DSP - DESPACHO 953/2021
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, concede parcial provimento ao requerimento administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pela Ampla Energia e Serviços S.A - Enel RJ, com vistas a afastar a consequência definida na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão ANEEL 005 de 1996, até o fechamento da Consulta Pública ANEEL 035, de 2020.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: REVOGADA
Publicação: 2021-04-09
Autor: ANEEL

11ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria
Brasília, 06/04/2021
VOTO
PROCESSO: 48500.001032/2021-51.
INTERESSADO: Ampla Energia e Serviços S.A. (Enel RJ)
RELATOR: Diretor Sandoval Feitosa.
RESPONSÁVEL: DIRETORIA – DIR.
ASSUNTO: Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pela Ampla Energia
e Serviços S.A. (Enel RJ), com vistas ao expurgo dos efeitos da pandemia de Covid-19 agravados pela Lei
Estadual nº 8.769/2020.
I. R E L A T Ó R I O
Em 10 de março de 2021, a Ampla Energia e Serviços S.A. ("Enel RJ", "Distribuidora" ou
"Requerente"), por meio da Carta Enel RJ 028-2021-RB (SICnet nº 48513.006508/2021-00), apresentou
Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, para fins de suspender as condições
dispostas na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto
Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL, de modo a afastar sua aplicabilidade e
exigibilidade ao ano de 2020, relativamente ao período afetado pelos efeitos e impactos gravosos da
pandemia de Covid-19 e dos atos estatais a ela correlatos.
2. A Requerente justifica o pedido a partir de arrazoado em que destaca impactos da
pandemia de Covid-19 ao equilíbrio econômico-financeiro da Distribuidora, com risco de descumprimento
de indicadores dessa natureza pactuados no Contrato de Concessão para o ano de 2020, ainda mais diante
de eventos que considera serem alheios à gestão da Concessionária.
3. Em 15 de março de 2021, o processo foi a mim distribuído.
4. Em 26 de março de 2021, a Requerente apresentou, na forma da Carta Enel RJ 039-2021RB (SICnet nº 48513.008122/2021-00), aditamento ao Requerimento Administrativo.
5. É o Relatório.

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II. F U N D A M E N T A Ç Ã O
6. O processo versa sobre Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar,
proposto pela Enel RJ, com vistas a afastar a consequência definida na Subcláusula Primeira da Cláusula
Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996ANEEL.
7. Encaminho Decisão por CONHECER do Requerimento Administrativo, para,
no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao pedido de medida cautelar apresentado pela Enel RJ, haja vista
a comprovação do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo na demora),
consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
Breve contextualização sobre a pandemia de Covid-19 e seus reflexos
8. A pandemia de Covid-19 impôs severas políticas sanitárias para a contenção da
disseminação do vírus, entre essas se destacam a de isolamento social, com consequente redução de toda
a atividade econômica do país, em decorrência da letalidade da Covid-19, especialmente em idosos e em
pessoas de baixa imunidade, bem como as incertezas acerca de seu tratamento, acarretando grave risco
à saúde pública e colapso do sistema de saúde.
9. Neste contexto, foram adotadas no Brasil e no mundo medidas de isolamento social, que
incluem restrições ao trânsito de pessoas e ao funcionamento de estabelecimentos comerciais e
industriais como forma de se evitar a aglomeração de pessoas. Tais medidas afetaram sobremaneira a
atividade econômica do país.
10. Diante desse cenário de incertezas, eventuais desequilíbrios econômicos e financeiros nos
mais diversos contratos firmados em diferentes segmentos da economia, inclusive do setor elétrico
(geradores, transmissores, distribuidores ou consumidores), podem, em última medida, impossibilitar o
agente intrassetorial de cumprir fidedignamente as obrigações pactuadas.

