（2018）湘11刑终173号  被告人李某雄犯合同诈骗罪一案二审刑事判决书
湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2018）湘11刑终173号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：合同诈骗
当事人：李某雄
指控罪名：合同诈骗罪
关键词：非法占有
涉及法律概念：合同（是否适用：No）

湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人李某雄犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十一月十一日作出（2015）新法刑初321号刑事判决。李某雄不服提出上诉。本院于二○一六年十二月二十八日作出（2016）湘11刑终528号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。新田县人民法院受理后，另行组成合议庭，于二○一七年十二月十三日作出（2017）湘1128刑初31号刑事判决。宣判后，李某雄不服，于2018年1月3日向本院提出上诉。新田县人民法院于同年4月23日移送案卷材料，本院于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于同年5月14日至6月14日借阅案卷，湖南省高级人民法院于2018年7月18日批准延长审理期限2个月。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月4日在湖南省新田县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理，湖南省永州市人民检察院指派检察员刘伶俐出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某雄及辩护人罗浩佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结

新田县人民法院认定，被告人李某雄与邹某明（已判刑）均为广东籍人，两人于2000年相识，并是多年的合作伙伴，彼此有经济往来。李某雄伪造梁某身份信息，并持有梁某身份信息的银行卡3张（农行尾号2978、5074，工行尾号1529），持有张某一农行尾号1878卡1张、李某桃农行尾号3478卡1张。
2010年6月29日，邹某明登记成立了连州市明丰农产品发展有限公司（以下简称明丰公司）。2013年12月，新田县人民政府准备在新田县工业园开发区建设新田县富硒农产品加工园项目，并将该项目对外招商引资。经与新田县人民政府协商，2013年12月27日，邹某明以明丰公司名义与新田县工业园规划建设指挥部就该项目签订《连州市明丰农产品发展有限公司项目用地意向合同》，约定项目一期用地约27亩，明丰公司固定资产不低于3000万元，明丰公司依法竞得土地后，土地出让金按约定时间一次性交清，并达到约定的投资强度。2014年6月5日，邹某明以其子邹某俊名义持股90%，与刘某鑫、黄某件（均未出资、均持股5%）在湖南省新田县注册成立新田县明鑫高新农业开发有限公司（以下简称明鑫公司），刘某鑫任法人代表，邹某明为公司实际控制人。明鑫公司成立以后，未依法竞得土地使用权。同月，刘某鑫在李某雄以其惠州市盈佳农业发展有限公司（以下简称盈佳公司）名义与邹某明代表的明鑫公司签订的《设备代理采购协议书》上甲方（明鑫公司）签字，该协议落款时间为2014年4月13日，协议约定采购3285万元的设备，李某雄按采购金额的5%提取佣金。2014年6月7日至9月24日，刘某鑫及公司财务人员等人按邹某明指示将收取的工程保证金及借款，以设备款的名义汇给李某雄持有的梁某、张某一账户共计490万元。由于盈佳公司于2014年1月27日被广东省惠州市惠城区人民法院查封，李某雄便以揭西县南山新联机械设备厂（经营者张某一，2014年9月16日注册成立）名义继续履行代购协议。2014年10月15日，周某易以承担明鑫公司所有债务形式入股明鑫公司，并以设备款名义于同年10月7日向李某雄持有的梁某账户汇款60万元，10月16日汇款180万元，共240万元。2014年11月17日，邹某明以邹某俊名义与周某易成立永州聚源高新农业开发有限公司（以下简称聚源公司），周某易持股51%、邹某明持股49%，聚源公司以其名义对明鑫公司规划用地进行摘牌。李某雄在接受730万元设备款过程中，分别从常德、大连、浙江等地购买设备并安装，购买的设备部分是旧货，同时将设备款中的133.58万元分8次转入其持有的梁某农行尾号5074账户，从该账户转账104万元至李某桃农行尾号3478账户，后又从3478账户转给张某22.5万元购买本田雅阁轿车1台，李某桃尾号3478账户余额81.6971万元。期间，李某雄又按邹某明指示将设备款中的221.6万元分21次汇给邹某明持有的邹某俊农行尾号8812账户（邹某明将该款用于炒房、买车）。至此，梁某尾号1529账户余额27.9559万元，张某一尾号1878账户余额26.5238万元。
