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질문: 측량업자가 발주청이 발주하는 건설공사의 측량을 수행하려면 추가적인 등록이 필요한지(「건설기술 진흥법」 제26조 등 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제26조본문 및같은 법 시행령 제44조제1항에서는 발주청이 발주하는 건설기술용역사업을 수행하려는 자는 전문분야별 요건을 갖추어 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제26조단서에서는 발주청이 발주하는 건설기술용역 중 건설공사의 계획ㆍ조사ㆍ설계를 수행하기 위하여 시ㆍ도지사에 등록하려는 자는「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제4호에 따른 엔지니어링사업자 또는「기술사법」 제6조제1항에 따른 사무소를 등록한 기술사이어야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」(이하 “측량수로지적법”이라 함) 제44조제2항 본문에서는 측량업을 하려는 자는 업종별로 대통령령으로 정하는 기술인력ㆍ장비 등의 등록기준을 갖추어 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 측량수로지적법 제44조에 따라 측량업의 등록을 한 자가「건설기술 진흥법」 제26조에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역 중 건설공사의 측량을 수행하려는 경우,「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 등록을 추가적으로 해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 측량수로지적법은 측량 및 수로조사의 기준 및 절차와 지적공부ㆍ부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하는 법률로서(제1조), 제2장에서 측량계획(제5조) 및 측량기준(제6조) 등과 함께 기본측량, 공공측량, 일반측량, 지적측량 등 측량의 제반 유형을 정하고 있고, 같은 법 제44조 및 같은 법 시행령 제34조ㆍ제35조 등에서는 구체적인 측량업의 종류와 그 등록 및 업무 내용을 정하면서 공공측량업, 일반측량업, 연안조사측량업, 항공촬영업 등을 규정하고 있는바,측량수로지적법은 측량의 발주자가 국가 또는 지방자치단체 등인 경우는 물론 그 밖의 자가 발주하는 측량업무에 대해서도 적용되고, 또한 측량의 내용이 설계 등 일반적인 조사측량인 경우와 그 밖의 연안조사, 항공촬영 등인 경우를 포괄하여 규정하는 법으로서 측량 분야에 있어서 일반법적인 지위를 갖는다고 할 것입니다.
 따라서 이 법에 따라 측량업의 등록을 한 자는 다른 법령에서 그 업무를 제한하는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 등록한 분야의 측량업을 수행할 수 있습니다.
그런데,「건설기술 진흥법」 제26조본문 및같은 법 시행령 제44조제1항에서는 발주청이 발주하는 건설기술용역사업을 수행하려는 자는 전문분야별 요건을 갖추어 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제26조단서에서는 발주청이 발주하는 건설기술용역 중 건설공사의 계획ㆍ조사ㆍ설계를 수행하기 위하여 시ㆍ도지사에 등록하려는 자는「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제4호에 따른 엔지니어링사업자 또는「기술사법」 제6조제1항에 따른 사무소를 등록한 기술사이어야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서의 “발주청”은 건설공사 또는 건설기술용역을 발주하는 국가, 지방자치단체,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제5조에 따른 공기업ㆍ준정부기관,「지방공기업법」에 따른 지방공사ㆍ지방공단, 국가 및 지방자치단체의 출연기관 등을 말하는 것입니다(제2조제6호 및 같은 법 시행령 제3조).이와 같이,「건설기술 진흥법」 제26조는 측량의 발주자가 국가, 지방자치단체 등의 발주청인 경우에 적용되고, 또한 그 내용이 건설공사의 조사에 관한 것인 경우에 적용되는 규정이라는 점에서 측량에 관한 일반적 사항을 규율하고 있는측량수로지적법에 대하여 특별법적인 지위에 있다고 할 것입니다.
한편,「건설기술 진흥법」은 종전의「건설기술관리법」이 2013년 5월 22일 법률 제11794호로 전부개정된 것으로서, 종전의「건설기술관리법」에서는 측량에 관하여 따로 등록규정을 두지 않던 것을 세분화된 건설기술 업무 영역을 건설기술용역업으로 통합하여 관리하기 위하여 측량에도 등록규정을 둔 것인데, 그취지는 국내 건설기술산업의 경쟁력 향상을 도모하기 위한 것입니다.
 그런데, 법률 제11794호「건설기술 진흥법」전부개정법률의 부칙 제13조제1항에서는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 설계 등 용역업자, 감리전문회사 및 품질검사전문기관에 관해서는 별도의 경과규정을 두어 이 법 시행 후 1년 이내에 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으나, 이 사안에서 문제되는 측량업자의「건설기술 진흥법」에 따른 추가적 등록 여부에 대해서는 아무런 경과규정을 두고 있지 않은바, 종전에측량수로지적법에 따라 측량업의 등록을 한 자라도「건설기술 진흥법」 제26조에 따라 발주청이 발주하는 건설공사의 측량업무를 수행하려면「건설기술 진흥법」에 따른 등록절차를 거쳐야만 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,측량수로지적법 제44조에 따라 측량업의 등록을 한 자라도「건설기술 진흥법」 제26조에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역 중 건설공사의 측량을 수행하려는 경우에는「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 등록을 하여야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「건설기술 진흥법」 제26조제1항에 따르면「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」의 측량업자는「건설기술 진흥법」은 물론「엔지니어링산업 진흥법」에 따른 신고까지 갖추어야 하는 부담을 지게 됩니다.
 특히 기술인력요건에 관하여「엔지니어링산업 진흥법」의 신고와「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」의 등록은 서로 기술인력의 중복을 인정하지 않고 있어 측량업체들이 추가적으로 5명 이상의 기술인력을 채용해야 하는 부담을 지게 되는바, 이는 영세업체가 많은 측량업의 현실에 비추어 과도한 부담이 될 수 있으므로 입법적으로 개선할 필요가 있습니다.
