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질문: 조례로 과태료를 정할 수 있는지 여부(「환경영향평가법」 제5조 관련)
답변: 「환경영향평가법」 제5조에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 인구 50만 이상인 시의 시장은같은 법 제4조제3항에 따른 환경영향평가대상사업의 범위에 해당하지 아니하는 사업에 대하여 지역의 특성 등을 고려하여 환경영향평가를 실시하도록 할 필요가 있으면 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도 또는 인구 50만 이상인 시(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 조례로 정하는 바에 따라 그 사업계획을 수립하거나 사업을 시행하려는 자로 하여금 환경영향평가를 실시하게 할 수 있고(인구 50만 이상의 시의 경우에는 그 지역을 관할하는 도가 환경영향평가 실시에 관한 조례를 정하지 아니한 경우로 한정함), 이에 따라 환경영향평가를 실시하는 경우의 환경영향평가 분야 및 세부항목, 환경영향평가서의 작성 및 의견수렴과 환경영향평가서의 협의 및 협의내용의 관리 등 평가절차, 그 밖에 필요한 사항은 해당 시ㆍ도의 조례로 정한다고 규정하고 있습니다.
한편,「지방자치법」 제9조, 제22조에서는 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고, 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다.
 따라서 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결).다만, 조례는 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하는 법규인 점에서 지방자치단체의자치법규이며 법률에 준하는 성질을 가지므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없고 포괄적인 것으로 족하다고 할 것입니다[헌법재판소 1995. 4. 20. 결정 92헌마264,279(병합)].이 사안에서는「환경영향평가법」 제5조에 따라 제정되는 조례로 과태료를 정할 수 있는지 여부가 문제되는바, 이와 관련해서는같은 법 제5조에서 과태료에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임을 하고 있는지 여부와 법률에서 일정한 의무 부과를조례로 정할 수 있도록 위임한 경우에 과태료에 대한 별도의 법률 위임이 없다고 할지라도 조례로 과태료를 정할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보아야 합니다.
우선,「환경영향평가법」 제5조에서 과태료에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임을 하고 있는지 여부에 대하여 살펴보면,「환경영향평가법」에서는, 제8조에서 환경영향평가 분야 및 세부항목을 정하고, 제2장에서 환경영향평가서의 작성 및 의견수렴 등을, 제3장에서 환경영향평가서의 협의 등을, 제4장에서 협의내용의 관리 등을, 제5장에서 환경영향평가 절차에 관한 특례를, 제6장에서 평가대행 및 평가대행자의 관리를, 제7장에서 보칙을 정한 후, 별도의 장인 제8장에서 벌칙으로 과태료에 대하여 정하면서(제54조) 제50조 권한의 위임ㆍ위탁에 관한 규정에 따라같은 법 시행령 제43조제1항제13호에서 환경부장관의 과태료의 부과ㆍ징수 권한을 유역환경청장 또는 지방환경청장에게 위임하고 있습니다.
이와 같이 벌칙을 별도의 장으로 구분하고 있는「환경영향평가법」의 규정체계와 과태료의 부과ㆍ징수 권한의 위임과 관련된 규정들을 살펴보면,「환경영향평가법」 제5조의 “그 밖에 필요한 사항”이란 환경영향평가 분야 및 세부항목, 환경영향평가서의 작성 및 의견수렴과 환경영향평가서의 협의 및 협의내용의 관리등 평가절차와 관련하여 필요한 사항을 말한다고 할 것이고, 과태료에 관한 사항을 포함하는 것으로 보이지는 않습니다.
다음으로, 위와 같이「환경영향평가법」 제5조에서 과태료 부과원인과 관련된 사항을 조례로 위임하면서 과태료에 관한 사항을 조례에 위임하지 않은 경우 조례로 과태료를 정할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면,「환경영향평가법」 제5조에 따라 해당 시ㆍ도의 조례에 위임된 사항이 그 과태료 부과원인과 관련된 사항만이고 명시적으로 과태료에 대한 사항은 포함되어 있지 않다고 하더라도 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다고 규정하고 있는「지방자치법」 제27조의 취지와 주민의 권리 제한 등에 관한 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 충분하다는 점, 자치입법인 조례 역시 자기완결성을 갖추기 위하여 과태료와 같은 실효성 확보수단이 필요하다는 점에 비추어 볼 때, 법률에서 별도로 과태료에 관한 사항을 조례에 위임한 경우뿐만 아니라, 법률에서 과태료 부과원인이 되는 의무의 부과를 조례로 위임한 경우에도 그 의무를 위반한 경우의 과태료를 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다(법제처 2008. 12. 2.회신 08-0340 해석례).따라서「환경영향평가법」 제5조에서 과태료 부과원인이 되는 의무의 부과를 시ㆍ도의 조례에 위임한 이상 그 의무 위반행위에 대한 과태료를 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있다고 할 것이므로「환경영향평가법」 제5조에 따라 제정되는 조례로 과태료를 정할 수 있습니다.
질문: 종량제 봉투 판매수입 일부를 세입처리하지 않고 생활폐기물 수집ㆍ운반 대행자의 수집ㆍ운반 비용으로 사용하게 하는 경우, 「지방재정법」상 “수입의 직접 사용 금지” 및 “예산총계주의” 위반 여부(「지방재정법」제15조 및 제34조 등 관련)
답변: 「폐기물관리법」 제14조제1항본문에서 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음)은 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 하고, 같은 조 제2항에서 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 제1항에 따른 처리를 대행하게 할 수 있으며, 여기서 “대통령령으로 정하는 자”에 대해같은 법 시행령 제8조에서는같은 법 제25조제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받은 자(제1호) 등을 규정하고 있습니다.
