REN - RESOLUÇÃO NORMATIVA 726/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Altera as regras de comercialização aplicáveis ao Mecanismo de Compensação de Sobras e Déficits - MCSD e o respectivo procedimento de comercialização, para permitir a redução de montantes de energia contratados mediante Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR, em razão da migração de consumidores especiais para o Ambiente de Contratação Livre - ACL.
Assunto: Alteração
Situação: REVOGADA
Publicação: 2016-06-27
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.000819/2011-23
INTERESSADOS: Agentes Setoriais de Geração, Comercialização e Distribuição de Energia Elétrica
RELATOR: Diretor André Pepitone da Nóbrega
RESPONSÁVEL: SUPERINTENDÊNCIA DE REGULAÇÃO ECONÔMICA E ESTUDOS DO MERCADO – SRM
ASSUNTO: Resultado parcial da Audiência Pública 85/13, instaurada para colher subsídios adicionais à proposta de
aperfeiçoamento da regulação da contratação de energia elétrica por consumidores no Ambiente de Contratação
Livre – ACL
I. RELATÓRIO
Na 48ª Reunião Pública Ordinária, realizada em 20 de dezembro de 2011, a Diretoria Colegiada
instaurou a Audiência Pública 79/2011, por intercâmbio documental, para incorporar, em documento único, as
disposições aplicáveis à comercialização de energia elétrica com consumidores no Ambiente de Contratação Livre –
ACL1.
2. A extinta Superintendência de Estudos do Mercado – SEM, por meio da Nota Técnica nº 66, de 6 de
junho de 2012, analisou as contribuições recebidas na Audiência Pública 79/2011.
3. Por intermédio da Portaria MME nº 455, de 2 de agosto de 2012, o Ministério de Minas e Energia –
MME aprovou diretrizes atinentes ao registro ex-ante de Contratos de Compra e Venda de Energia Elétrica.
4. A Medida Provisória nº 579, de 11 de setembro de 2012, depois convertida na Lei nº 12.783, de 11
de janeiro de 2013, altera o prazo mínimo para os consumidores especiais retornarem ao atendimento sob
condições reguladas.
5. Por considerar as inovações legislativas, a extinta SEM, mediante a Nota Técnica nº 92, de 24 de
setembro de 2012, complementou a análise apresentada na Nota Técnica nº 66, de 2012.
A Resolução Normativa nº 247, de 21 de dezembro de 2006, estabelece as condições para comercializar energia elétrica com
1
consumidores especiais e a Resolução Normativa nº 376, de 10 de setembro de 2009, define as condições para contratar energia elétrica
por Consumidor Livre.

6. O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE editou a Resolução CNPE nº 3, de 6 de março
de 2013, que fixa, entre outras, diretrizes para formar preço.
7. Por meio da Portaria MME nº 185, de 4 de junho de 2013, o MME aprovou diretrizes para a cessão
de montantes de energia elétrica e de potência contratados no ACL.
8. Diante de alterações no arcabouço regulatório do ACL, a extinta SEM emitiu a Nota Técnica nº 102,
de 18 de julho de 2013, na qual recomendou realizar audiência pública complementar, para colher subsídios acerca
de novos dispositivos incorporados à proposta submetida à Audiência Pública 79/2011.
9. Na 27ª Reunião Pública Ordinária, realizada em 23 de julho de 2013, a Diretoria Colegiada
instaurou audiência pública, entre 29/7 e 30/8/2013, a fim de obter contribuições à proposta de aperfeiçoamento da
regulamentação relativa à contratação de energia elétrica por consumidores no ACL.
10. Em decorrência da decisão, foi publicado o Aviso de Audiência Pública 85/2013.
11. Após o período de contribuições, por considerar o consenso relativo à possibilidade de as
distribuidoras reduzirem montante equivalente dos Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado
– CCEARs decorrentes de leilões de energia elétrica proveniente de empreendimentos existentes provindos do
exercício por consumidores especiais da opção de compra de energia no ACL (constante do art. 28 da minuta de
resolução submetida à Audiência Pública), a Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado –
SRM, mediante a Nota Técnica nº 46, de 11 de fevereiro de 2016, analisou as contribuições relativas a esse tópico e
recomendou a aprovação dessa possibilidade, via resolução normativa.
12. A Procuradoria Federal junto à ANEEL – PF conheceu da minuta de Resolução e a chancelou.
13. Esta Relatoria se reuniu, em 18 de novembro de 2015, com representantes da Associação Brasileira
dos Comercializadores de Energia – Abraceel.
14. Por intermédio da Carta CT-0087/2016, de 28 de março de 2016, protocolada em 29/3/20161, a
Abraceel questionou a possibilidade jurídica de que as novas regras eventualmente aprovadas, em decorrência da
Audiência Pública 85/2013, fossem aplicadas aos CCEARs já assinados, vigentes, em razão de êxitos obtidos em
leilões de energia existente realizados.

