Au XIX siècle, le législateur, le juge, la société entière reconnaissait au chef d'entreprise des pouvoirs très étendus. Cette autorité forte était assise sur l'idée de propriété. Cette prérogative était simple à définir car l'entreprise était dans la majorité des cas unitaire (un seul lieu, une seul communauté de salariés, les mêmes conditions de travail).
Aujourd'hui ce concept est dépassé car souvent la société est éclatée géographiquement. On met de plus souvent en lumière une hiérarchie horizontale, le fondement du pouvoir de l'employeur n'est plus la propriété.
La notion moderne d'entreprise et ses démembrements.
Les évolutions classiques de l'entreprise.
La notion classique d'entreprise.
 L'entreprise désigne au sens premier une action engagée par l'entrepreneur qui a un projet qui va assembler et coordonner des moyens de production pour passer des contrats lui permettant de mettre en œuvre ses projets.
Elle va se doubler d'une représentation juridique : "la société"(article 1832 Code civil).
La société est à la fois un contrat par lequel des personnes décident de mettre en commun certaines de leurs ressources mais aussi une institution dépassant les individualités qui la composent.
Dans l'entreprise moderne, la société a un effet de levier pour mobiliser les capitaux autour du projet de l'activité de l'entreprise.
L'histoire des sociétés commence avec les sociétés de personne et se poursuit avec les sociétés de capitaux dont les structures peuvent être très variées.
Dans les dernières formules proposées au chef d'entreprise, on trouve des similitudes majeures et surtout la dissociation du capital et de sa direction.
De telles évolutions n'ont pu se réaliser que grâce aux instruments financiers que sont les valeurs mobilières, en lieu et place d'échanges institutionnels.
L'entreprise moderne.
Les sociologues ou juristes d'entreprise ont des difficultés à définir ce qu'est une entreprise car elle peut prendre des formes variées.
La structure classique de la société repose sur 3 organes :
Ces trois organes sont combinés selon un agencement pyramidal. A sa tête, il y a la direction et à la base il y a les exécutants. Entre, il y a tout les organes servant de relais à ces deux activités.
Aujourd'hui s'il existe encore de nombreuses entreprises à structure pyramidale, sont apparues de nouvelles formes d'organisation qu'on peut classer en 3 catégories :
Sont apparues les phénomènes de réseau. Dans les domaines du transport ou de la production d'automobiles les entreprises utilisent les techniques contractuelles pour structurer leur activité.
Cet éclatement de la société par des réseaux contractuels cause beaucoup de problèmes.
Les démembrements de l'entreprise.
Aujourd'hui, pour l'entreprise, il faut englober des unités de production localisées en un seul lieu, mais aussi, souvent, dans différents établissements sur le territoire national et international.
Pour rendre compte de la pluralité des communautés de travail et de direction résultant de ce démembrement, la jurisprudence et la loi ont recours à des notions voisines de l'entreprise dont elles empruntent certaines des caractéristiques sans pour autant s'identifier à elles. (Établissement distinct).
La notion d'établissement distinct est utilisée en droit du travail pour désigner une unité géographique de techniques de production dépourvue de personnalité juridique (atelier, chantier, usine).
L'établissement ne se confond pas avec le terme de groupe de salarié ayant un représentant de l'employeur comme interlocuteur.
C'est une notion importante car chaque fois qu'il y a un établissement distinct, l'employeur devra créer une représentation du personnel autonome. L'entreprise sera constituée de plusieurs établissements distincts disposant chacun d'une représentation du personnel spécifique.
L'unité sociale et économique est une structure qui en apparence se présente sous une forme dispersée ou éclatée. Sur un même lieu, plusieurs entités juridiques peuvent se rassembler pour avoir des activités complémentaires ou des dirigeants communs ou une fraction de personnel partagée.
Il faut maintenir l'existence sur un même lieu, différentes entités distinctes avec différents communautés de salarié en apparence autonomes, le droit du travail a écarté ces personnes juridiques pour considérer que, compte tenu de la complémentarité des activités, de l'identité des dirigeants, d'un partage des moyens matériels, il fallait considérer qu'il n'y avait qu'une seule entreprise pour la détermination des institutions représentatives du personnel.
Les dépassements de l'entreprise.
Le groupe.
Le groupe de société n'est pas une entreprise. Ce n'est pas un démembrement mais un dépassement de l'entreprise. Le groupe n'a pas d'unité d'action de l'entreprise et n'a pas de représentation juridique de la personne morale.
Le groupe est une situation de fait caractérisée par le contrôle de certaines sociétés sur d'autres pour la promotion de l'intérêt commun. D'où la difficulté pour le droit d'appréhender le groupe de société car il n'est pas défini dans les disciplines de droit. Il l'est souvent en revanche par la jurisprudence.
