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질문: 오염총량관리의 불이행에 대한 제재 등의 적용범위(「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제16조 등 관련)
답변: 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」(이하 “금강수계법”이라 함) 제16조제1항에서는 관계 행정기관의 장으로 하여금 할당된 오염부하량을 초과한 광역시ㆍ도 및 시ㆍ군(광역시의 군은 제외함)에는 도시개발사업의 시행, 산업단지의 개발, 관광지 및 관광단지의 개발이나 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축물 등 시설물의 설치에 대한 승인ㆍ허가 등을 하여서는 아니된다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 환경부장관 등은 관계 행정기관의 장이 제1항을 위반하면 재정적 지원의 중단 또는 삭감, 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있도록 하고 있으며, 금강수계법 시행령 제18조에서는 금강수계법 제16조제1항제4호의 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축물 등 시설물”이란「수도권정비계획법 시행령」 제3조각 호의 어느 하나에 해당하는 시설 등으로서 그 사업계획 면적이「환경정책기본법 시행령」 별표 2제2호에 해당하는 시설물로 규정하고 있습니다.
한편,「중소기업창업 지원법」 제33조에서 창업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업계획을 작성하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)의 승인을 받아 사업을 할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제34조에서는 사업계획의 승인을 신청하기 전에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 사업계획의 승인 가능성 등에 관하여 사전 협의를 요청할 수 있도록 하고 있으며,같은 법 제35조에서는 제33조에 따라 사업계획을 승인할 때에「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조제1항에 따른 공장설립 승인(제1호)이나「환경정책기본법」 제25조에 따른 사전환경성검토 협의(제13호) 등에 관하여 권한 있는 행정기관의 장과 협의를 한 사항에 대해서는 그 승인 등을 받은 것으로 보도록 하고 있습니다.
이 사안은 해당 지방자치단체가 할당된 오염부하량을 초과한 사실을 알지 못한 자가금강수계법 제16조제1항제4호에 해당하는 공장을 신설하기 위하여「중소기업창업 지원법」 제34조의 사전 협의 절차를 거친 후같은 법 제33조에 따른 사업계획 신청을 하여같은 법 제35조에 따른 사전환경성검토 협의 등의 절차를 이미 진행하고 있었던바, 이러한 사안에 대해서도금강수계법 제16조에 따라 오염총량관리의 불이행에 대한 제재 등을 적용할 것인지가 문제됩니다.
먼저, 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고, 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다고 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상,변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 할 것이고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974판결등), 이와 같은 처분시법주의는 확립된 법해석의 원칙으로서 단순한 법령의 적용 뿐 아니라, 특정 지역의 상태 또는 이에 대한 법적 판단이 변경된 경우에도 당연히 적용된다고 할 것이며(법제처 2011. 4. 7.회신 11-0078 해석례등 참조), 이러한 사실은 대법원이 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결에서 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이라는 점을 명확히 하면서, 확정된 거부처분취소 판결 취지에 따라 이전 신청에 대한 재처분할 의무가 있는 행정청의 경우에도 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다고 판시한 것을 보더라도 알 수 있습니다.
다만, 이 사안에서는 사업계획 승인을 신청한 자가 해당 지방자치단체가 할당된 오염부하량을 초과한 사실을 알지 못하였고,「중소기업창업 지원법」 제34조에 따라 사업계획 승인 전에 사전 협의를 요청하여 해당 지방자치단체로부터 다른 법률에 저촉되지 않으면 사업계획 승인이 가능하다는 구두 확인을 받아같은 법 제33조에 따라 사업계획 승인을 신청하여 같은 법 제35조에 따른 사전환경성검토 협의가진행 중이었기 때문에 이러한 건에 대해서도금강수계법 제16조에 따른 오염총량관리의 불이행에 대한 제재 등을 적용하는 것이 신뢰보호 원칙 등과의 관계에서 문제의 소지가 있다는 주장이 제기될 수 있으나, 이러한 개별적ㆍ구체적 사실관계에 따른 문제점들을 이유로 한 집행의 타당성 여부 판단은 별도의 쟁송을 통하여 다투어질 수 있는지는 별론으로 하고, 일반적인 법 해석론으로서는 이러한 사실관계를 이유로 처분시법주의를 배제할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서,금강수계법 제16조제2항에 따라 환경부장관이 할당된 오염부하량을 초과한 지방자치단체에 대하여 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 대한 승인ㆍ허가 등을 제한할 것을 지방환경관서의 장과 해당 지방자치단체의 장에게 통보한 이상, 환경부장관의 이러한 통보가 있기 전에 해당 지방자치단체가 할당된 오염부하량을 초과한 사실을 알지 못한 자가같은 법 제16조제1항제4호에 해당하는 공장을 신축하기 위하여「중소기업창업 지원법」 제34조에 따라 사전 협의를 요청하여 해당 지방자치단체로부터 구두로 다른 법률에 저촉되지 않으면같은 법 제33조에 따른 사업계획 승인이 가능하다는 확인을 받고,같은 법 제33조에 따라 사업계획의 승인 신청을 하여같은 법 제35조에 따라 사전환경성검토 협의가 진행 중에 있었다고 하더라도, 소관 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추는 등의 특별한 사유가 있었다거나 신뢰보호 등을 이유로 개별적ㆍ구체적 사안에서 쟁송을 통하여 다투어질 수 있는지는 별론으로 하고,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제16조에 따른 제한 조치를 적용하여야 할 것입니다.
