李皖生贪污罪一审刑事判决书
安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑事判决书
（2018）皖0811刑初12号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：贪污
当事人：李皖生
指控罪名：职务侵占罪
涉及法律概念：职务（是否适用：Yes）

安庆市宜秀区人民检察院以宜检刑诉〔2018〕4号起诉书指控被告人李皖生犯贪污罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，后因被告人李皖生对部分事实有异议，本院依法转为普通程序，于2018年3月9日、3月15日、4月16日、8月31日、2019年3月12日五次公开开庭审理了本案（期间两次决定延期审理，两次报请上级法院延长审限）。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员鲍卫萍出庭支持公诉，被告人李皖生及其辩护人夏鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结

安庆市宜秀区人民检察院指控：新源公司系中国石油化工集团安庆石油化工总厂（2000年更名为中国石油化工股份有限公司安庆分公司，以下简称安庆石化）与安庆石化华成实业公司、香港丰事达投资有限公司共同出资创立，其中安庆石化出资70%。2005年中国石油化工集团公司将新源公司列为改制企业之一，安庆石化以2005年10月31日为资产评估基准日委托会计师事务所对新源公司的资产进行了评估。2006年11月21日，中国石油化工集团公司以中石化资〔2006〕637号文件批复原则同意安庆石化上报的新源公司国有资产分流人员实施方案，同意改制企业总股份的设置，即安庆石化持有的新源公司70%股权由参加改制职工以补偿补助额和现金置换股权311.29万元，占新源公司股份总额的61.09%，设置经营者岗位激励股45.39万元，占新源公司股份总额的8.91%，按相关文件的规定执行。2006年12月12日，时任新源公司法定代表人、董事长兼总经理的被告人李皖生及副总经理徐某作为首届经营者，与安庆石化签订了《经营者岗位激励股合同》，明确安庆石化有条件地将价值45.39万元的激励股送与首届经营者，其中李皖生26.7万元，徐某18.69万元，首届经营期满企业年平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，激励股完整所有权归首届经营者所有，未按合同约定归经营者所有之前，激励股的完整所有权归安庆石化所有。被告人李皖生为获得激励股，在改制前后及首届经营期内，要求公司财务副经理尹某安排财务人员将新源公司2007-2009年首届经营期内的收入在账目上做成盈利，并许诺事后给予尹某适当分红。新源公司财务部门遂在公司改制期间及2007-2009年财务帐中，采用在改制基准日前结转主营业务成本并之后记业务收入、将2006年部分管件销售收入计入2007年主营业务收入以及对2007-2009年部分管件业务只记收入而未结转或少结转销售成本等方式进行做账。2010年1月，新源公司改制后三年首届经营期满，新源公司在未提供真实财务资料的情况下，委托安庆新兴会计师事务所对该公司首届经营者任期内经营业绩及任期末的财务状况进行审计，审计意见为“调整后经营者任期末企业所有者权益与任期初企业所有者权益相比，增加了5174552.02元。经营者任期内企业资本保值增值率为71.14%，达到并超过同期三年期限银行贷款利率水平”。2010年4月，安庆石化依据此审计报告，批复同意将经营者岗位激励股终极所有权奖励共计45.39万元兑现给被告人李皖生及徐某，李皖生分得26.7万元。案发后经司法会计鉴定，认为新源公司2007-2009年主营业务收入合计10158353.37元，在同期只结转部分成本合计594683.59元，致使新源公司2007-2009年度净利润虚增5826605.73元；安庆新兴会计师事务所审计报告对净利润虚增5826605.73元未予账务调整，司法会计对任期末所有者权益影响因素予以账务调整，鉴定意见为“首届经营者任期内企业资本减少了652053.71元”。
安庆市宜秀区人民检察院向本院提供了书证、被告人李皖生的供述和辩解、证人证言、鉴定意见、视听资料等证据，认为被告人李皖生身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，在公司改制前后采用虚假做账方式，骗取改制企业经营者岗位激励股终极所有权共计人民币45.39万元，数额巨大，其中李皖生个人实得26.7万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李皖生对起诉书指控的部分事实无异议，辩称司法鉴定对很多费用没有还原，获得激励股是账目做成盈利的原因之一，还有其他原因如股东会的要求等，其在被监视居住和拘留期间是认罪的，其不懂自己的行为是贪污还是职务侵占。
辩护人提出以下辩护意见：1.贪污的事实存疑。（1）起诉书认定李皖生为获得激励股要求尹某安排财务人员做假账，建立在尹某的证言和李皖生的供述之上，但该言词证据与2009年3月18日《新源公司立协议人会议决议》、2007年4月28日和2008年5月16日新源公司董事会纪要、新源公司2006年应付账款明细等书证不符。（2）安庆市人民检察院司法鉴定中心出具的司法会计鉴定书在计算首届经营者企业资本保值增值率时未将首届经营期内分红和计提费用结余部分还原为利润，不能全面反映首届经营期内新源公司盈利情况。2.新源公司改制后，李皖生与安庆石化的关系为民事合同关系，而非受安庆石化的委派，不属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员；经营者岗位激励股在改制后并非国有财产，无论经营者是否享受激励股，都属于新源公司所有。3.