질문: 층수가 16층 이상이고 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 된 공동주택의 15층 이하의 층의 직통계단의 설치 기준(「건축법 시행령」 제34조제1항 관련)
답변: 「건축법 시행령」 제34조제1항에서는 건축물의 피난층 외의 층에서는 피난층 또는 지상으로 통하는 직통계단을 거실의 각 부분으로부터 가장 가까운 거리에 있는 계단에 이르는 보행거리(이하 “보행거리”라 함)가 30미터 이하가 되도록 설치해야 한다고 규정하면서(본문), 건축물(각주: 지하층에 설치하는 것으로서 바닥면적의 합계가 300제곱미터 이상인 공연장ㆍ집회장ㆍ관람장 및 전시장은 제외함. )의 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 된 건축물은 그 보행거리가 50미터(층수가 16층 이상인 공동주택은 40미터) 이하가 되도록 설치할 수 있다고 규정하고 있습니다(단서).이와 같은 직통계단은 벽이나 복도 등의 장애물 없이 건축물의 아래ㆍ위층을 수직으로 관통하여 연결함으로써 피난층이 아닌 층에서 피난층이나 지상까지 신속하게 대피할 수 있도록 하는 계단이나 경사로를 말하는 것으로 건축물에 설치하는 피난시설의 일종(각주: 법제처 2016. 5. 12.회신 16-0002 해석례참조 )인바,「건축법 시행령」 제34조제1항단서에서는 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 되어 있는 건축물의 경우 그렇지 않은 건축물에 비해 화재의 확산 속도가 빠르지 않다는 점을 감안하여 보행거리와 관련된 직통계단 설치기준을 완화한 것입니다.
이러한 점을 고려하면「건축법 시행령」 제34조제1항단서의 괄호 부분에서 보행거리가 40미터 이하가 되도록 직통계단을 설치하게 한 것은 16층 이상의 공동주택에서 15층 이하의 층과 16층 이상의 층에 동일하게 적용하기 위한 것으로 보는 것은 타당하지 않으며, 16층 이상의 층의 경우에는 어린이와 노약자를 비롯한 다수의 주민들이 화재 등 재난 발생 시 대피 시간을 단축하기 위해 보행거리가 40미터 이하가 되도록 직통계단 설치기준을 다시 강화한 것으로 보아야 합니다.
그리고 피난계단의 설치에 대해 규정하고 있는 「건축법 시행령」 제35조제1항에서는 직통계단을 피난계단이나 특별피난계단으로 설치해야 하는 5층 이상 또는 지하 2층 이하의 층이라도(본문) 건축물의 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 되어 있는 경우로서 5층 이상인 층의 바닥면적의 합계가 200제곱미터 이하인 경우 등에는 직통계단을 피난계단 또는 특별피난계단으로 설치하지 않아도 된다고 예외를 인정(단서 및 각 호)하고 있음에도 불구하고, 같은 조 제2항에서는 공동주택의 16층 이상의 층(바닥면적이 400제곱미터 미만인 층은 제외함) 또는 지하 3층 이하의 층(바닥면적이 400제곱미터 미만인 층은 제외함)에 설치하는 직통계단은 특별피난계단으로 설치하도록 하여 공동주택의 16층 이상의 층에 대한 피단계단의 설치기준을 달리 규정하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
아울러 「건축법」 제110조제8호의2에 따르면 같은 법 제49조제1항 및 같은 법 시행령 제34조제1항에 따른 직통계단의 설치기준을 위반한 건축주, 설계자, 공사시공자 또는 공사감리자는 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하게 되는바, 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다(각주:대법원 2018. 11. 9. 선고 2016두55209 판결례및대법원 2018. 4. 24. 선고 2015도15317 판결례참조. )는 점을 고려할 때 「건축법 시행령」 제34조제1항 단서의 괄호부분에서 보행거리가 40미터 이하가 되도록 직통계단 설치기준을 다시 강화한 규정을 16층 이상의 공동주택의 15층 이하 모든 층에 대해서까지 확장하여 적용하는 것은 타당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항「건축법 시행령」 제34조제1항 단서의 “층수가 16층 이상인 공동주택”을 “공동주택의 16층 이상의 층”으로 개정하여 보행거리가 40미터 이하가 되도록 하는 직통계단 설치기준의 적용대상을 명확히 할 필요가 있고, 이와 관련하여 건축법령에서 00층 이상의 건축물을 의미하는지 아니면 해당 층을 의미하는지가 불분명한 규정은 그 의미를 명확히 하도록 정비할 필요가 있음.＜ 관계 법령＞「건축법 시행령」제34조(직통계단의 설치) ① 건축물의 피난층(직접 지상으로 통하는 출입구가 있는 층 및 제3항과 제4항에 따른 피난안전구역을 말한다. 이하 같다) 외의 층에서는 피난층 또는 지상으로 통하는 직통계단(경사로를 포함한다. 이하 같다)을 거실의 각 부분으로부터 계단(거실로부터 가장 가까운 거리에 있는 계단을 말한다)에 이르는 보행거리가 30미터 이하가 되도록 설치하여야 한다. 다만, 건축물(지하층에 설치하는 것으로서 바닥면적의 합계가 300제곱미터 이상인 공연장ㆍ집회장ㆍ관람장 및 전시장은 제외한다)의 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 된 건축물은 그 보행거리가 50미터(층수가 16층 이상인 공동주택은 40미터) 이하가 되도록 설치할 수 있으며, 자동화 생산시설에 스프링클러 등 자동식 소화설비를 설치한 공장으로서 국토교통부령으로 정하는 공장인 경우에는 그 보행거리가 75미터(무인화 공장인 경우에는 100미터) 이하가 되도록 설치할 수 있다.② ∼ ⑤ (생 략)
질문: 층수는 10층 이상이면서 높이가 31미터를 초과하나, 높이 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 공동주택의 경우, 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제15조제2항에 따라 승용승강기를 비상용승강기의 구조로 하여야 하는지(「건축법」 제64조 등 관련)
답변: 「건축법」 제64조제1항전단에 따르면 건축주는 6층 이상으로서 연면적이 2천제곱미터 이상인 건축물(대통령령으로 정하는 건축물은 제외함)을 건축하려면 승강기를 설치하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 높이 31미터를 초과하는 건축물에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 조 제1항에 따른 승강기뿐만 아니라 비상용승강기를 추가로 설치하여야 하되 다만, 국토해양부령으로 정하는 건축물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정되어 있으며,「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」 제9조에 따르면「건축법」 제64조제2항단서에서 “국토해양부령이 정하는 건축물”이라 함은 다음 각 호의 건축물을 말한다고 하면서 제1호에서 높이 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 건축물을 규정하고 있으므로, 높이 31미터를 초과하는 건축물에는 원칙적으로 승강기뿐만 아니라 비상용승강기를 추가로 설치하여야 하나, 높이 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 건축물의 경우에는 비상용승강기를 추가로 설치할 필요가 없다고 할 것입니다.
