+             Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales    Portada Derecho laboral Por  en 08/11/2022    La responsabilidad solidaria por deudas u obligaciones laborales es considerada por la ley en algunos casos especiales, y permite al trabajador demandar tanto al empleador directo como al responsable solidario.    Tabla de contenidoResponsabilidad solidaria laboral.¿Qué es la solidaridad laboral?La responsabilidad solidaria por deudas laborales de los socios de la empresa.Cambio de tipo de sociedad no afecta la responsabilidad laboral por deudas ya causadas.Solidaridad laboral en empresas públicas.Responsabilidad laboral solidaria del dueño de la obra en contratistas independientes.Solidaridad laboral del contratista independiente.Definición de contratista independiente en los términos del artículo 34 del código laboral.Responsabilidad solidaria con las obligaciones laborales del subcontratista.Responsabilidad solidaria del intermediario.No se puede renunciar a la responsabilidad solidaria por vía contractual.Deudas u obligaciones cobijadas por la responsabilidad solidaria.Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con empresas de servicios temporales.Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con cooperativas de trabajo asociado.Responsabilidad laboral solidaria en la sustitución patronal.A quien demandar cuanto hay responsabilidad solidaria por obligaciones laborales. Responsabilidad solidaria laboral. La responsabilidad laboral solidaria puede aplicar respecto a los socios de la empresa empleadora, y respecto a los contratistas independientes del empleador. Cuando se trabaja para una empresa o sociedad, el contrato de trabajo se firma con esa empresa, pero esa empresa tiene dueños, está conformada por socios, luego surge la duda de si el trabajador puede demandar también esos socios en razón a la responsabilidad solidaria. Igualmente, la empresa suele contratar a terceros para que realicen obras o actividades en su beneficio, y esos terceros contratan empleados frente a los cuales puede surgir una responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales causadas y no cumplidas.   ¿Qué es la solidaridad laboral? La solidaridad laboral, o, dicho de otra forma, la responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales, consiste en que si el responsable principal incumple las obligaciones laborales, el responsable solidario es llamado a responder por esas obligaciones aunque no estén directamente en cabeza suya. Es el caso por ejemplo el caso en que un contratista de ETB incumple las obligaciones con sus trabajadores, trabajadores que no fueron contratados por ETP. Si ese contratista no le paga los salarios o prestaciones sociales a los trabajadores, eventualmente ETB puede verse obligada a pagarlos en virtud de la responsabilidad laboral solidaria, si se prueba que ETB es responsable solidario. La responsabilidad solidaria por deudas laborales de los socios de la empresa. La responsabilidad solidaria de los socios con las deudas laborales está dada en el artículo 36 del código sustantivo del trabajo que señala lo siguiente: «Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.» Como se observa, la solidaridad predica únicamente sobe los socios o dueños de las sociedades de personas, lo que excluye a las sociedades por acciones o de capital. Por lo anterior las figuras societarias como la S.A.S resultan atractivas en razón a que escapan a la solidaridad laboral en los términos del artículo 36 del CST. Al respecto ha señalado la Sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 43972 del 7 de septiembre de 2016, con ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena dijo: «…en su labor de unificar la jurisprudencia nacional, esta Sala de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico que la solidaridad estatuida en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, no se extiende a las sociedades de capital.» Tipos de sociedades comerciales en Colombia.Clases y tipos de sociedades comerciales en Colombia, según el código de comercio y la costumbre mercantil. En la sentencia 39891 del 6 de noviembre de 2013 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve señaló que: «El sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obligaciones laborales. Cuando el artículo 252 del Código de Comercio establece que en las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté (sic) precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades anónimas.»  La responsabilidad laboral solidaria de los socios aplica únicamente para sociedades limitadas y demás sociedades de personas. Cambio de tipo de sociedad no afecta la responsabilidad laboral por deudas ya causadas. Las sociedades comerciales pueden transformarse y con ello cambiar su tipo de responsabilidad, como por ejemplo pasar de una sociedad limitada a una sociedad anónima, o lo que es más común hoy día, cambiarse a una S.A.S. Si bien la nueva figura no contempla la responsabilidad solidaria por deudas laborales, esa seguirá existiendo frente a las deudas y obligaciones adquiridas antes de la fecha de transformación. Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 63306 del 20 de junio de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: «Ahora, en relación con la condena solidaria deprecada en el libelo, la Sala la estima procedente porque en el artículo 169 del Código de Comercio se establece que cuando se da una mutación en el tipo de sociedad que modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, la misma no afecta las obligaciones contraídas por la compañía con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil. Así las cosas, Alejandro (…) es solidariamente responsable de las condenas que se impongan a la sociedad demandada, conforme a lo establecido en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, porque durante el desarrollo del contrato laboral con la demandante fue socio de la compañía demandada (f.º 109 a 112), constituida bajo del tipo de la limitada, y su responsabilidad no sufrió alteración alguna con el cambio de Rada Cassab Estética Total Ltda. a una sociedad de la categoría de la anónima.» Lo anterior es una forma de evitar que se cambie el tipo de sociedad para defraudar a los trabajadores. Solidaridad laboral en empresas públicas. Hay empresas donde algunos de los socios son empresas públicas o estatales, y para ellas también hay responsabilidad laboral solidaria en los términos del artículo 36 del código sustantivo del trabajo, en la medida en que no se trate de sociedades por acciones. Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia «Al margen de lo anterior, resulta pertinente señalar, que como la solidaridad que se reclama en el sub examine tiene por fuente la ley, se observa que ambas normas, tanto la del sector oficial como particular tienen el mismo alcance, dado que al confrontarlas imponen el deber de solidaridad, por el pago de las condenas por obligaciones surgidas del contrato de trabajo, de las sociedades de personas y sus miembros, hasta el límite de su responsabilidad. Dichos preceptos legales son del siguiente tenor literal:    SOLIDARIDAD SECTOR PRIVADO SOLIDARIDAD SECTOR OFICIAL   Art. 36 del CST.- Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Art. 7 del Decreto 2127 de 1945.- Son también solidariamente responsables, en los términos del artículo anterior, las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí, en relación con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, de acuerdo con la ley; las cooperativas de patronos, y cada uno de sus afiliados, respecto de la actividad que aquéllas coordinen o de la elaboración de los productos que unas u otros distribuyan; y los condueños o comuneros de una misma empresa, entre sí, mientras permanezcan en indivisión.6+    De ahí que, así se aplique el Código Sustantivo de Trabajo como lo determinó el juez de primer grado, o el precepto legal del sector oficial, de todos modos se llegaría a la misma conclusión sobre la responsabilidad solidaria de los socios consagrada en estas preceptivas análogas o equivalentes.» Lo anterior es importante porque si bien se afirma que la responsabilidad laboral de los socios predica respecto a las sociedades de personas, se precisa que una sociedad o persona jurídica también pueden conformar sociedades de personas. Responsabilidad laboral solidaria del dueño de la obra en contratistas independientes. Cuando la empresa contrata con un tercero (contratista) el desarrollo de actividades en beneficio de la empresa, puede surgir responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales incumplidas de su contratista. Esta responsabilidad la encontramos en los artículos 34 y 35 del código sustantivo del trabajo. El primero habla del contratista independiente y el segundo de simple intermediario, dos conceptos que se debe tener claros pues de ellos depende que exista solidaridad o no. Tercerización laboral.Outsourcing o tercerización laboral; cuándo se puede y cuando es ilegal. Requisitos que debe cumplir esta figura. Solidaridad laboral del contratista independiente. En primer lugar, observemos lo que dice el artículo 34 del código sustantivo del trabajo: «1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.» De lo anterior se interpreta que la solidaridad surge cuando la obra, labor o actividad contratada con el contratista independiente, es propia de desarrollo normal del empleador. Si la actividad contratada es parte del proceso de producción, o corresponde a cualquier actividad que normalmente debe desarrollar la empresa para poder operar, entonces hay solidaridad con las obligaciones laborales incumplidas por el contratista. Un ejemplo elemental pero que nos sirve para ilustrar la intención del legislador, es el de las reparaciones locativas de las instalaciones del empleador. En una empresa que se decidida a fabricar calzado, no hace parte su objeto social pintar las paredes de sus instalaciones, ni de repararlas, ni hacerle mantenimiento a la parte eléctrica, etc. En consuena, estas actividades al ser ajenas o extrañas a las actividades normales que desempeñan, pueden ser contratadas con terceros sin que se genere responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales del contratista. Si la empresa contrata con un contratista independiente actividades propias de su objeto social, entonces surge la responsabilidad laboral solidaria. Es el caso de la misma empresa de calzado que subcontrata con un tercer parte del proceso de fabricación, como puede ser el de corte de material, o el diseño de los modelos. Estas son actividades que por obligación debe realizar la empresa si quiere fabricar los productos, y, por tanto, debería hacerlo con trabajadores vinculados laboralmente, pero como lo hace con un tercero, para proteger los derechos del trabajador debe responder solidariamente con ese contratista en caso que no llegue a pagar salarios y prestaciones, por ejemplo. Es así porque no puede ser que la empresa obtenga ganancias con su actividad y luego se valga de terceros para no responder por las obligaciones laborales de los trabajadores que contribuyeron directamente a generarle esos beneficios. Si el tercero no paga los salarios de sus trabajadores, la empresa no puede decirle al trabajador que no fue ella quien lo contrató y que por tanto no tiene nada que ver. De permitirse tal situación se abre la puerta a que el empleador defraude a los trabajadores en contubernio con los contratistas. Definición de contratista independiente en los términos del artículo 34 del código laboral. Para que la solidaridad laboral no surja en los términos del artículo 34, es preciso que el contratista independiente cumpla con los requerimientos de la norma. De esta se desprende que el contratista debe cumplir con tres requisitos esenciales a saber:  Debe asumir todos los riesgos de la actividad contratada. Debe realizarlo con sus propios medios. Debe tener libertad y autonomía técnica y directiva.  