DSP - DESPACHO 3277/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento ao pedido de reconsideração interposto pela Termelétrica Viana S.A, mantendo a decisão proferida, em face do Despacho ANEEL 1.998, de 26 de julho de 2022.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-11-22
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.005499/2021-70
INTERESSADO: Termelétrica Viana S.A. ("Tevisa")
RELATOR: Diretor Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva
RESPONSÁVEL: Diretoria.
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração interposto pela Termelétrica Viana S.A. em face do Despacho nº
1.998/2022, que negou provimento ao pedido de medida cautelar interposto pela Recorrente com vistas
à suspensão das obrigações decorrentes da Resolução Normativa nº 10.878, de 2021 e do Edital do PCS
nº 1/2021 e deu outras providências.
I. R E L A T Ó R I O
1. A UTE Viana 1 teve sua energia comercializada no Procedimento Competitivo Simplificado
– PCS nº 1/2021, cujo início de suprimento foi estabelecido a partir de 1º de maio de 2022. O Quadro 1
contém as informações sobre a usina.
Quadro 1 – Informações, conforme ato autorizativo.
Fonte: Nota Técnica nº 191/2022-SFG/SCG/ANEEL, de 6 de outubro de 2022.
2. Em 24 de março de 2022, foi emitido o Termo de Intimação de Penalidade Editalícia (TIPE)
nº 0006/2022-SFG/ANEEL1, estabelecendo prazo para resposta ao Relatório de Fiscalização RF-TIPE-UTE
Viana 1 anexo ao TIPE.
1 Documento nº: 48532.001235/2022-00.

3. Em resposta, em 12 de abril de 2022, a empresa apresentou pedido2 de excludente de
responsabilidade pelo descumprimento do cronograma de implantação da usina. Adicionalmente à
resposta aos TIPEs, a empresa ainda protocolou, em 30 de maio de 2022, a correspondência s/n3.
4. Com fundamento na Nota Técnica nº 88/2022-SFG/SCG/ANEEL4 , de 22 de junho de 2022,
a Diretoria da ANEEL, por meio do Despacho nº 1.998, de 26 de julho de 2022, decidiu por (i) negar
provimento ao pedido de medida cautelar interposto pela Termelétrica Viana S. A., com vistas à suspensão
das obrigações decorrentes da Resolução Normativa nº 10.878, de 2021 e do Edital do PCS nº 1/2021; (ii)
indeferir o pleito de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Viana 1, por
inexistir eventos que se enquadrem no art. 19 da Lei nº 13.360, de 2016; (iii) indeferir o pedido de
alteração de cronograma de implantação da UTE Viana 1 por inexistir período de excludente de
responsabilidade a ser reconhecido; e (iv) indeferir os pleitos de recomposição do prazo de outorga e de
postergação do início do suprimento ao CER nº 447/2021 e do início de execução do CUST nº 409/2021.
5. Por meio do Despacho nº 1.880, de 13 de julho de 2022, as unidades geradoras UG1 a UG4
da usina foram liberadas para operação comercial a partir de 14 de julho de 2022.
6. Em 11 de agosto de 2022, a empresa interpôs pedido de reconsideração5 em face da
decisão que indeferiu o seu pedido de excludente de responsabilidade.
7. Por meio dos Despachos nº 2.186/2022 (Expansão da UTE LORM), nº 2.187/2022 (UTE
Povoação 1) e nº 2.188/2022 (UTE Viana 1), todos de 11 de agosto de 2022, a SFG aplicou penalidades de
multa em decorrência do atraso na implantação das respectivas usinas.6
8. Em 15 de agosto de 2022, o processo foi distribuído, por sorteio, à minha relatoria.
2
Documento nº: 48513.010839/2022-00 (UTE Viana 1).
3 Documento nº: 48513.014762/2022-00.
4
Documento nº: 48532.003240/2022-00.
5 Documento nº: 48513.021727/2022-00.
6 Por meio dos Despachos nº 2.186/2022 (Expansão da UTE LORM) e nº 2.187/2022 (UTE Povoação 1), ambos de 11 de agosto
de 2022, a Diretoria da ANEEL também aplicou penalidade de multa editalícia em decorrência no atraso na implantação das
respectivas usinas.

