DSP - DESPACHO 2724/2016
Tipo de documento: voto
Ementa: Defere o pleito da Borborema Energética S.A, para determinar que o ressarcimento das indisponibilidades verificadas, em função da geração de montante inferior ao estabelecido pelo ONS, seja apurada considerando a janela móvel de sessenta meses para a Usina Termelétrica Borborema; e determina à CCEE a recontabilização dos ressarcimentos devidos desde o início da operação comercial da citada Usina, considerando a janela móvel.
Assunto: Deferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2016-10-17
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.000931/2007-16.
INTERESSADO: Borborema Energética S.A..
RELATOR: Diretor Reive Barros dos Santos
RESPONSÁVEL: ASSESSORIA/DIRETORIA
ASSUNTO: Análise do requerimento de medida cautelar interposto pela Borborema Energética S.A. em favor
da Usina Termelétrica – UTE Borborema, com vistas à suspensão das cobranças a título de ressarcimento de
indisponibilidade apuradas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS.
I. RELATÓRIO
1. Em 29/04/2014, a Borborema Energética S.A. requereu a suspensão da aplicação do módulo
de ressarcimento das Regras de Comercialização que resultou em dedução da sua Receita de Venda em
função de geração realizada em montante inferior ao despacho centralizado do ONS. Segundo a geradora, a
aplicação da Regra pela CCEE seria ilegal e não estaria prevista nos CCEARs firmados por ocasião do leilão.
2. Em 06/05/2014, a requerente reiterou o pedido apresentado.
3. Em 30/05/2014, o Diretor-Geral (Despacho nº 1.712/2014) declarou-se incompetente para
análise do pedido de providência cautelar formulado.
4. Em 02/06/2014, o processo foi a mim distribuído.
5. Em 11/07/2014, a interessada obteve efeito suspensivo, nos autos do Agravo de Instrumento
n° 0035081-54.2014.4.01.0000/DF, nos seguintes termos:
"[...] Pelo exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de antecipação dos efeitos da tutela e, por
consequência, atribuo efeito suspensivo ao requerimento apresentado pela agravante perante
a ANEEL, autuado sob número 48510.000127/2014-00, até posterior apreciação pela Diretoria
Colegiada daquela agência reguladora."
6. Vale registrar que a decisão judicial se vincula a decisão deste processo, que se iniciou com o
requerimento, da UTE Borborema, para suspensão da aplicação do módulo de ressarcimento das Regras de
Comercialização interposto em 29/04/2014.
7. Em 03/12/2013, a Procuradoria Federal (Parecer nº 00593/2013/PGE/ANEEL/PGF/AGU1)
apresentou entendimento em relação ao requerimento apresentado pela UTE Porto do Pecém Geração de
Energia.
1 Juntado ao processo nº 48500.003202/2013-21.

