罕志云刑事判决书
湖南省高级人民法院
刑事判决书
（2015）湘高法刑再终字第4号

案件类型：刑事案件（刑事审判监督）
案由：合同诈骗、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章
当事人：何志云、湖南省人民检察院
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有、合同诈骗、变卖、租金、直接损失、伪造、合同、投资、合作协议、强制措施、冒用、实际履行、变更
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人何志云犯合同诈骗罪、伪造国家机关印章罪一案，于二0一四年四月十七日作出（2014）衡蒸刑初字第26号刑事判决。何志云不服，提出上诉。衡阳市中级人民法院于二Ｏ一四年六月十七日作出（2014）衡中法刑二终字第105号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。湖南省人民检察院于二Ｏ一四年十二月八日以湘检诉一审刑抗（2014）7号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，湖南省人民检察院指派检察人员戴文武出庭履行职务，原审上诉人何志云及其辩护人胡勇平、曹天舒到庭参加诉讼。现已审理终结

原一、二审审理查明：2011年5月3日，被告人何志云委托环球国际商务（香港）有限公司代为在香港公司注册处注册了中国网络摄制有限公司和该公司的另一使用名称中国网络电视台。被告人何志云明知在香港公司注册处注册的公司不能在大陆进行经营，却于2012年9月至12月在衡阳市宏鑫新型印章雕刻厂非法雕刻了中国网络电视台印章、中国网络电视台湖南频道印章和中国网络摄制有限公司合同专用章，伪造中国网络电视台聘请何志云担任中国网络电视台湖南频道总监的聘书等文件，伪造何志云承包经营中国网络电视台湖南频道的经营承包协议书，伪造中国网络电视台收取何志云承包湖南频道的50万元承包款押金等收款凭证。被告人何志云于2012年12月11日至2013年1月7日，先后与被害人曾小星、张燕平、欧阳红分别签订投资合作经营湖南频道协议，从而骗取了曾小星提供一套80多平方米房屋全新装修费用42万元入股作为湖南频道办公场地，骗取被害人张燕平的5万元人民币作为经营资金，骗取被害人欧阳红出资4.2万元人民币购买电脑、打印机等设备。2013年7月2日，被告人何志云得知公安机关调查其涉嫌犯罪事实时，将骗取被害人张燕平的5万元人民币予以退还。2012年12月28日，被告人何志云以中国网络电视摄制有限公司的名义，使用非法雕刻的中国网络电视摄制有限公司合同专用章，以合作经营为幌子，与湖南百善堂老年公寓投资有限公司签订“衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出”的合作经营协议，骗取湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资款4.5万元。2011年6月3日，被告人何志云又以衡阳市企（事）业文联为乙方与甲方湖南天之衡酒业有限公司签订赞助专题片《戒毒从心开始》协议书。之后，被告人何志云并没有按协议规定拍摄10集专题片《戒毒从心开始》和在专题片前尾对天之衡酒业有限公司广告宣传，而是采取在其他网站视频上编制广告的欺诈手段，于2011年6月3日、7月28日二次从湖南天之衡酒业有限公司骗取价值10万元的天之衡洞藏15年的208瓶白酒。2011年9月，被告人何志云应湖南天之衡酒业有限公司的要求，帮助该公司在网络上删除了诋毁天之衡酒水的网贴，何志云按双方的约定收取了该公司价值6万元的天之衡洞藏15年的125瓶白酒。
此外，公安机关于2013年9月10日在何志云住处查获衡阳市工商行政管理局行政印章、衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章各一枚，两枚印章均系何志云伪造。
原一、二审认定上述事实的证据有：1、被害人曾小星、张燕平、欧阳红的陈述；2、伪造的中国网络电视台合同专用章、中国网络电视摄制有限公司专题部印章及该部财务专用章等印章共四枚，被告人何志云伪造的中国网络电视台聘请其为湖南频道总监等证书五份，伪造的衡阳市工商行政管理局行政章、衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章等印章共四枚；3、环球国际商务（香港）有限公司代被告人何志云在香港注册公司的资料；4、被告人何志云与湖南天之衡酒业有限公司签订的协议、证人证言等证据材料；5、被告人何志云与湖南百善堂老年公寓投资公司签订的合作经营协议、证人证言等；6、被告人何志云的供述。
