حق 101
با عرض سلام و خسته نباشید من برای گرفتن پروانه یک زمین به متراژ 200 متر به شهرداری خلخال مراجعه کرده ام در ردیف پلاک من تمام پلاکها شکل گرفته و ساخته شده و گذر بندی نیز مشخص است که شهرداری اعلام میکند به این پلاک حق 101 تعلق میگیرد آیا این 101 قانونی است اگر قانونی است طبق کدام قانون و تبصره 101 ؟
اين اقدامات شهرداري‌ها بعضا با مقاومت‌هايي از سوي مردم روبرو مي‌شد كه در نهايت اين قبيل كشمكش‌ها موجب صدور آراء متعدد وحدت رويه شده كه ذيلا براي نمونه به چهار راي وحدت رويه صادره از سوي هيات عمومي ديوان عدالت اداري در اين رابطه اشاره مي‌شود:

1- هيات عمومي ديوان عدالت اداري طي راي وحدت رويه 186 مورخ 25/12/71 در پرونده كلاسه 70/202 اقدام به ابطال بند نهم بخشنامه 4579/114-63/3/9 به شرح ذيل پرداخت:

« نظربه اينكه به موجب ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهر سازي و معماري ايران وظيفه و مسئوليت قانون كميسيون موضوع ماده مذكور بررسي و تصويب طرح هاي تفصيلي شهري و تغييرات انها در محدوده نعريف طرح تفصيلي مذكور در بند 3 ماده يك قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و تعيين وظايف آن مصوب 16 تيرماه 1353 به اصلاحيه بعدي آن مي باشد لذا وضع قاعده خاصي مبني بر كسراملاك متقاضيان تفكيك و افراز از تراكم محدوه عمل تحت عنوان سرانه خدمات شهري و شهر سازي از مقوله تصويب طرح هاي تفصيلي به شمار نمي‌آيد و حسب مقررات كميسيون مزبور اجازه و اختياري دراين باب ندارد. ثانيا استفاده ازاملاك اشخاص به منظور تامين نيازمندي‌هاي و تاسيسات عمومي شهري به حكم قوانين موضوعه بايد از طريق خريد وتملك آنها صورت گيرد بنابراين مفاد بند 9 مصوبه 164 كميسيون ماده پنج مبني بر موكول شدن موافقت با تقاضاي تفكيك و افاز اراضي و املاك اشخاص به كسر تراكم يا اختصاص و منظور كردن درصدي ازاملاك ديگران تحت عنوان سرانه خدمات شهري و شهرسازي خارج ازحدود اختيارات كميسيون مزبور و خلاف قوانين موضوعه در باب اعتبار اصل مالكيت مشروع و آثار مترتب بر آن تشخيص مي شود و مستندا به ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي شود».

2- مجددا هيات عمومي ديوان عدالت اداري طي راي وحدت رويه 59 مورخ 9/4/75 در پرونده كلاسه 72/159 در خصوص ابطال بند 3 دستور العمل آماده سازي اراضي متعلق به نهاد ها مقرر مي دارد: « نظر به اينكه الزام متقاضيان تفكيك به دادن تعهد در خصوص واگذاري رايگان قسمتي از اراضي ملكي خود به منظور تامين فضاي آموزشي و خدماتي و غيره خلاف اصل مالكيت است و قوانين مربوط به آن و خارج از حدود قوه مجريه در وضع مقررات دولتي است لذا بند 3 بخش دوم از دستور العمل آماده سازي اراضي متعلق به نهادها مستندا به ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي شود».

3-درسال 87 نيز با عنايت به طرح دعاوي متعدد عليه شهرداري به خواسته الزام به تفكيك املاك راي وحدت رويه شماره 186 از سوي هيات عمومي ديوان عدالت اداري صادر شد: «به موجب ماده154 اصلاحي قانون ثبت اسناد و املاك كشور مصوب 1365 دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاك بايد طبقه نقشه تفكيكي كه به تاييد شهرداري محل رسيده‌باشد نسبت به افراز و تفكيك كليه اراضي واقع در محدوده شهرها و حريم آنها اقدام نمايند و شهرداري‌ها مكلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصيلي يا هادي و ديگر ضوابط مربوط به شهرسازي نسبت به نقشه ارسالي از ناحيه دادگاه يا ثبت ظرف دو ماه اظهارنظر و نظريه كتبي را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسال‌كننده اعلام دارند در غير اين‌صورت دادگاهها و ادارات ثبت نسبت به افراز و تفكيك راساً اقدام خواهند كرد. نظر به مراتب فوق‌الذكر و اينكه امر تفكيك و افراز كليه اراضي واقع در محدوده و حريم شهرها حسب مورد در قلمرو صلاحيت دادگاههاي عمومي و سازمان ثبت اسناد واملاك كشور قرار دارد و وظيفه شهرداري منحصراً اظهارنظر كتبي نسبت به نقشه ملك و ارسال آن به مرجع ذيصلاح مقرر در ماده فوق ‌الذكر است و راساً مسئوليتي در باب امر تفكيك يا افراز ندارد. بنابراين دادنامه شماره1892 مورخ 10/10/84 شعبه دوم تجديدنظر ديوان كه دعوي به خواسته تفكيك و افراز را متوجه شهرداري ندانسته و قرار رد شكايت شعبه16 بدوي را با استدلال مذكور تاييد كرده‌است موافق اصول و موازين تشخيص داده مي‌شود. اين راي به استناد بند 2 ماده 19 و ماده43 قانون ديوان عدالت اداري مصوب1385 براي شعب ديوان و ساير مراجع ذيربط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