질문: 공공하수처리시설의 지하에 설치하는 하수처리시설의 바닥면적 산입 여부(「건축법 시행령」 제119조제1항 등 관련)
답변: 「건축법」 제84조 및「건축법 시행령」 제119조제1항제3호에서는 건축물의 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되, 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다고 하면서, 라목에서 승강기탑, 계단탑, 장식탑, 다락, 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「하수도법」 제2조제3호ㆍ제9호ㆍ제13호에 따르면 “하수도”란 하수와 분뇨를 유출 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관거ㆍ공공하수처리시설ㆍ개인하수처리시설 등으로서, “공공하수처리시설”이란 하수를 처리ㆍ방류하기 위하여 지방자치단체가 설치ㆍ관리하는 처리시설 등을, “개인하수처리시설”이란 건물ㆍ시설 등에서 발생하는 오수를 침전ㆍ분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말하고,「하수도법 시행령」 제24조제2항제1호에서는 하수처리구역 밖의 개인하수처리시설 설치기준으로 1일 오수 발생량이 2세제곱미터를 초과하는 건물ㆍ시설 등(이하 “건물등”이라 함)을 설치하려는 자는 오수처리시설을, 1일 오수 발생량 2세제곱미터 이하인 건물등을 설치하려는 자는 정화조(개인하수처리시설로서 건물등에 설치한 수세식 변기에서 발생하는 오수를 처리하기 위한 시설을 말함)를 설치하도록 하고 있는바,「하수도법」상 하수도의 일종인 공공하수처리시설의 지하에 설치하는 “수조부(침사지, 침전지, 반응조 등), 파이프시설ㆍ펌프 및 점검통로”(이하 “이 건 시설”이라 함)가「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목의 “그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물”에 해당하여 바닥면적에 산입하지 않을 수 있는지가 문제됩니다.
살피건대,「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목은 원칙적으로 건축물의 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥 등으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되, 예외적으로 지하에 설치하는 물탱크, 정화조 등 지하에 단순 설치되는 건축설비는 바닥면적에 산입하지 않도록 하여 바닥면적의 제약 없이 설치할 수 있도록 함으로써 해당 건축물이 건축물로서 그 용도에 맞게 기능할 수 있도록 하려는 취지라고 할 것입니다.
그러므로,「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목의 바닥면적에 산입하지 아니하는 “그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물”을 해석함에 있어서는 해당 문구와 함께 나열되어 있는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기 등과 그 구조나 기능이 유사한 구조물로 한정하여 해석해야 할 뿐만 아니라, 그 면적 역시 필요한 최소한의 면적으로 제한하여야 할 것입니다.
그렇다면, 이 건 시설의 경우 수조부(침사지, 침전지, 반응조 등)는「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목에 명시적으로 규정된 정화조와 그 구성요소와 기능이 유사하다고 할 수 있으므로 “그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물”에 해당한다고 볼 수 있으나, 그 밖의 시설 또는 설비의 경우에는 그 구조, 기능 및 수조부와의 관계 등을 종합적으로 검토하여 물리적ㆍ기능적으로 수조부의 일부로 볼 수 있는 설비의 경우에만 “그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물”에 해당한다고 해석하는 것이 건축법령상 바닥면적 산입 규정의 취지에 부합한다 할 것입니다.
따라서, 공공하수처리시설의 지하에 설치하는 수조부(침사지, 침전지, 반응조 등) 및 물리적ㆍ기능적으로 수조부의 일부로 볼 수 있는 설비의 경우에만「건축법 시행령」제119제1항제3호라목에 따라 바닥면적에 산입하지 아니할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 혼인으로 1세대 2주택이 된 비거주자의 주택 양도 시 양도소득세의 비과세 여부(「소득세법 시행령」 제155조 등 관련)
답변: 「소득세법」의 법체계는 과세단위인 개인을 거주자와 비거주자로 나누고 있고, 거주자에 대한 납세의무와 비거주자에 대한 납세의무를 구분하고 있으며,「소득세법」(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 일부개정되어 2009. 1. 1. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 소득세법”이라 함) 제121조제2항에서는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 국내원천소득이 있는 비거주자에 대해서는 거주자와 동일한 방법으로 과세하도록 규정하고 있는데, 여기서 양도소득세의 “과세”란 그 취지상 특별한 사정이 없는 한 양도가액, 양도소득금액, 양도소득과세표준, 세액 등을 계산하여 양도소득세를 부과한다는 의미로 이해하여야 할 것이어서 “1세대”라는 용어를 사용하고 있다고 하여 비거주자의 적용을 배제하는 것은 아니라고 할 것입니다.
그러나, 구소득세법 제89조제1항제3호와「소득세법 시행령」(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 일부개정되어 2009. 2. 4. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 소득세법 시행령”이라 함) 제154조는 비과세되는 양도소득에 관한 규정이고 비과세는 기본적으로 양도소득에 대한 과세의 문제가 아니라는 점에서 이는 거주자에 한정하여 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 것(서울행정법원 2010. 9. 9. 선고2010구단5472 판결례, 서울행정법원 2009. 4. 9. 2008구단14695 판결례, 서울고등법원 2009. 11. 3. 2009누10576 판결례 참조)입니다.
또한, 구소득세법 제89조제1항제3호는 거주자의 양도소득에 대한 납세의무에 관한 장(章)에 규정되어 있고, 양도소득세 비과세의 대상이 되는 1세대 1주택의 정의와 범위를 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임하고 있는데, 구소득세법 시행령 제154조제1항에서는 1세대의 범위에 관하여 거주자가 구성하는 세대로 규정하고 있고, 비거주자에 대한 1세대 1주택의 양도소득에 대하여 양도소득세를 과세할지 여부는 조세정책상의 문제라고 할 것이므로, 같은 항 제2호나목 및 다목과 같이 거주자의 지위에서 비거주자의 지위로 변경되는 경우로서 양도소득세 비과세 적용요건의 확장이 있다고 볼 수 있는 특별한 규정이 없는 한 1세대 1주택으로서 양도소득세 비과세의 대상이 되기 위해서는 주택의 양도 당시 납세의무자인 그 주택의 소유자가 거주자이어야 할 것(서울행정법원 2010. 6. 10. 선고 2010구단88 판결례,서울고등법원 2006. 8. 17. 선고 2005누23260 판결례참조)입니다.
