+             Cotización a seguridad social en periodos de incapacidad    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 15/03/2022    Cuando el trabajador está incapacitado se deben seguir haciendo las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y el pago depende del tipo de incapacidad.    Tabla de contenidoSeguridad social en incapacidades laborales.Cotizaciones a seguridad social en incapacidades de origen común.¿Quién paga las cotizaciones en la incapacidad de origen común?Base para liquidar las cotizaciones a seguridad social en la incapacidad por riesgo común.Cotizaciones a seguridad social en incapacidades de origen laboral.Cotizaciones a seguridad social en periodo de incapacidad de trabajadores independientes. Seguridad social en incapacidades laborales. Cuando el trabajador está incapacitado el empleador debe seguir realizando las cotizaciones a seguridad social, en razón a que la incapacidad laboral no suspende el contrato de trabajo.  La base de cotización a seguridad social no es el salario por cuanto el trabajador durante ese periodo no devenga salario, sino que recibe un auxilio económico. Los aportes a seguridad social en periodos de incapacidad cambian un poco según se trata de una incapacidad de origen común o de origen laboral.   Cotizaciones a seguridad social en incapacidades de origen común. Cuando la incapacidad es de origen común, los aportes a seguridad social se siguen haciendo conforme lo señala el inciso primero del artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016: «Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de .» Las cotizaciones que se deben hacer con las de salud y pensión, mas no las de riesgos laborales por expresa disposición del articulo 2.2.4.2.1.6 del decreto 1072 de 2015 que afirma: «Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos es, por las contempladas en los numerales 1.2., 1.3., 1.4 y 1.6., de este artículo.» Y la novedad señalada en el numeral 1.2 es precisamente la generada por la incapacidad del trabajador. Para que no se causen aportes al sistema de riesgos laborales es requisito que el empleador reporte la novedad a la ARL. Incapacidades laborales.Las incapacidades laborales surgen de una enfermedad o accidente, y deben ser pagadas al trabajador de acuerdo a la ley. ¿Quién paga las cotizaciones en la incapacidad de origen común? Siendo claro que durante el periodo de incapacidad laboral de origen común se deben hacer las cotizaciones a salud y pensión, resta por definir quién debe hacer esas cotizaciones. Este tema lo aborda el inciso segundo del artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016: «En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de  serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquellas el valor de los aportes al Sistema de  a cargo de sus empleados.» El pago sigue a cargo empleador y trabajador en las proporciones acostumbradas, sólo que en este caso la EPS descuenta de la incapacidad el aporte que debe hacer el trabajador por concepto de salud. Es importante anotar que esta es una norma antigua redactada cuando no existía la PILA y los pagos se hacían directamente a la EPS, por lo que hoy en día no se corresponde con el nuevo sistema de pago de aportes, donde el empleador debe hacer las cotizaciones a través de la PILA.  De manera que, como el trabajador fue afiliado por el empleador, este debe seguir haciendo los pagos por medio de la PILA como de costumbre. Además, debemos recordar que le corresponde al empleador gestionar el reconocimiento y pago de las incapacidades ante la EPS, así que el trabajador nada tiene que ver con el pago de aportes a seguridad social, siendo un asunto que deben manejar empleadores y EPS. Quién paga las incapacidades laborales del trabajador.Le corresponde al empleador pagar las incapacidades laborales a sus trabajadores y luego tramitar ante la EPS el reconocimiento y reembolso de las mismas. Base para liquidar las cotizaciones a seguridad social en la incapacidad por riesgo común. Durante el periodo de incapacidad las cotizaciones a seguridad social se liquidan sobre el valor de la incapacidad conforme lo dispone el artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016: «Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.» Cuando la incapacidad es de pocos días, que en un mismo mes el trabajador recibe salario y auxilio por incapacidad, se suman los dos conceptos para determinar la base para liquidar los aportes a seguridad social en el mes en cuestión. Aportes a seguridad social.Los aportes a seguridad social están conformados por salud, pensión y riesgos laborales. Conozca bases, porcentajes y obligados a pagarlos. Cotizaciones a seguridad social en incapacidades de origen laboral. Cuando la incapacidad es de origen laboral, el reconocimiento de la incapacidad no la hace la EPS sino la ARL, y las reglas aplicables a las cotizaciones a seguridad social son un poco distintas. El inciso tercero del artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016 señala: «Serán de cargo de la respectiva Administradora de Riesgos es (ARL), el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y  que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter laboral, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARL descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.» Lo que cambia es que las cotizaciones a salud y pensión correspondientes al empleador están a cargo de la ARL, y las que corresponden al trabajador siguen a cargo de este, valor que es descontado de la incapacidad respectiva. Los aportes los sigue pagando el empleador por medio de la PILA, pues es el quien tiene afiliado al trabajador y no la ARL; lo que hace la ARL es reconocer al empleador lo que este haya pagado por salud y pensión durante el periodo de incapacidad. Cotizaciones a seguridad social en periodo de incapacidad de trabajadores independientes. Lo expuesto anteriormente aplica para el caso de los trabajadores asalariados o dependientes; en el caso de los trabajadores independientes se aplican reglas distintas porque no existe un empleador. Al respecto señala el inciso 4 del artículo 3.2.1.10 del decreto 780 de 2016: «Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de  que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.» Es decir que la EPS le corresponde asumir el 8.5% de los aportes a salud, que es lo que le corresponde asumir a un empleador. La base para liquidar las cotizaciones es el valor de la incapacidad, y en ningún caso la base puede ser inferior a un salario mínimo.


+             Auxilio de transporte cuando se laboran horas extras    Portada Derecho laboral Por  en 25/10/2022    ¿Si el trabajador gana más de dos salarios mínimos por laborar horas extras tiene derecho al auxilio de transporte?    Tabla de contenidoEfecto de las horas extras en el auxilio de transporte.Salario y jornada laboral.Auxilio de transporte no se tiene en cuenta para calcular las horas extras.Recargos nocturnos en el auxilio de transporte. Efecto de las horas extras en el auxilio de transporte. El auxilio de transporte se paga a los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos mensuales, y allí surge la duda respecto al efecto el trabajo extra. Suele suceder que el salario del trabajador es inferior a dos salarios mínimos mensuales, pero debido a que labora trabajo extra o suplementario termina ganando más de dos salarios mínimos, y en tal caso ¿se pierde el derecho al auxilio de transporte? Recordemos que el salario mínimo está sujeto a una jornada laboral de suerte que por trabajar ese tiempo el trabajador debe ser remunerado como mínimo con el salario mínimo, pero al trabajar más allá de la jornada laboral y devengar más de 2 mínimos por ello, no se pierde el auxilio de transporte.   Salario y jornada laboral. El auxilio de transporte está sujeto al salario mínimo, y este a su vez está sujeto a la jornada laboral acordada el contrato de trabajo. De manera que, en nuestro criterio, la remuneración laboral por trabajo extra no afecta el derecho al auxilio de transporte. Siendo así, si el trabajador supera los dos salarios mínimos mensuales por cuenta de haber laborado horas extras o suplementarias, sigue teniendo derecho al auxilio de transporte. Toda remuneración que no corresponda a la jornada laboral ordinaria aplicable para cada trabajador, debe ser excluido del cálculo a efectos de determinar el derecho al auxilio de transporte. Jornada ordinaria de trabajo.La jornada ordinaria de trabajo es la que se acuerde en el contrato de trabajo, que bien puede o no coincidir con la máxima legal. Auxilio de transporte no se tiene en cuenta para calcular las horas extras. Así como las horas extras no cuentan para determinar los dos salarios mínimos que dan derecho al auxilio de transporte, el auxilio de transporte tampoco se tiene en cuenta para calcular las horas extras. El valor de las horas extras se determina con base al salario del trabajador dividiéndolo entre 240, y en ese salario no se incluye el auxilio de transporte. Lo anterior en razón a que el auxilio de transporte no tiene naturaleza salarial; es un pago que no constituye salario, sino que, como su nombre lo indica, representa un subsidio a los gastos de transporte en que debe incurrir el trabajador para llegar a su sitio de trabajo. Distinto es que la ley contemple como excepción a la regla general, que el auxilio de transporte se incluya para liquidas la prima de servicios y el auxilio de cesantías, pero es una excepción taxativa que no se extiende a las horas extras, ni recargos nocturnos, dominicales ni festivos. Recargos nocturnos en el auxilio de transporte. Una situación similar se presenta con los recargos nocturnos, que, si corresponden a la jornada laboral ordinaria del trabajador, en nuestro criterio sí se tienen en cuenta para el auxilio de transporte. Esto en razón a que ese pago corresponde a que el trabajador labora dentro de su jornada laboral ordinaria, y lo que se tienen en cuenta para tener derecho al auxilio de transporte, es el salario que se devenga dentro de la jornada ordinaria. Si se trata de horas extras nocturnas, al ser horas extras no se consideran para determinar el derecho al auxilio de transporte.


