질문: 「장사 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것을 말함) 시행 이전 사설납골당 설치허가를 받은 자로부터 설치 중인 시설을 양수받은 제3자가 재단법인을 설립하지 아니하고 사설봉안시설 설치신고를 할 수 있는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제15조 등 관련)
답변: 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 매장법”이라 함) 제2조제6항에서는 이 법에 따른 “납골당”이란 유골을 수장하기 위하여 납골당으로서 도지사의 허가를 받은 시설로 정의하면서, 같은 법 제8조제1항, 제2항 및「매장 및 묘지 등에 관한 법률 시행령」(2001. 1. 27. 대통령령 제17109호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제5조제1항에 따라 “자연인”이 사설납골당을 설치하고자 하는 경우에는 도지사의 “허가”를 받도록 하였습니다.
이후, 구 매장법이 전부개정된「장사 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정된 것을 말하며, 이하 “2000년 개정된 장사법”이라 함) 14조제1항에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 납골당 등 납골시설(이하 “사설납골시설”이라 함) 등을 설치ㆍ관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 해당 사설납골시설 등을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 “신고”하도록 하면서, 같은 조 제2항 본문에서 원칙적으로 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하고자 하는 자는「민법」에 의하여 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 하는 조항을 신설하였습니다.
또한,같은 법부칙 제3조에서는 “묘지 등에 관한 경과조치”라는 제목으로 “이 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골시설로 본다”고 규정하였을 뿐, 그 밖에 구 매장법에 따라 사설납골당 설치허가를 받았으나 설치를 하지 아니하였거나 설치 중인 경우에 대하여는 별도의 부칙 규정을 둔 바 없습니다.
한편,「장사 등에 관한 법률」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 것을 말하며, 이하 “2007년 개정된 장사법”이라 함) 제2조제5호에서는 “봉안”을 유골을 봉안시설에 안치하는 것으로, 같은 조 제9호에서는 “봉안시설”을 봉안묘ㆍ봉안당ㆍ봉안탑 등 유골을 안치(매장은 제외함)하는 시설로 각각 정의하면서, 종전 2000년 개정된 장사법에서와 같이 2007년 개정된 장사법 제15조제1항에서도 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 봉안시설(이하 “사설봉안시설"이라 함) 등을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설봉안시설 등을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 “신고”하도록 하였고, 같은 조 제3항 본문에서도 원칙적으로 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는「민법」에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 하였으며, 이러한 내용은 현행「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 함) 제15조제1항 및 제3항에도 그대로 규정되어 있습니다.
또한, 2007년 개정된 장사법 부칙 제3조에서는 “묘지 등에 관한 경과조치”라는 제목으로 “법률 제6158호 매장 및 묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지ㆍ화장시설 및 봉안시설로 본다”라고 규정하고, 같은 부칙 제4조에서는 “납골시설 등에 관한 경과조치”라는 제목으로 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치 중이거나 설치된 납골묘ㆍ납골당ㆍ납골탑 등 납골시설 및 화장장은 이 법에 따라 설치 중이거나 설치된 봉안묘ㆍ봉안당ㆍ봉안탑 등 봉안시설 및 화장시설로 본다”라고 규정하였습니다.
우선, 행정제재처분이 아닌 허가 등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 허가 등의 기준에 따라 하는 것이 원칙이고, 관계 법령이 개정ㆍ시행되면서 부칙에 그 시행 전에 이미 설치 중이거나 설치한 자 또는 그 시설 등 일정한 경우에 대하여는 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정을 둔 경우에만처분 당시에 시행 중인 법령이 아닌 종전의 법령에 따라 처분하거나 종전의 법령에 규정되어 있던 기준이 적용되는 것이며(법제처 2010. 11. 12.회신 10-0323 해석례참조), 이는 신고의 경우에도 마찬가지라 할 것입니다.
살피건대, 구 매장법에서는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받도록 하였으나, 2000년 개정된장사법에서는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 제도를 변경하였음에도 불구하고, 2000년 개정된장사법부칙 제3조에서는 이 법 시행 당시 구매장법 등에 의하여 “설치된” 납골당은 이 법에 의하여 설치된 납골시설로 보도록 하였을 뿐, 구 매장법에 따라 설치허가를 받고 미처 설치가 되지 않았거나 설치가 진행 중인 경우에 대하여는 별도의 경과규정을 둔 바 없습니다.
또한, 2000년 개정된장사법부칙 제1조에 따라 이 법은 공포된 후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 하여 시행에 있어 1년의 유예기간을 두었는바, 이러한 유예기간을 둔 취지는 이미 구 매장법에 따라 설치허가를 받은 경우 1년의 유예기간 안에 설치 기타 필요한 조치를 하거나, 2000년 개정된장사법 제15조제2항의 재단법인 설립과 같이 개정된장사법에 따른 요건을 충족할 수 있도록 하는 일종의 준비기간을 부여함으로써, 별도의 부칙 규정을 두지 않고 구 매장법에 따라 설치허가를 받은 자의 기득권과 법 개정의 취지를 조화시키려고 한 것으로 보입니다.
특히, 2000년 개정된장사법 제15조제2항(현행 장사법 제15조제3항)에서 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하려는 자는「민법」에 따라 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 하는 설치ㆍ관리주체에 관한 요건을 신설하였는바, 법문이 “설치 및 관리”에 있어 법이 정한 요건을 충족한 재단법인을 두도록 한 취지는 사단법인과 달리 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산을 기초로 설립되므로 재단법인을 통하여 사설납골시설의 설치ㆍ관리를 위한 재산적 기초를 마련할 수 있도록 하여 그 관리 등의 영속성을 보장하고(법제처 2009. 10. 5,회신 09-0309 해석례등 참조) 이를 통하여 이러한 사설납골시설을 이용하는 국민의 권익을 보호하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 별도의 부칙 규정이 없는 한장사법에 따른 사설납골시설을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 비록 제3자가 기존의 허가권자로부터 허가를 양수하였다 하더라도 이러한 설치ㆍ관리자의 요건을 충족할 필요가 있다고 할 것입니다.
덧붙여 2007년 개정된장사법부칙 제3조 및 제4조의 취지는 장사법에서 사용되는 용어가 종전의 납골묘ㆍ납골당ㆍ납골탑 등에서 봉안묘ㆍ봉안당ㆍ봉안탑 등 봉안시설 및 화장시설 등으로 개정됨에 따라 구 매장법에 따라 허가를 받고 “설치된” 납골묘ㆍ납골당ㆍ납골탑 등이나 2000년 개정된장사법이후 시행되는 법령에 따라 “신고를 하고 설치 중이거나 설치된” 납골묘ㆍ납골당ㆍ납골탑 등을 2007년 개정된장사법에 따른 봉안묘ㆍ봉안당ㆍ봉안탑 등으로 본다는 취지로 해석하는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서, 구 매장법 제8조제2항에 따라 “자연인”이 관할관청으로부터 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골당 설치허가를 받았으나 납골당을 설치하지 않고 있다가, 2000년 개정된장사법이 시행된 후에야 비로소 사설봉안시설을 설치하던 중, 설치 중인 봉안시설을 제3자에게 양도한 경우, 이를 양수한 제3자(장사법 제15조제3항 단서에 따른 경우가 아님)는 새로이 신고를 하여야 하는지 여부 및 신고 없이 행한 설치행위의 적법 여부 등은 별론으로 하고, “재단법인을 설립하지 아니하고” 설치신고 등을 할 수는 없다고 할 것입니다.