Si el contratista no cumple con esos tres requisitos, será considerado como un simple intermediario en los términos del artículo 35 del código sustantivo del trabajo del que nos ocuparemos más adelante. La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 9435 del 24 de abril de 1997 con ponencia del magistrado Francisco Escobar Henríquez define al contratista independiente en los siguientes términos: «Con arreglo al artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, es una persona natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate. El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y dirigir en desarrollo del poder de subordinación, pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Es que con este no se compromete a llevar trabajadores, sino a lograr por su cuenta y riesgo a cambio de un precio, el objetivo propuesto, de forma que en este orden de ideas su actividad económica no es la intermediación laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o lograr la prestación del servicio. En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es patrono en términos formales o reales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o este, de suerte que solo es acreedor de un resultado o de un concreto servicio. Con todo, la ley laboral lo hace responsable solidario por la remuneración, prestaciones, indemnizaciones y derechos laborales correspondientes a los trabajadores del contratista, siempre y cuando la obra o servicio que éste deba cumplir no sea extraña a las actividades normales propias de la respectiva empresa o negocio del contratante.» Es importante tener clara la diferencia entre contratista independiente y un simple intermediario laboral, pues en este último la responsabilidad solidaria es superior. Responsabilidad solidaria con las obligaciones laborales del subcontratista. Si el contratista de la empresa a su vez subcontrata con otro contratista algunas de las actividades, la empresa dueña o beneficiaria de la obra es responsable solidaria con las obligaciones laborales que incumpla el subcontratista. Así lo considera el numeral 2 del artículo 34 del código sustantivo del trabajo. Esa solidaridad existe siempre y cuando exista solidaridad respecto al contratista principal, es decir, si este es un verdadero contratista independiente, y se trata de actividades ajenas o extrañas las normales de la empresa, no hay solidaridad ni respecto al contratista ni al subcontratista. La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 13157 del 10 de mayo del 2000, con ponencia del magistrado Francisco Escobar afirma que: «De este modo el cargo no es estimable, y sea del caso agregar que, contrario a lo expuesto en la acusación, en la figura del contratista o subcontratista, la dueña de la obra siempre se beneficia de su ejecución dada su condición de tal; lo que sucede es que frente a las obligaciones laborales de los trabajadores (salarios, prestaciones e indemnizaciones), debe analizarse si la obra o labor contratada con aquellos sujetos es de las ordinarias de la empresa o negocio, porque en ese caso hay responsabilidad solidaria, o si es ajena o extraña al objeto de la empresa o negocio, puesto que en tal evento no podrá predicarse la aludida responsabilidad.» La norma precisa que esa solidaridad se da incluso si la subcontratación se realizó sin autorización del contratante principal, que se extiende a los casos en que la subcontratación se dio en violación de la prohibición expresa de contratar pactada entre las partes. Responsabilidad solidaria del intermediario. Existe otra figura denominada simple intermediario laboral, que consagra el artículo 35 del código sustantivo del trabajo que contempla los siguientes elementos:  Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas.  Es lo contrario al contratista independiente, quien actúa como una empresa con recursos y medios propios y autonomía directiva y operativa. El intermediario utiliza los recursos del contratante, y está sujeto a la coordinación o subordinación del contratante. Ha dicho la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 9435 del 24 de abril de 1997 con ponencia del magistrado Francisco Escobar Henríquez: «El artículo 35 del C.S.T describe dos clases de intermediarios a saber: Las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono y las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos por cuenta del empleador. En todo caso los intermediarios, cualquiera que sea su modalidad, no son el empleador sino su representante para efectos de la contratación (C.S.T, art 32) e incluso algunos son meros corredores de colocación, conforme arriba se dijo, es decir personas naturales o jurídicas cuya actividad radica en postular trabajadores a solicitud de un eventual empleador interesado, quien, si lo estima pertinente, vinculará directamente al postulado caso en el cual deberá cancelar un monto establecido al agente.» La Corte va un poco más allá en la sentencia 12187 del 27 de octubre de 1999 con ponencia del magistrado José Roberto Herrera Vergara: «Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales. “Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor: “Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono. “Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.” “Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: “a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento  el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador. “La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales. “Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.» Para complementar consideramos pertinente transcribir un aparte de la sentencia 30653 del 17 de febrero de 2009 con ponencia del magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza: «Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos figuras,  según surge de la sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador  sólo se predica del intermediario y no del representante, que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.» Como se observa, el asunto incluso es más complejo que la mera intermediación o representación, sino que puede tocar también a los contratistas independientes a que se refiere el artículo 34 del código sustantivo del trabajo. No se puede renunciar a la responsabilidad solidaria por vía contractual. Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista independiente. Sobre esta posibilidad, la sala laboral de la corte suprema ha sido muy clara en afirmar que no es procedente: «Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o comercial  se establezca que el beneficiario de la labor u obra “no asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al incumplimiento por parte del CONTRATISTA de las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos, por lo cual las indemnizaciones y costos que se produzcan por accidente de trabajo son por cuenta del CONTRATISTA”, no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, en la medida en que  para buscar la efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley ofrece, y  que no es precisamente soslayar la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral. (Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938)» Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen de una forma muy clara las normas superiores que incluso tienen la categoría de orden público como la misma corte lo ha manifestado. En consecuencia, si a la luz de los artículos 34 y 35 del código sustantivo del trabajo surge la responsabilidad solidaria, los acuerdos contractuales no pueden desconocer dicha realidad. Deudas u obligaciones cobijadas por la responsabilidad solidaria. El artículo 34 del código sustantivo del trabajo señala que la responsabilidad solidaria es respecto a salarios, prestaciones e indemnizaciones. «…será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores…» Esto excluye que la responsabilidad solidaria se extienda a otros conceptos como los aportes parafiscales que tienen un origen legal diferente no contemplado el código sustantivo del trabajo, tal como lo ha señalado la sección cuarta del Consejo de estado en varias oportunidades. En cuanto a las indemnizaciones derivadas de una relación laboral, hay unas que sólo proceden cuando existe mala fe del empleador, y en este caso se presenta una situación particular, por cuanto el empleador, el contratante o dueño de la obra es apenas un responsable solidario. En consecuencia, si quien actuó de mala fe fue el contratista y no la empresa dueña de la obra, ¿debería esta liberarse de la solidaridad al haber incurrido en mala fe?  Este asunto fue abordado por la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia «Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código , lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante. En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario.» Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, al deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la conducta del deudor solidario no se examina en ningún sentido. Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con empresas de servicios temporales. Cuando se contratan trabajadores por intermedio de empresas de servicios temporales, la responsabilidad solidaria surge cuanto esta contratación ha sido irregular o indebida. Empresas de servicios temporales.Principios y normas que rigen a las empresas de servicios temporales y la contratación de trabajadores por intermedio suyo. Al respecto ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 69399 del 15 de agosto de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: «Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado. La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella.» Recordemos que la contratación con empresas de servicios temporales sólo es posible respecto a ciertas actividades y por un determinado tiempo, y de no cumplirse esas premisas se genera la responsabilidad solidaria. Aquí es oportuno precisar que en este caso la responsabilidad solidaria no es de la empresa contratante sino de la empresa de servicios temporales, lo que en principio puede lucir paradójico. Es así porque este es un asunto distinto al abordado por el artículo 34 del código sustantivo del trabajo, y lo que sucede cuando se hace intermediación laboral ilegal con una empresa de servicios temporales, es que se declara o reconoce un contrato de trabajo realidad en cabeza de la empresa usuaria, es decir, la que contrató con la empresa de servicios temporales. Contrato de trabajo realidad.El contrato realidad se da cuando en una relación civil o comercial se configuran los elementos propios de un contrato de trabajo. Es decir que los papeles se invierten, puesto que el trabajador firmó un contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales, pero al ser una intermediación ilegal, ese contrato muta a un contrato de trabajo realidad, pero con la empresa usuaria, y la temporal pasa de ser la empleadora a la deudora solidaria. Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con cooperativas de trabajo asociado. Este caso es exactamente igual al de las empresas de servicios temporales, en la medida en que la contratación por intermedio de las cooperativas de trabajo asociado se haga de forma irregular constituyendo una intermediación laboral. Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 46237 del 7 de febrero de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno: «En cuanto al argumento de la cooperativa de ser improcedente la condena en solidaridad, en tanto las entidades se dedicaban a actividades diferentes, debe indicarse que la condena en solidaridad, impuesta por el sentenciador de primer grado, lo fue en razón de que la cooperativa había actuado como mera intermediaria de la verdadera empleadora, en este caso, la entidad promotora de salud, lo cual generaba los efectos previstos en el artículo 35 del C.S.T., en el entendido de que si el mero intermediario no manifiesta su condición de tal debe responder de manera solidaria por el pago de salarios y prestaciones adeudados al trabajador, por lo que el legislador no previó para este caso específico la afinidad de actividades y objeto social entre deudor principal y solidario, como lo quiere hacer ver la apelante.» Cuando la cooperativa de trabajo realiza intermediación laboral ilegal, el juez declara la existencia del contrato de trabajo realidad entre el asociado y la empresa a la que prestó los servicios, y puede declarar la responsabilidad solidaria de la cooperativa respecto a los derechos del trabajador que se deriven de la declaración del contrato de trabajo realidad. Aquí una vez más la responsabilidad solidaria no es de la empresa para con el trabajador, sino de la cooperativa para con el cooperado a quien se le reconoció un contrato de trabajo realidad. Responsabilidad laboral solidaria en la sustitución patronal. Cuando se produce la sustitución patronal surge la responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones laborales a la fecha en que se produce la sustitución. Sustitución patronal.La sustitución patronal no altera el curso normal de los contratos de trabajo firmados con el empleador anterior. Así lo señala el numeral primero del artículo 69 del código sustantivo del trabajo: «El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. » El nuevo empleador debe responder solidariamente por las deudas del anterior empleador, y en eso la ley es absolutamente clara. La responsabilidad solidaria predica respecto a cualquier forma que conduzca a la sustitución patronal, como puede ser la venta de la empresa o establecimiento de comercio, o el arrendamiento, como lo deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 39062 del 25 de enero de 2011 con ponencia del magistrado Camilo Tarquino: «En consecuencia, si la sociedad “INVERSIONES EL BOSQUE LTDA” fungió como empleador del demandante, y a su vez, “ACONPI ASOCIADOS LTDA” la sustituyó patronalmente , en virtud del contrato de arrendamiento que suscribieron, tal circunstancia conduce inexorablemente a que se derive responsabilidad solidaria de las deudas laborales entre el antiguo y nuevo empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.» Vender, arrendar, prestar o regalar el establecimiento de comercio da vida a la responsabilidad laboral solidaria del nuevo empleador respecto a las deudas dejadas por el anterior. A quien demandar cuanto hay responsabilidad solidaria por obligaciones laborales. Que exista responsabilidad solidaria no implica que el trabajador pueda demandar indistintamente al deudor o al responsable solidario, sino que debe necesariamente demandar al deudor principal y al deudor solidario como tal. Una vez condenado el deudor principal el responsable solidario debe responder solidariamente por la deuda del deudor principal (valga la redundancia para el efecto). En el caso de la solidaridad derivada de la sustitución patronal, el trabajador puede demandar al anterior empleador, a los dos, o únicamente al nuevo empleador, pues este en virtud de la solidaridad que deviene de la sustitución patronal, el nuevo empleador es responsable por todas las obligaciones laborales del anterior empleador, toda vez que a eso se compromete cuando consiente el negocio jurídico que genera la sustitución. En algunos casos es posible no demandar al contratista sino al beneficiario de la obra cuanto resulta evidente que la solidaridad surge de la naturaleza misma de las actividades realizadas, pero en cada caso particular la situación puede ser distinta, y en todo caso, en la medida de lo posible es mejor demandar a las dos partes; al deudor y al obligado solidariamente.


+             Horas laborales recreativas    Portada Derecho laboral Por  en 10/11/2022    El artículo 21 de la ley 50 de 1990 establece que las empresas con más de 50 trabajadores que tengan jornadas laborales de 48 horas semanales deben dedicar 2 horas semanales para desarrollar actividades recreativas para sus empleados.    Empleadores obligados a otorgar horas laborales recreativas. Respecto a la obligación de otorgar horas recreativas durante la jornada laboral, el artículo 21 de la ley 50 de 1990 señala: «En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.» Esta obligación la tienen sólo los empleadores que tengan más de 50 trabajadores con jornada laboral completa, y por supuesto solo los trabajadores que laboren para esas empresas tienen derecho a ella.   Acumulación de las horas dedicadas a recreación. Este tema está contenido en el artículo 2.2.1.2.3.1 del decreto 1072 de 2015 que recoge lo anteriormente dispuesto por el decreto 1127 del 1991: Acumulación de horas para actividades recreativas, culturales o de capacitación. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, las dos (2) horas de la jornada de cuarenta y ocho (48) semanales a que esta norma se refiere, podrán acumularse hasta por un (1) año. En todo caso, los trabajadores tendrán derecho a un número de horas equivalente a dos (2) semanales en el período del programa respectivo dentro de la jornada de trabajo.  Recordemos que estas horas de recreación por cada semana laborada van por cuenta del empleador, de manera que deben realizarse dentro de la jornada laboral y no se le pueden descontar al trabajador, y es obligatorio que este asista. Exoneración de horas recreativas por reducción de la jornada laboral. El artículo 6 de la ley 2101 de 2021 señala que la reducción de la jornada laboral de 48 horas a 42 horas semanales, exonera al empleador de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 50 de 1990. Esa exoneración aplica cuando la jornada laboral sea de 42 horas semanales, puesto, pues mientras se hace la reducción gradual de 48 a 42 horas se debe aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 2101 de 2021: «Durante el tiempo de la implementación gradual contenido en el artículo 3 de la presente ley, la jornada laboral que se dedique exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación será ajustada de forma proporcional de común acuerdo entre empleado y empleador. Una vez terminado el tiempo de implementación gradual regirá la exoneración del inciso primero del presente artículo.» De momento, y hasta que se implemente la reducción, el artículo 21 de la ley 50 de 1990 se sigue aplicando con forme se ha expuesto al inicio de este título.


+             Buena fe del empleador    Portada Derecho laboral Por  en 20/09/2022    El contrato de trabajo, como todo contrato, debe ejecutarse de buena fe dice el artículo 55 del código sustantivo del trabajo, y esa buena fe tiene especial importancia tratándose del empleador.    Buena fe en la sanción moratoria. La buena fe del empleador tiene sentido cuando hablamos de la sanción moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo. El artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que, al terminar el contrato de trabajo, el empleador debe liquidar y pagar salarios y prestaciones sociales al trabajador, y si no lo hace, contempla el pago de una sanción o indemnización en favor del trabajador, tema desarrollado ampliamente en el siguiente artículo. Sanción moratoria en el contrato de trabajo.Indemnización o sanción moratoria por no pagar la liquidación al trabajador al terminar el contrato de trabajo. Casos en que se debe pagar. La Corte suprema de justicia ha señalado que esa sanción se impone al trabajador sólo si existió mala fe de su parte cuando decidió no pagar oportunamente salarios y prestaciones.   Buena fe como elemento para exonerar al empleador de la sanción moratoria. Respecto a la buena fe señaló la sala laboral en sentencia de marzo 16 de 2005 expediente 23987 ha dicho: «La buena fe se ha dicho siempre que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala  de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958. Esa buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.» Esa buena fe libra al empleador de pagar la sanción o indemnización moratoria, pero debe le corresponde al empleador probar la buena fe. Al trabajador le corresponde probar que el empleador no le pagó oportunamente lo que le debía al terminar el contrato de trabajo, y el empleador le corresponde probar que esa mora o incumplimiento no se debió a su mala fe.


