DSP - DESPACHO 2285/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Indefere o pleito apresentado pela Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A que visa a alteração do índice de correção do valor pago pelo Uso do Bem Público, de IGP-M para IPCA, no Contrato de Concessão de Uso de Bem Público 125 de 2001 e encaminha os processos ao Ministério de Minas e Energia para avaliação dos pleitos de alteração do índice de correção do valor pago pelo Uso do Bem Público apresentados pelas Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A e pela Serra do Facão Energia S.A.
Assunto: Indeferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-08-31
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.004870/2021-86.
INTERESSADA: Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A.
RELATOR: Diretor Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração (SCG)
ASSUNTO: Requerimento Administrativo interposto pela Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A. – ELEJOR
com vistas à alteração do índice de correção do valor pago pelo Uso do Bem Público, de Índice Geral de
Preços do Mercado – IGP-M para Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, no Contrato de
Concessão de Uso de Bem Público – UBP nº 125/2001.
I. RELATÓRIO
1. As Usinas Hidrelétricas Fundão e Santa Clara foram outorgadas à Centrais Elétricas do Rio
Jordão S.A. - ELEJOR em 23 de outubro de 2001, por meio de Decreto s/nº, e são reguladas pelo Contrato
de Concessão nº 125, de 25 de outubro de 2001.
2. Em 24 de setembro de 2021, a ELEJOR apresentou1 pedido de medida cautelar para alterar,
em caráter provisório, a Subcláusula Primeira da Cláusula Sexta do Contrato de Concessão nº 125/2001,
com vistas à substituição do IGP-M pelo IPCA como índice de reajuste do preço pago pelo UBP relativo ao
Complexo Hidrelétrico Fundão - Santa Clara. Ademais, requereu que uma vez apreciado e acolhido o
mérito do pedido, esta cláusula contratual fosse definitivamente alterada, com devido ressarcimento
retroativo à 22/04/2019.
3. Em 9 de novembro de 2021, por meio do Despacho nº 3.524, a ANEEL decidiu2 conhecer e
negar provimento a este pedido de medida cautelar, bem como por encaminhar o processo para a SCG
para a análise de mérito.
1 Carta ELEJOR-C 023/21 (Documento nº 48513.026279/2021-00).
2 Documento nº 48512.008095/2021-00.

4. Em 20 de abril de 2022, por meio da Nota n° 00024/2022/PFANEEL/PGF/AGU 3 , a
Procuradoria Federal junto à ANEEL exarou entendimento de que "as diretrizes do MME impedem que a
ANEEL altere o índice de atualização sobre o pagamento do UBP. Neste momento, a participação do MME
é indispensável para que seja alterado o índice de atualização monetária sobre o pagamento do UBP".
5. A Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração (SCG) apresentou na Nota
Técnica nº 4384, de 31 de maio de 2022, a análise do pleito de alteração de indicador de reajuste do UBP
das usinas em apreço e recomendou o seu indeferimento, entendendo ser adequado encaminhar os
processos ao Ministério de Minas e Energia para eventual avaliação.
6. Por meio da 22ª Sessão de Sorteio Público Ordinário de 20225, o processo foi a mim
distribuído.
7. Em 22 de julho de 2022, em reunião6 realizada na ANEEL, a ELEJOR refutou alguns pontos
trazidos pela SCG na Nota Técnica n° 438, de 2022, alegando que não teve a opção de contratar energia
no Ambiente de Contratação Regulado – ACR por encontrar vedação da Lei n° 10.848, de 15 de março de
2004.
8. Em 29 de julho de 2022, a ELEJOR apresentou7 fundamentação mais detalhada dos pontos
trazidos na reunião citada.
II. FUNDAMENTAÇÃO
9. Trata-se da solicitação formulada pela Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A. – ELEJOR com
vistas à alteração do índice de correção do valor pago pelo Uso do Bem Público, de IGP-M para IPCA,
estabelecido no Contrato de Concessão de Uso de Bem Público – UBP nº 125/2001, ao qual encaminho
decisão de INDEFERIMENTO com base na fundamentação a seguir.
10. A concessão da ELEJOR foi outorgada em outubro de 2001 por meio de leilão de maior
valor de UBP, e seu contrato de concessão estabelece o IGP-M como índice de correção do valor pago
3 Documento n° 48516.001165/2022-00.
4
Documento n° 48524.007038/2022-00.
5 Realizada em 6 de junho de 2022.
6 Documento n° 48516.001165/2022-00.
7 Carta SRG-C/076/2022 (Documento n° 48513.020466/2022-00-1).