9. Por meio do Memorando nº 208/2022-ASD/ANEEL, de 25 de agosto de 2022, solicitei à
Superintendência de Fiscalização de Serviços de Geração – SFG a análise dos argumentos apresentados
pela empresa mediante emissão de nota técnica.
10. Por meio do Memorando nº 236/2022-ASD/ANEEL, de 6 de setembro de 2022, também
solicitei à Procuradoria Federal junto à ANEEL ("PFANEEL") a emissão de parecer jurídico sobre a matéria.
11. Por meio do Parecer n. 00282/2022/PFANEEL/PGF/AGU7, de 27 de setembro de 2022, com
conclusão aprovada pelo Despacho nº 01225/2022/PFANEEL/PGF/AGU, de 28 de setembro de 2022, a
PFANEEL concluiu pela necessidade de desprovimento do recurso, "não tendo sido demonstrado o
impacto concreto dos eventos noticiados para a exclusão de sua responsabilidade pelo atraso na
implantação da UTE Viana 1".
12. Por meio da Nota Técnica nº 191/2022-SFG/SCG/ANEE8L, de 6 de outubro de 2022, a SFG
e a SCG concluíram pela necessidade de "não reconhecer os argumentos utilizados pela empresa como
excludente de responsabilidade pelo descumprimento do cronograma de implantação da UTE Viana 1".
13. Relatado o que interessa, passo a decidir.
II. F U N D A M E N T A Ç Ã O
14. Trata-se de análise do pedido de reconsideração interposto pela Termelétrica Viana S.A.
em face da decisão proferida por meio do Despacho ANEEL nº 1.998/2022, por meio da qual a ANEEL
1.9
indeferiu o pleito de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Viana
II.1 ADMISSIBILIDADE
15. O Despacho nº 1.998/2022 foi publicado no Diário Oficial da União em 01/08/2022
(segunda-feira), de modo que o prazo para interposição de pedido de reconsideração, de 10 (dez) dias a
7 Documento nº: 48516.003047/2022-00.
8 Documento nº: 48532.005338/2022-00.
9 O recurso administrativo interposto em face do Despacho nº 2.188/2022 não é objeto da presente análise. Também sob
minha relatoria, será tratado em momento oportuno.

contar da data de publicação, iniciou-se em 02/08/2022 (terça-feira) e encerrou-se em 11/08/2022
(quinta-feira). Protocolado nesta data, portanto, tempestivamente, por empresa que detém legitimidade
e interesse de agir, tem-se que o Pedido deve ser conhecido.
II.2 ANÁLISE
16. Por meio do Despacho nº 1.998/2022 a ANEEL indeferiu o pleito de excludente de
responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Viana 1, não reconhecendo nenhum dos 21 dias do
período requerido pela Tevisa. Deste total, 6 (seis) dias de atraso são atribuídos às chuvas ocorridas no
início do ano de 2022, 5 (cinco) dias são atribuídos à Covid-19, mais especificamente à variante Ômicron,
percebida em janeiro de 2022, e 10 (dez) dias à greve de caminhoneiros que ocorreu no mês de maio no
estado do Espírito Santo.
17. Ao final de sua exposição, resumidamente, a Tevisa requer: (a) o conhecimento do pedido;
(b) o reconhecimento de 21 dias como excludente de responsabilidade; e (c) independentemente do
pedido anterior, que seja reconhecido especificamente o cabimento da greve como excludente de
responsabilidade.
18. A Requerente segmenta seu pedido em dois tópicos, tratando, no primeiro, do que
classificou como "Pleitos de Excludente", e, no segundo, do que classificou como "Equívoco nas
considerações sobre a Greve".
19. Sobre o Pleito de Excludente, peço vênia para transcrever cada um dos tópicos
apresentados pela Empresa, os quais, de forma objetiva, sumarizam os pleitos relativos aos 21 dias não
considerados no Despacho:
a) Chuvas intensas e atípicas em janeiro e fevereiro de 2022. Chuvas atípicas
em janeiro e fevereiro de 2022 causaram o alagamento do canteiro de obras,
impedindo completamente a execução dos trabalhos e atrasando o cronograma
em 6 dias. As áreas técnicas da ANEEL entenderam que a precipitação total em
janeiro no local da usina ficou abaixo da média considerando os últimos 30 anos
e, em fevereiro, foi apenas pouco mais do que 10% acima da média. Contudo,
notadamente em fevereiro, a precipitação verificada foi muito superior à média
para esse período na região específica da usina (tal como reconheceram as
próprias Superintendências), e efetivamente impactaram a obra.

