DSP - DESPACHO 3021/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Impossibilita o prosseguimento individual da Energybras Energias Renováveis Ltda no Leilão; determina à Secretaria Executiva de Leilões, a abertura de processo próprio para execução da garantia de participação do Consórcio ENERGYBRAS/INCOENERG, e a instauração de processo administrativo próprio, em face da participação da Incoenerg Inovação e Tecnologia em Energia Ltda no certame, conforme as condições detalhadas.
Assunto: Inabilitação
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-12-01
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO:
48500.001161/2015-09.
INTERESSADAS: Energybras Energias Renováveis Ltda. e Incoenerg Inovação e Tecnologia em Energia Ltda.
RELATOR:
Diretor José Jurhosa Junior
RESPONSÁVEL: Comissão Especial de Licitação (CEL)
ASSUNTO:
Recurso Administrativo interposto pela empresa Energybras Energias Renováveis Ltda., em face
do Despacho 2.195/2016, que inabilitou o Consórcio ENERGYBRAS/INCOENERG (também denominado
Consórcio UFV Agrestina), constituído pelas empresas Energybras Energias Renováveis Ltda e Incoenerg
Inovação e Tecnologia em Energia Ltda, em face da não apresentação dos documentos de habilitação
constantes do Edital do Leilão 09/2015 (2º LER/2015), por parte desta última consorciada.
I – RELATÓRIO
1. Em 18/08/2016, por meio do Despacho 2.195, a CEL decidiu pela inabilitação do Consórcio
ENERGYBRAS/INCOENERG (também denominado Consórcio UFV Agrestina), em face da não apresentação
dos documentos de habilitação constantes do Edital do Leilão 09/2015 (2º LER/2015).
2. Em 16/09/2016, a Energybras, líder do consórcio, com 2% de participação, protocolou1
Recurso Administrativo em face ao Despacho 2.195/2016.
3. Em 19/09/2016, minha assessoria solicitou manifestação da Procuradoria Federal junto à
ANEEL – PF/ANEEL.
4. Em 07/10/2016, a PF/ANEEL (Parecer 00493/2016/PFANEEL/PGF/AGU) manifestou o seu
entendimento em relação à solicitação.
5. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
6. Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa Energybras, em face do Despacho
2.195/2016, que inabilitou o Consórcio ENERGYBRAS/INCOENERG, em razão da não apresentação dos
documentos de habilitação constantes do Edital do Leilão 09/2015 (2º LER/2015).
7. De forma a subsidiar o Despacho ora recorrido, a CEL emitiu o RELATÓRIO DE ANÁLISE DA
DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO2, datado de 18/08/2016. No relatório foi identificado que o Consórcio
ENERGYBRAS/INCOENERG não atendeu aos compromissos assumidos por ocasião de sua inscrição no
certame, quanto à declaração das consorciadas de que possuíam todos os documentos de habilitação e
Documento SICNet 48513.024000/2016-00
1
2 Documento SICNet 48577.002780/2016-00

preenchiam as condições de participação no Leilão, notadamente em relação à qualificação econômicofinanceira, nos termos do Edital do Leilão 09/2015-ANEEL.
8. Nesse relatório a CEL ressaltou que a Energybras, na condição de líder do Consórcio
ENERGYBRAS/INCOENERG, demonstrou efetivamente os melhores esforços – incluindo duas viagens de
seus representantes a Portugal entre janeiro e fevereiro de 2016 – no sentido de cobrar da Incoenerg o
cumprimento de suas obrigações de consorciada, especialmente o de apresentar os documentos de habilitação
exigidos no edital do certame, os quais restaram infrutíferos, na medida em que, segundo a Energybras, teria
constatado a falsificação por parte da Incoenerg de documento público (Certidão Permanente), que é emitida
pelo Ministério da Justiça daquele país.
9. Frente a essa situação, em face das singularidades do caso e dos esforços empreendidos pela
Energybras para o cumprimento dos compromissos inerentes à participação do Consórcio no certame, a CEL
examinou duas hipóteses pleiteadas pela Requerente. A primeira, de inclusão de pessoa jurídica que não
participou do leilão, de forma a substituir a Incoenerg, e a segunda, de prosseguir individualmente no processo
do leilão.
10. Nesse sentido, a Energybras informou que ajustou compromisso com o Grupo COSAMPA para
aporte de capital necessário aos investimentos na implantação do projeto, a serem desembolsados no curso
da execução do empreendimento, com eficácia condicionada à obtenção, pela Energybras, da correspondente
outorga de autorização do Poder Concedente.
11. Todavia, a CEL destacou, a respeito da primeira hipótese, que a alteração da composição ou
da participação societária no Consórcio é expressamente vedada pelo Edital, como medida que visa (i)
assegurar a firmeza dos compromissos assumidos pelos consorciados e (ii) evitar a mercantilização de projetos
após o Leilão e antes da emissão da outorga de autorização para implantação e exploração do serviço de
geração de energia elétrica, conforme transcrito abaixo do referido Edital:
2.2.1.2 As VENDEDORAS reunidas em Consórcio devem ter conhecimento de que:
2.2.1.2.1 Deverão constituir uma SPE, sob as leis brasileiras, para fins de outorga de
Autorização;
2.2.1.2.2 A SPE deverá ser constituída exclusivamente pelo grupo consorciado
originalmente inscrito e por todas as empresas integrantes do consórcio,
na proporção das respectivas participações.
[...]
2.2.1.2.5 A composição do consórcio não poderá ser alterada até a constituição da
SPE.
[...]
2.4.1 Não poderá integrar a SPE a pessoa jurídica que não tenha participado do LEILÃO". (grifos
acrescidos)
12. Quanto à hipótese de prosseguir individualmente no certame, a CEL concluiu que a Energybras
não atenderia aos requisitos de habilitação estabelecidos no Edital, notadamente em relação à qualificação
econômico-financeira, dado que não haveria lastro – firme e válido – a comprovar o lançamento, em seu
Balanço Patrimonial de 2015.
13. Desta forma, tendo em vista as possíveis medidas e sanções cominadas no Edital para o caso
de inabilitação de Vendedora e ponderando as condutas das empresas integrantes do Consórcio
ENERGYBRAS/INCOENERG, a CEL recomendou à Diretoria Colegiada:

(i) a não execução da garantia de participação aportada pela Energybras, na modalidade
caução em dinheiro, no valor de R$ 1.537.198, 90, e sua consequente devolução à Tomadora, observadas as
condições do Edital, em face da boa-fé e da reconhecida diligência e perseverança da licitante ao longo de sua
participação no Leilão 09/2015-ANEEL;
(ii) a instauração de processo administrativo para aplicação, à empresa Incoenerg – e
eventualmente às empresas integrantes do Grupo Econômico a que pertença –, da penalidade de "suspensão
temporária do direito de contratar ou participar de licitações promovidas pela ANEEL", pelo prazo de 2 anos,
observado o procedimento estabelecido na Resolução Normativa 63/2004, dados os sucessivos
descumprimentos das obrigações assumidas mediante a sua participação no Leilão 09/2015-ANEEL na forma
de consórcio, em especial a não apresentação dos documentos de habilitação sob sua responsabilidade.
14. Por último, a CEL não recomendou a convocação de outra licitante, observada a ordem
decrescente dos preços ofertados no Leilão 09/2015, devido o atual quadro de sobrecontratação das
distribuidoras de energia elétrica, e de que a contratação da licitante sucessora resultaria em majoração do
valor do Contrato de Energia de Reserva (CER).
15. Em seu Recurso Administrativo, a Energybras argumentou, em síntese, que atuou com
extremada boa-fé, foi diligente, esforçada, de modo que foi vítima de um estelionato, e que adotou todas as
medidas para mitigar os efeitos deste problema com a empresa Incoenerg. Argumentou ainda que não só
investigou como denunciou os fatos em outro país e que, por meio de esforços, deseja continuar isoladamente
para a continuidade e concretização de seu projeto vencedor no leilão.
16. A Energybras argumentou ainda que a não habilitação deve ser reconsiderada, "atendendo-se,
assim, às diretrizes do Leilão e os Princípios que regem a Administração Pública. Ao final e ao cabo, sua
inabilitação seria impedir o acesso do consumidor brasileiro à energia produzida por uma fonte limpa, renovável
e com preço vantajoso". A empresa destacou que, a própria CEL já flexibilizou as regras edilatícias, "haja vista
ter afastado disposição expressa do Edital no sentido de que, face a inabilitação da vencedora, a sucessora
deve ser convocada para apresentar os documentos".
17. Por fim, a Energybras requereu desta Diretoria Colegiada que defira a habilitação da
Energybras de maneira isolada, sendo concedido prazo, não inferior a 30 (trinta) dias, para que realize a
integralização de seu capital social, de modo a comprovar o Patrimônio Líquido exigido no Edital de Licitação,
ou, subsidiariamente, na hipótese de o pedido de habilitação não ser deferido, que não se execute a Garantia
de Participação aportada, em linha com o relatório da CEL e com especial atenção aos princípios da boa-fé
demonstrados pela empresa.
18. Entretanto, a PF/ANEEL (Parecer 00493/2016/PFANEEL/PGF/AGU, de 07/10/2016) possui
entendimento divergente ao da CEL em relação à não execução da Garantia de Participação. O referido parecer
entende que a função da garantia independe da avaliação da boa-fé do licitante, conforme transcrito abaixo:
Mais uma vez, cabe sublinhar que a participação na forma de consórcio ou
isoladamente é opção do interessado, cujo risco encontra-se na esfera privada, não sendo
atribuição desta Autarquia tentar mitigar o insucesso de uma parceria para participação no
leilão.
Por conseguinte, não me parece possível dispensar a execução da garantia, haja
vista que se configurou uma das hipóteses de execução - não apresentação da documentação
de habilitação no prazo devido e conforme as determinações editalícias (item 8.11). Apesar dos
esforços envidados pela requerente, a documentação trazida aos autos não estava adequada
ao edital, segundo a CEL, motivo pelo qual entendeu pela inabilitação do consórcio.

19. A PF/ANEEL esclareceu ainda que, questões intrínsecas à constituição dos consórcios, às
empresas envolvidas, à proporção da participação de cada uma, são questões deixadas ao livre arbítrio das
participantes, cabendo à ANEEL avaliar, no caso concreto, o não preenchimento das condições de habilitação
e execução da Garantia de Participação.
Ao constituir o consórcio, a ENERGYBRAS e a INCOENERG escolheram, livremente
associaram-se para participar do leilão e aceitaram todas as condições previstas em edital,
dentre elas a necessidade de comprovar o preenchimento das condições de habilitação.
Problemas existentes na esfera privada, como a má-fé de uma das consorciadas que não
honrou seu compromisso com a outra empresa do consórcio, não são aptos a impedir a
execução da garantia.
20. A respeito da não execução da Garantia de Participação diante da boa-fé e da reconhecida
diligência e perseverança da licitante, a PF/ANEEL concluiu que a recomendação da CEL não deve ser acatada,
uma vez que essa avaliação é estranha ao âmbito da execução dessa garantia, já que restou frustrada a
contratação da licitante vencedora em virtude da não comprovação dos requisitos de habilitação.
21. A PF/ANEEL também esclareceu a respeito da possibilidade de prosseguimento isoladamente
da Energybras, conforme solicitação da Requerente. Sobre esse aspecto elucidou o parecer que a Energybras
optou por participar do 2º LER/2015 na forma de consórcio, quando poderia tê-lo feito isoladamente. A opção
por participar do leilão isolada ou consorciadamente é algo alheio às atribuições da ANEEL. Assim, eleita a
forma de participação, devem ser observadas as regras constantes do Edital.
22. No entendimento da PF/ANEEL, o Edital 09/2015 expressamente veda a possibilidade de
substituição dos consorciados até a constituição da SPE. Conclui ainda que, o prosseguimento de forma
singular não implica em substituição, mas desconstituição do consórcio, forma elegida, livre e previamente pela
requerente para integrar o certame.
23. De forma a exaurir o assunto, o parecer elucida que na possibilidade de se admitir o
prosseguimento de forma isolada da Energybras, deve-se levar em conta que já houve o esgotamento do prazo
para a apresentação dos documentos referentes à habilitação, inclusive com a promoção de diversas
diligências pela CEL, não sendo aconselhável a concessão de nova oportunidade, de forma a não ferir a
isonomia e a competitividade.
24. Isso posto, acompanho o entendimento da PF/ANEEL pela impossibilidade de prosseguimento
individual da Energybras no certame, e pela abertura de processo próprio para a execução da Garantia de
Participação, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, apresentada pelo Consórcio
ENERGYBRAS/INCOENERG, não sendo recomendável a devolução da garantia conforme conclusão da CEL.
25. Por fim, determino a instauração de processo administrativo próprio, com observância do
contraditório e da ampla defesa, em face da empresa Incoenerg, a fim de aplicar as penalidades previstas nos
arts. 81, 86 e 87 da Lei n. 8.666/93, em virtude dos sucessivos descumprimentos das obrigações assumidas
mediante a sua participação no Leilão 09/2015-ANEEL na forma de consórcio, em especial a não apresentação
dos documentos de habilitação sob sua responsabilidade, bem como os indícios de fraude apontados na Queixa
Crime apresentada pela Energybras junto ao Ministério Público do Tribunal de Oliveira de Azeméis, em
Portugal.
III – DIREITO

26. A presente análise foi realizada com observância nos seguintes diplomas legais e
regulamentares: Lei 9.427/1996; Lei 10.848/2004; Resolução Normativa 389/2009; Resolução Normativa
676/2015; e Edital do Leilão de Energia de Reserva 009/2015.
IV - DISPOSITIVO
27. Do exposto, e considerando o que consta do Processo 48500.001161/2015-09, voto por: (i)
impossibilitar o prosseguimento individual da Energybras Energias Renováveis Ltda. no certame; e (ii)
determinar à Secretaria Executiva de Leilões: (a) abertura de processo próprio para a execução da Garantia de
Participação apresentada pelo Consórcio ENERGYBRAS/INCOENERG, observados os princípios do
contraditório e da ampla defesa; e (b) instauração de processo administrativo próprio, em face da participação
da empresa Incoenerg Inovação e Tecnologia em Energia Ltda. no Leilão 09/2015-ANEEL, na forma de
consórcio, a fim de aplicar as penalidades previstas nos arts. 81, 86 e 87 da Lei 8.666/93, em virtude dos
sucessivos descumprimentos das obrigações assumidas mediante a sua participação no referido Leilão, em
especial a não apresentação dos documentos de habilitação sob sua responsabilidade, bem como os indícios
de fraude apontados na Queixa Crime apresentada pela Energybras Energias Renováveis Ltda. junto ao
Ministério Público do Tribunal de Oliveira de Azeméis, em Portugal.
Brasília, 22 de novembro de 2016
JOSÉ JURHOSA JUNIOR
Diretor