DSP - DESPACHO 2089/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento do requerimento administrativo, com pedido de medida cautelar, da Central Eólica Angical S.A, da Central Eólica Caititu S.A, da Central Eólica Coqueirinho S.A, da Central Eólica Corrupião S.A, da Central Eólica Inhambu S.A, da Central Eólica Tamanduá Mirim S.A e da Central Eólica Teiu S.A para suspender a aplicação de penalidades pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE em decorrência da entrega parcial de energia elétrica.
Assunto: Conhecimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-08-10
Autor: ANEEL

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VOTO
PROCESSO: 48500.000882/2012-42, 48500.001052/2012-31, 48500.001059/2012-52, 48500.001230/201223, 48500.001228/2012-54, 48500.001051/2012-96 e 48500.000877/2012-38
INTERESSADOS: Central Eólica Angical S.A., Central Eólica Caititu S.A., Central Eólica Coqueirinho S.A.,
Central Eólica Corrupião S.A., Central Eólica Inhambu S.A., Central Eólica Tamanduá Mirim S.A. e Central
Eólica Teiu S.A.
RELATOR: Diretor André Pepitone da Nóbrega
RESPONSÁVEL: DIRETORIA – DIR
ASSUNTO: Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pela Central Eólica
Angical S.A., Central Eólica Caititu S.A., Central Eólica Coqueirinho S.A., Central Eólica Corrupião S.A., Central
Eólica Inhambu S.A., Central Eólica Tamanduá Mirim S.A. e Central Eólica Teiu S.A., para suspender a
aplicação de penalidades pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE em decorrência da
entrega parcial de energia elétrica
I. RELATÓRIO
Em razão do êxito obtido no Leilão no 3/2011 (LER), realizado em 18 de agosto de 2011, a
Central Eólica Angical S.A., a Central Eólica Caititu S.A., a Central Eólica Coqueirinho S.A., a Central Eólica
Corrupião S.A., a Central Eólica Inhambu S.A., a Central Eólica Tamanduá Mirim S.A. e a Central Eólica Teiu
S.A. foram autorizadas a estabelecer-se como Produtores Independentes de Energia Elétrica, mediante a
implantação e a exploração das Centrais Geradoras Eólicas denominadas EOL Angical, EOL Caititu, EOL
Coqueirinho, EOL Corrupião, EOL Inhambu, EOL Tamanduá Mirim e EOL Teiu, respectivamente, integrantes
do denominado Complexo BW Guirapá. As informações relevantes relativas aos Empreendimentos são
apresentadas no Quadro 1:
POTÊNCIA

USINA TITULAR ATO LEGAL LOCALIZAÇÃO OP. COMERCIAL
INSTALADA

Central Eólica Portaria MME nº 37/2012 e Despacho SFG nº
EOL Angical 12.950 kW Pindaí, BA
Angical S.A. Portaria SPE nº 95/2013 321, de 4/2/2016
Central Eólica Caititu Portaria MME nº 54/2012 e Despacho SFG nº

| EOL Caititu | 22.200 kW | Pindaí, BA |  |
| --- | --- | --- | --- |
| S.A. | Portaria SPE nº 101/2013 | 363, de 15/2/2016 |  |
| Central Eólica | Portaria MME nº 53/2012 e | Despacho SFG nº |  |
| EOL Coqueirinho | 29.600 kW | Pindaí, BA |  |
| Coqueirinho S.A. | Portaria SPE nº 58/2014 | 388, de 16/2/2016 |  |
| Central Eólica | Portaria MME nº 70/2012e | Despacho SFG nº |  |
| EOL Corrupião | 27.750 kW | Pindaí, BA |  |
| Corrupião S.A. | Portaria SPE nº 102/2013 | 321, de 4/2/2016 |  |
| Central Eólica | Portaria MME nº 69/2012 e | Despacho SFG nº |  |
| EOL Inhambu | 31.450 kW | Caetité, BA |  |
| Inhambu S.A. | Portaria SPE nº 99/2013 | 321, de 4/2/2016 |  |
| EOL Tamanduá | Central Eólica | Portaria MME nº 52/2012 e | Despacho SFG nº |

29.600 kW Pindaí, BA

| Mirim | Tamanduá Mirim S.A. Portaria SPE nº 45/2014 | 362, de 15/2/2016 |
| --- | --- | --- |
| Central Eólica Teiu | Portaria MME nº 36/2012 e | Despacho SFG nº |
| EOL Teiu | 16.650 kW | Pindaí, BA |
| S.A. | Portaria SPE nº 100/2013 | 321, de 4/2/2016 |

Quadro 1 – Informações relativas às Usinas do Complexo BW Guirapá
Fonte: Elaboração própria.

