DSP - DESPACHO 2284/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Defere o requerimento administrativo apresentado pelas Centrais Elétricas de Sergipe S.A – Celse, para suspender a aplicação de penalidades, pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, decorrentes da Cláusula 5.8 e Subcláusula 5.8.1 dos Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR celebrados pela Usina Termelétrica Porto de Sergipe I, bem como determina que a CCEE promova a restituição dos valores pagos pela CELSE vinculados às referidas Cláusulas.
Assunto: Deferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-08-29
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.002902/2020-28
INTERESSADAS: Centrais Elétricas de Sergipe S.A. – CELSE
RELATOR: Diretor Christiano Vieira da Silva
RESPONSÁVEL: Diretoria - DIR
ASSUNTO: Requerimento Administrativo interposto pelas Centrais Elétricas de Sergipe S.A. – CELSE, com
vistas à não aplicação de penalidade pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE
decorrente de Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR referente
à Usina Termelétrica – UTE Porto de Sergipe I.
I – RELATÓRIO
1. As Centrais Elétricas de Sergipe S.A. (CELSE) sagraram-se vencedoras do 21º Leilão de
Energia Elétrica Proveniente de Novos Empreendimentos (Leilão A-5/2015), realizado em 30 de abril de
2015, nos termos do Edital de Leilão nº 03/2015, com o projeto termelétrico (UTE) Porto de Sergipe I, de
1.515,63 MW de potência instalada.
2. Diante do êxito no certame, a CELSE celebrou Contratos de Comercialização de Energia no
Ambiente Regulado (CCEAR) com 26 (vinte e seis) distribuidoras, nos quais consta, no Anexo I – Referência
Técnicas e Comerciais, a entrada em operação comercial, das quatro unidades geradoras que compõe o
empreendimento, em 1º de janeiro de 2020.
3. Em 20 de março de 2020, por meio do Despacho SFG/ANEEL nº 830, a UTE Porto do Sergipe
I recebeu a autorização para entrada em operação comercial de três unidades geradoras (UG1 a UG3,
movidas a gás natural), de 332,724 MW cada, a partir de 21 de março de 2020. A quarta e última unidade
geradora (UG4, movida a vapor), com 517,470 MW de potência instalada, foi autorizada operar, com
potência limitada em 445,022 MW, também a partir de 21 de março de 2020.
4. Em 14 de abril de 2020 o Despacho SFG/ANEEL nº 1.039, autorizou a operação em plena
potência da unidade geradora a vapor do empreendimento (UG4).
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5. Em 30 de abril de 2020, no Relatório de Receita de Venda de mês de março de 2020, o
Agente identificou a glosa de R$14.938.188,65 (quatorze milhões, novecentos e trinta e oito mil, cento e
oitenta e oito reais e sessenta e cinco centavos) na parcela final da Receita de Venda da UTE Porto do
Sergipe I.
6. Por meio do Chamado Ativo nº 4118051, em 06 de maio de 2020, a Câmara de
Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) respondeu questionamento formulado pela Interessada,
esclarecendo que a redução da Receita de Venda era referente à aplicação da penalidade de multa por
atraso no fechamento de ciclo, prevista na Cláusula 5.8 e Subcláusula 5.8.1 dos CCEARs.
7. Irresignada, em 15 de maio de 2020, a CELSE apresentou petição2 direcionada à
Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado (SRM) sustentando que a Cláusula 5.8.
dos CCEARs (penalidade por fechamento do ciclo) não é aplicável à UTE Porto do Sergipe I.
8. Em 21 de maio de 2020 a Interessada interpôs novo requerimento3, com medida cautelar,
reiterando os pedidos e argumentos apresentados à SRM. Na manifestação, o Agente também informa
que no dia 02 de junho de 2020 será realizada nova glosa pela CCEE, de modo que requer, cautelarmente,
a suspensão da cobrança da penalidade.
9. Em 25 de maio de 2020, o processo foi distribuído, por sorteio, a relatoria do Dir. Júlio César
Rezende Ferraz.
