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질문: 문화재수리업자가 수리할 수 있는 시설물의 범위(「문화재수리 등에 관한 법률 제5조 등 관련)
답변: 「문화재수리 등에 관한 법률」(이하 “문화재수리법”이라 함) 제2조제1호 각 목 외의 부분 본문에서는 “문화재수리”란 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것으로 규정하면서, 가목에서는「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(무형문화재는 제외함. 이하 같음), 나목에서는「문화재보호법」 제32조에 따른 가지정문화재, 다목에서는 지정문화재(가지정문화재를 포함함)와 함께 전통문화를 구현ㆍ형성하고 있는 주위의 시설물 또는 조경으로서 대통령령으로 정하는 것이라 규정하고 있고, 이에 따라같은 법 시행령 제2조제1호에서는「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(같은 법 제32조에 따른 가지정문화재를 포함하며, 같은 법 제2조제1항제2호에 따른 무형문화재 및 같은 법 제25조에 따른 사적, 명승 및 천연기념물은 제외함. 이하 이 조에서 같음)를 둘러싸고 있는 보호구역 안의 시설물 또는 조경을, 제2호에서는「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재를 둘러싸고 있는 토지[같은 법 제33조에 따른 소유자 및같은 법 제34조(같은 법 제74조제2항에 따라 준용하는 경우를 포함함)에 따른 관리단체가 관리하고 있는 것으로 한정함] 내에서 지정문화재의 보존 및 활용을 위하여 필요한 시설물 또는 조경을 규정하고 있습니다.
또한, 문화재수리법 제5조제1항 본문에서는 문화재의 소유자(「문화재보호법」 제34조에 따라 지정된 관리단체를 포함함)가 문화재수리를 하려는 경우에는 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 시설물의 경우에는 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자에게 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제4조제2항에서는 법 제5조제2항에서 “대통령령으로 정하는 시설물”이란 주구조(主構造)가 철근콘크리트구조, 철골구조 또는 철골철근콘크리트구조(이하 “철근콘크리트구조등”이라 함)에 해당하는 시설물을 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(이하 “가설덧집”이라 함)을 한시적으로 설치할 경우, 그 가설덧집이 문화재수리법 제5조제2항 및 같은 법 시행령 제4조제2항에 따른 시설물에 해당하여 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자만이 이를 설치할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 문화재수리란 문화재수리법 제2조제1호 각 목의 문화재 등의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것인데, 가설덧집은 문화재수리 과정에서 나타날 수 있는 문화재의 손상 방지와 수리공사의 안전성 확보를 위하여 지붕과 기둥을 갖추어 문화재를 둘러싸고 있는 구조물로서, 비록 가설덧집 그 자체는 분리하여 문화재로 볼 수 없다 하더라도, 지정문화재를 수리하기 위한 조치의 하나로 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우에는 가설덧집의 설치행위가 문화재수리에 해당한다고 할 것입니다.
그리고, 문화재수리법 시행령 제4조제2항은 철근콘크리트구조등에 대한 전문성이 미흡한 문화재수리업자가 문화재수리를 함으로써 시공품질이 저하되는 것을 막기 위하여 개정된 것으로서(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 일부개정되어 2015. 2. 5. 시행된 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제ㆍ개정이유서 참조), 문화재의 보수를 위한 시설물이라도 그 주구조가 철근콘크리트구조등이라면 이에 대한 전문성을 갖춘 자가 설치하는 것이 이러한 개정취지와 문화재수리법의 전체적인 입법 목적에 보다 부합하는 것이라 할 것이고, 「건설산업기본법」 제2조제4호 각 목 외의 부분 단서 및 라목에서는 문화재수리법에 따른 문화재수리공사를 건설공사의 개념에서 제외하고 있어, 문화재수리공사의 경우 「건설산업기본법」에 의해서는 다른 제한을 받지 않게 되는데, 철근콘크리트구조등으로 이루어진 구조물의 안전성 확보와 그 붕괴 시 위험성을 고려해 보면, 위와 같은 구조물을 설치하는 문화재수리공사는 일정한 자격을 갖춘 자의 시공이 요구된다 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지정문화재를 수리하기 위하여 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우, 그 설치도 문화재수리법 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 문화재 지정이 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다는 내용으로 「문화재보호법」이 개정된 경우, 개정법률 시행 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우도 그 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 있는지 등(「문화재보호법」 제83조 등 관련)
답변: 구「문화재보호법」(2010. 2. 4, 법률 제10000호로 개정되기 전의 것. 이하 “구법”이라 함) 제92조제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하면 지정문화재의 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 수용(收用)하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제1항에따른 수용 또는 사용에 관하여는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 적용한다고 규정하고 있었는데, 해당 조항(개정법률에서는 제83조로 변경되었음)이 2010년 2월 4일 개정되어 제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다는 내용으로, 제2항 전단은 제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조에 따른 지정이 있는 때에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다는 내용으로 각각 개정되어 2011년 2월 5일부터 시행되었는바,먼저, 개정법률의부칙을 살펴보면, 부칙 제5조에서 행정처분 등에 관한 일반적 경과조치를 두어 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다고 규정하고 있지만, 이는구법을 전부 개정함에 따라 새로운 제도의 급격한 변화에도 불구하고 종전의 규정에 따른 권리를 인정하려는 것일 뿐,구법에 따른 문화재 지정이 있었던 때에신법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주하도록 하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.