한편,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제3조에 따르면, 이 영은「주택법」 제2조제7호에 따른 사업주체가같은 법 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 얻어 건설하는 주택, 부대시설 및 복리시설과 대지조성사업계획의 승인을 얻어 조성하는 대지에 관하여 이를 적용한다고 되어 있고, 같은 규정 제15조제1항 본문에 따르면, 6층 이상인 공동주택에는 국토해양부령이 정하는 기준에 따라 대당 6인승 이상인 승용승강기를 설치하여야 하며, 같은 조 제2항에 따르면, 10층 이상인 공동주택의 경우에는 제1항의 승용승강기를 비상용승강기의 구조로 하여야 한다고 되어 있습니다.
살피건대, 같은 대상에 대하여 두 개의 법률이 상호 적용을 배제하거나 어느 하나의 법령이 다른 법령에 우선하여 적용된다는 규정을 명문으로 두고 있지 않은 이상 양 법령이 모두 적용된다고 할 것인데, 공동주택을 포함한 건축물의 승강기 설치에 관해 규정하고 있는「건축법」및「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」과 건축물 중 공동주택의 승강기 설치에 관해 규정하고 있는「주택건설기준 등에 관한 규정」에는 승강기의 설치와 관련해서 상호 적용을 배제하거나 어느 하나의 법령이 다른 법령에 우선하여 적용된다는 규정이 없으므로, 공동주택의 승강기에 관해서는 양 법령이 모두 적용된다고 할 것입니다.
그런데,「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」 제9조제1호에 따라 비상용승강기를 추가로 설치할 필요가 없는 건축물의 요건은 “높이 31미터를 초과하지만 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 건축물”이고,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제15조제2항에 따라 승용승강기를 비상용승강기의 구조로 해야 하는 공동주택의 요건은 “10층 이상인 공동주택”인바, 이 건 공동주택은 양 법령의 요건을 모두 갖추었으므로 두 기준이 모두 적용된다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 건 건축물의 경우 높이가 31미터를 초과하나, 높이 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 건축물이므로,「건축법」 제64조제2항 및「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」 제9조제1호에 따른 요건에 해당하여 비상용승강기를 추가로 설치할 필요는 없다고 할 것이나,「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 얻어 건설하는 10층 이상인 공동주택이므로,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제15조제2항에 따른 요건에 해당하여 승용승강기를 비상용구조로 하여야 할 것입니다.
따라서, 층수는 10층 이상이면서 높이가 31미터를 초과하나, 높이 31미터를 넘는 각층을 거실외의 용도로 쓰는 공동주택의 경우,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제15조제2항에 따라 승용승강기를 비상용승강기의 구조로 하여야 할 것입니다.
질문: 타인에게 공장을 매매하거나 임대하려는 목적을 가진 자에 대한 공장설립등의 승인 여부(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조제1항 등 관련)
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산업집적법”이라 함) 제13조제1항에서는 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경(이하 “공장설립등”이라 함)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 하며, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있는바,이 사안은 타인에게 공장을 매매하거나 임대하려는 목적을 가진 자가산업집적법 제13조제1항에 따른 승인을 받을 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,산업집적법은 산업의 집적을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 지원하며 산업입지 및 산업단지를 체계적으로 관리함으로써 지속적인 산업발전 및 균형 있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위한 법률로서(제1조),같은 법 제13조제1항에서는 공장설립등을 하려는 자에게 승인을 받도록 규정하면서, 공장설립등의 승인 시 공장에서 운영하려는 사업에 대한 인ㆍ허가 의제(제13조의2제3항), 공장설립등의 승인을 받은 자에게 시장ㆍ군수 또는 구청장의 공장 건축허가를 하거나 건축신고를 수리할 때의 인ㆍ허가 의제(제14조), 공장설립등의 승인을 받아 건축된 건축물에 대한 사용승인을 할 때의 인ㆍ허가 의제(제14조의2), 공장설립등을 완료한 자에 대한 각종 제조업 등록 등의 의제(제16조제6항) 등같은 법 제13조제1항에 따른 승인을 받은 자가 공장부지의 조성, 공장건축물의 건축 등을 거쳐 실질적으로 제조업을 영위하는 단계에 이르기까지 수반되는 일련의 절차들을 간소화하여 처리할 수 있도록 지원하는 규정을 마련하고 있는바, 같은 규정에 따른 공장설립등의 승인은 제조업을 직접 영위할 계획을 가진 자를 대상으로 공장의 원활한 설립을 지원하기 위한 시발점으로서의 성격을 갖는 처분이라고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 산업집적법 시행규칙 제6조제1항제1호에서는 산업집적법 제13조제1항에 따른 승인을 받기 위해 제출하여야 할 서류 중 하나로 “별지 제2호의2서식의 사업계획서”를 규정하고 있는데, 그 사업계획서 서식 중 업종, 생산품명, 주 원자재 등의 생산제품현황과 공장 종업원 수, 생산공정 등의 부분은 공장설립등의 승인을 받는 자가 직접 제조업을 하려는 경우라야 구체적으로 기재할 수 있는 사항들이라는 점에서, 이는 직접 제조업을 하려는 자가 승인을 받는다는 전제 하에 만들어진 서식이라고 할 것입니다.
