DSP - DESPACHO 3227/2021
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e nega provimento ao pedido de medida cautelar, interposto pela Serra do Facão Energia S.A, com vistas à substituição do Índice Geral de Preços do Mercado - IGP-M pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA como índice de reajuste do preço pago pelo Uso do Bem Público - UBP relativo à Usina Hidrelétrica Serra do Facão.
Assunto: Medida cautelar
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2021-10-18
Autor: ANEEL

38ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria,
Brasília, 13/10/2021
VOTO
PROCESSOS: 48500.003502/2021-11.
INTERESSADO: Serra do Facão Energia S.A. - SEFAC
RELATOR: Diretor Sandoval Feitosa.
RESPONSÁVEL: DIRETORIA - DIR
ASSUNTO: Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, interposto pela Serra do Facão
Energia S.A., com vistas à alteração da Cláusula Sexta do Contrato de Concessão nº 129/2001, com a
substituição do Índice Geral de Preços do Mercado - IGP-M pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor
Amplo - IPCA como índice de reajuste do preço pago a título de Uso do Bem Público - UBP referente à
Usina Hidrelétrica - UHE Serra do Facão.
I. R E L A T Ó R I O
A Serra do Facão Energia S.A. ("SEFAC" ou "Requerente") é concessionária de geração de
energia elétrica em regime de produção independente, nos termos do Contrato de Concessão de Uso de
Bem Público para Geração de Energia Elétrica nº 129/2001, obtendo o direito de exploração do potencial
de energia da usina hidrelétrica ("UHE") Serra do Facão.
2. Em 09 de julho de 2021, a Requerente, mediante a carta nº SEFAC-CE-RJ-099/20211,
interpôs Requerimento Administrativo, com pedido de Medida Cautelar, para alterar a Subcláusula
Primeira da Cláusula Sexta do Contrato de Concessão nº 129/2001, com vistas à substituição do Índice
Geral de Preços do Mercado ("IGP-M") pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo ("IPCA")
como índice de reajuste do preço pago pelo Uso do Bem Público ("UBP") relativo à UHE Serra do Facão.
3. Em 19 de julho de 2021, o Processo foi a mim distribuído.
4. Em 06 de agosto de 2021, foi realizada reunião por videoconferência com os
representantes da SEFAC, oportunidade em que foram apresentados aspectos quanto à urgência do
1 SicNet nº 48513.018702/2021-00

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pleito, de modo a garantir a sustentabilidade e o equilíbrio econômico e financeiro do referido Contrato
de Concessão.
5. Em 09 de agosto de 2021, formalizei consulta à Procuradoria Federal junto à ANEEL
("PF/ANEEL"), por meio do Memorando nº 211/2021-ASD/ANEEL, quanto à presença dos requisitos
ensejadores para a concessão da cautelar pretendida pela Requerente.
6. Em 16 de agosto de 2021, a PF/ANEEL emitiu o Parecer nº 00259/2021/PFANEEL/PGF/AGU
em atendimento ao supracitado Memorando, opinando pelo indeferimento do pedido de medida
cautelar.
7. É o Relatório.
II. F U N D A M E N T A Ç Ã O
8. O processo tem por objetivo analisar o pedido de concessão de medida cautelar,
apresentado pela Serra do Facão Energia S.A. ("SEFAC" ou "Requerente"), objetivando-se, em suma, a
substituição do IGP-M pelo IPCA como índice de reajuste do preço pago pelo Uso do Bem Público ("UBP")
relativo à UHE Serra do Facão.
9. A decisão que encaminho no presente Voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
pedido de concessão de medida cautelar proposto pela SEFAC, conforme fundamentação a seguir.
10. Inicialmente, destaco que a concessão de medida cautelar no âmbito da Administração
Pública é estabelecida no artigo 45, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processos
Administrativos)2, podendo ser concedida de ofício ou mesmo sem prévia manifestação do interessado,
exigindo-se motivação expressa3.
2 Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a
prévia manifestação do interessado.
3 A motivação é necessária a qualquer ato no âmbito dos processos administrativos, consoante o exposto no artigo 2º da Lei
nº 9.784/1999.

