漠某甲职务侵占二审刑事判决书
河北省秦皇岛市中级人民法院
刑事判决书
（2015）秦刑终字第372号

案件类型：刑事案件（刑事二审）
案由：职务侵占
当事人：张某甲、秦皇岛如源食品有限公司、河北省昌黎县人民检察院
指控罪名：职务侵占罪
关键词：合作协议、合同、给付、自负盈亏、非法占有
涉及法律概念：职务（是否适用：No）

河北省昌黎县人民法院审理被告人昌黎县人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于2015年12月2日作出（2015）昌刑初字第243号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院检察员毛瑞良出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人李源、被害人秦皇岛如源食品有限公司法定代表人任俊兴及诉讼代理人冷实凡等到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审判决认定：2011年3月5日，被告人张某甲与秦皇岛如源食品有限公司达成《合作协议合同》，约定由张某甲担任该公司副总经理，管理该公司的生产、销售等事宜，其负责销售的玉米粒、毛豆、青豆等公司产品的货款全部汇入如源公司账户，如源公司按利润的20%-30%给张某甲提成；被告人张某甲在如源公司工作期间，公司允许张某甲利用公司的库房等设施为其个人加工毛豆。协议签订后，被告人张某甲依约从事玉米粒、毛豆、青豆的生产、销售事项。
2012年2月20日至2012年5月13日，被告人张某甲将如源公司的11车金菲玉米粒共383吨销售到河南众品食业股份有限公司（简称：河南众品公司），货款合计人民币1615200元。2012年2月至5月份，被告人张某甲将如源公司的4车金菲玉米粒共120余吨销售到唐山鼎晨食品有限公司（简称：唐山鼎晨公司），货款合计人民币524400元。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农业银行账户（账户卡号62×××17）提供给河南众品公司及唐山鼎晨公司，致使该两家公司收到上述金菲玉米粒后，共计2139600元的货款被张某甲收取并用于支付其个人生产、加工玉米粒、毛豆的费用。
2012年2月5日至2012年3月20日，被告人张某甲以每吨6000元的价格将如源公司生产的11车毛豆产品共计268.375吨，销售到山东青果食品有限公司（简称：山东青果公司）。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农行账户提供给山东青果公司。山东青果公司收到上述毛豆后，于2012年6月10日至2013年4月22日间陆续将货款打到张某甲的银行账号上。被告人张某甲收到货款后，仍未交给如源公司。在此期间，被告人张某甲将个人的毛豆亦销售到山东青果公司，山东青果公司对其毛豆重新进行挑选，退回次品128吨。2012年6月份，被告人张某甲对如源公司谎称：卖给山东青果公司的货物有质量问题，青果公司已将货退回。随后，张某甲于2012年6月至2012年7月间，将9车毛豆共268.2吨退回如源公司。如源公司在对退回的毛豆进行验收时，发现不是如源公司销售给山东青果公司的毛豆产品。之后，如源公司多次向被告人张某甲催要上述河南众品公司、唐山鼎晨公司给付的金菲玉米粒货款及山东青果公司给付的毛豆货款，张某甲无力还款并离开如源公司。2012年11月18日，张某甲给如源公司出具欠条一份，并制定还款计划，拟定于2013年元月全部还清。
2013年4月6日至29日，如源公司在未能收回张某甲欠款的情况下，经张某甲同意，将张某甲自己存放于如源公司的毛豆及张某甲所称从山东青果公司退回的毛豆合计500余吨予以出售，所得毛豆价款1102345元用来抵顶被张某甲占用的货款，如源公司尚有2647505元货款（含被告人张某甲的销售利润提成款199305元）未收回，被告人张某甲的犯罪金额为2448200元。