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2. Por ocasião da 32ª Reunião Pública Ordinária, realizada em 1º de setembro de 2015, a Diretoria
Colegiada decidiu, unanimemente, conhecer do pedido de reconsideração interposto pela BW Guirapá I S.A.
contra o Despacho nº 4.828, de 2014, que indeferira pedido de excludente de responsabilidade em relação
aos atrasos na implantação das Usinas EOL Angical, EOL Caititu, EOL Coqueirinho, EOL Corrupião, EOL
Inhambu, EOL Tamanduá Mirim e EOL Teiu, e, no mérito, negar-lhe provimento.
3. Naquela oportunidade, esta Diretoria, dentre outras decisões, também deferiu, parcialmente,
pedido de concatenação do cronograma de instalação das Usinas e dos respectivos sistemas de transmissão
de interesse restrito com a energização da Subestação Pindaí II, da Companhia Hidrelétrica do São Francisco
– Chesf, condicionando a eficácia da concatenação ao início da operação e do suprimento de todos os parques
até 30/11/2015, sob pena de os Empreendedores arcarem com todas as consequências comerciais entre
1º/7/2014, data original do início de suprimento, e a data da efetiva entrada em operação comercial das Usinas.
4. A decisão foi consubstanciada no Despacho nº 2.939, de 1º de setembro de 20151.
5. Em 22 de setembro de 2015, as Interessadas protocolaram pedido de esclarecimento quanto
à decisão contida no Despacho nº 2.939, de 2015.
6. Assim, na 37ª Reunião Pública Ordinária, de 6 de outubro de 2015, esta Diretoria,
unanimemente, decidiu não conhecer do pedido de esclarecimento interposto, por considerar exaurida a esfera
administrativa, mas, de ofício, retificar o Despacho nº 2.939, de 2015, que, então, passou a vigorar com a
seguinte redação:
[...] (iii) deferir parcialmente o pleito de concatenação do cronograma de construção dos
parques e respectivos sistemas de transmissão de interesse restrito com a energização das
instalações de transmissão da SE Pindaí II, da CHESF, de forma a condicionar a eficácia
desse dispositivo ao início da operação e do suprimento de todos os parques até 60 dias
após a disponibilização das instalações de transmissão da SE Pindaí II, sob pena do
empreendedor arcar com todas as consequências comerciais entre 1º/07/2014,
compromisso original de início do suprimento, e a data efetiva de operação. (iv)
estabelecer que o período de suprimento dos CER das EOLs relacionadas no item (i) se
inicie no primeiro dia do terceiro mês subsequente à data de disponibilização das instalações
de transmissão relacionadas no item (iii), mantido o prazo de suprimento estabelecido nos
respectivos Contratos. (grifos nossos)
7. A decisão foi materializada no Despacho nº 3.433, de 6 de outubro de 20152.
Ver o DOU de 15/9/2015, Seção 1, p. 40.
1
2 Ver o DOU de 22/2/2016, Seção 1, p. 47.

