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질문: 사업시행자가 경작자에게 농업의 손실에 대해 보상하지 않은 상태에서 공익사업을 위한 공사에 착수할 수 있는지(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제62조 등 관련)
답변: 토지보상법 제61조에서는 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하도록 규정하고 있는데, 같은 조에서는 보상의 대상인 손실을 토지등 자체의 손실로 한정하여 규정하고 있지 않고 있으므로, 같은 조에 따른 보상이 공사 착수 이전에 이루어지도록 규정하고 있는같은 법 제62조본문의 해석에 있어서도같은 법 제77조제2항본문에 따른 경작자에 대한 농업의 손실보상이 포함된다고 보는 것이 타당합니다.
그리고토지보상법은 제6장에서 “손실보상 등”에 대해 규정하면서 같은 장 제1절(제61조부터 제69조까지)에서는 사전보상의 원칙(제62조)을 포함한 “손실보상의 원칙”을, 같은 장 제2절(제70조부터 제82조까지)에서는 영업ㆍ농업의 손실보상(제77조)을 포함한 “손실보상의 종류와 기준”을 종류별로 각각 규정하고 있는바, 같은 장 제1절의 사전보상의 원칙은 별도의 규정으로 달리 정하지 않는 한 같은 장 제2절에서 규정하고 있는 손실보상의 한 종류인 농업의 손실에 대한 보상에 대해서도 적용된다고 보는 것이토지보상법의 규정체계에도 부합하는 해석입니다.
아울러같은 법 제77조제2항본문에 따른 농업의 손실에 대한 보상은 공익사업으로 인해 영농을 계속하지 못하게 되어 특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하는 것으로서(각주:대법원 2000. 2. 25. 선고 99다57812 판결례참조), 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있는데, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제48조제1항에서는 대상 농지의 면적에「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사ㆍ발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입의 직전 3년간 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다고 규정하고 있는바, 이는 농업의 손실보상에도토지보상법 제62조본문에 따른 사전보상의 원칙이 적용됨을 전제로 실제 손해가 아닌 추정액을 계산하여 보상할 수 있도록 보상기준을 마련한 것으로 보이는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서토지보상법 제62조본문에 따라 공사에 착수하기 이전에 전액이 지급되어야 할 보상액에는같은 법 제77조제2항본문에 따른 농업의 손실보상이 포함됩니다.
＜관계 법령＞공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제61조(사업시행자 보상) 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.제62조(사전보상) 사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액(全額)을 지급하여야 한다. 다만, 제38조 에 따른 천재지변 시의 토지 사용과 제39조에 따른 시급한 토지 사용의 경우 또는 토지소유자 및 관계인의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐업하거나 휴업함에 따른 영업 손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다.② 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상하여야 한다. 다만, 농지소유자가 해당 지역에 거주하는 농민인 경우에는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있다.③ (생 략)④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙제48조(농업의 손실에 대한 보상) ①공익사업시행지구에 편입되는 농지(「농지법」 제2조제1호가목 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)에 대하여는 그 면적에「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사ㆍ발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입(서울특별시ㆍ인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시ㆍ울산광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 직전 3년간 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.②(생 략)③다음 각호의 어느 하나에 해당하는 토지는 이를 제1항 및 제2항의 규정에 의한 농지로 보지 아니한다.1. ∼ 5. (생 략)④자경농지가 아닌 농지에 대한 영농손실액은 다음 각 호의 구분에 따라 보상한다.1.ㆍ2. (생 략)⑤ (생 략)⑥ (생 략)⑦ 법 제77조제2항에 따른 실제 경작자는 다음 각 호의 자료에 따라 사업인정고시일등 당시 타인소유의 농지를 임대차 등 적법한 원인으로 점유하고 자기소유의 농작물을 경작하는 것으로 인정된 자를 말한다. 이 경우 실제 경작자로 인정받으려는 자가 제5호의 자료만 제출한 경우 사업시행자는 해당 농지의 소유자에게 그 사실을 서면으로 통지할 수 있으며, 농지소유자가 통지받은 날부터 30일 이내에 이의를 제기하지 않는 경우에는 제2호의 자료가 제출된 것으로 본다.1. ∼ 6. (생 략)
질문: 지방자치단체가 개발한 일반산업단지 내 공유 토지를 임대하는 경우 임대료의 산정 기준(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제34조제2항 등 관련)
답변: 산업입지법은 산업입지의 원활한 공급 등을 목적으로 하는 법률로서(제1조) 산업단지의 지정 및 개발에 관한 사항 등을 규율하고 있고(제3장.제4장),같은 법 제38조 및같은 법 시행령 제42조제1항에서사업시행자가 개발한 토지 중 산업단지관리기본계획이 수립된 지역 안의 토지를 임대하려는 경우에 적용되는 임대보증금 및 임대료의 산정기준을 정하고 있습니다.