아울러, 산업집적법 제13조제2항 및 같은 법 시행령 제19조제4항 각 호에서는 「자유무역지역의 지정 및 운영에 관한 법률」 제11조제2항에 따른 입주허가, 「중소기업창업 지원법」 제33조제1항에 따른 사업계획의 승인, 해당 산업단지에 입주할 자가 산업단지개발사업을 시행하는 경우로서 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제17조, 제17조의2, 제18조, 제18조의2 및 제19조에 따른 실시계획의 승인을 받은 경우에 대해 산업집적법 제13조제1항에 따른 공장설립등의 승인을 받은 것으로 보도록 의제하고 있는데, 이러한 처분들은 공장을 설립하려는 창업자, 자유무역지역 또는 산업단지에 입주하여 제조업을 하려는 자 등과 같이 직접 제조업을 영위할 목적을 가진 자를 처분의 상대방으로 상정하고 있다는 점도 이 사안의 해석에 고려되어야 할 것입니다.
한편, 산업집적법 제28조의4에서는 동일 건축물에 제조업, 지식산업 및 정보통신산업을 영위하는 자와 지원시설이 복합적으로 입주할 수 있는 다층형 집합건축물인 “지식산업센터”의 분양 또는 임대에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제38조에서는 “산업단지”에서 제조업을 하거나 하려는 자에 대한 입주계약에 관하여 규정하고 있으며, 같은 법 제38조의2에서는 산업단지에서의 임대사업에 관하여 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들은 산업집적법령이 기본적으로 직접 제조업을 영위하려는 자나 영위하는 자를 대상으로 산업집적 및 공장의 설치 운영 등에 관한 사항을 규정하되, 직접 제조업의 영위와 관계없는 지식산업센터의 분양ㆍ임대나 산업단지에서의 임대사업을 허용할 수 있는 근거를 특별히 규정한 것이라고 할 것이므로, 결국 이러한 산업집적법령의 체계상 분양이나 임대를 목적으로 한 개발행위는 위와 같이 명시된 경우 외에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 타인에게 공장을 매매하거나 임대하려는 목적을 가진 자는 산업집적법 제13조제1항에 따른 승인을 받을 수 없다고 할 것입니다.
질문: 콜라텍업소에서 주류를 판매하는 등 유흥주점영업을 하는 경우, 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치 가부 등(「식품위생법」 제79조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「식품위생법」 제36조제1항 및 제2항에 따르면 식품접객업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 하고, 식품접객업의 세부 종류와 그 범위를 정하고 있는 같은 법 시행령 제21조제8호라목에 따르면 유흥주점영업이란 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 의미한다고 할 것인데, 이러한 유흥주점영업을 하려는 자는 같은 법 제37조제1항 전단 및 같은 법 시행령 제23조제2호에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제79조제1항에 따르면 식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제37조제1항 또는 제4항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고하지 아니하고 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제(제1호), 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착(제2호), 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(제3호)의 조치를 하게 할 수 있도록 하고 있는바,「부가가치세법」 제5조에 따라 콜라텍업으로 사업자등록을 한 자가「식품위생법」에 따른 유흥주점영업의 허가를 받지 아니하고 주류를 조리ㆍ판매하면서 손님이 춤을 출 수 있는 장소를 제공하는 등 유흥주점영업에 해당하는 사업을 한다면 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은같은 법 제79조제1항에 따라 관계 공무원에게 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 필요한 조치를 하게 할 수 있다고 할 것입니다.
따라서,「부가가치세법」 제5조에 따라 콜라텍업으로 등록된 사업장에서 주류를 판매하는 등 유흥주점영업을 한다면 행정청은「식품위생법」 제79조제1항에 따라 폐쇄조치 등을 할 수 있다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여「부가가치세법」 제5조제1항본문에 따르면 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 하고, 같은 조 제6항에 따르면 사업자가 폐업하거나 제1항 단서에 따라 등록한 후 사실상 사업을 시작하지 아니하게 되는 경우에는 사업장 관할 세무서장은 지체 없이 그 등록을 말소하여야 하며,같은 법 시행령 제12조제2항에 따르면 법 제5조제6항에 따른 사실상 사업을 시작하지 아니하게 되는 경우란 사업자가 사업자등록 후 정당한 사유 없이 6개월 이상 사업을 시작하지 아니하는 경우(제1호), 사업자가 부도발생, 고액체납등으로 도산하여 소재 불명인 경우(제2호), 사업자가 인가ㆍ허가 취소 또는 그 밖의 사유로 사업수행이 불가능하여 사실상 폐업상태에 있는 경우(제3호), 사업자가 정당한 사유 없이 계속하여 둘 이상의 과세기간에 걸쳐 부가가치세 신고를 하지 아니한 자로서 사실상 폐업상태에 있는 경우(제4호), 그 밖에 사업자가 제1호부터 제4호까지의 규정과 유사한 사유로 사실상 사업을 시작하지 아니하는 경우(제5호)에 해당하는 것을 의미한다고 할 것인바,「부가가치세법」 제5조에 따라 등록한 사업과 다른 종류의 사업을 한다고 하더라도 해당 사업장에서는 일정한 사업이 영위되고 있고, 실질과세의 원칙상 등록한 사업과 다른 종류의 사업을 영위하는 경우에는 실지 사업내용에 따라 과세를 하게 된다는 점,같은 법 시행령 제11조제1항제4호 및 제2항에 따르면 사업 종류의 변경시 기존 사업자 등록의 말소가 아닌 사업자 등록정정을 하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 등록한 사업과 다른 종류의 사업을 영위하는 경우가 사업자 등록말소사유인 “폐업” 또는 “사실상 사업을 시작하지 아니하는 경우”에 해당한다고 보기는 어렵습니다.
