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질문: 접도구역을 지정하지 아니할 수 있는 지역으로서 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역의 의미(「도로법 시행규칙」 제28조제2호 등 관련)
답변: 「도로법」 제49조제1항에 따르면 관리청은 도로 구조의 손궤 방지, 미관 보존 또는 교통에 대한 위험을 방지하기 위하여 도로경계선으로부터 20미터를 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역으로 지정할 수 있고, 그 위임을 받아「도로법 시행령」 제46조제1항에서는 관리청이「도로법」 제49조제1항에 따라 접도구역을 지정하는 때에는 도로경계선으로부터 5미터를 초과하지 아니하는 범위에서 지정하여야 하고, 다만, 접도구역의 지정이 필요하지 아니하다고 인정되는 지역으로서 국토해양부령으로 정하는 지역(제2호)에 대하여는 접도구역을 지정하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받아「도로법 시행규칙」 제28조에서는 “국토해양부령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 관리청이 교통 등에 대한 위험이 없다고 인정하는 지역을 말한다고 하면서 제2호에서 해당 지역의 일반국도ㆍ지방도 또는 군도의 폭 및 구조 등이 인접한 도시지역(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제1호에 따른 도시지역을 말하며, 이하 같음)의 도로의 폭 및 구조 등과 유사하게 정비된 지역으로서 그 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역 중 주민의 집단적 생활근거지로 이용되는 지역을 규정하고 있습니다.
그런데,「도로법 시행규칙」 제28조제2호에 따라 접도구역을 지정하지 아니하는 경우에 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역이란 그 지역에 설치된 도로가 도시지역에 걸쳐 있을 필요 없이 도시지역의 경계로부터 1킬로미터 이내에 있어야 하는 것을 의미하는지 아니면 인접 도시지역에 해당 도로가 걸쳐 있으면서 그 도시지역의 경계로부터 그 도로를 따라 1킬로미터 이내에 있는 지역을 의미하는 것인지가 문제됩니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바,「도로법 시행규칙」 제28조제2호에 해당하여 접도구역을 지정하지 아니할 수 있는 지역이 되기 위해서는 ①해당 지역의 일반국도ㆍ지방도 또는 군도의 폭 및 구조 등이 인접한 도시지역의 도로의 폭 및 구조 등과 유사하게 정비된 지역일 것, ②해당 지역이 그 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역일 것, ③그 지역이 주민의 집단적 생활근거지로 이용되는 지역일 것, ④관리청이 교통 등에 대한 위험이 없다고 인정하는 지역일 것이라는 요건을 갖추어야 할 것인데, 접도구역은 도로를 기준으로 지정되는 것이므로, 위 요건 중에 해당 지역이 그 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역이란 접도구역을 지정하지 아니할 수 있는 해당 지역에 설치된 도로가 도시지역의 경계로부터 1킬로미터 이내에 있어야 하는 것을 의미한다고 보는 것이 법령의 문언에 충실한 해석이라고 할 것입니다.
그리고,「도로법 시행규칙」 제28조제2호는 해당 지역의 도로의 폭 및 구조 등이 인접한 도시지역의 도로의 폭 및 구조 등과 유사하게 정비된 지역으로서 해당 지역이 그 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역의 경우에는 접도구역의 지정이 제외되는 도시지역과 사실상 동일하게 취급함으로써 도로 주변에 거주하는 주민들의 편익을 확대하려는 취지로 보이고, 해당 지역의 도로가 도시지역에 걸쳐 있는 지역과 걸쳐 있지 않은 지역을 구분하여 달리 보아야 할 타당한 근거도 없으므로, 해당 지역의 도로가 도시지역에 걸쳐 있는 경우뿐만 아니라 그 도로가 도시지역에 걸쳐 있지 않더라도 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있기만 하면 접도구역으로 지정되지 아니할 수 있는 지역에 포함된다고 해석하는 것이 위와 같은 접도구역의 지정을 제외한 취지에 부합한다 할 것입니다.
따라서,「도로법 시행규칙」 제28조제2호에 따라 접도구역을 지정하지 아니하는 경우에 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역이란 그 지역에 설치된 도로가 도시지역에 걸쳐 있을 필요 없이 도시지역의 경계로부터1킬로미터 이내에 있어야 하는 것을 의미한다고 할 것입니다.
질문: 정류소 소재지 관할 시ㆍ도지사가 정류소 관리 등에 관한 사항을 변경할 때 관계 시ㆍ도지사와 협의해야 하는지 여부(「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제5조제1항)
답변: 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제3조제1항본문에서는 여객자동차 운수사업은「여객자동차 운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함),같은 법 시행령또는 같은 규칙에 따라 국토교통부장관이 관장하는 경우 외에는 주사무소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 관장한다고 규정하고 있고, 같은 규칙 제4조제1항제2호에서는 같은 규칙 제3조에도 불구하고 여객자동차 운수사업의 사업계획서에 표시된 정류소는 그 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 관장한다고 규정하고 있습니다.
한편, 여객자동차법 제78조제1항 전단에서는 시ㆍ도지사는 여객자동차운송사업의 사업계획변경, 개선명령, 사업구역조정 등이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸칠 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관계 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제5조제1항 본문에서는 노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사는 노선이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 경우 노선의 신설 또는 변경이나 노선과 관련되는 사업계획 변경의 인가ㆍ등록 또는 사업개선명령을 하려면 관계 시ㆍ도지사와 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정류소 관리 등에 관한 사항을 변경할 때 여객자동차법 시행규칙 제5조제1항 본문에 따라 관계 시ㆍ도지사와 협의해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 여객자동차법 제78조제1항 전단에서는 시ㆍ도지사는 여객자동차운송사업의 사업계획변경, 개선명령, 사업구역조정 등이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸칠 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관계 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 규정에서는 관계 시ㆍ도지사와 협의하여야 하는 주체를 “시ㆍ도지사”로 규정하고 있을 뿐, 해당 사업계획변경을 인가할 권한이 있는 시ㆍ도지사 등으로 그 범위를 한정하고 있지는 않습니다.