그런데, 이 사안의 경우 1주택을 보유한 비거주자가 비록 혼인 전에는 구 소득세법 시행령 제154조제1항제2호나목 또는 다목을 적용받을 수 있었다고 하더라도, 같은 규정에 따라 본인 소유의 1주택에 대한 양도일을 기준으로 할 때에는 이미 혼인한 상태이므로, 혼인관계에 있는 부부를 포함한 세대전원이 출국한 경우로서 출국일 현재 1주택을 보유하고 있다는 요건과 출국일부터 2년 이내에 양도하는 요건을 모두 충족하는 경우가 아닌 이상 1세대 1주택의 양도소득세 비과세에 대한 확장된 적용요건인 구소득세법 시행령 제154조제1항제2호나목 또는 다목의 요건을 충족하는 비거주자라고 할 수 없습니다.
 그리고 이와 같이 해당 요건을 충족하지 못한 상태에서 보유하고 있던 1주택을 양도하는 비거주자는 해당 주택의 양도 당시 소유자가 거주자일 것을 전제로 하는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정을 적용받을 수는 없다고 할 것입니다.
위와 같은 사항을 종합하여 보면, 구소득세법 시행령 제155조제5항은 구소득세법 제89조제1항제3호에 따라 1세대 1주택의 양도소득세 비과세에 관하여 필요한 사항을 정한 규정으로서 구소득세법 제89조제1항제3호 및구소득세법 시행령 제154조제1항의 적용을 전제로 하는 규정인바, 구소득세법 시행령 제154조제1항제2호나목 또는 다목의 요건을 충족하지 못한 상태에서 보유하고 있던 1주택을 양도하는비거주자는 주택의 양도 당시 그 소유자가 거주자일 것을 전제로 하는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정인 구소득세법 제89조제1항제3호 및구소득세법 시행령 제154조제1항을 적용받을 수 없다고 할 것이므로, 해당 비거주자에게 구소득세법 시행령 제155조제5항또한 적용된다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 1주택을 보유한 비거주자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대 2주택이 된 상황에서 비거주자인 상태로 비거주자 본인 소유의 1주택을 그 혼인한 날부터 2년 이내에 양도하는 경우 구소득세법 시행령 제155조제5항을 적용하여 양도소득세를 비과세할 수는 없습니다.
질문: 재정비촉진지구의 지정이 해제된 경우 재정비촉진사업의 도시개발사업 전환가능 여부(「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제7조 등 관련)
답변: 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」(이하 “도시재정비촉진법”이라 함)은 도시의 낙후된 지역에 대한 주거환경의 개선, 기반시설의 확충 및 도시기능의 회복을 위한 정비사업을 광역적으로 계획하고 체계적ㆍ효율적으로 추진하기 위하여 제정된 법률(제1조)로,같은 법에 따른 재정비촉진사업은 재정비촉진지구 지정ㆍ고시(제4조 및 제5조), 재정비촉진계획 결정ㆍ고시(제9조 및 제12조) 절차에 따라 진행되고,같은 법 제13조제1항제1호에 따르면 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되면 그 고시일에「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 에 따른 도시ㆍ주거환경정비기본계획의 수립(도시정비법 제3조)과 정비구역의 지정 및 정비계획의 수립 또는 변경(도시정비법 제4조),「도시개발법」에 따른 도시개발구역의 지정(「도시개발법」제3조) 및 개발계획의 수립 또는 변경(「도시개발법」제4조) 등이 있는 것으로 의제됩니다.
그리고, 도시재정비촉진법 제7조제2항에 따르면 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 재정비촉진사업의 추진 상황으로 보아 재정비촉진지구의 지정 목적을 달성하였거나 달성할 수 없다고 인정하는 경우에는 재정비촉진지구 지정을 해제할 수 있는데, 2012. 2. 1. 개정 시 신설된 제7조제4항에서는 “제2항에 따라 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우재정비촉진구역 내 추진위원회(도시정비법 제13조의 추진위원회를 말함) 또는 조합(도시정비법 제13조의 조합을 말함)의 구성에 동의한 토지등소유자 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도 또는 대도시 조례로 정하는 비율 이상 또는 토지등소유자의 과반수가 해당 재정비촉진사업을도시정비법 제2조제2호에 따른 정비사업으로 전환하여 계속 시행하기를 원하는 구역에서는 이 법 또는 관계 법률에 따른 종전의 지정ㆍ인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ신고ㆍ등록ㆍ협의ㆍ동의ㆍ심사 등(이하 ??종전의 지정 등??이라 함)이 유효한 것으로 본다”고 규정하고 있습니다.
그런데, 도시재정비촉진법 제2조제2호에 따르면 재정비촉진사업이란 재정비촉진지구에서 시행되는 다음 각 목의 사업을 말한다고 규정하면서, 각 목에서「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업, 주거환경관리사업 및 가로주택정비사업(가목),「도시개발법」에 따른 도시개발사업(나목),「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 도시ㆍ군계획시설사업(다목),「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군계획시설사업(라목)을 규정하고 있는바,이 사안에서는 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장이 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 도시재정비촉진법 제7조제4항에 따라 해당 재정비촉진구역 내 재정비촉진사업을「도시개발법」에 따른 도시개발사업으로 전환하여 계속 시행하는 것이 가능한지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법문언상 도시재정비촉진법 제7조제3항에 따르면 재정비촉진지구의 지정이 해제된 경우 재정비촉진계획의 결정의 효력은 상실된 것으로 본다고 규정하고 있어 그 결정ㆍ고시에 따라 의제되는 행정행위의 효력도 상실된다고 해석되는바, 이에 대한 예외를 인정하기 위하여는같은 법 제7조제4항과같이 명시적으로 규정하고 있어야 한다고 할 것인데, 이에 대한 예외 규정인 도시재정비촉진법 제7조제4항에서는 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우에도 “도시정비법 제2조제2호에 따른 정비사업”만 해당 법령에 따라 전환하여 계속 시행할 수 있으므로,도시정비법 제2조제2호에 따른 정비사업이 아닌「도시개발법」에 따른 도시개발사업은 도시재정비촉진법 제7조제4항에 따라 전환대상사업에 해당하지 않음이 법문언상 명백하다고 할 것입니다.
