DSP - DESPACHO 1998/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece, e no mérito, nega provimento ao pedido de medida cautelar interposto pela Termelétrica Viana S.A; indefere o pedido de alteração de cronograma de implantação da Usina Termelétrica Viana 1, por inexistir período de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da Termelétrica supracitada; bem como indefe os pleitos de recomposição do prazo de outorga e de postergação do início do suprimento ao Contrato de Energia de Reserva ANEEL 447 de 2021 e do início de execução do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão ANEEL 409 de 2021.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-08-01
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.005655/2022-83 e 48500.005499/2021-70
INTERESSADO: Termelétrica Viana S. A.
RELATOR: Diretor Efrain Pereira da Cruz
RESPONSÁVEL: Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG; Superintendência de
Concessões e Autorizações de Geração – SCG; Diretoria – DIR
ASSUNTO: Requerimento administrativo e pedido de medida cautelar interpostos por Termelétrica Viana
S.A. com vistas ao reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso de implantação da
Central Geradora Termelétrica – UTE Viana 1 e à suspensão de obrigações decorrentes da participação
em Procedimento Competitivo Simplificado de 2021.
I – RELATÓRIO
1. Em 25 de outubro de 2021 foi realizado o Procedimento Competitivo Simplificado (PCS) nº
1/2021, nos termos da Portaria MME nº 24, de 17 de setembro de 2021, com início de suprimento em 1º
de maio de 2022.
2. A Termelétrica Viana S. A. (Tevisa) sagrou-se vencedora com a Usina Termelétrica (UTE)
Viana 11, outorgada, por meio da Resolução Autorizativa nº 10.878, de 5 de novembro de 2021, com
37.480 kW de capacidade instalada, utilizando gás natural como combustível.
3. Em 8 de junho de 2022, a Tevisa encaminhou requerimento administrativo2, com pedido
de medida cautelar, com vistas à suspensão de obrigações decorrentes do PCS até a decisão final de
mérito do pedido de reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da
UTE Viana 1, da alteração de cronograma da usina e postergação do início da vigência do Contrato de
Energia de Reserva (CER), do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e do Contrato de
Conexão de Transmissão (CCT).
4. Na mesma data, a Tevisa protocolou pedido de efeito suspensivo com vistas a suspender a
exigibilidade (i) da penalidade aplicada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) com
vencimento no dia 20 de junho de 2022 e (ii) do Encargo de Uso do Sistema de Transmissão (EUST) relativo
1 Código de Empreendimento de Geração (CEG) UTE.GN.ES. 056350- 1.01.
2 Documento nº 48513.015603/2022-00.
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ao MUST contratado no período de 26 de abril de 2022 a 31 de maio de 2022, até a decisão da ANEEL com
relação à medida cautelar requerida.
5. Em 15 de junho de 2022, por meio do Despacho de Mero Expediente nº 7/2022ASD/ANEEL, a Assessoria da Diretora-Geral Substituta considerou ausente a competência da DiretoriaGeral para a análise do requerimento de "efeito suspensivo" em apreço, encaminhando-o para ser
recepcionado como pedido de providência com esteio no poder geral de cautela da Administração, cuja
competência é da Diretoria Colegiada, órgão máximo decisório da Agência.
6. Em 20 de junho de 2022, a Tevisa informou3 ter realizado o pagamento referente a
penalidade prevista na cláusula 7.10 do CER nº 447/2021.
7. A Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração (SFG) e a Superintendência de
Concessões e Autorizações de Geração (SCG) emitiram a Nota Técnica nº 88/2022-SFG-SCG/ANEEL, de 22
de junho de 2022, com a avaliação do pedido de reconhecimento de excludente de responsabilidade face
ao atraso na implantação da UTE Viana 1.
8. O requerimento de reconhecimento de excludente de responsabilidade foi distribuído à
minha relatoria, por conexão ao pedido de medida cautelar.
9. Em 28 de junho de 2022, a Tevisa requereu4 prazo para se manifestar aos termos da Nota
Técnica n 88/2022-SFG-SCG/ANEEL, o que concedi por meio do Ofício5 nº 90/2022-DIR/ANEEL.
10. Em 4 de julho de 2022, a Interessada apresentou6 manifestação complementar.
11. Em 11 de julho de 2022, recebi, em reunião na modalidade virtual, representantes da
Tevisa.
12. O início da operação comercial da UTE Viana 1 foi liberado a partir de 14 de julho de 2022,
por meio do Despacho SFG nº 1.880, de 13 de julho de 2022.
13. É o que se impõe relatar.
