DSP - DESPACHO 2710/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento ao requerimento administrativo interposto pela Mercúrio Partners Ltda ao reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da Central Geradora Termelétrica Paulínia Verde.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-10-05
Autor: ANEEL

36ª Reunião Pública Ordinária
27/09/2022
VOTO
PROCESSO: 48500.005494/2021-47.
INTERESSADO: Mercúrio Partners Ltda.
RELATOR: Diretor Hélvio Neves Guerra.
RESPONSÁVEIS: Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração (SFG) e Superintendência de
Concessões e Autorizações de Geração (SCG).
ASSUNTO: Requerimento Administrativo interposto pela Mercúrio Partners Ltda. com vistas ao
reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da Central Geradora
Termelétrica (UTE) Paulínia Verde, localizada no município de Paulínia, estado de São Paulo.
I – RELATÓRIO
1. Em 2 de maio de 2022, a Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração (SFG)
emitiu o Termo de Intimação de Penalidade Editalícia (TIPE) nº 14/2022/SFG/ANEEL em face da Mercúrio
Partners Ltda. (Mercúrio) por descumprimento de obrigação editalícia em relação ao cronograma de
implantação da Central Geradora Termelétrica (UTE) Paulínia Verde, além de informar sobre a expectativa
de sinistro do seguro garantia no valor de R$ 3,21 milhões.
2. Em 13 de maio de 2022, de forma tempestiva, a Mercúrio se manifestou1 em relação ao
TIPE supra e requereu, além do afastamento do TIPE, o excludente de responsabilidade por no mínimo 44
dias pelo atraso de operação das Unidades Geradoras (UGs) 5 e 9, 42 dias pelo atraso das UGs 6, 7 e 8, 5
dias pelo atraso da UG 4, 4 dias pelo atraso da UG 2 e 2 dias pelo atraso da UG 1 da UTE Paulínia Verde.
3. Em 23 de junho de 2022, em conjunto, a SFG e a Superintendência de Concessões e
avaliaram2
Autorizações de Geração (SCG) o pedido de excludente de responsabilidade da Mercúrio e
1
Carta s/nº, Sicnet nº 48513.013535/2022-00, complementadas pela Carta s/nº, de 20 de junho de 2022, Sicnet nº
48513.016495/2022-00, e de 24 de junho de 2022, Sicnet nº 48513.017039/2022-00.
2
Nota Técnica nº 090/2022-SFG/SCG/ANEEL, Sicnet nº 48532.003267/2022-00, complementada pela Nota Técnica nº
130/2022-SFG/SCG/ANEEL, de 11 de agosto de 2022, Sicnet nº 48532.004244/2022-00.
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recomendaram seu indeferimento.
4. Em 27 de junho de 2022, na 25ª Sessão de Sorteio Público Ordinário, o processo foi
distribuído à minha relatoria.
5. Em 19 de agosto de 2022 recebi os representantes da empresa em reunião.
6. Em 29 de agosto de 2022, após tomar conhecimento do meu voto disponibilizado na pauta
da 32ª Reunião Pública Ordinária (32ª RPO), realizada no dia 30 de agosto de 2022, a Mercúrio apresentou
Memorial3 e requereu a retirada do processo da pauta para reavaliação
7. Em 30 de agosto de 2022, retirei o processo de pauta da 32ª RPO e solicitei análise da
PFANEEL4, realizada em 14 de setembro de 20225, que opinou pelo indeferimento do pleito de excludente
de responsabilidade pelo atraso na implantação da UTE Paulínia Verde.
II – FUNDAMENTAÇÃO
8. Trata-se da análise do requerimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na
implantação da UTE Paulínia Verde outorgada originalmente à Mercúrio e, posteriormente transferida à
UTE Paulínia Verde S.A., pertencente ao mesmo grupo econômico.
9. A UTE Paulínia Verde comercializou energia no Procedimento Competitivo Simplificado
(PCS) nº 1/2021-ANEEL e assinou os Contratos de Energia de Reserva (CERs) com início de suprimento em
1º de maio de 2022.
10. Devido ao atraso de implementação da referida UTE, a SFG, por meio do TIPE nº
14/2022/SFG/ANEEL, notificou a Mercúrio por descumprimento de condições editalícias e ofertou a
possibilidade da empresa informar eventual excludente de responsabilidade para o atraso das obras, com
as devidas justificativas.
3 Memorial, Sicnet nº 48513.023223/2022-00.
4
Memorando nº 226/2022–ASD/ANEEL, Sicnet nº 48575.006663/2022-00.
