DSP - DESPACHO 1278/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e nega provimento ao pedido de reconsideração da BEN Bioenergia Geração e Comercialização de Energia Elétrica do Nordeste S.A, em face do Despacho ANEEL 703 de 2015, que negou o reconhecimento de caso fortuito ou força maior no atraso dos marcos de comercialização de energia da Usina Termelétrica BEN Bioenergia.
Assunto: Conhecimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-05-23
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.001492/2008-10
INTERESSADA: BEN Bioenergia Geração e Comercialização de Energia Elétrica do Nordeste S.A.
RELATOR: Diretor Tiago de Barros Correia.
RESPONSÁVEL: DIRETORIA-DIR
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração interposto pela BEN Bioenergia Geração e Comercialização de Energia
Elétrica do Nordeste S.A, em face do Despacho nº 703/2015, que indeferiu o pedido de revisão dos
marcos de comercialização de energia da UTE BEN Bioenergia.
I – RELATÓRIO
Em 2 de abril de 2015, a BEN Bioenergia Geração e Comercialização de Energia Elétrica do
Nordeste S.A pediu reconsideração da decisão prevista no Despacho n.º 703/2015, que indeferiu o pedido de
revisão dos marcos de comercialização de energia da UTE BEN Bioenergia (vencedora do 1º Leilão de Energia de
Reserva – 2008), no qual se pleiteava o reconhecimento de caso fortuito ou força maior por suposta inexistência
de biomassa.
2. Na deliberação daquela decisão, decidiu-se, em primeira instância, indeferir o pedido de revisão
dos marcos de comercialização de energia da UTE. Ademais, negou-se provimento ao Pedido de Reconsideração
Interposto em face do Despacho nº 3.867, de 2012, mantendo a aplicação da penalidade prevista no Contrato de
Energia de Reserva – CER nº 14/2008.
3. Em suas razões recursais, a Recorrente reiterou que comprovara documentalmente que o
inadimplemento da obrigação de entrega de energia se deu por um evento necessário, cujos efeitos não seriam
possíveis de evita ou impedir, numa seca rara e de graves proporções. Acrescentou que o ONS reconhecera, em
documento elaborado em marco de 2015, que a crise que atingiu o Nordeste Brasileiro em função da seca
prolongada e o pior do histórico registrado.

4. Ponderou que as projeções realizadas ao tempo do Leilão, não apenas do Agente que deu o
lance vencedor, mas também das próprias instituições integrantes do Poder Concedente, consideraram um cenário
inteiramente distinto do que se viu entre os anos de 2012 e 2015.
5. Sustentou a teoria da imprevisão e que excepcionalmente não havia biomassa por um longo
prazo, no período de secas. Ademais, refutou a possibilidade de adquirir biomassa em outra região, porque não
seria possível transportar toneladas de bagaço de cana de açúcar.
6. Defendeu a tese de que o custo operacional dessa exigência tornaria o empreendimento
antieconômico, e geraria desequilíbrio econômico-financeiro. Assim, a obrigação significaria a desvirtuação do
próprio modelo da Usina, concebido pelo Poder Concedente para gerar energia com base no mercado local.
7. Em 17 de abril de 2015, o Diretor-Geral negou o efeito suspensivo e registrou que não identificara
fatos novos que pudessem indicar a necessidade de revisão da decisão recorrida.
8. Por meio da Nota Técnica nº 282/2015-SRM/ANEEL, de 14 de dezembro de 2015, recomendouse manter integralmente a decisão exarada no Despacho nº 703/2015, destacando, entre outros argumentos, que:
a) Por meio do Despacho nº 4.087/2010-SCG, foi alterada, a pedido, a localização onde seria
instalada a usina, assim como suas características técnicas, incluindo o combustível, de capim
elefante para bagaço de cana;
b) A Recorrente escolheu o local para a instalação da UTE e, se não o considerou precificou a
imprevisibilidade do clima no momento do bid, não pode imputar a outros a responsabilidade
pela opção do bagaço de cana; e
c) O pleito desnaturaria o contrato e resultaria na socialização do risco, de decisões privadas,
utilizando os conceitos de caso fortuito e força maior para qualquer situação de alteração nas
condições de produção do insumo energético (biomassa, água, vento, combustível fóssil) que
venha a afetar a performance da usina.
II – ANÁLISE
9. Trata-se de questionamento contra decisão motivada, a qual negou o reconhecimento de caso
fortuito ou força maior no atraso dos marcos de comercialização de energia da UTE BEN Bioenergia.

10. Na fase recursal, não se caracterizou qualquer ilegalidade que pudesse invalidar o Despacho nº
703/2015. Pelo contrário, a decisão seguiu a atual jurisprudência administrativa da ANEEL e questão conceitual já
reiteradamente discutida, de que se atribui o risco do negócio de geração ao empreendedor.
11. Não se discute falta de diligência do empreendedor, mas a conclusão da ANEEL de que, do
ponto de vista regulatório, condições climáticas adversas constituem um risco usual, próprio da sua atividade
empresarial.
12. Já se ponderou que as variações climáticas são um fator de risco enfrentado por todo e qualquer
empresário. Especificamente neste caso, a Procuradoria Federal concluiu que a ocorrência de seca na região
Nordeste do Brasil, fato histórico e notoriamente corriqueiro, não pode ser enquadrada fora da álea ordinária da
exploração econômica.
13. Acompanho a conclusão da análise técnico-jurídica de que o risco de falta de combustível
também pode ser gerenciado pelo empreendedor e se o fornecedor de matéria-prima contratado não for capaz de
entregar o avençado, deve-se adquirir biomassa substituta à cana-de-açúcar.
14. Mesmo que severa, a seca que afeta a produtividade da cana-de-açúcar, matéria-prima para a
geração de energia poderia ser contornada por medidas contingenciais, o qual deve adotar a diligência máxima
para evitar o descumprimento do contrato. Assim, o fator climático é um risco inerente ao negócio, especialmente
quando se altera o combustível da usina.
III – DIREITO
15. Aplicam-se: Lei nº 9.427, de 1996; Portaria MME nº 94, de 2009; Decreto nº 6.353, de 2008;
Edital do Leilão no 01, de 2008; Resolução Normativa nº 452, de 2011; e Resolução Normativa nº 600, de 2014.
IV – VOTO

16. De acordo com o exposto e considerando o que consta do Processo nº 48500.001492/2008-10,
voto por: conhecer e negar provimento ao Pedido de Reconsideração interposto pela BEN Bioenergia Geração e
Comercialização de Energia Elétrica do Nordeste S.A, em face do Despacho nº 703/2015, que negou o
reconhecimento de caso fortuito ou força maior no atraso dos marcos de comercialização de energia da UTE BEN
Bioenergia.
Brasília, 17 de maio de 2016.
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