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11. De acordo com o artigo 393 do Código Civil1, um evento é caracterizado como
caso fortuito ou de força maior, quando não é possível evitar ou impedir os efeitos causados pela
ocorrência do fato, isto é, quando a situação é imprevisível, inevitável e que foge ao controle do agente
intrassetorial, de modo que este não pode ser responsabilizado pelo eventual descumprimento de suas
obrigações.
12. Passados cerca de 13 (treze) meses do início da pandemia, os efeitos são continuados,
inclusive recentemente acelerados em função do aumento vertiginoso das contaminações e óbitos, e traz
muitas incertezas quanto aos seus impactos e perspectiva de quando a situação será controlada.
13. Assim, entendo razoável admitir que a pandemia de Covid-19 é evento imprevisível,
podendo ser caracterizado como força maior e, consequentemente, inserido na álea extraordinária, capaz
de justificar o reconhecimento de excludente de responsabilidade do prestador de serviço de energia
elétrica, a depender da matriz de risco adotada, o que somente pode ser apurado, e efetivamente
comprovado, em processo específico.
14. Ocorre, no entanto, que mesmo considerando que a pandemia de Covid-19 não está
inserida na esfera gerenciável pelo empreendedor, e que eventualmente não compõe a matriz de risco
assumida pela Distribuidora, deve-se avaliar, inicialmente, se há desequilíbrio econômico-financeiro no
contrato, e em uma segunda toada quais ações foram empreendidas pelo prestador de serviço como
resposta à crise, e em última análise, constatado o desequilíbrio, quais as suas extensões, para somente
nesse momento o Estado atuar para reequilibrar econômica e financeiramente a concessão. Logo, se vê
que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não se opera de maneira automática.
15. Desta feita, e diante da severidade dos impactos da pandemia, foram adotadas no setor
elétrico uma série de medidas de combate à crise, entre outras, a criação da chamada "Conta Covid", que
estabeleceu operações financeiras destinadas a assegurar o financiamento da preservação integral das
receitas dos agentes de geração do Ambiente de Contratação Regulada ("ACR") e de transmissão de
energia elétrica, bem como a desoneração tarifária, tendo a ANEEL aberto a Consulta Pública ("CP") nº
1 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se
houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir.

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35, de 2020, com o fito de se discutir a adequação dos instrumentos de reequilíbrio econômico-financeiro
das concessões.
16. Entretanto, para além das consequências decorrentes da pandemia, as distribuidoras de
energia elétrica estão tendo, ainda, que lidar com atos estatais perpetrados por diversas esferas de poder,
que as impedem de suspender o fornecimento de energia elétrica por inadimplência e a proíbem, ainda,
de aplicar multas e juros por atrasos no recebimento de seus créditos, podendo gerar risco à efetiva
continuidade da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica e desequilíbrio
econômico-financeiro da concessão.
17. Oportunamente, apresente-se que a Lei nº 8.769, de 2020, do estado do Rio de Janeiro/RJ,
estendeu os limites das restrições, incluindo outras classes de consumidores na vedação de suspensão do
fornecimento por inadimplência, e alongando o período de vigência de tais medidas restritivas ao corte
até julho de 2021, podendo, ainda, ser prorrogado caso o Decreto de calamidade pública seja estendido.
Do objeto da Medida Cautelar
18. A concessão de medida cautelar2 no âmbito da Administração Pública tem previsão no
artigo 45 da Lei nº 9.784, de 1999, podendo ser concedida até mesmo de ofício e sem a prévia
manifestação do interessado.
19. No exercício do poder geral de cautela são, subsidiariamente, aplicáveis as disposições do
Código de Processo Civil ("CPC"), respeitadas as peculiaridades próprias do processo administrativo.
20. O artigo 300 do CPC prescreve que é possível a concessão de medidas cautelares, sob a
forma de tutela de urgência, desde que presentes (i) o fumus boni iuris, isto é, a plausibilidade do bom
direito na tese alegada; e (ii) o periculum in mora, caracterizado pela existência de um dano iminente e
irreparável.
21. Depreende-se do Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, a
alegação da Enel RJ de que a pandemia de Covid-19, acumulada com as medidas estatais perpetradas para
2 Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem
a prévia manifestação do interessado.

