DSP - DESPACHO 3293/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimentodo Requerimento administrativo, com pedido de medida cautelar interposto por Porto do Pecém Geração de Energia S.A, e Pecém II Geração de Energia S.A, com vistas à alteração do custo variável unitário - CVU das Usinas Termelétricas Pecém I e Pecém II, em decorrência da cobrança mensal do Encargo Hídrico Emergencial - EHE.
Assunto: Conhecimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-12-19
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.004952/2016-63
INTERESSADOS: Porto do Pecém Geração de Energia S.A. e Pecém II Geração de Energia S.A.
RELATOR: Diretor Reive Barros dos Santos
RESPONSÁVEL: ASD/DIR e Superintendência de Regulação dos Serviços de Geração – SRG
ASSUNTO: Requerimento administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pelas empresas Porto do
Pecém Geração de Energia S.A., e Pecém II Geração de Energia S.A., com vistas à alteração do custo variável
unitário – CVU das usinas termelétricas – UTES Pecém I e Pecém II, em decorrência da cobrança mensal do
Encargo Hídrico Emergencial – EHE.
I – RELATÓRIO
1. A Porto do Pecém Geração de Energia S.A, controlada pelo Grupo EDP, é titular de Autorização
para implantação e exploração da Usina Termelétrica Porto do Pecém I com 720 MW de capacidade instalada
e alimentada a carvão mineral, nos termos da Portaria MME 226/2008 e sagrou-se vencedora do Leilão A5/2007.
2. Já a Pecém II Geração de Energia S.A, controlada pelos Grupos Eneva e E.ON, é titular de
Autorização para implantação e exploração da Usina Termelétrica Porto do Pecém II, com 365 MW de
capacidade instalada, também alimentada a carvão mineral, nos termos da Portaria MME 209/2009, e foi
vencedora do Leilão A-5/2008.
3. Em 13 de outubro de 2016 as empresas Porto do Pecém Geração de Energia S.A. e Pecém II
Geração de Energia S.A, ingressaram em conjunto com Requerimento Administrativo com Pedido Cautelar
para solicitar a revisão do Custo Variável Unitário – CVU das respectivas usinas, devido a criação e cobrança
de um novo encargo legal pelo governo do Estado do Ceará.
4. Em 17 de outubro de 2016, o processo foi a mim distribuído.
5. Em 18 de Outubro de 2016, minha assessoria demandou à Superintendência de Regulação
dos Serviços de Geração – SRG1 e à Procuradoria Federal – PF2 a avaliação, respectivamente, dos aspectos
técnicos e jurídicos relacionados ao pleito.
6. Em 6 de dezembro de 2016, as interessadas protocolaram correspondência alegando que a
Nota Técnica emitida pela SRG apresenta avalições equivocadas ou simplistas da situação e apresentaram o
documento "Considerações Construtivas sobre a Nota Técnica nº 126/2016-SRG-SEM-ANEEL", razão pela
qual minha assessoria, por meio do Memorando nº 540/2016–DR-ASS/ANEEL, de 14 de dezembro de 2016 solicitou
manifestação complementar da SRG.
1 Memorando nº 465/2016–DR-ASS/ANEEL, de 18 de outubro de 2016
2 Memorando nº 466/2016–DR-ASS/ANEEL, de 18 de outubro de 2016

7. Em 15 de dezembro de 2016, por meio da Nota Técnica nº 153/2016-SRG-SEM-ANEEL, a SRG
apresentou suas considerações.
8. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
9. As empresas, Porto do Pecém Geração de Energia S.A., titular da outorga da UTE Porto do
Pecém I e Pecém II Geração de Energia S.A., titular da outorga da UTE Pecém II, ambas localizadas no
Complexo Industrial e Portuário do Pecém, no município de São Gonçalo do Amarante, Estado do Ceará,
solicitaram, cautelarmente, a aplicação de novo valor de Custo Variável Unitário – CVU para as citadas Usinas,
a partir de outubro de 2016 e enquanto durar a cobrança do Encargo Hídrico Emergencial – EHE.
