DSP - DESPACHO 359/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento do pedido de reconsideração interposto pela Santa Vitória do Palmar I Energias Renováveis S.A e outras em face do Despacho ANEEL 1.095 de 2021.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-03-25
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.001284/2021-80
INTERESSADOS: Santa Vitória do Palmar I Energias Renováveis S.A.
RELATOR: Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Diretoria
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração interposto pela empresa Santa Vitória do Palmar I Energias
Renováveis S.A. e outras em face do Despacho nº 1.095/2021, que conheceu do Requerimento
Administrativo interposto pela Recorrente e, no mérito, deu parcial provimento para no âmbito da
parcela de energia destinada ao Ambiente de Contratação Regulada – ACR, reconhecer os eventos
de restrição por constrained-off e aplicar o art. 8º da Resolução Normativa nº 927/2021, nos termos
da Nota Técnica nº 30/2021-SRG-SRM/ANEEL, para fins de apuração, e deu outras providências.
I – RELATÓRIO
1. Em 20 de agosto de 2019, por meio do Despacho nº 2.303, a Diretoria decidiu pela
suspensão, até a decisão final sobre o Resultado da Audiência Pública nº 034/2019, os
ressarcimentos estabelecidos na Contratação de Energia Elétrica no Ambiente Regulado e na
Contratação de Energia de Reserva apurados a partir de agosto de 2019, relativos a usinas
eolioelétricas objeto de pedidos de reconhecimento de constrained-off à ANEEL.
2. Em 22 de março de 2021, foi publicada a Resolução Normativa nº 927, que
estabeleceu procedimentos e critérios para apuração e pagamento de restrição de operação por
constrained-off de usinas eolioelétricas.
3. Entre fevereiro de 2019 e abril de 2020, as empresas Santa Vitória do Palmar Energias
Renováveis I a XII, doravante Santa Vitória do Palmar, protocolaram 9 pedidos para apuração de
eventos de restrição de constrained-off de suas usinas eólicas1. À essas empresas são outorgadas
1 No tocante à parcela de garantia física destinada ao ACL, SICNet nos 48513.028328/2020, 48513.009266/2019,
48513.021650/2019, 48513.033654/2019, 48513.018973/2020, 48513.002458/2020, 48513.002482/2020,
48513.013305/2019, 48513.025360/2019, 48513.032303/2020, 48513.028326/2020 e 48513.000445/2021-00.
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12 usinas eólicas que formam o Conjunto Eólico Marmeleiro 22.
4. Em 25 de março de 2021, a Superintendência de Regulação dos Serviços de Geração
- SRG e a Superintendência de Regulação Econômica e Estudos de Mercado - SRM apresentaram
análise dos pedidos efetuados pela Santa Vitoria do Palmar para apuração de restrição de operação
por constrained-off das usinas eólicas na parcela de garantia física disponível para contratação de
energia no Ambiente de Contratação Livre - ACL, consubstanciada na Nota Técnica nº 030/2021SRG-SRM/ANEEL3.
5. Em 5 de abril de 2021, as mesmas superintendências apresentaram a Nota Técnica
nº 032/2021-SRG-SRM/ANEEL4, em atendimento ao Memorando nº 6/2021-DIR/ANEEL5, que
solicita a apuração de restrição de operação por constrained-off de usinas eólicas relativos à Santa
Vitoria do Palmar, na parcela de garantia física disponível para contratação de energia no ACL.
6. Em 20 de abril de 2021, por meio do Despacho nº 1.095, a Diretoria da ANEEL decidiu
por conhecer o requerimento administrativo apresentado pela Santa Vitória do Palmar e, no mérito,
dar parcial provimento para (i) no âmbito da parcela de energia destinada ao Ambiente de
Contratação Regulada - ACR, reconhecer os eventos de restrição por constrained-off e aplicar o art.
8º, da Resolução Normativa nº 927/2021, nos termos da Nota Técnica nº 30/2021-SRG-SRM/ANEEL,
para fins de apuração; e (ii) negar o pedido de ressarcimento por operação em restrição por
constrained-off relativo à parcela de energia comercializada no ACL.
7. Em 3 de maio de 2021, a Santa Vitória do Palmar interpôs Pedido de Reconsideração6
contra o referido Despacho nº 1.095/2021.
8. Em 10 de maio de 2021, na 18ª Sessão de Sorteio Público Ordinário o processo foi
distribuído à minha relatoria.