또한,「폐기물관리법」 제14조제5항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 생활폐기물을 처리할 때에는 배출되는 생활폐기물의 종류, 양 등에 따라 수수료를 징수할 수 있고, 이 경우 수수료는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 폐기물 종량제(從量制) 봉투 또는 폐기물임을 표시하는 표지 등(이하 “종량제 봉투등”이라 함)을 판매하는 방법으로 징수하되, 음식물류 폐기물의 경우에는 배출량에 따라 산출한 금액을 부과하는 방법으로 징수할 수 있으며, 같은 조 제7항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 조례로 정하는 바에 따라 종량제 봉투등의 제작ㆍ유통ㆍ판매를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「지방재정법」 제15조에서 지방자치단체의 장, 그 보조기관 및 소속 행정기관은 그 관할 지방자치단체의 모든 수입을 지정된 수납기관에 내야 하며, 이 법 또는 다른 법률에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 직접 사용하여서는 아니 되고,같은 법 제34조제1항에서 한 회계연도의 모든 수입을 세입으로 하고 모든 지출을 세출로 하며, 같은 조 제2항에서 세입과 세출은 모두 예산에 편입하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이「폐기물관리법」 제14조제2항 및 제7항에 따라 생활폐기물의 수집ㆍ운반과 종량제 봉투등의 제작ㆍ유통ㆍ판매를 각각 대행하게 하는 경우에, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 종량제 봉투등의 판매 수입 중 일부만 해당 지방자치단체의 세입으로 처리하고, 나머지 판매수입은 세입으로 처리하지 않고 생활폐기물 수집ㆍ운반 대행자에게 생활폐기물 수집ㆍ운반 비용으로 사용하도록 하는 것이「지방재정법」 제15조 및 제34조에 위반되는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「폐기물관리법」 제14조제1항 및 제5항에 따르면, 생활폐기물을 처리하여야 하는 주체는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이고, 처리할 때에는 수수료를 징수할 수 있되 그 수수료는 종량제 봉투등을 판매하는 방법으로 징수하도록 하고 있어서, 종량제 봉투등의 판매 수입은 원칙적으로 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 징수하는 수입이라 할 것인데, 같은 조 제7항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 종량제 봉투등의 판매를 판매대행자를 통하여 수행한다 하더라도 이는 행정기관의 법령상 업무를 대행자가 대신 수행하되, 이를 피대행기관인 행정기관이 수행한 것으로 보는 행정법상 “대행”에 해당하는 것으로서 그 판매수입이 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 징수하는 폐기물 처리 수수료에 해당하는 것임에는 변함이 없다고 할 것인바,종량제 봉투등의 판매수입은 해당 지방자치단체의 수입으로서 모든 수입은 세입으로 하고 세입은 예산에 편입해야 한다는「지방재정법」 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 세입예산으로 처리해야 할 것이므로, 그 판매수입의 일부를 세입으로 처리하지 않는다면「지방재정법」 제34조의 예산총계주의의 원칙에 위반된다고 할 것입니다.
그리고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이「폐기물관리법」 제14조제2항에 따라 생활폐기물의 수집ㆍ운반을 대행하게 하는 경우 그 대행비용을 지급하게 되는데, 생활폐기물 수집ㆍ운반 대행자에게 지급하는 대행비용은 해당 지방자치단체의 지출에 해당하는 것으로서, 모든 지출을 세출로 하고 세출은 모두 예산에 편입해야 한다는「지방재정법」 제34조에 따라야 하고, 모든 수입을 지정된 수납기관에내야 하며, 법률에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 직접 사용을 금지하고 있는「지방재정법」 제15조의 적용도 받는다고 할 것인바,「폐기물관리법」및「지방재정법」에 특별한 규정이 없음에도 불구하고 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 종량제 봉투등의 판매수입의 일부를 지정된 수납기관에 내지 않고, 생활폐기물 수집ㆍ운반 대행자의 생활폐기물 수집ㆍ운반 비용에 해당하는 대행비용으로 사용하는 것은「지방재정법」 제34조의 예산총계주의의 원칙뿐만 아니라,같은 법 제15조의 수입의 직접 사용 금지 원칙에도 위반된다고 할 것입니다.
따라서, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이「폐기물관리법」 제14조제2항 및 제7항에 따라 생활폐기물의 수집ㆍ운반과 종량제 봉투등의 제작ㆍ유통ㆍ판매를 각각 대행하게 하는 경우에, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 종량제 봉투등의 판매 수입 중 일부만 해당 지방자치단체의 세입으로 처리하고, 나머지 판매 수입은 세입으로 처리하지 않고 생활폐기물 수집ㆍ운반 대행자에게 생활폐기물 수집ㆍ운반 비용으로 사용하도록 하는 것은「지방재정법」 제15조 및 제34조에 위반된다고 할 것입니다.
질문: 대규모점포 개설 등록의 효력이 상실되는지 여부(「유통산업발전법」 제11조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나에 대하여「유통산업발전법」 제2조제3호에서는 대규모점포란 같은 호 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다고 하면서, 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치된 매장일 것(가목), 상시 운영되는 매장일 것(나목), 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것(다목)으로 규정하고 있고,같은 법 별표에서는 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그 밖의 대규모점포 등 대규모점포의 유형별로 매장면적의 합계나 직영 비율 및 운영형태에 대하여 규정하고 있습니다.
