DSP - DESPACHO 3517/2022
Tipo de documento: decisao
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento ao pedido de efeito suspensivo interposto por SPE EPP II e Centrais Elétricas e SPE 2 Itaguaí Energia Ltda, em face do Despacho ANEEL 2.966, de 18 de outubro de 2022.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-12-09
Autor: ANEEL

DECISÃO

PROCESSO: 48500.005500/2021-66, 48500.005526/2021-12, 48500.005527/2021-59 e
48500.005501/2021-19.
INTERESSADA: SPE EPP II e Centrais Elétricas Ltda e SPE 2 Itaguaí Energia Ltda.
RESPONSÁVEL: DIRETOR-GERAL.
ASSUNTO: Recurso Administrativo, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela SPE EPP II e Centrais
Elétricas Ltda. e SPE 2 Itaguaí Energia Ltda., em face do Despacho nº 2.966, de 18 de outubro de 2022.
I. R E L A T Ó R I O
1. Por meio do Despacho n. 2.966, de 18 de outubro de 2022, a Diretoria Colegiada da ANEEL,
conheceu e, no mérito, negou provimento a requerimento administrativo e pedido de medida cautelar
formulados pelas sociedades empresárias SPE EPP II e Centrais Elétricas Ltda e SPE 2 Itaguaí Energia Ltda.
com vistas à suspensão da exigibilidade de eventuais multas contratuais cobradas pela Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica – CCEE e ao reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo
descumprimento de cronograma de implantação das Usinas Termelétricas – UTEs EPP II, EPP IV, Rio de
Janeiro I e Edlux X, apresentado em manifestação aos Termos de Intimação de Penalidade Editalícia –
TIPEs nº 9/2022, nº 10/2022, nº 11/2022 e nº 12/2022- SFG/ANEEL. A decisão foi exarada nos seguintes
termos:
O DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, no uso
das suas atribuições regimentais, tendo em vista deliberação da Diretoria e o que consta
dos Processos 48500.005500/2021-66, 48500.005526/2021-12, 48500.005527/2021-59 e
48500.005501/2021-19, decide: (i) conhecer e, no mérito, negar provimento ao pedido de
medida cautelar interposto pelas empresas SPE II Centrais Elétricas Ltda., CNPJ nº
44.141.616/0001-58 e SPE EPP 2 Itaguaí Energia Ltda., CNPJ nº 44.226.894/0001-08, com
vistas à suspensão das obrigações decorrentes das Resoluções Autorizativas nº 10.866, nº
10.867, nº 10.868 e nº 10.877, todas de 2021, e do Edital do Procedimento de Contratação
Simplificado – PCS, nº 01, de 2021; (ii) indeferir o pleito de excludente de responsabilidade
pelo atraso na implantação das UTEs Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I, por inexistir
eventos que se enquadrem no art. 19 da Lei nº 13.360, de 2016; (iii) indeferir o pedido de
alteração de cronograma de implantação das UTEs Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I,
por inexistir período de excludente de responsabilidade a ser reconhecido; (iv) indeferir o
pleito de postergação do início e do fim do suprimento dos respectivos Contratos de Energia
de Reserva – CER; (v) declarar o não cumprimento da condição de eficácia estabelecida no