衡阳市蒸湘区人民法院一审认为，被告人何志云以非法占有为目的，利用伪造的相关资料在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物71.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人何志云伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人何志云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。
衡阳市中级人民法院二审认为，上诉人何志云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物65.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；但何志云收取6万元白酒的删帖报酬是履行与湖南天之衡酒业有限公司之间正常协议的行为，不应认定为合同诈骗。何志云伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。原判认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
湖南省人民检察院抗诉提出，衡阳市中级人民法院（2014）衡中法刑二终字第105号刑事裁定确有错误，认定何志云合同诈骗657000元从而以数额特别巨大对其判处有期徒刑十年，量刑畸重。其合同诈骗金额应认定为194840元，仅属数额巨大，应在三年以上十年以下量刑，请求依法改判。理由如下：1、二审认定何志云的行为造成了曾小星421979.30元的财产损失从而认为此笔构成合同诈骗，是错误的。何志云虽然虚构事实骗取了曾小星信任，使曾小星自愿投入421979.30元装修门面作为合作经营的办公场所，但该门面产权及装修等均属曾小星本人，始终由其控制及支配，并未置于何志云控制之中。虽然何志云的行为给曾小星造成了一定的装修损失，但该装修一直附着于曾小星自己的门面内，并未由何志云非法据为己有。合同诈骗罪应以被告人非法占有为构罪要件，而不宜以被害人损失为构罪要件，因而此笔事实不构成合同诈骗。2、二审认定欧阳红所投入的42000元设备已成为湖南频道的财产从而认定此笔构成合同诈骗，是错误的。虽然何志云虚构事实骗取欧阳红的信任，使其自愿提供价值42000元电脑等设备是作为合伙经营的投入，但何志云对该设备只具有使用权而并无所有权，在使用期间没有实施转移、隐匿、变卖、挥霍等处置行为，该设备一直置于曾小星门面内，何志云没有非法据为己有，因而此笔事实不构成合同诈骗。
原审上诉人何志云及其辩护人除同意抗诉机关提出的曾小星投入的42万余元用于门面装修和欧阳红投入的42000元电脑设备不能认定为合同诈骗外，还提出何志云的行为不构成合同诈骗罪，应以伪造国家机关印章罪对其定罪量刑，原审量刑畸重，请求依法改判。理由是：1、何志云所收取的张燕平投资款5万元，已在案发前全部退还给张燕平；2、何志云虽占有湖南百善堂老年公寓投资有限公司的投资款4.5万元，但在双方协议约定的合作期满前何志云即被采取强制措施导致客观上不能偿还投资款，不能以此认定何志云有非法占有的目的和行为；3、何志云作为衡阳市企事业文联的副秘书长，以该单位的名义邀约赞助，没有使用欺诈手段，后续虽无法履行拍摄《戒毒从心开始》的专题片，但其已改变了履行方式并得到天之衡酒业有限公司的认可，双方协议已经履行完毕，何志云没有非法占有天之衡酒业有限公司财物的故意和行为。
经再审查明：2011年5月和11月，原审上诉人何志云委托深圳百汇企业管理咨询有限公司为其在香港注册成立了“中国网络电视摄制有限公司”以及公司另一名称“中国网络电视台”。何志云明知在香港注册的公司不能在内地从事经营，在没有向内地工商行政管理部门办理注册登记的情况下，即以“中国网络电视摄制有限公司”的名义私自雕刻了“中国网络电视台湖南频道”、“中国网络电视台合同专用章”等印章，又持印章伪造了中国网络电视台关于同意成立湖南频道的批复、中国网络电视台聘请何志云担任湖南频道总监的聘书、中国网络电视台与何志云签订的由何志云承包经营中国网络电视台湖南频道5年的经营承包协议以及何志云已向中国网络电视台交纳承包款20万元和承包押金30万元的收据等文件材料。