10. Na 19ª Reunião Pública Ordinária, a Diretoria Colegiada da ANEEL, por unanimidade,
decidiu conhecer do Pedido de Medida Cautelar interposto pela CELSE e, no mérito, dar provimento ao
requerimento de suspensão da aplicação das penalidades. A Decisão restou consubstanciada no Despacho
nº 1.508, de 2 de junho de 2020.
11. Em 15 de setembro de 2020 a Procuradoria Federal junto à ANEEL exarou o Parecer nº
00300/2020/PFNAEEL/PGF/AGU, opinando pelo deferimento do requerimento interposto pela CELSE, na
medida em que a penalidade prevista na Cláusula 5.8 dos CCEARs firmados em decorrência do Leilão A1 Documento SICNet nº 48513.014404/2020-03.
2 Documento SICNet nº 48513.013573/2020-00.
3 Documento SICNet nº 48513.014404/2020-00.
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5/2015 não seriam aplicáveis a UTE Porto do Sergipe I em razão de suas características técnicas.
12. Na mesma data, 15 de setembro de 2020, o Processo foi redistribuído à esta relatoria, em
razão do término do mandato do Dir. Júlio César Rezende Ferraz.
13. Instada a se manifestar4, a SRM emitiu a Nota Técnica nº 102/2020-SRM/ANEEL, de 22 de
setembro de 2020, recomendando o afastamento da aplicação da Cláusula 5.8, bem como a restituição
dos valores pagos pela CELSE a título de penalidade por atraso no fechamento do ciclo.
14. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
15. Trata‐se de requerimento formulado pela CELSE visando afastar a incidência da penalidade
por atraso no fechamento do ciclo prevista na Cláusula 5.8 dos CCEARs celebrados pela UTE Porto do
Sergipe I e a devolução do valor de multa já aplicada pela CCEE, no valor de R$14.938.188,65 (quatorze
milhões, novecentos e trinta e oito mil, cento e oitenta e oito reais e sessenta e cinco centavos).
16. Discorre a CELSE que os CCEARs firmados pela UTE Porto do Sergipe I, estabelecem que o
início da Operação Comercial, de todas as quatro unidades geradoras que compõe o empreendimento,
ocorreria em 1º de janeiro de 2020. Todavia, em decorrência de atrasos na implantação do
empreendimento, a operação comercial de todas as unidades geradoras se sucedeu apenas em 21 de
março de 20205.
17. Frente ao comprovado atraso na entrada em operação comercial a CCEE aplicou à CELSE
penalidade por atraso no fechamento do ciclo prevista na Cláusula 5.8 dos CCEARs, transcrita abaixo,
realizando na Receita de Venda de março de 2020 a primeira glosa de 10% da receita de venda da UTE
Porto do Sergipe (no valor de aproximadamente R$15 milhões).
5.8. O VENDEDOR deverá promover o fechamento do ciclo combinado da USINA até
a data informada pelo VENDEDOR no processo de HABILITAÇÃO TÉCNICA, constante
4 Memorando nº 160/2020-ASD/ANEEL, de 02 de junho de 2020. Documento SICNet nº 48575.002546/2020-00.
5 Despacho SFG/ANEEL nº 830, de 20 de março de 2020.
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do Anexo I do CONTRATO.
5.8.1. O descumprimento do disposto na subcláusula 5.8 ensejará mensalmente,
a partir do mês subsequente ao da data constante do Anexo I, a redução, em 10%
(dez por cento), da RECEITA DE VENDA obtida nos termos da subcláusula 7.9.
(Grifado)
18. Pra sustentar seu requerimento, que visa afastar a incidência da penalidade, a Interessada
defende que a Cláusula 5.8 seria aplicável apenas às usinas termelétricas que podem operar em Ciclo
Aberto, com fechamento de Ciclo Combinado em momento posterior ao início das primeiras unidades
geradoras.
