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질문: 공익용산지 지정요건을 정한 각 호 간 관계(「산지관리법 시행령」 제4조제3항 등 관련)
답변: 「산지관리법」 제4조제1항제1호나목에서는 공익용산지를 임업생산과 함께 재해방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림의 산지[1)]를 비롯하여, 그 밖에 공익 기능을 증진하기 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지[15)] 등을 대상으로 산림청장이 지정하는 산지라고 규정하고 있습니다.
그리고,「산지관리법 시행령」 제4조제3항에서는「산지관리법」 제4조제1항제1호나목15)에서 “대통령령으로 정하는 산지”란「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제36조제1항제4호에 따른 자연환경보전지역의 산지(제1호),국토계획법 제37조제1항제5호에 따른 방재지구의 산지(제2호),국토계획법 제38조의2제1항에 따른 도시자연공원구역의 산지(제3호),국토계획법 제40조에 따른 수산자원보호구역의 산지(제4호), 국토계획법 시행령 제31조제2항제1호가목, 같은 항 제5호가목 및 다목에 따른 자연경관지구, 역사문화환경보존지구 및 생태계보존지구의 산지(제5호), 산림생태계ㆍ자연경관ㆍ해안경관ㆍ해안사구 또는 생활환경의 보호를 위하여 필요한 산지(제6호), 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 공익용산지의 용도로 사용하려는 산지(제7호) 중 어느 하나에 해당하는 산지를 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은「산지관리법 시행령」 제4조제3항제6호에 따른 “산림생태계ㆍ자연경관ㆍ해안경관ㆍ해안사구(海岸砂丘) 또는 생활환경의 보호를 위하여 필요한 산지”에 해당하기 위해서는 반드시 「산지관리법」 제4조제1항제1호나목1)부터 14)까지의 산지 또는 「산지관리법 시행령」제4조제3항1호부터 제5호까지의 산지 중 어느 하나의 산지에 해당하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「산지관리법」 제4조제1항나목15)에서는 “그 밖에 공익 기능을 증진하기 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지”를 공익용산지 지정요건의 하나로 규정하고 있는바, “그”란 앞에서 이미 이야기한 대상을 가리킬 때 쓰는 말이므로(국립국어원 표준국어대사전 참조), “그 밖에 공익 기능을 증진하기 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지”란 공익용산지로 지정될 수 있는 산지로서 같은 목 1)에서 14)까지 규정한 산지에 준하지만 1)에서 14)에서 정한 산지에 해당하지 않는 산지를 의미한다고 할 것이고, 「산지관리법 시행령」 제4조제3항 각 호에서 정하고 있는 산지는 「산지관리법」 제4조제1항제1호나목15)에 따른 산지를 구체적으로 정하는 것이므로, 결국 같은 목1)에서 14)까지에서 규정한 산지에 해당하지 않는 산지를 말한다고 할 것입니다.
다음으로, 일반적으로 법령에서 어떤 요건을 별개의 항이나 호로 내용을 나누어 규정하는 경우 각 항이나 각 호 간의 관계에 대해 특별한 규정이 없으면 각 항이나 각 호는 독립적이고 병렬적인 요건을 정하고 있다고 할 것인데, 「산지관리법 시행령」 제4조제3항제6호는 같은 항 제1호부터 제5호까지의 규정 중 어느 하나의 호와의 관계에 대한 특별한 규정이 없이 “산림생태계ㆍ자연경관ㆍ해안경관ㆍ해안사구(海岸砂丘) 또는 생활환경의 보호를 위하여 필요한 산지”라고 규정하고 있으므로, 「산지관리법 시행령」 제4조제3항제6호는 같은 항 제1호부터 제5호까지의 규정과는 독립적이고 병렬적으로 공익용산지의 대상이 되는 요건을 규정하고 있다고 보아야 할 것입니다.
한편, 「산지관리법 시행령」 제4조제3항은 2010년 12월 7일 대통령령 제22513호로 일부개정되면서 종전 제1호부터 제3호(제1호: 다른 법률에 따라 환경보전 등의 목적으로 보전하기 위한 지역 등으로 지정 또는 결정된 산지, 제2호: 수질 및 수자원 보전을 위하여 필요한 산지, 제3호: 도시주변 또는 산업단지의 환경오염방지 등을 위하여 필요한 산지)까지의 규정을 구체화하여 현행 제1호부터 제5호까지로 규정하였고, 종전 제4호와 제5호는 내용변경 없이 그 호의 위치만 현행 제6호와 제7호로 변경하였는바(2010. 12. 7. 대통령령 제22513호로 일부개정된 산지관리법 시행령 일부개정령안 입법예고안 참조), 이러한 입법연혁에 비추어 보더라도 「산지관리법 시행령」 제4조제3항제6호는 같은 항 제1호부터 제5호까지에서 정한 산지와는 별개로 공익용산지의 대상이 되는 산지의 요건을 규정하고 있다고 할 것입니다.