15. Por sua vez, a Associação da Indústria de Cogeração de Energia – Cogen e a União da Indústria da
Cana-de-Açúcar – Unica, por meio de Carta s/nº, de 20 de abril de 2016, solicitaram que a nova norma "[...] não
atinja os contratos celebrados em data anterior a sua publicação [...]" por considerar que teriam sido pactuados "[...]
na premissa de que a devolução dos CCEARs vigentes somente é permitida na migração de consumidores
potencialmente livres e não na hipótese de migração de consumidores potencialmente especiais [...]".
16. A pedido desta Relatoria, a Procuradoria, por meio do Parecer nº 219, de 2 de maio de 2016,
analisou os argumentos apresentados pela Abracel.
17. Esta Relatoria se reuniu em 5 de maio com representantes da EDP Energias do Brasil S.A. e em 13
de maio de 2016 com representantes do grupo CPFL Energia.
18. Por intermédio da Carta CT-Pedido de Reconsideração-20/13, de 11 de maio de 2016, protocolada
em 12/5/2016, a EDP Energias do Brasil S.A. pleiteou que
[...] a regulação a ser aprovada no decurso do Processo 48500.000819/2011-23 preveja,
explicitamente, que a sobra de energia decorrente das reduções de mercado até 4% e que a sobra
de energia decorrente da migração de consumidores ao ACL (convencionais ou especiais) sejam
tratadas como Sobrecontratação Involuntária para as distribuidoras que não mais possuem em
seus portfólios CCEARs de Energia Existente.
19. Mediante petição protocolada em 16 de maio de 2016, a Abraceel apresentou considerações quanto
ao Parecer nº 219/2016/PFANEEL/PGF/AGU.
20. Por meio da Carta nº 22/2016, de 16 de maio de 2016, a Associação Brasileira das Empresas
Geradoras de Energia Elétrica – Abrage apresentou considerações quanto à possibilidade de redução unilateral, por
parte das distribuidoras, dos montantes comercializados em CCEARs.
21. Por intermédio da Carta nº CT-0093/2016, de 16 de maio de 2016, a Abraceel solicitou a juntada
aos autos de Parecer emitido pelo ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ilmar Galvão.
22. Na 17ª Reunião Pública Ordinária desta Diretoria, realizada em 17 de maio de 2016, o Processo foi
submetido à deliberação, oportunidade na qual, após as sustentações orais de diversos agentes e associações de
agentes setoriais e profícuo debate entre os Diretores, esta Relatoria decidiu retirar o processo da pauta para
aprimorar a análise e, consequentemente, a proposta.

23. Por meio da Carta nº ABRADEE/B24.00.CT2016-0047, de 25 de maio de 2016, a Abradee
apresentou contribuições adicionais, conforme sustentação oral realizada.
II. FUNDAMENTAÇÃO
24. Em relação à possibilidade de a distribuidora local reduzir montante equivalente dos CCEARs de
energia existente em razão da migração de consumidores especiais para o ACL (constante do art. 28 da minuta de
resolução submetida à Audiência Pública), foram apresentadas 4 contribuições dos seguintes agentes setoriais:
Associação Brasileira de Distribuidoras de Energia Elétrica – Abradee, AES Holdings Brasil Ltda., Neoenergia S.A. e
CPFL Paulista S.A.
25. As contribuições foram analisadas pela SRM na Nota Técnica nº 46, de 2016, na qual destacou que
a possibilidade de reduzir CCEARs de energia existente em decorrência da migração de consumidores especiais
para o ACL fora consignada já na Nota Técnica nº 66, de 2012, da extinta SEM.
26. A Superintendência observou ainda que a Procuradoria, mediante o Parecer nº 260, de 16 de maio
de 2012, concluíra que:
27. Pelo exposto, conclui-se que o Decreto nº 5.163/2004 já permite a redução dos
CCEARs de energia existente das distribuidoras cujos consumidores migrarem para o
mercado livre na condição de consumidores especiais. Nada impede, todavia, que a ANEEL,
ao regular a questão, esclareça esse ponto, deixando expresso em resolução Normativa tal
possibilidade.
27. A Unidade Organizacional ressaltou que, com a Lei nº 12.783, de 2013, os assim denominados
consumidores especiais, ou seja, os consumidores ou o conjunto de consumidores reunidos por comunhão de
interesses de fato ou de direito, cuja carga fosse maior ou igual a 500 kW passariam a ter que observar os prazos
de carência constantes dos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, para eventual retorno ao
atendimento cativo (5 anos).
28. A SRM recomendou, então, que a alteração normativa deveria ser instrumentalizada mediante
ajustes nas Regras de Comercialização aplicáveis ao Mecanismo de Compensação de Sobras e Déficits – MCSD,
aprovadas pela Resolução Normativa nº 578, de 11 de outubro de 2013, com vigência imediata. Verifica-se que a
proposta consiste simplesmente em substituir a expressão "consumidores potencialmente livres" por
"consumidores", nas regras do MCSD.

