某甲具有非法持有毒品的坦白情节、贩卖毒品的自首情节，被告人杜某具有如实供述的情节，被告人程某甲有行政处罚的劣迹，同时又构成坦白的事实。
针对被告人张某甲、杜某及其各辩护人提出的辩解，综合全案的事实、证据，合议庭评判意见如下：
（1）被告人张某甲的辩护人提出被告人张某甲具有立功情节和非法持有毒品的行为具有自首情节的辩护意见不能成立。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”具体认定的规定，“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”，被告人张某甲检举揭发、辨认被告人杜某，不能认定为立功；被告人张某甲在公安机关掌握了王某乙、邹某贩卖毒品的犯罪事实决定刑事拘留并上网追逃后，提供了上述二人的犯罪线索，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定，不能认定为立功；被告人张某甲提供的“李某”贩卖毒品的犯罪事实，至2014年9月30日“李某”的真实身份及贩卖毒品的犯罪事实不能认定，故不能认定为立功；2014年2月28日晚19时许公安机关接到群众举报，当晚有人驾驶小轿车从高速路运输甲基苯丙胺回婺源贩卖，当晚11时许被告人张某甲驾驶的小轿车被高速交警拦截下来，张某甲拒不配合逃至高速收费站护栏处，并将装有甲基苯丙胺的药盒丢弃至护栏与地面的拐角处后被民警控制，被告人张某甲在公安机关接受讯问时，如实供述了非法持有毒品的事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”具体认定的规定，“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”，故张某甲非法持有毒品的行为不能认定为自首。
（2）被告人杜某及其辩护人提出被告人杜某的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的意见，本院予以采纳。被告人张某甲委托杜某购买毒品，因贩卖毒品人“老三”身份及其贩卖毒品的事实目前无法核实，且没有证据证明被告人杜某代购毒品从中牟利，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》毒品案件的罪名确定和数量认定问题中规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”故杜某代购毒品的行为应构成非法持有毒品罪

本院认为，被告人张某甲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法向多人且多次贩卖，属情节严重；被告人程某甲明知张某甲贩卖毒品，仍然两次帮忙代卖毒品给他人，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某甲非法持有含有甲基苯丙胺成分的毒品十克以上，其行为又构成非法持有毒品罪，对被告人张某甲应依法实行数罪并罚。公诉机关对被告人张某甲、程某甲指控的犯罪实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。因没有证据证明被告人杜某代购毒品从中牟利，变相加价贩卖毒品，他是替被告人张某甲代购，他与张某甲构成非法持有毒品罪的共犯，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人杜某构成贩卖毒品罪罪名不成立，本院不予支持。被告人杜某及其辩护人关于杜某的行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，本院予以采纳。被告人张某甲、杜某非法持有甲基苯丙胺49.6867克，虽然接近数量大（50克）的标准，在毒品犯罪案件中毒品数量只是案件量刑的重要情节，而不是唯一情节。目前现有的法律法规、司法解释中均未对非法持有毒品罪“情节严重”的情形加以规定，既然没有司法解释作为认定的明确依据，按照有利于被告人的原则不予认定非法认定持有毒品罪“情节严重”。被告人张某甲在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人贩卖毒品的罪行，以自首论，依法可从轻处罚。被告人张某甲归案后能如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人杜某、程某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定；对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人程某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；判决如下

一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元整；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元整；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万五千元整（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2020年8月31日止）。
二、被告人杜某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元整（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月10日起至2016年9月9日止）。
三、被告人程某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元整。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2015年10月21日止；罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份

审判长笪春盛
人民陪审员叶兰英
人民陪审员汪湘江
二〇一五年一月八日
书记员徐春生