DSP - DESPACHO 2133/2021
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece dos recursos administrativos apresentados pela ATE XXII Transmissora de Energia S.A - ATE XXII e pela Austral Seguradora S.A em face do Despacho SCT/ANEEL 3.038, de 13 de dezembro de 2018, que determinou a execução da garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão de Transmissão ANEEL 002 de 2014, bem como conhece dos novos requerimentos apresentados pela ATE XXII e empresas do Grupo Abengoa Construção do Brasil Ltda e, no mérito, suspende, pelo período citado, a tramitação dos processos de execução de garantia associados aos Contratos de Concessão do Grupo Abengoa e demais processos correlacionados em curso na ANEEL; e autoriza a criação de Grupo de Trabalho voltado à avaliação de possibilidade de acordos administrativos em sede de aplicação de penalidade/execução de garantia por inexecução de contrato.
Assunto: Juízo de reconsideração
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2021-07-22
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.002464/2017-01 e 48500.003691/2017-45
INTERESSADOS: ATE XXII Transmissora de Energia S/A e Austral Seguradora S/A
RELATOR: Diretor Efrain Pereira da Cruz
RESPONSÁVEL: Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e
Distribuição - SCT
ASSUNTO: Recursos Administrativos interpostos pelas empresas ATE XXII Transmissora de Energia S.A. e
Austral Seguradora S/A em face do Despacho nº 3.038/2018, emitido pela Superintendência de
Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição - SCT, que determinou a execução
da garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão nº 02/2014.
I – RELATÓRIO
1. A ATE XXII Transmissora de Energia S.A. (doravante Concessionária) se sagrou vencedora
no Leilão de Transmissão nº 007/2013-ANEEL, no tocante ao Lote "B", composto pela obra referente à
Linha de Transmissão (LT) 500 kV Marimbondo II – Campinas.
2. Por esse contexto, foi celebrado o Contrato de Concessão nº 002/2014-ANEEL, cuja
Cláusula Segunda dispunha que as instalações de transmissão deveriam entrar em operação comercial no
prazo de 36 (trinta e seis) meses, contados da data de assinatura deste contrato1.
3. No entanto, em razão de inadimplência contratual, e após a devida instrução do processo2,
o supracitado Contrato, assim como os demais contratos do Grupo Abengoa (Abengoa Construção do
Brasil Ltda)3, foram caducados por meio da Portaria do Ministério de Minas e Energia (MME) nº 373, de
19 de setembro de 2017.
1 O Contrato de Concessão nº 02/2014-ANEEL foi firmado em 25 de fevereiro de 2014.
2 Maiores detalhes a respeito da instrução, notadamente a respeito da fundamentação e trâmite entre ANEEL e MME, podem
ser consultados no Processo 48500.001193/2016-87.
3 Contratos de Concessão nº 01/2013-ANEEL, nº 05/2013-ANEEL, nº 06/2013-ANEEL, nº 09/2013-ANEEL, nº 10/2013-ANEEL,
nº 13/2013- ANEEL, nº 15/2014-ANEEL e nº 20/2014-ANEEL, respectivamente.
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4. Contra a aludida Portaria, a ATE XXII, juntamente com as demais Concessionárias do Grupo
administrativos4,
Abengoa, interpuseram recursos os quais foram indeferidos por meio de Despacho do
MME, de 26 de outubro de 2017.
5. Para decidir sobre as providências cabíveis com relação à execução de garantia,
primeiramente foi aberto o processo de nº 48500.003691/2017-45.
6. Some-se à declaração de caducidade do contrato, o fato de a Concessionária não ter
renovado a garantia financeira correspondente e para isso foi aberto o processo nº 48500.002464/201701, notadamente focado nas providências cabíveis à execução da garantia por não renovação da
correspondente Apólice. De fato, a existência do processo de execução por "não renovação" possibilitou
a validade daquele por caducidade, o que implicou na unificação e instrução conjunta deles, sendo
razoável, portanto, a preocupação em comprovar a adequação/validade do processo de execução por
"não renovação" (48500.002464/2017-01)5.
7. Assim, o processo de nº 48500.003691/2017-45 foi anexado ao de nº 48500.002464/2017016.
8. Após a devida instrução processual7, a SCT expediu a Nota Técnica nº 833 em dezembro de
20188, fundamento ao Despacho nº 3.038, de 13 de dezembro de 2018, o qual decidiu pela execução da
garantia de fiel associada ao Contrato de Concessão nº 02/2014-ANEEL.