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o controle de seus efeitos, trouxe significativos impactos ao segmento de distribuição, especialmente
decorrentes da elevação de inadimplência e da redução de mercado.
22. Ocorre que por força das condições dispostas na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima
Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL,
a Distribuidora, especificamente no ano de 2021, não poderá descumprir os indicadores referentes ao
equilíbrio econômico-financeiro, sob pena de instauração de processo administrativo para extinção da
concessão.
23. Nesse sentido, a Enel RJ argumenta que como os mecanismos referentes à
Revisão Tarifária Extraordinária ("RTE") decorrente dos efeitos da pandemia no serviço de distribuição de
energia elétrica ainda não foram deliberados pela ANEEL, há indefinições metodológicas importantes a
serem consideradas pela Concessionária antes da solicitação da RTE.
24. Deste modo, a Enel RJ pugna pelo deferimento da medida cautelar, inclusive após
aditamento do pleito original, nos seguintes termos:
"[...]
IV –DOS PEDIDOS
44. Diante do exposto acima, a ENEL RJ vem requerer a essa Agência que seja:
[...]
b) deferido cautelarmente e posteriormente convertido em decisão definitiva, o pedido desta
Concessionária para que quando da apuração dos parâmetros mínimos de sustentabilidade e
critérios de eficiência e econômico-financeiros previstos na Subcláusula Primeira da Cláusula
Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão,
relativos ano de 2020, seja desconsiderado o montante de R$ 313 milhões de reais do resultado
previamente apurado, bem como expurgados os efeitos da pandemia agravados pela Lei Estadual
nº 8.769/2020 aqui tratados que se estendem e terão reflexos nos períodos seguintes de
apuração dos critérios de eficiência desta concessão; e
c) Subsidiariamente, deferido cautelarmente a suspensão das condições dispostas na Subcláusula
Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao
Contrato de Concessão da ENEL RJ, de modo a afastar sua aplicabilidade e exigibilidade ao ano
de 2020, até que os efeitos relativos à pandemia, agravados pela Lei Estadual nº 8.769/2020,
tenham o devido tratamento pela ANEEL no processo ainda em discussão no âmbito da consulta
pública nº 035/2020 (CP35/20) ou em processo especifico admitido pela ANEEL."
25. Em sua justificativa, a Enel RJ informa que adimpliu com as obrigações de sustentabilidade
econômico-financeira estabelecidas no Contrato de Concessão para o ano de 2019, e que se não fossem
os efeitos da pandemia de Covid-19, e consequências da Lei Estadual nº 8.769, de 2020, a Distribuidora

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estaria apta a atingir tais indicadores para o ano de 2020, tanto em relação aos parâmetros mínimos,
quanto aos critérios de eficiência, porém no cenário retrocitado não foi possível atingir os limites definidos
em seu contrato.
26. Estas circunstâncias conduziram à situação apresentada no pleito em voga, qual seja, de
impossibilidade de cumprimento dos indicadores para o ano de 2020, que vem impactando também os
indicadores do ano de 2021, haja vista a prorrogação do estado de calamidade no estado do Rio de Janeiro
até 1º de julho de 2021, e pela continuidade dos efeitos danosos da pandemia.
27. Para avaliar a possibilidade de deferimento do Requerimento Administrativo, com pedido
de medida cautelar, apresentado pela Requerente, passa-se à análise acerca do preenchimento dos
requisitos autorizadores para o referido provimento acautelatório, quais sejam, o fumus boni iuris (fumaça
do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora).

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Do fumus boni iuris e do periculum in mora
28. A Enel RJ requer, quando da apuração dos parâmetros mínimos de sustentabilidade, e
critérios de eficiência e econômico-financeiros, previstos no Contrato de Concessão, relativos ano de
2020, que seja desconsiderado o montante de R$ 313 milhões do resultado, previamente apurado pela
empresa, bem como expurgados os efeitos da pandemia agravados pela Lei Estadual nº 8.769, de 2020.
O montante a ser expurgado (R$ 313 milhões) é assim explicitado pela Enel RJ:
[...]
II.b) Dos impactos da pandemia no resultado econômico-financeiro da Concessionária
[...]
31. Expurgado o efeito da pandemia de R$ 313 milhões, o Critério de Eficiência de 2020 seria
de R$ 254 milhões (- R$ 59 milhões acrescido de R$ 313 milhões) e o Parâmetro Mínimo de
Sustentabilidade seria de R$ 113 milhões (- R$ 200 milhões acrescido de R$ 313 milhões),
superiores, portanto, ao montante necessário para o atendimento dos indicadores de
sustentabilidade econômico-financeira previsto no Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.
[...]
37. Em vista de todo o exposto nesse Requerimento, é necessário que a ANEEL desconsidere o
impacto contábil das restrições ao combate à inadimplência na apuração dos indicadores
econômico-financeiros determinados pelo Sexto Termo Aditivo, expurgando o montante total de
R$ 313 milhões (trezentos e treze milhões de reais) do prejuízo apurado do LAJIDA do resultado do
ano de 2020. [...]
29. Registre-se, desde logo, a impossibilidade de deferimento ao pleito principal da
Requerente, ainda mais diante de um juízo de probabilidade e consequente análise perfunctória, típica
da cognição sumária existente na apreciação de medidas cautelares.
30. Dito de outra forma, para se precisar a exatidão dos impactos contábeis advindos da
pandemia e/ou aferir matematicamente a exata correção sobre a pretensão de expurgo do montante
total de R$ 313 milhões do prejuízo apurado, obrigatoriamente este Relator precisaria realizar ampla
dilação probatória, além de envolver diversas áreas técnicas da ANEEL. Estas medidas institucionais

corroborariam juízos de certeza e comportamentos inerentes à
cognição exauriente, o que efetivamente está dissociado do tratamento jurídico que deve ser dado na
apreciação de medidas cautelares, em que vigora o inverso, a cognição sumária.
31. Vencida está etapa, urge adentrar à análise do pedido subsidiário, e devidamente aditado,
apresentado pela Enel RJ, que consiste na possibilidade de se deferir "cautelarmente a suspensão das

