DSP - DESPACHO 3019/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Defere o pleito das Centrais Elétricas da Paraíba S.A - Epasa, para determinar que o ressarcimento das indisponibilidades verificadas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS seja apurado considerando a janela móvel de sessenta meses para as Usinas Termelétricas Termonordeste e Termoparaíba; e determina à CCEE que efetue a recontabilização dos ressarcimentos devidos desde o início da operação comercial das citadas Usinas, considerando a janela móvel.
Assunto: Deferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-11-29
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.004745/2016-17.
INTERESSADO: Centrais Elétricas da Paraíba S.A. – Epasa.
RELATOR: Diretor José Jurhosa Junior
RESPONSÁVEL: Superintendência de Regulação dos Serviços de Geração – SRG
ASSUNTO: Requerimento administrativo interposto pelas Centrais Elétricas da Paraíba S.A. – Epasa, com
vistas à apuração do ressarcimento das indisponibilidades verificadas em função de geração realizada em
montante inferior ao estabelecido pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, considerando a janela
móvel de 60 meses.
I. RELATÓRIO
1. A Epasa é titular das usinas termelétricas - UTE Termonordeste e UTE Termoparaíba,
conforme consta da Resolução Autorizativa 2.277, de 23/02/2010. Tais empreendimentos estão vinculados a
Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEARs) por disponibilidade
celebrados no âmbito do Leilão 2/2007 (A-3).
2. Em 17/05/2016, por meio da Carta1 020/2016, a Epasa apresentou os argumentos que
fundamentaram seus pedidos para que "a ANEEL determine à CCEE a adoção de mecanismo que observe o
desempenho da usina em uma média móvel dos últimos 60 (sessenta) meses, similarmente à apuração de
indisponibilidades contida na Resolução Normativa (REN) 614/2014, desde a entrada em operação comercial
até o encerramento do prazo contratual, de modo a refletir a obrigação de entrega de energia assumida pelo
gerador do Leilão ANEEL 002/2007."
3. Em 11/10/2016, por meio dos Despachos 2.724 e 2.725, foram deferidos os pleitos da
Borborema Energética S.A. e da Maracanaú Geradora de Energia S.A, com vistas a determinar que os
ressarcimentos das indisponibilidades verificadas em função de geração realizada em montante inferior ao
estabelecido pelo ONS seja apurado considerando a janela móvel de 60 meses para a UTE Borborema e para
a UTE Maracanaú I, respectivamente. Esses despachos determinaram ainda à CCEE que efetue as
recontabilizações dos ressarcimentos devidos desde o início da operação comercial da UTE Borborema e da
UTE Maracanaú I, considerando a janela móvel de 60 meses.
4. Em 25/10/2016, por meio da Nota Técnica 122/2016-SRG-SRM/ANEEL2 a SRG fez a análise
do pleito apresentado pela Requerente.
5. Em 31/10/2016, o processo foi a mim distribuído.
6. É o relatório.
Documento SICNet 48513.012984/2016-00
1
2 Documento SICNet 48550.001226/2016-00

II. FUNDAMENTAÇÃO
7. Trata-se de Requerimento administrativo interposto pela Epasa, com vistas à apuração do
ressarcimento das indisponibilidades verificadas em função de geração realizada em montante inferior ao
estabelecido pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, considerando a janela móvel de 60 meses.
8. As usinas termelétricas - UTE Termonordeste e UTE Termoparaíba, pertencentes à Epasa,
foram vencedoras no Leilão 2/2007 (A-3), realizado em 26/07/2007, destinado a contratar energia para
distribuidoras do Sistema Interligado Nacional - SIN, no Ambiente de Contratação Regulada – ACR, para início
de fornecimento a partir de 1°/01/2010.
9. A discussão trazida pelo Agente refere-se à responsabilidade do agente vendedor de CCEAR
por disponibilidade em termos de assunção das exposições financeiras negativas no Mercado de Curto Prazo
- MCP decorrentes de problemas de desempenho, em específico os casos de descumprimento do despacho
por ordem de mérito de preço.
