DSP - DESPACHO 2488/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, nega provimento ao pedido de reconsideração interposto pela ATE XVIII Transmissora de Energia S.A em face do Despacho ANEEL 1.374, de 24 de maio de 2022, mantendo a decisão proferida.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-09-12
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.003690/2017-09.
INTERESSADOS: ATE XVIII Transmissora de Energia S.A. ("ATE XVIII").
RELATOR: Diretor Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva.
RESPONSÁVEL: Diretoria (DIR).
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela ATE XVIII
Transmissora de Energia S.A. em face do Despacho nº 1.374/2022, que aplicou a penalidade de multa
prevista no Edital do Leilão nº 7/2012-ANEEL, no valor de R$ 50.520.859,37 (cinquenta milhões,
quinhentos e vinte mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e trinta e sete centavos), a preços de março
de 2022, correspondente a 10% do valor do investimento previsto no Contrato de Concessão nº 006/2013ANEEL e deu outras providências.
I. RELATÓRIO
1. Em 1º de agosto de 2013, a ATE XVIII Transmissora de Energia S.A. ("ATE XVIII"), com
interveniência e anuência da Abengoa Construção Brasil S.A., e a União celebraram o Contrato de
006/2013-ANEEL1, instalações2
Concessão nº cujo objeto previa a construção, operação e manutenção de
de transmissão com início de operação comercial em até de 30 meses, contados a partir da data de
assinatura.
2. Diante da inexecução total do Contrato de Concessão, o que ensejou sua caducidade3, por
meio da Nota Técnica nº 328/2022-SFE-SCT/ANEEL, de 5 de maio de 2022, a Superintendência de
Fiscalização dos Serviços de Eletricidade ("SFE") e a Superintendência de Concessões, Permissões e
Autorizações de Transmissão ("SCT") recomendaram a aplicação de multa contratual em desfavor da ATE
XVIII no valor de R$ 50.520.859,37 (cinquenta milhões, quinhentos e vinte mil, oitocentos e cinquenta e
1
Após sagrar-se vencedora no Leilão nº 007/2012-ANEEL, lote 6F.
2 LT 500 kV Estreito – Itabirito 2.
3
Por meio da Portaria do Ministério de Minas e Energia (MME) nº 373, de 19 de setembro de 2017.

nove reais e trinta e sete centavos), a preço de janeiro/2022, o que corresponde a 10% do valor do
investimento previsto no contrato.
3. Por meio do Despacho nº 1.3744, de 24 de maio de 2022, a ANEEL decidiu por:
i. desconstituir o Despacho nº 3.799, de 13 de novembro de 2017, da
Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e
Distribuição - SCT, o Despacho nº 4.105, de 5 de dezembro de 2017, e o Despacho
nº 854, de 26 de março de 2019;
ii. ratificar todos os atos administrativos de instrução processual que foram
produzidos no curso do processo nº 48500.003690/2017-09;
iii. aplicar, à ATE XVIII Transmissora de Energia S.A, cadastrado sob o CNPJ
17.330.375/0001-12 na penalidade de multa prevista no Edital do Leilão nº
007/2012-ANEEL, no valor de R$ 50.520.859,37 (cinquenta milhões, quinhentos e
vinte mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e trinta e sete centavos), a preços
de março de 2022, correspondente a 10% (dez por cento) do valor do investimento
previsto no Contrato de Concessão nº 006/2013-ANEEL;
iv. na hipótese de quitação da multa, caso não existam eventuais débitos
remanescentes, determinar que seja devolvida a Garantia de Fiel Cumprimento do
Contrato de Concessão nº 006/2013-ANEEL; e
v. no caso de não pagamento da multa, determinar a execução da Garantia de
Fiel Cumprimento em valor suficiente para sua quitação, respondendo a ATE XVIII
Transmissora de Energia S.A. pela diferença.