+             Incapacidades en el contrato de prestación de servicios    Portada Derecho laboral Incapacidades Por  en 07/11/2022    En el contrato de prestación de servicios personales se deben pagar incapacidades laborales, pero su pago es diferente a cuando se tiene un contrato de trabajo, como a continuación se detalla.    Tabla de contenido¿El contrato de servicios da derecho al pago de incapacidades laborales?¿Quién paga las incapacidades laborales en el contrato de prestación de servicios?¿Cuánto se paga por incapacidad laboral en el contrato de servicios?Trámite y cobro de las incapacidades en el contrato de servicios.¿Se puede suspender un contrato de prestación de servicios por incapacidad? ¿El contrato de servicios da derecho al pago de incapacidades laborales? El trabajador vinculado con un contrato de servicios tiene derecho al pago de incapacidades laborales siempre que esté afiliado a seguridad social, y haya pagado las cotizaciones respectivas. Las incapacidades laborales están a cargo del sistema de seguridad social, pero hay que estar afiliado al sistema, y pagar las cotizaciones, y si ese es el caso, se adquiere el derecho al pago de incapacidades laborales, y prestaciones como licencia de maternidad y paternidad. Seguridad social en los trabajadores independientes.Si usted es trabajador independiente así debe pagar los aportes a seguridad social.  En el contrato de prestación de servicios, el trabajador cotiza a seguridad social como trabajador independiente, es decir que no existe un empleador que se haga cargo de las incapacidades laborales. En el contrato de servicios es el contratista quien debe pagar la seguridad social por su propia cuenta, excepto riesgos laborales cuando el nivel de riesgo es IV o superior, caso en el cual le corresponde al contratante hacer los pagos.   ¿Quién paga las incapacidades laborales en el contrato de prestación de servicios? Las incapacidades las sigue pagando la EPS cuando se trata de incapacidades laborales del origen común, y la ARL cuando se trata de incapacidades de origen laboral, tratamiento que no cambia por el hecho de ser un contrato de servicios. Incapacidades laborales.Las incapacidades laborales surgen de una enfermedad o accidente, y deben ser pagadas al trabajador de acuerdo a la ley. Lo que cambia es el pago de las incapacidades laborales de origen común que son de 2 días o menos, puesto que la EPS sólo reconoce las incapacidades laborales a partir del 3 día. Esto significa que el trabajador debe asumir el pago de las incapacidades por los dos primeros días, ya que al no tener un empleador que responda por ellas, no hay quien las pague, por cuanto el contratante no está obligado a pagar esas incapacidades. En otras palabras, el contratista pierde esos días. Pago de los primeros 2 días de incapacidad.Le corresponde al empleador asumir y pagar las incapacidades laborales de origen común por los dos primeros días. ¿Cuánto se paga por incapacidad laboral en el contrato de servicios? El valor de la incapacidad en el contrato de servicios se paga de acuerdo a los ingresos sobre los cuales el contratista o trabajador cotizó. ¿Cómo se pagan las incapacidades laborales?.Así se deben liquidar las incapacidades laborales tanto de origen común como de origen profesional o laboral. La EPS o la ARL, según corresponda, liquidará el valor de las incapacidades sobre la base de cotización del trabajador, de manera que entre más bajo sea el ingreso cotizado, más bajo será el pago por incapacidad. Como el ingreso base de cotización no puede ser inferior a un salario mínimo, y las incapacidades laborales no pueden ser inferiores al equivalente a un salario mínimo, ese será el valor mínimo de la incapacidad que reciba un contratista. Trámite y cobro de las incapacidades en el contrato de servicios. Le corresponde al contratista reportar las novedades o incapacidades, y a este le corresponde hacer los trámites necesarios para que la EPS o la ARL le reconozca y pague las incapacidades. El contratante no tiene obligación alguna de tramitar las incapacidades en nombre del contratista, y menos el deber de pagárselas. Hay que tener claro que el contratista se afilia y cotiza al sistema de seguridad social como independiente, por lo tanto, todas las gestiones debe hacerlas él mismo, en razón a que no existe un empleador. ¿Se puede suspender un contrato de prestación de servicios por incapacidad? La suspensión de contrato de prestación de servicios por incapacidad médica es posible según lo que las partes acuerden. Naturalmente que el contratista no puede cumplir temporalmente con el objeto del contrato de prestación de servicios, y el manejo que se dé al tiempo o periodo durante el cual el contratista no puede prestar sus servicios, dependerá de lo que las partes hayan acordado y una de las soluciones es que el contrato se suspenda temporalmente para ser reanudado cuando el contratista se reincorpore.


+             Despido del trabajador por abandono del cargo    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 03/05/2022    Un trabajador puede ser despedido si abandona el cargo, entendido este como la ausencia del trabajador de su lugar de trabajo sin causa justificada, violando gravemente sus obligaciones.    Tabla de contenidoAbandono de cargo.Abandono del cargo como causal de despido.Abandono del cargo como violación grave de las obligaciones del trabajador.Procedimiento para despedir al trabajador por abandono del trabajo.Cuánto tiempo de ausencia se requiere para configurar el abandono del cargo.Justificación del abandono del cargo. Abandono de cargo. El abandono del cargo, o del trabajo, se configura cuando el trabajador o la persona encargada de realizar una determinada actividad, no se presenta para desarrollar esa actividad. En el contrato de trabajo el empleado se compromete a realizar una determinada actividad laboral, en un determinado lugar, y si no se presenta está abandonado el cargo y el trabajo que tenía que realizar. Para que se reconozca la existencia del abandono del cargo como tal, se debe evaluar cada situación en particular según las circunstancias del momento, pues la ausencia del trabajado por unas horas o incluso unos días, puede dar lugar a abandono del cargo o no, situación particular que debe ser analizada.   Abandono del cargo como causal de despido. Sucede que el código sustantivo del trabajo no contempla como causal de despido o terminación del contrato de trabajo el abandono del cargo, lo que hace necesario buscar otra figura. Terminación del contrato de trabajo con justa causa.Las causas por las que un trabajador puede ser despedido de su trabajo sin el pago de indemnizaciones. Respecto a la inexistencia del abandono del cargo como causal de despido, dijo la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 5190 del 29 de octubre de 1992: «…sabido se tiene que las causas para dar por terminado el contrato de trabajo se hallan consagradas en forma taxativa en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6 del Decreto 2351 de 1961, no encontrándose allí el abandono del cargo.» En cuanto a que al mero hecho de que el trabajador se ausente del trabajo no constituye una justa causa para ser despedido, ha dicho la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 11309 del 27 de septiembre de 1985: «la sola ausencia física del trabajador no constituye por sí sola, de manera automática y necesaria una justa causa del despido y mucho menos aun una causa de terminación legal del contrato,..» La razón, como ya se dijo, es que la ausencia del trabajo, mal llamada abandono del cargo, no es una causal de terminación del contrato de trabajo. Abandono del cargo como violación grave de las obligaciones del trabajador. Cuando el trabajador no va a trabajar la norma que aplica es el numeral 4 del artículo 60 del código sustantivo el trabajo que versa sobre las prohibiciones del trabajador:  «Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.» Así lo deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL1051-2020: «Aquí debe precisarse que el abandono del cargo al que se refiere la recurrente no constituye propiamente un modo de terminación del contrato laboral ni una justa causa de despido; ya que tal figura no existe en la legislación laboral, pero si se enmarca dentro de la causal 6 del artículo 62 del CST, al referir la violación grave de las obligaciones y prohibiciones que le incumben al trabajador.» Esta norma es concordante con el numeral 10 del artículo 62 del código sustantivo del trabajo encargado de establecer las justas causas para terminar el contrato de trabajo por parte del empleador:  «La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.» Es evidente que si el trabajador no trabaja está incumpliendo con sus obligaciones, y de esa forma se puede configurar una justa causa para la terminación del contrato de trabajo. Es importante anotar que la ausencia del trabajador debe ser justificada para que no genere consecuencias, y, dicho de otra forma, si esa ausencia tiene justificación, el trabajador no puede ser despedido con base a ella. Procedimiento para despedir al trabajador por abandono del trabajo. En primer lugar, debemos señalar que el abandono del cargo, al no constituir una justa causa para el despido por sí mismo, no produce la terminación inmediata del del contrato de trabajo. Al respecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia del 27 de septiembre de 1985 señaló: «La ausencia al trabajo, por lo tanto, no es causal que produzca de manera inmediata y automática el pretendido derecho de la empresa de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo de modo sumario.» Por lo anterior, por el hecho de que el trabajador abandone el cargo no se puede despedir inmediatamente. Luego señala la corte en la misma sentencia: «conviene observar que no existe en nuestra legislación –ni en el C. S. del T. ni en la aplicable a los trabajadores oficiales- la pretendida figura del “abandono del puesto”, tomada tal vez del derecho administrativo. En efecto, la ausencia del trabajador no puede tomarse como terminación legal del contrato por “mutuo consentimiento” o  mutuo disenso (…) puesto que el aparente abandono de funciones sólo es equiparable a una renuncia, cuando según las circunstancias equivalga a ésta, de manera “franca y eficazmente irrevocable” según lo ha señalado la jurisprudencia (…) En el presente caso, dadas las especiales circunstancias, la ausencia del trabajador no podía significar renuncia, pues la intención o el ánimo de presentarla no aparece por parte alguna, de la manera clara, directa