19. Diante dessa premissa, a Requerente passa a demonstrar que a operação da UTE Porto do
Sergipe I ocorre, única e exclusivamente, em Ciclo Combinado, uma vez que o projeto não contém
chaminé de by-pass, que permitiria a operação em Ciclo Aberto. Aponta também que todas as unidades
geradoras do empreendimento entraram em operação comercial na mesma data, em 21 de março de
2020, exatamente pela impossibilidade de operação da usina em Ciclo Aberto.
20. Subsidiariamente afirma que, especificamente para o Leilão A-5/2013 (21º Leilão), a
Portaria de Diretrizes do Ministério de Minas e Energia determinou que a penalidade por atraso no
fechamento de ciclo seria aplicável exclusivamente a empreendimentos objeto de ampliação, que não
seria o caso da UTE Porto do Sergipe I.
21. Por fim, defende que a UTE Porto do Sergipe I já foi devidamente penalizada pelo atraso na
entrada em operação comercial do ciclo combinado ao ter que recompor lastro, nos termos da Resolução
Normativa (REN) nº 583, de 2013, de modo que a aplicação de nova penalidade seria indevida.
22. A Procuradoria Federal junto à ANEEL, ao analisar o requerimento do Agente por meio do
Parecer nº 00300/2020/PFANEEL/PGF/AGU, entendeu que a lógica econômica que apresentada pela
CELSE sobre a Cláusula 5.8 procederia, qual seja, de que a cláusula não seria aplicável a empreendimentos
que não possam operar em Ciclo Aberto:
"(...) O fato é que, pelo que se depreende dos autos, a situação da UTE Porto do
Sergipe I não se se subsume à norma contratual em análise. Afinal, pelo que se
verifica, a penalidade da Cláusula 5.8 não deve ser aplicado ao caso em foco
porque a usina não opera com ciclo aberto, tampouco foi objeto de ampliação.
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Com efeito, de acordo com o festejado Carlos Maximiliano (MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenêutica e aplicação do Direito. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 5 . a
aplicação do Direito consiste numa adequação do conteúdo abstrato da regra e os
resultados jurídicos ao fato. De acordo com Carlos Maximiliano:
"a aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma
jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real;
procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras
palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar
juridicamente um interesse humano."
(...) Pelo exposto, na opinião desta Procuradoria, assiste razão à CELSE na medida
em que a penalidade prevista nas Cláusulas 5.8 e 5.8.1 dos CCEARs firmados em
decorrência do Leilão A5/2015 não é aplicável à UTE Porto do Sergipe I em razão
de suas características técnicas." (Grifado)
23. A SRM, por sua vez, defende que as Cláusulas 5.8 e 5.8.1 são de aplicação geral, não
havendo diferenças entre as usinas que possam operar em Ciclo Aberto e depois promovam o
Fechamento do Ciclo ou aquelas capazes de operar apenas em Ciclo Combinado. Também sustenta que
especificamente para o Leilão A-5/2015, do qual a UTE Porto do Sergipe I sagrou-se vencedora, esta
penalidade somente poderia ser aplicada para empreendimentos existentes e em ampliação por meio do
fechamento de ciclo combinado, de modo que a glosa na Receita de Venda do empreendimento foi
realizada indevidamente pela CCEE:
"47. A engenharia da planta é uma escolha do outorgado. A ANEEL somente exige
que durante o período de vigência da outorga e dos contratos regulados o
empreendimento cumpra os dispositivos do contrato regulado e os deveres
constante no ato de outorga. É um dos princípios da regulação de mercado. O
agente econômico escolhe a engenharia e assume os riscos que entender
gerenciáveis, otimizando seus processos, sempre tendo como princípio basilar
atender e cumprir as cláusulas do contrato regulado que assinou de livre e
espontânea vontade.
48. Portanto, não é possível acompanhar a conclusão da Celse que pelo fato da
usina operar somente em ciclo combinado tais Cláusulas não são aplicadas à UTE
Porto de Sergipe I. Não é cabível que tais Cláusulas sejam aplicadas a uma usina
igual a Porto de Sergipe I, mas que pode operar em ciclo aberto e combinado e
não sejam aplicadas a uma usina que somente opera em ciclo combinado.
