胡启文、胡辉合同诈骗二审刑事判决书
江西省萍乡市中级人民法院
刑事判决书
（2019）赣03刑终88号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：胡启文、胡辉
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、伪造、合同、投资、股份、违法所得、返还、程序合法
涉及法律概念：非法占有为目的（是否适用：Yes）

上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人胡启文、胡辉犯合同诈骗罪一案，于2019年4月19日作出（2019）赣0322刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人胡启文、胡辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。萍乡市人民检察院指派检察员周某1、助理检察员何某出庭履行职务，原审被告人胡启文，原审被告人胡辉及其辩护人赖永到庭参加诉讼。本案由萍乡市人民检察院阅卷审查一个月。现已审理终结

原审判决认定：
1、2016年6月，胡辉听闻甲公司控制人蒋某1有一个某工程200万立方米土方业务，前期需要交纳保证金。胡辉因没有资金，但不想错过该投资的机会，将该信息告知其哥哥胡启文后，二人在未实际取得该某土方工程的情况下，由胡启文出面找到胡启文的朋友黎某1，谎称他们已承包了某工程中200万立方的土方挖运工程，需要交纳保证金，要黎某1投资进来。黎某1因没有钱，将其女婿刘某1介绍给胡启文，胡启文对刘某1还谎称“投资100万元，二三个月后可回本50万元，还可以得到分红60万元，并且一年后就可以回本”，称“他妹妹胡辉在乙公司有10%的股份，可保障工程款结算”。刘某1轻信胡启文后，于2016年8月16日通过银行转账100万元给胡启文。得款后，胡辉将该款借给蒋某1，胡启文在2016年9月12日将该款转入蒋某1所控制的甲公司账户。转款后，刘某1多次询问工程进度和要求查看工程合同，胡启文、胡辉编造多种理由予以推拖，至今未归还给被害人。
2、2016年8月10日，胡辉与甲公司签订了一份片石运输合同，约定由胡辉雇请货车进行运输。签订协议后，胡辉雇请了5台货车进行运输，因运输业务量少，出现亏损。期间，胡辉为填补经营亏空及偿还由其女婿姚某为她所借高利贷，找到刘某1，谎称该运输工程需要增加车辆、做大工程、利润可观，诱骗刘某1投资入股。刘某1及其亲属谢某轻信胡辉后，于2016年9月19日与胡辉签订了入股协议，以30万入股金购得25%的股份。签订协议后，刘某1、谢某通过转账和现金支付的方式共计支付给胡辉30万元（其中谢某转款15万元），胡辉在得款后即转账27万元给姚某用于偿还高利贷借款，未退还给被害人。
3、2016年10月28日，胡启文为偿还其债务，在未取得工程建设项目的情况下，对刘某1谎称他从乙公司承包了某工程192万立方米的土方挖运工程，需缴纳保证金，使用其伪造的乙公司土方劳务承包施工合作协议与刘某1签订协议，骗其出资，要刘某1出资85万元，在刘某1出资困难的情况下，胡启文又提出将之前的100万元的投资款中算收回了50万元，只需再投入35万元。刘某1轻信胡启文后，通过银行转账及现金支付的方式共支付35万元给胡启文。得款后，胡启文将所骗得款用于偿还其个人债务，未退还被害人。
4、2016年11月27日，胡启文为偿还其债务，在未取得工程建设项目的情况下，又对刘某1谎称他从乙公司承包了某工程92万立方米的土方碾压工程，需缴纳保证金，使用其伪造的乙公司土方劳务承包施工合作协议与刘某1签订协议，骗其再次出资。刘某1轻信胡启文后，通过银行转账33万元给胡启文，之后又支付了2.5万元现金。共支付35.5万元给胡启文。得款后，胡启文将所骗得款用于偿还其个人债务，未退还被害人。
另查明，案发后，胡启文、胡辉分别于2018年5月12日、2018年6月21日被公安机关抓获。案发后，公安机关通过追赃，胡辉的丈夫孙某某、蒋某1、丁文钦分别退还给刘某13万元、39万元、2万元，合计44万元。
上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据。