다음으로, 개정법률 제83조제2항의 문언을 검토해 보면, “제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조에 따른 지정이 있는 때에는” 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는바, “제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조”의 규정은 보물, 국보 등의 지정에 관한 규정으로 각각구법의 제5조, 제7조부터 제9조까지 및 제71조가 개정된 조문이고, 이와 같이 개정된 조문만을 적시하면서 해당 조문에 따른 지정이 있는 때에는 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보더라도, 제83조제2항의개정규정은 문언상 개정법의 시행 후에 문화재로 지정되는 것부터 적용하려는 취지로 해석되고,구법에 따른 문화재 지정이 있었던 것까지 적용하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.
그렇다면, 제83조제2항의개정규정은 개정법률의 시행일인 2011년 2월 5일부터 제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조의개정규정에 따른 지정이 있는 때에는 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주한다는 의미라고 할 것입니다.
따라서, 개정법률이 시행되기 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우에는 그 문화재 지정이 있었던 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
질문: 시행규칙 본칙에 규정이 없는 서류를 별지 서식을 근거로 신청인에게 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있는지 여부(「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식 관련)
답변: 등록문화재 등록을 신청하기 위해서는「문화재보호법 시행규칙」 제43조에서 규정한 것처럼 별지 제81호서식의 문화재 등록신청서에 같은 조 각 호의 사항을 적은 서류를 첨부하여 등록신청을 해야만 합니다.
 그런데 같은 별지 제81호서식에서는「문화재보호법 시행규칙」 제43조에서 구체적으로 명시하고 있지 않은 “대상물 소유자 동의서”를 신청인이 제출하도록 하고, “건축물 대장등본, 토지(임야)대장, 건물 및 토지 등기부등본”을 담당 공무원이 신청인으로부터 제출받는 것을 갈음하여 그 내용을「전자정부법」 제21조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 확인하도록 하고 있어 등록신청에 있어서「문화재보호법 시행규칙」본칙에서 구체적으로 명시하지 않은 서류를 같은 별지 제81호서식을 근거로 제출하거나 확인받도록 할 수 있는지의 여부가 문제됩니다.
일반적인 입법방식에 따르면, 인ㆍ허가나 등록 등의 신청절차를 규정할 때에 신청서의 양식과 첨부서류의 구체적인 내용은 총리령 또는 부령으로 위임하는 것이 일반적이고, 구비서류는 법령의 본칙에 규정(법령입안 심사기준, 법제처, 2006, 597페이지 참조)하여야 하며, 서식에 구비서류를 규정하는 경우에는 본칙에 규정된 구비서류와 일치되도록 하는 것이 원칙입니다.
그런데, 이 사안과 같이 「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식에서 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하고 있지 않은 서류를 제출하게 하거나 담당 공무원에게 확인하도록 하는 경우 본칙의 규정내용과 일치시킬 필요성과는 별개로, 별지 서식도 같은 법 시행규칙의 일부인 이상 별지 서식 상의 구비서류에 관한 규정이 당연히 효력이 없다고는 할 수 없습니다.
그리고,「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식에 같은 법 시행규칙 제43조에 규정되지 않은 첨부서류를 첨부하도록 규정된 경우를 연혁적으로 살펴보면, 문화관광부령 제121호로 2005. 7. 28. 같은 법 시행규칙이 개정ㆍ시행될 당시 현행 제43조에 해당하는 제35조의4를 일부개정하면서 현행 별지 제81호서식에 해당하는 별지 제46호의7서식의 문화재 등록신청서가 신설되면서 본칙에 규정되지 아니한 첨부서류를 같은 별지 서식으로 규정하였는바, 본칙에 그 첨부서류를 규정하지 않은 것은 입법상 실수에 따른 것으로 보이고, 당시「문화재보호법 시행규칙」 제35조의4가 현행 제43조와 큰 차이가 없는 내용으로 규정되어 있었음에도 별지 제46호의7서식을 신설한 점에 비추어 보면, 같은 서식에 규정된 첨부서류를 제출하도록 하려는 입법취지는 분명한 것으로 보입니다.
다만, 문화재등록을 신청하는 자가 등록신청시에 구비(첨부)할 서류에 관하여「문화재보호법 시행규칙」 제43조와별지 제81호서식에서 규정하고 있는 구비(첨부)서류가 달라서 어떤 서류를 구비(첨부)하여야 할 것인지에 대하여 논란의 여지가 있으므로, 이에 대하여는 입법적으로 해결하는 등 별도의 조치가 필요하다고 할 것입니다.
따라서, 건축물인 등록문화재 등록을 신청하는 자가 등록문화재 등록신청을 하는 경우에「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식을 근거로 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하지 않은 서류를 신청인이 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있습니다.
질문: 설치 중인 건축물에 대하여 「문화재보호법」 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 있는지 여부 (「문화재보호법」 제35조제1항 등 관련)
답변: 「문화재보호법」 제2조제2항 및 제13조제1항에 따르면 시ㆍ도지사는 국가지정문화재, 시ㆍ도지정문화재 등 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역(이하 “역사문화환경 보존지역”이라 함)을 정하여야 하고,같은 법 제35조제1항제2호 및같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목에 따르면 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ㆍ증설하는 행위 등 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외함. 이하 같음)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가, 즉 현상변경등 허가를 받아야 합니다.