2014年5月15日下午，余姚市公安局三七市派出所在余姚市小曹娥工业区福满多食品厂里将被上网追逃的张某甲抓获。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，利用在如源公司担任副总经理销售玉米粒、毛豆等产品的职务便利，私自将本人的银行账号提供给河南众品公司、唐山鼎晨公司及山东青果公司，并在收到上述公司给付的货款后非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。昌黎县人民检察院对其指控的罪名成立，但指控的犯罪金额过高，应从中剔除被告人张某甲将如源公司产品销往上述公司后应得的利润提成款。被告人张某甲及辩护人关于无罪的辩护意见，理据不足，不予采纳。被告人张某甲因犯罪行为侵占被害人如源公司的货款，应予退赔。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年；责令被告人张某甲退赔被害人秦皇岛如源食品有限公司人民币2448200元。
原审被告人张某甲提出的主要上诉理由和辩护人提出的主要辩护意见：1、被告人张某甲与如源公司是合作关系，其不是该公司副总经理。2011年3月5日，张某甲与如源公司负责人刘某甲签订了一份《合作协议合同》，约定由张某甲自带管理人员4名，负责速冻蔬菜类食品的生产管理和销售工作，按销售利润的30%或207%获取提成。同时约定，张某甲可以在如源公司加工自方的毛豆，如源公司不收取冷冻费和场地费用，所得收益归张某甲所有。从犯罪主体上看，张某甲不符合职务侵占的犯罪主体条件。本案因张某甲与如源公司签订《合作协议合同》，建立合作关系并据此展开工作而引发。从合同上看，张某甲与如源公司显然是两个相互独立的法律主体，双方属于合作关系，张某甲并不是该公司人员，故张某甲并不符合本案犯罪主体的法定条件。2、从犯罪主观方面来看，张某甲没有非法侵占的主观恶意。如源公司没按约定给其提成，是张某甲动用如源公司货款的主因。在案证据材料表明，张某甲在2011年销售做的很好，但年底结算时，如源公司采取种种理由没有给他提成张某甲占用如源公司货款，属于如源公司过错在先（截止今日，张某甲也没有从如源公司拿到一分钱的提成），因如源公司欠付提成的张某甲已经成为如源公司的合法债权人，亦有权釆取留置如源公司货款等自力救济措施，以此维护自方的合法权益。此外，张某甲每次对外销售货物，都向如源公司签有出货单，如实写明出货信息并署明自己的名字，以便如源公司了解张某甲的销售情况，而如源公司当然对张某甲的出货情况也非常清楚。从这一角度上讲，张某甲亦没有弄虛作假，非法占有如源公司货款的犯罪动机与目的。关于张某甲与如源公司的债权债务问题，张某甲于2012年11月18日给如源公司出具了一份欠条，欠款金额为2411970元，这说明张某甲承认双方之间的债权债务关系，没有回避占用如源公司货款的事实（占用如源公司货款仅为解决自身经营之困、并且一直在努力偿还债务。3、本案所谓犯罪金额显著估高，依法应当剔除虚高部分。犯罪金额中所扣除的张某甲销售利润提成款199305元缺乏事实依据，款额偏低。一审法院显然搞错了两批毛豆的数额，在承认犯罪金额中应当扣除山东青果公司退回毛豆价款的情况下，漏算了这268.20吨毛豆价款。
经审理查明，2011年3月5日，被告人张某甲与秦皇岛如源食品有限公司达成《合作协议合同》，约定由乙方张某甲在甲方工厂管理生产、销售，管理人员自带四个，管理人员工资由乙方支付，其他工人工资由甲方支付（注：乙方人员由乙方调配，甲方不得参与，乙方人员只对速冻蔬菜类负责管理）；乙方卖货由甲方老总同意并协商卖货，如果乙方卖货后货款要不回来由乙方承担，乙方卖出甲方公司的货，货款全部汇入甲方的公司账户；乙方卖一吨民营企业货按利润的30%提成，个体工商户按利润的20%提成，提成由甲方支付；如果有乙方客户在甲方工厂代加工时，甲方需付乙方50元每吨的加工劳务费；在乙方卖货后货款到甲方公司账户时，甲方需及时付款给乙方；甲方必须要按照乙方卖货需求量供货（有合同的必须按照合同约定），乙方如果要求开发票甲方一定配合；乙方按照市场行情卖货；乙方在生产过程中，甲乙双方友好协商生产出好的产品，节约成本；乙方出差是因如源公司的事情由甲方承担一切费用，乙方私事出差由乙方自己承担费用；乙方卖货，在本公司没有货源的情况下，乙方可以向其他工厂买货供给；乙方客户如有代加工其他产品，如源公司生产线在没有空闲的情况下，乙方可以去其他工厂代加工，甲方不得干涉；上述协议内容只对速冻蔬菜类协议有效，甲方的其他业务，乙方不得参与。
2012年2月20日至2012年5月13日，被告人张某甲将如源公司的11车金菲玉米粒共383吨销售到河南众品食业股份有限公司（简称：河南众品公司），货款合计人民币1615200元。2012年2月至5月份，被告人张某甲将如源公司的4车金菲玉米粒共120余吨销售到唐山鼎晨食品有限公司（简称：唐山鼎晨公司），货款合计人民币524400元。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农业银行账户（账户卡号62×××17）提供给河南众品公司及唐山鼎晨公司，致使该两家公司收到上述金菲玉米粒后，共计2139600元的货款被张某甲收取并用于支付其个人生产、加工玉米粒、毛豆的费用。