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condições dispostas na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo
III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão da ENEL RJ, de modo a afastar sua aplicabilidade e
exigibilidade ao ano de 2020, até que os efeitos relativos à pandemia, agravados pela Lei Estadual nº
8.769/2020, tenham o devido tratamento pela ANEEL no processo ainda em discussão no âmbito da
consulta pública nº 035/2020 (CP35/20) ou em processo especifico admitido pela ANEEL"; este sim, apto
à apreciação em sede de medida cautelar.
32. Especificamente quanto ao fumus boni iuris (fumaça do bom direito), pautou-se a Enel RJ
de que os efeitos da pandemia de Covid-19 implicam consequências onerosas, inevitáveis e não
imputáveis à Distribuidora, ou seja, não suscetíveis à gestão da Concessionária.
33. Atinente ao periculum in mora (perigo na demora), a Requerente observa que essa
condição resta comprovada pelos efeitos gravosos provocados pelo eventual descumprimento da
Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao
Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL, no ano de 2020, com graves reflexos para o descumprimento
no ano de 2021, sendo que é obrigatório o cumprimento dos indicadores econômico-financeiros, sob pena
de caducidade da concessão, leia-se:
"CLÁUSULA SÉTIMA – SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA E FINANCEIRA
A DISTRIBUIDORA se compromete a preservar, durante toda a concessão, condição de
sustentabilidade econômica e financeira na gestão dos seus custos e despesas, da solvência de
endividamento, dos investimentos em reposição, melhoria e expansão, além da responsabilidade
no pagamento de tributos e na distribuição de proventos.
Subcláusula Primeira - O descumprimento por parte da DISTRIBUIDORA dos parâmetros mínimos
de sustentabilidade econômica e financeira definidos no Anexo III implicará, sem prejuízo de
outras ações fiscalizatórias:
I - a limitação de distribuição de dividendos ou pagamento de juros sobre o capital próprio cujo
valor, isoladamente ou em conjunto, supere 25% (vinte e cinco por cento)do lucro líquido diminuído
ou acrescido pelos montantes destinados à reserva legal (art. 193 da Lei nº 6.404, de 1976) e à
reserva para contingências (art. 195 da Lei nº 6.404, de 1976) e reversão desta última reserva
formada em exercícios anteriores, até que os parâmetros regulatórios sejam restaurados e
observáveis a partir das demonstrações contábeis regulatórias do ano civil subsequentes entregues
à ANEEL;
II - a aceitação de um regime restritivo de contratos com partes relacionadas; e
III - a exigência de aportes de capital do(s) ACIONISTA(S) CONTROLADOR(ES), em montante
suficiente para atender à condição de sustentabilidade mínima, conforme detalhado pela Cláusula
Décima Terceira. [...]

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34. O descumprimento dos parâmetros econômico-financeiros traz como consequência
medidas restritivas à Concessionária, tais como, a limitação da distribuição de dividendos e restrição nos
contratos entre partes relacionadas, além da grave consequência de instauração do processo de
caducidade da concessão, caso haja o descumprimento dos critérios de eficiência por 2 (dois) anos
consecutivos. Veja-se:
"CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – CONDIÇÕES DE MANUTENÇÃO CONTRATUAL
Além das disposições anteriores deste Contrato, a DISTRIBUIDORA deverá observar, pelo período
de 5 (cinco) anos contados de 10 de janeiro de 2018, as condições estabelecidas no Anexos II e,
pelo período de 3 (três) anos, as definidas no Anexo III.
Subcláusula Primeira - O descumprimento de uma das condições dispostas nos Anexos II e III por 2
(dois) anos consecutivos ou de quaisquer das condições ao final do período de 5 (cinco) anos no
caso dos anexos II, acarretará a extinção da concessão, respeitadas as disposições deste Contrato,
particularmente o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Subcláusula Segunda - As demais regulações de qualidade e econômico-financeiras permanecem
válidas e aplicam-se à DISTRIBUIDORA concomitantemente às disposições dos Anexos II e III".
35. Ao se avaliar a complexidade e especificidades do caso em comento, observa-se a presença
da fumaça do bom direito e do perigo em mora, uma vez que as definições sobre a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro das concessões de distribuição ainda estão em fase de Consulta Pública
("CP").
36. Desse modo, entende-se razoável e proporcional prevenir a ocorrência de situação gravosa
que gere instabilidade à prestação do serviço e insegurança jurídico-regulatória à concessão, antes
mesmo de uma avaliação criteriosa acerca dos elementos de eventual desequilíbrio econômico-financeiro
da Distribuidora e sua correlação com os efeitos da pandemia de Covid-19.
37. Ressalte-se que essas consequências já foram reconhecidas por esta Agência,
especificamente no âmbito do Processo nº 48500.006119/2020-33, e nos termos como consignados no