따라서「부가가치세법」 제5조에 따라 콜라텍업으로 등록된 사업장에서 주류를 판매하는 등 유흥주점영업을 한다는 이유만으로 관할 세무서장은「부가가치세법」 제5조제6항에 따른 사업자 등록말소를 할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 침대용 엘리베이터를 갖추어야 하는 요양병원 개설자가 변경된 경우의 범위(「의료법 시행규칙」 부칙 제3조 등 관련)
답변: 「의료법」 제36조에서는 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 “의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항”(제1호) 등 같은 항 각 호의 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구「의료법 시행규칙」 제34조 및별표 3 제20호나목에서는 요양병원은 거동이 불편한 환자가 장기간 입원하는 데에 불편함이 없도록 식당, 휴게실, 욕실, 화장실, 복도 및 계단과 엘리베이터(계단과 엘리베이터는 2층 이상인 건물만 해당하고, 층간 경사로를 갖춘 경우에는 엘리베이터를 갖추지 아니할 수 있음)를 갖추어야 한다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 4 제20호다목 전단에서는 별표 3 제20호나목에 따라 엘리베이터를 설치하여야 하는 경우에는「승강기시설 안전관리법 시행규칙」 별표 1에 따른 침대용 엘리베이터를 설치하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 부칙 제4조에서는 “이 규칙 시행 당시 개설ㆍ운영되고 있는 요양병원은 이 규칙 시행일부터 1년 이내에 별표 3의 개정규정에 따른 시설기준 및 별표 4의 개정규정에 따른 시설규격에 맞는 시설을 갖추어야 한다”라고 규정하고 있습니다.
그런데, 구「의료법 시행규칙」부칙 제3조 각 호 외의 부분 본문에서는 “부칙 제4조에도 불구하고 이 규칙 시행 당시 개설ㆍ운영되고 있는 2층 이상의 건물에 해당하는 요양병원에「승강기시설 안전관리법 시행규칙」 별표 1에 따른 승객용 용도의 엘리베이터를 설치한 경우 별표 4의 개정규정에 따른 침대용 엘리베이터를 설치한 것으로 본다”라고 하여 요양병원의 침대용 엘리베이터 설치에 관한 특례를 규정하되, 같은 조 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제3호에서는 “다만, 이 규칙 시행 후 그 요양병원 개설자가 변경되는 경우에는 별표 4의 개정규정에 따른 침대용 엘리베이터를 갖추어야 한다”라고 하여 그러한 특례가 제한되는 경우를 규정하고 있는바,이 사안은 구 「의료법 시행규칙」 시행 당시 개설ㆍ운영되고 있는 요양병원으로서 요양병원 공동개설자 중 일부가 그 공동개설자로서의 지위를 상실하였으나 새로운 자가 공동개설자로 참여하지 않게 된 경우 같은 규칙 부칙 제3조제3호에 따른 요양병원 개설자가 변경된 경우에 해당하여 침대용 엘리베이터를 갖추어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제3조제3호에서는 “요양병원 개설자가 변경되는 경우”라고 규정하고 있는 바, “요양병원 개설자가 변경되는 경우”란 그 문언상 “요양병원 개설자에 인적 변화가 있는 모든 경우”를 말한다고 할 것이므로, 이 사안과 같이 요양병원 공동개설자 중 일부가 그 공동개설자로서의 지위를 상실하고 새로운 자가 신규로 해당 요양병원의 공동개설자로 참여하지 않아 소극적인 인적 변화가 이루어지는 경우도 “요양병원 개설자가 변경된 경우”에 해당한다고 보는 것이 해당 규정의 문언에 충실한 해석이라고 할 것입니다.
그리고, 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제3조 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제3호에서는 기존에 승객용 엘리베이터가 설치되어 있어 개정규정에 따라 침대용 엘리베이터를 새로 설치하지 않아도 되는 예외적인 경우라고 하더라도 “요양병원 개설자가 변경되는 경우”에는 개정규정에 따라 침대용 엘리베이터를 설치해야 한다고 규정하고 있는바, 구 「의료법 시행규칙」에서 2층 이상인 요양병원에 엘리베이터 또는 경사로 등 편의시설을 갖추도록 한 것(제34조, 별표 3 제20호나목 및 별표 4 제20호다목)은 거동이 불편한 다수의 환자가 장기간 이용하는 요양병원의 특성상 환자 안전 확보 및 편의 제고를 위해 시설기준 및 규격을 강화하려는 취지이므로(2013. 10. 4. 보건복지부령 제213호로 일부개정되어 2014. 4. 5. 시행된 「의료법 시행규칙」 개정이유 참조), 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제3조 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제3호에서 “요양병원 개설자가 변경되는 경우”란 요양병원 개설자의 인적변화가 있는 모든 경우를 포함한다고 보아 침대용 엘리베이터를 설치해야 한다고 해석하는 것이 구 「의료법 시행규칙」에서 요양병원의 시설기준 및 규격을 강화한 취지에 부합한다고 할 것입니다.
아울러, 일반적으로 특례규정은 법령을 제정 또는 개정할 때 정책적인 관점 또는 특수한 상황을 전제로 하여 한정된 기간 또는 한정된 대상에 대하여 예외적으로 본칙의 내용과 다른 제도를 도입하여 운용할 필요가 있을 때에 두는 것으로서 그 성격상 제한적으로 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제3조에 따라 층간 경사로가 없는 2층 이상 요양병원에 침대용 엘리베이터를 설치하지 않아도 되는 특례에 대한 해석도 제한적으로 인정되어야 할 것입니다.
 그렇다면, 이 사안과 같이 요양병원의 공동개설자의 구성에 인적 변화가 있음에도 불구하고 기존 공동개설자가 다른 공동개설자로 변경된 적극적인 변경 사유가 아니라는 이유만으로 “요양병원 개설자가 변경되는 경우”에서 제외된다고 보는 것은 층간 경사로가 없는 2층 이상 요양병원에 침대용 엘리베이터를 설치하지 않아도 되는 특례를 지나치게 넓게 인정하는 결과를 초래하게 되어 타당하지 않다는 점도 고려할 필요가 있습니다.