2012年12月，原审上诉人何志云持上述伪造的文件取得了美籍华人曾小星的信任，使曾误以为何志云是中国官方媒体机构---中国网络电视台（ＣＮＴＶ）聘用的湖南频道总监且具有湖南频道5年承包经营权。曾小星于同年12月11日与何志云签订合作协议书，约定共同经营湖南频道。其中曾小星以自己的一间位于衡阳市香江水岸新城的全新装修门面及全新桌椅等（花费421979.30元）作为投入，占股36％，何志云占股35％。该门面于2012年12月底作为何志云经营的“中国网络电视台湖南频道”的办公场地。后曾小星对何志云的身份产生怀疑，经查询得知中国网络电视台（ＣＮＴＶ）并未设立湖南频道，何志云也不是中国网络电视台员工，遂于2013年2月21日与何志云终止合作，并签订房屋租赁协议，要求何志云支付门面使用租金。何志云支付了2月21日至5月21日的租金6000元。同年5月17日，曾小星停止租赁门面给何志云，并于同年6月8日向公安机关报案称自己被骗装修费42万余元。2013年1月1日和1月7日，何志云以合作经营“中国网络电视台湖南频道”的名义，骗取了张燕平和欧阳红的信任，分别与张燕平、欧阳红签订投资合作协议书，由张燕平投入5万元，占公司股份5%，由欧阳红投入价值42569元的四台电脑、一台打印机及其他办公用品，以此获取何志云35％股份中的5％股份。2013年5月，曾小星不再允许何志云使用自己的门面，欧阳红实际花费41685元所购置的设备一直置于曾小星门面内。何志云在得知公安机关对其调查后于2013年7月2日将张燕平投资的5万元人民币予以退还。
2012年12月28日，原审上诉人何志云以“中国网络电视摄制有限公司”的名义，与湖南百善堂老年公寓投资有限公司签订合作经营“衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出”栏目的协议，收取了湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资款4.5万元。协议签订后，何志云除向衡阳电视资讯频道支付了3.5万元广告宣传费，为“中国网络电视摄制有限公司”在衡阳电视资讯频道栏目《资讯衡阳通》中播出时段宣传广告外，并未按协议要求进行策划、采编、拍摄和制作任何其他单位的宣传片在衡阳电视资讯频道播出。2015年4月10日和4月14日，何志云的亲属代何志云退还了湖南百善堂老年公寓投资有限公司4.5万元。
2011年5月17日，原审上诉人何志云未经同意及授权，以衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会名义私自编写打印关于支持拍摄10集电视专题片《戒毒从心开始》的邀请函，邀请湖南天之衡酒业有限公司成为该片赞助商。2011年6月3日，何志云以衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会为乙方与甲方湖南天之衡酒业有限公司签订赞助专题片《戒毒从心开始》协议书，约定赞助费用为价值10万元的白酒，赞助回报为在10集专题片《戒毒从心开始》每一集片头贴3秒长“天之衡”酒广告，在结尾加鸣谢“湖南天之衡酒业有限公司”赞助字样，企业主要领导阳存元担任“策划”进入拍摄名录等。协议签订后，何志云并没有按协议约定拍摄10集专题片《戒毒从心开始》和在专题片前尾对天之衡酒业有限公司进行广告宣传，而是采取在其他网站视频上编制广告的欺诈手段，于2011年6月3日和7月28日分二次从湖南天之衡酒业有限公司提走价值99840元的“天之衡”牌白酒208瓶。
此外，公安机关于2013年9月10日在何志云租住的衡阳市华新开发区解放大道4号3栋203户住宅依法进行搜查时，查获了“衡阳市工商行政管理局行政印章”、“衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章”各一枚。经鉴定，两枚印章均系伪造。
认定上述事实的证据有：
1、从深圳百汇企业管理咨询有限公司提取的“中国网络电视摄制有限公司”在香港特别行政区公司注册处的注册登记资料以及深圳百汇企业管理咨询有限公司的书面证明材料，证明中国网络电视摄制有限公司系由何志云委托在香港注册成立的公司，何志云被明确告知过在香港注册的公司不能在内地直接经营。
2、中国网络电视台（ＣＮＴＶ）、湖南省广播电影电视局社会管理处、湖南省互联网信息办公室分别出具的说明以及国家工商行政管理总局出具的查询回执和长沙市人民政府外地驻长机构管理办公室出具的说明，证明何志云、王湛国不是中国网络电视台员工，二人于2012年9月26日在北京签订的协议书中加盖的公章不是中国网络电视台的印章，中国网络电视台没有“中国网络电视摄制有限公司”这一下属公司；相关职能部门没有批准设立“中国网络电视台湖南频道”，“中国网络电视摄制有限公司”和“中国网络电视台湖南频道”没有在国家工商行政管理总局登记备案；“中国网络电视摄制有限公司”于2011年10月31日在长沙市人民政府外地驻长机构管理办公室办理了二年有效期的联络服务备案登记，但该机构无权受理经营性的机构登记。