2 Aura Mangueira IV, Aura Mangueira VI, Aura Mangueira VII, Aura Mangueira XI, Aura Mangueira XII, Aura Mangueira
XIII, Aura Mangueira XV, Aura Mangueira XVII, Aura Mirim II, Aura Mirim IV, Aura Mirim VI e Aura Mirim VIII.
3 SICNet nº 48550.000162/2021-00.
4 SICNet nº 48550.000171/2021-00.
5
SICNet nº 48510.000156/2021-00.
6 SICNet nº 48513.011804/2021-00.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
9. Trata-se do Pedido de Reconsideração apresentado pela Santa Vitória do Palmar, em
face do Despacho nº 1.095/2021, que conheceu do Requerimento Administrativo interposto pela
Recorrente e, no mérito, deu parcial provimento no sentido de reconhecer os eventos de restrição
por constrained-off apenas no âmbito do ACR.
10. Em seu requerimento, a Recorrente apresenta Pedido de Reconsideração pleiteando:
•
Que o Despacho 1.095/2021 seja parcialmente reformado, especificamente no que se refere
ao seu item (ii), a fim de que se acolha integralmente os requerimentos de ressarcimento
por constrained-off no âmbito do ACL;
•
Que se determine à CCEE que, na primeira contabilização do Mercado de Curto Prazo
referente ao mês subsequente ao da publicação da decisão da Agência, realize os ajustes
financeiros necessários para implementá-la.
II.1 – Do conhecimento do Pedido de Reconsideração
11. Trata-se de pedido de reconsideração fundamentado no art. 50 da Norma de
Organização ANEEL nº 001, aprovada pela Resolução Normativa nº 273/2007.
12. Considerando que o despacho ora recorrido foi publicado no Diário Oficial da União
em 22/04/2021, e que a Recorrente protocolou o Pedido de Reconsideração em 03/05/2021, o
mesmo é tempestivo e deve ser conhecido.
13. Passo, então, a análise dos argumentos trazidos pela Recorrente.
II.2– Do reconhecimento de constrained-off às usinas com contratos no ACL no período anterior à
REN nº 927, de 2021
14. A Recorrente apresenta uma série de argumentos em seu Pedido de Reconsideração,
todos relacionados ao seu direito a ressarcimento por eventos de constrained-off no âmbito do ACL
em período anterior à REN nº 927, de 2021. Entretanto, entendo que os mesmos argumentos já
foram abordados e analisados por ocasião do julgamento do requerimento administrativo
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interposto pela Empresa, na 13ª Reunião Pública Ordinária de 2021. De maneira resumida, os
argumentos são os seguintes.
15. A Recorrente entende que o pagamento de ressarcimento por constrained-off ao ACL
já possuía pleno amparo legal e normativo antes da REN nº 927, de 2021, considerando o disposto
na Lei nº 10.848, de 2004 (com redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016), no Decreto nº 5.163, de
2004, e na REN nº 637, de 2014. Ainda cita a Nota Técnica nº 123/2014-SEM/ANEEL e o Parecer da
Procuradoria Federal junto à ANEEL nº 42/2021. A Recorrente alega que a operacionalização para o
ressarcimento dessa natureza estaria determinada, devendo-se usar o Mecanismo Auxiliar de
Cálculo (MAC) para compensações ao ACL. Defende ainda que entendimento contrário ao seu, ou
seja, de que a operacionalização não estaria definida, constitui falha procedimental e de
responsabilidade da Administração.
16. A Empresa continua a argumentar que "se a ausência da previsão em Regras de
Comercialização significasse ausência do direito, o erro da Diretoria e da SEM em 2014 teria sido
grosseiro", o que "poderia sujeitar a ANEEL a responsabilização em ação indenizatória, com eventual
ação de regresso contra os agentes públicos". Sobre esse ponto, entretanto, o agente defende que
não houve falha da Administração, tendo em vista que a REN 637/2014 disciplinava de fato ambos
os ambientes de contratação.
17. A Santa Vitória do Palmar alega que "a ausência de regulamentação em prol do ACL
seria também ilegal", uma vez que essa diferenciação não está prevista no Decreto nº 5.163, de
2004, que não estabeleceu que esse ressarcimento deveria ser feito apenas para os contratos do
ACR. Alega, ainda, que ao inserir a possibilidade de ressarcimento por constrained-off ao ACL para
os casos futuros, a ANEEL confirmou que a lei não faz distinção entre os ambientes.