9. Inconformadas, a Concessionária e a Seguradora interpuseram em janeiro de 2019
Recursos Administrativos em face do Despacho nº 3.038, de 20189. Tais recursos foram apresentados com
pedido de efeito suspensivo, os quais foram negados pelo Diretor-Geral, nos termos dos Despachos nº 81
e nº 149, de 11 de janeiro de 2019 e de 18 de janeiro de 2019, respectivamente.
4 Processos nº 48500.001181/2016-52, nº 48500.001180/2016-16, nº 48500.001179/2016-83, nº 48500.001185/2016-31, nº
48500.001178/2016-39, nº 48500.001177/2016-94, nº 48500.001193/2016- 87, nº 48500.001176/2016-40 e nº
48500.001175/2016-03
5 Com base no Parecer nº 00035/2018 da PF/ANEEL, considerou-se válida a instrução de ambos os processos para execução da
garantia.
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A Nota Técnica nº 71/2019-SCT/ANEEL, de 18/02/2019, avaliou, entre outros, no âmbito do pedido de recurso, a validade da
unificação dos processos de execução nº 48500.003691/2017-45 (por caducidade) e 48500.002464/2017-01 (por não
renovação), bem como a atuação da ANEEL na instrução de ambos.
7 Destaca-se o Ofício nº 330/2017-SCT/ANEEL, de 10 de maio de 2017 (Documento SicNet 48526.003159/2017-00), direcionado
à Concessionária e à Seguradora. Tal ofício foi respondido pela Concessionária, por meio da Carta Co 002/2017, de 22 de maio
de 2017 (48513.016929/2017-00).
8 Nota Técnica NT nº 833/2018-SCT/ANEEL, de 13 de dezembro de 2018. Documento SicNet 48526.006143/2018-00.
9 Concessionária impetrou Recurso Administrativo por meio de correspondência protocolada em 9 de janeiro de 2019,
Documento SicNet 48513.000126/2019-00. Já a Seguradora o fez em 16 de janeiro de 2019, Documento SicNet
48513.000250/2019-00.
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10. Por meio da Nota Técnica nº 71, de 201910, a SCT analisou os argumentos constantes dos
Recursos Administrativos, concluindo pelos seus desprovimentos, e recomendou a submissão dos
recursos à deliberação da Diretoria Colegiada.
11. Em 6 de março de 2019, os Processos foram distribuídos, por sorteio, a minha relatoria.
12. Em 15 de abril de 2021, a ATE XXII e o Grupo Abengoa, representados por meio de seus
advogados, apresentaram requerimento administrativo11 objetivando a ANEEL proceder análise com
vistas a possibilidade de conciliação (celebração de acordos) dos processos associados a concessão em
questão e dos demais processos do Grupo Abengoa.
13. Em 29 de abril de 2021, a SCT, em atenção a um pedido de manifestação realizado por
minha Assessoria12, encaminhou a Nota Técnica nº 244/2021-SCT-SFE/ANEEL13, , concluindo pela
aplicabilidade de penalidade de multa no valor de R$ 46.978.549,36, a preços de março de 2021, face à
declaração de caducidade e a consequente extinção do Contrato de Concessão nº 002/2014-ANEEL.
14. Em 06 de julho de 2021, o Grupo Abengoa, por meio da Carta s/nº, apresentou novo
requerimento com vistas a suspensão dos processos, pelo prazo de 180 dias, tendentes à inscrição em
dívida ativa, à execução de garantias e/ou atos executórios das multas administrativas, atinentes às
transmissoras ATEs XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV.
15. É o que basta a relatar.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – Admissibilidade
16. Nos termos do art. 48 da Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho de 2007, que
disciplina o processo administrativo na ANEEL "[...] é de (10) dez dias o prazo para interposição de recurso,
contado a partir da cientificação oficial [...]".
17. O Despacho nº 3.038, de 2018, foi publicado em 26 de dezembro de 2018 (quarta-feira).
De toda sorte, também se tornou intimado pessoalmente à Recorrente em 4 de janeiro de 2019 (sexta10 Nota Técnica nº 71/2019-SCT/ANEEL, de 18 de fevereiro de 2019. Documento SicNet nº 48526.000978/2019-00.
