DSP - DESPACHO 1243/2022
Tipo de documento: decisao
Ementa: Conhece e nega provimento ao pedido de efeito suspensivo apresentado pela São Roque Energética S.A em face do Despacho ANEEL 990, de 12 de abril de 2022.
Assunto: Negação
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-05-10
Autor: ANEEL

DECISÃO
PROCESSO: 48500.006740/2011-14.
INTERESSADO: São Roque Energética S.A.
RESPONSÁVEL: DIRETOR-GERAL
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, em face do Despacho nº
990, de 12 de abril de 2022.
I. RELATÓRIO
1. Cuida-se de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto
pela São Roque Energética S.A., em face do Despacho nº 9901, de 12 de abril de 2020, o qual decidiu:
"(i) conhecer e, no mérito, dar provimento ao Pedido de Reconsideração, interposto pela São Roque
Energética S.A. em face do Despacho nº 682, de 2020, para possibilitar a postergação e
parcelamento em 12 parcelas mensais e sucessivas do pagamento da totalidade dos encargos
devidos do Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST nº 15/2016 para após a entrada em
operação comercial da UHE São Roque, devidamente atualizados conforme previsão contratual; (ii)
conhecer e, no mérito, negar provimento ao Requerimento Administrativo, interposto pela São
Roque Energética S.A. para que seja revisada a decisão tomada unilateralmente pelo Operador
Nacional do Sistema Elétrico - ONS de rescindir o CUST nº 15/2016; (iii) determinar que o ONS aplique
a penalidade prevista no art. 5º, §6º, da Resolução Normativa nº 666, de 2015, em razão da rescisão
do CUST nº 15/2016, com alteração na forma de cálculo, para que sejam devidos os Encargos de Uso
do Sistema de Transmissão - EUST referente ao período de abril de 2020 até o mês anterior ao início
de vigência do novo CUST a ser celebrado pela São Roque, não podendo ser superior a 36 (trinta e
seis) meses, além de afastar o §7º do art. 5º da Resolução Normativa nº 666, de 2015, para permitir
a postergação e parcelamento em 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas desses encargos
rescisórios, para após a entrada em operação comercial da UHE São Roque, cujo índice de correção
deverá ser o IPCA, somente no caso de ausência de previsão contratual; e (iv) determinar que a São
Roque Energética S.A. assine Termo de Confissão de Dívidas perante o ONS, em até 30 (trinta) dias,
1 Sicnet nº 48500.006740/2011-14.

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constando ambos os inadimplementos (encargos pendentes e encargos rescisórios) que lastrearão
cláusula a constar no novo CUST, constando os valores a serem honrados, período para quitação e
índice de correção, consoante disposto nos itens (i) e (iii) da presente Decisão". O Despacho foi
publicado em 19 de abril de 20222.
2. Inconformada, a São Roque Energética S.A. protocolou Pedido de Reconsideração3,
com pedido de efeito suspensivo, requerendo o seguinte:
"(a.) Em regime de urgência, seja reconhecido o efeito suspensivo automático, nos
termos do art. 36, parágrafo único, da REN nº 846/2019, ou, sucessivamente, seja
deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente pedido de
reconsideração, nos termos do art. 47, § 1º da REN nº 273/2007, para suspender os
efeitos constantes dos itens (ii.), (iii.) e (iv.) do Despacho nº 990/2022, até o trânsito
em julgado do processo administrativo, autorizando-se desde logo a conexão da UHE
São Roque ao SIN por meio do CUST nº 15/2016, a partir do início da operação em
teste da 1ª Unidade Geradora;
(b.) Preliminarmente, sejam anulados os itens (ii.), (iii.) e (iv.) do Despacho nº
990/2022, para determinar a remessa dos autos à SRT para instrução, em processo
específico, sobre a rescisão do CUST nº 15/2016, bem como eventual aplicação de
multa rescisória e seus parâmetros de dosimetria, mantendo-se a vigência do CUST
nº 15/2016, de modo a permitir desde logo a conexão da UHE São Roque ao SIN, a
partir do início da operação em teste da 1ª Unidade Geradora;
(c.) No mérito, na remota hipótese de serem superadas as preliminares, seja
reformada a decisão consubstanciada nos itens (ii.), (iii.) e (iv.) do Despacho nº
990/2022, pelas razões acima expostas, determinando-se a manutenção do CUST nº
15/2016 da UHE São Roque, sem a aplicação de penalidade rescisória."
2 Ver DOU de 19/04/2022, seção 1, p. 151, v. 160, n. 74.
3 Sicnet nº 48513.011959/2022-00.