原审法院认为，被告人胡启文单独或者伙同被告人胡辉以非法占有为目的，在未取得工程项目且无履行能力的情况下，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相、伪造合同，骗取他人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪；被告人胡辉单独或伙同被告人胡启文以非法占有为目的，在未取得工程项目且无履行能力的情况下，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。在第1起的共同犯罪中，被告人胡启文、胡辉所起作用相当，不区分主从犯。关于被告人胡启文辩称第1起事实不是诈骗，而是民间借贷，胡辉没有参与；被告人胡辉辩称她没有参与第1起事实的意见，经审查，第1起事实所涉工程系胡辉介绍给胡启文，二被告人在无法筹措资金的情况下，由胡启文联络并虚构已取得工程项目的事实骗取被害人投资款。期间，二被告人均陪同被害人到工程现场并虚构介绍情况；在得款后，被害人向二被告人质询工程进度时，二被告人均托词搪塞；二被告人与受害人签订还款协议时，又均对该款予以确认，再结合其他证人证言等在案证据，本院认为胡辉在第1起犯罪事实中，不仅主观明知，还积极参与并配合胡启文实施诈骗，对二被告人的该辩护意见不予采纳。关于被告人胡启文辩称，在第3、4起事实中，他没有收取被害人现金，经审查，该意见与已查明的事实不符，不予采纳。被告人胡辉的家属部分返还违法所得给被害人，依法可对被告人胡辉酌情从轻处罚。对二被告人违法所得的财物，品除已退还被害人的44万元部分，应当责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一,四款、第六十四条之规定，判决：1、被告人胡启文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；2、被告人胡辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；3、责令被告人胡启文、胡辉共同向被害人刘某1退赔人民币56万元；责令被告人胡启文向被害人刘某1退赔人民币70.5万元；责令被告人胡辉向被害人刘某1退赔人民币15万元，向被害人谢某退赔人民币15万元。
上诉人胡启文上诉提出，原判认定的第1起他收取刘某1100万元的投资款，并转给了蒋某1的事实不是诈骗，而是民间借贷，胡辉没有参与；对原审认定的第3、4起犯罪事实，犯罪数额没有异议。
上诉人胡辉上诉提出，原判认定的第1起的事实，她不清楚，没有参与，没有要胡启文去骗钱，也没有占为己有；原审认定的第2起事实中，她没有骗对方，签订股份转让合同时说得很清楚，借30万元是用来还账。另，她丈夫代她偿还了3万元给被害人。
胡辉的辩护人提出，原判认定的第1起的事实，胡辉没有要胡启文去骗钱，也没有非法占有目的；原判认定的第2起的事实，因存在一个预期的40辆车的运输业务利润，没有诈骗的故意，也写了借条，是债务往来，或存在民事欺诈。故胡辉的行为不构成合同诈骗。
萍乡市人民检察院的出庭意见，1、认为原审判决将刘某1投资的100万元认定为胡启文、胡辉合同诈骗数额，并且均在十年以上量刑，属于认定事实错误、量刑畸重。现有证据不足以证明胡启文、胡辉具有非法占有该100万元的主观故意。原审判决认定胡启文、胡辉的其他合同诈骗犯罪，事实清楚，证据确实、充分，请依法判处。2、关于辩护人提出因存在预期利润，胡辉30万元的事实不构成犯罪的意见。因胡辉与甲公司签订运输合同之后，明知自己亏损严重，没有业务的情况下，为偿还女婿借款，采取欺骗手段隐瞒事实真相，仍与刘某1、谢某签订股份转让合同，骗取30万元据为己有，用于还债或他用。故辩护人提出有预期利益，就不具有非法占有目的意见，与事实、法律不符。
经审理查明：
1、2016年10月28日，上诉人胡启文为偿还其债务，在未取得工程建设项目的情况下，对刘某1谎称他从乙公司承包了某工程192万立方米的土方挖运工程，需缴纳保证金，使用其伪造的乙公司土方劳务承包施工合作协议与刘某1签订协议，骗其出资，要刘某1出资85万元，在刘某1出资困难的情况下，胡启文又提出从刘某1之前的投资款100万元中算收回了50万元，只需再投入35万元。刘某1轻信胡启文后，通过银行转账及现金支付的方式共支付35万元给胡启文。得款后，胡启文将所骗得款用于偿还其个人债务，未退还被害人。