b) Surto de COVID-19 (variante Ômicron) em janeiro de 2022. 14 dos 27
efetivos trabalhando nas obras da UTE Viana 1 testaram positivo para a variante
Ômicron e obrigatoriamente tiveram que ser afastados. Com a equipe reduzida
praticamente pela metade, a Tevisa precisou reduzir significativamente o ritmo
das atividades, causando atraso de 5 dias. As próprias áreas técnicas da ANEEL
reconheceram que a variante Ômicron somente foi identificada no final de
novembro de 2021, após a realização do PCS. Fora isso, os precedentes gerais da
ANEEL sobre o assunto, normalmente não reconhecendo a COVID19 como
excludente, não são inteiramente aplicáveis aqui, pelo fato de a variante Ômicron
ter se manifestado num cenário em que se tinha a pandemia como praticamente
controlada, e em que sequer houve tempo para decretos ou atos governamentais
impedindo trabalho em campo. Trata-se de evento de força maior, que não
poderia ter sido previsto ou evitado pela Tevisa, e que efetivamente causou
impactos diretos na execução das obras. (...)
c) Greve dos caminhoneiros do Espírito Santo. Entre 11 e 17/05/2022, houve
greve dos caminhoneiros que impediu a retirada de contêineres do Porto de
Vitória, atrasando a conclusão da montagem eletromecânica da UTE Viana 1. O
fato é inconteste e seus impactos mais do que comprovados, atrasando
comprovadamente as obras da UTE Viana 1 em 10 dias. A Tevisa fez tudo que
estava ao seu alcance para mitigar os efeitos do evento, tendo chegado inclusive
a mover ação judicial contra os grevistas. Contudo, as áreas técnicas e a Diretoria
da ANEEL sequer consideraram o evento, alegando que a Tevisa já deveria estar
com as unidades geradoras montadas e gerando comercialmente antes mesmo do
início da greve. Ou seja, entenderam que o evento não seria passível de
reconhecimento como excludente de responsabilidade porque a Tevisa já "estaria
em mora". Contudo, conforme demonstrado, tal entendimento não procede. De
fato, o andamento das obras estava descasado com o cronograma original, mas
sem culpa da Tevisa, e, por conseguinte, impondo-se o reconhecimento da força
maior. Fora isso, por óbvio, a Tevisa não poderia ser responsabilizada pela greve
dos caminhoneiros que, aliás, é citada expressamente como exemplo de força
maior no § único do art. 19 da Lei n.º 13.360/2016. (Grifos nos originais).
20. Assim, por entender que resta comprovado o impacto dos eventos de caso fortuito/força
maior no cronograma de implantação da Usina, requer o reconhecimento de 21 dias como excludentes
de responsabilidade no atraso observado.
II.2.1 DO INSTITUTO DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
21. Nesse contexto, considerando o objeto do pedido formulado, cabe aqui tecer algumas
considerações acerca do instituto da excludente de responsabilidade no ordenamento jurídico pátrio.

22. Como de conhecimento, a legislação civil brasileira10 consagrou a teoria da interrupção do
nexo de causalidade, também conhecida como teoria da causalidade direta e imediata. Desse modo,
conforme nos ensina a literatura11, a responsabilidade civil opera em razão das consequências diretas e
imediatas de um ato ilícito ou de uma atividade objetivamente considerada, isto é, contanto que estejam
ligados à conduta do agente por uma cadeia causal que não tenha sofrido qualquer interrupção.
23. Sendo assim, o nexo causal entre o dano e a conduta pode ser rompido por uma excludente
de responsabilidade, que consiste em fato externo à conduta do agente que gera a impossibilidade do
cumprimento do dever a ele imposto, a exemplo das hipóteses de caso fortuito, força maior ou ato de
terceiro (ato do Poder Público).
24. De acordo com o artigo 393 do Código Civil, um evento é caracterizado como caso fortuito
ou de força maior quando não é possível evitar ou impedir os efeitos causados pela ocorrência do fato,
isto é, quando a situação é imprevisível, inevitável e foge ao controle do agente intrassetorial de modo
que este não pode ser responsabilizado pelo eventual descumprimento de suas obrigações.
25. As excludentes, portanto, afastam a responsabilidade do agente no evento, isentando-o do
dever de responder pelos danos eventualmente causados. Nessa linha, um ato do Poder Público pode ser
um exemplo de excludente de responsabilidade, desde que fique caracterizado que a causa do atraso não
possa ser imputada ao agente e que seus efeitos não poderiam ser evitados pelo empreendedor. Nesse
sentido, o art. 19 da Lei n° 13.360, de 17 de novembro de 2016, estabelece que:
Art. 19. Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias
caracterizadas pela Aneel como excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga
de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela Aneel por meio
da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade,
10 Lei nº 10.406/02, art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou
impedir.
11 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do direito civil:
responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 154.