또한,같은 법 제8조제1항에서는 대규모점포를 개설하고자 하는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “특별자치시장 등”이라 함)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제5조제1항제4호에서는 대규모점포의 개설등록을 신청할 때에는 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있는바,나. 질의 가에 대하여이 사안은「유통산업발전법」 제8조에 따라 개설등록을 한 후에같은 법 제2조제3호에 따른 대규모점포가 갖추어야 하는 요건 중 어느 하나를 충족하지 못하게 된 경우, 그 이유만으로 대규모점포 개설 등록의 효력이 상실되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「유통산업발전법」 제11조제1항에서는 대규모점포 개설등록 의 필요적 취소사유로, 대규모점포 개설자가 정당한 사유 없이 1년 이내에 영업을 시작하지 아니한 경우(제1호), 대규모점포의 영업을 정당한 사유 없이 1년 이상 계속하여 휴업한 경우(제2호), 제10조에 따른 등록 결격사유 중 하나에 해당하게 된 경우(제3호), 제8조제3항에 따른 조건을 이행하지 아니한 경우(제4호)를 규정하고 있을 뿐이고, 같은 법 제2조제3호에 따른 대규모점포가 갖추어야 하는 요건 중 어느 하나를 충족하지 못하게 된 경우에 대해서는 이를 등록 취소사유로 규정하고 있지 않습니다.
위와 같이 「유통산업발전법」 제11조제1항에서는 같은 법 제2조제3호에 따른 대규모점포가 갖추어야 하는 요건 중 어느 하나를 충족하지 못하게 된 경우를 등록 취소사유로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 행정행위는 그 공정력으로 인해 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결례참조).그렇다면, 「유통산업발전법」 제8조에 따라 대규모점포의 개설등록을 한 후에 같은 법 제2조제3호에 따른 대규모점포가 갖추어야 하는 요건 중 어느 하나를 충족하지 못하게 된 경우에도 그 이유만으로 대규모점포 개설 등록의 효력이 상실되는 것은 아니라고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 「유통산업발전법」 제8조에 따라 대규모점포의 개설 등록을 한 후에 대규모점포 개설 등록자가 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 상실한 경우, 그 이유만으로 대규모점포 개설 등록의 효력이 상실되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「유통산업발전법 시행규칙」 제5조제1항제4호에서는 개설 등록시 필요한 서류로 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있으나, 매장이 분양된 대규모점포의 경우 대규모점포 개설자는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 상실할 수밖에 없다고 할 것인데, 「유통산업발전법」 제12조제1항에서는 대규모점포 개설자는 상거래질서의 확립(제1호), 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근 지역주민의 피해ㆍ불만의 신속한 처리(제2호), 그 밖에 대규모점포등을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 업무(제3호)를 수행(이하 “개설자의 업무”라 함)하도록 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 개설자의 업무를 수행하는 자를 별도로 정하도록 규정하고 있습니다.
 이와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때, 대규모점포의 개설등록 후에 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 상실하는 경우는 「유통산업발전법」에서 이미 예정하고 있다고 할 것입니다.
 따라서 대규모점포 개설자가 대지 또는 건축물의 소유권 또는 사용에 관한 권리를 계속 유지하는지 여부는 대규모점포의 개설 등록의 효력에 영향을 주지 않는다 할 것입니다.
위와 같이 대규모점포 개설자가 대규모점포의 개설등록 후에 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 상실하는 경우는 「유통산업발전법」에서 이미 예정하고 있는 것으로서 대규모점포의 개설 등록의 효력에 영향을 주지 않을 뿐만 아니라, 행정행위는 그 공정력으로 인해 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결례참조).그렇다면, 「유통산업발전법」 제8조에 따라 대규모점포의 개설 등록을 한 후에 대규모점포 개설 등록자가 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 상실한 경우, 그 이유만으로 대규모점포 개설 등록의 효력이 상실되는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제5조제1항 (허가 없이 「지적법」에 따른 토지분할이 가능한지) 관련
답변: ○「도시 및 주거환경정비법」 제5조에서는 정비구역으로 지정된 구역 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지분할 또는 물건을 쌓아 놓는 행위 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제13조의4제1항제5호에서는 허가를 받아야 하는 행위의 하나로 토지분할을 규정하고 있습니다.

○ 한편,「지적법」 제2조제15호에서는 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것이라고 규정하고 있고,같은 법 제19조,같은 법 시행령 제14조제1항 및같은 법 시행규칙 제24조제1항에 따르면, 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요하거나 토지이용 상 불합리한 지상경계를 시정하기 위하여 토지를 분할하고자 하는 때에는 분할사유를 기재한 신청서에 분할허가대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본을, 법원의 확정판결에 따라 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 각각 첨부하여 소관청(지적공부를 관리하는 시장ㆍ구청장 및 군수를 말함)에 신청하도록 하고 있습니다.

○ 위와 같이,「지적법」 제19조,같은 법 시행령 제14조제1항 및같은 법 시행규칙 제24조제1항에서 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 토지의분할신청에 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여 소관청에 신청하도록 함에 따라 법원의 확정판결에 의하여 토지분할을 하는 경우에「도시 및 주거환경정비법」 제5조 및같은 법 시행령 제13조의4제1항제5호에 따른 분할허가가 없이도 정비구역으로 지정된 구역 안에서 토지분할을 할 수 있는지가 문제라 할 것입니다.

○ 그런데「도시 및 주거환경정비법」 제5조 및같은 법 시행령 제13조의4제1항제5호에 따른 허가의 취지는 정비구역으로 지정된 구역 안에서의 과도한 토지분할을 제한함에 있고, 그 토지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 것으로 보기는 어렵다 할 것입니다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결참조).