5 Parecer nº 00253/2022/PFANEEL/PGF/AGU, Sicnet nº 48516.002893/2022-00.
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11. Esse voto trata exclusivamente da avaliação do pedido de excludente de responsabilidade
realizado pela Mercúrio em manifestação ao TIPE nº 14/2022/SFG/ANEEL.
12. A Mercúrio alega três motivos para o excludente de responsabilidade: (i) atraso
injustificado da CPFL para aceite do protocolo do pedido de acesso e demora da emissão de declaração
de ateste pela CPFL para o início da operação comercial; (ii) atraso injustificado da ANEEL para aprovação
da alteração de características técnicas (ACT) da usina e (iii) afastamento de profissionais por conta de
contaminação por Covid-19.
13. Por conta desses atrasos a Mercúrio requer o excludente de responsabilidade de no
mínimo 44 dias para as UGs 5 e 9, 42 dias para as UGs 6, 7 e 8, 5 dias para as UG 4, 4 dias para a UG2 e 2
dias para a UG 1.
14. Antes de entrar na análise do Recurso Administrativo, registro, por relevante, que a UTE
Paulínia Verde teve todas suas unidades geradoras autorizadas para entrada em operação antes do dia 1º
de agosto de 2022. Portanto, as UGs atrasaram a operação comercial, mas dentro do prazo permitido no
edital do CER, entre 1º de maio e 31 de julho de 2022. Desta forma, a UTE Paulínia Verde está fornecendo
energia elétrica e recebendo receita dentro das cláusulas regulamentares do CER. Registro também que
a UTE Paulínia Verde pagou na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) os valores da
penalidade pelo atraso das UGs para além do dia 1º de maio, estando adimplente com suas obrigações
regulatórias e contratuais.
15. O que se discute nesse processo é se, parte do atraso das UGs da UTE Paulínia Verde pode
ser imputado à razões que fogem à responsabilidade do agente empreendedor. Neste caso, na hipótese
de provimento do excludente de responsabilidade, a multa contratual vinculada ao período reconhecido
como excludente de responsabilidade deve ser devolvida ao empreendedor. Em hipótese contrária, a
multa é mantida e a SFG continua com a instrução do processo de fiscalização.
16. Quando a ANEEL recebe um pedido de excludente de responsabilidade ela avalia,
primordialmente, se os fatos externos à conduta do agente geraram a impossibilidade do cumprimento
do dever a ele imposto, como os casos fortuitos, força maior ou atos do poder público.
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17. Os casos fortuitos, de força maior ou atos do poder público estão configurados na
ocorrência de fato imprevisível ou de difícil previsão, cujos efeitos o empreendedor não pode evitar ou
impedir. Nesses casos, e somente nesses, o agente não é responsabilizado pelos infortúnios que
decorrerem de fatos que fogem à normalidade e ao seu gerenciamento. Em todos os outros casos o atraso
da operação do agente é considerado risco do negócio, gerenciável, e, portanto, de responsabilidade do
agente.
18. Mas, para que haja o excludente de responsabilidade é imprescindível ainda a existência
do nexo de causalidade entre o evento imprevisível e o efetivo atraso na operação comercial do
outorgado.
19. Assim, em síntese, para ser reconhecido o excludente de responsabilidade por atraso no
início da operação comercial, é necessário (i) ocorrer fato cujos efeitos são inevitáveis; (ii) existir nexo de
causalidade entre a ocorrência e o atraso; e (iii) não haver responsabilidade do agente no evento que deu
causa ao atraso.
20. É isso que se avalia neste voto.
II.1 Atraso da CPFL no aceite do pedido de Acesso e demora na emissão de ateste pela CPFL
21. A Mercúrio informa que modificou o ponto de conexão da usina da UTE Paulínia Verde da
previsão inicial no seccionamento da Linha de Transmissão (LT) Carioba – Tanquinho – C1, em 138 kV,
para uma LT em 138 kV, de aproximadamente 3,65 km de extensão, conectando-a ao seccionamento da
Linha de Distribuição (LD) 138 kV Carioba – Nova Aparecida–C1, sob responsabilidade da CPFL.
22. Explica que a outorga da UTE Paulínia Verde descreveu a conexão antiga e não a atual e
que a CPFL condicionava a análise de solicitação de acesso na nova conexão ao ajuste do ato de outorga
do empreendimento que estava em trâmite na ANEEL.
23. Essa ação da CPFL, equivocada do ponto de vista normativo, somente foi resolvida após a
intervenção da ANEEL e, segundo a Mercúrio, afetou o início da operação de várias UGs.