따라서, 요양병원 공동개설자 중 일부가 그 공동개설자로서의 지위를 상실하였으나 새로운 자가 공동개설자로 참여하지 않게 된 경우에도 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제3조제3호에 따른 요양병원 개설자가 변경된 경우에 해당하므로 침대용 엘리베이터를 갖추어야 한다고 할 것입니다.
질문: 태양광 발전설비 설치 가구에서 발전한 전력의 요금채권과 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 요금채권이 서로 상계되는 부분에 대한 부가가치세 과세 여부(「부가가치세법」 제29조제5항 등 관련)
답변: 「부가가치세법」 제29조제1항에서는 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항 각 호 외의 부분 본문에서는 공급가액에 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 받는 금전적 가치 있는 모든 것을 포함하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제5항제1호에서는 “재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액”은 공급가액에 포함하지 아니하도록 규정하고 있습니다.
한편, 「소규모 신ㆍ재생에너지발전전력 등의 거래에 관한 지침」(산업통상자원부고시 제2014-246호, 이하 “전력거래지침”이라 함) 제18조제1항에서는 총 충ㆍ방전설비용량이 10킬로와트 이하인 전기저장장치설치자 또는 전기자동차시스템설치자는 전기판매사업자로부터 공급받는 전력량을 측정하기 위하여 설치된 전기계기 등을 이용하여 전력거래를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 전기공급자가 생산한 전력의 킬로와트아워당 단가는 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 킬로와트아워당 단가와 동일한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 전기공급자가 생산한 전력의 요금채권과 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 요금채권은 검침일에 서로 대등액에서 상계한 것으로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 태양광 발전설비 설치 가구에서 발전한 전력의 요금채권이 해당 가구가 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 요금채권과 전력거래지침 제18조에 따라 서로 상계되는 경우, 상계되는 부분이 「부가가치세법」 제29조제5항에 따라 공급가액에서 제외되는 금액에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면 요건의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않습니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결례참조).그런데, 전력거래지침 제18조제3항에서는 전기공급자가 생산한 전력의 요금채권과 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 요금채권은 서로 대등액에서 상계한 것으로 본다고 규정하고 있고, 여기에서 “상계”란 채무자와 채권자가 같은 종류의 채무와 채권을 가지는 경우에 일방적 의사 표시로 서로의 채무와 채권을 같은 액수만큼 소멸한다는 의미로서, 이 사안의 경우 전기판매사업자가 자신이 공급한 전력에 상응하는 만큼의 전력을 태양광 발전설비 설치 가구로부터 받음으로써 상호 간의 요금채권을 소멸시키는 행위에 해당하고, 자신이 공급한 전력에 대한 요금을 직접 깎아주는 것은 아니므로, 상계되는 부분이 「부가가치세법」 제29조제5항제1호에서 공급가액에 포함하지 않도록 규정한 “통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액”에 해당한다고 보기는 어렵습니다.
또한, 「부가가치세법」 제29조제3항 각 호 외의 부분 본문에서는 공급가액에 재화를 공급받는 자로부터 받는 “금전적 가치 있는 모든 것”을 포함하도록 규정하고 있으므로, 전기판매사업자가 태양광 발전설비 설치 가구에 공급한 전력 중 일부 또는 전부에 대한 요금채권이 전력거래지침 제18조에 따라 상계된다 하더라도, 부가가치세 과세표준이 되는 공급가액을 산정할 때에는 상계되기 전의 공급량을 기준으로 하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
그렇다면, 태양광 발전설비 설치 가구에서 발전한 전력의 요금채권이 해당 가구가 전기판매사업자로부터 공급받는 전력의 요금채권과 전력거래지침 제18조제3항에 따라 서로 상계되는 경우, 상계되는 부분은 「부가가치세법」 제29조제5항에 따라 공급가액에서 제외되는 금액에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 택지개발사업 실시계획 승인이 고시된 날부터 20년이 지날 때까지 도시·군계획시설의 부지는 조성되었으나 시설물은 설치되지 않은 경우, 해당 도시·군계획시설결정이 효력을 잃는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조 등 관련)
답변: 「택지개발촉진법」(1994. 8. 3. 법률 제4781호로 타법개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 「택지개발촉진법」”이라 함) 제8조제1항에서는같은 법 제7조에 따른 택지개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 함)가 택지개발사업을 시행하려는 때에는 택지개발계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제11조제1항제1호에서는 시행자가같은 법 제9조에 따른 택지개발실시계획의 승인을 얻은 때에는「도시계획법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되어 2003. 1. 1. 시행된 「국토의계획및이용에관한법률」 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 법률로서 1995. 12. 29. 법률 제5115호로 타법개정되어 1996. 6. 30. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제4조에 따른 허가,같은 법 제12조에 따른 도시계획의 결정,같은 법 제24조에 따른 도시계획사업시행의 허가 및같은 법 제25조에 따른 실시계획(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조에 따른 “도시ㆍ군계획시설사업 실시계획”을 말하며, 이하 같음)의 인가를 받은 것으로 보며, 건설부장관이 실시계획의 승인을 고시한 때에는 관계 법률에 따른 결정ㆍ인가ㆍ허가ㆍ협의ㆍ동의ㆍ면허ㆍ승인ㆍ처분ㆍ해제ㆍ명령 또는 지정의 고시 또는 공고가 있은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