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3. É o relatório do essencial, passo à fundamentação.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Admissibilidade
4. O Despacho nº 990, de 2022, foi publicado no D.O.U. em 19 de abril de 2022. Sendo
de 10 dias corridos4, a contar de 20/04/2022, o prazo para interposição de recurso administrativo
encerrou-se em 29/04/2022. O recurso foi protocolado no dia 26/04/2022, sendo, portanto,
tempestivo.
5. Preenchidos os requisitos formais (tempestividade, legitimidade e interesse), concluo
que o pedido de efeito suspensivo merece ser conhecido.
Pedido de Efeito Suspensivo
6. No Recurso Administrativo, a Recorrente sustentou os seguintes argumentos:
"2. Em que pese a decisão proferida, a Recorrente entende que a penalidade e as
determinações constantes do Despacho nº 990/2022 merecem ser reformadas.
Como se vê dos autos do processo, a UHE São Roque é extremamente importante
para a arquitetura do planejamento setorial, conforme manifestado pelo Operador
Nacional do Sistema Elétrico ("ONS") e pelo Ministério de Minas e Energia ("MME"),
sendo sua conclusão igualmente de interesse do Banco Nacional do
Desenvolvimento Econômico e Social ("BNDES"), financiador do projeto.
3. Com efeito, os ônus impostos com a referida decisão poderão prejudicar as
medidas de reequilíbrio econômico-financeiro adotadas pela Recorrente, que
viabilizaram a implantação da UHE São Roque. Veja-se, nesse sentido, que, em
10.02.2022, o BNDES indicou que a cobrança de penalidade de multa por rescisão do
4 Conforme estabelecem os art. 39 e 48 da Norma de Organização ANEEL 001, aprovada pela Resolução Normativa nº
273, de 10 de julho de 2007

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CUST poderia desequilibrar o fluxo de caixa do projeto, cuja conclusão é de seu
primordial interesse:
[...]
21. Em 07.04.2020, a Recorrente postulou judicialmente a concessão da tutela
jurisdicional "para manter suspenso o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão –
CUST nº 15/2016, determinando-se à AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA –
ANEEL e ao OPERADOR NACIONAL DO DISTEMA ELÉTRICO – ONS que se abstenham
de promover quaisquer atos de cobrança dos respectivos encargos de uso do sistema
de transmissão de energia elétrica, vedando-se a aplicação de sanções contratuais e
regulatórias em razão do não pagamento desses encargos".
22. Em 15.04.2020, nos autos do processo nº 1030397-78.2019.4.01.3400, em trâmite
na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, deferiu-se tutela provisória
de natureza cautelar para suspender a exigibilidade dos encargos de uso do sistema
de transmissão associados ao CUST nº 15/2016 (...)
[...]
23. Em 14.05.2020, a Recorrente foi notificada da rescisão do CUST nº 15/2016, por
meio da Carta ONS – 128/DGL/202014, "em função do descumprimento da disposição
prevista na Cláusula 21ª deste instrumento", que dispõe sobre a obrigação do usuário
de constituir garantias financeiras para cobertura dos EUST contratados.
24. A rescisão do CUST causou surpresa, pois, mesmo estando ciente do conteúdo
da decisão judicial, optou por desconsiderar o comando nela exarado. Essas
considerações foram levadas pela Recorrente ao Operador, que, mesmo diante das
razões apresentadas, manteve sua decisão.
[...]
35. No caso concreto, a despeito das conclusões divergentes, a rescisão do CUST nº
15/2016 celebrado pela UHE São Roque e seus efeitos deveriam ter sido analisados
à luz de dois pontos essenciais: (i.) o interesse público na implantação e exploração