8. Em 19/05/2015, a Procuradoria Federal (Parecer nº 00251/2015-PFANEEL/PGF/AGU2)
apresentou entendimento em relação ao requerimento apresentado pela UTE Pernambuco III.
9. Em 20/07/2015, a requerente apresentou memorial com novas argumentações.
10. Em 22/07/2016, minha Assessoria (Memorando nº 334/2016) solicitou análise da SRM em
relação às argumentações apresentadas em 20/07/2015.
11. Em 15/08/2016, a SRM (Memorando nº 198/2016-SRM/ANEEL) solicitou parecer jurídico à
Procuradoria Federal acerca da obrigação contratual de entrega de energia em Contratos de Comercialização
de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por disponibilidade dos Leilões 001/2007 e
002/2007.
12. Em 02/09/2016, a Procuradoria Federal (Parecer nº 00439/2016/PFANEEL/PGF/AGU)
reanalisou o tema, após novas discussões com a SRM.
13. Em 05/09/2016, a SRM (Nota Técnica nº 200/2016-SRM/ANEEL) concluiu que os argumentos
complementares apresentados pela geradora não fundamentam necessidade de suspensão ou afastamento
do módulo de ressarcimento das Regras de Comercialização, conforme requerimento.
14. É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
15. Trata-se de pedido da Termelétrica Borborema com vistas à suspensão das cobranças a título
de "Ressarcimento de Indisponibilidade", apuradas em função de geração realizada em montante inferior ao
despacho do ONS.
16. A UTE Borborema, pertencente à Borborema Energética S.A., foi vencedora no Leilão 2/2007
– 4º Leilão de Energia Nova (A-3), realizado em 26/07/2007, destinado a contratar energia para distribuidoras
do Sistema Interligado Nacional - SIN, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, para início de
fornecimento a partir de 1°/01/2010.
17. A discussão trazida pelo Agente refere-se à responsabilidade do agente vendedor de CCEAR
por disponibilidade em termos de assunção das exposições financeiras negativas no Mercado de Curto Prazo
- MCP decorrentes de problemas de desempenho, em específico os casos de descumprimento do despacho
por ordem de mérito de preço.
18. O Agente argumenta, em síntese, que:
i) o ressarcimento por indisponibilidade por descumprimento de despacho por ordem de
mérito tem por base a nova versão das Regras de Comercialização, implementadas em
2011;
ii) o cálculo do Ressarcimento feito por meio de cálculo de disponibilidade horária viola a
previsão contida nos CCEARs e na Resolução nº 169/2005, vigente ao tempo do Leilão,
que estabelece que "as taxas de indisponibilidade do empreendimento devem ser
calculadas considerando a média dos valores mensais apurados, relativos aos 60 meses
imediatamente anteriores"; e
iii) os CCEARs firmados com esteio no Edital 02/2007 não autorizavam qualquer
2 Juntado ao processo nº 48500.004492/2016-73, SIC 48516.001491/2015-00.

abatimento da Receita de Venda, de forma direta, para fins de ressarcimento em
benefício das distribuidoras.
19. Inicialmente cumpre esclarecer dois conceitos distintos e relacionados aos contratos de
energia, firmados no âmbito do sistema elétrico brasileiro, inclusive dos chamados CCEARs: garantia física e
energia.
20. O conceito de garantia física tem respaldo na capacidade de cada empreendimento servir ao
sistema como garantia de suprimento. Em apertada síntese, revela o quanto cada empreendimento contribui,
no âmbito do Sistema Interligado Nacional – SIN, para garantir o suprimento de energia dentro de critérios de
risco pré-estabelecidos.
21. Essa garantia física, em termos comerciais, propicia o "lastro" que cada empreendimento
dispõe e oferta para os consumidores do SIN.
22. Já a energia representa a entrega física, capaz de ser contabilizada em um medidor de energia
elétrica em cada instante de tempo. Para fins de contabilização na CCEE, o intervalo de tempo é horário e,
portanto, fala-se em contabilização horária de energia.
23. Introduzir esses conceitos é importante, pois, ao firmar um CCEAR, o vendedor se compromete
na entrega de dois produtos diferentes: o lastro (que corresponde a sua garantia física) e a energia. Para esse
último produto, destaca-se a particularidade dos chamados CCEARs por disponibilidade, nos quais a energia
tem que ser efetivamente entregue nos momentos em que o Custo Marginal de Operação – CMO do sistema
supera o Custo Variável Unitário – CVU da usina.
24. Isso porque, em alguns momentos, o custo para produzir um Megawatt-hora em determinada
usina termelétrica é superior ao custo para produzir esse mesmo Megawatt-hora por outra fonte, devendo os
compradores dos CCEARs (concessionárias de distribuição) buscar essa energia no MCP, de forma mais
econômica. Contudo, em outros momentos, como agora vivenciado, os compradores dos CCEARs, ao enxergar
custos mais elevados no mercado de curto prazo, exigem a entrega do produto energia dos vendedores dos
CCEARs.
25. Esquematicamente:

UTE CVU>CMO CVU<CMO
Instalada
Máxima
Física
Capacidade
Garantia
Disp.
UTE não é despachada UTE é despachada
o CCEAR confere o CCEAR confere lastro e
somente lastro para a energia para Distribuidora
Distribuidora, a energia A ≠ entre a GF e a Disp. Máx. é
é comprada no MCP liquidada pela Distribuidora
no MCP

