+             Despido del trabajador por consumo de drogas y alcohol    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 06/09/2022    El consumo de drogas y alcohol por parte de los trabajadores puede ser una justa causa para su despido, pero para ello se requiere segur un complejo proceso a satisfacción tanto de la Corte constitucional como de la Corte suprema de justicia.    Tabla de contenidoConsumo de alcohol y drogas como causal de despido.La ley no prohíbe el consumo de alcohol o drogas.Aplicación limitada de la prohibición del consumo de alcohol y drogas en el trabajo.Drogadicción y alcoholismo como un problema de salud y no de conducta.Lineamiento de la OIT frente al alcoholismo y drogadicción en el ambiente laboral.Nulidad de la renuncia del trabajador drogadicto o alcohólico.Prueba del consumo de drogas o alcohol.Reflexiones sobre el despido de trabajadores con adicciones. Consumo de alcohol y drogas como causal de despido. En primer lugar, el artículo 60 del código sustantivo del trabajo prohíbe a los trabajadores presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas. Por su parte el artículo 62 del mismo código señala como causa justa para despedir al trabajador el que este incumpla gravemente las prohibiciones que tiene, precisamente presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas. De manera que, si el trabajador de forma continuada se presenta en esas condiciones al trabajo, y además debido a su condición su desempeño es deficiente y causa traumatismos en la operatividad de la empresa, podría ser despedido por justa causa.   La ley no prohíbe el consumo de alcohol o drogas. Se precisa que la ley no prohíbe que el trabajador consuma alcohol o drogas; lo que prohíbe es que el trabajador se presente al trabajo bajo efectos del alcohol o las drogas. Y, por supuesto, está prohibido el consumo de estas sustancias en el lugar de trabajo, pues implicaría estar bajo sus efectos en el lugar de trabajo. En consecuencia, el trabajador tiene absoluta libertad para consumir drogas y alcohol en la casa o en la calle, siempre que se presenta al trabajo libre de sus efectos. Aplicación limitada de la prohibición del consumo de alcohol y drogas en el trabajo. Es conocida la posición de la Corte constitucional de proteger el derecho de los ciudadanos a consumir alcohol y drogas incluso en lugares públicos, sin considerar la afectación que tal conducta tiene en los demás ciudadanos, y esa protección la ha extendido al lugar de trabajo. Es así como en la sentencia C-636 de 2016 señaló: «Aplicado este razonamiento al caso concreto, la Corte concluyó que la prohibición establecida en el numeral 2 del artículo 60 del CST era demasiado amplia, en el sentido de que establecía la misma prohibición para cualquier persona trabajadora sin consideración, a la labor específica que esta pueda desempeñar. Anotó la Corte que no es válido asumir automáticamente que en todos los casos el consumo de sustancias psicoactivas implique un riesgo el trabajador o sus compañeros de trabajo, ni que afecte negativamente la labor contratada, por lo que la prohibición, tal como estaba prevista, resultaba contraria al artículo 25 de la Constitución. Además, dada su generalidad, podría llegar a afectar la autonomía individual de los trabajadores, reconocida en los artículos 15 y 16 de la Constitución Política. Por lo tanto, la Corte consideró procedente condicionar el alcance de la prohibición prevista en el artículo 60 del CST, para precisar que la prohibición solo será exigible cuando el consumo de sustancias psicoactivas afecte de manera directa el desempeño laboral del trabajador.» En criterio de la Corte constitucional, presentarse al trabajo embriagado o drogado sólo puede ser sancionado si en ocasión a ello se afecta el desempeño del trabajador, se coloca en riesgo al mismo trabajador o a los demás trabajadores, para no correr el riesgo de afectar el derecho a la intimidad del trabajador y al libre desarrollo de su personalidad.  En consecuencia, le corresponde al empleador acreditar la incidencia negativa en el desempeño del trabajador cuando este se presenta al trabajo bajo los efectos de drogas o alcohol, o las consume en el sitio de trabajo.  De manera que si el empleador no demuestra con suficiencia los efectos negativos de que el trabajador se presente a trabajar bajo los efectos del alcohol o las drogas, no podrá despedirlo. Pero la Corte suprema de justicia ha ido más allá e impone al empleador la obligación no solo acreditar el efecto negativo de la condición de alcoholismo o drogadicción del trabajador, sino de haber hecho lo necesario para evitar que el trabajador se vuelva alcohólico o drogadicto, y en caso que se vuelva así, hacer lo necesario para rehabilitarlo, y si no es posible, entonces sí considera justo el despido.   Es así como en la sentencia SL4078-2019 de la sala laboral señaló la corte: «Finalmente, y en atención a la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador al actor por ausentismo laboral, sin atender a las circunstancias especiales que lo acompañaban de haber sido diagnosticado con depresión por alcoholismo, es importante destacar nuevamente que la Sala  de la Corte mediante la sentencia CSJ SL1298-2018, anteriormente citada dijo que como uno de los deberes que se le atribuyen al empleador es «dar garantías de seguridad y salud» a sus trabajadores, en consecuencia se debe considerar entre los riesgos del empleo, políticas de promoción de una convivencia sana, en la que se incluyan protocolos para evitar el consumo de alcohol, drogas y sustancias psicoactivas, lo que reduciría la posibilidad de utilizar esta situación como causa de despido, procurando de esta manera controlar los riesgos de estas enfermedades y permitiendo que se acoja lo establecido por las normas de la seguridad social.» Ello impone al empleador la obligación de procurar que el trabajador no consuma drogas ni alcohol, y si en todo caso llegara a suceder o si ya era alcohólico o drogadicto al ser contratado, dice la corte: «Ahora bien, no se trata de que el empresario pierda su facultad sancionatoria o de poder finiquitar el contrato de trabajo, sino de que confronte al empleado a través del médico de la empresa o de la ARL sobre los hechos que se presentan y las consecuencias que su comportamiento conlleva, incluso la posibilidad de ser reincorporado, reubicado, o por último despedido, con el propósito de que inicie un tratamiento en pro de su bienestar, acreditando de esta manera que está ofreciendo una protección o acompañamiento dirigido a su rehabilitación con los organismos de salud ocupacionales y en este caso si el trabajador no se acoge o persiste en su conducta, hacer uso de las potestades sancionatorias o de culminación del nexo correspondientes.» Una vez más, el empleador debe demostrar que hizo lo posible para que el trabajador no cayera en el consumo de drogas o de alcohol, y si sucedió, que hizo lo posible para que superara esa adicción, algo que de momento ni siquiera el estado ha logrado. Drogadicción y alcoholismo como un problema de salud y no de conducta. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de las altas cortes ha considerado el alcoholismo como una enfermedad y no como una conducta prohibida y sancionable, lo que cambia radicalmente la forma en que debe ser abordado este problema por el empleador. Es así como la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL2035-2021 con radicación 79054 y ponencia de la magistrada Ana María Muñoz, señala: «El alcoholismo, entonces, a pesar de manifestarse en general como una conducta socialmente indeseable y pretendidamente evitable en ambientes laborales, no puede dejar de analizarse bajo la óptica de un padecimiento del cual el mismo trabajador la mayoría de veces no tiene control y, por lo mismo, en lugar de proveer para su control una consecuencia sancionatoria desde el derecho del trabajo requiere, por el contrario, pleno acompañamiento, asistencia y protección propios de las personas en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.» Si el problema de alcoholismo o drogadicción del trabajador es marcado, puede llegar a que este sea considerado como parte contractual en debilidad manifiesta, lo que llega a que sea cobijado por la llamada estabilidad laboral reforzada, como lo deja claro la Corte en la misma sentencia: «En este sentido, la Corte encuentra pertinente reiterar que el alcoholismo o la adicción a cualquier otra sustancia que genere dependencia, más allá de tener una evidente repercusión laboral que puede desembocar en la sanción al trabajador o la finalización de su contrato con justa causa, también debe ser visto como un padecimiento médico que, en determinadas circunstancias, contrario al tratamiento punitivo o sancionatorio, puede suponer una limitación que en interacción con barreras contextuales llegue a ser discapacitante y por lo mismo, exige un deber de protección del empleador y eventualmente una situación de estabilidad laboral reforzada.» Es por ello que el empleador primero debe procurar la rehabilitación y hasta la reubicación del trabajador alcohólico o drogadicto antes que despedirlo, pues es debe abordar el asunto como un problema de salud grave. Lineamiento de la OIT frente al alcoholismo y drogadicción en el ambiente laboral. La organización internacional del trabajo (OIT) ha fijado unas pautas o recomendaciones sobre cómo el empleador debería proceder frente a trabajadores que sufren problemas de adicción, que Corte suprema de justicia refiere en la sentencia SL2035-2021:  Intervención y medidas disciplinarias.  Preferencia por el tratamiento en vez de las medidas disciplinarias El empleador debería considerar los problemas de alcohol o de drogas como un problema de salud. En tales casos, el empleador debería normalmente ofrecer servicios de asesoramiento, tratamiento y rehabilitación a los trabajadores, antes de considerar la aplicación de medidas disciplinarias.   Papel del empleador en relación con la aplicación de medidas disciplinarias.  Debería reconocerse que el empleador tiene autoridad para sancionar a los trabajadores cuya conducta profesional sea impropia como consecuencia de problemas relacionados con el alcohol o las drogas. Sin embargo, es preferible que los remitan a los servicios de asesoramiento, tratamiento y rehabilitación en vez de aplicarles sanciones disciplinarias. Si un trabajador no colabora plenamente con el tratamiento, el empleador podrá tomar las medidas disciplinarias que considere oportunas.   Elaboración y notificación de normas disciplinarias.  De conformidad con la legislación y las prácticas nacionales, el empleador, en consulta y en colaboración con los trabajadores y sus representantes, debería elaborar normas disciplinarias respecto del alcohol y de las drogas. Tales normas deberían comunicarse a los trabajadores con el fin de que éstos sepan claramente cuáles son las prohibiciones y cuáles son las sanciones que podrían aplicarse en caso de infracción. Los programas de información, educación y formación relativos al alcohol y las drogas deberían comprender disposiciones laborales en donde se especifiquen las circunstancias que podrían dar lugar a medidas disciplinarias, incluido el despido, de resultas de problemas relacionados con el alcohol o las drogas.    