2011年12月28日至2012年4月11日张某甲共向山东青果公司销售毛豆733，4吨。在2012年2月5日至2012年3月20日期间，如源公司生产的11车毛豆产品共计268.375吨，销售到山东青果公司。张某甲个人的毛豆亦销售到该公司。山东青果公司收到上述毛豆后，于2012年6月10日至2013年4月22日间陆续将货款打到张某甲的银行账号上。被告人张某甲收到货款后，未交给如源公司。山东青果公司对其毛豆重新进行挑选，退回次品128吨。被害人如源公司称：张某甲说毛豆坏了卖不出去，退回9车共268.2吨，如源公司在对退回的毛豆进行验收时，发现不是该公司销售给山东青果公司的毛豆产品。之后，如源公司多次向被告人张某甲催要上述河南众品公司、唐山鼎晨公司给付的金菲玉米粒货款及山东青果公司给付的毛豆货款，张某甲无力还款并离开如源公司。2012年11月18日，张某甲给如源公司出具欠条一份，并制定还款计划，拟定于2013年元月全部还清。对销售到山东青果公司及被该公司退回的货物，因张某甲始终是以个人名义与山东青果公司进行交易，所以山东青公司购进733.4吨货物中有多少是如源公司，有多少是张某甲个人货物，及退回的次品是128吨还是268.2吨其中有张某甲个人货物多少张某甲应得提成款多少元？双方各执一词，以目前的案卷材料对双方债务金额无法查清。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实。
1、被告人张某甲供述与辩解，2010年下半年，我到如源公司加工甜玉米，2011年3月份我和如源公司的刘某甲签订的合作协议。协议约定，第一，我带三个人到如源公司负责生产、销售工作，我带的这三个人受我管理，他们三人的工资由我负责，他们三人负责管理下边的工人，其他工人工资我不管；第二，我卖出去的货由刘某甲同意才行，货款全部汇入如源公司的账号，货款要不回来由我承担；第三，如果我把货卖给民营企业，按照利润的30%给我提成，如果我把货卖给个体工商户，按照利润的20%给我提成，当卖出去的货款汇入如源公司账户后要及时给我提成，我用提成给我带的三个工人开工资；再有，就是约定的差旅费报销等问题，如果因如源公司的事情出差，费用由如源公司报销，公司车间日杂用具由经手人把东西买回来后，我验收并在票据上签字，然后由经手人去公司财物报销领钱。协议签订后，我在2011年负责生产的甜玉米、毛豆、青豆卖出去了1000吨，我找如源公司的会计要提成，她说利润没算出来，提成一直没给我。2012年我负责生产的如源公司的金菲玉米，卖到了河南众品公司和唐山鼎晨公司，大概合计有四五百吨，价值2142393元。其中，我跟仇某联系，卖到河南众品公司11车，如源公司的该11车出库单上是我签的字；我跟戴某、张建光联系，卖到唐山鼎晨公司4车，如源公司的该4车出库单上是我签的字。这两家的货都是按照如源公司出库单上的价格卖的，货款陆续打到我的农业银行卡上，卡号是62×××17。我在唐山鼎晨公司加工过毛豆，唐山鼎晨公司的100多万元货款大部分都抵扣我加工毛豆的加工费、冷冻费了，是我让鼎晨公司的财务人员从玉米粒货款中扣的。我的银行卡里实际收取的是河南众品公司打过来的100多万，我在辽宁开原县订种毛豆，都付给种植毛豆的老百姓了。我把这两家给付的玉米粒货款都付了毛豆款，如源公司及刘某甲不知道这件事。2011年12月份和2012年4月份间，我跟刘某丙联系，卖到山东青果公司300吨毛豆，每吨6000元。2012年4月份之前卖到山东青果公司的毛豆都是如源公司的，5、6月以后我自己有点毛豆也卖到了山东青果公司，大概有200多吨。卖到山东青果公司的毛豆，他们先全部入冷库，然后进行二次挑选，他们选了200多吨成品出口，货款都跟我结清了。我给刘某丙提供了两个卡号，一个是我的农行卡号，另一个是我老婆夏春梅的，她用李雪的名字开的户。山东青果公司把货款打给我后，我没有给如源公司。2012年6、7月份，山东青果公司把挑选剩下的200多吨毛豆给退回来了，如源公司对这批退回的货有质疑。我自己加工的3000吨左右的毛豆大部分都卖出去了，还有400多吨在如源公司剩着没卖，由于我卖出如源公司的货后自己收取了货款，再加上如源公司对退回来的毛豆有质疑，所以刘某甲不让我卖了。我和刘某甲曾算过账，账算完后我给如源公司打过欠条，打完欠条后，我们双方约定我先给如源公司30万，一个月之内把所有欠款还清，我给完30万后，我从如源公司冷库拉我自己的毛豆，他们就不让我拉了。2012年8、9月份，我离开了如源公司。2013年春节过后，刘某甲给我打电话说货款的事，我说：“我的生意亏损了，但在公司仓库里有毛豆，我也想法儿卖，你也想法儿卖，把欠你的货款补上。”我在如源公司自己加工毛豆过程中，2012年8月20日以后欠加工费、人工费457600元。当仓库里我剩的毛豆被如源公司快卖完的时候，如源公司的保管宋某给我打电话，她说：毛豆快卖完了，让我付加工毛豆的人工费。我问宋某多少钱卖的，她也说不清楚价格。
