DSP - DESPACHO 3398/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento ao pedido de reconsideração interposto pela Linhares Geração S.A e Povoação Energia S.A, em face dos Despachos ANEEL 1.873 e 1.874, de 12 de julho de 2022.
Assunto: Negação
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-12-02
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.005497/2021-81; 48500.005530/2021-72
INTERESSADOS: Linhares Geração S. A.; Povoação Energia S. A.
RELATOR: Diretor Ricardo Lavorato Tili
RESPONSÁVEL: Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG; Superintendência de
Concessões e Autorizações de Geração – SCG; Diretoria – DIR
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração interposto pela Linhares Geração S.A. e pela Povoação Energia
S.A. em face dos Despachos nº 1.873/2022 e nº 1.874/2022.
I – RELATÓRIO
1. Em 25 de outubro de 2021, foi realizado o Procedimento Competitivo Simplificado (PCS) nº
1/2021, nos termos da Portaria MME nº 24, de 17 de setembro de 2021, com início de suprimento em 1º
de maio de 2022.
2. A Linhares Geração S. A. (Linhares) sagrou-se vencedora com a ampliação da Usina
Termelétrica (UTE) Luiz Oscar Rodrigues de Melo1, outorgada por meio da Resolução Autorizativa nº
10.871, de 5 de novembro de 2021.
3. Já a Povoação Geração S. A. (Povoação) sagrou-se vencedora com a UTE Povoação 12,
outorgada por meio da Resolução Autorizativa nº 10.875, de 5 de novembro de 2021.
4. Em 12 de julho de 2022, a Diretoria Colegiada da ANEEL apreciou o requerimento
administrativo com vistas ao reconhecimento de excludente de responsabilidade pelos atrasos verificados
na implantação da UTE Povoação 1 e da UTE LORM e, no mérito, reconheceu parcialmente a existência
1 Código de Empreendimento de Geração (CEG) UTE.GN.ES.030054-3.01.
2 CEG UTE.GN.ES.056045-6.01.
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de excludente contabilizado no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos Despachos nº 1.873 e nº 1.874, de
2022.
5. O início da operação comercial da UTE Povoação 1 foi liberado a partir de 23 de julho de
2022, por meio do Despacho SFG nº 1.981, de 22 de julho de 2022.
6. O Despacho SFG nº 1.926, de 19 de julho de 2022, liberou o início da operação comercial
da UTE LORM a partir de 20 de julho de 2022.
7. Irresignadas, as Empresas recorreram3 face aos Despachos citados em 29 de julho de 2022.
8. Em 8 de agosto de 2022, o processo foi a mim distribuído.
9. A Procuradoria Federal junto a ANEEL foi consultada, por minha Assessoria, em 5 de
outubro de 2022, por meio do Memorando nº 304/2022-ASD/ANEEL4, e emitiu o Parecer nº
00343/2022/PFANEEL/PGF/AGU5, de 15 de novembro de 2022.
10. É o que se impõe relatar.
II – FUNDAMENTAÇÃO
11. Trata-se de Pedido de Reconsideração interposto pela Linhares Geração e pela Povoação
Energia em face dos Despachos nº 1.873 e nº 1.874, de 2022, que reconhecerem parcialmente a existência
de 10 (dez) dias de excludente de responsabilidade no atraso verificado na implantação das UTE Povoação
e UTE LORM.
II.1 Admissibilidade
12. Em conformidade com o artigo 59 da Lei nº 9.7846, de 29 de janeiro de 1999, e nos termos
0017,
do artigo 48 da Norma de Organização ANEEL nº o prazo para a interposição de recursos é de 10
(dez) dias, contados a partir da cientificação oficial.
3 Documento nº 48513.020515/2022-00.
4 Documento nº 48575.007917/2022-00.
5
Documento nº 48516.003542/2022-00.
6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm
7 Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho de 2007.