bem como será feito o adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha
contrato de venda em ambiente regulado.
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput , entendem-se como excludentes
de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força maior, incluindo,
mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da
administração pública direta ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações
pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor e invasões
em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Aneel a ausência de responsabilidade
do agente e o nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada em
operação comercial.
26. Deste modo, a partir do disposto no normativo acima transcrito, resta consolidado nesta
Agência o entendimento de que para que seja reconhecida a excludente de responsabilidade por atraso
na entrada em operação comercial, devem estar presentes: (i) o fato imprevisível cujos efeitos são
inevitáveis; (ii) o nexo de causalidade entre o fato e o atraso; e (iii) a ausência de responsabilidade do
agente no evento que deu causa ao atraso.
27. Porquanto, uma vez presentes tais requisitos, o correspondente evento poderá ter o
condão de alterar a matriz de riscos assumida pelo agente, transferindo o risco, atribuível ao agente, da
álea ordinária à alea extraordinária.
II.2.2. QUANTO AO PEDIDO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE ANTE A ALEGAÇÃO DE CHUVAS
INTENSAS E ATÍPICAS
28. Em "a" a Recorrente pugna pela excludente de responsabilidade ante a alegação da
ocorrência de chuvas intensas e atípicas em janeiro e fevereiro de 2022.
29. Por meio da Nota Técnica nº 191/2022 – SFG/SCG/ANEEL, as áreas concluem que "não há
fato novo" em relação ao exposto no pedido original, já analisado na Nota Técnica nº 88/2022SFG/SCG/ANEEL, que embasou o Despacho recorrido. Concluem que "a possibilidade de dificuldades na
logística e obras decorrentes da ocorrência de chuvas no período chuvoso deveria ser previsível, sendo o
risco e as medidas mitigatórias gerenciável pela Autorizada, portanto, alocado na álea ordinária".
30. Impende destacar que na análise inicial do pedido a SFG examinou tal ponto de forma
objetiva, valendo-se de séries históricas de dados pluviométricos oficiais, concluindo, inclusive, por acatar

o pedido de excludente de responsabilidade para outra usina do mesmo grupo controlador. Para o caso
da UTE Viana I, no entanto, concluiu-se que a medida não é devida. Transcrevo trecho da Nota Técnica n°
88/2022-SFG/SCG/ANEEL:
Especificamente quanto a medição pluviométrica em município de Vitória-ES,
capital do Estado e cuja região metropolitana engloba Viana- ES, local da UTE
Viana 1, foi verificado que a precipitação total em janeiro de 2022 ficou abaixo da
média considerando os últimos 30 anos (117mm(média)>75,6 mm). Em fevereiro
foi acima da média (77mm (média)< 87mm), mas com pouco mais de 10% de
variação.
Ainda, diferentemente da região da UTE LORM e Povoação 1, no caso da UTE Viana
1 não houve atingimento de inundações causadas por chuvas extraordinárias em
acessos a ponto de inviabilizar a execução do empreendimento. Ademais, essas
chuvas que ocorreram estavam dentro do esperado para região da UTE Viana 1, e,
neste caso, eventuais excessos de água de chuva acumuladas em canteiros de
obras e nas imediações assim como seus impactos não seriam eventos
excepcionais, portanto, de responsabilidade exclusiva da Titular do
empreendimento.
31. No Parecer n. 00282/2022/PFANEEL/PGF/AGU, a PFANEEL por sua vez ressalta a
necessidade de que seja demonstrado concretamente o nexo de causalidade entre o evento fortuito e o
descumprimento da obrigação, inclusive a inexistência de medidas à disposição do devedor para eliminar
ou minimizar os efeitos do evento fortuito. Repisa que é um ônus do empreendedor "provar a repercussão
concreta do caso fortuito no seu cronograma, devendo demonstrar, por prova documental suficiente, a
impossibilidade de qualquer precaução ou remediação que evitasse ou minimizasse os efeitos do tal
evento climático". Isto posto, conclui que "não foi demonstrada a tomada das medidas possíveis antes,
durante e depois da chuva para evitar ou minimizar os seus efeitos", razão pela qual o pedido deve ser
indeferido.
32. Além disso, destaca a Procuradoria que a ocorrência de chuvas é "desafio típico na
construção de infraestrutura civil ou elétrica, sendo esperado que o responsável leve em consideração esse
tipo de evento na assunção de suas obrigações e que tome as precauções oportunas". Assim, afirma que
tais eventos, conexos à atividade desenvolvida, não são capazes de desonerar o devedor de suas
obrigações, caracterizando-se, porquanto, em fortuitos internos, pois, não obstante inevitáveis, ligam-se

à própria atividade do agente, nos termos do Enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil, promovida pela
Conselho de Justiça Federal:
O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da
responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade
desenvolvida.
33. Com efeito, esclarece a PFANEEL que para que um evento climático seja afastado do campo
de risco interno do empreendedor do setor elétrico, não se faz possível apenas a declaração de sua
ocorrência, sendo necessário comprovar a "repercussão concreta do caso fortuito no seu cronograma,
devendo demonstrar, por prova documental suficiente, a impossibilidade de qualquer precaução ou
remediação que evitasse ou minimizasse os efeitos do tal evento climático".
34. Corroboro o entendimento apresentado pelas Superintendências e pela PFANEEL e concluo
que este pleito não merece provimento. Como já explorado, entendo que, no presente caso, a ocorrência
de chuvas, mesmo que mais intensas, não deve ser apartada da álea ordinária dos riscos assumidos pelo
empreendedor. Mesmo que o Agente discorde – indiretamente, ao discordar da conclusão – dos critérios
adotados pela Superintendência, entendo que esta foi justa em seu apontamento, tratando
objetivamente a questão.
35. Destaco, inclusive, o entendimento exposto no Voto Condutor do Despacho nº 1.998/2022,
no sentido que as "condições climáticas, por princípio, são questões que se encontram alocadas ao agente
de geração na matriz de risco referente a implantação de um empreendimento". Destarte, compete ao
empreendedor diligente identificar as condições climáticas relativas à região onde será instalado o
empreendimento e se precaver, por conseguinte, para que referidas condições não afetam as obras de
instalação.
36. Mesmo que assim não o fosse, pelos dados apresentados, resta claro que as precipitações
observadas estão dentro do que se pode esperar de um período chuvoso naquela região. Variações em
torno da média são esperadas pelo próprio conceito de tal medida estatística, mas, definitivamente, o
que se observou não permite a caracterização do ocorrido como caso fortuito ou de força maior.
II.2.3. QUANTO AO PEDIDO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE ANTE A ALEGAÇÃO DE SURTO DE
COVID

