DSP - DESPACHO 2486/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento aos pedidos de reconsideração interpostos pela ATE XXIV Transmissora de Energia S.A e pela Austral Seguradora S.A, em face do Despacho ANEEL 996, de 12 de abril de 2022, mantendo a decisão proferida.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-09-12
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.003698/2017-67.
INTERESSADOS: ATE XXIV Transmissora de Energia S.A. ("ATE XXIV") e Austral Seguradora S.A. ("Austral").
RELATOR: Diretor Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva.
RESPONSÁVEL: Diretoria (DIR).
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelas empresas ATE
XXIV Transmissora de Energia S.A. e Austral Seguradora S.A., em face do Despacho nº 996/2022, que
aplicou a penalidade de multa prevista no Edital do Leilão nº 1/2014-ANEEL, no valor de R$ 54.979.812,47
(cinquenta e quatro milhões, novecentos e setenta e nove mil, oitocentos e doze reais e quarenta e sete
centavos), a preços de janeiro de 2022, correspondente a 10% do valor do investimento previsto no
Contrato de Concessão nº 20/2014-ANEEL e deu outras providências.
I. RELATÓRIO
1. Em 5 de setembro de 2014, a ATE XXIV Transmissora de Energia S.A. ("ATE XXIV"), com
interveniência e anuência da Abengoa Construção Brasil S.A., e a União celebraram o Contrato de
20/2014-ANEEL1, instalações2
Concessão nº cujo objeto previa a construção, operação e manutenção de
de transmissão com início de operação comercial em até de 36 meses, contados a partir da data de sua
assinatura.
2. Diante da inexecução total do Contrato de Concessão, o que ensejou sua caducidade3, por
10/2022-SFE-SCT/ANEEL4,
meio da Nota Técnica nº de 7 de março de 2022, a Superintendência de
Fiscalização dos Serviços de Eletricidade ("SFE") e a Superintendência de Concessões, Permissões e
Autorizações de Transmissão ("SCT") recomendaram a aplicação de multa contratual em desfavor da ATE
XXIV no valor de 54.979.812,47 (cinquenta e quatro milhões, novecentos e setenta e nove mil,
1 Após sagrar-se vencedora no Leilão nº 01/2014-ANEEL.
2 LT 500 kV Parauapebas - Integradora Sossego, CD, 2 x 58 km; LT 500 kV Parauapebas - Integradora Sossego, CD, 2 x 58 km; SE
500/138 kV Parauapebas - pátio novo de 138 kV, (6+1R) x 50 MVA; e SE 500/230 kV Integradora Sossego - pátio novo de 500
kV, (6+1R) x 250 MVA.
3 Por meio da Portaria do Ministério de Minas e Energia (MME) nº 373, de 19 de setembro de 2017.
4
Documento nº 48534.001255/2022-00.

oitocentos e doze reais e quarenta e sete centavos)5, correspondente a 10% do valor do investimento
previsto no contrato.
3. Por meio do Despacho nº 9966, de 12 de abril de 2022, a ANEEL decidiu por:
(i) revogar os Despachos nº 3.476, de 13 de outubro de 2017, e nº 659, de 23 de março de
2018, ambos da Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de
Transmissão e Distribuição – SCT, o Despacho nº 3.925, de 21 de novembro de 2017, do
Diretor-Geral da ANEEL e o Despacho nº 532, de 26 de fevereiro de 2019, da Diretoria
Colegiada da ANEEL;
(ii) ratificar todos os atos administrativos de instrução processual que foram produzidos no
curso do processo nº 48500.003698/2017-67;
(iii) aplicar, à ATE XXIV Transmissora de Energia S.A., a penalidade de multa prevista no Edital
do Leilão nº 001/2014-ANEEL, no valor de R$ 54.979.812,47 (cinquenta e quatro milhões,
novecentos e setenta e nove mil, oitocentos e doze reais e quarenta e sete centavos), a
preços de março de 2022, correspondente a 10% (dez por cento) do valor do investimento
previsto no Contrato de Concessão nº 020/2014-ANEEL;
(iv) na hipótese de quitação da multa, caso não existam eventuais débitos remanescentes,
determinar que seja devolvida a Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato de Concessão
nº 020/2014-ANEEL; e
(v) no caso de não pagamento da multa, determinar a execução da Garantia de Fiel
Cumprimento em valor suficiente para sua quitação, respondendo a ATE XXIV Transmissora
de Energia S.A. pela diferença.
4. Por meio do Ofício nº 532/2022 – SAF/ANEEL, de 28 de abril de 2022, a ANEEL deu ciência
à ATE XXIV sobre o andamento do processo administrativo de aplicação da multa acrescentando
informações acerca do pagamento e de eventual inclusão no Cadastro Informativo dos Créditos Não
Quitados do Setor Público Federal (CADIN) e, cumulativamente, em Dívida Ativa.