2015年1月15日、3月24日，周某易再次以设备款名义分别向李某雄持有的张某一账户汇款30万元，周某易共汇给李某雄设备款300万元。事后，周某易与邹某明邀请李某雄以聚源公司欠其设备款入股聚源公司，但李某雄以聚源公司债务未清理为由，拒绝入股。2015年7月7日，新田县公安局委托新田县价格认证中心对新田县聚源高新农业开发有限公司（原明鑫公司）的所有购买生产设备进行鉴定，同年9月29日，新田县价格认证中心作出新价认鉴［2015］54号《价格鉴定结论书》，价格鉴定结论：李某雄购买和安装的设备价值为445万元。同年9月23日，新田县公安局委托湖南省新时代恒信司法鉴定中心对邹某明合同诈骗案所收取的合同保证金和借款等资金来源就及去向。李某雄合同诈骗案代购设备的资金来源和去向及实际购买的设备资金等进行司法鉴定，同月27日，经湖南省新时代恒信司法鉴定中心作出湘新鉴字［2015］第031号《司法鉴定意见》，鉴定意见：李某雄代购设备的资金金额合计790万元。转入邹某明实际控制的邹某俊账户221.60万元，转入李某雄控制的梁某尾号为5074账户133.58万元，张某一尾号1878的农行卡余额26.52万元，张某一尾号为1878的工行卡余额27.70万元，余款实际用于购买的设备资金的约为380.60万元。
2014年12月，在新田县人民政府对明鑫公司债务清理及新天地公司周某易入股明鑫公司并成立聚源公司并对原明鑫公司进行清产核资时，李某雄隐瞒上述款项流向，并与邹某明共同捏造邹某明向其借款300万元、给其现金156万元的事实，于2015年1月30日提交虚假的设备采购清单［完成设备采购及安装额度为2107.2933万元（包括安装、运输、佣金），另完成预算外24.5658万元，总计2131.8591万元，共收到设备款汇款730万元，现金456万元，已订购未安装的工程总额为1153.1409万元，聚源（原明鑫）公司欠其设备款945.8591万元］与聚源（原明鑫）公司进行结算。后李某雄打电话向聚源公司催要该笔设备款，因2015年2月17日邹某明涉嫌犯合同诈骗罪被新田县公安局刑事拘留，李某雄未获得该笔设备款。
本院对广东省揭西县南山新联机械设备厂工商登记及住所的核实情况如下：该设备厂工商注册号为445ＸＸＸＸＸＸＸ37052，经营者张某一，经营场所广东省揭阳市揭西县南山联村桥垠，注册日期2014年9月16日，经营范围食品生产专用设备制造。但广东省揭阳市揭西县南山联村桥垠并无“广东省揭西县南山新联机械设备厂”。
惠州市盈佳农业发展有限公司的组织机构代码证2010年6月12日至2014年6月12日有效。法定代表人李某雄。因未履行人民法院生效法律文书，该公司财产已于2014年1月27日被广东省惠州市惠城区人民法院查封。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）物证
手机3台、Ｕ盾1个、Ｕ盘3个、印章1枚、上网卡2个、银行卡3张、戴尔电脑1台，证明李某雄利用上述物品作案的事实。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的线索来源和新田县公安机关依法立案侦查。
2、临时寄押证明书、拘留证、犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明李某雄被动到案及被采取强制措施的情况。
3、情况说明、邹某明、李某雄案件情况说明，证明公安机关由于看守所录音录像设备问题，经请示局领导将李某雄提到执法办案区进行讯问，并进行了全程录音录像的事实。
4、常住人口登记表、证明、户籍资料，证明李某雄的身份信息及其伪造梁某身份信息的事实。
5、机动车信息查询结果单，证明雅阁牌轿车粤ＢＱＸＸＸ6落户在李某名下。
6、民事调解书、民事判决书、抵押物情况的说明、动产抵押登记书、查封财产清单，证明李某雄及其经营的盈佳公司欠他人巨额外债，公司设备被办理抵押登记的事实。