37. Em "b" a Recorrente pugna pela excludente da responsabilidade pelo atraso atribuído à
ocorrência do surto de COVID 19 durante a implantação do empreendimento. Também neste ponto as
Superintendências entendem que não foram trazidos fatos novos, de modo que a conclusão apresentada
para o tema na Nota Técnica nº 88/2022-SFG/SCG/ANEEL, de negar provimento ao pedido, deve ser
mantida. Em citação à referida Nota Técnica, aduz que "não há como aceitar a questão pandêmica como
imprevisível, considerando um processo competitivo realizado mais de 1 ano após o início do surto mundial
de COVID 19, com todos os riscos envolvidos". Esclarecem que o que se discute não é a sua contribuição
com o atraso, o impacto em si do ocorrido no cronograma, mas o fato de que esse era um risco conhecido
pelo empreendedor dentro de um contexto pandêmico, cujo potencial impacto deveria ter sido
considerado em seu cronograma. Por esta razão, as consequências do risco assumido devem ser alocadas
ao empreendedor, e não, indiretamente, ao consumidor, por sua própria decisão de participar do PCS.
38. Tal entendimento é compartilhado pela Procuradoria Federal. O Órgão observa que "as
obrigações foram assumidas pela recorrente quando a COVID-19 era sabida e ativa no Brasil (como
continua a ser) e quando era ainda possível o agravamento geral da doença (como continua a ser)", de
modo que "o atraso na implantação da UTE não pode ser atribuído à COVID-19, que, na situação dos
autos, era um risco interno do empreendedor".
39. Corroboro tal entendimento. Assim como no pleito pretérito, a ocorrência descrita inserese em um contexto que não permite ao empreendedor alegar que foi surpreendido por algo totalmente
inesperado, que não poderia ter tomado medidas para se prevenir de eventual agravamento do quadro
pandêmico da Covid-19, que não era possível precificar este cenário em sua decisão de participar do
certame licitatório. Ao contrário, à época o mundo já convivia com a doença havia aproximadamente dois
anos, de modo que uma variação no número de casos como a que ocorreu, no mínimo, não poderia ser
descartada. Neste contexto, dado que o PCS foi criado em plena pandemia, era de se esperar que o
empreendedor considerasse esse risco em sua decisão.
40. Ademais, conforme destacado pelas áreas técnicas na Nota Técnica n° 88/2022SFG/SCG/ANEEL, não foram identificados, tampouco restaram comprovados nos autos, a edição de
qualquer "instrumento legal municipal, estadual ou federal que restringisse as atividades de obras das

usinas", o que poderia, em tese, caracterizar ato do Poder Público apto a ensejar o reconhecimento da
excludente pleiteada. Todavia, tal alternativa não se verifica dos autos.
41. Do exposto, concluo pela improcedência do pleito de excludente de responsabilidade no
atraso da implantação da UTE Viana I atribuído à Covid-19 no mês de janeiro de 2022.
II.2.4. QUANTO AO PEDIDO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE ANTE A ALEGAÇÃO DA GREVE DOS
CAMINHONEIROS NO ESPÍRITO SANTO
42. Por fim, o tema "Greve dos caminhoneiros no Espírito Santo", item "c", é abordado de
forma mais detida pela Tevisa, que fundamentalmente contesta o pressuposto assumido na decisão
recorrida de que a UTE Viana 1 já se encontrava em mora quando do início da greve e que, por isso, não
há que se falar em nexo de causalidade da greve com o atraso da usina. Dito de outra forma, se a usina já
estivesse operação em 1º de maior a greve não teria afetado a operação.
43. A fundamentação jurídica deste entendimento é dada pelo artigo 399 do Código Civil, que
possui a seguinte redação:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora
essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem
durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
44. Entende a Requerente que tal argumento está equivocado e merece ser revisto pelas três
razões resumidas a seguir:
a) O artigo 399 do Código Civil é inteiramente inaplicável ao caso;
b) Ainda que o artigo 399 do Código Civil fosse aplicável, a Tevisa não tinha culpa pela
mora; e
c) Ausência de razoabilidade e proporcionalidade da ANEEL no não reconhecimento de
apenas 10 (dez) dias de excludente de responsabilidade pleiteados.
45. Quanto à alegada inaplicabilidade do artigo 399 do Código Civil, defende a Tevisa que o
mencionado artigo não pode ser aplicado, pois o caso ora em discussão não trata de "impossibilidade da