○ 또한 협의분할과 달리 재판상 분할의 경우에는「민법」 제187조에 따라 공유물분할의 판결이 확정되면 등기하지 않아도, 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권을 취득하게 되지만(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결참조), 분할의 판결에 의하여 소유권을 취득하더라도 소관청이 신청 또는 직권에 의한 행정처분으로 새로 지번을 부여하고 지목, 경계, 면적을 결정하여 다시 등록하지 않으면 분할의 실효가 없고 등기도 불가능하다고 할 것이므로, 만일 「지적법」에 따른 토지의 분할을 허용하지 아니한다면 실제상의 소유권을 등기부에 표시하지 못하게 되어 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되는 등 권리행사에 지장을 초래하게 된다 할 것입니다.

○ 이에 따라「지적법 시행규칙」 제24조제1항제1호에서는 분할허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본을, 같은 항 제2호에서는 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 각각 제출함으로써 토지분할이 가능하도록 규정하고 있으며, 이는 개별법령에서 분할허가 대상인 토지에 대하여 권리의 변동을 목적으로 토지분할을 하는 경우에는 개별법령에서 규정하고 있는 허가를 받아야 하고, 판결에 따라 국민의 실체적 권리가 확정되었다면 그 판결의 실효성 및 국민의 권리를 보호하기 위해 그 판결 자체만으로 토지분할이 가능하게 한 취지라 할 것입니다.

○ 그러므로「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따라 정비구역으로 지정된 구역내의 지목이 도로인 부지를 공동으로 매입한 후 확정판결(조정조서)에 의하여 공유물을 분할한 경우에는같은 법 제5조에 따른 시장ㆍ군수의 허가 없이도「지적법」에 따라 해당 토지를 분할할 수 있습니다.
질문: 조합을 설립하여 주택재개발사업을 시행하던 중 정비구역이 확대지정되었음에도 조합설립변경인가를 받지 못하고 있는 경우, 그 정비구역의 지정을 해제하기 위한 방법(「도시 및 주거환경정비법」 제4조의3제1항제5호 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 함) 제4조의3제1항제5호 및 제3항에 따르면같은 법 제16조의2에 따라 추진위원회의 승인 또는 조합 설립인가가 취소되는 경우 시장ㆍ군수는 시ㆍ도지사 또는 대도시의 시장에게 정비구역등의 해제를 요청하여야 하고, 이에 따라 정비구역등의 해제를 요청받은 시ㆍ도지사 또는 대도시의 시장은 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등을 해제하여야 하며,같은 법 제16조의2제1항에서는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 추진위원회의 해산을 신청하는 경우(제1호) 및 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우(제2호)에 시장ㆍ군수는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 도정법 제4조의3제4항제3호에서는 시ㆍ도지사 또는 대도시의 시장은 토지등소유자의 100분의 30 이상이 정비구역등(추진위원회가 구성되지 아니한 구역에 한함)의 해제를 요청하는 경우 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등의 지정을 해제할 수있다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 조합을 설립하여 주택재개발사업을 시행하던 중도정법 제4조에 따라 정비구역이 확대지정되었음에도같은 법 제16조제1항에 따른 조합설립변경인가를 받지 못하고 있는 경우,같은 법 제4조의3제4항제3호에 따라 확대지정된 정비구역(기존 정비구역을 포함한 전체 정비구역을 말함. 이하 같음)의 토지등소유자의 100분의 30 이상의 동의를 받아 그 정비구역의 지정을 해제할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,도정법 제4조의3제1항제5호는 해당 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등의 동의를 얻어 추진위원회가 구성되거나 조합이 설립되어 있음을 전제로 그 추진위원회의 승인 또는 조합 설립인가가 취소되는 경우에 적용되는 것인 반면,같은 법 제4조의3제4항제3호는 “추진위원회가 구성되지 아니한 구역”에 적용되는 것이라 할 것입니다.
그런데, 조합을 설립하여 주택재개발사업을 시행하던 중도정법 제4조에 따라 정비구역이 확대지정되었음에도같은 법 제16조제1항에 따른 조합설립변경인가를 받지 못하고 있는 경우에는 확대지정된 정비구역의 조합이 설립된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기존 정비구역에서의 정비사업을 위해 설립된 기존 조합을 확대지정된 정비구역의 추진위원회로 취급할수도 없으므로, 이러한 경우에는 확대지정된 정비구역의 추진위원회 및 조합이 존재하지 않는 것으로 보아같은 법 제4조의3제4항제3호를 적용하여야 할 것입니다.
한편, 확대지정된 정비구역 안에 기존 조합이 있는 경우에는 추진위원회 조차 구성되지 아니한 경우에 적용되는도정법 제4조의3제4항제3호를 적용할 수 없다는 의견이 있으나, 조합을 설립하여 주택재개발사업을 시행하던 중도정법 제4조에 따라 정비구역이 확대지정된 경우에는같은 법 제16조제1항에 따라 확대지정된 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 조합설립변경인가를 받은 경우에만 기존 조합이 확대지정된 정비구역의 조합으로 인정되지만, 이러한 조합설립변경인가를 받지 못한 경우에는 확대지정된 정비구역의 조합으로 인정할 수 없는 점,도정법 제2조제9호에서는 주택재개발사업의 “토지등소유자”를 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 정의하고 있고, 같은 조 제1호에서는 “정비구역”을 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여같은 법 제4조의 규정에 의하여 지정ㆍ고시된 구역을 말한다고 규정하고 있으며,같은 법 제13조제1항본문에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 “토지등소유자로 구성된 조합”을 설립하여야 한다고 규정하고 있는바,도정법에 따른 토지등소유자는 해당 정비구역을 전제로 하고 있고 그 정비구역 안에 있는 토지등소유자의 동의로 조합이 설립되는 것이므로, 지정된 정비구역의 범위와 조합은 서로 불가분의 관계를 가지는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 확대지정된 정비구역 안에 기존 조합이 존재한다고 하더라도 정비구역의 범위를 달리하는 기존 조합과 확대지정된 정비구역의 추진위원회 및 조합은 명백히 구분되는 것인바, 위 의견은 타당하지 아니하다 할 것입니다.