그런데, 여객자동차법 시행규칙 제3조에서는 여객자동차 운수사업은 해당 운수사업의 주사무소를 관할하는 시ㆍ도지사가 관장한다고 규정하면서, 다만 같은 규칙 제4조제1항에서는 제3조에도 불구하고 여객자동차 운수사업의 사업계획서에 표시된 영업소, 정류소 등은 그 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 관장한다고 규정하고 있는바, 이를 종합하면 여객자동차 운수사업의 관할청은 노선 관할과 정류소 관할 등 각 영역별로 분장되어 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 여객자동차법 제78조제1항 전단의 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제5조제1항 본문에서 협의의 주체로 규정하고 있는 “노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사”는 노선 여객자동차운송사업의 각 영역을 관할하는 시ㆍ도지사를 포괄하여 의미하는 것으로서, 같은 규칙 제4조제1항제2호에 따른 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사 역시 “노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사”에 포함되는 것이라고 할 것인바, 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 관내 정류소를 이전, 폐쇄하는 등 정류소의 관리 등에 관한 사항을 변경하여 다른 시ㆍ도에서 사업면허를 받은 노선 여객자동차운송사업자의 사업계획에 변경을 초래하는 경우, 이는 여객자동차법 제78조제1항 및 같은 법 시행규칙 제5조제1항 본문에 따른 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 사업계획변경 등에 관한 사항이므로, 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사는 해당 규정에 따라 관계 시ㆍ도지사인 노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다고 할 것입니다.
한편, 여객자동차법 시행규칙 제5조제1항 본문에서는 관계 시ㆍ도지사와 협의하여야 하는 주체를 “노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사”로 한정하여 규정하고 있으므로, 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정류소의 관리 등에 관한 사항을 변경하여 노선 여객자동차운송사업자의 사업계획변경 등을 초래한다고 하더라도 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사를 협의의 주체로 해석하는 것은 법 문언의 한계를 넘은 해석이라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 여객자동차법령에서 시ㆍ도지사 사이의 사전협의를 요구하고 있는 취지는 둘 이상의 시ㆍ도에 걸친 사업계획변경 등의 경우 그로 인하여 관계 시ㆍ도의 수송 수요와 수송력 공급 사이에 불균형을 초래하거나 관계 시ㆍ도 내의 교통흐름과 이용자의 편의에 영향을 미치게 되거나 관계 시ㆍ도 사이에 이해관계의 충돌이 생겨 그로 인하여 이해관계인 사이에 법적 분쟁이 발생할 우려가 있어 이를 방지하기 위함인바(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009두22744 판결례참조), 이와 같은 규정의 취지에 비추어 보면, 노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사가 사업계획변경 인가 등을 통해 관계 시ㆍ도에 영향을 미치는 경우뿐만 아니라, 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정류소 관리 등에 관한 사항을 변경하여 노선 여객자동차운송사업을 관할하는 시ㆍ도지사로 하여금 사업계획변경을 인가하게 하는 결과를 초래하는 경우에도 시ㆍ도지사 사이에 사전 협의를 거쳐야 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모한다는 여객자동차법의 입법목적(여객자동차법 제1조)을 달성할 수 있으므로, 그러한 의견은 관련 규정의 의미를 지나치게 좁게 보는 것으로 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 정류소의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정류소 관리에 관한 사항을 변경할 때 여객자동차법 시행규칙 제5조제1항 본문에 따라 관계 시ㆍ도지사와 협의해야 한다고 할 것입니다.
질문: 주택으로부터 용도변경한 교회를 주택 1호로 볼 수 있는지 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙」 제14조제3호 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역특별법”이라 한다) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없되, 다만, 도로, 주택, 근린생활시설 등 같은 항 각 호에 규정된 건축물 중 “대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도를 변경하는 행위”를 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정되어 있고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역특별법 시행령”이라 한다) 제18조제1항에서는 위 “대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도를 변경하는 행위”로 주택과 별표 1 제4호(같은 호 자목의 제조업소는 제외한다)에 따른 근린생활시설 간에 용도변경을 하는 행위(제1호), 주택을 고아원, 양로시설 또는 종교시설로 용도변경하는 행위(제2호), 주택을 다른 용도로 변경한 건축물을 다시 주택으로 용도변경하는 행위(제3호) 등을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 1 제4호에서는 개발제한구역 안에서 허용되는 건축물 또는 공작물의 종류로 근린생활시설을 규정하고 있고, 이러한 근린생활시설로 슈퍼마켓 및 일용품소매점, 휴게음식점 및 일반음식점, 이용원 등을 규정하고 있으며, 종교시설인 교회는 규정되어 있지 않습니다.
개발제한구역특별법 제15조에서는 시ㆍ도지사는 개발제한구역에서 주민이 집단적으로 거주하는 취락을「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 취락지구로 지정할 수 있고, 이러한 취락을 구성하는 주택의 수 등 취락지구의 지정기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하는 것으로 규정하고 있으며, 개발제한구역특별법 시행령 제25조에서는 취락지구의 지정기준으로 취락을 구성하는 주택의 수가 10호 이상일 것을 규정하고 있고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙」(이하 “개발제한구역특별법 시행규칙”이라 한다) 제14조제3호에서는 취락지구의 지정에 관한 주택 수의 산정기준에 대하여 주택을 용도변경한 근린생활시설 및 사회복지시설은 그 시설을 주택의 수로 산정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이상의 규정을 종합하면, 개발제한구역 안의 주택은 고아원, 양로시설 또는 종교시설로의 용도변경이 허용되고 주택과 근린생활시설 간에 용도변경이 허용되며, 취락지구의 지정의 기준이 되는 주택의 수를 산정함에 있어서는 주택으로부터 용도변경된 근린생활시설 및 사회복지시설은 주택의 수로 산정한다는 것인데, 그렇다면, 개발제한구역특별법 시행령에 따라 주택에서 용도변경될 수 있는 시설인 고아원, 양로원 또는 종교시설과 개발제한구역특별법 시행규칙에 따라 취락지구지정의 요건으로서 주택의 수를 산정하는데 포함되는 사회복지시설이 포함하는 내용에 차이가 있는 것인지 여부를 살펴볼 필요가 있다 할 것입니다.
