질문: 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항(행정기관의 처분을 위한 협의의 범위) 관련
답변: ○「군사기지 및 군사시설 보호법」 제1조에 따르면같은 법은 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 하고 있고,같은 법 제3조에 따르면 보호구역, 민간인통제선, 비행안전구역 및 대공방어협조구역은 군사기지 및 군사시설의 보호, 군사작전의 원활한 수행 및 군용항공기의 비행안전에 필요한 최소한의 범위 안에서 지정되어야 한다고 규정하면서,같은 법 제5조제1항에서 보호구역의 지정범위를 각 호에서 규정하고 있습니다.

○ 한편,「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항에 따르면 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 주택의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치 등 각 호에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 경우나, 국가기관 또는 지방자치단체가 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하여야 하되, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따르면같은 법 제13조제1항각 호 외의 부분 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 되는 경우의 하나로「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위와「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경을 규정하고 있습니다.

○ 그런데,「건축법」 제11조제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아야 하되, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,「건축법」 제11조제5항에 따르면「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 받으면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가(제3호),「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고(제5호),「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의(제7호) 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며,「건축법」 제11조제6항에 따르면 허가권자는「건축법」 제11조제5항각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의해야 한다고 규정하고 있고,「건축법」 제14조제1항에 따르면「건축법」 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 시장등에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며,「건축법」 제14조제2항에 따르면「건축법」 제14조제1항에 따른 건축신고에 관하여는「건축법」 제11조제5항을 준용한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편,「건축법 시행령」 제11조제2항에 따르면「건축법」 제14조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제11조제3항에 따르면같은 법 제14조에 따른 건축신고에 관하여는 같은 법 시행령 제9조제1항을 준용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제9조제1항에 따르면 같은 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제12조제1항에 따르면 구「건축법」(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제9조제1항(현행 「건축법」 제14조제1항)에 따라 건축물의 건축신고를 하려는 자는 별지 제6호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경신고서에 별표 2 중 배치도 및 평면도 등 각 호의 서류를 첨부하여 시장등에게 제출해야 하고,「건축법 시행규칙」 제12조제2항에 따르면 시장등은 같은 법 시행규칙 제12조제1항에 따른 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경신고서를 받은 때에는 그 기재내용을 확인한 후 신고의 내용에 따라 별지 제7호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경신고필증을 신고인에게 교부해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 위와 같은 건축법령에 따르면 토지의 형질변경이 수반되는 건축행위가「건축법」 제14조제1항각 호에 해당하는 경우에 건축신고를 하면, 건축물의 건축행위는 건축허가를 받은 것으로 의제됨과 동시에 해당 토지의 형질변경은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가,「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고 또는「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 등을 받은 것으로 보게 되는바, 보호구역 안에서 토지의 형질변경이 수반되는 건축물을 건축한다는 건축신고를 받은 시장등은「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 해야 하는지가 문제된다고 할 것입니다.

○ 그런데,「건축법」 제14조제1항에 따르면건축을 하려는 자가 적법한 요건을 갖추어 건축신고만 하면 건축허가를 받은 것으로 보아 건축을 할 수 있고, 건축신고를 받은 시장등의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이므로(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결),「건축법」에 따른 신고사항에 해당하는 건축물을 건축하기 위하여 해당 토지의 형질변경이 필요하더라도 건축신고를 하면, 그에 따른 의제처리 사항, 즉 “지형의 변경”까지 포함되어 건축허가를 받은 효과가 발생하는 것인바, 이러한 “인ㆍ허가 등의 의제조항”은 하나의 사업을 수행하기 위하여 여러 법령에서 규정한 인ㆍ허가 등을 받아야 하는 경우 이를 종합적 관점에서 검토하고 해당 사업을 효율적으로 수행할 수 있도록 절차를 일원화하는 것으로서 이러한 의제처리 사항에 필요한 개별법상의 절차는 거칠 필요가 없습니다(법제처 2008. 11. 19.회신 08-0314 해석례).

○ 설사, 건축신고에 따라「건축법」 제11조제5항제3호의「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가,「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고 또는「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 등 토지의 형질변경의 허가를 받은 것으로 의제되는 효과가 발생하기 위하여 관계 행정기관과의 협의를 거치는 절차 등이 필요하다고 하더라도,「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항단서 및같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따르면「건축법」 제14조제1항에 따른 신고의 대상이 되는 건축행위를 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 되는 행위로 규정하고 있으므로 신고의 대상이 되는 건축행위는 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 됩니다.

○ 그렇다면「군사기지 및 군사시설 보호법」에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않고 할 수 있는「건축법」상 신고의 대상이 되는 건축물의 건축행위에 있어서, 그와 같은 건축신고는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 토지의 형질변경 행위허가,「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고 또는「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 등을 받은 것으로 의제됨에도 불구하고, 위와 같은 건축행위를 토지의 형질변경이 수반되지 않는 대지에서의 건축행위로만 한정하여 해석하는 것은, 규제완화를 통하여 국민의 재산권 보장과 토지이용의 불편을 해소하려는「군사기지 및 군사시설 보호법」의 입법취지에도 반한다고 할 것입니다.

○ 따라서 보호구역 안에서 토지의 형질변경이 수반되는 건축신고를 받은 행정기관의 장은「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항단서 및같은 법 시행령 제13조제3항에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의를 하지 않아도 됩니다.