e inequívoca que se requería para deducir de esa actitud un acto de declaración de voluntad.» Como se observa, tampoco se puede interpretar que como el trabajador abandonó el cargo entonces es porque decisión renunciar al trabajo. En tal situación, el empleador debe ubicar al trabajador para determinar la razón por la que se ha ausentado del trabajo, para identificar si la ausencia es justificada porque se accidentó o se enfermó, o si se debe a que en efecto decidió renunciar y no comunicárselo al empleador. Si no es posible contactar al trabajador en un tiempo razonable, ni identificar la causa de su ausencia, el empleador queda habilitado para terminar el contrato de trabajo, teniendo el cuidado de documentar el proceso llevado a cabo para contactar el trabajador, ya sea mediante escritos o mediante testigos, como compañeros de trabajo o del sindicato en caso que exista. Si el contrato de trabajo se termina en ausencia del trabajador, este no puede recibir la liquidación respectiva, así que el empleador debe consignarla en el banco agrario a disposición del trabajador. Lo anterior para dar cumplimiento a la ley que obliga a pagar la liquidación del contrato de trabajo el día en que es liquidado o terminado, y evitar la consecuencia que la ley impone, que es el pago de la sanción o indemnización moratoria. Sanción moratoria en el contrato de trabajoPlazo para pagar la liquidaciónQué hacer si el trabajador se niega a recibir la liquidación Cuánto tiempo de ausencia se requiere para configurar el abandono del cargo. No existe un criterio que permite decir con certeza a partir de cuánto tiempo de ausencia del trabajador se configura el abandono del cargo. Por lo anterior, se debe considerar en primer lugar las circunstancias particulares de cada caso, evaluadas con un criterio de razonabilidad. Por supuesto que faltar unas horas al trabajo sin justificación en principio no implica un abandono del cargo, pero la ausencia por varios días o semanas sí puede serlo. Depende también del perjuicio que sufra el empleador por la ausencia del trabajador, pues en algunos cargos unos días de ausencia no representan mayor traumatismo para la operatividad de la empresa, pero todo dependerá del criterio de la empresa, y, sobre todo, de lo que pudiera contener el reglamento de trabajo o el contrato mismo. Justificación del abandono del cargo. Para que un trabajador sea despedido por no ir a trabajar, es preciso que esa ausencia se injustificada pues así lo contempla el numeral 4 del artículo 60 del código sustantivo del trabajo. Así que, de presentarse esa situación, el empleador sólo puede despedir al trabajador si este no justifica su ausencia, y para ello, por supuesto, debe requerir al empleado para que presente los descargos respectivos y de ser el caso justifique su ausencia, como bien lo dice la sala laboral de la corte suprema de justicia en la sentencia CSJ SL6851-2015 : «En ese sentido, aparece equivocada la conclusión jurídica del Tribunal, y que se reprocha en las acusaciones, al indicar en que el empleador, cuando se trata de ausencia de comparecer al empleo, no requiere escuchar al empleado, pues el numeral 4) del artículo 60 del CST, refiere que la prohibición de faltar al trabajo es de que esta sea sin justa causa de impedimento o sin permiso, de allí que requiera confrontar información para llegar a tal conclusión.» Ahora, si el trabajador desvinculado por esta razón demanda su reintegro, debe probar que su ausencia o abandono del cargo se debió a una causa justificada como lo señala la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia 65940 del 9 de marzo de 2010: «Ahora bien, está claro que no se discute la ausencia del demandante a su trabajo por el término de 90 días, y pese a que intentó justificar tal inasistencia, supuestamente por un permiso no remunerado que le otorgó el gerente y la jefe de personal, ello no aparece demostrado por aquel en el proceso, quien era el que debía asumir esa carga probatoria. En ese orden se concluye, que el actor no acreditó la motivación que adujo para sustraerse del cumplimiento de la primera obligación que emerge del contrato de trabajo, cual es la prestación personal del servicio para el que fue contratado.» Como se aprecia, en este caso la carga de la prueba corresponde al trabajador, de suerte que este debe probar la justa causa para no prestar el servicio, es decir, le corresponde a este justificar su ausencia en el trabajo, ya sea ante el empleador en el proceso disciplinario, o ante el juez en un eventual proceso judicial, y al empleador le corresponde probar que el trabajador incurrió en la falta que se le endilga, es decir, que no se presentó a trabajar.


+             Pérdida del descanso dominical remunerado    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 13/02/2023    El domingo es un día de descanso obligatorio y remunerado para el trabajador, pero este puede perder ese derecho, o mejor, puede no ganarse ese derecho.    Tabla de contenido¿Cuándo se tiene derecho al descanso dominical remunerado?¿Cuándo se pierde el descanso dominical remunerado?Por no trabajar la semana completa.Por faltar al trabajo.¿Cuándo se descuenta el dominical a un trabajador en Colombia?Remuneración del descanso dominical no se pierde por suspensión disciplinaria.Consecuencias de la pérdida del descanso demencial remunerado.¿Permiso no remunerado se descuenta el domingo? ¿Cuándo se tiene derecho al descanso dominical remunerado? El numeral primero del artículo 173 del código sustantivo del trabajo señala que se debe remunerar el descanso dominical cuando el trabajador ha laborado la semana completa, entendiéndose en este caso, la semana previa al domingo en cuestión. «El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.» Para tener derecho al descanso dominical remunerado se debe trabajar la semana completa, según la jornada laboral pactada, es decir, si la jornada laboral es de lunes a sábado, pues hay que trabajar hasta el sábado, y si la jornada laboral es de lunes a viernes, se debe trabajar hasta el viernes para tener derecho al pago del domingo y por supuesto del sábado.    ¿Cuándo se pierde el descanso dominical remunerado? Existen varios supuestos que llevan a que se pierda el derecho a la remuneración del descanso dominical, o a que no se cause o no se configure ese derecho, casos que abordamos a continuación. Por no trabajar la semana completa. El principal presupuesto para tener derecho al descanso dominical remunerado, es que se trabaje la semana completa, de modo que, si ese no es el caso, el trabajador no tiene derecho a que se le pague ese descanso. Pero, existe una condición que de forma clara expresa el artículo 173 del código sustantivo del trabajo en su primer inciso: «El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.» No se pierde el derecho si no se trabaja la semana completa en los siguientes casos:  Por una justa causa. El trabajador falta al trabajo por autorización o decisión del trabajador.  Entre las justas causas podemos señalar:  Iniciar labores iniciada la semana. Por un accidente o enfermedad. Por un permiso otorgado por el emperador. Por licencias obligatorias como calamidad doméstica o luto.  Cada caso particular se debe revisar para determinar si se cumplen las condiciones señaladas por la norma.    Por faltar al trabajo. Si el trabajador no va a trabajar, naturalmente que el incumplimiento del requisito para tener derecho al descanso dominical remunerado ha sido su culpa, de modo que perderá su ese derecho por no haber trabajado la semana completa. Por supuesto que esa decisión debe estar revestida de razonabilidad y proporcionalidad, pues por llegar tarde unos minutos al trabajo no se puede predicar que ha dejado de trabajar la semana completa. En este caso se presenta una situación particular porque el artículo 113 del código sustantivo del trabajo faculta al empleador para que «prescinda del pago del salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar.», es decir que el tiempo no trabajador se descuenta del salario del trabajador. De modo que en tal caso el empleador puede descontar tanto el día no trabajado como el descanso dominical remunerado.    En tal caso no se presenta una doble sanción, puesto que el descuento del tiempo dejado de laborar no es una sanción sino una consecuencia, y esa consecuencia surge del contrato de trabajo mismo, donde una parte se comprometió a trabajar y la otra se comprometió a pagar un salario por ese trabajo, y si la parte que se comprometió a trabajar no lo hizo, la que se comprometió a pagar no debe pagarlo. Es una consecuencia natural ante el incumplimiento de un contrato o compromiso. ¿Cuándo se descuenta el dominical a un trabajador en Colombia? El domingo se descuenta al trabajador cuando este no ha ganado el derecho a que se le pague según lo ya expuesto en líneas anteriores, esto es, por no trabajar la semana completa habiéndose obligado a ello, si que esa ausencia se deba a una justa causa, a una causa imputable al empleador, o sin contar con la autorización del empleador. Eso ocurre por ejemplo cuando el trabajador falta un día a la semana porque se fue de fiesta o de compras, sin pedir el permiso respectivo al empleador. Si el trabajador falta porque tenía una cita médica, o un hijo suyo se enfermó, o porque el empleador le otorgó un permiso, o se le debe descontar el domingo. Remuneración del descanso dominical no se pierde por suspensión disciplinaria. Una de las sanciones que el empleador puede imponer a sus trabajadores, es la suspensión del contrato de trabajo. Sanciones disciplinarias al trabajador.Sanciones que se pueden imponer a los trabajadores, requisitos que se deben cumplir, y efectos que estas tienen en el contrato de trabajo. Cuando el empleador comete una falta disciplinaria, el empleador puede suspenderlo uno o más días, y esa suspensión no es otra cosa que la suspensión del contrato de trabajo, y tiene como efecto dos cosas:  Cesa la obligación del trabajador de prestar el servicio. Cesa la obligación del empleador de pagar el salario.  Como consecuencia de la suspensión, el trabajador no puede trabajar la semana completa, impidiendo que se cumpla el presupuesto para tener derecho al descanso dominical, lo que nos llevaría a concluir que pierde ese derecho como consecuencia de esa suspensión. Sin embargo, el ministerio del trabajo en concepto 62592 de 2010 señaló que: «A su vez, la Sentencia C-386100 de la Corte Constitucional, determinó los alcances y las eventualidades de las facultades subordinantes del empleador, en los siguientes términos: «Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes, non los propósitos   de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél,… ... 