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Despacho nº 1.872, de 2022, e, portanto, a perda de eficácia da cautelar concedida pelo
Despacho nº 1.336, de 2022; (vi) determinar à Câmara de Comercialização de Energia
Elétrica – CCEE, que reverta os efeitos da medida cautelar constante no Despacho nº 1.336,
de 2022, cujos efeitos foram mantidos pelo Despacho nº 1.872, de 2022, utilizando, no que
se refere a valoração da energia gerada pela Usina Termelétrica Cuiabá, em substituição à
geração das UTEs Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I, o Preço de Liquidação das
Diferenças – PLD, sem prejuízo das demais medidas necessárias decorrentes da reversão da
medida cautelar; (vii) determinar que a Superintendência de Fiscalização dos Serviços de
Geração – SFG, dê continuidade ao processo de fiscalização iniciado por meio dos Termos
de Intimação de Penalidade Editalícia – TIPEs nºs 09, 10, 11 e 12, de 2022-SFG/ANEEL, para
fins de apuração de eventuais penalidades editalícias; e (viii) determinar à SFG que inicie
processo de fiscalização específico com vistas a proposição da cassação das outorgas de
autorização das UTE Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I, nos termos do item 16.4 do
Edital do Procedimento de Contratação Simplificado – PCS, nº 01, de 2021.
2. Inconformadas, a SPE EPP II e SPE 2 Itaguaí Energia Ltda., interpuseram Pedido de
Reconsideração, com solicitação de atribuição de efeito suspensivo. Para fins de preenchimento dos
requisitos necessários à concessão do efeito pretendido à impugnação, as recorrentes aduziram que:
165. No presente caso, o prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução do
Despacho n. 2.966/2022 decorre sobretudo do item (vi) da decisão, o qual determinou à
CCEE que "reverta os efeitos da medida cautelar constante no Despacho nº 1.336, de 2022,
cujos efeitos foram mantidos pelo Despacho nº 1.872, de 2022, utilizando, no que se refere
a valoração da energia gerada pela Usina Termelétrica Cuiabá, em substituição à geração
das UTEs Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I, o Preço de Liquidação das Diferenças –
PLD".
166. De fato, tal determinação tem o condão de provocar imediato e substancial prejuízo
financeiro às REQUERENTES, impondo-lhes arcar com as diferenças entre o PLD e o preço
dos CERs no que concerne à energia que foi entregue pela UTE Mário Covas no âmbito da
vigência da cautelar deferida no Despacho n. 1.336/2022.
167. Quanto à fumaça do bom direito do pedido das REQUERENTES, sua comprovação é
extraída dos capítulos anteriores do presente pedido de reconsideração, nos quais
demonstrou-se (i) a procedência dos pleitos de excludente de responsabilidade e (ii) a
nulidade das determinações do Despacho n. 2.966/2022 que extrapolaram o âmbito
específico da discussão em torno das excludentes [...]

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3. Em 18 de novembro de 2022, solicitei parecer jurídico à Procuradoria Federal junto à
ANEEL1,
que emitiu em 26 de novembro de 2022, o Parecer que opina pelo indeferimento do pedido de
efeito suspensivo2.
4. É o Relatório.
II. F U N D A M E N T A Ç Ã O
Admissibilidade
5. As recorrentes tomaram ciência do Despacho nº 2.966, de 18 de outubro de 2022, na data
de 31 de outubro de 2022 (segunda-feira). O prazo de 10 (dez) dias corridos para interposição do Pedido
de Reconsideração teve início em 1º de novembro (terça-feira) e término em 10 de novembro. Dessa
forma, considerando que a peça de impugnação foi protocolizada pelas recorrentes em 3 de novembro
de 2022 (quarta-feira), há de ser reconhecida sua tempestividade. Somando-se a isso a presença da
legitimidade e do interesse de agir, o Pedido de Reconsideração merece ser conhecido.
Pedido de Efeito Suspensivo
6. A Procuradoria Federal junto à ANEEL ("PF/ANEEL") já esclareceu que, no exercício do
poder geral de cautela, são subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil,
respeitadas as peculiaridades próprias do processo administrativo. Assim, os requisitos para o
deferimento de efeito suspensivo são a verossimilhança das alegações apresentadas (a aparência do bom
direito) e, simultaneamente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (o perigo na
demora).
7. No caso, não reputo presentes os requisitos para atribuição do efeito suspensivo postulado
pelas requerentes.
1 Memorando n. 41/2022-DR/ANEEL (SIC: 48510.000669/2022-00)
2 Parecer n. 00359/2022/PFANEEL/PGF/AGU (SIC: 48516.006656/2022-00)

