+             Preaviso en la terminación del contrato de trabajo    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 22/03/2023    Casos en que se requiere notificar al trabajador un preaviso para terminar un contrato de trabajo, o para no renovarlo una vez finalizado el plazo pactado.    Tabla de contenidoPreaviso laboral.Preaviso en el contrato de trabajo a término fijo.Forma en que se debe hacer el preaviso.Preaviso por parte del empleador.Así se contabiliza el preaviso de 30 días.Herramienta en línea para contabilizar el término del preaviso.Preaviso para terminar el contrato antes de finalizar su duración.Preaviso por parte del trabajador.Preaviso en el contrato a término indefinidoEfectos o consecuencia de terminar el contrato sin preaviso.Casos particulares que se pueden presentar con el preaviso.Preaviso en contratos a término fijo inferiores a un año.Preaviso para terminar el contrato de trabajo de empleada en embarazo o lactancia.Preaviso en contrato de trabajo con profesores o docentes.Preaviso en el contrato de trabajo de obra o labor.¿Se debe dar preaviso en contrato a término indefinido? Preaviso laboral. El preaviso hace referencia la necesidad de avisar anticipadamente la terminación de un contrato laboral. Esto se debe a la necesidad de que el trabajador tenga cierta estabilidad, de manera que el empleador no puede despedirlo de forma intempestiva. El preaviso existe en el contrato de trabajo a término fijo, e incluso en el contrato a término indefinido respecto a ciertas causales de despido como más adelante se precisa.   Preaviso en el contrato de trabajo a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo es aquel que desde el momento en que se firma las partes acuerdan la fecha en que terminará, pero no obstante si no se desea renovar el contrato, la ley exige notificar previamente a la otra parte esa decisión. Es como una confirmación de la terminación del contrato, pues si bien se conoce previamente la fecha en que se termina, la ley exige que mediante un preaviso se confirme la decisión de no renovarlo y se notifique a la otra parte. Ley presume la renovación automática del contrato de trabajo, de suerte que si una de las partes no quiere renovarlo tendrá que notificarlo a la otra parte 30 días antes de la expiración del plazo o duración del contrato. Forma en que se debe hacer el preaviso. Para que el preaviso tenga los efectos que debe tener debe ser claro, consisto y concreto, de manera que en él se exprese de forma inequívoca la decisión de no renovar un contrato o de terminarlo. Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 49903 del 30 de mayo de 2019 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno: «Ahora bien, por los especiales e importantes efectos que tiene la referida comunicación, es necesario que se exprese por escrito y, lo más importante, que contenga clara e inequívocamente la mencionada «…determinación de no prorrogar el contrato…», pues, como ya se dijo, cualquier silencio, vacío o duda al respecto lo transforma la ley en una prórroga automática o tácita reconducción del vínculo laboral.» Se le debe decir al trabajador que la empresa ha tomado la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo una vez expire el plazo pactado. Esta aclaración es importante porque algunos empleadores no son claros como en el caso abordado por la sentencia referida donde se hizo la siguiente comunicación: «Me permito recordarle que el próximo 1 de mayo de 2006, vence su contrato de Trabajo suscrito con la Universidad. Queda a consideración del Consejo Directivo y su consentimiento, cualquier eventual renovación. Sea esta la oportunidad para agradecer los servicios prestados a la Institución.»  Del análisis de esa comunicación expresó la corte: «Dicha comunicación, objetivamente analizada, no permite evidenciar que la institución demandada le hubiera manifestado al trabajador, de manera inequívoca, su intención de no prorrogar el contrato de trabajo, como lo determinó el Tribunal, de manera tal que dicha corporación incurrió efectivamente en los errores de hecho denunciados por la censura, al concluir que la Universidad había cumplido con el preaviso reglado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, de los términos claros y obvios de la comunicación se extrae un simple recordatorio de la empresa al trabajador, relativo a que el contrato de trabajo vencía el 1 de mayo de 2006, pero no se encuentra claramente expresada la decisión de darlo por terminado e impedir su prórroga, sino que, contrario a ello, se alberga explícitamente la posibilidad de su renovación, por acuerdo con el Consejo Directivo.» Para evitar interpretaciones el preaviso debe ser puntual: se le informa que finalizado el contrato no será renovado. Preaviso por parte del empleador. El preaviso para no renovar el contrato de trabajo a término fijo es relevante para el empleador, pues si el preaviso no se notifica con 30 días de anticipación el contrato se renueva automáticamente. Renovación del contrato de trabajo a término fijo.Reglas que se deben seguir al momento de renovar o no un contrato de trabajo a término fijo. El artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala lo siguiente en su primer numeral: «Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.» Si el empleador no notifica el preaviso para no prorrogar el contrato dentro de ese plazo, el contrato se renueva por ministerio de la ley por un periodo igual. Así se contabiliza el preaviso de 30 días. El preaviso se debe notificar como mínimo 30 días antes de que la fecha en que se termina el contrato. Si el preaviso se pasa 29 días antes no tendrá ningún efecto y el contrato se renovará automáticamente. Por lo anterior es muy importante tener claro cómo se cuentan o computan esos 30 días. El preaviso se puede notificar con más de 30 días de anticipación, pero nunca con menos. Lo primero que se debe aclarar que se trata de 30 días calendarios o corridos como lo señala la Sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 54358 del 21 de noviembre de 2017 con ponencia del magistrado Rafal Brito Cuadrado: «Ahora, en lo que se relaciona con los preavisos y demás situaciones que emergen del vínculo laboral, esta Sala de la Corte, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que los plazos de días que correspondan a la relación jurídica, incluyen todas las fechas del calendario, en la medida que esta es continuada y su desenvolvimiento no para con los festivos o feriados, los que no producen los efectos de suspensión o de terminación, dado que estos tan solo constituyen días de descanso obligatorio.» En segundo lugar, el día en que vence el plazo no se debe tener en cuenta como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 3613 del 28 de febrero de 1990: «Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vinculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual, termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel en que se cumpla el aviso.» La misma corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo: «Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la comunicación de la no prorroga, y el día antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el articulo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar en días, uno a uno.» Es claro que los 30 días se cuentan hasta el día antes de vencer el término acordado para finalizar el contrato de trabajo. El día en que se hace la notificación se cuenta como el primer día, y el día 3 será el día anterior al que vence el contrato. Por ejemplo, si el contrato de trabajo finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de suerte que, si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La notificación se tendría que haber hecho el 21 de julio o antes pues con ello la antelación sería de 30 días o más. Los 30 días de plazo son días calendario como lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4713-2021: «Así las cosas, sobre la intelección que se le debe dar al precepto motivo de ataque, esta Corporación ya se ha manifestado en el sentido de que en el plazo establecido para el preaviso se deben tener en cuenta los días calendario, como quiera que las relaciones de trabajo se ejecutan día a día, incluso en los de descanso dominical y festivo, ya que estos se suman para efectos laborales, por lo que el nexo subordinado tiene una característica especial y es que es continuo, no se suspende o termina en días inhábiles, sino que operan los descansos remunerados.» Para evitar dificultades, debe implementarse como práctica notificar al trabajador con más de 30 días de anticipación para dar un margen a las interpretaciones que se puedan dar al respecto. Herramienta en línea para contabilizar el término del preaviso. Hemos desarrollado una sencilla herramienta online para determinar la fecha límite en que se debe notificar el preaviso al trabajador. Sólo se requiere ingresar la fecha en que termina el contrato de trabajo y obtendrá la fecha máxima en la que deberá notificar el aviso de no renovación:     Fecha en que termina el contrato:      Preaviso para terminar el contrato antes de finalizar su duración. El preaviso al que se refiere el artículo 46 del código sustantivo del trabajo aplica para cuando no se quiere renovar el contrato una vez se termina. Terminación del contrato de trabajo.El contrato de trabajo puede ser terminado por cualquiera de las dos partes, con o sin justa causa. Así se procede. Si el contrato está aún vigente y se quiere terminar por una justa causa o sin ella, ese preaviso no aplica. Por ejemplo, en un contrato a tres años que el empleador quiere terminar a los dos años. En ese caso el preaviso aquí expuesto no procede sino el señalado por el artículo 62, que abordamos unas líneas adelante en la parte que aborda la terminación del contrato a término indefinido. Preaviso por parte del trabajador. Cuando es el trabajador el que no quiere renovar el contrato de trabajo a término fijo una vez termine, en teoría también está obligado a notificar el preaviso al empleador con 30 días de anticipación. Renuncia del trabajador: efectos y consecuencias.El trabajador es libre de renunciar al trabajo en cualquier momento, pero debe considerar algunos aspectos antes de tomar su decisión. Si el trabajador notifica el preaviso como dispone la ley el contrato se entiende renovado, lo que pasa es que la ley no contempla una consecuencia para el trabajador que decide no volver a trabajar una vez terminado el contrato sin preaviso o luego de renovarse automáticamente. De manera que el trabajador puede no notificar ningún preaviso y aun