26. Assim, a entrega de energia nos CCEARs por disponibilidade, em certa medida, pode ser
comparada a um seguro, no qual ela somente é requerida em determinadas situações de escassez quando o
custo de produzir em outras fontes supera o custo da entrega de energia daquele contrato. Deste modo, os
compradores dos CCEARs estão protegidos de variações do preço da energia no MCP acima de um valor préestabelecido (CVU da usina termelétrica).
27. Registra-se que, para possuir o direito da entrega de energia em determinados momentos, os
compradores asseguram o pagamento de uma receita fixa mensal aos vendedores.
28. Por não entregar energia em montantes equivalentes à sua disponibilidade máxima, justamente
nos momentos em que o comprador exige sua efetiva entrega, para proteger-se do elevado preço no MCP, é
cobrado um ressarcimento, previsto nas regras de comercialização desde a publicação da REN nº 293/2007.
Em outras palavras, o ressarcimento equivale ao desembolso do comprador que teve que adquirir energia no
MCP para compensar a não entrega de energia pelo vendedor.
29. A Superintendência defendeu que, a despeito da redação dos contratos dos leilões realizados
a partir de 2011 conferir maior clareza, o conceito, no que tange a exposições financeiras ao mercado de curto
prazo, é o mesmo desde os contratos do 1º LEN, realizado em 2005, e inclui os do leilão A-3/2007 ora em tela:
a exposição financeira associada à indisponibilidade é definida segundo parâmetros fixos constantes
do próprio contrato e definidos pelo próprio agente vendedor.
30. Para reforçar os conceitos, vale apresentar o caso concreto da UTE Borborema (também
denominada, UTE Campina Grande) no contexto do Leilão 2/2007:
Tabela 1 - Anexo III da Portaria MME nº 135/2007

Usina Garantia Física Potência (MW) FCMAX (%) TEIF (%) IP (%) DISPONIBILIDADE
(MWmed) (MWmed)

Borborema 123,6 164,2 100,0 1,30 2,70 157,70
31. Observa-se que a UTE comercializou uma produção de:
𝑃𝑜𝑡ê𝑛𝑐𝑖𝑎 𝑖𝑛𝑠𝑡𝑎𝑙𝑎𝑑𝑎× 𝐹𝑎𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝐶𝑎𝑝𝑎𝑐𝑖𝑑𝑎𝑑𝑒 𝑀á𝑥𝑖𝑚𝑎 𝑥 (1 −𝑇𝐸𝐼𝐹) × (1 −𝐼𝑃)
= 123,6 × 1 × 0,987 × 0,973 ≅157,70 𝑀𝑊𝑚𝑒𝑑
32. Além disso, a UTE também "fornece" lastro de 123,6 MWmed às distribuidoras contratantes.
33. As taxas de indisponibilidade indicadas na tabela foram aplicadas à Potência instalada, o que
resultou na disponibilidade efetiva da UTE. Assim, quando a UTE é despachada por ordem de mérito, o
montante de energia que ela deve entregar é 157,7 MWmed.
34. Esse compromisso não está relacionado ao montante de garantia física que a usina fornece de
lastro para as distribuidoras. São produtos diferentes que não devem se confundir.
35. Entretanto, a Procuradoria (Parecer n° 593/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU, de 03/12/2013)
possui entendimento divergente ao da Superintendência. O referido Parecer analisa o caso concreto da UTE
Porto do Pecém (que comercializou no leilão nº 01/2007, realizado em outubro de 2007), mas a conclusão pode
ser aplicada à UTE Borborema (que comercializou no leilão nº 02/2007, realizado em julho de 2007), pois ambas
as geradoras comercializaram suas energias em leilões realizados antes da publicação da REN nº 293, de
07/12/2007.
36. O referido Parecer identifica particularidade dos Leilões realizados no ano de 2007 quanto à
aplicação da subcláusula 6.2.1 que, na opinião da Procuradoria Federal, não alcança os leilões anteriores e