또한, 도시재정비촉진법 제7조제4항의 신설 취지는 재정비촉진사업에 따른 지구 지정이 해제되더라도 사업을 원점으로 돌리지 않기를 원한다면도시정비법에 따른 정비사업으로 전환하여 계속 진행할 수 있도록 하여 절차의 무용한 반복 및 이로 인한주민부담을 완화하기 위한 특례 규정인 점에 비추어 볼 때, 도시재정비촉진법 제7조제4항의 입법의도는 재정비촉진지구의 해제가 있는 경우에도 재정비촉진사업 중도시정비법에 따른 도시정비사업을 예외적으로 계속 사업시행을 할 수 있도록 근거규정을 마련해주기 위한 것이라고 할 것이므로 이러한 법적 근거 없이「도시개발법」에 따른 도시개발사업도 예외적으로 전환대상사업으로 인정할 수는 있다고 해석하는 것은 도시재정비촉진법 제7조제3항 및 제4항의 법해석 한계를 벗어난 것이라고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장이 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 도시재정비촉진법 제7조제4항에 따라 해당 재정비촉진구역 내 재정비촉진사업을「도시개발법」에 따른 도시개발사업으로 전환하여 계속 시행하는 것은 불가능하다고 할 것입니다.
질문: 건축비 산정 시 법정 최소 기준면적을 초과하여 설치한 시설 설치비 등의 포함 여부(「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제2호라목1) 등 관련)
답변: 「임대주택법」 제21조제1항에 따르면 임대사업자는 임대의무기간이 지난 후 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설한 임대주택을 분양전환하는 경우에는 임차인에게 우선 분양전환하여야 하고, 같은 조 제10항,「임대주택법 시행령」 제23조제8항,「임대주택법 시행규칙」 제9조 및 제14조에서는 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 기준을 별표 1에 따르도록 하고 있는데, 같은 별표의 제2호라목1)에서는 분양전환가격 산정 시 항목별 산출방법으로서 건축비의 산정기준을 “가) 건축비의 상한 가격은 국토해양부장관이 따로 고시하는 가격(이하 “표준건축비”라 함)으로 한다”고 규정하고 있고, “바) 그 밖에 건축비에 가산할 수 있는 항목”을 열거하면서 “(4)「공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙」 별표 1의3제3호의 비용” 등을 정하고 있습니다.
그런데, 분양가상한제 적용주택의 분양가격 기준을 정하고 있는「공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙」 별표 1의3에서는 기본형건축비에 가산하는 비용을 정하면서 같은 표 제4호에서 “법정 최소 기준면적을 초과하여 설치한 복리시설(분양을 목적으로 건설하는 복리시설을 제외함)의 설치비용”을 정하고 있는바, 이러한 점에 비추어 볼 때「임대주택법 시행규칙」 별표 1제2호라목1)에 따른 공공건설임대주택의 분양전환가격의 산정기준으로서 건축비 산정 시 산출방법으로 명시하지 않은 법정 최소 기준면적을 초과하여 설치한 복리시설의 설치비도 건축비에 가산할 수 있는지가 문제됩니다.
살피건대, 임대주택법령은 임대주택의 건설 촉진과 국민주거생활의 안정을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적 달성을 위해 임대사업자에게 각종 지원과 더불어 제한을 부과하면서, 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있는바, 만약 임대사업자가 위와 같은 분양전환가격 산정기준에 기속되지 않는다고 해석하게 되면 임대사업자가 임의로 분양전환가격 산정기준을 초과하여 분양전환가격을 정하게 되어 임대주택법령의 입법 취지를 심하게 훼손할 뿐만 아니라 임대주택제도가 임대사업자의 경제적 이익을 위한 수단으로 변질될 우려도 있어, 분양전환가격 산정기준에 관한 임대주택법령의 규정들은 강행법규에 해당한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 판결참조).그러므로,「공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙」별표 1의3에서 분양가상한제 적용주택의 분양가격 기준을 정하면서 제4호에서 법정 최소 기준면적을 초과하여 설치한 복리시설의 설치비용을 건축비 가산항목으로 정하고 있다 하더라도, 공공건설임대주택의 분양전환가격과 관련해서는「임대주택법 시행규칙」에서 별도로 규정한 분양전환가격 산정기준을 따라야 할 것인바, 「공동주택 분양가격 산정 등에 관한 규칙」이 적용될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서,「임대주택법 시행규칙」 별표 1제2호라목1)에 따른 공공건설임대주택의 분양전환가격의 산정기준으로서 건축비 산정 시 산출방법으로 명시하지 않은 법정 최소 기준면적을 초과하여 설치한 복리시설의 설치비는 건축비에 가산할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축을 허가하려는 경우 개발행위허가를 위한 협의가 필요한지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제6조에서는 ‘농림지역’을 ‘도시지역에 속하지 아니하는「농지법」에 따른 농업진흥지역 또는「산지관리법」에 따른 보전산지 등으로서 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역’으로 정하고 있고,같은 법 제56조제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질변경(제2호), 토석의 채취(제3호) 등의 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받도록 하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호 및 제3호의 개발행위에 관하여는「산지관리법」에 따르도록 하고 있고, 한편같은 법 제76조에서는같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 종류ㆍ규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하되, 같은 조 제5항제3호에서는 농림지역 중 농업진흥지역, 보전산지 또는 초지인 경우에는 각각「농지법」,「산지관리법」또는「초지법」에서 정하는 바에 따르도록 하고 있습니다.