그런데, 개발제한구역특별법 시행규칙에서 취락지구의 지정에 필요한 주택의 수를 산정하는데 실제 주택뿐만 아니라 종래 주택에서 용도변경된 근린생활시설 또는 사회복지시설을 포함시키는 것은 개발제한구역특별법 시행령에 따라 주택의 용도변경을 허용하고 있고 또한 용도변경되었던 다른 시설을 주택으로 다시 용도변경하는 것도 허용하고 있으므로 종래 주택이었던 시설은 현재의 용도에도 불구하고 원래의 용도가 주택이었던 점과 다시 그 원래의 용도로 변경할 수 있다는 점을 중시하여 주택의 수에 산정해 주겠다는 것으로 판단됩니다.
 즉, 종래 주택이었던 것에 대하여 용도변경이 허용된 범위에 해당하면 취락지구의 지정에 있어서 주택의 수를 산정하는데도 이를 주택으로 보겠다는 취지인 것으로 그 입법취지가 이해됩니다.
이러한 점에서 볼 때 고아원이나 양로원과는 달리 종교시설이 일반적으로는 사회복지시설에 해당한다고 보기는 어려울 것이나 개발제한구역특별법 시행령에 열거한 시설을 개발제한구역특별법 시행규칙에서 분류하면서 근린생활시설을 제외한 나머지 모두를 종합하여 사회복지시설로 규정하였다고 보는 것이 같은 법 시행령과 같은 법 시행규칙의 체계적인 해석상 합리적이라 할 것입니다.
만약, 일반적인 문언상의 의미에 국한하여 해석함에 따라 종교시설의 경우 주택에서 용도변경하는 것은 허용되나 취락지구지정의 기준이 되는 주택의 수 산정에는 빠진다고 한다면, 주택에서 용도변경하는 것이 허용되고 주택의 수로 산정되는 고아원이나 양로시설과는 달리 특별한 이유없이 종교시설만을 차별하는 것이 되어 부당하다 할 것입니다.
따라서 개발제한구역특별법 시행령 제18조제1항제2호에 따라 주택에서 종교시설인 교회로 용도를 변경한 건축물은 개발제한구역특별법 시행규칙 제14조제3호에 따른 주택의 수로 산정할 수 있습니다.
질문: 조례에 따라 민간위탁을 받은 업무의 일부를 조례로 수탁자가 다시 다른 민간단체 등에 재위탁할 수 있는지 여부(「지방자치법」 제104조 관련)
답변: 「지방자치법」 제104조제3항에서는 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다”고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체의 장이「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인(이하 “민간기관 등”이라 함)에 위탁한 사무의 일부를 다시「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 수탁자가 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 민간위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인(私人)에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행한다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며 그 법령의 적용을 받은 국민의 예측가능성을 저해하는 것이므로, 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 변경하려면 그 근거를 법령에 두어야 하며(법제처 2011. 2. 17. 회신, 11-0005 해석례 참조), 수탁사무를 다시 재위탁하는 경우에도 별도의 법령상 근거가 있어야 합니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결례참조).그리고, 지방자치단체의 자치권도 법령에 의하여 형성되고 제한되는 것인바(헌법재판소 2002. 10. 31. 결정 2001헌라1 결정례 참조), 지방자치단체의 장이 자치사무를 위임ㆍ위탁하려는 경우에도 「지방자치법」 제9조 등 자치사무의 근거가 되는 법령상의 권한 주체를 변경하는 것으로서 그 근거를 법령에 두어야 한다고 할 것입니다.
그런데, 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간기관 등에 위탁하는 경우에 대해서만 규정하고 있고, 이미 민간기관 등에 위탁한 사무를 수탁 받은 자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있는지에 대해서는 규정하고 있지 않은바, 「지방자치법」 제104조제3항의 규정을 수탁자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수 있는 근거로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
만일 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 지방자치단체의 사무를 수탁한 수탁자가 해당 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있다고 본다면, 이는 사실상 권한의 위임ㆍ위탁을 무제한적으로 허용하게 될 수 있으므로 행정권한 법정주의에 반할 뿐만 아니라, 행정권한과 그 책임의 소재 및 범위를 불분명하게 하는 결과를 초래하게 됨으로써 허용할 수 없다고 할 것입니다.