3、衡阳市宏鑫新型印章雕刻厂出具的说明，提取的介绍信、印章照片、“中国网络电视台的聘书”、“中国网络电视台关于同意成立湖南频道的批复”、何志云承包经营湖南频道的协议书、收款收据，证明衡阳市宏鑫新型印章雕刻厂2012年4月至12月应何志云的要求，为其雕刻了“中国网络电视台合同专用章”、“中国网络电视台湖南频道”等印章，何志云持上述印章伪造了中国网络电视台同意成立湖南频道的批复文件、中国网络电视台聘任其担任湖南频道总监的聘书以及双方签署的承包经营湖南频道五年的协议书和已收取何志云承包款20万元、承包押金30万元的收据。
4、提取的何志云与曾小星签订的合作协议书、终止合作协议书、租赁协议书以及兴泰基建字（2014）第01号司法鉴定意见书，证明何志云与曾小星于2012年12月11日就共同经营“中国网络电视台湖南频道”达成协议，约定曾小星以衡阳市香江水岸新城南大门门面一号全新装修办公室和全新办公桌椅以及三年房屋使用权等作价入股36%，与何志云合作经营湖南频道；2013年2月21日曾小星发现何志云有伪造文件的违法行为遂终止了上述合作协议，并要求何志云支付门面使用期间的租金和损失20万元；2月22日双方又签订租赁协议，由何志云在2013年度内每月支付房租2000元。湖南兴泰司法鉴定中心受衡阳市公安局委托于2014年1月9日作出鉴定意见书，衡阳市香江水岸新城1-4栋139室门面改造工程、室内外装修工程造价为421979.30元。
5、提取的何志云与张燕平、欧阳红签订的合作协议书、收款收据、购买电脑设备清单，证明2013年1月1日何志云以“中国网络电视台湖南频道”的名义与张燕平签订合作协议书，由张燕平投资5万元入股，占公司股份5%，并以该比例每月获得分红；何志云当日出具了收取张燕平现金5万元投资款的收据给张燕平。2013年1月7日何志云与欧阳红以共同经营“中国网络电视台湖南频道”的名义签订了投资合作协议，由欧阳红投资价值42569元的四台电脑、一台打印机作为其拥有公司5%的股份；欧阳红实际购买电脑等设备花费41685元。
6、提取的何志云与湖南百善堂老年公寓投资有限公司签订的合作经营协议、收款收据、何志云与衡阳电视资讯频道签订的播出合同，证明何志云于2012年12月28日以“中国网络电视摄制有限公司”的名义，与湖南百善堂老年公寓投资有限公司签订合作经营“衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出”栏目的协议，湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资4.5万元，作为前期启动资金，占整个栏目的40%股份。2013年1月6日何志云出具收据收取了湖南百善堂老年公寓投资有限公司4.5万元。同日，何志云又与衡阳电视资讯频道签订了播出合同，由“中国网络电视摄制有限公司”投入现金3.5万元，为该公司在衡阳电视资讯频道播出时段广告一年；衡阳电视资讯频道分三次收取了何志云3.5万元。
6、提取的邀请函、赞助专题片《戒毒从心开始》协议书、宣传费收据、提货凭证、价格鉴定意见书，证明2011年5月17日衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会向湖南天之衡酒业有限公司发出邀请其赞助拍摄戒毒专题片的邀请函；同年6月3日，湖南天之衡酒业有限公司与该联合会签订赞助专题片《戒毒从心开始》协议书，约定由湖南天之衡酒业有限公司赞助价值10万元的酒水，作为回报在10集专题片《戒毒从心开始》每一集片头贴3秒长“天之衡”酒广告，在片尾加鸣谢“湖南天之衡酒业有限公司”赞助字样，企业主要领导阳存元担任“策划”进入拍摄名录等。2011年6月3日和7月28日，何志云分两次从该公司提取洞藏天之衡酒共208瓶，并出具收取宣传费收据两张共计金额10万元。2014年1月14日衡阳市价格认证中心作出价格鉴定，洞藏15年天之衡酒每瓶价格480元，208瓶共计99840元。
7、衡阳市文学艺术界联合会的情况说明，证明衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会是市文联下属的民间组织，2009年因换届需要，任用何志云为该联合会副秘书长，进行换届的对外联络工作，后因新一届主席人选问题，换届工作停止，何志云不再进行该项工作，该联合会的公章也于2010年底收缴市文联组联部管理，之后未再使用过。