11 Carta s/nº, de 15 de abril de 2021 (48513.010260/2021-00)
12 Memorando nº 80/2021–ASD/ANEEL (48575.001615/2021-00)
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Sic nº 48526.002175/2021-00
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feira). Dessa forma, o prazo recursal iniciou em 7 de janeiro (segunda-feira) e terminou em 16 de janeiro
de 2019 (quarta-feira).
18. Os recursos são próprios e tempestivos, razão pela qual merecem conhecimento.
II.2 – Mérito
19. Como se denota dos fatos transcritos, trata-se da análise de recursos administrativos
interpostos pela empresa ATE XXII Transmissora de Energia S.A (designada Concessionária) e Austral
Seguradora S/A (qualificada Seguradora), em face do Despacho nº 3.038, de 2018, emitido pela SCT, o
qual determinou a execução da garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão nº 02/2014.
20. De início, impõe consignar que as alegações trazidas nas petições recursais não serão
objeto dessa análise pelos motivos que passo a registrar. Todavia, de modo a possibilitar uma
compreensão ampla, apresenta-se as alegações recursais de forma resumida, bem como as conclusões
proferidas pela SCT conforme segue.
21. A Concessionária e a Seguradora, no mérito de seus recursos, argumentam, em face da
decisão do Despacho nº 3.038/2018, a necessidade de revisão da execução por conta, dentre outros, dos
seguintes pontos:
a) Questões jurídicas relativas à possibilidade de continuidade dos presentes processos de
execução;
b) Notificação de expectativa de ocorrência de sinistro emitida pela ANEEL anterior a efetiva
declaração de caducidade pelo MME;
c) Não renovação de garantia contratual não é situação fática passível de execução
contratual;
d) Nulidade da união processual;
e) Enquadramento do sinistro com paralisação de obras da ATE XXII, ocorrida em 26 de
novembro de 2015;
f) Rescisão contratual, ausência de bens reversíveis e aplicação de penalidade;
g) Comprovação de prejuízos, dentro dos limites da apólice;
h) Suposta sinalização da ANEEL de que as instalações não serão mais necessárias ao SIN;
i) Ausência de indicação clara dos itens não descumpridos pela concessionária e ocorrência
de prescrição, nos termos do art. 206, inciso II, alínea "b" do Código Civil e da Súmula n°
229 do Superior Tribunal de Justiça (ambos pontos apresentados pela Seguradora).
22. A SCT avaliou que as alegações apresentadas não trouxeram fatos novos relevantes em
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relação às manifestações anteriormente acostadas, constantes nos Processos 48500.003691/2017-45 e
48500.002464/2017-01, as quais foram objeto de análise na Nota Técnica SCT nº 833/2018, que
consubstanciou a decisão exarada pela SCT no Despacho nº 3.038/2018.
23. Além desse aspecto processual, de acordo com a área, o descumprimento do contrato está
devidamente caracterizado, ao menos que a Concessionária tivesse apresentado tempestivamente os
Termos de Liberação Definitivos do Operador Nacional do Sistema (ONS).
24. Assim, no bojo da análise recursal, a SCT recomendou a essa relatoria que sejam
conhecidos os requerimentos, no entanto, para que, no mérito sejam negados.
25. De fato, as alegações do agente ficam fragilizadas pelo fato de seu contrato ter sido
declarado caducado, com todo o contraditório e ampla defesa, inclusive junto ao MME.
26. Não obstante, a Requerente (ATE XXII), juntamente com sua controladora que representa
as demais concessões do grupo Abengoa, abordando a possibilidade de "mitigação de custos de litígios
que transitam indefinidamente, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial", apresentou novo
requerimento com vistas a possibilidade celebração de acordos que ponham termo final à caducidade dos
processos em questão e de todos aqueles associados as transmissoras do Grupo Abengoa que ainda
transitam sob a égide da ANEEL.
27. Segundo a Abengoa, há disposição por parte do grupo de estabelecer acordos para o qual
disponham de recursos financeiros para adimplir, nos prazos e condições a serem negociados.
28. A realização de uma conciliação ou de acordo como proposto, deve-se encaminhar pela
relevância, assim como pelos benefícios (diretos e indiretos) a serem proporcionados, tanto para a
administração pública quanto para os consumidores em geral.
29. Como primeiro ponto, há de se considerar que a propositura de acordo deve ser bem
recepcionada pela Administração. Afinal, diversos são os benefícios que poderão ser proporcionados,
podendo citar dentre alguns a economia e celeridade processual, a antecipação dos créditos,
encerramento de litígios que poderiam ser arrastar por décadas, a preservação do âmbito de autonomia
das partes e, sobretudo, o privilégio da autocomposição. Esse último, em especial, tem especial
importância, notadamente quanto consideramos os grandes litígios judiciais que envolveram grandes
montas no setor.
