DSP - DESPACHO 2779/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, concede provimento do recurso administrativo da Votorantim Cimentos N.NE S.A, em face do Auto de Infração SFG/ANEEL 005 de 2016, para cancelar a penalidade de multa.
Assunto: Conhecimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-10-21
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.006090/2008-01
INTERESSADO: Votorantim Cimentos N/NE S.A.
RELATOR: José Jurhosa Junior
RESPONSÁVEL: Diretoria
ASSUNTO: Recurso Administrativo interposto pela Votorantim Cimentos N/NE S.A. em face do Auto de Infração
nº 5/2016, lavrado pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração - SFG, que aplicou
penalidade de multa em decorrência de a Recorrente ter deixado de realizar a contabilização em conformidade
com as normas, procedimentos e instruções constantes de regulamento específico aplicável ao setor de energia
elétrica, evidenciado pelo registro de garantia física da Usina Hidrelétrica - UHE Pedra do Cavalo, no cadastro
da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE (56,4 MWmédios), para período entre 2011 e 2024,
divergente do valor fixado no Contrato de Concessão da usina (55,1 MWmédios).
I. RELATÓRIO
1. Em 18/2/2016 a Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG lavrou o
Auto de Infração1 005/2016-SFG/ANEEL, por meio do qual aplicou penalidade de multa à Votorantim Cimentos
N/NE S.A. (Votorantim), no valor de R$ 1.027.303,46, por entender que restou confirmado o descumprimento
da Subcláusula Quinta da Cláusula Terceira do Contrato de Concessão 19/2002-ANEEL AHE Pedra do Cavalo,
de 23/4/2002, a saber:
Subcláusula Quinta - A energia assegurada da Usina Hidrelétrica, de acordo com o disposto no art. 21
do Decreto no 2.655, de 1998, após a completa motorização, será de:
I. No período de 2004 a 2010, com a retirada de água de 22 m 3 /s, será de 56,4 MWmédios;
II. No período de 2011 a 2024, com a retirada de água de 24 m3 /s, será de 55,1 MWmédios, e
III. Após 2025, com a retirada de água de 31,5 m 3 /s, será de 50,4 MWmédios.
2. A penalidade foi enquadrada no inciso IV do art. 6º da Resolução Normativa 63/2004, ou seja,
"deixar de realizar a contabilização em conformidade com as normas, procedimentos e instruções constantes
de regulamento específico aplicável ao setor de energia elétrica".
3. Em síntese, a SFG justificou a aplicação da penalidade diante da constatação de que "o dado
de garantia física no cadastro da CCEE (56,4 MWmédios), para o período entre 2011 e 2024, encontra-se
divergente do valor fixado no Contrato de Concessão da usina, que é de 55,1 MWmédios".
4. Em sua exposição de motivos, a SFG salientou ainda que em conferência realizada com a
CCEE, em 25/9/2015, foi acertado que a garantia física da UHE Pedra do Cavalo seria corrigida a partir da
contabilização do mês de setembro de 2015 e que a CCEE foi questionada2 quanto aos motivos de não ter
procedido, de ofício, a recontabilização do período de janeiro de 2011 a agosto de 2015.
1 O Auto de Infração foi emitido após análise das manifestações da concessionária em relação ao Relatório de Fiscalização RF –
AHE Pedra do Cavalo – SFG, anexo ao Termo de Notificação 0117/2015-SFG, de 21/7/2015.
2 Ofício 275/2015-SRG-SRM/ANEEL, de 21/12/2015, emitido pelas Superintendências de Regulação dos Serviços de Geração (SRG)
e de Regulação Econômica e Estudos do Mercado (SRM).

