李某1、杨某1非法经营罪一审刑事判决书
甘肃省金昌市金川区人民法院
刑事判决书
（2018）甘0302刑初268号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：金昌市金川区人民检察院、李某1、杨某1
指控罪名：非法经营罪
关键词：专卖、犯罪未遂、非法经营、假、自首
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

金昌市金川区人民检察院以金区检公诉刑诉﹝2018﹞265号起诉书指控被告人李某1犯非法经营罪、被告人杨某1犯包庇罪，于2018年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，金昌市金川区人民检察院指派检察员贺某出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人张某1、被告人杨某1到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结

公诉机关指控：
（一）2017年3月至12月期间，被告人李某1多次通过微信购买假冒伪劣卷烟，并在未取得烟草许可证的情况下向沈某、姜某、崔某、杨某2、李某2、杨某1等人销售中华、黑兰州、云烟、苏烟、玉溪、芙蓉王等品牌假冒伪劣卷烟，并让赵某代为销售中华、苏烟、芙蓉王（硬）、玉溪等品牌假冒伪劣卷烟。2017年12月14日，被告人李某1购买假烟后伙同被告人杨某1取回快递包裹时被查获，当场扣押中华（软）、牡丹（软）等品牌卷烟共计245.1条，价值31998元。综上，被告人李某1非法经营假冒伪劣卷烟，价值共计76348元。
（二）2017年12月14日，执法人员在扣押卷烟过程中，被告人杨某1谎称是自己在购买、销售卷烟，为非法经营卷烟的被告人李某1作假证明予以包庇。2017年12月25日，被告人杨某1坦白了其替李某1顶罪的犯罪事实。2017年12月26日，被告人李某1到公安机关投案自首，主动交代了其购买假冒伪劣卷烟后进行销售的犯罪事实。
上述事实，公诉机关举出了被告人的供述与辩解、证人证言、涉案财物价格鉴定委托书、检验检测委托协议、检验报告、笔迹检验鉴定意见书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、刑事判决书、释放证明、到案经过、情况说明等证据证实。
公诉机关认为，被告人李某1违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨某1作假证明包庇他人，应当以包庇罪追究其刑事责任。
被告人李某1对公诉机关所指控的罪名无异议，但辩称2017年12月14日公安机关查获的245.1条卷烟并未实际销售，应属于犯罪未遂。其辩护人认为，被告人李某1向杨某2及李某2销售卷烟，其二人至今未予付款，实际应属于赠予的性质；2017年12月14日公安机关查获的245.1条卷烟并未流入社会，应属犯罪未遂，李某1非法经营的犯罪数额应为44350元。案发后李某1主动投案自首，且认罪态度较好，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人杨某1对公诉机关所指控的罪名和事实均无异议，
经审理查明：
（一）非法经营犯罪事实
2017年3月至12月期间，被告人李某1多次通过微信购买假冒注册商标的伪劣卷烟，并在未取得烟草专卖零售许可证的情况下进行销售：
1、2017年5月至12月，被告人李某1向内蒙古自治区阿拉善右旗人沈某以140元／条的价格销售50余条软中华卷烟、20条硬中华卷烟，以120元／条的价格销售30条黑兰州卷烟，以130元／条的价格销售30余条云烟、40余条苏烟。销售价值合计22500元。
2、2017年8月下旬，被告人李某1通过杨某2找到赵某，交给其软中华、苏烟、芙蓉王（硬）、玉溪四种品牌卷烟各10条让其代为销售，价格分别为：软中华160元／条，苏烟140元／条，芙蓉王（硬）130元／条，玉溪130元／条。上述卷烟价值合计5600元。案发后从赵某处扣押剩余苏烟1条，芙蓉王卷烟3条。
3、2017年8月至9月，被告人李某1向姜某（绰号＂江斌＂）以180元／条的价格销售14条软中华卷烟，以150元／条的价格销售1条苏烟，以240元／条的价格销售1条大中华卷烟。销售价值合计2910元。
4、2017年10月至11月，被告人李某1向崔某（绰号＂崔大夫＂）以150元／条的价格销售20条软中华卷烟，以130元／条的价格销售20条云烟。销售价值合计5600元。崔某至今未予付款。
5、2017年11月至12月，被告人李某1向金昌市金川区恒丰亿商贸有限公司法定代表人杨某2以140元／条的价格销售1条苏烟，以130元／条的价格销售8条云烟，以120元／条的价格销售2条黑兰州卷烟。销售价值合计1420元。杨某2至今未予付款。
6、2017年12月，被告人李某1向李某2销售8条软中华卷烟，其中7条180元／条，1条130元／条；以80元／条的价格销售4条黑兰州卷烟，以100元／条的价格销售1条云烟（软）、1条芙蓉王（硬）卷烟。销售价值合计1910元。李某2至今未予付款。
7、2017年6、7月，被告人李某1以140元／条的价格向杨某1销售10条软中华卷烟，销售价值合计1400元。
8、另外，被告人李某1还向其他人以180元／条的价格销售软中华卷烟16条，以150元／条的价格销售硬中华卷烟2条，以120元／条的价格销售黑兰州卷烟2条，以130元／条的价格销售云烟2条、芙蓉王卷烟1条。销售价值合计3810元。
2017年12月14日，被告人李某1伙同被告人杨某1取回其购买的假冒伪劣卷烟快递包裹后被查获，当场扣押中华牌（软）卷烟104条、苏烟（软金沙）15条、云烟（软珍品）66条、牡丹牌（软）卷烟5条、兰州牌（硬珍品）卷烟13条、玉溪牌（软）卷烟16条、芙蓉王牌（硬）卷烟24.6条、大中华牌卷烟1条、利群牌（新版）卷烟0.5条，共计245.1条，价值28610元（130元／条×104条＋80元／条×13条＋100元／条×66条＋130元／条×15条＋100元／条×24.6条＋130元／条×16条＋240元／条×1条＋130元／条×5条＋140元／条×0.5条＝28610元，其中牡丹牌、利群牌卷烟价格按照烟草部门出具的价格证明计算，其余品牌均按照被告人李某1售出的同品牌卷烟中价格最低的数额计算价值）。
综上，被告人李某1非法经营假冒注册商标伪劣卷烟价值共计73760元。2017年12月26日，被告人李某1到公安机关投案自首，主动交代了其购买假冒伪劣卷烟后进行销售的犯罪事实。
上述事实，被告人李某1在法庭审理中无异议，且有辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片、发还清单、笔迹检验鉴定意见书、鉴定意见通知书、涉案财物价格鉴定委托书、检验检测委托协议、检验报告、涉案卷烟价格证明、鉴定意见通知书、接受证据清单、微信转账记录、调取证据清单、快递单、常住人口基本信息、到案经过、情况说明、兰州市中级人民法院（2007）兰法刑一初字第073号刑事判决书、释放证明书、证人张某2的证言及辨认笔录、证人沈某的证言及辨认笔录、证人赵某、姜某、崔某、杨某2、李某2的证言、被告人李某2的供述与辩解等证据在案证实，予以认定。
（二）包庇犯罪事实
2017年12月14日，执法人员在扣押卷烟过程中，被告人杨某1谎称是自己在购买、销售假冒卷烟，为非法经营卷烟的被告人李某1作假证明予以包庇。2017年12月25日，被告人杨某1坦白了其替李某1顶罪的犯罪事实。
上述事实，被告人杨某1在法庭审理中无异议，且有指认笔录及照片、辩认笔录及照片、发还清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片、检验检测委托协议、检验报告、鉴定意见通知书、调取证据清单、快递单、情况说明、到案经过、常住人口基本信息、金昌市金川区人民法院（1993）刑初字第055号刑事判决书、证人张某2的证言及辨认笔录、被告人杨某1的供述与辩解等证据在案证实，予以认定