así no renovar el contrato de trabajo sin consecuencias. Preaviso en el contrato a término indefinido En el contrato de trabajo indefinido no está contemplado el preaviso porque no se requiere renovación. Contrato de trabajo a término indefinido.El contrato de trabajo a término indefinido es aquel en el que no se acuerda una fecha de finalización, quedando su duración indefinida en el tiempo. En caso de terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador, este debe notificar un preaviso al trabajador en los términos del último inciso del literal A del artículo 62 del código sustantivo del trabajo: «En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.» Aquí aplican las mismas reglas de los 30 días, es decir que la terminación del contrato no se puede hacer efectiva hasta el día siguiente a luego de transcurridos los 15 días calendarios desde la notificación del preaviso, o, dicho de otro modo, 15 días contados desde el día siguiente a aquel en que se notifica el preaviso. Sin ese preaviso la terminación del contrato de trabajo por justa causa no tiene efectos. Esto aplica tanto para el contrato a término fijo como indefinido, e incluso para el contrato de obra o labor. De otra parte, el artículo 47 del código sustantivo del trabajo en su segundo numeral señala que el trabajador puede dar por terminado el contrato a término indefinido mediante aviso escrito con antelación no inferior a 30 días. Actualmente sigue vigente esa obligación, pero si el trabajador no la cumple, es decir, no preavisa a su empleador de la renuncia, no tiene ninguna consecuencia a no ser que de forma expresa se haya acordado en el contrato de trabajo, en virtud de la modificación que se hiciera al artículo 64 del código sustantivo del trabajo por la ley 789 de 2002.  Efectos o consecuencia de terminar el contrato sin preaviso. Cuando existe la obligación del preaviso pata terminar el contrato de trabajo o para no renovar un contrato a término fijo y no se hace, o se hace por fuera de término, la consecuencia es la renovación del contrato o la ineficacia del despido. Indemnización por despido sin justa causa.Indemnización que se debe pagar si el empleador termina el contrato de trabajo sin que exista una justa causa. En consecuencia, si la terminación del contrato queda sin efectos por la ausencia del preaviso en debida forma, este sigue vigente y si aun así el empleador despide al trabajador, estamos ante un despido injustificado y la consecuencia es el pago de la indemnización por despido. Al respecto la sala laboral en la sentencia 49903 de 2019 ya citad señaló: «Por otra parte, la comunicación del 28 de abril de 2006 (fol. 39), que sí es lo suficientemente concluyente y clara en torno a la decisión de la institución de dar por terminado el contrato de trabajo, se generó de manera extemporánea, tres días antes de la expiración del plazo fijo, cuando ya, por mandato legal, el vínculo se había prorrogado por un término igual al inicialmente pactado de 3 años, hasta el 1 de mayo de 2009. Siendo lo anterior de esa manera, la terminación del contrato de trabajo ejecutada a partir del 1 de mayo de 2006 fue unilateral e injusta, pues no fue opuesta la ocurrencia de alguna de las justas causas legales. Además, fue dispuesta antes del vencimiento del plazo fijo pactado y prorrogado automáticamente hasta el 1 de mayo de 2009, de donde se deriva la procedencia de la indemnización por despido injusto, en los términos previstos en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, equivalente al «…valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato…» La consecuencia no es otra que pagar la indemnización por despido injustificado. Casos particulares que se pueden presentar con el preaviso. Se pueden presentar casos particulares relacionados con el preaviso para la no renovación del contrato de trabajo a término fijo que a continuación exponemos. Preaviso en contratos a término fijo inferiores a un año. En los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año también se debe notificar el preaviso para no renovarlo, excepto en los contratos cuya duración es de 30 días o menos como lo señala el artículo 1 del decreto 1127 de 1991: «Los contratos de trabajo cuya duración sea igual o inferior a 30 días no requieren preaviso alguno para su terminación. No obstante, las partes, de común acuerdo, podrán pactar su prórroga en los términos previstos en el ordinal 2º del artículo 3º de la Ley 50 de 1990.» Esto resulta apenas obvio, puesto que, si el preaviso se debe notificar con 30 días de anticipación como mínimo, y el contrato tiene una duración de 30 días o menos, no habrá espacio en el tiempo para la notificación, y en algunos casos la notificación debería hacerse antes de iniciar el contrato de trabajo lo cual no tiene objeto alguno. Para el caso de los contratos mayores a 30 días y menores a un año también se aplica el preaviso teniendo claro que la renovación automática número 4 debe ser de por lo menos un año como lo dispone el artículo 2 del decreto 1127 de 1991: «Los contratos de trabajo cuya duración fuere superior a treinta (30) días e inferior a un (1) año se entenderán renovados por un término igual al inicialmente pactado, si antes de la fecha del vencimiento ninguna de las partes avisare por escrito a la otra la determinación de no prorrogarlo, con una antelación no inferior a treinta (30) días. Estos contratos podrán prorrogarse hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.» Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo, que afirma que en el caso de contratos inferiores a un año sólo se puede renovar el contrato por el mismo periodo hasta 3 veces y a partir de la cuarta la renovación no puede ser por menos de un año. Preaviso para terminar el contrato de trabajo de empleada en embarazo o lactancia. Tratándose de un contrato de trabajo a término fijo que termina estando la trabajadora está embarazada o en licencia de maternidad, se debe notificar el preaviso dentro del término de 30 días ya explicado, pero el contrato no se podrá terminar hasta que finalice la licencia de maternidad. ¿Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada?.La obligación de renovar el contrato de trabajo a una empleada embarazada y lo que se debe hacer. Recordemos lo que dice la sala laboral de la Corte suprema por ejemplo en la sentencia 64622 del 12 de junio de 2019 con ponencia del magistrado Donal José Dix: «En virtud de ello, advierte la Sala, que le asiste razón a la recurrente, en la medida que el colegiado en su pronunciamiento hizo abstracción respecto al tema puesto en consideración, como es la especial protección de la trabajadora en estado de embarazo, con independencia de la modalidad de contrato celebrado con su empleador, toda vez que construyó sus argumentos sobre la culminación de la obra para la cual había sido contratada la trabajadora y la notificación tardía de su estado de gestación al empleador, es decir descartó toda posibilidad relacionada con el  fuero de maternidad, en línea con el pensamiento y la jurisprudencia actual de esta Corte en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo o por duración de la obra, el cual debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad postparto; culminado este lapso, si la intención del empleador es no prorrogar el vínculo, debe fenecer sin formalidades adicionales.» El contrato de trabajo a término fijo no puede ser terminado hasta que la trabajadora termine su licencia de maternidad, pero siempre que la notificación del preaviso se haya hecho correctamente, pues si ese no es el caso el contrato se habrá renovado por un periodo igual. Preaviso en contrato de trabajo con profesores o docentes. Los profesores o docentes vinculados por el periodo académicos tienen un contrato a término fijo pero especial que no está regulado por el articulo 46 sino por el 101, por lo tanto, no les aplica el preaviso para la no renovación del contrato. Contrato de trabajo con docentes de colegios privados.La contratación de docentes en el sector privado tiene un tratamiento especial, por las características propias de las actividades educativas. En ese sentido se ha pronunciado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en múltiples oportunidades, y en una de ellas, en la sentencia 47494 del primero de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos, señaló: «Al margen de que el cargo fue presentado por la vía directa, de aceptarse que la parte actora apeló para el reconocimiento de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo a término fijo de un año, bajo el supuesto que había operado la prórroga automática, es de advertir por la Sala que esta clase de contrato no prevé el preaviso o el desahucio, de manera que el contrato finaliza por su propia virtud, sin que opere la prórroga automática.» Si el docente no se contrató por periodos académicos sino por un contrato a término fijo común y corriente, entonces sí hay lugar al preaviso. Preaviso en el contrato de trabajo de obra o labor. El contrato de trabajo por la duración de la obra o labor no requiere de preaviso para su terminación en vista a que en este contrato no admite prórrogas ni renovaciones, por consiguiente, se hace innecesario el preaviso. Contrato de trabajo de obra o labor.El contrato de obra o labor es aquel cuya duración es determinada por la duración de la obra o labor contratada.  El preaviso lo contempla el artículo 46 del código sustantivo del trabajo y en el nada se regula del contrato de obra o labor, sino del contrato a término fijo como tal. En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe que al terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con precisión cuándo se acabará la obra, lo que hace imposible una fecha cierta para cualquier notificación. El preaviso se instituyó exclusivamente para el contrato de trabajo a término fijo, pues la simple expiración del plazo no da lugar a su terminación, y ese no es el caso del contrato de obra o labor, que puede no tener ninguna posibilidad material de renovación toda vez que el objeto del contrato desaparece al terminarse la obra contratada. ¿Se debe dar preaviso en contrato a término indefinido? El preaviso tiene como objetivo formalizar la desvinculación del trabajador al expirar el plazo pactado, pero en el contrato indefinido como no hay plazo de vencimiento, dicho preaviso no tiene objeto y no aplica. Distinto es si en el contrato de trabajo las partes se obligan a comunicar con anticipación la renuncia o terminación del contrato a término indefinido, y en tal caso, se debe proceder conforme lo pactado en el contrato.