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8. No pedido de reconsideração, as recorrentes basicamente pugnam pelo reconhecimento
dos seguintes eventos como fatos excludentes de responsabilidade:
(i) mora injustificada do Instituto Estadual do Ambiente do Rio de Janeiro –INEAe,
posteriormente, do Instituto do Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul –IMASUL na
emissão das licenças ambientais necessárias à instalação e à operaçãodas UTEs;
(ii)greve dos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, iniciada em janeiro de 2022, a
qual atrasou significativamente a liberação aduaneira de diversos equipamentos
importados com vistas à implantação das UTEs; e
(iii)medidas restritivas –lockdown –impostas pelas autoridades chinesas em resposta ao
inesperado avanço dos casos de COVID-19 na região em 2022, as quais resultaram em
atraso na fabricação e no envio de transformadores adquiridos junto à empresa chinesa
DIY POWER SYSTEM (CHINA) CO., LIMITED.
9. Em relação ao ponto (i), o voto condutor, da lavra do Diretor Ricardo Tilli, em consonância
com a análise empreendida pela Nota Técnica n. 72/2022-SFG-SCG/ANEEL, assinalou três circunstâncias
para o não reconhecimento da excludente de responsabilidade, quais sejam: (i) insuficiência
comprovatória quanto à alegada morosidade dos órgãos ambientais na expedição das licenças
ambientais; (ii) a intenção manifestada pelas recorrentes de alterar a localidade onde as usinas seriam
implantadas, tornando, com isso, inócuo o processo de licenciamento ambiental nas localidades originais;
e (iii) a não configuração de extrapolação de prazos regulamentares para a expedição das licenças
ambientais, uma vez que a implantação de empreendimentos termelétricos de grande porte demandam
a realização de estudos ambientais de maior complexidade, não havendo que se falar em atraso antes do
decurso do prazo regulamentar de até 1 ano.
10. No presente pedido de reconsideração, as recorrentes buscam demonstrar que
apresentaram provas documentais do atraso verificado no andamento dos processos de licenciamento
ambiental nos órgãos competentes e que a mudança da localidade de implantação das usinas teria sido
motivada justamente pelo atraso dos licenciamentos.
11. Não obstante as alegações deduzidas, o acolhimento da tese das recorrentes demanda um
amplo revolvimento de fatos e provas apreciados no julgamento de primeira instância. Dada a
convergência, no ponto, de entendimento da Diretoria com a área técnica, não vislumbro nas razões

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recursais demonstração cabal de erro de interpretação quanto às provas coligidas aos autos, motivo pelo
qual considero não haver, em exame preliminar, probabilidade de provimento do recurso nesse
particular.
12. Quanto à alegação de atraso decorrente de greve de Auditores-fiscais da Receita Federal,
o voto condutor assinalou que a operação-padrão deflagrada pelos servidores da Receita teria importado
no acréscimo de 07 dias no tempo médio de desembaraço aduaneiro de bens de natureza semelhante
aos importados pela recorrente. Adicionalmente, destacou que o tempo maior verificado para o
desembaraço aduaneiro não pode ser imputado exclusivamente à operação-padrão deflagrada pelos
servidores da Receita, tendo em vista o interesse manifestado pelas recorrentes de obterem a liberação
dos bens já com o benefício tarifário do REIDI. Por fim, também se afastou o nexo de causalidade, na
medida em que, mesmo que não houvesse o alegado atraso do desembaraço aduaneiro, o estágio das
obras das usinas não permitiria a montagem dos equipamentos.
13. No Pedido de Reconsideração, as recorrentes argumentam que "a mora da Receita Federal
em liberar os equipamentos de geração das REQUERENTES enquadra-se perfeitamente na hipótese do
art. 19 da Lei n. 13.360/2016, haja vista que: (i)se amolda com exatidão em duas das hipóteses de
excludente de responsabilidade expressamente elencadas no parágrafo único do art. 19, quais sejam, (i.a)
"greves" e (i.b) "não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes"; (ii)cuida-se de
evento não imputável às REQUERENTES, as quais, ao contrário, agiram ativamente para superá-lo,
inclusive por meio da propositura de medidas judiciais; e (iii) efetivamente foi causa motivadora de atraso
de, ao menos, 38 (trinta e oito) dias na implantação das UTEs, sendo evidente a relação de causa e efeito
entre os fatores."
14. Em juízo de delibação, não me parece, contudo, que as razões recursais sejam aptas a
desconstituir os fundamentos utilizados na decisão recorrida.
15. A respeito da influência da habilitação do projeto das usinas no REIDI na demora verificada
no desembaraço aduaneiro dos equipamentos, as recorrentes alegam que, "essa questão, em tempos
normais, sem os efeitos do movimento grevista, seria superada dentro daquele prazo médio de 25 dias
observado no período anterior à paralisação".