아울러, 「지방자치법」에서 자치단체 사무의 관리 및 집행권을 지방자치단체의 장에게 부여하고, 행정기구와 공무원 등을 갖추도록 하는 것은 지방자치단체의 사무를 지방자치단체가 스스로 처리하게 하기 위한 것이고, 해당 지방자치단체가 스스로 처리하여야 할 사무를 민간기관 등에 위탁이나 대행을 통하여 처리하게 하는 것은 예외적인 사항이라고 할 것인바(법제처 2013. 10. 25. 회신, 13-0417 해석례 참조), 예외적인 사항에 관한 문언의 의미를 합리적인 이유 없이 확대 해석하여 「지방자치법」 제104조제3항을 근거로 지방자치단체의 장으로부터 위탁받은 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 「지방자치법」 제104조제3항에서 민간위탁에 관하여 조례로 포괄적으로 위임하고 있고, 재위탁을 명시적으로 금지하고 있지 않으므로, 조례에서 재위탁에 관한 사항을 규정할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 「지방자치법」 제104조는 위임ㆍ위탁의 주체와 객체, 위임ㆍ위탁 사무의 성격(제3항), 지방자치단체의 장이 위임ㆍ위탁받은 사무의 재위임ㆍ재위탁 절차(제4항) 등을 규정함으로써 일정한 조건을 충족할 때에 비로소 지방자치단체의 장이 그의 이름과 책임으로 수행하여야 할 사무를 위임ㆍ위탁할 수 있도록 허용하는 규정으로서, 「지방자치법」 제104조제3항에서 재위탁에 관한 사항을 규정하지 않은 것은 재위탁을 금지하려는 취지라고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
또한, 민간위탁은 행정급부의 전문적이고 효율적인 제공을 위한 제도이므로 제도 취지를 위해 수탁사무의 재위탁을 허용할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 해당 민간 수탁자의 전문성을 전제로 민간위탁을 한 것인데, 이를 다시 다른 민간기관 등에 위탁할 수 있다고 본다면 오히려 당초의 민간위탁 취지를 훼손하는 것이고, 만일 해당 사무의 특성상 그 사무의 일부를 다른 민간기관 등이 처리하도록 할 필요성이 있다면 사무를 분할하여 별도로 민간위탁을 하면 된다는 점에서, 그러한 의견 역시 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체의 장이 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 민간기관 등에 위탁한 사무의 일부를 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 수탁자가 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”의 의미(「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」 제2조제3호 등 관련
답변: 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」(이하 “미군공여구역법”이라 함)은 2006년 3월 3일 법률 제7854호로 제정되어 같은 해 9월 4일 시행되었고,같은 법 제2조제1호에서는 “공여구역”이란 「대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정」 제2조의 규정에 의하여 대한민국이 미합중국에게 주한미군의 사용을 위하여 제공한 시설 및 구역을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “반환공여구역”이란 공여구역 중 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역을 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 미군공여구역법에서 별도로 명문의 규정을 두고 있지 않는 이상같은 법이 시행된 2006년 9월 4일 이후에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역만이같은 법 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”에 해당하는지, 아니면같은 법이 시행된 2006년 9월 4일 이전에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역도같은 법 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 미군공여구역법은 대한민국의 방위를 위하여 대한민국 영역 안에서 미합중국 군대에게 공여되거나, 공여되었던 구역으로 인해 낙후된 주변지역의 경제를 진흥시켜 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 복리 증진을 도모하기 위한 법률로서(제1조), 반환공여구역 등에 대하여 공장의 신설 등에 관한 특례(제15조), 외국인투자지역의 지정ㆍ개발(제16조), 학교의 이전 등에 관한 특례(제17조) 등 구체적인 지원에 관한 근거를 규정하고 있는바, 그 제정 당시 부칙에서는 같은 법이 시행되기 전에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역에 대한 경과규정을 두지 않았습니다.
그런데, 법령이 제ㆍ개정되면서 그 법령의 적용 시기나 범위에 대해서 법령이 제ㆍ개정되기 이전의 사항을 포함한다는 취지의 명문의 규정을 두는 등 특별한 사정이 없는 한 해당 법령은 그 제정ㆍ시행된 이후를 대상으로 하여 효력을 갖게 되므로, 미군공여구역법이 시행된 2006년 9월 4일 이후에만 위와 같은 규정들이 적용되어 반환공여구역 등에 대한 지원이 이루어질 수 있다 할 것이고, 그 결과 미군공여구역법 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”의 의미 또한 미군공여구역법이 시행된 2006년 9월 4일 이후에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역으로 한정된다고 보아야 할 것입니다.
또한, 구 미군공여구역법(2006. 3. 3. 법률 제7854호로 제정되어 같은 해 9. 4. 시행된 것을 말함. 이하 같음) 부칙 제2항에서는 같은 법 시행 전에 관계법령의 규정에 의하여 공여구역주변지역 및 반환공여구역주변지역 안에서 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치 또는 토지의 형질변경 등에 관하여 승인 또는 인ㆍ허가등을 받아 공사 또는 사업을 착수한 경우에는 같은 법에 의해 승인 또는 인ㆍ허가 등을 받은 공사 또는 사업으로 본다고 규정하고 있는바, 위 부칙 제2항은 구 미군공여구역법 시행 전 공여구역주변지역 및 반환공여구역주변지역에 대해서는 구 미군공여구역법의 여러 규정 중 사업의 시행승인 등에 관한 제11조 등의 규정만 적용하려는 취지로 보아야 하고, 구 미군공여구역법 시행 전 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역 등에 대하여 같은 법의 모든 규정을 적용하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.