2、证人刘某甲证言证实，我是秦皇岛如源食品有限公司的股东。我来报案，我们公司副总经理张某甲在2012年2月至5月期间卖出的玉米粒、青豆、毛豆货款没给我们公司，自己占用了。2011年3月5日之前，张某甲在大蒲河宏业冷冻厂干业务员，他说不愿意在宏业公司干了，想到我们公司搞推销。我同意了，给他按效益开工资。公司和张某甲在2011年3月5日签订了一份合作协议，张某甲正式在公司工作，负责管理公司的日常事务，他负责推销公司的产品甜玉米粒、毛豆、青豆。协议规定货款必须打到我们公司的账户上，年底一起给他结账。协议还允许他在我们公司加工他个人的毛豆，我们不收取他的冷冻费和厂地费用，挣的钱归他自己。从2011年3月5日起，张某甲向外推销了不少货，货款按照协议也打到了我公司账户。因为2011年的货要到2012年春季卖出去，另外他卖出去的一部分货款还没收回来，所以2011年的提成还没给张某甲。但到了2012年2月份至2012年5月份期间，张某甲联系了河南众品公司，联系人是仇某，卖给该公司11车金菲玉米粒共计383吨，价值人民币1615200元。这些货款被张某甲收取后没交给我公司。另外，也是在2012年2月至5月期间，经张某甲联系卖给唐山的戴某4车玉米粒共计122吨，价值人民币524400元，货款由张某甲收取后也没交给我公司，两家共计货款人民币2139600元。2012年1月至3月份，我们公司加工300吨毛豆出口，通过张某甲卖到山东。几个月后，张某甲总是说山东的老板出国了，钱一直没给我们公司。到了6月份左右，张某甲跟我们说这300吨毛豆没卖出去，又拉回了我们公司。我们一看这300吨毛豆不是我们的货，觉得张某甲在骗我们。据了解，张某甲把那300吨毛豆已卖给山东，钱也给他了。2012年8月份，张某甲自己从辽宁开源进货在我们公司加工毛豆，后来我们不让他卖了，存在我公司冷库里。开始时我们找张某甲催要货款，他说河南众品公司和戴某的货款都没给，后来我给众品公司的仇某打电话问货款的事，仇某说货款都给张某甲算清了，让我找张某甲。我又给戴某打电话问货款的事，戴某也说收到货后都给张某甲算了。我又找到张某甲，他承认这两家的货款2139600元都被他收了，但这钱自己占用了，加上他欠我的加工费、运费，张某甲给我打了一个2411970元的欠条，还款计划在2013年元月全部还清。我也是在没有办法的情况下让他给公司打的欠条。到期后，我又找他要货款，张某甲在电话里说都占用了，没钱。到2013年4月份，张某甲没有按照欠条规定的期间还钱，他的那批毛豆再不卖就坏了。在这种情况下，我们找他他不来，就由昌黎物流公司的闫学军和我们公司宋某联系，由张某甲姐姐公司的销售员小翁，把这300吨及张某甲存在我公司的500吨毛豆一起卖了。好一点儿的每吨2400元，卖了100吨，每吨2000元的卖了大约200吨，还有每吨1000元的。
3、证人刘某乙证言证实，我是如源公司的会计。张某甲是做玉米、青豆生意的，我们是在2010年底他来如源公司加工玉米和青豆时互相认识的。2011年初，如源公司的股东刘某甲和张某甲商谈后达成协议，由张某甲担任如源公司负责生产、销售和管理的经理，他的工资待遇按照销售利润提成，如源公司所有人员，包括季节性临时工、设备维修、财务报销等全部由张某甲管理。张某甲卖出去的货，货款必须打到如源公司的账户。2011年3月5日双方签订协议后，张某甲正式到我们公司工作。2011年张某甲表现得不错，2012年以后我们发现他有收取客户货款不交给公司的情况，到2011年底有1147743元货款他没要回来。他在2012年5月12日前陆续归还货款944245元，这样还欠我们公司货款203498元。另外，张某甲在2011年1月至6月期间向唐山鼎晨公司和河南众品公司销售玉米粒867.725吨、青豆185.875吨。青豆的货款是915195元、玉米粒货款为3014449元，但实际我们公司收到青豆、玉米粒的货款为135万元，还差2579635元没给公司。