Dans chaque discipline du droit (fiscal, des sociétés ou du travail) il peut exister différentes définitions du groupe.
Le groupe ne se confond jamais avec la société ni avec l'entreprise commerciale.
Le site.
Définition.
Plusieurs entreprises juridiquement indépendantes peuvent sur un même lieu exécuter des travaux complémentaires sans pour autant qu'elles soient confondues.
Le droit utilise l'expression de « site » pour désigner cette collaboration. (Chantier de construction d'un immeuble).
Le droit du travail prend en compte cette forme….
… De collaboration quand il institue des délégués de site pour servir d'interlocuteur aux différents employeurs avec l'objectif de régler des problèmes communs (hygiène, sécurité, moyens de transport).
Le pouvoir économique.
Il fait des choix économiques avec un minimum de contraintes juridiques. C'est l'expression du principe de la liberté d'entreprendre. C'est un principe fondateur du capitalisme.
Cette liberté d'entreprendre se combine avec des dispositifs de régularisation collective à l'échelle de la nation ou même de la communauté européenne. C'est l'état qui est l'instrument majeur de la modération de cette liberté d'entreprendre.
En droit du travail on constate un compromis entre ce principe de liberté d'entreprendre et le respect d'autres intérêts et en particulier ceux des salariés. 
L'affirmation du pouvoir : arrêt Brinon du 31.05.1956.
C'est une action en justice intentée par un salarié contre son employeur qui avait fait faillite suite à des erreurs de gestion. Les premiers juges donnent raison au salarié et lui attribue des dommages et intérêts. La Cour de cassation remet en cause cette décision en considérant que « l'employeur est seul juge des circonstances qui déterminent la cessation de son exploitation. Aucune disposition légale ne l'oblige à maintenir son activité à la seule fin d'assurer à son personnel la stabilité de son emploi ».
Cela marque encore aujourd'hui certaines prises de position des juridictions. Le Conseil d'État (arrêt 27.02.1981) considère les inspecteurs du travail habilités à délivrer des autorisations de licenciement pour motifs économiques. Ceux-ci n'avaient pas à vérifier les options de gestion décidées par le chef d'entreprise ».
La Cour de cassation en assemblée plénière considère dans l'arrêt du 08.12.2000 « qu'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix fait par l'employeur entre les solutions possibles ».
La limitation du pouvoir économique du chef d'entreprise.
La législation en matière de licenciement pour motifs économiques.
Elle constitue une pièce essentielle au dispositif de l'exercice du pouvoir économique du chef d'entreprise.
Pour chaque licenciement de ce type, le chef d'entreprise doit établir qu'il y a une cause réelle et sérieuse au licenciement.
(Arrêt 01.12.1999 : un chef de société licencie pour augmenter la rentabilité de l'entreprise. La cour de cassation censure cette décision en considérant que seules les difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité pour fonder ses licenciements. Il faut une menace).
(Arrêt 26.01.1994 : un directeur de casino laisse faire des fraudes dans son établissement. L'autorisation administrative d'exploiter le casino lui est retirée. Il licencie des salariés en invoquant le retrait de l'autorisation administrative. La Cour de cassation considère « que ces licenciements sont sans cause réelle et sérieuse car la fermeture du casino résulte d'une fraude de l'employeur ».
Comment le dispositif de représentation du personnel bride l'esprit d'entreprise (choix économique du chef d'entreprise).
Depuis la loi 27.01.1993 sur les licenciements collectifs pour motifs économiques, le Conseil d’État exerce un véritable contrôle sur les décisions de gestion ayant pour conséquence des suppressions d'emplois.
La notion d'intérêt de l'entreprise.
La cour de cassation dans de nombreuses situations conflictuelles utilise le standard de l'intérêt de la société pour apprécier la justification d'une décision du chef d'entreprise.
(Cour de cassation chambre sociale : 09.05.1990 : le salarié avait une clause de mobilité dans le contrat de travail. La cour de cassation considère « que la mutation du salarié ne pouvait lui être imposé par l'employeur car ce dernier n'établissait pas que la mutation était dictée par un intérêt pour la société ».
Dans les années 1990, on insérait dans le contrat de travail une clause par laquelle le salarié s'interdisait, à la rupture de son contrat, de se faire embaucher par un concurrent.
Ces clauses sont limitées. Elles ne sont mises en œuvre que pour servir un intérêt dans l'entreprise.
Le droit des procédures collectives.
Organisé à l'origine par la loi du 25.01.1985. Ce droit a été modifié par la loi du 26.07.2005 applicable au 1er janvier 2006.
Il est mis en place des organes qui, pendant la procédure collective, vont contrôler ou se substituer au chef d'entreprise pour tenter de redresser la situation de la société.