Voto da então Diretora Relatora, Elisa Bastos Silva e, também, pelo Diretor
Efrain Pereira da Cruz, em sede de Voto-Vista, sendo acompanhados pelos demais Diretores. No caso
adotado como paradigma para análise, houve a apreciação do Requerimento Administrativo, com pedido
de medida cautelar, apresentado pela Light Serviços de Eletricidade S.A. ("LIGHT") também quanto ao
possível descumprimento de indicadores econômico-financeiros do Contrato de Concessão, em face dos
efeitos advindos da pandemia de Covid-19.

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38. Naquela ocasião, deferiu-se a medida cautelar pleiteada, nos termos do Despacho ANEEL
nº 3.625, de 22 de dezembro de 2020, publicado no DOU de 21/01/2021, afastando-se as consequências
do descumprimento dos indicadores ora discutidos, sob o entendimento, entre outros aspectos, de que
tal situação implica instabilidade e insegurança para a concessão, conforme o trecho transcrito a seguir:
"24. Desse modo, entendo que cabe prevenir a ocorrência de situação gravosa que gere
instabilidade à prestação do serviço e insegurança a concessão, antes de uma avaliação
criteriosa dos elementos de desequilíbrio econômico da distribuidora e sua correlação com os
efeitos da pandemia. [...]
IV – DISPOSITIVO
Diante do exposto e considerando o que consta do Processo nº 48500.006119/2020-33 voto por
CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao Pedido de Medida Cautelar interposto pela Light
S.A. com vistas a afastar a consequência definida no Quinto Termo Aditivo ao Contrato de
Concessão nº 1/1996 até o fechamento da Consulta Pública nº 35/2020."
39. Face à existência de precedente jurisprudencial desta Agência, versando sobre matéria
extremamente símile e, inclusive, que envolvem distribuidoras [Enel RJ e LIGHT] do mesmo estado da
federação (Rio de Janeiro/RJ), faz-se imprescindível a manutenção deste entendimento em garantia do
próprio princípio de segurança jurídica.
40. Não bastassem os apontamentos até então frisados, entende-se que a existência de
precedente jurisprudencial, enquanto fonte mediata no ordenamento jurídico brasileiro, apenas faz força
entre as partes, todavia induz à ilação de que em situações idênticas o poder público deve proceder de
igual maneira, evitando-se tratamentos díspares às partes que se encontrem em par de igualdades,
sedimentando, assim, os princípios de impessoalidade e de isonomia.
41. Isto posto, encaminho a Decisão para dar parcial provimento ao pedido de medida cautelar,
com vistas a deferir apenas o pedido subsidiário apresentado pela Enel RJ, para fins de afastar a
consequência definida na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo
III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL, até o fechamento da Consulta Pública
("CP") nº 35, de 2020.
42. D I R E I T O

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43. A decisão tem amparo nos seguintes dispositivos:
(a) Lei nº 9.427, de 1996; (b) Lei nº 9.784, de 1999; (c) Decreto nº 2.335, de 1997; (d)
Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil); e (e) Lei nº 13.105, de 2015 (Código de Processo
Civil).
44. D I S P O S I T I V O
45. Diante do exposto e do que consta do Processo nº 48500.001032/2021-51, voto por
CONHECER e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Requerimento Administrativo, com pedido de
medida cautelar, apresentado pela Ampla Energia e Serviços S.A. ("Enel RJ"), com vistas a afastar a
consequência definida na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo
III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL, até o fechamento da Consulta Pública
("CP") nº 35, de 2020.
Brasília, 6 de abril de 2021.
(Assinado digitalmente)
SANDOVAL DE ARAÚJO FEITOSA NETO
Diretor