Estos lineamientos son relevantes considerando que tanto la Corte suprema de justicia como la Corte constitucional sentencian con base a ellos. Nulidad de la renuncia del trabajador drogadicto o alcohólico. La situación de drogadicción y alcoholismo de un trabajador es tal que en un momento dado ni el empleador puede despedirlo ni el trabajador puede renunciar, pues el despido puede ser declarado ilegal o ineficaz, y la renuncia nula.  Si el trabajador drogadicto o alcohólico presenta su renuncia, luego puede alegar la nulidad de esa renuncia bajo el argumento que su decisión no fue libre en razón a su condición de adicción.  Esa posibilidad la deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL4823-2020, radicación 59563 con ponencia del magistrado Gerardo Botero, cuando afirma: «Bajo el anterior contexto, dada la particular situación de salud que aquejaba a la actora para el momento de su renuncia, y que está plena acreditada con los elementos de juicio a los que se ha hecho mención y análisis con anterioridad y en el recurso extraordinario, pese a que no existe una declaratoria legal de interdicción, permite desvirtuar la presunción de capacidad al que alude el artículo 1503  del Código , por cuanto el «trastorno metal y del comportamiento debido al consumo de alcohol y cocaína, asociado al Episodio depresivo grave», diagnosticado el 4 de julio de 2008, conlleva a aseverar que la demandante carecía de plenas facultades para comprender la incidencia sobre su conducta y medir las consecuencias de sus actos.» Más adelante señala la corte: «Así, los tantas veces mencionados trastornos que padecía la demandante para la data de su renuncia, suficientemente demostrados, afectaron su capacidad volitiva y de raciocinio, lo que permite colegir, que conforme a los elementos de juicio a los que se ha hecho mención, se encuentra plenamente desvirtuada la presunción de capacidad establecida en el artículo 1503 del Código , lo que conduce a la declaratoria de la nulidad absoluta del acto jurídico de la renuncia, pues se insiste, la actora carecía de voluntad y aptitud mental para expresar su consentimiento con efectos jurídicos vinculantes, restándole validez a aquella decisión, en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 553 ibidem, vigente en aquella época.» Esto hace que incluso la renuncia presentada por un trabajador con problemas de adicción puede generar problemas jurídicos al empleador. Prueba del consumo de drogas o alcohol. Cuando el empleador pretende despedir o sancionar a un trabajador por consumo de drogas o alcohol, naturalmente debe probar ese hecho, y para ello puede hacerlo de cualquier forma, pues la norma no exige una ritualidad específica. Así lo deja claro la Corte suprema de justicia en sentencia 33779 del 22 de septiembre de 2009, con ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte: «En el caso de la embriaguez o la conducta determinada por el consumo de drogas o sustancia enervantes, no está limitado el juez por tarifa probatoria alguna, de manera que solo está sometido a los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, por lo que cuando ella se exterioriza mediante signos inequívocos de consumo de cualquiera de estas sustancias, tal como ocurrió en este caso, el hecho es posible establecerlo mediante cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley, entre ellos la prueba testimonial.» El empleador no está limitado respecto al tipo o clase de prueba que debe allegar al proceso a fin de probar el consumo de estas sustancias. Reflexiones sobre el despido de trabajadores con adicciones. Lo expuesto en esta nota deja claro que, desde el punto de vista del empleador, es complejo y delicado tener un trabajador con problemas de consumo de drogas y alcohol, pues se convierte en su responsabilidad. Esto ha llevado que el empleador, además de verse obligado a sufrir trabajadores alcoholizados o drogadictos, tenga la obligación procurar su rehabilitación antes que despedirlos, y solo cuando demuestran que fue imposible la rehabilitación, entonces sí puede despedirlos.  En razón a lo anterior, muchos empleadores evitan contratar trabajadores con problemas de drogas o alcohol, pues si los contratan se vuelven su responsabilidad y despedirlos resulta complicado por la dificultad para demostrar que se hizo lo posible por evitar su adicción y/o para superarla.  La intención de las cortes ha sido proteger al trabajador, pero ese paternalismo tiene una consecuencia indeseada cual es que el empleador intentará no vincular trabajadores con adicciones, lo que al final hará que estos trabajadores sean excluidos del mercado laboral, pues se convierten en un problema de difícil manejo para cualquiera que ose contratarlos.


+             Liquidación de prestaciones sociales de empleada doméstica    Portada Derecho laboral Servicio doméstico Por  en 26/04/2022    Las empleadas del servicio doméstico tienen derecho a las prestaciones de ley, así que se le deben liquidar de acuerdo a ella, incluso si trabaja por días.    Tabla de contenidoPrestaciones sociales a que tienen derecho las empleadas domésticas.Elementos para liquidar las prestaciones sociales de la empleada doméstica.Base de liquidación.Días a liquidar.Fórmulas a utilizar.Ejemplo de liquidación de prestaciones sociales en empleadas domésticas.Liquidación de prestaciones sociales de empleada doméstica que labora por días. Prestaciones sociales a que tienen derecho las empleadas domésticas. Las trabajadoras domésticas tienen derecho a que se le paguen las siguientes prestaciones sociales:  Prima de servicios. Auxilio de cesantías. Intereses sobre cesantías. Vacaciones.  Las vacaciones no son precisamente una prestación social sino un descanso remunerado, pero que en caso de no haberse disfrutado se deben liquidar y pagar a la trabajadora en caso de terminar el contrato de trabajo. Como se puede observar, a la empleada del servicio doméstico se le pagan las mismas prestaciones sociales que a cualquier otro trabajador.   Elementos para liquidar las prestaciones sociales de la empleada doméstica. Para liquidar las prestaciones sociales de una empleada se deben tener en cuenta los siguientes aspectos.  Base de liquidación. Días a liquidar. Fórmulas para la liquidación.  A continuación, ampliamos esta información: Base de liquidación. La base para liquidar las prestaciones sociales en una empleada del servicio doméstico es el salario que mensual esta tenga, incluyendo los pagos en especie como alimentación y vivienda, en caso que no se hayan excluido como factor salarial. Salario en especie en las empleadas del servicio doméstico.Aspectos importantes a considerar cuando se paga en especie parte del salario a las empleadas de servicio doméstico. En cuanto a las vacaciones, en la base para su liquidación no se incluye el auxilio de transporte. Días a liquidar. Corresponde el periodo de tiempo por el cual se va a liquidar cada prestación social. Si la empleada trabajó todo el año, se toman 360 días; si trabajó medio año, 180 días; si trabajó 4 meses entonces 120 días, etc. Téngase en cuenta que la prima de servicios se debe liquidar en dos partes; la primera en junio y la segunda en diciembre, de modo que en cada liquidación se toman 180 días, en caso de haber laborado el semestre completo, y si no, pues según el número de días laborados en el respectivo semestre. Por ejemplo, si la empleada ingresó en marzo, la prima de junio se liquida de marzo a junio, que son 4 meses o 120 días. La prima de diciembre se liquida de julio a diciembre, pes de enero a junio ya se debió liquidar en junio, pero si no se hubiera liquidado la prima de junio, entonces se toma de enero a diciembre.  Fórmulas a utilizar. Las fórmulas que se deben utilizar para cada concepto son las siguientes:    Concepto. Fórmula.   Prima de servicios. (Salario base x días trabajados) / 360.   Auxilio de cesantías. (Salario base x días trabajados) / 360.   Intereses sobre cesantías. (Cesantías X días trabajados x 0.12)/360   Vacaciones. (Salario base x días trabajados) /720    Respecto a los intereses sobre las cesantías, primero se liquidan las cesantías para luego liquidar los intereses sobre el valor liquidado por concepto de cesantías.  Prima de serviciosAuxilio de cesantíasVacaciones laborales Ejemplo de liquidación de prestaciones sociales en empleadas domésticas. Vamos a suponer una empleada doméstica que laboró 7 meses de enero a julio, a la que no se le había liquidado la prima de servicios en junio, y con un sueldo de $900.000 mensuales. Entonces;  Base de liquidación: $1.000.000 Días trabajados: 210  Liquidación de la prima de servicios.  $1.000.000 X 210 ÷ 360 = $583.333. Liquidación de las cesantías. $1.000.000 X 210 ÷ 360 = $583.333. Liquidación de los intereses sobre cesantías. $583.000 X 210 X 12% ÷ 360 = $40.833. Liquidación de las vacaciones. $1.000.000 X 210 ÷ 720 = $291.667. Resumiendo, tenemos:    Concepto. Valor.   Prima de servicios. $583.333   Auxilio de cesantías. $583.333   Intereses sobre cesantías. $40.833   Vacaciones. $291.667   Total, prestaciones. $1.499.166.    Intereses de cesantías.El empleador debe pagar al trabajador unos intereses de cesantías del 12% anual, y aquí explicamos cómo deben calcularse. Liquidación de prestaciones sociales de empleada doméstica que labora por días. Hay empleadas del servicio doméstico que laboran por días, como 1 o 2 días a la semana. Este tema está explicado en detalle en el siguiente artículo. Liquidación de empleada doméstica que trabaja por días.Así se debe hacer la liquidación de una empleada del servicio doméstico que ha trabajado por días. Resumiendo, lo primero que se debe hacer es determinar el salario mensual de la empleada con base al número de días laborados, y una vez determinado el salario mensual se sigue el procedimiento ya explicado. El mes tiene 4.33 semanas, así que se toma el número de días que se laboran por semana para hallar el total de días laborados en el mes, que luego multiplicamos por el salario diario que se paga a la empleada. Supongamos lo siguiente:  Días trabajados por semana: 2. Salario diario: $40.000.  Ahora determinamos el salario mensual:  Días laborados al mes: 4.33 x 2 = 8.66 Salario mensual: 40.000 x 8.66 = 346.400.  El salario base para liquidar las prestaciones sociales es la suma de $346.400. Respecto a los días trabajados, como la base de liquidación está mensualizada entonces, entonces los días trabajadores también se mensualizan, es decir que por cada mes se toman 30 días, aunque en realidad haya laborado 8.66 días según el cálculo hecho líneas atrás. Para probarlo vamos a liquidar el auxilio de cesantías, que corresponde a un mes de salario por cada año de trabajo. El salario mensual que hemos determinado es de $346.400, así que aplicando la fórmula debemos llegar a ese valor: $346.000 X 360 ÷ 360 = 346.000. Ahora supongamos que la trabajadora sólo laboró 6 meses, esto es 180 días. En tal caso le corresponde medio salario, esto es 173.200: $346.000 X 180 ÷ 360 = 173.200. Cómo se puede comprobar, aplicando la fórmula se obtiene el resultado esperado. Es muy importante no confundirnos con los días trabajados, pues si hemos determinado un salario mensual, entonces los días trabajados deben estar mensualizados, lo que debe entenderse que se debe contar 30 días trabajados por cada mes.