+             Obligaciones laborales de los agricultores    Portada Derecho laboral Por  en 20/09/2022    Uno de los temas sobre los que hay muy poca literatura es el relacionado con las obligaciones laborales en la contratación de trabajadores en el sector agrícola.    Tabla de contenidoLa ley laboral aplica tanto en la ciudad como en el campo.Obligaciones laborales existentes pero inobservadas.Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales.Contrato civil de obra.Contrato de aparcería.Contrato de arrendamiento.Aportes parafiscales en fincas de recreo. La ley laboral aplica tanto en la ciudad como en el campo. Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales se ha pensado que allí no opera la legislación laboral, o que para el sector rural hay una legislación diferente, especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector agrícola se desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica. Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen las mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la misma ley. En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial entre trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario mínimo aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor, pero hoy ya no existe. En consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos derechos de cualquier otro trabajador.   Obligaciones laborales existentes pero inobservadas. Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto de jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a pagarle prestaciones sociales, además de aportar parafiscales. Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayoría de la gente, tanto los finqueros como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de la seguridad social y de las prestaciones sociales. Y aunque lo supieran, sería inaplicable por cuanto las condiciones económicas de un campesino que contrata a un trabajador por un día o una semana no le permite cumplir con tales obligaciones. En el campo, la mayoría de los finqueros sólo tienen una pequeña parcela, que no les da ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no ganan ni para procurarse elementos básicos como la alimentación o el vestido, luego, resulta absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos días lo afilie a seguridad social, le compre dotación y le pague prestaciones sociales. Aunque la ley laboral lo exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayoría de los casos. En otros casos es posible pero el empleador evade dicha responsabilidad, como suele suceder con quienes tienen grandes extensiones de tierra. Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrícola se vuelven más reales cuando quien actúa como empleador es una persona jurídica o un gran hacendado, por cuanto tienen la capacidad económica para asumirlos, o para que se les exija legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeño finquero, que así se demande y se lleve a la cárcel, le será imposible cumplir con la ley laboral. De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio del Trabajo en los sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni siquiera ejercen control en los grandes centros urbanos, mucho menos lo podrán ejercer en una remota zona donde hay que caminar horas a lomo de mula para poder llegar. Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estén completamente desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean inexistentes en el campo. Por último, vale anotar que, en el caso de la remuneración en el sector rural, hay que considerar que allí por costumbre, el finquero proporciona al trabajador la alimentación y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe ajustarse a los límites legales para este tipo de remuneración. Como nota aclaratoria es importante precisar que cuando no se trata de una finca productiva sino de una finca de recreo, sólo cambia la situación de los aportes parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo de fincas son considerados como del servicio doméstico y por tanto se les aplica lo que rige para ellos, recordando que por disposición de la ley 1788 de 2016 se les debe reconocer la prima de servicios. En todo caso debe quedar claro que, en el sector agrícola, quien contrate a un trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el hecho que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad económica para asumirlas, no exime al empleador de sus responsabilidades. Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales. Así como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones laborales, en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas encaminadas a evitar las costosas obligaciones laborales.  Las alternativas que se exponen a continuación son legales, de manera que bien utilizadas no supone ningún riesgo puesto que no se estará camuflando un contrato de trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la vida laboral del país. Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuación se debe aplicar ajustándose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a que se pueda interpretar que en el fondo se está ocultando una verdadera relación laboral, lo cual supone sanciones, demandas y altos costos. Contrato civil de obra. Como ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores son las mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar legalmente si se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso del contrato de obra civil. Este contrato de naturaleza civil permite que el contratista desarrolle una determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el respectivo contrato. Recordemos que la subordinación es el elemento esencial en un contrato de trabajo, por lo tanto, hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se configura una relación laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su naturaleza, la subordinación no estará presente en este contrato, por lo que no habrá riesgo de que se pueda suponer la existencia de una relación laboral. En el contrato de obra civil, por lo general, el contratista debe desarrollar las obras o actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden ser aportados por cualquiera de las partes según lo decidan en el contrato. Así, por ejemplo, para arar un terreno se puede firmar un contrato civil de obra con el propietario de un tractor, y la única obligación del contratista será la de arar el terreno según las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato. En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la obligación del contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del mismo, puesto que en ese caso se estaría presentando una especie de subordinación, lo cual desnaturaliza el contrato civil de obra y se darían las condiciones para considerar la existencia de un contrato de trabajo realidad, y es precisamente lo que se quiere evitar. Siguiendo con el ejemplo, el contratista sólo tendrá la obligación de arar el terreno en la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidirá el horario y la forma en que lo hará, o si lo hará sólo o contratará personal por su cuenta y riesgo. Lo importante es que se cumpla con lo pactado en el contrato. Contrato de aparcería. Otra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales en el sector agrícola, es el contrato de aparcería. Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca puede ceder a una persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad agrícola convenida en el contrato. Supongamos un finquero que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su cuenta implica que deba asumir todas las obligaciones laborales propias de un contrato de trabajo, así que en lugar de contratarlos, firma un contrato de aparecería con una o más personas para que en su finca cultiven las frutas. Este tipo de contrato no genera ninguna obligación laboral, por cuanto se trata de un contrato civil en el que no hay subordinación, sino la obligación del contratista de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato. Al respecto, el Ministerio Ministerio del Trabajo mediante concepto 005320 de 2009, expuso lo siguiente:  «En cuanto al contrato de aparcería, dispuso el artículo 1° de la Ley 6ª de 1975: La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que resulten de la explotación. Estos contratos quedaron sometidos a las siguientes normas: 1°. Son obligaciones del propietario: a); Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para atender los gastos que demande la explotación, tales como compra de semillas, siembras y renovación de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas, herramientas, utensilios de labranza, beneficio y transporte de los productos y contratación de mano de obra de terceros cuando sea indispensable. El suministro podrá también ser en especie cuando así lo convengan los contratantes. b); Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a éste le corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario mínimo legal por cada día de trabajo en el cultivo y recolección de la cosecha. Si en ésta no se produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el anticipo recibido por éste, no estará sujeto a devolución. En ningún caso dicha remuneración configurará contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera del texto original). 2°. Son obligaciones del aparcero: a); Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, además de las propias de dirección, administración, conservación y manejo de las plantaciones y productos. b); Observar en la explotación las normas y prácticas sobre conservación de los recursos naturales renovables”. Por su parte, el artículo 3° del Decreto 2815 de 1975, dispuso: “Los contratos a que se refiere el artículo 1° deberán constar por escrito y autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de ubicación del inmueble. Cuando no sé de cumplimiento a cualquiera de estas formalidades, el contrato se regirá por lo dispuesto en la ley que se reglamenta y en el presente Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras cláusulas que mejoren la situación de quien explota el predio en calidad de aparcero, o que de acuerdo con la Ley que se reglamenta y el presente Decreto, pueden ser libremente estipuladas por las partes”. Por lo anterior, inicialmente podríamos considerar que el contrato de aparcería resulta ser un trabajo en compañía, donde una parte suministra unos medios de trabajo y la otra su esfuerzo físico, por lo que no podría ser considerado como un trabajo subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio propietario del terreno y el socio gestor (aparcero), sino que podría tratarse de una sociedad regulada por la normatividad civil o comercial según corresponda, pero en todo caso, no laboral. Así las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcería haya sido suscrito con las solemnidades señaladas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el acordado, pues este tipo de contrato conservará sus características propias y generará para las partes, las recíprocas obligaciones en él contenidas. De otra parte, si durante el desarrollo de la relación contractual, el contrato mutó en uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deberá ser el Señor Juez del Trabajo, quien determine con exactitud, cuál fue el vínculo jurídico que ató a las partes, previo trámite de un proceso ordinario, donde cada una podrá hacer uso del material probatorio que considere necesario y conveniente, en la búsqueda de sus objetivos. No obstante lo anterior, bien podrían las partes en litigio, acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles fórmulas de acuerdo, que este funcionario está en capacidad de sugerir». Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcería debe ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede suceder lo mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra civil, en donde prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal manera que si la realidad es que se trata de una relación laboral, inexorablemente habrá que asumir las obligaciones laborales pertinentes en caso de que el contratista o trabajador decida iniciar una acción judicial y logre probar el contrato realidad. Contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para evitar las responsabilidades y obligaciones laborales en el sector agrícola. En el sector rural si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien tendrá que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades, es el arrendatario. En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneración, remuneración que puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas del terreno por parte del arrendatario, etc. En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el arrendatario es autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de que en el futuro pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con las que se pretenda demostrar o probar una relación laboral. En este contrato, quien podría tener obligaciones laborales es el arrendatario, no el propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de uso del terreno, y el arrendatario es autónomo en la administración el mismo, en la medida, claro está, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no permitidos por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato. Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la gestión del terreno, lo que es una opción recomendable cuando vive en un lugar distinto a la finca o hacienda que le impide tener un control constante de la administración del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con el manejo de personal y del mismo terreno. Las alternativas planteadas aquí buscan evitar las obligaciones laborales, no evadirlas, puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras estas alternativas se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se esté evadiendo obligaciones o responsabilidades laborales. Aportes parafiscales en fincas de recreo. Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero en el caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general. Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en su finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese trabajador. La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría considerarse como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual que los trabajadores el servicio doméstico. La ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que contraten trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador permanente quien ejecute las labores propias de actividades normales del empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales, que el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del empleador, y en el caso de las fincas de recreo, allí no se ejecuta una actividad normal del empleador, por cuanto su actividad no es explotar económicamente la finca, sino ejerciendo su oficio o profesión que es completamente diferente a la finca de recreo. Se debe tener claro, eso sí, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por tanto, no puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se obtengan ingresos, por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo así la obligación de aportar parafiscales, en caso de no estar exonerados de aportes. Como los empleados de las fincas de recreo que se consideran del servicio doméstico, deben estar afiliados a una Caja de compensación familiar, pero no se deben pagar aportes al Sena ni al ICBF.