따라서, 조합을 설립하여 주택재개발사업을 시행하던 중도정법 제4조에 따라 정비구역이 확대지정되었음에도같은 법 제16조제1항에 따른 조합설립변경인가를 받지 못하고 있는 경우,같은 법 제4조의3제4항제3호에 따라 확대지정된 정비구역의 토지등소유자의 100분의 30 이상의 동의를 받아 그 정비구역의 지정을 해제할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 대규모점포의 대표자를 추가하는 경우 변경등록을 해야 하는지 여부(「유통산업발전법 시행규칙」 제5조제4항제1호 등 관련)
답변: 「유통산업발전법」 제8조제1항후단 및같은 법 시행규칙 제5조제4항제1호에서는 대규모점포의 개설등록을 한 법인이 대표자의 성명을 변경하려는 경우 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 변경등록을 하도록 하고 있는바, 이는 대표자가 다른 사람으로 변경되거나 그 성명이 잘못 표기되었거나 개명을 하는 등 해당 법인의 대표자의 성명에 관한 사항이 기존에 등록한 내용과 달라진 경우 실제 현황에 맞게 이를 변경하여 등록하라는 의미입니다.
그런데 대규모점포의 개설등록을 한 법인이 새로운 대표자를 추가한 경우 기존에 등록된 대표자에 관하여는 변동사항이 없다고 하더라도 해당 법인의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 갖는 대표자의 총 인원수가 늘어나게 되어 “법인의 대표자의 성명”에 관한 사항이 달라지는 경우에 해당하므로 대표자들이 그 법인을 공동으로 대표하는지 아니면 각자 대표하는지와 무관하게 해당 법인은「유통산업발전법 시행규칙」 제5조제4항제1호에 따라 변경등록을 해야 합니다.
＜관계 법령＞「유통산업발전법」제8조(대규모점포등의 개설등록 및 변경등록) ① 대규모점포를 개설하거나 제13조의3에 따른 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. 등록한 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ∼ ⑦ (생 략)「유통산업발전법 시행규칙」제5조(대규모점포등의 개설등록 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 법 제8조제1항 후단에 따라 변경등록을 하여야 하는 사항은 다음 각 호의 어느 하나의 사항을 말한다.1. 법인의 명칭ㆍ대표자의 성명ㆍ소재지(개인의 경우에는 주소지를 말한다) 및 상호2. 개설등록(매장면적을 변경등록한 경우에는 변경등록) 당시 매장면적의 10분의 1 이상의 변경3. 업태 변경(대규모점포만 해당한다)⑤ ∼ ⑧ (생 략)
질문: 정비구역 해제 처분 및 조합설립인가 취소 처분이 판결로 취소된 경우 토지등소유자의 조합원 자격 유무(「도시 및 주거환경정비법」 제39조 등 관련)
답변: 도시정비법 제39조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 정비사업의 조합원은 토지등소유자로 한다고 규정하면서 재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 토지등소유자만 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 재개발사업의 토지등소유자는 재개발사업에 대한 동의 여부와 무관하게 조합원이 된다고 보아야 합니다.
그런데 행정소송에서 취소판결의 효력은 처분이 있은 때로 소급(각주:대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두518 판결례참조. )하므로 이 사안과 같이도시정비법 제21조 및 제22조제3항에 따른 재개발사업 정비구역의 직권해제 및 조합설립인가의 취소가 확정판결로 취소된 경우, 해당 재개발사업의 정비구역 지정 및 조합설립인가는 정비구역의 직권해제가 있은 때로 소급하여 유효하게 됩니다.
그렇다면 정비구역의 직권해제가 고시된 날부터 판결 확정일까지 사이에 해당 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유권을 취득한 자는 재개발사업의 정비구역 지정 및 조합설립인가가 유효한 상태에서 종전의 토지등소유자로부터 해당 재개발사업의 건축물 또는 토지를 양수한 것이므로,도시정비법 제39조제2항각 호 외의 부분 본문에 따라 조합원이 될 수 없는 경우가 아닌 한 같은 조 제1항에 따라 재개발사업의 토지등소유자로서 조합원이 된다고 보는 것이도시정비법령의 문언과 처분의 취소 확정판결의 효력에 부합하는 해석입니다.