II – FUNDAMENTAÇÃO
14. Trata-se de análise do pedido de concessão de medida cautelar, visando suspender as
obrigações decorrentes do Contrato de Energia de Reserva nº 447/2021, do Contrato de Uso do Sistema
de Transmissão Permanente nº 409/2021 e do Contrato de Conexão da Transmissão nº 40009567, e do
3 Documento nº 48513.016454/2022-00.
4
Documento nº 48513.017154/2022-00.
5 Documento nº 48510.000335/2022-00.
6 Documento nº 48513.017766/2022-00.
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pedido de reconhecimento de excludente de responsabilidade face ao atraso na implantação da UTE
Viana 1.
II.1 – Do pedido de medida cautelar
15. De acordo com a Tevisa, a medida cautelar seria necessária para que, enquanto a análise
de mérito não fosse finalizada pelas áreas técnicas para a deliberação da Diretoria Colegiada, fossem
suspensas as obrigações decorrentes do PCS e, notadamente, a aplicação e a exigibilidade de penalidades
relativas ao CER n 447/2021 e a exigibilidade do pagamento do EUST relativo ao MUST contratado no
período de 26 de abril de 2022 a 31 de maio de 2022.
16. Inicialmente, cumpre destacar que a possibilidade de concessão de medidas acautelatórias
no âmbito da Administração é claramente estabelecida no artigo 45, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de
Administrativos)7,
1999 (Lei de Processos podendo ser concedida de ofício ou mesmo sem prévia
expressa8.
manifestação do interessado, exigindo-se motivação
17. Em decorrência de tal autorização legal, o Anexo da Resolução Normativa nº 273 da
Agência, de 10 de julho de 2007, estabelece que, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação, é possível à ANEEL, mediante decisão do Diretor-Geral, conceder, em juízo de cognição
sumária efeito suspensivo9. Não sendo pleiteada decisão para suspensão de ato da ANEEL, o pleito se
caracteriza como pedido de providência com esteio no poder geral de cautela da Administração, cuja
deliberação é de competência da Diretoria Colegiada.
18. Cumpre destacar que, ainda sob a vigência do Código de Processo Civil (CPC) de 1973,
instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro do mesmo ano, a Jurisprudência orientava no sentido de que
as normas do processo judicial se aplicavam supletivamente aos processos administrativos, ao passo que
se exigia o atendimento dos requisitos processuais para fins de concessão de cautelar, quais sejam:
periculum in mora e fumus boni iuris.
19. Desta feita, cumpre-me registrar, nesse momento, meu entendimento de não estarem
presentes os quesitos basilares para a antecipação da tutela pretendida. Explico.
20. O reconhecimento da alegada excludente de responsabilidade teria o condão de alterar o
cronograma de implantação da usina, postergar o início do suprimento ao CER, postergar o início de
vigência do CUST e recompor o prazo de vigência da outorga.
7 Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a
prévia manifestação do interessado.
8 A motivação é necessária a qualquer ato no âmbito dos processos administrativos, consoante o exposto no artigo 2º da Lei
nº 9.784, de 1999. Assim, qualquer ato que não apresente a devida motivação, é passível de nulidade.
9
Art. 47: Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. § 1º Havendo justo receio de prejuízo de
difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão recorrida, o Diretor-Geral poderá, de ofício ou a pedido, conceder
efeito suspensivo ao recurso.
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21. Nesse esteio, as penalidades previstas no CER nº 447/2021 seriam afastadas e os encargos
decorrentes da disponibilização do sistema de transmissão não seriam devidos, como consequência desse
reconhecimento.
22. Em suma, a Autorizada argumentou que esse cenário apenas se configuraria após a
finalização da análise do pleito de excludente de responsabilidade pelas áreas técnicas e a decisão de
mérito pela Diretoria Colegiada. Por outro lado, enquanto aguarda a deliberação, se viu diante da
necessidade de arcar com o pagamento das penalidades decorrentes do CER e dos encargos decorrentes
do CUST. Diante da iminência do pagamento de tais débitos que a Interessada requereu o deferimento
de cautelar com vistas a suspender tais obrigações até que o mérito seja decidido.
23. Ao apresentar o pleito, a Requerente defendeu que a "fumaça do bom direito [...] é
evidenciada pelo direito que a Tevisa tem de, tendo submetido todas as informações e comprovações
necessárias, como é o caso, ver avaliados por esta Agência seus pedidos de excludente de
responsabilidade, alteração de cronograma e postergação de contratos da UTE Viana 1, e, como
consequência, ser liberada de quaisquer efeitos da suposta mora".