posteriores a 2007. Transcreverei as conclusões da PF, especificamente em relação aos leilões realizados no
ano de 2007:
"Particularidades do 5º Leilão de Energia Nova do ano de 2007.
33. Antes de avançar na análise, cumpre salientar que o 5º Leilão de Energia Nova, no que se
refere ao tema em exame, vale dizer, a exposição do agente gerador ao Mercado de Curto
Prazo por geração abaixo do despacho do ONS, apresenta algumas particularidades que o
tornam sui generis em relação aos leilões de energia nova anteriores e aos que lhe sucederam.
34. É que, relativamente aos leilões de energia nova realizados nos anos de 2005 e de 2006,
a redação da subcláusula 6.2.1 dos CCEARs por disponibilidade era ligeiramente diferente,
mas com consequências interpretativas que não podem ser negligenciadas
Com efeito, a subcláusula 6.2.1 dos CCEAR-D nos LEN de 2005 e 2006 tinha a seguinte
redação:
6.2.1. As exposições financeiras no mercado de curto prazo junto à CCEE
serão assumidas peio COMPRADOR, à exceção daquelas motivadas por (i)
verificação de INDISPONIBILIDADE da(s) USINA(S).
36. Ao utilizar a expressão "INDISPONIBILIDADE das USINA(S)" em vez de
"INDISPONIBILIDADE superior à utilizada no cálculo da GARANTIA FISICA da(s) USINA(S)",
o CCEAR por disponibilidade dos leilões de 2005 e 2006 dava a entender que qualquer
indisponibilidade, inclusive aquela inferior à utilizada no cálculo da garantia física, faria com
que o gerador assumisse as exposições financeiras dela decorrentes no Mercado de Curto
Prazo. Essa interpretação afigurava-se plausível, na medida em que a indisponibilidade era
definida no contrato como "estado em que a unidade geradora não está disponível para
operação nas condições determinadas na ordem de despacho". Sabe-se que o despacho do
ONS não se limita à Disponibilidade Máxima da usina despachada, calculada com base nas
taxas de indisponibilidade forçada e programada (TEIF e TEIP), o que implica dizer que a usina
pode ser chamada a gerar fisicamente mais do que a potência associada à respectiva garantia
física. Nos termos do contrato, a energia produzida acima do montante que decorreria da
geração correspondente à disponibilidade máxima tinha de ser entregue à compradora, que
pagaria, em contrapartida, a parcela variável.
37. Na Nota Técnica 107/2013-SEM/ANEEL, a Superintendência ressalta que no leilão de
2007, a substituição da expressão "indisponibilidade da usina" por "indisponibilidade superior
à utilizada no cálculo da garantia física da usina" não implicou uma revisão conceitual, tendo
em vista que as duas expressões se equivaleriam.
38. Ressalte-se, porém, que o simples fato de se promover a alteração da redação da
subcláusula já é um indício de que a sinonímia entre as expressões não era tão evidente como
propugnado pela área técnica.
39. Fazendo-se um paralelo com o método de interpretação de normas, é relevante saber
divisar o que é a "mens legislatoris", isto é, a intenção do legislador ao redigir o texto legal, e o
que é " mens legis" , isto é, o significado que se pode atribuir ao texto encarado como produto
autônomo da vontade do legislador dentro de um determinado contexto exegético.
Considerando-se que a discussão sobre a "mens legislatoris" envolve uma boa dose de
subjetivismo, porquanto o intérprete deve buscar reconstruir a vontade do legislador histórico,