한편 이 사안은 정비구역의 직권해제가 고시된 날 이후 직권해제 취소판결이 확정되기 전에 토지 또는 건축물의 소유권을 취득한 경우로서 해당 소유권을 취득한 자는 재개발사업을 목적으로 토지등소유자가 된 것이 아닌바, 재개발사업에 대한 동의 여부와 관계없이 재개발사업의 조합원이 된다고 보는 것은 재산권을 침해하게 되므로 해당 소유권을 취득한 자는 조합원이 되지 않는다고 보아야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 「행정소송법」 제29조제1항에 따르면 처분등(각주: 「행정소송법」 제2조제1항제1호에 따른 “처분등”을 말함. )을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력을 미치므로 이 사안과 같이 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유권을 취득한 자도 직권해제 및 조합설립인가 취소에 대한 취소판결의 존재와 취소판결에 의하여 형성되는 법률관계를 용인해야 하며, 재개발사업의 조합원이 된다고 하더라도 조합 정관(각주: 도시정비법 제40조제1항제3호에서는 조합의 정관에 조합원의 탈퇴 등에 관한 사항을 포함하도록 규정함. )에 따라 조합에서 탈퇴하거나 분양신청을 하지 않는 방법(각주: 도시정비법 제73조제1항에서는 분양신청을 하지 않은 자에 대해 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리에 대해 손실보상하도록 규정함. )으로 재개발사업에 참여하지 않을 수 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞도시 및 주거환경정비법제39조(조합원의 자격 등) ① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다.1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때2. 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때. 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 19세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 여러 명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 19세 이상 자녀의 분가(세대별 주민등록을 달리하고, 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)를 제외하고는 1세대로 본다.3. 조합설립인가(조합설립인가 전에 제27조제1항제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때② . ③ (생 략)
질문: 정비예정구역 해제 신청 기산일에 관한 부칙 적용 여부(법률 제11293호 「도시 및 주거환경정비법」 부칙 제12조 등 관련)
답변: 구도시정비법 제4조의3제1항제1호에서는 시장ㆍ군수(각주: 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음. )는 정비예정구역에 대해 기본계획에서 정한 정비구역 지정 예정일부터 3년이 되는 날까지 정비구역 지정을 신청하지 않는 경우 시.도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사를 말하며, 이하 같음. ) 또는 대도시의 시장에게 그 정비예정구역의 해제를 요청해야 한다고 규정하여 사업 단계별로 일정기간 동안 사업이 진행되지 않는 경우 정비예정구역 또는 정비구역을 해제할 수 있도록 하면서,같은 법부칙 제12조에서는같은 법시행 당시 기본계획이 수립된 경우에는 제4조의3제1항제1호의 개정규정에 따른 “정비구역 지정 예정일”을 “이 법 시행일”로 보도록 규정하여, 정비예정구역 해제 신청 기산일에 관한 경과규정의 적용 대상을 2012년 2월 1일 당시 기본계획이 수립된 경우로 분명히 하고 있습니다.
이와 같이 구도시정비법 제4조의3을 신설하여 정비예정구역 등의 해제 절차를 규정하면서같은 법부칙 제12조에서는같은 법시행 당시 기본계획이 수립된 경우에 일률적으로 정비구역 지정 예정일을같은 법시행일로 확정하여 해제 신청의 기산일을 적용하도록 한 것은, 정비사업의 지연ㆍ중단에 따른 지역 주민의 경제적 부담을 해소하고 장기간 지연ㆍ중단된 정비사업의 출구전략을 마련하려는 취지입니다.
(각주: 구 도시정비법의 개정이유 및 주요내용 참조 )그런데「도시재정비 촉진을 위한 특별법」(이하 “도시재정비법”이라 함)에서는「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함)에 따른 기본계획을 고려하여 재정비촉진지구를 지정하고(제6조제1항), 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되었을 때에는 그 고시일에 도시정비법에 따른 기본계획의 수립 또는 변경 등이 있은 것으로 보도록 규정하고 있으므로(제13조제1항제1호), 재정비촉진지구 지정 및 재정비촉진계획 결정.고시가 있더라도 도시정비법상 기본계획은 그와 연계하여 여전히 유지되는 것입니다.
그렇다면 이 사안과 같이 기본계획에 포함된 정비예정구역에 대해 재정비촉진지구의 지정 및 재정비촉진계획의 결정.고시가 된 이후에 재정비촉진지구에서 해제된 경우 재정비촉진계획 결정의 효력이 상실되어 재정비촉진계획 결정.고시가 있기 전의 종전 기본계획만 남게 되므로, 해당 기본계획이 수립된 시점을 기준으로 구 도시정비법 부칙 제12조의 적용 대상인지 여부를 판단해야 합니다.
따라서 이 사안의 경우에는 2012년 2월 1일 이후에 재정비촉진지구에서 해제되더라도 2012년 1월 31일 이전에 이미 기본계획이 수립된 경우임이 분명하므로 구 도시정비법 부칙 제12조에 따라 정비예정구역 해제 신청의 기산일이 적용된다고 보아야 합니다.