더욱이, 주한미군기지의 축소 및 통합 등을 위해 한ㆍ미 양국정부가 추진하는 주한미군기지의 이전사업 중 용산미군기지 이전사업과 관련하여 평택시와 인근지역의 지원을 위해 「주한미군기지 이전에 따른 평택시 등의 지원등에 관한 특별법」이 제정되었고, 그 외의 주한미군기지의 이전사업과 관련하여 「대한민국과 미합중국간의 연합토지관리계획협정에 관한 개정 협정」에 따른 공여구역 주변지역 및 반환공여구역 주변지역 등의 지원을 위하여 미군공여구역법이 제정되었으며, 특히 미군공여구역법이 제정된 취지가 주한미군이 사용 후 대한민국에 반환한 지역의 발전과 주민의 권익을 보호하기 위하여 이 법 시행 이후 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역에 수도권정비계획법에 대한 특례, 외국교육기관의 설립ㆍ운영 및 지방교부세 지원에 대한 특례 등의 지원을 하려는 것임에 비추어 볼 때[주한미군공여구역주변지역등지원특별법안 등 검토보고서(국회 행정자치위원회, 2005. 2.) 참조], 미군공여구역법은 이 법이 시행된 2006년 9월 4일 이후에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역만이 법 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”에 해당하는 것으로 보아 이에 대하여 일정한 지원을 하려는 취지로 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 미군공여구역법에서 별도로 명문의 규정을 두고 있지 않는 이상 같은 법이 시행된 2006년 9월 4일 이후에 미합중국이 대한민국에 반환한 공여구역만이 같은 법 제2조제3호에 따른 “반환공여구역”에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 주택건설사업계획 승인 시 관계 행정기관의 장과 합의되지 않은 사항에 대해서도 인ㆍ허가가 의제되는지 여부(「공공주택 특별법」제35조제6항 등 관련)
답변: 「공공주택 특별법」 제35조제4항에서는 같은 조 제1항에 따라 주택건설사업계획(이하 “사업계획”이라 함)의 승인을 받은 경우 같은 조 제4항 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ결정ㆍ심의 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 함)을 받은 것으로 본다고 규정하면서 의제되는 인ㆍ허가등의 하나로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 규정하고 있고(제5호),「공공주택 특별법」 제35조제6항에서는 국토교통부장관이 같은 조 제1항에 따라 사업계획을 승인하려는 경우 그 사업계획에 같은 조 제4항 각 호에 따라 의제되는 인ㆍ허가등에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의해야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데 인ㆍ허가등 의제 제도의 취지는 행정 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지 관련 법률에 따른 각각의 인ㆍ허가등 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것은 아니므로,(각주:대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결례참조 ) 관계 행정기관의 장은 국토교통부장관으로부터 사업계획 승인으로 의제되는 인ㆍ허가등과 관련하여 협의를 요청받은 경우 그 사항이 해당 인ㆍ허가등의 실체적 요건을 갖추었는지에 대하여 개별 인ㆍ허가등 처분을 할 때와 마찬가지로 검토하여 의견을 제시할 권한과 의무가 있습니다.
그렇다면 「공공주택 특별법」 제35조제6항에 따른 “협의”는 단순히 자문을 구하여 의견을 듣는 것을 넘어 “합의” 또는 “동의”를 의미한다고 보아야 하고,(각주: 법제처 2016. 6. 27.회신 16-0120 해석례, 법제처 2007. 2. 16.회신 06-0390 해석례등 참조 ) 국토교통부장관이 같은 조 제1항에 따라 사업계획을 승인하기 전에 같은 조 제4항 각 호의 인ㆍ허가등에 관하여 관계 행정기관의 장과 합의에 이르지 못했다면 해당 사항에 대해서는 인ㆍ허가등이 의제되지 않는바,(각주:대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 판결례참조 ) 국토계획법 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의 사항에 대하여 관계 행정기관의 장과 의사의 합치를 이루지 못한 경우에는 사업계획을 승인하더라도 도시계획위원회의 심의를 받은 것으로 볼 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항「공공주택 특별법」 제35조제1항에 따른 사업계획의 승인 전에 같은 조 제6항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의절차를 거쳤으나 의사의 합치를 이루지 못한 경우에는 사업계획 승인이 이루어지더라도 같은 조 제4항 각 호의 인ㆍ허가등을 받은 것으로 의제되지 않는다는 점이 문언상 명확하지 않은 측면이 있는바, 같은 조 제4항 등 관련 조문을 정비하여 이 점을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞「공공주택 특별법」제35조(주택건설사업계획의 승인 등) ① 공공주택사업자는 공공주택에 대한 사업계획(부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획을 포함한다)을 작성하여 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다. 사업계획을 변경하고자 하는 경우에도 같다.②ㆍ③ (생 략)④ 공공주택사업자가 제1항 또는 제2항에 따라 사업계획의 승인을 받은 때에는 다음 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ결정ㆍ심의 등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있는 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다.1. ～ 4. (생 략)5. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시ㆍ군관리계획(같은 법 제2조제4호 각 목의 계획 및 제49조에 따른 지구단위계획을 말한다)의 결정, 같은 법 제56조에 따른 개발행위의 허가, 같은 법 제59조에 따른 개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의, 같은 법 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업시행자의 지정, 같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가 및 같은 법 제130조제2항에 따른 타인의 토지에의 출입허가5의2. (생 략)6. ～ 24. (생 략)⑤ (생 략)⑥ 국토교통부장관이 제1항 또는 제2항에 따라 사업계획을 승인하고자 하는 경우 그 사업계획에 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 국토교통부장관의 협의요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 같은 기간 이내에 의견제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.⑦ (생 략)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)3. 토석의 채취4.ㆍ5. (생 략)② ～ ④ (생 략)제59조(개발행위에 대한 도시계획위원회의 심의) ① 관계 행정기관의 장은 제56조제1항제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.②ㆍ③ (생 략)
질문: 지방보조금으로 장애인복지단체의 운영비를 교부하기 위한 법령의 명시적 근거 여부(「지방재정법」 제32조의2제2항 등 관련)
답변: 「지방재정법」 제32조의2제2항에서는 지방보조금은 법령에 명시적 근거가 있는 경우 외에는 운영비로 교부할 수 없다고 규정하고 있는데, 이는「지방재정법」이 2014년 5월 28일 법률 제12687호로 개정되면서 지방재정의 건전성을 강화하기 위해 지방자치단체의 보조금 관리체계를 강화하려는 취지로 신설된 규정(각주: 2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정된 「지방재정법」 개정이유 및 주요내용 참조 )임을 고려할 때, “법령에 명시적 근거가 있는 경우”란 법령에서 지방보조금을 운영비로 교부할 수 있도록 명시하고 있거나 적어도 그에 상응하는 명문의 규정이 있는 경우이어야 합니다.