10. Trata-se de um novo encargo legal criado pelo Decreto Estadual nº 32.044, a ser cobrado
mensalmente das indústrias termelétricas, com vigência de 1º de outubro de 2016 a 31 de agosto de 2017 que
as empresas querem ver reconhecido em seu CVU, uma vez que onera os custos variáveis das usinas.
11. Alegam as empresas que sem o reconhecimento dos novos custos não terão recursos para o
pagamento de combustível e/ou operação e manutenção, não lhes restando outra alternativa senão paralisar a
operação do complexo termelétrico.
12. Para tanto, avocam cláusula contratual de garantia do equilíbrio econômico-financeiro, in
verbis:
"Caso sejam criados, após a data de assinatura do CONTRATO, novos tributos, encargos
setoriais ou contribuições parafiscais e outros encargos legais, ou modificada a base de cálculo
e/ou alíquotas dos atuais, de forma a aumentar ou diminuir o ônus das PARTES com
repercussão no equilíbrio contratual, a RECEITA FIXA, o CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO de cada
USINA e, conseqüentemente, a RECEITA DE VENDA poderão ser adequados de modo a refletir
tais alterações, para mais ou para menos e entrarão em vigor após homologação pela ANEEL.
13. Portanto, o que se avalia aqui é a possibilidade de a ANEEL revisar e homologar um novo CVU
para as UTEs Pecém I e Pecém II diante do surgimento e cobrança pelo Governo do Estado do Ceará de um
encargo legal incidente sobre o uso de recurso hídricos. O principal argumento trazido pelas Requerentes é
que o CCEAR prevê a revisão do CVU na hipótese de criação de novos encargos legais com repercussão no
equilíbrio contratual
14. Inicialmente, o fato motivador da demanda aqui avaliada foi a regulamentação3 pelo Governo
do Estado do Ceará de uma tarifa de contingência pelo uso dos recursos hídricos na forma de um Encargo
Hídrico Emergencial a ser cobrado das centrais termelétricas em caráter transitório com o fim de garantir o
fornecimento de água para usos prioritários.
15. Em atendimento à consulta formulada por minha assessoria, a Procuradoria , numa avaliação
da natureza jurídica do Encargo Hídrico Emergencial, manifestou que:
3 Decreto nº 32.044, de 16 de setembro de 2016

"... a jurisprudência predominante em nossos Tribunais estabelece que a contraprestação pelo
fornecimento de água tem a natureza de preço público ou tarifa e não de taxa ou tributo. Portanto,
pode ser fixada por decreto do Poder Executivo, dispensando a figura da lei ordinária.
16. A Procuradoria sustenta seu entendimento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -
STF, na qual a Ministra Ellen Gracie firmou entendimento que o fornecimento de água não está sujeito ao
pagamento de taxa e sim de preço público ou tarifa, sendo, portanto, regular sua majoração por decreto,
inexistindo a obrigatoriedade de publicação de lei ordinária.
17. Para a Procuradoria, no entendimento firmado pelo STF a sobretarifa de fornecimento de água
consiste num instrumento de política de preços no qual o Estado, em tempos de escassez, penaliza com uma
sobretarifa os usuários que ultrapassarem limites preestabelecidos de consumo, com a finalidade de garantir a
continuidade na prestação a toda a população. Trata-se, portanto, de um incentivo econômico para a redução
da demanda.
18. Assim ao ver da Procuradoria:
"...o eventual deferimento do pleito das empresas Requerentes pela ANEEL poderia esvaziar o
espírito e a finalidade pela qual foi instituído o EHE pelo governo do Ceará. Se a mens legis, o
espírito da criação da regra do EHE, foi justamente reduzir o consumo de água pelas
termelétricas, sob pena de pagamento de uma sobretarifa, não há sombra de dúvidas de que o
reconhecimento deste custo pela ANEEL em novos valores de CVU das termelétricas,
desconsideraria tal desiderato.