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11. Ademais, vale frisar que as normas do processo judicial se aplicam supletivamente aos
processos administrativos. Nesse contexto, o Código de Processo Civil vigente, Lei nº 13.105, de 16 de
março de 2015, em seu artigo 300, prescreve que é possível a concessão de medidas cautelares sob a
forma de tutela de urgência, desde que presentes: (i) a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), isto é, a
plausibilidade do bom direito na tese alegada; e (ii) o perigo na demora (periculum in mora), caracterizado
pela existência de um dano iminente e irreparável. Assim, é necessário que os dois requisitos estejam
presentes para que a medida cautelar seja concedida.
12. Para a concessão do pedido cautelar, a SEFAC aduz, em suma, estarem presentes a fumaça
do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora) na medida em que (i) a notória
distorção do IGP-M em razão dos efeitos da pandemia de COVID19 em nada tem relação com a essência
do Contrato de Concessão nº 129/2001; (ii) o inegável prejuízo econômico e financeiro para a SEFAC, a
ser concretizado caso o valor do UBP venha a ser reajustado pelo IGP-M, com impacto em mais de 30%;
(iii) a possibilidade de ocorrência de graves reflexos negativos indiretos para os consumidores cativos de
todo o País, aos quais se destina a parcela da produção da UHE Serra do Facão dedicada ao mercado
regulado; (iv) o inequívoco direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de
Concessão nº 129/2001; e (v) a compatibilidade do IPCA como índice adequado, compatível e suficiente
para a correção dos valores pagos a título de UBP.
13. De início, é importante destacar que os valores recolhidos a título de UBP são destinados a
compor a Conta de Desenvolvimento Energético ("CDE"), nos termos do §1º4 do art. 13 da Lei nº 10.438,
de 2002, e do artigo 2º, inciso I5, do Decreto nº 9.022, de 2017.
4 Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além
dos seguintes objetivos:
(...)
§ 1º Os recursos da CDE serão provenientes:
(...)
II - dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público;
5 Art. 2º São fontes de recursos da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE:
I - os pagamentos anuais realizados a título de Uso de Bem Público - UBP;
(...)
Art. 3º Os concessionários, os permissionários e os autorizados, nos termos estabelecidos pela ANEEL, deverão efetuar os
pagamentos de que tratam os incisos I e II do caput do art. 2º por intermédio da Guia de Recolhimento da União - GRU, ao
Tesouro Nacional, que fará a transferência dos recursos para a CDE, por meio de execução de despesa do OGU

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14. A CDE por sua vez, possui um orçamento anual em que a ANEEL calcula o conjunto das
despesas (descontos da tarifa social, subsídios para produção de energia termelétrica nos sistemas
isolados, indenizações de concessões, etc) e indica as receitas, nas quais estão incluídos os pagamentos
de UBP, inclusive o pagamento oriundo do Contrato de Concessão nº 129/2001 da SEFAC, que atualmente
considera a atualização prevista de IGP-M + IPCA.
15. Assim, não há a plausibilidade do direito invocado pela SEFAC quanto à alteração do índice
de atualização de UBP estabelecido no Contrato de Concessão nº 129/2001, sem que antes seja feita uma
análise técnica da proposta, inclusive com submissão prévia à consulta pública, uma vez que implica
afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico, onde devem ser avaliados os eventuais
benefícios e desvantagens da alteração pretendida, não só no Contrato de Concessão nº 129/2001, mas
em todos os demais contratos com idêntica previsão.
16. Tal como sustentou a PF/ANEEL em seu Parecer nº 00259/2021/PFANEEL/PGF/AGU, não
encontro elementos, em sede de cognição sumária, para alterar um dispositivo contratual livremente
pactuado, cuja minuta era parte integrante do Edital de Leilão nº 002/2001ANEEL, e que quando de sua
assinatura trazia a expressa indicação de que o valor devido de UBP seria alterado anualmente tomando
como base o IGP-M.
17. Com relação à alegação da Requerente quanto à notória distorção do IGP-M em razão dos
efeitos da pandemia de COVID-19, oportunidade em que sustentou que o IPCA seria o índice adequado,
compatível e suficiente para a correção dos valores de UBP, faz-se necessário pontuar que o Contrato de
Concessão nº 129/2001 é um contrato de longo prazo (35 anos), onde as variações dos indicadores
inflacionários poderão variar, para mais ou para menos, no decorrer do tempo. Assim, essas variações
fazem parte da matriz de risco da outorga, não existindo direito subjetivo ao agente de ter o valor da UBP
atualizado por determinado índice que não aquele previamente definido no contrato.
18. O gráfico 1 ilustra o histórico de variação dos índices IPCA e IGP-M de 2000 até 2021
(valores acumulados nos últimos 12 meses), onde percebe-se que de fato o IPCA é um índice que flutua
mais próximo de um valor médio e o IGP-M é mais volátil, podendo observar picos acima de 25%, mas em
contrapartida apresentou valores mínimos negativos, inclusive recentemente, sem que se tenha buscado
por parte da Requerente a sua substituição por outro índice.