+             Plazo que tiene la EPS para pagar las incapacidades y licencias    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 01/11/2022    Las EPS tienen un plazo para que reconozcan y paguen al afiliado las incapacidades por enfermedad o accidente de origen común y licencias de maternidad, paternidad o licencia por luto, y de no cumplir con ese plazo deben reconocer intereses moratorios.    Tabla de contenido¿Cuánto tiempo tengo para radicar una incapacidad?Plazo que tiene la EPS para pagar incapacidades.Pago de intereses por mora en el pago de incapacidades.Cuanto tiempo tiene la Eps para pagar la licencia de maternidad.Denunciar la EPS ante la superintendencia de salud por el incumpliendo en el pago de incapacidades y licencias. ¿Cuánto tiempo tengo para radicar una incapacidad? La EPS paga la incapacidad siempre que esta sea radicada, y el plazo que tiene la EPS parea pagarla está a sujeto a que se radique la incapacidad para ser autorizada. La ley no fijó un plazo para que se radique la incapacidad, pero la ley 1438 de 2011 sí contempló que el plazo máximo para reclamarlas es de 3 años, por lo que se entiende que se debe radicar antes de ese término. Recordemos que el empleador es el que paga directamente la incapacidad al trabajador y luego solicita a la EPS el reintegro de la misma, así que entre más pronto se radique la incapacidad, más pronto le será reembolsada por la EPS.    Plazo que tiene la EPS para pagar incapacidades. El decreto único reglamentario 780 de 2016 modificado por el decreto 1333 de julio de 2018, en su artículo 2.2.3.1.1 fija claramente esos plazos: «El pago de estas prestaciones económicas al aportan te será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.» De acuerdo a lo anterior existen dos plazos:  Plazo para revisar, autorizar y liquidar la incapacidad: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud. Plazo para pagar la incapacidad: 5 días hábiles a partir de la autorización del pago de la incapacidad por parte de la EPS.  Naturalmente que primero debe surtirse la autorización para luego proceder a realizar el pago dentro de los términos ya señalados. Pago de intereses por mora en el pago de incapacidades. Si cumplidos los plazos anteriores la EPS no hace los pagos respectivos, esta debe reconocer intereses moratorios al aportante o beneficiario del pago en los términos del parágrafo primero del artículo del decreto 780 de 2016: «La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002.» Y el artículo 4 del decreto ley 1281 de 2002 dice lo siguiente: «INTERESES MORATORIOS. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de  y Aduanas Nacionales.» Es decir que se debe pagar un interés moratorio igual al que se debe pagar a la Dian por deudas tributarias, es decir, la tasa de usura menos 2 puntos porcentuales. Cuanto tiempo tiene la Eps para pagar la licencia de maternidad. El tiempo que tiene la EPS para pagar la licencia de maternidad es de 5 días hábiles una vez se reconozca, y de 15 días hábiles para reconocerla luego de solicitar su reconocimiento. En resumen, el plazo que la EPS tiene para pagar la licencia de maternidad es el mismo plazo que tiene para pagar las incapacidades laborales. Denunciar la EPS ante la superintendencia de salud por el incumpliendo en el pago de incapacidades y licencias. Si la EPS incumple con el pago de las incapacidades laborales, la licencia de maternidad, la licencia de paternidad, o la licencia por luto puede ser reportada o denunciada ante la superintendencia de salud según lo dispone el parágrafo dos del artículo ya referido. Seguramente el mejor disuasivo para que la EPS pague oportunamente las prestaciones económicas no sea el temor a ser denunciadas ante la Supersalud sino a la obligación de pagar intereses moratorios.


+             Cambio de cargo al trabajador no afecta el contrato de trabajo    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 14/06/2022    Si el trabajador cambia de cargo, ya sea que implique un ascenso o un descenso o simplemente cambie de funciones por un mismo salario, no afecta la ejecución del contrato de trabajo ya firmado.    Tabla de contenidoOtrosí por cambio de cargo del trabajador.Efectos del cambio de cargo del trabajador.Cambio de cargo de forma unilateral por el empleador ¿Se puede?¿Cómo justificar un cambio de puesto? Otrosí por cambio de cargo del trabajador. Cuando se firma un contrato de trabajo, en él se incluye el cargo y las funciones que debe cumplir el trabajador, y cuando esas funciones se cambian, no hace falta modificar el contrato ni firmar un nuevo. Otrosí en el contrato de trabajo.El contrato de trabajo puede ser modificado mediante un otrosí, en la medida en que no se afecten derechos legales mínimos. No obstante, si el cambio de cargo incluye un nuevo salario y nuevas responsabilidades para el trabajador, lo ideal es firmar un Otrosí en el que se incluyan esos nuevos elementos. El Otrosí permite tanto al trabajador como al empleador tener una prueba escrita del cambio sufrido en las obligaciones y derechos del trabajador, y se puede tener certeza de la fecha a partir de la cual tienen efecto esos cambios.   Efectos del cambio de cargo del trabajador. El principal efecto que puede tener el cambio cargo del trabajador, es el cambio de salario, que generalmente se incrementa. Pero que el salario del trabajador cambie no implica que se deba hacer una liquidación parcial de prestaciones sociales, o de las vacaciones. En consecuencia, ante un cambio de cargo o funciones el contrato seguirá su curso normal sin que haya necesidad de realizar liquidaciones parciales de nada, por cuanto se trata de la misma relación jurídica que apenas sufre un cambio o modificación, sin que haya lugar a interrupciones de ningún tipo. Respecto a la vacaciones, estas no se deben liquidar en el momento en que el trabajador cambia de cargo, sino cuando legalmente se causen, y la remuneración será la que indica el artículo 192 del código sustantivo del trabajo, esto es, el sueldo que el trabajador esté devengando al momento de iniciar sus vacaciones, y el hecho  que el sueldo se haya incrementado por cuenta del ascenso no implica que se deba hacer un corte o que se deba promediar el salario nuevo con el anterior, pues el promedio de salario sólo aplica en los casos de salario variable, lo que no ocurre en este caso. Cambio de cargo de forma unilateral por el empleador ¿Se puede? El principal problema que se presenta ante un cambio cargo o funciones del trabajador, es la posibilidad de que el empleador lo haga de forma unilateral, incluso contra la voluntad del trabajador, lo que puede genera inconvenientes e incluso provocar la renuncia del trabajador. Asignación de funciones diferentes al cargo.El empleador tiene la facultad de cambiar, modificar o adicionar funciones al trabajador con un criterio de razonabilidad. Lo ideal es que el cambio de cargo se realice en común acuerdo, sobre todo cuando el trabajador es promovido a un nuevo cargo que implica un mayor salario. Pero se puede dar el caso en que el trabajador no esté de acuerdo, especialmente cuando el nuevo cargo es de la misma categoría o jerarquía que no implica un mejor salario. En tal caso, el trabajador puede no estar de acuerdo, pero en todo caso el empleador debido a su faculta de subordinación, puede ordenar el cambio de funciones aún contra la voluntad del trabajador. Lo importante es que ese cambio no sea arbitrario ni caprichoso, y que obedezca a razones operativas objetivas, y que el salario del trabajador no se vea disminuido. Se trata de evitar que el cambio sea interpretado como un acoso laboral, teniendo en cuenta que el trabajador tampoco puede negarse al cambio de cargo caprichosamente, solamente porque el nuevo cargo no es de su agrado. Recomendamos consultar la sentencia 29787 del 23 de octubre de 2007, de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, con ponencia del magistrado Gustavo José Gnecco, que ofrece claridad sobre el tema.  Es importante que el empleador deje documentado todo el proceso de cambio de cargo, por si el trabajador luego presenta alguna reclamación o simplemente renuncia alegando despido indirecto, o sin justa causa. ¿Cómo justificar un cambio de puesto? Cuando el trabajador es cambiado de puesto por iniciativa unilateral del empleador, ese cambio debe estar justificado, sobre todo si el trabajador puede no estar de acuerdo con dicho cambio. El empleador de exponer las razones por las que hace el cambio del puesto de trabajo, que pueden ser las necesidades operativas de la empresa, la capacidad o competencia del trabajador para desempeñarse en ese cargo, la posible falta de otro trabajador que pueda cumplir la misma función, etc. Se trata de dejar claro que no había una solución alternativa mejor, y demostrar que el trabajador no sufrió un perjuicio objetivo por el cambio de cargo.