따라서, 「산지관리법 시행령」 제4조제3항제6호에 따른 “산림생태계ㆍ자연경관ㆍ해안경관ㆍ해안사구(海岸砂丘) 또는 생활환경의 보호를 위하여 필요한 산지”에 해당하기 위해서 반드시 「산지관리법」 제4조제1항제1호나목1)부터 14)까지의 산지 또는 「산지관리법 시행령」제4조제3항1호부터 제5호까지의 산지 중 어느 하나의 산지에 해당하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물에 관한 계약을 체결하는 것이 「공인중개사법」에 위반되는지 여부(「공인중개사법」 제33조 등 관련)
답변: 「공인중개사법」 제2조제1호에서는 “중개”라 함은같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으며,같은 법 제33조제6호에서는 개업공인중개사등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바,이 사안은 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것이「공인중개사법」에 위반되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「공인중개사법」 제29조제1항에서는 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제33조제6호에서는 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 해당 규정의 취지는 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 경우 개업중개사등의 이해관계를 우선시하여 중개의뢰인 또는 거래당사자 어느 일방의 이익을 해하는 것을 방지하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하도록 하는 데 있다고 할 것이므로, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것과 같이 그 거래당사자의 이익을 해하는 우려가 높지 않은 행위도 「공인중개사법」에 위반된다고 보는 것은 위와 같은 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
한편, 「공인중개사법」 제26조제1항에서 개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는 것은 개업공인중개사에게 거래계약서의 작성권한만을 한정하여 부여하려는 취지이므로, 같은 법에서 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리할 수 있다는 규정을 두지 않고 있는 이상 이는 허용되지 않는 것으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「공인중개사법」 제1조에서는 같은 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제3호에서는 “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「공인중개사법」에서 공인중개사에게 일정한 권한과 의무를 부여하고 있는 것은 그것이 중개업의 내용에 포함되기 때문으로 보아야 할 것인바, 같은 법 제26조제1항에서 개업공인중개사에게 거래계약서의 작성권한을 규정하고 있는 것도 거래계약서의 작성이 중개업의 내용에 포함되기 때문이고 「공인중개사법」에서 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리할 수 있다는 규정을 두지 않음으로써 그것을 허용하지 않으려는 취지는 아니라고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
더욱이, 「공인중개사법」에서는 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하여 같은 법 제33조제6호를 위반한 공인중개사등에 대하여 자격정지(제36조제1항제7호), 중개사무소의 개설등록 취소(제38조제2항제9호) 및 벌칙(제48조제3호) 등의 제재규정을 두고 있는 점을 고려하면, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 행위에도 같은 법 제33조제6호를 적용할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 따라 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당할 뿐만 아니라, 계약의 자유에 대한 불필요한 간섭을 초래할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공인중개사가 거래당사자 일방을 대리하여 중개대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 계약을 체결하는 것이 「공인중개사법」에 위반되는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 공인중개사법 제10조제1항제11호에서 규정하고 있는 중개사무소 개설등록 결격사유의 발생시기(「공인중개사법」 제10조제1항제11호 등 관련)
답변: 「공인중개사법」 제10조제1항제11호에서는 중개사무소 개설등록 결격사유 중 하나로 “이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자”를 규정하고 있어, 문언상 결격사유 발생시기를같은 법위반에 따라 최초로 300만원 이상의 벌금형에 처하는 판결 선고일인지, 아니면같은 법위반에 따라 300만원 이상의 벌금형에 처하는 판결 확정일인지 명확히 규정하고 있지 않은바, 이처럼 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리안에서 여러 가지 해석이 가능할 때헌법을 그 최고 법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 가능한 한헌법에 합치되는 해석을 하여야 할 것입니다(각주:대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결례등 참조).먼저「대한민국헌법」 제27조제4항에 따른 무죄추정의 원칙에 따라 피의자나 피고인은 유죄의 확정판결이 있기까지 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여 형사절차 내에서나 기타 일반 법생활 영역에서 기본권 제한과 같은 불이익을 입혀서는 안 되고 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 하는데(각주: 헌법재판소 1990. 11. 19. 선고 90헌가48 결정례, 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 96헌가17 결정례, 헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정례 등 참조), 만약「공인중개사법」 제10조제1항제11호에서 규정하고 있는 결격사유 발생시기를같은 법위반에 따라 최초로 300만원 이상의 벌금형에 처하는 판결 선고일로 보아 유죄판결이 확정되지 않은 경우에도 같은 호에 따라 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다고 해석하게 된다면 형이 확정되지도 않은 상태에서 형 선고가 있었다는 사실만으로 죄가 있는 자에 준하여 불이익을 입히는 것으로 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 한다는 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 것이므로(각주: 헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정례 참조),「공인중개사법」 제10조제1항제11호에서 규정하고 있는 결격사유 발생시기는같은 법위반에 따라 300만원 이상의 벌금형에 처하는 판결 확정일로 보아 유죄판결이 확정된 경우에 비로소 같은 호에 따라 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다고 해석하는 것이 합헌적 법률해석 원칙에 부합한다 할 것입니다(각주: 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바374 결정례 참조).그리고 결격사유란 각종 인허가, 등록 등을 필요로 하는 영업 또는 사업을 할 수 없는 사유로, 법률에서 결격사유를 두는 이유는 고도의 전문성 또는 윤리성, 공정성이 요구되는 직종이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지하고 공공의 위험과 손실, 불완전한 서비스로부터 국민을 보호하려는 것인 반면, 결격사유에 해당하는 자는 특정 직종이나 사업영역에서 배제되어 헌법상 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등 기본권의 제한을 받게 되는바(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2024) 183-184p 참조), 만약 판결이 확정되지 않았더라도 벌금형이 선고되었다는 사실만으로「공인중개사법」 제10조제1항제11호에 따라 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다고 본다면, 상급심에서 무죄판결이 확정되는 경우에도 일정기간 개설등록을 할 수 없어 중개업을 영위하려는 자에 대하여 회복할 수 없는 불이익 등을 주게 되는 결과를 초래할 수 있다고 할 것입니다(각주: 헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 결정례 참조).따라서「공인중개사법」 제10조제1항제11호에서 규정하고 있는 결격사유 발생시기는같은 법위반에 따라 300만원 이상의 벌금형에 처하는 판결 확정일입니다.