그리고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제48조제1항에서는 도시ㆍ군계획시설에 대한 도시ㆍ군관리계획의 결정(이하 “도시ㆍ군계획시설결정”이라 함)이 고시된 도시ㆍ군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않는 경우 그 도시ㆍ군계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음 날에 그 효력을 잃는다고 규정하고 있고, 2002년 2월 4일 법률 제6655호로 제정되어 2003년 1월 1일 시행된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “종전 국토계획법”이라 함) 부칙 제16조제1항제1호에서는 종전 국토계획법 시행 당시 종전의 「도시계획법」에 따라 결정ㆍ고시된 도시계획시설로서 같은 부칙 제15조제1항에 따라 도시계획시설로 보는 시설의 결정의 실효에 관한 결정ㆍ고시일의 기산일은 종전 국토계획법 제48조의 규정에도 불구하고 2000년 7월 1일 이전에 결정ㆍ고시된 도시계획시설의 기산일은 2000년 7월 1일로 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 구 「택지개발촉진법」에 따라 택지개발사업의 시행자가 도시ㆍ군계획시설인 자동차정류장의 설치에 관한 계획이 포함된 택지개발사업 실시계획 승인이 고시된 날부터 20년이 지날 때까지 택지개발사업을 준공하였으나 그 사업으로 조성된 부지 위에 자동차정류장의 시설물은 설치하지 않은 경우, 해당 도시ㆍ군계획시설결정이 국토계획법 제48조에 따라 효력을 잃는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 국토계획법 제48조제1항에서 도시ㆍ군계획시설결정이 고시된 도시ㆍ군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 사업이 시행되지 않은 경우 도시ㆍ군계획시설결정은 효력을 잃는다고 규정하게 된 입법 취지는 같은 법에 따른 도시ㆍ군계획시설결정이 고시되면 해당 도시ㆍ군계획시설의 부지는 도시ㆍ군계획의 내용에 배치되거나 도시ㆍ군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 할 수 없는 등의 이용 제한을 받게 되는 점을 고려하여, 이러한 이용 제한이 장기화되지 않도록 도시ㆍ군계획시설결정 실효 제도를 마련함으로써 국민의 재산권 제한을 최소화하기 위한 것이라고 할 것입니다(헌법재판소 2005. 9. 29. 2002헌바84 결정례 참조).그런데, 국토계획법 제48조와 같은 입법 취지로 도시ㆍ군계획시설 부지의 소유자에게 토지매수청구권을 부여하고 있는 같은 법 제47조에서 토지매수청구권의 요건으로 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않은 경우(제88조에 따른 실시계획의 인가나 그에 상당하는 절차가 진행된 경우는 제외한다. 이하 같다)”라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제48조에 따라 도시ㆍ군계획시설결정의 효력이 잃게 되는 요건에 해당하는 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우”도 같은 법 제47조에서 규정된 요건과 마찬가지로 보아야 하므로 도시ㆍ군계획시설사업 실시계획의 인가나 그에 상당하는 절차가 진행된 경우는 도시ㆍ군계획시설사업 실시계획에 따른 시설물의 설치가 완료되었는지 여부와 같은 사실적인 상태와 무관하게 도시ㆍ군계획시설결정이 실효되는 경우에서 제외된다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안과 같이 시행자가 구 「택지개발촉진법」 제8조에 따른 택지개발계획의 승인을 받고, 같은 법 제9조에 따른 요건을 갖추어 택지개발사업 실시계획의 승인을 받은 경우에는 같은 법 제11조에 따라 「도시계획법」에 따른 도시계획사업 실시계획의 인가가 의제된다고 할 것이므로, 해당 도시ㆍ군계획시설의 부지는 인가가 의제된 도시ㆍ군계획시설사업 실시계획에 따라 실제 공사를 진행할 수 있는 단계까지 진행된 것으로서 도시ㆍ군계획시설사업이 시행된 것으로 볼 수 있을 것인바, 국토계획법 제48조에 따른 “그 시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우”에는 해당하지 않아 해당 도시ㆍ군계획시설결정이 효력을 잃는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 구 「택지개발촉진법」에 따라 택지개발사업의 시행자가 도시ㆍ군계획시설인 자동차정류장의 설치에 관한 계획이 포함된 택지개발사업 실시계획 승인이 고시된 날부터 20년이 지날 때까지 택지개발사업을 준공하였으나 그 사업으로 조성된 부지 위에 자동차정류장의 시설물은 설치하지 않은 경우, 해당 도시ㆍ군계획시설결정은 국토계획법 제48조에 따라 효력을 잃는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 태양광발전시설 설치를 위하여 도로점용 허가를 받은 경우 별도로 개발행위 허가를 받아야 하는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항 본문에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등의 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 “시장등”이라 함)의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「도로법」 제61조제1항전단에서는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함하며, 이하 같음)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제55조제1호에서는 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류에 태양광발전시설을 포함하고 있는바,이 사안은「도로법 시행령」 제55조제1호에 따른 태양광발전시설의 설치를 위하여「도로법」 제61조제1항에 따라 도로점용허가를 받은 경우에도국토계획법 제56조제1항제1호에 따라 개발행위허가를 별도로 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 합니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례참조).그런데, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가제는 이웃 토지와 연접되어 있는 어느 한 토지의 이용이 인접 토지의 이용과 부조화를 발생시킬 수 있고 사적인 개발행위가 도ㆍ시군관리계획 등 각종 계획과 상충할 수 있으므로, 이러한 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적ㆍ합리적으로 이용하고 체계적으로 관리하기 위하여 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 사전에 검토하여 허가를 받도록 하는 것으로서, 개발행위허가제는 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 고려하여 개발행위에 대한 허가 여부를 결정함으로써 국토의 난개발을 방지하기 위한 제도라고 할 것입니다(헌법재판소 2013. 10. 24. 심판 2012헌바241 결정례).반면에, 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적ㆍ고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위를 의미한다고 할 것인바(대법원 2002. 10. 25. 2002두5795 판결례 참조), 국토계획법에 따른 개발행위허가제와 「도로법」에 따른 도로점용허가제는 그 입법목적을 달리한다고 하겠습니다.