2、2016年11月27日，上诉人胡启文为偿还其债务，在未取得工程建设项目的情况下，又对刘某1谎称他从乙公司承包了某工程92万立方米的土方碾压工程，需缴纳保证金，使用其伪造的乙公司土方劳务承包施工合作协议与刘某1签订协议，骗其再次出资。刘某1轻信胡启文后，通过银行转账33万元给胡启文，之后又支付了2.5万元现金，共支付35.5万元给胡启文。得款后，胡启文将所骗得款用于偿还其个人债务，未退还被害人。
3、2016年8月10日，上诉人胡辉与甲公司签订了一份片石运输合同，约定由胡辉雇请货车进行运输。签订协议后，胡辉雇请了5台货车进行运输，因运输业务量少，出现亏损。期间，胡辉为填补经营亏空及偿还由其女婿姚某为其所借高利贷，便找到刘某1，谎称该运输工程需要增加车辆、做大工程、利润可观，诱骗刘某1投资入股。刘某1及其亲属谢某轻信胡辉后，于2016年9月19日与胡辉签订了入股协议，以30万入股金购得25%的股份。签订协议后，刘某1、谢某通过转账和现金支付的方式共计支付给胡辉30万元（其中谢某转款15万元），胡辉在得款后即转账27万元给姚某用于偿还高利贷借款，未退还给被害人。
另查明，案发后，上诉人胡启文、胡辉分别于2018年5月12日、2018年6月21日被公安机关抓获。通过公安机关追赃，胡辉的丈夫孙某某、丁文钦分别退还给刘某13万元、2万元，合计5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年5月12日侦查人员对胡启文租住的广州市白云区房屋进行搜查，搜查到与本案事实有关的两份土方劳务承包施工合作协议（工程量分别为192万立方米、92万立方米），搜查到债务清偿协议一份，2018年1月9日，在见证人黎某2、黎某1签名见证下，甲方刘某1、黎某某（刘某1妻子）、乙方胡辉、孙某某（胡辉老公）、丙方胡启文签订了债务清偿协议一份，确认刘某1与胡启文涉案金额为2005000元；搜查到胡启文银行账户交易清单，显示2016年9月12日付给韶山甲建材有限公司100万元，2016年11月2日收到32万元，2016年11月28日收到33万元。
2、接受证据清单，证实刘某1向公安机关提供的企业信用信息复印件贰张、土方劳务承包施工协议（192万立方米）复印件、收据复印件（经手人“邹某甲”）、入股协议复印件（让股方“胡辉”）、运输合同复印件（韶山甲建材有限公司）、土方劳务承包施工协议（92万立方米）复印件、刘某1工行明细复印件（汇款32万至胡启文）、邮政汇款凭证复印件（汇款33万至胡启文）。
3、（萍）公（司）鉴（文）字［2018］12号鉴定书，证实经鉴定，以上与本案事实有关的工程量分别为192万立方米、92万立方米的两份土方劳务承包施工合作协议所盖的“湖南乙市政建设有限公司合同专用章”与湖南乙市政建设工程有限公司提供的合同专用章的样本不是同一枚印章盖印形成，即该两份协议系伪造。
4、指认现场照片，证实刘某1指认湖南乙市政工程有限公司办公地点、甲镇某工程停工现场。
5、中国人民解放军某部队某工程项目管理部证明，证实某工程为在建国防工程，该部为某工程施工单位，工程开工至今从未与韶山甲建材有限公司、湖南乙市政建设工程有限公司、湖南丙建筑工程管理有限公司以及周某2、蒋某1、邹某、刘某2、刘定专、胡辉个人签订任何合同协议。
6、调取证据材料清单、公司企业登记表、工商注册档案、税务登记表等企业登记情况材料，证实乙公司、甲公司的股东、组织结构等基本情况。
7、调取证据材料通知书、调取证据材料清单，证实2015年4月30日中国人民解放军某部队某工程项目管理部与湖南天一工程管理有限公司签订了石材供应合同，由湖南天一工程管理有限公司提供片石每吨包运至工地40元每吨给某工程实验段。该公司的法定代表人是周某3。
8、协助查询财产通知书回执、银行交易明细，证实刘某1于2016年11月28日转账给胡启文33万元；胡辉账号于2016年9月20日收到谢某分两次转款13万元、彭某某账户转账4万元、刘某1账户转账9万元、现金存款3万元，共计29万元；姚某于2016年9月20日收到胡辉分三次转入23万元，2016年9月23日收到胡辉转账3万元，2016年9月24日收到胡辉转账1万元，共计27万元。
9、接受证据清单、收条，证实胡辉于2016年9月21日出具收条给刘某1、谢某，收到30万元。
10、到案经过、归案说明，证实2018年5月12日，上诉人胡启文由江西省上栗县公安局民警在广州市白云区公安分局云城派出所民警协助下抓获；上诉人胡辉被长沙铁路公安处长沙车站派出所于2018年6月21日23时许在长沙火车站第三候车室抓获。
12、户籍证明，证实上诉人胡启文、胡辉的基本身份情况，作案时均已达到刑事责任年龄。