공인중개사법제9조(중개사무소의 개설등록) ① 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(이하 “등록관청”이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다.②ㆍ③ (생 략)제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다.1. ∼ 10. (생 략)11. 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자12. 사원 또는 임원 중 제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자가 있는 법인② 제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「공인중개사법」 제33조제1항제3호에서 규정하고 있는 금지행위인 ‘제32조에 따른 보수를 초과하여 금품을 받는 행위’의 의미(「공인중개사법」 제33조제1항제3호 등 관련)
답변: 먼저 공인중개사법령에서 개업공인중개사가 받는 중개보수에 관한 규정을 살펴보면,「공인중개사법」 제32조제4항에서는 같은 조 제1항 본문에 따라 개업공인중개사가 받는 주택의 중개에 대한 보수의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 시ㆍ도(각주: 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도를 말하며(「공인중개사법」 제32조제4항 참조), 이하 같음)의 조례로, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행규칙 제20조제1항에서는 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도(별표 1)를 정하면서, 그 금액은 시ㆍ도의 조례로 정하는 요율한도 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다고 규정하고 있고, 같은 규칙 제20조제4항 각 호 외의 부분에서는 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수를 정하면서 오피스텔(각주: 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔로서,「공인중개사법 시행규칙」 제20조제4항제1호각 목의 요건을 모두 갖춘 경우로 한정하며(「공인중개사법 시행규칙」 제20조제4항제1호 참조), 이하 같음)의 경우 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 2의 요율 범위에서 중개보수를 결정하고(제1호), 오피스텔 외의 경우 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정하도록(제2호) 규정하고 있습니다.
이러한「공인중개사법」 제32조 및같은 법 시행규칙 제20조의 규정 체계와 문언을 종합하면, 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인과 서로 협의하여 결정한 약정 보수를 지급받을 수 있는데 이러한 약정 보수는 공인중개사법령에 따른 중개보수 한도 내에서 결정하도록 규정하고 있는바, 개업공인중개사는 공인중개사법령에 따른 ‘중개보수 한도’를 초과하는 약정 보수를 지급받을 수 없으므로,같은 법 제33조제1항제3호에 따른 개업공인중개사등의 금지행위인 “사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 ‘제32조에 따른 보수’를 초과하여 금품을 받는 행위”에서 ‘제32조에 따른 보수’는 공인중개사법령에 따른 ‘중개보수 한도’를 의미한다고 보는 것이 타당합니다.
그리고「공인중개사법」은 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하고 있는 법률로서(제1조), 부동산중개업이 국민 경제에 미치는 영향이 크고 대다수의 국민이 부동산중개업소를 통하여 주거지를 구하고 있는 부동산거래실정을 고려하여 부동산시장에 접근할 기회를 보다 많은 국민에게 폭넓게 부여하기 위해 ‘중개보수 한도’에 관한 규정을 두고(각주: 헌법재판소 2024. 1. 25. 선고 2021헌마1446 결정례 참조) 그 한도 내에서 약정 보수를 결정하도록 한 것인데, 이러한 법률의 목적과 ‘중개보수 한도’ 제도의 취지를 고려하면,같은 법 제33조제1항제3호에서 금지행위로 규정하고 있는 ‘제32조에 따른 보수’를 초과하여 금품을 받는 행위는 ‘중개보수 한도’를 초과하여 금품을 받는 행위이고, ‘중개보수 한도’를 초과하여 금품을 받는 행위를 한 경우 공인중개사 자격의 정지(제36조제1항제7호), 중개사무소의 개설등록 취소(제38조제2항제9호) 및 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금(제49조제1항제10호) 등 행정처분 및 형사처벌 규정을 통해 중개보수 한도의 실효성을 확보하고 있다고 보는 것이 중개보수 한도를 규정한 취지와 체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
아울러「공인중개사법」 제33조제1항제3호의 ‘제32조에 따른 보수’가 ‘중개보수 한도’가 아니라 ‘약정 보수’를 의미한다고 해석하면, 공인중개사법령에서 기준을 정하고 있는 ‘중개보수 한도’와 달리 당사자 사이에서 협의하여 결정된 ‘약정 보수’를 행정처분 및 형사처벌의 기준으로 삼게 되어 법적안정성과 예측가능성을 저해할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때에 고려할 필요가 있습니다.
따라서「공인중개사법」 제33조제1항제3호에 따른 금지행위인 ‘제32조에 따른 보수를 초과하여 금품을 받는 행위’는 중개보수 한도를 초과하여 금품을 받는 행위를 의미합니다.