e nem sempre dispõe de elementos seguros para tanto, o mais adequado é considerar que a
norma, ao ingressar no mundo jurídico, desprende-se da vontade de seu redator. Assim, o que
importa é a " mens legis' , o sentido que se pode atribuir a um texto dentro do contexto no qual
ele se insere.
40. Nesse diapasão, parece-me que a alteração no texto do CCEAR do leilão de energia nova
de 2007 sinalizava, no mínimo, uma discrepância entre a "mens legislatoris" e a "mens legis"
no que se refere ao alcance da subcláusula 6.2.1.
41. É possível supor, ademais, que os vencedores dos leilões dos anos de 2005 e 2006 tenham
precificado no valor ofertado nos respectivos certames o risco de que a cláusula 6.2.1 fosse
interpretada no sentido de expor o gerador no mercado de curto de prazo inclusive em caso de
indisponibilidade verificada em níveis inferiores aos índices utilizados no cálculo da garantia
física. Isso implica dizer que esses licitantes não poderiam esperar, fora de qualquer dúvida
razoável, que a ANEEL deveria regulamentar critérios de verificação de indisponibilidade acima
da garantia física para efeito de aplicação subcláusula 6.2.1, já que não havia claramente uma
sinalização de que isso seria necessário.
42. Quem poderia alimentar essa expectativa, agora de modo inequívoco, eram os vendedores
do 5º leilão de energia nova do ano de 2007, pois o contrato já deixava explícito qual era o tipo
de indisponibilidade que sujeitava o vendedor à exposição ao Mercado de Curto Prazo, qual
seja, a indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da garantia física.
43. Cumpre salientar que a nova redação da subcláusula 6.2.1 do CCEAR, introduzida no leilão
de 2007, foi mantida nos leilões seguintes. O ponto, porém, é que os participantes dos leilões
de energia nova do ano de 2008 em diante já dispunham de uma regra de comercialização que
minudenciava a forma com que se faria a verificação da indisponibilidade superior à garantia
física para os fins de aplicação da subcláusula 6.2.1 do CCEAR, situação não vivenciada pelos
que acorreram ao 5º Leilão de energia nova realizado no ano de 2007, como se exporá mais à
frente.
44. Por ora, o que se pode concluir é que, ao contrário dos leilões de 2005 e 2006, a nova
redação da cláusula 6.2.1 do CCEAR do LEN de 2007, ao explicitar que a responsabilidade do
gerador pelas exposições financeiras no MCP se limitaria à verificação de indisponibilidade
superior à utilizada no cálculo da garantia física, criou a expectativa de que seria preciso adotar
uma metodologia ou regra para definir quando se verificaria essa hipótese. Ademais,
diferentemente do que ocorreu no leilão de 2008 e seguintes, os licitantes do leilão de 2007
não dispunham da metodologia de verificação da indisponibilidade para fins da subcláusula
6.2.1 traduzida em regra de comercialização.
45. Por esses motivos, a situação dos licitantes do leilão 2007 pode ser tida como bastante
peculiar."
37. No entendimento da Procuradoria, a REN nº 293/2007 agravou a matriz de risco considerada
pelos empreendedores no momento da realização do leilão. Dessa forma, nos certames de 2005 e 2006,
considerando-se a redação da subcláusula 6.2.1 então em vigor, não havia expectativa criada de instituição de
mecanismo de verificação da indisponibilidade superior à utilizada no cálculo da garantia física, uma vez que o
contrato dava a entender que qualquer indisponibilidade sujeitaria o gerador à exposição financeira ao mercado
de curto prazo. Ainda segundo a PF, no leilão de 2007, a redação da cláusula 6.2.1 foi alterada, criando a

expectativa de criação do mecanismo de verificação de indisponibilidade superior à garantia física.
Considerando-se que a matriz de risco do empreendimento de geração segundo a REN nº 273/2007 não seria
compatível com a matriz de risco esperada pelos participantes dos leilões realizados em 2007, dadas as
informações disponíveis no momento da realização do certame, a REN nº 293/2007 não deveria ser aplicada
indistintamente para os empreendimentos licitados nesses leilões, pelas razões de preservação da boa-fé
objetiva.
38. Recentemente, a Procuradoria (Parecer nº 00439/2016/PFANEEL/PGF/AGU) reanalisou o
assunto, a partir de novas iterações com a SRM e concluiu que, a despeito da leitura contratual de apuração
horária ser a mais adequada, o texto da Cláusula 6.2.1 do edital, permitia o alcance de entendimento diverso.
Dessa forma, manteve o entendimento emanado no Parecer nº 00593/2013/PGE/ANEEL/PGF/AGU,
apresentado nos parágrafos anteriores deste voto.
39. Trata-se de uma discussão técnica e jurídica. Pois, apesar do posicionamento da SRM estar
consistente com as demais regras do setor e com as cláusulas dos contratos de energia (CCEARs por
disponibilidade), a Procuradoria entende que a questão se encontra em torno dos marcos temporais nos quais
foram divulgadas as premissas dos leilões e aqueles em que foram estabelecidas as álgebras das regras de
comercialização. Por meio da linha do tempo a seguir, buscarei apresentar os acontecimentos:
Não havia regra de comercialização aprovada

2005/2006 2007 2008 em diante
Indisponibilidade
Texto do Edital4 foi Publicada a REN nº
alterado para que ficasse 293/2007 (vigência a
Edital3 estabelece mais clara a exigência de partir de 2008) que

assunção de exposições compensação pelo aprova as regras de
financeiras ao MCP pelo vendedor. comercialização.

vendedor devido à Não foi alterado o Não foi alterado o
indisponibilidade da UTE. CONCEITO. CONCEITO.
40. Assim, tecnicamente falando, o entendimento apresentado pela SRM é o mais adequado e o
mais consistente com as bases do modelo setorial. Entretanto, diante das conclusões da PF em relação aos
empreendimentos leiloados em 2007, entendo que, somente em relação às usinas participantes dos Leilões 01
e 02/2007, a apuração deve considerar os resultados de geração a partir de uma janela móvel de 60 meses de
histórico.
41. Tal encaminhamento converge com aquele aplicado à UTE Porto do Pecém5, cuja discussão
encontra-se transitada em julgado, no âmbito do Poder Judiciário, no sentido de conferir àquela termelétrica a
apuração de disponibilidade a partir da aplicação da média de 60 meses.
3 Trecho da Cláusula 6.2.1, dos editais de 2005 e 2006 - As exposições financeiras no mercado de curto prazo junto à CCEE serão
assumidas peio COMPRADOR, à exceção daquelas motivadas por (i) verificação de INDISPONIBILIDADE da(s) USINA(S).
4 Trecho da Cláusula 6.2.1, dos editais de 2007 em diante - As exposições financeiras no mercado de curto prazo junto à CCEE serão
assumidas peio COMPRADOR, à exceção daquelas motivadas por (i) verificação de INDISPONIBILIDADE superior à utilizada no
cálculo da GARANTIA FÍSICA da(s) USINA(S).
5 Processo administrativo nº 48500.003202/2013-21.

42. Dessa forma, acompanho o entendimento da Procuradoria de que o ressarcimento das
indisponibilidades apuradas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS
deve ser apurado considerando a janela móvel de 60 meses para a UTE Borborema.
43. Vale observar que a UTE Borborema possui liminar judicial que suspende a aplicação do
módulo de ressarcimento das Regras de Comercialização até a deliberação deste processo. Assim, a CCEE
deverá efetuar a recontabilização dos ressarcimentos devidos, desde a entrada em operação comercial da UTE,
considerando a janela móvel de 60 meses.
III. DIREITO
44. A análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos: art. 2º e inciso XIV
do art. 3º da Lei 9.427/2006; inciso V do art. 1º da Lei 10.848/2004; Anexo I, art. 2º do Decreto 2.335/1997;
inciso II, § 1º do art. 1º do Decreto 5.163/2004; REN n° 293/2007; e REN n° 428/2011.
IV. DISPOSITIVO
45. Diante do exposto e do que consta do Processo no 48500.000931/2007-16, voto por: (i) deferir
o pleito da Borborema Energética S.A., com vistas a determinar que o ressarcimento das indisponibilidades
verificadas em função de geração realizada em montante inferior ao estabelecido pelo ONS seja apurado
considerando a janela móvel de 60 meses para a UTE Borborema e (ii) determinar à CCEE que efetue a
recontabilização dos ressarcimentos devidos desde o início da operação comercial da UTE Borborema,
considerando a janela móvel de 60 meses.
Brasília, 11 de outubro de 2016
REIVE BARROS DOS SANTOS
Diretor