13、调取证据材料通知书、民事判决书、民事调解书、执行案件结案表、拘留决定书、民事裁定书、执行裁定书，证实上诉人胡辉从2011年至今累计向多人借款达800余万元，被诉至浏阳市人民法院，部分案件处于执行状态。
14、证人黎某1的证言，证实他与胡启文是十几年的朋友。2015年中秋节的时候，胡启文来上栗桐木家中找他说：“我在甲那里有一个工程，你其他什么事都不要去做，跟着我去搞几年，到时赚到了钱你就可以安心养老了。”他就答应了。到2016年6月份，胡启文电话联系他说道：“在甲要建一个军用机场，马上就要动工修建了。你可以投资吗？利润很高，一方土有4元的利润，你投资100万元出来可以分到60万元的分红，并且在两三个月内就可以连本带利拿回。”他回答道：“我自己没有那么多资金，我要问下我姑爷刘某1是否有钱投资。”2016年8月15日，胡启文来到了上栗刘某1家中，将修建机场的土方工程给刘某1介绍了，说搞这个工程利润很高。胡启文对他们宣传说“我已经签订了一个200万立方米的土方工程，总共需要投资200万元，我们一个出资100万元投资进来，三个月之后就可以赚到60万元。”他就质问胡启文该工程是否可靠，胡启文说“那是没问题，因为这个军用机场是国家重点项目，是习近平指示的。承建该项目工程的乙公司我妹妹胡辉有10%的股份，结算工程款都是没有问题的。”又对刘某1说“我签了200万立方米的土方工程，公司说要200万元的保证金，我的钱不够，你有钱吗？先打100万元作为土方工程的保证金。”他就让刘某1放心，当时胡启文就事先出具了一张100万元的借条和一张60万元分红的借条。第二天刘某1到银行汇了100万元给胡启文。2016年11月左右，胡启文电话联系他说道：“又有一个192万土方工程，同样有每一土方有4元的利润，又要搞的钱来投资，你去问下你姑爷刘某1有没有钱投资？”他转告刘某1后，胡启文就与刘某1直接联系上，好像这次刘某1汇了35万元给胡启文。2016年11月26日，胡启文又电话联系他说：“这里又有一个92万方的碾石工程，你又要搞的钱来投资。”他说“现在资金紧张，上次刘某1的35万元都是借的高利息来的”。胡启文说：“这个工程比土方工程利润还更好，每方能有5、6元的利润”。他转告刘某1后，刘某1又汇了33万元给胡启文，之后过年的时候还汇了2.5万元给胡启文。2016年9月，胡辉电话和他说：“我手中有个运输矿石的工程项目，目前急需30万元填补我姑爷的公司借款，我姑爷有个运输的工程，我可以将这个运输工程姑爷的股份转让给你们”。他就约刘某1、谢某一起商量这个事，三人一起来到了胡辉位于甲华明楼的居住地谈这个事，胡辉给他们看了一份运输合同，托运方为韶山甲建材有限公司，承运方为胡辉。胡辉说这个运输工程每托运一车货可以赚100元，每天有40辆车子，每车每天能托运4趟，一天可以赚1.6万元。他们觉得利润还可以，就答应了借款30万元给胡辉。当天胡辉和其丈夫孙某某一起来到上栗刘某1家，之后刘某1和谢某筹集30万元拿给了胡辉。胡辉就拿了一份运输合同、入股协议和一张30万元的收条给他们。他们从来没有接触过土方工程，被胡启文宣传的利润这么高才投资进来，觉得又有合同为保障，又与胡启文是十几年的朋友，才信以为真。2017年8月份，他感觉被骗了，因为他们一直没有接到胡启文所说的工程做，也多次向胡启文讨要过投资款，胡启文都是以各种理由推脱，其实胡启文在那里什么工程都没有接到，胡启文总是以天气不好不能开工为由，也说要等一期工程、二期工程结束后才可以让他们进行土方工程施工。胡辉以军方没有到钱就结算不到工程款为由，一直拖着没有开工，后来到2017年9月他就联系不上胡辉了。
15、证人黎某2的证言，证实2018年1月9日早上七点许，黎某1打电话给他说找到胡启文了，说胡启文会跟其签订一份债务清偿协议。他当天上午来到浏阳人民医院附近跟黎某1、胡启文、胡辉、黎波文见到面，他们到一个茶楼里商量着签订一份黎某1、黎波文与胡启文、胡辉等债务清偿协议。当时他与胡启文对了话，胡启文说其从2016年8月止收到刘某1的投资款共200.5万元，并且胡启文将这200.5万元全都拿给了胡辉。他就质问了胡辉，胡辉也确认这200.5万元是收到在胡辉处。他又问胡启文和胡辉：“你们是否有工程呢？”二人都说道：“没有工程，钱都被我们用光了。”他就质问道：“这是个骗局，你们要将钱归还给黎某1、刘某1。”协议是当天中午签订的，当时黎某1等人去找胡辉、胡启文要二人归还这200.5万元的投资款，但是胡辉、胡启文没有钱归还，他们才商量着要签订这份协议。
