DSP - DESPACHO 3499/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, concede provimento ao pedido de Medida Cautelar interposto pela Barra Bonita Óleo e Gás Ltda, no sentido de não reter receitas com vistas ao pagamento das penalidades por atraso na entrada em operação comercial da Usina Termelétrica Barra Bonita I, no âmbito da subcláusula 7.10 do Contrato de Energia de Reserva ANEEL 450 de 2021, até primeira decisão administrativa da Diretoria da ANEEL quanto à análise de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da usina.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-12-09
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.005614/2022-97.
INTERESSADO: Barra Bonita Óleo e Gás LTDA.
RELATOR: Diretor Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva.
RESPONSÁVEL: Diretoria (DIR).
ASSUNTO: Pedido de medida cautelar interposto pela Barra Bonita Óleo e Gás LTDA –
BBOG, com vistas ao cumprimento pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica
– CCEE da medida cautelar deferida pelo Despacho nº 1.688/2022.
I – RELATÓRIO
Em 28 de junho de 2022, por meio do Despacho nº 1.688, a ANEEL decidiu
1.
por suspender as penalidades por atraso na entrada em operação comercial da Usina
Termelétrica – UTE Barra Bonita I, até primeira decisão administrativa da Diretoria da
ANEEL quanto à análise de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação
da usina.
2. Em 23 de agosto de 2022, por meio do Despacho nº 2.327 da
Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG, a unidade geradora
UG4 foi liberada para início de operação comercial a partir de 24 de agosto de 2022.
3. Em 2 de setembro de 2022, por meio do Despacho SFG nº 2.449, a
unidade geradora UG5 foi liberada para início de operação comercial a partir de 3 de
setembro de 2022.
4. Em 5 de setembro de 2022, por meio do Despacho SFG nº 2.473, as
unidades geradoras UG1 e UG7 foram liberadas para início de operação comercial a
partir de 6 de setembro de 2022.
5. Em 10 de outubro de 2022, por meio do Despacho SFG nº 2.928, as
unidades geradoras UG2, UG3 e UG6 foram liberadas para início de operação comercial

a partir de 11 de outubro de 2022, o que por sua vez concluiu o processo de motorização
da usina.
Em 21 de outubro de 2022, a BBOG protocolou1 pedido de medida
6.
cautelar, com vistas ao cumprimento pela CCEE do Despacho ANEEL nº 1.688/2022.
7. Em 9 de novembro de 2022, o Diretor Giácomo Franscisco Bassi Almeida
solicitou à Secretaria Geral o sorteio do referido pedido de medida cautelar.
8. Em 16 de novembro de 2022, na 45ª Sessão de Sorteio Público Ordinário,
o Processo foi distribuído a minha relatoria.
9. Em 22 de novembro de 2022, a BBOG reiterou2 a urgência de seu pedido.
10. Em 23 de novembro de 2022, realizei reunião presencial com
representantes da BBOG, oportunidade em que foram apresentados detalhes acerca
do pedido.
11. Relatado no que interessa, passo a decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
12. Trata-se de análise de pedido de concessão de medida cautelar,
interposto pela Barra Bonita Óleo e Gás LTDA – BBOG, com vistas ao cumprimento pela
Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE do Despacho nº 1.688/2022, que
decidiu por:
A DIRETORA-GERAL SUBSTITUTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA
ELÉTRICA – ANEEL, conforme a Portaria nº 139, de 18 de maio de 2022,
no uso das suas atribuições regimentais, tendo em vista deliberação da
Diretoria e o que consta do Processo nº 48500.005614/2022-97, decide:
por conhecer do pedido de Medida Cautelar interposto pela empresa
Barra Bonita Óleo e Gás Ltda. – BBOG Cadastrado sob o CNPJ
22.881.417/0001-43 para dar-lhe parcial provimento, de modo a
suspender eventuais penalidades por atraso na entrada em operação
1
Documento Sicnet: 48513.028335/2022-00.
2 Documento Sicnet: 48513.031075/2022-00.