10. O Agente argumenta, em síntese, que:
i) o atual mecanismo adotado, que abate hora a hora, da potência efetiva da usina, os
índices de indisponibilidade de referência declarados no Leilão (TEIF e TEIP) descumpre
o disposto na Subcláusula 6.2.1 dos CCEARs vinculados às usinas termelétricas - UTE
Termonordeste e UTE Termoparaíba, e já resultou em significativos prejuízos indevidos aos
empreendimentos, em especial no extenso período em que o PLD permaneceu em
valores elevados;
ii) ao tratamento das indisponibilidades das usinas, deve-se aplicar, desde sua entrada em
operação comercial, mecanismo de verificação de indisponibilidade que considere a
média móvel de 60 (sessenta) meses, de forma similar ao outrora estabelecido na
Resolução Normativa (REN) 169/2005 (substituída pela REN 614/2014), conforme as
regras vigentes à época do Leilão 02/2007 e o disposto na Subcláusula 6.2.1 dos
CCEARs;
iii) conforme já discutido nesta Agência em outros casos, o mecanismo o qual abate da
potência instalada das usinas, hora a hora, os índices de TEIF e TEIP e FCmax, foi
introduzido nas Regras de Comercialização a partir da edição da REN 293, de
04/12/2007, posterior ao Leilão do agente, realizado em 26/07/2007.
11. A SRG, por meio Nota Técnica 122/2016-SRG-SRM/ANEEL, defendeu que, do ponto de vista
técnico-regulatório, não há necessidade de qualquer reparo na operacionalização dos CCEARs firmados pela
Epasa no âmbito das Regras de Comercialização em questão. Contudo, a SRG argumentou que postas as
decisões precedentes da Diretoria no caso concreto das usinas termelétricas UTE Borborema e UTE
Maracanaú I3, amparadas em parecer jurídico da Procuradoria Federal junto à ANEEL – PF/ANEEL, a área
técnica propõe que a Diretoria decida de forma favorável ao pleito da Epasa, de modo que haja isonomia no
tratamento das usinas do Leilão 2/2007.
3 Processos 48500.000931/2007-16 e 48500.005214/2005-09

12. Tal parecer4 da PF/ANEEL analisa o caso concreto da UTE Porto do Pecém (que comercializou
no leilão nº 01/2007, realizado em outubro de 2007), mas a conclusão pôde ser aplicada às usinas termelétricas
UTE Borborema e UTE Maracanaú I (que comercializaram no leilão nº 02/2007, realizado em julho de 2007),
pois ambas as geradoras comercializaram suas energias em leilões realizados antes da publicação da REN
293, de 07/12/2007. Desta forma, tal parecer deve ser também aplicado às usinas termelétricas em questão, a
UTE Termonordeste e a UTE Termoparaíba.
13. O referido parecer identifica particularidade dos leilões realizados no ano de 2007 quanto à
aplicação da subcláusula 6.2.1 que, na opinião da PF/ANEEL, não alcança os leilões anteriores e posteriores
a 2007, conforme transcrito abaixo:
"Particularidades do 5º Leilão de Energia Nova do ano de 2007.
33. Antes de avançar na análise, cumpre salientar que o 5º Leilão de Energia Nova, no que se
refere ao tema em exame, vale dizer, a exposição do agente gerador ao Mercado de Curto
Prazo por geração abaixo do despacho do ONS, apresenta algumas particularidades que o
tornam sui generis em relação aos leilões de energia nova anteriores e aos que lhe sucederam.
34. É que, relativamente aos leilões de energia nova realizados nos anos de 2005 e de 2006,
a redação da subcláusula 6.2.1 dos CCEARs por disponibilidade era ligeiramente diferente,
mas com consequências interpretativas que não podem ser negligenciadas
Com efeito, a subcláusula 6.2.1 dos CCEAR-D nos LEN de 2005 e 2006 tinha a seguinte
redação:
6.2.1. As exposições financeiras no mercado de curto prazo junto à CCEE
serão assumidas peio COMPRADOR, à exceção daquelas motivadas por (i)
verificação de INDISPONIBILIDADE da(s) USINA(S).