한편,「건축법」 제11조제5항에 따르면 같은 조 제1항에 따른 건축물의 건축허가를 받으면 같은 조 제5항제3호에 따라국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보도록 하고 있고, 같은 조 제6항에 따르면 건축물 건축의 허가권자는 같은 조 제5항 각 호의 의제 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 합니다.
 그리고 「건축법」 제12조제1항에 따르면 허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 등 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 건축허가 시 의제사항(법 제11조제5항 각 호) 등을 처리하기 위하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하도록 하고 있습니다.
우선, 국토계획법 제56조제1항제2호의 '토지의 형질변경'에 같은 항 제1호의 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치’가 포함되는지 여부를 살펴보면, 국토계획법 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조에 따르면 ‘건축물의 건축’은 ‘「건축법」 제2조제1항제1호에 따른 건축물의 건축’으로, ‘토지의 형질변경’은 ‘절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립’으로 정의하여 각 행위를 별개의 행위로 규정하고 있습니다.
그리고, 토지의 형질변경과 건축물의 건축이라는 개발행위가 동시에 이루어지는 경우에는 국토계획법 제56조제1항제1호와 같은 항 제2호에 모두 해당될 것인데, 국토계획법에서는 각 호의 어느 하나의 행위가 중복하여 적용되는 경우 각 호의 어느 하나에 대한 우선순위나 그 행위 중 어느 하나를 선택적으로 적용하도록 정하고 있지도 아니하고, 국토계획법 제56조제3항에서는 농림지역에서의 토지의 형질변경에 대하여만 「산지관리법」에 따르도록 하면서, 건축물의 건축행위 등에 대해서는 「산지관리법」에 따르도록 규정하고 있지 아니하므로 결국, 국토계획법 제56조제1항제1호에 따른 건축물의 건축과 같은 항 제2호에 따른 토지의 형질변경은 각각 별개의 개발행위로 보아 각각 따로 개발행위허가를 받거나 협의하여야 할 것입니다.
다음으로, 국토계획법 제76조제5항제3호에 따르면 농림지역인 보전산지의 경우 건축물의 건축제한에 대하여 「산지관리법」에서 정하는 바에 따르도록 정하고 있는데, 국토계획법 제76조제1항에서는 용도지역에서의 건축물 등의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제71조제1항 각 호에서 각각의 용도지역에서 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있는 바, 이와 같은 규정을 종합하면 국토계획법 제76조제5항제3호는 ‘농림지역 중 보전산지에서 건축할 수 있는 건축물(용도ㆍ종류 등)의 제한’에 대하여 국토계획법이 아닌 「산지관리법」에 따르도록 규정한 것이고, 국토계획법 제56조는 개발행위허가에 관하여 규정한 것으로 개발행위허가권자는 국토계획법 제76조제1항에 따른 건축물의 건축제한을 개발행위허가 시 고려하면 충분하다고 할 것이므로, 같은 법 제76조에 따른 농림지역 중 보전산지에서의 건축물의 건축제한에 대하여 「산지관리법」의 규정을 따른다고 하더라도 같은 법 제56조제1항제1호에 따른 허가까지 「산지관리법」에 따를 수는 없다고 할 것입니다.
결국, 국토계획법 제76조제5항제3호는 농림지역 중 보전산지인 지역에서의 건축물 등의 용도ㆍ종류 및 규모 등에 대하여 「산지관리법」의 적용을 받도록 하고 있는 것일 뿐, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 하는지 여부에 관한 규정이라고 볼 수 없고, 같은 법 제76조에 따라 용도지역에 적합한 건축물의 건축행위가 같은 법 제56조 및 제58조에 따른 개발행위허가 기준에 맞는지 여부에 대해서는 같은 법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 가능하다고 보아야 할 것이며, 다만, 「건축법」 제11조제5항ㆍ제6항의 의제 및 협의 규정과 제12조의 건축복합민원 일괄협의회 규정에 따라 협의과정을 거침으로써 「건축법」에 따른 건축물에 대한 건축허가 시 국토계획법에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가가 의제되는 것으로 보아야 할 것(법제처 해석례 09-0351 참고)입니다.
따라서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 농림지역 중 「산지관리법」에 따른 보전산지인 임야에 ‘토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축’을 허가하려는 경우, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 의제하기 위하여는 관련 행정기관(개발행위허가권자)과 협의하여야 합니다.