7、中共新田县委新田县人民政府《关于招商引资优惠政策及奖励办法的若干规定》及《关于加快工业发展的实施意见》、设备采购清单、收款明细表1（汇款）、收款明细表2（现金），证明新田县招商引资的优惠政策，2015年1月30日李某雄出具给聚源（原明鑫公司）的结算表显示，李某雄以揭西县南山新联机械设备厂名义按协议完成设备采购及安装额度为2107.2933万元（包括安装、运输、佣金），另增加预算外24.5658万元，总计2131.8591万元（含欠款945.8591万元），共收到设备款汇款730万元，现金456万元，已订购未安装的工程总额为1153.1409万元。
8、对外贸易经营者备案登记表、信用机构代码证、开户许可证、报关登记证书、组织机构代码证、税务登记证，证明明鑫公司于2014年6月9日办理组织机构代码证，并办理税务、对外贸易、银行信用注册登记的事实。
9、银行交易流水及查询单，证明李某雄持有的梁某农行尾号2978账户、工行尾号1529账户，持有的张某一农行尾号1878账户收到聚源公司（原明鑫公司）设备款共计790万元。上述款项支付陈某山等人设备款后，另转款给邹某明持有的邹某俊农行尾号8812账户211.60万元，转款给李某雄持有的梁某农行尾号5074账户133.58万元。5074账户转存李某桃农行尾号3478户104万元，3478账户转张某农行尾号7710账户22.5万元。梁某工行尾号1529账户余额279144.43元，张某一农行尾号1878账户余额266291.39元，李某桃农行尾号3478账户余额816271.58元。
10、工矿产品购销合同、工业品买卖合同、承揽加工合同，证明李某雄在陈某山处为明鑫公司购买设备。
11、设备代理采购协议书，证明李某雄与株洲县长源蔬菜专业合作社陈某签订了总价为3200万元的设备代购协议。
12、协助冻结财产通知书、协助查封通知书，证明公安机关依法冻结了李某雄持有的李某桃户81万余元，依法查封了邹某明用设备款购买的房产。
13、扣押物品清单，证明公安机关依法扣押了李某雄用于作案的手机3个、上网卡2个、Ｕ盾3个、Ｕ盘3个，印章1枚、银行卡3张、戴尔电脑1台。
14、收款收据、购销合同、大连增值税普通发票、银行付款凭证、合同、实验室设备报价表、供货合同、产品购销合同书，证明李某雄按协议购买部分设备及付款的事实。
15、设备代理采购协议书，证明2014年4月13日李某雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订设备代购协议，约定采购总额为3285万元，按5%提取佣金的事实。
16、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关依法扣押了李某雄以设备款购买的本田雅阁轿车1台。
17、短信联系记录，证明李某雄为邹某明提供过相关项目可行性分析报告等材料，邹某明按李某雄提供银行号汇设备款，李某雄按邹某明指示汇款给银行账户尾号8812的事实。
18、微信聊天记录，证明李某雄买的部分设备是二手货，通过上色、找其他产品的合格证充当全新正品的事实。
19、参股合作协议，证明周某易以承担明鑫公司2014年10月15日所有债务为条件入股明鑫公司并占股40%。
20、股权转让协议、新股东决定，证明2014年9月15日，邹某明以邹某俊名义持有的明鑫公司90%股份，以500万元的价格转让给张某霞40%股份。
21、聚源公司股东会决议及章程，证明2014年11月13日周某易持股51%，邹某俊（实为邹某明）持股49%，成立聚源公司。
22、内资企业登记基本情况表，证明聚源公司于2014年11月17日办理工商注册登记，2015年6月10日股东名册由邹某俊、周某易变更为胡某松、周某易。明鑫公司于2014年6月5日成立，公司股东为邹某俊（持股90%）、黄某件（5%）、刘某鑫（5%）。聚源公司与明鑫公司属平等民事主体。
23、刑事裁定书、协助冻结存款通知书，证明新田县人民法院依法冻结李某雄持有的李某桃账户816271.58元、张某一账户266291.39元、梁某账户279144.43元及其利息。
24、永州市中级人民法院（2016）湘11刑初1号刑事判决书及湖南省高级人民法院（2016）湘刑终229号刑事裁定书，证明邹某明因犯合同诈骗罪、诈骗罪被判处无期徒刑、并处没收财产、罚金。
（三）证人证言
1、证人陈某山的证言，证明李某雄2014年在他处购买了60万元设备，有部分设备应李要求是旧货。
2、证人李某的证言，证明2014年下半年的一天，张某告诉他李某雄购买了1台本田雅阁轿车，要以他的身份落户，落户后的牌照是粤ＢＱＸＸＸ6，该车他平时使用的较少，有时是李某雄在使用。
3、证人张某的证言，证明2014年7月31日李某雄转给他22.5万元要他代为购车，后他为李某雄代购了1台本田雅阁轿车，该车落户在李某名下，牌照为粤ＢＱＸＸＸ6。