+             Indemnización por despido es de 30 días por el primer año en contratos indefinidos    Portada Derecho laboral Indemnizaciones Por  en 18/10/2022    En el contrato de trabajo a término indefinido, la indemnización por despido injustificado es el equivalente a 30 días de salario por el primer año, así el trabajador sea despedido al mes de haber ingresado.    Indemnización fija por el primer año. Establece el artículo 64 del código sustantivo del trabajo, que, en el caso de despido injustificado, en los contratos de trabajo a término indefinido, la indemnización por despido injustificado, en el caso de los empleados que devengan menos de 10 salarios mínimos, es de 30 días de salario cuando lleve trabajando un año o menos. Indemnización por despido sin justa causa.Indemnización que se debe pagar si el empleador termina el contrato de trabajo sin que exista una justa causa. Establece también la norma que cuando el empleado despedido injustificadamente lleve más de un año trabajando, por cada año adicional al primero, le corresponderá como indemnización 20 días de salario por cada año adicional, o proporcionalmente por fracción. Adicional, claro está, a los 30 días de salario correspondientes al primer año. Cuando se lleve menos de un año trabajando, así sea 4 meses, por ejemplo, la indemnización será siempre de 30 días, puesto que en este caso no se aplica la proporción por fracción de año tal como se aplica en los casos en que se lleve trabajando más de un año.    Interpretando la norma. Vemos que la norma ha sido clara en afirmar que tratándose de aquellos trabajadores que lleven más de un año laborando, la indemnización por despido injusto será de 20 días por año, y la proporción por fracción de año no es considerada en la norma cuando el tiempo laborado es igual o menor a un año. Por tanto, si la ley no ha dicho que en caso de llevar un año o menos de trabajo, la indemnización será de 30 días por el año o proporcional por fracción cuando se lleva laborando más de dos años, no se puede interpretar otra cosa, por lo que se debe pagar 30 días sin importar el tiempo que se lleve trabajando, siempre que este sea de un año o menor. Recordemos que si el trabajador se despide en el periodo de prueba, por regla general no hay lugar a indemnización. Para el caso de los empleados que devengan más de 10 salarios mínimos, la indemnización es de 20 días por el primer año, cualquiera sea el tiempo, y 15 días por año adicional o proporcional por fracción.


+             Carta de despido al trabajador    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 15/11/2022    Para despedir un trabajador lo correcto es pasarle una carta o nota de despido que cumpla con los requisitos de ley que a continuación señalamos.    Tabla de contenidoCarta de despido.Requisitos que debe tener la carta de despido.La forma en que el empleador debe informar al trabajador las causas o razones de su despido.La carta de despido no debe contener las normas o leyes que sustentan el despido.La carta de despido no prueba la justa causa para el despido.Carta de despido no debe señalar las justas causas para el despido del trabajador.Consecuencias de no motivar la carta de despido.La carta de despido no reemplaza la citación a descargos.Carta de despido no debe estar precedida de la citación a descargos.En una demanda el juez debe pronunciarse sobre los hechos contenidos en la carta de despido.La motivación de la carta de despido opera sólo cuando el despido es por justa causa.Carta de no renovación del contrato de trabajo es distinta a la carta de despido.Carta de despido por justa causa.Carta de despido sin justa causa. Carta de despido. La carta de despido es el documento mediante el cual el empleador formalmente termina el contrato de trabajo con su empleado, es decir, lo despide. La carta de despido laboral contiene las causas o razones por las que se despide al trabajador, que bien puede ser por una justa causa o sin ella. El despido se puede hacer verbalmente, en especial cuando se trata de un despido injustificado donde el empleador paga la indemnización correspondiente, pero lo ideal es que sea por escrito, más si se trata de un despido que el empleador considera justo, pues necesariamente se debe documentas las justas causas que se alegan para despedir al trabajador.    Requisitos que debe tener la carta de despido. La carta de despido debe ser por escrito, y debe ser notificada personalmente al trabajador, a fin de que este pueda conocer los motivos por los que se le despide, la fecha a partir de la cual se hace efectivo, el despido, etc. El único requisito que debe contener la carta de despido es el señalado en el parágrafo único del artículo 62 del código sustantivo de trabajo que señala lo siguiente: «La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.» Es decir que la carta de despido debe señalar las razones puntuales y concretas por las cuales el empleador despide al trabajador. Si el despido es por una justa causa, en la carta de despido se deben indicar o señalar las causas que a juicio del empleador dieron motivo al despido, pues si no lo hace, luego no puede alegar lo que no figure en la carta de despido. La forma en que el empleador debe informar al trabajador las causas o razones de su despido. Ha quedado claro que en la carta de despido se le debe informar al trabajador las causas, razones o motivos del despido, y ello exige que el empleador las señale de forma puntual, precisa y concreta de manera que se puedan identificar claramente y no se confundan con otras. Así lo deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en la sentencia 38872 del 23 de marzo de 2011 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina: «Si fuera permisible en la carta de despido se enumeran las causales genéricas que traen el código o una determinada disposición para dar por fenecido justamente el contrato de trabajo, tendría la parte que despidió tanta amplitud para hacer encajar dentro de esas causales y ya en el juicio, cualquier comportamiento, actitud o manifestación de la parte afectada, que podría equivaler a justificar el despido con posterioridad a su realización, lo cual es a todas luces inadmisible.” (…) En efecto, entiende esta Corporación que el trabajador tiene derecho a conocer con precisión los hechos que soportan la decisión de la empresa porque tal y como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, las finalidades de la norma se concretan en dos sentidos: uno, para quien toma la determinación de dar por terminado el contrato de trabajo que  consiste en la imposibilidad de aducir con posterioridad causales o motivos diferentes y, otro, para la parte afectada quien tiene derecho a conocerlas antes de un eventual debate judicial para controvertirlas, sin que se le pueda sorprender en el proceso con otras nuevas y desconocidas.» La carta de despido no puede exponer razones genéricas, y no sólo eso, sino que se debe especificar el modo tiempo y lugar de los hechos cuando fuere el caso.    Para ilustrar lo anterior resulta oportuno señalar el caso estudiado por la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45977 del 25 de enero de 2017 donde el empleador en la carta de despido alega un hecho específico, y en juicio el tribunal termina decidiendo sobre uno distinto: «La carta de despido que corre a fls. 4 y 64 del cuaderno principal, que se mencionó en el trascurso de la sustentación del cargo fue mal apreciada por el tribunal, en la medida que de su texto no es dable extraer que la empleadora le hubiera endilgando al demandante cualquier ausencia injustificada y menos que haya abandonado su sitio de trabajo en una hora distinta a la de la 1 p.m. del día 9 de noviembre de 2001, como equivocadamente lo quiere hacer notar dicho juzgador. (…) Acá debe recalcarse que el tribunal si modificó los hechos invocados en la carta de despido como lo argumenta el censor, pues cualquier otra ausencia diferente a la atribuida para atender a la paciente de urgencias a la hora de la 1:00 p.m. atañe a otra conducta, que debió alegarse por el empleador demandado oportunamente y no lo hizo» En lo posible en la carta de despido se debe indicar la fecha y hora en que se incurre en la justa causa, y si esa misma falta se repite en una fecha o momento diferente, también se debe incluir en la carta pues de no hacerlo no se puede alegar. De allí la necesidad de ser enumerar de forma concreta y detallada las causas que se le enrostra al trabajador como justificación para el despido. La carta de despido no debe contener las normas o leyes que sustentan el despido. La norma exige que la carta de despido deba incluir las causas por las que se despide al trabajador, pero no exige que se sustente legalmente el despido del trabajador. Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45034 del 26 de noviembre de 2014 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina: «En este asunto, desde una perspectiva meramente jurídica, el Tribunal no debió tener como una exigencia legal para la validez del despido, que el empleador tuviera necesariamente que citar en la carta de despido el precepto legal que enmarque la conducta del trabajador en una causal de terminación del contrato de trabajo, pues bastaba la descripción de los hechos imputados para despedir al trabajador como en este caso ocurrió.» Es claro que la única obligación del empleador es señalar o citar las causas o razones del despido, más no señalar las normas legales en las que sustenta el despido, por lo que no se requiere hacerlo, aunque si lo hace no tiene efecto jurídico alguno. La carta de despido no prueba la justa causa para el despido. La carta de despido si bien debe señalar las causas o razones para el despido, lo que implica señalar o enumerar esas justas causa, no prueba que esas causas son ciertas o que ocurrieron. Terminación del contrato de trabajo con justa causa.Las causas por las que un trabajador puede ser despedido de su trabajo sin el pago de indemnizaciones. Frente a este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 64659 del 3 de mayo de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: «En tal sentido, esta Corte ha señalado que quien dimite de un empleo tiene pleno derecho para redactar a su albedrío la comunicación correspondiente. También tiene adoctrinado que la carta de terminación debe contener las razones o motivos aducidos por el empleador o trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual no significa que los hechos en ella expuestos hayan ocurrido de esa manera. Entonces, el escrito prueba la terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la justificación del mismo y es el juez, por el sendero procesal, quien determina si los supuestos fácticos en que se funda la decisión constituyen o no justa causa.» Como se dice popularmente, el papel puede con todo, y colocar en la carta de despido las causas del mismo es apenas un formalismo que no prueba nada distinto al cumplimiento del requisito que exige el parágrafo único del artículo 62 del código sustantivo del trabajo. En definitiva, la carta de despido lo único que prueba es el despido, tal como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 41889 del 12 de febrero de 2014 con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello: «Con todo, cumple reiterar que la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el documento por medio del cual se le comunica a un trabajador la terminación de su contrato de trabajo no puede servir de prueba de los hechos que allí se le hayan endilgado, pues solo acredita de quien provino la iniciativa del fenecimiento del vínculo y cuáles fueron las razones que se expusieron para adoptar dicha determinación, que fue lo que dedujo acertadamente el sentenciador de alzada.» Es claro que la carta de despido sirve para probar que el trabajador fue despedido por el empleador alegando unas justas causas determinadas, que luego tendrán que ser probadas en un proceso judicial si el trabajador despedido decidiera demandar, ya que esta por sí misma no tiene ningún valor probatorio para acreditar las justas causas alegadas. Carta de despido no debe señalar las justas causas para el despido del trabajador. La ley considera una serie de justas causas por las cuales se puede despedir un trabajador, y si bien lo ideal es que el empleador señale en la carta de despido cuál es la justa causa en la que se enmarcan los hechos o conductas alegadas para el despido, no es necesario nacerlo. La sala laboral de la Corte suprema de justicia señaló en la sentencia SL694-2021, radicación 74520 y ponencia Giovanni Francisco Rodríguez: «Si bien la comunicación transcrita en extenso no contiene la designación expresa de la causal de terminación del contrato con justa causa en los términos del artículo 7º literal a) del Decreto 2351 de 1965 que modificó el artículo 62 del CST, esa omisión no la invalida ni representa un vicio que comprometa su eficacia, pues una de las formas en que puede notificarse el despido es con la indicación precisa de los hechos que se imputan al trabajador, como se hizo en este caso, sin que importe que no se señalen las normas quebrantadas por su acción u omisión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 37436).» Lo que debe contener la carta de despido son los hechos o conductas puntuales por las que se despide al trabajador, y no señalar de forma expresa la causal como tal o la norma misma que la contiene. Consecuencias de no motivar la carta de despido. Hasta aquí ha quedado claro que es necesario motivar la carta de despido (exponer los motivos del despido), y si el empleador no lo hace, sino que se limita a notificar el despido sin explicar el por qué, la consecuencia es la imposibilidad de alegar cualquier justa causa no incluida en la carta de despido. «Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.» Es decir que, si no incluye ningún motivo o causa en la carta de despido, no puede alegar ninguna en caso que el trabajador lo demande, aunque en realidad los hechos endilgados al trabajador hayan ocurrido. Indemnización por despido sin justa causa.Indemnización que se debe pagar si el empleador termina el contrato de trabajo sin que exista una justa causa. Esto equivale a reconocer un despido sin justa causa. Una carta de despido sin motivación se convierte en una confesión de parte sobre que el despido fue injusto. Se precisa que las consecuencias de la falta de notificación de las causas del despido convierten el despido en injusto más no en ilegal, como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758: «Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la diferenciación entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se omite señalar la causal o el motivo por parte del empleador para desvincular a un trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14777, en la que se dijo: "Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la terminación así producida no puede considerarse como justa, porque tales formas son consustanciales a la calificación del despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo laboral se ha considerado siempre como injusta, aún cuando se compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa.» Esta aclaración resulta pertinente por cuanto las consecuencias del despido injusto pueden ser muy diferentes al despido ilegal. Despido ilegal y despido injusto – Distinción.El despido ilegal es distinto al despido injusto, y es importante conocer las diferencias debido a que las consecuencias son diferentes. La carta de despido no reemplaza la citación a descargos. Como ya se ha señalado con anterioridad, un trabajador no debe ser despedido por justa causa sin haberle otorgado previamente la oportunidad de ser escuchado y de ejercer su derecho a la defensa, lo que implica citarlo a descargos, y ese papel no lo cumple la carta de despido, o por lo menos, no es el medio más adecuado para hacerlo. Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa.Así se debe proceder para despedir a un trabajador correctamente por una justa causa y evitar que el despido quede viciado. Frente a este tema resulta oportuno transcribir lo dicho por la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45034 del 26 de noviembre de 2014 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina: «En cuanto al tercer punto que tiene que ver con la obligación establecida en el parágrafo del art. 7° del D.2351/1965 que reza: (…), lo primero que hay que advertir es que el legislador no previó un modo específico para cumplirla y, en estas condiciones, es al Juez, en cada caso concreto, a quien le corresponde determinar si la carta de despido cumple con los postulados de probidad y lealtad contractual a fin de permitirle conocer al trabajador oportunamente los hechos o motivos que generaron su desvinculación, que garantice su derecho de defensa y contradicción.» De lo anterior se evidencia que la carta de despido eventualmente puede servir como citación de descargos, pero se debe demostrar que en ocasión a ella el trabajador sí fue escuchado y sí pudo ejercer su derecho a la defensa, pero en vista a que la carta ya incorpora la notificación del despido, se hace difícil probar que se ha respetado el derecho a la defensa del trabajador cuando se ha notificado una decisión ya toma. En consecuencia, lo correcto es citar a descargos al trabajador y una vez surtido ese proceso notificar la carta de despido. Esa separación de procedimientos facilita probar que el debido proceso y el derecho a la defensa fueron respetados. Carta de despido no debe estar precedida de la citación a descargos. Cómo se ha señalado en otros artículos, no es requisito que la previo a la notificación de la carta de despido se deba notificar una citación a descargos, pues la ley no considera tal requisito.    La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL1376-2020, radicación 66093 del 28 de abril de 2020, con ponencia de la magistrada Dolly Amparo Caguasango, reitera que: «No obstante, debe señalar la Sala que, haciendo abstracción de esa falencia técnica, desde el plano fáctico, no se demostró la obligación del empleador de agotar un procedimiento previo a la terminación de contrato como lo es la realización de la diligencia de descargos como tampoco que debiera estar acompañada por dos miembros del sindicato o compañeros de trabajo, máxime que no se trató de adoptar una sanción disciplinaria, sino de su despido.» Más adelante señala la sala en la misma sentencia: «Sobre este asunto, esta Corporación ha sostenido que a efectos de terminar de forma unilateral un contrato de trabajo cuando se invoca una justa causa, no se requiere agotar un determinado procedimiento previo, a menos así se tenga estipulado en el contrato de trabajo, convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo o reglamento, condición que no probó la parte interesada y que tampoco fluyen de las pruebas denunciadas.» La diligencia para presentar descargos es necesaria sólo si las partes de forma expresa han establecido tal obligación, de lo contrario no es necesaria. En una demanda el juez debe pronunciarse sobre los hechos contenidos en la carta de despido. Si el trabajador despedido decide demandar al empleador, el juez debe pronunciarse únicamente sobre los hechos imputados al trabajador en la carta de despido. Así como la ley prohíbe al empleador alegar motivos distintos a los señalados en la carta de despido, el juez laboral no tiene permitido pronunciarse sobre hechos no contemplados en la carta de despido que son los que debe