2019-569薛学飞、林洁、林东东、杨程雄非法经营罪判决书
福建省福州市晋安区人民法院
刑事判决书
（2019）闽0111刑初569号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：非法经营
当事人：林东东、杨程雄、林洁、薛学飞
指控罪名：非法经营罪
关键词：非法经营、共同犯罪、从犯
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉［2019］537号起诉书指控被告人薛学飞、林洁、林东东、杨程雄犯非法经营罪，于2019年7月23日向本院提起公诉。福州市晋安区人民检察院指派检察员沈英华出庭支持公诉。被告人薛学飞、林洁、杨程雄、林东东及辩护人卢木明、吴玉杰、陈立斌、翁齐斌、陈志豪（实习）、林连治、张秀珍到庭参加了诉讼。现已审理终结

福州市晋安区人民检察院指控：
2018年3月，被告人薛学飞以非法牟利为目的，以其姑丈陈某2的名义，注册成立福建省某投资咨询有限公司福州分公司，福州办公地点位于福州市晋安区某中心某层。此后，未经变更登记，被告人薛学飞私自将公司名称改为某财富公司，未获得批准经营证券期货业务的情况下，通过招聘业务员在微信上伪装成功人士结交朋友、提供虚拟获利信息骗取客户信任等方式发展客户，再让公司业务员谎称有专业期货投资分析师带领、让公司业务总监冒充专业期货分析师，诱导客户在“知富通”ＡＰＰ上入金交易期货，在经营期货配资业务的同时，通过配资买卖期货赚取手续费，并从中获取90%的提成获利。在某财富公司内部，被告人薛学飞是公司唯一的老板，组织、领导公司全部工作；被告人林洁以每月底薪6000元并承诺可分红的方式受聘担任总经理助理，负责公司员工业绩和抽成的核算，并在老板薛学飞不在公司期间，代替薛学飞管理公司；被告人林东东、杨程雄以每月底薪6000元加抽成的方式受聘担任公司业务总监，在业务员成功引诱客户促其产生投资期货意向之后，冒充专业期货分析师与客户对接，诱导客户在“知富通”ＡＰＰ通过配资买卖交易期货，同时接收老板薛学飞的指令让客户频繁交易，确保公司从中多赚取手续费提成。
经福建德健会计师事务所有限公司审计，从2018年10月8日至2018年11月28日，“知富通”ＡＰＰ后台数据显示，被告人薛学飞的主账户下共有62个账户入金总额为9534195.00元，出金总额为14836919.00元，手续费共计137522.00元，盈利金额为123769.80元。经查，被告人杨程雄在涉案期间非法获利7万余元，被告人林东东在涉案期间非法获利6万余元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人薛学飞、林洁、杨程雄、林东东违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币9534195.00元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人薛学飞在非法经营犯罪集团中起组织、领导作用，是首要分子，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二款、第三款的规定，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人林洁、杨程雄、林东东在非法经营犯罪集团中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二款、第四款的规定，应按照其所参与的全部罪行处罚。
被告人薛学飞对指控的罪名不持异议，但表示指控非法经营额9534195元是他们给客户配资后的金额，客户实际入金金额只有300余万元，非法经营额应以实际入金金额为准。辩护人认为，指控被告人薛学飞为犯罪集团首要分子属适用法律错误，本案不符合认定犯罪集团所应具备的条件；对起诉书指控薛学飞犯非法经营罪的事实和罪名没有异议，薛学飞到案后认罪态度好，已取得受害人何某的谅解，并自愿缴纳罚金，请求法庭在有期徒刑一年六个月的幅度内定罪量刑并适用缓刑。
被告人林洁对起诉书指控的事实和罪名均不持异议，表示自愿认罪。辩护人认为，被告人林洁的行为应认定为非法经营行为，被告人林洁到案后认罪坦白，系初犯、偶犯，愿意缴纳罚金，且本案大部分入金款项未实际使用，再根据罪刑法定原则，针对非法经营期货业务，现行法律及司法解释未规定情节特别严重的认定标准，不应认定本案属非法经营情节特别严重，故请求法庭对被告人林洁从轻处罚并适用缓刑。
被告人杨程雄对起诉书指控的事实和罪名不持异议，表示自愿认罪。辩护人认为，本案不符合犯罪集团所应具备的三个主要特征，被告人林洁、杨程雄、林东东均系受雇于被告人薛学飞，林洁、杨程雄、林东东均为不同时间入职，均系在履行老板的指令从事其所受聘的岗位职责，不存在有预谋、有计划地实施犯罪活动；指控的非法经营额应以盈利的金额即123769.8元予以认定；被告人杨程雄不具有非法获利情况，而是工资收入，且到案后具有自首、坦白情节，认罪态度好，系初犯，请求法庭从轻或减轻处罚。
被告人林东东对起诉书指控的事实和罪名不持异议，表示自愿认罪。辩护人认为，本案不符合诈骗罪的主客观要件，也不符合犯罪集团的认定条件，被告人林东东系受聘进入公司接受老板的指示进行工作，没有直接犯罪的故意，林东东的行为仅系非法经营犯罪的从犯，且具有自首情节，请求法庭从轻处罚并适用缓刑或免刑。
经审理查明：
2018年3月，被告人薛学飞借用他人名义注册成立福建省某投资咨询有限公司福州分公司，办公地点位于福州市晋安区某中心某层，后未经变更登记，私自将公司名称变更为某财富公司，在未获得国家有关主管部门批准，未取得证券期货业务经营资格的情况下，对外招聘业务人员通过微信发展客户，利用虚假身份及提供虚假信息等手段获得客户的信任后，再让业务人员以专业期货分析师自居，诱导客户在“知富通”ＡＰＰ平台上入金交易白糖、白银等期货，在经营期货配资业务的同时，通过配资买卖期货赚取手续费，辉翔财富公司从中获取手续费的90%。被告人薛学飞系辉翔财富公司负责人（实际控制人），负责公司日常的全部工作；被告人林洁于2018年3月至9月以每月底薪6000元并承诺可享公司分红的方式受聘担任总经理助理一职，负责公司员工业绩和抽成的核算，并在薛学飞不在公司期间，代为行使薛学飞的管理职权；被告人林东东、杨程雄分别于2018年3月、2018年6月以每月底薪6000元加抽成的方式受聘担任公司业务总监，在业务员成功获取客户信任促其产生投资期货意向之后，再以专业期货分析师的名义与客户对接，诱导客户在“知富通”ＡＰＰ通过配资买卖交易期货，同时接收薛学飞的指令让客户频繁交易，确保公司从中多赚取手续费获得提成。
经福建德健会计师事务所有限公司审计，从2018年10月8日至2018年11月28日，“知富通”ＡＰＰ后台数据显示，被告人薛学飞的主账户下共有62个账户入金总额为9534195.00元，出金总额为14836919.00元，手续费共计137522.00元，盈利金额为123769.80元。经查，被告人林东东在涉案期间非法获利6万余元，被告人杨程雄在涉案期间非法获利7万余元。
上述事实，被告人薛学飞、林洁、林东东、杨程雄在开庭审理过程中亦无异议,并有提取在案的电脑、话术手册、营业执照等物证照片，提取笔录、扣押清单、借记卡账户历史明细清单、公司登记基本情况表、中国证券监督管理委员会福建监管局闽证监函［2019］36号复函、微信聊天记录截图、“知富通”软件截图、户籍证明、全省常住人口信息单、到案经过、公安机关出具的情况说明等书证，证人叶某、黄某、陈某1、杨某、郑某、孔某、刘某1、陈某2、曾某、何某、邱某、刘某2的证言及辨认笔录，福建德健会计师事务所有限公司出具的德健专审字［2018］第532号司法鉴证专项审核报告，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，视听资料等证据证实，足以认定