Le règlement intérieur.
Il fixe les règles de discipline, hygiène, sécurité dans l'entreprise. C'est le reflet de l'état des relations entre employeur et salarié.
La procédure d'élaboration de ce règlement.
Il doit obligatoirement exister dans toutes les sociétés employant au moins 20 personnes. Si la société a plusieurs établissements distincts, un seul règlement peut être établi sauf quand certains établissements comportent des spécificités exigeant des dispositions particulières.
Le règlement doit être établi à l'initiative de l'employeur.
Il doit être soumis pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut de celui-ci, au comité d'établissement ou aux délégués du personnel. Pour toute question relative à l'hygiène et la sécurité, le chef d'entreprise s'adresse au comité d'hygiène et de sécurité et conditions du travail. 
Le projet de règlement intérieur est communiqué avec cet avis à l'inspecteur du travail qui peut à tout moment exiger la suppression des dispositions contraires aux lois et règlements ou aux conventions et accords collectifs applicables dans l'entreprise. Il adresse dans ce cas une injonction au chef d'entreprise sans pouvoir lui-même modifier le règlement. En cas de refus d'obtempérer à cette injonction, l'inspecteur du travail dresse un procès verbal. Sa prise de position est une décision administrative susceptible d'un recours hiérarchique devant le directeur départemental du travail dans les 2 mois de la notification et également un recours contentieux devant le tribunal administratif. Comme le règlement intérieur est un acte juridique de droit privé, il peut être aussi soumis à l'appréciation des juges judiciaires. Les deux juridictions peuvent être amenées à apprécier la validité d'une clause de ce règlement. Le conseil des prud'hommes peut apprécier une clause du règlement intérieur quand il est saisi d'une demande par un salarié d'annulation d'une sanction disciplinaire prise en application du règlement intérieur. Ce conseil doit annuler la sanction disciplinaire en écartant la clause mais il ne pourra pas annuler la clause. Le Tribunal de Grande Instance peut aussi examiner la licéité d'un règlement intérieur mais cette action pourra être introduite seulement par le comité d'entreprise ou le comité d'établissement ou par un syndicat (article L.411-11 code du travail). Si la clause est reconnue illicite par le juge, il annule la clause. Quand la clause est validée par l'inspecteur du travail et annulée par le juge, il y a un conflit. La cour de cassation considère que le juge judiciaire ne peut se prononcer sur la validité d'une clause que quand l'inspecteur s'est abstenu de prendre position sur ce sujet.
Une fois l'avis reçu et le contrôle fait, le règlement doit être affiché dans les locaux de la société (article R.122.12 code du travail). Il doit être déposé devant le conseil des prud'hommes (article R.122.13) et entre en vigueur un mois plus tard (article L122-36 al2).
Le contenu du règlement.
La nature des règles contenues dans celui-ci.
(Article L.122-34 code du travail).
La conformité des clauses du règlement intérieur au droit positif.
Ce règlement (article L122.-35 code du travail) ne peut contenir des clauses contraires aux lois et règlements ainsi qu'aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicable dans la société ou l'établissement.
Cet article précise que le règlement ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à faire, ni proportionnées au but recherché (Conseil d’État 09.12.1994 : une clause interdisant aux caissières d'accueillir à leur poste de travail des clients membres de leur famille) ou (conseil d’État 25.01.1989 : une clause interdisant toute conversation étrangère au travail).
Il est un usage d'utiliser le terme de clause dans le règlement intérieur car au 19ème siècle il est considéré comme une annexe au contrat de travail du salarié.
L'assimilation des notes de service ou circulaire au règlement intérieur.
(article L.122-39 code du travail) : les notes de service ou tout autre document comportant des prescriptions générales et permanentes dans les matières mentionnées à l'article L122-34 code du travail sont, quand il existe un règlement intérieur, considérées comme des adjonctions à ce lui ci. Leur élaboration est soumise aux mêmes règles que celles applicables au règlement intérieur.
Le pouvoir disciplinaire.
C'est un espace de liberté pour l'employeur car dans la société il est à la fois le procureur et juge quand il s'agit d'apprécier les fautes et les sanctions disciplinaires qu'il faut apporter quand il y a un comportement fautif d'un salarié.
Depuis les lois Auroux ce pouvoir est sous contrôle du juge.
Les fondements du pouvoir disciplinaire.
Avant la loi du 4 août 1982, la doctrine travailliste était partagée. Deux courants coexistaient : 
Le 1er courant doctrinal et jurisprudentiel : le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise est issu du contrat de travail et le règlement intérieur constitue une annexe au contrat de travail. Cette conception est la plus ancienne. La reconnaissance d'un pouvoir absolu de sanction par l'employeur.
