鞗某甲、林某乙等赌博罪，林某甲、陈某非法经营罪一审刑事判决书
福建省漳浦县人民法院
刑事判决书
（2014）浦刑初字第210号

案件类型：刑事案件（刑事一审）
案由：赌博、非法经营
当事人：林某甲、陈某、林某乙、林某丙、蔡某
指控罪名：非法经营罪
关键词：聚众、共同犯罪、从犯、非法经营、自首、减轻处罚
涉及法律概念：情节严重（是否适用：Yes）

漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2014）128号起诉书指控被告人林某甲犯赌博罪、非法经营罪，被告人陈某犯非法经营罪，被告人林某乙、林某丙、蔡某犯赌博罪，于2014年4月11日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于同年5月25日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员洪水顺出庭支持公诉，被告人林某甲、陈某、林某乙、林某丙、蔡某到庭参加诉讼。法庭审理期间，公诉机关提出延期审理建议，合议庭同意该建议并决定本案延期审理1次。现已审理终结

漳浦县人民检察院指控：
一、赌博
2013年4月27日，被告人林某甲、林某乙、蔡某与林某裕（另案处理）经密谋，合伙在漳浦县霞美镇溪仔村田墘自然村被告人蔡某家的海蚵棚内开设“十二字”赌局，其中被告人林某甲、林某乙各占股份15%，林某裕占股份70%，先后聚集刘某万、林某丝（均另案处理）等人在赌场内坐庄，被告人林某丙等人在现场负责“敲板”，林某章（另案处理）等人在现场负责“吃中”，林某闽、卢某花、林某生（均另案处理）等人在现场放“高利贷”，林某城、林某华、刘某界等人到现场参赌。由林某裕每小时向坐庄的庄家抽利人民币1000元，被告人蔡某每天向林某裕抽利人民币800元。至同年5月8日，被告人林某甲、林某乙共参与开设赌局12天，从中抽利计人民币84000元，被告人林某甲、林某乙各从中分得赃款人民币11160元后退出股份，由林某裕继续开设赌场至2013年5月28日被公安机关当场查获，被告人蔡某共向林某裕抽利计人民币24800元。
二、非法经营
2012年2月2日至2013年6月15日，被告人林某甲在其家中非法传销香港“六合彩”外围彩40期，共接受蔡某腾、林某界、林某春等人投注计人民币45万元，后每期均加上其个人投注报给上线庄家被告人陈某累计金额人民币80万元，被告人林某甲从中获取“水费”人民币8万元，被告人陈某从中获利人民币20万元。
2013年8月14日及27日，被告人陈某、蔡某分别主动到漳浦县公安局投案，并均如实供述了犯罪事实。
指控上述犯罪事实的证据有：1、书证；2、证人证言；3、现场勘查材料；4、被告人的供述与辩解。综上述，公诉机关认为，被告人林某甲的行为已分别构成赌博罪、非法经营罪，应数罪并罚；被告人陈某的行为已构成非法经营罪；被告人林某乙、林某丙、蔡某的行为已构成赌博罪，均属共同犯罪。在赌博共同犯罪中，被告人林某甲、林某乙起主要作用，是主犯，被告人林某丙、蔡某起次要作用，是从犯。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条和第六十九条的规定，依法判处。
被告人林某甲、陈某、林某乙、林某丙、蔡某均供认了起诉书所指控的犯罪事实。
经审理查明：
一、赌博
2013年4月27日，被告人林某甲、林某乙、蔡某与林某裕（另案处理）共谋在漳浦县霞美镇溪仔村田墘自然村被告人蔡某家门口的海蚵棚内开设“十二字”赌局，其中被告人林某甲、林某乙各占股份15%，林某裕占股份70%，被告人蔡某提供赌场的用电，被告人林某丙等人在赌场负责“敲板”（即拿竹竿在“十二字”上敲一遍让参赌人员开始下注），先后聚集刘某万、林某丝、林某城、林某华、刘某界等人在赌场内参赌。林某裕每小时向赌场内的庄家抽利人民币1000元，被告人蔡某每天向林某裕抽利人民币800元。至同年5月8日，被告人林某甲、林某乙等人共参与开设赌局12天，从中抽利人民币84000元，被告人林某甲、林某乙各从中分得赃款人民币11160元后退出股份，该赌场由林某裕继续开设。至2013年5月28日该赌场被公安机关查获，被告人蔡某共向林某裕抽利人民币24800元。案发后，被告人林某甲、林某乙、林某丙、蔡某的赌资及违法所得已被公安机关扣押。
2013年8月27日，被告人蔡某主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人林某甲、林某乙、林某丙、蔡某在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人林某甲、林某乙、林某丙、蔡某的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人林某甲、林某乙、林某丙、蔡某到案经过的证明、漳浦县公安局扣押物品清单，证人林某华、林某城、颜某、邓某凤、刘某平、刘某万、林某章、卢某花、刘某心、戴某强、刘某良、刘某杰、洪某荣、郑某发、蔡某家的证言和现场勘查笔录、现场平面图及照片等证据证实，足以认定。
二、非法经营
2012年2月2日至2013年6月15日，被告人林某甲在其家中非法传销香港“六合彩”外围彩40期，共接受林某平、林某春、蔡某长、林某雄、蔡某腾、林某土、林某界、陈某明等人投注计人民币45万元，后被告人林某甲将揽注金额加上其个人投注金额计人民币80万元报给上线庄家被告人陈某，被告人林某甲、陈某从中牟利。案发后，二被告人的违法所得已被公安机关扣押。
2013年6月18日，被告人林某甲因涉嫌犯赌博罪被公安机关抓获后主动交代了公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实。
上述事实，被告人林某甲、陈某在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人陈某的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人陈某到案经过及被告人林某甲主动交代公安机关尚未掌握的非法经营犯罪事实的证明材料、漳浦县公安局扣押物品清单，证人林某平、林某春、蔡某长、林某雄、蔡某腾、林某土、林某界、陈某明的证言和现场平面图等证据证实，足以认定

本院认为，被告人林某甲、林某乙、林某丙、蔡某结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林某甲、林某乙起主要作用，是主犯；被告人林某丙，蔡某起次要作用，是从犯，依法均应当从轻处罚。被告人林某甲还违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，数额计人民币45万元，情节严重，其行为又构成非法经营罪，应数罪并罚。被告人陈某违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，数额计人民币80万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人林某甲能如实供述其赌博的犯罪事实，且能如实交代公安机关尚未掌握的其非法经营的犯罪事实，对其犯非法经营罪可认定为自首，依法均可以从轻处罚。案发后，被告人蔡某能投案自首，被告人林某乙、林某丙能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人陈某能投案自首，依法可以减轻处罚。公诉机关对被告人林某甲犯赌博罪、非法经营罪，应数罪并罚，被告人陈某犯非法经营罪，被告人林某乙、林某丙、蔡某犯赌博罪，属共同犯罪，在赌博共同犯罪中，被告人林某甲、林某乙起主要作用，是主犯，被告人林某丙、蔡某起次要作用，是从犯，及在法庭上补充认定被告人陈某、蔡某能投案自首，被告人林某甲犯非法经营罪具有自首情节的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。根据被告人林某甲、陈某、林某乙、林某丙、蔡某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下

一、被告人林某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
三、被告人林某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
四、被告人林某丙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
五、被告人蔡某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
六、追缴被告人林某甲、陈某、林某乙、林某丙、蔡某的赌资及违法所得，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长林凰英
代理审判员李艺文
人民陪审员李艺华
二〇一四年十一月二十五日
书记员林慧君

附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的