19. Avaliada a natureza jurídica do EHE, resta analisar se a cláusula contratual de revisão dos
valores de CVU, ora suscitada pelas empresas Requerentes, é aplicável ou não ao caso concreto.
20. Vê-se com clareza que o objetivo daquela cláusula é equilíbrio econômico financeiro do
contrato, já que autoriza a adequação da remuneração apenas quando a criação de novos tributos, encargos
setoriais, contribuições parafiscais e outros encargos legais provocar repercussão no citado equilíbrio.
21. Entretanto, é preciso ter em conta que nem todo o desequilíbrio ensejará a recomposição da
equação econômica-financeira do contrato. Já que toda a atividade econômica se submete a riscos dela
inerentes.
22. Nesse ponto recorro à definição de Produtor Independente de Energia Elétrica – PIE,
modalidade em que se enquadram Energia Pecém e Pecém II, introduzida pelo art. 11 da Lei nº 9.074, de 1995.
Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas
reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para
produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por
sua conta e risco. (grifo)
23. Essa definição não deixa dúvidas quanto ao destino dos riscos envolvidos na produção de
energia elétrica quando exercida por produtor independente.
24. Assim, passo a demonstrar que sendo o fornecimento de qualquer insumo necessário à
produção de energia elétrica pelas centrais geradoras, dentre eles a agua, indispensável no ciclo de produção
e refrigeração dos equipamentos, é de inteira responsabilidade do detentor de autorização para PIE, não há
que se falar em alteração do CVU.

25. A SRG atesta que consultando a documentação constante do processo licitatório da UTE
Pecém I4, verificou que a configuração proposta o sistema de suprimento de água para a refrigeração da planta
baseava-se em um circuito de água bruta proveniente de água do mar (1.650 m3/h, algo em torno de 460 l/s) e
outro, de água de reposição, com previsão de fornecimento pela companhia de saneamento (em torno de 140
l/s).
26. Relata a SRG que a documentação5 encaminhada posteriormente pela EPE à ANEEL,
confirma o sistema de suprimento descrito acima. Portanto, a decisão de alteração da fonte de água salgada
por água doce foi tomada pelo empreendedor no decorrer da implantação dos empreendimentos, decisão essa
tomada, como não poderia ser diferente, por conta e risco do investidor.
27. Corrobora com isso informação prestada pelas recorrentes que o pacote de benefícios proposto
pelo Governo do Estado do Ceará para atrair empresas para o Complexo Industrial do Porto de Pecém incluía
o fornecimento contínuo de água para as plantas termelétricas. Além disso, ao considerar a possibilidade de
implementação dessa usina numa região de notória escassez hídrica, sem um sistema autônomo de suprimento
de água, trouxe ao projeto riscos que, julgo, terem sido adequadamente equacionados, no intuito de garantir a
confiabilidade da produção de energia e cumprimento contratual.
28. Sobre esses argumentos a Procuradoria observa que tais benefícios devem ser interpretados
como expectativas de direito, isto é, a possibilidade de obter vantagens ainda não constituídas, definidas ou
consolidadas, de tal forma que opção pelo suprimento hídrico pela Companhia de Gestão de Recursos Hídricos
do Estado do Ceará – COGERH foi livremente exercida pelas empresas requerentes e não houve qualquer
interferência da Administração Pública nesse sentido.
29. Ora, por ser inerente à sua atividade, tais riscos se inserem na seara de responsabilidade do
contratado, que, de antemão, já sabe dos riscos que podem recair sobre sua atividade e, nesses termos,
considerou seus efeitos quando da realização de sua proposta ou quando da assinatura do contrato.
30. A opção pela captação d'água para as Usinas foi de livre escolha das Requerentes, razão pela
qual não poderiam denominar de riscos extraordinários posteriores à implementação das usinas, eventuais
realizações adversas do risco que tinham, pela natureza do negócio, obrigação de conhecer e de adotar as
devidas medidas mitigatórias.