comercial da Usina Termelétrica - UTE Barra Bonita I, no âmbito da
subcláusula 7.10 do Contrato de Energia de Reserva nº 450/2021,
incluindo suspensão da penalidade de multa já aplicada no âmbito da
Liquidação Financeira relativa ao mês de maio de 2022, até primeira
decisão administrativa da Diretoria da ANEEL quanto à análise de
excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da usina.
(grifos meus)
13. Inicialmente, cumpre destacar que a disciplina normativa das medidas
cautelares encontra seu fundamento de validade no texto da própria Constituição
Federal de 1988, o qual em seu art. 5º, incisos XXXV e LV, dispõe, respectivamente, que
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e "aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Como se observa, as expressões "ameaça a direito" e "com os meios e recursos a ela
inerentes" denotam a intenção do constituinte de garantir um processo útil e eficaz,
com a disponibilização de todos os meios e instrumentos inerentes à ampla defesa e,
em sentido mais amplo, ao devido processo legal, dando-se lugar, assim, às medidas
cautelares.
14. No âmbito da Administração Pública, a possibilidade de concessão de
medidas acautelatórias resta expressamente prevista no artigo 45, da Lei nº 9.784, de
Administrativos)5,
29 de janeiro de 1999 (Lei de Processos podendo ser concedida de
ofício ou mesmo sem prévia manifestação do interessado, desde que devidamente
motivada:
Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá
motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia
manifestação do interessado.
15. Nesse sentido, vale frisar o entendimento da Procuradoria Federal junto
ANEEL3,
à segundo a qual, no exercício do poder geral de cautela, as disposições do
Código de Processo Civil são subsidiariamente aplicáveis aos processos administrativos
em trâmite perante a Administração Pública, respeitadas, por evidente, as
3 Parecer no 756, de 2 de dezembro de 2011.

peculiariedades destes.
16. Ademais, com a edição do Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105,
de 2015), foi consolidada a aplicação supletiva do regulamento processual civil ao rito
dos processos administrativos descrito na Lei nº 9.784, de 19994.
17. Diante desta determinação, convém destacar que o art. 300, do atual CPC,
estabelece a possibilidade de concessão de medidas cautelares sob a nomenclatura de
tutela de urgência. Para tanto, devem ser demonstrados elementos que atentem para
a plausibilidade do bom direito na tese defendida, o iminente risco de dano ao
pleiteante ou ao resultado útil no processo e, ainda, a inexistência de perigo de
irreversibilidade da medida. Confira-se:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o
caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos
que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada
se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
(Grifos nossos).
18. Como se verifica, para a concessão da tutela de urgência é necessária a
demonstração da presença dos requisitos da (i) probabilidade do direito (fumus boni
iuris) e (ii) do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Além destes, há que se demonstrar, de igual forma, a (iii) reversibilidade dos efeitos da
decisão. Este é, inclusive, o entendimento da e. Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça5,
verbis:
4 Art. 15: Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as
disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. (Grifos meus)
5 AgInt na Rcl 34966/RS, DJe de 13/09/2018.

VI - Para a concessão de tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015),
há se exigir a presença cumulada dos dois requisitos legais: a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado
útil do processo. Além disso, exige-se que não haja risco de
irreversibilidade da medida.
19. Isso posto, em cognição sumária, limito-me neste momento a analisar a
presença dos referidos requisitos.
20. Primeiramente, cumpre destacar que, conforme subcláusula 7.10 do CER,
a penalidade por atraso é calculada em função dos dias/horas em atraso, da Receita
Fixa Unitária (RFU) e da Energia Contratada (EC) do empreendimento, da razão entre
potência em atraso e potência total após completa motorização, multiplicado por um
fator de 0,5. Ou seja, uma usina que esteja 100% em atraso durante um mês inteiro,
além de não receber Receita Fixa (RF) no mês, arcará ainda com uma penalidade
correspondente a 50% de sua RF mensal. Por outro lado, assim que todas as unidades
geradoras entram em operação comercial, caso da UTE Barra Bonita I a partir da
liquidação referente a novembro de 2022, essa penalidade deixa de ser apurada
mensalmente, sem prejuízo da cobrança dos valores de penalidade por atraso de meses
anteriores.
21. Posto isto, conforme informado pela Requerente em 21 de outubro de
2022, a despeito de a UTE Barra Bonita I ter apresentado uma receita de venda total
superior a R$ 2,7 milhões nos meses de referência de agosto e setembro de 2022 (ao
considerar o mês de outubro, os valores ultrapassam R$ 6 milhões), ela não recebeu
qualquer pagamento, pois a CCEE efetuou a retenção dos valores de penalidade por
atraso na entrada em operação comercial.
Sumarizo a seguir os resultados financeiros relacionados à UTE Barra
22.
Bonita I, desde o seu início de suprimento:

MÊS RECEITA (R$) PEN_ATR (R$) RECEITA SUSPENSA
REFERÊNCIA (R$)
MAIO - 2.549.982,94
JUNHO - 2.467.852,92
JULHO - 2.550.114,68

| AGOSTO | 179.389,75 | 2.456.110,35 | 179.389,75 |
| --- | --- | --- | --- |
| SETEMBRO | 2.519.623,65 | 1.198.595,12 | 2.519.623,65 |
| OUTUBRO | 3.964.700,62 | 352.516,25 | 3.964.700,62 |
| TOTAL | 6.663.714,02 | 11.575.172,26 | 6.663.714,02 |

A primeira coluna da tabela acima corresponde à Receita de Venda Total
23.
(RVET) do empreendimento subtraída do Ressarcimento da Energia Inflexível não
Fornecida no Contrato de Energia de Reserva – CER (RESS_ENG_INFLEX_CER), ao passo
que a segunda coluna apresenta os valores de Penalidade por Atraso na entrada em
operação comercial (PEN_ATR) e a terceira coluna indica os valores de receita que
foram retidos pela CCEE.
24. Portanto, caso a penalidade por atraso de que trata a subcláusula 7.10 do
CER tivesse sido suspensa pela CCEE, o agente teria recebido pouco mais de R$ 6,6
milhões de reais (considerado o ressarcimento por geração inflexível não fornecida) dos
consumidores. No que se refere à retenção de receita, a CCEE pontua, por meio da carta
CT- CCEE09616/20226 enviada à BBOG:
4 Feita essa breve contextualização, reafirma-se o quanto exposto no
chamado ativo nº 00039146, de que a Câmara aguarda manifestação da
Agência Reguladora para adoção das medidas cabíveis em relação à
situação da UTE Barra Bonita I, tendo em vista que, mesmo após ter sido
notificada para regularização no prazo de 15 (quinze) dias úteis, na forma
prevista nos CERs, permaneceu na situação de atraso na entrada em
operação comercial, o que configura uma das hipóteses de resolução
direta do CER, após prévia manifestação da ANEEL.
5 Nesse sentido, em cumprimento ao disposto no CER, em 23/08/2022,
a CCEE reportou à Agência a situação da Usina e, por essa razão, aguarda
manifestação do órgão regulador sobre a resolução do respectivo
contrato, assim como demais providências oriundas do CER, tal como a
liberação de recebimento de receita fixa mensal.
6 Além disso, vale salientar que a usina está parcialmente em operação
comercial, dado que apenas 4 (quatro) de suas unidades geradoras estão
6 Documento Sicnet: 48513.028335/2022-00 (ANEXO: 002).

em funcionamento, restando ainda pendente a regularização de outras
3 (três) unidades geradoras para a sua completa operação comercial.
7 Sobre esse ponto, cumpre ressaltar que o próprio CER, determina que
o período de suprimento teria início em 1º de maio de 20223 e, como
mencionado antes, que o atraso superior a 90 (noventa) dias na entrada
em operação comercial do empreendimento em relação ao início de
suprimento constitui hipótese de rescisão do CER. Dito isso, tem-se que
a operação parcial da Usina não a exime de eventual resolução do
Contrato, dado o inadimplemento incorrido e a permanência da
situação de atraso após o prazo contratual de regularização, o que
justifica o não pagamento de receita fixa até que a ANEEL se pronuncie
a respeito.
8 É oportuno esclarecer que a retenção das receitas fixas, neste
momento, além de observar o Contrato, está condizente com os
fundamentos trazidos pela Agência no voto que subsidiou o Despacho nº
1.688/2022, no qual destacou que a suspensão da cobrança das
penalidades não traria maiores prejuízos para os usuários de energia de
reserva, dado que ainda não havia pagamento de receita fixa. Logo, a
CCEE, na condição de representante dos consumidores, não pode atuar
de outra forma que não em prol destes consumidores, os quais não
podem ter prejuízos até a avaliação da Agência sobre a condição da Usina
e das penalidades também devidas para o equilíbrio dos Encargos.
9 Diante do exposto, a alegação da Barra Bonita I de suposto ato ilício ou
de enriquecimento ilícito atinente a conduta da Câmara, não prosperam,
tendo em vista que (i) a atuação da CCEE, na condição de gestora da
Conta de Energia de Reseria e parte contratante dos Contratos de
Energia de Reserva - CERs, é pautada no contrato e na decisão da ANEEL
de não causar prejuízos indevidos aos consumidores; (ii) o atraso na
entrada em operação comercial da Usina, em sua integralidade, é uma
hipótese de descumprimento de obrigação no âmbito do CER, cuja não
regularização está sujeita à resolução do contrato; e, (iii) não se trata de
não pagamento de receita fixa, mas de mera retenção até que a
Agência defina sobre a causa de inadimplemento do contrato, os seus
efeitos e sua possível resolução. (grifos meus)