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16. Os fatos, porém, não corroboram a assertiva das recorrentes. Com efeito, consta dos autos
que os equipamentos chegaram a Aduana do Porto do Rio de Janeiro em 03 de fevereiro de 2022. O voto
condutor consigna que as Portarias do Ministério de Minas e Energia (MME) que enquadram os projetos
das usinas no REIDI são datadas de 10 de março de 2022. Em outras palavras, o enquadramento dos
projetos no REIDI ocorreu após 35 dias da chegada dos equipamentos em território nacional.
Considerando que a habilitação no REIDI deve ser requerida à Secretaria da Receita Federal em formulário
próprio, instruído com a cópia da Portaria de enquadramento do projeto no REIDI (art. 7º, IV, do Decreto
n. 6144/2007) seria cronologicamente impossível que a Receita Federal promovesse o desembaraço
aduaneiro dos bens com o benefício tributário do REIDI em prazo inferior a 35 dias.
17. Quanto à alegação de que o atraso no desembaraço aduaneiro das unidades geradoras
justificaria o não início das obras de implantação das usinas, também não soa crível que em um processo
de contratação de energia célere e urgente, com prazos notoriamente exíguos, como foi o caso do PCS, o
agente pudesse se dar ao luxo de não agir proativamente nas etapas de execução dos projetos que
poderiam ser desempenhadas paralelamente às fases de maior criticidade.
18. Por fim, conforme destacado na decisão recorrida, não há o nexo de causalidade dado que
"caso o desembaraço tivesse ocorrido em prazo menor, ainda assim a implantação teria atrasado já que
não havia sido iniciado naquele momento a montagem do canteiro de obras, ou seja, havia outros óbices
no caminho crítico dos empreendimentos."
19. Acerca da alegação de excludente de responsabilidade relativa a medidas restritivas –
lockdown – impostas pelas autoridades chinesas em resposta ao inesperado avanço dos casos de COVID19 na região em 2022, as quais resultaram em atraso na fabricação e no envio de transformadores
adquiridos junto à empresa chinesa DIY POWER SYSTEM (CHINA) CO., LIMITED, também não vislumbro
verossimilhança nas alegações das recorrentes.
20. Ao contrário do que afirmam em seu pedido de reconsideração, penso que a escolha de
fornecedor de transformadores é um ato próprio de gestão empresarial da geradora de energia elétrica.
Nessa medida, os riscos inerentes a essa relação jurídica bilateral entre fornecedor e empresário devem
ser assumidos por este, uma vez que se trata da álea ordinária do negócio.

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21. À época do certame, as obrigações foram assumidas pela Requerente quando a pandemia
do coronavírus era conhecida e ativa no Brasil e no restante do mundo (como continua a ser) e quando
era ainda possível o agravamento geral da doença (como continua a ser).
22. Por fim, as recorrentes ainda pugnam pela declaração de nulidade da declaração da perda
de eficácia do Despacho n.1.872/2022 e da reversão dos efeitos da medida cautelar constante do
Despacho n.1.336/2022. Em síntese, alegam que:
(...)
essas duas questões foram decididas de ofício pela Diretoria:
(i)sem que tivessem sido previamente instruídas, debatidas ou suscitadas nos processos
administrativos referentes à excludente;
(ii)sem qualquer provocação, sugestão ou análise das áreas técnicas ou da Procuradoria da
ANEEL e, ainda mais grave;
(iii) sem a prévia cientificação das REQUERENTES sobre a possibilidade de que tais pontos
fossem decididos quando da análise do pleito de excludente, o que impediu que as
geradoras exercitassem qualquer defesa ou contraditório quanto às questões.
23. Mais uma vez, entendo que as alegações da recorrente não apresentam verossimilhança.
24. A Diretoria Colegiada da ANEEL, ao decidir, mediante o Despacho n. 1.872/2022, o
Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, formulado pelas ora recorrentes, com
vistas à autorização para que as obrigações por elas assumidas no âmbito do Procedimento Competitivo
Simplificado – PCS nº 01/2021 fossem atendidas por meio da Usina Termelétrica – UTE Mário Covas
(Processo nº 48500.004485/2022-10), expressamente condicionou a eficácia da decisão que deferia o
pleito " à conclusão da implantação e à disponibilização ao SIN, nos termos da Resolução Normativa nº
583, de 22 de outubro de 2013, das Usinas Termelétricas Edlux X, EPP II, EPP IV e Rio de Janeiro I no prazo
limite definido na Cláusula 15.9 do respectivo Edital"
25. Ao estabelecer a data-limite para entrada em operação comercial das usinas previsto no
Edital do PCS n. 01/2021 como condição de eficácia do arranjo de atendimento aos contratos firmados no
âmbito do PCS proposto pelas ora recorrentes, a decisão em comento já contém em si todos os elementos
para que se lhe dê o devido cumprimento. Para essa finalidade, cumpria a ANEEL apenas verificar o
implemento de um fato objetivo, consistente na entrada ou não em operação comercial das usinas das
ora recorrentes dentro do prazo-limite fixado no edital do PCS n. 01/2021.