36. Ao utilizar a expressão "INDISPONIBILIDADE das USINA(S)" em vez de
"INDISPONIBILIDADE superior à utilizada no cálculo da GARANTIA FISICA da(s) USINA(S)",
o CCEAR por disponibilidade dos leilões de 2005 e 2006 dava a entender que qualquer
indisponibilidade, inclusive aquela inferior à utilizada no cálculo da garantia física, faria com
que o gerador assumisse as exposições financeiras dela decorrentes no Mercado de Curto
Prazo. Essa interpretação afigurava-se plausível, na medida em que a indisponibilidade era
definida no contrato como "estado em que a unidade geradora não está disponível para
operação nas condições determinadas na ordem de despacho". Sabe-se que o despacho do
ONS não se limita à Disponibilidade Máxima da usina despachada, calculada com base nas
taxas de indisponibilidade forçada e programada (TEIF e TEIP), o que implica dizer que a usina
pode ser chamada a gerar fisicamente mais do que a potência associada à respectiva garantia
física. Nos termos do contrato, a energia produzida acima do montante que decorreria da
geração correspondente à disponibilidade máxima tinha de ser entregue à compradora, que
pagaria, em contrapartida, a parcela variável.
37. Na Nota Técnica 107/2013-SEM/ANEEL, a Superintendência ressalta que no leilão de
2007, a substituição da expressão "indisponibilidade da usina" por "indisponibilidade superior
à utilizada no cálculo da garantia física da usina" não implicou uma revisão conceitual, tendo
em vista que as duas expressões se equivaleriam.
4 Parecer n° 593/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU, de 03/12/2013

38. Ressalte-se, porém, que o simples fato de se promover a alteração da redação da
subcláusula já é um indício de que a sinonímia entre as expressões não era tão evidente como
propugnado pela área técnica.
39. Fazendo-se um paralelo com o método de interpretação de normas, é relevante saber
divisar o que é a "mens legislatoris", isto é, a intenção do legislador ao redigir o texto legal, e o
que é " mens legis" , isto é, o significado que se pode atribuir ao texto encarado como produto
autônomo da vontade do legislador dentro de um determinado contexto exegético.
Considerando-se que a discussão sobre a "mens legislatoris" envolve uma boa dose de
subjetivismo, porquanto o intérprete deve buscar reconstruir a vontade do legislador histórico,
e nem sempre dispõe de elementos seguros para tanto, o mais adequado é considerar que a
norma, ao ingressar no mundo jurídico, desprende-se da vontade de seu redator. Assim, o que
importa é a " mens legis' , o sentido que se pode atribuir a um texto dentro do contexto no qual
ele se insere.
40. Nesse diapasão, parece-me que a alteração no texto do CCEAR do leilão de energia nova
de 2007 sinalizava, no mínimo, uma discrepância entre a "mens legislatoris" e a "mens legis"
no que se refere ao alcance da subcláusula 6.2.1.
41. É possível supor, ademais, que os vencedores dos leilões dos anos de 2005 e 2006 tenham
precificado no valor ofertado nos respectivos certames o risco de que a cláusula 6.2.1 fosse
interpretada no sentido de expor o gerador no mercado de curto de prazo inclusive em caso de
indisponibilidade verificada em níveis inferiores aos índices utilizados no cálculo da garantia
física. Isso implica dizer que esses licitantes não poderiam esperar, fora de qualquer dúvida
razoável, que a ANEEL deveria regulamentar critérios de verificação de indisponibilidade acima
da garantia física para efeito de aplicação subcláusula 6.2.1, já que não havia claramente uma
sinalização de que isso seria necessário.
42. Quem poderia alimentar essa expectativa, agora de modo inequívoco, eram os vendedores
do 5º leilão de energia nova do ano de 2007, pois o contrato já deixava explícito qual era o tipo
de indisponibilidade que sujeitava o vendedor à exposição ao Mercado de Curto Prazo, qual
seja, a indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da garantia física.