24. Quanto ao "perigo da demora", a Tevisa argumenta que "tais penalidades e outras
consequências possíveis em face do suposto atraso na entrada em operação comercial da UTE Viana 1
representam grave dano iminente de difícil reparação, visto que, além do desequilíbrio econômicofinanceiro dos contratos, podem comprometer o orçamento da empresa e impactar o prosseguimento da
obra, ensejando severos danos indevidos à Tevisa".
25. Em que pese reconhecer haver indícios da fumaça do bom direito, entendo não existir o
perigo da demora, tendo em vista a conclusão da análise de mérito do pleito de excludente de
responsabilidade pela SFG e pela SCG, por meio da Nota Técnica nº 88/2022-SFG-SCG/ANEEL.
26. Diante disso, passo à análise do mérito.
II.2 Do requerimento de excludente de responsabilidade
27. A SFG, em 9 de dezembro de 2021, realizou ação presencial de fiscalização na UTE Viana 1,
com vistas a verificar em campo o estágio das obras de implantação do empreendimento no âmbito do
PCS.
28. Em março de 2022, diante da constatação do atraso em marcos intermediários da
implantação da UTE Viana 1, a SFG emitiu o Termo de Intimação de Penalidades Editalícias (TIPE) nº
0006/2022-SFG/ANEEL10, tendo em vista o edital do PCS nº 1/2021 prever que o atraso injustificado da
implantação do empreendimento de geração sujeita o titular da outorga às penalidades descritas na
Cláusula 16, mais especificamente na Subcláusula 16.4.
10 Documento nº: 48532.001235/2022-00
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29. Tempestivamente, em 12 de abril de 2022, a Tevisa apresentou11 manifestação ao TIPE,
alegando a existência de eventos de excludente de responsabilidade que justificariam o atraso já
configurado na implantação da UTE Tevisa.
30. Em 12, 17 e 19 de maio de 2022, a Tevisa encaminhou12 cartas à CCEE e à SFG dando notícia
da greve dos caminhoneiros autônomos no Espírito Santo e do possível impacto no cumprimento do
cronograma de implantação da usina.
31. A notificação foi apresentada para atender o disposto no CER nº 447/2021, que trata na
sua Cláusula 15ª os casos fortuitos e força maior. Especificamente a Subcláusula 15.3 dispõe que o
vendedor ao invocar a ocorrência de caso fortuito ou força maior deve notificar a ANEEL e CCEE e adotar
todas as providências cabíveis para remediar ou atenuar as consequências do evento, visando retomar
suas obrigações contratuais o mais rápido possível, ao passo que deve solicitar decisão da ANEEL quanto
a caracterização da ocorrência de evento de caso fortuito e força maior.
apresentou13,

32. Diante da iminência do atraso no início do suprimento, a Tevisa em 30 de
maio de 2022, pedido complementar de reconhecimento de excludente de responsabilidade,
anteriormente solicitado em manifestação ao TIPE nº 0006/2022-SFG/ANEEL.
33. O objetivo do pleito da Requerente, ao solicitar o reconhecimento de excludente de
responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Viana 1, é afastar as penalidades editalícias e
contratuais e recompor o prazo da outorga e do respectivo CER, nos termos do art. 19 da Lei nº 13.360,
de 17 de novembro de 2016, além de postergar o início de suprimento ao CER e o início de execução do
CUST da usina.
34. A SFG e a SCG analisaram toda a documentação apresentada pela Tevisa e emitiram a Nota
Técnica nº 88/2022-SFG-SCG/ANEEL, por meio da qual recomendaram indeferir o pleito da Requerente
tendo em vista a inexistência de eventos de excludente de responsabilidade nos termos do art. 19 da Lei
nº 13.360/2016.
35. Na sequência, a Requerente apresentou manifestação complementar, no intuito de
contrapor e esclarecer questões apontadas pelas áreas técnicas
11 Documento nº 48513.010839/2022-00 (UTE Viana 1).
12 Documentos nº 48513.013436/2022-00, nº 48513.013743/2022-00, nº 48513.013744/2022-00 e nº 48513.013948/2022-00.
14 Art. 19. Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias caracterizadas pela Aneel como
excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela
Aneel por meio da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade, bem como será feito o
adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha contrato de venda em ambiente regulado. Parágrafo único. Para
os fins do disposto no caput, entendem-se como excludentes de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força
maior, incluindo, mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta
ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor
e invasões em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Aneel a ausência de responsabilidade do agente e o nexo de
causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada em operação comercial.
