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질문: 헌법개정
답변: 헌법의 개정이란 헌법의 규범력을 높이기 위하여 헌법에 규정된 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법전의 조항을 수정·삭제 또는 증보(增補)하는 것을 말한다. 헌법의 개정은 일부개정이 보통이지만, 헌법전의 거의 전부를 고치는 전부개정도 있으며, 이를 헌법개혁이라 하기도 한다. 헌법의 개정과 비슷하나 구별하여야 할 개념으로 다음의 것들이 있다. ① 헌법 파괴 : 혁명 등의 초헌법적 원인에 의하여 기존의 헌법뿐만 아니라, 그 헌법의 기초가 되는 그 헌법제정권력까지도 배제하는 경우를 말한다. 1789년 프랑스 대혁명, 1917년 11월 러시아 혁명 등이 그 예이다. ② 헌법 폐제 : 헌법의 파괴와는 달리 헌법제정권력은 변경되지 않으면서 기존의 헌법을 배제하는 경우를 말한다. 1946년의 프랑스 헌법을 교체한 1958년의 드골 헌법이 그 대표적인 예이다. ③ 헌법 침해 : 헌법의 조문을 명시적으로 고치지 않은 채 헌법 규정에 반하는 조치를 취하는 경우로서, 바이마르 헌법에서 빈번히 행하여졌다. ④ 헌법 정지 : 헌법의 일정 조항을 개변함이 없이 일시적으로 그 효력만을 상실시키는 경우를 말한다. 이에는 다시 헌법의 명시적 규정에 의하여 행하여지는 ‘합헌적 헌법 정지’와, 헌법에 명시적 규정이 존재하지 않음에도 불구하고 행하여지는 ‘위헌적 헌법 정지’가 있다. ⑤ 헌법 변천 : 헌법 조항의 의미가 그 문언을 개변함이 없이, 의식적이건 무의식적이건 법원의 판례, 헌법적 학습 또는 객관적 사정의 변화에 따라 실질적으로 변경하는 경우를 말한다. 한편, 우리 현행 헌법의 개정 절차를 살펴보면, 헌법 개정은 국회 재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다. 대통령의 임기 연장이나 또는 중임 변경을 위한 개정은 헌법 개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다. 제안된 헌법 개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 동안 이를 공고하도록 되어 있다. 국회는 헌법 개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다. 국회의 의결을 거친 헌법 개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 부쳐지고, 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 하고, 위의 찬성을 얻은 때에는 헌법 개정안은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다(헌법 제128조~제130조). 이러한 헌법 개정도 경우에 따라 어느 범위까지 개정을 인정할 것인가 하는 헌법 개정의 한계 문제에 부딪히게 된다. 즉, 헌법 규정 중 헌법 개정의 대상에서 제외되는 규정이 있는가 하는 문제이다. 이에 대해서는 헌법관에 따라 그 입장이 다르지만, 헌법의 기본적 동일성과 지속성을 해치지 않는 범위 안에서 그 한계를 인정함이 타당하다는 것이 통설이다.
질문: 대한민국헌법 제정 • 개정 변천사
답변: 대한민국 헌법은 1948년 7월 17일 제정되었으며, 이후 여러 차례의 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 최초의 제헌헌법은 대통령 간선제를 채택하여 국회에서 대통령을 선출하였으며, 대통령의 임기는 4년으로 재임만 가능했다. 부통령제가 시행되었고, 단원제 국회가 구성되었으며, 위헌법률심사권은 헌법위원회에 부여되었다. 탄핵재판소가 탄핵을 담당했고, 부서제도가 시행되었으며, 사기업 근로자의 이익균점권과 기본권에 대한 법률유보 제한 규정이 포함되었다. 1952년 7월 7일, 제1차 개헌을 통해 대통령과 부통령은 직선제로 선출되게 되었고, 국회는 민의원과 참의원의 양원제로 구성되었다. 또한 국회는 국무원에 대한 불신임 결의권을 갖게 되었으며, 국무위원 임명 시 국무총리의 제청권이 명시되었다. 1954년 11월 29일의 제2차 개헌에서는 영토 변경 및 주권 제약 등 중대한 사항에 대해 국민투표제가 도입되었고, 국무총리제는 폐지되었다. 국무위원에 대한 개별적 불신임제가 도입되었으며, 초대 대통령의 중임 제한이 철폐되었다. 대통령 궐위 시 부통령이 지위를 승계하며, 경제정책에 대한 국가의 통제는 완화되었다. 군법회의에 대한 헌법적 근거도 마련되었다. 1960년 6월 15일, 제3차 개헌에서는 자유권에 대한 유보조항이 삭제되고, 언론·출판·집회·결사의 사전 허가나 검열이 금지되었으며, 선거연령이 20세로 하향되었다. 공무원의 정치적 중립이 보장되었고, 헌법재판소가 신설되었으며, 중앙선거관리위원회가 헌법기관으로 규정되었다. 또한 법관 자격이 있는 자들로 구성된 선거인단이 대법원장 및 대법관을 선출하게 되었으며, 정부형태는 의원내각제로 변경되었다. 같은 해 11월 29일의 제4차 개헌은 4·19 혁명 이후 이뤄진 것으로, 부정선거 관련자와 부정축재자 등을 처벌하기 위한 소급입법의 헌법적 근거가 마련되었고, 특별재판소와 특별검찰부가 설치되었다. 1962년 12월 26일의 제5차 개헌에서는 대통령제 정부형태와 단원제 국회가 다시 도입되었고, 인간의 존엄성 조항이 신설되었다. 대통령과 국회의원의 입후보에는 정당추천제가 도입되었으며, 헌법 전문이 개정되었고, 위헌법률심사권은 헌법재판소 폐지 후 법원이 담당하게 되었다. 헌법 개정은 국회의 의결을 거쳐 국민투표를 통해 확정되도록 하였으며, 경제과학심의회의와 국가안전보장회의가 신설되었다. 1969년 10월 21일의 제6차 개헌에서는 대통령의 3선이 허용되었고, 국회의원 수가 증원되었으며, 대통령에 대한 탄핵소추요건이 강화되었다. 1972년 12월 27일의 제7차 개헌에서는 통일주체국민회의를 통해 대통령을 선출하게 되었고, 헌법 개정 절차는 이원화되었다. 대통령과 국회의원의 임기는 6년으로 연장되었으며, 국회의 국정감사권은 폐지되었다. 대통령은 사전·사후적 긴급조치권과 국회해산권을 갖게 되었고, 헌법위원회가 설치되어 헌법재판권을 부여받았다. 또한 평화통일 지향 조항이 신설되었다. 1980년 10월 27일의 제8차 개헌에서는 기본권의 개별적 법률유보가 삭제되었고, 구속적부심사제와 형사피고인의 무죄추정원칙이 명문화되었다. 재외국민 보호, 연좌제 폐지, 행복추구권·사생활보호·환경권의 신설 등 인권 보장이 강화되었으며, 정당 운영자금의 국고보조제도가 도입되었다. 대통령은 7년 단임으로 간선제에 의해 선출되었고, 국정조사권이 신설되었으며, 독과점 폐해 규제, 소비자 보호, 중소기업 보호 육성, 전통문화 창달의 내용이 포함되었다. 마지막으로, 1987년 10월 29일의 제9차 개헌에서는 대통령 직선제가 다시 도입되었고, 대통령의 임기는 5년 단임으로 제한되었다. 4·19 민주이념이 헌법 전문에 계승되었으며, 헌법재판소가 부활되었고, 국회의 국정감사권도 다시 부활되었다. 대통령의 국회해산권은 폐지되었으며, 최저임금제 보장이 명문화되었다.
질문: 행정
답변: 행정의 정의에 관하여는 소극설(공제설)과 적극설이 대립하고 있다. 소극설에 의하면 행정이란 국가작용 중에서 입법 및 사법을 제외한 것을 말하고, 적극설에 의하면 법의 규제를 받으면서 현실로 국가목적의 적극적 실현을 목표로 하여 행하여지는 전체로서 통일성을 가진 계속적인 형식적 국가 활동을 의미한다. 이 외에 행정의 실질적 작용을 중심으로 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정으로 분류하기도 하는데, 전자는 국가기관이라는 제도를 중심으로 행정부가 하는 모든 활동만을 행정으로 보는 것이고, 후자는 입법부나 사법부의 소속 공무원 임면 행위 등과 같이 행정부의 행위가 아니라고 하더라도 그 행위의 실질이 행정인 것을 의미한다.
질문: 적극행정
답변: 공무원이 불합리한 규제의 개선 등 공공의 이익을 위하여 창의성과 전문성을 바탕으로 적극적으로 업무를 처리하는 행위를 말한다(헌법 제7조, 국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조). 「행정기본법」 제4조는 ‘행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 한다’고 규정하여 적극행정의 원칙을 밝히고 있으며, 국가와 지방자치단체에게 소속 공무원이 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관련된 시책 및 조치를 추진해야 할 의무를 부과하고 있다. 이와 대비되는 개념으로 ‘공무원의 부작위 또는 직무태만 등으로 국민의 권익을 침해하거나 재정상 손실을 발생하게 하는 행위’인 소극행정이 있다.
질문: 행정권
답변: 일반행정을 행하는 국가 통치권의 권능을 말한다. 행정권을 넓게 해석하면 지방자치단체가 행하는 자치행정권도 포함된다. 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다(헌법 제66조 4항). 대통령은 국회의 동의를 얻어 국무총리를 임명하고, 기타의 국사행위에 의하여 행정작용을 행한다. 행정부만이 행정권을 행사하는 것은 아니며, 행정부 밑에 국가를 위하여 의사를 결정, 표시하는 행정각부의 기관을 두고 행정부는 스스로 일반 행정을 행하는 동시에 행정 각부의 장을 지휘·감독한다. 따라서 행정부는 행정권의 최고기관이지만 유일한 기관은 아니다. 행정권에 대해 그것을 행사하고, 그 행위의 법적 효과가 귀속되는 당사자를 행정주체(行政主體)라고 한다. 이때 행정주체가 반드시 행정기관인 것은 아니다.
질문: 법률에 의한 행정
답변: 모든 행정은 법률에 의거하여 법률의 절차에 따라 행해져야 한다는 원리를 말한다(법률의 유보라고도 한다). 법치국가에서 행정의 기본원리이고, 권력분립주의에 의한 통치기구를 전제로 한 자유주의 • 민주주의 사상의 배경에서 성립되었다. 즉, 국민 참정의 기관인 국회의 입법권에 대한 우월적 지위를 인정하고 의회가 정립한 법률 아래서 행정을 하게 함으로써, 행정권의 자의를 방지함으로써 국민의 권리 • 자유를 보장하고 법률생활의 안전을 확보하는 것을 목적으로 한다. 「행정기본법」 제8조는 "행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다."고 법률에 의한 행정의 원칙을 규정하고 있다. 동조 전단은 행정작용이 법률을 준수해야 한다는 것을 명시적으로 규율하여 법치행정의 원칙의 요소 중 하나인 법률우위의 원칙을 명문화하고 있고, 후단은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미칠 때에는 법률에 근거하여야 한다고 규정하여 법률유보의 원칙을 명문화하고 있다.
질문: 공법 • 사법
답변: 일반적으로 공법은 일반 사인 간의 관계가 아닌 국가기관과 사인 혹은 국가기관 간의 관계를 규율하기 위함을 목적으로 한다. 다만, 공법과 사법의 구별 기준에 대해서는 여러 학설로 나뉜다. 먼저 법률관계설은 법률주체 상호 간의 관계를 기준으로 하여 수평적인 경우는 사법, 수직적인 경우는 공법이라고 한다. 법익을 기준으로 구분하는 이익설은 법률의 보호이익이 공익인 경우는 공법, 사익인 경우는 사법이라고 한다. 반면 주체설은 국가에 관한 법은 공법, 사인에 관한 법은 사법이라고 한다. 그 외 일부 학설(순수법학파)은 법을 그 본질적 성격에 의해 공법 • 사법으로 나누는 이론적 가능성을 부정하고, 공법 • 사법의 혼재 내지 융합화의 현상을 중시하여 양자의 구별을 부정하는 자도 있다. 그러나 많은 국가는 실정법상 양자를 구별하여 법의 해석 • 적용의 원리를 달리하고 있음은 부정할 수 없다. 다만, 근대법 체계에서의 이 구별은 일정한 정치적 • 사회적 배경하에 발생한 역사적 • 제도적 소산이므로 국가에 따라, 시대에 따라 그 해석을 주의해야 한다. 또한 실정법 제도를 운용하는 기술적 필요에서 이 구별이 요청되는 경우가 있다. 특히 행정재판제도를 채택하고 있는 국가에서는 행정재판소 • 사법재판소의 관할권 분배의 필요로 어떤 기준에 의하여 공법 • 사법을 구별할 필요가 있게 된다. 우리나라는 「행정소송법」과 「행정심판법」이 이 구별을 전제로 하고 있으므로 아직 공법 • 사법을 구별하는 의의는 존재한다. 법체계의 분류로서는 헌법 • 행정법 • 형법 • 소송법 • 국제법 등은 대체로 공법에, 민법 • 상법 등은 대체로 사법에 속하는 것이 보통이다. 다만, 최근에 새로이 발달한 사회법(경제법 • 노동법 등)은 사법에도 공법에도 속하지 아니하고 그 중간적 성질을 가지는 것으로 해석되는데, 이를 ‘사법의 공법화 경향’이라고 이해하는 학자도 있다.