prestação", a qual só se materializaria em caso de mora que ultrapassasse 90 dias da data de entrada em
operação. Somente após este prazo estaria configurada a impossibilidade jurídica da prestação, de acordo
com os termos de contratação do PCS. Assim, aplicando-se este entendimento e, ao mesmo tempo,
aceitando a greve como caso fortuito ou força maior, restaria configurado o nexo de causalidade, sendo
então cabível o reconhecimento dos 10 dias de excludente de responsabilidade.
46. Quanto à alegada ausência de culpa pela mora, a Requerente defende, na hipótese de
aplicação do artigo 399 – com o que não concorda, como já dito –, que não poderia arcar com todo e
qualquer risco de eventos de força maior em razão da hipótese criada pelo próprio artigo, qual seja, a de
isenção de culpa. Defende que a ANEEL até pode discordar do reconhecimento do excludente de
responsabilidade devido às chuvas ou à Covid-19, mas isso não significa que haja culpa de sua parte pelo
atraso. Pelo contrário, defende que não é possível lhe atribuir culpa no ocorrido, e como esta é uma
condição para a aplicação do citado art. 399, também por este motivo, ele não pode ser adotado. Isso
pois, como o atraso atribuído às outras duas causas totaliza 11 dias (5 + 6), prazo superior aos 10 dias aqui
comentados, não estaria a Recorrente, consequentemente, na condição de mora.
47. Por fim, no que tange à ausência de razoabilidade e proporcionalidade da ANEEL, defende
a Tevisa, subsidiariamente ao exposto nos dois tópicos anteriores, que não há razoabilidade na decisão
proferida, a qual desconsiderou o contexto excepcionalíssimo do PCS. Aduz que "é mais do que evidente
o descabimento de decisão fria, quase artificial, valendo-se da existência de apenas 10 dias de intervalo
na presente discussão, com base no puro formalismo, para desconsiderar todo o efeito da greve que
sobreveio a partir de 11/5".
48. Pois bem.
49. Ao analisar os argumentos acima, aduzidos pela Recorrente, a PFANEEL, por meio do citado
Parecer n. 00282/2022/PFANEEL/PGF/AGU, manifestou-se, em convergência com a SFG e a SCG, no
sentido de que a greve dos caminhoneiros, por ter ocorrido quando o empreendimento já deveria estar
em operação comercial, ou seja, após 1º de maio de 2022, não pode ser alegada como excludente de
responsabilidade, de acordo com a lógica do supratranscrito art. 399 do CC.

50. Isto porque, conforme esclarece a PFANEEL, caso não houvesse a mora da Recorrente o
"empreendimento teria entrado em operação comercial e, nessa condição, a greve dos caminhoneiros,
que afetou apenas a entrega de equipamentos para a montagem eletromecânica, não teria trazido
impacto algum ao empreendimento já em operação comercial" (g.n.). Assim, conclui que o evento
apenas afetou o cumprimento da obrigação estabelecida em função da mora da própria Recorrente,
devendo esta, em razão disso, arcar "com os efeitos da situação fortuita".
51. Para além disso, complementa que a ressalva prevista no mencionado art. 399 somente se
aplicaria ao caso na hipótese em que a repercussão da greve dos caminhoneiros fosse indiferente à mora
no cumprimento do cronograma, o que não se infere tampouco foi demonstrado nos autos. Senão,
confira-se:
26. A greve dos caminhoneiros ocorreu quando o empreendimento já deveria
estar em operação comercial. Daí que não pode ser alegada como excludente de
responsabilidade, segundo a lógica do art. 399 do Código Civil:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente desempenhada.
27. A recorrente vê na aplicação desse dispositivo uma falta de razoabilidade: "49.
A obrigação de início de operação comercial da UTE Viana 1 era 1/5. A greve se
iniciou em 11/5. Há uma diferença de apenas 10 dias, de 1 para 11 de maio. Por
causa desses 10 dias, a ANEEL defendeu que a greve não poderia ser reconhecida,
pois teria começado 10 dias depois da data de início de operação comercial da UTE
Viana 1".
28. A questão, porém, é que, não tivesse havido mora da parte da recorrente, o
empreendimento teria entrado em operação comercial e, nessa condição, a
greve dos caminhoneiros, que afetou apenas a entrega de equipamentos para a
montagem eletromecânica, não teria trazido impacto algum ao
empreendimento já em operação comercial. Numa hipótese dessas, o devedor
arca com os efeitos da situação fortuita. Só por conta de sua mora é que a
situação fortuita afetou o cumprimento da obrigação, contexto que quebra o
nexo entre a situação fortuita e a inadimplência da obrigação.
29. A ressalva do art. 399 que diz "salvo se (...) o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente desempenhada" não se aplica ao caso concreto.
Ela faria sentido apenas se a repercussão da greve dos caminhoneiros fosse
indiferente à mora no cumprimento do cronograma, algo que não se infere dos