공인중개사법제32조(중개보수 등) ① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.② 개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항에 따른 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조에 따른 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다.③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다.④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.1.ㆍ2. (생 략)3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위4. ～ 9. (생 략)② (생 략)공인중개사법 시행규칙제20조(중개보수 및 실비의 한도 등) ① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 별표 1과 같으며, 그 금액은 법 제32조제4항에 따라 시ㆍ도의 조례로 정하는 요율한도 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.②ㆍ③ (생 략)④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.1.「건축법 시행령」 별표 1제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다) : 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 2의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.가ㆍ나. (생 략)2. 제1호 외의 경우 : 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.⑤ ∼ ⑦ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 공인중개사가 중개보조원이 될 수 있는지 여부(「공인중개사법」 제2조 등 관련
답변: 「공인중개사법」 제2조에서는 개업공인중개사에 소속된 공인중개사로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 “소속공인중개사”로(제5호), 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 “중개보조원”으로 정의(제6호)하고 있는바,같은 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자가 “공인중개사”(제2호)임을 고려하면 “공인중개사가 아닌 자”는같은 법에 의한 공인중개사 자격을 취득하지 않은 자를 의미하는 것이 문언상 명백합니다.
그리고「공인중개사법」은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성함을 목적(제1조)으로 하는 법률로서 소속공인중개사와 중개보조원을 공인중개사인지 여부와 수행하는 업무에 따라 구분한 것은 공인중개사 자격을 취득한 자로 하여금 개업공인중개사 또는 소속공인중개사로서 중개업에 종사하도록 하여 공인중개사가 책임을 지고 중개업무를 수행하도록 하는 동시에 공인중개사 자격 제도를 기반으로 한 부동산중개업을 건전하게 육성하려는 것임을 고려하면, 공인중개사는 소속공인중개사가 아닌 중개보조원이 될 수 없다고 보는 것이 입법취지에도 부합하는 해석입니다.
아울러「공인중개사법」상 중개보조원은 중개업무는 수행할 수 없고 중개업무와 관련된 단순한 업무만 보조할 수 있음에도 불구하고 공인중개사가 중개보조원이 되는 것이 허용된다고 할 경우, 공인중개사 자격을 갖춘 중개보조원이 사실상 중개업무를 수행하는 문제가 발생할 가능성이 크다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「공인중개사법」 제2조제6호는 중개보조원의 정의 규정임을 고려할 때 공인중개사는 중개보조원이 될 수 없도록 금지하는 내용을 별도로 규정할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞공인중개사법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.
질문: 「공인회계사법」 제6조제1항제4호에서 규정하고 있는 “대위이상의 경리병과장교로서 5년이상 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 담당한 경력이 있는 자”의 의미(「공인회계사법」 제6조제1항제4호 등 관련)
답변: 먼저「공인회계사법」 제6조제1항에서는 시험 중 제1차시험을 면제하는 대상의 하나로 대위 이상의 경리병과장교로서 5년 이상 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 담당한 경력이 있는 자(제4호)를 규정하고 있는바, 여기서 “∼로서”는 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 격(格)조사(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)이므로, 이를 달리 해석하여야 할 특별한 사정이 없다면 “대위 이상의 경리병과장교로서 5년 이상 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 담당한 경력이 있는 자”는 대위 이상의 경리병과장교에 재직 중인 상태에서 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 수행한 경력이 5년 이상인 사람을 의미한다고 보는 것이 문언의 통상적인 의미에 맞는 해석(각주: 법제처 2018. 5. 17.회신 18-0162 해석례참조)이라고 할 것입니다.
그리고 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있는데,(각주: 법제처 2012. 11. 3. 회신, 12-0596 해석례 참조)「공인회계사법」 제3조에서는 회계사시험에 합격한 자는 공인회계사의 자격이 있다고 규정하면서,같은 법 제5조제1항에서는 시험은 제1차시험과 제2차시험으로 이루어진다고 규정하고 있어 공인회계사 자격을 취득하기 위해서는 제1차시험과 제2차시험에 각각 합격하여야 하는 것이 원칙이므로,같은 법 제6조제1항은 제1차시험을 면제하는 예외를 규정한 것인바, 이 점에서도 같은 항 제4호 역시 문언 그대로 엄격하게 대위 이상의 경리병과장교에 재직 중인 상태에서 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 수행한 경력이 5년 이상인 사람으로 해석하는 것이 타당합니다.
아울러「공인회계사법」 제6조제1항제4호와같이 5년 이상의 경력을 요구하고 있는 같은 항 제3호에서는 “「은행법」 제2조의 규정에 의한 은행 또는 대통령령이 정하는 기관에서 대통령령이 정하는 직급 이상의 직에서 5년 이상 회계에 관한 사무를 담당한 경력이 있는 자”를 규정하고 있고, 그 위임에 따라 “대통령령이 정하는 직급”을 규정하고 있는「공인회계사법 시행령」 제4조제2항에서는「은행법」 제2조에 따른 은행, 공기업 및 보증기관의 경우에는 대리급(제1호), 유가증권시장ㆍ코스닥시장 주권상장법인의 경우에는 과장급 또는 이에 준하는 직급(제2호)을 규정하고 있는 것과의 균형상「공인회계사법」 제6조제1항제4호의 경우에도 전문성을 갖추고 업무상 책임이 부여된 일정 직급 이상의 직에서의 경력으로 보는 것이 합리적이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서「공인회계사법」 제6조제1항제4호에 따른 경력은 대위 이상의 경리병과장교의 직에서의 경력으로 한정됩니다.
