DSP - DESPACHO 2999/2022
Tipo de documento: voto
Assunto: Negação
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-12-02
Autor: ANEEL

VOTO CONDUTOR
PROCESSOS: 48500.005054/2019-75 e 48500.002108/2020-84
INTERESSADO: Oliveira Energia Geração e Serviço Ltda.
RELATOR: Diretor Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Diretoria – DIR
ASSUNTO: Pedido de Medida Cautelar interposto pela Oliveira Energia S.A. em face do Despacho
nº 2.331/2022, emitido pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG.
I – RELATÓRIO
1. Em decorrência do Leilão nº 1/2019- ANEEL e por meio da Resolução Autorizativa
nº 8.055, de 6 de agosto de 2019, a Oliveira Energia Geração e Serviço Ltda. foi autorizada a
implantar e explorar a Central Geradora Termelétrica – UTE Monte Cristo Sucuba, sob o regime
de Produção Independente de Energia Elétrica, no município de Boa Vista, estado de Roraima.
2. A usina é constituída por treze unidades geradoras de 3.250 kW, totalizando
42.250 kW. As informações referentes à central geradora estão resumidas no Quadro 1, que
aponta ato de outorga, titular da autorização, potência instalada, localização e Código Único de
Empreendimentos de Geração – CEG.
Potência

UTE Ato de Outorga Autorizado Instalad Localização CEG
a (kW)
Oliveira Energia
Monte Cristo REA nº 8.0551, Boa Vista - UTE.PE.RR.044653Geração e Serviço 42.250

Sucuba de 06/08/2019 RR 0.01
Ltda.
Quadro 1 - Informações gerais da central geradora termelétrica em análise
1
Alterada pelo Despacho nº 2.612, de 10 de setembro de 2020, que altera o sistema de transmissão de interesse
restrito.

3. Em 23 de outubro de 2021, a Oliveira Energia Geração e Serviços S.A. solicitou2 o
reconhecimento de causas excludentes de responsabilidade, bem como a alteração do
cronograma de implantação da usina.
4. Na 21ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria de 2022, realizada no dia 14, de
junho, o Colegiado decidiu por conhecer e, no mérito, indeferir o pedido de reconhecimento de
excludente de responsabilidade e de alteração de cronograma de implantação da UTE Monte
Cristo Sucuba. A decisão foi publicada por meio do Despacho nº 1.595, de 14 de junho de 2022.
5. Na sequência, em 22 de agosto de 2022, a Oliveira Energia interpôs3 pedido de
reconsideração em face do referido Despacho, requerendo "provimento ao pedido de excludente
de responsabilidade relativo ao cronograma de implantação da UTE Monte Cristo Sucuba,
reconhecendo-se o total de 398 dias de excludente de responsabilidade."
6. Em 29 de agosto de 2022, o processo foi distribuído à relatoria do Diretor Ricardo
Lavorato Tili.
7. Considerando a decisão em primeira instância administrativa no sentido de não
reconhecer a excludente de responsabilidade, a SFG decidiu, nos termos do Despacho nº 2.331,
de 24 de agosto de 2022, por "aplicar multa de R$ 3.229.909,96 (três milhões, duzentos e vinte
e nove mil, novecentos e nove reais e noventa e seis centavos) à Oliveira Energia, em decorrência
do atraso na implantação da UTE Monte Cristo Sucuba, com base nas cláusulas 16.1.2 e 16.2 do
Edital do Leilão nº 1/2019- ANEEL".
s/nº4,
8. Inconformada, a Oliveira Energia, por meio da Carta interpôs recurso
administrativo em face a multa aplicada, com pedido de efeito suspensivo até deliberação da
Agência.
2 Documento Sicnet nº 48513.029140/2021-00.
3
Documento Sicnet nº 48513.022499/2022-00.
4 Documento Sicnet nº 48513.023935/2022-00.