16、证人邹某的证言，证实乙公司成立于2016年8月16日，他任法人代表，胡辉任办公室主任，管理了一段时间的公司章子，公司运营情况很不好，只于2016年11月份在甲经济开发区承接了一个劳务项目，投资约300万元，也没盈利，其他项目公司没再做，于2017年1月的时候就解散了。经辨认，公安机关出示的土方劳务承包施工合作协议上“邹某甲”的签名，是他人伪造的，乙公司没有做协议上的项目。他没有见过也不认识刘某1，他认识胡启文，胡启文与胡辉是兄妹关系。甲公司与胡辉的运输合同是甲公司控制人蒋某1授权让他与胡辉签订的，该工程是从2016年8月到11月，没有什么利润，经层层分包，胡辉的利润为0.5元每吨，每天送1000吨，平均每天利润50元，总共送了9000吨，总利润约5000元。
17、证人蒋某1的证言，证实他没见过公安机关向他出示的工程量分别为192万立方米、92万立方米的两份土方劳务承包施工合作协议，也没有参与合同的内容，更没有参与这件事。他与胡辉在2016年发生过一笔100万元的借贷关系，他以公司要买建筑材料向胡辉本人提出借款100万元，承诺以银行的利息支付给胡辉，之后胡辉叫人汇款100万元到甲公司账上，他出具了一张借条给胡辉。因为胡辉当时知道他在谈一个土方挖运工程，觉得这个项目比较好，想让他将这个项目给胡辉做，所以在出具100万借款的条子上他写了一个承诺，承诺将200万立方米的土方工程给胡辉做。他知道胡启文是胡辉的哥哥，见过三次左右的面，他与胡启文没有经济往来。
18、证人周某2的证言，证实胡辉是他于2016年3月通过朋友蒋某1认识的，当时他在湖北红安县跟进一个军用机场的土方业务，蒋某1推荐胡辉要他将施工的设备油料承包给胡辉做，但是当时该业务还没开始做，就暂时没有承包给胡辉。至今他都没有开工这个机场的土方工程。2016年6月他代表丙公司在追甲军用机场某工程的石料购销运输业务，并成功与军方采购员周某3签订了一份购销运输合同。然后这事被蒋某1知道并找到要他承包给其做这个业务，蒋某1就带着胡辉一起做这个石料购销运输业务。后来蒋某1、胡辉等人利用他在军方的关系，打着他从军方拉到工程业务的幌子，到外面搞欺诈，从他人处收了约130万元。这个事他知道后就停止了一切业务关系，并告诉这些人军方只是有意向与他合作，但是在没有实际开工进场之前一切都是假的。他就用丙公司与军方采购部签订了一份某工程的石料购销运输合同，其他什么业务工程都没有做。没有与军用机场签订土方挖运、碾压工程，也没有承诺分包土方挖运、碾压工程给蒋某1、胡辉做。
19、证人周某3的证言，证实某工程是位于某镇军用机场修建的军方工程，他代表湖南天一工程管理有限公司于2015年4月30日与中国人民解放军某部队某工程项目管理部签订了一份石材供应合同，工期只是口头约定暂时为期4年，工程量也未约定，甲方需要他供应时就会提前5天通知他供应，所以没有约定工程总量。合同约定片石单价每吨包运至工地为40元每吨，工程款全部与天一公司进行结算，然后他从公司提出来拿给供货商，供货商有周某2（丙公司）、喻某某等四人，他与丙公司签订了一份石材供应合同，实际该工程工期为2015年7月至2016年10月，之后因部队改革而停止了供应，他总共从某工程部结算货款22万元左右，工程量约5000吨，他从军方处以40元每吨结算，后他与周某2处以33元每吨结算，他从军方结算货款后就将货款转到周某2妻子的账户上了，货款约18万元。他没有从军方某工程部承包土方挖运、碾压工程，也没有接收他人资金去追某工程的土方业务。没有听说过乙公司，也不认识胡辉、胡启文。
20、证人刘某2的证言，证实蒋某1是周某2介绍于2016年10月左右认识的。周某2叫蒋某1打了40万到他账户上，周某2自己打了10万元到他账户上，他将此款中的40万元转入到刘胜军指定账户，剩余出来的10万元他作为其他费用支付出去了，当时他打了一张50万元的欠条给蒋某1。
辨认笔录，证实经辨认他指认出蒋某1。
21、证人蒋某2的证言，证实甲公司与乙公司没有任何业务往来，更没有经济上的往来。蒋某1实际为甲公司的控制人，邹某任甲公司总经理，负责公司承接项目的业务。胡辉不是甲公司的员工，也没有与甲公司存在业务。经她仔细查看“土方劳务承包施工合作协议（192万立方米）”、“土方劳务承包施工合作协议（92万立方米）”，该两份协议最后的“邹某甲”签名与她平时看见邹某本人的签名是不一样的，在她任公司股东时没看见过此协议，更没有向胡辉、胡启文、刘某1以公司的名义支付过任何款项。经辨认，她指认出胡辉。
