DSP - DESPACHO 1753/2021
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e nega o pedido de medida cautelar interposto pela Enel Distribuição São Paulo - Enel SP em face do Despacho SRM/SGT 2.508, de 27 de agosto de 2020, que publicou os montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2021-06-22
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.004999/2015-46
INTERESSADOS: Enel Distribuição São Paulo - Enel SP e consumidores
RELATOR: Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Diretoria
ASSUNTO: Pedido de Medida Cautelar interposto pela Enel Distribuição São Paulo - Enel SP em face do
Despacho nº 2.508/2020, que publicou os montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos
agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
I – RELATÓRIO
971,
1. Com fundamento na Nota Técnica nº de 27 de agosto de 2020, os Superintendentes
de Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM e de Gestão Tarifária – SGT publicaram os
montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos agentes de distribuição, para os anos de
2016 e 2017. A decisão foi consubstanciada no Despacho nº 2.5082, de 27 de agosto de 2020.
Administrativo3,
2. Em 10 de setembro de 2020, a ENEL SP protocolizou Recurso com pedido
de efeito suspensivo, requerendo a revisão do referido Despacho das áreas técnicas, de forma que o valor
de 15,73 MWmed de sobrecontratação involuntária de 2016 seja alterado para 321 MWmed à luz do
princípio da legalidade estrita do princípio do máximo esforço.
2.9234,
3. Em 13 de outubro de 2020, através do Despacho nº o Diretor-Geral da ANEEL
decidiu por conhecer o pedido de efeito suspensivo apresentado pela ENEL SP no referido Recurso
Administrativo e negar-lhe provimento.
4. Em 25 de maio de 2021, a ENEL SP protocolou a carta nº 133-2021-RB5, com requerimento
1 SICNet nº 48580.000859/2020-00.
2
SICNet nº 48580.000863/2020-00.
3 SICNet nº 48513.024211/2020-00.
4
SICNet nº 48510.000621/2020-00.
5 SICNet nº 48513.013892/2021-00.
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para revisão da decisão quanto ao efeito suspensivo anteriormente solicitado.
5. Ato contínuo, em 7 de junho de 2021, o Gabinete do Diretor-Geral – GDG da ANEEL
informou6 que o efeito suspensivo já havia sido apreciado e negado pelo Diretor-Geral em outubro de
2020. Assim, o requerimento deveria ser distribuído como pedido de medida cautelar e distribuído a
Diretor-Relator para instrução e deliberação perante a Diretoria Colegiada.
6. Em 7 de junho de 2021, na 22ª Sessão de Sorteio Público Ordinário, o processo foi
distribuído a minha relatoria.
7. Em 9 de junho de 2021, recebi representantes da ENEL SP em reunião solicitada.
II – FUNDAMENTAÇÃO
8. Trata-se do pedido de medida cautelar interposto pela Enel SP em face do Despacho nº
2.508/2020, que publicou os montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos agentes de
distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
9. A possibilidade de concessão de medidas acautelatórias no âmbito da Administração está
estabelecida no art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Lei de Processos Administrativos7.
ANEEL8,
Conforme Parecer da Procuradoria Federal junto à no exercício do poder geral de cautela, são
subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil, respeitadas as peculiaridades do
processo administrativo. Assim, os requisitos para o deferimento de medida cautelar são a
verossimilhança das alegações apresentadas (a fumaça do bom direito) e o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (o perigo na demora).
II.1 – Do objeto da Medida Cautelar
10. A ENEL SP apresenta requerimento para que:
I- A ANEEL conceda efeito suspensivo, a fim de que seja sobrestada, até seu
julgamento definitivo, a aplicação dos valores publicados no Despacho nº
6
SICNet nº 48512.003038/2021-00.
7 Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem
a prévia manifestação do interessado.
8 Parecer nº 756, de 2 de dezembro de 2011.
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2.508/2020;
II- Os Superintendentes, no mérito, em juízo de reconsideração, determine a revisão
do Despacho n° 2.508/2020-SRM/SGT/ANEEL, de forma que o valor de 15,73
MWmed de sobrecontratação involuntária de 2016 seja alterado para 321 MWmed
à luz do princípio da legalidade estrita do princípio do máximo esforço.
11. A análise de mérito do Recurso Administrativo da ENEL SP está atualmente sob análise da
SRM e SGT.