+             Solución de continuidad en el contrato de trabajo    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 08/02/2023    En el contrato de trabajo se presenta una figura denominada solución de continuidad, o sin solución de continuidad, ¿Qué significan estos términos?    Tabla de contenidoSolución de continuidad.Sin solución de continuidad.Tiempo de interrupción para configurar la solución de continuidad.Solución de continuidad en contratos de trabajo sucesivos.Consecuencias de la solución de no continuidad. Solución de continuidad. La solución de continuidad hace referencia a la interrupción de la relación laboral entre dos contratos de trabajo, que genera una separación temporal entre los dos. Por ejemplo, si un contrato de trabajo termina el 30 de mayo y se firma otro el 15 de junio se presenta una interrupción; hay un lapso de tiempo que separa un contrato de otro, configurándose la solución de continuidad. Cuando se presenta o configura la solución de continuidad, deja de existir una única relación laboral, por cuenta de la interrupción que crea una separación, lo que tiene efectos importantes en el contrato de trabajo.   Sin solución de continuidad. La expresión sin solución de continuidad, llamada también solución de no continuidad, se configura cuando a pesar de existir un lapso temporal que separa los dos contratos de trabajo, se reconoce un solo contrato ignorando el espacio temporal durante el cual no existió relación laboral. En la solución de no continuidad las interrupciones temporales en una relación laboral se obvian para reconocer una única relación laboral. Suponiendo el mismo ejemplo anterior donde un contrato termina el 30 de mayo y se firma otro el 15 de junio, cuando se declara la solución de no continuidad, se concluye que, a pesar de existir dos contratos separados por un lapso de tiempo, lo que en realidad existe es un solo contrato sin solución de continuidad. Esta figura se utiliza en casos como el reintegro del trabajador que ha sido despedido ilegalmente, como lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL164-2020 con radicación 74096 del 29 de enero de 2020: «Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte, la orden de reintegro mediante sentencia judicial lleva la no solución de continuidad, supuesto que implica que el contrato de trabajo no finalizó ni se interrumpió; en otras palabras, el reintegro es una ficción jurídica, según la cual el contrato celebrado entre las partes, ilegalmente fenecido por el empleador, continúa vigente y, en consecuencia, el trabajador tiene derecho al pago y reconocimiento de todos los derechos sociales que surgen de la relación de trabajo.» Si el trabajador fue despedido el 15 de marzo y luego el juez condena al empleador a que lo reintegre a partir del 20 de mayo, ese reintegro se hace sin solución de continuidad, es decir que se asume que no existió ninguna interrupción entre el 15 de marzo y el 20 de mayo. Reintegro del trabajador despedido.Casos en que un juez poder ordenar el reintegro de un trabajador que ha sido despedido y consecuencias del reintegro. La solución de no continuidad supera la separación temporal entre dos contratos para hacer que la relación laboral quede bajo un solo contrato.  Resumiendo, tenemos:    Solución de continuidad. Sin solución de continuidad.   Hay interrupción de la relación laboral separando el contrato predecesor con el sucede. Se considera que dos contratos separados por un lapso de tiempo constituyen un solo contrato, es decir, no existe interrupción en la relación laboral.    Tiempo de interrupción para configurar la solución de continuidad. Hay casos en que ese espacio temporal entre un contrato y otro es esencial para determinar la solución de continuidad, y no hay una norma que diga de cuánto tiempo debe ser la interrupción de la relación laboral para que se presente la solución de continuidad o se configure la solución de no continuidad. Por ejemplo, hay empleadores que despiden a un trabajador para contratarlo nuevamente a los 8 días, o al mes. ¿En caso dado esa separación temporal es suficiente para desvirtuar la solución de continuidad? La solución la ha dado la Corte suprema de suprema de justicia que en sentencia 7590 del 27 de enero de 2016, con ponencia del magistrado Burgos, señaló:  «Respecto de tal punto, esta Sala ha sostenido que cuando la interrupción de los contratos no es amplia, como aconteció en el sub lite - 2 días-, no puede entenderse que hubo solución de continuidad.» Es claro que una interrupción de 2 días no configura la solución de continuidad, ¿pero 5, 10 o 15 días? ¿Dónde está ese límite? Una vez más es la Corte suprema de justicia la que nos trae la solución al fijar el siguiente criterio jurisprudencial en la sentencia CSJ SL981-2019: «En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.» Este criterio fue reiterado por la misma sala en sentencia SL1450-2019, con radicación 61644 del 24 de abril de 2019: «Por tanto, acatando este precedente, en el sub examine, contrario a lo argumentado por el fallador colegiado, no puede considerarse que las interrupciones precarias de 16 días en octubre de 1996, de 11 días en diciembre de 2006, de 6 días en diciembre de 2007, y de 10 días de suspensión en noviembre de 2006, tenga la virtud y la entidad suficiente para interrumpir el nexo contractual y dar origen a uno nuevo,» Lo anterior permite manejar un rango de hasta un mes de interrupción para efectos de la solución de no continuidad. Es importante precisar que la sola existencia de una interrupción de la relación laboral no es suficiente para desvirtuar la solución de continuidad, como lo afirmó la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 22186 del 27 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado Carlos Isaac Nader: «En lo cual además no hizo otra cosa que acoger el criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala en el fallo del 17 de septiembre de 2003 (expediente 20.496) en el sentido de que el simple hecho de que haya mediado un pequeño margen de tiempo entre la terminación de un contrato y el comienzo de otro no es razón suficiente para sostener la unicidad del vínculo o la existencia de simulación en la extinción del primero, puesto que puede suceder, como de hecho allí aconteció, que tal situación ocurra real y verídicamente dentro del normal desarrollo de la actividad laboral de las empresas, aun en la hipótesis de que los oficios desempeñados por el empleado en ambas contrataciones sea el mismo.» Cada caso particular es diferente y de lo que se trata es que el empleador no simule la terminación de contratos a fin de defraudar o afectar los intereses del trabajador. Solución de continuidad en contratos de trabajo sucesivos. Hay empleadores que vinculan a sus trabajadores con contratos de trabajo a término fijo y en lugar de renovar el contrato lo liquidan y vuelven a firmar un contrato nuevo pasados unos días. ¿Es válida esta práctica? ¿Hay solución de continuidad en ella? Contrato de trabajo a término fijo.El contrato de trabajo a término fijo es aquel donde se pacta una duración determinada, con reglas especiales para su renovación o terminación. No es ilegal terminar un contrato de trabajo a término fijo y seguidamente firmar un contrato nuevo a término fijo. Es algo que la ley no prohíbe, pero esta práctica tiene un riesgo puesto que ante ello no necesariamente se configura la solución de continuidad. Esto tiene relevancia respecto al pago de las cesantías, pues si un juez llegara a declarar la no existencia de la solución de continuidad, el pago de las cesantías que se hubiera hecho al trabajador directamente en la liquidación de cada contrato de trabajo, se tornaría ilegal. Auxilio de cesantías.Auxilio de cesantías, qué es y cuáles son los trabajadores que tienen derecho a ese pago o derecho en Colombia. Recordemos lo que señala el artículo 254 del código sustantivo del trabajo: «Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado.» Es decir que, si al terminar el contrato de trabajo se liquidan y pagan las cesantías al trabajador, y seguidamente se firma un nuevo contrato, un juez podría declarar la solución de no continuidad, lo que automáticamente haría que el pago previo de las cesantías se convierta en ilegal. Un asunto similar llegó hasta la Corte suprema de justicia cuya sala laboral en sentencia SL2169-2019 con radicación 72544 del 5 de junio de 2019 manifestó: «En el presente caso, la convocada a juicio en su contestación al escrito inicial se opuso al pago de tal derecho al argumentar que el vínculo laboral del actor no fue uno solo, en tanto tuvo tantos contratos de trabajo, cuantas veces cambió de vehículo de conducción y que al finalizar cada uno de ellos, canceló la correspondiente liquidación de cesantías y prestaciones sociales. No obstante, como lo determinó el Tribunal, la relación fue única y se prolongó entre el 20 de marzo de 2000 y el 10 de mayo de 2010 y, en tal medida, la accionada desatendió las previsiones dispuestas en la mencionada normativa y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la que procede el pago del auxilio de cesantías, sus intereses y la sanción por no pago de estos últimos, los cuales se concederán doblados, por una sola vez.» En consecuencia, cuando se firmen contratos de trabajo sucesivos, que es legal, la recomendación es consignar las cesantías en el fondo cada vez que se liquide el contrato de trabajo. Por supuesto que la mejor práctica es renovar el contrato anterior en lugar de firmar uno nuevo, y en caso de hacer un contrato nuevo cada año se debe tener en cuenta lo siguiente:  Liquidar cada contrato por escrito. Notificar por escrito con 30 días de anticipación la terminación del contrato respectivo. El contrato debe siempre ser por escrito. Si el contrato no se hace por escrito, junto a la liquidación anual se debe anexar carta de renuncia del trabajador.  No obstante, las anteriores prácticas, en una demanda un juez puede identificar allí la intención de una única relación laboral, que en efecto es lo que parece. Consecuencias de la solución de no continuidad. Señalábamos que la solución de no continuidad supone la existencia de un solo contrato, o que el contrato nuca fue interrumpido, y ello tiene como consecuencia que el empleador deba pagar los salarios, prestaciones sociales y seguridad social durante el tiempo en que la relación laboral estuvo interrumpida. Es lo que sucede cuando se ordena el reintegro del trabajador sin solución de continuidad, donde el empleador debe pagar los salarios y demás emolumentos desde la fecha en que desvinculó al trabajador hasta la fecha en que se realice el reintegro.