8、被害人曾小星、张燕平、欧阳红的陈述，被害单位湖南天之衡酒业有限公司出具的情况说明以及被害单位湖南百善堂老年公寓投资有限公司出具的情况说明、收据和该公司董事叶恒豪的证言，证明何志云虚构相关事实，以共同经营“中国网络电视台湖南频道”、衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出栏目以及赞助拍摄戒毒专题片等名义，在与上述人员和单位签订合作协议并在对方履行了约定的财物投入后，未按协议约定履行合同义务；曾小星还证明在发现何志云伪造文件后要求何志云支付了2月21日至5月21日的门面使用租金6000元；张燕平还证明在公安机关对何志云调查期间，何志云于2013年7月2日退还其投资款共52000元。在再审期间的2015年4月10日和4月14日，湖南百善堂老年公寓投资有限公司收到何志云亲属代为退还的4.5万元并表示不再追究何志云的责任。
9、提取的视频广告详单、证人余瑜、廖文友的证言，证明2011年7月14日，何志云持打印好的署名衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会和“中国网络电视摄制有限公司”的视频广告详单向湖南天之衡酒业有限公司企划部经理余瑜提出，已按双方2011年6月3日签订的协议要求，在118个网络视频节目中对天之衡酒业有限公司进行了网络视频宣传，但因客观情况变化，根据衡阳市公安局的宣传需要，原计划拍摄10集戒毒专题片改为拍摄一集戒毒专题汇报片，现已全部摄制完成，并提供了118个视频网址的详单。余瑜在没有仔细审查上述内容是否符合协议约定的情况下，签署同意验收意见后，何志云于7月28日提走104瓶洞藏天之衡酒。经事后查看，何志云提供的视频宣传实际上是在网络视频节目中通过插播流动宣传字幕的形式来完成的。廖文友还证明，何志云除为自己的“中国网络电视摄制有限公司”在衡阳电视资讯频道栏目《资讯衡阳通》中播出时段宣传广告外，没有策划、采编、拍摄和制作任何其他单位的宣传片在衡阳电视资讯频道播出。
10、提取的“衡阳市工商行政管理局”印章的照片、搜查笔录、湖南兴泰司法鉴定中心（2013）文检字第019号司法鉴定意见书，证明2013年9月10日衡阳市公安局依法对何志云所租住的衡阳市蒸湘区解放大道4号3栋2单元203户进行搜查时，查获了“衡阳市工商行政管理局行政印章”、“衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章”各一枚。经湖南兴泰司法鉴定中心比对鉴定，上述两枚印章不是衡阳市工商行政管理局的印章。
11、何志云亦有对上述事实的供述和辩解在卷，足以认定

本院认为，原审上诉人何志云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物194840元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。何志云还伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。湖南省人民检察院抗诉提出“何志云以合作经营中国网络电视台湖南频道的名义，诱骗曾小星投入价值42万余元的全新装修及带有办公桌椅的门面使用权和欧阳红投入的价值4万余元的电脑打印设备不能认定为何志云的合同诈骗所得”的意见。经查，曾小星投入的经过全新装修的门面虽为何志云采取虚构事实的方法骗取且实际使用，但该门面及装修物的产权客观上为曾小星所拥有，曾小星并未因此而丧失对其的管领控制，何志云亦无法取得该财物的控制支配权。曾小星投入的办公桌椅和欧阳红投入的电脑设备，置于曾小星的门面之内为何志云实际使用，在使用期间何志云没有实施转移、隐匿、变卖等排斥曾小星和欧阳红对自己投入的财物进行管理和支配的处置行为，曾小星和欧阳红尚未丧失支配控制权。何志云在使用曾小星门面三个月后支付了6000元租金（使用欧阳红的电脑设备没有支付租金），因此也不能认定何志云在使用财物中直接获取了数额较大的财产性利益。何志云实施了虚构事实的行为确实导致曾小星和欧阳红因投入资金而造成了财产损失，但该财产损失的数额应以直接损失为宜，不能以投入的资金数额来认定何志云的合同诈骗数额，故不能认定何志云已经取得了曾小星和欧阳红的财物而构成合同诈骗罪，对湖南省人民检察院提出的意见，本院予以采纳。