+             Liquidación de prestaciones sociales    Portada Derecho laboral Prestaciones sociales Por  en 12/04/2023    La liquidación de prestaciones sociales es un proceso que permite determinar el valor de cada uno de los valores que componen las prestaciones sociales, como prima de servicios, cesantías e intereses sobre las cesantías.    Tabla de contenido¿Cuáles son las prestaciones sociales?Cómo liquidar las prestaciones sociales.Base para liquidar las prestaciones sociales.Ejemplo de liquidación de prestaciones sociales.Prima de servicios.Cesantías.Intereses sobre las cesantías.Liquidador de prestaciones sociales en línea.Horas extras en la liquidación de prestaciones sociales. ¿Cuáles son las prestaciones sociales? Las prestaciones sociales están conformadas los siguientes conceptos:  Prima de servicios. Auxilio de cesantías. Intereses sobre cesantías.  Existen otros conceptos que hacen parte de las prestaciones sociales pero que no se deben liquidar como es el caso de la dotación, o las vacaciones que no son precisamente una prestación social sino un descanso remunerado. Cómo liquidar las prestaciones sociales. Las prestaciones sociales se liquidan a partir del salario que el trabajador devenga, sobre el cual se aplican los porcentajes de cada prestación social.   Además del salario se incluyen conceptos salariales como horas extras, recargos y comisiones, y en general, cualquier pago que tenga naturaleza remunerativa. Una vez determinada la base de liquidación se aplican las fórmulas correspondientes para cada una de las prestaciones sociales. Base para liquidar las prestaciones sociales. Como ya lo señalamos, para liquidar las prestaciones sociales se toman en cuenta todos los conceptos que devengue el trabajador, como, por ejemplo:  Horas extras. Recargos nocturnos. Trabajo dominical y festivo. Auxilio de transporte. Comisiones.  En general todo concepto que constituya salario se debe incluir en la liquidación de las prestaciones sociales, y, por el contrario, cualquier pago que no constituye salario se excluye de la base para liquidar las prestaciones sociales. Pagos laborales que no constituyen salario.Pagos que recibe el trabajador que no constituyen salario, ya sea por disposición legal o por acuerdo entre las partes. Otro aspecto a considerar para determinar la base sobre la cual se deben liquidar las prestaciones sociales, es la existencia de un salario variable, situación que obliga a promediar los salarios del todo el periodo objeto de liquidación, para reconocer todos los pagos salariales que recibe el trabajador durante todo el periodo, tema desarrollado con más detalle en el siguiente artículo. Prestaciones sociales en el salario variable.Así se deben liquidar las distintas prestaciones sociales cuando el trabajador tiene un salario variable. Respecto a las vacaciones laborales no se consideran una prestación social, sino un descanso remunerado, por lo tanto, su liquidación no se aborda en este artículo, pero el tema fue desarrollado en el siguiente:  Liquidación de las vacaciones.Conozca el procedimiento a seguir para liquidar las vacaciones, tanto su provisión como su liquidación definitiva.  Ejemplo de liquidación de prestaciones sociales. En el siguiente ejemplo se asume que el trabajador ingresó a trabajar el primero de mayo.    Mes/Concepto. Sueldo básico Horas Extras. Recargo nocturno. Recargo  dominical. Total   Mayo 1.000.000 0   1.000.000   Junio 1.000.000 0  300.000 1.300.000   Julio 1.000.000    1.000.000   Agosto 1.200.000 200.000 100.000  1.500.000   Septiembre 1.200.000    1.200.000   Octubre 1.200.000   200.000 1.400.000   Noviembre 1.2000.000 100.000   1.300.000   Diciembre 1.000.000    1.000.000    Se totaliza lo devengado en cada mes y a partir de allí se efectúa la liquidación respectiva, es decir, que la base para liquidar las prestaciones sociales es la sumatoria de todos los pagos que remuneran al trabajador, como salarios, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y las comisiones. Prima de servicios. Como la prima de servicios se paga semestralmente, liquidaremos únicamente la prima de servicios correspondiente al segundo semestre (julio – diciembre), pues ya debió haberse liquidado y pagado la del primer semestre, en este caso, la parte proporcional del primer semestre, pues hemos supuesto que el trabajador ingresó en mayo de 2021.    Mes Salario   Julio  1.000.000   Agosto  1.500.000   Septiembre  1.200.000   Octubre  1.400.000   Noviembre  1.300.000   Diciembre  1.000.000   Total semestre  7.400.000   Promedio mensual  1.233.333 (7.400.000/6)    El promedio mensual se determina dividiendo 7.400.000 entre los 6 meses del semestre, o los meses que correspondan según el periodo a liquidar. Determinar el promedio es necesario para reconocer las prestaciones sociales sobre todos los pagos remuneratorios o que constituyen salario, y se hace independientemente de si es un salario variable o fijo, en razón a que el salario fijo en realidad no es fijo debido a que cambia cada mes por cuenta del trabajo suplementario y los diferentes recargos que el trabajador pueda tener.  Ahora se aplica la fórmula para determinar la prima de servicios, que es: (Salario mensual * Días trabajados en el semestre)/360. Reemplazando tenemos: (1.233.333 x 180)/360 = 616.667. El salario se ha multiplicado por 180, porque es el número de días que tiene el periodo liquidado; 6 meses. Prima de servicios.Los trabajadores tienen derecho a recibir una prima de servicios equivalente a un salario mensual por cada año de trabajo. Cesantías. Como las cesantías se liquidan una vez al año, es preciso tomar todo el año, o en este caso, los 8 meses transcurridos desde que el trabajador ingresó a la empresa. Auxilio de cesantías.Auxilio de cesantías, qué es y cuáles son los trabajadores que tienen derecho a ese pago o derecho en Colombia. Como el salario ha variado todo el tiempo, unas veces por incremento o disminución del sueldo básico y otras por efecto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, es preciso tomar el promedio de los 8 meses para determinar la base a utilizar para calcular las cesantías. En los 8 meses el trabajador devengó en total 9.700.000, valor que se divide entre 8 para un promedio mensual que es de $1.212.500. Aplicamos entonces la fórmula, que resulta ser la misma que la prima de servicios: (Salario mensual * Días trabajados en el periodo a liquidar) / 360. Reemplazando valores tenemos: (1.212.500 x 240) /360 = 808.333. El salario promedio mensual se multiplica por 240 días, que corresponden a los 8 meses liquidados.  Si bien se utiliza la misma fórmula tanto en la liquidación de la prima de servicios como en la liquidación de las cesantías, en este caso los valores son diferentes porque se liquidan periodos diferentes, ya que en la prima de servicios liquidamos 6 meses y en las cesantías 8 meses.  Si se liquidara un mismo periodo para los dos conceptos, los valores y el resultado serían iguales. Intereses sobre las cesantías. El empleador debe pagar un 12% anual de interés sobre las cesantías causadas, que fueron de 808.333. Intereses de cesantías.El empleador debe pagar al trabajador unos intereses de cesantías del 12% anual, y aquí explicamos cómo deben calcularse. En este caso ese 12% será proporcional toda vez que el trabajador no laboró durante todo el año sino 240 días únicamente. La fórmula a utilizar es: (Cesantías x Días trabajados x 0,12) /360. Reemplazando valores tenemos: (808.333 x 240 x 0.12) /360 = 64.667. Se toma como base las cesantías liquidadas previamente, porque como su nombre lo indica, se trata de los intereses sobre las cesantías. Liquidador de prestaciones sociales en línea. En el siguiente artículo encuentra un liquidador de prestaciones sociales en línea que le permite proyectar el valor de cada una de las prestaciones sociales. Calculadora prestaciones sociales.Calculadora para liquidar en línea las prestaciones sociales del trabajador (Prima de servicios, cesantías, intereses de cesantías y provisión de vacaciones). Horas extras en la liquidación de prestaciones sociales. Se deben pagar prestaciones sociales sobre las horas extras que se paguen, por cuanto hacen parte del salario o remuneración que recibe el trabajo. Las horas extras que el trabajador realice hacen parte del salario mensual que este recibe, y por ello se suman para totalizar el devengado mensual. En consecuencia, no hace falta promediar o discriminar las horas extras, pues estas están dentro del total devengado de cada mes, y luego al momento de liquidar las prestaciones se promedia el salario de cada uno de los meses del periodo que corresponda, donde ya están incluidas las horas extras.


+             Trabajador no debe firmar letras ni pagarés como garantía    Portada Derecho laboral Por  en 20/09/2022    Cuando el trabajador firma un contrato de trabajo, no debe firmar letras de cambio, pagarés o ningún otro título valor o documento, como garantía en favor del empleador.    Tabla de contenidoGarantías en el contrato de trabajo.Lo que dijo el ministerio del trabajo.El riesgo para el trabajador que firme una letra de cambio.¿Le pueden obligar a firmar un pagaré para entrar a trabajar? Garantías en el contrato de trabajo. El código sustantivo del trabajo no contempla que le trabajador deba constituir garantía en favor del empleador, en caso de algún incumplimiento o daños que llegare a causar el trabajador. La constitución de garantías incluso es proscrita en contratos como el de arrendamiento de vivienda urbana, donde sólo es posible constituirlas sobre el pago de los servicios públicos, pero nunca sobre los cánones de arrendamiento. Desafortunadamente no existe una norma que de forma expresa prohíba al empleador hacer firmar una letra de cambio al trabajador para poderlo contratar.   Lo que dijo el ministerio del trabajo. El ministerio del trabajo en concepto 5036 de 2009 señaló: «Igualmente, le expresamos que en el Código Sustantivo del Trabajo no existe una norma que le permita al empleador exigir a sus trabajadores independientemente de la actividad que desempeñen la firma de documentos o títulos valores como garantía por los errores del trabajador o pérdidas que sucedan en la empresa. Por lo anterior, la exigencia por parte del empleador a sus trabajadores de firmar un documento como títulos valores para responder por sus errores de digitación o daños en la empresa, podría considerarse una vulneración de los derechos y garantías que el artículo 13 del Código Sustantivo del trabajo, otorga a los trabajadores, más aún cuando los descuentos o deducciones del salario deben ser autorizadas por los trabajadores, como lo regula los artículos 59 y 149 del mismo código.» Es evidente que no se puede hacer tal exigencia, y el trabajador nunca debe acceder a firmar ningún título valor. El riesgo para el trabajador que firme una letra de cambio. Cuando el trabajador firma una letra de cambio,  el empleador puede ejecutarlo al tratarse de un título que presta mérito ejecutivo con independencia de los negocios o contratos que le dieron origen. El proceso ejecutivo sería independiente al proceso laboral que tendría que iniciar el que el trabajador intentara defender sus intereses, y como el proceso laboral es ordinario, para cuando salga una sentencia a su favor, hará tiempo que ha sido ejecutado por el empleador. ¿Le pueden obligar a firmar un pagaré para entrar a trabajar? La realidad es que sí. No existe una ley que lo prohíba de forma expresa y menos que contempla una sanción para el empleador que lo exija. Y el trabajador, necesitado del trabajo termina accediendo a tal solicitud, aunque sea indebida. Y el problema, es que, como ya lo indicamos, el titulo valor es autónomo e independiente de la relación laboral, lo que permite al empleador ejecutar al trabajador con independencia del contrato y sin necesidad de un proceso laboral.