(각주: 법제처 2014. 11. 19.회신 14-0685 해석례참조 )그런데「장애인복지법」 제63조에서 지방자치단체는 장애인의 복지를 향상하고 자립을 돕기 위해 장애인복지단체를 보호ㆍ육성하도록 노력해야 한다(제1항)고 하면서, 지방자치단체는 예산의 범위에서 장애인복지단체의 사업ㆍ활동 또는 운영이나 그 시설에 필요한 경비를 보조할 수 있다고 규정(제2항)하여 보조 대상 경비에 운영비를 명시적으로 포함시키고 있으므로,「장애인복지법」 제63조제2항은「지방재정법」 제32조의2제2항에 따라 지방자치단체가 지방보조금을 운영비로 교부할 수 있는 “법령에 명시적 근거가 있는 경우”에 해당하는 것이 명백합니다.
또한 「장애인복지법」이 2015년 12월 29일 법률 제13663호로 개정되면서 종전 제63조제2항에서는 장애인복지단체의 사업 또는 활동이나 그 시설에 필요한 경비만을 보조 대상 경비로 규정하고 있던 것을 현행과 같이 ‘운영에 필요한 경비’도 추가하였는바, 이는 「지방재정법」이 2014년 5월 28일 법률 제12687호로 개정되어 법령에 명시적인 근거가 있는 경우 외에는 지방보조금을 운영비로 교부할 수 없도록 하는 제32조의2가 신설됨에 따라 지방자치단체가 장애인복지단체에 운영비를 교부할 수 있는 법적 근거를 명문화하려는 취지(각주: 2015. 8. 28. 의안번호 제1916626호로 발의된 장애인복지법 일부개정법률안에 대한 국회 보건복지위원회 전문위원 검토보고서 참조 )였다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞지방재정법제32조의2(지방보조금 예산의 편성 등) ① 지방보조금(제17조제1항 및 제23조제2항에 따른 보조금을 말한다. 이하 같다)은 해당 지방보조사업(제17조제1항 및 제23조제2항에 따라 보조금을 지출 또는 교부받는 사무 또는 사업을 말한다. 이하 같다)의 성격, 지방보조사업자(지방보조사업을 수행하는 자를 말한다. 이하 같다)의 비용부담능력 등에 따라 적정한 수준으로 책정되어야 한다.② 지방보조금은 법령에 명시적 근거가 있는 경우 외에는 운영비로 교부(제17조제1항에 따른 지출을 포함한다. 이하 같다)할 수 없다.③ ∼ ⑥ (생 략)장애인복지법제63조(단체의 보호ㆍ육성) ①국가와 지방자치단체는 장애인의 복지를 향상하고 자립을 돕기 위하여 장애인복지단체를 보호ㆍ육성하도록 노력하여야 한다.②국가와 지방자치단체는 예산의 범위 안에서 제1항에 따른 단체의 사업ㆍ활동 또는 운영이나 그 시설에 필요한 경비의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다.
질문: 지방자치단체가 과점주주의 간주취득세 과세표준을 산정할 때 해당 법인이 「신탁법」에 따라 신탁한 부동산은 과세표준에서 제외되는지?   (「지방세법」 제10조제4항 등)
답변: 「지방세법」 제7조제1항 및 제5항에서는 부동산등을 취득한 자에게 취득세를 부과하되, 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써「지방세기본법」 제47조제2호에 따른 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주가 해당 법인의 부동산등을 취득한 것으로 보도록 규정하고 있고, 「지방세법」 제10조제4항 전단에서는 과점주주가 취득한 것으로 보는 해당 법인의 부동산등에 대한 과세표준은 원칙적으로 그 부동산등의 총가액을 그 법인의 주식 또는 출자의 총수로 나눈 가액에 과점주주가 취득한 주식 또는 출자의 수를 곱한 금액으로 하도록 규정하고 있습니다.
그리고「지방세기본법」 제47조제2호에서는 “과점주주”를 주주 또는 유한책임사원 1명과 그의 특수관계인으로서 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 해당 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자들이라고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체가 과점주주의 간주취득세 과세표준을 산정할 때 해당 법인이「신탁법」에 따라 신탁한 부동산도 다른 부동산과 동일하게 과세표준에 포함되어야 하는지, 아니면 제외되어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「지방세법」에서 과점주주가 해당 법인의 부동산등을 취득한 것으로 보고 취득세 납세의무를 부여하는 이유는 과점주주는 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 소유하는 것과 크게 다를 바 없어서 담세력이 발생하기 때문입니다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결례참조).그런데,「신탁법」에 따른 신탁이 설정된 재산은 위탁자가 특정의 재산을 수탁자에게 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖의 신탁목적 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계에 있는 재산으로서, 위탁자의 신탁행위로 신탁재산에 대한 법적 소유권은 대내외적으로 위탁자로부터 수탁자에게 이전되어 수탁자가 대내외적으로 완전한 소유자가 된다고 할 것입니다(대법원 2008. 3. 13. 선고, 2007다54276 판결례 참조).위와 같은 간주취득세 제도의 취지, 신탁관계 및 신탁재산의 성격에 비추어 볼 때, 신탁된 부동산은 해당 법인이나 과점주주가 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 재산에 해당되지 않는다고 할 것이므로, 과점주주가 실질적으로 해당 부동산을 소유하고 있다고 볼 수 없어 간주취득세 과세 대상으로 삼기 어렵다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을종합해 볼 때, 지방자치단체가 과점주주의 간주취득세 과세표준을 산정할 때 해당 법인이「신탁법」에 따라 신탁한 부동산은 과세표준에서 제외된다고 할 것입니다.
질문: 지방자치단체가 직접 시행하는 사회복지시설, 체육시설, 고등학교 및 주차장 시설이 「산지관리법 시행령」 별표 4의 비고란 제1호 나목에 따른 “지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설”에 해당하는지 여부(「산지관리법 시행령」 별표 4 등 관련)
답변: 「산지관리법」 제14조에 따르면 산지전용을 하려는 자는 산림청장의 허가를 받아야 하고,같은 법 제18조제1항에 따르면 산지전용허가 신청을 받은 산림청장은같은 법 제10조에 따른 산지전용 제한지역 및같은 법 제12조에 따른 보전산지의 행위제한 사항에 해당하지 아니하는 등 산지전용허가기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 하는데, 같은 조 제5항에서 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 별표 4 제2호다목에 따르면 전용면적이 660제곱미터 이상의 산지전용인 경우에는 산지의 형태 및 임목의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당하지 아니하여야 한다는 허가기준을 적용하되, 같은 표 비고란 제1호나목에 따른 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설의 경우에는 전용면적이 660제곱미터 이상의 산지전용이어도 해당 허가기준을 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경 보호에 이바지하기 위한 법이고(같은 법 제1조), 산지전용을 하려는 자는 원칙적으로 산지전용허가기준에 맞는 경우에만 산림청장으로부터 산지전용허가를 받을 수 있는(같은 법 제14조 및 제18조) 점 등을 고려할 때, 산지전용허가기준의 예외사항을 적용함에 있어 산지관리법령의 문언의 범위를 넘어서 유추해석 하거나 그 적용 범위를 확대하는 것은 바람직하지 않다 할 것입니다.
그런데, 산지관리법령에는 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설이 무엇인지 명확하게 정의하고 있지 않아 주민복리 증진을 위해 공동으로 이용할 수 있는 편익시설은 공용ㆍ공공용시설에 해당한다는 주장도 있을 수 있으나, 법문상의 용어는 법체계의 통일성을 고려하면 원칙적으로 법체계 전체와의 관계에서 해석되어야 하고, 법적안정성 및 사회적 타당성을 고려해서 해석하여야 할 것입니다.
먼저, 산지전용허가에 관한 규정들을 살펴보면,「산지관리법」 제18조제1항제1호에 따르면 특정한 조건(같은 조 제2항)을 충족하지 아니하는 한 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니하여야 산지전용허가를 받을 수 있는바,같은 법 제10조제3호에 따르면 산지전용제한지역에서는 도로, 철도, 석유 및 가스의 공급시설, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용시설의 설치를 위한 산지전용은 예외적으로 가능한데,같은 법 시행령 제10조제1항에 따르면 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용시설이란 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 궤도시설, 방풍시설 또는 방화시설, 기상관측시설, 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 공용청사, 자연휴양림, 산림욕장, 산림생태원 및 산책로ㆍ탐방로ㆍ등산로 등 숲길 등을 말한다고 열거하고 있고,같은 법 제12조제1항제8호에 따르면 임업용산지에서는 석유비축 및 저장시설ㆍ전기통신설비, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용시설의 설치를 위한 산지전용은 예외적으로 가능한데, 같은 법 시행령 제12조제6항에 따르면 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용시설이란 방송ㆍ통신시설, 액화석유가스를 저장하기 위한 시설, 저공해자동차에 연료를 공급하기 위한 시설을 말한다고 열거하고 있습니다.
또한,「산지관리법」부칙(법률 제10331호, 2010. 5. 31.) 제2조에서는 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 5년 이상 계속하여 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용 시설로 이용 또는 관리하고 있는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 하고, 불법전용산지임에도 신고된 산지 중 허가기준을 충족하는 경우 산지전용허가 등 처분을 할 수 있도록 하면서, 같은 법 시행령 부칙(대통령령 제22513호, 2010. 12. 7.) 제2조에서 불법전용산지의 양성화 대상이 되는 공용ㆍ공공용 시설의하나로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설을 규정하고 있는데,같은 법 제2조제13호에서 공공시설이란 도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도 등 대통령령으로 정하는 공공용 시설을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제4조에서 공공시설로서 항만ㆍ공항ㆍ운하ㆍ광장 등이나 행정청이 설치하는 주차장ㆍ운동장 등을 열거하고 있습니다.
이와 같이 산지관리법령에서 산지전용을 허용하는 공용ㆍ공공용시설에 관한 규정을 종합적으로 검토하면, 산지관리법령에서 말하는 공용ㆍ공공용시설이란 불특정다수인 일반국민의 자유로운 이용에 공하여지는 시설로서, 공익상의 이유로 예외적으로 산지전용이 허용되는 것으로 열거된 시설을 의미한다고 보이는바, 같은 법 시행령 별표 4의 비고란 제1호나목에 따른 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설이 무엇인지에 대해서도 이러한 취지와 국토환경 보호관련 법체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 주차장은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제4조제2호에 따라 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설로 볼 수 있을 것이나, 사회복지시설, 체육시설 및 고등학교는 산지관리법령에서 예정하고 있는 공용ㆍ공공용시설이라고 보기 어려우므로,「산지관리법 시행령」 별표 4의 비고란 제1호나목에 따른 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설에 해당하지 않는다 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가 직접 시행하는 사회복지시설, 체육시설, 고등학교 및 주차장 시설 중 주차장 외의 시설은「산지관리법 시행령」 별표 4의 비고란 제1호나목에 따른 지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설에 해당하지 않습니다.
※ 법령정비권고다만, 현행「산지관리법 시행령」 별표 4의 비고란 제1호나목은 단순히 “지방자치단체가 직접 시행하는 공용ㆍ공공용시설”이라고만 규정하고 있어 그 내용 및 범위가 명확하지 아니한바, 위 공용ㆍ공공용시설을「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제13호에 따른 공공시설 등으로 볼 것인지를 정책적으로 판단하여 그 필요성이 있다면 그 내용 및 범위를 명확히 규정하는 등 입법적으로 보완하여야 할 것입니다.
질문: 지방자치단체가 보유한 일반재산을 지방자치단체가 설립한 출연기관에 출연할 수 있는지(「공유재산 및 물품관리법」 제28조 등 관련)
답변: 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제28조제1항에서는 일반재산은 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고,「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 함) 제4조제1항에서는 지방자치단체는 문화, 예술 등의 분야에서 주민의 복리 증진에 이바지할 수 있는 사업 등 을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 전액을 출자 또는 출연하는 등의 방식으로「민법」등에 따른 재단법인을 설립할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제5조에서는 행정자치부장관은같은 법 제2조에 따라 이 법의 적용 대상이 되는 출자ㆍ출연 기관을 새로 지정하여 고시하도록 규정하고 있으며,같은 법 제20조제1항에서는 지방자치단체는 제4조제1항 각 호의 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 출자ㆍ출연 기관에 출자금ㆍ출연금 또는 보조금을 교부할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체가 해당 지방자치단체 소유의 일반재산을 지방출자출연법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출연기관에 출연할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 지방자치단체가 소유하는 일반재산의 관리와 처분에 관해서는 이를 일반적으로 규율하고 있는공유재산법이 적용되는바,공유재산법 제28조제1항에서는 “일반재산은 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수 있다”라고 규정하여 지방자치단체 소유의 재산 중 일반재산의 처분방식에 관해 규정하고 있습니다.
 그리고, 여기에서 말하는 “양여”란 “자기의 소유를 남에게 건네주는 행위”를 의미하고, 이러한 양여의 개념에는 “금품을 내어 도와줌” 또는 “어떤 사람이 자기의 의사에 따라 돈을 내거나 의무를 부담함으로써 재산상의 손실을 입고 남의 재산을 증가시키는 일”을 뜻하는 “출연”의 의미가 포함된다고 할 것입니다(국립국어원 표준국어대사전 참조). 따라서, 지방자치단체가 일반재산을 출연하고자 하는 경우에도 일응공유재산법 제28조제1항에서 규정하고 있는 양여의 방식에 의하여야 하고, 이 경우 일반재산의 양여에 대한 요건과 절차를 구체적으로 정하고 있는같은 법 제40조 및같은 법 시행령 제46조가 적용된다고 할 것입니다.
그런데,공유재산법 제2조의2에서는 “공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따른다”라고 규정하고 있으므로, 다른 법률에 특별한 규정이 있다면 그에 따를 수 있을 것입니다.
다만,공유재산법 제40조 및같은 법 시행령 제46조에서는 일반재산의 처분방식과 관련하여, 대부나 매각, 교환이나 그 밖의 처분방식과는 달리 양여의 요건과 절차를 비교적 엄격하게 규정하고 있고, 그 취지는 대부나 매각, 교환이나 그 밖의 처분방식과는 달리 양여는 대가없이 지방자치단체 소유의 재산을 처분하는 것이므로 지방 재정의 건전성 측면에서 이를 제한적으로 허용하려는 것으로 이해할 수 있습니다.
 이처럼공유재산법에서 일반재산의 양여를 다른 처분방식에 비해 엄격하게 규율하고 있는 입법취지를 고려할 때, 일반재산의 처분과 관련하여공유재산법 제2조의2에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”로 보기 위해서는공유재산법 제40조 및같은 법 시행령 제46조를 배제하는 명시적인 규정이 있거나 적어도 그 규정의 해석상공유재산법의 관련 규정을 배제하고 있다고 볼 수 있는 경우라야 할 것입니다.
그런데, 이와 관련하여지방출자출연법의 출연과 관련된 규정들을 살펴보면,지방출자출연법 제4조제1항 및 제20조제1항은 일정한 사업에 대하여 지방자치단체의 출자 및 출연을 허용하고 있을뿐, 구체적인 근거와 방법 등은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있어서,지방출자출연법의 이러한 규정들을공유재산법 제40조 및같은 법 시행령 제46조를 배제하는 특별한 규정으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
 따라서지방출자출연법에 따라 출연을 하는 경우에도공유재산법 제40조 및같은 법 시행령 제46조에서 규정하고 있는 양여의 방식에 따라야 할 것입니다.
한편,지방출자출연법 제4조제1항 또는 제20조제1항에 근거하여 현물로서의 일반재산을 출연하는 것이 가능하다는 주장이 제기될 수 있으나, 위에서 본 바와 같이지방출자출연법 제4조제1항 또는 제20조제1항은공유재산법의 출연 관련 규정들의 적용을 배제하는 특별한 규정에 해당한다고 보기 어려울뿐더러,지방출자출연법 제20조제1항에서는 이미 설립된 재단법인에 대하여 출자금 또는 보조금을 교부할 수 있도록 규정하고 있으나, 출연의 대상을 현금으로 한정하고 있습니다.
 또한같은 법 제4조제1항에서는 재산의 “전액”을 출연할 수 있다고 표현하고 있는데, 출연의 대상이 현금이나 재산 또는 그 밖의 다른 유형인지를 불문하고 회계에서는 그 가치를 화폐적 단위인 금액으로 표시한다는 점에서, 여기서의 “재산의 전액”이란 공유재산 관리대장 등 장부에 기록된 해당 재산의 평가액을 의미하는 것이므로 현물로서의 일반재산도 출연 대상에 포함된다고 볼 수 있지만, 같은 항은 재단법인 설립 당시의 출연에 관한규정으로서, 이 사안에서와 같이 이미 설립된 출연기관에 대한 출연은 같은 항의 적용을 받지 않는다는 점에서 이미 설립된 재단법인에 대해서는 일반재산을 현물로 출연할 수 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체는 해당 지방자치단체 소유의 일반재산을지방출자출연법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출연기관에 출연할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항출연기관에 대한 추가적인 현물 출연(양여)의 가능성 여부에 관하여「공유재산 및 물품관리법」,「지방재정법」및「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」등에 명확한 규정을 두는 것은 물론 관계 법령 간 적용 관계를 명확히 규정할 필요가 있으며,「공유재산 및 물품관리법」에서 일반재산의 양여의 요건과 절차를 매우 엄격하게 제한하고 있는바, 이 사안과 같이 노후화되고 관리되지 않는 일반재산의 경우에는, 해당 재산의 효율적 관리를 위한 방안[예 : 현물 출연(양여)의 요건을 완화]을 입법정책적으로 검토할 필요가 있습니다.