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do potencial hidrelétrico em questão e (ii.) o caráter de perenidade que reveste a
conexão e o uso do sistema de transmissão.
36. Nesta senda, o próprio Poder Concedente indicou o interesse público na
implantação da UHE São Roque para a arquitetura do planejamento setorial, tanto
pela garantia de geração de energia elétrica firme e flexível à baixo custo, quanto
pela característica técnica de seu reservatório com capacidade de regularização
hidráulica. Como bem pontuou o Ministério de Minas e Energia, por ser qualificado
no âmbito do PPI, a UHE São Roque se trata de "projeto estratégico e passam a ter
prioridade nacional junto a todos os agentes públicos nas esferas administrativas e
controladoras da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...)" (v.g.
Portaria nº 381/2014, Decreto nº 9.973/2019, Decreto nº 10.738/2021)
[...]
51. Não obstante a redução equitativa da multa, nos termos do Despacho nº
990/2022, na visão da Recorrente, é imprescindível que os parâmetros de cálculo
tivessem sido submetidos ao contraditório prévio, sobretudo porque nunca haviam
sido aplicados pela Agência. Assim, a manutenção do referido Despacho, pelos seus
próprios fundamentos, enseja em violação ao devido processo legal.
52. Inicialmente, a Recorrente destaca que a decisão consubstanciada no Despacho
nº 990/2022 enfrentou adequadamente a questão colocada no caso concreto ao
afastar o regramento previsto no art. 5º, § 6º, da REN nº 666/2015, com vistas a: "68.
(...) contribuir para a finalização e sustentabilidade de um projeto tão importante
para o SIN.".
53. Não obstante, a Recorrente entende que os parâmetros de dosimetria adotados
foram além do razoável, impondo um valor de penalidade em patamar excessivo,
sendo este, portanto, outro ponto que deve ensejar na anulação da penalidade
aplicada.
54. Conforme se extrai do Despacho nº 990/2022 ora recorrido, os parâmetros
adotados para o cálculo da dosimetria da penalidade rescisória consideraram,

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linearmente, os custos associados aos EUSTs do CUST nº 15/2016 devidos pela
Recorrente, caso o contrato não tivesse sido rescindido, o que daria um total de 25
(vinte e cinco) meses de encargos devidos.
[...]
57. A adoção de critérios distintos de dosimetria para o cálculo de penalidade viola o
tratamento isonômico e a previsibilidade regulatória necessária aos administrados,
sujeitando-os a parâmetros arbitrários de penalização.
58. Ademais, a verdade é que simplesmente não estão presentes os pressupostos para
aplicação da penalidade.
59. Quando da edição da REN nº 666/2015, resultado da Audiência Pública nº
39/2014, a ANEEL ponderou que a multa rescisória a ser cobrada, equivalente a em
36 (trinta e seis) meses ou 3 (três) anos de EUST subsequentes à data de rescisão do
CUST, seria suficiente e razoável para ressarcir a frustração do sistema de
transmissão. Naquela ocasião, o racional adotado para definição desse montante
presumia a desistência ou não realização do uso da rede pela central geradora."
(grifos acrescidos)
7. A Procuradoria Federal junto à ANEEL – PF já esclareceu que, no exercício do poder
geral de cautela, são subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil,
respeitadas as peculiaridades próprias do processo administrativo. Assim, os requisitos para o
deferimento de efeito suspensivo são a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações
apresentadas) e, simultaneamente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (o
perigo na demora).
8. No que diz respeito à probabilidade do direito, a robusta instrução contida no
processo indica a sua inexistência, haja vista não existir qualquer ilegalidade na rescisão do CUST nº
15/2016, pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), e na aplicação da multa rescisória.