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13. Os Despachos nº 1.873 e nº 1.874, de 2022, foram publicados no Diário Oficial no dia 19 de
julho de 2022 (terça-feira). As notificações eletrônicas foram encaminhadas, entregues e abertas no
mesmo dia 19 de julho de 2022.
14. O prazo recursal teve início em 20 de julho de 2022 (quarta-feira) e término em 29 de julho
de 2022 (sexta-feira). O pedido de reconsideração foi protocolado pelas Recorrentes no último dia do
prazo recursal e, portanto, é tempestivo.
15. Uma vez preenchidos todos os requisitos de admissibilidade (tempestividade, cabimento,
legitimidade recursal, dentre outros), o pedido de reconsideração deve ser conhecido.
II.2 Mérito
16. Em seu pedido de reconsideração, as Recorrentes requerem a concessão de 20 (vinte) dias
de excludente de responsabilidade, em adição aos 10 (dez) dias já reconhecidos pela Diretoria Colegiada.
17. Em síntese, repisam os argumentos anteriormente analisados, listados a seguir:
a) Atraso do órgão ambiental na emissão da licença de instalação: 7 dias;
b) Chuvas intensas e atípicas em janeiro de 2022: 3 dias;
c) Surto de Covid-19 – variante Ômicron – em janeiro de 2022: 3 dias; e
d) Greve dos caminhoneiros autônomos do Espírito Santo: 7 dias.
18. Destaco que, para os itens (a), (b) e (c), não identifiquei fatos novos trazidos pelas
Recorrentes que sejam capazes de alterar a decisão já exarada pelo Colegiado no julgamento que deu
origem aos Despachos recorridos.
19. Como afirmado pelas áreas técnicas e corroborado pelo relator do pedido original, o
licenciamento ambiental foi concluído em prazo inferior aos prazos regimentais e a frustração da
expectativa de prazo ainda menor do que o verificado está alocada na matriz de risco ordinário dos
Empreendedores.
20. O fato de o órgão ambiental estadual ter questionado se a competência para o
licenciamento seria do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama)
não teve repercussão nos prazos que levasse à extrapolação daqueles previstos em regulamentos
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ambientais. Não cabe a ANEEL avaliar a pertinência ou não de eventual questionamento que o órgão
ambiental faça no âmbito de suas competências. Assim, entendo não há excludente de responsabilidade
a ser reconhecido e acompanho análise do relator original.
21. Quanto às chuvas ocorridas em janeiro de 2022, as quais as Recorrentes alegam terem sido
intensas e atípicas, entendo correto o entendimento já manifestado anteriormente pelas áreas técnicas
e acompanhado pela Diretoria Colegiada. Diferentemente do ocorrido em fevereiro de 2022 – evento
inclusive já reconhecido pela ANEEL por meio dos Despachos nº 1.873/2022 e 1.874/2022 – as chuvas
verificadas ficaram cerca de 20% acima da média observada na região.
22. Desse modo, o risco atribuído às chuvas de verão deve ser alocado aos Empreendedores,
como já julgado pela ANEEL, uma vez que para o reconhecimento de excludente de responsabilidade veria
ter sido comprovada a imprevisibilidade do fato.
23. Na sequência, alegam que o surto de Covid-19, decorrente da variante Ômicron, em janeiro
de 2022, teria tido o condão de atrasar em 3 (três) dias os cronogramas de implantação das Usinas.
Entendo, como bem apontado pelo diretor relator do pedido original, que esse surto não pode mais ser
considerado como algo imprevisível. Os agentes poderiam ter previsto medidas para contingenciamento
ou mitigação, especialmente considerando os prazos exíguos do PCS. Portanto, também não cabe a
alegação de existência de excludente de responsabilidade dos geradores.