구 「도시 및 주거환경정비법」(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것)제4조의3(정비구역등 해제) ① 시장ㆍ군수는 정비예정구역 또는 정비구역(이하 이 조에서 "정비구역등"이라 한다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 시ㆍ도지사 또는 대도시의 시장에게 정비구역등의 해제를 요청하여야 한다.1. 정비예정구역에 대하여 기본계획에서 정한 정비구역 지정 예정일부터 3년이 되는 날까지 시장ㆍ군수가 정비구역 지정을 신청하지 아니하는 경우2. ～ 5. (생 략)② (생 략)③ 제1항 및 제2항에 따라 정비구역등의 해제를 요청받은 시ㆍ도지사 또는 대도시의 시장은 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등을 해제하여야 한다.④ ～ ⑦ (생 략)부 칙 ＜법률 제11293호, 2012. 2. 1.＞제12조(정비구역등 해제 신청 기산일에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 기본계획이 수립된 경우에는 제4조의3제1항제1호의 개정규정에 따른 "정비구역 지정 예정일"을 "이 법 시행일"로, 정비구역이 지정된 경우에는 제4조의3제1항제2호가목ㆍ나목 및 같은 항 제3호의 개정규정에 따른 "정비구역으로 지정ㆍ고시된 날"을 각각 "이 법 시행일"로 본다.도시재정비 촉진을 위한 특별법제13조(재정비촉진계획 결정의 효력) ① 제12조에 따라 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되었을 때에는 그 고시일에 다음 각 호에 해당하는 승인ㆍ결정 등이 있은 것으로 본다.1. 「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따른 도시ㆍ주거환경정비기본계획의 수립 또는 변경, 같은 법 제8조에 따른 정비구역의 지정 또는 변경 및 같은 조에 따른 정비계획의 수립 또는 변경2.ㆍ3. (생 략)②ㆍ③ (생 략)제13조의2(재정비촉진구역 지정의 효력 상실 등) ① (생 략)② 제1항에 따라 재정비촉진계획의 효력이 상실된 구역은 재정비촉진지구에서 제외된다. 이 경우 재정비촉진계획의 효력이 상실된 구역은 재정비촉진계획에 따라 변경된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시ㆍ군관리계획은 재정비촉진계획 결정 이전의 상태로 환원된 것으로 본다.③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 지방자치단체의 조례로 지방문화원의 사원의 자격과 임원의 임기를 정할 수 있는지 여부(「지방문화원진흥법」 제19조 등 관련)
답변: 「지방문화원진흥법」은 지역문화사업을 수행하기 위한 사단법인인 지방문화원의 설립ㆍ운영 및 지원에 관한 근거 법률로서, 지방문화원의 설립, 갖추어야 하는 시설, 임원의 구성 및 수행하는 사업 등 지방문화원의 설립ㆍ운영에 관한 사항 및 국가와 지방자치단체의 지방문화원에 대한 지원ㆍ육성 의무(제3조), 경비의 보조(제15조) 등 지방문화원의 지원에 관한 사항을 규정하고 있고,같은 법 제14조에서는 지방문화원에 관하여 이 법에 규정되지 아니한 사항은「민법」중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으며,같은 법 제19조에서는 지방자치단체는 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방문화원의 사원의 자격과 임원의 임기에 관한 사항을「지방문화원진흥법」 제19조에 따라 조례로 정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
먼저, 지방문화원진흥법령에서는 사원의 자격과 임원의 임기에 관한 사항을 직접적으로 규정하고 있지는 않으나,「지방문화원진흥법」 제14조에서 지방문화원에 관하여 이 법에 규정되지 아니한 사항은「민법」의 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있고,「민법」 제40조에서는 이사의 임면에 관한 규정 및 사원자격의 득실에 관한 사항은 정관으로 정하도록 하고 있는바, 이는 사단법인의 조직과 구성에 관한 기본적인 사항은 사단법인이 정관으로 자율적으로 규정하도록 하고 해당 정관에 대해서는 법인 설립 시나 정관의 변경 시에 감독관청의 인가를 받도록 하여 사후적으로 규제를 받게 함으로써 독립된 법인의 자율성을 보장하려는 것이고, 이러한「지방문화원진흥법」과「민법」의 관련 규정을 종합해볼 때, 지방문화원의 사원의 자격과 임원에 관한 사항은 사단법인인 지방문화원의 조직과 구성에 관한 사항으로서「지방문화원진흥법」및같은 법에서 준용되는「민법」에서 지방문화원의 정관으로 정하도록 위임하였다고 할 것이고, 따라서 이는 정관에서 정하여야 할 것입니다.
그런데「지방문화원진흥법」 제19조에서 지방자치단체가 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 것은,같은 법 제3조, 제4조 및 제15조 등에서 지방자치단체는 지방문화원을 지원ㆍ육성할 의무가 있고, 지방문화원의 설립 인가를 하며, 예산의 범위에서 그 활동이나 운영에 필요한 경비를 보조할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이러한 지방문화원의 지원이나 경비 보조 등에 필요한 보조금의 지원범위, 용도 등 지원ㆍ육성에 관한 구체적인 사항을 지방자치단체가 일정 부분 규율할 수 있도록 하기 위하여 조례로 위임한 것이지, 지방문화원의사원의 자격과 임원의 임기라는 법인의 조직과 구성에 관한 사항까지 조례로 정하도록 위임하였다고 보기는 어렵습니다.
또한 1994. 1. 7. 법률 제4718호로 제정된「지방문화원진흥법」 제7조에서는 지방문화원의 임원을 문화체육부장관의 승인을 얻어 취임하도록 규정하고 있다가, 이러한 임원취임승인 규정이 지방문화원 인사의 자율성을 지나치게 제약할 우려가 있어 1999. 1. 21. 법률 제5653호로 일부개정된「지방문화원진흥법」에서 해당 조항을 삭제하였는바, 만약 지방문화원 사원의 자격이나 임원의 임기에 대하여 지방문화원진흥법령에서 별도의 규정을 두지 않았음에도 불구하고, 조례로 지방문화원 사원의 자격이나 임원의 임기를 정하도록 한다면, 독립된 법인인 지방문화원의 사원과 임원의 구성에 대한 자율성을 제약하게 되므로「지방문화원진흥법」의 개정 취지에도 어긋난다 할 것입니다.
따라서 지방문화원의 사원의 자격과 임원의 임기에 관한 사항은「지방문화원진흥법」 제19조에서 조례로 정할 수 있도록 위임한 범위를 넘어서는 것이므로 이를 조례로 정할 수는 없을 것입니다.