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9. Em síntese, a São Roque Energética S.A. sustenta (i) a ilegalidade da rescisão do CUST,
judicial5
que não poderia ter sido rescindido em virtude de uma decisão que deferiu tutela provisória
para suspender o pagamento dos respectivos encargos de uso do sistema de transmissão e (ii) a
ilegalidade da multa rescisória aplicada, por violação ao devido processo legal, na proporção em
que não foi consultada sobre a possibilidade de diminuição e parcelamento da multa rescisória
prevista na REN nº 666/2015.
10. Nada obstante, esses argumentos são descontruídos pela análise atenta dos
documentos de instrução do processo, especialmente pela manifestação do ONS6 e da Procuradoria
Federal da ANEEL7 no que diz respeito à suposta impossibilidade de rescisão do CUST nº 15/2016,
já que a decisão judicial liminar não suspendeu o contrato em si, mas apenas a cobrança dos
encargos.
11. Conforme se constata do voto-vista acompanhado pela Diretoria Colegiada, não
havia impedimento judicial para a rescisão do CUST nº 15/2016:
"32. Em novembro de 2016, diante da inadimplência constatada da São Roque (não
pagamento dos EUSTs devidos desde junho de 2016) o ONS informou à ANEEL que
iria notificar a São Roque sobre a suspensão do CUST, e a possível rescisão caso a
inadimplência não fosse sanada.
33. Em dezembro de 2016, a despeito das cobranças efetuadas, face ao não
cumprimento das obrigações contratuais, e o não pagamento dos encargos devidos,
o ONS notificou a São Roque, comunicando que procederia com a suspensão do
CUST pelo prazo de 30 (trinta) dias, e que após o decurso deste prazo, proceder-seia com a rescisão do CUST, conforme disposto nos §§ 6º e 7º do art. 5º da Resolução
Normativa ("REN") n° 666, de 2015.
34. Em janeiro de 2017, em resposta à notificação, a São Roque encaminhou duas
correspondências ao ONS que, em síntese, solicitava a não utilização da
prerrogativa do Operador de rescisão do CUST, considerando a existência de
5 Processo nº 1030397-78.2019.4.01.3400, em trâmite na 2ª Vara Federal do Distrito Federal.
6 Carta ONS – 149/DGL/2020 (Sicnet nº 48552.000557/2020-00).
7 Nota nº 033/2020/PFANEEL/PGF/AGU.

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Requerimento Administrativo apresentado à ANEEL. Em março de 2017, foi
publicado o Despacho ANEEL nº 628, de 2017, que confirmou o indeferimento do
pleito original da UHE São Roque (de prorrogação do CUST), e naquela oportunidade
decidiu a ANEEL pela suspensão do CUST até que fosse definitivamente decidido o
pleito subsidiário (postergação do pagamento dos EUSTs para após a entrada em
operação) pela ANEEL.
35. Em março de 2020, a Diretoria da ANEEL, decidiu, por meio do Despacho nº 682,
de 2020, negar provimento ao pleito subsidiário (postergação do pagamento dos
EUSTs para após a entrada em operação), e declarar o término da suspensão do
CUST, momento em que determinou a cobrança dos encargos e a rescisão do CUST,
caso a inadimplência continuasse.
36. Em abril de 2020, a São Roque obteve decisão judicial liminar no âmbito do
Processo Judicial nº 1030397-78.2019.401.3400, suspendendo a exigibilidade da
cobrança dos seus EUSTs até a entrada em operação da unidade geradora ou o
julgamento do mérito do processo em questão, o que ocorrer primeiro, e apesar do
ONS ter retirado o gerador do AMSE, foi efetuada a cobrança referente ao mês de
março de 2020, contudo, no mês de maio de 2020, em função da manutenção da
condição de inadimplência da São Roque em relação à apresentação da garantia
financeira, o gerador teve seu CUST rescindido pelo ONS.
37. Em junho de 2020, a SRT questionou a PF/ANEEL a respeito da legalidade da
rescisão do CUST nº 15/2016 efetuada pelo ONS de modo unilateral, e em agosto
de 2020, a PF/ANEEL, mediante a Nota nº 00033/2020/PFANEEL/PGF/AGU,
entendeu que não houve ilegalidade na rescisão do CUST nº 15/2016 pelo ONS."
12. No que se refere a aplicação da penalidade de multa rescisória, tampouco há que se
falar em probabilidade do direito alegado, na medida em que a sua aplicação ocorreu em atenção
as normas regulatórias, especialmente a REN nº 666/2015.
13. Neste sentido, merecem destaque os seguintes trechos do voto-vista aprovado pela
Diretoria Colegiada que trazem a síntese da aplicação da multa rescisória:

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"61. Conforme transcrito, o normativo estabelece que a rescisão do CUST antes do
fim da outorga do gerador implica na obrigação de pagamento de penalidade
rescisória em montante igual aos EUST dos três anos subsequentes à data de
rescisão e, ainda, que essa compensação é cobrada na apuração mensal
subsequente à rescisão do CUST e em parcela única.
[...]
63. Ou seja, uma vez que a central geradora é considerada nos estudos de
planejamento futuros a partir do momento que celebra seu CUST, é certo que a
celebração de CUST traz impactos aos demais usuários do sistema de transmissão
pelo rateio dos custos da rede, não sendo possível determinar, no entanto, qual a
participação exata da usina nesse planejamento, uma vez que os custos associados à
expansão da Rede Básica são rateados por todos os usuários, sendo necessário,
também, considerar que foi contratada a disponibilidade do sistema de transmissão,
e a própria reserva do ponto ao agente durante esse tempo, causando custos aos
demais usuários da rede.
64. Além disso, entendo como igualmente relevante a sinalização regulatória dada
pelos encargos de rescisão para que os agentes ao assinarem os CUSTs reservem
seus pontos de conexão de forma a viabilizarem de fato seus projetos, uma vez que
a ausência desse compromisso com os custos fixos da rede não assegura os
investimentos necessários de forma a permitir a conexão dos usuários ao sistema
de transmissão. Considerando os vultosos investimentos na rede de transmissão e
o caráter determinativo dos investimentos, as obrigações contratuais são
necessárias, e as penalizações por descumprimento fundamentais para coibir
comportamentos oportunistas dos usuários (geradores e consumidores conectados
na Rede Básica), que tenderiam a assinar o CUST, fazer sua reserva de rede e
omitirem de suas responsabilidades.
65. Ao se pronunciar, a Procuradoria Federal destacou em seu Parecer que a natureza
jurídica da multa rescisória do CUST é de cláusula penal compensatória, que é um
pacto acessório que submete o descumpridor do contrato a uma sanção pecuniária.