43. Cumpre salientar que a nova redação da subcláusula 6.2.1 do CCEAR, introduzida no leilão
de 2007, foi mantida nos leilões seguintes. O ponto, porém, é que os participantes dos leilões
de energia nova do ano de 2008 em diante já dispunham de uma regra de comercialização que
minudenciava a forma com que se faria a verificação da indisponibilidade superior à garantia
física para os fins de aplicação da subcláusula 6.2.1 do CCEAR, situação não vivenciada pelos
que acorreram ao 5º Leilão de energia nova realizado no ano de 2007, como se exporá mais à
frente.
44. Por ora, o que se pode concluir é que, ao contrário dos leilões de 2005 e 2006, a nova
redação da cláusula 6.2.1 do CCEAR do LEN de 2007, ao explicitar que a responsabilidade do
gerador pelas exposições financeiras no MCP se limitaria à verificação de indisponibilidade
superior à utilizada no cálculo da garantia física, criou a expectativa de que seria preciso adotar
uma metodologia ou regra para definir quando se verificaria essa hipótese. Ademais,
diferentemente do que ocorreu no leilão de 2008 e seguintes, os licitantes do leilão de 2007
não dispunham da metodologia de verificação da indisponibilidade para fins da subcláusula
6.2.1 traduzida em regra de comercialização.

45. Por esses motivos, a situação dos licitantes do leilão 2007 pode ser tida como bastante
peculiar."
14. No entendimento da PF/ANEEL, a REN 293/2007 agravou a matriz de risco considerada pelos
empreendedores no momento da realização do leilão. Dessa forma, nos certames de 2005 e 2006,
considerando-se a redação da subcláusula 6.2.1 então em vigor, não havia expectativa criada de instituição de
mecanismo de verificação da indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da garantia física, uma vez que o
contrato dava a entender que qualquer indisponibilidade sujeitaria o gerador à exposição financeira ao mercado
de curto prazo. Ainda segundo a PF/ANEEL, no leilão de 2007, a redação da cláusula 6.2.1 foi alterada,
indicando a expectativa de criação do mecanismo de verificação de indisponibilidade superior à garantia física.
Considerando-se que a matriz de risco do empreendimento de geração segundo a REN 293/2007 não seria
compatível com a matriz de risco esperada pelos participantes dos leilões realizados em 2007, dadas as
informações disponíveis no momento da realização do certame, a REN 293/2007 não deveria ser aplicada
indistintamente para os empreendimentos licitados nesses leilões, pelas razões de preservação da boa-fé
objetiva.
15. Diante das conclusões da PF/ANEEL em relação aos empreendimentos leiloados em 2007,
entendo que, somente em relação às usinas participantes dos Leilões 01 e 02/2007, a apuração deve considerar
os resultados de geração a partir de uma janela móvel de 60 meses de histórico.
16. Dessa forma, acompanho o entendimento da PF/ANEEL de que o ressarcimento das
indisponibilidades apuradas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS
deve ser apurado considerando a janela móvel de 60 meses para as usinas termelétricas - UTE Termonordeste
e UTE Termoparaíba.
III. DIREITO
17. A análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos: art. 2º e inciso XIV
do art. 3º da Lei 9.427/2006; inciso V do art. 1º da Lei 10.848/2004; Anexo I, art. 2º do Decreto 2.335/1997;
inciso II, § 1º do art. 1º do Decreto 5.163/2004; REN n° 293/2007; e REN n° 428/2011.
IV. DISPOSITIVO
18. Diante do exposto e do que consta do Processo no 48500.004745/2016-17, voto por: (i) deferir
o pleito das Centrais Elétricas da Paraíba S.A. – Epasa, com vistas a determinar que o ressarcimento das
indisponibilidades verificadas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS
seja apurado considerando a janela móvel de 60 meses para as usinas termelétricas - UTE Termonordeste e
UTE Termoparaíba; e (ii) determinar à CCEE que efetue a recontabilização dos ressarcimentos devidos desde
o início da operação comercial das usinas termelétricas - UTE Termonordeste e UTE Termoparaíba,
considerando a janela móvel de 60 meses.
Brasília, 22 de novembro de 2016.
JOSÉ JURHOSA JUNIOR
Diretor