질문: 종전소유자의 조합 해산 동의를 그 후 위 토지등을 취득한 자의 동의로 볼 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제10조 등 관련)
답변: 도시정비법 제16조의2제1항제2호에서는 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우, 시장ㆍ군수는 조합 설립인가를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,도시정비법 제10조에서는 사업시행자와 정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자(이하 “권리자”라 함)의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 권리자의 권리ㆍ의무는 새로이 사업시행자와 권리자로 된 자가 이를 승계한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제28조제1항제3호에서는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 조합의 설립에 동의한 것으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 조 제5항제1호에서는 동의의 철회 또는 반대의사의 표시는 해당 동의에 따른 인ㆍ허가 등을 신청하기 전까지 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는 같은 항 제1호에도 불구하고같은 법 제16조의2제1항에 따른 추진위원회 또는 조합 해산에 대한 동의(다목) 등은 최초로 동의한 날부터 30일까지만 철회할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 토지등소유자 또는 조합원이 조합 해산에 대한 동의를 한 후 조합 해산 신청이 있기 전에 제3자에게 해당 토지 등을 양도하여 제3자가 새로운 소유자가 된 경우, 종전 소유자의 조합 해산 동의를 새로운 소유자의 조합 해산 동의로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확하다면 다른 해석 방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 종전 소유자가 한 “조합 해산 동의”는 그 자체가 권리ㆍ의무에 해당하거나 권리ㆍ의무를 수반하는 것이 아니라고 할 것이므로, 도시정비법 제10조에 따라 새로운 소유자에게 승계되는 종전 소유자의 “권리ㆍ의무”의 범위에 “동의”가 포함된다고 해석하기는 어렵다고 할 것입니다.
그리고, 정비사업의 시행 절차인 조합 “설립” 규정과 정비사업의 중단 절차인 조합 “해산” 규정은 서로 다른 상황에 대한 규율이므로 각각을 달리 보아야 할 것이고, 도시정비법 제4조의3제1항제5호에 따르면 조합 설립인가가 취소되면 정비구역이 해제되어 정비사업이 중단되는데 이러한 조합 설립인가를 취소시키는 조합 해산 신청의 요건인 동의자 수를 산정함에 있어서, 조합 설립 동의에 관한 규정인 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(이하 “도시정비법 시행령”이라 함) 제28조제1항제3호를 그 문언의 범위를 넘어서 조합 해산 동의에까지 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 토지등소유자 또는 조합원이 조합 해산에 대한 동의를 한 후 조합 해산 신청이 있기 전에 제3자에게 해당 토지 등을 양도하여 제3자가 새로운 소유자가 된 경우, 종전 소유자의 조합 해산 동의를 새로운 소유자의 조합 해산 동의로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 지방자치단체의 출연금을 지방문화원의 지원·육성을 위한 기금의 재원으로 하는 조례의 상위법령 위반 여부(「지방문화원진흥법」 제16조 등 관련)
답변: 먼저, 지방자치단체가「지방문화원진흥법」에 따른 지방문화원의 지원ㆍ육성을 위한 기금에 출연할 수 있는지 여부를 살펴보면,「지방문화원진흥법」 제16조에서 지방문화원의 설립ㆍ시설ㆍ운영 및 사업에 관한 지원을 하기 위하여 지방문화원에 금전이나 그 밖의 재산을 출연하거나 기부할 수 있는 주체를 ‘개인ㆍ법인 또는 단체’로 정하고 있는바,같은 법 제15조에서 이미 지방자치단체로 하여금 지방문화원의 활동 및 운영에 필요한 경비보조나 필요한 재산과 시설을 무상으로 대여할 수 있도록 정하고 있는 점이나같은 법의 다른 규정에서 그 규정의 주체가 ‘지방자치단체’인 경우 ‘지방자치단체’나 ‘지방자치단체의 장’으로 명시적으로 규정하고 있는 점 등같은 법의 체계를 고려하면같은 법 제16조의 ‘개인ㆍ법인 또는 단체’에는 지방자치단체가 포함되지 않는다고 해석되므로,「지방문화원진흥법」에는 지방자치단체가 지방문화원의 지원ㆍ육성을 위한 기금에 출연할 수 있도록 하는 명문의 규정은 없다고 할 것입니다.
그러나,「지방자치법」 제142조제1항에 따르면 지방자치단체는 행정목적의 달성을 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 기금의 설치ㆍ운용에 관하여 필요한 사항은 해당 지방자치단체의조례로 정하도록 하고 있는데,같은 법 제9조제2항제5호라목에서는 ‘지방문화ㆍ예술의 진흥’을 지방자치단체의 자치사무로 정하고 있고,「지방문화원진흥법」에 따르면 지방자치단체는 지방문화원을 지원ㆍ육성하도록 하는 의무를 부담하고 있으며(제3조제1항), 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있는 점(제19조)을 고려하면, 지방자치단체는 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 지역문화사업의 수행이라는 목적의 달성을 위하여 지방문화원의 지원ㆍ육성을 위한 기금을 설치할 수 있을 것이고, 지방자치단체의 출연금을 해당 기금의 재원으로 할 수 있다고 할 것입니다.
그러므로, 비록「지방문화원진흥법」에 지방자치단체가 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위한 기금에 출연할 수 있도록 하는 명문의 규정이 없다고 하더라도, 지방자치단체는 지방자치법령과 그 조례가 정하는 바에 따라 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위한 기금의 재원 마련을 위하여 그 기금에 출연할 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가「지방문화원진흥법」에 따른 지방문화원을 지원ㆍ육성하기 위한 기금을 조성하는 경우 지방자치단체의 출연금을 기금의 재원으로 하는 내용의 조례가「지방문화원진흥법」등의 상위법령에 위배되는 것은 아닙니다.