※ 법령정비 권고사항「공인회계사법」 제6조제1항제4호에 따른 직급과 실무경력 사이의 선후관계를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞공인회계사법제6조(시험의 일부면제) ①다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 시험중 제1차시험을 면제한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 대위이상의 경리병과장교로서 5년이상 군의 경리 또는 회계감사에 관한 사무를 담당한 경력이 있는 자5. (생 략)② (생 략)③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 제1항을 적용하지 아니한다.1. 탄핵이나 징계처분에 따라 그 직에서 파면되거나 해임된 사람2. 복무 중 금품 및 향응 수수로 강등 또는 정직에 해당하는 징계처분을 받은 사람
질문: 공장설립등의 승인을 받은 자가 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 제한받지 않고 계속할 수 있는 공사 또는 사업의 범위(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의3제2항 등 관련)
답변: 먼저산업집적법 제13조제1항본문에서는 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제19조제1항전단에서는 공장설립등의 승인을 받으려는 자는 공장설립승인신청서에 산업통상자원부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출해야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제6조제1항에 따라 공장설립등의 승인을 받기 위해 제출해야 하는 별지 제5호 서식의 공장설립등의 승인신청서에는 공장의 업종, 첨단업종 해당 여부 등을 기재하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제19조제2항에서는 시장ㆍ군수 또는 구청장은 공장설립등의 승인신청을 받은 경우 그 신청이산업집적법령 및 관계 법령에 적합한지를 검토하여 승인 여부를 결정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데 공장설립등의 승인에 대한 특례를 규정한산업집적법 제13조의3제2항전단에서는 ‘용도지역 및 지구 등의 지정ㆍ변경에 관한 도시ㆍ군관리계획 등의 결정ㆍ고시 당시 해당 용도지역ㆍ지구 등에서산업집적법 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받은 자는 승인을 받은 후에 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 해당 행위를 제한받지 아니하고 그 공사 또는 사업을 계속할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는산업집적법 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받은 경우 그 승인과 직접 관련된 공사 또는 사업 관련 행위는 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경에 따른 행위 제한 없이 계속할 수 있게 함으로써 공장설립등을 하려는 자가 공장설립등을 위한 승인을 받을 당시 예측할 수 없었던 행위 제한을 받지 않도록 하려는 취지인데(각주: 법제처 2019. 12. 5.회신 19-0548 해석례참조), 그렇다면산업집적법 제13조의3제2항전단에 따라 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경에 따른 행위 제한을 받지 않고 계속할 수 있는 “공사 또는 사업”의 범위는같은 법 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받기 위해 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출한 공장설립등의 신청서에 기재되고 승인받은 내용과 직접 관련된 행위로 한정된다고 할 것이므로(각주: 서울고등법원 2015. 3. 24. 선고 2014누66436 판결례 및 법제처 2019. 12. 5.회신 19-0548 해석례참조), 당초 공장설립등의 승인에 포함되어 있지 않은 업종변경은 같은 법 제13조의3제2항 전단에서 규정하고 있는 해당 행위를 제한받지 아니하고 계속할 수 있는 “공사 또는 사업”에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당합니다.
또한 일반적으로 특례 규정은 법령을 제정 또는 개정할 때 정책적인 관점 또는 특수한 상황을 전제로 하여 한정된 기간 또는 한정된 대상에 대하여 예외적으로 일반 규정의 내용과 다른 제도를 도입하여 운용할 필요가 있을 때에 두는 것으로서 그 성격상 제한적으로 해석하여야 할 것인바(각주: 법제처 2017. 3. 30.회신 17-0011 해석례참조), 이 사안과 같이 공장의 설립이 제한되는 용도지역ㆍ지구로 지정 또는 변경되어같은 법 제13조의3제2항에 따른 특례를 적용받아 당초 승인받은 내용대로 공장설립등을 완료한 공장의 경우, 재차 해당 특례를 적용하여 당초 승인받지 않은 업종변경까지 할 수 있는 것으로 보는 것은, 특례의 적용 범위를 명시적인 근거규정 없이 확대해석 하는 것으로서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 해당 업종변경은산업집적법 제13조의3제2항전단에 따라 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 제한받지 않고 계속할 수 있는 “공사 또는 사업”에 해당하지 않습니다.