질문: 행정법
답변: 행정권의 조직 및 작용, 구제에 관한 국내 공법을 말한다. 즉, 근대 법치국가에서 행정권의 자의적 행사를 방지하기 위하여 입법권이 정립한 법률에 따라 행정을 하게 함으로써 국민에 대한 행정권의 발동을 구속하고, 국민을 행정권의 자의적 행사에서 보호하는 것을 목적으로 하는 행정에 관한 고유·특수한 법체계를 지칭한다. 한편, 행정권과 국민과의 관계를 지배하는 법이 일반 국민 상호 간의 관계를 규율하는 법(사법)과 다른 특수한 법체계(공법체계)를 구성할 때, 후자를 고유한 의미에서의 행정법이라고 한다. 고유한 의미에서의 행정법은 프랑스에서 처음으로 생겨났다. 초기에는 단지 역사적인 배경에서 행정권을 사법권의 제약으로부터 해방시키기 위해 행정재판소제도를 규정하였지만, 동 행정재판소의 판결례에 의하여 점차 일반사법과 다른 행정에 관한 법원리(공법원리)가 인정되어 특수한 행정법의 체계가 수립되게 된 것이다. 그 후 이 제도는 독일, 기타의 대륙법계 국가에 퍼지게 되었고, 우리나라도 과거에는 일본의 영향 아래 대륙법계 국가의 행정법을 가졌다. 그러나 이러한 의미에서의 행정법의 존재는 대륙법계 국가의 특색을 이루고 있을 뿐(다만, 그것이 역사적 소산인 결과 그 체계와 원리에 있어서는 각 국가에 따라 상당한 차이가 있다는 것에 주의해야 한다), 영미법계 국가에서는 원칙적으로 이와 같은 특수한 행정법을 인정하지 않고 있다. 다만, 최근에 행정 각 분야에서 행정심판기관의 출현은 새로운 의미의 행정법 발전을 촉진하고 있다.
질문: 행정기본법
답변: 행정법 분야의 원칙과 기준을 제시한 법률로 국민의 권리 보호 강화, 행정의 효율성과 통일성 제고, 적극행정 및 규제혁신 촉진에 관한 내용을 규정하고 있다. 구체적으로는 ‘학설 • 판례로 정립된 행정법의 일반원칙을 명문화하고, 행정 법령 개정 시 신법과 구법의 적용 기준, 수리가 필요한 신고의 효력 발생 시점 등 법 집행 기준 제시, 개별법에 산재해 있는 인허가의제제도 등 유사한 제도의 공통 사항 체계화, 일부 개별법에 따라 운영되고 있는 처분에 대한 이의신청 제도 확대, 처분의 재심사 제도 도입’ 등 행정 분야에서 국민의 실체적 권리를 강화함으로써 국민의 권익 보호와 법치주의의 발전에 이바지하기 위한 사항들이 주된 내용이다.
질문: 행정법학
답변: 행정법을 연구 대상으로 하는 법률학의 분과를 말한다. 즉 역사적으로 행정에 관한 법규범의 내용 • 타당성 • 상호관계를 명백히 밝힘으로써 법규범에 공통된 법원리를 탐구함을 목적으로 하는 학문이다. 행정법학은 행정에 대한 법적 통제의 필요와 행정제도의 발달을 계기로 하여 프랑스를 필두로 독일, 오스트리아 등 유럽 대륙의 19세기 말경에 법률학의 분과로서 독립하였다. 이에 비해서 영미에서는 법의 지배의 원리에 따라 국가나 공무원도 일반 국민과 같은 법의 적용을 받음으로써 행정법 및 그에 따른 행정법학의 생성 • 발달은 유럽 대륙 국가와 비교해 뒤떨어져 있었다. 즉 영미에서는 자본주의의 폐해가 고조되어 경제적 • 사회적 분야에 대한 국가적 개입이 불가피하게 된 19세기 초에 이르러서야 비로소 행정법 및 그것을 연구 대상으로 하는 행정법학의 연구가 시작되었다.
질문: 법의 지배
답변: 누구든지 일반법원이 적용하는 법 이외에는 지배받지 않는다는 법지상주의 원칙을 말한다. 권력자의 자의적인 지배에 복종하는 사람의 지배에 대응하는 개념이다. 영국에서 코크(Sir Edward Coke, 15521634)가 제임스 1세와 항쟁할 때 ‘국왕이라 할지라도 신과 법 밑에 있다’라는 블랙스톤(Sir William Blackstone, 17231780)의 말을 인용함으로써 영국 헌정상의 원칙이 되었다. 이것은 왕권에 대한 ‘법의 우위’, 또한 ‘일반법원의 우위’를 의미한다. 이 원칙이 영국에서는 법률을 제정하는 국회의 우위를 초래하여 국회주권주의의 토대가 되었으며, 미국에서는 ‘사법권의 우월’의 원리가 되었다. 법의 지배는 흔히 ‘법치주의’와 동일어로 쓰이기도 한다. 왜냐하면 법의 지배라고 할 때 법은 국회 제정법을 의미하기 때문이다. 그러나 법치주의가 위임입법의 확대로 변화된 것과 같이 법의 지배 개념도 변화하고 있다.
질문: 행정과학
답변: 행정에 관한 과학을 말한다. 이 행정과학은 다시 연구대상을 기준으로, 행정의 사실을 대상으로 하는 행정학과 행정정책을 대상으로 하는 행정정책학 및 행정에 관한 법을 대상으로 하는 행정법학으로 나누어진다.
질문: 행정주체
답변: 행정상 법률관계의 당사자를 말한다. 원칙적으로는 국가와 공공단체이나, 때로는 사인일 때도 있다. 국가나 공공단체가 행정 활동을 하기 위하여 그 의사를 결정 • 표시하고 집행하는 행정기관과 구별된다.
질문: 공법관계
답변: 법치주의하에서 행정주체와 사인 간의 관계가 공법의 규율을 받을 때, 이를 공법관계라고 말하고, 사법관계에 대응되는 개념이다. 공법관계가 하나의 법률관계이며 권리 • 의무관계인 점에 있어서는 사법관계와 본질적인 차이는 없으나, 사법관계에서와 같은 당사자자치(사적 자치)가 인정되지 않고 법률관계의 변동이 법의 기속을 받으며 또 당사자가 대등한 지위에 있지 아니하고 행정주체에 법률상 우월한 지위가 인정되는 것(행정주체인 당사자의 의사에 공정력 • 확정력 • 집행력 등이 인정됨)이 원칙인 점이 특색이다. 공법관계의 내용을 이루는 권리 • 의무를 일반적으로 공권(公權) • 공의무(公義務)라고 한다.
질문: 공권
답변: 공법관계에서 인정되는 권리를 말한다. 공권에는 국가적 공권(국가 • 공공단체 또는 국가로부터 수권된 자가 지배권자로서 국민에 대하여 가지는 권리)과 개인적 공권(국민이 국가 등 행정주체에 대하여 갖는 권리)이 있다. 국가적 공권은 그 목적상으로는 조직권 • 형벌권 • 경찰권 • 강제권 • 재정권 • 공기업특권 등으로 나누어지고, 내용상으로는 하명권(下命權) • 강제권 • 형성권 기타 공법상의 지배권으로 나누어진다. 이런 권리는 원칙적으로 권리 내용을 국가 측에서 일방적으로 정할 수 있으며 강제할 수 있는 점이 특색이다. 개인적 공권은 참정권 • 수익권 • 자유권으로 나누어지고, 사권과 달라서 국가적 • 공익적 견지에서 인정되는 권리이므로 일신전속적(一身專屬的) 성질의 것으로서 이전성(移轉性)이 없고 또 그 포기가 제한되는 일이 많지만, 경제적 가치를 내용으로 한 권리에는 예외가 인정된다. 개인적 공권은 행정소송으로 법원에 제소함으로써 보호를 받는다.
질문: 공의무
답변: 공권에 대응하는 개념으로 타인의 이익을 위해 의무자의 의사에 가해진 공법상의 구속을 의미한다. 일반적으로 공권과 공의무는 언제나 대칭 관계에 놓이는 것은 아니다. 한편, 공의무는 주체에 따라 ‘행정주체가 지는 국가적 공의무, 개인이 지는 개인적 공의무’, 내용에 따라 ‘작위의무, 부작위의무, 수인의무, 급부의무’, 근거에 따라 ‘법규에 의해 발생하는 의무, 행정행위에 근거한 의무’ 등으로 나눌 수 있다. 공의무는 공법상 계약과 같이 의무자의 의사에 따라 발생하기도 하나, 법령 또는 법령에 근거한 행정행위에 의해 발생하기도 한다.
질문: 공권력
답변: 국가 또는 공공단체가 우월한 의사의 주체로서 국민에 대하여 명령 • 강제하는 권력을 말하며 그 권력을 행사하는 국가 자체를 의미할 때도 있다. 국가가 국민에 대하여 공권력을 행사하는 경우가 본래의 공법관계이며, 원칙적으로 사법의 지배를 받지 아니하고 공법의 규율을 받는다. 공권력의 개념은 대륙법계의 각국(특히 독일 • 일본 • 한국)에서 공법의 개념을 구성하는 중요한 기준이 되었다.
질문: 권력관계
답변: 광의로는 국가 또는 공공단체와 개인이 법률상 지배자와 피지배자의 지위에 서는 관계를 말한다. 양자의 지위가 대등하지 않고 전자의 의사가 법률상 후자에 우월한 힘을 가진다. 그 지배권의 성립이 일반통치권에 기초하는 경우가 일반권력관계이며, 특별한 규정 또는 당사자의 합의에 기초하는 경우가 특별권력관계이다. 협의로는 광의의 권력관계 중 국가나 공공단체가 공권력 주체의 지위에서 국민과의 관계를 말한다. 권력관계는 전형적인 공법관계로서 사법관계와는 다른 법원리의 적용을 받는다.
질문: 특별권력관계
답변: 특별한 법률상의 원인(법률의 규정 또는 당사자의 동의)을 근거로 하여 공법상의 특정 목적에 필요한 한도내에서 포괄적으로 당사자의 일방이 타방을 지배하고, 타방이 이에 복종하는 것을 내용으로 하는 두 주체간의 관계를 말한다(예 : 국가 • 공공단체와 공무원의 관계). ‘법률의 규정 또는 당사자의 동의'에서 합리적으로 추정되는 범위 내에서 법치주의의 적용이 배제되고, 일방은 타방에 대해 명령 • 강제 • 징계할 수 있는 권능을 가진다. 근래에는 이를 부정하는 견해가 유력하며, 특별권력관계와 혼동하지 않기 위해 ‘특별행정법관계’라고도 부른다.
질문: 일반권력관계
답변: 국가 또는 공공단체가 통치권을 근거로 하여 국민에게 명령 · 강제함으로써 그 양자 간에 성립하는 권리관계를 말한다. 국민은 국가 또는 공공단체의 구성원으 로서의 일반적 지위에서 그 국가 및 공공단체에 대하여 이와 같은 관계에 놓이는 경우가 많다. 예컨대 국민의 신분으로서 납세를 하고, 병역의무를 지고, 경찰권에 복종하는 경우다. 그러나 국민이 국가나 공공단체의 구성원이라고 해서 그 양자와의 사이에 상기한 바와 같은 권력관계가 당연히 성립하는 것은 아니다. 근대 법치주의의 입장에서 국가나 공공 단체가 개인에 대해 명령 • 강제하기 위해서는 반드시 법률 및 그의 구체적인 위임을 받아 제정된 명령에 근거하지 않으면 안 된다. 이 점에서 일반권력관계는 국가 또는 기타의 행정주체와 특수한 관계를 맺음으로써 그 내부에서 법치주의가 제한되는 이른바 특별권력관계와 구별된다.
질문: 관리관계
답변: 공법관계, 즉 공법이 규율하는 법률관계의 한 형태를 말한다. 그러나 공법이 규율하는 법률관계이지만, 권력관계와 같이 법률이 국가 또는 공공단체 등의 행정주체에 우월적 지위를 부여하여 행정객체와의 사이에 지배 • 복종의 관계를 설정하는 것은 아니다. 다만, 공공복리의 실현이라고 하는 행정 목적을 달성하기 위해 사법관계와 다른 특수성이 인정되는 법률관계를 말한다. 그 대표적인 예는 공물의 관리라든가 공기업의 경영 등에서 찾아볼 수 있다. 재물의 관리라든가 기업의 경영은 사인 간에서도 행하여지는 것과 유사하지만, 국가 또는 공공단체 등의 행정주체가 공공복리를 위해 그것을 행하고 있고 공공복리의 실현과 밀접한 관계를 맺고 있으므로 사법관계와 다른 특별한 취급을 받는다. 국가가 공공복리를 위해 계약을 자유로이 해제할 수 있다든가, 반대로 행정객체 측에서는 계약의 해제가 자유롭지 않다든가, 그 밖에 공물 사용의 관계에 있어서 사용자의 권리가 상대성을 가진다는 것을 의미한다. 이와 같은 관리관계는 법률이 명문으로 인정하는 경우 및 사법관계와 구별해서 취급할 만한 공익상 필요의 존재를 증명할 만한 실정법상의 근거가 있을 때만 인정된다.
질문: 관리행위
답변: 행정법상 행정주체가 특정한 행정 목적(공공복리)의 달성을 위하여 행하는 공물 관리 • 사업경영 등의 비권력적 행위를 말한다. 이러한 행위는 권력적 행위와는 달리 본질적으로 사법행위와 다를 바가 없으나, 특정한 행정 목적의 달성을 위한 행위이므로 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 공법행위이고 공법적 규율을 받는댜 관리행위는 당사자의 수에 따라 단독행위(공법상 기권 • 상계 • 증여)와 쌍방행위(공법상 계약 • 합동행위)로 나눌수있다.
질문: 행정행위
답변: 행정주체가 공법영역에 해당하는 사항을 규율하기 위한 권력적 단독행위(행정주체의 행위 중 사실행위 • 사법행위 • 통치행위 • 입법행위 • 관리행위를 제외)를 말한다. 이는 실정법상의 용어가 아니고 실정법의 이론구성을 위해 발달한 학문상의 개념으로 그 내용은 학자에 따라 차이가 있다. 판례는 행정처분과 동일한 개념으로 본다(대법원 2010.11.26, 2010무137). 행정행위도 법적 행위로서는 사법행위와 본질적인 차이는 없으나(순수법학파는 이와 같은 입장에서 행정행위라는 특수한 개념을 부정한다), 행정권의 행위는 그 성립 • 효력 등에 있어서 사법의 원리와는 다른 공법상의 특수한 법원리가 적용된다. 여기에 행정행위의 개념을 구성하는 의의가 있다. 행정행위는 보통 다음과 같은 특색을 가진다(물론 이것은 반드시 명문으로 규정되어 있지는 않으나 실정법상의 이론구성으로서 승인되어 있다). 즉, 행정행위는 법률에 의거해야 된다(법적합성). 그 성립에 하자가 있을지라도 절대 무효인 경우 이외에는 적법이라는 추정을 받고 권한 있는 기관의 취소가 있을 때까지는 유효한 구속력을 가지며(공정성), 스스로 그 내용으로 하는 바를 상대방에 대하여 강제하여 실현하는 힘을 가지며(실효성), 일정한 기간의 경과 후에는 그 효력을 다툴 수 없고(불가쟁력), 어떤 경우에는 행정주체도 이를 변경할 수 없다(불가변력). 또 그 취소 • 변경을 구하는 소송은 행정소송으로서 특수한 규율을 받고, 행정행위로 인한 손해의 배상책임도 민사성의 불법행위책임과 다른 특색을 가진다. 행정행위는 보통 그 행위의 요소인 정신작용이 효과의사냐 아니냐에 따라 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 분류된다. 전자에는 명령적 행위(하명행위 • 허가 • 면제)와 형성적 행위(특허 • 대리 • 인가)가 있고, 후자에는 확인행위 • 공증행위 • 통지행위 • 수리행위가 있다.
질문: 행정처분
답변: 행정청이 구체적 사실에 관하여 행정처분 등 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정심판법 제2조1호, 행정기본법 제2조4호, 예: 영업면허 • 공기업의 특허 • 조세의 부과 등). 우리 법원은 ‘국민의 권리 • 의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위’라고 판시하고 있다(대법원 2010.11.26, 2010무137). 실정법상의 처분 또는 행정처분이 이에 해당하나, 실정법상의 처분은 행정주체의 법률행위뿐만 아니라 사실행위 • 입법행위까지를 포함하는 때가 있다(행정소송법 제1조, 행정심판법 제1조). 행정처분은 법규와 행정 목적에 적합하여야 하며 법규에 위반된 처분은 위법처분으로서 행정심판 • 행정소송의 대상이 되고, 행정 목적에 위반하는 처분은 부당처분으로서 행정심판의 대상이 된다. 한편, ‘제재처분’이란 법령 등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 행정상 강제(행정대집행, 이행강제금의 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제)는 제외한다(행정기본법 제2조5호).
질문: 행정청문
답변: 행정청이 행정처분 및 기타 공권력을 행사하기 전에 상대방이나 기타의 이해관계인 등에게 사안을 알려서 그들로 하여금 그 권익에 관하여 주장할 기회(청문의 기회)를 주고 증거를 조사하는 절차를 말한다. 이는 행정청의 재량을 통제하고 행정권의 위법 • 부당한 행사로 말미암아 국민의 권익이 침해당하는 것을 미리 막고자 하는 제도(사전의 적정절차)이다. 예를 들어 위반건축물의 시정명령에 대한 청문(건축법 제86조)은 허가권자의 처분이 적정하게 이루어져 관계자의 권익이 부당하게 침해당하지 않도록 하기 위한 것이다.
질문: 법률행위적 행정행위
답변: 행정행위 중 효과 의사의 표시를 구성요소로 하고 그 효과의사의 내용에 따라 법률적 효과가 발생하는 행위를 말한다. 효과의사 이외 정신작용의 표시를 구성요소로 하고 그 법률적 효과는 직접 법규가 정하는 바에 따라 발생하는 준법률행위적 행정행위와 대비된다. 법률행위적 행정행위에는 부관(附軟), 조건 • 기한 • 부담 • 취소권의 유보 • 법률효과의 일부 배제 등을 붙일 수 있다. 또 이 법률행위적 행정행위는 법률효과의 내용에 따라 명령적 행위와 형성적 행위로 분류된다.
질문: 준법률행위적 행정행위
답변: 행정행위 중 효과의사 이외의 정신작용(예 : 판단 • 인식 • 관념 등)의 표시를 구성요소로 하고 그 법률효과는 행위자의 의사 여하를 불문하고 직접 법규가 정하는 바에 따라 발생하는 행위를 말한다. 효과의사를 구성요소로 하고 그 법률적 효과가 효과의사의 내용에 따라 발생하는 법률행위적 행정행위와 대비된다. 준법률행위적 행정행위에는 부관을 붙일 수 없다(확인행위 • 공증행위 • 통지행위 • 수리행위).
질문: 명령적 행위
답변: 국민에 대하여 사람이 자연적으로 가지는 자유를 제한하고, 의무를 명하거나 특정한 경우에 면제하는 행위를 말한다. 이 점에서 국민에게 특정한 권리 • 권리능력 • 행위능력 • 법률관계 등을 설정 • 변경 • 소멸시키는 행위인 형성적 행위와 구별된다. 이 명령적 행위는 다시 작위 • 부작위 • 급부 • 수인을 명하는 행정행위인 하명행위와 허가행위, 법령에 따라 정해진 작위 • 부작위 • 급부 • 수인의무(受忍義務)를 특정한 경우에 면제하는 행위인 면제행위(免除行爲)로 분류된다.
질문: 형성적 행위
답변: 국민의 특정한 권리, 권리능력, 행위능력 또는 포괄적인 법률관계 기타 법률상의 힘을 설정 • 변경시키거나 소멸시키는 행위를 말한다. 형성적 행위는 제3자에 대항할 수 있는 법률상의 힘을 부여하거나 이것을 부정하는 것을 목적으로 하는 점에서, 국민의 자연적인 자유의 제한 또는 해제를 목적으로 하는 명령적 행위와 구별된다. 형성적 행위는 그 상대방 여하에 따라 상대방을 위하여 직접 권리 등을 설정하는 설권행위(設權行爲) 또는 특허와, 상대방이 아닌 제3자를 위하여 그 법률적 행위를 보충하고 그 효력을 완성시키는 보충행위 또는 인가, 제3자에 갈음하여 행하는 대리행위(당사자의 협의가 이루어지지 않는 경우에 국가가 갈음하여 행하는 재정, 일정한 경우에 국가가 갈음하여 행하는 회사의 정관작성, 임원의 임명 등)로 분류된다.
질문: 하명행위
답변: 작위 · 부작위 · 급부 · 수인 등을 명하는 행정행위를 말한다. 이 중에서 부작위를 명하는 행정행위를 특히 ‘금지’라고 한다. 법규에 의한 직접 하명(법규하명)과 행정행위에 의한 하명(하명처분)이 있다. 보통 하명이라고 할 때에는 후자를 말한다. 하명의 수명자는 하명의 내용에 따른 공법상의 의무를 지며, 그 의무 불이행에 대해서는 행정상의 강제집행 방법으로 의무이행을 강제하고, 의무 위반에 대해서는 벌칙을 적용하여 처벌한다.
질문: 확인행위
답변: 특정한 사실 • 법률관계에 관하여 의문이 있는 경우에 공권적으로 그 존부(存否) 또는 정부(正否)를 확정하는 준법률행위를 말한다. 실정법상 재결 • 결정 • 사정(査定) • 인정 • 검정 • 감인 • 특허 등 용어가 혼용되고 있다. 효과의사의 표시가 아니고 판단의 표시이며, 확인의 법률적 효과는 구체적인 법규에 따라 다르지만, 공통적 효력은 공적 권위로 인정된 후에는 일정한 절차에 의하지 않고는 누구도 이를 다툴 수 없게 되는 점에 있다. 당선인의 결정, 국가시험 합격자의 결정, 하천구역의 인정, 교과서의 검정, 소득금액의 결정, 행정소송의 확인판결 등이 그 예이다.
질문: 공증행위
답변: 특정한사실 또는법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행정주체의 준법률행위적 행정행위를 말한다. 각종의 등기 • 등록 • 영수증교부 • 증명서발급 • 여권발급 • 검인압날(檢印押揆) 등이 그 예이다. 효과의사의 표시가 아니고 확인의 표시이며 공증의 법률적 효과는 구체적인 법규의 정하는 바에 따르지만, 그 공통적 효력은 반증에 의하지 않는 한 전복되지 아니하는 공적 증거력이 발생하는 점에 있다.
질문: 통지행위
답변: 행정청의 의사 또는 특정한 사실 등을 타인에게 알리는 행위를 말한다. 행정청의 관념 표시행위로서의 준법률행위적 행정행위이다. 법률상의 효과는 통지를 요구한 각 법령에 따라 결정된다. 절차상의 요건이 되는 경우와 단순히 주의적 • 통고적인 것에 그치는 경우가 있다.
질문: 수리행위
답변: 타인의 행위를 유효한 행위로서 수령하는 행위를 말한다. 원서(願書) • 신고서 • 청원서 • 소원장 • 소장 등의 수령이 그 예이다. 단순한 사실인 수수 또는 도달과 달라서, 타인의 행위를 유효한 행위라고 판단하여 수리할 의사로써 수령하는 준법률행위적 행정행위이다. 수령거절행위, 즉 각하는 불수리(不授里)의 의사표시이며, 소극적 행정행위이므로 이에 대하여는 행정쟁송이 가능하다. 수리에 의하여 어떠한 법률적 효과가 발생하느냐는 각 법률이 정하는 바에 따라서 다르다.
질문: 공법상  계약
답변: 공법상의 법률효과를 발생시킬 목적으로 복수 당사자가 서로 반대방향의 의사를 합치시킴으로써 성립되는 공법관계의 법률행위를 말한다(행정계약이라고도 한다). 행정청은 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정하여 법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위한 공법 계약을 체결할 수 있다(행정기본법 제27조). 과거의 행정법학 체계에서 연구대상은 전적으로 행정행위이고 공법상 계약에 대한 관심은 적었다. 그러나 현대국가에 와서는 국가기관의 확대로 공법계약도 사법계약도 아닌 중간영역에 포함되는 행정이 증대함에 따라 공법상 계약의 유용성이 인식되게 되었다. 공법상 계약은 획일적이고 경직적인 형성행위보다도 개별적 • 구체적 사태에 즉시 응하여 강력하게 행정목적의 달성을 도모할 수 있고, 법률생활의 안정을 가져오는 동시에 불필요한 쟁송의 발생을 방지할 수 있다는 점에서 행정행위보다 더 많은 장점이 있다고 평가된다. 공법상 계약의 종류는 다음과 같다. ① 행정주체 상호 간의 계약(예 : 공공단체 상호 간의 사무위탁 • 경비분담에 관한 협의 등) ② 행정주체와 사인 간의 계약(예 : 임의적 공용부담계약, 이른바 공법상 보상계약) ③ 사인 상호 간의 계약(예 : 토지수용에 관한 협의)
질문: 행정행위의 부관
답변: 행정행위의 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시를 말한다. 의사표시에 부가되는 것이므로 법에 직접 정해져 있는 조건이나 기한은 여기서 말하는 부관이 아니다. 이것은 법정부관(法定附款)이라고 말하며, 광업허가의 조건인 광업권의 설정이 등록을 조건으로 하는 것(광업법 제28조)이 그 예로, 직접 법의 규정에 근거하고 있다. 종된 의사표시로서의 부관의 종류에는 조건·기한·부담·취소권의 유보·법률효과의 일부 배제가 있다. 조건이란 조합 성립을 조건으로 하여 하천의 사용을 허가하고(정지조건), 일정 기간 내에 공사에 착수하는 것을 조건으로 하여 건축사업을 면허하는 것과 같이(해제조건) 행정행위 효과의 발생 또는 소멸을 장래의 불확정한 사실이 실제로 일어나는지 여부에 따른 의사표시를 말한다. 기한이란 예컨대 사업 개시 때부터 ‘20년간 사업의 경영을 특허한다’(종기) 또는 ‘○년 ○월 ○일부터 하천의 사용을 허가한다’와 같이〔시기(始期)〕 행정행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래 도래할 확실한 사실의 발생에 관련시키는 의사표시를 말한다. 부담이란 이익을 부여하는 것을 내용으로 하는 주된 의사표시에 부수하여 수익자에게 특정 의무를 과하는 행위를 말한다. 예컨대 도로·하천의 사용을 허가할 때 그 부관으로서 점용료·사용료의 납부를 명하고 또는 그 사용 방법에 관하여 특별한 제한을 가하는 경우이다. 취소권의 유보란 주된 의사표시에 부가하여 특정한 경우에 행정행위의 효과를 소멸시키는 권리를 유보하는 뜻의 의사표시를 말한다. 예컨대 하천·도로 등의 사용을 허가할 때 공익상 필요가 있는 경우에는 언제든지 허가를 취소한다는 뜻을 정하는 부관이다. 법률효과의 일부 배제란 주된 의사표시에 부가하여 법령이 그 행위에 부여한 효과의 일부 발생을 배제하는 의사표시를 말한다. 예컨대 출장을 명하는 명령 중에 ‘다만, 법정여비를 지급하지 아니한다’고 하는 것이다. 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있지만, 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 때에만 부관을 붙일 수 있다. 또한 부관을 붙일 수 있는 처분이 ‘법률에 근거가 있는 경우, 당사자의 동의가 있는 경우, 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우’에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다. 부관은 ‘해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것, 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것’을 요건으로 한다(행정기본법 제17조).
질문: 인가
답변: 학문상 일반적으로 공기관의 동의에 따라 법률상 행위의 효력이 완성되는 경우 그 동의를 말한다. 이 의미에서 보충행위(補充行爲)라고도 한다. 실정법상으로는 허가 • 인가 • 승인 등의 용어가 혼용되고 있다. 법인설립의 인가, 사업양도의 인가 등이 그 예이다 인가는 법률행위의 효력발생요건으로서, 인가를 얻지 않고 행한 행위는 원칙적으로 무효이며 허가와 마찬가지로 행정상의 강제집행이나 처벌의 대상이 되지 않는 것이 통례이다. 인가의 대상이 되는 행위는 법률적 행위에 한하며, 여기에는 공법적 행위(예 : 한국전력공사 정관)도 있고 사법적 행위(예 : 비영리법인의 설립) (민법 제32조)도 있다. 인가는 보충적 의사표시로서 인가될 법률행위의 내용은 당사자의 신청에 따라 결정되고, 행정청은 동의 여부만을 결정하는 데 그치기 때문에 수정인가에는 법률의 근거가 있어야 한다.
질문: 특허
답변: 특정인을 위하여 특정한 권리 또는 법률관계를 설정하는 설권적·형성적 행정행위를 말한다. 행정법상으로는 특정인을 위하여 법률상의 힘을 부여하는 행정처분의 의미로 쓰인다. 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 행위를 시키는 허가와 구별되는 광업법상의 광업허가, 어업면허, 공기업의 특허, 토지수용권의 설정, 공무원의 임명, 귀화허가(법률관계 설정행위) 등이 그 예이다. 실정법에서는 반드시 특허라는 용어에 한하지 아니하고 허가·면허·인가·인허 등으로 혼용되고 있다. 특허에 의하여 설정되는 권리 또는 법률관계는 공법적인 것에 한하지 아니하고, 어업권이나 광업권과 같은 사법적 성질의 것도 있다. 또한 특허법상의 특허는 여기에서 말하는 특허와는 달리, 특허출원을 근거로 하여 일정한 심리절차를 거쳐서 출원된 발명이 특허법상 요구된 요건을 충족하고 있는가 아닌가를 확인하는 행위이다.
질문: 허가
답변: 학문상 법령에 따라 일반적으로 금지되어 있는 행위를 해제하여 적법하게 그 행위를 할 수 있도록 하는 행정처분을 말한다. 실정법에서는 면허·허가·등록 등의 용어를 쓰고 있다. 하지만 실정법상의 용어와 학문상의 허가는 다소 차이가 있다. 학문상의 허가는 단순히 일반적 금지를 해제하는 데 그칠 뿐, 허가처분으로 인하여 특정한 권리 또는 능력이 부여되지는 않는다. 예컨대 전당포 영업의 허가를 받은 결과 일정 구역 내에서 사업을 영위하여 사실상의 이익을 얻을 수가 있지만, 이것은 법률상 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니고 허가처분에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 허가는 출원에 따라 부여되고, 형식적으로는 서면으로 행하는 것이 보통이다. 또 허가에는 운전면허와 같은 특정인에 대하여 부여되는 것과 건축허가 등의 물적 설비에 착안하여 부여되는 것이 있는데, 그 허가가 상속·양도 등으로 승계할 수 있는지가 구별의 기준이 된다.
질문: 인허가의 의제
답변: 하나의 인허가(주된 인허가)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(관련 인허가)를 받은 것으로 보는 것을 말한다. 인허가 의제를 받으려면 주된 인허가를 신청할 때 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 한다. 이는 각종 개발사업을 시행하는 경우 농지전용허가·산지전용허가·도로점용허가 등 여러 법률에 규정된 인허가를 받아야 하는 번거로움이 있는데, 대규모 사업의 경우에는 이러한 인허가를 받는 데에 걸리는 시간과 비용이 많이 들어서 사업의 신속한 시행에 부담이 되는 경우가 많다. 그래서 여러 법률에 규정된 인허가를 받는 데 소요되는 시간과 비용을 줄이기 위해 도입되었다. 현재는 개발사업에 관한 법률은 물론 개발사업과 관련이 없는 법률에도 인허가 의제 제도가 많이 도입되고 있다.
질문: 반사적 이익
답변: 법이 공익의 보호 증진을 위하여 일정한 규율을 행하고, 또 법을 근거로 하여 집행된 행정의 반사적 효과로서 특정 또는 불특정의 사인에게 생기는 일정한 이익을 말한다. 개인적 공권과 구별해야 할 개념으로 국가가 일정한 제도를 시행함으로 인해 국민이 이익을 받는다고 하더라도, 그 이익이 침해될 때도 법적으로 보호받지 못하는 이익이다. 일반적으로 행정객체로서의 사인은 행정주체에 대하여 자기를 위하여 법률적으로 일정한 이익의 주장을 할 수 있는 힘(개인적 공권)을 가지고 있는데, 현실적인 행정상의 관계에서는 이와 같은 개인적 공권이라고는 말할 수 없는 사실상의 이익이 생기는 경우가 적지 않다. 이러한 일정한 사실적 이익은 법적으로 주장할 수는 없고, 이것을 공권과 구별하여 반사적 이익이라고 한다. 그러나 구체적으로는 무엇이 공권이고, 무엇이 반사적 이익에 지나지 않는가에 대한 구별이 곤란한 경우가 많다. 예컨대 영업허가 제도하에서 허가영업자가 받은 이익 또는 도로, 공원 등의 자유사용의 이익 등은 반사적 이익에 지나지 아니하므로 제3자에 대한 허가로 인해 관계자에게 불이익이 발생해도 자기의 이익을 법적으로 주장할 수 없다. 일반적으로 반사적 이익은 재판상의 보호를 받을 수 없다고 해석되고 있다(취소소송에서 원고적격을 인정할 수 없고, 손해배상청구권의 발생 원인도 되지 않는다).
질문: 사인의 공법행위
답변: 사인이 공법관계에서 행하는 행위를 말한다. 국가 또는 지방공공단체 기관의 지위에서 행하는 행위(예 : 선거에서의 투표 등)와 국가 또는 지방공공단체의 행정권에 대해 반대 당사자로 행하는 행위(예 : 이의신청, 행정심판, 소송의 제기, 재결 신청, 각종 신고, 동의 등)가 있다. 또한 의사표시로서의 행위와 관념 또는 사실의 통지 행위가 있다. 이외에도 단독행위와 쌍방행위가 있다. 사인의 공법행위에 관하여는 일반적인 규정이 없으므로 특별규정이 있는 경우를 제외하고는 민법의 규정 또는 원칙이 유추적용된다고 해석되고 있다. 그러나 사인의 공법행위의 성격은 행정의 질서와 관련이 있고 사법행위와 같이 대립하는 대등한 당사자 간의 사적 거래행위가 아니므로 민법의 보충적용에는 다음과 같은 수정이 가해져야 할 것이다. ① 의사능력을 결한 자의 행위는 일반적으로 무효로 된다. ② 사인의 공법행위에는 일신전속적인 대리에 적합하지 않은 행위가 많다. ③ 착오에 관해서도 원칙적으로 민법에 준한다고 되어 있다. 그러나 선거의 투표와 같이 집단적 • 정형적으로 행하여지는 행위에 관하여는 착오로 인한 취소는 주장할 수 없다. ④ 사인의 공법행위를 근거로 하여 어떤 행정행위가 행하여질 때까지는 사인의 공법행위는 자유로이 철회 • 보정 등을 할 수 있지만, 그것을 근거로 하여 어떤 법적 효과가 완성된 후에는 자유로이 철회할 수 없다. ⑤ 효력 발생의 시기에 관하여는 행위의 존재 여부를 명확하게 판단하고 당사자 간의 이해 조정을 도모한다는 견지에서 원칙적으로 도달주의에 의한다고 해석되고 있다. ⑥ 사인의 공법행위는 일반적으로 요식행위가 아니다. 그러나 이의신청과 같은 행위는 그 취지를 명백히 밝혀 증거를 남길 필요에서 서면으로 해야 한다. ⑦ 사인의 공법행위가 행정행위를 행하는 단순한 동기에 지나지 않는 때에는 사인의 행위 흠결은 이를 근거로 하여 행하여진 행정행위에 아무런 영향을 주지 않는다.
질문: 행정행위의 효력
답변: 유효하게 성립된 행정행위가 가지는 효력을 말한다. 유효하게 성립된 행정행위가 어떤 효력을 가지는가는 행정행위의 종류에 따라서 다르지만, 일반적으로 다음과 같은 효력을 가진다. ① 행정행위의 내용에 따라서 그 상대방 및 기타의 관계자뿐만 아니라 행정청도 구속하는 효력(행정행위의 구속력) ② 행정행위가 비록 위법이라고 해도 권한 있는 행정청 또는 법원에 의하여 취소될 때까지는 일반 적법성의 추정을 받아 상대방이나 국가기관 또는 제3자도 그 효력을 부정할 수 없는 효력(행정행위의 공정력 : ①의 효력 승인을 강요하는 힘) ③ 일정한 기간(제소기간)이 경과한 후에는 보통의 쟁송절차로서는 다툴 수 없는 효력(행정행위의 불가쟁력 또는 형식적 확정력) 및 행정청 자신도 그 효력을 변경할 수 없는 효력(행정행위의 불가변력 또는 실질적 확정력) ④ 행정행위로 부과된 의무의 불이행 시 행정주체가 스스로 강제력을 발동시켜 의무를 실현할 수 있는 효력(행정행위의 자력집행력)
질문: 행정행위의 하자
답변: 행정행위의 적법요건을 완전하게 구비하지 못한 행정행위, 즉 적법요건에 미비(흠결)가 있는 행정행위를 말한다. 행정행위의 하자에 관한 문제는 법치행정의 요청을 실현하기 위한 이론의 하나로서 독일을 중심으로 발달하였다. 행정행위의 하자의 유형에 관하여는 여러 학설이 대립하고 있으나, 종래의 통설은 사법상의 법률행위와 같이 무효와 취소의 두 가지로 구분한다. 행정행위의 무효와 취소를 구별하는 기준에 관하여는 여러 가지 견해가 있는데, 양자의 구별을 ① 하자의 성질을 기준으로 하는 설과 ② 하자의 성질 여하를 불문하고 구체적 사건에 관한 모든 사정을 기준으로 하는 설의 두 가지로 나누어진다. ①은 다시 법규를 능력적 규율과 명령적 규율, 강행법규와 비강행법규, 중요법규와 비중요법규로 나누어 구별하는 설, 중요한 법규 위반이고 그 위반이 객관적으로 명백한가 아닌가에 따라 구별하려고 하는 설(중대명백설 : 통설 · 판례)로 나누어지는데, 어느 것이든 전자에 위반하는 행위를 무효로 하고, 후자에 위반하는 행위를 취소할 수 있는 행위로 한다. 다만, 일정한 사유나 법률행위의 존재로서 취소할 수 있는 행정행위의 하자가 치유되는 경우도 있다. 최근에는 행정행위의 하자와 관련하여 ‘부존재의 인정, 상대방의 신뢰보호, 구체적 타당성, 관계 제 이익의 고려하에 하자의 다양화, 개별화론’ 등도 논의되고 있다.
질문: 행정행위의 무효
답변: 행정행위가 외관상 존재하지만, 하자가 중대하고 동시에 명백하여 행정행위의 효력이 전혀 생기지 않는 것을 말한다. 이 경우 행정행위의 외관이 존재한다는 점에서 부존재(不存在)와 구별되고, 처음부터 효력이 없다는 점에서 취소(取消)할 수 있는 행정행위와 구별된다. 또한 일단 유효하게 성립하였다가 일정한 사유의 발생으로 효력이 소멸되는 실효(失效)와도 구별된다.
질문: 취소할 수 있는 행정행위
답변: 행정행위가 일단 유효하게 성립되었음에도, 그 성립에 흠이 있음을 이유로 행정주체가 그 효력을 소멸시킬 수 있는 행정행위를 말한다. 이는 행정행위는 그 성립에 하자가 있어도 공정력에 의해 지지가 되기에 정당한 권한을 가진 행정청(처분청, 감독청) 또는 법원(관할 고등법원 · 대법원)에 의해 취소되지 않는 한 유효한 행정행위로서의 효력을 유지하다가, 행정청 또는 법원이 취소한 경우에 비로소 효력을 잃는다. 이와 같은 하자 있는 행정행위를 취소할 수 있는 행정행위라고 한다. 이 용어는 무효인 행정행위, 즉 정당한 권한 있는 행정청 또는 법원의 취소를 기다리지 않고 처음부터 법이 행정행위에 부여한 효력이 생기지 않는 무효인 행정행위에 대비되는 것이다.
질문: 행정행위의 철회
답변: 유효 또는 하자 없이 성립된 행정행위에 대하여 공익상 그 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사유가 발생했기 때문에 장래를 향하여 그 효력을 잃게 하는 것을 말한다(‘행정행위의 폐지’라고도 한다). 법령에는 ‘취소’라고 규정된 경우가 많은데 철회와는 그 성질이 다르다. 즉, 철회는 하자 없이 성립된 행정행위의 효력을 그 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사유가 발생했기 때문에 소멸시킨다는 점에서 그 성립에 하자가 있어서 행하는 취소와 다르고, 그 결과로서 철회는 장래를 향하여서만 그 효력이 발생한다는 점에서 원칙적으로 소급하여 효과가 발생하는 취소와 구별된다. 행정행위의 철회는 행위자인 행정청만이 할 수 있다. 감독행정청은 법률에 명문 규정이 있는 경우를 제외하고는 철회권을 갖지 않는다. 일단, 행정행위가 행하여지면 그것을 근거로 하여 새로운 법률관계가 설정되어가기 때문에 법률관계의 조기 안정의 견지에서 무제한의 철회는 인정되지 않는다. 또한 법의 취지 • 목적에 비추어 다음과 같은 제한이 있다. ① 확정력 또는 이에 준하는 효력을 발생하는 행위는 그 철회가 국민에게 이익을 부여하는 경우에도 허용되지 아니한다. ② 국민에게 권리 또는 이익을 부여하는 행위의 철회는 철회권을 유보하고 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용되지 않으며, 철회권의 유보를 하고 있는 경우에도 그것이 단순한 예문에 지나지 않는 때에는 그것을 이유로 무조건의 철회를 하는 것은 허용되지 않는다.
질문: 행정제도
답변: 행정권의 지위(특히 사법권에 의한 제약으로부터 독립된 지위)를 보장하여 자율을 인정하는 제도를 말한다. 즉, 행정권에 대한 사법권의 간섭을 배제하기 위하여 행정법이라는 국가에게만 적용되는 특수한 법체계와 행정재판소라는 일반사법재판소로부터 독립된 특별재판소를 가지는 것이 이 제도의 특색이다. 일찍이 절대왕정 이후 강대하고 집권적인 행정기구의 전통과 사법에 대한 불신을 배경으로 프랑스에서 성립 • 발전하여 독일 • 오스트리아 등의 대륙법계 국가에 파급되어 과거의 일본 • 우리나라에서도 이 제도가 채택되었다. 그러나 영미법계 국가에서는 이와 같은 정치적 기반이 없었으므로 행정제도가 성립되지 않았다. 행정제도를 인정하는 국가를 행정국가라 하고, 행정제도를 인정하지 않는 국가를 사법국가라 한다.