그런데,「문화재보호법」 제70조제1항 및 제74조제2항에 따르면 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있고, 시ㆍ도지정문화재 등의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는같은 법 제35조제1항등이 준용되는바, 시ㆍ도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시ㆍ도지사는 허가를 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저,「문화재보호법」 제35조제1항각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나에 행위를 하려는 자”는 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어, 역사문화환경 보존지역에서 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ㆍ증설하는 행위 등 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위(제2호) 등을 하려는 자는 허가권자로부터 사전에 허가를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
또한,「문화재보호법」상 일정한 행위에 대하여 현상변경등 허가를 받도록 한 것은 문화재는 훼손되면 원상회복 및 복구가 사실상 곤란하기 때문에 지정문화재의 보존에 영향을 줄 우려가 있는 행위 등의 허용여부 등을 미리 검토하기 위한 것이라 할 것이고, 나아가 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여같은 법 제42조에 따른 행정명령,같은 법 제99조에 따른 벌칙 등이 부과되는 점 등을 종합해 볼 때, 원칙적으로 현상변경등 허가는 건축물 설치 등의 행위를 착수하기 전에 받아야 하는 것이라 할 것입니다.
그런데,「문화재보호법」 제74조제2항, 제42조제1항제4호에서는 시ㆍ도지사는 현상변경등 허가를 받지 않고 시ㆍ도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자의 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 규정의 형식ㆍ체재 및 문언에 비추어 보면 시ㆍ도지사에게 원상회복 등을 명할 수 있는 재량이 있다고 보는 것이 합리적이고, 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 반드시 명하여야 하는 것이 아니라고 본다면, 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가가 가능할 것으로 보입니다.
다만,「문화재보호법」의 취지상 그 예외는 엄격히 제한되어야 할 것이어서, 사전에「문화재보호법」상 현상변경등 허가를 신청하지 못하게 된 경위 및 그 책임의 정도, 문화재보호 법익의 침해 정도, 그 밖의 공익과 사익 등 관련 제반 이익을 비교형량하여, 현상변경등 허가를 사전에 신청하지 못하게 된 데에 고의 또는 중과실이 없고, 사전에 허가를 신청하였더라면 허가가 가능하였을 뿐만 아니라 현재도 허가기준에 부합하며, 현재 침해되는「문화재보호법」상의 법익이 없는 반면, 이미 건축 중인 건축물을 철거하고 다시 신청하여 허가를 받게 하는 것이 상당한 사회경제적 손실을 초래하거나 행정절차상 무익한 반복 내지 비효율을 발생시키는 등 현저히 불합리한 특별한 사유가 있는 경우에 시ㆍ도지사는 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가를 할 수 있다고 할 것입니다.
한편, 위와 같은 사유로 인하여 예외적으로 설치 중인 건축물에 대한 현상변경등 허가를 받았다고 하여, 종전에 현상변경등 허가를 받지 않고 건축물을 설치한 행위에 대한 형벌의 가벌성이 소멸되는지 여부는 별론이라 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서「문화재보호법」 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시ㆍ도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.
질문: 법령개정으로 등록요건이 변경된 경우 유예기간 중 구법에 따른 등록요건을 유지하여야 하는지 여부(「문화재수리 등에 관한 법률」 부칙 제4조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항구 문화재법 제27조에 따르면 문화재 수리를 업으로 하려는 자는 일정한 기술능력, 자격, 그 밖의 요건을 갖추어 시ㆍ도지사에게 등록하여야 하는데,같은 법 시행령 제17조 및같은 법 시행규칙 별표 6에서 문화재수리업자 등록요건을 구체적으로 정하고 있습니다.
한편, 문화재수리법 제14조는 문화재수리업을 하려는 자는 일정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 등록요건을 갖추어 시ㆍ도지사에게 등록하도록 하면서같은 법 시행령 제12조 및별표 7에서는 구체적인 등록요건을 규정하고 있고, 문화재수리법 부칙 제4조에서는 문화재수리법 시행 당시 구 문화재법에 따라 등록한 문화재수리업자는 문화재수리법에 따른 문화재수리업자로 본다고 하여 문화재수리업자의 등록에 관한 경과조치를 두면서, 같은 법 시행령 부칙 제2조에서 문화재수리법 부칙 제4조에 따라 문화재수리법에 따른 문화재수리업자로 보는 자는 2012년 8월 31일까지 등록요건에 적합하도록 하여야 한다고 규정하여 등록요건에 대한 유예기간을 두고 있습니다.
법령의 부칙에서 시행일을 정하는 것은 기본적으로 법령의 효력이 발생하는 시점을 정한다는 의미이므로, 법령은 특별한 규정이 없는 한 일반적으로 시행일부터 해당 법령이 적용되게 되는데, 법령이개정된 경우 필요한 때에는 과도적인 조치로서 경과규정을 두고 있고, 경과조치가 있는 경우에도 경과조치가 적용되지 아니하는 나머지 부분에 대하여는 당연히 시행일부터 개정된 법령이 적용된다 할 것입니다.