22、证人刘某3的证言，证实乙公司成立于2016年8月18日，法人代表是邹某，股东是周某和蒋某2，后来周某变更成周某2。胡辉任办公室主任，但只有十几天。乙公司没有承接甲军用机场的工程，公司也没有收取胡启文、胡辉、刘某1等人的保证金。
23、证人张某的证言，证实乙公司的财务专用章是方形，至于收据上圆形的财务章他没有见过，与他管理的公司财务专用章不相同。从公安机关给他看的收据上有圆形财务专用章应该就是假冒的。他没有见过192万立方米和92万立方米的土方劳务协议，该两份土方劳务协议上最后邹某甲的签名不像他公司法人邹某亲手写的字，不是其本人写的。
24、证人于某的证言，证实2016年7月，胡辉叫他一起到某工程去承接土方工程，他受胡辉的指挥请了4台挖机到某工程点，但土方工程一直没有开工过，她带着施工队伍从2016年7月住到2016年11月，没有接胡辉一天的土方工程业务。期间，某工程有9个标段都有挖机做土方业务，唯独胡辉没有接到土方业务，他在这待了四个月，亏损了28万，就带着挖机队伍回来了。后来他听说胡辉骗了胡启文、江西的老黎、郭某、于秋高等人一起来做土方工程。胡辉在2016年8月份的时候搞过石料运输，大概做了2个月的工程就停工了。
25、证人姚某的证言，证实他通过借高利贷帮他岳母胡辉借款39.5万元，胡辉说用于缴纳某个工程的保证金。后来拖了1个多月没有归还，他就逼着胡辉赶紧归还。之后，胡辉于2016年9月20日在萍乡上栗支行转账20万元给他，之后陆陆续续收到胡辉归还了27万元，还欠他13万元本金。胡辉说是卖了一半合同项目的钱给他的。
26、证人郭某的证言，证实2016年7月的一天，胡启文带着他和余某某来到了甲华明楼机场胡辉租住的办公地点，向他们介绍了其妹妹胡辉，胡辉向他们介绍：“现在该机场第一期的运输石头的项目开工了，我在做这个运输石头的业务。机场二期工程有一个200万立方米的土方项目我承包下来了，这个项目我承诺给胡启文来做，但是得胡启文凑足200万元的项目保证金，你们有多少资金就交给胡启文。”胡启文就找到余某某要其弄100万元给胡启文，余某某当时说很难搞到100万元，就与他商量，他就答应了出40万元给胡启文。当时胡启文承诺他投资40万元进来，按比例给他利润回报。谈好后，胡启文就带他们去工地上逛了一圈就回来了。他转账40万元到胡启文处，然后他们来到乙公司项目部办公室，当时公司法定代表人邹某说公司保险柜打不开，拿不到合同，要他们过几天来签。后来他另外借了1.5万元给胡启文，这样胡启文就给他出具了一张41.5万元的借条，这里包括他投资的40万元的保证金。之后他询问该项目何时开工，胡启文答应他2016年8、9月份就会开工，但是至今都没有开工，期间胡启文总是以各种理由推辞。后来胡启文就逃跑了，他找不到。经辨认，他指认出胡启文、胡辉。
27、被害人刘某1的陈述，其证实的内容与其岳父证人黎某1所述内容基本一致。另，2016年8月16日他向胡启文账户转账100万元后，过了一段时间，他和胡启文到甲机场工地去看了现场，当时胡启文的妹妹胡辉租了一套房在机场旁边，当时胡启文把胡辉介绍给他认识，当时他就询问胡辉和胡启文工程地点在哪里，胡辉和胡启文说：“离这里还有几里路的路程，山路不好走，你们就不要去了，我们租用的挖机在里面修路，修好了就会开工搞土方工程项目。”所以当天他们就没有去成现场看工程。2016年8月30日，他质问胡启文怎么还不打给他50万元，胡启文总是以下雨和军方没有拨资金下来为理由，骗他不开工，同时，胡启文跟他说“你不要急，我手上还有很大工程，我妹妹胡辉在乙公司有10%的股份，公司里面有很多工程都可以做。”之后他也打电话给胡辉质问土方工程为何总不开工，胡辉也是以上面没有拨资金下来和天气不好为理由欺骗他。2018年1月9日，他妻子与岳父黎某1去和胡启文、胡辉签订了一份债务清偿协议，当时是他们没有办法的情况下，想通过此协议保全他的财产。在这之前，他们也向公安机关报了案，觉得很难挽回他们的损失，所以在不得以的情况下主动与对方签订了这份还款协议。据胡启文说这件事是胡辉一手操办的，而孙某某是胡辉的老公，所以该二人为主还款人，而胡启文作为事情的实施者，也是代表胡辉做这件事，也要承担连带责任，对方三人都认可该协议。到目前为止，通过公安机关的追赃共替他追赃44万元，第一次是孙某某的退还了3万元，第二次是蒋某1退还了39万元，第三次是丁文钦退还了2万元。经辨认，他指认出胡启文、胡辉。