29. A Abraceel, a Cogen, a Unica e a Abrage questionaram a possibilidade jurídica de que as novas
regras fossem aplicadas aos CCEARs de energia existente decorrentes de leilões já realizados e em vigor.
Argumentaram que o art. 29, inciso I, Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, deveria ser interpretado
restritamente, o que afastaria a aplicação aos consumidores especiais, bem como que a redução comprometeria a
equação econômico-financeira dos CCEARs e traria cenário de insegurança jurídica para o mercado.
30. A Procuradoria rebateu tais alegações, reproduzindo-se os seguintes trechos do Parecer nº 219, de
2016:
12. A natureza do consumidor especial não difere, portanto, daquela dos consumidores
que possuem carga igual ou superior a 3.000 kW e que são atendidos em tensão de 69kV.
Afinal, ambos podem escolher o fornecedor de energia, deixando de ser cativo e, além disso,
ambos são potencialmente livres e, caso escolham abandonar a condição de cativo, tornarse-ão livres.
13. Este grupo de consumidores livres, a que se convencionou chamar de consumidores
especiais, é regido pelo art. 15 da Lei nº 9.074/1995, que afasta a exclusividade de fornecimento e
cria a livre comercialização de energia, permitindo que um grupo de consumidores escolha o seu
fornecedor, e pelo art. 26 da Lei nº 9.427/1996, que amplia os requisitos estabelecidos pela Lei nº
9.074/1995 para aqueles que optarem por adquirir energia de fonte incentivada.
14. Com base no raciocínio exposto acima, consignou-se a tese no Parecer nº 0260/2012PGE/ANEEL/PGF/AGU que quando o art. 29, inciso, I, do Decreto nº 5163/2004, determina que as
distribuidoras podem reduzir os CCEARs de energia existente quando consumidores
potencialmente livres optarem por comprar energia de outro fornecedor, ele não exclui que a
distribuidora opere a mesma redução diante da migração dos consumidores especiais. Portanto, a
expressão "consumidor potencialmente livre" prevista no art. 29 do Decreto nº 5.163/2004
deve ser entendida como todo e qualquer consumidor que possa migrar para o mercado
livre, seja adquirindo energia de fonte não incentivada ou de fonte incentivada.
[...]
18. Inicialmente, observa-se que este argumento levantado pela ABRACEEL não se
sustenta se analisarmos até mesmo o que está previsto nos CCEARs vigentes sobre este
assunto. Analisando-se, por exemplo, a minuta padrão de CCEAR que foi disponibilizada aos
agentes do 14º Leilão para Compra de Energia de Elétrica Proveniente de Empreendimentos de
Geração Existentes (Edital do Leilão nº 10/2014-ANEEL), nota-se que a Subcláusula 6ª assegura
que, a critério do comprador, a energia contratada poderá ser reduzida, nos termos do art. 29, do
Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004. Confira:
CLÁUSULA 6ª – DA CESSÃO E REDUÇÃO DA ENERGIA CONTRATADA
6.1. A critério exclusivo do COMPRADOR, e observadas as REGRAS e os
PROCEDIMENTOS de COMERCIALIZAÇÃO, a ENERGIA CONTRATADA poderá ser
reduzida, nos termos do art. 29 do Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004.
[...]