5. Inconformada com a autuação, a Votorantim interpôs, tempestivamente3, recurso
administrativo, argumentando, preliminarmente, que há vício de ilegalidade insanável (ofensa aos princípios do
contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e segurança jurídica), bem como ofensa ao princípio
da motivação (inaplicabilidade de dispositivos contratuais e normativos tidos como infringidos). No mérito,
sustenta, basicamente, que a SFG fez uma interpretação literal da Subcláusula Quinta da Cláusula Terceira do
Contrato de Concessão de Geração 19/2002 e que não deve prosperar. No entendimento da Recorrente, a
SFG desconsiderou a condição suspensiva expressa e prevista no referido dispositivo contratual, por meio do
qual a regra da nova garantia física somente viria a produzir efeitos se e quando tal condição se concretizasse,
o que não aconteceu até o momento. Assim, requereu o cancelamento da Não Conformidade e da multa e,
subsidiariamente, a conversão da penalidade de multa em advertência.
6. Em sede de juízo de reconsideração, a SFG decidiu4 manter a multa tal como aplicada e
encaminhou os autos do processo para apreciação da Diretoria.
7. Em 18/4/2016 o assunto foi a mim distribuído por sorteio.
8. Em reunião realizada nas dependências da ANEEL em 5/5/2016, representantes da Votorantim
manifestaram a preocupação de a CCEE fazer a recontabilização relacionada à UHE Pedra do Cavalo antes
do julgamento do recurso pela Diretoria da Agência. Na ocasião salientei que, de acordo com a Resolução
Normativa 63/2004, o recurso tem efeito suspensivo automático, mas que mesmo assim a CCEE seria
comunicada para aguardar o julgamento do recurso.
9. Assim, na condição de relator da matéria, encaminhei ofício5 à CCEE, em 5/5/2016, solicitando
a suspensão de qualquer recontabilização relacionada à UHE Pedra do Cavalo até o trânsito em julgado do
recurso pelo Colegiado.
10. Em 8/7/2016 a Votorantim apresentou alegações complementares, com base no direito de
petição.
11. Instada6 a se pronunciar sobre o recurso em tela, a Procuradoria Federal junto à ANEEL (PGE),
mediante Parecer 00397/2016/PFANEEL/PGF/AGU, de 3/8/2016, opinou pelo seu conhecimento e provimento,
com o consequente cancelamento do AI 005/2016-SFG.
12. É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
13. O Parecer da PGE é claro e merece ser acolhido na íntegra. Vejamos:
14. As preliminares arguidas pela Recorrente de que houve violação à ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica e devido processo legal não procedem. Isso porque, conforme esclareceu a PGE, a
Recorrente foi intimada de todos os atos do processo, manifestou-se em todas as oportunidades previstas no
rito, além de suas alegações terem sido devidamente apreciadas pela SFG quando da lavratura do AI e da
Análise do Pedido de Reconsideração. Salientou a PGE que a ordem dada à CCEE em nada viola os referidos
princípios, pois trata-se apenas de atuação da Agência no exercício da auto-executoriedade de seu Poder de
Polícia. Ademais, observou que a citada ordem não é decorrência do processo administrativo punitivo, nem
3 O Auto de Infração foi recebido pela Votorantim em 23/2/2016 e o recurso foi apresentado, via digital, no dia 4/3/2016, ou seja,
dentro do prazo regulamentar de dez dias, sendo que o original foi protocolado no dia 9/3/2016.
4 Análise do Pedido de Reconsideração de 7/4/2016.
5 Ofício 148/2016-DIR/ANEEL.
6 Memorando 57/2016-DIR/ANEEL, de 18/7/2016.

uma consequência necessária do mesmo, e que a correção dessa ordem está intrinsicamente relacionada com
o próprio mérito da autuação, não cabendo sua análise em sede de preliminar.
15. No que se refere à alegação de nulidade do processo por ofensa ao princípio da motivação, a
PGE salienta que ela se confunde com o próprio mérito da questão, ou seja, se houve violação aos dispositivos
do contrato de concessão indicados pela SFG. Portanto, passa-se a análise do mérito.
16. Ao contrário do entendimento da SFG, a PGE ressalta que o Inciso II da Subcláusula Quinta
da Cláusula Terceira trata-se na realidade de dispositivo com condição suspensiva (artigos 121 e 125 do Código
Civil7), ou seja, se fazia necessária a retirada de água de 24 m3/s, a partir do ano de 2011 a 2024, para que a
energia assegurada da usina fosse reduzida para 55,1 MWmédios. De fato, o referido dispositivo estabeleceu
que "no período de 2011 a 2024, com a retirada de água de 24 m3/s, será de 55,1 MWmédios".