9. Após apreciar o pleito, o Diretor-Geral da ANEEL decidiu negar provimento ao
pedido de efeito suspensivo. A decisão foi consubstanciada por meio do Despacho nº 2.622, de
15 de setembro de 2022.
10. Diante disso, em 29 de setembro de 2022, a Oliveira Energia apresentou5 pedido
de medida cautelar em face do Despacho nº 2.331, de 2022, no sentido de "suspender a aplicação
da penalidade de multa editalícia [...], tornando-a inexigível e fora do alcance dos efeitos da mora,
com a determinação às unidades organizacionais que se abstenham de prosseguir com a sua
execução."
11. Em 3 de outubro de 2022, o pedido de medida cautelar foi distribuído à relatoria
do Diretor Ricardo Lavorato Tili, por conexão ao pedido de reconsideração interposto em face do
Despacho nº 1.595, de 2022.
12. Em 11 de outubro de 2021, na 38ª Reunião Pública Ordinária, os processos em
apreços foram apresentados à deliberação da Diretoria Colegiada da ANEEL. Na ocasião, na fase
de discussão e, posteriormente à sustentação oral do representante da empresa, apresentei
posição divergente do Relator, nos termos deste voto, no que diz respeito ao não conhecimento
do pedido de medida cautelar.
13. Por não haver maioria de votos para que uma decisão fosse proferida, a votação
foi suspensa e retomada em 18 de outubro de 2021, na 39ª Reunião Pública Ordinária. Com a
deliberação do processo, a Diretoria da ANEEL, por maioria dos Diretores presentes, decidiu (i)
não conhecer o Pedido de Medida Cautelar interposto pela Oliveira Energia S.A. em face do
Despacho nº 2.331/2022, emitido pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração
– SFG/ e (ii) determinar às Superintendências de Fiscalização, sob coordenação da SFG, que em
prazo de 60 dias avaliem as diferenças entre o rito de aplicação de penalidades editalícias e o rito
de aplicação de penalidades regidas pela Resolução Normativa nº 846, de 2019, de modo a
propor à Diretoria medidas para compatibilizá-los, no que couber.
II – FUNDAMENTAÇÃO
5 Documento Sicnet nº 48513.026208/2022-00.

14. A possibilidade de concessão de medidas acautelatórias no âmbito da
Administração é claramente estabelecida no artigo 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
a "Lei de Processos Administrativos", podendo ser concedida de ofício ou mesmo sem prévia
manifestação do interessado, exigindo-se motivação expressa.
15. Ainda sob a vigência do Código de Processo Civil – CPC de 1973, a Jurisprudência
orientava no sentido de que as normas do processo judicial se aplicavam supletivamente aos
processos administrativos, ao passo que se exigia o atendimento dos requisitos processuais para
fins de concessão de cautelar, quais sejam: periculum in mora, fumus boni iuris e reversibilidade
da decisão.
16. Por sua vez, com a aprovação do Código de 2015 foi solidificada a aplicação do
regulamento processual civil de forma suplementar ao rito dos processos administrativos, de tal
forma que agora, por expressa disposição legal, devem ser atendidos os requisitos citados.
17. Assim, naturalmente, cumpre salientar que a medida cautelar se dá no âmbito de
cognição sumária, fundamentando-se em juízo de probabilidade ou verossimilhança, na
verificação do notório fumus boni iuris. Todavia, não basta apenas fumaça do bom direito, sendo
imprescindível comprovar a existência de dano irreparável iminente, ou seja, o perigo de dano
que leva ao periculum in mora.
18. Dito isso, passo à avaliação do Pedido de Reconsideração propriamente dito.
19. Após a publicação do Despacho nº 2.331, de 24 de agosto de 2022, que aplicou a
penalidade de multa de R$ 3.229.909,96 (três milhões, duzentos e vinte e nove mil, novecentos
e nove reais e noventa e seis centavos) à Oliveira Energia, em decorrência do atraso na
implantação da UTE Monte Cristo Sucuba, com base nas cláusulas 16.1.2 e 16.2 do Edital do Leilão
nº 1/2019- ANEEL, a empresa interpôs recurso administrativo em face a multa aplicada, com
pedido de efeito suspensivo até deliberação da Agência.
20. Analisando-se esse pedido, por meio do Despacho nº 2.622, de 15 de setembro de
2022, o Diretor-Geral da ANEEL decidiu negar provimento ao pedido de efeito suspensivo.

21. Após essa decisão, a Oliveira Energia apresentou o pedido de medida cautelar em
apreço, em face do Despacho nº 2.331, de 2022, no sentido de "suspender a aplicação da
penalidade de multa editalícia [...], tornando-a inexigível e fora do alcance dos efeitos da mora,
com a determinação às unidades organizacionais que se abstenham de prosseguir com a sua
execução.
22. Em seu recurso ao Despacho nº 2.331, de 2022, a Oliveira Energia alegou:
i. a inexistência de atraso injustificado, havendo discussão administrativa em
curso quanto ao excludente de responsabilidade, no âmbito do recurso em face
do Despacho nº 1.595/2022;
ii. a UTE Monte Cristo Sucuba está em operação desde o início do período de
suprimento do CCESI, integralmente lastreada no ativo físico da UTE Monte
Cristo, conforme Despachos nº 2.419, de 28 de julho de 2015, e nº 2.551, de 13
de setembro de 2019, carecendo de fundamento material o atraso indigitado;
iii. o descabimento da aplicação de penalidade durante o curso do processo
administrativo de defesa; e
iv. a orientação geral da ANEEL de somente aplicar penalidade editalícia quando
configurada a inviabilidade do empreendimento.
23. Ou seja, o que a empresa requer é uma cautelar que visa afastar a decisão
proferida pelo Diretor Geral em âmbito de pedido suspensivo, que também tem natureza de
cautelar, cujo pedido foi negado pelo Diretor Geral.
24. Por isso, entendo que este pedido não deve ser conhecido, pois afronta o disposto
no art. 47, § 3º, da Resolução Normativa n° 2736, de 10 de julho de 2007.
Art. 47. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
6