Arrêt « les sabots 14.02.1866 » le salarié a conclu un contrat de travail dont une annexe est le règlement intérieur (Article 1134 Code Civil). Les conventions tiennent de loi à ceux qui les ont faites. Le juge ne peut modifier ces conventions car c'est porter atteinte à l'article 1134 du Code civil. 
Le 2e courant est le pouvoir disciplinaire de l'employeur fondé sur sa qualité de responsable de la société : il est responsable de la gestion. Ainsi, quand le salarié a commis une faute, il a porté atteinte à l'ordre disciplinaire nécessaire pour une bonne gestion de l'entreprise. C'est une conception institutionnaliste.
(Arrêt 16.06.1945 : le pouvoir disciplinaire est inhérent à la qualité de l'employeur).
Progressivement ce 2eme courant s'est imposé et, grâce à ceci, la législation a pu introduire un contrôle du juge sur l'exercice de ce pouvoir disciplinaire.
En effet, on a admis qu'il peut y avoir un détournement de pouvoir car l'employeur n'avait pas utilisé son pouvoir disciplinaire dans l'intérêt du bon fonctionnement de la société.
(Arrêt Cour de cassation, chambre sociale : 06.11.1959).
Une rupture intervient pour accélérer et accroître l'encadrement du pouvoir disciplinaire : loi 04.08.1982. Celle-ci introduit une double contrainte : l'employeur est obligé de respecter une procédure disciplinaire et le juge exerce un contrôle sur la régularité de la procédure et sur la régularité au fonds de la sanction.
La question de la faute disciplinaire.
Une définition générale : c'est une violation délibérée par le salarié de ses obligations professionnelles.
La faute disciplinaire englobe la violation des règles de discipline mais aussi de fautes professionnelles.
(Cour de cassation chambre sociale : 19.06.1991).
Il ne faut pas confondre insuffisance professionnelle et faute professionnelle. Si une faute professionnelle peut être susceptible de sanction, l'insuffisance ne peut avoir cette procédure.
Un salarié ne peut commettre de faute disciplinaire en dehors de son temps de travail. C'est parce qu'il est à son poste, qu'il peut être sanctionné. De ce fait le licenciement pour insuffisance professionnelle n'est pas soumis aux mêmes règles de procédure que le licenciement pour faute.
La sanction disciplinaire.
La mesure.
Article L.1331-1 du code du travail : constitue une sanction, toute mesure autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme une faute que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans la société, dans sa fonction, sa carrière, sa rémunération.
La mesure est un évènement qui a un impact significatif sur la vie professionnelle du salarié.
Une simple réprimande orale ne constitue pas l'application d'une sanction mais un avertissement solennel a un impact sur la vie du salarié avec une procédure mise en œuvre.
En droit disciplinaire, s'applique une règle capitale « NON BIS IDEM » : un comportement fautif ne peut pas être sanctionné deux fois.
L'impact sur la situation du salarié..
Un employé de la sécurité sociale qui fait de fausses déclarations pour augmenter ses revenus grâce aux allocations. Elle demande sa mutation en nouvelle Calédonie. On lui refuse aux motifs qu'elle avait déclaré des informations erronées. La Cour de cassation considère que c'est une mesure sur un impact sur sa carrière et il s'agissait d'une sanction disciplinaire non prévue par le règlement intérieur, la sanction est annulée et l'employé obtient donc sa mutation.
Interdiction des sanctions pécuniaires.
L'article L 122-42 code du travail : interdit toute amende ou sanction pécuniaire. La sanction pécuniaire directe et indirecte.
La sanction directe est illicite. Parfois cela n'apparaît pas clairement. Des contrôleurs SNCF font grève mais ce n'est pas vraiment une grève car ils travaillent mais ne contrôlent pas les tickets, il n'y avait donc pas arrêt de travail et aucune protection par le droit de grève. La direction SNCF estime qu'elle pouvait retenir une fraction de salaire de la paie en raison de cette exécution défectueuse du contrat de travail. La Cour de cassation considère qu'il y avait une sanction pécuniaire prise en raison d'une faute reprochée aux salariés et condamne la SNCF à payer ses dettes.
(Cour de cassation chambre sociale : 20.02.1991 : quand un salarié cesse totalement de travailler car il est malade, l'employeur est fondé quand il s'abstient de le payer. Il n'y a pas de sanction pécuniaire illicite car l'absence de paiement n'est pas la conséquence d'une faute reprochée mais l'absence de travail effectué).
La question des primes est délicate : une sanction pécuniaire directe peut prendre une forme déguisée d'une absence de versement d'une prime justifiée par le reproche d'une faute. Dans ce cas, le non versement de la prime est une sanction pécuniaire illicite.