+             Comisiones en el contrato de trabajo    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 17/11/2022    Una de las formas en que se puede remunerar a los trabajadores es mediante el pago de comisiones, forma de pago que debe incluirse en el contrato de trabajo.    Tabla de contenidoQué son las comisiones.Las comisiones hacen parte del salario.Comisiones por ventas cuando no se recauda el valor de la venta.Comisiones que se causan luego de terminado el contrato de trabajo.Remuneración por comisiones y el salario mínimo. Qué son las comisiones. La remuneración por comisiones permite remunerar al trabajador según el rendimiento de este o según los objetivos que se logren. La remuneración por comisiones no depende de las horas que labore un trabajador, sino de su productividad. Por ejemplo, si al trabajador se le paga un 10% de las ventas que realice en un periodo determinado, su remuneración dependerá de lo que logre vender, no de las horas de trabajo que dedique a vender, pues llegado el caso si no hace ninguna venta, no recibirá ninguna remuneración así haya trabajado todo el mes, excepto en el caso en que se ha pactado un salario básico que no está condicionado a la cantidad de ventas. La remuneración por comisiones es una forma de pago que puede beneficiar a las dos partes; al trabajador porque puede incrementar su remuneración al esforzarse más; al empleador porque paga en la medida en que el trabajador sea productivo.    Las comisiones hacen parte del salario. Las comisiones constituyen salario por expresa disposición del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, de modo que la partes no pueden por vía contractual cambiar su naturaleza. Pagos laborales que no constituyen salario.Pagos que recibe el trabajador que no constituyen salario, ya sea por disposición legal o por acuerdo entre las partes. En consecuencia, cualquier cláusula del contrato que considere las comisiones como un pago no constitutivo de salario es ineficaz como bien lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 57903 del 14 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Giovanni Francisco Rodríguez: «En todo caso, aun si se aceptara la existencia del acuerdo aludido por el censor, ello tampoco conllevaría a desquiciar la sentencia impugnada, habida consideración de su evidente ineficacia por restarle la calidad de salario a las comisiones. Sobre la naturaleza salarial de estas, además del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo que expresamente las considera como tal, la jurisprudencia de esta Corporación también se ha orientado en la misma dirección.» Por su parte la sentencia SL2727-2021 de la sala laboral de la Corte suprema de justicia es enfática en manifestar que las comisiones constituyen salario en toda regla: En cuanto a la naturaleza de las comisiones, la Sala de Casación  ha sido prolija en indicar que tienen connotación salarial. Recordemos lo que dice el artículo 127 del código sustantivo del trabajo en la parte que nos interesa: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como (…)  porcentajes sobre ventas y comisiones.» La norma de forma expresa está señalando que las comisiones y porcentajes de ventas constituyen salario, y es evidente que las comisiones tienen como finalidad remunerar de forma directa el trabajo, pues se pagan precisamente porque el trabajador hace un trabajo, presta un servicio. Nómina.Conceptos, valores y porcentajes de nómina vigentes  para el año 2023 De manera que las comisiones hacen parte del salario debiéndose incluir en la base para liquidar los distintos conceptos propios del contrato de trabajo, como prestaciones sociales, seguridad social, indemnizaciones, aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos, etc. Comisiones por ventas cuando no se recauda el valor de la venta. Cuando se acuerda el pago de una comisión por ventas, y luego de realizada la venta el cliente no paga, surge la duda de si el trabajador tiene derecho a que le paguen su comisión. Esta es una fuente recurrente de conflicto entre empleador y trabajador, puesto que el trabajador alega que el hizo el trabajo de vender, y el empleador alega que no debe pagar por cuanto no recibió ningún beneficio por el trabajo del empleado.    En principio el trabajador tiene derecho a la remuneración por el trabajo que ha hecho, independientemente de si luego el empleador puede o no recaudar la cartera. Recordemos que existe un principio en el derecho laboral que prohíbe que el empleador traslade los riesgos de su actividad al trabajador, que está consagrado en el artículo 28 del código sustantivo del trabajo:    «El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas.» Y uno de los riesgos de todo negocio es que los clientes no paguen, y eso no es culpa del trabajador. Desde tiempos remotos la sala laboral de la Corte suprema de justicia ha considerado que las comisiones por ventas se deben pagar con independencia del recaudo, como en la sentencia 0159 del 16 de junio de 1986 reiterada en sentencia 50198 del 9 de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Giovanni Francisco Rodríguez: «Pero lo cierto es que si se ha prestado un servicio y éste ha permitido que se alcance el resultado, éste debe necesariamente ser remunerado, aunque la concreción de la venta misma y el recaudo, operen con posterioridad al momento en que ha concluido la relación laboral de quien ha prestado el servicio, pues ello no quiere decir que su trabajo no se haya prestado o que no haya permitido la obtención del fin-condición que se ha señalado en el contrato como generante de la remuneración, sino que su efecto se ha producido posteriormente como consecuencia de tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos sino que operan en circunstancias muy diferentes, diferidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el servicio ni la eficacia del mismo. Es decir, la venta y el recaudo han sido posibles gracias a la prestación del servicio del trabajador que se ha retirado anteriormente. Luego debe aceptarse que tal servicio fue factor determinante de una y otra y por tanto, además de la realidad de la prestación del servicio, se ha dado como consecuencia del mismo, la obtención del fin perseguido y por ello se consolida el derecho a la retribución por su relación de causa a efecto con el servicio prestado y por su eficacia al haber permitido la consolidación del resultado-condición pactado dentro del contrato de trabajo.» Si se hizo una venta es porque el trabajador trabajó, y ese trabajo no puede ser gratis. No obstante, si en el contrato de trabajo se impuso la condición de recaudar el valor de la venta para tener derecho a la comisión, el asunto cambia, por cuanto el trabajador queda obligado a realizar no solo la venta sino el recaudo. Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 58841 del 13 de junio de 2018 con ponencia de la magistrada Dolly Amparo Caguasango: «Esta equivocación del colegiado resulta ostensible y permite configurar los dos primeros errores fácticos endilgados, pues dio por demostrado que la obligación del empleador era pagar las comisiones sobre el valor de las facturas de venta emitidas sin que fuera relevante que las mismas estuvieran pagadas o no, cuando está acreditado que tales conceptos se generan sobre la utilidad bruta, lo que implica un recaudo efectivo, hecho que no advirtió el Tribunal y por ende no lo constató, limitándose a derivar del folio 172 la causación de comisiones sobre ventas, cuando las partes acordaron que serían sobre la utilidad o recaudo bruto.» Si la condición para causar la comisión es el recaudo, esa condición se debe cumplir, pero si no se acordó tal cosa, el trabajador tiene derecho al pago de las comisiones aun cuando no se haya conseguido el recaudo. Comisiones que se causan luego de terminado el contrato de trabajo. Cuando en vigencia del contrato de trabajo se causa una comisión, esta debe ser reconocida incluso si el recaudo se hace luego de terminado el contrato de trabajo. La comisión se causa en el momento en que se cumplen la condiciones para tener derecho a ella, de manera que, si causó en vigencia del contrato, se debe pagar como lo reitera la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 37192 del 14 de agosto de 2012 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda: «Lo anterior, por cuanto como lo tiene definido la jurisprudencia, “Muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono después de que éste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador ya ha prestado su servicio personal al empleador razón por la cual, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente” (radicación 2962, 16 de junio de 1989).» Lo anterior es claro porque el empleado prestó un servicio que debe ser remunerado. La duda surge cuando la comisión solo se causa al hacer el recaudo, y el trabajador se retira de la empresa cuando aún no se ha realizado el recaudo. Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia de la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto 14 de 2012, radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas: «Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran  las “comisiones por ventas” y otra las “comisiones por recaudo”, por manera que, cuando el trabajador recibía “comisiones por recaudo” y éstos “no se efectúan personalmente por éste como consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte Suprema, Sala de Casación , sentencia de 16 de junio de 1989, radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono después de que éste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente”.» Si la condición para causar la comisión era que el trabajador hiciera el recaudo y este no se hizo en vigencia del contrato de trabajo, no hay lugar al pago de la comisión. Ahora, en el supuesto en que el trabajador debía hacer el recaudo y no lo hizo en vigencia del contrato, y la empresa hizo el recaudo luego de terminado el contrato sin la participación del trabajador, eventualmente el trabajador puede alegar su derecho a la comisión, si para lograrlo no hacía falta hacer ninguna gestión de recaudo. Supongamos que se hace una venta y se le da un plazo al cliente de 3 meses para pagar, donde no se debe hacer ninguna gestión de recaudo, y el trabajador se retira de la empresa 1 mes antes de que el cliente pague. En tal situación consideramos que una vez el cliente pague el extrabajador tiene derecho al pago de la comisión. Este mismo criterio se aplica cuando la comisión se causa cuando el trabajador está en vacaciones o en periodo de incapacidad, fecha en que recibirá el pago correspondiente pues se trata de la remuneración de un trabajo ya hecho, pero que por la forma de pago sólo se causa en ciertas circunstancias, y esas comisiones serán distintas y adicionales al pago de la incapacidad o de las vacaciones, o incluso permisos no remunerados si ese fuera el caso. Remuneración por comisiones y el salario mínimo. Todo trabajador no puede devengar un salario inferior al mínimo legal, pero ese salario mínimo está sujeto a una jornada laboral, de manera que si no existe una jornada laboral no puede existir un salario mínimo. A un trabajador que no tiene horario de trabajo y que es remunerado por comisiones, si en un mes no trabajó y no hizo ninguna venta, naturalmente que no tiene derecho a remuneración alguna, ni siquiera a la mínima porque no tenía un horario de trabajo, y pudo ser que en efecto no trabajó o que trabajó algunas horas, pero no consiguió ningún objetivo. Así lo ha entendido la Corte suprema de justicia, sala laboral en sentencia de marzo 14 de 2001: «Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad que admite el Tribunal que se den “contratos laborales aleatorios”, como sería el caso “cuando la cuantía del salario depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para los casos en quien se desempeña como vendedor no está obligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse esa circunstancia aquél, al tenor del artículo 132 del código sustantivo del trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En relación con este tema debe recordarse que la Corporación en sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo,  vinculado estrecha e ineludiblemente  a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica.”. Esto lo explica así: “(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de las condiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinante de la cuantía del salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar una remuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos aquellos que se ocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere investigaciones y datos estadísticos completos, que no se conocen todavía. “El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica (…).» Así las cosas, siempre que no se esté sometido al cumplimiento de una jornada, el trabajador que esté remunerado por comisiones no tiene el derecho a que la empresa la garantice el salario mínimo, si durante el un periodo sus comisiones no lo alcanzan. Empero, si el trabajador debe cumplir un horario, así no se devengue ninguna comisión se le debe garantizar el salario básico, que en este caso no puede ser inferior al mínimo. Es el caso del típico vendedor que trabaja las 8 horas diarias con un salario básico más un porcentaje de comisiones. Su salario mensual no puede ser inferior al mínimo.