24. Em sua análise, a SFG e SCG apresentam que a alteração da conexão da usina foi realizada
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por conveniência da própria Mercúrio. Essa ação era um risco gerenciável, do negócio. Ademais, informam
que não havia necessidade de aguardar a aprovação da alteração das características técnicas pela ANEEL
para o início das obras do sistema de interesse restrito pela Mercúrio. Esse requisito, aprovação da
alteração das características técnicas, somente seria avaliado quando da liberação da operação em teste
do empreendimento.
25. Em análise, a SFG e SCG verificaram que a execução do sistema de interesse restrito ocorreu
com 31 dias de atraso em relação ao ato de outorga, mas antes da emissão do Parecer de Acesso pela
CPFL. Em outras palavras, a Mercúrio de fato iniciou a implementação da linha para conexão à rede
mesmo sem a aprovação da CPFL, porém com atraso de 31 dias.
26. Importa registrar que a diferença de prazo entre a finalização do sistema de interesse
restrito e a emissão do Parecer de Acesso pela CPFL foi inferior a um mês. O sistema de transmissão de
interesse restrito foi concluído em 23 de abril de 2022 e o Parecer de Acesso emitido em 31 de março de
2022.
27. Adicionalmente, a SFG apurou que, a montagem eletromecânica da UTE Paulínia Verde
estava atrasada em 60 dias. Sua previsão no ato de outorga era para iniciar em 9 de fevereiro de 2022,
porém a montagem eletromecânica somente começou em 10 de abril de 2022.
28. Neste tema, a Mercúrio alega que a montagem eletromecânica foi mais célere em função
da solução cabinada adotada no empreendimento em que o conjunto moto-gerador chegou pronto na
usina. Desta forma, a montagem eletromecânica levou poucos dias.
29. Entretanto, ainda que se possa afastar o fundamento do atraso da montagem
eletromecânica, em função de sua montagem ter sido mais célere do que o esperado, se as atividades da
UTE Paulínia Verde tivessem prontas da data de emissão do Parecer de Acesso, 31 de março de 2022, a
usina teria condições de iniciar a operação comercial das UGs antes de 1º de maio de 2022. Por esse
motivo tal evento não pode ser caracterizado como excludente de responsabilidade.
30. Em seu Memorial, a Mercúrio alega que foi surpreendida no Parecer de Acesso em três
pontos, que não haviam sido antecipados pela CPFL, sendo o principal deles a necessidade de instalação
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de uma antena de telecomunicação para comunicação entre a usina e a CPFL, que só foi concluída em 11
de maio de 2022.
31. Na minha avaliação, a instalação da comunicação não deveria ser surpresa para a Mercúrio.
A Seção 3.2 dos Procedimentos de Distribuição (Prodist)6, referente aos requisitos de comunicação da
central geradora, prevê a existência de um sistema de comunicação entre a central geradora e a
distribuidora. Desta forma, existindo a necessidade incontestável de comunicação entre gerador e
distribuidora, a Mercúrio deveria ter se informado junto a CPFL sobre a solução tecnológica necessária
para essa comunicação.
32. Desta forma, afasto também essa alegação para o provimento do pleito de excludente de
responsabilidade.
33. Ainda em relação à CPFL, a Mercúrio reclama do atraso da emissão da declaração atestando
o atendimento para a operação comercial e a capacidade de escoamento da potência que é incrementada
ao sistema com a instalação de cada UG, conforme previsão na REN nº 583/20137.
34. A Mercúrio mostra que a CPFL extrapolou o prazo regulamentar de dez dias para a emissão
da declaração.
35. A declaração da distribuidora é documento necessário para a operação comercial. Além
disso, a distribuidora, ou ONS, deve emitir a declaração ou formalizar sua impossibilidade em até dez dias
da solicitação.
6 "22. O paralelismo das instalações da central geradora com o sistema da distribuidora não pode causar problemas técnicos ou de
segurança aos demais usuários, ao sistema de distribuição acessado e ao pessoal envolvido com a sua operação e manutenção, e deve
observar as seguintes condições:
a) deve existir um sistema de comunicação entre a central geradora e a distribuidora; [...]" (grifos adicionados)
7 "Art. 5° A liberação para o início da operação comercial deverá ser efetuada após a conclusão da operação em teste, observado
o disposto no art. 3º, § 4º, e, conforme a pertinência de cada caso, estará condicionada à consideração ou apresentação dos
seguintes documentos: [...]