+             Maternidad en trabajadoras menores de edad    Portada Derecho laboral Licencias Por  en 03/08/2022    La protección que la ley brinda a una trabajadora menor de edad embarazada o en periodo de lactancia es ligeramente distinta a la protección que se da a la trabajadora embarazada mayor de 18 años.    Protección a las trabajadoras menores de edad embarazadas. Adicional a la licencia de maternidad que contempla el artículo 236 del código sustantivo del trabajo a la que tiene derecho, y al descanso remunerado por lactancia contemplado por el artículo 238 del mismo código, y a la protección contra el despido contemplados en los artículos 239 y 241, estas trabajadoras tienen protección adicional en cuanto a la jornada laboral que es más flexible. Hora de lactancia y periodo de lactancia.Durante el periodo de lactancia el empleador debe otorgar un descanso a la trabajadora para alimentar a su hijo. La ley 1098 de 2006 que crea el código de la infancia y la adolescencia dice en su artículo 116: «Derechos en caso de maternidad. Sin perjuicio de los derechos consagrados en el Capítulo V del Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, la jornada de la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) años, no podrá exceder de cuatro horas diarias a partir del séptimo mes de gestación y durante la lactancia, sin disminución de su salario y prestaciones sociales.» La jornada laboral prácticamente se reduce a la mitad en la mayoría de los casos por un periodo de 9 meses, considerando que el periodo de lactancia es de 6 meses posteriores al parto según lo dispuesto por el artículo 238 del código sustantivo del trabajo. Recordemos que el periodo de lactancia es distinto al fuero de maternidad. Jornada laboral o de trabajo.La jornada laboral en Colombia, límites máximos y los trabajadores que están excluidos de la jornada máxima legal. Durante este periodo la trabajadora recibirá el mismo sueldo y prestaciones sociales como si laborara la jornada completa.


+             Cómo calcular la liquidación al terminar el contrato de trabajo    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 18/10/2022    Cuando el trabajador termina su contrato de trabajo, el empleador debe pagarle la liquidación a que tiene derecho el trabajador y aquí explicamos cómo se hace.    Tabla de contenidoA tener en cuenta para calcular la liquidación.Conceptos a liquidar.Así se calcula la liquidación.Ejemplo en el cálculo de la liquidación.Plazo para el pago de la liquidación.Calculadora de la liquidación. A tener en cuenta para calcular la liquidación. La liquidación se calcula a partir del salario del trabajador, el cual incluye los distintos conceptos como horas extras, recargos nocturnos, trabajo dominical o festivo, comisiones, etc. La liquidación depende del tiempo a partir del cual se le hizo la última liquidación de prestaciones sociales y vacaciones al trabajador. Las prestaciones sociales se deben liquidar por lo menos cada año, al finalizar el año, y no sólo al terminar el contrato de trabajo.   Conceptos a liquidar. Cuando el trabajador termina el contrato se le deben liquidar los siguientes conceptos:  Cesantías. Intereses sobre cesantías. Prima de servicios. Vacaciones pendientes de disfrute.  Como se observa, son los mismos conceptos que se deben liquidar todos los años en vigencia del contrato de trabajo, de manera que al terminar el contrato se liquidan los mismos conceptos a partir de la última fecha en que se liquidaron, así que la liquidación como tal no incluye conceptos distintos a los que se liquidan cada año regularmente. Recordemos que estos conceptos se liquidan cada año en las siguientes fechas:    Cesantías  31 de diciembre de cada año   Intereses sobre cesantías  31 de diciembre de cada año   Prima de servicios 30 de junio y 20 de diciembre de cada año.   Vacaciones  Cuando el trabajador cumpla un año de trabajo o desde las últimas vacaciones.    En consecuencia, al calcular la liquidación cuando el trabajador sale de la empresa, se toman como referencia las fechas en que se hizo la última liquidación de cada uno de esos conceptos, y eso determina los días trabajados sobre los que se hace la liquidación. Así, por ejemplo, si un trabajador lleva trabajando para la empresa 5 años, la liquidación no se hace por 5 años, sino por el tiempo que haya transcurrido desde la fecha en que se liquidó por última vez cada uno de los conceptos anteriormente señalados. De manera que si el trabajador se retira en marzo de 2021 la liquidación corresponde únicamente al tiempo transcurrido entre enero y marzo de 2021, ya que en diciembre de 2020 se debieron liquidar cesantías, intereses sobre cesantías y prima de servicios. Las vacaciones se liquidan desde la última vez en que se otorgaron al trabajador. Así se calcula la liquidación. Teniendo claro los anteriores conceptos, la liquidación se hace con base al salario del trabajador aplicando las siguientes fórmulas:    Concepto a liquidar. Fórmula para hacer la liquidación.   Cesantías  (Salario mensual * Días trabajados) /360   Intereses sobre cesantías  (Cesantías * Días trabajados * 0,12) /360   Prima de servicios  (Salario mensual * Días trabajados en el semestre) /360   Vacaciones  (Salario mensual básico * Días trabajados) /720    Para hacer la liquidación sólo debemos reemplazar los valores de cada fórmula y hacer los cálculos respectivos. Ejemplo en el cálculo de la liquidación. Supongamos un trabajador que tiene un salario de $1.500.000 mensuales que se retira el 20 de abril de 2021, y la última vez que salió a vacaciones fue el 20 de septiembre de 2020. Para hacer la liquidación debemos determinar los días trabajados que solicita cada fórmula, y para ello debemos contar los días que han transcurrido entre la última liquidación y la fecha en que el trabajador se retira, así:     Concepto Última liquidación Retiro Días transcurridos   Cesantías 31 de diciembre de 2020 20/04/2021 110   Intereses sobre cesantías 31 de diciembre de 2020 20/04/2021 110   Prima de servicios 31 de diciembre de 2020 20/04/2021 110   Vacaciones 20 de septiembre de 2020 20/04/2021 210    Aquí partimos del supuesto que el empleador liquidó las prestaciones sociales a 31 de diciembre del 2020, así que sólo se adeuda lo correspondiente a 2021. Si no es el caso, se toma como referencia la fecha en que se hizo la última liquidación, como por ejemplo diciembre 31 de 2019, o junio de 2020, etc. Si el trabajador es nuevo y por la corta duración del contrato, previo a la fecha de retiro no se ha liquidado ningún concepto, se utiliza como referencia la fecha de ingreso del trabajador para hacer la liquidación. El cálculo de los días se hace en Excel utilizando la formula DIAS360 en razón a que para efectos laborales el mes se entiende de 30 días y el año de 360 días. El mes laboral tiene 30 días.Para calcular los valores relacionados con la nómina y el contrato de trabajo el mes se considera de 30 días. Con base a lo anterior tenemos los siguientes valores:  Salario: $1.500.000. Días trabajados: 110 para prestaciones y 210 para vacaciones.  Reemplazando esos valores en las fórmulas tenemos lo siguiente:    Concepto. Fórmula. Valor liquidado.   Cesantías. 1.200.000 x 110 / 360 $458.333   Intereses cesantías. 458.333 x 110 x 0.12 / 360 $16.806   Prima de servicios. 1.200.000 x 110 / 360 $458.333   Vacaciones. 1.200.000 x 210 / 720 $299.167   Total liquidación.   $1.162.637    Para calcular los intereses sobre cesantías primero se deben liquidar las cesantías. Plazo para el pago de la liquidación. La liquidación se debe pagar al trabajador el día en que se retire, puesto que la ley no otorga ningún plazo al empleador para el pago. Plazo para pagar la liquidación.Plazo o término que tiene el trabajador para pagar la liquidación una vez termina el contrato de trabajo, o despide al trabajador. Este aspecto está regulado en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. Calculadora de la liquidación. En  desarrollamos una herramienta en Excel que permite hacer el cálculo automático de la liquidación a partir de los datos que suministre el usuario. Descargar herramienta. Téngase en cuenta que además de los conceptos aquí liquidados, se debe pagar al trabajador el salario del último mes laborado, y de los meses que anteriores que estén pendientes de pago. Adicionalmente, si el trabajador ha sido despedido sin justa causa, se debe liquidar también la indemnización por despido injusto, que puede liquidar utilizando esta herramienta.