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36. Em resumo, de acordo com a SFG e a SCG, a Tevisa apresentou as seguintes ocorrências
como causadoras do atraso na implantação da usina:
a) atraso na obtenção da Licença de Instalação – LI;
b) intensas chuvas em janeiro e fevereiro de 2022;
c) surto de Covid-19 em janeiro de 2022;
d) crise do frete marítimo causado principalmente pela guerra entre Rússia e Ucrânia
e recrudescimento da COVID-19 na China;
e) atraso devido ao acidente do Navio Cargueiro BBC Peru; e
f) greve dos caminhoneiros autônomos no Espírito Santo.
37. Antes de adentrar na análise realizada pelas áreas técnicas das alegações da Tevisa, faço
algumas ponderações quanto ao conceito já consolidado de excludente de responsabilidade nos termos
do art. 19 da Lei nº 13.360/2016 e, na sequência, quanto ao próprio PCS.
38. Como é sabido a isenção da responsabilidade só pode ocorrer nos casos em que fatos
externos à conduta do agente gerem a impossibilidade do cumprimento do dever a ele imposto, como
quando configuradas as hipóteses de caso fortuito, força maior ou ato de terceiro (ato do Poder Público).
39. Conforme previsto na Lei nº 13.360/201614, para que haja excludente de responsabilidade
é imprescindível, ainda, a existência do nexo de causalidade entre o evento imprevisível e o efetivo atraso
na operação comercial do outorgado.
40. Significa dizer que ainda que o fato seja imprevisível é necessário que exista uma relação
de fato entre a causa alegada e o descumprimento da obrigação para ser reconhecida a excludente de
responsabilidade.
41. Assim, de acordo com o entendimento já consolidado nesta Agência, para ser reconhecido
o excludente de responsabilidade por atraso no início da operação comercial, deve (i) ocorrer fato cujos
efeitos são inevitáveis; (ii) existir nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso; e (iii) não haver
responsabilidade do agente no evento que deu causa ao atraso.
42. Disso decorre que a ocorrência desses eventos modifica a matriz de riscos percebida pelo
agente, podendo levar um risco, atribuído ao gerador, da álea ordinária à álea extraordinária.
14 Art. 19. Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias caracterizadas pela Aneel como
excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela
Aneel por meio da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade, bem como será feito o
adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha contrato de venda em ambiente regulado. Parágrafo único. Para
os fins do disposto no caput, entendem-se como excludentes de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força
maior, incluindo, mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta
ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor
e invasões em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Aneel a ausência de responsabilidade do agente e o nexo de
causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada em operação comercial.
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43. Cabe, portanto, refletir que o PCS foi pensado a partir da flexibilização da modelagem atual
de contratação de energia de reserva, conforme pontuado na Nota Técnica nº 38/2021/SE/MME, de 17
de setembro de 2021, da qual destaco o trecho a seguir:
44. Isso se deu, em grande medida, em razão do curto espaço de tempo para que a contratação
pudesse ser viabilizada e a energia pudesse ser entregue pelos empreendedores. Nesse mesmo
documento, o MME levantou os riscos dessa contratação ao passo que definiu o que poderia ser feito
para respectiva mitigação, quando possível, e quem deveria atuar para mitigar, reduzir ou eliminar o risco
identificado.
45. Em geral, o risco decorrente do cumprimento do prazo de implantação de
empreendimento de geração é atribuído integralmente ao agente de geração, cabendo a ele agir de modo
a mitigar a possibilidade de atraso, reduzi-la ou eliminá-la.
46. Entendo que, no caso do PCS, dada sua excepcionalidade, o curto prazo de tempo previsto
nesse certame – seis meses entre a contratação e o início do suprimento – foi mais desafiador do que os
leilões ordinários de energia de reserva, alocando assim, por consequência, mais risco aos titulares dos
empreendimentos vencedores. Não por outra razão que observamos os preços praticados no PCS serem
superiores aos praticados nos demais leilões de energia de reserva.
47. Essa reflexão também foi pontuada pelas áreas técnicas, conforme trecho que destaco a
seguir:
[...]
54. Necessário também destacar a particularidade do PCS que, ao impor prazo exíguo
à conclusão dos empreendimentos, buscou alocar maior risco aos empreendedores que
venceram esse certame e, para tanto, houve precificação desse risco nas ofertas
apresentada. Isso, inclusive, motiva os valores mais elevados da energia comercializada.
55. Assim, o PCS não deve ser comparado com um leilão ordinário de energia, para o
qual são concedidos maiores prazos à consecução do empreendimento. No PCS, o prazo
exíguo exigia do empreendedor maior articulação no deslinde de qualquer evento que
pudesse afetar seu cronograma. Tal fato, certamente afastou outros potenciais
interessados em participar no leilão, exatamente pela dificuldade para conciliar a obrigação
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de entrega definida no PCS com o prazo para solução de diversas questões inerentes à
consecução do projeto, por exemplo, o licenciamento ambiental.
[...] (grifos nossos)
48. Em sua manifestação complementar, o Agente pondera que "(t)al rigor e severidade,
entretanto, e como não poderia deixar de ser, não obriga os proponentes a assumirem o risco de eventos
de força maior / caso fortuito. Aos agentes vitoriosos no PCS coube arcarem com a elevada exposição ao
risco e o desafio intrínseco ao binômio cronograma/penalidade, não significando ter aceitado que não
poderiam pleitear excludentes de responsabilidade, o que às vezes parece transparecer na análise da NT
88".
49. Penso que essa característica peculiar do PCS deve ser considerada na avaliação dos
eventos alegados pela Requerente. Entendo o posicionamento da empresa, porém considero que a
particularidade do PCS apenas exige que ela seja considerada na análise de cada evento alegado.
50. Após essa reflexão, passo à análise de cada alegação trazida pelo Agente.
51. Quanto ao item (a), que trata de eventual atraso na emissão da licença ambiental de
instalação, as áreas técnicas identificaram que ela foi emitida em prazo compatível com a legislação
ambiental, não sendo possível vislumbrar morosidade do órgão ambiental, e, portanto, não há motivos
para que seja reconhecido excludente de responsabilidade.
52. A conclusão da SFG e da SCG foi no sentido de que "houve frustração da expectativa de
eventual celeridade no processo de licenciamento ambiental dos empreendimentos, em prazos inferiores
aos previstos na regulamentação específica. Essa frustração, indesejada pelos agentes, deve ser alocada
na sua matriz de risco, não havendo justificativa para que haja exclusão de responsabilidade".
53. Concordo com a avaliação das áreas técnicas, entre a solicitação e a emissão da licença de
instalação da UTE Viana 1 passaram apenas 43 (quarenta e três) dias, prazo esse muito inferior tanto em
relação ao prazo previsto na legislação ambiental quanto aos prazos costumeiramente verificados nos
processos de licenciamento ambiental no setor elétrico.
54. A frustração da expectativa de celeridade do agente é compreensível, porém entendo que
é risco ordinário do empreendedor, especialmente no caso do PCS. Assim, em concordância com a SFG e
a SCG, entendo que não há período de excludente de responsabilidade a ser reconhecido em relação
ao processo de emissão da licença de instalação da UTE Viana 1.
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55. Na sequência, a Requerente alega que em janeiro e fevereiro de 2022 ocorreram chuvas
intensas, extraordinárias, que levaram a impossibilidade de acesso ao canteiro da UTE Viana 1, tendo em
vista seu alagamento temporário.
56. Na manifestação complementar, a Tevisa reafirma que a precipitação verificada em
fevereiro de 2022 "foi atípica e era totalmente imprevisível, uma vez que muito superior à média para
esse período na região", especialmente nos dias para os quais solicita escusa.
57. Condições climáticas, por princípio, são questões que se encontram alocadas ao agente de
geração na matriz de risco referente a implantação de um empreendimento. Cabe a ele identificar os
períodos úmido e seco da região na qual será instalado o empreendimento e se programar para que essas
condições não afetem o andamento das obras de implantação.
58. A região capixaba é, notadamente, uma região em que os meses de verão são geralmente
chuvosos. As áreas técnicas, na análise da alegação, levantaram informações referentes ao município de
Vitória, no estado do Espírito Santo, região na qual a UTE Viana 1 está sendo construída – a usina se
localiza no município de Viana – ES.
59. De acordo com essas informações, o período com níveis mais elevados de precipitação em
Vitória vai de setembro a abril de cada ano, atingindo a média acumulada mensal de 117 mm em janeiro
e 77 mm em fevereiro. A partir de dados do Instituto Nacional de Meteorologia (Inmet) para o ano de
2022, a SFG identificou que a chuva acumulada em janeiro foi de 75,6 mm < 117 mm da média dos últimos
30 anos e em fevereiro foi de 97 mm, cerca de 26% maior que a média acumulada para o período.
60. Entendo que as chuvas possam ter causado as dificuldades alegadas pelo Empreendedor,
porém não há, a partir dos dados disponíveis, a caracterização de extraordinariedade. A realização de
obras no período úmido é desafiante; num cenário de prazo apertado era de se esperar que o agente se
precavesse para gerenciar ou mitigar possíveis ocorrências de chuvas elevadas.
61. Assim, concordo com a conclusão das áreas técnicas, conforme trecho destacado a seguir,
de que no caso da UTE Viana 1 a situação não se configura como excepcional, sendo esse risco gerenciável
e, portanto, alocado na álea ordinária.
[...]
72. Especificamente quanto a medição pluviométrica em município de Vitória-ES, capital
do Estado e cuja região metropolitana engloba Viana- ES, local da UTE Viana 1, foi verificado
que a precipitação total em janeiro de 2022 ficou abaixo da média considerando os últimos
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30 anos (117mm(média)>75,6 mm). Em fevereiro foi acima da média (77mm (média)<
87mm), mas com pouco mais de 10% de variação.
73. Ainda, diferentemente da região da UTE LORM e Povoação 1, no caso da UTE Viana 1
não houve atingimento de inundações causadas por chuvas extraordinárias em acessos a
ponto de inviabilizar a execução do empreendimento. Ademais, essas chuvas que
ocorreram estavam dentro do esperado para região da UTE Viana 1, e, neste caso,
eventuais excessos de água de chuva acumuladas em canteiros de obras e nas imediações
assim como seus impactos não seriam eventos excepcionais, portanto, de responsabilidade
exclusiva da Titular do empreendimento.
[...]
62. Portanto, não há período de excludente de responsabilidade a ser reconhecido
decorrente dos atrasos causados pelas chuvas em janeiro e em fevereiro de 2022.
63. Passo agora à análise quanto ao item (c) – que se refere ao surto de Covid-19 em janeiro
de 2022, para o qual já manifesto concordância com a conclusão da área técnica, que recomendam não
reconhecer tal evento como excludente de responsabilidade.
64. O agente alega, resumidamente, que quando da realização do PCS, a pandemia se mostrava
em regressão, com a situação mais controlada e, portanto, não seria previsível o surto decorrente da
variante Ômicron, mais transmissível.
65. Saliento que, decorridos quase dois anos desde a deflagração da pandemia de Covid-19 em
março de 2020, espera-se que o empreendedor que levassem em conta no seu planejamento ações
mitigadoras e preventivas para eventuais impactos decorrentes da transmissão da Covid-19 entre os
trabalhadores pudessem ser eliminados, reduzidos ou mitigados.
66. As áreas técnicas destacaram que não pôde ser comprovada a existência de instrumentos
do Poder Público (federal, estadual ou municipal) que tivessem restringido as atividades em campo, o que
em outros casos já deliberados por essa Diretoria Colegiada, motivou o reconhecimento da pandemia de
Covid-19 como evento de excludente de responsabilidade. Esse não foi o caso da UTE Viana 1.
67. Por essa razão, entendo que o surto de Covid-19, que reduziu os ritmos das obras de
implantação da usina, não se configura como evento de excludente de responsabilidade da Tevisa.
68. A Requerente ainda argumentou que a crise do frete marítimo causado pela guerra entre
Rússia e Ucrânia e o recrudescimento da Covid-19 na China – item (d) – também tiveram o condão de
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atrasar a implantação da UTE Viana 1 e deveriam ser considerados eventos de excludente de
responsabilidade.
69. Ambas as ocorrências teriam impactado na entrega dos equipamentos, adquiridos da
Wärtisilä, que teriam chegado ao sítio da usina com atraso em relação ao definido no contrato entre as
partes. Para comprovar sua alegação, a Tevisa informou que foi notificada pela Wärtsilä da ocorrência de
eventos que poderiam vir a ser caracterizados como de caso fortuito ou força maior.
70. Destaco que é entendimento da Diretoria Colegiada da ANEEL que questões afetas a
contratação de equipamentos e fornecedores compõem a álea ordinária de risco do empreendedor,
cabendo assim ao agente de geração assumir riscos decorrentes de possíveis atrasos na manufatura e na
entrega dos equipamentos. Esses riscos, em geral, não se enquadram no conceito de caso fortuito ou
força maior, e não possuem os elementos necessários para que seja caracterizado como evento de
excludente de responsabilidade.
71. No caso concreto, as áreas técnicas não identificaram nexo causal entre os atrasos na
entrega dos equipamentos e o atraso no cronograma. Um ponto principal foi destacado pela SFG e pela
SCG: a deflagração da guerra ocorreu um dia antes da data prevista no cronograma para início da
montagem eletromecânica – 25 de fevereiro de 2022, ou seja, não é possível comprovar que o atraso na
entrega dos equipamentos decorreu da deflagração da guerra entre os dois países.