18. Em complemento, a Empresa entende que a confirmação pela ANEEL da decisão ora
recorrida implicaria o reconhecimento de larga inércia por sua parte. Isso porque admitir-se-ia que
a Agência incorre em (i) 17 anos de mora, desde o decreto; (ii) ou 7 anos de mora, desde a REN
637/2014. Trata-se, segundo a Empresa, de omissão da ANEEL que, se danosa, ensejaria
responsabilidade objetiva da Administração. No entanto, novamente a recorrente alega não ser
esse seu entendimento, mas sim que a REN 637/2014 tratou do ACL.
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19. Sobre o argumento de que o ressarcimento para o ACL criaria um subsídio cruzado
em detrimento do ACR, a Recorrente aponta que "no caso concreto, atende-se plenamente à
exigência constitucional, pois o encargo tarifário está devidamente previsto em lei". Isso é, uma vez
sendo essa a vontade do Legislador, entende que o subsídio cruzado teria respaldo legal.
20. Argumenta ainda que, do contrário, ao negar o ressarcimento ao ACL, aí sim estaria
criando-se um subsídio cruzado, mas em seu detrimento e em favor ao ACR. Ademais, de acordo
com a Empresa, esse argumento é incoerente com a decisão tomada pela Diretoria quando da
aprovação da REN 927/2021, que prevê o pagamento de ESS para o gerador também no ACL.
21. Já em relação ao debate da existência de jurisprudência administrativa para o ACL, a
Recorrente reforça que o Despacho nº 4.819/2014 e o Despacho nº 379/2015-SRM configuram-se
de fato como julgados representativos do ressarcimento por constrained-off ao ACL. Sobre o
primeiro ato, alega que apesar de ser ato anterior às Regras de Comercialização de 2015, o voto
condutor deu encaminhamento pela sua aplicação, de maneira excepcional, antes da sua entrada
em vigor ao caso concreto ocorrido ainda em 2014. Sobre o segundo ato, a SRM deferiu pedido de
caso semelhante utilizando como justificativa as Regras de Comercialização de 2015. Completa
ainda que, como não houve recurso administrativo neste último caso, naturalmente não houve
confirmação pela Diretoria, mas que isso não desmerece o precedente.
22. Por último, a Recorrente apresenta seu entendimento de que, tecnicamente, é
possível serem analisados e calculados seus pedidos de ressarcimento por constrained-off para
contratos firmado no ACL. A Empresa cita a NT nº 36/2021-SRG-SRM/ANEEL, na qual as áreas
técnicas calcularam o valor a ser pago.
23. Sopesando as alegações da Recorrente, não encontro justificativas que motivem a
revisão da decisão da Diretoria. Notadamente, o presente Pedido de Reconsideração refere-se
exclusivamente a parcela de energia comercializada no ambiente livre. Durante a deliberação do
seu requerimento administrativo, um dos pontos mais debatidos foi sem dúvida a questão do
reconhecimento do constrained-off para as usinas do ACL no período anterior a vigência da REN
927/2021. O mesmo tema também foi amplamente debatido quando da deliberação de aprovação
dessa nova resolução normativa.
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24. Sobre os seus dois primeiros argumentos, de que é ilegal negar o reconhecimento de
constrained-off para energia comercializada no ACL e de que havia normatização para essa situação
desde a REN 637/2014, tais alegações já foram adequadamente analisadas pela Diretoria nas duas
ocasiões que acabo de citar. Restou consignado que a lei e o decreto apontados pela Recorrente
são claros ao estabelecer que a utilização de recursos de ESS só pode ser feita conforme regras e
procedimentos de comercialização, assim como que as regras vigentes à época não previam tal
pagamento.
25. A possibilidade de ressarcimento a usinas do ACL passou a ser possível somente com
a publicação da REN 927/2021, que determinou a alteração nas Regras de Comercialização, tendo
efeitos prospectivos.
26. Ainda nesse ponto, cabe destacar que a redação do artigo 59 do Decreto nº 5.163, de
2004, apresentada pela Recorrente foi dada apenas em 2017 pelo Decreto nº 9.143, e que a redação
comercialização7.
anterior não previa a obrigação quanto as regras de Por sua vez, a previsão legal
desse tema foi estabelecida em 2016 pela Lei nº 13.360, sendo portanto posterior à REN 637/2014
e às Regras de Comercialização de 2015.