5. Em 3 de maio de 2022, os representantes da ATE XXIV interpuseram pedido de
reconsideração, com pedido de efeito suspensivo7 em face do Despacho nº 996, de 2022, requerendo,
resumidamente, o seguinte:
i. Incialmente, a concessão do efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração,
conforme autorizado pelo artigo 50, parágrafo único da Resolução Normativa nº 273/2007,
5 Ref. Jan/22.
6 SIC nº 48534.001255/2022-00.
7 SIC nº 48513.012450/2022-00.
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combinado com o artigo 61, parágrafo único da Lei nº 9.874/1999 e com o artigo 47, §1º da
Norma da de Organização da ANEEL nº 001;
ii. A reforma integral do Despacho nº 996/2022 para se reconhecer a procedência das
alegações apresentadas no presente Pedido de Reconsideração, tendo em vista a
impossibilidade da aplicação de multa por inadimplemento contratual nos autos da
presente execução, em razão (i) da violação reiterada aos direitos da ampla defesa e
contraditório; (ii) da impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e
caducidade; (iii) da impossibilidade de imposição da multa, por ausência de relação
contratual em vigor; e (iv) da inexistência de previsão legal, regulatória e contratual para a
dosimetria aplicada; e
iii. Alternativamente, caso V. Exa. entenda pela aplicação de multa à ATE XXIV, requer seja
reconhecida a irregularidade da quantificação da multa em 10% do valor do Contrato de
Concessão para, assim, (iii.a) determinar a aplicação de multa máxima equivalente a 1% da
Receita Anual Permitida da ATE XXIV, conforme a Resolução Normativa nº 846/2019; ou,
alternativamente, (iii.b) determinar a aplicação de multa máxima de 2% do faturamento
(isto é, da Receita Anual Permitida) da Companhia, conforme a Lei nº 9.427/1996 e o
Contrato de Concessão nº 20/2014-ANEEL8.
6. Na mesma data, em atenção ao Ofício nº 532/2022, a ATE XXIV solicitou à ANEEL9 que se
abstivesse de prosseguir com a cobrança e de incluí-la no Sistema de Inadimplentes da ANEEL e/ou no
Cadastro Informativo dos Créditos Não Quitados do Setor Público Federal ("CADIN") até que fosse
emanada decisão acerca do Pedido de Reconsideração.
7. Em 5 de maio de 2022, os representantes da Austral Seguradora S.A. também interpuseram
Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, em face do Despacho nº 996, de 2022,
requerendo, em suma, o seguinte:
(...) que o presente recurso administrativo seja conhecido e recebido em seu efeito
suspensivo, para o fim de que sejam suspensos os efeitos do Despacho nº 996/2022, para
que não haja a adoção de nenhuma medida tendente à cobrança da multa por meio dele
aplicada, menos ainda tendente à cobrança de seu valor contra a Seguradora, até o limite
máximo de cobertura da Apólice.
8 Em 08/06/22, portanto, de forma intempestiva, como será abordado adiante, a ATE XXIV complementou seu Pedido de
Reconsideração acrescentando o item "iv":
"Caso V. Exa. entenda pela aplicação da dosimetria correspondente à 10% do valor de investimento, com o que não
se concorda, mas a fim de afastar mais uma ilegalidade perpetrada, requer-se alternativamente que a data de início
do investimento seja considerada a data de assinatura do Contrato de Concessão nº 20/2014, qual seja, de setembro
de 2014, de forma que o cálculo seja refeito expurgando os sete meses erroneamente computados"
9 Número: 48513.012461/2022-00.
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No mérito, requer-se que seja declarada a nulidade do Despacho nº 996/2022, para que seja
garantida a efetividade das decisões judiciais proferidas no Mandado de Segurança, que
reconheceram o direito da Austral a que qualquer execução da Apólice seja precedida de
processo administrativo no qual sejam apurados e comprovados os efetivos prejuízos
experimentados pela ANEEL com a caducidade do Contrato de Concessão, respeitando-se o
contraditório e a ampla defesa.
Requer-se assim que essa D. Agência, em cumprimento às decisões judiciais proferidas no
Mandado de Segurança, declare a nulidade do Despacho nº 996/2022 e, ato contínuo,
instaure novo processo administrativo para apuração, demonstração e quantificação dos
prejuízos que tenham sido causados pela caducidade do Contrato de Concessão.
Caso se essa D. Agência venha a decidir pela efetiva aplicação de multa à Concessionária,
requer-se, ainda assim, a declaração de nulidade do Despacho nº 996/2022, para que haja
a prévia instauração de processo administrativo próprio, com respeito à ampla defesa, ao
contraditório e ao devido processo legal, a fim de que seja realizada a adequada dosimetria
da multa, respeitando-se os limites máximos da Lei nº 9.627/1996 e da Resolução Normativa
nº 846/2019.
8. Em resposta, por meio do Ofício nº 546/2022-SAF/ANEEL10, de 9 de maio de 2022, a ANEEL
informou que o pretendido estava condicionado à concessão de efeito suspensivo ao Pedido de
Reconsideração, de competência do Diretor-Geral da Agência.
9. Por meio dos Despachos nº 1.65111 e nº 1.65312, ambos de 20 de junho de 2022, a DiretoraGeral Substituta decidiu por conhecer dos pedidos de efeito suspensivo apresentados, respectivamente,
pela Austral Seguradora S.A. e pela ATE XXIV para, no mérito, negar-lhes provimento.
10. Em 27 de junho de 2022, o processo foi distribuído, por sorteio, ao Diretor Efrain Pereira
da Cruz para a devida instrução.