12. Por sua vez, o pedido de efeito suspensivo, conforme já relatado, foi analisado e negado
pelo Diretor-Geral em outubro de 2020. Assim, a nova solicitação da Recorrente de revisão dessa decisão
e suspensão dos efeitos do referido Despacho da SRM e SGT, com reflexo imediato no processo tarifário
de 2021 da companhia, deve ser conhecida como pedido de Medida Cautelar, ante a decisão que virá a
ser tomada pelas áreas técnicas quanto ao mérito do Recurso Administrativo.
13. Para avaliar o pedido de Medida Cautelar interposto pela Requerente, passo à análise da
fumaça do bom direito e do perigo da demora.
II.2 Dos requisitos para a concessão da Medida Cautelar
14. Na análise da Medida Cautelar requerida pela ENEL SP será avaliado se estão presentes
simultaneamente todos os requisitos que fundamentam as providências acauteladoras: (i) a fumaça do
bom direito (fumus boni iuris), isto é, a plausibilidade do bom direito na tese alegada; (ii) o perigo na
demora (periculum in mora), caracterizado pela existência de um dano iminente e irreparável; e (iii)
reversibilidade da decisão, ou seja, se a cautelar pleiteada pode ser revertida na decisão de mérito.
15. Primeiramente, sobre o perigo da demora, a concessão da cautelar pressupõe o risco de
dano ou perecimento do direito. Deve restar caracterizado que, se a pretendida medida acautelatória não
for assegurada, o futuro provimento ou direito será ineficaz.
16. Sobre esse ponto, o argumento da Recorrente, resumidamente, faz referência ao potencial
impacto ao seu equilíbrio financeiro caso a decisão de mérito pelas áreas técnicas não ocorra antes do
Reajuste Tarifário de 2021, cuja deliberação por esta Diretoria Colegiada está prevista para o dia 29 do
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presente mês. A Recorrente complementa que o risco é acentuado pelo contexto da pandemia do Covid
19. Todavia, ressalto que a existência de eventuais prejuízos não é condição suficiente para caracterizar o
perigo da demora; é preciso que o dano, além de iminente, seja de difícil ou incerta reparação.
17. Da análise do caso concreto assim como do argumento da Recorrente, não identifico que
a tomada de decisão sobre o caso a qualquer outro momento, mesmo após o Reajuste Tarifário Anual de
2021, possa ocasionar a perda de eventual direito da Concessionária. A análise do mérito do Recurso
Administrativo, quando concluída e com decisão emanada pelas áreas técnicas, será válida sem restrições.
18. Passando à análise da reversibilidade da decisão, entendo que a sistemática de gestão
tarifária regulamentada no Setor Elétrico tem instrumentos suficientes para incorporar, na tarifa de
distribuição da ENEL SP, essa diferença de valores caso a análise de mérito pelas áreas técnicas venha a
acolher o seu pedido. Dada a natureza dessa componente, essa acomodação pode ser efetivada através
dos reajustes tarifários anuais, ou, em caso mais remoto, ainda existe a possibilidade de reajustes
tarifários extraordinários. Em qualquer caso, o valor do recurso será devidamente corrigido e reajustado,
conforme disposição do contrato de concessão e normatização vigente, a fim de recuperar seu valor no
tempo.
19. Portanto, o requerimento da ENEL SP não traz em si o perigo da demora ou da
irreversibilidade, restando afastado esses requisitos necessários ao provimento de Medida Cautelar. Não
obstante essa conclusão, que é suficiente para concluir pelo indeferimento do pedido, passo ao exame da
fumaça do bom direito.
20. O argumento apresentado pela Recorrente é de que a análise dos pleitos de
sobrecontratação involuntária das distribuidoras deve ser realizada de maneira individualizada pelas SRM
e SGT, em função do Despacho nº 1.143/2017. A ENEL SP complementa afirmando que isso é necessário
também para lhe possibilitar o exercício do seu direito à ampla defesa e ao contraditório.
"A Enel SP ressalta a necessidade de as Superintendências apresentarem uma análise
individualizada para cada um dos pleitos de sobrecontratação involuntária das
distribuidoras, uma vez que a decisão da Diretoria da ANEEL consubstanciada no
Despacho nº 1.143/2017 é clara no sentido de determinar uma análise individual da
situação de cada distribuidora.