37. Dito isso, ao que nos parece, a cláusula contratual que confere à distribuidora o poder de
reduzir o montante contratado de energia em razão da migração de consumidores não tem
características de cláusula econômica, mas sim de regulamentar. Afinal, trata-se tão somente
do exercício de um direito conferido à distribuidora pela legislação que não está relacionado ao
preço propriamente dito do contrato. Ou seja, o exercício deste direito não guarda relação com o
preço em si da energia contratada e, consequentemente, não irá refletir sobre o equilíbrio
econômico do instrumento.
[...]
42. Se é a distribuidora quem decide quanto de energia deve contratar, obviamente, não há
óbice a que ela possa eventualmente reduzir o montante contratado em função da migração de
consumidores, independentemente da data de assinatura do respectivo CCEAR.
III. - CONCLUSÃO
43. Pelo exposto, na opinião desta Procuradoria, ratificação o posicionamento anterior, a
interpretação do art. 29, inciso I, do Decreto nº 5.163/2004 já nos permitiria concluir pela
possibilidade da redução dos montantes dos CCEARs de energia existente mesmo para
consumidores especiais. No entendimento desta Procuradoria, a proposta da área técnica pode
ser aplicada imediatamente, inclusive sobre os contratos vigentes, porque não afeta as
cláusulas econômicas dos contratos de comercialização, já que não diz respeito ao preço
da energia contratada. (grifos nossos)
31. Inicialmente, esta Relatoria entendeu que, conquanto a Procuradoria tenha opinado ser
juridicamente possível aprovar, com vigência imediata, os ajustes que visam esclarecer a possibilidade de reduzir os
CCEARs de energia existentes em razão da migração de consumidores especiais para o ACL, seria adequado que
tais regras vigorassem apenas a partir de 1º de janeiro de 2017, ainda que com a aplicação aos CCEARs em vigor,
para que as partes envolvidas dispusessem de tempo suficiente para assimilar a regra e realizar os preparativos
necessários.
32. Ocorre que, após considerar os argumentos apresentados pelos agentes setoriais e as respectivas
associações nas sustentações orais, nas petições e nos pareceres apresentados, bem como o debate havido entre
os Diretores tanto na 17ª Reunião Pública Ordinária quanto internamente, julga-se mais razoável e prudente
reconhecer que a interpretação reiterada da Administração era no sentido de que "consumidores potencialmente
livres" eram aqueles que, mesmo preenchendo os requisitos de carga e tensão previstos nos arts. 15 e 16 da Lei nº
9.074, de 1995, não optaram por migrar para o ACL, para adquirir energia elétrica, de fonte incentivada ou não, de
qualquer agente de geração. A expressão, portanto, não incluiria os denominados "consumidores especiais", que
caracterizariam categoria diversa.

33. Observa-se que, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, deve-se adotar a interpretação da norma administrativa
da forma que melhor garanta o atendimento ao fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.
34. No caso, avalia-se que a interpretação apresentada pela SRM e chancelada pela Procuradoria
(consumidor especial como espécie de consumidor livre) é a que melhor garante o atendimento à finalidade pública
pretendida pela legislação e pela regulação setorial, razão pela qual deve ser privilegiada.
35. Deve-se, todavia, diante de razoável dúvida, em homenagem à segurança jurídica e à estabilidade
regulatória, evitar a aplicação retroativa da (nova) interpretação preferida. Assim, esta Relatoria propõe que as
alterações normativas recomendadas pela SRM sejam aplicáveis apenas aos CCEARs decorrentes de leilões de
energia existente realizados após sua publicação.
36. Quanto ao pedido da Abradee de que fosse reconhecida como involuntária a sobrecontratação de
energia decorrente de migrações de consumidores especiais em 2016 até a data de entrada em vigor da norma em
debate, registra-se que essa matéria não foi objeto da Audiência Pública 85/2013; portanto, não foi aberta a
oportunidade para manifestação de terceiros interessados, notadamente os consumidores cativos, sequer foi
analisada pela SRM e as demais Unidades Organizacionais da Agência.
37. Acresce-se que a redução de CCEARs de energia existente não era a única ferramenta à
disposição das distribuidoras para gerenciar os respectivos níveis de contratação, razão pela qual se entende que
cada caso deve ser individualmente analisado. Assim, por não ser recomendável julgar em abstrato, entende-se que
as distribuidoras eventualmente interessadas devem solicitar individualmente o reconhecimento da respectiva
exposição involuntária, demonstrando a utilização das demais possibilidades à sua disposição. Caberá à SRM
avaliar os eventuais pedidos e, caso compreenda que foram apresentados argumentos suficientes para eventual
mudança das regras, submeterá proposta à Diretoria Colegiada para abertura da necessária audiência pública.
38. Por fim, destaca-se que os demais aspectos da proposta submetida à Audiência Pública 85/2013 e
as correspondentes contribuições recebidas serão oportunamente avaliadas pela SRM e proposta de resolução
normativa que consolide as disposições relativas à contratação de energia elétrica por consumidores no ACL será,
na sequência, submetida por esta Relatoria à deliberação pela Diretoria Colegiada.

III. DIREITO
39. Essa análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos:
a) Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995;
b) Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
c) Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004;
d) Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013;
e) Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004.
IV. DISPOSITIVO
40. Com fulcro nessa análise, considerando o que consta do Processo nº 48500.000819/2011-23, voto
pela emissão de resolução normativa, minuta anexa, para alterar as Regras de Comercialização aplicáveis ao
Mecanismo de Compensação de Sobras e Déficits – MCSD e o respectivo Procedimento de Comercialização, para
permitir a redução de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR decorrentes de
leilões de empreendimentos existentes realizados após a publicação da Resolução, em razão da migração de
consumidores especiais para o Ambiente de Contratação Livre – ACL.
Brasília, 21 de junho de 2016.
ANDRÉ PEPITONE DA NÓBREGA
Diretor