17. Observa-se, portanto, que a SFG se equivocou ao dar uma interpretação que descarta trecho
expresso e claro do dispositivo. Ademais, a PGE observa que, por ser uma cláusula restritiva de direito da
Recorrente, não é admissível uma interpretação extensiva de seu texto, no sentido de que, a partir de 2011,
seria necessária a redução da energia assegurada, independente da retirada de água de 24 m3/s ser
implementada.
18. A PGE destaca ainda que, mesmo que se argumente que o valor de retirada de água a ser
considerado é o de 12m3/s (valor de retirada a montante do reservatório), conforme indicou a SFG na Análise
do Pedido de Reconsideração, não estaria caracterizada a Não Conformidade. Primeiro, porque o dispositivo
tido por violado é expresso no valor de 24 m3/s e, segundo, porque a Recorrente demonstrou, mediante
correspondência8 do Instituto do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Estado da Bahia – INEMA, que não foi
atingido sequer este valor de 12 m3/s, haja vista que a retirada total do reservatório de Pedra do Cavalo para
outros usos diversos da geração de energia elétrica é de 850.874,41 m3/dia, o que equivale a 9,85 m3/s.
19. A respeito do entendimento da SFG de que a Votorantim deveria ter promovido processo formal
tempestivo, comprovando que não ocorreu a retirada de água do reservatório no valor de 24 m3/s e culminando
com a assinatura de Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, a PGE foi contundente ao afirmar que, como
não foi implementada a condição suspensiva, não há a diminuição da energia assegurada, sendo
desnecessária a alteração contratual. Isso porque, até o ano de 2024, poderá se chegar a retirada de água de
24 m3/s, estando assim adimplida a condição e sendo obrigatória a redução da energia assegurada para 55,1
MWmédios.
20. Assim, não havendo violação ao disposto no Contrato de Concessão 19/2002, conforme
demonstrado anteriormente, impõe-se o cancelamento da penalidade aplicada.
21. Por fim, a PGE observa que, mesmo que fosse correta a interpretação dada pela SFG, no
sentido de que era incondicionalmente obrigatória a redução da energia assegurada da usina a partir de 2011,
o enquadramento da conduta não seria o inciso IV do art. 6º da REN 63/2004 e sim inciso XX do art. 7º da
mesma Resolução, por "descumprir o agente da CCEE obrigação estabelecida na Convenção de
Comercialização de Energia Elétrica instituída pela ANEEL." Com efeito, caso estivesse configurada a
irregularidade, o dispositivo violado seria o inciso VIII do art. 17 da Convenção de Comercialização (Resolução
Normativa 109/2004), que estabelece dentre as obrigações a serem cumpridas pelos Agentes "manter junto à
CCEE a devida atualização de seus dados cadastrais e técnico-operacionais".
7 O Código Civil assim dispõe sobre o tema:
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio
jurídico a evento futuro e incerto.
(...)
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá
adquirido o direito, a que ele visa.
8 Ofício DIREG BS 640/2016, de 26/2/2016.

III. DIREITO
22. A presente análise foi realizada com observância, entre outros, dos dispositivos previstos: (i)
na Lei 8.987/1995, (ii) na Resolução Normativa 63/2004, e (iii) no Contrato de Concessão 19/2002-AHE Pedra
do Cavalo.
IV. DISPOSITIVO
23. Do exposto, e com base nos documentos constantes do Processo 48500.006090/2008-01, voto
por (i) conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Votorantim Cimentos N/NE S.A. em face do Auto de
Infração 005/2016-SFG, de 18/2/2016, para, no mérito, dar-lhe provimento, e, por conseguinte, (ii) cancelar a
penalidade de multa aplicada pelo referido Auto de Infração.
Brasília, 16 de agosto de 2016.
JOSÉ JURHOSA JUNIOR
Diretor