fatos narrados nos autos, nem foi de outro modo demonstrado pela recorrente.
(g.n.)
52. Adiro ao entendimento exposto pela douta Procuradoria no sentido do não
reconhecimento da aludida greve como excludente de responsabilidade em observância ao art. 399 do
Código Civil, com os seguintes acréscimos.
53. Em relação ao alegado em "a", como cediço, o sistema jurídico brasileiro contempla
previsões legais que objetivam a repartição entre as partes dos riscos, e respectivos ônus, que eventos
futuros possam repercutir na relação jurídica obrigacional entre credor e devedor. Tal distribuição é feita
em harmonia com a obrigação geral de boa-fé no cumprimento dos contratos, prevista no art. 422 do
Civil12,
Código que impõe às partes o dever de se portarem com probidade, zelo e lealdade.
54. Deste modo, como regra, nos casos em que a entrega da prestação contratualmente
estabelecida se inviabiliza por motivo não imputável a qualquer dos contratantes, a relação jurídica
pactuada será extinta, e credor e devedor restarão liberados sem o pagamento de qualquer indenização13.
Todavia, tal regra comporta exceção, justamente a fim de observar a boa-fé objetiva na devida
distribuição dos riscos e ônus entre as partes contratantes, na hipótese que uma das partes se encontrar
em mora, ou seja, inadimplente, culposamente, com a obrigação assumida, visto que não cumprida no
tempo, lugar e forma devidos14.
55. Em razão disso que, além dos efeitos próprios da responsabilidade civil, previstos no art.
395 do CC15, a mora produz outro importante efeito, que é o da perpetuação da obrigação ou perpetuatio
obligationis, cristalizada no supracitado art. 399 do Código Civil. Deste modo, uma vez em mora, o
devedor sofre um aumento de sua responsabilidade passando a responder, também, pelos prejuízos
decorrentes dos eventos de caso fortuito e força maior ocorridos após a sua inadimplência.
12
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.
13
Nesse sentido: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 129.
14 Código Civil, art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo
no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
15 Código Civil, art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

56. Assim, de acordo com o art. 399 do CC, ao retardar o cumprimento de sua prestação,
deixando de realizá-la no momento devido, o devedor atrai e transfere para si os riscos e os ônus
decorrentes de caso fortuito ou força maior, que correriam, em caso de adimplemento, por conta do
credor. Na lição de Gustavo Tepedino16, "se já constituído em mora ao tempo do fortuito, o devedor
responde pelos prejuízos que daí derivarem para o credor, porque da sua culpa resultou a perpetuação da
obrigação, e – presume-se a sujeição da prestação ao risco de impossibilidade".
57. E a impossibilidade, in casu, há que ser entendida não apenas como aquela definitiva e
irremediável, tal como pretende a Recorrente, mas, outrossim, de forma sistemática, como aquela que,
mesmo que temporária, resulta no não cumprimento da obrigação, sob pena de o devedor, nesses casos,
vir a se beneficiar valendo-se da violação anterior a uma norma jurídica (inadimplência consubstanciada
na mora) para, posteriormente, tirar proveito da referida situação em benefício próprio (postergação
do início da operação comercial). Tal comportamento caracteriza ato abusivo e implica tu quoque,
corolário do princípio da boa-fé objetiva, que visa impedir que aquele que viola a norma convencionada
se beneficie desse ato, exigindo da outra parte que ela cumpra seus deveres e assuma as consequências
resultantes17.
58. No caso em debate, a mora da Recorrente restou caracterizada no dia 1º de maio de 2022,
nos termos do §1º do art. 3º da Portaria nº 24/GM/MME, de 17 de setembro de 2021, presumindo-se,
assim, a culpa da Recorrente no inadimplemento ocorrido e não elidida nos presentes autos, ex vi do art.
396 do CC, sendo injusto lançar sobre o credor – em última análise, o consumidor de energia elétrica – o
ônus de um evento que, não obstante inevitável, não teria repercussão na avença realizada caso não
tivesse ocorrido atraso da Recorrente no cumprimento de sua obrigação.
59. Por sua vez, no que tange ao alegado em "b", no sentido de que a Recorrente não tem
"culpa pela mora", cumpre trazer à lume, mais uma vez, o magistério de Gustavo Tepedino18, para o qual
16 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil comentado: direito das obrigações: artigos 233 a 420, volume IV / Gustavo Tepedino,
Anderson Scheiber; coordenador Álvaro Villaça Azevedo – São Paulo: Atlas, 2008.
17 ARAGÃO, Simone Ferreira. Desdobramento da Boa-Fé Objetiva: Venire contra factum proprium, Supressio, Surrectio, Tu
quoque.
18
TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – 2.ed. revista e atualizada / Gustavo
Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes – Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