11. Em 19 de agosto de 2022, os representantes da Austral informaram a ANEEL a respeito de
decisão proferida no âmbito do Mandado de Segurança nº 5060610-05.2022.4.02.5101/RJ, que concedeu
a liminar requerida para determinar a "suspensão dos efeitos do Despacho 966/2022, que aplicou multa
à Tomadora e determinou a execução da Apólice para satisfazê-la, bem como para determinar que a
Impetrada se abstenha de inscrever o limite máximo da Apólice em Dívida Ativa, bem como de adotar
10 Número: 48513.012461/2022-00.
11 Número: 48576.000272/2022-00.
12 Número: 48576.000272/2022-00.
FL. 4 de 17

quaisquer medidas tendentes à sua cobrança até o julgamento definitivo do presente mandamus,
incluindo a eventual inscrição do nome do Impetrante no CADIN e o ajuizamento de execução fiscal".
12. Em 22 de agosto de 2022, o processo foi distribuído, por sorteio, à minha relatoria em razão
do término do mandato do então Diretor-Relator.
213/2022-ADF/ANEEL13,

13. Em 26 de agosto de 2022, por meio do Memorando nº minha
assessoria realizou consulta à Procuradoria Federal da ANEEL ("PF/ANEEL") quanto à possibilidade de
proceder ao julgamento dos Recursos ora em discussão tendo em vista a decisão judicial proferida nos
autos do Mandado de Segurança n.º 5060610-05.2022.4.02.5101/RJ. Ademais, questionou-se, outrossim,
se o decisum em referência possui o condão de suspender/ interromper a prescrição da ação punitiva
atualmente em curso.
14. Em atenção à consulta, por meio do Ofício n. 01184/2022/PFANEEL/PGF/AGU14, a PF
esclareceu que a referida decisão "apenas impede medidas de cobrança e inscrição no CADIN e não
impede/obsta prosseguimento do processo administrativo nº 48500.003698/2017-67, em especial o
julgamento do Pedido de Reconsideração interposto pelas empresas ATE XXIV Transmissora de Energia
S.A. e Austral Seguradora S.A.". Além disso, informou a PF que a decisão em questão "não interrompe
nem suspende a prescrição da ação punitiva atualmente em curso, tendo em vista que, além de não
impedir o julgamento do processo administrativo, não se enquadra em nenhuma das hipóteses de
interrupção/ prescrição da ação punitiva previstas na Lei nº 9.873/1999".
15. Em 30 de agosto de 2022, minha assessoria encaminhou consultas15 16 à SCT e à PF/ANEEL
visando obter subsídios à instrução processual.
16. Em atenção à solicitação, por meio da Nota Técnica nº 606/2022-SCT-SFE/ANEEL, de 1º de
setembro de 2022, SCT e SFE apresentaram análise conjunta recomendando o indeferimento dos pedidos
de reconsideração interpostos em face do Despacho nº 996, de 2022. Em suma, concluíram que as
13
SIC nº 48575.006461/2022-00.
14 SIC nº 48516.002569/2022-00.
15 Memorando nº 216/2022-ASD/ANEEL, de 30/08/22. SIC nº 48575.006587/2022-00.
16 SIC nº 48500.003698/2017-67.
FL. 5 de 17

Recorrentes não apresentaram argumentos ou fatos novos que justificassem a alteração da decisão
proferida.
17. Por meio do Parecer n. 00249/2022/PFANEEL/PGF/AGU17, de 4 de setembro de 2022, a
PF/ANEEL apresentou análise jurídica sobre os Pedidos de Reconsideração, concluindo pelo seu
conhecimento e não provimento, mantendo-se a penalidade às Recorrentes na forma do Despacho nº
996, de 12 de abril de 2022.
18. Relatado no que interessa, passo a decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
19. Trata-se de pedidos de reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interpostos pela
ATE XXIV e pela Austral Seguradora S.A. em face do Despacho nº 996/2022, que aplicou penalidade de
multa no valor de R$ 54.979.812,47, correspondente a 10% do valor do investimento previsto no Contrato
de Concessão nº 20/2014-ANEEL, e deu outras providências.
20. Conforme passo a expor, voto no sentido de conhecer dos Pedidos, para, no mérito, negarlhes provimento, preservando-se, na íntegra, a decisão proferida.
Admissibilidade
21. A análise da admissibilidade dos Pedidos de Reconsideração interpostos em face do
Despacho nº 996, de 2022, foi objeto da decisão proferida pela Diretora-Geral Substituta em sede de
análise de pedido de efeito suspensivo, quando decidiu por conhecê-los.
22. O Despacho foi publicado no Diário Oficial da União de 25/04/2022 (segunda-feira), de
modo que o prazo para interposição de Recurso Administrativo encerrou-se no dia 05/05/2022 (quintafeira). Os Pedidos foram protocolados em 03/05/22, pela ATE XXIV, e em 05/05/2022, pela Austral,
17 SIC nº 48516.002737/2022-00
FL. 6 de 17

portanto, tempestivamente, por empresas que detém legitimidade e interesse de agir, merecendo ser
devem conhecidos.
23. Em 08/06/2022, representantes da ATE XXIV apresentaram novo pedido18,
complementarmente às informações inicialmente apresentadas. Por ser intempestiva, esta parte da
manifestação não merece conhecimento.