4. Por meio do Ofício nº 640/2022 – SAF/ANEEL5, de 30 de maio de 2022, a ANEEL cientificou
a ora Recorrente sobre o andamento do processo administrativo de aplicação da multa, acrescentando
informações acerca do pagamento e de eventual inclusão no Cadastro Informativo dos Créditos Não
Quitados do Setor Público Federal (CADIN) e, cumulativamente, em Dívida Ativa.
5. Em 8 de junho de 2022, os representantes da ATE XVIII interpuseram pedido de
suspensivo6
reconsideração, com pedido de efeito em face do Despacho nº 1.374, de 2022, requerendo,
resumidamente, o seguinte:
i. Incialmente, a concessão do efeito suspensivo ao presente Pedido de
Reconsideração, conforme autorizado pelo artigo 50, parágrafo único da
4 SIC nº 48575.003669/2022-00.
5 SIC nº 48520.005335/2022-00.
6 SIC nº 48513.015579/2022-00.
FL. 2 de 14

Resolução Normativa nº 273/2007, combinado com o artigo 61, parágrafo único
da Lei nº 9.874/1999 e com o artigo 47, §1º da Norma da de Organização da ANEEL
nº 001;
ii. A reforma integral do Despacho nº 1.374/2022 para se reconhecer a
procedência das alegações apresentadas no presente Pedido de Reconsideração,
tendo em vista a impossibilidade da aplicação de multa por inadimplemento
contratual nos autos da presente execução, em razão (i) da violação reiterada aos
direitos da ampla defesa e contraditório; (ii) da impossibilidade de aplicação
cumulativa das penalidades de multa e caducidade; (iii) da impossibilidade de
imposição da multa, por ausência de relação contratual em vigor; e (iv) da
inexistência de previsão legal, regulatória e contratual para a dosimetria aplicada;
e
iii. Alternativamente, caso V. Exa. entenda pela aplicação de multa à ATE XVIII,
requer seja reconhecida a irregularidade da quantificação da multa em 10% do
valor do Contrato de Concessão para, assim, (iii.a) determinar a aplicação de multa
máxima equivalente a 1% da Receita Anual Permitida da ATE XVIII, conforme a
Resolução Normativa nº 846/2019; ou, alternativamente, (iii.b) determinar a
aplicação de multa máxima de 2% do faturamento (isto é, da Receita Anual
Permitida) da Companhia, conforme a Lei nº 9.427/1996 e o Contrato de
Concessão nº 6/2013-ANEEL.
ANEEL7
6. Na mesma data, em atenção ao Ofício nº 640/2022, a Recorrente solicitou à que se
abstivesse de prosseguir com a cobrança e de incluir a ATE XVIII no Sistema de Inadimplentes da ANEEL
e/ou no Cadastro Informativo dos Créditos Não Quitados do Setor Público Federal ("CADIN") até que fosse
emanada decisão acerca do Pedido de Reconsideração.
673/2022-SAF/ANEEL8,
7. Em resposta, por meio do Ofício nº de 14 de junho de 2022, a ANEEL
informou que o pretendido estava condicionado à concessão de efeito suspensivo ao Pedido de
Reconsideração, de competência do Diretor-Geral da Agência.
8. Por meio do Despacho nº 1.6509, de 20 de junho de 2022, a Diretora-Geral Substituta
decidiu por conhecer do pedido de efeito suspensivo para, no mérito, negar-lhe provimento.
9. Em 27 de junho de 2022, o processo foi distribuído, por sorteio, ao Diretor Efrain Pereira
da Cruz para a devida instrução.
7 SIC nº 48513.015587/2022-00.
8 SIC nº 48520.005767/2022-00.
9 SIC nº 48576.000275/2022-00.
FL. 3 de 14

10. Por meio da Nota Técnica nº 494/2022-SCT-SFE/ANEEL10, de 15 de julho de 2022, as
Superintendências apresentaram análise conjunta sobre o Pedido de Reconsideração interposto em face
do Despacho nº 1.374/2022. Em suma, concluíram que a Recorrente não apresentou argumentos ou fatos
novos que justificassem a alteração da decisão proferida, razão pela qual recomendaram o indeferimento
do Pedido.
11. Em 22 de agosto de 2022, em razão do término do mandato do então Diretor-Relator, o
processo foi distribuído, por sorteio, à minha relatoria.
12. Em 30 de agosto de 2022, minha assessoria encaminhou consulta15 à PF/ANEEL visando
obter subsídios à instrução processual.
13. Por meio do Parecer n. 00250/2022/PFANEEL/PGF/AGU11, de 4 de setembro de 2022, a
PF/ANEEL apresentou análise jurídica sobre os Pedidos de Reconsideração, concluindo pelo seu
conhecimento e não provimento, mantendo-se a penalidade às Recorrentes na forma do Despacho nº
1.374, de 2022.
14. Relatado no que interessa, passo a decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
15. Trata-se de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
ATE XVIII em face do Despacho nº 1.374/2022, que aplicou penalidade de multa no valor de R$
50.520.859,37, correspondente a 10% do valor do investimento previsto no Contrato de Concessão nº
006/2013-ANEEL, e deu outras providências.
16. Conforme o que passo a expor, voto no sentido de conhecer do Pedido, para, no mérito,
negar-lhe provimento, preservando-se, na íntegra, a decisão proferida.
Admissibilidade
10 SIC nº 48526.003883/2022-00.
11 SIC nº 48516.002736/2022-00.
FL. 4 de 14

17. A análise da admissibilidade do Pedido de Reconsideração interposto em face do Despacho
nº 1.374, de 2022, foi objeto da decisão proferida pela Diretora-Geral Substituta em sede de análise de
pedido de efeito suspensivo, quando decidiu por conhecê-lo. Não cabem reparos à decisão.
18. O Despacho foi publicado no Diário Oficial da União de 30/05/2022 (segunda-feira), de
modo que o prazo para interposição de Recurso Administrativo encerrou-se no dia 09/06/2022 (quintafeira). Protocolado em 08/06/2022 (quarta-feira), portanto, tempestivamente, por empresa que detém
legitimidade e interesse de agir, tem-se que o Pedido deve ser conhecido.
Análise
19. No item 44 da Nota Técnica nº 494/2022-SCT-SFE/ANEEL, as Superintendências detalham
os argumentos apresentados pela ATE XVIII em seu Pedido de Reconsideração. Passo à análise de cada
um:
a) impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por inadimplemento
contratual, em razão:
a.i) da violação reiterada aos direitos da ampla defesa e contraditório,
especialmente em razão da conversão (modificação do objeto) do processo
administrativo, de execução direta de garantia para processo punitivo, ratificando,
para tanto, os atos instrutórios que embasaram o Despacho nº 3.799/2017 (o qual
foi anulado no Poder Judiciário no âmbito do Mandado de Segurança nº 101813737.2017.4.01.3400, em razão dos seus manifestos vícios, ilegalidades e nulidades,
tendo a Justiça determinado à ANEEL se abster de dar prosseguimento a execução
do seguro garantia), sendo que na ANEEL:
a.i.i) não foi instaurado processo punitivo específico para apurar
eventual aplicação da multa; e
a.i.ii) a Concessionária não foi intimada dos memorandos e notas
elaborados pelas áreas técnicas.
a.ii) da impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e
caducidade, pois se trata dos mesmos fatos que ensejaram a decretação da
caducidade (bis in idem);
a.iii) da impossibilidade de imposição da multa, por ausência de relação
contratual em vigor; e
a.iv) da inexistência9 de previsão legal, regulatória e contratual para a
dosimetria aplicada (inclusive argumenta que a garantia de fiel cumprimento do
contrato é um meio de satisfação de dívida e não como uma pena em si mesma,
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sendo que a execução da garantia depende da liquidação de eventual prejuízo ou
da existência de dívida líquida e certa regularmente constituída no devido
processo legal).
b) alternativamente, caso a ANEEL entenda pela aplicação de multa, a
Concessionária requer, sucessivamente, que seja reconhecida a irregularidade da
quantificação da multa em 10% do valor do Contrato de Concessão para, assim:
b.i) determinar a aplicação de multa máxima equivalente a 1% da Receita
Anual Permitida da ATE XVIII, conforme a Resolução Normativa nº 846/2019; ou,
alternativamente
b.ii) determinar a aplicação de multa máxima de 2% do faturamento (isto
é, da Receita Anual Permitida) da Companhia, conforme a Lei nº 9.427/1996 e o
Contrato de Concessão nº 006/2013-ANEEL; e
20. Quanto ao item "a.i." ("impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual, em razão da violação reiterada aos direitos da ampla defesa e contraditório
(...)"), as Superintendências reiteram que o respeito ao contraditório e à ampla defesa, ao devido processo
legal e à legalidade estão garantidos na presente instrução, assim como ocorreu em diversos outros
processos análogos em que se decidiu pela conversão em multa, resultando na emissão de diversos
Despachos da Diretoria (a exemplo das concessionárias ATE XVI12, Guaianazes13, Paraense14, Seridó15, ATE
XIX16, ATE XXIII17 e ATE XXIV18). É indiscutível, portanto, que já existe ampla jurisprudência desta Agência
sobre o tema, a qual acompanho no presente processo.
21. Com efeito, não é inédito o entendimento da PF – ratificado pela SCT e SFE, bem como pela
Diretoria da ANEEL – sobre a possibilidade de prosseguimento da conversão em multa da execução direta
no âmbito do mesmo processo administrativo após ratificar os atos administrativos nele existentes.
Menciono os §§ 46 a 56 da Nota Técnica nº 328/2022-SCT-SFE/ANEEL, os itens "2.3" e "2.4" da Nota n°
00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU19, de 22 de março de 2021, (especialmente o trecho "Não existe
12 Despacho nº 2.549, de 1º de setembro de 2020 (Processos nº 48500.002939/2016-70 e 48500.003692/2017-90).
13 Despacho nº 2.544, de 1º de setembro de 2020 (Processos nº 48500.002024/2017-45 e 48500.001174/2016‐51).
14
Despacho nº 2.577, de 8 de setembro de 2020 (Processos 48500.001418/2017-86 e 48500.005624/2016‐84).
15 Despacho nº 1.441/2021 (Processos n° 48500.002025/2017-90 e 48500.005194/2015-10).
16
Despacho nº 998/2022 (Processos n° 48500.003693/2017-34 e 48500.003742/2017-39).
17 Despacho nº 997/2022 (Processo n° 48500.003697/2017-12).
18 Despacho nº 996/2022 (Processo n° 48500.003698/2017-67).
19 SIC 48516.000730/2021-00.
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obrigação legal nem necessidade de processo administrativo específico para a instrução da multa"), bem
como os itens II ("i") e III do citado PARECER n. 00074/2022/PFANEEL/PGF/AGU.
22. Do exposto, conclui-se que o argumento da Recorrente não merece prosperar. Afastadas
quaisquer dúvidas a respeito da responsabilidade da Concessionária pelo inadimplemento contratual,
ressalta-se que ao Agente sempre foi garantida a oportunidade de se manifestar, que assim o fez, por
diversas vezes, por meio de Cartas que endereçavam seus requerimentos e recursos administrativos. Por
isso, entendem as Superintendências e a PF/ANEEL, com o que concordo, que os princípios da
eficiência/economicidade administrativa/processual e da instrumentalidade das formas devem se impor,
por meio do aproveitamento da instrução e das intimações anteriores.
23. Compulsando-se os autos, fica nítido como o assunto foi debatido de modo criterioso e
como os argumentos da Concessionária sempre foram considerados na instrução processual. A análise e
deliberação20
acerca do Pedido de Reconsideração em face do Despacho nº 3.799, de 13 de novembro de
201721, é apenas mais uma evidência do respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo
legal.
24. Quanto ao item "a.ii" (impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual em razão da impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de
multa e caducidade pois se trata dos mesmos fatos que ensejaram a decretação da caducidade (bis in
idem)"), as Áreas reiteram o entendimento de que não existem óbices à medida. A respeito, cito o item
"2.2" da citada Nota n° 00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU, bem como os §§ 67 e 68 da Nota Técnica nº
328/2022-SCTSFE/ANEEL.
25. Quanto ao item "a.iii" (impossibilidade e nulidade da aplicação de multa por
inadimplemento contratual em razão da impossibilidade de imposição da multa, por ausência de relação
contratual em vigor), reitera-se o entendimento de que é possível, mesmo após a declaração de
20
Proferida por meio do Despachio nº 532, de 26 de fevereiro de 2019.
21 Publicado no D.O.U. em 17/11/2017, decidiu por "(i) conhecer da Carta, s/nº, de 10 de agosto de 2017, apresentada pela
ATE XVIII Transmissora de Energia S.A.; e (ii) proceder à execução da Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato de Concessão
nº 006/2013-ANEEL."
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caducidade, a aplicação de multa, podendo-se mencionar o item "2.1" da Nota n°
00024/2021/PFANEEL/PGF/AGU e os §§ 57 a 61 da Nota Técnica nº 328/2022-SCT-SFE/ANEEL.
26. De fato, a demonstração de inexecução contratual deve ensejar, por si só, a aplicação de
multa, uma vez que se trata de responsabilidade assumida, e não cumprida, pelo administrado quando
da assinatura do contrato de concessão, não se podendo admitir sua impunidade em caso de caducidade.
27. Assim não sendo, isto é, não havendo aplicação de penalidade, haveria claro desestímulo
ao cumprimento do contrato por parte das Concessionárias, que poderiam simplesmente abandonar as
responsabilidades previamente assumidas, relegando ao consumidor todo o ônus da não prestação do
serviço. Não havendo mais interesse pela prestação do serviço, bastaria abandonar o empreendimento e
aguardar a declaração de caducidade, imputando enorme custo à sociedade (provavelmente muito maior
do que qualquer penalidade que se possa calcular), o que não faz nenhum sentido.
28. Quanto aos itens "a.iv" ("da inexistência de previsão legal, regulatória e contratual para a
dosimetria aplicada") e "b" ("alternativamente, caso a ANEEL entenda pela aplicação de multa, (...) que
seja reconhecida a irregularidade da quantificação da multa em 10% do valor do Contrato de Concessão"),
as Áreas esclarecem, com o que concordo, que a dosimetria aplicada tem o respaldo da PF/ANEEL,
podendo-se citar os §§ 62 a 74 da citada Nota Técnica nº 328/2022-SCT-SFE/ANEEL, em que são
mencionadas diversas manifestações da Procuradoria – as quais abordo mais adiante. Há, também,
respaldo em jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU e do Superior Tribunal de Justiça - STJ,
a serem citadas ainda neste Voto.
29. Quanto à quantificação de prejuízo, entendo que a discussão se encontra superada, à
328/2022-SCT-SFE/ANEEL22.
exemplo do disposto no §§ 33 da Nota Técnica nº
22 São citadas diversas decisões em que este entendimento já foi aplicado pela ANEEL.
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30. Vale mencionar precedente judicial em caso semelhante23, quando da execução da
garantia aportada pela ATE XXI, favorável ao entendimento da não necessidade de quantificação prévia
de prejuízo24.
31. Ademais, imperioso ainda mencionar as razões apresentadas pela d. PF/ANEEL no referido
Parecer nº 00250/2022/PFANEEL/PGF/AGU, as quais ratificam seu entendimento já consolidado e
corroboram as ponderações constantes da Nota Técnica nº 494/2022-SCT-SFE/ANEEL.
32. Conforme se observa, de forma convergente às Superintendências SCT e SFE, reitera a
PF/ANEEL em sua nova manifestação que os princípios do devido processo legal e da ampla defesa e do
contraditório foram fielmente respeitados, na medida em que a "concessionária manifestou-se à exaustão
sobre a inexecução contratual"; restando a "inadimplência comprovada".
33. Em assim sendo, conclui a Procuradoria que o "princípio da instrumentalidade das formas
foi aplicado pela ANEEL, a qual convalidou os atos caracterizados por defeitos sanáveis em (art. 55), dado
que a instrução pretérita, que serviu à comprovação da inexecução contratual e à execução da garantia,
garante também o devido processo legal para a aplicação da multa, sobretudo em razão da máxima
existente no direito punitivo no sentido de que o administrado deve se defender dos fatos narrados e da
situação apurada pela Administração e não da penalidade que lhe foi imputada ou da capitulação jurídica
que foi inicialmente dada pela área técnica".
34. A respaldar seu entendimento, a Procuradoria/ANEEL traz à lume a jurisprudência
consolidada do e. Superior Tribunal de Justiça, a qual amolda-se perfeitamente ao caso corrente, mutatis
mutandis:
23 Processo Sic nº 48500.003695/2017-23
24 Mandado de Segurança - MS (Processo: 1001008-48.2019.4.01.3400, 1ª Vara Federal Cível da SJDF), impetrado pela Mapfre
Seguros Gerais S.A., em que a sentença do Juiz, assinada em 14/01/2020, determina o seguinte:
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DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR
PÚBLICO DO EXTINTO TERRITÓRIO FEDERAL DE RONDÔNIA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALTERAÇÃO DA
CAPITULAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INVESTIGAÇÃO RELATIVAMENTE À

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE EM PROCEDIMENTO
DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DOLO NA ESPÉCIE. ATO PRATICADO EM RAZÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS QUE CERCAVAM O CASO CONCRETO. SEGURANÇA
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) II. É pacífico, no âmbito desta Corte, o
entendimento de que "o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados,
e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação
legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo
Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de
modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio
da ampla defesa."(MS 14.045/DF, Terceira Seção, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, DJe 29.04.2010). (...) (MS n. 17.151/DF, relatora Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 11/3/2019.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PENA DE
CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DESÍDIA. ART. 117, XV, DA LEI 8.112/1990.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE COMPORTAMENTO DESIDIOSO E DESPROPORCIONALIDADE DA
PENA APLICADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSÁRIA DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA
DENEGADA. (...) 3. É firme o entendimento jurisprudencial no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que o indicado se defende dos fatos imputados
e não da sua capitulação jurídica, de forma que a posterior modificação do
enquadramento legal da conduta não tem o condão de ensejar a nulidade do
processo administrativo disciplinar. Desta forma, tendo o Termo de Indiciamento
particularizado as condutas imputadas ao indiciado, a alteração posterior do seu
enquadramento legal não enseja a nulidade do PAD. Precedentes. (...) (MS n.
19.888/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em
10/12/2014, DJe de 10/4/2015.)
35. Deste modo, atesta a Procuradoria, com esteio em entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, a observância, in casu, dos direitos do administrado. Convirjo com este entendimento, por
considerar que a finalidade precípua do processo administrativo de inadimplência consiste na verificação
da inexecução contratual e na efetivação de suas correspondentes consequências jurídicas, assegurados,
por óbvio, a ampla defesa e o contraditório. Não há que se olvidar que referida finalidade vem sendo
rigorosamente perseguida pela ANEEL na análise da questão posta, e, em especial, no caso corrente. A
contrario sensu, haveria violação caso a ampla defesa e o contraditório fossem utilizados como
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fundamento para obstar o atingimento do escopo do presente processo. Nesse sentido, a doutrina de
Moreira25:
Egon Bockmann
Sob o aspecto subjetivo, o princípio da moralidade pública atinge não só a
Administração (direta e indireta), mas também as pessoas privadas, quando em
relação com os entes públicos. Ainda que se possa sustentar validade a atos
avessos à Moral praticados entre pessoas privadas, a Administração jamais
poderia prestigiar condutas de particulares contrárias a preceito constitucional.
(...)
A moralidade proíbe condutas praticadas de forma imoral (conscientemente
oposto à Moral em vigor) e amoral (indiferente às valorizações da ética,
caracterizada pela ausência de senso moral). (...)
Do princípio da boa-fé derivada, quando menos o seguinte: a) interdição ao abuso
de direito (excesso no exercício de prerrogativas legítimas); (...) f) aplicação da
máxima dolo agit qui petit quod statim redditurus est (negativa ao exercício inútil
de direitos e deveres, sem respeito, consideração e efeitos práticos, de molde a
não obter qualquer resultado proveitoso, mas causar dano considerável a terceiro
[no caso, ao interesse público]; (...) h) dever do favor acti (dever de conservação
dos atos administrativos, explorando-se ao máximo a convalidação); i) lealdade no
fator tempo (proibição ao exercício prematuro de direito ou dever, ao
retardamento desleal do ato e à fixação de prazos inadequados); (...) m) restrição
às provas desnecessárias e atos inúteis à solução da questão processual; n) dever
de colaboração recíproca das partes envolvidas na relação jurídico-processual,
bem como de terceiros que possam contribuir para a solução da controvérsia (...).
36. De forma consonante, a PF/ANEEL ratifica, outrossim, na aludida manifestação, a
possibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e de caducidade. Isto porque, de acordo
com a Procuradoria "Caducidade e multa são perfeitamente compatíveis e cumulativas", sendo "natural
que uma infração do contrato de concessão provoque a extinção do contrato de concessão (caducidade)
e, ao mesmo tempo, a aplicação de multa contra a antiga concessionária. Da mesma forma como, na Lei
8.666/1993, a extinção do contrato por infração (rescisão unilateral) se dá "sem prejuízo das sanções
previstas" (art. 80, caput)."
37. O que não se deve admitir, com efeito, é a impossibilidade da aplicação da multa face a
ausência de relação contratual em vigor. Como bem pontua a Procuradoria, tal tese se mostra
"desarrazoada, pois sugere que a Administração Pública mantenha uma relação contratual danosa ao
25 Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82, 83, 91 e 92.
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interesse público apenas para assegurar a aplicação da multa. O fim do vínculo contratual não exonera o
administrado das responsabilidades que assumiu com o contrato de concessão. Para a aplicação da multa,
importa apenas a demonstração da inexecução contratual (incontroversa no caso concreto) e a garantia
da ampla defesa e do contraditório (redundantemente assegurada no caso concreto)".
38. Por fim, no que tange a dosimetria da multa contratual, a PF/ANEEL esclarece:
75. O percentual da multa aplicada pelo Despacho nº 996, de 12 da abril de 2022,
fixado em 10% (dez por cento) do investimento declarado no Anexo IV do Contrato
de Concessão nº 020/2014-ANEEL, foi fundamentado no artigo 56 da Lei n.
8.666/93, que dispõe que a garantia de fiel cumprimento pode ser de até 10% do
valor do contrato. Veja:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de
garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
(...) § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a
cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo
3º deste artigo. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser
elevado para até dez por cento do valor do contrato.
76. A rigor, como se nota, o dispositivo transcrito acima não traz qualquer
definição sobre o percentual da penalidade pecuniária, trazendo apenas o limite
da garantia a ser aportada pelo administrado.
77. Ocorre que o raciocínio que foi aplicado é que a garantia de fiel cumprimento
serve justamente para cobrir o valor de uma multa editalícia que eventualmente
venha a ser imposta pela Administração. A multa editalícia, aliás, pode, inclusive,
ser superior ao valor da garantia prestada, conforme previsão expressa do §1º,
do art. 87, da Lei nº 8666/93:
§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração
ou cobrada judicialmente.
78. Com base no art. 56, da Lei nº 8666/93, considerando que o valor da garantia
de execução do contrato a ser exigida pela Administração Pública possui um
percentual máximo de 10% (dez por cento) do valor do contrato, limitou-se a
aplicação da sanção administrativa de multa ao percentual máximo de 10% (dez
por cento) do valor do investimento, tendo em vista, outrossim, que a finalidade
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da multa é inibir a prática de atos contrários aos interesses da Administração que
impliquem em descumprimento contratual e como forma de minimizar ou reparar
o dano causado à Administração.
[...]
80. Dessa forma, no caso concreto, ainda que o item 11.1 do Edital nº 1/2014ANEEL (instrumento convocatório do Leilão) tenha estabelecido que a garantia de
fiel cumprimento exigida correspondia a 5% do investimento previsto, não haveria
nenhum óbice para que a multa superasse esse patamar. Afinal, como já foi
explicado acima, a própria Lei nº 8666/93 assegura que a multa pode ser superior
ao valor da garantia prestada. Caso a multa aplicada seja superior ao valor da
garantia aportada, além da perda desta, responderá o responsável pela sua
diferença.
39. Assim, em consonância com o entendimento da PF, reputo que diante da gravidade da
presente situação - inexecução total que culminou na declaração de caducidade, sem que existam bens
reversíveis a serem indenizados/compensados - torna-se imperiosa a adoção do percentual de 10% do
investimento informado no Contrato de Concessão nº 6/2013-ANEEL. De fato, há previsão legal,
regulatória e contratual para a dosimetria aplicada. Refiro-me ao item 13.1, inciso II, do Edital do Leilão
n° 007/2012- ANEEL, assim como ao artigo 56 da Lei n° 8.666, de 1993, enquanto penalidade de multa
editalícia/contratual.
40. Em complemento ao entendimento esposado pela Procuradoria, acrescento que o
percentual máximo de aplicação da multa, a que alude o art. 56 supracitado, encontra abrigo na
jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU (Acórdão n. 597/2008 - Plenário - DOU 14/04/2008),
assim como do Superior Tribunal de Justiça, cabendo destaque o seguinte trecho do Voto do Ministro José
Delgado, Relator do REsp 330.677/RS, para o qual "diante da gravidade dos fatos e da possibilidade de
ser, ao final, descontada da garantia aportada pela concessionária, conclui-se pela aplicabilidade do 10%
do valor do contrato".
41. Destarte, com espeque na análise realizada pela SCT e pela SFE, e no entendimento
consolidado da PF/ANEEL - consubstanciado na legislação de regência e na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União -, voto no sentido de conhecer do pedido de
consideração, para, no mérito, negar-lhe provimento.
III – DIREITO
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42. Sustentam a presente fundamentação os seguintes dispositivos legais e normativos: (i) Leis
nº 9.784, de 1999; nº 8.666, de 1993; nº 8.987, de 1995; Edital de Leilão nº 007/2012; e (ii) Contrato de
Concessão nº 006/2013-ANEEL.
IV – DISPOSITIVO
43. Diante do exposto e do que consta do processo nº 48500.003690/2017-09, voto por
conhecer, e, no mérito, negar provimento ao Pedido de Reconsideração interposto pela ATE XVIII
Transmissora de Energia S.A. em face do Despacho nº 1.374, de 24 de maio de 2022, mantendo-se
inalterada a decisão proferida.
Brasília, 6 de setembro de 2022.
(Assinado digitalmente)
FERNANDO LUIZ MOSNA FERREIRA DA SILVA
Diretor
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