25. Destaco que não se discute aqui o excludente de responsabilidade da UTE
Barra Bonita I, tampouco os seus rebatimentos contratuais e até eventual rescisão, que
deverão ser enfrentados no processo específico; mas tão somente a avaliação do
alcance da suspensão das penalidades por atraso na entrada em operação comercial de
que trata o Despacho nº 1.688/2022.
26. Posto isto, de forma objetiva, se o referido Despacho determina a
suspensão da penalidade da subcláusula 7.10, entendo que a sua aplicação não é
exequível, seja por cobrança ou por retenção de receita, até a "primeira decisão
administrativa da Diretoria da ANEEL quanto à análise de excludente de
responsabilidade pelo atraso na implantação da usina". Desse modo, reputo presente,
no caso corrente, a fumaça do bom direito.
No que se referem aos argumentos trazidos pela CCEE, julgo pertinente
27.
realizar comentários adicionais quanto ao fundamento de a suspensão da cobrança das
penalidades não trazer maiores prejuízos para os usuários de energia de reserva.
28. Conforme consta do Voto condutor do Despacho nº 1.688/2022, "as
eventuais penalidades podem ser lançadas pela CCEE na liquidação subsequente, com
a devida atualização dos valores, sem maiores prejuízos para os usuários de energia de
reserva". Logo, dado que a suspensão da penalidade por atraso na entrada em
operação comercial é reversível, não há que se falar em prejuízo aos consumidores.
29. Ademais, com relação ao custo mensal percebido pelos consumidores de
energia de reserva desde a entrada em operação comercial da primeira UG da UTE Barra
Bonita I, há que se destacar que este pagamento é realizado com a contrapartida pelo
gerador da entrega da energia, que por sua vez é liquidada em nome dos respectivos
consumidores.
30. Ressalto ainda que, segundo o agente, expressiva parcela dessa receita
(cerca de R$ 1,8 milhão mensais) é destinada ao pagamento dos custos operacionais
(combustível referente à inflexibilidade contratual, locação de equipamentos, TUSD,
etc). Logo, entendo que o não pagamento pode eventualmente acarretar a
incapacidade de atendimento ao contrato, motivo pelo qual julgo presente também o
perigo da demora.

31. Dessa forma, dada a presença dos requisitos para a concessão da tutela
de urgência, entendo que não se deve realizar retenção de receita para fins de
pagamento da penalidade de que trata a subcláusula 7.10 do contrato, até a decisão
administrativa em primeira instância do excludente de responsabilidade.
III – DIREITO
32. Esta análise encontra amparo nos seguintes dispositivos:
• Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
•
Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999;
• Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);
•
Portaria Normativa nº 24/GM/MME, de 17 de setembro de 2021;
• Edital do Procedimento Competitivo Simplificado (PCS) nº 1/2021ANEEL.
IV – DISPOSITIVO
33. Diante do exposto e considerando o que consta do Processo nº
48500.005614/2022-97, voto por conhecer do pedido de medida cautelar interposto
pela empresa Barra Bonita Óleo e Gás LTDA – BBOG para dar-lhe provimento, de modo
a não reter receitas de venda do Contrato de Energia de Reserva nº 450/2021, em
virtude de eventuais penalidades por atraso na entrada em operação comercial da
Usina Termelétrica (UTE) Barra Bonita I, no âmbito da subcláusula 7.10 do contrato, até
primeira decisão administrativa da Diretoria da ANEEL quanto à análise de excludente
de responsabilidade pelo atraso na implantação da usina.
Brasília, 8 de dezembro de 2022.
(Assinado digitalmente)
FERNANDO LUIZ MOSNA FERREIRA DA SILVA
Diretor