pelo UBP. Contudo, a empresa alega que após receber a concessão, houve um "descolamento" entre o
IGP-M e o IPCA, este último utilizado atualmente para fins de indexação dos contratos atuais.
11. Relata que a magnitude da diferença entre a variação acumulada de cada indexador tem
impacto financeiro negativo para qualquer empresa que tenha seus custos majoritariamente atrelados à
variação do IGP-M e suas receitas majoritariamente atreladas à variação do IPCA.
12. Contudo, conforme destacado pela SCG e apresentado na Figura 1, em todo o período que
se sucedeu à outorga, o IGP-M apresentou volatilidade maior do que o IPCA. Assim, era de se esperar que
as empresas que possuíssem custos majoritariamente atrelados ao IGP-M buscassem atrelar suas receitas
ao mesmo indexador ou outros mecanismos de mitigação de riscos.
Figura 1 – Índices mensais do IGP-M e do IPCA - a partir de outubro de 2001.
13. A ELEJOR relata que iniciou suas atividades no modelo anterior à Lei 10.848/2004, o que
garantia um regime de mercado diferente do atualmente praticado. Com um UBP oneroso, atualizado
anualmente pela variação do IGP-M e uma tarifa de energia compatível com esse tipo de regime, ou seja,
também atualizada pelo mesmo índice, IGP-M. Ao mesmo tempo, aduz que havia a garantia de que
contratos de energia se estenderiam até o termo final de concessão, o que permitia a sustentabilidade do
empreendimento e manutenção da equação de equilíbrio econômico-financeiro, mesmo com um UBP
oneroso.

14. Naquele contexto, em 2001, a ELEJOR firmou com a Copel Distribuição S.A. Contrato de
Venda e Compra de Energia Elétrica bilateral, por meio do qual foi pactuada a venda de praticamente a
totalidade da energia assegurada e da energia suplementar das Usinas Hidrelétricas Fundão e Santa Clara
até 22/04/2019.
15. Contudo, antes do vencimento deste contrato, foi publicada a Lei n° 10.604, de 17 de
dezembro de 2002, estabelecendo em seu Art. 2° que "a partir de 1º de janeiro de 2003, as
concessionárias de serviço público de distribuição somente poderão estabelecer contratos de compra de
energia elétrica por meio de licitação, na modalidade de leilão, ou por meio dos leilões públicos previstos
no art. 27 da Lei no 10.438, de 2002".
16. Ademais, o Art. 21 da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, estabeleceu que "os atuais
contratos de comercialização de energia elétrica celebrados pelas concessionárias, permissionárias e
autorizadas de distribuição já registrados, homologados ou aprovados pela ANEEL não poderão ser objeto
de aditamento para prorrogação de prazo ou aumento das quantidades ou preços contratados após a
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publicação desta Lei, ressalvado o disposto no art. da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002".
17. Esta Lei estabeleceu que apenas os concessionários de geração licitados na modalidade
leilão pela oferta de maior UBP que tivessem, cumulativamente, obtido outorga de concessão ou
autorização até 15 de março de 2004, iniciado a operação comercial a partir de 1º de janeiro de 2000 e
cuja energia não tivesse sido contratada até a publicação da referida Lei, poderiam participar dos leilões
regulados de energia nova com UBP de referência. Ademais, também estabeleceu mecanismos para
promover a igualdade de condições de participação entre as usinas novas e anteriormente licitadas sob a
égide do modelo de licitação de maior pagamento de UBP.
18. Como as usinas em apreço não se enquadravam nesta situação, o contrato bilateral
celebrado entre as partes não poderia ser renovado, e a ELEJOR pode ter sido de fato impossibilitada de
comercializar energia no Ambiente de Contratação Regulado - ACR, cujo índice de reajuste pactuado tem
sido o IPCA.
8 Art. 27. As concessionárias e autorizadas de geração sob controle federal, estadual e municipal poderão comercializar energia
elétrica na forma prevista nos arts. 1o e 2o da Medida Provisória no 144, de 11 de dezembro de 2003.