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Gráfico 1: Histórico IPCA e IGP-M
19. Resta, portanto, afastada a fumaça do bom direito, já que as cláusulas contratuais estão
sendo corretamente aplicadas, mediante uma regra transparente, conhecida e previsível.
20. Assim, ainda que não se faça necessário falar em perigo na demora (periculum in mora),
impondo ao caso em tela a não concessão da medida cautelar pleiteada, uma vez que não foi
demonstrado pela Requerente o cumprimento ao requisito autorizador anteriormente abordado, é
importante destacar que não há nos autos elementos suficientes que comprovem o alegado perigo da
demora na manutenção do índice fixado no Contrato de Concessão nº 129/2001.
21. Entendo que a alegação da Requerente de que caso o valor do UBP venha a ser reajustado
pelo IGP-M prejudicará a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão nº
129/2001, não se sustenta na medida em que o que se está questionando não é o pagamento do UBP,
mas tão-somente o índice a ser utilizado na sua atualização, e como o pagamento de UBP se dá em
duodécimos, não verifico indícios de um impacto financeiro severo de modo a justificar o deferimento do
pedido cautelar.
22. Do exposto, o que se impõe no presente encaminhamento é que a concessão de medida
cautelar não se configura como forma correta para alterar o índice de atualização de UBP do contrato da
Requerente, tendo em vista sua destinação, orçamentação e impacto na cadeia do setor elétrico e demais
agentes.

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23. Tal como adotado na recente decisão desta casa em estabelecer o IPCA em detrimento do
IGP-M como índice de atualização monetária das compensações não realizadas aos consumidores pelas
distribuidoras, bem como para a atualização monetária de débitos dos consumidores, faz-se necessário a
instauração de consulta pública para o presente caso, oportunidade em que a ANEEL, ouvindo os
interessados, avaliará as vantagens e desvantagens da manutenção do IGP-M nesse e nos demais
contratos de concessão de geração.
IGP-M no Setor Elétrico
24. Aproveitando o ensejo da presente discussão, que tem ganhando forças nas recentes
discussões que a ANEEL vem travando com os diversos segmentos do setor elétrico, em decorrência da
expressiva variação acumulada dos últimos doze meses do IGP-M, gostaria de trazer ao conhecimento
desta Diretoria Colegiada uma rápida reflexão sobre a matéria.
25. Em breve contextualização, verificou-se que o IGP-M era o indexador mais utilizado no
setor elétrico até 2004, momento em que iniciou um processo de migração do indexador para o IPCA,
com destaque para os contratos de energia contratados em leilões desde 2004, contratos de transmissão
assinados a partir de 2005 e contratos de distribuição renovados em 2015. Para os contratos
remanescentes, ainda indexados pelo IGP-M, existe uma questão de extrema importância no que diz
respeito a impossibilidade de alteração unilateral por se tratar de cláusulas econômicas dos contratos. A
figura 1 traz um exemplo de cláusula econômica de contrato de distribuição, ainda indexado pelo IGP-M,
vejamos:

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Figura 1: Exemplo de cláusula econômica de distribuição
26. Dando um destaque para o segmento de distribuição, em especial para aqueles contratos
que ainda trazem o IGP-M como indexador da parcela B, realizei uma simulação que demonstra a
diferença de impacto no efeito médio nos processos tarifários de 2021, caso o IGP-M fosse alterado pelo
IPCA.
Figura 2: Impacto no efeito médio nos processos tarifários de 2021 (IGP-M x IPCA).

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27. Obviamente, essa diferença significativa nos efeitos médios dos processos tarifários de
2021 decorrem de uma expressiva variação do IGP-M, a partir de março de 2020, alcançando valores
acumulados superiores a 35%, como se verifica no gráfico 1 deste Voto.
28. O que pretendo trazer para discussão com esse exemplo, reside justamente no fato de que
a grande volatilidade, para mais ou para menos, do IGP-M torna-se um problema para o setor elétrico,
tanto sob o ponto de vista da modicidade tarifária, com repasse imediato de valores muito elevados,
quanto da prestação do serviço, com repasse de valores negativos.
29. Nesse sentido, entendo adequado, oportunamente, a discussão e adoção de mecanismo,
que preserve o valor econômico dos contratos indexados ao IGP-M, e ao mesmo tempo evite o repasse
tarifário imediato de valores extremos, de forma a prover um colchão tarifário conferindo mais
estabilidade e previsibilidade para os agentes e para a sociedade na formação das tarifas.
III. D I R E I T O
30. Este voto está fundamentado nos seguintes dispositivos: (a) Lei nº 9.784, de 1999; (b)
Resolução Normativa n° 273, de 2007; (c) Contrato de Concessão nº 129/2001.
IV. D I S P O S I T I V O
31. Diante do exposto e do que consta do Processo nº 48500.003502/2021-11, voto por (i)
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao pedido de medida cautelar, interposto pela Serra do Facão Energia
S.A., com vistas à substituição do Índice Geral de Preços do Mercado ("IGP-M") pelo Índice Nacional de
Preços ao Consumidor Amplo ("IPCA") como índice de reajuste do preço pago pelo Uso do Bem Público
("UBP") relativo à UHE Serra do Facão, objeto do Contrato de Concessão nº 129/2001; (ii) ENCAMINHAR
o Processo para a Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração ("SCG"), para análise de
mérito e instrução quanto ao pleito da Requerente.

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Brasília, 13 de outubro de 2021.
(Assinado digitalmente)
SANDOVAL DE ARAÚJO FEITOSA NETO
Diretor