o "art. 399 reproduz o defeito técnico em que havia incorrido o legislador de 1916, vez que se manteve a
afirmação de que o devedor em mora não responderá pelo caso fortuito ou força maior se provar isenção
de culpa". Conforme estabelece o art. 396 do CC, a culpa consiste em elemento subjetivo indispensável
da mora do devedor. Assim, acaso comprovada a ausência de culpa do devedor, não há que se falar sequer
em mora. Portanto, verifica-se que referida previsão normativa resta inócua, como já advertia também
Agostinho Alvim19 ao afirmar que "dizer que o devedor responde pela mora, salvo se provar ausência de
culpa, equivale a dizer que ele responde pela mora, salvo se não houver mora".
60. Deste modo, filio-me ao entendimento pela inocuidade da referida previsão legislativa, e
rejeito, por conseguinte, o argumento utilizado.
61. Por fim, em relação a alegação de ausência de razoabilidade e proporcionalidade da
Agência na ausência do reconhecimento de apenas 10 (dez) dias de excludente de responsabilidade
pleiteados, e aduzido em "c", cumpre rememorar as razões já dispostas no Voto Condutor do Despacho
nº 1.998/2022, no sentido de que, em regra, "o risco decorrente do cumprimento do prazo de implantação
de empreendimento de geração é atribuído integralmente ao agente de geração, cabendo a ele agir de
modo a mitigar a possibilidade de atraso, reduzi-la ou eliminá-la".
62. E o PCS, para o qual a Recorrente concorreu, foi desenhado a partir da flexibilização da
modelagem atual de contratação de energia de reserva, sobretudo em função do curto espaço de tempo
disponível para que a contratação fosse realizada e a correspondente energia elétrica fosse entregue. Por
essa razão que na Nota Técnica nº 38/2021/SE/MME, de 17 de setembro de 2021, o Ministério de Minas
e Energia – MME, por um lado, levantou os riscos da contratação, e, do outro, definiu as medidas
necessárias e os autores responsáveis por mitigar, reduzir ou eliminar os riscos identificados.
63. Assim, face à sua excepcionalidade, consubstanciada no curto espaço de tempo disponível
entre a contratação e o início do suprimento (6 meses), verifica-se que o risco atinente ao PCS aos titulares
dos empreendimentos vencedores foi, de fato, maior do que os dos leilões ordinários de energia de
reserva. No entanto, esse risco restou devidamente remunerado mediante preços bem superiores aos
praticados nos demais leilões de energia dessa espécie. Por outro lado, foi estabelecida penalidade
19 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. Imprenta: São Paulo, Saraiva, 1980.

equivalente a 50% (cinquenta por cento) da Receita Fixa mensal pro rata die durante o período de
suprimento na hipótese de não observância do prazo de entrada em operação comercial.
64. Deste modo, a contrario sensu do quanto aduzido na peça recursal, o exíguo prazo entre
contratação e o suprimento (6 meses) e entre o início e o fim deste (3 anos, aproximadamente),
associados à necessidade da energia negociada e à precificação praticada revelam a importância de cada
dia de suprimento previsto no certame em questão, não podendo ser desconsiderados sem a devida
justificativa fática, tampouco jurídica.
65. Destarte, com espeque na análise realizada pela SFG e pela SCG, e no entendimento
apresentado pela Procuradoria Federal junto à ANEEL, voto no sentido de conhecer do pedido de
consideração, para, no mérito, negar-lhe provimento.
III. D I R E I T O
66. A presente decisão encontra amparo nos seguintes dispositivos legais e regulamentares:
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; Lei n° 13.360, de 17 de novembro de 2016; Nota Técnica nº
88/2022-SFG/SCG/ANEEL, de 22 de junho de 2022; e Parecer n. 00282/2022/PFANEEL/PGF/AGU, de 27
de setembro de 2022.
IV. D I S P O S I T I V O
no

67. Diante do exposto e do que consta do processo 48500.005499/2021-70, voto por
conhecer, e no mérito, negar provimento ao Pedido de Reconsideração interposto pela Termelétrica
Viana S.A. em face do Despacho nº 1.998, de 26 de julho de 2022, mantendo-se inalterada a decisão
proferida.
Brasília, 16 de novembro de 2022.
(Assinado digitalmente)
FERNANDO MOSNA FERREIRA DA SILVA
Diretor