§ 1º Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da
execução da decisão recorrida, o Diretor-Geral poderá, de ofício ou a pedido,
conceder efeito suspensivo ao recurso.
§ 2º Requerida a concessão de efeito suspensivo, o pedido será encaminhado ao
DiretorGeral, que o apreciará nos seis dias úteis subseqüentes e, após decisão, o
recurso será distribuído ao Diretor-Relator.
§ 3º Da decisão que concede ou nega o efeito suspensivo não cabe recurso. (grifo
nosso)
25. Ou seja, a decisão proferida pelo Diretor Geral em âmbito de efeito é uma decisão
irrecorrível, e acolher este abriria um precedente danoso e indesejável ao devido rito processual
administrativo.
26. De todo modo, a Oliveira Energia aguarda decisão de mérito da ANEEL em última
instância administrativa para dois itens relacionados ao assunto em pauta: i) quanto ao pleito de
reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Monte
Cristo Sucuba; e ii) quanto à aplicação de multa editalícia decorrente da não conclusão da
implantação da usina no prazo estabelecido no Edital do Leilão nº 1/2019-ANEEL, item
atualmente sob análise na SFG, em sede de juízo de reconsideração, para posterior distribuição
a diretor relator, caso a Superintendência não defira na íntegra o pleito da Empresa.
27. A questão está centrada na viabilidade da aplicação e da cobrança da penalidade
enquanto o mérito subjacente ainda se encontra em discussão na esfera administrativa, no
âmbito da própria ANEEL.
28. Em sua decisão que motivou o indeferimento do efeito suspensivo pleiteado pela
Empresa, o Diretor-Geral explicou que "é questão pacífica nesta Agência a relação de
independência entre as esferas em comento, orientando-se, apenas por questão de cautela
administrativa, que a instauração de processos administrativos sancionadores ocorra, pelo
menos, após a deliberação em primeira instância administrativa sobre a temática referente ao

pleito de excludente de responsabilidade [tal como ocorreu ao caso concreto]; não se exigindo,
para tanto, a configuração de coisa julgada administrativa."
29. Por sua vez, a Oliveira Energia juntou ao seu pedido de medida cautelar excerto
do Parecer nº 00370/2021/PFANEEL/PGF/AGU, emitido no âmbito do Processo nº
48500.000670/2021-54, do qual se se extrai:
25. Para aplicação das sanções administrativas elencadas no artigo 87 da Lei nº
8.666/93, exige-se que antes seja promovida a abertura de processo
administrativo específico para apurar as eventuais falhas na execução do
contrato, em cujo bojo há de ser tipificada a irregularidade, devendo ser
assegurado ao contratado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
26. Percebe-se que o referido dispositivo legal não dispõe sobre os procedimentos
a serem observados para aplicação das penalidades que elenca, o que permite
inferir que cabe à Administração defini-los.
28. Ante o estatuído no referido artigo 1º, entende-se que o rito procedimental
a nortear a aplicação da multa editalícia também é o estabelecido na Resolução
Normativa nº 846/2019. Conforme já analisado, o que não é admissível é utilizar
a alíquota e a base de cálculo prevista na mencionada Resolução Normativa e na
Lei n. 9.427/1996 para apurar o valor da multa editalícia, pois somente com o
recebimento da RAP é que se torna possível constatar o faturamento da
concessionária e apurar o valor da multa com fundamento na Primeira Subcláusula
da Cláusula Décima do Contrato de Concessão n. 011/2014.
29. Em outras palavras, a aplicação da sanção de caráter pecuniário em tela se
dará nas condições previstas no Edital do Leilão nº 013/2013- ANEEL, incidindo as
disposições da REN n. 846/2019 naquilo que comportar. Nessa linha, não se
vislumbra impedimento para incidência do § 2º do art. 38 da referida REN n. 846,
de 2019, ao caso em voga.

30. Pela leitura do § 2º do art. 38 da REN n. 846/2019, tem-se que a razão de
incidência do fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) é promover o
pagamento imediato da multa pecuniária, a fim de evitar que o processo
administrativo leve mais tempo para ser concluído, como também eventual
judicialização da controvérsia. É um incentivo à redução da litigância
administrativa. Eis que para fazer jus ao desconto de 25% sobre o valor da multa
o agente infrator deverá renunciar expressamente ao direito de interpor recurso
e efetuar o pagamento da multa, de forma integral, no prazo de 20 dias contados
do 1º dia útil do recebimento da notificação da decisão.
31. A Lei n. 9.784/99, que estabelece as normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, dispôs os
princípios norteadores do processo administrativo, que segundo seu art. 2º, são:

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa e do contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência. Além desses princípios, o seu parágrafo único enumera
alguns critérios a serem observados nos processos administrativos.
32. Da leitura do referido art. 2º, entende-se que o princípio da razoabilidade, ao
lado de outros princípios também importantes, integra o pilar de sustentação de
toda e qualquer decisão administrativa. Vale destacar ainda o critério da
adequação entre meios e fins que deve ser observado no processo administrativo.
33. Nesse sentido, é o julgado a seguir do Superior Tribunal de Justiça:
"CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.
REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA
PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA
LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
(…) 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu
aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2.
Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa

no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da
Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de
competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa
pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame
licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que
importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de
aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos
administrativos (art. 54, da Lei de Licitações). 5. Princípio da
Razoabilidade. 6. Recurso improvido." (REsp 330.677/RS, Rel. Ministro
JOSÉDELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2001, DJ
04/02/2002, p. 306).
34. Assim, seguindo o entendimento do E. STJ, alinhando-se ao aspecto finalístico
do art. 38, em seu § 2º, da REN n. 846, de 2019, já analisado acima, entende-se
razoável a incidência do fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor
da multa ora imposta à Mariana Transmissora de Energia Elétrica S.A. Tal redução
não afasta o caráter intimidatório da penalidade pecuniária aplicada, nem a
imposição de outra medida caso a contratada não cumpra adequadamente com
as obrigações assumidas nos termos do Contrato de Concessão firmado.
[destaques acrescentados]
30. Concordo com a posição do Diretor-Geral no sentido de não haver ilegalidade na
aplicação da penalidade antes do julgamento em última instância administrativa do mérito do
excludente de responsabilidade. No entanto, entendo que essa não é a prática mais adequada a
ser aplicada pela ANEEL na condução de processos dessa temática. Penso que o mais apropriado
é que, na medida do possível, a Agência aguarde o trânsito em julgado da excludente de
responsabilidade para então dar seguimento à aplicação das penalidades administrativas e
editalícias.
31. Também há, em minha avaliação, uma incongruência entre o rito de aplicação de
penalidades decorrentes de editais de licitação e o rito de aplicação de penalidades abarcadas

pela Resolução Normativa nº 846, de 11 de junho de 20197. Enquanto no primeiro caso o recurso
interposto pelo agente apenado não suspende o efeito da cobrança da multa até que a ANEEL
delibere sobre o mérito em última instância administrativa, no segundo caso o parágrafo único
do artigo 36 da Resolução nº 846 estabelece de forma clara que "o recurso terá efeito suspensivo
na parte em que impugnar a decisão, salvo nas hipóteses de intervenção, embargo de obras ou
interdição de instalações." Como dito, entendo que a prática estabelecida no caso da Resolução
nº 846 é a mais adequada.
32. Por essa razão, voto por determinar às Superintendências de Fiscalização, sob
coordenação da SFG, que em prazo de 60 dias avaliem as diferenças entre o rito de aplicação de
penalidades editalícias e o rito de aplicação de penalidades regidas pela Resolução Normativa nº
846, de 2019, de modo a propor à Diretoria medidas para compatibilizá-los, no que couber.
III – DIREITO
33. O encaminhamento proposto está fundamentado nos seguintes dispositivos legais
e normativos: (i) Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995; (ii) Lei nº 13.360, de 17 de novembro de
2016; (iii) Resolução Normativa nº 846, de 11 de junho de 2019; e (iv) Resolução Normativa nº
921, de 23 de fevereiro de 2021.
IV – DISPOSITIVO
34. Diante do exposto e do que consta dos Processos nº 48500.005054/2019-75 e nº
48500.002108/2020-84, voto por:
i. não conhecer do pedido de medida cautelar interposto pela Oliveira
Energia em face do Despacho nº 2.331, de 2022, emitido pela SFG, no sentido de
suspender a cobrança da penalidade até decisão de mérito em última instância
administrativa a respeito da alegada excludente de responsabilidade pelo atraso
7
Aprova procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia
elétrica e dispõe sobre diretrizes gerais da fiscalização da Agência.

na implantação da UTE Monte Cristo Sucuba, bem como decisão de mérito em
última instância administrativa no próprio processo de aplicação da penalidade
editalícia; e
ii. determinar às Superintendências de Fiscalização, sob coordenação da SFG,
que em prazo de 60 dias avaliem as diferenças entre o rito de aplicação de
penalidades editalícias e o rito de aplicação de penalidades regidas pela Resolução
Normativa nº 846, de 2019, de modo a propor à Diretoria medidas para
compatibilizá-los, no que couber.
Brasília, 18 de outubro de 2022.
(assinatura digital)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor