DSP - DESPACHO 2353/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Indefere o requerimento administrativo interposto pela Serra do Facão Energia S.A, com vistas à alteração do IGP-M pelo IPCA como índice de reajuste do preço pago a título de Uso do Bem Público – UBP, referente à Usina Hidrelétrica Serra do Facão; e encaminha o processo para o Ministério de Minas e Energia – MME, para avaliação do pleito de alteração do índice de correção do valor pago pelo UBP apresentados pela Serra do Facão Energia S.A.
Assunto: Indeferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-09-06
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.003502/2021-11
INTERESSADO: Serra do Facão Energia S.A. - SEFAC
RELATOR: Ricardo Lavorato Tili
RESPONSÁVEL: Diretoria – DIR
ASSUNTO: Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pela Serra do Facão
Energia S.A., com vistas à alteração da Cláusula Sexta do Contrato de Concessão nº 129/2001, com a
substituição do Índice Geral de Preços do Mercado - IGP-M pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor
Amplo - IPCA como índice de reajuste do preço pago a título de Uso do Bem Público - UBP referente à
Usina Hidrelétrica - UHE Serra do Facão.
I. RELATÓRIO
1. A Serra do Facão Energia S.A. (SEFAC) é concessionária de geração de energia elétrica em
regime de produção independente, nos termos do Contrato de Concessão de Uso de Bem Público para
Geração de Energia Elétrica nº 129/2001, obtendo o direito de exploração do potencial de energia da
usina hidrelétrica (UHE) Serra do Facão.
2. Em 9 de julho de 2021, a Requerente, mediante a, interpôs1 Requerimento Administrativo,
com pedido de Medida Cautelar, para alterar a Subcláusula Primeira da Cláusula Sexta do Contrato de
Concessão nº 129/2001, com vistas à substituição do Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) pelo
Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) como índice de reajuste do preço pago pelo Uso
do Bem Público (UBP) relativo à UHE Serra do Facão.
3. A Procuradoria Federal junto à ANEEL (PFANEEL) foi instada a se manifestar, por meio do
Memorando nº 211/2021-ASD/ANEEL, quanto à presença dos requisitos ensejadores para a concessão da
cautelar pretendida pela Requerente. Em resposta, a Procuradoria emitiu o Parecer nº 259/20212, de
16/08/2021, opinando pelo indeferimento do pedido de medida cautelar, sem prejuízo da continuidade
1 Carta nº SEFAC-CE-RJ-099/2021 - SIC nº 48513.018702/2021-00
2
SIC 48516.002174/2021-00.
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de instrução tendente a avaliar a viabilidade de substituição do IGP-M pelo IPCA como índice de
atualização do UBP nos contratos de concessão de geração.
4. O pedido de medida cautelar foi negado por meio do Despacho nº 3.227, de 13 de outubro
de 2021. Na mesma decisão, o processo foi encaminhado à Superintendência de Concessões e
Autorizações de Geração (SCG) para análise do mérito.
5. Nesse contexto, a SCG realizou consulta3 à PFANEEL, dessa vez no sentido de avaliar as
seguintes questões: (i) a possibilidade de alterar os índices de reajuste do pagamento de UBP e da
competência da ANEEL para tanto; (ii) o objeto de uma eventual consulta pública e, especificamente, da
possibilidade de se ampliar esse objeto aos demais contratos de concessão pelo uso do bem público
reajustados pelo IGP-M; e (iii) o eventual conflito com a Portaria MME n° 14/2006 no caso de alteração
do índice de reajuste do pagamento de UBP.
6. Em 20 de abril de 2022, por meio da Nota n° 00024/2022/PFANEEL/PGF/AGU4, a
Procuradoria Federal junto à ANEEL exarou entendimento de que "as diretrizes do MME impedem que a
ANEEL altere o índice de atualização sobre o pagamento do UBP. Neste momento, a participação do MME
é indispensável para que seja alterado o índice de atualização monetária sobre o pagamento do UBP".
7. A Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração (SCG) apresentou na Nota
Técnica nº 4385, de 31 de maio de 2022, a análise do pleito de alteração de indicador de reajuste do UBP
das usinas em apreço e recomendou o seu indeferimento, entendendo ser adequado encaminhar os
processos ao Ministério de Minas e Energia para eventual avaliação.
8. Em 30 de maio de 2022, em decorrência do fim do mandato Sandoval Feitosa, o processo
foi sorteado à minha relatoria.
9. É o relatório.
3 Memorando nº 49/2022-SCG/ANEEL, de 23/03/2022- SIC 48524.003196/2022-00.
4 SIC n° 48516.001165/2022-00.
5
SIC n° 48524.007038/2022-00.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
10. Trata-se da análise do Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar,
interposto pela Serra do Facão Energia S.A., com vistas à alteração da Cláusula Sexta do Contrato de
Concessão nº 129/2001, com a substituição do Índice Geral de Preços do Mercado - IGP-M pelo Índice
Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA como índice de reajuste do preço pago a título de Uso
do Bem Público - UBP referente à Usina Hidrelétrica - UHE Serra do Facão.
11. A UHE Serra do Facão teve sua energia comercializada no Leilão nº 002/2001. Em
decorrência do certame, em 7 de novembro de 2001, foi celebrado o Contrato de Concessão nº 129/2001,
com prazo de vigência de 35 anos, com o objetivo de regular a sua exploração.
12. Ao participar do Leilão de Energia Nova n° 01/2007 (A-5), nos termos da Portaria MME n°
147, de 27 de junho de 2006, a SEFAC solicitou a troca de indexador para IPCA da parcela do valor pago
de UBP proporcional à parcela comercializada no Ambiente de Contratação Regulada - ACR.
13. Houve, então, a celebração do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº
129/2001, em que foi pactuado que o valor do pagamento pelo UBP seria reajustado anualmente, ou com
a periodicidade permitida pela legislação, da seguinte forma: (i) até junho de 2011, tomando-se como
base somente a variação do IGP-M, segundo a fórmula original estabelecida no Contrato de Concessão e
no Edital do respectivo Leilão; (ii) a partir de julho de 2011, inclusive, tomando-se por base a variação do
IGP-M e do IPCA, de acordo com a fórmula constante no aditivo.
14. A parcela de energia assegurada vinculada à CCEARs em relação à energia assegurada total
(PEA) é de 66,64%.
15. A SEFAC alega que tem sido impactada econômica e financeiramente nos últimos 5 (cinco)
anos em virtude da utilização da variação do IGP-M na fórmula de atualização do valor devido a título de
UBP, dada a extraordinária escalada do referido índice nos últimos tempos.
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16. Cita o exemplo dos últimos doze meses, em que os índices de IGP-M e IPCA teriam
acumulado altas de 37,04% e 8,06%, respectivamente.
17. Nesse sentido, cabe pontuar o histórico de variação dos índices IGP-M e IPCA a partir de
outubro de 2001, data do início da outorga da UHE Serra do Facão. Percebe-se, conforme levantamento
realizado pela SCG e apresentado na Figura 1, em todo o período que se sucedeu à outorga, o IGP-M
apresentou volatilidade maior do que o IPCA. Assim, era de se esperar que as empresas que possuíssem
custos majoritariamente atrelados ao IGP-M buscassem atrelar suas receitas ao mesmo indexador ou
outros mecanismos de mitigação de riscos.
Figura 1 – Índices mensais do IGP-M e do IPCA - a partir de outubro de 2001.
Fonte: Nota Técnica nº 438/2022-SCG/ANEEL.
18. A concessionária alega que a manutenção do IGP-M como índice de reajuste do valor de
UBP poderá impor à SEFAC a necessidade de pleitear a revisão dos CCEARs, por onerosidade excessiva, o
que prejudicará os consumidores cativos de todo o País, aos quais se destina a parcela da produção da
UHE Serra do Facão dedicada ao mercado regulado.
19. Desse modo, a SEFAC, visando evitar o desequilíbrio econômico-financeiro do seu Contrato
de Concessão, que se concretizará com a aplicação do IGP-M ao reajuste do preço pago a título de UBP,
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pleiteia que a providência adequada para preservação do equilíbrio contratual é a substituição do IGP-M
pelo IPCA como índice de reajuste do preço pago pelo UBP relativo à UHE Serra do Facão.
20. No que tange a alegação da SEFAC de que a distorção do IGP-M apresentada nos últimos
anos justifica a adoção do IPCA como índice adequado, compatível e suficiente para a correção dos valores
pagos a título de UBP, tem se que o Contrato de Concessão nº 129/2001 é um contrato de longo prazo
(35 anos), de modo que as variações dos indicadores inflacionários poderão variar, para mais ou para
menos, no decorrer do tempo. Tais variações fazem parte da matriz de risco da outorga, não existindo
direito subjetivo ao agente de ter o valor da UBP atualizado por determinado índice que não aquele
previamente definido nos contratos.
21. Ademais, o que se está questionando não é o pagamento do UBP, mas tão somente o índice
a ser utilizado na sua atualização. Cabe frisar que o pagamento do UBP se dá em duodécimos, não parece
que a diferença entre os índices possa, por si só, desequilibrar o contrato em questão.
22. Ainda que assim o fosse, cabe ponderar que o argumento da Requerente de que a alta
"extraordinária" do IGP-M poderá impor a necessidade de pleitear a revisão dos CCEARs por onerosidade
excessiva, não merece prosperar, visto que nos contratos de uso de bem público para geração de energia
elétrica não cabe falar em reequilíbrio econômico-financeiro, por inexistir contraprestação entre o valor
pago pelo uso privativo de um bem público e a exploração econômica. Nestes casos, a exploração
econômica corre por conta e risco do concessionário.
23. Corrobora esse entendimento, a manifestação da Procuradoria no Parecer n° 259/2021,
que aponta que a alteração do índice de reajuste deverá ser precedida de análise técnica da proposta,
inclusive com submissão prévia à consulta pública, uma vez que implica afetação de direitos dos agentes
econômicos do setor elétrico, onde devem ser avaliados os eventuais benefícios e desvantagens da
alteração pretendida, não só nos Contratos de Concessão nº 125/2001 e nº 129/2001, mas em todos os
demais contratos com idêntica previsão.
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24. Isso posto, a área técnica identificou que outros 35 aproveitamentos possuem a previsão
do IGP-M como índice de reajuste do preço de UBP nos respectivos contratos, dentre os quais existem
usinas que foram relicitadas – ocasião em que há previsão editalícia para alterar o índice – e outras cujas
outorgas foram objeto de prorrogação; em todos os casos os índices de reajuste do preço pago pelo UBP
estão firmados em contrato. Acrescenta-se que além da UHE Serra do Facão, outros seis
empreendimentos optaram por comercializar parte da sua energia assegurada no ACR e, dessa forma,
modificar o indexador para IPCA de parcela paga pelo UBP proporcional ao percentual da energia
assegurada comercializada no ACR: UHEs São Salvador, Salto Pilão, Foz do Chapecó, Estreito, Caçu e Barra
dos Coqueiros.
25. Por meio de nova manifestação, exarada na Nota nº 24/2022, a PFANEEL esclareceu que a
Portaria nº 147/2006 não foi objeto da análise do Parecer n° 259/2021 e que suas recomendações não
levaram em consideração o teor da referida Portaria.
26. A PFANEEL destacou que a ANEEL atua sob as diretrizes do MME, conforme disposto no
art. 3º10, inciso I, da Lei nº 9.427/1996. Se essas diretrizes limitam a alteração do índice de atualização
monetária sobre o pagamento da UBP, a ANEEL não pode alterar o índice fora dos limites impostos pelas
diretrizes.
27. A Portaria MME nº 147/2006 estabeleceu expressamente que o valor do UBP
correspondente à parcela da energia elétrica não comercializada nos Leilões de Compra de Energia
Proveniente de Novos Empreendimentos de Geração permanecerá sendo reajustado mediante aplicação
do índice de atualização monetária previsto no contrato.
28. Por fim, concordo com a manifestação da Procuradoria sentido de que apesar de a ANEEL
ter competência sobre a matéria e haver possibilidade teórica de realização de consulta pública sobre o
tema, as diretrizes do MME impedem que a ANEEL altere o índice de atualização sobre o pagamento do
UBP. Ademais, os argumentos trazidos pela SEFAC não demonstram que o impacto financeiro negativo
resultante da variação do IGP-M está fora da matriz de riscos do empreendedor, bem como não há
previsão contratual ou obrigação de proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro das empresas.
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29. Nesse sentido, em concordância com a SCG e a Procuradoria Federal junto à ANEEL,
entendo que a participação do MME é indispensável para que seja alterado o índice de atualização
monetária sobre o pagamento do UBP, de forma que o Requerimento da SEFAC deve ser indeferido e
encaminhado para avaliação do MME.
III. DIREITO
30. Essa análise se fundamenta nos seguintes dispositivos normativos:
a) Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
b) Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999;
c) Contrato de Concessão nº 129, de 7 de novembro de 2001;
d) Portaria MME n° 147, de 27 de junho de 2006;
e) Parecer nº 00259/2021/PFANEEL/PGF/AGU, de 16 de agosto de 2021; e
f) Nota nº 00024/2022/PFANEEL/PGF/AGU, de 20 de abril de 2022.
IV. DISPOSITIVO
31. A partir de tais argumentos e do que consta no Processo no 48500.003502/2021-11, voto
por: (i) indeferir o Requerimento Administrativo, interposto pela Serra do Facão Energia S.A., com vistas
à alteração do IGP-M pelo IPCA como índice de reajuste do preço pago a título de Uso do Bem Público -
UBP referente à UHE Serra do Facão, no Contrato de Concessão nº 129/2001; (ii) encaminhar o processo
para avaliação do Ministério de Minas e Energia para avaliação do pleito de alteração do índice de
correção do valor pago pelo Uso do Bem Público apresentados pela Serra do Facão Energia S.A.
Brasília, 30 de agosto de 2022.
(Assinado digitalmente)
RICARDO LAVORATO TILI
Diretor
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