2.2, En la sentencia C-299198, la Corte a propósito del análisis de la constitucionalidad del numeral 3 del literal a), del' art. 62 del' C.S.T., se refirió a la subordinación la-oral como elemento esencial del contrato de trabajo, en los siguientes términos...  La subordinación, a la que está sujeto el trabajador en el contrato de trabaje rige solamente para los efectos propios que se derivan de la relación laboral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio, o labor contratada y que, como se expresó, permite al empleador dar órdenes, dirigir al trabajador, imponerle reglamentos, o sancionarlo disciplinariamente.,..» El ministerio parte de que la facultad sancionatoria del empleador está fundamentada en su poder subordinante frente al trabajador, para afirmar que: «En conclusión, la sanción disciplinaria se realiza en virtud del ejercicio de las facultades subordinantes, por lo tanto se puede concebir como una de las disposiciones del empleador y al estar contenida en el numeral primero del artículo 173 del CST, justifican la inasistencia del trabajador en los días de suspensión disciplinaria; luego persiste la obligación del empleador de remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día.» Aquí el argumento no es la existencia de una doble sanción por un mismo hecho, que bien podría argumentarse que existe, sino que el presupuesto para perder el derecho al descanso dominical no se cumple, pues la ausencia del trabajador se debe a la decisión o disposición del empleador, en consonancia con la norma que dice: «… o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.» La norma dice que, si el trabajador no labora la semana completa por disposición del empleador, conserva el derecho a la remuneración del descanso dominical, y en este caso el trabajador no trabaja la semana completa por disposición del empleador, que decidió sancionarlo e impedirle que trabajara la semana completa. En este caso no se puede argumentar que la culpa fue del trabajador den vista que a si este no hubiera cometido la falta no hubiera sido suspendido, pero si bien es cierto que incurrió en la mentada falta, esa falta ya fue sancionada con la suspensión y no puede sancionarse nuevamente con la pérdida del descanso dominical. Distinto es cuando la sanción no es la suspensión sino el descuento de salarios por no trabajar, pues ese hecho no es una sanción, ya que simplemente el trabajador no devengó el salario por no haber trabajado, así que en tal situación sí procede el descuento del descanso dominical al no configurarse la doble sanción por el mismo hecho. Consecuencias de la pérdida del descanso demencial remunerado. Si el trabajador pierde el derecho al descanso dominical remunerado, se le debe hacer el descuento del domingo. Es así porque el domingo está remunerado dentro del salario del trabajador, de manera que se debe descontar cuando no se ha ganado. Supongamos un trabajador con un salario mensual de $3.0000.000. Como el mes para efectos laborales se supone de 30 días, cada día tiene un valor de $100.000. El mes laboral tiene 30 días.Para calcular los valores relacionados con la nómina y el contrato de trabajo el mes se considera de 30 días. Ahora, si durante el mes de enero el trabajador no adquirió el derecho a que se le pagara el descanso remunerado del segundo domingo del mes, o perdió el derecho por ese día, se le deben descontar los $100.000 que vale ese día, y si es el caso, se también debe hacer el descuento de los días laborales no trabajados si ese hubiera sido el caso a razón de $100.000 por cada día. ¿Permiso no remunerado se descuenta el domingo? El permiso no remunerado no se descuenta del domingo debido a que la razón por la que el trabajador no labora la semana completa, es precisamente por anuencia del empleador que decidió otorgar el permiso no remunerado por lo que no se configura el supuesto que permite descontar el domingo. Si el permiso no remunerado comprende la semana completa no se tendrá derecho al pago del domingo bajo el supuesto que ese domingo está comprendido en el permiso o licencia no remunerada.


+             Horas extras no se incluyen para liquidar las vacaciones    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 11/04/2023    Las horas extras que haya devengado un trabajador no se deben incluir en la base para liquidar las vacaciones laborales.    Tabla de contenidoLas horas extras no se tienen en cuenta para liquidar vacaciones.Pagos a considerar en la liquidación de las vacaciones.¿Cómo liquidar las vacaciones con horas extras?Promedio de horas extras para vacaciones. Las horas extras no se tienen en cuenta para liquidar vacaciones. Las horas extras o trabajo suplementario, no se tiene en cuenta para liquidar las vacaciones, es decir, estos pagos se excluyen de la base sobre la que se liquidan la vacaciones. La razón para que las horas extras no se incluyan en la base para liquidar las vacaciones, se debe a que corresponden a pagos correspondiente a labores realizadas por fuera de la jornada laboral. Es así porque las horas extras no hacen parte de la jornada laboral ordinaria, que es por la que se le paga el salario normal al trabajador, y cuando el trabajador sala a vacaciones, lo que deja de devengar es el salario ordinario, no las horas extras que no son un derecho adquirido del trabajador, sino más bien una obligación.    Pagos a considerar en la liquidación de las vacaciones. El artículo 192 del código sustantivo del trabajo de forma expresa señala cuáles son los pagos que se tienen en cuenta para remunerar las vacaciones cuáles no, señalando en su primer numeral: «Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.» La ley claramente señala que se debe excluir el valor del trabajo suplementario o de horas extras, por lo que las horas extras no hacen parte de las vacaciones. Liquidación de las vacaciones.Conozca el procedimiento a seguir para liquidar las vacaciones, tanto su provisión como su liquidación definitiva.  Distinto es el caso del recargo nocturno ordinario, es decir, cuando la jornada ordinaria del trabajador tiene horario nocturno, por el que se le reconoce el recargo. La norma también excluye los pagos por trabajo en días de descanso obligatorio precisamente porque no hacen parte de la jornada laboral ordinaria del trabajador. ¿Cómo liquidar las vacaciones con horas extras? Por acuerdo entre las partes ya sea en una convención colectiva, o en el mismo contrato de trabajo, se puede establecer que las horas extras formen parte de la base para liquidar las vacaciones, y en tal caso, lo correcto es determinar el promedio del salario del trabajador incluyendo las horas extras. El promedio es necesario en razón que producto de las horas extras el valor del salario cambia cada mes, y si bien por ello no se convierte en un salario variable, para reconocer el efecto de las horas extras en el valor de las vacaciones se debe hacer el promedio respectivo. Promedio de horas extras para vacaciones. En el caso en que se requiere incorporar las horas extras en la base de liquidación de las vacaciones no se promedian las horas extras, lo que se promedia es el salario total del trabajador, incluyendo lo devengado por horas extras en los últimos 12 meses, o los meses que correspondan si se liquida un periodo inferior.


+             El domingo se paga si el contrato inicia a mitad de semana    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 25/04/2023    Si el trabajador ingresa a trabajar a mitad de semana, cuando apenas inicia la semana, o ya termina, tiene derecho a que se le pague su descanso dominical.    Tabla de contenidoCuando se paga el domingo.Pago proporcional del domingo cuando no se trabaja la semana completa.¿Si trabajo de lunes a viernes me deben pagar sábado y domingo?¿Cuándo se descuenta el dominical a un trabajador? Cuando se paga el domingo. En principio, el domingo se paga cuando el trabajador ha laborado la semana completa, pero si el trabajador inicia el contrato a mitad de semana, igual tiene derecho al descanso dominical remunerado. El domingo no se paga cuando el trabajador ha dejado de trabajar un día o más en la semana sin justa causa o sin autorización o permiso del trabajador. En consecuencia, por el simple hecho de iniciar el trabajo a mitad de semana, el trabajador no pierde el derecho a recibir el pago del descanso dominical.   Pago proporcional del domingo cuando no se trabaja la semana completa. El artículo 173 del código sustantivo del trabajo exige como requisito para el reconocimiento del descanso dominical remunerado, que el trabajador haya laborado la semana completa. Descanso dominical remunerado.El trabajador tiene derecho al descanso dominical que debe ser remunerado con el sueldo ordinario del trabajador. Y de eso se valen los empleadores para no pagarle el domingo a un trabajador que inicia contrato a mitad de semana, pero olvidan la otra parte de la norma que contempla la excepción: «El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.» La parte de la norma que hemos resaltado en negrilla, afirma que, si el trabajador no ha laborado la semana completa, por disposición del empleador, se debe pagar el descanso dominical, pues el hecho de aceptar que el contrato de trabajo iniciara a media semana, es obra de su voluntad, consecuencia de una disposición suya. El pago del domingo debe ser completo, no proporcional, puesto que el pago proporcional considerado en el numeral 5 del artículo 173 del código sustantivo del trabajo, aplica exclusivamente en los casos en que la jornada laboral implique que no se debe laborar toda la semana, y este no es el caso, puesto que el contrato de trabajo es para trabajar todos los días, y que haya empezado a media semana no le hace aplicable el numeral 5 del artículo 173, porque la jornada laboral es plena. ¿Si trabajo de lunes a viernes me deben pagar sábado y domingo? Si la jornada laboral es de lunes a viernes se debe pagar el sábado y el domingo, puesto sábado es un día de descanso remunerado en virtud de lo acordado en el contrato de trabajo, y el domingo lo es por disposición de la norma. ¿Cuándo se descuenta el dominical a un trabajador? Se descuenta cuando durante la semana respectiva falta al trabajo sin justa causa o sin consentimiento del empleador. En consecuencia, el derecho al pago del descanso dominical se pierde por faltar al trabajo sin pedir permiso al empleador, o sin tener un soporte válido que justifique esa ausencia como una incapacidad médica.