31. Em outras palavras, esta cláusula além de não assegurar o repasse automático de custos
contratuais supervenientes, não pode ser aplicada sem a adequada caracterização do risco e quem se deve
proteger, caso haja uma realização adversa desse risco. Se, por um lado, o gerador não é responsável pela
condição hidrológica na qual tem de operar, muito menos responsabilidade tem o consumidor que contratou a
entrega de energia, sem qualquer ressalva quanto ao suprimento de água para serviços auxiliares necessários
para a operação de termelétricas.
32. Portanto, uma vez demostrado que a opção pelo modo de suprimento hídrico para as centrais
termelétricas foi uma opção livremente exercida pelas recorrentes, não encontro elementos regulatórios ou
legais que autorizem a inclusão do Encargo Hídrico Emergencial no CVU das usinas.
4 Antiga UTE MPX, Processo nº 48500.0019022006-72.
5 Ofício nº 1662/2007 – EPE/DEE/SGE, de 30 de outubro de 2007

33. Quanto às manifestações contidas no documento "Considerações Construtivas sobre a Nota
Técnica nº 126/2016-SRG-SRM/ANEEL", a SRG emitiu a Nota Técnica nº 153/2016-SRG/ANEEL, de 15 de
dezembro de 2016, enfrentando adequadamente cada um dos pontos ali elencados. A seguir destaco, por
oportuno, pontos relevantes ali consignados acerca de casos precedentes supostamente similares ao pleito
apresentado pelas recorrentes.
34. Pela clareza das analises, transcrevo aqui os termos da citada Nota Técnica.
"39. Outro tópico apresentado na documentação complementar ao
Requerimento Administrativo, refere-se a uma série de processos, que na visão das
recorrentes, possuem, de certa forma, alguma similaridade ao pleito das UTEs Porto do
Pecém I e II. Esses precedentes foram divididos em dois grupos: casos deliberados no
âmbito da ANEEL e no Ministério de Minas e Energia (MME), esses últimos não serão
aqui comentados, por se tratar de esfera de competências do MME.
40. Em linhas gerais, os processos cuja revisão de CVU receberam parecer
favorável pela ANEEL remetem-se a:
(i) Revisão de algum tributo que impacta diretamente o
custo do combustível, por exemplo, a majoração na alíquota do ICMS do combustível,
como nos casos das UTEs Daia, Goiânia II, Palmeiras de Goiás, Xavantes Aruanã,
Global I, Global II e Pernambuco III;
(ii) Usinas que não possuem mecanismo de atualização
de CVU pré-definidos: como o caso da UTE Fortaleza, usina pertencente ao Programa
Prioritário de Termelétricas (PPT), que recebeu revisão do CVU por meio do Despacho
SRG/ANEEL nº 2.478/2015, decorrente do término de parcela compensatória, que servia
justamente à suportar as variações cambiais intra-anuais que garantiam a manutenção
de um CVU constante ao longo do ano. Outro caso citado, refere-se à UTE Parnaíba IV,
que não tem CVU atrelado a CCEARs e foi autorizada a ter seu CVU revisado de acordo
com o mesmo índice adotado nos reajustes promovidos em seu combustível;
(iii) Utilização de combustíveis alternativos em condições
excepcionais, com o objetivo de reduzir o custo de operação do sistema: UTE
Termoceará;
(iv) Adoção de valores de CVU segmentados, motivados
por razão elétrica e em casos que essa condição especial resulta em redução no custo
de operação do sistema: UTEs Aureliano Chaves, Fernando Gasparian, Rômulo
Almeida, Gov. Leonel Brizola, Luís Carlos Prestes, Igarapé, Santa Cruz, Norte
Fluminense
(v) Combinação de uma ou mais condições acima, como o
caso da UTE Figueira;
41 Também foram mencionados alguns casos específicos, tais como:
(vi) Térmicas a carvão da Tractebel: além do reajuste anual
do combustível, foi acatada a alteração de outras parcelas, referentes ao custo de O&M,
consumo específico e combustíveis secundários. A argumentação foi justificada no
sentido de se compensar as perdas de eficiência.