李皖生实得26.7万元激励股，检察机关未认定徐某与李皖生共同犯罪，徐某名下18.69万元激励股也不是李皖生分配的，因此起诉书认定李皖生贪污经营者岗位激励股共计45.39万元，没有事实依据。4、检察机关最初以李皖生涉嫌受贿罪立案并采取强制措施，经审查没有受贿的犯罪事实，在审查期间，李皖生向办案单位如实交待本案全部事实，态度很好，主动向检察机关退还10万元，属于从轻、减轻处罚的情节。鉴于激励股终极所有权已过七年，安庆石化和新源公司未作追究，26.7万元激励股已不在李皖生名下，由新源公司新一届管理层重新分配，李皖生的行为即便构成犯罪也属于未遂，建议法院对其免予刑处。辩护人向本院提交了安徽信德会计师事务所信德审字（2015）622号审计报告、新源公司董事会纪要三份、立协议人会议决议一份、尹某个人的工作笔记二页四份、新源公司2006年应付帐明细一组、2018年新源公司临时股东会决议、《公司章程》修正案、《私营企业基本信息查询》。
经审理查明：新源公司系安庆石化与安庆石化华成实业公司、香港丰事达投资有限公司共同出资创立，其中安庆石化出资70%。2005年中国石油化工集团公司将新源公司列为改制企业之一，以2005年10月31日为资产评估基准日。2006年11月21日，中国石油化工集团公司以中石化资〔2006〕637号文件批复原则同意安庆石化上报的新源公司国有资产分流人员实施方案，同意安庆石化持有的新源公司70%股份由参加改制职工以补偿补助额和现金置换股权311.29万元，占新源公司股份总额的61.09%，设置经营者岗位激励股45.39万元，占新源公司股份总额的8.91%，按相关文件的规定执行。2006年12月12日，时任新源公司法定代表人、董事长兼总经理的被告人李皖生及副总经理徐某与安庆石化签订了《经营者岗位激励股合同》，约定安庆石化有条件地将价值45.39万元的激励股送与首届经营者，其中李皖生26.7万元，徐某18.69万元，首届任期满三年时，由新源公司董事会聘请外部审计师审计，经安庆石化确认，任期内新源公司年平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，激励股完整所有权归首届经营者所有，未按合同约定归经营者所有之前，激励股完整所有权归安庆石化所有。
2010年1月，新源公司改制后三年首届经营期满，新源公司委托安庆新兴会计师事务所对该公司首届经营者任期内经营业绩及任期末的财务状况进行审计，审计意见为“调整后经营者任期末企业所有者权益与任期初企业所有者权益相比，增加了5174552.02元。经营者任期内企业资本保值增值率为71.14%，达到并超过同期三年期限银行贷款利率水平”。2010年4月，中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司依据此审计报告，批复同意将经营者岗位激励股终极所有权奖励共计45.39万元兑现给被告人李皖生及徐某，李皖生分得26.7万元激励股。
案发后，安庆市人民检察院司法鉴定中心对新源公司2007-2009年首届经营期资本保值增值情况和分红情况等进行鉴定，出具庆检技鉴〔2017〕1号司法会计鉴定书，认为新源公司2007-2009年财务帐中销售收入10158353.37元，同期间只结转了部分成本594683.59元，致使新源公司2007-2009年度净利润虚增5826605.73元，安庆新兴会计师事务所审计报告对此未予账务调整；调整后，首届经营者任期内企业资本减少了652053.71元（5826605.73元-5174552.02元）。
另查明，安庆石化于2000年改制重组，重组后安庆石化存续，新设立中国石油化工股份有限公司安庆分公司。2007年，安庆石化转换体制，更名为中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司。中国石化财产〔2005〕122号文件规定，审核确认的经营者任期内资本保值增值率达到同期银行贷款利率时，应经改制企业股东会议审议并报原主体企业确认后，经营者岗位激励股的所有权即可奖励兑现给首届经营者，否则无偿转给下届经营者，在经营者岗位激励股未完成奖励兑现的情况下，若发生改制企业经营者离职、变更，公司合并、分立、终止经营、清算等情况的，未奖励兑现的经营者岗位激励股由改制企业股东会决定如何处理，或由改制企业董事会根据公司章程的有关规定处理，计算资本保值增值率时，应还原的因素包括经营者任期内改制企业已经分红的部分、因不可抗力导致资产减值和损失的部分、职工年收入与改制时相比年平均增加的部分。
2006年1月30日，安庆石化与新源公司签订协议书，约定新源公司根据中国石油化工集团公司政策进行改制分流，安庆石化对新源公司改制评估基准日到注册登记日期间的经营损益，采用“包死基数、盈亏自负”管理办法实施管理，双方确认2005年11-12月按盈亏持平、自2006年元月起按基数每月盈利0.5万元包干，新源公司在注册登记后一个月内，以现金方式按安庆石化持股比例向安庆石化上缴包干基数，亏损不补，多盈不交。
2006年12月12日，安庆石化（甲方）与新源公司包括李皖生在内的35名改制职工（乙方）签订股权转让协议书，约定甲方将其拥有的新源公司70%股权以356.68万元价格转让给乙方，其中经营者岗位激励股45.39万元严格按《经营者岗位激励股合同》执行。2006年12月21日，岗位激励股267000元登记在李皖生名下，岗位激励股186900元登记在徐某名下。2006年12月31日，安庆石化与李皖生、徐某解除劳动合同。新源公司首届经营期内，李皖生担任董事长兼总经理，徐某担任副总经理。
香港丰事达投资有限公司因民事案件被安徽省高级人民法院冻结其持有的新源公司25%股权，后该股权被挂牌拍卖，新源公司于2008年9月以220万元竞得该股权。2009年11月，安庆石化华成实业公司将其持有的新源公司5%股权转让给新源公司35名参与改制职工，该部分资金实际为新源公司所出。至此，新源公司注册资本自1688万元减少至1188万元，由参加改制的股东持有新源公司100%股权，其中经营者岗位激励股在兑现之前由李皖生、徐某代持。
在激励股终极所有权兑现后，被告人李皖生因其持有的激励股从新源公司获得分红247061.2元，其中首届经营期分红70841.2元。李皖生分给尹某8万元。
安庆市宜秀区人民检察院扣押被告人李皖生退缴的违法所得100000元。结合新源公司经营者注册资本变动、经营者岗位激励股原始比例情况，本院已冻结李皖生持有新源公司的7.49%股权，冻结徐某持有新源公司的5.24%股权。
受本院委托，安庆经济技术开发区政法办公室对李皖生社区影响进行评估后出具社区影响评估意见书，同意接收李皖生社区矫正。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
1.安庆石化、新源公司工商登记资料、股权转让协议书、验资报告、章程等证实，中国石油化工集团公司为国务院100%出资，2000年2月中国石油化工集团公司发起重组注册成立中国石油化工股份有限公司并持股100%，2000年3月经中国石油化工股份有限公司批准，安庆石化申请登记设立中国石油化工股份有限公司安庆分公司；新源公司由安庆石化、香港丰事达投资有限公司、安庆石化华成实业公司于1993年2月4日共同创立，安庆石化持股70%，2006年11月21日，中国石油化工集团公司批准将安庆石化持有的61.09%股权由新源公司36名参加改制职工以补偿补助额和现金共计311.29万元置换，并将其持有的剩余8.91%股权（价值45.39万元）设为经营者岗位激励股，2006年12月12日安庆石化与新源公司35名改制职工签订股权转让协议书；2008年10月，新源公司通过竞拍取得香港丰事达投资有限公司持有的新源公司25%股权；2009年12月，安庆石化华成实业公司将其持有的新源公司5%股权有偿转让给新源公司改制职工；2010年11月，安庆市商务局批复新源公司由合资企业变更为内资企业，新源公司股东表决通过了新的《安徽新源石油化工技术开发有限公司章程》，章程规定新公司股东出资方式为改制身份置换的股权、股东现金购买的股权及经营者激励股的终极股权；2011年1月12日新源公司到工商部门申请将公司类型由外商投资企业变更为有限责任公司；新源公司2011年3月进行审计及验资，2011年4月审核变更公司注册资本、企业类型、股东等。
2.户籍信息、任职文件等证实，被告人李皖生于1998年4月23日经安庆石化党政班子联席会议决定被任命为新源公司总经理，2003年6月6日被安庆石化委派担任新源公司董事长并兼任总经理，2006年改制后任新源公司董事长兼总经理，2014年5月至案发任新源公司董事长，其具有完全刑事责任能力。
3.归案经过证实，安庆市人民检察院接举报反映新源公司董事长李皖生涉嫌受贿、贪污和私分国有资产，遂于2017年4月17日指定怀宁县人民检察院管辖，当日怀宁县人民检察院办案人员将被告人李皖生从其居所带回进行讯问，次日以李皖生涉嫌受贿罪决定对其采取指定居所监视居住强制措施。
4.安庆石化关于新源公司国有资产分流人员实施方案的请示、中国石油化工集团公司关于新源公司改制分流实施方案的批复、新源公司改制实施方案等证实，2006年10月26日，安庆石化将新源公司国有资产分流人员实施方案报送中国石化集团资产经营管理有限公司，请求将安庆石化持有的新源公司70%股权按国家有关国有企业改制分流政策转让给新源公司36名参加国有资产分流的职工；2006年11月21日，中国石油化工集团公司批复同意新源公司参加改制职工以补偿补助额和现金置换股权311.29万元，占股份总额61.09%，设置经营者岗位激励股45.39万元，占股份总额8.91%，改制基准日为2005年10月31日，经营者岗位激励股按照中国石化法司（2005）19号文件规定执行；该股权转让已层报安庆市商务局及安徽省商务厅。
5.安庆石化财〔2005〕12号文件证实，2005年4月25日，安庆石化印发《安庆石化改制分流单位持续经营期间损益的管理规定》，规定改制分流单位持续经营期间是指改制分流单位评估基准日至注册登记日，经安庆石化办公会议讨论通过后的改制分流单位损益认定，安庆石化财务处将改制分流单位持续经营期间利润收回，或亏损予以弥补；要严格按照收入确认原则，确定持续经营期间收入，要按收入与成本相配比的原则，严格按照规定计算分摊成本。
6.中国石化财产〔2005〕122号文件证实，2005年6月16日，中国石油化工集团公司财务计划部下发《关于印发〈关于改制分流企业经营者岗位激励股奖励兑现指导意见〉的通知》，该文件规定，审核确认的经营者任期内资本保值增值率达到同期银行贷款利率时，应经改制企业股东会议审议并报原主体企业确认后，经营者岗位激励股的所有权即可奖励兑现给首届经营者，否则无偿转给下届经营者，在经营者岗位激励股未完成奖励兑现的情况下，若发生改制企业经营者离职、变更，公司合并、分立、终止经营、清算等情况的，未奖励兑现的经营者岗位激励股由改制企业股东会决定如何处理，或由改制企业董事会根据公司章程的有关规定处理，计算资本保值增值率时，应还原的因素包括经营者任期内改制企业已经分红的部分、因不可抗力导致资产减值和损失的部分、职工年收入与改制时相比年平均增加的部分。
7.中国石化财产〔2005〕126号、财企〔2005〕12号、财企〔2005〕78号、协议书证实，根据中国石油化工集团公司及财政部关于改制企业国有资本管理与财务处理的相关文件规定，2006年1月30日，安庆石化与新源公司签订协议书，约定新源公司根据中国石油化工集团公司政策进行改制分流，以2005年10月31日为基准日进行资产评估，安庆石化对新源公司改制评估基准日到注册登记日期间的经营损益，采用“包死基数、盈亏自负”管理办法实施管理，双方确认2005年11-12月按盈亏持平、自2006年元月起按基数每月盈利0.5万元包干，新源公司在注册登记后一个月内，以现金方式按安庆石化持股比例向安庆石化上缴包干基数，亏损不补，多盈不交。
8.《经营者岗位激励股合同》证实，2006年12月12日，安庆石化（甲方）与李皖生、徐某（乙方）签订《经营者岗位激励股合同》，约定乙方根据新源公司改制分流方案和本合同约定享有经营者岗位激励股的权利并承担相应义务，甲方有条件的将新源公司价值45.39万元的股权送与李皖生和徐某（其中李皖生26.7万元、徐某18.69万元），该部分股权即为经营者岗位激励股，占新源公司股权比例的8.91%；乙方在担任新源公司经营者的首届任期内享有经营者岗位激励股的分红权和表决权，但不享有处置权；乙方首届经营期满时，由董事会聘请外部审计师审计，经甲方确认，任期内企业年平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，经营者激励股的完整所有权归乙方所有；若乙方未获选任为下一届经营者或在任期内离职、死亡的，则其名下的经营者岗位激励股应无偿转由下一届或接任的经营者拥有（该经营者享有的经营者岗位激励股的条件执行本合同约定）；如在经营者岗位激励股的完整所有权未按本合同约定归乙方所有之前，新源公司发生分立、合并、解散、破产等情况之一的，经营者岗位激励股的完整所有权归安庆石化所有；乙方保证在6年内不对新源公司不动产进行处置，并使公司资产实现保值增值；如乙方因任何原因不能当选为新源公司首届经营者时，本合同自动解除；本合同所称经营者指新源公司总经理、副总经理。
9.股权证明书证实，2006年12月21日，李皖生名下新源公司股权814013元，股权比例15.98%，包含岗位激励股267000元；徐某名下新源公司股权625279元，股权比例12.27%，包含岗位激励股186900元。
10.安庆新兴会计师事务所审计报告证实，安庆新兴会计师事务所经对新源公司2007-2009年首届经营者任期内业绩进行审计并考虑应还原因素，于2010年1月22日出具庆新审字（2010）07号审计报告，确认首届经营期内企业资本保值增值率为71.14%，达到并超过同期三年期限银行贷款利率水平（同期银行贷款加权平均利率为6.52%）。
11.新源公司关于上报首届经营层任期内财务状况审计报告的报告、中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司关于对新源公司首届经营者岗位激励股奖励兑现的批复证实，新源公司经董事会、监事会讨论通过庆新审字（2010）07号审计报告并同意按相关文件、协议兑现经营者岗位激励股的终极所有权，于2010年2月10日就此上报安庆石化；中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司于2010年4月15日批复，同意将经营者岗位激励股终极所有权兑现给新源公司首届经营者。
12.新源公司财务账证证实，新源公司将2006年部分管件销售收入记入了2007年主营业务收入；2007-2009年首届经营期间，存在将部分管件业务只记主营业务收入，未结转或少结转业务成本情况。
13.2007-2009年管件销售收入未结转成本统计表及说明证实，新源公司会计丁某对2007-2009年管件销售收入与对应结转成本核对后，确认共52笔销售收入在2007-2009年财务账未见相应销售成本，其中2006年度业务销售收入3859342.84元在2007-2009年度记账，只结转销售成本131943.12元，致使新源公司2007-2009年度净利润虚增2762564.01元；2007年度业务销售收入6299010.53元，只结转销售成本462740.47元，致使新源公司2007-2009年度净利润虚增3064041.72元，共计虚增净利润5826605.73元。
14.安徽信德会计师事务所审计报告证实，安徽信德会计师事务所受新源公司监事会委托，对新源公司首届经营层经营业绩进行审计，于2015年12月18日出具信德审字（2015）622号审计报告，认为新源公司首届经营期间管件产品销售收入成本结转不符合配比原则，财务管理工作不规范，建议确保收入成本结转符合一致性原则、配比原则，大幅度压缩招待费支出，完善内控制度，加强费用管理和审核，明确该报告仅供新源公司监事会考察新源公司经营业绩之用，不得作为其他用途使用。
15.新源公司出具的相关回复意见及报告证实，在2005年至2006年期间，时任管件厂负责人余某多次在公司调度例会等会议反映请财务等部门配合开具发票报安庆石化，抓紧资金回笼，时任公司总经理李皖生每次要求暂缓开票，服从公司统一安排；新源公司ＥＲＰ系统实施的版块是采购、生产、质检、库存、财务等运行系统，公司要求产品必须入库后方可发货，发货时系统数据已完备，不会产生数据提供不了的问题，2010年后财务每月根据销售部门提供的发票对应的销售订单号在ＥＲＰ系统中结转销售成本，每年末均进行库存商品盘存，公司账面库存成本与实际库存基本一致，说明ＥＲＰ系统数据正常；新源公司根据2015年9月16日股东大会决议的要求，对改制以来2007-2015的财务资料进行了检查，2007年应收账款中安庆石化油改煤项目遗留利润637万元没有开票，该项目实际于2006年11月结束。
16.首届经营期分红相关财务帐证、分红发放说明及附件证实，被告人李皖生在经营者岗位激励股兑现后因此获得分红247061.2元，其中70841.2元以2009年工资结余名义发放。
17.扣押财物、文件清单等证实，侦查人员对被告人李皖生办公室及住处依法进行搜查，扣押了笔记本及若干材料，审查起诉阶段，宜秀区人民检察院依法扣押了李皖生家属代其退缴的人民币10万元。
18.关于抽调检察人员的函证实，2017年3月，安庆市人民检察院反贪局决定抽调宜秀区人民检察院相关人员参与李皖生职务犯罪案件的查办工作。
19.安庆石化纪委出具的说明一份、中国石化〔2010〕人字50号文件、石化资产企〔2007〕10号文件证实，安庆石化的体制转换情况。
20.中国石油化工股份有限公司安庆分公司、中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司联合出具的情况说明证实，未经批准，公司部门、单位和个人意见不代表安庆石化的意见。
21.解除劳动合同协议书、证明书证实，2006年12月31日，安庆石化与李皖生、徐某解除劳动合同。
22.冻结令、协助执行通知书、股权冻结信息查询单证实，本院依法冻结李皖生、徐某持有的新源公司股权情况。
23.一般缴款书证实，被告人李皖生向本院退缴赃款76220元。
24.社区影响评估意见书证实，李皖生居住地司法行政机关同意接受其社区矫正。
二、被告人李皖生的供述和辩解证实，其在担任新源公司董事长、总经理期间，新源公司被中石化列为改制单位，改制基准日为2005年10月31日，2006年12月31日改制成功挂牌，根据中石化批准的改制方案设置8.91%共计45.39万元的经营者激励股，约定2007-2009首届经营期内公司盈利超过同期三年贷款利率，该8.91%的激励股所有权终极给经营者即其和徐某；在此期间，其通过授意公司财务人员采取将改制前收入隐瞒后计入2007年收入以及在首届经营期内不计成本或少结转成本从而虚假做账，致使首届经营期结束后审计报告不能真实反映经营状况，最终通过审计使安庆石化批复同意兑现经营者岗位激励股，其分得股权26.7万元，股权比例5.24%，徐某分得股权18.69万元，股权比例3.67%。改制后其和徐某是主要经营者，第一个经营期实际上可能亏损，没有达到终极条件，改制前一部分公司收入潜盈到改制后入账，所以从报表上反映第一个经营期是盈利；为能顺利终极经营者激励股，其与新源公司总会计师尹某沟通，如果能顺利终极激励股，给他个人8万元好处，激励股顺利终极后，分红总的是23万多元，给尹某8万元，徐某拿了8万多，剩下7万多其自己拿了；公司提交审计的财务帐不真实，审计部门只对提交的账证进行审计，没有进行财务调整，不能真实反映新源公司第一个经营期的实际经营状况。
三、证人证言
1.尹某的证言证实，1996-2006年其任新源公司财务副经理，2007-2009年其任财务总会计师，李皖生为顺利拿到激励股，要求其在公司财务上操作一下，其让会计把帐调一下，确保公司有利润，不能出现亏损，实际上这三年经营状况不好，2007年亏损比较大，但在财务处理时一是将新源公司改制前部分收入放在改制后入账，作为改制后的公司收入，二是改制后部分业务收入没有计成本，这样首届经营期财务报表反映是盈利；ＥＲＰ系统出现问题也可以根据产品数量、规格及仓库、销售、统计等数据进行成本核算记账；2010年首届经营期结束后提交新兴会计师事务所审计前，李皖生向其许诺，如果其配合审计顺利终极激励股，给其个人适当奖励，故提交审计的财务账证不真实，审计结果达到了安庆石化的激励股要求，2010年审计通过，安庆石化给李皖生、徐某的激励股批复后，李皖生将分红钱给其8万元，因为新源公司财务帐的事情其清楚，如果不把改制前收入记在改制后账上、改制后不隐匿部分成本，三年经营期的净利润达不到激励股条件，李皖生和徐某就不可能顺利拿到激励股，如果其提出公司财务中的问题，审计肯定不能通过；根据李皖生的要求其让会计把财务账调了一下，主要在两个方面，一是技术开发费没有提取，根据省科技厅的文件，应按公司主营业务收入3%提取；二是隐匿部分经营成本，丁某向其汇报过销售收入是根据销售部门提供的销售发票做账，但ＥＲＰ系统未提供对应的结转销售成本清单，所以其让她在账上摘要一栏各注了一个“总”字，说明销售收入已做账，对应的销售成本未结转记账，另外2005年6月至12月发的货到2007年才开销售发票记收入，当时未结转成本；在改制基准日之前，李皖生讲要把新源公司资产搞清楚，在资产评估时把价格评低一点，其就在基准日之前把管件的销售成本先结转，在基准日之后再做销售收入，这样在基准日评估时减少新源公司净资产；对侦查机关出示的新源公司2007至2009年52笔异常财务凭证，其指出均是新源公司销售管件的财务凭证，有将2006年业务收入计入2007年而未作销售成本，2006年销售收入3859342.84元只结转了131943.12元销售成本，致使2007-2009年度净利润虚增2762564.01元，有2007年至2009年销售收入不记或少记成本的，2007年销售收入6299010.53元只结转了462740.47元销售成本，致使新源公司2007-2009年度净利润虚增3064041.72元；总计虚增5826605.73元；2007年至2009年综合毛利润为25%-30%，按30%计算，上述操作对新源公司2007至2009年净利润是有影响的，新源公司2007至2009年所得税率为25%；财务根据销售部门开的发票记收入，因在ＥＲＰ系统出库的数据没有提供给财务，所以不记或少记成本；公司改制前，基本按财经制度建账，改制后主要按领导要求进行财务处理；安庆石化给新源公司45万余元的经营者激励股，经营者激励股是安庆石化总厂在新源公司改制时预留的资产，经营者激励股在终极前，所有权归安庆石化总厂；公司改制前，新源公司做的安庆石化总厂油改煤项目货已发出去，没有收入单据入账，2006年底其在公司一次会议上提出，之后李皖生私下对其说，油改煤项目他和余某找了总厂，发票暂时不要开，放在改制后入账。油改煤项目有300多万元。2007年初，新源公司对ＥＲＰ系统升级，丢失了部分数据，2007年6、7月前后，因雷电打坏了电脑，事后存储的数据也无法恢复，上述两个原因，导致部分业务成本没有如实记账，少记了业务成本，ＥＲＰ系统升级等原因丢失的数据，如果不通过这个系统，可以进行财务做账，按照财经制度，根据产品的规格、数量，结合仓库保管、销售人员、统计人员和业务员等提供的原始单据，可以进行成本核算记账，但是因为李皖生有明确要求，所以成本数据丢失，或者系统出现故障，财务索性没有进行人工核算成本，财务上没有如实反映这部分业务的成本；新源公司改制后，每个星期都有例会，每个月月底都有生产经营总结分析会，参会人员是公司部门经理以上人员，包括李皖生、徐某等人，会上，其都逐条将公司业务的成本、收入等情况向领导汇报，包括哪部分是改制前的，哪部分收入没有计成本等情况都做了说明，李皖生、徐某都没有提出异议。