+             El trabajo es obligatorio según el código sustantivo del trabajo    Portada Derecho laboral Por  en 22/09/2021    El trabajo, según el código sustantivo del trabajo en su artículo 7, es socialmente obligatorio.    Obligatoriedad del trabajo. Tanto el código sustantivo del trabajo como la constitución política en su artículo 25 al considera al trabajo  no solo como un derecho, sino como una obligación social de todo ciudadano. Es pues una obligación social para toda persona en edad y en condiciones de  trabajar, hacerlo para aportar al desarrollo de esa sociedad a la que pertenece. Sin el trabajo de sus individuos no es posible que una sociedad sobreviva, o que lo haga en condiciones aceptables, por tanto, el estado considera el trabajo como una obligación social, esto en reconocimiento a la necesidad que cada uno de los miembros de la sociedad, contribuya tanto a la sociedad como al mismo estado.    Protección estatal del trabajo. Igualmente,  la ley considera que es una obligación del estado y un derecho de todo ciudadano el acceder al trabajo. Así como la ley ha reconocido la obligación de todo ciudadano de trabajar, ha reconocido que el mismo estado debe garantizar su cumplimiento, viéndolo no como un deber del ciudadano, sino como un derecho de este. En nuestra sociedad, es común que muchas personas consideren el trabajo como una obligación y no como un derecho, cuando social y moralmente debe ser observado siempre como una obligación. La obligatoriedad del trabajo para el ciudadano es tan inobservada como la obligación de garantizar el trabajo por parte del estado. Aunque la constitución y la ley impongan al estado la obligación de garantizar a los ciudadanos su derecho al trabajo [permitirles cumplir con su obligación], este se queda corto con ese mandato, y en algunos casos se esfuerza por hacer todo lo contrario. La falta de trabajo [por el incumplimiento de la obligación o por la no garantía del derecho] es fuente de muchos problemas y conflictos sociales, lo cual es un prueba irrefutable  que tanto la obligación de trabajar como la de garantizar el derecho al trabajo se debe cumplir a cabalidad. Si bien la ley se ocupó de contemplar esta gran realidad, no se ha ocupado de diseñar los mecanismos legales para que se cumpla con le legislado. Hasta la fecha no hay forma de obligar al estado a que garantice el derecho al trabajo y menos existe la posibilidad de obligar a un ciudadano a trabajar. Sin duda todo esto es una gran paradoja.


+             ¿Un contrato por obra o labor se puede volver indefinido?    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 26/04/2022    ¿Es posible convertir un contrato de obra o laboral en un contrato de trabajo a término fijo o indefinido?    Cuando un contrato de obra o labor se vuelve fijo indefinido. Un contrato de trabajo de obra o labor se puede convertir en un contrato a término fijo o indefinido, cuando las partes así lo acuerden expresamente. Contrato de trabajo de obra o labor.El contrato de obra o labor es aquel cuya duración es determinada por la duración de la obra o labor contratada.  Es decir, que, si no hay un acuerdo entre las partes, el contrato de obra jamás se convertirá en fijo o indefinido. La naturaleza del contrato de obra o labor hace imposible que por sí mismo se convierta en fijo o indefinido, puesto que el contrato de obra se terminará cuando la obra contratada termine, y no admite prorroga ni renovación, pero si novación, siempre y cuando trabajador y empleador estén de acuerdo. Por consiguiente, en cualquier momento de la ejecución de la obra las partes pueden acordar la transformación del contrato de obra a uno a término fijo o indefinido.   Lo que dice la Corte suprema de justicia. La sala laboral de la Corte suprema de justicia se pronunció al respecto en la sentencia 17850 del 6 de marzo de 2002 con ponencia del magistrado Germán Valdés Sánchez: «Nada impide que un contrato inicialmente sometido en su vigencia a la duración de la obra, sufra una novación que transforme su duración e incluso lo procedente es que si el trabajador es contratado para la ejecución de una obra determinada, pero después consiente en hacer parte del rol general de la empresa y en modificar su forma de vinculación contractual, no puede hacer valer la inicial para los efectos indemnizatorios, pues es claro que su nueva condición queda necesariamente determinada por una forma de contratación diferente.» Ese cambio, o novación, como lo llama la corte, puede hacerse en el transcurso de la ejecución de la obra y no es necesario que esta haya terminado, puesto que al terminar la obra termina el contrato de obra y ya se tendría que hablar de un nuevo contrato si las partes quieren continuar la relación laboral. Se insiste en que el contrato de obra no se convierte en uno de duración indefinida, o en uno fijo, sino que las partes tienen la facultad de acordar una modificación que implique ese cambio, lo que requerirá incorporar un otro sí al contrato inicial en el que consten las nuevas condiciones pactadas, o en su defecto firmar un nuevo contrato. Señala además la corte, que, en caso de una terminación injustificada del nuevo contrato, fijo o indefinido, para efectos de liquidad la indemnización no se debe tener en cuenta la relación inicial del contrato enmarcado en la modalidad de obra o labor. Contrato de obra o labor se transforma en indefinido cuando no se fija claramente su objeto. Este es un aspecto de gran relevancia, porque el contrato de obra o labor requiere que se identifique claramente la obra o labor, pues si ello no sucede, el contrato de obra o labor transita a uno indefinido. Así lo reitera la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL023-2022: «En el caso del contrato de trabajo por duración de obra o labor contratada, la ley no impone un medio probatorio específico. Por ello, su existencia puede darse a través de cualquier elemento de convicción; incluso, lo acordado en ese sentido, puede colegirse de las características propias de la actividad. Bajo esta línea de pensamiento, la Corte ha explicado que «(…) la obra o labor contratada debe ser un aspecto claro, bien delimitado e identificado en el convenio, o que incontestablemente se desprenda de «la naturaleza de la labor contratada», pues de lo contrario el vínculo se entenderá comprendido en la modalidad residual a término indefinido.» Es evidente que si no se identifica con claridad la obra o labor por la cual fue contratado el trabajador, es imposible determinar con certeza cuándo termina el contrato, lo que hace que dicho término sea indefinido, carente de certeza.


+             Indemnización por el no pago del subsidio familiar    Portada Derecho laboral Indemnizaciones Por  en 19/04/2022    ¿A qué indemnización tiene derecho el trabajador al que no se le paga el subsidio familiar tendiendo derecho?    Tabla de contenidoCuando falta la afiliación del trabajador al subsidio familiar.Demanda laboral para reconocimiento del subsidio familiar por parte del empleador.Qué pasa si una empresa no paga caja de compensación.Qué hacer cuando la caja de compensación niega el pago del subsidio familiar. Cuando falta la afiliación del trabajador al subsidio familiar. Cuando al trabajador no se le paga el subsidio familiar debido que no fue afiliado por al empleador a la respectiva caja de compensación familiar, le corresponde al empleador pagarlo en los términos el artículo 86 de la ley 21 de 1982: «Cuando el respectivo empleador no esté afiliado a una Caja de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, y por parte del trabajador le sea exigido judicialmente el pago de esta prestación, se presume que la suma debida corresponde al doble de la cuota de subsidio en dinero más alta que está pagando dentro de los límites del respectivo departamento, intendencia o comisaría donde se hayan causado los salarios.» Como se puede observar, no es precisamente una indemnización lo que se paga sino una sanción, equivalente al 100% del subsidio familiar que hubiera reconocido la caja de compensación familiar si hubiera estado afiliado a ella.   Demanda laboral para reconocimiento del subsidio familiar por parte del empleador. Para conseguir el pago de esta sanción es preciso que el trabajador demande al empleador, y en el proceso debe probar que cumplía con los requisitos para tener derecho al subsidio familiar, puesto que la caja de compensación sólo paga el subsidio familiar cuando el beneficiario cumple los requisitos que la ley ha señalado. De manera que, si al haber sido afiliado a la caja de compensación esta no hubiera reconocido el subsidio familiar, el empleador no tiene la obligación de pagarlo. Subsidio familiar.Trabajadores con derecho al subsidio familiar que pagan las cajas de compensación familiar y beneficiarios que lo causan. Qué pasa si una empresa no paga caja de compensación. Como ya se señaló, si una empresa no paga la caja de compensación familiar, puede ser demandada laboralmente, perro además, el trabajador puede denunciar al empleador a la UGPP o poner la queja en una oficina de trabajo, para que por intermedio de este se pongan en acción los mecanismos que tiene el estado sancionar a quienes incumplen con las distintas obligaciones laborales. El pago de esta sanción o indemnización no libera al empleador del pago de las sanciones administrativa que puede imponer la UGPP por falta de afiliación del trabajador o evasión de aportes parafiscales. Qué hacer cuando la caja de compensación niega el pago del subsidio familiar. Si una caja de compensación familiar niega el reconocimiento y pago del subsidio familiar, probablemente se debe a que no se cumplen con los requisitos de ley para tener derecho a él, y en tal caso el trabajador puede recurrir ante la misma caja de compensación, o incluso poner una queja ante la Superintendencia de subsidio familiar. Los requisitos para tener derecho al subsidio familiar están señalados en la ley 789 de 2002 en su artículo 3.