24. Para o item (d) – referente à greve dos caminhoneiros que teria impactado o cronograma
em 7 (sete) dias – as Recorrentes discordam, essencialmente, da avaliação do nexo causal entre a
ocorrência do evento alegado e o atraso incorrido. A conclusão das áreas técnicas, acompanhada pela
Diretoria Colegiada em 1ª instância, é que o nexo causal não pode ser comprovado já que, quando a greve
foi iniciada, a implantação das usinas já estava em atraso, frente ao compromisso da outorga –
considerando já o ajuste referente aos 10 (dez) dias de excludente de responsabilidade reconhecidos.
25. Relembro que o reconhecimento de excludente de responsabilidade somente pode ocorrer
nos casos em que fatos externos à conduta do agente gerem a impossibilidade do cumprimento do dever
a ele imposto, como quando configuradas as hipóteses de caso fortuito, força maior ou ato de terceiro
(ato do Poder Público).
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26. Além disso, conforme previsto na Lei nº 13.360, de 17 de novembro de 20168, para que
haja excludente de responsabilidade é imprescindível, ainda, a existência do nexo de causalidade entre o
evento imprevisível e o efetivo atraso na operação comercial do outorgado.
27. Em sua argumentação, as Empresas recorrem a interpretação diversa para o nexo causal,
alegando que, apesar de estarem em mora no momento da deflagração da greve, foi a greve em si que os
teria impedido de cumprir com os prazos previstos para a operação comercial.
28. Na visão das Recorrentes, o art. 399 do Código Civil – transcrito a seguir – sequer se aplica
ao caso concreto uma vez que a discussão não diz respeito à impossibilidade da prestação. As usinas já
estão em operação comercial, desde julho de 2022, e, de acordo com o Edital do PCS, "a hipótese de
impossibilidade de prestação apenas se materializaria em caso de mora que ultrapassasse 90 dias da data
de entrada em operação comercial; esse seria o limite a partir do qual há, sim, impossibilidade jurídica,
determinada pelos próprios termos do PCS, cabendo a rescisão do contrato e a perda da autorização",
segundo entendimento das Interessadas.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação
fosse oportunamente desempenhada.
29. Por outro lado, mantendo-se o entendimento de aplicação do art. 399, segundo as
empresas, a interpretação mais adequada seria de que nem sempre o devedor deve arcar com os riscos
da força maior ainda que esteja em mora e, por essa razão, a decisão do Colegiado não teria sido razoável
ou proporcional.
8 Art. 19. Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias caracterizadas pela Aneel como
excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela
Aneel por meio da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade, bem como será feito o
adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha contrato de venda em ambiente regulado. Parágrafo único. Para
os fins do disposto no caput, entendem-se como excludentes de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força
maior, incluindo, mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta
ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor
e invasões em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Aneel a ausência de responsabilidade do agente e o nexo de
causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada em operação comercial.
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30. Diante do teor jurídico da argumentação das Empresas, minha Assessoria solicitou a análise
da Procuradoria Federal, que o fez por meio do Parecer nº 00343/2022/PFANEEL/PGF/AGU.
31. Conforme trecho destacado a seguir, a Procuradoria Federal entendeu que a ressalva do
art. 399 não se aplica ao caso concreto. Teria sentido somente se a repercussão da greve fosse indiferente
ao atraso já configurado na implantação das usinas, o que não foi demonstrado pelas Empresas.
A questão, porém, é que, não tivesse havido mora da parte das Recorrentes,
os empreendimentos teriam entrado em operação comercial e, nessa condição, a greve
dos caminhoneiros, que afetou a entrega de equipamentos para a montagem
eletromecânica, não teria trazido impacto algum aos empreendimentos já em operação
comercial. Numa hipótese dessas, o devedor arca com os efeitos da situação fortuita. Só
por conta de sua mora é que a situação fortuita afetou o cumprimento da obrigação,
contexto que quebra o nexo entre a situação fortuita e a inadimplência da obrigação.