56. Entretanto, em que pese discordar da argumentação da Celse até o momento
pelos motivos expostos, a empresa traz uma interpretação para esse processo
administrativo que julgamos de extrema importância para a análise.
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57. Há diferença na redação entre as Portarias MME nº 113/2011 (portaria que
originou a penalidade) e nº 653/2014 (portaria de diretriz do leilão que a Celse se
sagrou vencedora). A Portaria nº 113/2011 não especifica em que fase do
empreendimento a penalidade deve ser aplicada, enquanto a Portaria nº
653/2014 especifica que é somente para usinas em ampliação.
(...)
58. Portanto, a primeira Portaria não faz distinção entre usinas em ampliação e
novas. A segunda, do leilão que a Celse participou, por outro lado, especifica que
o dispositivo se aplica para "ampliação de empreendimento existente a gás
natural por meio de fechamento do ciclo térmico".
(...)
60. Desta forma, apesar das redações das as Cláusulas 5.8 e 5.8.1 dos CCEARs da
primeira licitação em que a penalidade passou a ser utilizada e da licitação que a
Celse participou serem praticamente idênticas, a última está vinculada à Portaria nº
653/2014 que dispõe sobre diretriz para este leilão. Dentre as disposições, resta
claro que a penalidade somente é aplicada para empreendimentos existentes e
em ampliação por meio do fechamento de ciclo combinado.
61. A UTE Porto de Sergipe I foi outorgada em 23 de novembro de 2015, por meio
da Portaria MME nº 530, data posterior à realização do leilão, 30 de abril de 2015,
que se sagrou vencedora. Portanto, trata-se de um novo empreendimento
tomando-se como referência a data do leilão, pois sequer possuía outorga quando
participou do certame licitatório. Desta forma, não pode ser empreendimento
existente a gás natural que passou por ampliação. Por consequência, as Cláusulas
5.8 e 5.8.1 dos CCEARs não devem ser aplicadas à UTE Porto de Sergipe I.
62. Tal conclusão é corroborada pela interpretação da CEL, realizada em momento
anterior ao da licitação, que a penalidade por fechamento de ciclo somente para
usinas em ampliação. (...)"
(Grifado)
24. Conforme apontado pela CELSE, diante de uma situação de atraso na entrada em operação
comercial o empreendimento estará sujeito as condições da REN 595/2013, que prevê a obrigação do
gerador recompor a energia não entregue à Distribuidora, a fim de garantir o repasse dos recebíveis dos
firmados6,
CCEARs modalidade esta chamada de recomposição de lastro.
6 Ressalto que, nos termos do art. 2º da REN 595/2013, o valor de repasse dos CCEARs deverá considerar o menor valor entre
o preço atualizado do contrato de venda original, reduzido pela aplicação do percentual de 15% a partir do terceiro mês de
atraso, o preço de contrato de compra de energia elétrica adquirido pelo vendedor para recompor lastro ao contrato de venda
original e o valor médio mensal do PLD do submercado de entrega de energia associada ao contrato de venda original acrescido
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25. Essa recomposição, cumpre mencionar, não possui caráter sancionatório conforme alude
a Requerente, mas sim o de proteção do consumidor, o qual não poderia ficar exposto as flutuações do
custo de aquisição de energia em razão de atraso na conclusão da Usina pelo empreendedor.
26. O que se observa, contudo, é que existem situações nas quais os Agentes podem não ser
demandados a recompor lastro nos termos da REN 595/2013 e, ainda assim, se encontrar em atraso na
operação comercial.
27. Cito, a fim de elucidar tal hipótese, uma usina termelétrica fictícia que opera em Ciclo
Combinado e que comercializou parte de sua Garantia Física em um Leilão de Energia Nova, sendo que
seus compromissos contratuais conseguem ser plenamente atendidos apenas com a geração das duas
Turbinas a Gás Natural (Ciclo Aberto).