2.余某的证言证实，其曾任新源公司管件厂厂长、副总及总经理，2005年、2006年管件厂陆续完成了安庆石化油改煤项目后期工作和大检修项目，李皖生要求暂缓开票或少量开票，开票后回笼资金仅保证公司日常开支，每个月开60万左右的发票，改制后从2007年开始对这些业务开票结算，开票进度也是由李皖生安排，开了4、5个月，到了2007年6、7月份，管件厂销售经理王某岗位调整，就将剩余300多万元一次性全部开票结算，公司的ＥＲＰ系统出现问题不会影响公司的销售和结算，也不会影响财务部门按照财务制度对相关业务的销售成本进行核算；2010年审计后，安庆石化将激励股兑现给李皖生、徐某，激励股的分红从2010年开始放在总的公司股东分红中一起发放，但从首届经营期实际情况看，新源公司未必盈利。
3.王某的证言证实，2000年至2008年其在新源公司从事管件销售业务，2008年底调整到管件物流岗位，新源公司2006年12月改制为民营企业，改制前公司董事长和总经理都是李皖生，公司业务以管件为主，分为外销和内销，其中主要是安庆石化的管件业务，外销都是及时开票结账，内销业务在2006年中下旬其向厂长余某汇报称石化物资中心让其开票结账，余某向李皖生汇报后要求其每月开60万左右发票结账，其经手积压的安庆石化煤改油项目的帐从2006年底、2007年初开始开票结账，直到2007年7月左右开完，经辨认其经手的销售发票，其确认，新源公司2007年1月一4月财务凭证中其经手共计14笔业务都是2006年新源公司与安庆石化开展的管件业务，业务量共计3859342.84元，这些业务应反映在2006年公司财务帐，但因余某答复领导要求2007年内再开票结账，因此这些业务收入做到了2007年财务帐。
4.吴某的证言证实，2005年7月至2006年12月其任新源公司财务部会计，改制后在管件厂从事销售工作，新源公司管件销售业务中外销部分销售收入与结转成本基本匹配，对石化内部管件销售做账月底结转成本要请示尹某，尹某让其怎么做就怎么做账，通过辨认新源公司2004年11月至2007年2月财务账证4笔，确认2007年补做改制评估基准日前的收入468033.72元。
5.丁某的证言证实，其从2006年开始担任新源公司会计，经辨认2007-2009年其担任会计期间财务凭证，确认共有52笔管件销售收入在2007-2009年财务帐未见相对应的销售成本，其中2006年度销售收入3859342.84元，只结转了131943.12元成本，致使2007-2009年净利润虚增2762564.01元；2007年度业务销售收入6299010.53元，只结转了462740.47元成本，致使2007-2009年度净利润虚增3064041.72元，这种只做销售收入未结销售成本的做账方法致使新源公司2007-2009年度净利润虚增5826605.73元，对于未结转成本问题其向财务经理尹某汇报过，尹某说是ＥＲＰ系统问题，不要管，让其这样做账。其在总账做收入时，在摘要一栏备注了一个“总”字，说明对应的销售成本未结转。
6.黄某的证言证实，其1996年开始任安庆石化物资供应中心总库保管员，安庆石化的管件主要在新源公司采购，其驻点新源公司，以新源公司的管件库作为石化的寄售库，安庆石化需要管件时，施工员在物资中心计划员处开具物资领料单，到新源公司仓库直接提货，其根据领料单同时办理寄售入库、寄售出库，实际业务发生是领料单上的开单日期。
7.徐某的证言证实，其2003年5月任新源公司副总经理，2006年12月底公司改制后任副董事长、副总经理，改制后其和李皖生是首届经营者，2007-2009年公司效益及怎么做账其不清楚，是李皖生分管财务，是否符合激励股终极条件其不清楚，2010年激励股终极后进行了分红，李皖生向其提出尹某为公司做了很大贡献，分给了尹某8万元。
8.朱某的证言证实，其是安庆石化财务部副部长，新源公司改制后有职工到安庆石化反映改制中的问题，安庆石化成立了工作组，其是副组长，调查后形成两个处理意见，一是新源公司多占安庆石化资产的处理建议，二是关于新源公司首届经营者激励股兑现事项，调查组参考了安徽信德会计事务所《新源公司2007-2009年度首届经营者经营业绩审计报告》，算出新源公司改制基准日前少计收入2460035.83元，按安庆石化持有新源公司70%股权计算应退还安庆石化1722025.08元，另外根据新兴会计师事务所庆新审字（2010）07号审计报告，确认首届经营期内企业资本增加了5174552.02元，扣除1722025.08元，得出结论是符合激励股兑现条件，工作组在调查过程中没有调取新源公司原始凭证逐笔核对，只是采用了信德会计事务所电子版数据和庆新审字（2010）07号审计报告。
9.钱某的证言证实，其是安庆新兴会计师事务所注册会计师，2010年新源公司委托新兴会计师事务所对该公司2007-2009三年经营效益进行审计，确定经营者任期内企业资本保值增值情况，为经营者是否兑现激励股提供依据，该审计项目由其负责，审计时新源公司没有提供2006年业务情况和财务帐目，如果知道新源公司存在2006年收入做到2007年账上，审计时要做损益调整，事务所出具的审计报告只对被审计公司提供的账目材料审计结果负责，新源公司也没有提供收入与成本匹配清晰的账目，新源公司2006年收入做到2007年，出现只做收入不做成本，必然造成2007-2009三年效益的提高；对新源公司2007-2009年首届经营期业绩进行审计的依据是新源公司提供的2007-2009的会计报表和财务凭证，新源公司的财务账是会计软件结合ＥＲＰ系统，他们公司每年都把会计系统的明细账打印成册，去审计时直接按他们打印出来的明细账进行审计，对于他们没有调账的部分就不知道了，新源公司的审计一直是新兴会计师事务所做的，在新源公司改制前每年的审计也是新兴会计师事务所做的，对新源公司的情况比较熟悉，审计时依据新源公司的账面数字和中石化、安庆石化的相关文件以及会计收入配比原则进行统计，对需要还原的利润都考虑还原了，因为新源公司把分红以工资的形式做账，所以在还原利润的时候把这个也考虑进去了；其事务所为新源公司做2007-2009年经营业绩审计时，新源公司与我们对接的是尹某，需要的审计账证都是尹某负责提供。