本院认为，被告人薛学飞未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，被告人林洁、林东东、杨程雄陆续加入参与非法经营期货业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币9534195元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人薛学飞、林洁、林东东、杨程雄在庭审中能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人薛学飞关于指控的非法经营额应以实际入金金额300余万元为准，不应以配资后的900余万元予以认定的辩解及辩护人关于被告人林东东具有自首情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。辩护人关于本案不符合认定犯罪集团所应具备的条件的辩护意见，经查，被告人薛学飞成立公司并对外招聘人员非法经营期货业务，综合全案事实及在案证据，该非法经营行为仅属一般的共同犯罪，辩护人的上述辩护意见，理由成立，予以采纳。辩护人关于被告人林东东系从犯的辩护意见，经查，被告人林东东与被告人林洁、杨程雄均受雇于被告人薛学飞共同参与非法经营期货行为，在公司内部按照职责分工，互相配合，根据已查明的事实，对上述四被告人不宜区分主从犯，故辩护人的上述辩护意见，理由不成立，不予采纳。据此，根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下

一、被告人薛学飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2021年5月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人林洁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2020年11月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人林东东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2020年8月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人杨程雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2020年8月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
五、扣押在案的黑色电脑主机一台、话术手册一册予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库；责令被告人薛学飞退缴非法所得人民币十二万三千七百七十元、被告人林洁退缴非法所得人民币三万六千元、被告人林东东退缴非法所得人民币六万元、被告人杨程雄退缴非法所得人民币七万元，上述非法所得均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长岳亮
人民陪审员邱必敏
人民陪审员严日成
二〇一九年十月二十二日
书记员王莹

附：本案适用法律条款的内容：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理