2012年5月12日，张某甲用玉米苞米花抵顶53.58吨，价值人民币160740元，现在张某甲还有2418895元货款没有交到我们公司。因为有以上货款没交到公司，我们公司的利润没法算，所以张某甲的提成还没给他。2012年2、3月份，张某甲从唐山调过来自己的毛豆10车左右大约300吨在我们公司加工，我公司不收冷冻费和场地费，他自己付工人的费用。挑选完后他自己把257吨毛豆卖到山东一家进出口公司，剩下的43吨毛豆储存在我公司冷库。我公司也有268.875吨卖到那家公司，这批毛豆是我公司按出口标准精心挑选的，张某甲联系好后以每吨6000元的价格拉走卖到了山东。2012年6月21日至7月31日期间，张某甲又退回9车毛豆共268.2吨，当时他说毛豆坏了卖不出去。我们发现这批货不是我们公司出厂的毛豆，包装袋都不一样。刘某甲知道这个事后要带张某甲去山东找公司老板，张某甲说老板找不到了，他负责把这些毛豆卖出去，每车卖10万元，不让我公司受损失，不够的话用他自己8月份东北的毛豆补上。到了8月份，张某甲自己从东北进毛豆放在宏佳公司和汇鑫公司加工。但这两家公司后来不给他加工了，没办法他才把剩余没加工的毛豆拉到我们公司，在我们公司加工了572吨毛豆，每吨800元加工费，共457600元。这些加工费是我们公司付给工人的，应该由张某甲支付。后来他把自己加工的毛豆卖出去73.7吨，剩下498.3吨。加上他在二三月份从唐山拉来的残次品毛豆43吨，共计541.3吨。2012年12月份，我公司找不到张某甲了。2013年5月份我公司要进新青豆，必须把冷库倒出来。这种情况下，我们公司的库管员给张某甲打过几次电话，张某甲接电话后跟他说明了情况，如果他不来的话公司要把他的毛豆卖掉。但张某甲不过来，说你们卖吧。这样，我们公司把张某甲自己的毛豆卖了。2013年4月6日至29日，我们把张某甲的毛豆卖到衡水60吨，每吨2950元共177000元。经昌黎的闫学军联系以每吨3000元的价格卖了33吨，共99000元，以每吨2950元的价格卖了17.5吨，共51625元。剩下的全部卖给张某甲的姐姐张银树了，是她的业务员小翁联系的。其中每吨2100元的175.375吨，共368287元；每吨300元的28.8吨，共8640元；每吨2000元的86.7吨，共173400元；每吨2950元的30吨，共88500元；每吨500元的66.925吨，共33462元。2012年张某甲从唐山拉过来的残次毛豆卖了43吨，每吨500元共21500元。
4、证人宋某证言证实，我于2010年7月份到如源公司打工，是公司的仓库保管员，我主要负责保管冷冻的玉米、毛豆、青豆加工后的产品出入库情况。张某甲原来是我们公司聘请的销售经理，我们公司管后勤的王某、会计张某乙等人都知道。张某甲是2011年3月份来我们公司的，他在公司干了一年多的时间。2011年5月至2012年7月间，张某甲在我工作期间从仓库销售过公司的玉米、毛豆、青豆等产品。每次要销售产品，他都先给我打电话，告诉我装什么产品，我在仓库给他装货，货车都是他安排的。每次货物出库都有出库单，有他的亲笔签字。出库单上有销售单位、产品名称、产品数量及单价，并有我们两人的签字。2012年3月至5月期间，张某甲从如源公司向河南众品公司和唐山鼎晨公司卖过玉米粒。他在我们公司加工过自己的毛豆产品，占用公司的库房，让我帮他找干活的工人，到目前为止还有4万多元的工资没给。2012年2月份，张某甲挑选自己的毛豆后剩下43吨废品。2012年8月份，张某甲储存了大约400多吨毛豆，自己拉走了两车。2012年3月份，张某甲卖出我们公司的好毛豆300吨左右，包装袋都是标准袋，每袋装50斤，以每吨6000元的价格卖给山东一个客户。当年6月份，张某甲说客户不付钱，又把毛豆拉回来。但我在接货时发现这些毛豆不是我出库时的毛豆，质量很差，装毛豆的外包装袋也不是我们公司的，我跟公司的刘某乙打电话反映了这个情况。2013年3月份，刘某甲、刘某乙都给张某甲打电话，张某甲不接。我们公司急等冷库用，另外这些毛豆再不卖就风干了，更不值钱。我给张某甲打电话，张某甲接了一次电话。我先跟他要给他加工毛豆的工人的工资，他说还没算下来。我又和他说上述情况，说毛豆必须得卖，张某甲说了一句：那就卖吧。我和会计刘某乙说了，这样公司把张某甲的这些毛豆按市场价卖了。这些毛豆里有卖每吨3000元的，有卖每吨500元、300元的，我联系浙江的翁阳嵩卖了不少。