La sanction pécuniaire indirecte est licite. Quand la sanction principale affecte l'obligation de travail ou modifie la nature du travail à effectuer. Cette sanction principale peut être valable quand bien même elle a une dimension de sanction pécuniaire indirecte.
Concernant la diminution de salaire d'une sanction principale de rétrogradation de poste, la jurisprudence considère cette sanction comme licite.
Une réduction d'horaire décidée à la suite d'un comportement fautif est néanmoins considérée comme une sanction licite.
La procédure disciplinaire.
C'est une procédure privée. Il y a une convocation, un entretien, une notification de décision. La différence entre la procédure disciplinaire et celle de jugement, c'est que l'employeur est à la fois juge et partie. Une confusion de ces rôles conduits le législateur a instituer un contrôle du juge judiciaire sur le déroulement de la procédure disciplinaire et sur les décisions prises pour l'employeur. (Article L 122-41 code du travail).
Les préalables à l'engagement des poursuites.
Le préalable : l'opportunité de l'engagement des poursuites et l'interdiction de discrimination.
L'employeur face à une faute commise par un salarié, peut décider de poursuivre disciplinairement ou non le salarié. S'il prend une décision positive ou négative, elle ne doit pas être fondée sur une discrimination.
L'article L.122-45 code du travail : « interdit toute poursuite disciplinaire inspirée par une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale, raciale, sexuelle ou religieuse du salarié ».
(chambre criminelle cour de cassation 07.02.1989 : un groupe de salarié accomplissant une même faute, il y a discrimination syndicale à sanctionner uniquement le seul délégué du personnel avec une mise à pied alors que les autres n'ont eu qu'un blâme.
Cela ne signifie pas pour autant que l'employeur doit toujours sanctionner de la même façon des salariés ayant fait la même faute. L'employeur conserve un pouvoir d'individualisation de la sanction.
Interdiction de sanctionner 2 fois les mêmes faits.
Si un salarié est sanctionné pour des faits, il ne peut être engagé une procédure disciplinaire pour les mêmes faits.
Un salarié reçoit une sanction simplifiée et l'employeur engage une procédure disciplinaire lourde, la seconde procédure est illicite.
Un employeur peut toujours sanctionner plus gravement un salarié pour le faits fautifs en raison de faits antérieurs déjà considérés comme fautifs et déjà sanctionnés.
Un groupe de salarié fumant dans une cafeteria non fumeur. Un salarié multirécidiviste a déjà reçu des avertissements, l'employeur lui donne donc une mise à pied de 3 jours. Dans la lettre de notification de la sanction, il se doit de rappeler les antécédents.
S'il y a un fait nouveau susceptible d'être sanctionné, on peut rappeler d'anciens faits pour aggraver la sanction.
Dans le cadre des procédures disciplinaires, quand un employeur constate qu'un salarié a commis un acte très grave, il mérite un licenciement pour faute grave ; la loi l'autorise à mettre à pied provisoirement ce salarié pendant la durée de la procédure disciplinaire. C'est une mise à pied conservatoire.
Par la suite, l'employeur a un choix, soit il poursuit la procédure de licenciement et la mise à pied est considérée comme "conservatoire", soit il ne licencie pas et la mise à pied est la sanction prononcée. Elle est alors "disciplinaire".
Si un employeur omet de préciser dans la lettre le caractère conservatoire d'une mise à pied, il risque de ne plus pouvoir sanctionner le salarié ultérieurement dû au principe de « NON BIS IDEM ».
La prescription.
Article L.122-44 code du travail : « aucun fait fautif ne peut donner à lui seul lieu d'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu la connaissance, à moins que ce fait est donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ».
1er observation : le délai de prescription ne court pas du jour où les faits sont commis mais du jour où l'employeur en a eu connaissance exacte et complète.
2e observation : le délai est interrompu pour l'ouverture de la procédure par lettre recommandé avec accusé de réception du salarié à un entretien préalable.
3e observation : le dépôt de plainte simple ne suffit pas à interrompre le délai, il faut que l'action publique ait été engagée.
La plainte avec constitution de partie civile déclenche l'action publique. La cour de cassation considère que la formule article L 122-44 code du travail, exige que l'action publique soit engagée et donc écarte la plainte simple comme acte interruptif de la prescription.
4e observation : la suspension du contrat de travail du salarié n'interrompt pas le délai de prescription. Que ce soit pour accident de travail, ou en cas de maladie.
L'amnistie permanente.
Article L.123-44 al2 code du travail : institue une sorte d'amnistie permanente des sanctions. Cet article affirme une sanction de plus 3 ans ne peut plus être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. C'est une sorte de droit à l'oubli au bénéfice du salarié.
La procédure.