evaluar para determinar si el despido fue justo o no. Al respecto señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45977 del 25 de enero de 2017 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga: «Acá debe recalcarse que el tribunal si modificó los hechos invocados en la carta de despido como lo argumenta el censor, pues cualquier otra ausencia diferente a la atribuida para atender a la paciente de urgencias a la hora de la 1:00 p.m. atañe a otra conducta, que debió alegarse por el empleador demandado oportunamente y no lo hizo, ello en acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 que reza: (…) con lo cual se busca que la parte que pone fin a la relación laboral no sorprenda ulteriormente a la otra aduciendo motivos extraños o nuevos como justificativos de la culminación del vínculo, y por tanto no resultaba dable que en este caso dicho juzgador diera por acreditados motivos distintos a los señalados expresamente por la demandada al momento de la extinción del contrato.» Aquí se advierte la importancia de señalar inequívocamente cada una de las cusas del despido del trabajador, pues son esas y no otras las que se deben alegar y probar. La motivación de la carta de despido opera sólo cuando el despido es por justa causa. La motivación de la carta de despido, esto es, la inclusión de las causas del despido, es necesaria sólo en los casos en que el empleador aduce una justa causa para despedir al trabajador, pues en caso de un despido sin justa causa, no hay nada que justificar pues no existe causa distinta a la voluntad del empleador. Despido sin justa causa.Por regla general el trabajador puede ser despedido sin una justa causa pagando la indemnización por despido injusto que corresponda. En tal caso, el empleador tiene como única obligación el pago de la indemnización por despido injustificado, pues con ello está reconociendo el despido injustificado y asumiendo las consecuencias que la ley le impone. En tal situación, es innecesario que deba motivar la carta de despido, pues es irrelevante considerando que no existe motivo legal justificable para despedir al trabajador. Si bien la mera voluntad del empleador es una causa legal para despedir al trabajador, no es una justa causa de las que lo eximen de pagar la indemnización por despido injustificado. Carta de no renovación del contrato de trabajo es distinta a la carta de despido. La carta de despido procede cuando el trabajador es despedido en vigencia del contrato de trabajo, más no cuando este ha terminado porque así lo establecieron anticipadamente las partes el firmar el contrato. En consecuencia, cuando se trata de la terminación del contrato de trabajo a término fijo, y el empleador no quiere renovarlo, lo que debe pasar es una carta de no renovación del contrato, más no una carta de despido. Renovación del contrato de trabajo a término fijo.Reglas que se deben seguir al momento de renovar o no un contrato de trabajo a término fijo. La carta de no renovación al ser distinta tiene requisitos distintos, y el único requisito es que se notifique al trabajador con una anticipación no inferior a 30 días, y no es requisito incluir en ella las causas por las que no se renueva el contrato, y si se incluyeran, no convierta la carta de renovación en una carta de despido. Supongamos la siguiente situación: «Por medio de la presente nos dirigimos a usted con el propósito de informarle la no prórroga del Contrato de Trabajo suscrito entre usted y Avianca, dando con la presente notificación cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 3. Lo anterior teniendo en cuenta que la empresa considera que usted no ha cumplido a cabalidad con sus funciones» La anterior notificación de no renovación contiene dos elementos.  Se notifica a al trabajador de que no le será renovado el contrato de trabajo. De forma genérica se le da una explicación o causa.  Pues bien, el tribunal interpretó que no se trató de una carta de no renovación sino de una carta de despido, a lo cual la sala laboral de la Corte suprema de justicia respondió 45364 del 15 de marzo de 2017 con ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán: «Se advierte por la Sala que el texto de la Carta es explícito al enunciar su propósito de no prórroga del contrato de trabajo de la demandante, contenido que no se altera por una expresión adicional que la ley no prohíbe, pues el artículo 46 del CST no exige formalismo alguno en su construcción. Adicionalmente los demás aspectos probados como la modalidad contractual a terminó fijo, la oportunidad con la que se notifica el aviso a la trabajadora, la constancia de recibo de conformidad (folio 199), no dejan duda alguna del apego de la situación fáctica a los mandatos de la ley laboral contenidos en la norma citada. El ejercicio de este modo de terminación del contrato de trabajo no prohíbe que se dé una explicación, que en nada afecta el derecho del empleador a terminar un vínculo laboral en la forma establecida previamente por las partes y autorizada por el legislador, ni mucho menos la convierte en una “carta de despido”.» Para evitar este tipo de problemas, la carta de no renovación se debe limitar a notificar al trabajador de que no se le renovará el contrato de trabajo, y no incluir las razones de esa decisión, pues el empleador no está obligado a ello, y hacerlo fue lo que llevó al trabajador a creer que podía demandar al empleador porque creyó que se trataba de un despido y que la carta de quedó mal hecha, para luego de varios años la corte tuviera que decirle que no, que una cosa es no renovar el contrato de trabajo y otra muy distinta es ser despedido. Carta de despido por justa causa. Cuando el trabajador es despedido por justa causa, la carta de despido debe contener de forma precisa las razones o causas por las que se despide el trabajador, pues luego no se puede alegar una causa distintas a las incluidas en la carta de despido. Si la carta de despido no contiene las causas por las que se despide el trabajador, en la práctica equivale a un despido injusto, pues el trabajador puede demandar al empleador y no se tendrán en cuenta las causas alegadas que no estén en la carta de despido, y al no haber ninguna, se asume que no existieron tales justas causas. Carta de despido sin justa causa. Al despedir sin justa causa al trabajador se le debe notificar la carta de despido, pero en ella no se deben alegar justas causas porque no existen; simplemente se informa al trabajador la fecha a partir de la cual termina el vínculo laboral. Cuando se trata de una causa legal, como la terminación del contrato de trabajo a término fijo, previamente se ha debido notificar al trabajador la decisión de no renovarlo una vez expirado el plazo, notificación que debió haberse hecho con no menos de 30 días de anticipación.


+             Aportes parafiscales en trabajadores independientes    Portada Derecho laboral Aportes parafiscales Por  en 03/05/2022    Los trabajadores independientes no están obligados a pagar aportes parafiscales, aunque puede afiliarse voluntariamente a una caja de compensación familiar.    Tabla de contenidoIndependientes no están obligados a pagar parafiscales.Afiliación a las cajas de compensación de los trabajadores independientes.¿Cuánto se paga de caja de compensación como independiente?Base de cotización a cajas de compensación en trabajadores independientes. Independientes no están obligados a pagar parafiscales. Los aportes parafiscales deben ser pagados por los empleadores respecto a los trabajadores que tengan vinculados mediante contrato de trabajo. En consecuencia, el trabajador independiente no debe pagar aportes al Sena, ni al ICBF ni a las cajas de compensación familiar. Sin embargo, si el trabajador independiente es empleador en razón ha que ha contratado trabajadores, sí debe pagar los aportes parafiscales por sus trabajadores (cuando no estén exonerados), pero no por sí mismo, como en el caso de la seguridad social que sí debe afiliarse como independiente.   Afiliación a las cajas de compensación de los trabajadores independientes. Si bien el trabajador independiente no está obligado a pagar aportes parafiscales, la ley 789 de 2002 prevé que un independiente pueda afiliarse voluntariamente a una caja de compensación familiar para acceder a sus servicios, pagando el respectivo aporte. ¿Cuánto se paga de caja de compensación como independiente? Lo que debe pagar el trabajador independiente por Caja de compensación familiar, depende de la oció que elija. El artículo 19 de la ley 789 contempla 2 escenarios que el trabajador independiente puede elegir:  Pagar un 0.6% sobre de la base de cotización, accediendo a los siguientes servicios:  Recreación. Capacitación. Turismo y eventos sociales.   Pagar un 2% sobre la base de cotización, accediendo a los siguientes servicios:  Recreación. Capacitación. Turismo y eventos sociales. Subsidio de vivienda.   En ningún caso se tiene derecho al auxilio monetario.  El trabajador tiene libertad para elegir la caja de compensación familiar a la que se quiere afiliar. Base de cotización a cajas de compensación en trabajadores independientes. Los porcentajes del aporte señalados anteriormente, se deben hacer sobre la base de cotización utilizada para pagar la seguridad social. Así lo señala el artículo 19 de la ley 789 de 2002: «Para que un trabajador independiente se afilie, con su grupo familiar, y mantenga su vinculación con una caja, se hace exigible su afiliación previa al sistema de salud, siendo la base de ingresos para aportar al sistema de cajas la misma base de aporte que exista para el sistema de salud y en todo caso no inferior a la que se utilice dentro del sistema de pensiones.» El pago se hace en la PILA que toma la misma base para todos los pagos que se hayan de realizar.


