DSP - DESPACHO 1702/2021
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece no mérito, nega provimento do pedido de reconsideração interposto pela ATE XVII Transmissora de Energia S.A em face do Despacho ANEEL 851, de 30 de março de 2021, que aplicou a penalidade de multa prevista no Edital de Transmissão ANEEL 007 de 2012, no valor atualizado citado, correspondente ao percentual do valor do investimento previsto no Contrato de Concessão ANEEL 005 de 2013, sujeito à atualização pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, até a data de sua quitação.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2021-06-22
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSOS: 48500.002938/2016-25 e 48500.003696/2017-78
INTERESSADA: ATE XVII Transmissora de Energia S.A.
RELATOR: Hélvio Neves Guerra
RESPONSÁVEL: Diretoria (DIR)
ASSUNTO: Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela ATE XVII
Transmissora de Energia S.A. em face do Despacho nº 851/2021, que negou provimento ao Recurso
Administrativo interposto pela Recorrente em face do Despacho nº 2.561/2018, emitido pela
Superintendência de Concessões e Autorizações de Transmissão e Distribuição - SCT, e deu outras
providências.
I – RELATÓRIO
1. Em 30 de março de 2021, na 10ª Reunião Pública Extraordinária, a Diretoria Colegiada da
ANEEL decidiu aplicar à ATE XVII Transmissora de Energia S.A. (ATE XVII) a penalidade de multa prevista
no Edital de Transmissão nº 007/2012-ANEEL no valor atualizado de R$ 45.949.855,96 (quarenta e cinco
milhões, novecentos e quarenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e seis
centavos), correspondente a 10% (dez por cento) do valor do investimento previsto no Contrato de
Concessão nº 05/2013-ANEEL, e deu outras providências.
2. Após decisão, consubstanciada no Despacho nº 851 dessa mesma data1, a ATE XVII
protocolou2 na ANEEL Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face
da Resolução Homologatória em comento.
1
2 Correspondência s/n° (Documento n° 48513.010264/2021-00).
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3. Em 2 de junho de 2021, por meio do Despacho n° 1.6013, o Diretor-Geral decidiu conhecer
do pedido de efeito suspensivo e negou provimento, por entender que estava ausente a probabilidade
do direito.
4. Por meio da 22ª Sessão de Sorteio Público Ordinário de 20214, o processo foi a mim
distribuído.
II – FUNDAMENTAÇÃO
5. A ATE XVII sagrou-se vencedora do Leilão nº 07/2012-ANEEL, realizado em 19 de dezembro
de 2012, e, com interveniência anuência da Abengoa Concessões Brasil Holding S.A., celebrou em 25 de
fevereiro de 2013, o Contrato de Concessão nº 05/2013-ANEEL, cujo objeto era a construção, operação e
manutenção das instalações que constavam do Lote E desse certame, cujas instalações de transmissão
deveriam entrar em operação comercial no prazo de 36 (trinta e seis) meses, contados a partir da data de
sua assinatura.
6. Diante da paralização e desmobilização das obras, em decorrência da perda das condições
econômicas do Grupo Abengoa para manter a adequada prestação dos serviços de transmissão
concedidos, com o total inadimplemento do Contrato, o Ministério de Minas e Energia (MME) declarou a
caducidade dessa concessão, por meio da Portaria MME nº 373, de 19 de setembro de 2017.
7. Assim, com a publicação do Despacho n° 2.561, de 8 de novembro de 2018, deu-se início
ao processo de execução da Garantia de Fiel Cumprimento de forma direta5, e com fundamento na Nota
Técnica nº 760/2018-SCT/ANEEL, de 8 de novembro de 2018, com valor histórico de R$ 21.300.000,00.
8. Porém, diante da dificuldade em razão da judicialização das execuções diretas de garantia
percebidas por essa casa, relacionada à questão da quantificação de prejuízo, inclusive envolvendo
diversos outros processos das concessionárias do grupo Abengoa, incluindo esse em curso, e amparado
pelos Pareceres nº 00353/2019/PFANEEL/PGF/AGU e nº 00402/2019/PFANEEL/PGF/AGU, a Diretoria
3 Documento n° 48575.002161/2021-00.
4 Realizada em 7 de junho de 2021.
5 Processos Administrativos nº 48500.002938/2016-25 e nº 48500.003696/2017-78
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Colegiada da ANEEL entendeu6 como razoável e prudente alterar o procedimento de execução direta de
garantia para aplicação de multa editalícia, o que ensejou na publicação do Despacho n° 851, de 30 de
março de 2021, que decidiu:
(i) conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Administrativo interposto pela ATE XVII
Transmissora de Energia S.A. em face do Despacho nº 2.561, de 8 de novembro de 2018, e, de ofício,
adotar medidas adicionais para: (i.a) desconstituir o item (iii) do Despacho nº 2.561, de 2018, expedido
pela Superintendência de Concessões e Autorizações de Transmissão e Distribuição -SCT; (i.b) ratificar
todos os atos administrativos instrutórios e decisórios que foram produzidos no curso da instrução
processual, com exceção do Despacho nº 2.561, de 2018; (i.c) aplicar a penalidade de multa prevista
no Edital de Transmissão nº 007/2012-ANEEL no valor atualizado de R$ 45.949.855,96 (quarenta e
cinco milhões, novecentos e quarenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e seis
centavos), correspondente a 10% (dez por cento) do valor do investimento previsto no Contrato de
Concessão nº 05/2013-ANEEL, sujeito à atualização pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor
Amplo - IPCA, até a data de sua quitação; (i.d) no caso de não pagamento da multa, determinar desde
já a execução da Garantia de Fiel Cumprimento em valor suficiente para quitação da referida multa,
respondendo a ATE XVII Transmissora de Energia S.A. pela sua diferença; e (i.e) na hipótese de
pagamento da multa, caso não existam eventuais débitos perante a ANEEL, determinar que seja
liberada a Garantia de Fiel Cumprimento.
9. Após essa decisão, a Concessionária entrou com o pedido de Reconsideração, com pedido
de efeito suspensivo.
10. Uma vez que o Despacho n° 1.601/2021 conheceu o pedido de efeito suspensivo e negou
provimento, por entender que estava ausente a probabilidade do direito, cabe à minha relatoria avaliar o
pedido de reconsideração, ao qual encaminho decisão de RECONHECER o pedido de reconsideração, e no
mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, com base na argumentação a seguir.
II.1 – Da admissibilidade
11. Nos termos do art. 48 da Norma de Organização aprovada pela Resolução Normativa nº
273, de 10 de julho de 2007, que disciplina o processo administrativo na ANEEL, "Ressalvada disposição
6 Voto em âmbito do Processo de Recurso Administrativo, com pedido de efeito suspensivo interposto pela Concessionária em
face do Despacho nº 2.561/2018, emitido pela Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e
Distribuição - SCT, que resolveu proceder com a Execução da Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato de Concessão nº
5/2013 (Documento n° 48575.001301/2021-00).
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legal específica, é de 10 dias o prazo para interposição de recurso, contado a partir da cientificação oficial,
nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 39 desta Norma".
12. O Despacho nº 851, de 2021, foi publicado em 06 de abril de 2021 (terça-feira). Desse
modo, o prazo recursal iniciou em 07 de abril de 2021 (quarta-feira) e terminou em 16 de abril de 2021
(sexta-feira). O pedido de reconsideração foi recebido em 15 de abril de 2021 (quinta-feira), sendo, desta
forma, tempestivo.
13. Desse modo, preenchidos os requisitos formais (tempestividade, legitimidade e interesse),
o pedido de reconsideração interposto pela ATE XVII merece conhecimento.
14. A tempestividade também foi examinada quando da análise do pedido de efeito
suspensivo, tendo sido reconhecida no item 8 da decisão do Diretor-Geral, que fundamentou o Despacho
nº 1.681, de 2 de junho de 2021, por meio do qual foi conhecido e negado o provimento ao pedido de
efeito suspensivo solicitado pela ATE XVII.
II.2 – Do mérito
15. Por meio do pedido de reconsideração, a ATE XVII:
II. Requer a reforma integral do Despacho nº 851/2021 para se reconhecer a procedência das
alegações apresentadas no presente Pedido de Reconsideração, tendo em vista a
impossibilidade da aplicação de multa por inadimplemento contratual nos autos da presente
execução, preliminarmente, (i) pelo advento da prescrição intercorrente; e no mérito, (ii) pela
impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e caducidade; (iii) pela
ilegalidade da decisão de aproveitamento dos atos administrativos e conversão desta execução
em processo punitivo; (iv) não ser possível a imposição da penalidade de caducidade, por
ausência de relação contratual em vigor; (v) violação grave e reiterada aos direitos de
contraditório e ampla defesa da ATE XVII;
III. Alternativamente, caso V. Exa. entenda pela aplicação de multa à ATE XVII, requer seja
reconhecida a irregularidade da quantificação da multa em 10% do valor do Contrato de
Concessão para, assim, determinar a aplicação de multa máxima equivalente a 1% da Receita
Anula Permitida da ATE XVII, ou seja reconhecida a irregularidade da quantificação da multa
em 10% do valor do contrato e, consequentemente, seja determinada a aplicação de multa no
limite de 1% da Receita Anual Permitida; ou alternativamente, multa de 2% do faturamento da
Companhia dos últimos 12 meses, ou, ainda, multa no limite de 5% do valor do Contrato de
Concessão.
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16. Destaco preliminarmente que a Concessionária não trouxe nenhum elemento novo que
enseje reforma do Despacho n° 851/2021, que decidiu pela aplicação da multa contestada, e deu outras
providências.
17. Entretanto, em respeito à prerrogativa do agente em âmbito do pedido de reconsideração
em tela, e prezando pela transparência dos fatos, tecerei breves considerações sobre cada um dos pontos
ora contestados.
Da reforma integral do Despacho nº 851/2021
18. Para fins de avaliação da prescrição, destaco análise do Voto exarado pelo Diretor Geral da
ANEEL, que destacou toda a linha do tempo dos eventos que demonstram a observância do rito
administrativo adotado é suficiente para afastar a alegação de prescrição intercorrente arguida pelo
Requerente.
14. A observância do rito administrativo adotado é suficiente para afastar a alegação de
prescrição intercorrente arguida pelo Requerente, na proporção em que a Agência e a PF/ANEEL
não ficaram inertes durante o prazo previsto no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, tendo (i)
apresentado juízo de valor sobre as manifestações da Requerente, afastando os seus argumentos;
e (ii) emitido diversos documentos durante o período, especialmente Notas Técnicas da SCT (nº
760/2018, 109/2019 e 221/2019) e da SCT/SFE (nº 322/2020), bem como análises jurídicas (Parecer
nº 402/2020 e Nota nº 24/2021), que resultaram na conversão da execução direta em multa, com
a ratificação de todos os atos administrativos instrutórios e decisórios que foram produzidos no
curso da instrução processual, com exceção do Despacho SCT nº 2.561/2018.
19. Conforme manifestação exarada pela Procuradoria Federal junto à ANEEL na NOTA n.
00024/2021/PFANEEL, a empresa teve a oportunidade de se manifestar nos autos do Processo, e uma vez
que a conversão da execução direta em multa está muito bem ancorada no ordenamento jurídico, esse
argumento não deve prosperar.
20. Quanto à alegada "impossibilidade de aplicação cumulativa das penalidades de multa e
caducidade" e da "ilegalidade da decisão de aproveitamento dos atos administrativos e conversão desta
execução em processo punitivo", trago os pontos já rebatidos pela Diretora Relatora da matéria que
subsidiou a decisão da aplicação da referida multa, corroborando o entendimento de que não há fatos
novos a serem enfrentados nesse pedido de reconsideração.
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33. Em sede de juízo de reconsideração, no qual antecipo minha concordância, a SCT
entendeu que as alegações trazidas não apresentam nenhum fato novo que possa
descaracterizar a procedência da execução direta de Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato
de Concessão nº 05/2013-ANEEL.
34. Conforme já ressaltado nos autos, resta pacificado o entendimento da Diretoria
Colegiada da ANEEL que não é necessário que a execução da garantia seja precedida de
comprovação dos prejuízos incorridos pela Administração Pública, pois entende-se que o prejuízo
é consequência imediata e inevitável da ausência de entrega do objeto contratado.
35. A ATE XVII simplesmente não executou os empreendimentos objeto do Contrato de
Concessão nº 05/2013 sem qualquer excludente de responsabilidade pela inexecução contratual
mencionada, o que confere inequívoca certeza e liquidez ao valor a ser executado.
36. A exigência de comprovação do prejuízo burocratizaria o processo, desvirtuando a
essência e a finalidade da garantia - viabilizar execução célere e eficaz, de maneira a conferir
segurança aos negócios jurídicos. Ademais, a Lei nº 8.666, de 1993, e o Edital nº 007/2012-ANEEL
não exigem a demonstração do prejuízo como antecedente da execução da garantia de fiel
cumprimento.
37. Não se pode olvidar que a inadimplência da Concessionária implica em
consequências negativas ao Poder Público. Se o descumprimento contratual fosse aceito, não
haveria razão para existirem garantias e cronogramas, tendo em vista que as obras poderiam
ser finalizadas a livre juízo de cada concessionária. Isentá-la de culpa nessas circunstâncias, sem
justificativas plausíveis, incentivaria a reincidência do descumprimento de obrigações por parte
desta e de outras concessionárias, prejudicando gravosamente os interesses dos consumidores e
colocando em risco o suprimento energético do País, pilar do modelo positivado por meio da Lei
nº 10.848, de 15 de março de 2004.
(...)
39. Contudo, diante da notória dificuldade provocada pela frequente judicialização das
execuções diretas de garantia, relacionada à questão da quantificação de prejuízo, inclusive
envolvendo diversos outros processos das concessionárias do grupo Abengoa, incluindo este, e
devidamente amparado pelos Pareceres nº 00353/2019/PFANEEL/PGF/AGU e nº
00402/2019/PFANEEL/PGF/AGU, entendo como razoável e prudente alterar o procedimento de
execução direta de garantia para aplicação de multa editalícia.
(...)
41. O Parecer nº 00402/2019/PFANEEL/PGF/AGU concluiu de forma clara pela
possibilidade de aplicação da multa por inexecução total do contrato de concessão, com esteio
no art. 38 da Lei nº 8.8987, de 1995, no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e nos itens 13.1 a 13.4
do Edital de leilão nº 07/2012-ANEEL, além de deixar bem consubstanciado a possibilidade de
aproveitamento dos atos realizados nos autos dos Processos Administrativos, sendo
desnecessária a realização de intimação adicional da Recorrente.
FL. 6 de 8

42. Assim, combinado com as conclusões do Parecer nº
00353/2019/PFANEEL/PGF/AGU, entendo que o caminho a ser seguido passa pela (i) revogação
do item "iii" do Despacho SCT nº 2.561, de 2018; (ii) aplicação da multa constante do Edital do
Leilão nº 007/2012-ANEEL e do Contrato de Concessão nº 05/2013, aproveitando-se todos os
demais atos administrativos instrutórios e decisórios que já foram produzidos; (iii) execução da
garantia de fiel cumprimento em caso de não quitação da multa editalícia, e caso a multa
aplicada seja superior ao valor da garantia aportada, o responsável responderá pela sua
diferença; e (iv) oportunização à ATE XVII para interpor pedido de reconsideração da eventual
decisão da Diretoria que venha a aplicar a penalidade de multa editalícia.
(...)
44. Assim, conforme apontado e bem caracterizado pela PF/ANEEL, encontra-se
prevista aplicação da penalidade de multa nos casos em que há o descumprimento de quaisquer
das condições estabelecidas no Edital e/ou no Contrato de Concessão, e no presente caso houve
inexecução total da obra, restando declaradamente comprovado o descumprimento contratual
e editalício, não havendo espaço para se falar, portanto, em insuficiência de argumentos para
caracterizar tal penalidade.
Da aplicação de multa
exarada7

21. Acompanho integralmente a fundamentação pelo Diretor Geral na decisão que
negou o efeito suspensivo, por meio da qual ficou claro que a dosimetria está amplamente justificada pela
citada Nota Técnica nº 322/2020-SCT-SFE, inclusive mencionando jurisprudência do Tribunal de Contas
da União - TCU e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Além disso, o mesmo percentual de 10% do valor
do investimento já foi aplicado pela ANEEL em diversos outros casos de conversão de execução direta de
garantia em multa (decorrente de inadimplências que culminaram na caducidade).
22. Por isso, a revisão do percentual da multa a ser aplicada não merece reforma, devendo ser
mantida em R$ 45.949.855,96 (quarenta e cinco milhões, novecentos e quarenta e nove mil, oitocentos e
cinquenta e cinco reais e noventa e seis centavos), correspondente a 10% (dez por cento) do valor do
investimento previsto no Contrato de Concessão nº 05/2013-ANEEL.
III – DIREITO
7 Voto condutor da decisão exarada no Despacho n° 1.601/2021 (Documento n° 48576.000106/2021-00): Processos das
seguintes empresa: ATE XVI (processos nº 48500.002939/2016-70 e 48500.003692/2017-90), Guaianazes (processos nº
48500.002024/2017-45 e 48500.001174/2016-51), Paraense (processos 48500.001418/2017-86 e 48500.005624/2016-84) e
Seridó (processos 48500.002025/2017-90 e 48500.005194/2015-10).
FL. 7 de 8

23. Esse voto fundamenta-se nos documentos técnicos citados e nos seguintes dispositivos
legais e normativos: Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho
de 2007, Resolução Normativa nº 273/2007.
IV – DISPOSITIVO
24. Diante do exposto e do que consta dos Processos n° 48500.002938/2016-25 e
48500.003696/2017-78, voto por conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela ATE XVII
Transmissora de Energia S.A. em face do Despacho n° 851, de 30 de março de 2021, que aplicou a
penalidade de multa prevista no Edital de Transmissão nº 007/2012-ANEEL no valor atualizado de R$
45.949.855,96 (quarenta e cinco milhões, novecentos e quarenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e
cinco reais e noventa e seis centavos), correspondente a 10% (dez por cento) do valor do investimento
previsto no Contrato de Concessão nº 05/2013-ANEEL, sujeito à atualização pelo Índice Nacional de Preços
ao Consumidor Amplo - IPCA, até a data de sua quitação e deu outras providências e, no mérito, negarlhe provimento.
Brasília, 15 de junho de 2021.
(Assinado digitalmente)
HÉLVIO NEVES GUERRA
Diretor
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