일반적으로 법령개정에 따라 부칙에 규정되는 경과조치는구법질서에서신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 한편, 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명히 규정함으로써 법질서의 원만한 전환을 보장하는 기능을 수행한다고 할 것인바,문화재수리법 부칙 제4조의 취지는 구 문화재법에 따라 등록을 하고 문화재수리업을 영위하던 자가 법령의 개정으로 인하여 입게 되는 불이익을 방지하기 위하여 문화재수리법에 따른 별도의 등록절차 없이 바로 문화재수리법에 편입되게 하여 문화재수리업자의 기득권을 보호하려는 것이라 할 것이고, 문화재수리법 시행령 부칙 제2조의 취지는 종전의 문화재수리업자가 문화재수리법에서 신설되거나 개정된 등록요건을 갖출 수 있도록 필요한 유예기간을 줌으로써 새로운 법질서로의 원만한 전환을 꾀하려는 것이므로, 일단 문화재수리법에 따른 문화재수리업자의 지위를 인정하면서 유예기간 내에 문화재수리법에 따른 등록요건을 갖추도록 하려는 것입니다.
나. 질의 가에 대하여문화재수리법제14조제1항에 따르면 문화재수리업을 하려는 자는 일정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 등록요건을 갖추어 시ㆍ도지사에게 등록하여야 하고,같은 법 제49조제1항제4호에 따르면 시ㆍ도지사는같은 법 제14조제1항에 따른 등록요건에 미달한 사실이 있는 경우에는 등록을 취소하거나 영업의 정지를 명할 수 있는바, 종전의 보수단청업자가 유예기간 동안에 문화재수리법에 따른 등록요건은 아니나 구 문화재법에 따른 등록요건인 토목건축공사업 등록이 말소된 경우, 문화재수리법 제49조제1항제4호의 등록요건 미달을 이유로 행정처분을 할 수 있는지가 문제됩니다.
앞에서 살펴본 부칙의 시행일과 경과조치의 취지를 종합적으로 고려하면, 문화재수리법이 2011년 2월 5일 시행됨에 따라 종전의 문화재수리업자는 문화재수리법 부칙 제4조에 따라 문화재수리법에 따른 문화재수리업자의 지위를 인정받으면서, 구 문화재법이 아닌 문화재수리법의 적용을 받게 되므로 등록요건 역시 문화재수리법에 따라 갖추어야 하나, 문화재수리법 시행령 부칙 제2조에서 등록요건에 관한 유예기간을 둠에 따라 2012년 8월 31일까지 문화재수리법에 따른 등록요건을 갖추면 문화재수리법에 따라 계속 영업할 수 있게 될 것이므로, 유예기간 중에도 종전의 문화재수리업자가 갖추어야 하는 등록요건은 문화재수리법에 따른 등록요건이지 구 문화재법에 따른 등록요건은 아닙니다.
 즉, 문화재수리법 시행령 제12조에 따른 등록요건 중 일부는 구 문화재법에 따른 등록요건보다 완화되고, 일부는 강화된 경우에도 종전의 문화재수리업자는 문화재수리법에 따른 등록요건을 충족하면 되므로, 강화된 요건은 유예기간까지 갖추면 될 것이고, 완화된 요건은 그 기간 동안 완화하면 될 것이므로 구 문화재법에 따른 등록요건을 계속 유지할 필요는 없다 할 것입니다.
한편, 위반행위에 대한 제재처분을 할 때에는 위반행위시의 법을 적용하는 것이 원칙인바(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결례참조), 만약 종전의 보수단청업자가 구 문화재법 시행 당시 토목건축공사업 등록이 말소되었다면 위반행위시의 구 문화재법을 위반한 경우에 해당하므로 구 문화재법에 따른 행정처분을 하는 것은 별론으로 하고, 종전의 보수단청업자가 문화재수리법 시행 이후 유예기간 중에 토목건축공사업 등록이 말소되었다면 문화재수리법에 따른 등록요건에 미달한 경우에 해당되지 아니하므로 문화재수리법 제49조제1항제4호에 따른 행정처분은 할 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 종전의 보수단청업자가 유예기간 중에 토목건축공사업 등록이 말소된 경우에도 문화재수리법 제49조제1항제4호의 등록요건 미달을 이유로 행정처분을 할 수는 없습니다.
다. 질의 나에 대하여앞에서 살펴본 바와 같이, 문화재수리법 시행령 부칙 제2조에서 등록요건에 관한 경과조치를 둔 취지는 종전의 문화재수리업자의 경우 문화재수리법의 등록요건을 갖출 수 있도록 필요한 유예기간을 줌으로써 법질서의 원만한 전환을 꾀하려는 것이므로, 종전의 문화재수리업자는 문화재수리법에 따른 등록요건을 2012년 8월 31일까지 점진적으로 갖추는 것이 허용된다고 할 것입니다.
따라서, 종전의 보수단청업자가 토목건축공사업 등록이 말소되었다 하더라도 토목건축공사업 등록은 더 이상 문화재수리법에 따른 등록요건이 아닐 뿐만 아니라 문화재수리법 부칙 제4조 및같은 법 시행령부칙 제2조에 따라 문화재수리법으로 강화된 등록요건은 2012년 8월 31일까지 갖추면 될 것이므로, 토목건축공사업 등록의 말소와 동시에 문화재수리법에 따른 등록요건을 모두 갖추어 변경신고를 할 필요는 없다고 할 것입니다.