对原审上诉人何志云及其辩护人提出的何志云不构成合同诈骗罪的意见。经查，何志云虚构中国网络电视台批准成立湖南频道的事实并伪造相关批复、聘书、合同等文件，以共同经营所谓的“湖南频道”的名义骗取张燕平的信任并收取了张燕平投资款5万元的行为，属于刑法规定的在签订、履行合同过程中，以虚构的单位骗取他人财物的行为。何志云既不具有履行合同的主体资格，以“中国网络电视台湖南频道”的名义进行经营本身即属违法，实际上也未按协议内容每月提取分红给张燕平，何志云不具备实际履行合同能力仍与他人签订投资合作协议并收取所谓投资款，足以认定其具有非法占有的目的。虽然何志云在被采取强制措施前退还了张燕平5万元，但该行为是在得知公安机关对其立案侦查即案发后实施的，其合同诈骗行为已经既遂，故退款行为不影响何志云犯罪的成立。何志云以未在内地注册登记的“中国网络电视摄制有限公司”的名义，虚构“衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出”这一电视栏目，在收取湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资款4.5万元后，除为自己的“中国网络电视摄制有限公司”在衡阳电视资讯频道栏目《资讯衡阳通》中播出时段宣传广告外，并没有策划、采编、拍摄和制作任何其他单位的宣传片在衡阳电视资讯频道播出，何志云不具有履行合同的能力，百善堂老年公寓投资有限公司亦不可能从中获利，何志云取得该4.5万元的行为构成合同诈骗罪。何志云未经衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会的同意和授权，擅自以该单位的名义发布邀请函并与天之衡酒业有限公司签订协议，虚构《戒毒从心开始》专题片是经过衡阳市公安局批准，由该市著名作家邓斌主笔编导、市戒毒所相关人员真实出演，衡阳市企（事）业文学艺术工作者联合会拍摄等事实的行为，属于刑法规定的虚构事实，冒用他人名义签订合同的行为。合同签订后，何志云将取得的天之衡白酒低价变卖，用于个人消费支出，而置拍摄戒毒专题片需投入一定的资金于不顾并通过在拍摄的视频节目上插播流动字幕广告的形式冲抵赞助回报，足以说明何志云没有真正履行合同的意思和实际履行能力。另根据余瑜的证言和天之衡酒业有限公司出具的情况说明，余瑜因刚担任企划部经理，对之前公司与何志云签订的协议情况不熟悉，在没有仔细审查何志云提供的履约内容是否符合协议约定的情形下，轻信何志云的说辞并且是在有求于何志云在网上为天之衡酒业有限公司删除不利网帖的情形下，同意了何志云变更协议履行的内容并报公司领导签字允许何志云提走剩余的104瓶天之衡白酒。天之衡酒业有限公司自始至终并未产生变更协议履行方式的意思表示，故不能据此认定何志云取得天之衡白酒的行为合法。原审上诉人何志云及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审上诉人何志云骗取张燕平5万元，湖南百善堂老年公寓投资有限公司4.5万元，湖南天之衡酒业有限公司价值99840元的财物，合计194840元，合同诈骗数额巨大。原审认定何志云合同诈骗65.7万元，数额特别巨大不当，本院予以纠正。何志云在案发后已经退还赃款共9.5万元且取得了被害人张燕平、被害单位百善堂老年公寓投资有限公司的谅解，对何志云可以酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三、四款、第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下

一、维持衡阳市中级人民法院（2014）衡中法刑二终字第105号刑事裁定和衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸刑初字第26号刑事判决中对何志云犯合同诈骗罪、伪造国家机关印章罪的定罪部分以及对何志云犯伪造国家机关印章罪的量刑部分；
二、撤销衡阳市中级人民法院（2014）衡中法刑二终字第105号刑事裁定和衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸刑初字第26号刑事判决中对何志云犯合同诈骗罪的量刑部分；
三、原审上诉人何志云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；与原判犯伪造国家机关印章罪的刑罚合并，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2013年7月3日起至2020年10月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
本判决为终审判决

审判长杨厚申
代理审判员王帅
代理审判员王慧
二〇一五年六月一日
书记员许鑫