5、证人徐某证言证实，我是2011年9月至2013年10月在如源公司上班的，我跟着宋某干保管工作，2013年10月我怀孕以后就不干了。我们当时都给张某甲叫经理，张某甲卖给山东青果公司的毛豆退回来时，我和宋某每车都看了，包装袋及其封口与如源公司的不一样，当时，张某甲从如源公司拉走的那批毛豆都是工人在冷库里一个一个挑选的，豆角是三粒的，我和宋某打开被退回来的毛豆查看，发现里面很乱，两个粒的也很多，还有坏的毛豆角。发现这个情况后，我和宋某跟刘某甲说了。
6、证人戴某证言证实，我在唐山鼎晨公司工作。2012年2月至5月期间，我公司收到过张某甲卖的玉米粒，具体多少车记不清了，但每车玉米粒在卸完车后，都和张某甲算清了，一分钱也不欠他的。
7、证人仇某证言证实，我原来是河南众品公司的业务主管，2014年8月份辞职不干了。2012年四五月份，张某甲是如源公司的经理，他跟我有业务联系，如源公司卖给我们公司不少金菲玉米粒。如源公司11份出库单中的这些金菲玉米粒我们公司都收到了，我们公司收到货后都付货款了。这些货款是我们公司打给张某甲的，是通过银行转账打的货款。张某甲销货后开具了发票，然后我们公司按发票上的货款数给他打款。张某甲联系卖给我们公司的这11车金菲玉米粒没有入库，我们公司直接卖了，但公司财务上有付款凭证，凭证上有我和主管负责人、财务部门负责人签字。
8、证人刘某丙证言及《情况说明》、《2011年12月至2012年张某甲毛豆出入数》证实，我是山东青果公司的业务员。张某甲是浙江人，从2011年认识后开始有业务往来的。2012年2月至5月期间，张某甲向山东青果公司卖过毛豆，张某甲在山东青果公司的业务都是通过我联系的。张某甲的毛豆拉过来需要再次挑选，我们挑出来的成品再入公司的库，我们都有记录。张某甲交给我们公司毛豆的货款都结清了，成品毛豆大部分是每吨6400元，少量的有6000元的。我们公司是财务给张某甲打的货款，打款是经过我确认后才打到张某甲的账号上。经过统计，张某甲于2011年年底有123吨没有经过挑选的原料，2011年12月28日至2012年4月11日共收张某甲毛豆733.4吨。这些原料里，经过挑选有520.025吨，是以每吨6400元结的账，3.9吨以每吨6000元结的账。经过挑选后于2011年12月至2012年3月19日共给张某甲退回128吨次品，2012年3月18日挑选出次品203.7吨，这203.7吨按张某甲的意思在我们公司剥仁了，共剥豆仁80.025吨，每吨按7200元给张某甲结的账。当时张某甲提供的农行账号是62×××17，大部分打到张某甲本人的账号，后来张某甲又给我们提供李雪的账号62×××11。另外，张某甲在2013年1月份从天津又卖到我们公司200多吨毛豆，账也给他结清了。
9、证人刘某丁证言证实，我在如源公司工作，在2013年10月之前是法人代表。刘某甲是我叔叔，如源公司有他的股份。张某甲在如源公司当过副总经理，主管生产和销售。张某甲有200多万元左右的货款没有交给我公司，我和叔叔刘某甲商量后，由刘某甲到公安机关报的案。
10、证人张某乙证言证实，我是如源公司的会计，张某甲从2011年开始是如源公司的经理。张某甲负责签字，如果没有他的签字，我们财务上不给报销。另外张某甲还负责原材料购进、出库等事务。
11、证人尹某证言证实，我是如源公司车间主任，并负责机械维修，张某甲是如源公司的经理，我们日常称呼他为张经理或张总。2011年5月11日，如源公司在东二楼开过一次会，有刘某甲、王某、刘某乙、张某甲等人，我也参加了。当时刘某甲宣布张某甲负责公司的生产、销售，平时管理我们，日常花销必须由张某甲签字才能报销。另外，收货、加工、卖货也全部由张某甲管理。
12、证人王某证言证实，张某甲是如源公司的经理，负责公司生产、销售、采购、招工等全面工作。大约2011年，如源公司开过一次会，参加的有刘某乙、刘某戊、张某甲、宋某、尹某等人，刘某甲主持的。会上，刘某甲宣布张某甲是负责公司生产、销售的经理，管理公司日常大小事务，从那时我们叫他张经理。
13、证人刘某戊证言证实，我在如源公司负责管理工作，是个小班长。张某甲是我们公司的经理，我们跟他叫张总，平时负责公司的生产及销售。公司的大事小情都归他管，公司产生的报销费用都必须经过张某甲签字，财务才能报销。2011年5月11日，我们公司在东二楼开过一次会，参加会议的有宋某、尹某、刘某乙、张某甲等人。会议大概内容是确定张某甲负责本公司的生产及销售，聘请他为经理。
14、公安机关《受案登记表》、《立案决定书》证实，2013年5月24日9时，刘某甲到昌黎县公安局经济犯罪侦查大队报案称，如源公司副经理张某甲于2012年期间先后推销甜玉米粒、青豆、毛豆等食品共842.8吨，收到货款362万元，将其中少部分货款交给公司后，其余2061970元未给公司，该人不知去向。昌黎县公安局于2013年6月4日对张某甲涉嫌职务侵占罪立案侦查。