+             Despido del trabajador por rendimiento deficiente    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 15/03/2022    El bajo rendimiento laboral de un trabajador es una causa justa para despedirlo según lo señala el numeral 9 del artículo 62 del código sustantivo del trabajo.    Tabla de contenidoDespido por bajo rendimiento.Qué es el rendimiento deficiente.Procedimiento para despedir a un trabajador por rendimiento deficiente.Hacer mal el trabajo y rendimiento deficiente.Despido del trabajador por incumplimiento de funciones.Carta de despido por bajo rendimiento. Despido por bajo rendimiento. El empleador puede despedir a un trabajador por bajo rendimiento laboral, situación que debe acreditar.    El bajo rendimiento laboral se produce cuando la productividad del trabajador es inferior a la media estándar de sus compañeros o puesto de trabajo, en condiciones similares. Estadísticamente la empresa debe determinar el rendimiento promedio de sus trabajadores, y si uno de ellos no se ajusta a ese rendimiento, puede ser despedido precisamente por bajo rendimiento.    Qué es el rendimiento deficiente. Como ya señalamos, el rendimiento deficiente de un trabajador se da cuando el trabajador no rinde lo esperado, cuando su productividad no es similar a la de otros trabajadores. Para ello el empleador debe tener fijado un rendimiento óptimo objetivo, y a partir de allí evaluar el rendimiento de cada trabajador. El numeral 9 del artículo 62 del código sustantivo, que contempla el bajo rendimiento como causal de despido, fija de forma general los parámetros para evaluar el rendimiento del trabajador: «El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.» Como se puede observar hay que considerar dos variables claras:  La capacidad del trabajador. El rendimiento promedio en actividades análogas.  Es decir que cada trabajador debe ser evaluado individualmente, porque la capacidad de cada trabajador puede ser afectada por variables como formación, experiencia, limitaciones físicas, etc. Es probable que un trabajador con un año de experiencia no rinde igual que uno con 10 años de experiencia, por tanto, no se puede despedir al trabajador que rinde menos debido a esa circunstancia, excepto si la diferencia de rendimiento es tan marcada que no puede ser justificada por la mayor experiencia del promedio. Ese rendimiento individual debe ser comparado con el rendimiento general promedio de los trabajadores que desarrollan la misma actividad o una análoga o similar, a fin de comparar y determinar las posibles diferencias. Esto obliga a que el empleador tenga unas estadísticas de rendimiento, para que pueda tener una base comparable y así demostrar o justificar el bajo rendimiento de un trabajador, pues debe probarse esa casual en caso de alegarse o utilizarse para despedirlo. Terminación del contrato de trabajo con justa causa.Las causas por las que un trabajador puede ser despedido de su trabajo sin el pago de indemnizaciones. Procedimiento para despedir a un trabajador por rendimiento deficiente. Debido a la dosis de subjetividad que tiene la causal de despido por bajo rendimiento del trabajador, el procedimiento para su aplicación está regulado expresamente. Es así como el artículo 2.2.1.1.3 el decreto 1072 de 2015 (artículo 2 del decreto 1373 de 1966) señala el siguiente procedimiento:     Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días. Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.  Este procedimiento exige dos elementos que se deben surtir y probar:  El requerimiento al trabajador con apego a la norma. La existencia del cuadro comparativo de rendimiento.  En caso de un juicio, el empleador debe probar el rendimiento deficiente, y ese rendimiento necesariamente se prueba a partir de ese estudio de rendimiento promedio, representado en el cuadro comparativo a que hace referencia la norma. Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa.Así se debe proceder para despedir a un trabajador correctamente por una justa causa y evitar que el despido quede viciado. Hacer mal el trabajo y rendimiento deficiente. El bajo rendimiento se suele asociar con hacer poco, y resulta que hacer mucho, pero hacerlo mal también se califica como bajo rendimiento. Esto lo evidenciamos en la sentencia 35516 del 4 de agosto de 2009 con ponencia de magistrado Camilo Tarquino de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, que en uno de sus apartes señaló: «Aunque breve, el ejercicio de subsunción realizado por el ad quem, que lo condujo a calificar jurídicamente los hechos descritos en la carta de despido, no se exhibe desatinado, toda vez que nada distinto a un bajo rendimiento le endilgó la demandada a su trabajador, al acusarlo de haber digitado incorrectamente fechas, cifras, números, y demás información en facturas, recibos, y otros documentos, dado que, precisamente, eran esas las funciones asignadas al demandante, y si, según el criterio de la empleadora, el resultado de la labor del señor (…) no era el esperado, debió darle aplicación al procedimiento señalado en el artículo 2º del Decreto 1373 de 1966...» Esto es importante porque se debe surtir el procedimiento señalado por el decreto 1072 de 2015, aplicable al despido por bajo rendimiento. En consecuencia, creer que hacer mal el trabajo es distinto al bajo rendimiento, puede llevar a la ilegalidad del despido por no observar los requisitos que exige la norma para dar aplicación a la justa causa en el despido del trabajador. Despido ilegal y despido injusto – Distinción.El despido ilegal es distinto al despido injusto, y es importante conocer las diferencias debido a que las consecuencias son diferentes. Despido del trabajador por incumplimiento de funciones. El incumplimiento de funciones es una causal independiente al rendimiento deficiente, pero puede confundirse con el bajo rendimiento, por lo tanto, se debe tener especial cuidado en aplicar una cuando se debe aplicar otra. En la ejecución del contrato de trabajo se pueden presentar las siguientes situaciones:  El trabajador hace mucho y lo hace bien. El trabajador hace mucho, pero lo hace mal. El trabajador no hace nada; ni bien ni mal.  Podríamos afirmar que cuando el trabajador no hace lo que debía hacer, estamos ante un incumplimiento de funciones, que sería el supuesto 3 de nuestra lista. Los supuestos 1 y 2, como ya vimos, se clasifican como rendimiento deficiente y se debe aplicar el procedimiento indicado para el despido por bajo rendimiento. En el tercer caso, donde el trabajador simplemente incumple con sus funciones, no hay necesidad de aplicar el procedimiento previo propio del rendimiento deficiente, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus funciones. Sin embargo, entre el rendimiento deficiente y el incumplimiento de funciones existe un área gris que en algunos casos particulares puede resultar difícil discernir, así que en caso de dudas lo recomendable es aplicar el procedimiento de despido fijado para el rendimiento deficiente. Donde un empleador vio un incumplimiento de funciones un juez puede ver rendimiento deficiente, y exigirá el cumplimento del procedimiento indicado pertinente, así que es mejor tenerlo por si acaso. Carta de despido por bajo rendimiento. En la carta en que se notifica el despido al trabajador, se debe indicar la causa del despido, que es el bajo rendimiento laboral, y preferiblemente incluir en ella las pruebas que acrediten ese bajo rendimiento, o por lo menos las justificaciones, aunque la ley no exige nada más que indicar la causa del despido, más no las pruebas de la existencia de esa causa, que deben ser allegadas al proceso laboral en caso que el trabajador demande al empleador.


+             ¿Cuándo se pierde el derecho a las vacaciones?    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 10/05/2022    El trabajador pierde las vacaciones cuando no las disfruta oportunamente, y deja pasar el tiempo suficiente para que se configure el fenómeno de la prescripción.    Tabla de contenidoEl derecho a las vacaciones.Las vacaciones se pierden cuando prescriben.¿Las vacaciones se pierden si no se toman?¿Cuántas vacaciones se pueden acumular? El derecho a las vacaciones. El derecho a las vacaciones se causa cuando el trabajador cumple un año desde el inicio del contrato de trabajo, o desde las últimas vacaciones disfrutadas, derecho que es acumulativo si no se disfrutan. Igualmente, el derecho a las vacaciones se causa cuando termina el contrato de trabajo y no se ha completado el año de trabajo, caso en el cual se causa un derecho proporcional a ese tiempo laborado. La ley no contempla una causa por la que el trabajador pierda sus vacaciones, como que incurra en faltas, daños o robos al empleador.    Las vacaciones se pierden cuando prescriben. Sea lo primero afirmar que las vacaciones se pierden únicamente cuando no se ejerce el derecho a ellas y ese derecho prescribe. Prescripción de los derechos laborales.Los derechos laborales prescriben. Debe tenerlo claro para reclamarlos oportunamente y así no perderlos. Las vacaciones laborales no se pierden porque el trabajador haya sido despido con justa causa, o porque haya cometido un ilícito, o porque haya abandonado el cargo, etc. A continuación, transcribimos uno de los correos que recibimos de nuestros lectores. Lo editamos un poco para su publicación: «No he salido a vacaciones durante tres años consecutivos y ha sido por estrictas necesidades del servicio, pero al solicitarlas me dice la Entidad que ya no tengo derecho a ellas porque las he perdido. Teniendo presente que el tiempo durante las cuales no pude disfrutar las vacaciones, estaba ocupando un puesto diferente al que estoy recibiendo actualmente. No me compensaron las vacaciones en tiempo ni en dinero, ¿es esto justo? ¿Realmente las perdí?» En primer lugar, debemos resaltar la injusticia y la mala fe del empleador, puesto que no le otorga las vacaciones al trabajador y luego cuando este las reclama le responde que ya las ha perdido. Aunque en el texto transcrito la empresa no expone la razón por la que considera perdido el derecho a las vacaciones, asumimos que es por prescripción, puesto que el artículo 488 del código sustantivo del trabajo señala que los derechos laborales prescriben a los 3 años, y es el tiempo que el trabajador ha pasado sin disfrutar sus vacaciones. Sin embargo, hay que hacer una precisión. El artículo 488 del código sustantivo del trabajo señala que los derechos laborales prescriben a los 3 años, «que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible», y aquí está la solución a nuestro lector. Sucede que las vacaciones se hacen exigibles un año después de causadas según se interpreta del numeral 1 del artículo 187 del código sustantivo del trabajo: «La época de vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso.» Según la norma, el empleador tiene un año para otorgar las vacaciones, es decir, que antes de ese año el trabajador no puede exigirle al empleador que le otorgue las vacaciones.    El trabajador puede solicitarlas, pero no exigirlas, y ese el punto clave: Para el trabajador las vacaciones se hacen exigibles un año después de causado el derecho, y esa la fecha que se toma como referencia para determinar la prescripción. Vacaciones laborales.Vacaciones a que tiene derecho el trabajador. Cuando se cusan, cuándo y cómo se pagan, y cuándo se otorgan. Como los tres años de prescripción se cuentan desde que el derecho se hace exigible, en el caso de las vacaciones la prescripción se alcanza luego de 4 años de causado el derecho a ellas, así que en nuestro criterio el trabajador que nos hace la consulta aún tiene derecho a las vacaciones, pues no han pasado cuatro años desde que se causó el primer derecho, pues hace apenas tres años que no sale a vacaciones. Para evitar estas situaciones, lo mejor que puede hacer el trabajador en caso de no poder disfrutar las vacaciones, es solicitar que le sean compensadas en dinero, puesto que luego un empleador que es de mala fe hará lo que intenta hacer el empleador del consultante. ¿Las vacaciones se pierden si no se toman? Resumiendo lo ya expuesto, las vacaciones se pierden si no se toman por 4 años o más, pues superado ese tiempo el derecho prescribe. ¿Cuántas vacaciones se pueden acumular? Considerando que el derecho a las vacaciones prescribe a los 4 años, lo máximo que se pueden acumular son 4 periodos de vacaciones, pero el 4 periodo estaría a riesgo de prescribir por unos pocos días, así que lo más prudente es no acumular más de 3, o máximo 4 siempre que se soliciten antes de cumplir los 4 años.