(...)
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Para possibilitar a companhia a exercer o seu direito à ampla defesa e ao
contraditório quanto ao processo decisório que resultou na definição dos montantes
relativos à exposição e sobrecontratação involuntárias referente aos anos de 2016 e
2017 , a Enel SP solicita que a ANEEL exponha as razões de fato e direito que
fundamentam a individualidade dos seus respectivos montantes, em observância aos
critérios legais que devem se revestir os atos da Administração Pública, como exigem
os artigos 2º, § único, inciso VII, e 50, inciso I, da Lei 9.784/1999."
21. Inicialmente, deve-se destacar que a reavaliação da presente matéria pelas SRM e SGT
pode resultar não apenas na dicotomia de aumento do montante de energia reconhecido como
sobrecontratação involuntária, como pleiteado pela ENEL SP, ou de manutenção da decisão original das
áreas técnicas. A reavaliação pode também concluir no sentido de até mesmo reduzir esse montante de
energia. Isso é, há uma terceira alternativa que deve ser considerada como plausível, fato que inclusive é
necessário para possibilitar a plena atuação desta Agência na manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro da concessão – neste último caso, em especial, em favor dos consumidores. Essa análise
prontamente afasta a verossimilhança das alegações apresentadas na tese alegada pela ENEL SP, de que
o montante de energia a ser considerado como sobrecontratação involuntária é maior.
22. Quanto ao argumento apresentado pela Recorrente da necessidade de avaliação
individualizada pela SRM e SGT do seu pleito, entendo que a Nota Técnica nº 97/2020–SRM/SGT/ANEEL,
de 27/8/2020, apresenta elementos que apontam que as áreas técnicas de fato realizaram uma análise
individualizada da concessionária. Isso pode ser encontrado especialmente na seção "II. Dos Fatos" assim
como na seção "III.1.1. Retorno de Consumidores Livres e Especiais ao Mercado Regulado e Migração ao
ACL", de onde retiro os trechos a seguir.
"17. Em 03/04/2019, foi enviado o Ofício Circular n° 18/2019-SGT/ANEEL às
distribuidoras solicitando informações de migração de consumidores do mercado
cativo para o livre para o cálculo da Exposição Involuntária de 2017.
(...)
III.1.1. Retorno de Consumidores Livres e Especiais ao Mercado Regulado e Migração
ao ACL
42. Por meio da Resolução Normativa n° 726, de 21 de junho de 2016, previu-se o
direito de as distribuidoras reduzirem os montantes de energia contratados em razão
da migração de consumidores livres/especiais para o ACL. Essa redução passou a valer
somente para os CCEAR decorrentes de leilões de empreendimentos existentes
realizados após a publicação da Resolução.
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43. O Despacho 1.143/2017 possibilitou a avaliação do caso concreto para o
reconhecimento de sobrecontratação involuntária decorrente de migração de
consumidores para o ACL, enquanto o Decreto 9.143/2017 definiu a migração de
consumidores para o ACL como involuntária.
(...)
50. Dessa forma, para a análise dos dois efeitos, no cálculo da migração de
consumidores livres, foi considerada a soma líquida destes dois eventos. Para 2017,
foram somadas as migrações de consumidores livres para o ACL em 2016 e 2017 e a
energia correspondente a volta de consumidores livres para a distribuidora de 2016 e
2017."
23. Entendo, portanto, não estar presente o requisito da verossimilhança das alegações
apresentadas. Sendo necessário a presença simultânea da fumaça do bom direito com o perigo da demora
para o provimento de uma Medida Cautelar, concluo que o pedido não deve ser acolhido.
III – DIREITO
24. Essa análise fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais e normativos: Lei nº 9.427, de
26 de dezembro de 1996; Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; e Resolução Normativa nº 453, de 18 de
outubro de 2011.
IV – DISPOSITIVO
25. Diante do exposto e o que consta do Processo nº 48500.004999/2015-46, voto por
conhecer e negar o pedido de medida cautelar interposto pela Enel Distribuição São Paulo - Enel SP em
face do Despacho nº 2.508/2020, que publicou os montantes de exposição e sobrecontratação
involuntária dos agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
Brasília, 15 de junho de 2021.
(Assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor
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