질문: 공장설립이 제한되는 지역에서 「유해화학물질 관리법」에 따른 유독물 판매업 등록 가부(「수도법 시행령」(2010. 11. 26. 대통령령 제22506호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 부칙 제5조제2호 등 관련)
답변: 개정「수도법」 제7조의2제1항에서는 상수원보호구역의 상류지역이나 취수시설(광역상수도 및 지방상수도의 취수시설만을 말함)의 상류ㆍ하류 일정지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에서는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산집법”이라 함) 제2조제1호에 따른 제조업 공장을 설립할 수 없다고 규정하고 있고, 개정「수도법」 제7조의2제2항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제1항에도 불구하고 공장설립이 제한되는 지역 중 상수원에 미치는 영향 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에는 환경부령으로 정하는 공장의 설립을 승인할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 개정「수도법 시행령」 제14조의2에서는 개정「수도법」 제7조의2제1항에 따라 공장설립이 제한되는 지역의 범위를 규정하고 있고,같은 법 시행령 제14조의3에서는같은 법 제7조의2제2항에 따라 공장을 설립할 수 있는 지역의 범위를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 부칙 제5조에서는 “이 영 시행 당시 제14조의2의개정규정에 따른 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립된 공장에 대해서는 제14조의2 및 제14조의3의개정규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 있다”고 규정하면서 제2호에서 폐수배출량이 증가하지 아니하는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위를 규정하고 있고,같은 법 시행규칙(2010. 11. 29. 환경부령 제386호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말함. 이하 “개정 「수도법 시행규칙」”이라 함) 제2조에서는같은 법 제7조의2제2항전단에 따라 설립할 수 있는 공장의 범위를 규정하면서 다만,「유해화학물질 관리법」 제20조에 따른 유독물영업의 등록을 하여야 하는 사업장은 제외한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 개정「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2의 시행으로 공장설립이 제한되는 지역에서 이미「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제5호에 따른 유독물 사용업을 등록하여 영업하던 제조업 공장이 개정 수도법령 시행 이후에「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제2호에 따른 유독물 판매업을 등록할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 개정「수도법」 제7조의2는 상수원보호구역의 상류지역 또는 취수시설의 상류ㆍ하류 일정 지역에서는 원칙적으로 공장을 설립할 수 없도록 함으로써 상수원보호구역의 상류지역 등에 설립된 공장에서 발생하는 화재 등 사고로 인하여 상수원이 오염될 가능성을 예방하기 위한 규정이라 할 것이고(개정 「수도법」 개정이유서 참조), 이는 공중위생과 생활환경을 개선하는 것을 목적으로 하는같은 법의 입법목적을달성하기 위한 공익적ㆍ입법정책적 견지에서 신설된 것으로 봄이 타당하다고 할 것인바, 개정 수도법령이 시행됨에 따라 공장의 설립이 제한되는 지역에서 이미 영업하던 공장이같은 법의 시행 이후에 할 수 있는 행위의 범위는 이러한 신설 규정의 공익적 측면을 고려하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
그런데, 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에서는 개정 수도법령의 시행에 따라 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립되어 있던 공장에 대한 경과조치로서 “폐수배출량이 증가하지 아니하는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위”를 할 수 있도록 규정하고 있고, 개정「수도법」 제7조의2제1항에서는같은 법의 적용을 받는 공장을산집법 제2조제1호에 따른 제조업 공장으로 규정하고 있으므로, 위 부칙 제5조제2호에 따른 “공장의 업종변경”도산집법에서 정하는 바에 따라야 할 것인데, 산집법 시행령 제18조의2제2항에서는같은 법 제13조에 따라 공장설립등의 승인을 받은 공장 또는같은 법 제16조에 따라 등록된 공장의 업종을 다른 업종(같은 법 제8조에 따른 공장입지의 기준에 따른 업종을 말함. 이하 같음)으로 변경하거나 해당 공장에 다른 업종을 추가하는 것을 “업종변경”으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호가 적용되기 위해서는 변경 후의 업종 또는 추가되는 업종이 원칙적으로 제조업이어야 하고 판매업 등 유통업은 해당되지 아니한다고 할 것인바, 그렇다면 개정 수도법령 시행 이후에 종전 공장이 “유독물 판매업”을 추가로 등록하는 것은 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에서 예정하고 있는 “업종변경”에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
나아가, 개정「수도법」 제7조의2제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공장설립이 제한되는 지역에 대하여 예외적으로 공장을 설립할 수 있도록 하면서도같은 법 시행규칙 제2조단서에서「유해화학물질 관리법」 제20조에 따른 유독물영업의 등록을 하여야 하는 사업장을 명문으로 제외하고 있는바, 이는 유독물영업 그 자체로 상수원 오염 가능성이 증가한다는 점을 고려하여 개정 수도법령의 시행 이후에는 상수원보호구역의 상류지역 등에서 신규의 유독물영업등록을 절대적으로 금지하려는 취지의 규정이라고 할 것인데, 이에 대하여 특별한 적용례나 경과조치를 두지 아니한 이상, 위 규정은 개정 수도법령의 시행 이후에 공장을 설립하는 경우뿐 아니라 기존 공장의 경우에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 개정 수도법령의 시행 이후에 기존 공장이 유독물영업을 신규로 등록하는 것은 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 개정「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2의 시행으로 공장설립이 제한되는 지역에서 이미「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제5호에 따른 유독물 사용업을 등록하여 영업하던 제조업 공장은 개정 수도법령 시행 이후에「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제2호에 따른 유독물 판매업을 등록할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 국가 또는 지방자치단체가 아닌 자로서 골재채취 허가를 받은 자가 직접 골재채취를 하지 않고 골재채취업 등록을 한 타인에게 골재채취를 위탁할 수 있는지(「골재채취법」 제22조 및 제26조 등 관련)
답변: 「골재채취법」 제14조제1항본문에서는 골재채취업을 경영하려는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 국가 또는 지방자치단체가 골재채취업을 운영하려는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 골재채취업 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 자본금 또는 자산, 시설ㆍ장비 및 기술인력을 갖추어야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「골재채취법」 제22조제1항에서는 골채를 채취하려는 자는 긴급히 조치하여야 하는 재해복구와 군사시설, 마을 단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 범위에서 골재를 채취하는 경우(제2호) 등을 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제1항에 따라 골재채취 허가를 할 때에는 골재의 수요ㆍ공급 상황(제2호), 재해와 안전에 대한 예방조치계획의 적절성(제6호),같은 법 제22조의3에 따른 골재채취 능력(제7호) 등을 검토하여야 한다고 규정하고 있습니다.
