DSP - DESPACHO 258/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, indefere o pedido da Toda Energia do Brasil Ltda – Toda Energia de reconhecimento de excludente de responsabilidade no atraso das obras de implantação da Central Geradora Eólica Toda Energia do Brasil, outorgada por meio da Resolução Autorizativa ANEEL 9.040, de 7 de julho de 2020, no município de Areia Branca, (RN); indefere o pleito de alteração do cronograma de implantação da usina; e o pleito de postergação do início de vigência do Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão – CUST 067 de 2021.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-02-07
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.000168/2020-62 e 48500.003999/2020-96
INTERESSADO: Toda Energia do Brasil Ltda. – Toda Energia
RELATOR: Diretor Efrain Pereira da Cruz
RESPONSÁVEL: Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração – SCG
ASSUNTO: Requerimento Administrativo interposto pela Toda Energia do Brasil Ltda. com vistas ao
reconhecimento de excludente de responsabilidade, de alteração de cronograma e postergação do
Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST, referente à implantação da Central Geradora Eólica
– EOL Toda Energia do Brasil, localizada no município de Areia Branca, estado do Rio Grande do Norte.
I. RELATÓRIO
1. Em 7 de julho de 2020, por meio da Resolução Autorizativa nº 9.040, a empresa Toda
Energia do Brasil Ltda. foi autorizada a se estabelecer como Produtor Independente de Energia Elétrica
(PIE), mediante a implantação e a exploração da Central Geradora Eólica Toda Energia, no Município de
Areia Branca, Estado do Rio Grande do Norte, com 27.720 kW de capacidade instalada.
2. O acesso da usina à Rede básica foi firmado por meio do Contrato de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) Permanente nº 67/2021, de 31 de março de 2021, entre o Operador Nacional do
Sistema Elétrico (ONS) e a Toda Energia do Brasil Ltda., visando a conexão da EOL Toda Energia na
subestação Açu III 500 kV, a partir de 20 de abril de 2021.
3. Em 9 de abril de 2021, a Interessada protocolou1 pedido de postergação da data de início
do CUST, passando de 20 de abril de 2021 para 21 de junho de 2021, afirmando que a alteração solicitada
não afetaria o ciclo tarifário. Em sua justificativa, a empresa aponta evento de força maior, devido ao
atraso de seus fornecedores de equipamentos, em consequência da pandemia de Covid-19.
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Carta REG-COM-75-21, de 31/03/2021 – SIC 48513.009733/2021-00
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4. Por considerar que o pleito da Requerente se caracterizaria como um pedido de excludente
remeteu2
de responsabilidade, a Superintendência de Regulação dos Serviços de Transmissão (SRT) o
processo para análise da Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração (SCG).
5. A SCG, juntamente com a Superintendência de Fiscalização da Geração (SFG), apresentou
suas considerações, mediante Nota Técnica nº 711/2021-SCG/SFG3, de 18 de outubro de 2021, concluindo
pelo indeferimento integral do requerimento interposto pela Toda Energia do Brasil Ltda..
6. É o que se tem a relatar.
II. FUNDAMENTAÇÃO
7. Trata-se da análise do pedido de reconhecimento de excludente de responsabilidade pelos
atrasos incorridos na implantação da EOL Toda Energia do Brasil, visando a alteração do cronograma de
implantação da usina e consequente postergação do início de vigência do CUST nº 67/2021. Importa
destacar que a referida usina não comercializou energia no Ambiente de Contratação Regulada (ACR).
8. O cronograma da EOL toda Energia foi estabelecido por meio da Resolução Autorizativa nº
2.040, de julho de 2020, com previsão de testes e operação comercial em abril de 2021, conforme
demonstrado abaixo. Já o pedido de postergação, posterga os testes em dois meses e a entrada em
operação em três meses, ou seja, para julho de 2021.
Cronograma Cronograma
Marcos
vigente4 proposto

| Início da montagem do canteiro de obras | 18/10/2020 | 18/10/2020 |
| --- | --- | --- |
| Início das obras civis das estruturas | 17/11/2020 | 8/1/2021 |
| Início da concretagem das bases das Unidades Geradoras | 27/12/2020 | 10/2/2021 |
| Início da montagem das torres das Unidades Geradoras | 5/2/2021 | 3/5/2021 |

Início das obras da subestação e/ou da linha de interesse
25/2/2021 30/1/2021
restrito do gerador

Início da Operação em Teste das Unidades Geradoras 20/4/2021 21/6/2021
Início da Operação Comercial das Unidades Geradoras 30/4/2021 31/7/2021
2 Memorando nº 37/2021– SRT/ANEEL – SIC 48552.0000551/2021-00
3 Nota Técnica nº 330/2021-SCT/ANEEL – SICNET nº 48526.002761/2021-00.
4
Cronograma aprovado pela Resolução Autorizativa nº 9.040, de 7 de julho de 2020.