A ressalva do art. 399 que diz "salvo se (...) o dano sobreviria ainda quando
a obrigação fosse oportunamente desempenhada" não se aplica ao caso concreto. Ela faria
sentido apenas se a repercussão da greve dos caminhoneiros fosse indiferente à mora no
cumprimento do cronograma, algo que não se infere dos fatos narrados nos autos, nem foi
de outro modo demonstrado pelas Recorrentes.
Nesse sentido, comentando o art. 399 do Código Civil, a doutrina diz o
seguinte:
Segundo o artigo em exame, o devedor só se exonerará dessa
responsabilidade se demonstrar que não agiu com culpa e que o fato
ocorreria mesmo se a obrigação tivesse sido cumprida oportunamente. A
redação do dispositivo legal é aparentemente defeituosa, porque, se o
devedor demonstra que não agiu com culpa, não se pode reconhecer que
esteja em mora. E, se não estava em mora, o presente dispositivo não incide
ao caso concreto.
(...)
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Na realidade, o devedor em mora só se exonerará da obrigação de
indenizar caso se constate que o dano ocorreria mesmo que ele não
estivesse em mora. Por exemplo, alguém atrasa a restituição de um imóvel
recebido em comodato e, durante o período da mora, ocorre uma inundação
que destrói o imóvel edificado. Houve, pois, força maior, que tornou
impossível a prestação durante a mora, incidindo na espécie a primeira parte
deste dispositivo. Contudo, o dano sobreviria mesmo que o imóvel houvesse
sido restituído tempestivamente ao comodante, de modo que não se poderá
obrigar o comodatário moroso a indenizar. Situação idêntica se verificaria se
um veículo não fosse restituído à empresa de locação na data ajustada, mas
fosse guardado no estacionamento em que ela mantém todos os seus outros
veículos, de onde viesse a ser furtado. Também aqui seria possível concluir
que o devedor em mora não deve ser responsabilizado, pois se o veículo
tivesse sido devolvido na data estabelecida, estaria guardado no mesmo
local, de maneira que, nas palavras de Judith Martins-Costa, "o dano
sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada".
A interpretação adequada do presente dispositivo é a de que ele impõe ao
devedor o ônus de demonstrar não ter agido com culpa, além de que o
dano ocorreria ainda que a mora não ocorresse (Comentários ao novo
Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, p. 299) (PELUSO, Cezar,
coord. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de
10.01.2002: contém o Código Civil de 1916. 7. ed. rev. e atual. Barueri, SP:
Manole, 2013, p. 423) (grifos no original)
32. Concordo com o entendimento da Procuradoria Federal. Acompanhando a doutrina a
respeito do art. 399, trazida no Parecer Jurídico, caso o agente não estivesse em mora, a greve dos
caminhoneiros não teria tido o condão de impactar o andamento da implantação das usinas. Isso porque,
nessa hipótese, as usinas já estariam em operação comercial e, portanto, a montagem eletromecânica
das unidades geradoras já teria sido concluída.
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33. Diante disso, entendo que não há argumento técnico ou jurídico que altere a decisão
exarada pela Diretoria da ANEEL por meio dos Despachos nº 1.873 e nº 1.874, de 2022.
III – DIREITO
34. Esta análise encontra amparo nos seguintes dispositivos:
a) o Art. 75-A do Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004;
b) a Lei n° 13.360, de 17 de novembro de 2016;
c) o Edital do Leilão PCS nº 1/2021-Aneel;
d) a Portaria Normativa nº 024/GM/MME, de 17 de setembro de 2021; e
e) a Resolução Autorizativa n° 10.878, de 5 de novembro de 2021
IV – DISPOSITIVO
35. Diante do exposto e considerando o que consta dos Processos nº 48500.005655/2022-83
e 48500.005499/2021-70, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Pedido de
Reconsideração interposto pela Linhares Geração S.A. e pela Povoação Energia S.A. em face dos
Despachos nº 1.873/2022 e 1.874/2022.
Brasília, 29 de novembro de 2022.
(Assinatura digital)
RICARDO LAVORATO TILI
Diretor
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