4- در اواخر سال 89 نيز در موازات با تصويب طرح اصلاح ماده 101 در مجلس شوراي اسلامي با توجه به اينكه شهرداري تلاش كرده بود تا با توسل به روشي جديد تحت عنوان عوارض تفكيك همان مقدار اراضي را از مردم بابت افراز و تفكيك دريافت نمايد مجددا راي وحدت رويه اي به شماره 492 در تاريخ4/11/89 از سوي هيات عمومي ديوان عدالت اداري خصوص ممنوعيت اين اقدام شهرداري به تصويب رسيد: « نظر به اينکه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب آراء متعددي از جمله رأي شماره 218 مورخ 9/4/1387اختصاص قسمتي از املاک متقاضيان تفکيک و افراز به شهرداري به طور رايگان و يا وصول مبلغي به عنوان هزينه خدمات تفکيک و افراز به منظور صدور پروانه احداث بنا را خلاف اصل تسليط و اعتبار مالکيت مشروع و مغاير احکام مقنن دانسته است، لذا مصوبه معترض‎عنه به لحاظ وحدت موضوع مشمول مدلول آراء سابق الصدور هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بوده و به استناد بند يک ماده 19 و ماده 20 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري از تاريخ صدور آن ابطال مي‎شود».

عليرغم صدور آرا فوق الذكر كه اتفاقا راي شماره 492 هيات عمومي ديوان عدالت دقيقا همزمان با طرح اصلاحي در مجلس صادر شده بود ماده واحده اصلاح ماده 101 قانون شهرداري به تصويب رسيد. اين ماده واحده از جهت متعددي قابل بحث و بررسي است كه ذيلا به آن مي پردازيم:

1- الزام مالكين به ارائه نقشه واحد در هنگام افراز: صدر ماده واحده به مانند مواد 101 سابق قانون شهرداري و ماده 154 قانون ثبت دادگاه ها و ادارات ثبت را مكلف كرده كه در هنگام افراز و تفكيك اراضي، نظر شهرداري را در اين خصوص جويا شوند . با اين وجوداشكالي كه در اين قسمت ماده وجود دارد آن است كه به صورت توامان در افراز و تفكيك مالك را ملزم به ارائه نقشه واحد به شهرداري كرده است و اين در حالي است بر خلاف افراز ـ كه غالبا مسبوق بر اختلاف بين مالكين است ـ ارائه نقشه واحد از سوي مالك يا مالكين در مواردي كه اقدام به تفكيك صورت مي پذيرد به جهات ذيل امكان پذير است:

اول اينكه در تفكيك بر خلاف افراز عموما مالكيت واحد بر رقبه مورد تفكيك وجود دارد. دوم اينكه با توجه به اينكه تفكيك مالكيت ها را از يكديگر مجزا نمي‌كند نزاعي هم در نحوه و چگونگي آن وجود ندارد و حتي اگر مالكين رقبه مذكور متعدد باشند در ارائه نقشه واحد با مشكلي مواجه نخواهد بود .اما در خصوص افراز موضوع به كلي متفاوت است چرا كه اقدام به افراز در درجه اول به اين معني است كه مالكين رقبه متعدد هستند و الا افراز معني نمي داشت. از طرفي افراز معمولا مسبوق به اختلاف مالكين در نحوه و چگونگي تصرفات است و به همين دليل است كه در اكثر موارد تعيين حصه افرازي از طريق توسل به قرعه صورت مي پذيرد؛ بنابراين الزام مالكين با ارائه نقشه واحد از محالات و به منزله تكليف مالايطاقي است كه مقنن بر عهده متقاضيان نهاده است.