질문: 문화재청장의 허가 대상인 등록문화재의 현상변경 범위(「문화재보호법」 제56조 등 관련)
답변: 「문화재보호법」 제53조 및같은 법 시행규칙 제34조제1항에 따르면, 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 건설ㆍ제작ㆍ형성된 후 50년 이상이 지난 것(50년 이상이 지나지 아니한 것이라도 긴급한 보호 조치가 필요한 것을 포함함)으로서 역사, 문화, 예술, 사회, 경제, 종교, 생활 등 각 분야에서 기념이 되거나 상징적 가치가 있는 것 등에 해당하는 경우에는 등록문화재로 등록할 수 있도록 하고 있습니다.
또한,「문화재보호법」 제56조제1항에서는 등록문화재에 관하여 해당 문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)의 외관을 변경하는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위, 해당 문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)를 다른 곳으로 이전하거나 철거하는 행위 및 동산에 속하는 문화재를 수리하거나 보존처리하는 행위를 하려는 자에게 그 변경하려는 날의 30일 전까지 관할 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하도록 의무를 부과하고 있습니다.
그런데,「문화재보호법」 제56조제2항에서는 같은 조 제1항에 대한 예외로서 문화재청장의 허가를 받도록 의무를 부과하고, 그 허가 대상이 되는 등록문화재의 종류를 정하고 있는바,같은 법 제35조제1항에 따라 그 문화재의 중요성을 감안하여 현상변경을 할 경우 문화재청장의 허가를 받도록 의무화되어 있는 보물 또는 국보 등 국가지정문화재의 경우에도 일정한 현상변경만 허가를 받도록 구체적으로 정하고 있음과 비교하여 볼 때,같은 법 제53조에 따른 등록문화재의 경우같은 법 제56조제1항에 따라 일정한 현상변경에 한정하여 신고하도록 그 행위요건을 완화하고 있음에도 불구하고, 같은 조 제2항 각 호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재 등이라는 이유로같은 법 제35조제1항에 따라 보물 또는 국보 등 국가지정문화재의 허가를 받아야 하는 현상변경에 해당하는 행위보다 더 넓게 모든 현상변경을 허가 대상으로 정한 것으로는 보기 어렵다고 할 것입니다.
이에 따라,「문화재보호법」 제56조제2항은 같은 조 제1항에 대하여 현상변경에 해당하는 행위를 넓히기 위한 예외규정이 아니라 같은 조 제1항에 따른 신고 의무에 대한 예외를 정한 규정으로서 허가를 받아야 하는 의무와 그 허가 대상 등록문화재의 종류를 정하기 위한 규정으로 보아야 할 것이어서, 같은 조 제2항에서 의미하는 등록문화재의 현상변경은 그 현상변경에 해당하는 행위에 대하여 정하고 있는 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 한정하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
또한,「문화재보호법」 제56조제1항및 제2항은 개정 전「문화재보호법」(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 「문화재보호법」”이라 함) 제50조제1항이 두 개 항으로 나뉜 것인바, 구「문화재보호법」 제50조제1항본문 및 단서에서는 같은 항 각 호에서 정하는 동일한 범위의 현상변경에 해당하는 행위를 전제로 하고 있고, 같은 항 단서에서는 같은 항 본문에 따른 신고 의무의 예외로서 등록문화재에 대하여 허가를 받아야 하는 대상을 정하고 있었는바, 2010년 2월 4일 법률 제10000호로 전부개정되면서 개정 전「문화재보호법 시행규칙」(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제47조제1항제3호 및 제4호에서 정하고 있던 신고 또는 허가 대상의 현상변경에 해당하는 행위를「문화재보호법」 제56조제1항에 추가하여 각 호로 나누어 정하게 됨에 따라 구「문화재보호법」 제50조제1항단서 및 각 호의 허가를 받아야 하는 등록문화재에 대해서는 별도로 같은 조 제2항의 신설을 통하여 정하게 된 것으로 보일 뿐이고, 그 밖에 구「문화재보호법」 제50조제1항과는 달리 신고 의무가 있는 현상변경의 범위에 대하여 허가를 받아야 하는 경우에 있어서는 모든 현상변경으로 넓히기 위한 개정으로 볼 만한 사정도 없음을 고려할 때,「문화재보호법」 제56조제1항 및 제2항에 따른 신고 또는 허가 대상이 되는 현상변경의 범위는 구「문화재보호법」 제50조제1항본문 및 단서와 같이 동일하다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서,「문화재보호법」 제56조제2항제3호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재의 경우에 해당하여 문화재청장의 허가를 받아야 하는 현상변경은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 현상변경에 한정된다고 볼 수 있습니다.