28. Diante dessa estratégia comercial, ainda que ocorra o atraso na implantação da Turbina a
Vapor (que compõe o Fechamento do Ciclo), o agente não estaria sujeito à recomposição de lastro da REN
595/2013, isto pois todo o lastro comprometido no certame, já estaria garantida pela operação das
Turbinas a Gás Natural (Ciclo Aberto).
29. De modo a coibir a ocorrência de tais hipóteses, no qual o agente gerador não disponibiliza
ao sistema o empreendimento no formato comercializado no certame, a ANEEL incluiu nos CCEARs a
Cláusula 5.9, a qual estabelece que ao longo de toda a vigência do Contrato o vendedor se sujeitará ao
despacho do ONS com base no Custo Variável Unitário (CVU) referente à operação em Ciclo Combinado.
Ou seja, ainda que a usina não tenha concluído o fechamento do ciclo, esta estará sujeita ao despacho e
ao recebimento do CVU considerando a usina em Ciclo Combinado.
5.9. Ao longo de toda a vigência do CONTRATO, o VENDEDOR se sujeitará ao
despacho do ONS com base no CVU definido na Cláusula 8ª, inclusive os despachos
realizados fora da ordem de mérito por razões elétricas ou energéticas, sendo
vedado ao VENDEDOR declarar um custo de geração superior àquele estabelecido
no CONTRATO. [...]
30. Conforme demonstra a SRM na Nota Técnica nº 109/2020-SRM/ANEEL, esta Cláusula
protege o consumidor comprador do empreendimento, dado que sempre pagará à usina o valor da
operação dela como se em ciclo combinado estivesse, mesmo quando ela opera em ciclo aberto. Ademais,
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a aplicação do CVU Ciclo Combinado incentiva o empreendedor a cumprir o cronograma estabelecido
para o fechamento do Ciclo Combinado da usina, uma vez que, a demora para fechar o Ciclo, implicará na
operação do empreendimento com uma eficiência inferior a receita recebida.
31. Corroborando com o objetivo de coibir atrasos no fechamento do ciclo das usinas
termelétricas, o Ministério de Minas e Energia, a partir do Leilão A-3/2011, determinou a elaboração de
uma penalidade por atraso especificamente para àqueles empreendimentos cujo CCEAR prevê uma data
específica para o Fechamento do Ciclo Combinado. Ou seja, diretamente para àqueles empreendimentos
que possuem capacidade técnica de operar em Ciclo Aberto e podem declarar uma data posterior para a
entrada em operação comercial do Fechamento do Ciclo.
Portaria MME nº 113/2011
Art. 5º Para projetos de geração termelétrica a gás natural em ciclo combinado,
além das condições para Cadastramento e Habilitação Técnica estabelecidas na
Portaria MME nº 21, de 2008, os empreendedores deverão atender aos seguintes
requisitos:
I - apresentação de cronograma do projeto indicando a data de fechamento do
ciclo combinado, não ultrapassando 31 de dezembro de 2014;
Art. 6º [...]
IV - os respectivos CCEAR deverão estabelecer penalidades, além das previstas no
art. 19, § 6º, do Decreto no 5.163, de 2004, por não fechamento do ciclo
combinado na data indicada no cronograma referido no art. 5º, inciso I.
(Grifado).
32. Diante dessa redação resta claro que a penalidade é direcionada àqueles
empreendimentos que tem a possibilidade de Fechamento de Ciclo em uma data posterior àquela de
implantação do Ciclo Aberto, ou seja, naturalmente àqueles empreendimentos que conseguem operar
tanto com o Ciclo Aberto, quanto com o Ciclo Fechado.