산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률제13조(공장설립등의 승인) ① 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경(이하 “공장설립등”이라 한다)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 하며, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 승인을 받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.② ∼ ⑦ (생 략)제13조의3(공장설립등의 승인에 대한 특례) ① (생 략)②「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역 및 지구 등의 지정ㆍ변경에 관한 도시ㆍ군관리계획 등의 결정ㆍ고시 당시 해당 용도지역ㆍ지구 등에서 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받은 자는 승인을 받은 후에 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 해당 행위를 제한받지 아니하고 그 공사 또는 사업을 계속할 수 있다. 이 경우 각 해당 법령에 따른 인ㆍ허가권자는 공장설립등에 필요한 인ㆍ허가를 할 수 있다.③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 공장설립이 제한되는 지역에 있는 기존 공장에 대하여 할 수 있는 행위의 범위(「수도법 시행령」(2010. 11. 26. 대통령령 제22506호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 부칙 제5조제2호 등 관련)
답변: 개정「수도법」 제7조의2제1항에서는 상수원보호구역의 상류지역이나 취수시설(광역상수도 및 지방상수도의 취수시설만을 말함)의 상류ㆍ하류 일정지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에서는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산집법”이라 함) 제2조제1호에 따른 제조업 공장을 설립할 수 없다고 규정하고 있고, 개정「수도법」 제7조의2제2항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제1항에도 불구하고 공장설립이 제한되는 지역 중 상수원에 미치는 영향 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에는 환경부령으로 정하는 공장의 설립을 승인할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 개정「수도법 시행령」 제14조의2에서는 개정「수도법」 제7조의2제1항에 따라 공장설립이 제한되는 지역의 범위를 규정하고 있고,같은 법 시행령 제14조의3에서는같은 법 제7조의2제2항에 따라 공장을 설립할 수 있는 지역의 범위를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 부칙 제5조에서는 “이 영 시행 당시 제14조의2의 개정규정에 따른 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립된 공장에 대해서는 제14조의2 및 제14조의3의 개정규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 있다”고 규정하면서 제2호에서 폐수배출량이 증가하지 아니하는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위를 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2010. 11. 29. 환경부령 제386호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말함. 이하 “개정 「수도법 시행규칙」”이라 함) 제2조에서는 같은 법 제7조의2제2항 전단에 따라 설립할 수 있는 공장의 범위를 규정하면서 다만,「유해화학물질 관리법」 제20조에 따른 유독물영업의 등록을 하여야 하는 사업장은 제외한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 개정「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2의 시행으로 공장설립이 제한되는 지역에서 이미「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제1호에 따른 유독물 제조업을 등록하여 공장을 운영하던 자가 개정 수도법령의 시행 이후에 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에 근거하여 해당 공장에서 취급하는 유독물의 종류를 추가할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 개정「수도법」 제7조의2는 상수원보호구역의 상류지역 또는 취수시설의 상류ㆍ하류 일정 지역에서는 원칙적으로 공장을 설립할 수 없도록 함으로써 상수원의 오염가능성을 예방하기 위한 규정이라 할 것이고(개정 「수도법」 개정이유서 참조), 이는 공중위생과 생활환경을 개선하기 위한같은 법의 입법목적과 같은 취지에서 신설된 것으로 봄이 타당하다고 할 것인바, 개정 수도법령이시행됨에 따라 공장의 설립이 제한되는 지역에서 이미 영업하던 공장이같은 법의 시행 이후에 할 수 있는 행위의 범위 또한 이러한 신설 규정의 공익적 측면을 고려하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
그런데, 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에서는 개정 수도법령의 시행에 따라 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립되어 있던 공장에 대한 경과조치로서 “폐수배출량이 증가하지 아니하는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위”를 할 수 있도록 규정하고 있고, 개정「수도법」 제7조의2제1항에서는같은 법의 적용을 받는 공장을산집법 제2조제1호에 따른 제조업 공장으로 규정하고 있으므로, 위 부칙 제5조제2호에 따른 “공장의 업종변경”도산집법에서 정하는 바에 따라야 할 것인데, 산집법 시행령 제18조의2제2항에서는같은 법 제13조에 따라 공장설립등의 승인을 받은 공장 또는같은 법 제16조에 따라 등록된 공장의 업종을 다른 업종(같은 법 제8조에 따른 공장입지의 기준에 따른 업종을 말함. 이하 같음)으로 변경하거나 해당 공장에 다른 업종을 추가하는 것을 “업종변경”으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호는 기존 공장의 업종을 다른 업종으로 변경하거나 기존 공장의 업종에 다른 업종을 추가하는 행위를 대상으로 하고 있다고 할 것인바, 그렇다면 기존 공장의 업종을 유지하면서 종전에 등록한 사항으로서 취급하는 유독물을 추가하는 등의 행위는 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에서 예정하고 있는 “업종변경”에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
나아가, 개정「수도법」 제7조의2제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공장설립이 제한되는 지역에 대하여 예외적으로 공장을 설립할 수 있도록 하면서도 개정「수도법 시행규칙」 제2조단서에서「유해화학물질 관리법」 제20조에 따른 유독물영업의 등록을 하여야 하는 사업장을 명문으로 제외하고 있는바, 이는 유독물영업 그 자체로 상수원 오염 가능성이 증가한다는 점을 고려하여 개정 수도법령의 시행 이후에는 상수원보호구역의 상류지역 등에서 신규의 유독물영업등록을 절대적으로 금지함으로써 해당 지역에서 유독물이 추가적으로 취급되는 것을 방지하려는 취지의 규정이라고 할 것인데, 이에 대하여 특별한 적용례나 경과조치를 두지 아니한 이상, 위 규정은 개정 수도법령의 시행 이후에 공장을 설립하는 경우뿐 아니라 기존 공장의 경우에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 개정 수도법령의 시행 이후에 기존 공장이 새로운 유독물을 취급하도록 하는 것은 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 개정「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2의 시행으로 공장설립이 제한되는 지역에서 이미「유해화학물질 관리법」 제20조제1항제1호에 따른 유독물 제조업을 등록하여 공장을 운영하던 자가 개정 수도법령의 시행 이후에 개정「수도법 시행령」부칙 제5조제2호에 근거하여 해당 공장에서 취급하는 유독물을 추가할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 공정거래위원회의 조사개시 대상이 되는 하도급거래의 범위(「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제23조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가, 나의 공통사항「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급거래법”이라고 함) 제22조제1항에 따르면 누구든지 이 법에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 공정거래위원회는 신고가 있거나 이 법에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 필요한 조사를 할 수 있으며,같은 법 제23조제1항에 따르면 조사대상 거래를 제한하여 공정거래위원회의 조사개시 대상이 되는 하도급거래는 그 거래가 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 것으로 한정하되(본문), 다만, 거래가 끝난 날부터 3년 이내에 신고된 하도급거래의 경우에는 거래가 끝난 날부터 3년이 지난 경우에도 조사를 개시할 수 있다(단서)고 규정하고 있는바, 이에 따른 조사개시 대상 하도급거래의 범위가 문제될 수 있습니다.