本院认为，被告人李某1违反国家法律法规，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。金昌市金川区人民检察院指控罪名成立。关于被告人李某1及其辩护人提出未销售的245.1条卷烟属于犯罪未遂，以及辩护人提出的销售给杨某2和李某2的卷烟属于赠予的辩解和辩护意见。非法经营罪侵犯的客体是国家对专营、专卖物品的经营秩序。该罪所指的＂经营＂行为不仅仅指＂销售＂行为，应包括生产、收购、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。本案中，被告人李某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下大量收购卷烟，虽然杨某2等人向其购买假烟后未予付款，且被查获的245.1条卷烟尚未销售，其牟利目的未能实现，但其收购的行为已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，构成了犯罪的既遂。对于被告人李某1及其辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。被告人杨某1明知被告人李某1非法经营假冒伪劣卷烟而作假证明包庇他人，其行为已构成包庇罪。金昌市金川区人民检察院指控罪名成立。被告人李某1曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯非法经营罪，构成累犯，依法应当从重处罚。被告人李某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人杨某1到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下

一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月26日起至2019年3月25日止。罚金限判决生效后一月内缴纳。）
二、被告人杨某1犯包庇罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、扣押的中华牌（软）卷烟104条、苏烟（软金沙）15条、云烟（软珍品）66条、牡丹牌（软）卷烟5条、兰州牌（硬珍品）卷烟13条、玉溪牌（软）卷烟16条、芙蓉王牌（硬）卷烟24.6条、大中华牌卷烟1条、利群牌（新版）卷烟0.5条依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省金昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份

审判长朱婧
人民陪审员马永忠
人民陪审员许艳萍
二○一八年十一月三十日
书记员吕阳