Jusqu'en 1973, un employeur pouvait mettre à pied, rétrograder ou muter un salarié en juste lui notifiant de lanière écrite ou orale sa décision. Le droit de licenciement s'applique au licenciement disciplinaire.
La loi du 4 août 2002 instaure une procédure en 3 temps : la convocation, l'entretien et la notification de la décision. Une convention collective peut compléter la procédure légale dès lors qu'elle ne la transforme pas.
Beaucoup de conventions collectives prévoient une commission mixte paritaire doit se réunir avant la prise de décision de l'employeur.
La procédure ordinaire est complétée par deux autres procédures : celle simplifiée et exclusivement applicable dans l'hypothèse où l'employeur envisage un licenciement pour motif disciplinaire.
La procédure simplifiée.
Article L.122-41 al 2 code du travail : « l'employeur est dispensé de convoquer le salarié à un entretien préalable quand il envisage de notifier un avertissement au salarié ou une sanction de même nature ».
La procédure normale.
- La convocation : chaque fois que l'employeur envisage de prendre une sanction au sens de l'article L.122-40 code du travail : il doit convoquer par écrit le salarié à un entretien préalable soit par lettre avec accusé de réception soit par remise de la convocation en main propre.
(Article R 122-7 code du travail), la lettre doit contenir l'objet de l'entretien, la date, l'heure et le lieu, la possibilité de se faire assister d'une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
L'employeur n'est pas obligé d'énoncer dans celle-ci les faits qui sont reprochés au salarié.
- L'entretien : la loi ne prévoit pas de délai entre la notification et l'entretien préalable. La cour de cassation considère que le salarié doit disposer d'un délai nécessaire pour choisir le membre du personnel et préparer sa défense. Pendant l'entretien, se trouvent présents l'employeur, le salarié et la personne de son choix.
(Article L.122-41 al 2 : « l'employeur est tenu de donner les motifs de la sanction envisagée et de recueillir les explications du salarié ».
La Cour de cassation précise que les paroles faites du salarié au cours de l'entretien ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement.
- La notification de la sanction : l'employeur doit réfléchir avant de sanctionner. L'ordonnance du 24.06.2004 et l'article L.122-41 al 2 code du travail « interdit à l'employeur de notifier sa décision avant qu'un délai de deux jours ouvrables ne soit expiré. Il ne peut pas trop tarder car il dispose d'un délai d'un mois dès le jour fixé de l'entretien ».
la notification se fait par lettre recommandé par accusé de réception (article R.122-18 al2) ou remise en main propre.
Ce courrier doit contenir une motivation de la sanction qui doit être suffisante pour permettre au salarié de connaître la nature des faits qui lui sont reprochées et qui sanctionnés.
la cour de cassation par un arrêt: ne satisfait pas à cette exigence l’énonciation des motifs dans une lettre postérieure à la demande du salarié.
Cette motivation est importante car elle est consignée dans la lettre et fixe les limites d’un éventuel contentieux judiciaire. Devant le juge prud’homal l’employeur ne pourra pas invoquer d’autres motifs que ceux contenus dans la lettre de motivation.
La procédure en cas de licenciement disciplinaire.
Par souci de clarté, le licenciement pour motif disciplinaire fait partie de la catégorie des licenciements pour motif personnel (catégorie plus large qui englobe le licenciement pour incapacités physiques, celui pour insuffisance professionnelle: le licenciement pour motif personnel s’oppose a celui pour motif économique dont le caractère fondamental est qu’il n’est pas en relation avec la personne du salarié).
Lorsqu’un employeur, entend licencier pour un motif disciplinaire il faut que la faute reprochée atteigne un certain degré de gravité mais plusieurs catégories de fautes peuvent être à l’origine d’un licenciement pour motif disciplinaire. 
le licenciement pour motif disciplinaire en cas de faute intermédiaire constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.
le droit commun du licenciement impose qu’il existe une cause à tout licenciement.
cette cause doit exister, être exacte, doit être sérieuse de tel sorte que la seule solution soit la rupture du contrat de travail. Appliqué au licenciement disciplinaire, ce principe signifie que la faute du salarié doit être suffisamment grave pour que son avenir professionnel ne puisse plus se dérouler dans l’entreprise ; c’est une définition très générale que les juges prud’homaux vont modeler selon les circonstances.
Dans ce type de licenciement on retrouve la même procédure que celle applicable pour les autres sanctions c’est à dire : convocation, entretien, notification de la sanction mais cette procédure connaît différents aménagements destinés à accroître le protection du salarié.
3 aménagements:
Un aménagement de la procédure : un délai de deux jours ouvrables minimum entre l’entretien et l’envoi du courrier (art L.1232-6 nouveau du Code du travail)
La faute grave.
Le salarié qui a commis une faute grave met en péril l’ordre et la sécurité dans l’entreprise de telle sorte que le droit positif permet à l’employeur d’écarter au plus vite le salarié du lieu de travail.
La mise à pied conservatoire permet d’écarter le salarié pendant le temps de la procédure. Cette possibilité est complétée par une autre permettant à l’employeur d’écarter le salarié dès 
la notification du licenciement : L’exécution du préavis n’a pas lieu.
Dans les licenciements pour faute - ou la faute grave n'a pas été retenue, il arrive qu’un employeur dispense un salarié du préavis mais dans ce cas, l’employeur doit verser une indemnité de préavis correspondant au salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé. Le salarié licencié pour faute grave n’aura pas cette indemnité.
Cette faute autorisant l’employeur de faire une mise à l’écart précoce, dispense aussi l’employeur de verser l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement calculée selon l’ancienneté du salarié. Il ne lui reste à percevoir que l’indemnité de congés payés.
Cette indemnité : chaque mois de travail écoulé permet d’avoir deux jours et demi de congés, si le salarié ne les a pas utilisés. L’employeur doit lui verser l'indemnité correspondant au salaire qu’il aurait du verser pour ces congés payés.
La Cour de cassation définit la faute grave: c’est un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.
La procédure disciplinaire s’applique avec la possibilité pour l’employeur de mettre à pied a titre conservatoire le salarié pendant toute la procédure disciplinaire ; mais cette mise à pied devra respecter certaines conditions: la notification de celle ci devra être concomitante à celle de la convocation à l’entretien préalable.
D’autre part elle doit être forcement à durée indéterminée ; l’employeur doit qualifier cette mise à pied de conservatoire lors de la notification pour bien la distinguer de la mise à pied sanction. A défaut, la mise à pied sera requalifiée et il n’y aura plus de licenciement disciplinaire.
La combinaison des procédures légales avec celles conventionnelles.
Certaines conventions ou accords collectifs signées entre représentant des salariés et employeurs contiennent des garanties disciplinaires plus favorables aux salariés que les seules dispositions légales.
Ces procédures conventionnelles complémentaires doivent être reproduites dans le règlement intérieur en application de (l’art L.222-34): ces procédures conventionnelles peuvent prévoir que dans le cas d'un d’avertissement, c’est la procédure normale et non celle simplifiée qui devra être respectée par l’employeur ; la possibilité pour le salarié de se faire assister par toute personne de son choix y compris des personnes extérieures à l’entreprise. Une convention collective peut prévoir une réduction du délai maximum de la notification de la sanction.
Certaines conventions mettent en place des organes disciplinaires complémentaires appelés "conseil" ou "commission paritaire" composée de représentants des salariés et ceux de l’employeur.
Ces procédures conventionnelles ne peuvent pas aménager la procédure disciplinaire existante mais ne peuvent que compléter la procédure légale et dans le but d’accroître les protections offertes au salarié par application du principe de faveur.
(décision 20.10.1988: ni la convocation, ni la comparution du salarié devant un conseil de discipline ne dispense l’employeur du respect de la procédure imposée par (l’art L.122-41 code de travail).
L’acceptation de la sanction par le salarié.
est ce que le salarié doit accepter la sanction pour qu’elle puisse être mise en œuvre ?
Par un arrêt société HOTEL LE BERRY 16.06.1998: la cour de cassation a considéré qu’un sanction susceptible de modifier le contrat de travail devait être par application de l’art 1134 du Code civil acceptée par le salarié. En cas de refus, l’employeur peut alors prononcer une autre sanction au lieu et place de la sanction refusée.
La Cour de cassation depuis 1996 fait application de notions de droit commun au droit du travail, l’art 1134 CC est une clé de voûte essentielle relative à l’exécution du contrat de travail car il reprend l’adage. L’employeur ne peut modifier de façon unilatérale le contrat de travail sans l’accord du salarié.
Elle considère qu’on peut modifier des termes du contrat à titre de sanction mais il faut l’accord du salarié.
Elle rajoute que si le salarié refuse la sanction qui modifie son contrat de travail, l’employeur peut lui donner une autre sanction.
L’employeur peut prononcer une autre sanction à deux conditions: que la faute reprochée soit constitutive d’une cause réelle et sérieuse et il faut que l’employeur ait anticipé cette hypothèse en respectant les règles de procédure applicables au licenciement disciplinaire.
La question des délais pour l’employeur.
C’est une sanction de substitution nécessaire.
Le refus de sanction disciplinaire modifiant le contrat de travail n’est pas en soit constitutive d’une faute. Si l’employeur décide de licencier le salarié à la suite de ce refus, ce licenciement ne pourra trouver sa cause dans le refus mais dans les faits fautifs à l’origine de la procédure disciplinaire. Le refus de modification d’un contrat de travail pour motif disciplinaire est un droit
Le contrôle du juge.
le juge joue un rôle décisif dans le déroulement de ces procédures car dans celles-ci, l’employeur est à la fois l’accusateur et celui qui va juger, cette confusion des rôles imposait l’intervention d’un tiers extérieur qui est le juge prud’homal.