15、昌黎县工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》证实，秦皇岛如源食品有限公司成立于2010年4月8日，时任法定代表人刘某丁，注册资本200万元，营业期限自2010年4月8日至2030年4月7日。
16、书证《合作协议合同》证实，2011年3月5日，甲方如源公司与乙方张某甲达成合作协议，约定：（1）乙方张某甲在甲方工厂管理生产、销售，管理人员自带四个，管理人员工资由乙方支付，其他工人工资由甲方支付（注：乙方人员由乙方调配，甲方不得参与，乙方人员只对速冻蔬菜类负责管理）；（2）乙方卖货由甲方老总同意并协商卖货，如果乙方卖货后货款要不回来由乙方承担，乙方卖出甲方公司的货，货款全部汇入甲方的公司账户；（3）乙方卖一吨民营企业货按利润的30%提成，个体工商户按利润的20%提成，提成由甲方支付；（4）如果有乙方客户在甲方工厂代加工时，甲方需付乙方50元每吨的加工劳务费；（5）在乙方卖货后货款到甲方公司账户时，甲方需及时付款给乙方；（6）甲方必须要按照乙方卖货需求量供货（有合同的必须按照合同约定），乙方如果要求开发票甲方一定配合；（7）乙方按照市场行情卖货；（8）乙方在生产过程中，甲乙双方友好协商生产出好的产品，节约成本；（9）乙方出差是因如源公司的事情由甲方承担一切费用，乙方私事出差由乙方自己承担费用；（10）乙方卖货，在本公司没有货源的情况下，乙方可以向其他工厂买货供给；乙方客户如有代加工其他产品，如源公司生产线在没有空闲的情况下，乙方可以去其他工厂代加工，甲方不得干涉；（11）上述协议内容只对速冻蔬菜类协议有效，甲方的其他业务，乙方不得参与；（12）其他未尽事宜，甲乙双方协商解决，双方合作愉快。
17、如源公司《会议纪要》证实，2011年5月11日，如源公司由刘某甲主持，在公司东二楼办公室召开会议，会议内容：（1）公司聘请张某甲为本公司的生产及销售经理，（2）对外销售业务都由张某甲负责，（3）公司的财务由张某甲负责，费用支出的发票和货物出库单由张某甲签字生效，（4）聘用期暂定两年。
18、如源公司《食品生产许可证申请书》、昌黎县质量技术监督局《申请人具有的主要管理人员、技术人员一览表》、《申请人治理结构》表等材料证实，如源公司于2012年5月12日申请生产速冻果蔬制品，法定代表人刘某丁；负责人张某甲（总经理兼质量安全管理员），身份证号码××，全面负责。
19、公安机关《调取证据清单》、如源公司关于金菲玉米粒的《四联出库单》、《出库凭证》证实，2013年5月24日，昌黎县公安局民警从如源公司调取《四联出库单》、《出库凭证》显示：2012年2月20日如源公司出库金菲玉米粒33吨（1320袋）×4400元（众品）、2012年3月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4500元（众品）、2012年4月7日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月8日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月11日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月18日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月24日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月3日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月8日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×3900元（众品）、2012年2月14日如源公司出库金菲玉米粒32吨（1280袋）×4400元（唐山）、2012年4月29日如源公司出库金菲玉米粒27吨（1080袋）×4200元（唐山）、2012年5月4日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（唐山）。
20、如源公司关于毛豆的《出库单》、《入库单》证实，2012年2月5日于2012年3月20日，被告人张某甲先后从如源公司售出11车毛豆成品共计268.375吨，每吨6000元。2012年6月21日至2012年7月31日，如源公司接收入库退回毛豆9车共268.2吨。