+             Contrato de trabajo realidad    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 26/04/2022    El contrato de trabajo realidad es aquel que resulta de una relación contractual civil o comercial que el juez declara como una relación laboral, en vista que encuentra configurados los elementos de una relación laboral independientemente de la denominación que las partes hayan dado al contrato.    Tabla de contenidoExistencia del contrato realidad.Presunción del contrato de trabajo.La realidad se impone a las formas contractuales.Requisitos para declarar el contrato de trabajo realidad.La subordinación como pieza fundamental del contrato de trabajo realidad.Elementos indicativos de la subordinación.Carga de la prueba en la declaración del contrato de trabajo realidad.Lo que debe probar quien alega el contrato realidad.Consecuencias de la declaración del contrato de trabajo realidad.Salario en el contrato de trabajo realidad. Existencia del contrato realidad. El contrato de trabajo realidad surge como consecuencia de haber utilizado distintas figuras jurídicas para camuflar o mimetizar la existencia de un contrato de trabajo. Por ejemplo, se firma un contrato de servicios cuando en la realidad están presentes todos los elementos de un contrato de trabajo en toda regla. Esto se hace con la intención de defraudar los derechos del trabajador por cuanto una relación laboral implica reconocer más derechos al trabajador, como el pago de prestaciones sociales, seguridad social, aportes parafiscales, trabajo extra, recargos nocturnos, trabajado dominical y festivo, etc. Para evitarse esos costos los empleadores utilizan los contratos de servicios, contratos comerciales, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado con el fin de evitar el reconocimiento de la relación laboral.   Presunción del contrato de trabajo. El contrato de trabajo realidad tiene su origen en dos presunciones que la ley hace en favor del trabajador. Es el caso del artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente: «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.» También el numeral 2 del artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa: «Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.» La ley está presumiendo la existencia de un contrato de trabajo cuando se dan las anteriores circunstancias y partiendo de esa presunción es que el juez declara la existencia del contrato realidad. Elementos del contrato de trabajo.El contrato de trabajo tiene una serie de elementos que lo caracterizan, y que de presentarse están por encima de las formas acordadas por las partes. La realidad se impone a las formas contractuales. La declaración del contrato de trabajo realidad se basa en que la realidad se impone a las formas contractuales asumidas o acordadas por las partes. Eso hace que la denominación del contrato firmado por las partes resulte irrelevante frente a la lectura que el juez haga de la realidad en la que se ejecutó el contrato objeto de análisis. La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 48448 del 25 de julio de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno señaló: «Precisado lo anterior, debe reiterar la Sala que aunque los contratos celebrados por las partes entre el 1 de octubre de 1999 y el 28 de febrero de 2004 tenían el rótulo de «contrato de prestación de servicios» u «orden de prestación de servicios», y en ellos se había manifestado que el actor tendría la calidad de contratista de la entidad para ejercer funciones como promotor en salud o educador en salud, ello constituye una formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral, la cual no puede estar por encima de lo que haya sido realmente el desarrollo material de la vinculación, pues es precisamente como se dio efectivamente la ejecución de ésta, lo que debe tener primacía frente a lo pactado por las partes, en virtud del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas. Justamente, este principio protege a la parte débil del vínculo, en este caso el trabajador, de cualquier posible manifestación de voluntad de éste relativa a desconocer los derechos y beneficios que le asisten en virtud de la legislación del trabajo, como lo expresó la Corte en sentencia CSJ SL8936-2015.» Que las partes firmen un contrato de servicios no impide que el juez aprecie el trasfondo de la relación contractual y determine que lo que hubo fue un contrato de trabajo, y así lo declarará en su sentencia.  Requisitos para declarar el contrato de trabajo realidad. Para que se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad se deben cumplir 3 requisitos que exige toda relación laboral y que encontramos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo:  El servicio debe ser prestado personalmente por el mismo trabajador (prestación personal del servicio). En la ejecución del servicio debe presentarse una continuada subordinación del trabajador frente al empleador. Recibir una remuneración por la prestación personal del servicio.  Una vez se configuren esos tres requisitos se considerará la existencia de un contrato de trabajo a pesar de que las partes le hayan dado otro nombre. La subordinación como pieza fundamental del contrato de trabajo realidad. El elemento clave que determina le existencia de un contrato realidad es la subordinación a la que se somete el trabajador. Esta es definida así por el artículo 24 del código sustantivo del trabajo: «La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.» Al respecto ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 63339 del 25 de julio de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo afirmó: «Advierte la Sala que si bien en un convenio de prestación de servicios, el contratante o la persona que este designe para su coordinación puede dar algunas indicaciones al contratista para la ejecución de las labores a desarrollar, aquellas deben generarse en un marco que no elimine la independencia y autonomía de este, de modo que es la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes lo que determina si se trata de un verdadero contratista o de un trabajador subordinado, en virtud de la aplicación del mencionado principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales.» Es decir que el contratista puede recibir instrucciones, ser supervisado, pero no hasta el punto en que esté sometido de tal forma que pierda la autonomía que caracteriza las relaciones contractuales distintas a la laboral. Subordinación laboral.La subordinación es el elemento clave que define el contrato de trabajo; es el elemento principal de toda relación laboral. Elementos indicativos de la subordinación. Existen elementos indicativos o indiciarios que apuntan a la existencia de la subordinación, como es la imposición de horarios, y, sobre todo, las decisiones encaminadas a disciplinar al trabajador. En la sentencia 43364 del 23 de agosto de 2017 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga, la sala laboral de la Corte suprema de justicia hace las siguientes reflexiones:  «Tampoco es posible asumir, como se hizo en la sentencia de primer grado, que era admisible que, en el marco de una relación civil, una de las partes pudiera hacer llamados de atención, con exigencias como las que aquí se demostraron, pues las obligaciones se fundamentan en una relación simétrica en la que, eventuales afectaciones se resuelven a través de otras prácticas, relacionadas con las cláusulas del incumplimiento del convenio, que jamás se hicieron efectivas, pero no la de memorandos, anotaciones a hojas de vida, exaltaciones o disciplinamiento ante el grupo de trabajadores.» Es evidente que, si el contratante regaña y reprende constantemente a su contratista, lo que tiene no es un contratista sino un empleado subordinado. Carga de la prueba en la declaración del contrato de trabajo realidad. Sucede que la ley establece una presunción en favor del trabajador que presta un servicio personal bajo la continuada subordinación, y esa presunción debe ser desvirtuada por el empleador, de modo que es este quien debe probar que no hubo prestación personal del servicio o que no hubo subordinación. La corte constitucional de antaño (C-665-98) tiene dicho al respecto que: «El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.» A su turno, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia dijo 52358 del 3 de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno afirmó: «Reitera que, para este tipo de casos, al demandante le bastaba con probar la prestación o la actividad personal para que se presumiera la existencia del contrato de trabajo y era al empleador a quien correspondía desvirtuarla.» El trabajador reclama el derecho y el empleador debe desvirtuarlo. Lo que debe probar quien alega el contrato realidad. El trabajador que alega la existencia del contrato de trabajo realidad debe probar al menos dos elementos:  La prestación personal del servicio y Los extremos temporales de la relación contractual.  Es importante resaltar lo que señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 53801 del 21 de febrero de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz: «Ciertamente, al que invoca la existencia del contrato de trabajo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, así se favorece de la presunción del artículo 24 del CST.» La prestación personal del servicio junto con las fechas en las cuales se inició y/o terminó la relación contractual, son los elementos que dan vida a la presunción en favor del trabajador. Con todo, como lo ha dicho la corte en la misma sentencia, lo anterior admite prueba en contrario, de modo que el empleador puede desvirtuar la presunción que hace la ley: «Ha de recordarse por la Sala que la presunción legal del artículo 24 del CST admite prueba en contrario y, para el ad quem, los testimonios y los documentos condujeron a dejar sin piso la presunción, pues la situación fáctica comprobada hizo evidente, a su juicio, la autonomía del trabajador en la prestación del servicio.» Es claro que la presunción legal por su propia naturaleza puede ser desvirtuada, se puede contradecir, y corresponde el empleador encargarse de ello y al juez decidir conforme a las pruebas allegadas a su despacho por cada una de las partes. Consecuencias de la declaración del contrato de trabajo realidad. Lo más relevante de un contrato de trabajo realidad son las consecuencias de su declaratoria. Por regla general, el trabajador demanda cuando el contrato civil o comercial se termina, es decir, cuando el trabajador ha sido desvinculado de la empresa. Al declararse la existencia del contrato de trabajo realidad, para la ley significa que ese contrato ya expirado fue en realidad un contrato de trabajo, por lo tanto, se le adeudan al trabajador todos los conceptos derivados de ese contrato como son prestaciones sociales y eventualmente las indemnizaciones correspondientes. Supongamos que un contratista al que se le pagaban honorarios por $2.000.000 mensuales, demanda a le empresa y el juez declara el contrato realidad. Para la ley, esos $2.000.000 son la remuneración del trabajador, es decir, es el salario, y sobre ese monto se calculan todos los pagos correspondientes siempre que no hayan prescrito. Prescripción de los derechos laborales.Los derechos laborales prescriben. Debe tenerlo claro para reclamarlos oportunamente y así no perderlos. En consecuencia, sobre los $2.000.000 de pesos se deben liquidar las prestaciones sociales, se deben liquidar los aportes a seguridad social, y de ser el caso, se debe liquidar la indemnización por despido injustificado, y la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones, y por el no pago de las cesantías. Aquí hay que señalar el caso especial de los aportes a pensión, puesto que al declararse la existencia del contrato realidad, el empleador queda en deuda por las cotizaciones que debió hacer al sistema de seguridad social, y como no fue afiliado a un fondo de pensiones, debe hacer el pago retroactivo de esos aportes. Es importante resaltar que las cotizaciones o aportes a pensión no prescriben por cuanto su finalidad es construir un derecho que es vitalicio y que no prescribe como es la pensión, en consecuencia, el empleador tendrá que hacer las cotizaciones retroactivas por todo el tiempo de duración del contrato realidad. Salario en el contrato de trabajo realidad. Al reconocerse la existencia del contrato de trabajo realidad se debe determinar el salario que le corresponde, lo que no siempre es posible por las circunstancias propias del contrato de servicios que regulaba la relación contractual en el pasado. Si el contrato de servicios contiene claramente una remuneración mensual o unos honorarios mensuales, por ese monto se reconoce el salario, y sobre ese monto se calculan todos los conceptos propios de la relación laboral como prestaciones sociales y seguridad social. Cuando no existe un valor claro se suele promediar lo que se reconozca en un determinado periodo de tiempo. Pero hay casos en que resulta imposible determinar valor alguno por lo que no se puede utilizar el promedio para fijar el salario. En tal caso corresponde fijar un salario mínimo si es que se demuestra que se cumplió la jornada laboral completa. Así lo considera la corte suprema de justicia (sala laboral) en sentencia con radicación 46704 del 26 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos: «Sin embargo, al remitirse la Sala a las planillas de producción por días, aparecen algunas cifras que no reflejan lo que se cancelaba quincenalmente a la accionante, así mismo no todas las cuenta de cobro tiene señal de aceptación por parte de la sociedad demandada, y respecto de la cuenta de ahorros de CONAVI, cuyo titular es la actora, si bien allí figuran varios depósitos, lo cierto es que no está demostrado que todos ellos correspondan a pagos por el trabajo desarrollado por dicha trabajadora,  todo lo cual hace que no sea posible obtener el promedio de lo percibido por la remuneración variable durante todo el período trabajado. De suerte que, no hay otro camino que al estar probado que la demandante cumplía una jornada completa con un horario de «8 A.M. a 5 P.M.» (fl. 14), se tenga como retribución devengada el salario mínimo legal mensual de la época.» Es un aspecto más a considerar cuando se demanda el reconocimiento de un contrato de trabajo realidad.