Celui-ci peut être saisi par voie de référé ou selon la procédure ordinaire avec pour demande de constater soit une irrégularité de forme soit une irrégularité de fond dans l’application du droit disciplinaire par l’employeur.
Le contenu du contrôle.
La régularité de la procédure.
art L.122-43 al 1: le juge doit apprécier la régularité de la procédure suivie ce qui signifie tout d’abord qu’il veille à se que le droit disciplinaire s’applique à la mesure prise.
que toutes les étapes de la procédure ont été respectée par les formalités qui s’imposent.
Le juge vérifie l’existence d’une faute.
Deux vérification majeures:
a. Les faits invoqués à l’appui de la sanction doivent exister, l’employeur doit fournir des preuves de l’existence des faits et le salarié peut lui aussi produire des éléments à l’appui de ces allégations. En cas de doute sur la réalité des faits, ce doute doit profiter au salarié. (art L.122-43)
b. Les faits reprochés doivent pouvoir être qualifiés de fautif par le juge. Ce qui signifie en particulier que bien évidemment le juge n’est pas lié par la qualification de l’employeur mais n’est pas non plus lié par la qualification de faute retenue par une commission disciplinaire.
sauf quand le mécanisme conventionnel est plus favorable au salarié.
Décision 29.02.2000: la convention collective prévoyait que le licenciement disciplinaire ne pouvait pas intervenir pour un faute intermédiaire constitutive d’une cause réelle et sérieuse mais seulement pour faute grave. En l’espèce, la commission disciplinaire avait retenue une faute mais elle avait refusé de la qualifier de grave. La chambre sociale à considéré que cette qualification devait profiter au salarié.
La sanction doit être licite et proportionnée.
Le juge va substituer son appréciation a celle de l’employeur. Il apprécie le caractère raisonnable de la sanction.
a. Licite: les sanctions pécuniaires ou non, celles qui ne sont pas prévues par le règlement intérieur seront déclarées illicites par le juge.
b. Proportionnée: art L. 122-43 al 2 : en tenant compte du contexte, de la carrière du salarié, les juges doivent apprécier la légitimité de la sanction prononcé par l’employeur. 
La sanction illégale.
les juges disposent de pouvoirs étendus puisque selon l’art L.122-43 le conseil des prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Cette possibilité ne s’applique pas à la sanction la plus grave: le licenciement disciplinaire.
annulation de la sanction.
a. L’annulation de la sanction n’est qu’une faculté pour le juge
Une rétrogradation irrégulière en la forme peut être maintenue et des dommages et intérêts peuvent être accordés (décision 13. 10. 1988 bul civ 5eme partie n°496).
Cette liberté d’annuler disparaît dans deux hypothèses: le juge est obliger d’annuler les sanctions qui sont déclarées nulles par la loi ou la jurisprudence.
Les sanction déclarées nulles par la loi: les sanctions pécuniaires ou discriminatoires directes sont illicites doivent être obligatoirement annulées par le juge. De même la jurisprudence de la cour de cassation considère que les sanctions prononcées en violation des délais de prescription doivent obligatoirement être annulées par le juge (celles pour engager la procédure et celle de notification).
b. L’annulation des sanction résultant du non respect des irrégularités de procédure comme des irrégularités de fond.
L’absence d’entretien préalable à une décision de sanction entraîne l’annulation d’une prise de sanction disciplinaire.
Une sanction disproportionnée peut être annulée (un salarié fait l’objet d’une mise à pied d’une journée : la cour de cassation considère celle ci comme disproportionnée car le salarié s’était contenté “de tenir des propos rudes à sont contremaître alors que dans un atelier de construction, l’habitude était d’échanger ce genre de propos”.
c. Les effets de l’annulation
Celle-ci a un effet de principe avec aménagements.
Le principe: l’annulation de la sanction par le juge doit entraîner l’anéantissement de tous les effets de la sanction. (ex: l’annulation de la rétrogradation: la salarié retrouve son poste et prétend à une reconstitution de carrière, donc les salaires non perçus donc indemnisation).
Des aménagements: 
Le cas de licenciement disciplinaire illégal.
(L. 122-43 dernier alinéa) interdit au juge d’annuler un licenciement illégal. La seule possibilité du juge est de condamner l’employeur à verser des dommages et intérêts sur le fondement d’articles (L.122- 14-4 et L. 122 -14 -5) applicables à tous les licenciements prononcés en violation de la loi.