또한,「골재채취법」 제22조의3제1항에서는 국토교통부장관은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 적정한 골재채취업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 골재채취업자의 골재채취 실적, 자본금, 골재채취의 안전ㆍ환경 및 품질관리 수준 등에 따라 골재채취 능력을 평가하여 공시하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제26조에서는 골재채취 허가를 받은 자는 허가받은 채취구역, 채취기간 등 허가받은 내용에 따라 골재를 채취하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 국가 또는 지방자치단체가 아닌 자로서 「골재채취법」 제22조에 따라 골재채취 허가를 받은 자는 직접 갖춘 시설ㆍ장비 및 기술인력 등을 사용하여 골재채취를 해야만 하는지, 아니면 같은 법 제14조에 따라 골재채취업 등록을 한 다른 자에게 위탁하여 그 시설ㆍ장비 및 기술인력 등을 사용하여 골재채취를 하도록 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「골재채취법」 제22조제1항에서는 골재를 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제26조 및 같은 법 시행규칙 제12조에서는 골재채취의 허가를 받으려는 자는 별지 제11호서식의 골재채취허가신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제11호서식 골재채취허가신청서의 허가신청인란에는 골재채취업 등록업종 및 등록번호를 적도록 하고 있고, 첨부서류란에서는 골재채취업 등록증 사본과 사업계획서(골재채취방법, 재해와 안전에 대한 예방조치계획, 복구계획 등을 포함함) 및 「골재채취법」 제22조의3에 따라 국토교통부장관이 골재채취업 등록을 한 자의 골재채취 능력을 평가한 골재채취 능력 평가결과서 등을 첨부서류로 규정하고 있으며, 「골재채취법 시행령」 제28조제2항에서는 동일 순위의 골재채취 허가신청인이 2인 이상인 경우에는 골재채취 능력의 평가결과에 따라 배분하여 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 영 제30조제2항에서는 골재채취기간도 골재채취 능력의 평가결과 등을 고려하여 정하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「골재채취법」 제14조제1항에 따라 자본금 또는 자산과 시설ㆍ장비 및 기술인력을 갖추어 골재채취업 등록을 한 자 중 같은 법 제22조제1항에 따라 골재채취를 위한 허가 신청을 한 자에 대하여 행정청이 그 허가 신청인의 사업계획과 골재채취 능력 등을 종합적으로 검토한 후 골재 채취기간ㆍ채취량ㆍ채취방법 등을 정하여 골재채취 허가를 하는 것인데, 만일 골재채취 허가를 받은 자가 직접 골재채취를 하지 않고 이를 골재채취업 등록을 한 다른 자에게 자유롭게 위탁하는 것을 허용한다면 골재채취업 등록제도 외에 별도의 골재채취 허가제도를 두어 엄격한 절차를 거쳐 골재채취업 등록을 한 자 중 일정한 요건을 갖춘 자에게만 골재채취를 허가하도록 한 「골재채취법」의 입법취지가 크게 훼손될 수 있어 타당하지 않다고 할 것입니다.
그리고, 「골재채취법」 제26조에서는 골재채취 허가를 받은 자는 허가받은 채취구역, 채취기간 등 허가받은 내용에 따라 골재를 채취하여야 한다고 규정하고 있는데, 골재 채취기간ㆍ채취량ㆍ채취방법 등 골재채취 허가의 내용이 그 허가신청인의 골재채취 능력 등을 평가하여 정해진 것이라는 점에 비추어 보면, 해당 허가의 내용에는 허가신청인이 직접 골재채취를 하라는 의미가 당연히 전제되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로 골재채취 허가를 받은 자가 스스로 골재채취를 하지 않고 이를 골재채취업 등록을 한 다른 자에게 위탁할 경우에는 「골재채취법」 제26조에 위반된다고 보아야 할 것입니다.
아울러, 「골재채취법」 제25조에서는 골재채취 허가를 받은 자가 허가받은 내용을 변경하려면 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 하되, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경인 경우에는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 허가받은 내용 중 “채취구역, 채취기간, 채취량, 채취방법 등”을 변경하려는 경우에만 적용되고, 이 사안과 같이 “허가받은 자의 지위” 자체가 변경되는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이므로 허가받은 내용의 변경승인을 받거나 경미한 사항의 변경신고를 하고 골재채취를 위탁할 수도 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가 또는 지방자치단체가 아닌 자로서 「골재채취법」 제22조에 따라 골재채취 허가를 받은 자는 직접 갖춘 시설ㆍ장비 및 기술인력 등을 사용하여 골재채취를 해야만 한다고 할 것입니다.
질문: 국도대체우회도로 건설 시 보상비 부담 주체(「도로법」 제68조 등 관련)
답변: 도로의 관리청과 관련하여,「도로법」 제2조제1항제2호에서는 “국도대체우회도로”란 특별자치도 또는 시(市)의 관할 구역을 지나가는 기존의 일반국도를 대체하기 위하여 설치하는 우회 구간의 도로를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제20조에서는 국도의 도로 관리청을 국토해양부장관으로 규정하고 있으며(제1항), 제1항에도 불구하고 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 되나, 고속국도, 읍ㆍ면 지역의 국도ㆍ지방도, 지정국도 및 국도대체우회도로는 제외하도록(제2항) 규정하고 있습니다.
도로에 관한 비용과 관련하여,「도로법」 제67조에서는 도로에 관한 비용은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국토해양부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고에서 부담하고, 그 밖의 도로에 관한 것은 관리청이 속하여 있는 지방자치단체에서 부담하도록 규정하고 있으며,같은 법 제68조제1항에서는 국도대체우회도로의 건설에 필요한 비용은같은 법 제67조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 그 도로가 위치한 구역을 관할하는 지방자치단체에 부담시킬 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제61조에서는같은 법 제68조제1항 및 제2항에 따른 국도대체우회도로, 국도의 지선 및 국가지원지방도의 건설에 필요한 비용으로 공사비와 보상비를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제62조제1항 및 제2항에서는 국도대체우회도로[동(洞) 지역에 한정함]의 건설에 필요한 비용 중 보상비를 도로가 위치한 구역을 관할하는 지방자치단체에 부담시킬 수 있되, 보상비가 건설에 필요한 비용의 100분의 30을 초과하는 경우에는 예산의 범위에서 초과하는 비용의 일부를 국고에서 보조할 수 있도록 규정하고 있습니다.