+             Fuero sindical    Portada Derecho laboral Por  en 23/01/2023    En Colombia se ha instituido el fuero sindical para proteger a ciertos trabajadores de ser despedidos como represalia por su actividad sindical.    Tabla de contenidoQué es el fuero sindical.Fuero sindical como un derecho constitucional.Derechos que protege el fuero sindical.Quiénes tienen fuero sindical.Duración del fuero sindical.Despido de trabajadores con fuero sindical.Fuero sindical en contratistas independientes.¿Un trabajador puede renunciar al fuero laboral que lo ampara?¿Cuándo prescribe el derecho en el proceso especial de fuero sindical? Qué es el fuero sindical. El fuero sindical es la figura jurídica que protege a los directivos de un sindicado de ser despedidos sin la previa intervención de un juez laboral, y de ser trasladados de lugar de trabajo.  La protección es contra un despido injusto e ilegal, permitiendo sólo el despido justo, pero con previa validación de la autoridad judicial competente. Con ello la ley protege al trabajador para que pueda desarrollar libremente su actividad sindical sin temor a que el empleador tome represalias en su contra, como el despido, ya sea directo o indirecto.   Fuero sindical como un derecho constitucional. El fuero sindical es un derecho considerado por la misma constitución nacional en su artículo 39: «Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.» La constitución protege especialmente el derecho a la sindicalización de los trabajadores y por supuesto, a los derechos de estos como individuos. Derechos que protege el fuero sindical. El fuero sindical en sí protege el derecho de los trabajadores a constituir y pertenecer a un sindicato. Estabilidad laboral reforzada.La estabilidad laboral reforzada busca impedir que un trabajador con limitaciones pueda ser despedido sin una causa justa y objetiva. Pero, además, específicamente protege el derecho del trabajador a no ser despedido, a no ser trasladado y a que sus condiciones laborales no le sean desmejoradas como consecuencia de su actividad sindical conforme el artículo 405 del código sustantivo del trabajo. Es decir, el fuero sindical tiene como finalidad proteger al trabajador de que el empleador lo castigue por promover actividades sindicales en sus instalaciones. Con ello se evitan las posibles represalias de un empleador descontento con sus trabajadores por sindicalizarse. Quiénes tienen fuero sindical. El artículo 406 del código sustantivo del trabajo señala expresamente los trabajadores que están cobijados y protegidos por el fuero sindical, y son los siguientes:  Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores. Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más. Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.  La protección del fuero sindical es exclusivamente para estos trabajadores y por el tiempo allí estipulado. Duración del fuero sindical. Como se pudo observar líneas atrás, el fuero sindical se extiende hasta por 6 meses luego de terminada la actividad sindical protegida. Es decir, mientras dure la actividad que despliega el fuero sindical el trabajador está protegido por ella, protección que se extiende hasta por 6 meses una vez el trabajador finaliza la actividad que activó el fuero sindical. Despido de trabajadores con fuero sindical. Los trabajadores con fuero sindical sí pueden ser despedidos, pero deben concurrir los siguientes requisitos:   Debe existir una justa causa para su despido. La justa causa endilgada debe ser calificada o validada previamente por un juez laboral.  Lo anterior significa que para despedir a un trabajador con fuero sindical se debe pedir autorización por decirlo de alguna manera, de un juez laboral que calificará la justa causa imputada por el empleador. Despido sin justa causa.Por regla general el trabajador puede ser despedido sin una justa causa pagando la indemnización por despido injusto que corresponda. En consecuencia, el empleador debe desplegar todo un acervo probatorio para que no quede duda de la justa causa en que ha incurrido el trabajador sindicalizado que goza del fuero, y así convencer al juez de la justeza del despido que se persigue. Fuero sindical en contratistas independientes. Por regla general los sindicatos están conformados por trabajadores vinculados con un contrato de trabajo, no obstante, no existe una ley que prohíba a los sindicatos afiliar un contratista independiente vinculado con un contrato de servicios, por lo tanto, tal posibilidad existe. Al respecto se pronunció el ministerio del trabajo en concepto 5514 del 23 de marzo de 2016: «Para terminar se mencionara lo referente a la afiliación por parte de los contratistas, al respecto las normas y jurisprudencia citadas no contemplan la posibilidad de que los contratistas formen parte del sindicato de Empresa de la entidad contratante, debido a que los Contratos de prestación de servicios son regulados por el Código  y/o Mercantil o la Ley 80 de 1993, en donde las partes son Contratante – (pudiendo ser una Entidad pública o una Persona jurídica privada según sea el caso) y Contratista, quien se obliga a realizar determinada actividad de manera autónoma a favor del primero, quien a su vez se obliga a pagarle los honorarios pactados. No obstante, tampoco establece una prohibición expresa al respecto, en cuanto a la afiliación a sindicatos de gremio o de industria, por lo tanto si el contratista goza de la garantía de fuero sindical, el empleador deberá solicitar autorización ante la jurisdicción laboral para proceder a dar por terminado su contrato.» En consecuencia, es posible que un contratista independiente goce de fuero sindical con las garantías que este ofrece. ¿Un trabajador puede renunciar al fuero laboral que lo ampara? El fuero laboral que protege a un trabajador, como el sindical, de maternidad, circunstancial, etc., es un derecho que tiene el trabajador que puede ser renunciado en el sentido a no exigirlo. Estos derechos laborales son irrenunciables, es decir, el trabajador no puede firmar un documento en el cual de renuncie a ellos, pero sí puede renunciar tácitamente cuando no exige esos derechos, o cuando no decide no hacer uso de ellos. Así, quien es despedido estando protegido por el fuero sindical, por ejemplo, perfectamente puede renunciar a su derecho y no demandar al empleador. ¿Cuándo prescribe el derecho en el proceso especial de fuero sindical? Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben a los 2 meses según dispone el artículo 118A del código procesal del trabajo: «Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora. Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso. Durante el trámite de la reclamación administrativa de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se suspende el término prescriptivo. Culminado este trámite, o presentada la reclamación escrita en el caso de los trabajadores particulares, comenzará a contarse nuevamente el término, de dos (2) meses.» Así, una acción de reintegro por fuero sindical, por ejemplo, prescribe a los 2 meses desde las fechas que contempla el artículo 118A del Código procesal del trabajo.


+             Seguridad social en el contrato de obra o labor    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 20/09/2022    En el contrato de obra o labor la seguridad social se paga como en cualquier otro contrato, pues la duración del mismo no tiene efecto en la obligación que tiene el empleador de afiliar al trabajador y pagar la seguridad social.    Pago de la seguridad social en el contrato de obra o labor. En el contrato de obra o labor, los aportes a seguridad social se realizan sobre los pagos que se hagan al trabajador en el respectivo mes. En el contrato de obra no hay ninguna diferencia en cuanto a lo relacionado con la seguridad social, por cuanto se aplican las mismas normas y los mismos principios. Lo único especial en el contrato de obra es su duración, duración que está en función de la duración de la obra, que así sea de un mes, o incluso menos, se debe pagar la seguridad social correspondiente, sobre el valor que mensualmente reciba el trabajador. Seguridad social en trabajadores contratados por días.Aportes a seguridad social de los trabajadores que laboran por días o que no laboran el mes completo. Por último, si se trata de un contrato de obra civil, la seguridad social será asumida por el contratista como un trabajador independiente, y en este caso el empleador [contratante en este caso  por tratarse de un contrato civil]  se debe limitar a exigir cada mes al trabajador la constancia o soporte de que ha pagado los respectivos aportes.


+             ¿Las vacaciones se pagan antes o después de tomarlas?    Portada Derecho laboral Nómina Por  en 19/04/2022    ¿Al trabajador se le deben pagar las vacaciones cuando las inicia su disfrute o cuando termina de disfrutarlas?    Tabla de contenidoEs decisión del empleador pagar las vacaciones al iniciarlas.¿Cuándo se pagan las vacaciones?Cuando salgo de vacaciones ¿Qué me deben pagar?Plazo para pagar las vacaciones. Es decisión del empleador pagar las vacaciones al iniciarlas. La ley no se pronunció al respeto, así que es cuestión de interpretación. La ley define cuándo se causan las vacaciones (artículo 189 CST), y cuánto se debe pagar por ellas (artículo 192 CST), mas no define en qué momento se deben pagar. Las vacaciones son un descanso remunerado, que se remunera con el sueldo normal que el empleador devenga al momento de iniciar su disfrute, a excepción de conceptos como comisiones y valores que dependen de que el trabajador labore efectivamente, por lo que en principio el pago de esa remuneración debe obedecer al periodo de pago pactado en el contrato de trabajo.   ¿Cuándo se pagan las vacaciones? Las empresas han optado por pagar las vacaciones cuando el trabajador sale a disfrutarlas, pero es más una política interna de la empresa que una disposición legal. Para el trabajador puede ser o no beneficioso que le paguen las vacaciones al momento de salir a disfrutarlas, por cuanto dispondrá de dinero para su disfrute, pero debe tener presente que al regresar pasará un tiempo sin dinero o con menos dinero. Supongamos que el trabajador sale a vacaciones el 01 de febrero y, y regresa el 19 de febrero, y el primero de febrero le pagan el sueldo correspondiente a esos días (18 días). Si bien el trabajador sale a vacaciones con dinero en el bolsillo, cuando regrese y llegue el fin de mes, solo recibirá el salario de 12 días, pues ya se le han pagado los otros 18 días, lo que puede afectar el flujo de caja del trabajador. Es un aspecto que pocos consideran y que es relevante. Cuando salgo de vacaciones ¿Qué me deben pagar? Como ya señalamos, es optativo del empleador pagar las vacaciones a su inicio, caso en el cual se pagará lo que corresponda a los días de vacaciones que tomará el empleador, en tal caso se pagará únicamente el salario, pues durante las vacaciones no se causarán conceptos como auxilio de transporte, horas extras y demás conceptos que causan cuando el trabajador labora efectivamente. El empleador también pagará lo que adeude al trabajador por conceptos ya causados al momento de iniciar las vacaciones, como el último salario pendiente de pago, lo que puede incluir horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, etc. Plazo para pagar las vacaciones. Las vacaciones se deben pagar como máximo en la fecha en que se debe pagar el salario del trabajador, fecha que debe figurar en el contrato de trabajo. Si el empleador no paga las vacaciones al inicio de estas, deberá pagarlas a mas tardar en la fecha en que normalmente paga el salario según el periodo de pago acordado en el contrato de trabajo.