28、被害人谢某的陈述，证实内容与证人黎某1及被害人刘某1所述基本一致。另，2016年9月21日，胡辉收到他们转款30万元后来到黎某1家中，出具了一张30万元的收条给他们。胡辉跟他们介绍这个运输片石的利润比较大，每运输1吨片石可以赚3角至4角，每天可以托运50车，每车运输70吨片石，总共有6000多万吨片石运输，这样算下来利润为几百万元，他们投资30万元，算下来他们的利润约为100万到200万元。过了一段时间，他们询问该工程的进度，胡辉总是以天气不好，承包总工程的人被抓了等各种理由骗他们说工程还没有开工，为此他们多次联系胡辉，胡辉的电话都是关机，家里面也找不到人，一直在躲避他们，对他们的投资也没有一个说法。
29、上诉人胡辉供述，2016年6月，蒋某1说其有一个某工程军用机场200万立方米土方挖运碾平业务，问她做不做，她说没钱投资，可以找她哥来投资，她也是想通过拉业务能入一个干股，于是将这个业务介绍给了胡启文，让其去找人投资这个工程。于是胡启文便邀请刘某1、郭某等人来投资。当时蒋某1跟她说这个200万方的土方工程前期需要缴纳200万元保证金，首先交100万给蒋某1，等与某工程指控部签订合同时再交100万给蒋某1，当时蒋某1给她们结算的土方价格是14元每方，于是她就叫于某来承包，并承诺利润与于某对半分，而她交不出这100万保证金，为了赚钱，她就叫了胡启文找人来出这个保证金。后来胡启文找到了刘某1投资了100万元打给了蒋某1，之后蒋某1又要求他们交余下的100万，说马上就要签订合同了，让他们赶紧凑钱过来，后来他们没有再交余下的100万了，因为根本就没有合同可签。是蒋某1承诺的与某工程指控部签订合同的，刘某1、郭某等人也来考察了，她带刘某1到了蒋某1给她介绍的200万方工程地点，当时她租住的房子在某工程指挥部附近，她也将蒋某1报给她的价格约14元告诉了胡启文，然后胡启文与刘某1谈价格。她在此事件中没有钱投进来，就是为了能到时进干股，就引荐了刘某1等人进来。她与甲公司的工程石料运输业务，蒋某1说要40台车负责运输，每天按工程量结算。从2016年8月至2016年12月陆续在承接运输业务，按0.5元每吨公里算，总共邹某分几次结算了约6万元运输款给她，余下约5000元未付，她请了益阳的车队，现在还欠车队4万元工资。而她当初准备了5台车，他请车的费用为每台车包月1.8万元，如果每天都有事做的话就有利润，但邹某给她的业务量很小，她对蒋某1说这样做下去会亏损很大，蒋某1说等另外的工程赚了钱的话可以补充给她。为了弥补损失，另外为了偿还她女婿帮她借的高利贷，她对刘某1谎称该运输工程需要增加车辆，做大工程，诱骗刘某1投资进股进来，她跟刘某1说他们这里签了一个运输片石的业务，需要40台车，工程量有3000万立方米，0.5元吨每公里，利润为1吨每公里有几分钱，投资过来占25%的股份，保证有钱赚，当时刘某1也到现场看了确实有车辆在运片石，就答应了。随后刘某1、谢某通过银行转账的方式总共汇款30万元。她要刘某1入股30万，占四分之一的股份是因为当时她在外面有外债近千万元，逼债也比较紧。她在拿到刘某1的30万元之后转了27万给了她女婿姚某，然后姚某帮她把40万的高利贷还掉了。当时她对刘某1谎称女婿姚某挪用了长沙政法频道单位的公款，需要资金填补，就骗了刘某1入股30万给她替姚某偿还债务，剩下的3万元被她用于了日常消费掉了。
30、上诉人胡启文供述，他第一次要刘某1出100万是发生在2016年8月左右，他妹妹胡辉电话联系他说：“我在甲处有一个200万立方米的土方工程，你搞不搞？”他回答道没有钱做工程。胡辉叫他去找别人来投资，于是他介绍黎某1进来投资，他带着黎某1、刘某1到甲某工程工地上，并告知这里就是他们做工程的地点，工程内容为挖、运土方。他跟刘某1说：“你们投资100万元进来做这个工程，工程开工之后3个月内分批退还50万元投资款，半年之后分红60万元，1年工程完工退还100万元投资款。”刘某1等人觉得利润还行，就定下来了。然后刘某1通过银行转账的方式汇给他100万元，他收到钱之后，多次与蒋某1沟通工程事宜，认为工程稳妥，然后就将刘某1的投资款100万元按照蒋某1的旨意汇到甲公司账户内。当时有蒋某1的韶山甲公司、邹某的乙公司、周某2的丙工程公司承包了机场的500万立方米工程，打算将其中200万立方米的工程给胡辉做，每立方米为12元，他们算下来分包给他人每立方米为10元，从中有2元的利润，200万立方米可以赚400万元。但是要交100万保证金，胡辉和他都没有能力交上这100万元的保证金，所以他们只有想到去找他人将这个保证金交上，这样工程可以做，产生的利润大家都可以区分。