4、证人李某筑的证言，证明他是揭西县南山镇新联村支书，他们村没有叫李某雄和张某一的人，也没有南山新联机械厂。
5、同案人邹某明的供述，证明2000年他与李某雄相识，并有经济往来。2013年8月，他因种子案从通道县取保出来后，便与李某雄、骆某棠等人来到新田县考察农产品开发。他与骆某棠商定共同开发，由李某雄代购设备。为让骆某棠投资1500万元，他要求李某雄提供的设备清单总价为3000多万元，但他要求李某雄提供一份设备采购总价单，因为他为李某雄介绍了株洲陈某、永州刘总，并让李某雄与陈某达成了代购协议，且约定赚取的钱款平分，而在明鑫公司采购设备上李某雄不能赚取他的钱。由于村民阻止场地建设，骆某棠投资130万元后便退出合伙，他便找来黄某件、刘某鑫注册成立明鑫公司，以儿子邹某俊名义占股份90%，黄某件、刘某鑫在未出资的情况下各占股5%。2014年4月李某雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订设备代购协议。为让政府相信固定投资庞大、为吸引资金、为后期发展分公司结算时可以赚钱及以后在找到合股人可以通过多造设备款不出钱就占公司股份的目的，他与李某雄商定将设备清单造成3000多万，并与李某雄一起虚构由李某雄为他垫付了300万元设备款及他支付了李某雄156万元现金设备款。2014年6月开始，刘某鑫将通过发包工程收到的工程保证金以设备款名义陆续汇给李某雄持有的梁某银行户400多万元，他借张某霞80万元，也以设备款的名义汇给了李某雄。2014年11月新天地公司的周某易以承担明鑫公司所有债务形式入股明鑫公司，并成立聚源公司，周某易持股51%，他持股49%。周某易以设备款的名义汇给李某雄300万元。期间，他认为帮助李某雄赚钱了，在他的要求之下，李某雄给他汇款211.60万元，他用该款买车和炒房了。周某易入股对明鑫公司债务进行清算时，李某雄提交的结算表显示，已完成工程量2000多万元（含佣金），下欠八九百万设备款未付，李某雄来要工程款时，新天地公司真正老板周某宇要李某雄以欠款入股聚源公司，他和周某易还一起劝说了李某雄以债务入股聚源公司。以上的行为都是李某雄教他做的。
6、证人李某桃的证言，证明2013年1月她在工作中发现李某雄与梁某身份重叠，主动去派出所注销了梁某的户口。2014年6月25日，她持李某雄给她的梁某身份证、银行卡从梁某账户内取出38万元现金存入她的农行账户内，后她将银行卡一起交给了李某雄。
7、证人林某权的证言，证明他与李某雄经营的盈佳公司由于欠债2011年下半年停产了，后来公司被起诉，所有设备都被查封了。
8、证人刘某鑫的证言，证明2014年6月邹某明找他与黄某件注册成立了明鑫公司，邹某明是以其儿子邹某俊注册的并占公司90%股份，他与黄某件在没有出资的情况的下各持公司5%的股份，他任公司法人代表。6月底，李某雄来到明鑫公司时，邹某明告知他：李某雄在帮公司购买设备，要与李某雄签个合同。随后，李某雄即从自己车上拿来两份同样的已写好的《设备代理采购协议书》给他，他看后便在《设备代理采购协议书》上签名并盖上“新田县明鑫高新农业开发有限公司”的合同专用章。两份协议签好后，分别被李某雄、邹某明拿走了。后邹某明以资金周转和购买设备为由，要他与黄某件以发包工程收购工程保证金和向私人借款，收款后他受邹某明旨意先后以设备款名义向梁某、张五一银行账户汇款490万元。新田县工业园清账小组对明鑫公司进行清账后，李某雄交给了他一份设备采购清单（清单显示已完成工程量213138591元）和收款730万元的明细表。他认为李某雄与邹某明是在故意虚高设备款，侵害明鑫公司的利益。
9、证人周某易的证言，证明2014年6月，他与李仁先交给明鑫公司工程保证金160万元，但明鑫没有工程做，也不退还保证金。同年10月6日，经与邹某明、黄某件、刘某鑫协商，160万元便作为入股明鑫公司的股金，占40%的股份，并参与公司管理。后由于张某霞要占有明鑫公司40%的股份，邹某明只占有10%的股份，他们就没有同意了。同年12月16日左右，他便与邹某明成立聚源公司，通过政府出面，由聚源公司收购明鑫公司，原明鑫公司的规划用地的相关证件也逐渐以聚源公司名义办理出来。他以设备款名义于同年10月7日、16日分别向明鑫公司投入60万元、180万元，后来还汇过设备款。
（四）被告人供述和辩解