Análise
24. As Superintendências detalham os argumentos apresentados pelas Recorrentes no item 35
da Nota Técnica nº 606/2022-SCT-SFE/ANEEL. Considerando a mesma segmentação utilizada, passo à
análise de cada um:
a) impossibilidade e nulidade da aplicação de multa (por exemplo, Despacho nº 996/2022)
por inadimplemento contratual, em razão:
a.i) da violação reiterada aos direitos da ampla defesa e contraditório, devido
processo legal, princípios da moralidade administrativa, da finalidade do ato
administrativo, da confiança legítima e da segurança jurídica, especialmente em razão da
conversão (modificação do objeto) do processo administrativo, de execução direta de
garantia ("anulada por sentença proferida pela Justiça Federal no âmbito do Mandado de
Segurança") para processo punitivo, ratificando, para tanto, os atos administrativos que
embasaram o Despacho SCT nº 3.476/2017 (com exceção de tal Despacho da SCT e do nº
659/2018-SCT, bem como do Despacho nº 3.925/2017, do Diretor-Geral da ANEEL, e do
Despacho nº 532/2019, da Diretoria Colegiada da ANEEL), utilizando-se o Parecer n.
00088/PFANEEL/PGF/AGU, de 20 de fevereiro de 2019 (48516.000624/2019-00)2, sendo
que na ANEEL:
a.i.i) não foi instaurado processo punitivo específico para apurar
eventual aplicação da multa; e
a.i.ii) a Concessionária não foi intimada dos memorandos e notas
elaborados pelas áreas técnicas.
a.ii) da impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e
caducidade, pois se trata dos mesmos fatos que ensejaram a decretação da caducidade
(bis in idem);
a.iii) da impossibilidade de imposição da multa, por ausência de relação contratual
em vigor; e
a.iv) da ausência de fundamentação para aplicação da penalidade de multa e da
inexistência de previsão legal, regulatória e contratual para a dosimetria aplicada
(inclusive argumenta que a garantia de fiel cumprimento do contrato é um meio de
18 SIC nº 48513.015592/2022-00.
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satisfação de dívida e não como uma pena em si mesma, sendo que a execução da garantia
depende da liquidação de eventual prejuízo ou da existência de dívida líquida e certa
regularmente constituída no devido processo legal).
b) alternativamente, caso a ANEEL entenda pela aplicação de multa, a Concessionária
requer, sucessivamente, que seja reconhecida a irregularidade da quantificação da multa
em 10% do valor do Contrato de Concessão para, assim:
b.i) determinar a aplicação de multa máxima equivalente a 1% da Receita Anual
Permitida da ATE XXIV, conforme a Resolução Normativa nº 846/2019; ou,
alternativamente
b.ii) determinar a aplicação de multa máxima de 2% do faturamento (isto é, da
Receita Anual Permitida) da Companhia, conforme a Lei nº 9.427/1996 e o Contrato de
Concessão nº 020/2014-ANEEL;
c) A Seguradora alega que é parte legítima para interposição do Recurso Administrativo;
d) A Seguradora alega que a decisão veiculada no Despacho nº 996/2022 vai de encontro
com a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 503132132.2019.4.02.5101 ("Mandado de Segurança"), pois para ela a decisão judicial determina
que a Apólice só seja acionada após processo administrativo, com contraditório e ampla
defesa, em que se apure os efetivos prejuízos em que incorreu essa D. ANEEL com a
declaração de caducidade do Contrato de Concessão;
e) A Seguradora requer da ANEEL, além da declaração da nulidade do Despacho nº
996/2022, que a ANEEL instaure novo processo administrativo para apuração,
demonstração e quantificação dos prejuízos, com respeito à ampla defesa, ao
contraditório e ao devido processo legal, que tenham sido causados pela caducidade do
Contrato de Concessão, e caso seja aplicada multa, além do respeito a tais princípios, seja
realizada a adequada dosimetria da multa, respeitando-se os limites máximos da Lei nº
9.627/1996 e da Resolução Normativa nº 846/2019; e
f) A Concessionária requer que, caso a ANEEL entenda pela aplicação da dosimetria
correspondente à 10% do valor de investimento, com o que não se concorda, mas a fim
de afastar mais uma ilegalidade perpetrada, requer-se alternativamente que a data de
início do investimento seja considerada a data de assinatura do Contrato de Concessão nº
020/2014, qual seja, 5 de setembro de 2014, de forma que o cálculo seja refeito
expurgando os dois meses erroneamente computados.
25. Quanto ao item "a.i." ("impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual, em razão da violação reiterada aos direitos da ampla defesa e contraditório
(...)"), as Superintendências reiteram, com o que concordo, que o respeito ao contraditório e à ampla
defesa, ao devido processo legal e à legalidade estão garantidos na presente instrução, havendo respaldo
jurídico da Procuradoria Federal junto à ANEEL, não somente no presente caso, mas em outros processos
análogos em que se decidiu pela conversão em multa, resultando na emissão de diversos Despachos da
FL. 8 de 17

Diretoria (a exemplo das concessionárias ATE XVI19, Guaianazes20, Paraense21, Seridó22, ATE XIX23, ATE
XXIII24 XXIV25).
e ATE É indiscutível, portanto, que já existe ampla jurisprudência desta Agência sobre o
tema, a qual acompanho no presente processo.