나. 질의 가에 관하여먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다 할 것인데, 하도급거래법 제23조제1항 본문의 “거래가 끝난 날부터 3년”이라는 의미는 “거래가 끝난 날”을 기산점으로 하여 장래를 향해 3년, 즉 앞으로 3년이 지나면 더 이상 조사개시 대상이 되지 않는다는 의미라 할 것입니다.
또한, 하도급거래법 제23조제1항 본문에서 조사대상 거래를 제한하는 입법취지는 조사의 대상을 거래가 종료된 후 3년이 지나지 않은 것으로 한정함으로써 당사자간의 법률상 안정을 꾀하고 자료의 일실 등에 따른 문제에 대처하기 위한 것이라 할 것입니다(1992. 11. 국회 경제과학위원회 하도급거래공정화에관한법률중개정법률안 심사보고서 참조).따라서, 하도급거래법 제23조제1항 본문에 따라 공정거래위원회의 조사개시 대상이 되는 하도급거래는 거래가 끝난 날부터 그 거래 후 3년이 지나지 않은 거래를 의미한다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다 할 것인데, 하도급거래법 제23조제1항 단서의 “거래가 끝난 날부터 3년”이라는 의미는 “거래가 끝난 날”을 기산점으로 하여 장래를 향해 3년, 즉 앞으로 3년 이내에 신고된 것이기만 하면 그 하도급거래의 경우에는 3년이 지나도 조사를 개시할 수 있다는 의미로 보아야 할 것입니다.
또한, 하도급거래법 제23조제1항 단서의 입법취지는 조사도중 3년이 경과하거나 3년 가까이 경과한 뒤 신고된 사건에 대해서는 사실상 조사가 불가능하였던 점을 개선하고, 또한 자료제출을 지연하는 방법 등으로 조사기간을 도과시켜 조사를 회피하는 행위를 방지하기 위한 것이라 할 것입니다(1994. 12. 국회 행정경제위원회 하도급거래공정화에관한법률중개정법률안 심사보고서 참조).따라서, 하도급거래법 제23조제1항 단서에 따라 공정거래위원회의 조사개시 대상이 되는 하도급거래는 거래가 끝난 날부터 그 거래 후 3년 이내에 신고된 거래를 의미한다고 할 것입니다.
질문: 공정거래위원회의 포상금지급거부회신에 대한 이의신청 가부 (「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제53조제1항 등 관련)
답변: 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”이라 함) 제53조제1항에서는 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는바,공정거래법 시행령 제64조의6제1항각 호에 해당하는 행위와 관련된 신고 또는 제보에 대한 공정거래위원회의 포상금지급거부회신(이하 “포상금지급거부회신”이라 함)이같은 법제53제1항에 따른 이의신청의 대상인지는 포상금지급거부회신이 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 해당하는지에 따라 결정된다고 할 것입니다.
먼저 포상금지급거부회신이 처분에 해당하는지를 살펴보면, 일반적으로 행정관청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위해서는 ① 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고(대법원 1989. 11. 28. 89누3892 판결례), ② 거부된 공권력의 행사가 처분성을 가져야 하며, ③ 거부행위로 인하여 개인의 권익이 직접적으로 침해되어야 한다고 할 것인바,공정거래법 제64조의2 및같은 법 시행령 제64조의6제1항에 따르면 공정거래위원회는공정거래법 제19조제1항각 호의 부당 공동행위 등같은 법 시행령 제64조의6제1항각 호에 해당하는 행위를 신고 또는 제보(이하 “신고”라 함)하고 이를 입증할 수 있는 증거자료를 제출한 자에 대하여 예산의 범위 안에서 포상금을 지급할 수 있고, 같은 법 시행령 제64조의6제3항에 따르면 공정거래위원회는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 신고된 행위를공정거래법위반행위로 의결한 날부터 3월 이내에 포상금을 지급하여야 하는데,공정거래법 시행령 제64조의6제1항각 호에 해당하는 행위를 신고한 자는 위와 같은 규정들에 의한 포상금 지급요건을 충족하는 경우에는 포상금을 지급받을 수 있으므로, 반드시 자신에게 포상금을 지급해 줄 것을 요구할 권리는 없다고 하더라도 포상금을 지급할 것인지의 여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 판단을 구할 법규상의 신청권을 가진다 할 것이고(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결례), 거부된 행위인 포상금지급은 행정청의 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사에 해당한다고 할 것이며, 또한 포상금지급거부로 인하여 신고자의 권익이 직접적으로 침해된다고 할 것이므로 포상금지급거부회신은 행정처분에 해당한다고 할 것입니다(서울행정법원 2009. 12. 4. 선고. 2009구합10239 판결례).또한,공정거래법 제53조제1항에서 이 법에 따른 공정거래위원회의 처분을 반드시공정거래법을 위반한 사업자에 대한 과징금 등의 처분으로 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 위 처분을 그와 같이 제한적으로 볼 근거도 없다고 할 것이므로, 포상금지급거부회신은 이 법에 따른 공정거래위원회의 처분에 해당한다고 할 것입니다.
