DSP - DESPACHO 1722/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Indeferimento o requerimento administrativo interposto pela Fênix Complexo Industrial S.A, de reequilíbrio econômico-financeiro do CER atrelado à Usina Termelétrica Fênix, com vista a majorar a receita de venda para valor compatível aos atuais custos de aquisição do combustível; encaminha ao Ministério de Minas e Energia o requerimento de rescisão amigável do CER; e defere o pedido de medida cautelar, com vista a suspender os direitos e as obrigações, inclusive o recebimento de receita de venda e a aplicações de penalidades associados ao CER, até decisão do MME acerca da rescisão do contrato.
Assunto: Indeferimento
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-07-06
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.005601/2022-18
INTERESSADOS: Fênix Complexo Industrial S.A.
RELATOR: Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Diretoria – DIR
ASSUNTO: Requerimento Administrativo e pedido de medida cautelar interpostos pela Fênix Complexo
Industrial S.A. com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Energia de Reserva firmado
no âmbito do Procedimento de Competitivo Simplificado nº 1/2021, referente à Usina Termelétrica – UTE
Fênix.
I – RELATÓRIO
1. Em 23 de julho de 2021, por meio da Resolução Autorizativa nº 10.284, de 20 de julho de
2021, a Fênix Complexo Industrial S.A. foi autorizada a implantar e explorar a central geradora
termelétrica – UTE Fênix, sob o regime de Produção Independente de Energia Elétrica (PIE), utilizando
cavaco de madeira como combustível.
2. Em 25 de outubro de 2021, a Fênix Complexo Industrial S.A. sagrou-se vencedora do
Processo Competitivo Simplificado – PCS nº 1/2021, destinado a contratar energia de reserva, no qual
comercializou 20 MWmed da energia elétrica oriunda da UTE Fênix.
3. Em 26 de outubro de 2021, por meio do Despacho nº 3.423, a Superintendência de
Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG liberou a única unidade geradora da UTE Fênix, de 32,5 MW
de capacidade instalada, para início da operação comercial a partir de 27 de outubro de 2021.
4. Em 27 de maio de 2022, a Interessada solicitou1 o reequilíbrio econômico-financeiro do
Contrato de Comercialização de Energia de Reserva – CER celebrado pela UTE Fênix no âmbito do PCS, a
fim de majorar a receita de venda, ou a rescisão amigável do CER.
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e 48513.014636/2022-00
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5. Em 7 de junho, a Fênix Complexo Industrial S.A. apresentou2 pedido de concessão de
medida cautelar com vista a suspender o CER associado a UTE Fênix até a deliberação do pedido de
reequilíbrio do contrato ou de rescisão.
6. Em 8 de junho de 2022, por meio da Nota Técnica nº 77/2022, a Superintendência de
Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM analisou o pleito da empresa.
7. Em 13 de junho de 2022, na 23ª Sessão de Sorteio Público Ordinário, o processo foi
distribuído à minha relatoria.
II – FUNDAMENTAÇÃO
8. Trata-se do requerimento administrativo interposto pela Fênix Complexo Industrial S.A. de
reequilíbrio econômico-financeiro do CER atrelado à UTE Fênix, oriundo do PCS n. 001/2021, com vista a
majorar a receita de venda para valor compatível aos atuais custos de aquisição do combustível – cavaco
de madeira; ou a rescisão amigável do CER, por força da Cláusula 13.1.1. do contrato.
II.1 – Do Pedido de Reequilíbrio Econômico-Financeiro do CER
9. A Interessada alega que desde o início de 2022 a UTE Fênix, embora esteja pronta e apta a
gerar, não tem conseguido adquirir combustível a preços condizentes com a receita fixada no CER.
Segundo a empresa, o preço do cavaco de madeira teria aumentado de R$ 72,00/t para R$ 120,00/t,
devido ao aumento dos custos de produção da madeira. Segundo a empresa, essa situação foi agravada
com o início da Guerra entre Rússia e Ucrânia, que teria ocasionado o encarecimento dos fertilizantes
agrícolas, um dos principais insumos utilizados no cultivo do eucalipto, a partir do qual se produz o cavaco
de madeira.
10. Com base nessas alegações, a Fênix requereu o reequilíbrio econômico do CER de forma a
acrescer ao valor da energia prevista no contrato – de R$ 343,00/MWh – o valor de R$ 143,80/ MWh;
perfazendo, portanto, um preço contratual ajustado de R$ 486,80/MWh.
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48513.015481/2022-00
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11. O pedido de reequilíbrio do contrato foi analisado pela SRM que recomendou, com o que
concordo, o indeferimento do pleito, considerando o disposto no Contrato de Energia de Reserva e as
condições da outorga sob o regime de produção independente de energia.
12. Da análise do assunto a SRM destacou que, nos termos das subcláusula 6.143 e 6.154 do
CER, o Contrato somente admite reequilíbrio econômico para os casos de revisão ou criação de novos
tributos e/ou encargos, situação não evidenciada no pleito da Interessada; e que o preço de venda
ofertado pela empresa deveria ser suficiente para o cumprimento integral das obrigações contratuais.
13. Ademais, a outorga como produtor independente de energia pressupõe, nos termos do
inciso I do art. 2º do Decreto nº 2.003/19965, a produção e a comercialização de energia por conta e risco
do gerador, cabendo a empresa assumir o ônus, ou se beneficiar com o bônus, das alterações a maior ou
a menor do preço dos insumos necessários, inclusive do combustível.
14. Logo, o valor de venda da energia ora em discussão, decorreu de valor definido pelo próprio
agente, quando participou do certame licitatório; não cabendo, dessa forma, intervenção do poder
público para revisar os valores relativos à comercialização da energia elétrica em função de aumento dos
custos do combustível. O pretenso reequilíbrio somente poderia ter cabimento diante da ocorrência de
fatos extraordinários, imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que afetasse as
condições contratuais inicialmente previstas. Os riscos normais, inerentes à atividade empresarial, tais
como aumento do preço de combustível, não se enquadram nessa hipótese.
15. Dessarte, encaminho meu voto no sentido de indeferir o pedido de reequilíbrio econômicofinanceiro do CER.
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6.14. O VENDEDOR declara, de forma irrevogável e irretratável, que o PREÇO DE VENDA, em conjunto com as respectivas
regras de atualização monetária e de pagamento previstas no CONTRATO, são suficientes para o cumprimento integral das
obrigações previstas no presente instrumento.
4 6.15. Caso sejam criados, após a data de assinatura do CONTRATO, novos tributos, encargos setoriais ou contribuições
parafiscais e outros encargos legais, ou modificados a base de cálculo, as alíquotas ou o regime de arrecadação dos atuais, de
forma a aumentar ou diminuir o ônus do VENDEDOR, com repercussão no equilíbrio contratual, o PREÇO DE VENDA poderá
ser adequado de modo a refletir tais alterações, para mais ou para menos, que entrará em vigor após homologação pela ANEEL
5 I -Produtor Independente de Energia Elétrica, a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão
ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e
risco
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II.2 – Do Pedido de Rescisão do CER
16. Subsidiariamente ao pedido de reequilíbrio, a Interessada requereu a rescisão amigável do
CER. A empresa alegou que o aumento do combustível devido a guerra na Ucrânia compromete por
tempo indefinido o cumprimento das obrigações decorrentes do Leilão e justificam a aplicação da cláusula
13.1.16, para fins de resolução amigável do CER, sem ônus.
17. Por não ter dado causa – seja por ação ou omissão dolosa ou culposa – ao aumento do
combustível, conducente à inexequibilidade do contrato, a Fênix entende não estar sujeita à multa
rescisória prevista na Subcláusula 11.47 do CER.
18. Acerca desse pedido, a SRM ponderou que o montante necessário a contratação de energia
de reserva é estabelecido pelo Ministério de Minas Energia (MME), no âmbito do planejamento setorial;
portanto, cabe ao MME avaliar a conveniência e oportunidade de eventual rescisão.
19. De fato, o Procedimento Competitivo Simplificado para Contratação de Reserva de
Capacidade teve suas diretrizes definidas pelo MME por meio da Portaria Normativa nº 24/GM/MME.
Essas diretrizes decorreram de deliberação da 254ª Reunião Ordinária do Comitê de Monitoramento do
Setor Elétrico – CMSE, realizada em 3 de setembro de 2021; e das determinações da Resolução nº 4, de 9
de setembro de 2021, da Câmara de Regras Excepcionais para Gestão Hidroenergética – CREG, com vista
ao enfrentamento da então situação de escassez hídrica, com vistas a garantir a continuidade e a
segurança do suprimento eletroenergético. Posto isso, concordo com a SRM que o pedido da Fênix de
rescisão sem ônus do CER deva ser encaminhado para análise e decisão do MME.
II.4 – Da Concessão de Medida Cautelar
20. Até a deliberação dos requerimentos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de rescisão
do contrato, a Fênix requereu a concessão de medida cautelar para suspender o CER.
21. A possibilidade de concessão de medidas acautelatórias no âmbito da Administração está
6 13.1.1. Caso o evento de caso fortuito ou força maior afete o VENDEDOR no cumprimento da totalidade de suas obrigações
por toda a vigência contratual remanescente, se resolve o CONTRATO."
7 11.4. A responsabilidade de cada uma das PARTES no âmbito do CONTRATO estará, em qualquer hipótese, limitada aos
montantes de danos que der causa.
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estabelecida no art. 45, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Lei de Processos Administrativos8.
ANEEL9,
Conforme Parecer da Procuradoria Federal junto à no exercício do poder geral de cautela, são
subsidiariamente aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil, respeitadas as peculiaridades do
processo administrativo.
22. Assim, na análise da Medida Cautelar requerida pela Fênix, serão avaliados se estão
presentes todos os requisitos que fundamentam as providências acauteladoras: (i) a fumaça do bom
direito, isto é, a plausibilidade do bom direito na tese alegada; (ii) o perigo na demora, caracterizado pela
existência de um dano iminente e irreparável; e (iii) a reversibilidade da decisão, ou seja, se a cautelar
pleiteada pode ser revertida na decisão de mérito.
23. A empresa fundamenta seu pedido na urgência da medida de forma a fazer cessar os
severos prejuízos que tem suportado. Até que ocorra a rescisão do contrato, de acordo com a Fênix, se
não gerar a energia contratada, estará sujeita a penalidade financeira por geração a menor equivalente a
15% do valor contratual de toda a energia que não for gerada.
24. Acerca da plausibilidade do bom direito, a Interessada também aponta benefícios para o
consumidor com a suspensão do contrato, vez que a suspensão do CER pode proporcionar, segundo
números da empresa, economia de mais de R$ 50 milhões no recolhimento dos Encargos de Energia de
Reserva – EER. De acordo com a Fênix, como a liquidação da energia da UTE Fênix é feita do mercado de
curto prazo, a diferença entre o preço de liquidação das diferenças – PLD e o valor de venda é coberto
pelo EER. Assim, considerando os valores atuais de PLD, inferiores ao preço de venda da UTE, a suspensão
do contrato irá desonerar o usuário da energia de reserva.
25. Ainda sobre a verossimilhança das alegações, a empresa argumenta que diante da
superveniente melhora das condições hidrológicas ao longo do último período úmido, os recursos já
existentes do Sistema Interligado Nacional – SIN são capazes de proporcionar segurança de suprimento
durante o atual período seco, sem a necessidade de acionamento imediato dos empreendimentos do PCS.
Ademais, pondera, por fim, que a energia negociada da UTE Fênix corresponde a menos de 2,6% do total
8 Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem
a prévia manifestação do interessado
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Parecer no 756, de 2 de dezembro de 2011
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da energia contratada no âmbito do PCS; e a suspensão do CER afigura-se, na atual conjuntura, medida
que não provocará qualquer prejuízo à confiabilidade do suprimento elétrico do país.
26. Ponderando as alegações da empresa e considerando que a decisão definitiva acerca da
rescisão do CER é do MME, entendo razoável conceder a cautelar suspendendo o CER da UTE Fênix.
27. Em vista do atual cenário de suprimento eletroenergético ao Sistema Interligado nacional,
com recuperação da capacidade de reservação das usinas hidrelétricas, expansão da geração e
transmissão e redução do despacho termelétrico, considero que a suspensão do CER da UTE Fênix, até
deliberação do MME acerca da rescisão do contrato, não trará riscos a operação do sistema e
potencialmente trará benefícios ao consumidor, considerando as projeções de PLD.
28. De fato, as recentes decisões do CMSE apontam para a redução da geração termelétrica.
Assim, embora a contratação da UTE Fênix via PCS tenha ocorrido num cenário de escassez hídrica, com
vista a preservar os reservatórios das hidrelétricas, as condições atuais de operação do SIN e a quantidade
de energia a ser agregada pela UTE Fênix – 20 MWmédios – indicam que a suspensão cautelar do CER não
afetará o atendimento a demanda de energia.
29. Ademais, considerando o preço de venda da energia e os patamares atuais do PLD, a
suspensão do CER da usina trará benefícios ao consumidor. Em vista do valor atual e a expectativa do PLD
para os próximos meses, ao manter vigente o contrato da UTE Fênix, o consumidor pagará ao gerador
mais do que o valor da liquidação da energia no mercado de curto prazo.
30. Por essas razões encaminho meu voto para conceder a medida cautelar pleiteada.
III – DIREITO
31. Essa análise fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais e normativos: Lei nº 9.427, de
26 de dezembro de 1996, na Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, no Decreto nº 2.003, de 10 de
setembro de 1996, no Decreto nº 2.335, de 6 de outubro de 1997, no Decreto nº 5.163, de 30 de julho de
2004, e no Edital do PCS nº 1/2021.
IV – DISPOSITIVO
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32. Diante do exposto e do que consta nos autos do Processo nº 48500.005601/2022-18, voto
por: (i) indeferir o requerimento administrativo interposto pela Fênix Complexo Industrial S.A. de
reequilíbrio econômico-financeiro do CER atrelado à UTE Fênix, oriundo do PCS nº 001/2021, com vista a
majorar a receita de venda para valor compatível aos atuais custos de aquisição do combustível; (ii)
encaminhar ao Ministério de Minas e Energia o requerimento de rescisão amigável do CER; e (iii) deferir
o pedido de medida cautelar, com vista a suspender os direitos e as obrigações, inclusive o recebimento
de receita de venda e a aplicação de penalidades associadas ao CER, até decisão do MME acerca da
rescisão do contrato.
Brasília, 28 de junho de 2022.
(Assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor
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