+             Contrato de trabajo por un mes    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 13/09/2022    Es posible firmar contratos de trabajo por un mes, e incluso inferior a un mes, el que por supuesto será un contrato de trabajo a término fijo.    Tabla de contenidoContratos por un mes.Renovación del contrato inferior a un mes.Prestaciones sociales en contratos de un mes.Seguridad social en contratos de un mes.¿Qué pasa si firmo contrato cada mes? Contratos por un mes. La ley ni prohíbe ni limita la firma de contratos de trabajo por menos de un mes, pero sí limita la renovación de los mismos. Renovación del contrato de trabajo inferior a un año.Los contratos de trabajo con duración inferior a un año deben renovarse por mínimo un año a partir de la cuarta renovación. Todo contrato de trabajo que sea inferior a un año, sólo puede ser renovado por un término inferior a 1 año 3 veces por un término igual o inferior al contrato que se renueva. Así lo señala expresamente el artículo 46 del código sustantivo del trabajo.   Renovación del contrato inferior a un mes. En consecuencia, si se firma un contrato de trabajo por un mes, o menos, se podrá renovar hasta por 3 veces por el término de un mes, pero la cuarta renovación no podrá ser inferior a un año. El contrato puede ser renovado por un mes, por una semana, por dos meses, en fin, por el tiempo que la partes decidan libremente, siempre que la cuarta renovación sea por un término no inferior a 1 año. Es el único aspecto a tener en cuenta en contratos de un mes, pues en lo demás es tratamiento es igual a cualquier otro contrato a término fijo, como que debe ser por escrito, etc. Prestaciones sociales en contratos de un mes. Así el contrato sea por un mes o menos, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de las prestaciones sociales y vacaciones. Seguridad social en contratos de un mes. El trabajador debe ser afiliado a seguridad social en los contratos de un mes o menos. Es una obligación que surge del contrato de trabajo sin importar su duración. ¿Qué pasa si firmo contrato cada mes? Pasa que el cuarto contrato se presumirá de un año de duración, ya que estamos ante una renovación o prórroga del anterior, y la ley señala que los contrarios inferiores aun año sólo se pueden renovar por un periodo inferior a un año por tres veces, lo que significa que la cuarta renovación no podrá ser inferior a un año. Lo que ocurre es que el trabajador tendrá que demandar al empleador para que el juez determine la duración de un año para el cuarto contrato, y por el monto de las pretensiones muchos trabajadores y abogados desisten de ello.


+             Quién paga las incapacidades laborales del trabajador    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 27/04/2023    Cuando el trabajador se incapacita laboralmente, recibe un auxilio económico por el tiempo que dure la incapacidad. ¿Quién debe pagar ese auxilio por incapacidad?    Tabla de contenidoPago de incapacidades por parte del empleador.Ingresos del trabajador en periodos de incapacidad.Tramite del reconocimiento de la incapacidad laboral le corresponde al empleador.Pago de las incapacidades laborales por parte de la EPS.Término que tiene la empresa para solicitar el reembolso de las incapacidades y licencias. Pago de incapacidades por parte del empleador. En todos los casos el empleador es quien debe pagar las incapacidades al trabajador, y el empleador las cobra luego a la EPS o a la ARL según si la incapacidad es de origen común o laboral. La EPS o la ARL reembolsan al empleador las incapacidades que hayan pagado a sus trabajadores. Cuando el trabajador tiene una incapacidad laboral el contrato de trabajo no se suspende, y por tanto el empleador o la empresa tienen la obligación de seguir pagando el salario del trabajador. Lo que ocurre, es que cuando el trabajador está incapacitado el salario es sustituido por el auxilio económico a cargo del sistema de seguridad social, al que el trabajador está afiliado y por el que tanto trabajador como empleador han pagado.   Ingresos del trabajador en periodos de incapacidad. Las incapacidades no suspenden el contrato de trabajo, y en ese sentido, el trabajador debe seguir obteniendo los ingresos necesarios para su subsistencia, lo que obliga a que las incapacidades del trabajador sean pagadas directamente por el empleador cuando liquide la nómina, independientemente de que la EPS haya o no reconocido la incapacidad laboral. ¿Cómo se pagan las incapacidades laborales?.Así se deben liquidar las incapacidades laborales tanto de origen común como de origen profesional o laboral. Debemos recordar lo que ha dicho la Corte constitucional en varias sentencias de tutela, como la T-140 de 2016: «No obstante, tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia.» En ese sentido, el trabajador no puede ser privado del sustento que deriva de su relación laboral, que el no estar suspendida, le corresponde al empleador garantizar ese sustento sin que pueda sustraerse a esa obligación argumentando que no puede pagar hasta que la EPS reconozca la incapacidad. ¿Cómo se pagan las incapacidades laborales?.Así se deben liquidar las incapacidades laborales tanto de origen común como de origen profesional o laboral. Tramite del reconocimiento de la incapacidad laboral le corresponde al empleador. El reconocimiento de las incapacidades médicas está a cargo del sistema de seguridad social, que puede ser la EPS si se trata de una incapacidad de origen común o la ARL si se trata de una incapacidad de origen laboral, y para ese reconocimiento se requiere hacer un trámite que no le corresponde al trabajador sino al empleador. Así lo señala expresamente el artículo 121 del decreto 19 de 2012 o ley anti tramite: «Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.» La única obligación del trabajador es reportar a su empleador la incapacidad médica o la licencia de maternidad o paternidad para que este gestione el reconocimiento y pago ante la EPS. Pago de las incapacidades laborales por parte de la EPS. Ha quedado claro que el empleador debe pagar las incapacidades al trabajador, y que luego el empleador debe gestionar ante la EPS el reconocimiento y pago de esas incapacidades y licencias, debiendo la EPS hacer el pago una vez las reconozca y legalice. El parágrafo del artículo 2.2.3.4.3 del decreto 780 de 20016 señala:  «Los aportantes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general, licencias de maternidad o paternidad.» La EPS paga directamente al empleador o al trabajador independiente las incapacidades médicas y licencia reconocidas, y el empleador luego solicita el reembolso a la EPS. Anteriormente las empresas se descontaban esos pagos de los aportes o cotizaciones a la EPS que hacía mensualmente, lo que ahora no es posible. Término que tiene la empresa para solicitar el reembolso de las incapacidades y licencias. Hasta aquí ha quedado claro que la empresa o empleador paga las incapacidades laborales y licencia a sus trabajadores, y luego la EPS le reembolsa el valor pagado, o lo que reconozca por esos conceptos, ese reembolso se debe hacer un término perentorio porque de lo contrario prescribe. El artículo 28 de la ley 1438 de 2011 señala al respecto: «El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.» La empresa tiene 3 años para gestionar el reconocimiento y pago de lo que haya pagado a sus trabajadores por concepto de incapacidades laborales y licencias de maternidad y paternidad.