به همين دليل است كه اداره حقوقي طي نظريه شماره12/8/1354 در خصوص ارائه نقشه افرازي بيان داشته بود كه ارائه نقشه افرازي از سوي مالك معني ندارد و نقشه افرازي بايد از سوي ثبت به شهرداري ارائه شود. اين نظريه مقرر مي‌دارد: «تسليم نقشه از طرف متقاضي افراز، مورد و معني ندارد زيرا در دعوي افراز، مفروض آنست كه مالكين مشاعي، توافق در تقسيم ملك ندارند و اين تقسيم ضرورتا از طريق كارشناسي صورت ميگيرد و در مورد ماده 101 قانون شهرداري كه در شهرهاي فاقد نقشه جامع قابل اجرا است، كارشناس بايد در تهيه نقشه با ضوابط مربوط از طرف شهرداري تاييد شود، لذا براي اين منظور نقشه تسليمي كارشناس بايد به شهرداري ارسال و مقررات ماده 101 ( سواي قسمت راجع به تسليم نقشه از طرف مالك ) رعايت شود».

2- جرم انگاري و ابهام در تعيين جرم ، مجازات و مسبب آن: تبصره 5 ماده واحده مقرر مي دارد هرگونه تخلف از مواد اين قانون جرم بوده و متخلف مطابق قانون مجازات اسلامي و قانون تخلفات اداري قابل پيگرد است. متاسفانه واضعين اين تبصره عليرغم اصول مسلم و جهان مشمول قانون جزا مانند اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها و قاعده قبح عقاب بلا بيان ضمن جرم انگاري يك موضوع حقوقي، كوچكترين زحمتي در توضيح و تفسير عنصر مادي جرم و مجازات مربوطه به خود نداده اند و مشخص نيست منظور از تخلف از مقررات ماده چيست و مجازات متخلف چيست؟ به عنوان مثال اگر اداره ثبت بدون كسب نظر شهرداري اقدام به افراز پلاكي كرده باشد چه كساني مسئول و برابر كدام ماده بايد به جرايم ايشان رسيدگي شود. مسئول ثبت؟ نماينده ثبت؟ نقشه بردار ثبت؟ و اگر افراز پلاك برابر مقررات قانوني مانند ماده 313 قانون امور حسبي در صلاحيت دادگاه باشد و دادگاه بدون كسب نظر به شهرداري يا عند اللزوم كمسيون ماده پنج اقدام به افراز كرده و اداره ثبت هم آن را اجر اكند باز چه كساني مسئول و برابر كدام قانون بايد به جرايم آنها رسيدگي شود . ازطرفي متن تبصره علاوه بر قانون مجازات اسلامي اشاره به قانون تخلفات اداري دارد درحاليكه قضات و مامورين قضائي قوانين مخصوص به خود را دارند.

3-اطاله عمليات افراز: به لحاظ عملي افراز اراضي به اندازه كافي مستعد گذشت زمان بوده و كساني كه با اين قبيل پرونده ها سر وكار دارند به خوبي مي دانند كه به سرعت انجام افراز بسيار كند بوده و لاجرم مستلزم گذشت زمان طولاني است. با اين وجود عليرغم تمام مطالب پيش گفته، تبصره يك ماده واحده شهرداري ها را مكلف كرده كه در امر تفكيك علاوه بر رعايت حد نصاب ها و ضوابط آخرين طرح هاي تفصيل و جامع و آيين‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها مقررات ديگري را مد نظر قرار دهند و اين به عنوان مثال مواد 14 و15 قانون زمين شهري و قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها و... فلذا با توجه به اينكه شهرداري ها مجري مستقيم اين قوانين نيست لاجرم ناچار خواهد بود تا از مراجع مذكور استعلاماتي به عمل آورند كه خود اين استعلامات ممكن است زمينه رابراي افتتاح پرونده هاي جديدي كه خود چه بسا سالها موجب سرگرداني متقاضي باشد ، فراهم نمايد. به عنوان مثال: هرگونه استعلام از اداره زمين شهري مصادف خواهد بود با تشكيل پرونده در دبيرخانه كميسيون ماده 12 و اگر اظهار نظر كميسيون مربوطه داير بر موات بودن زمين باشد خود زمينه اي است براي تشكيل پرونده اي به خواسته ابطال نظر كميسيون مربوطه در دادگاه عمومي كه ممكن است سالها به طول بي انجامد.

4-تعرض به اصل مالكيت: تبصره 3 ماده نيز كه افراز و تفكيك اراضي اشخاصي را منوط به كسر 25 درصد به عنوان سرانه فضاي عمومي خدماتي و 25 در صد بابت احداث شوارع و معابر كرده است نيز در جاي خود قابل بحث و تامل است . توجه مشترك كليه آرا بر شمرده در مقدمه يادداشت، احترام به مالكيت افراد و غير قانوني بودن اخذ قسمتي از زمين تحت عناوين از قبيل عوارض ، خدمات و سرانه عمومي و غيره مي باشد و متاسفانه مشاهده مي شود بدون هر گونه پيشينه قانوني ، مجلس شوراي اسلامي اقدام به تصويب قانوني در تعرض به حقوق مسلمه مسلمانان نموده است و جالب اينكه اگر كسر مقداري از اراضي را در قالب خدمات و سرانه عمومي و ايجاد معابر و شوارع بر گذر به عنوان احكام ثانويه صحيح تلقي نماييم ، مشخص نيست با تبصره چهار ماده چه بايد كرد؟ مطابق اين تبصره شهرداري ها نه تنها از بابت زمينه اي كه از بابت اين قانون بدست مي آورد وجهي به مالكين نمي پردازد بلكه در مواردي كه امكان تامين سرانه، شوارع و معابر نباشد معادل قيمت آنرا با تصويب شوراي اسلامي به نرخ كارشناسي از متقاضي دريافت مي دارند. فلذا اين سوال مطرح است كه اگر در هنگام افراز و تفكيك املاك شهرداري قصد هيچ گونه سود جويي و كسب در آمد نداشته و صرفا" كسر قسمتي از مساحت زمين به انگيزه ايجاد سرانه عمومي و شوارع عام است چه دليلي دارد كه در صورت عدم امكان تامين آن باز از مردم پول در يافت كند؟

5- عدم تعيين تكليف نحوه استفاده از اراضي و همچنين نحوه برداشت و محل استفاده وجوه نقدي حاصل از اجراي قانون: از طرفي قانونگذار در خصوص تعيين تكليف استفاده از اين اراضي براي سرانه عمومي و خدمات يا نحوه استفاده از مبالغ دريافت شده طبق تبصره 4 تعيين تكليف نكرده است و مشخص نيست اگر به يكباره مساحت كسر شده از زمين افراد كه مقرر بوده بابت سرانه عمومي يا تامين خدمات عمومي مورد استفاده قرار گيرد با توجيهاتي تبديل به يك پاساژ تجاري يا غيره شود چه كسي پاسخگو خواهد بود؟

بنابراين اين مصوبه با تمام انتقادات وارد بر آن در حال حاضر ، قانوني لازم‌الاجرا بوده و بايد همگان بدان پايبند باشند. با اين وجود مشاهده مي‌شود عليرغم تصويب اين تبصره باز هم برخي از نهاد هاي مرتبط با شهرداري ها عزم آن دارند كه عليرغم وجود چنين قانوني با تصويب مقرراتي خود ساخته، نسبت به تضييع حقوق آحاد مردم اقدام كنند. مويد مطلب راي وحدت رويه شماره 333 – 9/8/90 ديوان عدالت اداري است كه در خصوص ابطال صورتجلسه 4/5/82 شوراي اسلامي شهرآباده صادر شده است.

راي هيات عمومي: نظر به اين كه مطابق ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب سال 1380، اخذ هرگونه وجه، كالا و خدمات توسط دستگاه‌هاي اجرايي به تجويز قانونگذار منوط‌ شده و هيات عمومي ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه‎هاي شماره492 ـ4/11/89 و 459 ـ 20/10/89 و29/9/89 و218 ـ 9/4/87 مصوبات شوراهاي اسلامي تعدادي از شهرهاي كشور مبني بر دريافت قسمتي از اراضي و يا بهاي آن به ازاي هزينه خدمات تفكيك و افراز را ابطال كرده است و به موجب نظر فقهاي شوراي نگهبان، دريافت وجه با تجويز آيين‎نامه و دستورالعمل مغاير شرع است بنابراين به استناد حكم قانوني صدرالذكر و با وحدت ملاك از آراء مذكور هيات عمومي ديوان عدالت اداري، بند 8 مصوبه شماره 24 ـ 15/5/82 شوراي اسلامي شهر آباده و فراز آخر نامه شماره 3782 مـورخ2/5/86 شهـردار آباده كه متضـمن دريافت قسمتي از زمـين و يا بهـاي آن در ازاي انجام تفكيك و افراز است به موجب بند يك ماده 19 و مواد 20 و 42 قانون ديوان عدالت اداري، از تاريخ صدور، ابطال مي‎شود. بديهي است قانون اصلاح ماده101 قانـون شهرداري مـصوب28/1/90 با رعـايت ماده 2 قـانون مدني حاكمـيت خود را دارا خواهد بود.

گفتني است، طرح اصلاح ماده 101 قانون شهرداري‌ها در 28 فروردين ماه 1390در مجلس تصويب و نهايتا به علت عدم امضاء آن توسط رييس جمهور با دستور رييس مجلس شوراي اسلامي در روزنامه رسمي چاپ و منتشر شد.
ماده 101 شهرداری
حق تفکیک زمین
تفکیک زمین
شهرداری
تفکیک
حق 101