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9. A Requerente apresentou as justificativas relativas ao atraso nas obras da EOL Toda Energia
do Brasil, que seriam provocadas pela pandemia da Covid-19 e pelo atraso no fornecimento de
equipamentos, ao que por fim solicitou:
"Diante do exposto, dado que previsão de entrada em operação era de 30 de abril de 2021 no
Parecer de Acesso, perante o contexto acima, gostaríamos de solicitar a postergação da data de
início do CUST que hoje está previsto para 20/04/2021 passando para a data de 21/06/2021, não
afetando o ciclo tarifário.
De forma a seguirmos com a solicitação de postergação junto ao ONS - Operador Nacional do
Sistema Elétrico, para a postergação do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão, solicitamos o
de acordo desta Agência acerca de sua ciência no atraso desta Usina e postergação da data de início
do CUST, considerando que não há impacto direto a terceiros."
10. Consta ainda, nos autos do processo, carta da fornecedora de equipamentos, Nordex
Energy Spain para a Nordex Energy Brazil, apresentando dificuldades na entrega dos equipamentos
"adaptadores de aço", para o projeto, devido aos efeitos da pandemia da Covid-19 na produção e
transporte dos equipamentos, bem como às comemorações e feriados de Ano Novo na China.
11. Alegou ainda que esses eventos tiveram rebatimentos no cronograma das atividades de
logística e de transporte dos equipamentos para o Brasil, segundo notificação da empresa responsável
pela logística. Ademais, segundo a Toda Energia, buscou-se outros portos como alternativa para a remessa
dos equipamentos, mas concluiu que o atraso já existente poderia se agravar ainda mais.
12. Além dos problemas de fornecimento dos equipamentos, a Toda Energia argumentou, em
defesa do seu pedido de excludente de reponsabilidade, que as restrições de atividades laborais,
provocadas pelos efeitos do Decreto Estadual nº 30.383, emitido pelo Governo do Estado do Rio Grande
do Norte em 26 de fevereiro de 2021, poderia impactar ainda mais o desenvolvimento das obras da
central geradora.
13. Em análise, as áreas técnicas pontuaram que o cumprimento ao cronograma de
implantação é de responsabilidade exclusiva do empreendedor e faz parte dos riscos que são por ele
assumidos ao pleitear e obter autorização como Produtor Independente de Energia (PIE). É, portanto, de
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sua esfera de gerenciamento contornar as adversidades e buscar a execução dos marcos temporais que
ele mesmo se comprometeu no ato da solicitação de outorga.
14. Ademais, o enquadramento de um evento como caso fortuito ou força maior estará
configurado quando ocorrer fato imprevisível ou de difícil previsão, cujos efeitos não se pode evitar ou
impedir, é o que estabelece o art. 393 do Código Civil . Assim, o empreendedor somente deve suportar a
responsabilidade intrínseca ao negócio, devendo ser escusado pelos infortúnios que decorrerem de fatos
que fogem à normalidade e ao seu gerenciamento.
15. Significa dizer que, uma vez reconhecido como evento em que a Requerente tenha
ausência de responsabilidade conforme estabelece o Parágrafo único do Art. 19 da Lei nº 13.360/2015, é
necessária a existência de nexo de causalidade entre a ocorrência do fato e o atraso na entrada em
operação comercial para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro nos termos da referida Lei.
16. Dessa forma, para o reconhecimento do excludente de responsabilidade por atraso no
início da operação comercial é necessário: i) ocorrer fato imprevisível cujos efeitos são inevitáveis; ii) não
haver responsabilidade do agente no evento alegado; e iii) existir nexo de causalidade entre a ocorrência
e o atraso.
17. Sob esses aspectos, as Superintendências apresentaram na Nota Técnica nº 711/2021, o
delineamento normativo para o qual o evento deve ser avaliado, ou seja, mesmo considerando que a
pandemia da Covid-19 se constitui em evento não pertencente à esfera gerenciável do empreendedor, e,
assim, teoricamente não pertence à sua matriz de risco, é necessária a comprovação do nexo de
causalidade entre a pandemia e as atividades desenvolvidas pelo empreendedor, para que seja
reconhecido o excludente de responsabilidade para aplicação do art. 19 da Lei 13.360/2016.
18. Com efeito, os eventos apresentados pela empresa como motivadores dos atrasos
verificados, eram conhecidos e vinham sendo experimentados desde março de 2020, quando a pandemia
da Covid-19 chegou ao Brasil. Entretanto, por se tratar de um cronograma apresentado em data posterior,
é inegável o conhecimento dos fatos, posto que a Resolução Autorizativa nº 2.040 é de 7 de julho de 2020.
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19. Ademais, como a origem da pandemia da Covid-19 teve origem na China, ao final do ano
de 2019, os problemas relacionados à produção e transporte de equipamentos para outros países do
mundo já eram relatados pelos empreendedores desde o início de 2020. Como trata-se aqui de atrasos
relacionados a um cronograma apresentado ao final do primeiro semestre de 2020, corroboro o
entendimento das áreas técnicas de que, não há como alegar desconhecimento desses problemas, já
alertados por outros empreendedores, tampouco a imprevisibilidade de sua ocorrência e a inevitabilidade
dos seus impactos quando da apresentação do cronograma para a outorga desse empreendimento.