30. Nesse contexto, são de grande importância diplomas normativos como a Lei nº
13.129/2015, que promoveu alterações na arbitragem, autorizando esse procedimento envolvendo o
Poder Público. Além disso, o Código de Processo Civil de 2015 e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015),
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passaram claramente a incentivar procedimentos de conciliação e mediação, inclusive em âmbito
extrajudicial. Outros casos de transação autorizada por lei no âmbito administrativo, são os acordos em
contratos administrativos - artigo 65 e 79 da Lei nº 8.666/1993 - e os acordos nos procedimentos
sancionatórios do Cade - artigo 86 da Lei nº 12.529/2011.
31. Um limitador ao direito de autocomposição das partes, quando um deles envolve a
Administração, envolve a disponibilidade ou não do direito. O reconhecimento da possibilidade de dispor
de direitos e interesses considerados indisponíveis é relevante para compreender os limites dos acordos
a serem realizados pelo Poder Público em Juízo, em relação aos direitos indisponíveis com os quais lida a
Administração Pública. Como cediço, um dos princípios que orientam a atuação da Administração Pública
é o princípio da indisponibilidade do interesse público, todavia nem sempre o Estado atua com sua
superioridade e nem todos os direitos por ele discutidos podem ser considerados dotados de supremacia;
há, assim, situações nas quais o Poder Público atua, na verdade, como particular14.
32. Embora haja muita incompreensão quanto ao que pode ser considerado como
transacionável ou não, a celebração de acordo pela Administração Pública em Juízo será pautada pelo
custo da permanência na disputa judicial, optando-se pelo acordo de concessões mútuas quando houver
autorização legislativa, em observância à indisponibilidade do interesse público, e quanto se identificar
que a demanda "não vale a pena" financeiramente. Assim, é de se observar que o acordo pode ser o meio
mais adequado para concretizar e efetivar o direito ou interesse.
33. Além disso, naturalmente, a possibilidade de antecipação dos créditos favorecerá, como
elemento atenuante e de modicidade tarifária, as cotas da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE),
já que sua destinação atenderá ao estabelecido no § 1º do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002.
Nesse contexto, sabe-se que os recursos provenientes desse fundo servem aos préstimos de garantir a
universalização do serviço de energia, bem como para o rateio de custos não gerenciáveis do setor
elétrico. Ainda assim, será necessário verificar no meandro dos contratos e normativos regulatórios, se
há algum óbice que impossibilite a alocação de tais recursos para esse fim15.
34. Consigne-se ainda que a atual escassez de recursos hídricos poderá pressionar por uma
elevação das tarifas, de tal forma que uma antecipação do recebimento de tais recursos poderá servir de
elemento útil à modicidade quanto, de outro lado, poupar a CDE.
14 FANTIN, Iago Abdalla; FREITAS, Fabiane. Autocomposição em processos envolvendo a Fazenda Pública. Anais do III
Congresso de Processo Civil Internacional, Vitória, 2018. A jurisdição e a cooperação jurídica internacional e os métodos
adequados de tratamento de conflitos. 11 p.
15 Há possibilidade de interpretar que os valores resultantes da execução das garantias e, por consequência, dos resultantes
de acordos, se prestam a cobrir penalidades impostas pela inobservância das obrigações do Edital de licitação e do Contrato
de Concessão, podendo ser revertidos à conta setorial a que se destine a penalidade.
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35. Em um recente levantamento, verificou-se que há um passivo total de 19 (dezenove)
processos de execução de garantia instaurados pela SCT associados a 22 (vinte e dois) contratos de
concessão caducados em razão de sua inexecução, ainda sem solução de pagamentos. Desses 19
processos, 2 (dois) transitaram em julgado e estão em fase de execução fiscal com a Advocacia Geral da
União (AGU).
36. Há ainda 17 (dezessete) tramitando na ANEEL para instrução e deliberação na fase de
recursos, com 12 (doze) pedidos de acordos administrativos formalizados pelas empresas (seguradoras
e/ou concessionárias). Os contratos desses 17 processos possuem garantias cujos valores de apólices
totalizam cerca de R$ 615 milhões, que atualizados podem alcançar a cifra de R$ 700 milhões. Além desses
montantes, no âmbito da SFG, SFE e SFF os processos apontam para a satisfação do total de outros R$
599.422.899,95 (base de maio de 2021). Portanto, compreendo existir eficiente razão apta a demandar
um exercício colaborativo, em prol de uma transação.