+             Retiro de cesantías para compra o mejora de vivienda    Portada Derecho laboral Prestaciones sociales Por  en 12/07/2022    El trabajador puede hacer un retiro parcial o total de las cesantías para invertirlas en la adquisición o mejoramiento de su vivienda.    Tabla de contenidoCesantías para la compra, remodelación o mejora de la vivienda.Requisitos para el retiro de las cesantías por compra o mejora de vivienda.Retiro de cesantías para compra de lote.Contrato de obra civil para retiro de cesantías. Cesantías para la compra, remodelación o mejora de la vivienda. El trabajador puede retirar las cesantías de forma anticipada para realizar inversiones en la vivienda de su propiedad. El artículo 2.2.1.3.3 del decreto 1072 de 2015 señala que se pueden retirar cesantías, o se pueden hacer préstamos sobre las cesantías, para lo siguiente:  Adquisición de vivienda con su terreno o lote. Adquisición de terreno o lote solamente. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado, o de su cónyuge. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su Cónyuge. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador, o su cónyuge. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleados o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales, o privadas.  Son las opciones que el trabajador tiene para hacerse a su vivienda utilizando las cesantías que tenga en el fondo.   Requisitos para el retiro de las cesantías por compra o mejora de vivienda. Para que el fondo de cesantías le permita el retiro parcial de cesantías debe adjuntar los siguientes documentos:  Autorización del empleador. Promesa se compraventa. Documentos de identidad de comprador y vendedor. Certificado de libertad y tradición de la casa o lote a comprar.  Si desea hacer mejoramiento de vivienda, generalmente le solicitan los siguientes documentos.  Carta de autorización del empleador. Certificado de libertad y tradición para acreditar la propiedad del inmueble. Documento de identidad. Contrato de obra civil con quien hará las obras de mejoramiento. El fondo puede solicitar fotografías del inmueble antes de las remodelaciones y luego de estas.  El fondo de cesantías no desembolsará las cesantías hasta que el trabajador acredite el destinado que les dará a esos recursos, que puede ser exclusivamente para los fines que permite la ley. Retiro de cesantías para compra de lote. Las cesantías se pueden retirar para comprar un lote, es decir, que no se requiere comprar una vivienda como tal. Las cesantías también se pueden retirar para construir la vivienda sobre el lote de propiedad del trabajador, por lo que es un proceso que se realiza por etapas. Contrato de obra civil para retiro de cesantías. El contrato de obra civil es necesario para retirar las cesantías, en el evento en que el retiro de las mimas se realice con el propósito de hacer modificaciones, ampliaciones o mejoras a la vivienda. El contrato de obra civil debe estar claro el objeto o clase de obra, y el precio de la obra.


+             Despido de la empleada doméstica    Portada Derecho laboral Servicio doméstico Por  en 18/01/2023    El empleador puede despedir a su empleada doméstica en cualquier tiempo, con justa causa o sin ella, y en caso que no exista justa causa, debe pagar la indemnización por despido injusto que corresponda.    Tabla de contenido¿Cuándo se puede despedir la empleada doméstica?Casos en que no puede despedir a la empleada doméstica.Cómo despedir a su empleada doméstica.Preaviso en el despido de la empleada doméstica.Qué debe pagar a la empleada doméstica que se despide. ¿Cuándo se puede despedir la empleada doméstica? La empleada doméstica se puede despedir en cualquier momento cuando incurra en una de las justas causas que la ley contempla, o que se haya contemplado en el contrato de trabajo. La justa causa debe ser comprobada, en razón a que es probable que la empleada decida demandar, y el empleador tendrá que probar la justa causa ante el juez. En este artículo puede consultar las distintas causas por las que puede despedir a su empleada doméstica. Indemnización por despido sin justa causa.Indemnización que se debe pagar si el empleador termina el contrato de trabajo sin que exista una justa causa. Si no existe ninguna causa justa para despedir a la empleada doméstica, aun así, puede despedirla, pero debe pagarle la indemnización por despido sin justa causa, que debe ser liquidada conforme se explica en el siguiente artículo.    Casos en que no puede despedir a la empleada doméstica. Hay casos en que no es posible despedir a la empleada, o casos en que se requiere previamente solicitar permiso al ministerio del trabajo por intermedio de la oficina de trabajo. Ese el caso de la empleada doméstica que esté embarazada o en licencia de maternidad, o la empleada que tiene alguna discapacidad. En estos casos se aplica lo que se conoce como estabilidad laboral reforzada, tema que puede consultar en el siguiente artículo. Estabilidad laboral reforzada.La estabilidad laboral reforzada busca impedir que un trabajador con limitaciones pueda ser despedido sin una causa justa y objetiva. Cómo despedir a su empleada doméstica. El despido de la empleada puede ser verbal o por escrito mediante una carta de despido. Se recomienda que siempre se pase la carta de despido, especialmente si se despide por una justa causa, pues la causa que se alega para despedirla debe indicarse expresamente, y sólo se puede hacer por escrito. Si se despide a una empleada por justa causa sin dejar por escrito la justa causa que se le imputa, la empleada puede demandar y ganará el proceso puesto que a posteriori no se puede alegar una justa causa que no se alegó al momento del despido, tema ampliado en el siguiente artículo. Carta de despido al trabajador.Requisitos que debe cumplir la carta de despido para evitar que le suceda una demanda laboral al empleador. Preaviso en el despido de la empleada doméstica. El preaviso es necesario cuando la empleada doméstica está vinculada con un contrato de trabajo a término fijo, y el empleador no lo quiere renovar, caso en el cual debe notificar la decisión de no renovar el contrato a su término, con una anticipación no menor a 30 días calendario, como se explica en el siguiente artículo. Preaviso en la terminación del contrato de trabajo.El preaviso laboral hace referencia a la obligación de la empresa de notificar al trabajador que no le será renovado el contrato o que este le será terminado. Qué debe pagar a la empleada doméstica que se despide. Cuando se despide a la empleada doméstica se le debe pagar los salarios que estén pendientes de pago, y la liquidación. La liquidación está compuesta por los siguientes conceptos:  Prima de servicios. Auxilio de cesantías. Intereses sobre cesantías. Vacaciones pendientes de disfrute. Indemnización si el despido fue injusto.  Las prestaciones sociales (prima, cesantías, etc.), se liquidan desde la última vez que se le pagaron a la empleada, ya sea un mes, 6 meses un año o incluso más, tema desarrollado en el siguiente artículo. Liquidación de prestaciones sociales de empleada doméstica.Procedimiento para liquidar las prestaciones sociales de una empleada doméstica que labora tiempo completo o por días. Respecto a la indemnización, esta se paga sólo si la empleada ha sido despedida sin justa causa. Algo que corre comúnmente en el servicio doméstico, es que la empleada resulta despedida porque el empleador ya no la necesita, o porque se quedó sin trabajo y sin ingresos para seguirle pagando. Esa no es una justa causa legal para despedir a la empleada, así que debe pagarle la respectiva indemnización. Un caso muy particular ocurrió con la pandemia causada por el Covid 19, que llevó a que muchas familias despidieran a sus empleadas por temor a ser contagiadas por ellas, y esa no era una justa causa para despedirla, por lo tanto, había que indemnizarlas, lo que muchas familias no hicieron. Recordemos que la indemnización por despido injusto depende de si es un contrato a término fijo o indefinido, y recordemos también que todo contrato de trabajo verbal es indefinido, aspectos que se deben considerar al momento de despedir a una empleada sin justa causa.