+             Vacaciones cuando el mes no tiene 30 días    Portada Derecho laboral Por  en 09/08/2022    El pago de las vacaciones cuando el mes no es 30 días, como en el caso de los meses que tienen 28, 29 o 31 días, se hará en todo caso con base a 30 días.    30 son los días del mes. Para efectos laborales, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que el mes se entiende de 30 días y el año de 360 días. El mes laboral tiene 30 días.Para calcular los valores relacionados con la nómina y el contrato de trabajo el mes se considera de 30 días. Bajo ese presupuesto, todos los conceptos de nómina, incluida las vacaciones, se deben pagar con base a meses de 30 días. Así, cuando se vaya a determinar la remuneración de las vacaciones en un mes que no tenga exactamente 30 días, se pagará con base al salario mensual, cualquiera sea el número de días, se repite.    Pago de las vacaciones en meses que no tienen 30 días. De acuerdo a lo anterior, si el salario mensual es de $3.000.000, tenemos un salario diario de $100.000, y en tal sentido las vacaciones se remuneran a razón de $100.000 diarios, por tantos días como duren las vacaciones, pues los 15 días de vacaciones son hábiles, debiéndose sumar domingos y festivos. Liquidación de las vacaciones.Conozca el procedimiento a seguir para liquidar las vacaciones, tanto su provisión como su liquidación definitiva.  En ese orden de ideas es irrelevante si le mes tiene 28, 29, 30 o 31 días,  en todo caso la liquidación de las vacaciones se hace con base a 30 días. Por lo anterior, si la segunda quincena de febrero es de 13 días, pero se pagan 15, y la segunda quincena de enero es de 16 días, pero se pagan 15 días. En el anterior sentido se ha pronunciado el ministerio del trabajo en concepto 53034 del 31 de marzo de 204. Los días de vacaciones se cuentan uno a uno. Lo anteriormente señalado aplica para efectos de remunerar las vacaciones, y para determinar cuántos días de vacaciones se deben conceder al trabajador, se cuentan día por día. Recordemos una vez más que se deben otorgar 15 días hábiles de vacaciones, que sumándole domingos y estivos, puede ser de 18 días, por ejemplo, y esos 18 días si se cuentan uno a uno, y en tal caso que un mes tenga más o menos días si afecta, puesto que del 15 de febrero al 28 solo hay 13 días, y las vacaciones en nuestro ejemplo son 18 días. Una cosa es liquidar un mes de 30 días para efectos de remunerar las vacaciones, y otra es tomar un mes de 30 días para determinar el número de días de vacaciones, pues en este caso no aplica el mes de 30 días, sino que el número de días de vacaciones se cuentan uno a uno hasta completar los 15 días hábiles.


+             Cláusula de permanencia en el contrato laboral    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 06/09/2022    Es posible que en el contrato de trabajo se pacte una cláusula de permanencia mínima del trabajador en la empresa, especialmente cuando el empleador ha invertido importantes recursos en la formación del trabajador.    Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios del trabajador. Uno de los casos en que procede una cláusula de permanencia, es cuando la empresa financia los estudios del trabajador con él ánimo de mejorar la competitividad de la empresa, proveyéndose de personal altamente capacitado. Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice la recuperación de la inversión. Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por esta, no está desmejorando los derechos del trabajador, sino que, por el contrario, los está potenciando. Este tipo de cláusulas obedecen a causas particulares que la justifican y que dependen plenamente de la voluntad de las partes, que negocian previamente las condiciones en que la empresa invierte dinero en beneficio del trabajador.    Indemnización por incumplir cláusula de permanencia. No obstante lo anterior, no se le puede prohibir al trabajador que renuncie al trabajo, de suerte que este sigue teniendo el derecho de terminar el contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para hacerlo, pero en ese caso se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa. Cláusulas ineficaces en el contrato de trabajo.Cláusulas ineficaces: Lo que no se puede pactar en un contrato de trabajo por vulnerar los derechos mínimos del trabajador. Recordemos que el artículo 64 del código sustantivo del trabajo actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte contractualmente: Señala la norma: «En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.» En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia mínima del trabajador, y que de incumplirse tal clausula, se pacte una indemnización en favor del empleador que invirtió grandes recursos en el trabajador. Consecuencias de incumplir con la cláusula de permanencia. Si el trabajador luego de conseguir su título académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible de cuantificar y que la empresa asume la momento en que decide invertir en el trabajador. Lo anterior aplica para otro tipo de situaciones en que las partes decidan acordar una cláusula de permanencia, según las necesidades particulares de cada empleador y trabajador.


+             Tiempo que debe haber entre la falta y el despido del trabajador    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 06/09/2022    ¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que el trabajador comete la falta y la fecha en que es despedido por el empleador, o se notifica la diligencia de descargos?    Tabla de contenidoTiempo que se tiene para llamar a descargos al trabajador.Tiempo máximo para citar a descargos al trabajador.Después de los descargos que sigue.¿Los llamados de atención tienen vigencia? Tiempo que se tiene para llamar a descargos al trabajador. Empecemos por determinar el tiempo que el empleador tiene para llamar a descargos al trabajador desde el momento en que este comete la falta que se le imputa, que por lo general es el primer paso que conduce al despido. Frente a tema hay dos momentos distintos que se deben tener en cuenta.  El momento en que el trabajador comete la falta. El momento en que el empleador se entera de la falta cometida por el trabajador.  Es probable que las dos cosas ocurran en un mismo momento, pero no es la regla general.   Tiempo máximo para citar a descargos al trabajador. El plazo que tiene el empleador para llamar a descargos al trabajador se cuenta desde la fecha en que tuvo conocimiento de la falta, pues ante es físicamente imposible. Diligencia de descargos laborales.La citación o llamamiento a descargos es el mecanismo que evita al empleador ser demandado por violar el derecho a la defensa del trabajador. La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4764-2020, con radicación 66500 de fecha diciembre primero de 2020, señaló: «Con relación a este puntual aspecto, es preciso tener en cuenta que la oportunidad del despido se evalúa a partir del momento en que el empleador conoce de los hechos constitutivos de la justa causa y no desde su ocurrencia.» La Corte habla del despido, pero es lo mismo para el caso del llamamiento a descargos, que es el primer caso que conduce al despido del trabajador. Y respecto al plazo que tiene para llamarlo a descargos, la ley no fija ninguno, así que ha sido la doctrina las altas cortes quien han fijado criterio al respecto, y en la misma sentencia referida señala la Corte suprema de justicia: «Ahora, el concepto de inmediatez implica que el despido debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida o por lo menos, próxima, esto es, dentro de un tiempo prudencial y razonable, entre la conducta desplegada por el trabajador y la terminación de su contrato de trabajo.» La corte se refiere a un plazo prudencial y razonable sin determinar con exactitud cuál es ese plazo, así que dependerá de cada caso particular, que aplica tanto para el despido como para el proceso disciplinario, que puede o no conducir al despido del trabajador. Para que el empleador inicie un proceso disciplinario primero debe enterarse de la falta cometida por el trabajador, y luego debe reunir el material probatorio suficiente para sustentar el proceso disciplinario, lo cual toma un tiempo, tiempo que será distinto según el tipo de empresa o las circunstancias de cada caso. En consecuencia, un tiempo razonable puede ser una semana, dos semanas o incluso un mes, debiendo el empleador justificar las razones por las cuáles ha tomado determinado tiempo en iniciar un proceso disciplinario. Un mes de plazo luce razonable en casi cualquier circunstancia, pero un año no, así que depende de lo que las partes argumenten y prueben en el proceso. Respecto a la inmediatez del despido el siguiente artículo lo aborda con más detalle.  Inmediatez entre la falta y el despido del trabajador.Para que un despido por justa causa sea legal, debe existir inmediatez entre la fecha del despido y la justa cusa alegada. Téngase presente que cuando el empleador no demuestra la inmediatez entre la falta y el despido o el llamamiento a descargos que es lo mismo, se presume que la falta cometida por el trabajador fue exculpada desapareciendo la causalidad entre la falta y el despido, lo que convierte el despido en injusto. Por último, también se debe considerar los casos en que se trata de faltas continuadas, donde el tiempo o plazo se cuenta desde el último suceso o incidente. Después de los descargos que sigue. Una vez el trabajador ha sido llamado a descargos, ha dado su versión y presentado las pruebas a su favor, lo que sigue es la decisión del empleador, que bien puede ser el despido, la imposición de alguna sanción disciplinaria, o archivar el proceso disciplinario. El empleador evaluará la respuesta del trabajador para determinar la decisión que tomará, y en ese punto el trabajador no puede hacer nada excepto esperar la decisión, y si es despedido, demandar al empleador ante un juez laboral si lo considera pertinente. ¿Los llamados de atención tienen vigencia? Los llamados de atención que notificación a la hoja de vida no tienen vigencia, es decir, permanecerán por siempre en la hoja de vida. Lo que ocurre es que pasado un determinado tiempo el llamado de atención ya se puede utilizar como un medio para alegar reincidencia. Una cosa es tener 3 llamados de atención en 10 años, y otra cosa es tenerlos en un mes. En el primer caso no se puede hablar de reincidencia, y en el segundo sí. Sin embargo, este es un asunto subjetivo al no existir norma que regule ese aspecto, quedando a la interpretación de empleador e incluso del juez.