37. Demonstrada a viabilidade jurídica e fática das vantagens para um acordo, a Requerente
solicita – diante da possibilidade de inscrição em dívida ativa e a tomada de atos executórios de multas
administrativas – a suspensão dos processos por 06 (seis) meses.
38. O pedido parece-me intimamente conectado à sinalização de acordo. Afinal, autorizar que
a execução pudesse avançar esvaziaria o interesse das partes pela autocomposição, levando a seguir ao
litígio que, diante das vantagens que um acordo pode proporcionar, se busca evitar. Todavia,
naturalmente o processo é uma construção das partes, pelo que o prazo de suspensão não poderia ser
autorizado irrestritamente. Desse modo, encaminho decisão no sentido de conhecer do pedido de acordo
e, com isso, determinar a suspensão dos processos por 90 (noventa) dias, passível de renovação de acordo
com o estágio processual em que estiver.
39. Compreendo que não há prejuízo para a Administração na posterior continuidade dos
processos, caso o acordo não seja formalizado. Afinal, o prazo de prescrição intercorrente nos processos
administrativos é de 3 (três) anos, portanto infinitamente superior ao que se pretender estabelecer como
período de suspensão. Após o término do prazo, não havendo razões para a renovação, os processos
naturalmente continuarão de seus estágios para as fases a seguir.
40. Nesse tempo, além de avançar na construção de uma proposta financeira factível, serão
necessárias a instrução técnica e jurídica, o que será conduzido por essa relatoria. Todavia, diante do fato
que há outros processos em trâmite na ANEEL, considero essencial autorizar a criação de um grupo de
trabalho, específico a estudar os aspectos envolvidos no caso em questão, inclusive demandando das
áreas que julgar pertinente quaisquer avaliações. Tal composição deve ser realizada em momento
posterior à essa deliberação, por ato administrativo da Diretoria.
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41. Tal decisão, como se evidencia, terá caráter precário, com esteio no poder geral da
Administração Pública, podendo inclusive ser cassada a qualquer momento por decisão posterior da
Diretoria. Assim, não deve constituir para o interessado em uma prerrogativa para, no insucesso de
transação, constituir-se num óbice à execução.
42. De tudo que se apresenta, concluo pelo conhecimento da proposta de acordo dos
processos associados aos contratos de concessão do grupo Abengoa que ainda transitam sob a égide da
ANEEL, determinando, por conseguinte, a suspensão da tramitação por 90 (noventa) dias.
IV – FUNDAMENTO LEGAL
43. Esta análise tem como fundamento legal as Leis nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995; 9.074, de 7 de julho de 1995, 8.666, de 21 de junho de 1993; o Regimento
Interno da ANEEL anexo à Portaria MME nº 349, de 28 de novembro de 1997, atualizado pela Resolução
Normativa nº 645/2014; a Norma de Organização 001 da ANEEL, aprovada pela Resolução Normativa nº
273, de 10 de julho de 2007; a Portaria nº 3.926, de 29 de março de 2016; o Edital de Transmissão nº
007/2013 e o Contrato de Concessão nº 002/2014.
V – DISPOSITIVO
44. Diante do exposto e do que consta nos Processos nº 48500.002464/2017-01 e
48500.003691/2017-45, voto por conhecer dos recursos administrativos apresentados pelas empresas
ATE XXII Transmissora de Energia S/A (ATE XXII) e Austral Seguradora S/A em face do Despacho nº
3.038/2018, emitido pela Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e
Distribuição - SCT, que determinou a execução da garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão
nº 02/2014, bem como dos novos requerimentos apresentados pela ATE XXII e empresas do Grupo
Abengoa para, no mérito:
(i) Suspender, por 3 (três) meses, a tramitação dos processos de execução associados aos
Contratos de Concessão do Grupo Abengoa e demais processos correlacionados em curso na
ANEEL, sendo esse passível de renovação; e
(ii) Autorizar que seja criado um Grupo de Trabalho voltado a avaliar a possibilidade de acordos
administrativos em sede de aplicação de penalidade/execução de garantia por inexecução de
contrato.
Brasília, 13 de julho de 2021.
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(Assinado digitalmente)
EFRAIN PEREIRA DA CRUZ
Diretor
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