被告人李某雄的供述和辩解，证明他与邹某明于2012年相识，2014年初他受邹某明邀请来到新田县考察，邹某明表示要建厂开发农产品，与他商定由他为邹某明购买设备，按邹某明指示，设备采购清单总额为3285万元。2014年4月13日，他以惠州盈佳农业发展有限公司名义与明鑫公司签订了《设备代理采购协议书》。协议约定采购设备总额3285万元，所购设备均应为全新设备，佣金按总额的5%提取。为便于资金流通，他伪造梁某身份信息办理了3张银行卡，并持有张某一1张银行卡。同年6月7日起至9月24日，邹某明向他持有的梁某银行账户汇款490万元，收购明鑫公司的聚源公司的周某易于2014年10月7日向他持有的梁某银行账户汇款60万元、10月16日向他汇款180万元，2015年1月15日、3月24日向他持有的张某一银行账户共汇入60万元，共收款790万元。2014年5月，盈佳公司倒闭，他便利用张某一注册成立的南山新联机械设备厂继续履行协议，期间，他购买制冷工艺设备、冷库设备、前处理生产线、速冻隧道等设备（有些设备是旧的），共花费500万元左右，向另一梁某银行卡转133.58万元（其中104万元另行转入他持有的李某桃账户，2014年7月31日购车消费22.5万元），按邹某明指示汇给邹某明200多万元。2015年1月30日，他隐瞒实际收款790万元和实际买设备款500万元左右的实情，在他发给聚源公司的结算表中，虚构收受设备款1186万元（虚构了邹某明向他借款300万元和邹某明支付给他现金156万元），已完成安装2131.8591万元，聚源公司下欠945.8591万元，预定未安装的设备款1153.1409万元。对于聚源公司下欠的设备款945.8591万元，他向周某宇打电话催要过钱。
（五）鉴定意见
1、新价认鉴（2015）54号《价格鉴定结论书》，证明李某雄所买设备价值为445万元。
2、湘新鉴字（2015）第31号《司法鉴定意见书》，证明李某雄代购设备的资金总额合计790万元，转入邹某明实际控制的邹某俊账户221.6万元，转入李某雄控制的梁某尾号为5074账户133.58万元，张某一尾号1878农行卡余额26.52万元，余款实际用于购买设备约为380.6万元。
（六）视听资料
光盘19张，证明公安机关对李某雄的讯问过程合法。
新田县人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相等手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其行为符合下列情形之一，即构成合同诈骗罪：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。经查，被告人李某雄于2014年4月13日以盈佳公司名义与明鑫公司签订设备代理采购协议书时，盈佳公司虽因民事纠纷被人民法院查封资产或处置资产，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第一款公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行的规定，盈佳公司并未丧失盈佳公司的民事主体资格，有签订民事合同的权利。对于盈佳公司超出其经营范围为他人代购设备的行为，应属民事、行政法律法规所调整的范畴，且合同约定代购的设备并非国家限制流通或者须经相关部门许可后方可购买的产品。在代购设备过程中，李某雄收到明鑫公司、聚源公司和邹某明交付的代购设备款共790万元，除购买部分设备外，将其中的221.6万元转给邹某明指定的邹某俊的账户，将133.58万元转入李某雄本人控制的梁某的另一账户。在李某雄与明鑫公司尚未结算代购设备款前，公诉机关所提交的证据无法证实李某雄购买和安装设备的实际价值，认定李某雄非法转移、占有代购设备款，事实不清、证据不足。且现有证据亦无法证实李某雄是否参与或者明知邹某明从骗取他人合同保证金和诈骗他人钱财中，支付给李某雄用于代购设备及安装款项。李某雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订合同，不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条所规定的行为，不构成合同诈骗罪。李某雄以非法占有为目的，与邹某明共同捏造邹某明向其借款300万元、给其现金156万元的事实，并于2015年1月30日提交虚假的设备采购结算单与聚源公司进行结算并打电话向聚源公司催要设备款的行为，符合虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，但后因邹某明诈骗他人合同保证金案案发，李某雄由于意志以外的原因而诈骗犯罪未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十一条，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百五十万元；二、公诉机关随案移送的被告人李某雄在本案中的作案工具手机三台、Ｕ盾一个、Ｕ盘三个、印章一枚、上网卡二个、银行卡三张、戴尔电脑一台，予以没收，上缴国库。