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8. Irresignadas, as Interessadas protocolizaram, em 28 de setembro de 2015, Pedidos de
Reconsideração, no qual solicitaram fosse eliminada a condicionante e mantida apenas a concatenação simples
dos cronogramas.
9. Na 4ª Reunião Pública Ordinária, realizada em 16 de fevereiro de 2016, esta Diretoria
Colegiada, decidiu, unanimemente, não conhecer dos Pedidos de Reconsideração, haja vista que exaurida a
esfera administrativa, e
[...] de ofício esclarecer que os efeitos contratuais i) referentes a retenção de receita de
venda retroaja até a data de obrigação original de entrada em operação comercial; ii)
relativos aos ressarcimento por desvios negativos de energia produza efeitos a partir
da entrada em operação comercial das instalações do sistema de transmissão da
Subestação - SE Pindaí, em 16 de novembro de 2015, até a data da efetiva entrada em
operação comercial das geradoras;
e que iii) a redução contratual é dispositivo de
reconciliação para fins de mitigação de incertezas estruturais relacionadas à produção de
energia e será analisada no âmbito do Processo nº 48500.000916/2016-21. (grifos nossos)
10. A decisão foi corporificada pelo Despacho nº 383, de 16 de fevereiro de 20163.
11. Por intermédio de petição protocolada em 4 de julho de 2016, as Interessadas apresentaram
Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, para que a
[...] ANEEL expurgue do cálculo final da energia entregue - tanto para fins de
contabilização de energia como para eventuais penalidades contratuais e/ou regulatórias -
todo o montante de energia elétrica que poderia ter sido efetivamente gerado caso não
existisse restrição de escoamento de energia pelo atraso das instalações de
transmissão. (grifos nossos)
12. Em 11 de julho de 2016, o Processo foi distribuído, por sorteio, a esta Relatoria.
II. FUNDAMENTAÇÃO
13. No pedido, as Interessadas argumentaram que, por causa de restrições de transmissão, o
Operador Nacional do Sistema – ONS vinha emitindo ordens restritivas de geração que lhe causariam prejuízos,
não só por obstaculizar a entrega da energia elétrica após a operação comercial das Usinas, mas ainda por
impedir a redução dos efeitos das penalidades contratuais decorrentes da não entrega da energia entre
16/11/2015 e o início da operação comercial de cada Usina, como esclarecido pelo Despacho nº 383, de 2016.
3 Ver o DOU de 21/10/2015, Seção 1, p. 44.

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14. Sustentaram que as regras setoriais atualmente em vigor seriam insuficientes e não
ofereceriam tratamento adequado para o caso. Solicitaram, pois, o afastamento, inclusive em sede cautelar, da
aplicação das consequências legais e contratuais previstas. Do Requerimento Administrativo, transcrevem-se
os seguintes trechos:
10. Acontece que, sem a mencionada instalação, o ONS emite ordens de restrições de
escoamento da produção de energia, do que resultarão em enormes prejuízos financeiros
à BW Guirapá, não somente porque impossibilitam a entrega dos montantes de energia
elétrica gerada em cada um dos meses do ano contratual desde a operação comercial das
usinas, mas também obstam a redução, por tais empreendimentos, dos efeitos das
penalidades contratuais pela não entrega de energia entre o período de 16.11.2015
(marco do suprimento do CER cf. Despacho SFG/ANEEL nº 383/2016) até o início das
respectivas operações comerciais de cada uma das Centrais Eólicas.
11. Neste sentido, os CER não possuem cláusulas que tratem dos efeitos de restrições
de geração impostas pelo ONS, remetendo-se, todavia, às Regras e Procedimentos de
Comercialização de Energia Elétrica da CCEE (considerandos).
12. No Caderno 18 - Contratação de Energia de Reserva das Regras de Comercialização
há tratamento específico aos casos de restrição de geração por determinação
da CCEE
do ONS, enquadrados como constrained-off, aos quais são aplicados o acrônimo
ENF_DT (Energia não fornecida por conta do atraso da entrada em operação comercial das
instalações de transmissão/distribuição por ano contratual), que, na prática, expurga do
cálculo dos montantes de energia a ser entregue os referidos períodos de restrição de
geração. A Referida disposição, todavia, não equaciona a questão da energia que poderia
ser gerada para saldar eventuais débitos anteriores, tampouco o excedente que poderia vir
a ser alocado no âmbito contratual dentre dos limites nele previstos. (grifos nossos)
15. Percebe-se, portanto, que as Geradoras reconheceram que as Regras de Comercialização
preveem tratamento específico para os casos de restrição de geração por determinação do ONS (constrainedoff), que expurga da contabilização dos montantes de energia a ser entregue a não fornecida por conta de
restrição de geração por problemas de transmissão.
16. As Interessadas solicitaram a elaboração de regra que lhes garantisse a possibilidade de
reduzir os efeitos das penalidades decorrentes do atraso da entrada em operação comercial das Usinas, atraso
a que elas próprias deram causa e para o qual não apresentaram razões excludentes de responsabilidade.
17. O pedido invoca a advertência do filósofo e jurista Norberto Bobbio:
2. O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme
se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se
gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do qual faço
parte como titular de direitos e de deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual
é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade
do direito em questão e para convencer o maior numero possível de pessoas (sobretudo as