21、唐山鼎晨食品有限公司《说明》材料证实，该公司于2012年2月-5月购买张某甲玉米粒4车，货款共计52.44万元，已全部结清，没有扣取张某甲加工费的情况。
22、公安机关《调取证据清单》及山东青果食品有限公司《出库单》、《入库单》、《记帐凭证》、《张某甲收条》证实，张某甲就收到的部分货款为山东青果公司出具了收条，其中2012年6月10日青果公司付给张某甲20万元，2012年6月20日付20万元，2012年7月3日付10万元，2012年7月28日付30万元，2012年8月16日付10万元，2012年9月25日付10万元，2013年4月22日付132250元。货款结清。
23、公安机关《调取证据清单》，河南众品食业股份有限公司《记帐凭证》、《对外汇款单》、《转账凭证》，中国农业银行股份有限公司昌黎县支行《中国农业银行综合应用系统流水单》综合证实，2012年3月3日至2013年6月13日，张某甲与河南众品公司、唐山鼎晨公司及山东青果公司的账目往来情况。
24、如源公司《现金收据》、《支条》、《过磅单》等材料复印件证实，该公司销售甜玉米的《过磅单》、采购、维修等报销凭证均有张某甲的签字。
25、张某甲欠条复印件证实，张某甲于2012年11月18日给如源公司出具欠条一份，内容为：（1）欠2011年青豆、玉米款2142393元，（2）欠2012年毛豆运费11977元，（3）欠2012年毛豆加工费457600元。上述三项合计2611970元，扣除已还的20万元，尚欠人民币2411970元。为此，张某甲制定还款计划，即在2012年11月21日前还款30万元，剩余部分从2012年12月15日开始还款，于2013年元月全部还清。待以上欠款全部还清后，再和如源公司计算2011年的利润分成。
26、如源公司《应付账款》账单证实，截止到2012年12月1日，如源公司未收回张某甲的欠款为2411970元。
27、慈溪市公安局横河派出所出具的《户籍证明》及现实表现《证明》证实，张某甲出生于1972年11月3日，无违法犯罪记录。
28、浙江省余姚市公安局三七市派出所《抓获经过》及余姚市看守所《羁押证明》、昌黎县公安局《拘留证》证实，2014年5月15日下午1时30分，三七市派出所民警根据举报线索在余姚市小曹娥工业区福满多食品厂里抓获涉嫌职务侵占罪的上网逃犯张某甲，同日将张某甲送押至余姚市看守所羁押，2014年5月21日被带离出所，2014年5月22日被昌黎县公安局刑事拘留

本院认为，认定上诉人张某甲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为已有，数额较大的行为。第一，本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。非公司人员不符合本罪的主体要件。从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质，此为张某甲与如源公司之间便利合作之需要。综上，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。第二，本罪的主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。如源公司自2011年3月至2012年2月的全部销售利润提成款均未给张某甲，在此期间的产品销售不止一笔，如源公司以货款未结清不能兑现提成的说辞不能成立，张某甲在和如源公司之间存在提成款纠纷的前提下，向河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司提供个人账户有一定的民事纠纷因素，并且河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司将货款打到张某甲本人的账户内，《合作协议合同》并未作出禁止。张某甲给如源公司出具欠条一份，并制作还款计划，且同意如源公司将自己的500吨毛豆出卖抵顶欠款，认定上诉人张某甲非法占有目的事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下

一、撤销河北省昌黎县人民法院（2015）昌刑初字第243号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲无罪。
本判决为终审判决

审判长戴臻喜
审判员张贵林
代理审判员康冬强
二〇一六年六月三日
书记员王倩