33. Esse entendimento é reiterado quando no Leilão A-5/2015 – do qual a UTE Porto do Sergipe
I sagrou-se vencedora – quando o Ministério aprimora a redação da diretriz por meio da Portaria MME nº
653/2014, estabelecendo que a penalidade é aplicável a empreendimentos originários de ampliação. Ou
seja, reforça que a penalidade por atraso do fechamento do ciclo não visa abarcar todo e qualquer projeto
termelétrico que opera em Ciclo Fechado, mas sim aqueles cujo fechamento do ciclo (ampliação) ocorre
em um momento posterior a implantação do Ciclo Aberto.
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Portaria nº 653/2014
Art. 5 A ampliação de empreendimento existente a gás natural por meio de
fechamento do ciclo térmico, sem prejuízo do disposto no art. 4º, inciso I,
somente será habilitada tecnicamente [...]
§ 5º O início de operação comercial da ampliação, que corresponde ao
fechamento de ciclo, deve respeitar o prazo de início de suprimento de energia
elétrica estabelecido no art. 2º, § 1º [...] (Grifado)
34. Embora as teses defendidas pela Procuradoria e pela SRM sejam distintas em seus
fundamentos, ambas tem por consequência a não aplicação de penalidade para a UTE Porto de Sergipe I,
sendo, portanto, complementares.
35. Entendo, em linha com a Procuradoria, que a subsunção dos fatos à Cláusula 5.8 não é
possível porque a usina não opera com ciclo aberto, nem foi objeto de ampliação. A aplicação da Cláusula
apenas para empreendimentos que podem operar em Ciclo Aberto, com posterior Fechamento do Ciclo,
não se trata de uma suposta diferenciação técnica ou de engenharia conforme contesta a SRM. Mas sim,
de um incentivo econômico especificamente criado pelo MME e regulamentado pela ANEEL a fim de
estimular que esses empreendimentos atendam aos cronogramas e especificidades técnicas
estabelecidos nos certames.
36. Por sua vez, não se pode olvidar a clareza das diretrizes contidas na Portaria MME nº
653/2014 quanto à aplicação das penalidades somente para empreendimentos em ampliação, como
apontou a SRM e a SEL. Com efeito, tem-se que a UTE Porto de Sergipe I recebeu sua outorga após a
participação na licitação, de modo que o empreendimento não pode ser classificado como um
empreendimento existente que foi ampliado. Trata-se de um empreendimento novo que veio compor a
expansão da oferta do sistema elétrico brasileiro após o processo licitatório, para o qual não incide a
penalidade prevista nas Cláusulas 5.8 e 5.8.1 dos CCEARs.
37. Ademais, restou claro pela documentação técnica apresentada pela CELSE que a UTE Porto
do Sergipe I não tem capacidade técnica para operar na modalidade Ciclo Aberto, o que corrobora a
inaplicabilidade das citadas Cláusulas.
III – DIREITO
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38. Essa análise se fundamenta nos documentos técnicos citados e nos seguintes dispositivos
legais e normativos: Lei nº 10.848/2004, Decreto nº 5.163/2004, Portaria MME nº 113/2011, Resolução
Normativa nº 583/2013, Resolução Normativa nº 595/2013, Resolução Normativa nº 600/2014,
Resolução Normativa nº 601/2014, Portaria MME nº 653/2014, Edital de Leilão nº 03/2015, Despacho
ANEEL nº 830/2020 e Despacho ANEEL nº 1.039/2020.
IV – DISPOSITIVO
39. Diante do exposto e do que consta no Processo nº 48500.002483/2020-24, voto por
DEFERIR o Requerimento Administrativo apresentado pelas Centrais Elétricas de Sergipe S.A. – CELSE,
para suspender a aplicação de penalidades, pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE,
decorrentes da Cláusula 5.8 e Subcláusula 5.8.1 dos Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no
Ambiente Regulado – CCEAR celebrados pela Usina Termelétrica – UTE Porto de Sergipe I e DETERMINAR
que a CCEE promova a restituição dos valores pagos pela CELSE vinculados às referidas Cláusulas.
Brasília, 06 de outubro de 2020.
(Assinado digitalmente)
CHRISTIANO VIEIRA DA SILVA
Diretor
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