26. Com efeito, não é inédito o entendimento da PF – ratificado pela SCT e SFE, bem como pela
Diretoria da ANEEL – sobre a possibilidade de prosseguimento da conversão em multa da execução direta
no âmbito do mesmo processo administrativo após ratificar os atos administrativos nele existentes. Há
diversas referências sobre o tema, podendo-se mencionar os §§ 66 a 76 da Nota Técnica nº 327/2022SCT-SFE/ANEEL26, de 5 de maio de 2022, referente a caso análogo27, o § 47 da Nota Técnica n° 523/2017SCT/ANEEL28, de 13 de outubro de 2017, os §§ 9 a 11 da Nota Técnica nº 10/2022-SFE/ANEEL, os itens
"2.3" e "2.4" da Nota n° 00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU29, de 22 de março de 2021 (especialmente o
trecho "Não existe obrigação legal nem necessidade de processo administrativo específico para a
instrução da multa"), itens II ("i") e III do PARECER n. 00074/2022/PFANEEL/PGF/AGU30, de 22 de março
de 2022.
27. Do exposto, conclui-se que o pleito da Recorrente não merece prosperar.
28. Afastadas quaisquer dúvidas a respeito da responsabilidade da Concessionária pelo
inadimplemento contratual, ressalta-se que ao Agente sempre foi garantida a oportunidade de se
manifestar, que assim o fez, por diversas vezes, por meio de Cartas que endereçavam seus requerimentos
e recursos administrativos. Por isso, entendem as Superintendências e a PF/ANEEL, com o que concordo,
que os princípios da eficiência/economicidade administrativa/processual e da instrumentalidade das
formas devem se impor, por meio do aproveitamento da instrução e das intimações anteriores.
19 Despacho nº 2.549, de 1º de setembro de 2020 (Processos nº 48500.002939/2016-70 e 48500.003692/2017-90).
20 Despacho nº 2.544, de 1º de setembro de 2020 (Processos nº 48500.002024/2017-45 e 48500.001174/2016‐51).
21 Despacho nº 2.577, de 8 de setembro de 2020 (Processos 48500.001418/2017-86 e 48500.005624/2016‐84).
22 Despacho nº 1.441/2021 (Processos n° 48500.002025/2017-90 e 48500.005194/2015-10).
23 Despacho nº 998/2022 (Processos n° 48500.003693/2017-34 e 48500.003742/2017-39).
24 Despacho nº 997/2022 (Processo n° 48500.003697/2017-12).
25
Despacho nº 996/2022 (Processo n° 48500.003698/2017-67).
26 SIC nº 48526.002649/2022-00.
27
ATE XX, concessionária do mesmo grupo controlador.
28 SIC nº 48526.006901/2017-00.
29 SIC nº 48516.000730/2021-00.
30 SIC nº 48516.000897/2022-00.
FL. 9 de 17

29. Compulsando-se os autos, fica nítido como o assunto foi debatido de modo criterioso e
como os argumentos da Concessionária sempre foram considerados na instrução processual. A análise e
deliberação31 acerca do Pedido de Reconsideração em face do Despacho nº 659, de 23 de março de
201832, é mais um exemplo de respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.
30. Quanto ao item "a.ii" (impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual em razão da impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de
multa e caducidade pois se trata dos mesmos fatos que ensejaram a decretação da caducidade (bis in
idem)"), as Áreas reiteram o entendimento de que não existem óbices à medida. A respeito, cita-se o item
"2.2" da Nota n° 00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU, bem como os §§ 12 a 16 da Nota Técnica nº 10/2022SFE/ANEEL, e os §§ 77 a 81, 87 e 88 da mencionada Nota Técnica nº 327/2022-SCT-SFE/ANEEL.
31. Quanto ao item "a.iii" (impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual em razão da impossibilidade de imposição da multa, por ausência de relação
contratual em vigor), reitera-se o entendimento de que é possível, mesmo após a declaração de
caducidade, a aplicação de multa, podendo-se mencionar o item "2.1" da Nota n°
00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU, os §§ 12 a 16 da citada Nota Técnica nº 10/2022-SFE/ANEEL e os §§ 77
a 81 da Nota Técnica nº 327/2022-SCT-SFE/ANEEL.
32. De fato, a demonstração de inexecução contratual deve ensejar, por si só, a aplicação de
multa, uma vez que se trata de responsabilidade assumida e não cumprida pelo administrado quando da
assinatura do contrato de concessão, não se podendo admitir sua impunidade em caso de caducidade.
33. Assim não sendo, isto é, não havendo aplicação de penalidade, haveria claro desestímulo
ao cumprimento do contrato por parte das Concessionárias, que poderiam simplesmente abandonar as
31 Proferida por meio do Despacho nº 532, de 26 de fevereiro de 2019.
32 SIC nº 48526.001544/2018-00. Decidiu por (i) conhecer dos recursos administrativos apresentados pela ATE XVIII
Transmissora de Energia S.A., ATE XXIII Transmissora de Energia S.A. e ATE XXIV Transmissora de Energia S.A., mediante
Correspondências s/nº e s/data, registradas na ANEEL pelos Sic nº 48513.041199/2017-00, 48513.037264/2017-00 e
48513.037137/2017-00, respectivamente, e, no mérito, negar-lhes provimento; (ii) conhecer da decisão judicial, no Mandando
de Segurança nº 1018137-37.2017.4.01.3400, proferida em 09 de março de 2018 pelo Juízo da 20ª Vara Federal Cível da Seção
Judiciária do Distrito Federal – a qual suspendeu a execução da garantia de fiel cumprimento determinada pelo Despacho SCT
3.799, de 13 de novembro de 2017, no âmbito do processo administrativo n. 48500.003690/2017-09 –, porém, considerar que
tal comando não impede, até o presente momento, a regular instrução processual pela SCT, desde que disso não decorra a
execução da garantia e/ou adoção de medidas constritivas em face da ATE XVIII Transmissora de Energia S.A.; e (iii) submeter
os processos à deliberação da Diretoria Colegiada da ANEEL.