10.胡某的证言证实，其系安徽信德会计师事务所会计师，2015年新源公司监事会委托其事务所对新源公司2007-2009年经营期内收入成本不合理部分进行审计，并对账面上的一些费用进行审核，其是该项目的负责人，审计准则是权责发生制，当时对新源公司账目没有进行调整，只调整了安庆实华工程设计公司的一笔费用，调整原因是新源公司介绍说这笔钱没有付，在审计过程中发现新源公司存在将2006年收入计入2007年尤其是成本结转不规范的问题，所以在审计过程中没有对新源公司会计账进行调整，也没有办法进行调整，关于审计报告中所提及的业务招待费、差旅费、汽车费等费用，之所以把它提出来是因为新源公司计提的管理费用过高，不正常，但是其没有下结论，按照权责发生制原则，这些计提的费用当期如果没有全部支付完，那么在下个年度公司要继续发生，但是不存在将这些计提的费用还原为利润；在审计报告经营成果所提及的新源公司2007-2009年度利润，是根据新源公司提供的账目计算出来的，但是其审计的目的不是对新源公司2007-2009年利润进行确认，因为审计过程中发现新源公司2007-2009年财务存在管理费用计提过高、成本结转严重不合理和隐藏利润情况，在没有对会计凭证重新核算和调账的情况下，其不可能确认新源公司当期经营利润，这个数字没有什么意义。
四、司法会计鉴定书证实，安庆市人民检察院司法鉴定中心经对新源公司2005-2010年财务资料及石化总厂相关财务资料进行司法会计鉴定，出具庆检技鉴〔2017〕1号司法会计鉴定书。新源公司主营业务收入与主营业务成本违反了会计核算的配比原则，其中一是在2005年10月31日改制基准日之前结转主营业务成本，之后记对应的主营业务收入；二是将2006年主营业务收入记入2007年主营业务收入；三是在首届经营期间部分管件业务只记主营业务收入，未结转或少结转对应的销售成本。经核查相关财务帐证及庆新审字（2010）07号《审计报告》，确认：1、截止2005年10月31日资产评估基准日，新源公司少计收入1142494.78元，导致净资产少评估856871.09元；2、新源公司2006年管件收入3859342.84元，全部计入2007年主营业务收入，同时2007年只结转了部分主营业务成本131943.12元；3、新源公司2007-2009年财务帐，其中销售收入10158353.37元，在同期间只结转了部分成本594683.59元，未见剩余相对应的销售成本，致使新源公司2007-2009年净利润虚增5826605.73元。庆新审字（2010）07号审计报告审计意见为“首届经营者任期内企业资本增加了5174552.02元”，对新源公司2007-2009年度净利润虚增5826605.73元未予账务调整。司法会计对任期末所有者权益影响因素应予以账务调整，鉴定意见为“首届经营者任期内企业资本减少了652053.71元（5174552.02-5826605.73）”。
五、讯问同步录音录像证实，侦查人员讯问合法，没有采取刑讯逼供或威胁、引诱等非法取证方法。
辩护人提交的新源公司2018年1月9日董事会决议、增资公告、2018年1月26日股东会决议、新源公司章程修正案、私营企业基本信息查询单与本案无关联，本院不予采信。辩护人提交的中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司法律事务部情况说明一份，因中国石油化工股份有限公司安庆分公司、中国石化集团资产经营管理有限公司联合出具情况说明，未经批准，部门、个人关于生产经营改革管理重要事项的对外公文、函件等不代表公司意见，故法律事务部的情况说明不能代表中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司的意见，本院不予采信。辩护人提交的徐某出具的证明一份，因徐某系本案利害关系人，且其证言无其他证据佐证，本院不予采信。
针对控、辩双方意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人李皖生为获得激励股要求尹某安排财务人员做假账的认定。
该事实有李皖生的供述和尹某、余某、王某、丁某的证言相互印证，足以认定。
辩护人关于新源公司的2007-2009年度预决算报告经立协议人或者董事会表决通过，尹某执行的是董事会决议，而非李皖生个人的要求的意见以及就此提交的相关证据，并不能推翻该事实，本院不予采纳。辩护人关于李皖生未干预开票事宜，部分销售收入未结转成本的原因系ＥＲＰ系统原因的意见以及就此提交的相关证据，与李皖生的供述和尹某、丁某、余某、王某的证言不符，本院不予采纳。辩护人提交的安庆石化2006年应付账款明细涉及的新源公司业务种类不详，无法确认与本案认定的事实存在关联性，本院不予采信。
二、关于李皖生是否符合经营者岗位激励股兑现的条件。
1.安庆市人民检察院司法会计鉴定书与在案证据相互印证，具有真实性、客观性、合法性，且是从有利于被告人的角度作出，应予采信。
该鉴定意见第2项即“新源公司2006年管件收入3859342.84元，全部计入2007年主营业务收入，同时2007年只结转了部分主营业务成本131943.12元”，所依据的14笔账证系时任新源公司管件业务销售人员王某从其经手的销售发票里辨认后确认，同时王某、余某的证言证实，李皖生要求对2005、2006年管件厂与安庆石化油改煤项目暂缓开票或少量开票，开票进度由李皖生安排，每个月基本控制在60万左右，改制后从2007年开始对这些业务开票结算，尹某的证言也印证了该事实。
该鉴定意见第3项即“新源公司2007年度主营业务收入6299010.53元，只结转了部分主营业务成本462740.47元”，所依据的16笔账证，有尹某、丁某的证言印证。鉴于上述2、3项致使新源公司2007年-2009年度净利润虚增5826605.73元，司法会计在安庆新兴会计师事务所审计报告基础上对任期末所有者权益影响因素予以账务调整后，首届经营者任期内企业资本减少652053.71元。