또한 포상금지급 요건을 충족하는지에 대하여는 공정거래위원회의 판단여지가 있다고 할 것이나, 그 판단은 합리적인 재량의 범위 내에서 이루어져야 하므로 신고 및 증거자료 제출자가 그 판단의 적절성에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기하기 전에 다툴 수 있는 기회를 주어 가능한 한 처분청에서 이를 시정하도록 하는 것이 절차적인 측면에서 효율적이라 할 것이고, 만약 공정거래위원회의 포상금지급 여부에 관한 판단에 대해서 신고자가 다툴 수 없다고 한다면 위반행위 신고제도가 위축될 소지가 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이의신청을 한 경우 포상금을 지급할지 여부는 별론으로 하고, 포상금지급거부회신에 불복이 있는 경우에는 그에 대한 이의신청이 허용되어야 할 것입니다.
따라서공정거래법 시행령 제64조의6제1항각 호에 해당하는 행위와 관련된 신고에 대한 공정거래위원회의 포상금지급거부회신은같은 법 제53조제1항에 따른 이의신청의 대상이라고 할 것입니다.
질문: 공장설립이 제한되는 지역에서 공장 증설이나 업종 변경을 할 수 있는 “이미 설립된 공장”의 의미(「수도법 시행령」 부칙 제5조 등 관련)
답변: 「수도법」(2010. 5. 25. 법률 제10317호로 개정되어 2010. 11. 26. 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제7조의2,「수도법 시행령」(2010. 11. 26. 대통령령 제22506호로 개정ㆍ시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제14조의2에 따르면, 상수원보호구역의 경계구역으로부터 유하거리(流下距離) 10킬로미터 이내인 지역, 취수시설로부터 상류로 유하거리 15킬로미터 이내인 지역 및 하류로 유하거리 1킬로미터 이내인 지역 등에는 공장을 설립할 수 없으나,「수도법 시행령」부칙 제5조에 따르면,같은 영시행 당시 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립된 공장에 대해서는 공장 부지면적의 범위에서 공장을 증설하거나 폐수배출량이 증가하지 않는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위를 할 수 있는바,이 사안에서는「수도법 시행령」의 개정 전에 공장설립이 제한되는 지역에서 운영을 하던 공장이같은 영시행 후 등록이 취소되고 건물은 존속하고 있는 경우같은 영부칙 제5조에 따른 “이미 설립된 공장”에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 공장 설립 금지 범위를 정하고 있는「수도법 시행령」 제14조의2의 위임 근거인「수도법」 제7조의2의 입법 취지는 상수원보호구역의 상류지역 또는 취수시설의 상류ㆍ하류일정 지역에서는 공장을 설치할 수 없도록 하여 상수원의 수질오염을 예방하려는 데에 있다고 할 것입니다(「수도법」 개정이유서 참조).그러므로, 취수시설 상류 일정 지역에서는 공장 설립이 절대적으로 금지되어야 할 것이나,같은 법시행 전에 해당 지역에 이미 설립되어 있는 공장에 대해서까지 이를 적용하여 해당되는 공장을 철거하거나 용도변경 등을 하도록 한다면, 공장 설립 당시에는 공장 설립 금지라는 재산권 제한을 예정하지 않고 공장을 설립하였던 자의 권리 침해 문제가 발생하기 때문에「수도법 시행령」부칙 제5조에서 그러한 공장에 대해서는 예외를 두어서 공장 증설이나 업종 변경을 허용한 것이라는 점을 고려할 때 예외가 허용되는 공장의 범위를 엄격하게 해석하는 것이 타당할 것입니다.
그렇다면, “이미 설립된 공장”은「수도법 시행령」시행 당시 공장등록이 되어 있을 뿐만 아니라 실제로 운영을 하고 있어서 공장으로서 기능하는 공장만을 의미한다고 보는 것이 같은 조의 입법 취지에 부합한다 할 것이고, 이러한 공장이「수도법 시행령」의 시행 후에 공장등록이 취소되었다면, 해당 공장은 더 이상 공장으로서 운영되지 않는, 공장 형태를 한 건물에 불과한 것이므로 “이미 설립된 공장”이라 할 수는 없을 것입니다.
한편, 공장등록이 되어있지 않더라도 공장 설립에 관한 근거 법률인「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」에 따라「수도법 시행령」시행 전에 공장 건축이 완료되어 공장의 건축물이 존재한다면 이미 설립된 공장으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나,「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조, 제14조, 제14조의2, 제14조의3, 제15조 및 제16조 등에 따르면, 공장을 설립하기 위해서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 공장설립 승인을 받고,「건축법」에 따른 건축허가ㆍ건축신고ㆍ사용승인을 마쳐야 하며, 제조시설과 그 부대시설 설치에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제조시설설치승인을 받아야 하고, 공장건설을 완료하거나 제조시설과 그 부대시설의 설치를 완료하였을 때 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 완료신고를 하며, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 완료신고를 한 공장을 공장등록대장에 등록하도록 하고 있는바, 이와 같은 일련의 절차가 완료되어야 공장이 설립되었다고 할 수 있고, 공장의 건축물만으로 공장이 설립되었다고 보기는 어렵기 때문에 이러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서,「수도법 시행령」시행 전에 공장설립이 제한되는 지역에서 운영을 하던 공장이같은 영시행 후 등록이 취소되고 건물은 존속하고 있는 경우같은 영부칙 제5조에 따른 “이미 설립된 공장”에 해당하지 않는다고할 것입니다.