他第二次就是骗刘某135万元时间为2016年10月左右，他虚构了一个192万立方米的土方工程跟刘某1说：“我这里有一个192万立方米的工程，你搞不搞？”这次刘某1也到了胡辉的甲某工程项目了解，但是刘某1根本就了解不到这个192万立方米的土方工程，因为这个工程完全是他虚构出来的。之后，他向蒋某1搞了一个土方劳务承包施工合作协议的空白模板，然后将192万立方米的土方工程内容填上去，并且在协议最后伪造了甲方湖南乙市政建设工程有限公司的合同专用章并盖合同上，伪造了该公司的法人代表的签字邹某甲，伪造了乙方代表胡辉的签名。总之这份合同都是他伪造出来让刘某1相信并签名。通过公安机关调取的银行转账记录，经辨认，于2016年11月2日刘某1通过银行账户汇款的32万元就是他编造的192万立方米土方工程保证金。他就是为了填补他的欠款，骗得35万元之后，他分别转给了丁文钦、雷弟、胡香平等人。他私自雕刻了乙公司的财务专用章、合同专用章，是照墙壁上那种小广告私刻公章的电话花费20元去雕刻的章子，用完之后就扔掉了。第三次就是骗刘某135.5万元时间为2016年11月左右，这次跟上一次的诈骗内容大致一样，只是内容将挖、运土方改为强夯碾压土方，工程量为92万立方米。通过公安机关调取的银行转账记录，经辨认，于2016年11月28日刘某1通过银行账户汇款33万元到他银行账户内，另外还拿了2.5万现金给他。
辨认笔录，证实经辨认他指认出胡辉、刘某1、郭某、蒋某1。
综上，上诉人胡启文以做虚构土方工程合同欺骗被害人刘某1投资2次共计人民币70.5万元；上诉人胡辉以转让虚假的运输业务股份骗取被害人刘某1、谢某投资共计人民币30万元。
关于原判认定上诉人胡启文、胡辉共同诈骗刘某1100万元投资款的事实。经审理查明，现有证据不足以证实胡启文、胡辉具有非法占有该100万元的主观故意；同时也没有实际占有该100万元。上诉人胡启文、胡辉、辩护人，出庭检察员关于该100万元提出的辩解、辩护意见、出庭意见，本院均予以采纳；原判认定错误，依法不予认定

本院认为，上诉人（原审被告人）胡启文以非法占有为目的，虚构事实、伪造合同，骗取被害人刘某1投资人民币70.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人（原审被告人）胡辉以出让虚假的运输业务股份骗取被害人刘某1、谢某投资共计人民币30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。均应依法惩处。对二上诉人违法所得的财物，品除已退还被害人的5万元部分，依法应当责令退赔。原审判决认定上诉人胡启文、胡辉非法占有刘某1100万元投资款的事实不清、证据不足，也未实际占用该款，故不予认定。投资人刘某1可寻求其他救济方法保护。上诉人胡启文、胡辉归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；同时胡启文处退还2万元、胡辉处退还3万，共计5万元返还给了被害人刘某1，可酌情从轻处罚。关于胡辉的辩护人提出胡辉转让部分股份获得30万元的事实，属民事欺诈行为，不构成合同诈骗的意见。因与事实、法律不符，本院不予支持。对检察员的这一出庭意见予采纳。原审判决认定部分事实清楚，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、撤销上栗县人民法院（2019）赣0322刑初29号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）胡启文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月12日起至2025年5月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）胡辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2021年12月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人胡启文向被害人刘某1退赔人民币68.5万元；责令上诉人胡辉向被害人刘某1退赔人民币12万元，向被害人谢某退赔人民币15万元。
本判决为终审判决

审判长彭竣
审判员李斌
审判员钟琰
二〇一九年八月六日
法官助理刘浩
书记员曹军宇