국도대체우회도로의 비용 부담에 관하여는「도로법」 제68조를 적용하여야 할 것인바,같은 법 제68조제1항에 따르면같은 법 제20조에 따라 국토해양부장관이 도로 관리청이 되는 국도대체우회도로의 건설에 필요한 비용은 국토해양부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 원칙적으로 국고에서 부담하여야 한다고 규정한같은 법 제67조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 그 도로가 위치한 구역을 관할하는 지방자치단체에 부담시킬 수 있도록 하고 있고,같은 법 제68조제1항에 따른 위임 사항을 규정한같은 법 시행령 제62조제1항 및 제2항에 따르면, 동(洞) 지역에 건설되는 국도대체우회도로의 건설에 필요한 비용 중 보상비는 같은 법 시행령 제62조제2항에서 국고에서 보조하는 부분을 제외하고는 그 도로가위치한 구역을 관할하는 지방자치단체에 부담시킬 수 있도록 규정하고 있으므로, 도로 관리청이 시(市) 관할 동(洞) 지역에서 건설하는 국도대체우회도로의 건설에 필요한 비용 중 보상비를「도로법」 제68조 및같은 법 시행령 제62조제1항에 따라 시(市)에 부담시켰다면 같은 법 시행령 제62조제2항에 따라 국고에서 보조하는 부분을 제외하고는 시(市)가 그 보상비의 부담 주체에서 제외된다고 보기는 어렵습니다.
따라서, 도로 관리청이 시(市) 관할 동(洞) 지역에서 건설하는 국도대체우회도로의 건설에 필요한 비용 중「도로법 시행령」 제61조제1항제2호에 따른 보상비를「도로법」 제68조 및같은 법 시행령 제62조제1항에 따라 시(市)에 부담시켰다면 같은 법 시행령 제62조제2항에 따라 국고에서 보조하는 부분을 제외하고는 해당 시(市)가 그 보상비의 부담 주체가 됩니다.
질문: 명예퇴직일 후에 재직 중의 사유로 명예퇴직자에 대한 수사가 진행중인 경우, 이미 지급한 명예퇴직 수당을 「지방공무원법」 제66조의2제3항에 따라 환수할 수 있는지(「지방공무원법」 제66조의2제3항 등 관련)
답변: 「지방공무원법」 제66조의2제1항에 따르면, 공무원으로 20년 이상 근속(勤續)한 사람이 정년 전에 스스로 퇴직하는 경우에는 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있고, 같은 조 제3항에 따르면, 같은 조 제1항에 따라 명예퇴직수당을 받은 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우” 또는 “명예퇴직수당을 초과하여 받거나 그 밖에 명예퇴직수당 지급 대상이 아닌 사람이 지급받은 경우”에 해당하는 경우에는 명예퇴직수당을 지급한 지방자치단체의 장이 그 명예퇴직수당을 환수하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항에 따르면, 명예퇴직수당 지급신청일 현재 감사원 등 감사기관과 검찰ㆍ경찰 등 수사기관에서 비위에 관하여 조사 또는 수사중인 자 등을 명예퇴직수당지급대상에서 제외한다고 규정하고 있고, 같은 규정 제8조의2에 따르면, 지방자치단체의 장은 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 자에게 명예퇴직수당 지급신청일 이후부터 명예퇴직일까지의 기간중에 제3조제3항 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 지체없이 명예퇴직 수당지급대상자 결정을 취소하도록 규정하고 있습니다.
우선,「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제3호는 문언상 명예퇴직수당 지급신청일을 기준으로그 이전에 명예퇴직수당 지급신청자 자신의 비위에 관하여 감사원 등 감사기관에서 조사 중이거나 검찰ㆍ경찰 등 수사기관에서 수사 중인 경우 등에는, 그러한 명예퇴직수당 지급신청자는 지급대상에서 제외하도록 한 것이고, 같은 규정 제8조의2는 명예퇴직수당 지급신청일 이후부터 명예퇴직일 사이에 같은 규정 제3조제3항 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 이미 명예퇴직 수당지급대상자로 결정되었던 자라 하더라도 그러한 자에게는 명예퇴직 수당지급대상자 결정을 취소하도록 한 것으로, 결국 명예퇴직신청 이후 명예퇴직일까지 같은 항 각 호에 해당하는 사유가 발생한 자에게는 명예퇴직 수당을 지급하지 못하도록 한 것일 뿐, 명예퇴직일 후에 같은 항 각 호에 해당하는 사유가 발생한 자에 대해 명예퇴직금 지급을 금지할 수 있는 근거 규정으로 보기는 어렵다 할 것입니다.
그리고, 이미 지급한 명예퇴직수당의 환수와 관련하여,「지방공무원법」 제66조의2제3항에 따르면, 같은 조 제1항에 따라 명예퇴직수당을 받은 사람이 “재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우” 또는 “명예퇴직수당을 초과하여 받거나 그 밖에 명예퇴직수당 지급 대상이 아닌 사람이 지급받은 경우”에 해당하는 경우, 명예퇴직수당을 지급한 지방자치단체의 장이 그 명예퇴직수당을 환수하도록 되어있으나, 명예퇴직수당 지급신청일부터 명예퇴직일까지 명예퇴직수당 지급제한대상이 아니었던 자가 명예퇴직수당을 받고 명예퇴직한 후, 재직 중의 사유로 그 사람에 대해 수사기관의 수사가 진행중이라면「지방공무원법」 제66조의2제3항제1호의 “재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우”에 해당하지 않는다 할 것이고,「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제3호에 따라 명예퇴직수당의 지급제한대상이었던 자로도 볼 수 없어,같은 법 제66조제3항제3호의 “그 밖에 명예퇴직수당 지급 대상이 아닌 사람이 지급받은 경우”에 해당하지도 않는다 할 것이므로 이미 지급한 명예퇴직수당을 같은 규정에 따라 환수할 수 있다고 보기 어렵습니다.
그렇다면, 명예퇴직일까지「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하여 명예퇴직한 자에 대하여 명예퇴직일 후 재직 중의 사유로 인한 수사가 진행중인 경우, 해당 지방자치단체의 장은 이미 지급한 명예퇴직수당을「지방공무원법」 제66조의2제3항에 따라 환수할 수 없습니다.