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A cláusula penal intimida o contratante a cumprir a obrigação e fixa previamente a
liquidação de eventuais perdas e danos devidas.
66. Nesse sentido, deve ser afastada qualquer alegação no sentido de que a multa
prevista pela rescisão do CUST dependeria da demonstração de efetivo prejuízo dos
demais transmissores, decorrente do inadimplemento ou rescisão do negócio
jurídico. Tem-se, portanto, que o objetivo primordial da multa é estimular o
cumprimento do contrato e, também, não obrigar a comprovar o prejuízo ou a
quantificação de eventuais danos ao SIN.
[...]
68. Entretanto, como o pressuposto primordial para aplicação da penalidade
rescisória, conforme consignado no presente Voto, é estimular e garantir acima de
tudo que os projetos sejam viabilizados, e que restou confirmado o retorno das
obras de implantação da UHE São Roque, com viabilidade de finalização dentro do
prazo apresentado pelo agente, atestado por instituições como a própria ANEEL e
BNDES, além da importância sistêmica do empreendimento ratificada pelo ONS e
MME, entendo que atende ao interesse público afastar a regra nesse ponto
especifico, de forma a propor redução dessa penalidade com o mesmo espírito de
contribuir para a finalização e sustentabilidade de um projeto tão importante para
o SIN, sem perder de vista o espírito do regulamento.
69. Em seu Parecer, a Procuradoria opinou por essa possibilidade, argumentando que
"em que pese não seja necessário demonstrar, quantificar, mensurar, o prejuízo para
fins de cobrança da multa compensatória, a doutrina e a jurisprudência têm
entendido que a cláusula penal pode ser cancelada ou reduzida equitativamente se a
obrigação principal tiver sido cumprida de forma substancial, tendo em vista a
natureza e a finalidade do negócio jurídico entabulado pelas partes, consoante
previsão do artigo 4136 do Código Civil"." (grifos acrescidos)
14. Nota-se, pois, que não há qualquer ilegalidade na dosimetria aplicada pela Diretoria
Colegiada a fim de atenuar a multa rescisória do EUST, inclusive tendo contado com o aval da

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Procuradoria Federal da ANEEL ao apontar que, pela sua natureza de cláusula penal, seria possível
reduzir ou mesmo afastar.
15. Ademais, soam até contraditórios os argumentos da São Roque Energética S.A. no
sentido de que a dosimetria da multa rescisória implicaria em violação ao devido processo legal
administrativo, já que não houve contraditório e participação social sobre a proposta. Ora, a São
Roque Energética S.A. requereu, inclusive, o afastamento integral da multa rescisória, prevista no
art. 5º, § 6º, da REN nº 666/2015, em razão da importância do empreendimento e do suposto
adimplemento substancial, o que – na linha de argumentação da Recorrente – também não poderia
ser adotado sem que se realizassem meios de participação social.
16. Registre-se, por oportuno, que a aplicação da penalidade não está a negar a
importância do empreendimento da UHE São Roque, todavia não é possível descuidar do caráter
pedagógico das penalidades previstas na REN nº 666/2015, especialmente destinadas as evitar que
os agentes tenham sinalização regulatória para descumprir marcos de implantação dos seus
cronogramas e que abusem da posição de acesso à rede que seus Contratos de Uso de Sistema de
Transmissão (CUSTs) fornecem.
17. Do exposto, entendo afastada a alegada probabilidade do direito, o que, por si só,
já afastaria a possibilidade de deferimento do efeito suspensivo pleiteado.
18. Nada obstante, passo a avaliar a presença do "periculum in mora", isto é, se o não
provimento ao pleito implica risco de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.
19. Sobre este ponto, conforme se extrai do Despacho nº 990/2022, a São Roque
Energética S.A. não terá que desembolsar todo o valor da multa rescisória e do passivo de EUST
de imediato, mas sim de maneira parcelada em 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas, devidas
somente a partir do início da sua operação comercial, justamente de forma a não comprometer seu
fluxo de pagamento, em atenuação bastante razoável se comparada à previsão de pagamento
imediato da REN nº 666/2015.
20. Diante do exposto, concluo que nem a probabilidade do direito nem o fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação (o perigo na demora) se encontram presentes, o que
desautorizaria o deferimento do efeito suspensivo pleiteado.

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III. DIREITO
21. Essa análise encontra fundamentação nos seguintes diplomas normativos: Lei nº
9.784, de 29 de janeiro de 1999; Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015; Resolução Normativa nº
273, de 10 de julho de 2007; e Resolução Normativa nº 545, de 16 de abril de 2013.
IV. DISPOSITIVO
22. Diante do exposto e do que consta do processo nº 48500.006740/2011-14, decido
conhecer do pedido de efeito suspensivo apresentado pela São Roque Energética S.A. em face do
Despacho nº 990, de 12 de abril de 2022, para, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 6 de maio de 2022.
(assinado digitalmente)
ANDRÉ PEPITONE DA NÓBREGA
Diretor-Geral