또한, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도로점용허가를 받은 경우에 대하여 국토계획법 제56조제3항과 같이 도로구역에서의 개발행위에 관하여 국토계획법의 적용을 배제하고 「도로법」을 따르도록 하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
그러므로, 태양광발전시설을 설치하는 행위가 국토계획법 제56조제1항제1호에 따른 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하여 같은 조에 따른 개발행위에 해당하는 한(법제처 2017. 2. 2.회신 16-0646 해석례), 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받았다고 하여 국토계획법에 따른 개발행위허가의 대상에서 제외되는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 당초 도로의 신설, 확장, 개량 및 보수 등을 하는 공사(이하 “도로공사”라 함)를 하는 당시에 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받거나 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역의 결정 등으로 개발행위허가가 의제되므로, 그 이후 도로에 시설물 등을 설치하는 경우에는 「도로법」만 적용되고 별도로 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받아야 하는 것은 아니라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도로공사의 시행 이후 또는 도로구역 결정 이후의 개발행위에 대하여 국토계획법의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 도로공사의 시행 시 국토계획법에 따라 개발행위허가를 하거나 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역의 결정ㆍ변경으로 개발행위허가를 의제하는 것은 해당 도로공사에 한정되는 것으로서 해당 도로공사에 부수되는 것이 아닌 한 해당 도로공사에 대한 개발행위허가가 있었다고 하여 도로공사의 시행 이후 또는 도로구역 결정 이후 도로구역에서 이루어지는 모든 개발행위가 허가의 대상에서 제외되는 것은 아니므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로법 시행령」 제55조제1호에 따른 태양광발전시설의 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따라 도로점용허가를 받은 경우에도 국토계획법 제56조제1항제1호에 따라 개발행위허가를 별도로 받아야 할 것입니다.
질문: 터널공사 등 건설공사로 인하여 발생하는 발파석이 건설폐기물에 해당하는지?(「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령」 별표 1 제16호·제18호 등 관련)
답변: 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」(이하 “건설폐기물재활용법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “건설폐기물”이란「건설산업기본법」 제2조제4호에 해당하는 건설공사로 인하여 건설현장에서 발생하는 5톤 이상의 폐기물(공사를 시작할 때부터 완료할 때까지 발생하는 것만 해당함)로서 대통령령으로 정하는 것을 말하고, 이에 따라 건설폐기물재활용법 시행령 제2조 및 별표 1에서는 건설폐기물의 종류를 각 호로 규정하고 있으며, 그 중 제16호 및 제18호에 따르면 “건설폐토석(건설공사 시 건설폐기물과 혼합되어 발생되는 것 중 분리ㆍ선별된 흙ㆍ모래ㆍ자갈 또는 건설폐기물을 중간처리하는 과정에서 발생된 흙ㆍ모래ㆍ자갈 등으로서 자연상태의 것을 제외한 것을 말함)”과 “건설공사로 인하여 발생되는 그 밖의 폐기물(생활폐기물과 지정폐기물은 제외함)”을 각각 건설폐기물의 한 종류로 정하고 있습니다.
한편, 건설폐기물재활용법 제13조제1항에 따르면 누구든지 건설폐기물을 배출, 수집ㆍ운반, 보관 또는 중간처리를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따라야 하는데,같은 법 제13조제1항을 위반하는 경우에는같은 법 제66조제1항제1호에 따라 1천만원 이하의 과태료를 부과하게 되고,같은 법 제13조제1항을 위반하여 주변환경을 오염시킨 경우에는 같은법 제63조제1호에 따라 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하게 되는바, 이와 같이 건설공사 시 발생하는 물질이 건설폐기물에 해당하는지 여부는 형벌의 부과와 관련이 있으므로 보다 더 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
먼저, 터널공사 등「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사로 인하여 발생하는 발파석 중 폐기물이나 이물질과 섞여 있지 않은 것이 건설폐기물재활용법 시행령 별표 1 제16호에 따른 건설폐토석에 해당하는지 살펴보면, “건설공사 시 건설폐기물과 혼합되어 발생되는 것 중”이라고 규정하여 건설공사 시 건설폐기물과 혼합되지 않고 발생하는 흙ㆍ모래ㆍ자갈은 건설폐토석의 개념에서 제외하고 있으므로, 폐기물이나 이물질과 섞여 있지 않은 발파석은 그 자체로 건설폐토석에서 제외된다고 보아야 할 것입니다.
또한, 같은 호에서는 “자연상태의 것”을 건설폐토석에서 제외하고 있는바, 터널공사 과정에서 인위적으로 힘을 가해 암반 등이 깨어져 발파석이 발생한 경우 암반 등이 그 크기가 다른 돌 조각으로 바뀌었다고 하여 자연상태의 것이 아니라고 단정하기도 어렵다고 할 것입니다.
한편, 건설폐기물재활용법 시행령 별표 1 제18호에서 건설공사로 인하여 발생되는 그 밖의 폐기물(생활폐기물과 지정폐기물은 제외함)을 건설폐기물의한 종류로 규정하고 있으므로 건설현장에서 발생하는 발파석이 폐기물이나 이물질 등과 혼합되어 있지 않더라도 같은 표 제18호에 따른 그 밖의 폐기물에 해당한다는 의견이 있을 수 있으나, 같은 표 제18호는 같은 표 제1호부터 제17호까지의 규정으로 포섭되지 않는 건설폐기물이 없도록 하기 위하여 보완적으로 둔 규정이라고 할 것인데, 건설폐기물의 종류를 정하고 있는 동일한 표의 다른 규정(제16호)에 따라 건설폐기물의 종류에서 명시적으로 제외된 것을 다시 같은 표 제18호에 해당한다고 해석한다면, 이는 같은 표 제18호의 보완적 성격에 부합하지 않을 뿐 아니라 규정 간의 충돌이 발생할 수 있으므로 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 터널공사 등「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사로 인하여 발생하는 발파석 중 폐기물이나 이물질과 섞여 있지 않은 것은 건설폐기물재활용법 시행령 별표 1 중 제16호 또는 제18호의 건설폐기물에 해당하지 않는다고 할 것입니다.