20. Ainda no que concerne aos efeitos diretos da pandemia de Covid-19 sobre o cronograma
das obras, a empresa argumentou que o Decreto nº 30.383, de 26 de fevereiro de 2021, expedido pelo
Governo do Rio Grande do Norte, poderia influenciar ainda mais no atraso da implantação da Usina.
21. Nesse aspecto, além de se tratar da situação da pandemia já no ano de 2021, quase um
ano após o seu início, e quando todos esses efeitos já eram de conhecimento geral, observa-se que o
conteúdo do referido Decreto apresenta uma característica mais de gestão de medidas de prevenção da
população em relação à disseminação do coronavírus, do que de restrições mais severas de intervenção
na execução de atividades laborais, que se constituíram no foco das medidas adotadas no início da
pandemia, em 2020. Desta forma, o teor do Decreto nº 30.383, de 2021, não traz restrições diretas às
atividades laborais da natureza aqui considerada, mas somente medidas de precaução para o exercício
das atividades. Por isso, entendo que não é possível considerar esse fator como promotor de eventuais
atrasos nas obras da usina em apreço.
22. Assim, na análise do impacto dos eventos trazidos como motivadores do pedido de
excludente no atraso do cronograma, apresentado pela própria empresa, conclui-se que não se trata de
eventos imprevisíveis, que fugiram ao controle da sua gestão, restando ao próprio agente a
responsabilidade, bem como o suporte dos riscos de quaisquer inconsistências advindas do cronograma
apresentado já no contexto da pandemia de Covid-19.
23. Com relação ao pedido de postergação do CUST, chama atenção a data de celebração do
respectivo contrato, que se deu em 31 de março de 2021, com previsão de início de execução em
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20/04/2021. Isso pois, além de haver sido celebrado também no contexto da pandemia e após a
publicação do Decreto nº 30.383, de 2021, do Governo do Rio Grande do Norte, o requerimento feito à
ANEEL se deu em 09/04/2021 com carta datada de 31/03/2021. Ou seja, nessa situação, fica caracterizado
também que não há imprevisibilidade dos eventos alegados como motivadores de excludente de
reponsabilidade.
24. A SFG esclareceu ainda que data de início de obras identificada pela fiscalização foi 11 de
janeiro de 2021, ou seja, quase dois meses de atraso com relação à data outorgada que foi 17 de
novembro de 2020. Além disso, quando da assinatura do CUST, a Toda Energia não havia sequer iniciado
a montagem dos aerogeradores, cujo início foi identificado pela fiscalização em 4 de maio de 2021, ou
seja, quase três meses de atraso com relação à data da outorga. E em data posterior à data comprometida
no CUST.
25. Reforço ainda que, considerando o entendimento proferido pela Procuradoria Federal
junto à ANEEL, manifestado pelo Parecer nº 00035/2021/PFANEEL/PGF/AGU, de que seria possível
postergar a data de início de execução do CUST, mesmo em conflito com dispositivos da Resolução
Normativa 666, de 2015, "desde que a ANEEL reconheça que a pandemia causada pela COVID-19 foi a
causa determinante do atraso na previsão de implantação desses empreendimentos", conclui-se que o
não reconhecimento do excludente de responsabilidade enseja no indeferimento da postergação do
CUST.
26. Diante do exposto, concluo, em consonância com as áreas técnicas, que não restou
identificado, no caso concreto, os elementos essenciais para a caracterização de excludente de
responsabilidade por caso fortuito ou força maior que justifiquem o acatamento ao pleito da Toda Energia
do Brasil, com a consequente alteração do cronograma da EOL Toda Energia e a postergação do início de
vigência do CUST nº 67/2021.
III. DIREITO
27. Essa análise se fundamenta nos seguintes dispositivos normativos:
a) a Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995;
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b) Decreto nº 2.003, de 10 de setembro de 1996;
c) o art. 75-A do Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004;
d) a Lei n° 13.360, de 17 de novembro de 2016; e
e) a Resolução Normativa n° 876, de 10 de março de 2020.
IV. DISPOSITIVO
28. A partir de tais argumentos e do que consta no Processo no 48500.000168/2020-62 e
48500.003999/2020-96, voto por:
i. indeferir o pedido de excludente de responsabilidade face ao atraso na implantação da EOL
Toda Energia do Brasil, em decorrência dos atrasos de fornecimento de equipamentos e
efeitos da pandemia do Covid-19 nas atividades laborais da Empresa, por não se
reconhecer a presença de caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 19 da Lei nº
13.360/2016;
ii. indeferir o pleito de alteração do cronograma de implantação da Usina por inexistir
excludente de responsabilidade a ser reconhecido; e
iii. Indeferir o pleito de postergação do início de vigência do CUST nº 67/2021.
Brasília, 1º de fevereiro de 2022.
(Assinado digitalmente)
EFRAIN PEREIRA DA CRUZ
Diretor
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