27. Outra questão levantada pela Recorrente é a existência ou não de jurisprudência
administrativa, o que, da mesma forma, já foi debatida pela Diretoria. O entendimento que
prevaleceu é o de que não há jurisprudência consolidada no sentido de reconhecer eventos de
constrained-off para energia comercializada no ACL. Em que pese o argumento da Recorrente de o
Despacho nº 4.819/2014 ter determinado a aplicação do MAC à parcela do ACL, ressalta-se que isso
se deu explicitamente de maneira excepcional. Além disso, o que se observa do conjunto de
decisões da ANEEL em relação ao tema é que a posição da SRM e da Diretoria se alterou desde
então, no sentido de indeferir pedidos da mesma natureza em outras três oportunidades. Portanto,
entendo não haver elementos suficientes para se fazer alterar o entendimento quanto à inexistência
de jurisprudência.
7 Redação do artigo 59 anterior a publicação do Decreto nº 9.143, de 2017: "Art. 59. As regras e procedimentos de
comercialização da CCEE poderão prever o pagamento de um encargo destinado à cobertura dos custos dos serviços
do sistema, inclusive os serviços ancilares, prestados aos usuários do SIN, que compreenderão, dentre outros: (...)"
(grifou-se)
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28. O argumento referente aos subsídios cruzados foi igualmente objeto de análise da
Diretoria. Inicialmente resgato a análise da Procuradoria Federal de que "embora o texto legal não
faça distinção entre ACR e ACL para pagamento de encargos, o eventual reconhecimento do
constrained off para geradores do ACL deve levar em consideração eventual subsídio cruzado que o
Ambiente de Contratação Regulada estaria dando para o livre. Não nos parece que art. 1, caput, §
10 esteja a autorizar a incidência de subsídios cruzados para tal finalidade, menos ainda que o
negócio de comercialização se viabilize via ESS. Também não exclui regras ou possibilita a não
observância de eventuais regras que existam nos contratos regulados ou bilaterais já aperfeiçoados
sobre alocação de riscos".
29. A vontade do Legislador determinou, em 2016, que as regras de comercialização
deverão prever o pagamento de encargo, o que foi plenamente atendido através da REN 927/2021.
Assim, a Diretoria já decidiu que a nova metodologia proposta evita subsídios cruzados entre
ambientes de contratação ou tipos de contratos ao alocar ao ESS a responsabilidade por ressarcir
todos os eventos de constrained-off, independentemente da forma como a energia da usina eólica
foi comercializada. Por outro lado, as versões anteriores das Regras de Comercialização previam
compensações somente no âmbito da contratação regulada. Portanto, não identifico elementos
neste Pedido de Reconsideração que levem a uma rediscussão do tema de subsídio cruzado.
30. Dos argumentos levantados pela Recorrente, não há novos elementos que agreguem
eminentemente àquilo que já foi debatido por esta Diretoria. Um ponto, em especial, que ressalto
é o de que teria havido, segundo a Empresa, erro grosseiro da Diretoria e da SEM. Esse
entendimento não prospera pois, durante toda a análise do presente processo, assim como o da
aprovação da REN 927/2021, as decisões da Diretoria foram amplamente embasadas nas opiniões
provindas das áreas técnicas e da Procuradoria, assim como nos resultados de oitivas prévias e
debates em reuniões públicas. Assim, há robustez técnica e jurídica que respaldam o despacho ora
recorrido, afastando a possibilidade de erro grosseiro.
31. Concluindo, a Santa Vitória do Palmar repisa argumentos já debatidos ao longo do
processo, não restando comprovado que a decisão emanada pela ANEEL traz vícios a serem
sanados. Considerando que os elementos analisados já são suficientes para concluir pelo
indeferimento do Pedido de Reconsideração, julgo ser dispensável análise da última questão
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abordada pela Recorrente, mais especificamente quanto à viabilidade técnica de se averiguar e
calcular eventos de constrained-off para seu caso concreto.
32. Tendo ponderado os argumentos da Recorrente, concluo que não existem
impropriedades a serem sanadas no Despacho nº 1.095/2021.
III – DIREITO
33. Essa análise fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais e normativos: Decreto
nº 5.163, 30 de julho de 2004; Resolução Normativa nº 273, de 31 de julho de 2007; Resolução
Normativa nº 927, de 22 de março de 2021.
IV – DISPOSITIVO
34. Diante do exposto e do que consta nos autos do Processo nº 48500.001284/2021-80,
voto por conhecer o Pedido de Reconsideração interposto pela Santa Vitória do Palmar I Energias
Renováveis S.A. e outras em face do Despacho nº 1.095/2021 para, no mérito, negar-lhe
provimento.
Brasília, 16 de novembro de 2021.
(Assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor
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