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que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento) a
reconhecê-lo. (grifos nossos)
18. Nota-se que as próprias Interessadas admitiram que não havia, na regulação setorial vigente,
norma que lhes garantisse o direito de reduzir os efeitos das penalidades advindas do atraso na operação
comercial das Usinas. Argumentaram, todavia, que
28. Não é razoável, nem proporcional, pretender imputar ao empreendedor o
ressarcimento de energia elétrica que, a despeito de ter sido gerada, somente não pode
ser injetada por conta de problemas sistêmicos. Isto já é objeto de tratamento nas
apurações mensais do constrained off, devendo ser igualmente reconhecido para fins da
apuração anual e também quadrienal. (grifos nossos)
o ressarcimento
19. Julga-se que as Geradoras não têm razão no raciocínio. Primeiro, porque
por desvios negativos refere-se exclusivamente à energia elétrica que não foi gerada, haja vista o
inegável atraso na operação comercial das Usinas4 e, ainda, a subsequente existência de restrições de
geração. Segundo, porque a regra relativa ao constrained off visa expurgar da contabilização deficiências
de geração não imputáveis aos geradores, hipótese bastante diversa das insuficiências provenientes de
atrasos na operação comercial.
20. Terceiro, ao contrário das alegações das Interessadas, porque se considera razoável e
proporcional imputar aos empreendedores o ressarcimento por desvios negativos de energia elétrica
não gerada por causas a eles próprios imputáveis (atraso na operação comercial), mas cujo pagamento
foi antecipado pelos consumidores.
21. Registra-se que, na Cláusula 10 do Contrato de Energia de Reserva – CER5, o ressarcimento
por desvios negativos visa justamente equacionar os riscos financeiros associados à diferença entre a energia
gerada e a contratada, ainda assim apenas caso seja extrapolado o limite inferior da faixa de tolerância
contratualmente estipulada. Trata-se, a rigor, de verdadeira regra de justiça.
22. Observa-se que as Interessadas, em busca do tempo perdido, pretendem utilizar a energia que
poderiam ter gerado para compensar a falta da energia que se obrigaram e deveriam ter gerado
oportunamente. Pretendem esquivar-se dos efeitos do tempo.
Em relação à data original do suprimento (1º /7/2014), a operação comercial das Usinas EOL Angical, EOL Caititu, EOL Coqueirinho,
4
EOL Corrupião, EOL Inhambu, EOL Tamanduá Mirim e EOL Teiu atrasou, respectivamente, 584, 595, 596, 584, 584, 595 e 584 dias.
Já em relação à data de disponibilização do sistema de transmissão da Subestação Pindaí (16/11/2015), o atraso na operação
comercial das Usinas foi de 81, 92, 93, 81, 81, 92 e 81 dias, respectivamente.
5 Disponível em: <http://tinyurl.com/z7eprox>. Acesso em: 29 jul. 2016.

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23. Acresce-se que o atraso na entrada em operação comercial implica inegáveis e conhecidos
riscos aos empreendedores, haja vista, dentre outros aspectos, a redução do tempo disponível para entregar a
energia elétrica comprometida no CER a cada ano contratual (de 1º de julho a 1º de junho do ano seguinte).
Os empreendedores que desejam evitar esse risco devem diligenciar no sentido de iniciar a operação comercial
dos empreendimentos dentro das datas contratadas e não pretender recuperar o tempo perdido mediante
pleitos administrativos.
III. DIREITO
24. Essa análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos:
a) Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
b) Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999;
c) Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004;
d) Decreto nº 6.353, de 16 de janeiro de 2008;
e) Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho de 2007.
IV. DISPOSITIVO
25. Com fulcro nessa análise, considerando o que consta dos Processos nº 48500.000882/201242, 48500.001052/2012-31, 48500.001059/2012-52, 48500.001230/2012-23, 48500.001228/2012-54,
48500.001051/2012-96 e 48500.000877/2012-38, voto por conhecer do Requerimento Administrativo, com
pedido de medida cautelar, interposto pela Central Eólica Angical S.A., pela Central Eólica Caititu S.A., pela
Central Eólica Coqueirinho S.A., pela Central Eólica Corrupião S.A., pela Central Eólica Inhambu S.A., pela
Central Eólica Tamanduá Mirim S.A. e pela Central Eólica Teiu S.A. para suspender a aplicação de penalidades
pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE em decorrência da entrega parcial de energia
elétrica e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 2 de agosto de 2016.
ANDRÉ PEPITONE DA NÓBREGA
Diretor