+             Término que tiene la UGPP para investigar y sancionar al empleador    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 11/07/2022    La UGPP cuenta con un término de 5 años para fiscalizar y sancionar a los empleadores respecto al pago de los aportes a seguridad social y parafiscales a su cargo.    Tabla de contenidoCaducidad o prescripción de la acción fiscalizadora y sancionadora de la UGPP.Pérdida de la facultad de la UGPP para fiscalizar.Firmeza de la PILA.Prescripción del cobro de los aportes a seguridad social.Prescripción de los aportes a pensión. Caducidad o prescripción de la acción fiscalizadora y sancionadora de la UGPP. El parágrafo 2 del artículo 178 de la ley 1607 de 2012 establece un plazo de 5 años para que la UGPP inicie su actividad fiscalizadora y sancionatoria: «La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.» En consecuencia, la UGPP debe proferir el requerimiento dentro de los 5 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar los respectivos aportes, o desde la fecha en que se declararon si la presentación fue extemporánea.   Pérdida de la facultad de la UGPP para fiscalizar. Pasado ese término la UGPP pierde la facultad sancionadora, y ya no puede investigar al aportante o empleador, y menos sancionarlo. El término de 5 años es para notificar el requerimiento, más no para imponer las sanciones, que cuentan con un término distinto señalado en el artículo 180 de la misma ley, tema desarrollado en el siguiente artículo. Procedimiento de la UGPP para imponer sanciones.Proceso que sigue la UGPP para imponer sanciones a empleadores y trabajadores independientes que no pagan aportes correctamente. Firmeza de la PILA. Recordemos que los aportes a seguridad social y parafiscales se declaran mediante una autoliquidación por medio de la PILA o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. El empleador  o trabajador independiente, según corresponda, es el quien declara y liquida los aportes que debe pagar por medio de la PILA, pero la UGPP conserva la facultad de revisar la planilla única para determinar si los aportes fueron declarados correctamente, facultad que termina cuando la PILA quede en firme. La firmeza de la PILA son los 5 años a que nos referimos en líneas atrás, contenido en el artículo 178 de la ley 1607 de 2012. La PILA se diligencia mensualmente, de modo que la firmeza de forma individual para cada mes. Prescripción del cobro de los aportes a seguridad social. Una cosa es la facultad que tiene la UGPP para revisar, fiscalizar y sancionar al empleador o aportante, y otra es la prescripción de los aportes como tal. Estos aportes prescriben a los 5 años en razón a que se aplican las reglas del estatuto tributario respecto a la prescripción de los impuestos. Prescripción de la acción de cobro de los impuestos.Las deudas con la Dian con la Dian prescriben a los 5 años, contados desde el momento en que la deuda se hizo exigible. Es decir, que una vez el empleador ha presentado la PILA, si no paga los valores liquidados, la UGPP cuenta con 5 años para cobrarlos, y sin lo hace en ese término la acción de cobro prescribe. Prescripción de los aportes a pensión. Respecto a los aportes a pensión se presenta una situación particular, puesto que están regulados de forma especial, en tanto hacen parte de los recursos pensionales. La sala laboral de la Cortes suprema de justicia en reiterada jurisprudencia ha señalado que en razón a que los aportes o cotizaciones a pensión son necesarios para estructurar el derecho a la pensión, no prescriben porque el derecho a la pensión es imprescriptible, tema abordado en el siguiente artículo. Aportes a pensión no prescriben.Las cotizaciones a pensión que debió hacer un empleador en favor de sus trabajadores no prescriben y se pueden reclamar en cualquier tiempo. En consecuencia, si bien la UGPP puede perder la facultad legal para fiscalizar, sancionar o cobrar los aportes a pensión (y demás conceptos liquidados en la PILA), el trabajador conserva el derecho a exigir judicialmente el pago de las cotizaciones a pensión. En consecuencia, lo que el trabajador debe hacer es demandar al empleador ante un juez laboral para que le pague los aportes a pensión que no le pagó estando obligado, y esa demanda la puede presentar en cualquier tiempo.


+             Seguridad social de trabajadores que laboran en el exterior    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 20/09/2022    Todo trabajador debe estar cubierto por el sistema de seguridad social, pero surge la duda respecto a los trabajadores contratados en Colombia pero que residen y laboran el exterior, para una empresa que lo ha contratado en Colombia.    Extraterritorialidad de la seguridad social. El sistema de seguridad social en Colombia cubre los eventos que ocurren en el territorio nacional, ya que no tiene cobertura en el exterior. Así que, en el caso de la salud y riesgos laborales, no hay forma de que se pueda cubrir la seguridad social de un trabajador en el exterior. Por lo anterior, no es obligatorio afiliar en Colombia a un trabajador al que labora en el exterior ante la imposibilidad de prestar servicios.   Opinión del ministerio de trabajo. Sobre el particular se ha pronunciado el ministerio de la protección del trabajo en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009: «Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territoriedad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento. En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.» Es claro que no es obligatorio pagar salud y Arl en Colombia. Pero en el caso de la pensión es distinto, por cuanto la territorialidad no aplica en este caso. El ministerio del trabajo en el mismo concepto señaló: «En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no se encuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado el contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma laboral colombiana, el trabajador en comento debe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir del 16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.» Lo anterior es apenas lógico porque el trabajador envejece en cualquier país, y el riesgo de vejez y muerte puede ser cubierto en cualquier lugar, pues para ello no se requiere que el fondo de pensiones tenga sedes en el exterior. Sin embargo, hay que tener claro que en cualquier caso la empresa debe garantizar la seguridad social de sus trabajadores, puesto que, en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que responder con su patrimonio, por tanto, lo recomendable es que el trabajador sea afiliado en el sistema de seguridad social del país en el cual va a desarrollar el contrato de trabajo. Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará en Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por el sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud en el país en ese supuesto. En todo caso, lo más probable es que en el exterior para poder trabajar se exija el pago del equivalente a la seguridad social, de acuerdo a la normativa de cada país. ¿Si se trabaja para una empresa extranjera desde Colombia como sería el pago de seguridad social? Si la empresa tiene sede en el país, debe afiliarlo a seguridad social en Colombia como cualquier otra empresa. Si la empresa no tiene sede en Colombia no podrá afiliar al trabajador al sistema de seguridad por no tener personería jurídica en el país, por lo que tendrán que recurrir a otros mecanismos, como que el trabajador se afilie en Colombia como independiente. Además, la empresa puede pagar una especie de bono para que cubra esos gastos, o incluso pagarle una póliza de salud internacional, asunto que será negociado entre la partes al firmar el contrato de trabajo.


+             Investigación de incidentes y accidentes de trabajo    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 12/07/2022    La investigación de incidentes y accidentes de trabajo en las empresas tiene como propósito identificar las causas, hechos y situaciones que los han ocasionado para poder implementar las medidas correctivas encaminadas a eliminar o minimizar condiciones de riesgo y evitar su ocurrencia.    Tabla de contenidoInvestigación de accidentes de trabajo Colombia.Término para realizar la investigación del accidente de trabajo.¿Cuánto tiempo después se puede reportar un accidente de trabajo?Sanciones por no hacer no hacer la investigación del incidente o accidente de trabajo. Investigación de accidentes de trabajo Colombia. En Colombia, los accidentes de trabajo deben ser investigados por el empleador para determinar la causa que los originaron, e implementar las medidas correctivas para evitar que se vuelan a presentar. Es una obligación que impone el SG-SST al empleador, por lo que no es optativo. El informe de la investigación debe ser remitido a la respectiva ARL, pues es esta entidad la que asegura los riesgos de accidente en las instalaciones del empleador, y que hace parte del sistema SG-SST.   Término para realizar la investigación del accidente de trabajo. Una vez ocurre el incidente o accidente de trabajo, el empleador debe remitir a la ARL respectiva, el informe de investigación del mismo dentro de los 15 días siguientes al suceso. Así lo señala el inciso primero del artículo 14 de la resolución 1401 del 2007 del ministerio de la protección social: «El aportante debe remitir a la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentre afiliado, dentro de los quince (15) días siguientes a la ocurrencia del evento, el informe de investigación del accidente de trabajo mortal y de los accidentes graves definidos en el artículo 3º de la presente resolución.» Los incidentes y accidentes de trabajo se deben investigar dentro de 15 días calendario, en razón a que la norma no dice si son 15 días hábiles o calendario, por lo que se presume que son calendario. ¿Cuánto tiempo después se puede reportar un accidente de trabajo? El accidente de trabajo se debe reportar a la ARL dentro de los 2 días hábiles siguientes a la ocurrencia del mismo (artículo 62 del decreto 1295 de 1994). Y el informe de la investigación del accidente, como ya lo vimos, dentro de los 15 días calendario siguientes a la ocurrencia del accidente. Sanciones por no hacer no hacer la investigación del incidente o accidente de trabajo. Cuando el empleador incumpla con la obligación de hacer la investigación y remitir el informe a la ARL, y demás obligaciones contenidas en la resolución 1401de 2007, será sancionado conforme a lo establecido en el Art 13 de la ley 1562 de 2012 que modificó el numeral 2 del literal a) del Art 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, quedando de la siguiente manera: «El incumplimiento de los programas de salud ocupacional, las normas en salud ocupacional y aquellas obligaciones propias del empleador, previstas en el Sistema General de Riesgos es, acarreará multa de hasta quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, graduales de acuerdo a la gravedad de la infracción y previo cumplimiento del debido proceso destinados al Fondo de Riesgos es. En caso de reincidencia en tales conductas o por incumplimiento de los correctivos que deban adoptarse, formulados por la Entidad Administradora de Riesgos es o el Ministerio de Trabajo debidamente demostrados, se podrá ordenar la suspensión de actividades hasta por un término de ciento veinte (120) días o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando el debido proceso, de conformidad con el artículo 134 de la Ley 1438 de 2011 en el tema de sanciones.» Si el accidente causa el fallecimiento del trabajador señala la norma: «En caso de accidente que ocasione la muerte del trabajador donde se demuestre el incumplimiento de las normas de salud ocupacional, el Ministerio de Trabajo impondrá multa no inferior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes destinados al Fondo de Riesgos es; en caso de reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promoción y prevención formulados por la Entidad Administradora de Riesgos es o el Ministerio de Trabajo una vez verificadas las circunstancias, se podrá ordenar la suspensión de actividades o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando siempre el debido proceso.» Por lo anterior, todo empresa o empleador debe preocuparse por implementar el SG-SST, y cumplir con sus responsabilidades cabalmente, porque además de las sanciones que le pueden ser impuestas, en caso de un accidente la ARL no cubrirá el riesgo, esto es, no pagará las indemnizaciones si el empleador no ha cumplido las obligaciones impuestas en el SG-SST.