72. Quanto a alegação de que a empresa estaria diante de uma situação de caso fortuito ou
força maior uma vez ter sido notificada nesses termos pela fornecedora dos equipamentos, entendo que
é preciso se ter em vista que certos eventos, ainda que possam ser inevitáveis, não excluem a
responsabilidade do agente, pois constituem riscos inerentes ao negócio praticado.
73. É o que se convencionou denominar por "fortuito interno". Trata-se de evento que é
imprevisível, mas que se liga à atividade exercida, no caso, ao serviço público de energia elétrica a partir
da implantação de empreendimento de geração autorizado. São situações que, apesar de incomuns,
devem ser previstas ou evitadas, não eximindo de reponsabilidade o agente, eis que se incluem na sua
esfera de atuação e negócio.
74. Diante desses argumentos, concordo com a manifestação da SFG e da SCG na Nota Técnica
nº 88/2022-SFG-SCG, de que não há período de excludente de responsabilidade a ser reconhecido
diante do atraso na entrega dos equipamentos no sítio do projeto.
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75. Essa mesma reflexão se repete quanto a alegação do item (e), que se refere ao atraso
decorrente de acidente do navio cargueiro BBC Peru, que carregava as unidades geradoras da UTE Viana
1.
76. Da mesma forma, as áreas técnicas não identificaram nexo causal já que "quando o
acidente com o navio BBC Peru ocorreu – 22 de fevereiro de 2022 – o marco de início da montagem
eletromecânica disposto nas outorgas – 25 de fevereiro de 2022 – era iminente, ou seja, as unidades
geradoras e radiadores já deveriam estar disponíveis na obra e o atraso desse marco se configurou por
razões diversas que não a tratada nessa avaliação. Assim sendo, não se verifica aqui evento passível de
reconhecimento de excludente de responsabilidade e nem nexo de causalidade com o atraso do
cronograma de implantação das Usinas".
77. Concordo com a SFG e a SCG e entendo que o atraso decorrente do acidente do navio
cargueiro também não se configura excludente de responsabilidade nos termos do art. 19 da Lei º
13.360/2016.
78. Por fim, no item (f), a Requerente alega que a greve dos caminhoneiros autônomos do
Espírito Santo teria impactado a conclusão da montagem eletromecânica das unidades geradoras da UTE
Viana 1.
79. Na visão das áreas técnicas, nesse caso, também não está configurado o necessário nexo
causal para que haja o reconhecimento de excludente de responsabilidade nos termos da Lei. Isso porque
a greve ocorreu entre 11 e 17 de maio de 2022, quando, de acordo com o cronograma de implantação
outorgado, a usina já deveria estar em operação comercial.
80. Na manifestação complementar, a Tevisa discorda da conclusão das áreas técnicas,
amparando-se nos termos do art. 39915 do Código Civil. Argumenta que "ainda que a Tevisa estivesse em
mora (o que se admite apenas para fins argumentativos), ela não poderia ser responsabilizada pelos
atrasos na implantação da UTE Viana 1 que se deram em decorrência da citada greve dos caminhoneiros
(evento de caso fortuito/força maior, detalhado no Requerimento Excludentes), por restar comprovado
que a Tevisa não teve qualquer culpa pelo evento". Por fim, alega que a greve dos caminhoneiros encontra
amparo na Lei nº 13.360/2016.
15
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso
fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria
ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
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81. Discordo da visão da Requerente. Explico.
82. Quando se fala de reconhecimento de excludente de responsabilidade, nos termos do art.
19 da Lei nº 13.360, a lei é clara em definir que, mesmo nos casos explicitados, o excludente apenas tem
o condão de afastar as responsabilidades contratuais do agente desde que "reconhecidos pela Aneel a
ausência de responsabilidade do agente e o nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada
em operação comercial".
83. Entendo que a SFG e a SCG avaliaram corretamente a inexistência de nexo causal, uma vez
que quando a greve ocorreu a usina já deveria estar em operação comercial e os atrasos até então
percebidos, como analisado pelas áreas técnicas com as quais concordo, não foram caracterizados como
excludente de responsabilidade. Ou seja, ainda que os eventos alegados expliquem os efetivos atrasos,
eles encontram-se na matriz de riscos alocados ao agente de geração, que deveria mitigá-los ou gerenciálos. Não há, nesse sentido, exclusão de responsabilidade que pudesse justificar o atraso e permitir, como
deseja a Requerente, que fosse reconhecido o nexo causal entre evento – greve dos caminhoneiros – e
atraso na finalização do empreendimento.
84. A Procuradoria Federal junto à ANEEL já se manifestou nesse sentido16, asseverando que
para a incidência do art. 19 da Lei nº 13.360, de 17 de novembro de 2016, devem ser reconhecidas as
seguintes premissas:
[...]
(a) a situação precisa ser caracterizada como um caso fortuito e/ou força maior, nos termos
do Código Civil; (b) as situações descritas no parágrafo único são meramente
exemplificativas; (c) as situações descritas no parágrafo único não importam, por si
mesmas, uma excludente de responsabilidade. É preciso que a ANEEL as reconheça como
tais; (d) a ANEEL deve se pronunciar quanto à ausência de responsabilidade do agente; (e)
a ANEEL deve se pronunciar quanto ao nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso
na entrada em operação comercial; (f) não é pressuposto para acolher ou indeferir o pedido
uma análise fundamentada na amortização dos investimentos e (g) a aplicação do artigo
19 não constitui um direito do administrado, mas uma faculdade que se outorga à
administração.
[...]
85. Ainda que a greve dos caminhoneiros não tivesse sido possível de se prever, é situação, a
meu ver, gerenciável e, portanto, não se enquadra no art. 399 do Código Civil, como deseja a Requerente.
16 Por meio do Parecer nº 00128/2019/PFANEEL/PGF/AGU, documento nº 48516.001296/2019-00.
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86. Nesse sentido, concordo com as áreas técnicas de que não há período de excludente de
responsabilidade a ser reconhecido em razão da greve dos caminhoneiros autônomos do Espírito Santo.
II.3 Considerações finais
87. Diante da inexistência de período a ser reconhecido como de excludente de
responsabilidade, nos termos do art. 19 da Lei nº 13.360/2016, pelo atraso na implantação da UTE Viana
1, entendo não ser possível alterar o cronograma de implantação da usina, assim como não há período a
ser recomposto na outorga ou no respectivo CER.
88. Também inexiste razão para que o início do suprimento ao CER e o início da vigência do
CUST da UTE Viana 1 sejam postergados.
89. Desse modo, entendo que as penalidades contratuais já calculadas pela CCEE são devidas
– de acordo com informação protocolada no processo, o agente pagou tempestivamente os valores já
cobrados pela Câmara – assim como são devidas as futuras penalidades que ainda porventura venham a
ser cobradas.
90. Os encargos devidos pela disponibilização do acesso a partir de 28 de abril de 2022 também
são devidos e devem ser integralmente pagos pelo agente, conforme cobrança realizada pelo ONS.
91. Por fim, entendo que o processo de fiscalização iniciado pelo TIPE nº 0006/2022SFG/ANEEL deve ser continuado pela SFG, cabendo a ela a avaliação e a decisão das penalidades editalícias
pertinentes ao caso concreto.
III – DIREITO
92. Esta análise encontra amparo nos seguintes dispositivos:
a) o Art. 75-A do Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004;
b) a Lei n° 13.360, de 17 de novembro de 2016;
c) o Edital do Leilão PCS nº 1/2021-Aneel;
d) a Portaria Normativa nº 024/GM/MME, de 17 de setembro de 2021; e
e) a Resolução Autorizativa n° 10.878, de 5 de novembro de 2021
IV – DISPOSITIVO
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93. Diante do exposto e considerando o que consta do Processo nº 48500.005283/2016-47,
voto por:
(i) conhecer e, no mérito, negar provimento ao pedido de medida cautelar interposto
pela Termelétrica Viana S. A. com vistas à suspensão das obrigações decorrentes da
Resolução Normativa nº 10.878/2021 e do Edital do PCS nº 1/2021;
(ii) indeferir o pleito de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da
UTE Viana 1, por inexistir eventos que se enquadrem no art. 19 da Lei nº 13.360/2016;
(iii) indeferir o pedido de alteração de cronograma de implantação da UTE Viana 1 por
inexistir período de excludente de responsabilidade a ser reconhecido; e
(iv) indeferir os pleitos de recomposição do prazo de outorga e de postergação do início
do suprimento ao CER nº 447/2021 e do início de execução do CUST nº 409/2021.
94. Determino ainda que a SFG dê continuidade ao processo de fiscalização iniciado por meio
do TIPE nº 0006/2022-SFG/ANEEL.
Brasília, 26 de julho de 2022.
(Assinatura digital)
EFRAIN PEREIRA DA CRUZ
Diretor
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