该鉴定意见对应扣除的收益未扣除，有利于被告人。一是新源公司资产评估基准日即2005年10月31日前管件业务收入468033.72元计入2007年主营业务收入（不包含在该鉴定意见第3项内）。二是2003年账销案存资产869.5万元，2006年12月新源公司以16万元回购，根据中石化（2005）122号文件规定，该账销案存资产形成的收益应予扣除。
2.安徽誉诚司法鉴定中心受本院委托对新源公司首届经营期内企业资本保值增值率是否达到同期银行贷款利率实施司法会计鉴定，因无法对新源公司首届经营期末（2009年末）的企业所有者权益是否不存在错误及舞弊作出认定，出具了无法对鉴定事项发表确切的鉴定结论的意见。该意见不能推翻安庆市人民检察院司法会计鉴定书与李皖生的供述以及证人证言所形成的证据链，本院不予采信。
3.关于首届经营期内分红和计提费用结余部分的还原问题。
安庆市人民检察院司法会计鉴定书确认，新源公司首届经营期分红以2008年和2009年工资结余、绩效奖金的名义发放。安庆新兴会计师事务所审计报告已将职工年收入与改制时相比年平均增加的部分还原为利润，钱某的证言亦可证实。安庆市人民检察院司法会计鉴定书鉴定意见以安庆新兴会计师事务所审计报告为基础进行比对分析。因此，辩护人关于分红应予还原为利润的辩护意见，与已还原的事实相矛盾，本院不予采纳。
安徽信德会计师事务所审计报告显示新源公司计提的首届经营期多项费用在期末存在结余。辩护人认为，结余部分应按会计准则“追溯重述法”予以账务调整，还原为利润。钱某证称，安庆新兴会计师事务所审计时依据新源公司的账面数字和中石化、安庆石化的相关文件以及会计收入配比原则进行统计，对需要还原的利润都考虑还原了。胡某证称，安徽信德会计师事务所审计报告中所提及的业务招待费等，按照权责发生制原则，这些计提的费用当期如果没有全部支付完，那么在下个年度公司继续发生，不存在将这些计提的费用还原为利润，这是会计准则权责发生制的要求。因此，辩护人的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上，依据安庆市人民检察院司法会计鉴定书，被告人李皖生不符合经营者岗位激励股兑现的条件。
三、关于李皖生罪名的认定。
1.关于被告人李皖生身份的认定。经营者岗位激励股在新源公司改制后由李皖生、徐某代持，在按照条件兑现给经营者之前，在本质上还是属于安庆石化所有，是国有财产。但是，新源公司改制后不再是国有控股企业，是自然人企业，李皖生作为新源公司总经理，经营、管理公司的权力来源于公司董事会，而并非《经营者岗位激励股合同》，该合同不能也无法体现安庆石化委托李皖生经营、管理国有财产的意志，因而李皖生不属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。公诉机关关于李皖生属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员的指控不成立。新源公司改制后，安庆石化与李皖生、徐某解除劳动合同，对于李皖生能否成为新源公司首届经营者，安庆石化没有决定权，因而李皖生也不是受委派担任新源公司首届经营者，不是国家工作人员。综上，李皖生不符合贪污罪的主体要件，因而不构成贪污罪。辩护人关于李皖生身份的辩护意见成立，本院予以采纳。
2.李皖生身为新源公司总经理，在代持安庆石化所有的经营者岗位激励股期间，利用职务便利，通过安排财务人员作假账并提交虚假财务账证通过审计的方式使自己达到安庆石化设定的条件，从而违法获得经营者岗位激励股，侵占了新源公司股东的股权，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当认定为职务侵占罪。
四、关于犯罪数额的认定。公诉机关以新源公司改制注册登记日8.91%的经营者岗位激励股的价值45.39万元来认定李皖生的犯罪数额，但李皖生实得26.7万元，且获得另一部分激励股的经营者徐某未被指控为本案共犯，故不宜将徐某因李皖生的违法行为而获得激励股的价值计入李皖生的犯罪数额，只能以李皖生实际获得的激励股的价值来认定李皖生的犯罪金额即26.7万元。
五、关于李皖生是否有减轻处罚情节的问题。辩护人认为，检察机关最初以李皖生涉嫌受贿罪立案并采取强制措施，在审查期间，李皖生向办案单位如实交待本案全部事实，且主动退赃，属于从轻、减轻处罚的情节。经查，李皖生交待的本案犯罪事实系侦查机关掌握的线索所针对的犯罪事实，侦查机关以受贿罪立案不等于侦查机关未掌握本案相关犯罪线索，故李皖生的行为不成立自首，主动退赃也不属于刑法规定的减轻处罚情节，故李皖生不存在减轻处罚情节

本院认为，被告人李皖生身为新源公司总经理，在首届经营期前后利用职务便利，通过做假账并提供虚假账证通过审计的方式侵占经营者岗位激励股价值人民币267000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李皖生当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；主动退缴赃款，酌情从轻处罚。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人李皖生犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人李皖生违法所得经营者岗位激励股予以追缴并发还中国石化集团资产经营管理有限公司安庆分公司。
三、被告人李皖生退缴的违法所得人民币十七万六千二百二十元，发还安徽新源石油化工技术开发有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份

审判长何燕
审判员李恒圆
人民陪审员蒋龙友
二〇一九年七月二十九日
书记员程皓

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理