宣判后，李某雄不服，上诉提出“我没有诈骗他人的故意，也没有实施诈骗他人的行为，不构成犯罪”的理由。李某雄辩护人的辩护意见与李某雄的上诉理由一致。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，李某雄在履行合同过程中，虚构事实，非法骗取财物达355.18万元，数额特别巨大，建议改变本案定性为合同诈骗罪，维持原判”的意见。
除无证据证明李某雄打电话向聚源公司催要该设备款外，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本案另查明，2014年12月12日聚源公司向新田县公共资源交易中心出具了竞买申请书，参与了明鑫公司27.1亩土地的竞买，并于同日缴纳了竞买保证金297.5万元，同月16日，聚源公司竞得该宗土地。聚源公司与新田县国土资源局、新田县公共资源交易中心签订了成交确认书。
2014年12月15日，新田县工业园管理委员会与聚源公司签订了《新田县明鑫高新农业开发有限公司债务处置协议》，约定新田县工业园成立明鑫公司债务核实工作小组，对明鑫公司的债务进行登记核实；聚源公司成功摘牌后，必须无条件承担明鑫公司合情、合理、合法的债务。
2014年12月23日，新田县工业园向县委县政府出具了关于成立明鑫公司债权债务清理工作小组的请示，请求成立明鑫公司债务工作组。
证明上述事实的证据：
1、新田县明鑫高新农业开发有限公司债务处置协议，证明2014年12月15日，新田县工业园管理委员会与聚源公司签订了该协议，约定新田县工业园成立明鑫公司债务核实工作小组，对明鑫公司的债务进行登记核实；聚源公司成功摘牌后，必须无条件承担明鑫公司合情、合理、合法的债务。
2、关于成立明鑫公司债权债务清理工作小组的请示、请示、关于处理明鑫公司有关问题的请示，证明新田县工业园管理委员会根据县委县政府的批复成立了明鑫公司债权债务处置领导小组并开展工作。
3、公告、竞买申请书、银行进帐单、成交确认书，证明聚源公司竞得了明鑫公司27.1亩土地

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）李某雄犯诈骗罪的证据不足。理由：1、李某雄取得明鑫公司及周某易预付的设备代购款790万元，系依据其与明鑫公司签订的设备代购协议取得，并非李某雄以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取，且采购了部分设备，故该取得行为不应认定为犯罪行为；2、李某雄以揭西县南山新联机械设备厂名义出具给聚源公司总额为2131.8591万元的结算清单，系李某雄单方出具，并非经双方共同结算和聚源公司确认的最终结算，李某雄提供的结算单虽有不实，但只要聚源公司尽到了足够的民事注意义务，即足以防范李某雄不实结算的风险，且李某雄提供的结算单中的实际设备款项，聚源公司并未给付完毕，事实上，聚源公司及其股东周某易亦未以被害人身份报案，故李某雄出具结算清单的行为不属诈骗行为，亦不构成犯罪未遂，一审法院适用法律错误，处理错误，依法应予纠正。李某雄及其辩护人提出“李某雄没有诈骗他人的故意，也没有实施诈骗他人的行为，不构成犯罪”的理由和意见成立，本院予以采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，李某雄在履行合同过程中，虚构事实，非法骗取财物达355.18万元，数额特别巨大，建议改变本案定性为合同诈骗罪，维持原判”的意见。经查，李某雄在签订和履行设备代购协议过程中并未以非法占有为目的，骗取合同相对方的财物，李某雄取得明鑫公司及周某易预付的设备代购款790万元，系依据其与明鑫公司签订的设备代购协议取得，其行为亦不构成合同诈骗罪。故该意见与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下

一、撤销湖南省新田县人民法院（2017）湘1128刑初31号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某雄无罪。
本判决为终审判决

审判长伍希永
审判员吴玲君
审判员黄宁
二〇一八年九月十三日
书记员郑琴

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判