+             Aportes a seguridad social en salarios inferiores al mínimo    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 14/01/2023    Cuando el trabajador obtiene ingresos mensuales inferiores a un salario mínimo los aportes a seguridad social deben pagarse sobre un salario mínimo, excepto algunos casos especiales.    Tabla de contenido¿Se debe pagar seguridad social si gano menos del mínimo?Base mínima para cotizar a seguridad social.Seguridad social en asalariados con ingresos inferiores al mínimo.Seguridad social en trabajadores independientes con ingreso inferiores al mínimo.Seguridad social en trabajadores con ingresos inferiores a un mínimo que trabajan por días. ¿Se debe pagar seguridad social si gano menos del mínimo? Si es un trabajador asalariado, sí se debe pagar seguridad social cuando se tiene un salario inferior al mínimo. Si se trata de un trabajador independiente, no se debe pagar seguridad social cuando los ingresos son inferiores a un salario mínimo mensual. En esta nota nos ocupamos principalmente de los trabajadores asalariados que devengan menos de un salario mínimo como aquellos que trabajan medio tiempo.   Base mínima para cotizar a seguridad social. La ley dispone que los aportes a seguridad social se deben realizar sobre una base que no puede ser inferior al salario mínimo. El artículo 18 de la le 100, en el inciso segundo del parágrafo primero señala que «En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.», refiriéndose a los aportes a pensión. Por su parte, el artículo 204 de la ley 100 respecto a los aportes a salud señala en el primer inciso que «La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.», de manera que tanto en salud como en pensión el ingreso base de cotización no puede ser inferior a un salario mínimo mensual. Seguridad social en asalariados con ingresos inferiores al mínimo. Teniendo claro que los aportes a seguridad social se deben hacer sobre un salario mínimo mensual, si el trabajador devenga menos de un salario mínimo, en todo caso los aportes se deben hacer sobre el salario mínimo. Contrato de trabajo de medio tiempo.Trabajos de medio tiempo: prestaciones sociales, jornada laboral, horas extras, seguridad social, etc. Así lo señala el artículo 2.2.1.1.2.3 del decreto 780 de 2016: «Las entidades promotoras de salud-EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.» Esto significa que se debe completar la diferencia, y como los aportes a seguridad social se hacen de forma compartida entre empleador y empleado, cada uno debe completar la parte que le corresponda. Recordemos cómo se distribuyen los aportes entre trabajador y empleador:    Concepto Empleador Trabajador   Salud 8.5% 4%   Pensión 12% 4%    Si el trabajado devenga menos de un salario mínimo, los porcentajes anteriores se aplican sobre un salario mínimo, que para el 2022 es de $1.000.000, teniendo los siguientes valores:    Concepto Empleador Trabajador   Salud            $98.600 $46.400   Pensión         $139.200 $46.400    Así el trabajador tenga un salario $700.000 o menos, cada una de las partes debe pagar esos valores por concepto de aportes a salud y pensiones, pues, se insiste, no se deben hacer aportes sobre una base inferior al salario mínimo. Téngase en cuenta que el auxilio de transporte no se incluye en la base sobre la cual se deben liquidar los aportes a seguridad social.  Seguridad social en trabajadores independientes con ingreso inferiores al mínimo. Tratándose de los trabajadores independientes, si tienen ingresos inferiores al salario mínimo no tiene obligación de cotizar a seguridad social, por cuanto esta obligación surge cuando sus ingresos son de por lo menos un salario mínimo. Seguridad social en los trabajadores independientes.Si usted es trabajador independiente así debe pagar los aportes a seguridad social.  No obstante, si el trabajador independiente con ingresos inferiores a un salario mínimo quisiera cotizar voluntariamente, debe hacerlo sobre un salario mínimo. Seguridad social en trabajadores con ingresos inferiores a un mínimo que trabajan por días. Cuando se trata de trabajadores vinculados laboralmente, que trabajan por días y que en razón a ello sus ingresos mensuales resultan inferiores a un salario mínimo mensual, el asunto cambia un poco al darse aplicación al decreto 1072 de 2015, que en el artículo 2.2.1.6.4.2 y siguientes se encarga de regular los aportes a seguridad social de quienes trabajan por días, tema desarrollado en el siguiente artículo. Seguridad social en trabajadores contratados por días.Aportes a seguridad social de los trabajadores que laboran por días o que no laboran el mes completo. En resumen, no se deben hacer aportes a salud por estos trabajadores pudiendo permanecer en el Sisben, y los aportes a pensión se hacen por semanas, donde cada semana representa ¼ del salario mínimo, siempre que se cumplan las condiciones allí señaladas.


+             Cálculo de la liquidación laboral en Excel    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por  en 15/07/2022    Al finalizar el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a recibir su liquidación, independientemente de la razón por la que se haya terminado el contrato, liquidación que se puede hacer en Excel.    Tabla de contenidoCómo calcular mi liquidación en Excel.Consideraciones.Conceptos laborales a liquidar.Descargar liquidador.Modificar el formato de liquidación. Cómo calcular mi liquidación en Excel. Para el cálculo de la liquidación laboral hemos desarrollado un modelo o simulador en Excel que permite proyectar los valores a que tiene derecho el trabajador al finalizar el contrato de trabajo. El liquidador aplica para tanto para un contrato de trabajo a término fijo como para un contrato de trabajo a término indefinido, en razón a que resulta irrelevante la duración del contrato. Esto es posible porque el simulador liquida los distintos conceptos laborales a partir de la última fecha en que se hizo la liquidación anterior.   Consideraciones. Sabemos que a fin de año se deben liquidar las cesantías y la prima de servicio independientemente del tipo de contrato, así que se toman esas fechas como base para hacer la liquidación definitiva. Por ejemplo, a un trabajador con un contrato a término indefinido se le deben liquidar sus cesantías a 31 de diciembre, igual que a un contrato de trabajo a término fijo, razón por la cual esa es la fecha que se toma como referencia para hacer la siguiente liquidación. Si al trabajador nunca se le ha liquidado ningún concepto en razón a que es nuevo, como cuando se liquida un trabajador con 1 o 2 meses de vinculación, se toma como referencia la fecha de ingreso. Por ello el aplicativo solicita la última fecha en que se liquidó un concepto, o la fecha de ingreso del trabajador según sea el caso, lo que resuelve el asunto cuando nunca se han liquidado estos conceptos, o cuando se liquidaron hace más de un año. Conceptos laborales a liquidar. El aplicativo liquida los siguientes conceptos:  Prima de servicios. Auxilio de cesantías. Intereses sobre cesantías. Vacaciones pendientes a compensar en dinero. Seguridad social del último mes laborado.  Adicionalmente, si el empleador adeuda salarios de meses anteriores, es preciso ingresar ese valor en la celda específica para ello, ya que el simulador liquida automáticamente el salario del último mes o fracción de mes laborado. Se incluye una sección sobre los descuentos que se hacen al trabajador, como los aportes a salud y pensión del último mes o fracción de mes, que son calculados automáticamente, y créditos o deudas que el trabajador tenga con el empleador, que deben ser ingresados manualmente. El formato no liquida indemnizaciones por despido injustificado. Si desea liquidar la indemnización por despido injusto en el siguiente artículo se ofrece el liquidador, que también aplica para contratos a término fijo e indefinido. Indemnización por despido sin justa causa.Indemnización que se debe pagar si el empleador termina el contrato de trabajo sin que exista una justa causa. Descargar liquidador. Descargue aquí el formato para hacer la liquidación laboral en Excel. Modificar el formato de liquidación. Para evitar que el usuario ingrese datos en las celdas que están formuladas y se arruine el liquidador, el archivo está protegido, pero no tiene contraseña. De esa forma cada usuario podrá desbloquear el archivo para modificarlo y adaptarlo a sus necesidades particulares.


+             Entidades sin ánimo y las obligaciones laborales    Portada Derecho laboral Por  en 12/07/2022    Las entidades sin ánimo de lucro no tienen tratamiento especial respecto a las obligaciones laborales, como cualquier otro empleador.    No existe régimen especial respecto a las obligaciones laborales. Las entidades sin ánimo de lucro pueden contratar trabajadores particulares, incluso entidades como las cooperativas de trabajo asociado, quedando esos trabajadores sujetos a las normas laborales generales. as entidades sin ánimo de lucro tienen un tratamiento especial frente al impuesto de renta, como los contribuyentes del régimen especial, pero ese tratamiento especial no se extiende a las obligaciones laborales. En el imaginario popular subsiste la creencia que una entidad sin ánimo de lucro no está obligada a garantizar los derechos laborales de los trabajadores que contraten, lo que es equivocado.   Aplicación del código laboral a las entidades sin ánimo de lucro. El artículo 338 del código sustantivo del trabajo es claro cuando afirma que: «Los empleadores que ejecutan actividades sin ánimo de lucro quedan sujetos a las normas del presente Código;» Y el artículo 339 del código sustantivo del trabajo señala: «Las sociedades cooperativas deben a sus trabajadores las mismas prestaciones que las empresas; y se tendrá como capital para graduarlas el valor de su patrimonio, según certificación de la Superintendencia del ramo.» Toda entidad sin ánimo de lucro, llámese cooperativa, fundación, asociación, etc., que contrate trabajadores, debe cumplir con todas las obligaciones que contempla el código sustantivo del trabajo, sin excepciones. Se insiste que esa obligación es respecto a los trabajadores vinculados con un contrato de trabajo, no respecto a los asociados de una cooperativa que no tienen la calidad de trabajadores.