(vii) UTE Araucária: também se trata de usina sem
mecanismo de atualização de CVU pré-definido. Como não possui contrato no ambiente

regulado, foi acatado de forma excepcional, para os anos de 2014 e 2015 a incorporação
dos custos fixos no CVU da usina, pleito rejeitado pela ANEEL para o ano de 2016,
conforme o Despacho nº 3.956/2015, que submeteu o caso para o CMSE.
(viii) Instituição da Taxa de Controle, Monitoramento,
Fiscalização Ambiental das Atividades de Geração, Transmissão e ou Distribuição de
Energia Elétrica (TFGE): caso não deliberado, encontra-se em discussão judicial.
42. Em síntese, todos os precedentes decididos pela ANEEL e relatados
pelas recorrentes referem-se à utilização do combustível necessário à operação da
planta, sem qualquer possibilidade de os CVUs majorados terem sido precificados em
outra rubrica que não o CVU.
43. Alguns casos, inclusive, referem-se a CVUs de termelétricas
contratadas anteriormente à publicação da Lei n° 10.848, de 2004, em regime de
contratação absolutamente distinto das UTEs Pecém I e Pecém II (contratação por
quantidade) e que não dispõem de qualquer mecanismo de reajustamento periódico do
CVU.
35. Da análise efetuada, ratifica-se o entendimento das Notas Técnicas nº 126/2016SRGSRM/ANEEL, e 153/2016 – SRG de 04/11/2016 e 15/12/2016, respectivamente, ou seja, não há elementos
suficientes que justifiquem a alteração do CVU das Usinas Termelétricas Pecém I e Pecém II, motivado pela
cobrança mensal do Encargo Hídrico Emergencial pelo Governo do Estado do Ceará.
36. Apesar das considerações colocadas acerca da situação hidrológica vivenciada na região de
Fortaleza, o que não nos cabe confirmar, o fato é que o CVU não é instrumento adequado para transferir
recursos para realização de obras acessórias, por exemplo, relacionadas a disponibilização da infraestrutura
hídrica de suprimento das termelétricas.
37. Por fim, observo que em diversos momentos este colegiado deliberou sobre pleitos trazidos
por agentes submetidos a custos extraordinários de difícil absorção. A posição da Aneel foi de sempre
assegurar a neutralidade do consumidor. Nesse sentido, apresento, como alternativas ao pleito solicitado,
dois caminhos que poderiam ser explorados pelos agentes.
38. Primeiramente, os requerentes poderiam antecipar receita para a Companhia de Gestão de
Recursos Hídricos do Estado do Ceará - COGERH fazer frente aos investimentos necessários à garantia da
continuidade da prestação do serviço público à toda a população. Tal antecipação seria objeto de descontos
em futuras faturas de consumo ou em redução de reajustes contratuais previstos.
39. Uma segunda alternativa seria a assunção pelos consumidores dos custos extraordinários
decorrentes do pagamento do EHE em forma de empréstimo aos recorrentes o qual seria futuramente
devolvido, respeitando a necessária neutralidade do consumidor na transação.

III – DIREITO
40. Este voto fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais e regulatórios: (i) Lei nº 9.074, de 7
de julho de 1995; (ii) Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996; (iii) Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997; (iv)
Decreto n° 2.003, de 10 de setembro de 1996; e (v) Decreto 32.044, de 16 de setembro de 2016.
IV – DISPOSITIVO
41. Diante do exposto e do que consta no Processo nº 48500.004952/2016-63, voto por conhecer
do Requerimento administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pelas empresas Porto do Pecém
Geração de Energia S.A., e Pecém II Geração de Energia S.A., com vistas à alteração do custo variável unitário
– CVU das usinas termelétricas – UTES Pecém I e Pecém II, em decorrência da cobrança mensal do Encargo
Hídrico Emergencial – EHE para, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 16 de dezembro de 2016.
REIVE BARROS DOS SANTOS
Diretor