+             Base para liquidar aportes a seguridad social    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 01/02/2022    La base para liquidar los aportes a seguridad social tanto en salud como en pensión y riesgos laborales, es salario mensual devengado por cada trabajador.    Tabla de contenidoIngreso base de cotización.Salario base para liquidar los aportes a seguridad social.Pagos que no hacen parte del ingreso base de cotización a seguridad social.Limite de los pagos no constitutivos de salario en el ingreso base de cotización.Cómo calcular el límite del 40% de lo que se puede detraer del ingreso base de cotización.Ejemplo de limitación de los pactos de desalarización.Recomendaciones.Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes.Prestaciones sociales no hacen parte del IBC de seguridad social.Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a seguridad social.Salario en especie en los aportes a seguridad social. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización es el monto sobre el cual se liquidan los aportes a seguridad social, es decir, sobre se monto se aplica el porcentaje de aporte. El ingreso base de cotización está conformado básicamente por el salario que obtiene el trabajador, es decir, por todos los pagos que recibe el trabajador, y que son de naturaleza salarial. Por lo anterior, del ingreso base de cotización se excluyen los pagos que no son salariales, y aquellos que las partes han acorado como no constitutivos de salario, dentro de los límites que señala la ley.   Salario base para liquidar los aportes a seguridad social. El artículo 18 de la ley 100 de 1993, que regula la base para cotizar a pensión, y que es la misma para cotizar a salud y riesgos laborales, señala que tales aportes se deben realizar sobre el salario mensual. Por su parte el inciso segundo del mismo artículo señala: «El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.» Es decir que debemos recurrir al código sustantivo del trabajo para determinar los elementos que integran el salario: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.» De la lectura de la norma resulta claro que, dentro de la base para la liquidación de los aportes a seguridad social, se incluye lo que se conoce como salario básico, las horas extras, las recargos nocturnos, dominicales y festivos, las comisiones por ventas, bonificaciones habituales, e incluso los pagos que se pacten en especie. Pagos que no hacen parte del ingreso base de cotización a seguridad social. Hay una serie de pagos que se excluyen del IBC en los aportes a seguridad social, correspondientes a los llamados pagos no constitutivos de salario. Estos pagos están señalados en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo: «No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.» Hay que determinar con exactitud cuáles pagos se pueden considerar como no constitutivos de salario, considerando que el artículo 128 es de aplicación restrictiva y por tanto no se pueden pactar pagos no constitutivos de salario que no caben dentro de las excepciones contempladas en el artículo 128 del código laboral, tema que se desarrolla con más detalle en el siguiente artículo. Pagos laborales que no constituyen salario.Pagos que recibe el trabajador que no constituyen salario, ya sea por disposición legal o por acuerdo entre las partes. Limite de los pagos no constitutivos de salario en el ingreso base de cotización. Es claro que el ingreso base de cotización se determina restando los pagos que no constituyen salario, y el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 impone el siguiente límite:  «Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.» El artículo 128 del código sustantivo del trabajo otorga cierta libertad a las partes para desalarizar algunos pagos que recibe el trabajador, pagos que disminuyen el ingreso base de cotización, y la ley limita el monto que puede ser restado para determinar el ingreso base de cotización a seguridad social. El trabajador y el empleador pueden acordar por ejemplo que el 50% de los pagos que reciba el trabajador no constituyen salario, pero sólo pueden descontar del ingreso base de cotización un máximo del 40%. Cómo calcular el límite del 40% de lo que se puede detraer del ingreso base de cotización. Este asunto es un tanto complejo, lo que llevó a que la sección cuarta del Consejo de estado, en sentencia 25185 del 9 de diciembre de 2021 con ponencia del magistrado Milton Chávez García, unificara su criterio jurisprudencial sobre cómo se debe interpretar el artículo 30 de la ley 1393 de 2010, que limita al 40% los pagos no constitutivos de salario para efectos del ingreso base de cotización a seguridad social. Señala el Consejo de estado que la base para computar el límite del 40% no debe incluir los pagos que por su naturaleza son salariales, es decir, que del 100% de los pagos que recibe el trabajador, se restan los pagos que por su naturaleza no remuneran al trabajador, es decir, que no enriquecen su patrimonio, y sobre el saldo restante, es que se computa el límite del 40%. Esto hace suponer que existen unos pagos que no son salariales porque así lo dicta su propia naturaleza, y otros que no son salariales en virtud del acuerdo expreso entre las partes.  Dice la sección cuarta del Consejo de estado en la sentencia antes referida: «Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”. Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.» La sala claramente separa los pagos que no constituyen salarial por su propia naturaleza, y los que no constituyen salario en virtud al acuerdo entre las partes. Los primeros no se consideran dentro del total sobre el cual se realizará el computo del límite del 40%. En la misma sentencia el Consejo de estado establece las siguientes reglas de interpretación del artículo 30 de la ley 1393 de 2010:  El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.  De los expuesto por la sección cuarta del Consejo de estado, se entiende el límite del 40% aplica sobre los valores incluidos en el pacto de desalarización, es decir, los pagos que a pesar de constituir salario en los términos del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, las partes los declaran como no constitutivos de salario en aplicación de la facultad que les otorga el artículo 128 del código sustantivo del trabajo. El artículo 128 del código sustantivo del trabajo señala cuáles pagos no constituyen salario, y también permite que otros pagos, que no están expresamente señalados como no constitutivos de salario, sean considerados como no salariales por acuerdo entre trabajador y empleador, y esos esos acuerdos los que están limitados al 40%. Esto queda más claro cuando el consejo de estado emite sentencia sobre el caso concreto abordado en la sentencia de unificación de jurisprudencia: «De acuerdo con lo expuesto y sobre la base de que en este proceso no es objeto de discusión qué factores no constituyen salario, pues, como se precisó, en este caso la UGPP aceptó que “los pagos por bonificaciones, alojamiento, manutención, pasajes aéreos, terrestres, premios, auxilios monetarios de educación, salud y vivienda, bonos de transporte y alimentación, teléfonos móviles e internet, pago indirecto de salud y vales de alimentación son pagos no constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, no tiene razón dicha entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, según el criterio de unificación jurisprudencial adoptado en esta providencia), puesto que ello desconoce las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del CST. También desconoce la regla de unificación número 1, ya precisada. Como lo adicionado por la UGPP al IBC de aportes corresponde a conceptos que en este proceso ambas partes están de acuerdo en que no tienen connotación salarial, lo cual es improcedente a la luz de las anteriores consideraciones, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación formulado por la demandante y se revoca la sentencia en ese punto.» Si un pago no es salarial por su propia naturaleza, no hace parte del ingreso base de cotización, y por tanto debe ser excluido de la base sobre la que se debe computar el límite del 40%. Ejemplo de limitación de los pactos de desalarización. Con base a lo expuesto anteriormente, podemos ilustrar lo dicho con el siguiente ejemplo de un trabajador que recibe en un mes determinado los siguientes pagos:    Concepto. Valor.   Salario. $2.000.000.   Comisiones. $1.000.000.   Horas extras. $400.000.   Alimentación y vivienda. $1.000.000   Elementos de trabajo y semejantes. $600.000.   Total. $5.000.000.    De los anteriores pagos, hay uno que no constituyen salario por su propia naturaleza y por expresa referencia del artículo 128 del CST, que es el correspondiente a los elementos de trabajo y semejantes, y hay un pago que constituye salario en especie, pero mediante acuerdo entre las partes se considera como no constitutivo de salario, que corresponde a la alimentación y vivienda. En consecuencia, el límite del 40% no se calcula sobre los $5.000.000 que recibe el trabajador, sino sobre los que tienen naturaleza salarial, que son todos menos el pago que corresponde a los elementos de trabajo que tiene un valor de $600.000. En consecuencia, el límite del 40% se calcula sobre $4.400.000, que arroja un límite de $1.760.00, y como el pago por alimentación y vivienda acordado como no constitutivo de salario es de $1.000.000, está dentro del límite legal. Recomendaciones. Si bien el criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de estado permite excluir los pagos que por su propia naturaleza no constituyen salario, para efecto de computar el límite del 40%, nuestra recomendación es no hacerlo, calculando el límite sobre la totalidad de los pagos que se realicen al trabajador. Esto en razón a que la UGPP puede cuestionar la naturaleza salarial de un determinado pago, y el empleador tendrá que entrar a probar que ese pago no constituye salario de pleno derecho, sin que sea necesario un acuerdo entre las partes que le despoje de la naturaleza salarial, y no es una tarea fácil, por lo que la UGPP se mantendrá en su posición lo que obligará a que el empleador deba recurrir a la justicia administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que en muchos casos no es justificable. En estos casos lo más prudente es aplicar la norma de forma conservadora, más si consideramos que el 40% puede ser suficiente para cubrir la mayoría de los casos en los que existen pagos no salariales genuinos. Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes. Tratándose de los aportes a seguridad social en los trabajadores independientes, como estos no tienen salario, su base de liquidación está regulada por el artículo 244 de la ley 1955 de 2019, que equivale al 40% de los ingresos mensuales, sin que el IBL sea inferior a un salario mínimo. Este tema está desarrollado en el siguiente artículo. Seguridad social en los trabajadores independientes.Si usted es trabajador independiente así debe pagar los aportes a seguridad social.  Prestaciones sociales no hacen parte del IBC de seguridad social. Las prestaciones sociales que recibe el trabajador no hacen parte del salario, sino que son un beneficio o prestación adicional, por tanto, no hacen parte de la base para liquidar los aportes a seguridad social. Otro concepto que causa duda es el auxilio de transporte, que tampoco se incluye en la base para liquidar las cotizaciones a seguridad social. El auxilio de transporte no constituye salario porque no remunera el trabajo, sino que es un reintegro de gastos al trabajador. Auxilio de transporte.Auxilio de transporte: trabajadores que tienen derecho y casos en que no es obligatorio pagarlo. Lo que ocurre con el auxilio de transporte, es que la ley que lo creó, a pesar de que no constituye salario consideró que se debe incorporar en la base para liquidar las prestaciones sociales, pero es un tratamiento que no se extiende a los aportes a seguridad social. Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a seguridad social. La remuneración por trabajo extra, nocturno, dominical y festivo hace parte del salario del trabajador, y por consiguiente se debe incluir en la base para liquidar los aportes a seguridad social, y, esto es importante: no se pueden acordar como pagos no constitutivos de salario, porque su naturaleza es remunerativa. En consecuencia, estos pagos se incluyen dentro del total devengad mensualmente por el trabajador, para efecto de liquidar los aportes a seguridad social. Salario en especie en los aportes a seguridad social. El salario pagado en especie, como su nombre lo indica, es salario y se debe cotizar a seguridad social sobe esos pagos. Salario en especie.Parte del salario se puede pagar en especie, cumpliendo los requisitos y límites que impone la ley. Es probable que algunos pagos en especie se puedan acordar como no constitutivos de salario, y en tal evento no forman parte del IBC para el pago de las cotizaciones a seguridad social, pero sólo en el evento en que sea legalmente posible acordar dicho pago como no constitutivo de salario.