+             20 diferencias existentes entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios    Portada Derecho laboral Contrato de trabajo Por Alonso Riobó Rubio en 21/03/2019    A pesar de que en varias ocasiones nos hemos ocupado aquí del contrato de prestación de servicios y de sus diferencias con el contrato de trabajo, continúan llegándonos consultas sobre el tema, lo cual nos lleva a volver sobre el asunto.    Y esta vez lo hacemos de una manera sencilla y práctica que esperamos sirva para resolver las inquietudes  que acompañan a algunos lectores sobre las características propias de estas dos formas de contratación de servicios. Veinte diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios. Así pues, a continuación enlistamos 20 diferencias que presentan tales negocios jurídicos:  En el contrato de trabajo hablamos de empleador y trabajador como extremos del vínculo; en el contrato de prestación de servicios hablamos de contratante y contratista. En el contrato de trabajo hablamos de salario; en el de prestación de servicios de honorarios. En el contrato de trabajo existe dependencia o subordinación del trabajador frente al empleador; en el contrato de prestación de servicios existe independencia o autonomía del contratista respecto del contratante. En el contrato de trabajo el trabajador se obliga a prestar el servicio de manera personal; en el de prestación de servicios la labor contratada puede ser realizada por el contratista o por un tercero contratado y remunerado por el contratista. En el contrato de trabajo el trabajador generalmente se obliga a cumplir horarios de trabajo; en el contrato de prestación de servicios el contratista no está sujeto a horarios de trabajo. En el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a prestaciones sociales (cesantías, intereses, prima de servicios, etc,); en el contrato de prestación de servicios el contratista no tiene derecho a esos beneficios. En el contrato de trabajo el trabajador cuyo salario sea igual o inferior a dos veces el salario mínimo legal, tiene derecho a dotación de calzado y ropa de labor; en el de prestación de servicios el contratista no tiene esa prerrogativa. En el contrato de trabajo el trabajador utiliza para la realización de la labor herramientas de propiedad de la empresa; en el de prestación de servicios las herramientas generalmente las aporta el contratista. En el contrato de trabajo el trabajador puede ser despedido del cargo; en el de prestación de servicios no existe la figura del despido, pero sí la terminación unilateral por incumplimiento de lo pactado. En el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a que el empleador lo afilie a la seguridad social y asuma una parte del valor de los aportes; en el de prestación de servicios el contratista se afilia como independiente y cubre con recursos propios el valor total de las cotizaciones. En el contrato de trabajo el empleador tiene obligaciones de protección y seguridad para con el trabajador, y éste obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador. En el contrato de prestación de servicios no existe este tipo de obligaciones. En el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a vacaciones remuneradas por el empleador; en el contrato de prestación de servicios el contratista no disfruta de ese beneficio. En el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho al pago de recargos por trabajo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, etc. En el de prestación de servicios el contratista no cuenta con esas garantías. En el contrato de trabajo el trabajador puede ser sancionado por el empleador (llamadas de atención, amonestaciones, suspensiones, etc.), por faltas cometidas dentro de la empresa o fuera de ella cuando lo hace en ejercicio de su labor. En el de prestación de servicios el contratista no está sometido al régimen disciplinario del contratante. En el contrato de trabajo el trabajador no puede ausentarse del lugar de trabajo sin autorización del empleador o de sus representantes; en el de prestación de servicios el contratista no requiere de dichos permisos pues es autónomo. En el contrato de trabajo el trabajador debe escuchar, obedecer y cumplir las órdenes que le imparta el empleador o sus representantes; en el de prestación de servicios el contratista no está sometido a esa disciplina. En el contrato de trabajo las relaciones jurídicas entre el empleador y el trabajador se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y las demás normas de carácter laboral. En el de prestación de servicios las relaciones jurídicas entre el contratante y el contratista se rigen por las normas civiles, comerciales o administrativas, según el caso. En el contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a que a la terminación del vínculo el empleador le expida una certificación de trabajo, en la que se indique el tiempo servido por el trabajador, los cargos desempeñados y el salario devengado; en el de prestación de servicios el contratista no puede exigir una certificación en tal sentido. En el contrato de trabajo el trabajador despedido sin justa causa tiene derecho a que a la terminación del contrato el empleador lo reinstale en el lugar en donde lo contrató. En el de prestación de servicios no, salvo que se haya acordado dicha reinstalación. En el contrato de trabajo el trabajador puede hacer parte del sindicato de base de la empresa; el trabajador vinculado mediante contrato de prestación de servicios no tiene esa posibilidad.


+             Cobertura familiar en el sistema de seguridad social en salud    Portada Derecho laboral Seguridad social Por  en 24/05/2022    Toda persona que cotice al sistema de seguridad social en salud, tiene derecho a que todo su grupo familiar sea beneficiario del servicio de salud, grupo que está definido por la ley.    Tabla de contenidoBeneficiarios del régimen contributivo de salud.¿Puedo afiliar a mi hermano a la EPS?¿Se puede afiliar a un sobrino como beneficiario en la EPS?Afiliación de los nietos como beneficiarios de la EPS.Afiliación de abuelos a le EPS como beneficiarios.¿Puedo afiliar a mis padres a la EPS?Dependencia económica para efectos de ser beneficiario en el régimen de salud.Documentos para la acreditación del grupo familiar. Beneficiarios del régimen contributivo de salud. ¿Quiénes hacen parte de ese grupo o núcleo familiar que puede ser beneficiario del afiliado cotizante en una EPS? El artículo 2.1.3.6 del decreto 780 del 2015 señala las personas que hacen parte del grupo familiar del afiliado cotizante:  El cónyuge. A falta de cónyuge, la compañera o compañero permanente incluyendo las parejas del mismo sexo. Los hijos menores de veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del cotizante. Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del cotizante. Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado, incluyendo los de las parejas del mismo sexo, que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales 3 y 4 del presente artículo. Los hijos de los beneficiarios descritos en los numerales 3 y 4 del presente artículo hasta que dichos beneficiarios conserven tal condición. Los hijos menores de veinticinco (25) años y los hijos de cualquier edad con incapacidad permanente que, como consecuencia del fallecimiento de los padres, la pérdida de la patria potestad o la ausencia de estos, se encuentren hasta el tercer grado de consanguinidad con el cotizante y dependan económicamente de este. A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del cotizante que no estén pensionados y dependan económicamente de este. Los menores de dieciocho (18) años entregados en custodia legal por la autoridad competente.  Cada una de las personas que se puedan clasificar como pertenecientes al grupo familiar del afiliado, se deben afiliar a la respectiva EPS, siempre y cuando no estén afiliadas a otra EPS y que no tengan capacidad económica suficiente para ser cotizantes, pues en tal caso deben pagar su propia seguridad social.   ¿Puedo afiliar a mi hermano a la EPS? Por regla general no se puede afiliar a un hermano como beneficiario en el régimen contributivo de salud, pero sí con base a la excepción contemplada en el numeral 7 del artículo 2.1.3.6 del decreto 780 de 2016: «Los hijos menores de veinticinco (25) años y los hijos de cualquier edad con incapacidad permanente que, como consecuencia del fallecimiento de los padres, la pérdida de la patria potestad o la ausencia de estos, se encuentren hasta el tercer grado de consanguinidad con el cotizante y dependan económicamente de este.» En consecuencia, si los padres del afiliado han fallecido, y su hermano está en las condiciones señaladas en los 3, 4 y 5 señalados en el decreto, puede ser afiliado por el hermano cotizante como beneficiario, en razón a que está en el segundo grado de consanguinidad y la ley permite hasta el tercer grado. Recordemos los requisitos para que esa excepción proceda:  De cualquier edad, tener incapacidad permanente y dependencia económica del cotizante. Ser menores de 25 años con dependencia económica del cotizante.  De manera que, si su hermano cumple esas condiciones, y además sus padres han fallecido, desaparecido o se les ha retirado la patria potestad, pueden ser afiliados como beneficiarios. ¿Se puede afiliar a un sobrino como beneficiario en la EPS? Una persona afiliada a una EPS como cotizante puede afiliar a un sobrino suyo si acredita las condiciones señaladas en el numeral 7 del artículo 2.1.3.6 del decreto 780 de 2016, que aplica para los hermanos. Es así porque los sobrinos están dentro del tercer grado de consanguinidad respecto al cotizante, y la ley cobija precisamente hasta el tercer grado de consanguinidad. Afiliación de los nietos como beneficiarios de la EPS. Al igual que los hermanos y los sobrinos, los nietos del cotizante pueden ser afiliados a la EPS como beneficiarios si se cumplan las condiciones ya señaladas. Lo anterior en razón a que los nietos están en el segundo grado de consanguinidad, lo que permite al cotizante afiliarlos como beneficiarios si acreditan la minoría de edad (hasta 25 años), la incapacidad permanente y la dependencia económica según corresponda. De hecho, como la ley en estos casos especiales cobija hasta el tercer grado de consanguinidad, la cobertura se amplía hasta los bisnietos, siempre que se acrediten las condiciones ya señaladas. Afiliación de abuelos a le EPS como beneficiarios. Los abuelos están dentro del segundo grado de consanguinidad respecto al cotizante, lo que podría dar lugar a la aplicación del numeral 7 del artículo 2.1.3.6 del decreto 780 de 2016, de manera que, si se acredita que el abuelo depende económicamente del cotizante, este podría afiliarlo a la EPS como beneficiario.  El artículo 163 de la ley 100, modificado por la ley 1753 de 2015, al incluir el literal g) desarrollado por el numeral 7 del artículo 2.1.3.6 del decreto 780 de 2016, busca que todo familiar del cotizante que esté hasta el tercer grado de consanguinidad, que incluye a bisabuelos, y cumpla con las condiciones de incapacidad permanente y dependencia económica, pueda estar cubierto por el sistema de salud. Para ello es preciso acreditar la incapacidad permanente del abuelo o bisabuelo, y la dependencia económica de estos respecto al cotizante que pretende afiliarlo como beneficiario. La posibilidad de afiliar abuelos y bisabuelos como beneficiarios por estar dentro de los grados de consanguinidad que señala la ley, está considerada incluso por la Superintendencia de salud, como se intuye de este instructivo. ¿Puedo afiliar a mis padres a la EPS? El cotizante puede afiliar a sus padres siempre que no tenga cónyuge ni tenga hijos. Por consiguiente, si el cotizante tiene hijos no puede afiliar a la EPS a sus padres Dependencia económica para efectos de ser beneficiario en el régimen de salud. En los casos en que la norma exige dependencia económica como requisito para ser beneficiario en el régimen de salud, esta dependencia se debe acreditar. Al respecto señala el parágrafo primero del artículo 163 de la ley 100 de 1993: «Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos entre los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes.» Y el parágrafo primero del artículo 2.1.3.6 del decreto 780 de 2015 señala: «Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia. Esta condición se registrará a través del Sistema de Afiliación Transaccional.» Tratándose de los hijos entre 18 y 25 años, la dependencia se presume, igual que cuando son menores de 18 años, pero en los demás casos se debe acreditar la dependencia, como en el caso abuelos, nietos, sobrinos, tíos, etc. Documentos para la acreditación del grupo familiar. Para poder afiliar a una persona de su grupo familiar, deberá acreditar tal situación y para ello deberá presentar los siguientes documentos: El artículo 2.1.3.7 del decreto 780 de 2016 señala que se deben presentar los siguientes documentos para acreditar la pertenencia al grupo familiar:  La calidad de cónyuge, se acreditará con el Registro  de Matrimonio. La calidad de compañero o compañera permanente se acreditará con alguno de los documentos previstos en el artículo 4o de la Ley 54 de 1990 modificado por el artículo 2o de la Ley 979 de 2005. La calidad de hijos o padres, o la de parientes hasta tercer grado de consanguinidad, se acreditará con los registros civiles correspondientes. La calidad de hijo adoptivo mediante el certificado de adopción o acta de entrega del menor, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o entidad autorizada. La incapacidad permanente de los hijos mayores de veinticinco (25) años se acreditará mediante el dictamen emitido por la EPS en la cual se encuentre afiliado o por la entidad competente cuando se trate de la calificación invalidez. La condición del numeral 7 del artículo 2.1.3.6 de la presente Parte se acreditará con el documento en que conste la pérdida de la patria potestad o el certificado de defunción de los padres o la declaración suscrita por el cotizante sobre la ausencia de los dos padres. Los menores en custodia legal con la orden judicial o acto administrativo expedido por la autoridad competente.  Lo anterior aplica tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado tal como lo dispone el mismo decreto en el parágrafo 5 del artículo 2.1.3.6.