질문: 지정지구에서의 행위에 대한 허가 기준 중 일반기준에 적합하지 않은 경우의 허가 가능 여부(「고도 보존 및 육성에 관한 특별법 시행령」 별표 등 관련)
답변: 「고도 보존 및 육성에 관한 특별법」(이하 “고도보존법”이라 함) 제5조제1항에 따르면 고도의 지정에 관한 사항 등을 심의하고 보존육성사업과 주민지원사업을 효율적으로 추진하기 위하여 문화재청에 고도보존육성중앙심의위원회(이하 “중앙심의위원회”라 함)를 두고,같은 법 제5조의2제1항에 따르면 고도의 보존ㆍ육성에 관한 각 호의 사항을 심의하기 위하여 해당 특별자치도 또는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말함. 이하 같음)에 고도보존육성지역심의위원회(이하 “지역심의위원회”라 함)를 두며,같은 법 제8조제1항에 따르면 문화체육관광부장관이 고도를 지정하면 해당 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 같음)은 관할 시ㆍ도지사(특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사를 말함. 이하 같음)와 협의하여 고도보존육성기본계획(이하 “기본계획”이라 함)을 수립한 후 관할 시ㆍ도지사를 거쳐 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 하고, 해당 특별자치도지사는 기본계획을 수립한 후 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 하며,같은 법 제8조의2제1항에 따르면같은 법 제15조에 따른 사업시행자는 기본계획에 따라 관할 시ㆍ도지사와 협의(특별자치도지사를 제외함)하고 지역심의위원회의 심의를 거쳐 고도보존육성시행계획(이하 “시행계획”이라 함)을 수립한 후 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 한다고규정하고 있습니다.
한편, 고도보존법 제10조에 따르면 문화체육관광부장관은 기본계획을 승인하면 기본계획의 시행을 위하여 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 고도에 각 호의 지구(이하 “지정지구”라 함)를 지정할 수 있고, 같은 조 제1호에서 역사문화환경 보존육성지구(이하 “보존육성지구”라 함)를, 같은 조 제2호에서 역사문화환경 특별보존지구(이하 “특별보존지구”라 함)를 각각 규정하고 있는데,같은 법 제11조제1항에 따르면 특별보존지구에서는 건축물이나 각종 시설물의 신축ㆍ개축ㆍ증축ㆍ이축 및 용도 변경(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없고, 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙심의위원회의 심의를 거쳐 문화체육관광부장관의 허가를 받은 행위는 할 수 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 보존육성지구 안에서 건축물이나 각종 시설물의 신축ㆍ개축ㆍ증축 및 이축(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역심의위원회의 심의를 거쳐 해당 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제6항에서는 문화체육관광부장관은 같은 조 제1항 및 제2항의 각 호에 해당하는 행위에 대한 구체적인 허가 기준을 대통령령으로 정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 고도보존법 시행령 제20조의2제1항에 따르면 고도보존법 제11조제6항 본문에 따른 행위에 대한 구체적인 허가 기준은 별표와 같고, 지정지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가 기준에 관한 별표 제1호의 일반기준의 가목에서 허가 대상 행위는 기본계획 및 시행계획에 적합하여야 하며, 고도의 역사문화환경과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지정지구에서의 허가 대상 행위가 같은 표 제1호의 일반기준으로서 가목의 기본계획 또는 시행계획에 적합하지 않은 경우에도 중앙(지역)심의위원회가 심의에서 결정하면 허가할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 고도보존법 시행령 제20조의2제1항 및 별표에 따른 지정지구에서의 행위에 대한 구체적인 허가 기준은 고도보존법 제11조제6항의 위임에 따른 규정으로서, 같은 표 제1호의 “일반기준”은 같은 표 제2호부터 제7호까지의 규정에서 각각 정하고 있는 건축물등의 신축등(제2호), 건축물등의 용도변경(제3호) 등 같은 법 제11조제1항 및 제2항 각 호에 따라 지정지구에서 제한되는 개별 행위에 대한 세부 허가 기준과는 별도로 공통적이고 일반적으로 적용되는 사항을 규정한 것인바, 같은 표 제1호의 일반기준으로서 가목에서 허가 대상 행위는 기본계획 및 시행계획에 적합해야 한다고 정하고 있으므로, 제2호부터 제7호까지의 개별행위에 대한 허가 시 그 세부 기준 외에 일반기준인 같은 표 제1호가목의 기준도 충족해야 한다고 할 것입니다.
또한, 고도보존법 시행령 별표 제1호가목에서 규정하고 있는 “기본계획 및 시행계획에 적합해야 한다”는 허가 기준의 내용을 살펴보면, 고도보존법 제8조제1항 및 제10조에 따르면 문화체육관광부장관이 고도를 지정하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 기본계획을 수립하는 것이고, 그 기본계획의 시행을 위하여 고도에 지정지구를 지정할 수 있는 것인바, 그렇다면 지정지구에서의 행위는 기본계획 시행을 위해 지정지구를 지정한 목적에 맞아야 하기 때문에 기본계획에 적합해야 하는 것이고, 같은 법 제8조의2제1항 및 같은 법 시행령 제16조의2에 따르면 시행계획은 같은 법 제15조에 따른 사업시행자가 기본계획에 따라 수립하는 것으로서 고도 또는 지정지구에서의 보존육성사업 및 주민지원사업의 세부 사업계획 등을 포함하는 것이어서 지정지구에서의 행위는 시행계획에 적합해야 한다고 할 것이므로, 이와 같은 기본계획 및 시행계획의 의미에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 별표 제1호가목의 “기본계획 및 시행계획에 적합해야 한다”는 허가 기준은 그 내용상 단순한 선언적 의미가 아니라, 구속력이 있다고 할 것입니다.
따라서, 지정지구에서의 허가 대상 행위가 고도보존법 시행령 별표 제1호의 일반기준으로서 가목에서 규정하고 있는 사항인 기본계획 또는 시행계획에 적합하지 않은 경우에는 허가할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부(「문화재보호법」 제2조 등 관련)
답변: 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 “동물(그 서식지, 번식지, 도래지를 포함한다)”을 기념물의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항제1호에서는 “국가지정문화재”란 문화재청장이 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재라고 규정하고 있으며,같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 사적, 명승, 천연기념물의 지정기준과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
 그 위임에 따라「문화재보호법 시행령」 제11조제1항에서는 법 제25조에 따른 천연기념물의 지정기준은 별표 1과 같다고 규정하고 있고, 같은 시행령 별표 1의 천연기념물란 제1호에서는 천연기념물 중 동물의 지정기준으로 한국 특유의 동물로서 저명한 것 및 그 서식지ㆍ번식지(가목), 석회암지대ㆍ사구ㆍ동굴ㆍ건조지ㆍ습지ㆍ하천ㆍ폭포ㆍ온천ㆍ하구(河口)ㆍ섬 등 특수한 환경에서 생장(生長)하는 특유한 동물 또는 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 또는 도래지(나목), 생활ㆍ민속ㆍ의식주ㆍ신앙 등 문화와 관련되어 보존이 필요한 진귀한 동물 및 그 서식지ㆍ번식지(다목), 한국 특유의 축양동물(畜養動物)과 그 산지(라목), 한국 특유의 과학적ㆍ학술적 가치가 있는 동물자원ㆍ표본 및 자료(마목), 분포 범위가 한정되어 있는 고유의 동물이나 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 등(바목)을 규정하고 있는바,이 사안은「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을같은 법제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 기념물의 하나로 “동물”을 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있으나, 동물이 천연기념물로 지정된 경우 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부에 대해서는 「문화재보호법」에서 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 「문화재보호법」의 개별규정을 종합해서 판단해야 할 것입니다.
그런데, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서는 문화재청장의 허가를 받아야하는 현상변경행위의 대상에 “천연기념물 ‘중’ 죽은 것을 포함”한다고 규정하고 있고 현상변경행위의 범위에 “천연기념물을 표본(標本)하거나 박제(剝製)하는 행위를 포함”하는 것으로 규정하고 있는바, “천연기념물 중 죽은 것”이라는 문언은 천연기념물 동물의 범위에 죽은 것이 포함된다는 것을 전제로 하는 것이고 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”는 ‘천연기념물 동물의 사체’를 대상으로 제작하는 행위를 의미하는 점에 비추어 볼 때, 천연기념물인 동물의 사체도 천연기념물에 해당하는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 「문화재보호법」 제25조제1항, 같은 법 시행령 제11조제1항 및 별표 1에 따라 동물을 천연기념물로 지정하는 경우 동물의 개체 가 아니라 동물의 종(種) 전체를 천연기념물로 지정하게 되는데, 동물에 대하여 생명을 유지하거나 잃는 것이 분명한 개체단위가 아니라 종 단위로 천연기념물로 지정하는 것은 천연기념물로 지정된 동물이 생명을 유지하거나 잃는 것을 구별하지 않고 천연기념물로 보겠다는 취지라고 할 것입니다.
한편, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서 “천연기념물 중 죽은 것”과 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”를 현상변경 허가대상으로 규정하고 있는 것은 살아있는 천연기념물 동물을 보호하기 위한 목적이므로 해당 규정을 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당한다는 근거로 볼 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제21조의2제1항제2호에서 “국가지정문화재(천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)를 포획ㆍ채취ㆍ사육하거나 표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각하는 행위”를 허가대상으로 규정하고 있는 취지는 살아있는 천연기념물 동물의 생명에 위협을 야기할 수 있는 “포획ㆍ채취ㆍ사육”하는 행위를 허가대상으로 규정하여 살아있는 천연기념물 동물을 보호하고, 천연기념물 동물의 사후에 발생할 수 있는 “표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각” 행위를 허가대상으로 규정하여 천연기념물 동물의 사체를 관리하기 위한 것으로, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호는 살아있는 천연기념물 동물과 천연기념물 동물의 사체에 대한 내용을 동등하게 규정하고 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
나아가, 앞서 본 규정 이외에도 「문화재보호법」 제40조제1항제9호에서는 국가지정문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관리단체는 “동식물의 종(種)이 천연기념물로 지정되는 경우 그 지정일 이전에 표본이나 박제를 소유하고 있는 경우”에 해당하면 그 사실과 경위를 문화재청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「문화재보호법」은 천연기념물 동물의 범위를 산 것과 죽은 것을 구별하지 않고 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체는 천연기념물에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 행정처분권자가 법령에 규정된 업무정지 처분의 경감기준을 초과하여 업무의 정지를 명할 수 있는지 여부(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 4 등 관련)
답변: 조사기관에 대한 업무정지 처분기준에 관한「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조,같은 법 시행령 제27조제1항, 별표 4의 Ⅱ. 개별기준 제1호에 따르면 조사기관이 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행한 것으로「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우, 1차 위반 시 문화재청장은 1년의 업무정지 처분을 할 수 있는데, 위 별표의 Ⅰ. 일반기준 제2호에서는 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보아, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 일률적으로 규정지을 수 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결등 참조), 이 사안의 업무정지 처분기준인「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및별표 4는같은 법 제25조제1항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로,대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결등 참조), 관할 행정청이나 담당 공무원은 이러한 법규명령을 준수할 의무가 있다고 할 것입니다.
또한, 조사기관에 대해 업무정지 처분 시 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수 있는 재량이 있는지 여부를 결정함에 있어서는,「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및별표 4의 Ⅰ. 일반기준 제2호의 규정형식이나 체재 또는 문언을 살펴야 하는바, 해당 법령은 행정처분권자는 위반행위 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하여, 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 업무정지기간의 범위를 경감할 재량의 여지를 두면서도, 재량의 범위를 업무정지기간의 2분의 1의 범위 내로 한정하였으므로, 이와 달리 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보더라도, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수는 없습니다.
질문: 1급정사서 자격요건 중에서 대학원 석사학위는 도서관 등 근무경력 이후의 학위를 의미하는지?(「도서관법 시행령」 별표 3 제1호다목 관련)
답변: 「도서관법」 제6조제2항에서는 사서의 구분 및 자격요건과 양성에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제4조제2항 및별표 3 제1호다목에서는 1급정사서 자격요건과 관련하여 “2급정사서 자격증을 소지하고 도서관 근무경력이나 그 밖에 문화체육관광부령으로 정하는 기관에서 문헌정보학 또는 도서관학에 관한 연구경력(이하 “도서관 등 근무경력”이라 함)이 6년 이상 있는 사람으로서「고등교육법」에 따른 대학원에서 석사학위를 받은 사람”으로 규정하고 있는바,이 사안은 1급정사서 자격요건 중 “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”가 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되는지, 아니면 도서관 등 근무경력을 갖추기 전에 취득한 것도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 사서는 도서관에서 공중의 지식정보와 관련된 전문 업무를 수행하는 사람으로서,「도서관법」 제6조제2항 및「도서관법 시행령」 제4조제2항에서는 “사서”의 구분, 자격요건, 양성에 관한 사항만 규정하고 있고, 1급과 2급이라는 “정사서 급수”의 구분을 두고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 1급과 2급의 정사서 구분은 필수적인 직무의 특성에 의한 차이라기보다 학력이나 경력 등을 고려한 전문적 업무수행능력을 구분한 것이라고 할 것인바, 이 사안의 경우에는 먼저 “2급정사서 자격증의 자격기준 및 6년 이상의 도서관 등 근무경력 경력기준”을 충족한 후 “석사학위 학력기준”을 충족한 자와 먼저 “석사학위의 학력기준”을 충족한 후 “2급정사서 자격증의 자격기준 및 6년 이상의 도서관 등 근무경력 경력기준”을 충족한 자 사이에 사서직무에 관한 업무수행능력에 차이가 있다고 볼 만한 합리적인 이유가 없다고 할 것입니다.
더욱이, 「도서관법 시행령」 별표 3 제2호라목에서는 2급정사서 자격요건의 하나로 “「고등교육법」에 따른 대학원에서 문헌정보학ㆍ도서관학 외의 석사학위를 받은 사람으로서 지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 사람”을 규정하고 있는데, 이 규정에 따라 2급정사서를 취득한 사람이 이 사안의 별표 3 제1호다목에 따라 1급정사서 자격을 취득하려는 경우 만약 “도서관 등 근무경력”을 갖춘 이후에만 “대학원 석사학위”라는 학력기준을 갖추어야 한다고 해석하면, 2급정사서를 취득하기 위하여 이미 석사학위를 받은 사람이 이후 1급정사서를 취득하기 위하여 또 다른 석사학위를 추가로 취득하여야 하고, 이 경우 그 석사학위가 문헌정보학이나 도서관학 등 전문 분야의 학위로 한정되어 있는 것도 아니라는 점에서 특별한 이유 없이 석사학위를 2회 취득할 것을 요구하는 것이 되어 불합리한 결과가 된다고 할 것입니다.
한편, “～로서”는 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 격조사로서(국립국어원 표준국어대사전 참조), 그 표현이 법령에 사용된 경우에는 통상 어떠한 자격이나 지위를 갖춘 자가 그 이후의 요건을 추가적으로 갖추어야 하는 것으로 해석되는 것이 일반적이라고 할 것입니다.
 그러나, 법령을 해석할 때에는 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서도 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여야 할 것인바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례참조), 앞서 살펴본 바와 같이 이 사안에서 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에만 대학원 석사학위라는 학력기준을 갖추어야 한다고 해석하면 특별한 이유 없이 석사학위를 2회 취득할 것을 요구하는 불합리한 결과를 초래한다는 점 등에 비추어 볼 때, “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목의 1급정사서 자격요건 중 “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되지 않고, 도서관 등 근무경력을 갖추기 전에 취득한 것도 포함한다고 보아야 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항

○ 1급정사서 자격취득의 합리적인 기준을 마련하려는 취지를 고려하여, 대학원 석사학위 취득 전후를 불문하고 도서관 등 근무경력을 보유한 경우 1급정사서 자격요건을 충족한 것으로 명확히 규정하려면, 입법적 검토를 거쳐 학력기준과 경력기준 간 선후관계가 없는 표현으로 바꾸거나 각호로 분리하여 정비할 필요가 있고, 아울러, 1급정사서 자격요건 중 이 건 「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목에 해당하여 1급정사서가 된 비율이, 다른 요건을 갖추어 1급정사서가 된 비율보다 월등히 높은 현실에 비추어 볼 때, 1급정사서 자격요건 간의 형평이 맞는지도 검토할 필요가 있습니다.