+             Licencia por luto en el contrato de prestación de servicios    Portada Derecho laboral Licencias Por  en 14/06/2022    Las personas que están vinculadas mediante contrato de prestación de servicios no tienen derecho a la licencia remunerada por luto.    Aplicación de la licencia por luto a los contratistas. La licencia remunerada por luto está contemplada en el numeral 10 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo, norma que regula los contratos de trabajo únicamente. Licencia por luto.La licencia remunerada por luto y los requisitos que se deben cumplir para tener derecho a ella y en qué casos se concede. Los contratos de prestación de servicios no están regulados por el código laboral, sino por el código civil o comercial, y en consecuencia no le son aplicables las normas que regulan las relaciones laborales. En razón a lo anterior, un contratista no tiene derecho a la licencia remunerada por luto al estar sujetos a regulaciones que no la contemplan. Eventualmente un trabajador vinculado mediante un contrato de prestación de servicios puede reclamar la licencia por luto, siempre que previamente se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad. Es decir que mientras no se desvirtúe el contrato de servicios el contratista no puede reclamar la licencia remunerada por luto.


+             Seguridad social, prestaciones sociales y parafiscales en vacaciones    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 05/10/2022    Cuando el trabajador se encuentra en vacaciones, ¿el empleador debe pagar seguridad social, prestaciones sociales y realizar aportes parafiscales?    Seguridad social en vacaciones. Las vacaciones son uno descanso remunerado a que tiene derecho el trabajador, y la ley no considera que se deban suspender las cotizaciones a seguridad social durante el periodo de vacaciones. Por consiguiente, las vacaciones son base para la liquidación de los aportes a seguridad social en salud y pensión en los porcentajes y proporciones de ley. Se exceptúa el caso de los riesgos laborales, en razón a que la ARL asegura el riesgo laboral, y este no existe si el trabajador no está laborando.   Aportes parafiscales en vacaciones. Respecto a los aportes parafiscales, en los casos en que el empleador no esté eximido de pagarlos, debe liquidarlos sobre los pagos que realicen por concepto de vacaciones. Exoneración de aportes parafiscales y seguridad social.Personas naturales y empresas que están exoneradas del pago de aportes a seguridad social y parafiscales. La razón es que la ley 21 de 1982 en su artículo 17 señala expresamente que los aportes parafiscales se pagan sobre la nómina mensual, y que de esta hacen parte los descansos remunerados que se paguen al trabajador, ya sea por disposición legal o convencional. En consecuencia, siendo las vacaciones un descanso remunerado, es necesario pagar sobre ellas los aportes parafiscales a que haya lugar. Prestaciones sociales en vacaciones. Para efecto de la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones no se descuentan del tiempo laborado, y el valor de las vacaciones hacer parte de la base para liquidarlas, como si de un salario se tratara. La ley no considera que el tiempo de vacaciones y su remuneración sean descontados para efecto de liquidar las prestaciones sociales, y tal posibilidad solo fue contemplada para los casos en que el contrato de trabajo se suspende, lo que no ocurre en este caso.


+             IBC y el IBL – Diferencias    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 01/11/2022    En el derecho laboral y pensional se suelen utilizar indistintamente los términos Ingreso Base de Cotización (IBC) e Ingreso Base de Liquidación (IBL), y aunque en algunos casos se asimilan, en otros son diferentes.    Tabla de contenidoIBC o Ingreso Base de Cotización.IBL o Ingreso Base de Liquidación.Diferencia entre IBC e IBL.Utilización indistinta del IBC y del IBL. IBC o Ingreso Base de Cotización. El ingreso base de cotización es el ingreso sobre el cual se hacen las cotizaciones al sistema de seguridad social en Colombia. Asalariados e independientes deben realizar los pagos que correspondan a la seguridad social, y esos pagos se realizan sobre la base de cotización que la ley ha determinado. Seguridad social en los trabajadores independientes.Si usted es trabajador independiente así debe pagar los aportes a seguridad social.  En el caso de los trabajadores asalariados el IBC es el salario que devengan, y en el caso de los trabajadores independientes es el 40% de los ingresos obtenidos en el respectivo periodo siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo.   IBL o Ingreso Base de Liquidación. El ingreso base de liquidación es el ingreso sobre el que se liquida la prestación económica a que tiene derecho el trabajador, ya sea la pensión, las incapacidades laborales o las licencias de maternidad o paternidad. La Arl, la EPS o el fondo de pensión liquidan esos pagos sobre una base también dispuesta por la ley, y esa base se conoce como Ingreso Base de Liquidación. Diferencia entre IBC e IBL. En consecuencia, la diferencia que hay entre estos dos conceptos radica en que el IBC es la base sobre la cual los aportantes cotizan al sistema de seguridad social, en tanto el IBL es la base sobre la que se liquidan las prestaciones económicas a favor del aportante o cotizante. Generalmente el IBC y el IBL son iguales al menos en el caso de las prestaciones pagadas por el sistema de salud: La EPS paga las incapacidades según el salario sobre el que se ha aportado, pero no es así en el caso de la pensión, pues en el régimen de prima media, ese IBL corresponde al promedio de los últimos 10 años cotizados con las respectivas actualizaciones. Utilización indistinta del IBC y del IBL. Cando hablamos del cálculo de los aportes a seguridad social por parte de los trabajadores, tal vez por ligereza utilizamos esos dos términos indistintamente, y en ese contexto significan lo mismo. Es así porque los aportes a seguridad social se liquidan para determinar su monto, pero ese término liquidar se puede reemplazar por el término calcular y no tendríamos esa confusión. En este caso el IBL significa exactamente lo mismo que el IBC: Ingreso sobre el cual se liquidan o calculan los aportes a seguridad social.


+             Fórmulas para liquidar las prestaciones sociales    Portada Derecho laboral Prestaciones sociales Por  en 06/09/2022    Para la liquidación de las prestaciones sociales se utilizan unas fórmulas que nos permiten determinar el monto a pagar según el salario y el tiempo respecto al cual se va a liquidar cada concepto o prestación.    Tabla de contenidoPrestaciones sociales que se deben liquidar.Fórmulas utilizadas para liquidar las  prestaciones sociales.Base para liquidar las prestaciones sociales.Días trabajados en la liquidación de prestaciones sociales.Liquidación de las prestaciones sociales en Excel. Prestaciones sociales que se deben liquidar. Las prestaciones sociales se componen por los siguientes conceptos:  Prima de servicios. Cesantías Intereses sobre cesantías. Gastos de entierro del trabajador.  Las vacaciones no hacen parte de las prestaciones sociales, pero por costumbre se incluyen allí, ya que es preciso hacer la provisión receptiva cada vez que se liquida la nómina. La dotación es una prestación social, pero no existe una fórmula para liquidarla, ya que la dotación se da en especie sin que la ley haya fijado un valor, y el precio de la dotación depende de cada empresa.   Fórmulas utilizadas para liquidar las  prestaciones sociales. Para efectos ilustrativos se presentan las fórmulas utilizadas en los conceptos que normalmente se liquidan mensualmente o quincenalmente (Al final puede descargar un archivo de Excel con estas fórmulas)    Prestación. Fórmula.   Prima de servicios (Salario mensual * Días trabajados)/360   Cesantías (Salario mensual * Días trabajados) /360   Intereses sobre cesantías (Cesantías * Días trabajados * 0,12) /360   Vacaciones (Salario mensual básico * Días trabajados)/720    Base para liquidar las prestaciones sociales. La base del cálculo de estos conceptos que aquí hemos denominado salario mensual, es la sumatoria de todos los pagos recibidos por el trabajador y que constituyen salario, como es el caso de las comisiones, trabajo extra, recargos nocturnos, dominicales y festivos. Se pueden excluir de la base aquellos pagos que se hayan pactado como no constitutivos de salario, considerando que estos pagos no constitutivos de salario están sometidos a un límite legal. Para el caso de la prima de servicios y las cesantías se incluye también el auxilio de transporte. Este no se incluye para el cálculo de las vacaciones puesto que en vacaciones el trabajador no tiene derecho al auxilio de transporte por no utilizarlo. Días trabajados en la liquidación de prestaciones sociales. En las formulas con las que se liquidan las prestaciones sociales encontramos la variable días trabajados, que corresponde al periodo de tiempo por el cual se liquidan las prestaciones. Recordemos que las prestaciones sociales se pagan por tiempo laborado. Por ejemplo, la prima de servicios corresponde a un mes de salario por cada año trabajado, al igual que el auxilio de cesantías. En consecuencia, cuando se liquida el auxilio de cesantías, por ejemplo, debemos indicar a cuánto tiempo trabajado corresponde, si a un año de trabajo, 6 meses, o los que sean. Es así porque el trabajador tiene derecho a las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que lleve laborando, que puede ser menor a un año. Téngase en cuenta que, en el caso de la prima de servicios, esta se debe liquidar en dos partes, una en junio y otra en diciembre, así que los días trabajados no pueden ser superior a 180, pues se deben liquidar y pagar cada 6 meses. Liquidación de las prestaciones sociales en Excel. Descargue hoja de cálculo en Excel para liquidar las prestaciones sociales.