III - declaração emitida pelo agente de distribuição a cujo sistema estiver conectado, atestando o atendimento aos requisitos
para operação comercial e a capacidade de escoamento da potência instalada total ou máxima que será incrementada ao
sistema com a inserção de cada unidade geradora, exceto nos casos em que foi declarada inexistência de relacionamento. [...]
Art. 23. O ONS e o agente de distribuição devem emitir as declarações previstas nos artigos 4º e 5º ou formalizar a
impossibilidade de sua emissão em até 10 (dez) dias após a solicitação do agente de geração."
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36. A SFG e SCG mostram que o pedido da Mercúrio se refere à um suposto atraso de dois dias
por parte da CPFL para as UGs 5 e 9. A Mercúrio solicitou a declaração de operação comercial à CPFL em
16 de maio de 2022 para as UGs 5 e 9. Após várias trocas de informações por cartas, em 27 de maio de
2022 foi enviado pela Mercúrio uma Carta Compromisso com as pendências da subestação. Em 30 de
maio de 2022 a CPFL informou duas pendências impeditivas: (i) contrato de comodato da área da
subestação a ser incorporada pela CPFL e (ii) relatório de comissionamento aprovado pelo ONS.
37. Para o item (i) a Mercúrio apresentou uma garantia financeira em 8 de junho de 2022.
Desta forma, esta pendência impeditiva deixou de ser caminho crítico para a emissão da declaração da
CPFL a partir desta data.
38. Para o item (ii) houve um erro de comunicação da CPFL junto ao ONS referente à potência
das UGs, que foi corrigido em 15 de junho de 2022 pela CPFL, após a Mercúrio ter notificado a
distribuidora no dia anterior, e a Declaração de Atendimento dos Procedimentos de Rede provisório
(DAPR-P) foi emitida pelo ONS. Em 16 de junho de 2022, as UGs já estavam em operação comercial
autorizadas pela SFG/ANEEL.
39. Verifico que, tal como a análise da SFG e SCG, que após a Mercúrio notificar a CPFL sobre o
erro da potência da UGs, no dia seguinte ela comunicou o ONS e o DAPR-P e a autorização comercial
foram expedidas bem antes dos prazos máximos fixados na REN 583/2013.
40. Desta forma, entendo que não cabe o excludente de responsabilidade por conta deste fato
para os atrasos das UGs 5 e 9, e também da UG 1 em que foi alegado o mesmo motivo.
II.2 Demora da ANEEL para aprovação das alterações das características técnicas da usina
41. A Mercúrio solicitou à ANEEL a alteração das características técnicas da UTE Paulínia Verde
com as seguintes modificações após sagrar-se vencedora do PCS: localização, ponto de conexão,
capacidade instalada, denominação e linha de transmissão de interesse restrito.
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42. Avalia a Mercúrio que a demora de mais dois meses do que entende adequado como prazo
de julgamento da ANEEL do seu pedido de alteração de característica técnica não pode ser a ele imputado
como risco do negócio. Segundo a Mercúrio, a aprovação da alteração de características técnicas do
empreendimento pela ANEEL era caminho crítico para a implementação da usina. Assim, em síntese, a
Mercúrio atribui a responsabilidade do atraso da operação comercial da usina à ANEEL.
43. Neste tópico dois registros são importantes: (i) o pedido de alteração técnica foi realizado
por conveniência da Mercúrio e (ii) a ANEEL não extrapolou nenhum prazo legal na sua avaliação.
44. Em análise, a SFG e SCG mostram que o "... o PCS não deve ser comparado com um leilão
ordinário de energia, para o qual são concedidos maiores prazos à consecução do empreendimento. No
PCS, o prazo exíguo exigia do empreendedor maior articulação no deslinde de qualquer evento que
pudesse afetar seu cronograma. Tal fato, certamente afastou outros potenciais interessados em participar
no leilão, exatamente pela dificuldade para conciliar a obrigação de entrega definida no PCS com o prazo
para solução de diversas questões inerentes à consecução do projeto, por exemplo, a solução de questões
de acesso ...", analisada no item anterior deste voto.
45. Ademais, da mesma forma da avaliação do item anterior, também neste caso não havia
necessidade da aprovação de alteração de características técnicas pela ANEEL para o início de outras
atividades na usina, como a montagem eletromecânica, sistemas de fornecimento de combustível, etc.
Como mostram a SFG e SCG eventual "... fiscalização da ANEEL que indicasse construção do
empreendimento em desacordo com a outorga emitida, levaria em consideração que se encontrava em
trâmite o pedido de alteração da Requerente". A exigência da modificação do ato de outorga somente
seria realizada pela ANEEL quando da emissão da autorização para operação em teste.