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26. Não havia, como não há, necessidade de instaurar processo, com contraditório e ampla
defesa, para atestar a materialização da mora das recorrentes em cumprir a obrigação de entrar em
operação comercial na data-limite estabelecida no instrumento convocatório do PCS n. 01/2021. Com
efeito, segundo o princípio do direito civilista do "dies interpelat pro homine" a mora se constitui de pleno
direito com o inadimplemento da obrigação positiva e líquida em seu termo, conforme disposto no art.
397 do Código Civil:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
27. A mora das recorrentes, portanto, é um dado fático, emergente a partir da constatação de
que a obrigação de entrada em operação comercial das usinas não foi adimplida em seu termo, isto é, a
data-limite fixada no edital do PCS. Vale dizer que, até o momento, as usinas sequer entraram em
operação em teste e que uma das usinas sequer chegou a ser construída.
28. Cumpre assinalar, no entanto, que seria possível afastar a mora das recorrentes caso a
data-limite do edital fosse deslocada em razão de algum fato jurídico que justificasse a postergação. A
discussão a respeito das excludentes de responsabilidade, travada nos presentes autos, cumpre
justamente essa finalidade.
29. Na medida em que, após o exame detido das alegações de excludente de responsabilidade,
em processo no qual foram garantidos o contraditório e ampla defesa, a Diretoria colegiada entende não
haver motivo para deslocamento da data-limite da entrada em operação comercial das usinas das
recorrentes, a consequência lógica dessa decisão é que não há fato impeditivo à constituição em mora
das recorrentes que, como dito, se opera com o simples advento do termo sem que a prestação objeto
da obrigação tenha sido entregue.
30. Nesse sentido, entendo que não há a alegada nulidade, porquanto a Diretoria apenas
declarou o consectário do não cumprimento da condição imposta no Despacho n. 1872/2022, que já
estava contido nesta decisão. Trata-se de consequência do não reconhecimento do excludente de
responsabilidade pelo atraso na entrega das usinas nas condições contratadas no PCS.

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31. Dada a ausência de aparência do bom direito, não há razão para prosseguir a análise quanto
ao alegado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
32. Desta forma, em avaliação perfunctória, típica de análise de pedidos de efeito suspensivo,
pendente decisão de mérito, não há presença dos elementos necessários para monocraticamente
suspender os efeitos da Decisão recorrida.
III. D I R E I T O
33. Essa análise encontra fundamentação nos seguintes diplomas normativos:
(a) Lei nº 9.784, de 1999; e (b) Resolução Normativa ("REN") nº 273, de 2007 e (c) Código
de Processo Civil.
IV. D I S P O S I T I V O
34. Diante do exposto e do que consta dos Processos nº 48500.005500/2021-66,
48500.005526/2021-12, 48500.005527/2021-59 e 48500.005501/2021-19, decido conhecer e, no mérito,
negar provimento ao pedido de efeito suspensivo interposto por SPE EPP II e Centrais Elétricas e SPE 2
Itaguaí Energia Ltda., em face do Despacho n. 2.966, de 18 de outubro de 2022.
Brasília, 07 de dezembro de 2022.
(assinado digitalmente)
SANDOVAL DE ARAÚJO FEITOSA NETO
Diretor-Geral