19. Logo, alegando a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de seu
Contrato de Concessão, a ELEJOR pleiteia a substituição do IGP-M pelo IPCA como índice de reajuste do
preço pago pelo UBP das Usinas Hidrelétricas Fundão e Santa Clara, com devido ressarcimento retroativo
à 22/04/2019.
20. Nestes casos, a exploração econômica corre por conta e risco do concessionário. Quando
da análise do pedido de cautelar da Serra do Facão Energia S.A. com vistas à substituição do IGP-M pelo
IPCA, como índice de atualização do preço pago a título de UBP da UHE Serra do Facão, a Procuradoria se
manifestou por meio do Parecer n° 00259/2021/PFANEEL/PGF/AGU9 nos seguintes termos.
22. O Contrato de Concessão n. 129/2001 firmado entre a União e a Serra do Facão S/A. é um
contrato de uso de bem público para geração de energia elétrica. Diferentemente do que ocorre
em um contrato de concessão de serviço público, na concessão de uso de bem público o
empreendedor paga um valor relativo ao uso privativo de um bem público - potencial hidráulico -
inexistindo contraprestação entre esse valor e a exploração econômica. Assim, o pagamento pelo
UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público, não havendo relação alguma com a
exploração econômica da concessão. (...)
23. A natureza jurídica da remuneração pelo UBP é de preço público, consistindo em uma
compensação ao Poder Público pelo uso privativo do bem público. Não há, portanto, fixação de
uma tarifa, podendo o concessionário de UBP vender a energia pelo preço que entender adequado.
A exploração econômica corre por conta e risco do concessionário, sendo que o risco do
empreendedor neste caso é muito maior do que na concessão de serviço público. Da mesma forma,
a liberdade de gerência da concessão pelo concessionário de UBP é maior do que aquela do
concessionário de serviço público.
24. Outra distinção marcante, é que para o concessionário de UBP além de não haver fixação de
tarifa para a comercialização da energia produzida, também não há, nos contratos de concessão,
cláusulas que assegurem o equilíbrio econômico-financeiro de forma a vincular o preço de venda
da energia conforme fatos supervenientes.
25. Assim sendo, a relação existente entre o produtor independente de energia como
concessionário que utiliza um bem público – potencial hidráulico – e a União, não se confunde com
a relação existente entre o produtor independente e o ACR ou ACL, relativa à comercialização da
energia produzida. Na primeira, o produtor independente de energia elétrica contrata com o Poder
Público a cessão de uso de um bem da União – potencial hidráulico. Em contrapartida, paga pelo
uso desse bem – UBP. O pagamento de UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público.
Dessa forma, o pagamento pelo uso do bem público pressupõe a possibilidade de usar o bem e a
disponibilidade do mesmo para sua utilização, no caso do PIE, produção de energia elétrica.
26. Assim, é equivocada a premissa de que a elevação do IGP-M possa acarretar a revisão dos
CCEAR's por suposta onerosidade excessiva.
9 Documento SIC nº 48516.002174/2021-00.

21. A Procuradoria também opinou sobre a necessidade de avaliação dos eventuais benefícios
e desvantagens da alteração pretendida, não só para o caso em tela, mas em todos os demais contratos
com idêntica previsão.
7. (...) no caso do requerimento da Serra do Facão Energia S/A., mostra-se descabida a alteração
do Contrato de Concessão n. 129/2001 sem que antes seja feita uma análise técnica da proposta,
inclusive com submissão prévia à consulta pública, uma vez que implica afetação de direitos dos
agentes econômicos do setor elétrico.
8. Os contratos de concessão de uso de bem público para geração de energia elétrica são do tipo
onerosos, pois estabelecem contraprestação a serem arcadas pelos concessionários, por meio de
pagamento de parcelas mensais equivalentes a 1/12 (um doze avos) do pagamento anual proposto
no lance vencedor do leilão.
9. O artigo 3º, IV, da Lei n. 9.427/96, alterada pela Lei nº 10.848/2004, determina que cabe à ANEEL
gerir os contratos de concessão de uso de bem público para produção de energia elétrica. Além
disso, é de competência da Agência a fiscalização e a regulação em relação ao recebimento dos
créditos decorrentes do pagamento do UBP.
10. Assim, não existindo comando legal específico definindo o índice e estando a gestão do contrato
e dos créditos de UBP no âmbito da competência da ANEEL, a forma de atualização monetária pode
ser alterada pela Agência.
11. Porém, a substituição de um índice (IGP-M) por outro (IPCA) não pode ser feita de inopino, sem
que antes sejam sopesados os eventuais benefícios e desvantagens da alteração pretendida, não
só no Contrato de Concessão n. 129/2001, mas em todos os demais contratos com idêntica
previsão.
12. Ora, ao firmar o Contrato de Concessão n. 129/2001 a requerente possuía plena ciência de que
teria que arcar com o pagamento da UBP, cujo valor seria alterado anualmente tomando como
base o IGP-M. Portanto, não há como, em sede de cognição sumária, alterar um dispositivo
contratual livremente pactuado.
22. Ou seja, a alteração do índice de reajuste deveria ser precedida de análise técnica da
proposta, inclusive com submissão prévia à consulta pública, uma vez que implica afetação de direitos
dos agentes econômicos do setor elétrico, onde devem ser avaliados os eventuais benefícios e
desvantagens da alteração pretendida.
23. Assim, entendo que não cabe falar em reequilíbrio econômico-financeiro nestes contratos
de uso de bem público, por inexistir contraprestação entre o valor pago pelo uso privativo de um bem
público e a exploração econômica.