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responsabilidades previamente assumidas, relegando ao consumidor todo o ônus da não prestação do
serviço. Não havendo mais interesse pela prestação do serviço, bastaria abandonar o empreendimento e
aguardar a declaração de caducidade, imputando enorme custo à sociedade (provavelmente muito maior
do que qualquer penalidade que se possa calcular), o que não faz nenhum sentido.
34. Quanto aos itens "a.iv" ("da inexistência de previsão legal, regulatória e contratual para a
dosimetria aplicada") e "b" ("alternativamente, caso a ANEEL entenda pela aplicação de multa, (...) que
seja reconhecida a irregularidade da quantificação da multa em 10% do valor do Contrato de Concessão"),
tenho convicção de que a dosimetria adotada se encontra, técnica e juridicamente, devidamente
fundamentada. Há, também, respaldo em jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU e do
Superior Tribunal de Justiça - STJ. Abordo estes elementos, com a profundidade que requerem, mais
adiante.
35. Quanto à quantificação de prejuízo, entendem as Superintendências, com o que concordo,
que a discussão se encontra superada, a exemplo do disposto nos §§ 21 a 23 da Nota Técnica n° 705/2020SCT/ANEEL33, de 29 de outubro de 2020, e nos §§ 57 a 58 da citada Nota Técnica nº 327/2022-SCTSFE/ANEEL34.
36. Vale mencionar precedente judicial em caso semelhante35, quando da execução da
garantia aportada pela ATE XXI, favorável ao entendimento da não necessidade de quantificação prévia
de prejuízo36.
37. Quanto ao item "c", as Áreas comentam que a aplicação de penalidade (com possível
execução de garantia em caso de não pagamento da multa) está prevista nos artigos 4º, 6º e 13 da Circular
33 SIC 48526.005979/2020-00
34 São citadas diversas decisões em que este entendimento já foi aplicado pela ANEEL.
35 Processo Sic nº 48500.003695/2017-23.
36 Mandado de Segurança - MS (Processo: 1001008-48.2019.4.01.3400, 1ª Vara Federal Cível da SJDF), impetrado pela Mapfre
Seguros Gerais S.A., em que a sentença do Juiz, assinada em 14/01/2020, determina o seguinte:
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SUSEP n. 477/201312, o que deveria afastar questionamentos relacionados ao mérito da eventual
aplicação sancionatória da ANEEL perante seus agentes. Neste caso a empresa securitária estaria se
contrapondo ao direito do Segurado (ANEEL) em acionar a garantia, o que não pode ser admitido. Com
efeito, espera-se que eventual contraposição em caso de sinistro parta da Concessionária, e não da
Seguradora.
38. Em "d", aborda-se o entendimento da Austral segundo o qual, por força do que restou
decidido no âmbito do Mandado de Segurança nº 5031321-32.2019.4.02.5101/RJ, a ANEEL não poderia
lhe aplicar multa contratual sem que houvesse a instauração de um processo administrativo próprio,
resguardando-se o contraditório e a ampla defesa, inclusive para fins de discussão acerca da dosimetria
da penalidade.
39. Por meio do Parecer n. 00249/2022/PFANEEL/PGF/AGU37, a PF/ANEEL manifestou seu
entendimento, com o qual concordo, contrário ao posicionamento da Recorrente. No opinativo, a
PF/ANEEL conclui que "a sentença exarada nos autos do referido Manado de Segurança não vedou que a
ANEEL aplicasse sanção à concessionária. O que a sentença determina é que a ANEEL não pode executar
a apólice para obter indenização securitária sem antes quantificar os prejuízos incorridos". O caso
concreto não trata de execução direta da garantia, mas de aplicação de multa com o devido respaldo no
edital, nas disposições das Leis nº 8987/95 e nº 8.666/93 e no contrato de concessão.
40. Quanto ao item "e", reiteram-se as exposições já feitas, especialmente quanto para os itens
"a", "b" e "d".
41. O item "f" foi abordado no §18 deste voto e, como explanado, não merece conhecimento
por ser intempestivo. Nada obstante, a Nota Técnica nº 606/2022-SCT-SFE/ANEEL também traz
manifestação sobre a matéria, manifestando-se contrariamente ao proposto pela ATE XXIV.
42. Ademais, imperioso ainda mencionar as razões apresentadas pela d. PF/ANEEL no referido
Parecer nº 00249/2022/PFANEEL/PGF/AGU, as quais ratificam seu entendimento já consolidado e
corroboram as ponderações constantes da Nota Técnica nº 606/2022-SCT-SFE/ANEEL.
37 SIC nº 48516.002737/2022-00.
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43. Conforme se observa, de forma convergente às Superintendências SCT e SFE, reitera a
PF/ANEEL em sua nova manifestação que os princípios do devido processo legal e da ampla defesa e do
contraditório foram fielmente respeitados, na medida em que a "concessionária manifestou-se à exaustão
sobre a inexecução contratual"; restando a "inadimplência comprovada".
44. Em assim sendo, conclui a Procuradoria que o "princípio da instrumentalidade das formas
foi aplicado pela ANEEL, a qual convalidou os atos caracterizados por defeitos sanáveis em (art. 55), dado
que a instrução pretérita, que serviu à comprovação da inexecução contratual e à execução da garantia,
garante também o devido processo legal para a aplicação da multa, sobretudo em razão da máxima
existente no direito punitivo no sentido de que o administrado deve se defender dos fatos narrados e da
situação apurada pela Administração e não da penalidade que lhe foi imputada ou da capitulação jurídica
que foi inicialmente dada pela área técnica".
45. A respaldar seu entendimento, a Procuradoria trazem à lume a jurisprudência consolidada
do e. Superior Tribunal de Justiça, a qual amolda-se perfeitamente ao caso corrente, mutatis mutandis:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO
DO EXTINTO TERRITÓRIO FEDERAL DE RONDÔNIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE
NULIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
INVESTIGAÇÃO RELATIVAMENTE À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE EM
PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DOLO NA ESPÉCIE. ATO PRATICADO EM
RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE CERCAVAM O CASO CONCRETO. SEGURANÇA
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) II. É pacífico, no âmbito desta Corte, o entendimento
de que "o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua
classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta
não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a
descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado,
afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa."(MS 14.045/DF, Terceira
Seção, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29.04.2010). (...) (MS n. 17.151/DF,
relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de
11/3/2019.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PENA DE CASSAÇÃO DE
APOSENTADORIA. DESÍDIA. ART. 117, XV, DA LEI 8.112/1990. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE COMPORTAMENTO
DESIDIOSO E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
SEGURANÇA DENEGADA. (...) 3. É firme o entendimento jurisprudencial no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indicado se defende dos fatos
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imputados e não da sua capitulação jurídica, de forma que a posterior modificação do
enquadramento legal da conduta não tem o condão de ensejar a nulidade do processo
administrativo disciplinar. Desta forma, tendo o Termo de Indiciamento particularizado
as condutas imputadas ao indiciado, a alteração posterior do seu enquadramento legal
não enseja a nulidade do PAD. Precedentes. (...) (MS n. 19.888/DF, relator Ministro Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe de 10/4/2015.)
46. Deste modo, atesta a Procuradoria, com esteio em entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, a observância, in casu, dos direitos do administrado. Convirjo com este entendimento por
considerar que a finalidade precípua do processo administrativo de inadimplência consiste na verificação
da inexecução contratual e na efetivação de suas correspondentes consequências jurídicas, assegurados,
por óbvio, a ampla defesa e o contraditório. Não há que se olvidar que referida finalidade vem sendo
rigorosamente perseguida pela ANEEL na análise da questão posta, e, em especial, no caso corrente. A
contrario sensu, haveria violação caso a ampla defesa e o contraditório fossem utilizados como
fundamento para obstar o atingimento do escopo do presente processo. Nesse sentido, a doutrina de
Egon Bockmann Moreira38:
Sob o aspecto subjetivo, o princípio da moralidade pública atinge não só a
Administração (direta e indireta), mas também as pessoas privadas, quando em
relação com os entes públicos. Ainda que se possa sustentar validade a atos
avessos à Moral praticados entre pessoas privadas, a Administração jamais
poderia prestigiar condutas de particulares contrárias a preceito constitucional.
(...)
A moralidade proíbe condutas praticadas de forma imoral (conscientemente
oposto à Moral em vigor) e amoral (indiferente às valorizações da ética,
caracterizada pela ausência de senso moral). (...)
Do princípio da boa-fé derivada, quando menos o seguinte: a) interdição ao abuso
de direito (excesso no exercício de prerrogativas legítimas); (...) f) aplicação da
máxima dolo agit qui petit quod statim redditurus est (negativa ao exercício inútil
de direitos e deveres, sem respeito, consideração e efeitos práticos, de molde a
não obter qualquer resultado proveitoso, mas causar dano considerável a terceiro
[no caso, ao interesse público]; (...) h) dever do favor acti (dever de conservação
dos atos administrativos, explorando-se ao máximo a convalidação); i) lealdade no
fator tempo (proibição ao exercício prematuro de direito ou dever, ao
retardamento desleal do ato e à fixação de prazos inadequados); (...) m) restrição
às provas desnecessárias e atos inúteis à solução da questão processual; n) dever
38
Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82, 83, 91 e 92.
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de colaboração recíproca das partes envolvidas na relação jurídico-processual,
bem como de terceiros que possam contribuir para a solução da controvérsia (...).
47. De forma consonante, a PF/ANEEL ratifica, outrossim, na aludida manifestação, a
possibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e de caducidade. Isto porque, de acordo
com a Procuradoria "Caducidade e multa são perfeitamente compatíveis e cumulativas", sendo "natural
que uma infração do contrato de concessão provoque a extinção do contrato de concessão (caducidade)
e, ao mesmo tempo, a aplicação de multa contra a antiga concessionária. Da mesma forma como, na Lei
8.666/1993, a extinção do contrato por infração (rescisão unilateral) se dá "sem prejuízo das sanções
previstas" (art. 80, caput)."
48. O que não se deve admitir, com efeito, é a impossibilidade da aplicação da multa face a
ausência de relação contratual em vigor. Como bem pontua a Procuradoria, tal tese se mostra
"desarrazoada, pois sugere que a Administração Pública mantenha uma relação contratual danosa ao
interesse público apenas para assegurar a aplicação da multa. O fim do vínculo contratual não exonera o
administrado das responsabilidades que assumiu com o contrato de concessão. Para a aplicação da multa,
importa apenas a demonstração da inexecução contratual (incontroversa no caso concreto) e a garantia
da ampla defesa e do contraditório (redundantemente assegurada no caso concreto)".
49. Por fim, no que tange à dosimetria da multa contratual, a PF/ANEEL esclarece:
75. O percentual da multa aplicada pelo Despacho nº 996, de 12 da abril de 2022, fixado
em 10% (dez por cento) do investimento declarado no Anexo IV do Contrato de Concessão
nº 020/2014-ANEEL, foi fundamentado no artigo 56 da Lei n. 8.666/93, que dispõe que a
garantia de fiel cumprimento pode ser de até 10% do valor do contrato. Veja:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de
obras, serviços e compras.
(...) § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado
o previsto no parágrafo 3º deste artigo.
§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade
técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente
aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior
poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
76. A rigor, como se nota, o dispositivo transcrito acima não traz qualquer definição sobre
o percentual da penalidade pecuniária, trazendo apenas o limite da garantia a ser
aportada pelo administrado.
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77. Ocorre que o raciocínio que foi aplicado é que a garantia de fiel cumprimento serve
justamente para cobrir o valor de uma multa editalícia que eventualmente venha a ser
imposta pela Administração. A multa editalícia, aliás, pode, inclusive, ser superior ao
valor da garantia prestada, conforme previsão expressa do §1º, do art. 87, da Lei nº
8666/93:
§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
78. Com base no art. 56, da Lei nº 8666/93, considerando que o valor da garantia de
execução do contrato a ser exigida pela Administração Pública possui um percentual
máximo de 10% (dez por cento) do valor do contrato, limitou-se a aplicação da sanção
administrativa de multa ao percentual máximo de 10% (dez por cento) do valor do
investimento, tendo em vista, outrossim, que a finalidade da multa é inibir a prática de
atos contrários aos interesses da Administração que impliquem em descumprimento
contratual e como forma de minimizar ou reparar o dano causado à Administração.
[...]
80. Dessa forma, no caso concreto, ainda que o item 11.1 do Edital nº 1/2014-ANEEL
(instrumento convocatório do Leilão) tenha estabelecido que a garantia de fiel
cumprimento exigida correspondia a 5% do investimento previsto, não haveria nenhum
óbice para que a multa superasse esse patamar. Afinal, como já foi explicado acima, a
própria Lei nº 8666/93 assegura que a multa pode ser superior ao valor da garantia
prestada. Caso a multa aplicada seja superior ao valor da garantia aportada, além da perda
desta, responderá o responsável pela sua diferença.
50. Assim, em consonância com o entendimento da PF, reputo que, diante da gravidade da
presente situação - inexecução total que culminou na declaração de caducidade, sem que existam bens
reversíveis a serem indenizados/compensados -, torna-se imperiosa a adoção do percentual de 10% do
investimento informado no Contrato de Concessão nº 20/2014-ANEEL. De fato, há previsão legal,
regulatória e contratual para a dosimetria aplicada. Refiro-me ao item 13.1, inciso II, do Edital do Leilão
n° 001/2014- ANEEL, assim como ao artigo 56 da Lei n° 8.666, de 1993, enquanto penalidade de multa
editalícia/contratual.
51. Por fim, acrescente-se, como de igual importância, que o percentual máximo de aplicação
da multa, a que alude o art. 56 supracitado, encontra abrigo na jurisprudência do Tribunal de Contas da
União - TCU (Acórdão n. 597/2008 - Plenário - DOU 14/04/2008), assim como do Superior Tribunal de
Justiça, cabendo destaque o seguinte trecho do Voto do Ministro José Delgado, Relator do REsp
330.677/RS, para o qual "diante da gravidade dos fatos e da possibilidade de ser, ao final, descontada da
garantia aportada pela concessionária, conclui-se pela aplicabilidade do 10% do valor do contrato".
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52. Destarte, com espeque na análise realizada pela SCT e pela SFE, e no entendimento
consolidado da PF/ANEEL - consubstanciado na legislação de regência e na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União -, voto no sentido de conhecer do pedido de
consideração, para, no mérito, negar-lhe provimento.
III – DIREITO
53. Sustentam a presente fundamentação os seguintes dispositivos legais e normativos: (i) Leis
nº 9.784, de 1999; nº 8.666, de 1993; e nº 8.987, de 1995; (ii) Edital de Leilão nº 007/2012; e (ii) Contrato
de Concessão nº 20/2014-ANEEL.
IV – DISPOSITIVO
54. Diante do exposto e do que consta do processo nº 48500.003698/2017-67, voto por
conhecer, e, no mérito, negar provimento aos Pedidos de Reconsideração interpostos pela ATE XXIV
Transmissora de Energia S.A. e pela Austral Seguradora S.A. em face do Despacho nº 996, de 12 de abril
de 2022, mantendo-se inalterada a decisão proferida.
Brasília, 6 de setembro de 2022.
(Assinado digitalmente)
FERNANDO LUIZ MOSNA FERREIRA DA SILVA
Diretor
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