46. Observo que, para a UTE Paulínia Verde não houve qualquer ação da fiscalização da ANEEL
que pudesse impedir ou atrasar a implantação do empreendimento pelo fato dele estar sendo realizado
de forma diferente da outorga então vigente.
47. Tanto que, a primeira UG da usina entrou em operação em teste em 14 de maio de 2022,
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um dia depois do protocolo do pedido na ANEEL8, e dezessete dias depois do Despacho9 da ANEEL que
alterou as características técnicas da usina.
48. Em outras palavras, não só a Mercúrio poderia fazer, como fez, o desenvolvimento do
empreendimento ainda que a ANEEL não tenha emitido o ato com a aprovação da alteração das
características técnicas da UTE Paulínia Verde. Caso as UGs estivessem prontas quando a ANEEL emitiu o
Despacho que alterou as características técnicas da usina a UTE Paulínia Verde teria condições de iniciar
a operação em teste das UGs logo em seguida. Desta forma, entendo que não cabe o excludente de
responsabilidade neste tópico.
II.3 Afastamento de profissionais por conta de contaminação por Covid-19
49. Quando a Mercúrio estava comissionando as UGs 2 e 4 da UTE Paulínia Verde, preparando
para os testes de 96 horas necessários para a entrada em operação comercial, os profissionais capacitados
e autorizados pela fabricante dos grupos geradores para a execução da operação em teste foram
contaminados por Covid-19.
50. Desta forma, a Mercúrio informa que houve atraso no início da operação comercial das
UGs 2 e 4 em 4 e 5 dias, respectivamente.
51. Em que pese o ocorrido, entendo pertinente, tal como constante na análise da SFG e SCG,
o fato que há mais de dois anos da data de tal contaminação, em março de 2020, a Organização Mundial
de Saúde (OMS) havia declarado situação de pandemia por conta da Covid-19.
52. O edital de licitação foi publicado na vigência da pandemia e no período entre a data de
publicação do edital e a entrada em operação comercial do empreendimento constante no CER a situação
vivida no país e no mundo não se modificou, ou, pode-se dizer que se modificou no sentido que com o
avanço das vacinas o número de mortes diminuiu, assim como o isolamento social mais restritivo.
53. Desta forma, compreendo, e lamento, a contaminação dos funcionários da empresa no
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Despacho nº 1.320, de 13 de maio de 2022.
9 Despacho nº 1.100, de 28 de abril de 2022.
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momento final de implantação das últimas UGs do empreendimento. Contudo, não há como dizer que
não era um risco desconhecido do agente que aceitou o desafio de empreender no período da pandemia.
Esse risco existia desde a publicação do edital de licitação e poderia impactar nas atividades a serem
desenvolvidas na implantação do empreendimento. Portanto, ele deve ser alocado ao empreendedor,
não podendo ser reconhecido pela ANEEL como excludente de responsabilidade.
II.4 Conclusões
54. Analisando todos os argumentos apresentados pela Mercúrio, concluo, tal como avaliação
da SFG e SCG e da PFANEEL, que não há fatos ensejadores de excludente de responsabilidade do
empreendedor pelo atraso da UTE Paulínia Verde.
55. Desta forma, a Mercúrio está sujeita à aplicação das penalidades vinculadas ao
descumprimento do Edital do PCS, sem prejuízo à continuidade da fiscalização pela SFG na usina por
descumprimento da outorga, conforme TIPE emitido, que, na hipótese de aplicação de penalidade, deve
estar definida em Exposição de Motivos e processo punitivo específico.
III – DIREITO
13. Essa análise se fundamenta nos seguintes dispositivos legais e normativos: art. 1º, § 2º e §
3º Decreto nº 6.353, de 16 de janeiro de 2008; Resolução nº 4 da Câmara de Regras Excepcionais para
Gestão Hidroenergética (CREG), de 9 de setembro de 2021; Portaria Normativa nº 24/GM/MME, de 17 de
setembro de 2021; e Edital do Procedimento Competitivo Simplificado (PCS) nº 1/2021-ANEEL.
IV – DISPOSITIVO
14. Diante do exposto, e o que consta do Processo nº 48500.005494/2021-47, voto por
conhecer do Requerimento Administrativo interposto pela Mercúrio Partners Ltda. e, no mérito, negar
provimento ao reconhecimento de excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação da Central
Geradora Termelétrica (UTE) Paulínia Verde.
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Brasília, 27 de setembro de 2022.
(assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor
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