24. Por fim, a Portaria MME n° 147, de 2006, reservou a possibilidade de substituição do índice
pactuado nos contratos de concessão de uso do bem público pelo IPCA aos agentes de geração que
tenham comercializado energia elétrica nos Leilões de Compra de Energia Proveniente de Novos
Empreendimentos de Geração, além de ter sido expresso quanto a manutenção do índice de reajuste
contratual na parcela da energia que não tenha sido comercializada nessa modalidade de Leilão.
Art. 1º Os agentes de geração de energia elétrica de que trata o art. 17 da Lei nº 10.848, de 15 de
março de 2004, que venderem energia elétrica nos Leilões de Compra de Energia Proveniente de
Novos Empreendimentos de Geração, poderão solicitar à Agência Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL a substituição do índice de atualização monetária previsto no respectivo Contrato de
Concessão para o Uso de Bem Público - UBP pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo
- IPCA.
Art. 2º A ANEEL deverá promover a alteração dos índices de atualização monetária previstos nos
Contratos de Concessão de Uso de Bem Público pelo IPCA, de forma que a sua aplicação se dê na
proporção da energia elétrica vendida pelo agente de geração nos leilões referidos no art. 1°.
Parágrafo único. O valor do UBP correspondente à parcela da energia elétrica não
comercializada nos Leilões referidos no art. 1° permanecerá sendo reajustado mediante
aplicação do índice de atualização monetária previsto no contrato. (grifos nossos)
25. Por meio da Nota Técnica n° 438, de 2022, a SCG deixa claro que esta Portaria não foi
avaliada em âmbito das cautelares. Por isso, a Procuradoria exarou a Nota nº
00024/2022/PFANEEL/PGF/AGU10, de 20 de abril de 2022, manifestando entendimento de que "(...)
apesar da competência da ANEEL sobre a matéria e apesar da possibilidade teórica de realização de
consulta pública sobre o tema, as diretrizes do MME impedem que a ANEEL altere o índice de atualização
sobre o pagamento do UBP. Neste momento, a participação do MME é indispensável para que seja
alterado o índice de atualização monetária sobre o pagamento do UBP."
26. Logo, enquanto essas diretrizes limitarem a alteração do índice de atualização monetária
sobre o pagamento da UBP, a ANEEL não pode alterar o índice fora dos limites impostos pelas diretrizes.
III. DIREITO
10 Documento nº 48516.001165/2022-00.

27. O presente voto tem amparo legal nos seguintes dispositivos legais e normativos: (i) Lei nº
9.427, de 26 de dezembro de 1996; (ii) Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; (iii) Contrato de Concessão
nº 125, de 25 de outubro de 2001; (iv) Portaria MME n° 147, de 27 de junho de 2006; (v) Parecer nº
00259/2021/PFANEEL/PGF/AGU, de 16 de agosto de 2021; e (vi) Nota nº 00024/2022/PFANEEL/PGF/AGU,
de 20 de abril de 2022.
IV. DISPOSITIVO
28. Com base no exposto e do que consta nos Processos nº 48500.003502/2021-00 e
48500.004870/2021-86, voto por (i) indeferir o pleito apresentado pela Centrais Elétricas do Rio Jordão
S.A. que visa a alteração do índice de correção do valor pago pelo Uso do Bem Público, de IGP-M para
IPCA, no Contrato de Concessão de Uso de Bem Público nº 125/2001; e (ii) encaminhar os processos ao
Ministério de Minas e Energia para avaliação dos pleitos de alteração do índice de correção do valor pago
pelo Uso do Bem Público apresentados pela Centrais Elétricas do Rio Jordão S.A.
Brasília, 23 de agosto de 2022.
(assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor