DSP - DESPACHO 2168/2022
Tipo de documento: voto
Ementa: Conhece e, no mérito, concede parcial provimento aos pedidos de reconsideração interpostos pelas distribuidoras relacionadas, em face do Despacho SRM/ANEEL 2.508, de 2020, que homologou os montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos agentes de distribuição, para os anos citados, conforme condições especificadas.
Assunto: Juízo de mérito
Situação: NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Publicação: 2022-08-12
Autor: ANEEL

VOTO
PROCESSO: 48500.004999/2015-46
INTERESSADO: Concessionárias de Distribuição de Energia Elétrica.
RELATOR: Diretor Efrain Pereira da Cruz.
RESPONSÁVEL: Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM e
Superintendência de Gestão Tarifária – SGT.
ASSUNTO: Recursos Administrativos interpostos em face do Despacho nº 2.508/2020, emitido pela
Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM, que homologou os montantes
de exposição e sobrecontratação involuntária dos agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
I. RELATÓRIO
1. A Lei n º 10.848, de 2004, estabelece em seu art. 2º que as concessionárias, permissionárias
e autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional – SIN
deverão garantir o atendimento à totalidade de seu mercado, mediante contratação regulada. A partir de
2005, as distribuidoras passaram a garantir 100% do atendimento do seu mercado por meio de contratos
registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, conforme preconiza o Decreto nº
5.163, de 2004.
2. Já a partir de 2010, com alterações dadas pelo Decreto nº 7.317, de 2010, se estabeleceu
que o não atendimento à totalidade do mercado em razão de compras frustradas ou de frustrações
contratuais decorrentes de fatos imprevisíveis ou inevitáveis garantiria às distribuidoras o direito ao alívio
da penalidade.
3. A ANEEL editou ao longo do tempo as seguintes Resoluções Normativas:
a) REN 453/2011, estabelecendo os critérios para cálculo dos montantes de exposição e
sobrecontratação involuntária;

b) REN 693/2015, alterada pela REN 727/2016, estabelecendo critérios para aplicação do
mecanismo de compensação de sobras e déficits de energia elétrica proveniente de novos
empreendimentos de geração (MCSD Nova);
c) REN 706/2016, estabelecendo critérios para cálculo dos montantes de exposição e
sobrecontratação involuntária em atendimento aos artigos 2°, 3° e 18 do Decreto n°.
5.163/2004;
d) REN 711/2016 estabelecendo critérios e condições para celebração de acordos bilaterais
entre partes signatárias de contratos no ambiente regulado; e
e) REN 726/2016, que alterou as regras aplicáveis aos MCSD para permitir a redução dos
montantes de energia contratados mediante Contrato de Comercialização de Energia no
Ambiente Regulado – CCEAR em razão da migração de consumidores especiais para o
Ambiente de Contratação Livre – ACL.
4. Nesse período, ressalta-se a decisão da Diretoria Colegiada exarada no Despacho nº 1.143,
de 25 de abril de 2017, em que ANEEL decidiu:
"por conhecer dos Requerimentos Administrativos interpostos por distribuidoras de energia elétrica, com
vistas ao reconhecimento pela ANEEL da sobrecontratação involuntária, decorrente da participação dos
agentes em leilão de energia existente e da migração de consumidores para o Ambiente de Contratação Livre
- ACL, e, no mérito, negar-lhe provimento, mediante o entendimento de que não devem ser considerados
como sobrecontratação involuntária os montantes de energia decorrentes da migração de consumidores
livres e especiais para o Ambiente de Contratação Livre – ACL e os contratados pelas distribuidoras no Leilão
A-1 de 2015, salvo situações particulares, apresentadas individualmente pelas Distribuidoras, a serem
analisadas pela ANEEL, conforme princípio do máximo esforço preconizado pelo art. 6º da Resolução
Normativa no 453, de 18 de outubro de 2011." (grifo nosso)
5. Já em 22 de agosto de 2017, o Decreto nº 9.143, alterou as condicionantes de exposição
contratual involuntária, incluindo a migração de consumidores livres e especiais, além de reduzir para
90% o lastro das cotas de garantia física a partir de 1º de setembro de 2017.
6. O cálculo dos montantes de sobrecontratação e exposição involuntárias para os anos de
2016 e 2017 foi consolidado, por meio do Despacho nº 2.508, de 27 de agosto de 2020, emitido pela
FL. 2 de 19

Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM, embasado pela Nota Técnica nº
97/2020–SRM/SGT/ANEEL.
7. Em 10 de setembro de 2020, foram apresentados pelas distribuidoras da CPFL Energia os
recursos administrativos com pedido de efeito suspensivo em face do Despacho nº 2.508/2020, uma vez
que o referido dispositivo regulatório trazia critérios inovadores quanto ao disposto, à época, na REN nº
453 de 2011, hoje consolidada na REN nº 1.009/2022, que versa sobre as sobras e exposições
involuntárias, ao realizar a apuração para os anos de 2016 e 2017.
8. Em âmbito recursal, foram protocolados 20 pedidos de reconsideração1 ao Despacho nº
2.508/2020, em um total de 30 distribuidoras. Os pedidos de reconsideração tiveram grande
concentração no tocante à metodologia utilizada pela ANEEL para o princípio do máximo esforço no caso
de sobrecontratação involuntária.
9. Em 13 de outubro de 2020, foram negados2 os pedidos de Efeito suspensivo ao Despacho
nº 2.508/2020.
10. As áreas técnicas solicitaram3 análise da Procuradoria Federal, quanto aos pedidos de
reconsideração interpostos pelas distribuidoras e a interpretação adotada pelas Superintendências do art.
6º da REN nº 453/2011. Os principais pontos apresentados pelas Requerentes se referem (i) à ilegalidade
da interpretação do critério de máximo esforço para involuntariedade; (ii) ao entendimento de que a
regra atual estaria prejudicando as distribuidoras de forma não isonômica e assimétrica; (iii) à
irretroatividade da aplicação desta interpretação; e (iv) ao "princípio da segurança jurídica" levando-se
11 48513.024165/2020; 48513.024183/2020-00; 48513.024164/2020-00; 48513.024182/2020-00; 48513.024191/2020-00;
48513.024199/2020-00; 48513.024200/2020-00; 48513.024201/2020-00; 48513.024202/2020-00; 48513.024057/2020-00;
48513.024210/2020-00; 48513.024218/2020-00; 48513.024231/2020-00; 48513.024235/2020-00; 48513.024233/2020-00;
48513.024211/2020-00; 48513.024209/2020-00; 48513.024243/2020-00; 48513.024194/2020-00; 48513.024213/2020-00
2 DESPACHO 2897/2020; DESPACHO 2922/2020; DESPACHO 2923/2020; DESPACHO 2924/2020; DESPACHO 2925/2020;
DESPACHO 2926/2020; DESPACHO 2927/2020; DESPACHO 2928/2020; DESPACHO 2929/2020; DESPACHO 2930/2020;
DESPACHO 2931/2020; DESPACHO 2932/2020; DESPACHO 2933/2020; DESPACHO 2934/2020; DESPACHO 2935/2020;
DESPACHO 2936/2020; DESPACHO 2937/2020; DESPACHO 2938/2020; DESPACHO 2939/2020
3 Memorando nº 24/2020-SRM/SGT/ANEEL, de 27/11/2020 - 48581.001947/2020-00
FL. 3 de 19

em conta que a Diretoria da ANEEL já havia homologado posição diferente da publicada no Despacho nº
2.508/2020.
11. Em 30 de abril de 2021, por meio do Despacho nº 195/20214, o Procurador Geral aprovou
a conclusão do Parecer nº 79/20215, de 8 de abril de 2021.
12. Após a manifestação jurídica, a SRM e a Superintendência de Gestão Tarifária – SGT fizeram
a análise dos pedidos de reconsideração em face do Despacho nº 2.508/2020, por meio da Nota Técnica
Conjunta nº 121/2021-SRM/SGT/ANEEL6, de 26 de novembro de 2021, considerando: (i) a não aplicação
de critério econômico na avaliação da sobrecontratação involuntária para os anos de 2016 e 2017; (ii) a
diferenciação do máximo esforço para exposição e sobrecontratação involuntárias; e (iii) a avaliação de
migrações de consumidores livres e especiais ao ACL acontecidas antes de 23 de agosto de 2017,
utilizando-se o critério de 102,5%.
13. Em março e abril de 2022 foram realizadas reuniões com Neoenergia7 e ABRADEE8 para
discutir o tema. O ponto central foi a adoção pelas áreas técnicas na avaliação do recurso de novo critério
para avaliação do máximo esforço, com efeitos retroativos, da migração de consumidores para o ACL.
14. Já a CELESC apresentou9 manifestação relativa à Nota Técnica nº 121/2021, em que solicita
que não seja aplicado glosa dos montantes de migração de consumidores definidos como
sobrecontratação involuntária.
15. A Neoenergia, mediante correspondência10, apresentou suas considerações, alegando
interpretação inédita quanto ao quesito de migração de consumidores. Em seu entendimento, tal critério
é uma inovação, sem o devido amparo legal ou regulatório, além de defender a ausência de gestão da
migração desses clientes.
4 Despacho n. 00195/2021/PFANEEL/PGF/AGU – 48516.001160/2021-00
5 Parecer n. 00079/2021/PFANEEL/PGF/AGU
6 SIC 48580.000929/2021-00
7 Registro de reunião nº 48575.001556/2022-00, de 16/03/2022.
8
Realizada em 25/04/2022.
9 SIC 48513.016492/2022-00
10 SIC 48513.012379/2022-00
FL. 4 de 19

16. Por sua vez, a CPFL Energia também protocolou carta11, em que apresenta arrazoados
sobre critério de máximo esforço para apuração de sobras e exposições involuntárias, novo critério para
consideração de migração de consumidores e, por último, aplicação de novo critério de consideração das
declarações nos MCSDEN de máximo esforço para sobras involuntárias de anos futuros.
17. Por meio de minha assessoria12, solicitei às áreas técnicas o cálculo dos montantes de
involuntariedade dos agentes de distribuição dispostos no Anexo I da Nota Técnica nº 121/2021, sem a
adoção do critério de 102,5% no quesito de migração de consumidores.
18. Por meio do Memorando nº 106/2022-SRM/SGT13, de 1º de agosto de 2022, as áreas
técnicas apresentaram os cálculos solicitados.
19. É o que se impõe relatar.
II. FUNDAMENTAÇÃO
20. Trata-se de análise dos Recursos Administrativos em face do Despacho nº 2.508/2020,
emitido pela SRM, que homologou os montantes de exposição e sobrecontratação involuntária dos
agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017.
21. A Nota Técnica nº 121/2021-SRM/SGT aborda na análise dos recursos dez itens, a saber: (i)
Critério de máximo esforço para sobrecontratação involuntária; (ii) Coexistência de sobrecontratação e
exposição involuntárias; (iii) Ponderações sobre considerações da migração de consumidores livres para
2016; (iv) Compensação de sobras e exposições de anos anteriores com vistas a reduzir a
sobrecontratação; (v) Migração e volta de consumidores livres anteriores a 2016; (vi) Problemas para
consideração no máximo esforço devido à exigência do certificado de adimplemento pela CCEE; (vii)
Declarações para o Leilão A-1 de 2015; (viii) Critério de involuntariedade para CCGF; (ix) Queda de
Mercado decorrente de crise econômica; e (x) Exposição contratual da Elektro em 2017.
11
SIC 48513.020467/2022-00
12 Memorando nº175/2022-ASD/ANEEL, de 13/07/2022 – 48575.005070/2022-00.
13 Memorando nº106/2022-SRM/SGT/ANEEL, de 01/08/2022 - 48580.000959/2022-00.
FL. 5 de 19

22. Entretanto, destaca-se que o ponto central dos pedidos de reconsideração está relacionado
(i) a adoção de critério econômico, baseado no PLD vigente, na avaliação do máximo esforço para a
sobrecontratação involuntária, além da participação nos Mecanismo de Compensação de Sobras e
Déficits – MCSD. Após a análise dos recursos, consubstanciada na Nota Técnica nº 121/2021SRM/SGT/ANEEL, destacou-se também (ii) as considerações utilizadas pelas Superintendências para
migração de consumidores livres em 2016 e (iii) a aplicação de novo critério de consideração das
declarações nos MCSDEN de máximo esforço para sobras involuntárias de anos futuros.
23. Sendo assim, o presente voto dará destaque a esses pontos, ao passo que os demais itens
estão detalhados na Nota Técnica nº 121/2021-SRM/SGT/ANEEL, nos quais acompanho o
encaminhamento proposto pelas áreas técnicas.
II.1. Critério de máximo esforço para sobrecontratação involuntária
II.1.1 Contextualização do problema
24. Embora seja atribuição legal da distribuidora gerir os contratos de compra de energia
elétrica a fim de garantir cobertura contratual para a totalidade do mercado atendido, essa é uma
previsão probabilística. É sabido que o comportamento do mercado das distribuidoras é influenciado por
diversos fatores, de modo que a existência de sobras ou déficits contratuais é uma situação de frequente
incidência.
25. Assim, no campo da regulação, existem diversos mecanismos para que o nível de
contratação da distribuidora possa ser ajustado de forma a espelhar a carga real atendida. Porém, há que
se considerar que, embora os mecanismos existentes para ajustamento do nível de contratação de
energia das distribuidoras sejam instrumentos úteis, eles não são capazes de eliminar por completo o
risco de se verificar sobras ou déficits contratuais. Há situações em que fatores sistêmicos contribuem
para que grande parte das distribuidoras fiquem fora do ponto alvo da contratação, o que diminui a
efetividade dos mecanismos de ajuste de nível de contratação.
26. Nesse sentido, a questão levantada pelos agentes é se a ANEEL poderia considerar na
análise do princípio do máximo esforço para sobrecontratação involuntária um critério econômico,
FL. 6 de 19

baseado no valor do PLD vigente, além da participação nos MCSD, critério este utilizado para o máximo
esforço de exposição involuntária, vez que a REN nº 453, de 2011, apresenta o seguinte:
Art. 6° Para o reconhecimento de exposições e sobrecontratações involuntárias, a ANEEL observará o
princípio do máximo esforço por parte das concessionárias de distribuição, para adequar o seu nível de
contratação a partir do momento em que puderam conhecer os efeitos ocasionados pelos eventos definidos
nos artigos 4° e 5°.
§ 1° Entende-se por máximo esforço, a participação nos leilões de que tratam os arts. 11 e 19 do Decreto
5.163/2004, no Mecanismo de Compensação de Sobras e Déficits - MCSD, a utilização eficiente de contratos
bilaterais firmados até 16 de março de 2004 e a não aceitação do retorno de consumidores que exercerem a
opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei n° 9.074/1995, à condição de consumidor cativo em prazo inferior a 5
(cinco) anos.
27. Já o Decreto nº 9.174/2017 alterou o §7º do art. 3º do Decreto nº 5.163/2004 para:
Art. 3º As obrigações de que tratam os incisos do caput do art. 2o serão aferidas mensalmente pela CCEE e,
no caso de seu descumprimento, os agentes ficarão sujeitos à aplicação de penalidades, conforme o previsto
na convenção, nas regras e nos procedimentos de comercialização.
[...]
§ 7º Entende-se por exposição contratual involuntária o não atendimento ao disposto no inciso II
do caput do art. 2º, observada a avaliação do máximo esforço do agente de distribuição pela ANEEL, em
razão de:
28. Na interpretação das áreas técnicas, a observação do princípio do máximo esforço, não se
limitaria ao "cumprimento do máximo esforço", que pela leitura do §1º, refere-se à participação no MCSD.
No entender das áreas, a avaliação de involuntariedade, exposição ou sobrecontratação deveria ter
análises distintas. Como justificativa, as Superintendências apontam que "até 2015, a participação nos
MCSD era critério adequado para o reconhecimento de exposição involuntária. No entanto, após o
reconhecimento da migração de consumidores para o mercado livre e a elevação de cotas de CCGF, houve
um cenário de sobrecontratação involuntária, que até 2015 não existia. Com a criação do MCSD Energia
Nova, passou a ser necessária uma análise aprofundada do critério para adequá-lo ao princípio do
máximo esforço, utilizado no reconhecimento de involuntariedade". Nesse sentido, a avaliação do máximo
esforço estaria atrelada a utilização de um critério econômico.
29. Dentro desta análise, importa destacar que para o ano de 2016, de maneira geral, o que se
observa são distribuidoras sobrecontratadas em cenário de PLD baixo, com pleito de sobrecontratação
FL. 7 de 19

involuntária para migração de consumidores. Já para 2017, o que se observa são distribuidoras
sobrecontratadas em cenário de PLD alto, nos quais, em alguns casos, são declarados déficit de energia
no último MCSD do ano e não há declaração de sobra no MCSDEN de outubro de 2017.
30. Na prática, o que a SRM e a SGT ponderam, é que as empresas passaram a ter o controle
da voluntariedade da energia conforme sua gestão de energia, após a criação do MCSDEN, sendo
necessária a adoção de critério econômico.
31. Para clarificar a questão, as Superintendências ilustram a diferença entre sobrecontratação
e exposição a partir da Figura 1. Assim, podemos perceber que nos casos de exposição, existe somente o
custo referente a energia comprada ao PLD por uma distribuidora, a ser neutralizado. Caso seja
identificada como uma exposição voluntária, parte do custo pode não ser neutralizado, dependendo de
o PLD ser maior que o Valor de Referência (VR). No caso de exposição involuntária, todo o custo é
neutralizado. Percebe-se, portanto, que há incentivo para que a distribuidora não fique exposta
voluntariamente.
32. Já com relação à sobrecontratação, existe receita devido à venda da energia ao PLD pela
distribuidora. Considera-se que esta energia custou, em média, o preço dos contratos (Pmix). Dessa
forma, caso o PLD seja maior que esse Pmix, a sobra de energia irá gerar ganho financeiro para a
distribuidora. Caso o PLD seja menor que esse Pmix, gerará prejuízo. Essa situação, no entanto, só é
percebida nos casos de sobrecontratação voluntária das distribuidoras, visto que no caso de
sobrecontratação involuntária, a receita é igual ao custo (neutralizada).
FL. 8 de 19

Figura 1: Avaliação da exposição e sobrecontratação de energia das distribuidoras.
(Fonte: Memorando nº 24/2020-SRM/SGT/ANEEL)
33. Em contrapartida ao entendimento exarado pelas áreas técnicas, as distribuidoras
defendem que a aplicação do critério adotado em 2020 na decisão do Despacho nº 2.508 não encontra
respaldo na norma e viola o princípio da irretroatividade. Nesse sentido, pondera que a diferença entre
PLD e preço médio dos contratos não é fato que se enquadre como voluntário e involuntário e que jamais
houve leitura de que esse parâmetro seria extraível da REN 453/2011.
34. Para sanar tais dúvidas, a Procuradoria Federal junto à ANEEL foi instada a se manifestar e
apresentar suas considerações sobre a legalidade da aplicação do critério econômico trazida no Despacho
ora recorrido.
II.1.2 Parecer da Procuradoria n. 00079/2021/PFANEEL/PGF/AGU
35. Sobre a possibilidade de utilização de um critério econômico baseado no PLD para aferição
do critério do máximo esforço, a Procuradoria pondera que a aplicação do critério econômico pretendido
pela SRM e SGT não encontra previsão na leitura dos dispositivos do Decreto nº 5.163/2004 e da REN nº
453/2011.
FL. 9 de 19

36. Em que pese concordar que, do ponto de vista meritório, é legítima a preocupação
externada pelas áreas técnicas, pontua que o enquadramento jurídico sustentado pela SRM e SGT para
fundamentar sua tese revela-se frágil.
37. Sendo assim, tendo a concordar com a Procuradoria, no sentido de que o critério do
máximo esforço já era definido desde 2011 pela REN nº 453/2011 tanto para exposição contratual quanto
para a sobrecontratação involuntária, de modo que seria inadequado inserir na avaliação do máximo
esforço o critério econômico defendido pelas áreas técnicas por se tratar de outro critério e não de algo
que possa ser referível à categoria do máximo esforço.
27. Não obstante, penso que o enquadramento jurídico sustentado pela SRM e SGT para
fundamentar sua tese revela-se frágil. Com efeito, ainda que o Decreto nº 9.143, de 2017, ao
modificar a redação do §7º do art. 2º do Decreto 5.163/2004, tenha feito alusão à necessidade de
avaliação do máximo esforço pela ANEEL para fins de reconhecimento da involuntariedade da
exposição contratual, sem detalhar como tal avaliação se daria, o fato é que o critério do máximo
esforço já era definido desde 2011 pela Resolução Normativa n. 453/2011 tanto para exposição
contratual quanto para a sobrecontratação involuntária.
28. Não me parece que a simples introdução do critério de máximo esforço na redação do §7º do
art. 2º do Decreto 5.163/2004, por obra do Decreto n. 9143/2017, abra espaço para que a ANEEL
possa realizar uma avaliação desse critério à margem do que a Resolução n. 453/2011, que
disciplinou a matéria, estabelece. Vale dizer, se há uma definição de máximo esforço em Resolução
Normativa da ANEEL, que engloba expressamente a sobrecontratação involuntária, a avaliação do
atendimento desse critério deve se dar à luz da legislação vigente.
29. Também avalio como inadequado inserir na avaliação do máximo esforço o critério econômico
defendido pela ora consulente. Na verdade, se trata de outro critério e não de algo que possa ser
referível à categoria do máximo esforço. Com efeito, o critério do máximo esforço possui um campo
semântico razoavelmente definido. Vale dizer, diz respeito à situação em que a distribuidora atua
com todo empenho e diligência no sentido de tentar adequar seu nível de contratação à carga de
seu mercado. O critério econômico proposto pela Superintendências na realidade busca abarcar
justamente uma situação em que a distribuidora deixa de envidar esforços para adequar seu nível
de contratação, movida por uma perspectiva de ganho financeiro com o desajuste verificado. Há,
portanto, uma omissão deliberada da distribuidora em buscar a adequação do nível de contratação,
ideia frontalmente contraposta à conduta proativa exigível para caracterização do máximo esforço.
38. Diante de tal entendimento, do qual concordo, a SRM e a SGT adotaram o critério de
máximo esforço da exposição involuntária, aplicada até 2015, também para o cálculo da sobrecontratação
involuntária de 2016 e 2017, retirando da avaliação o critério econômico. Dessa forma, estamos dando
deferimento aos pedidos de reconsideração interpostos pelas distribuidoras, de que trata este item.
II.2 Migração de Consumidores Livres para 2016
FL. 10 de 19

39. Após os pedidos de reconsideração ao Despacho nº 2.508/2020, surgiram algumas dúvidas
por parte das áreas técnicas em relação ao tratamento que foi dado à migração de consumidores livres,
particularmente no ano de 2016, bem como da diferença do tratamento adequado de acordo com a
interpretação do critério de máximo esforço para sobrecontratação.
40. O primeiro ponto, refere-se à competência para se aplicar o tratamento de migração de
consumidores no ano de 2016, visto que a regulamentação dessa aplicação se deu pelo Decreto nº
9.143/2017, de agosto de 2017.
41. Sobre este aspecto, a Procuradoria apontou que a norma somente deve alcançar fatos
ocorridos após a sua entrada em vigor e, portanto, as migrações de consumidores livres e especiais ao
ACL ocorridas em data anterior a 23 de agosto de 2017, data de publicação do Decreto nº 9.143, não
deveriam ser consideradas para efeito de cálculo de sobrecontratação involuntária.
42. Entretanto, asseverou que, antes da edição do referido Decreto, a Diretoria Colegiada
decidiu pedidos de reconhecimento de sobrecontratação involuntária em face de migração de
consumidores ao ACL, formulados ao longo do ano de 201614, conforme dispõe o Despacho nº
1.143/2017.
43. Naquela decisão, apesar de ter negado o reconhecimento geral e abstrato de migração de
consumidores ao ACL como causa de sobrecontratação involuntária, a Diretoria reconheceu a
possibilidade de analisar o caso particular de cada distribuidora que tivesse experimentado a referida
migração, a fim de avaliar a involuntariedade da sobrecontratação, considerado o critério do máximo
esforço.
44. Na ocasião, restou assentado que o "§ 1º do art. 5º da Resolução no 453, de 2011, não
abarca todas as causas de sobrecontratação que possam ser reconhecidas como involuntárias, exigindo
da ANEEL a análise de casos excepcionais apresentados pelas distribuidoras".
14 Processo 48500.002516/2016-50
FL. 11 de 19

45. Nesse contexto, dada a interpretação conferida pela Diretoria ao art. 5º, §1º, da REN
453/2011, a Procuradoria entendeu que as áreas técnicas deveriam avaliar a involuntariedade de
sobrecontratação decorrente de migrações de consumidores que tenham ocorrido ao longo de 2016 até
a edição do Decreto nº 9.143/2017.
46. Acrescentou ainda que, "em que pese o Despacho em questão não ter fornecido maiores
parâmetros de análise além do critério do máximo esforço, consignou-se a excepcionalidade do
reconhecimento de involuntariedade de excedente contratual para hipótese não contemplada em ato
normativo. Nesse contexto, parece-me que a interpretação correta da decisão da Diretoria é no sentido
de que o impacto da migração de consumidores deve ser representativo para justificar a excepcionalidade
de se alocar o risco de exposição ao PLD ao consumidor fora das hipóteses expressamente previstas
normativamente".
47. Assim, mediante o posicionamento da Procuradoria e considerando que a migração dos
consumidores ocorrida em 2016 não deveria ser imputada integralmente ao consumidor cativo, as
Superintendências adotaram como critério de "excepcionalidade" das migrações, o reconhecimento das
migrações superiores à 2,5% do mercado regulatório de uma distribuidora.
48. Para chegar a esse parâmetro, as áreas técnicas adotaram como premissa para o cálculo
da involuntariedade de 2016, que uma distribuidora com contratação em 102,5% suportaria, sem impacto
financeiro, migrações de consumidores livres que correspondessem até a 2,5% do seu mercado
regulatório, de forma que só seria considerada involuntária a migração acima deste percentual e desde
que a distribuidora tivesse feito o máximo esforço.
49. Assim, para o cálculo da involuntariedade de 2016 disposta na Nota Técnica nº 121/2021,
foram consideradas as migrações consideradas involuntárias, obedecendo-se o critério de máximo
esforço sugerido pelas distribuidoras, e o critério de 2,5% do mercado regulatório de cada distribuidora,
desde que a distribuidora tenha feito o máximo esforço.
50. Ressalta-se que esta avaliação, baseada nesse critério, foi apresentada apenas na análise
dos pedidos de reconsideração ao Despacho nº 2.508/2020, como resultado do entendimento das áreas
FL. 12 de 19

acerca da interpretação da Procuradoria sobre a avaliação da involuntariedade da migração de
consumidores no ano de 2016.
51. Diante desse novo entendimento, as distribuidoras, como CELESC, Neoenergia e CPFL, além
da ABRADEE, apresentaram manifestações acerca do novo critério estabelecido. Nesse aspecto, foram
uníssonas em afirmar que tal critério é uma inovação, sem o devido amparo legal ou regulatório, além de
defender a ausência de gestão da migração desses clientes.
52. As distribuidoras ponderam que o tratamento da migração de clientes ao ACL,
notadamente os que migraram na condição de consumidores especiais, foi objeto de intensa discussão,
em especial ao longo dos anos de 2016 e 2017, e que apesar de não ter sido aplicada a possibilidade de
redução dos CCEAR vigentes à época em função de segurança jurídica e estabilidade regulatória; a Agência
reforçou a finalidade pública da regulação setorial, que é proporcionar à distribuidora mecanismo para
neutralizar a saída de clientes para o ACL, tanto como consumidores livres, quanto como consumidores
especiais.
53. Assim, como esse mecanismo de neutralização de efeito às distribuidoras simplesmente
não existiu em 2016, na parcela da energia referente aos clientes especiais, teria restado somente o seu
tratamento como sobrecontratação involuntária.
54. Nesse sentido, a determinação contida no Despacho nº 1.143/2017 foi no sentido de que
as situações particulares de cada distribuidora fossem apreciadas à luz do princípio do máximo esforço,
sem que se autorizasse o estabelecimento de nenhum requisito geral ou restrição adicional para além da
demonstração desse máximo esforço.
55. Como já explorado, a adoção do critério de 2,5% na migração de consumidores não está
disposta na REN nº 453/2011 e ao sopesar as ponderações feitas pelas distribuidoras, conjugadas com o
posicionamento da Procuradoria acerca da literalidade da norma e da impossibilidade de adotar novo
critério em tratamento de anos pretéritos de matéria explicitamente já reguladas, entendi que o
encaminhamento proposto pelas áreas técnicas não seria o mais adequado.
FL. 13 de 19

56. Assim, solicitei que fossem realizados novos cálculos dos montantes de involuntariedade
apresentados na Nota Técnica nº 121/2021, sem a adoção do referido critério.
57. Em resposta, a SRM e a SGT ponderaram que, para o ano de 2016, a migração de clientes
ao ACL ainda seria um risco ordinário da atividade de distribuição e, assim, não haveria regramento para
que este custo fosse imputado ao consumidor. E que, portanto, somente a partir da publicação do Decreto
9.143/2017 a migração de consumidor livre constituiu um risco extraordinário.
58. Asseveraram ainda que, caso não seja aplicado nenhum critério de representatividade, não
haveria montante de migração de consumidores livres para 2016 a ser considerado no cálculo da
sobrecontratação, ou seja, toda migração seria considerada voluntária.
59. Sobre estes pontos, peço vênia, para discordar das áreas técnicas. Ao supor que a
distribuidora deve estar com sua posição de contratação em 102,5%, estamos desconsiderando a
natureza probabilística da contratação de energia, e considerando que a distribuidora suportaria sem
quaisquer problemas o efeito das referidas migrações, além de outras situações que alteram as projeções
do mercado.
60. Além de não haver previsão normativa, a aplicação dessa limitação tem o efeito prático de
reservar metade da faixa de repasse estabelecida pelo Decreto nº 5.163/2004, exclusivamente para
mitigação das migrações de consumidores especiais. Uma faixa originalmente criada para acomodar as
incertezas associadas à contratação de energia como um todo.
61. Dessa forma, entendo que se a distribuidora buscou todos os mecanismos além da redução
de energia existente e, ainda assim, não conseguiu aliviar os montantes de sobras decorrentes da
migração, o resultado é o reconhecimento da sobrecontratação involuntária. Ressalta-se que eesse foi o
procedimento adotado no próprio Despacho nº 2.508/2020 e que, portanto, deve ser mantido.
62. Diante do exposto, encaminho proposta divergente das áreas, no sentido de não considerar
o critério de 2,5% nos montantes de migração de consumidores para o ACL considerados como
sobrecontratação involuntária. Assim, devem ser considerados os seguintes montantes de exposição
involuntária para 2016 e 2017, em MW médios, consoante o Memorando nº 106/2022-SRM/SGT/ANEEL:
FL. 14 de 19

Distribuidora MWm (2016)* MWm (2017)*
AMAZONAS -37,11 -
BOA VISTA ENERGIA - -
CEA - -
CEB - -
CEEE - -
CELESC -133,76 -
CELPA - -
CELPE - -
CEMIG-D -137,46 -
CNEE - -
COELBA -12,90 -
COPEL -303,11 -
COSERN - -
CPFL Jaguari -3,98 -
CPFL Leste Paulista -2,02 -
CPFL Mococa -1,51 -
CPFL Paulista -118,33 -
CPFL Piratininga -81,80 -
CPFL Santa Cruz - -
CPFL Sul Paulista -1,99 -
DMED - -
EDP ES - -
EDP SP -45,97 -
EDVP - -
EEB - -
ELEKTRO -110,42 -
ELETROACRE - -
ELFSM - -
ENEL CE -19,59 -
ENEL GO - -
ENEL RJ - -
ENEL SP -15,73 -
ENERGISA BO -0,09 -
ENERGISA MG - -
ENERGISA MS - -
ENERGISA MT - -
ENERGISA PB - -
ENERGISA RO - -
ENERGISA SE - -
ENERGISA Sul Sudeste - -
FL. 15 de 19

Distribuidora MWm (2016)* MWm (2017)*
ENERGISA TO - -
EQUATORIAL AL - -
EQUATORIAL MA - -
EQUATORIAL PI - -
IENERGIA -5,04 -
LIGHT - -
RGE -106,05 -
RGE SUL -50,53 -
II.3 Aplicação de novo critério de consideração das declarações nos MCSDEN de máximo esforço para
sobras involuntárias de anos futuros
63. As distribuidoras contrapõem ainda as argumentações levantadas na Nota Técnica nº
121/2021, de que o não exercício de máximo esforço em processamentos de MCSD de curta duração
(menor ou igual a um ano) comprometeria o caráter involuntário do montante de sobras relacionados à
migração de clientes para o mercado livre e à alocação compulsória de cotas de forma perene, o que seria
ponto de partida para a apuração de 2018.
64. Embora a apuração do nível de contratação do ano de 2018 não seja objeto do despacho
recorrido – circunscrito aos anos de 2016 e 2017 – alertam as Requerentes, quanto à impossibilidade de
se utilizar, para o ano de 2018 em diante, critério até então não contemplado no normativo.
65. Isto porque, ao se afirmar que o critério de máximo esforço para exposição involuntária
deve ser o mesmo para a sobrecontratação involuntária, as Superintendências ponderam o cuidado que
se deve ter, a partir da definição do critério de máximo esforço, de que a sobra de energia de migração
de consumidores livres não seja "arbitrada", de ano em ano, de voluntária para involuntária, ou viceversa, em desfavor do consumidor, vez que, a partir da criação do MCSDEN, e adotando-se o critério de
máximo esforço que verifica exclusivamente a declaração nos MCSD, as distribuidoras passaram a ter o
controle da voluntariedade da energia conforme sua gestão.
66. Além disso, acrescentam:
FL. 16 de 19

80. Sendo assim, uma vez definida a migração de consumidores livres para determinado ano como voluntária,
ela deve ser sempre considerada desta forma, não mais podendo ser considerada como involuntária nos anos
seguintes. De modo análogo, para que uma energia de migração seja considerada involuntária, a distribuidora
deverá cumprir o critério de máximo esforço, no caso, a declaração em MCSDs, observando-se ainda as
declarações em leilões regulados.
81. Dessa forma, quando do cálculo para 2017, conforme critérios adotados para publicação do Despacho
2.508/2020, as migrações de consumidores livres de 2016 e 2017 foram consideradas involuntárias pois elas
atendiam o critério de máximo esforço inicialmente proposto. A partir da adoção do critério de máximo
esforço que verifica exclusivamente a declaração nos MCSD, as migrações de 2016 e 2017 passam a ser
voluntárias, visto que as distribuidoras, em 2017, não cumpriram o critério de máximo esforço.
(...)
83. Portanto, no cálculo da sobrecontratação involuntária do ano 2018 em diante, não serão consideradas as
migrações dos anos anteriores das distribuidoras que não fizeram o máximo esforço, já que elas não mais se
enquadram no conceito do § 7º do art. 3º do Decreto 5.163/2004.
67. Nesse contexto, concordo com o entendimento das áreas técnicas de que as migrações já
avaliadas em anos anteriores não sejam arbitradas nos anos seguintes, a fim de favorecer exclusivamente
as distribuidoras, a depender da situação avaliada. Embora, como já ressaltado, não faça parte da
presente análise a contratação do ano de 2018, endosso o conceito apresentado, em linha, inclusive, com
o Parecer nº 79/2021 da Procuradoria que defende a avaliação da boa-fé objetiva nas ações das
concessionárias, a exemplo do trecho transcrito:
32. Ocorre que o ordenamento jurídico pátrio não se resume à REN n. 453/2011 e o comportamento das
distribuidoras ao participarem dos mecanismos de gestão de nível de contratação, de fato, chama a atenção,
por ser potencialmente lesivo aos interesses dos consumidores. Com efeito, se a conduta das distribuidoras
de não declararem sobra contratual no MCSD EN, muito embora sobra houvesse, puder ser classificada como
tendo por objetivo exclusivo capturar recursos que seriam revertidos à modicidade tarifária, em prejuízo dos
consumidores cativos, distorcendo as finalidades da concepção do MCSD, ela pode ser enquadrada como
ofensiva ao princípio da boa-fé objetiva que pauta as relações contratuais no direito pátrio.
68. Além disso, cabe destacar que está previsto no item 61 da Agenda Regulatória 2022-2023
a revisão da REN 453/2011, oportunidade na qual será possível debater amplamente com todos os
interessados o aprimoramento dos critérios para cálculo dos montantes de exposição e sobrecontratação
involuntária.
II.4 Demais pontos avaliados na Nota Técnica nº 121/2021-SRM/SGT/ANEEL
69. A Nota Técnica nº 121/2021 aborda, além dos itens explorados neste voto, a análise dos
seguintes itens: compensação de sobras e exposições de anos anteriores em vistas a reduzir a
FL. 17 de 19

sobrecontratação; migração e volta de consumidores livres anteriores a 2016; problemas para
consideração no máximo esforço devido à exigência do certificado de adimplemento pela CCEE;
declarações para o Leilão A-1 de 2015; critério de involuntariedade para CCGF; queda de Mercado
decorrente de crise econômica; e exposição contratual da Elektro em 2017. Sobre todos estes pontos,
acompanho entendimento exarado pelas Superintendências na referida Nota Técnica.
70. Por fim, encaminho voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento aos pedidos de
reconsideração em face do Despacho nº 2.508/2020, em consonância ao disposto neste voto, na Nota
Técnica nº 121/2021-SRM/SGT/ANEEL e no Parecer nº 0079/2021/PFANEEL/PGF/AGU, e estabelecer os
montantes de exposição e sobrecontratação involuntária das distribuidoras, para os anos de 2016 e 2017.
III. DIREITO
71. A decisão tem amparo nos seguintes dispositivos legais e regulamentares:
a) Lei 10.848, de 2004;
b) Decreto 5.163, de 2004;
c) Resoluções Normativas nºs 453, de 2011; 505, de 2012; 531, de 2012; 631, de 2014; 693,
de 2015; 706, de 2016; 726, de 2016 e 727, de 2016;
d) Nota Técnica nº 121/2021-SRM/SGT/ANEEL; e
e) Parecer n.0079/2021/PFANEEL/PGF/AGU.
IV. DISPOSITIVO
72. Diante do exposto e do que consta do Processo nº 48500.004999/2015-46, voto por:
(i) conhecer dos pedidos de reconsideração interpostos pelas distribuidoras em face do
Despacho nº 2.508/2020, emitido pela SRM, que homologou os montantes de exposição e
sobrecontratação involuntária dos agentes de distribuição, para os anos de 2016 e 2017 e,
no mérito, dar parcial provimento;
FL. 18 de 19

(ii) reconhecer a retirada da avaliação do critério econômico para o cálculo da
sobrecontratação involuntária de 2016 e 2017 e a adoção do critério de máximo esforço da
exposição voluntária aplicada até 2015; e
(iii) estabelecer os montantes de involuntariedade dos agentes de distribuição para os anos de
2016 e 2017 dispostos na Tabela 1 deste voto, sem a adoção do critério de 2,5% nos
montantes de migração para o ACL considerados como sobrecontratação involuntária para
os anos de 2016 e 2017, proposto na Nota Técnica nº 121/2021-SRM-SGT/ANEEL.
Brasília, 9 de agosto de 2022.
(Assinado digitalmente)
EFRAIN PEREIRA DA CRUZ
Diretor
FL. 19 de 19