한편「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산업집적법”이라 함)은 산업입지 및 산업단지를 체계적으로 관리하는 것을 목적으로 하는 법률로서(제1조) 제36조에서는 관리기관(각주: 산업집적법 제30조제2항 각 호의 관리기관을 말함. )이 사업시행자로부터산업입지법 제38조에 따른 “개발토지의 분양ㆍ임대”를 위탁받으려는 경우의 절차를 규정하고 있고, 그와 별도로산업집적법 제34조에서는 지방자치단체의 장은 산업단지에 있는 공유지를 입주기업체 등에 임대하는 경우에 대해 규정하여 개발토지의 분양.임대와 공유지의 매각.임대를 구분하여 규정하면서, 공유지를 임대하는 경우「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함)에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 정하는 바에 따라 임대가격을 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이와 같이산업입지법과산업집적법은 각각 입법목적과 규율 대상 등을 달리하는 법률이고, 양 법에서 사업시행자가 개발한 토지의 임대 등과 산업단지에 있는 공유 토지의 매각.임대를 구별하여 규율하고 있음을 고려하면,산업입지법 제38조 및같은 법 시행령 제42조제1항에 따른 임대보증금 및 임대료 산정기준은 사업시행자가 산업단지를 개발하는 단계에서 그 개발된 토지를 임대할 때 적용되는 것이고, 산업집적법 제34조제2항에 따른 임대료 산정기준은 산업단지의 개발이 완료된 후 해당 산업단지를 관리하는 단계에서 산업단지 안에 있는 공유토지를 임대하는 경우에 적용된다고 보는 것이 타당합니다.
따라서 이 사안과 같이 산업입지법 제38조에 따라 사업시행자인 지방자치단체가 개발한 토지를 임대하려는 경우에는 산업집적법 제34조제2항이 아니라 산업입지법 시행령 제42조제2항에 따라 임대료를 산정해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항산업집적법 제34조에 따른 산업단지 내 공유재산의 임대료 산정기준과 산업입지법 제38조 및 같은 법 시행령 제42조제1항에 따른 임대료 산정기준을 일치시킬 필요가 있는지 정책적으로 검토하여 필요하다면 관련 규정을 개정할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률제34조(산업단지의 국유 또는 공유 토지의 매각 및 임대) ① 산업통상자원부장관 또는 지방자치단체의 장은 산업단지에 있는 국유 또는 공유의 토지 또는 공장 및 건축물, 그 밖의 시설(국유인 경우에는 그 관리청으로부터 관리전환을 받거나 기획재정부장관의 관리ㆍ처분에 관한 지정을 받은 것만 해당한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 입주기업체 또는 지원기관에 매각하거나 임대할 수 있다.② 제1항에 따라 매각하거나 임대하는 국유의 토지 또는 공장 및 건축물과 그 밖의 시설(이하 "공장등"이라 한다)의 가격은 「국유재산법」에도 불구하고 산업통상자원부장관이 기획재정부장관과 협의하여 정하는 바에 따르며, 공유의 토지 또는 공장등의 가격은 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 정하는 바에 따른다. (후단 생략)③ (생 략)제36조(개발토지 등의 분양ㆍ임대 등) ① 관리기관이 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제16조에 따른 사업시행자(이하 이 장에서 "사업시행자"라 한다)로부터 같은 법 제38조에 따라 분양ㆍ임대에 관한 업무를 위탁받으려는 경우에는 분양ㆍ임대계획서를 관리권자에게 제출하여야 한다. 다만, 농공단지의 경우에는 시ㆍ도지사의 승인을 받아야 한다.②.③ (생 략)산업입지 및 개발에 관한 법률제38조(개발한 토지ㆍ시설 등의 처분) ① 사업시행자가 개발한 토지ㆍ시설 등 중 산업단지관리기본계획이 수립된 지역 안의 토지ㆍ시설 등을 분양ㆍ임대ㆍ양도(이하 이 조에서 "처분"이라 한다)하려는 경우에는 처분계획을 작성하여 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제30조에 따른 관리기관(이하 이 조에서 "관리기관"이라 한다)과 협의하여야 하며, 관리기관은 협의 요청일부터 20일 이내에 의견을 통지하여야 한다.② ～ ⑥ (생 략)⑦ 제1항에 따른 처분계획의 내용ㆍ처분방법ㆍ처분절차ㆍ가격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 국가 또는 지방자치단체인 사업시행자가 임대하는 경우의 임대조건ㆍ임대방법ㆍ임대절차 및 임대료 산정기준 등에 관하여는 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」의 관련 규정을 적용하지 아니한다.⑧ ～ ⑪ (생 략)산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령제41조(개발토지ㆍ시설등의 임대) ① 사업시행자는 법 제38조제1항의 규정에 의하여 개발된 토지 또는 시설등을 당해 산업단지에 입주하여 사업을 영위하고자 하는 자에게 직접 임대하고자 하는 경우에는 임대에 관한 사업계획을 작성하여 실시계획승인권자에게 제출하여야 한다.② 제1항의 규정에 의한 임대에 관한 사업계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. ～ 3. (생 략)4. 임대보증금 및 임대료의 산정기준5. (생 략)③ ～ ⑥ (생 략)제42조(임대료등의 산정기준) ① 사업시행자가 개발한 토지ㆍ시설등을 제41조의 규정에 의하여 임대하는 경우 그 임대보증금 및 임대료의 산정기준은 다음 각 호와 같다.1. 임대보증금: 제40조의 규정에 의하여 결정된 분양가격의 100분의 102. 임대하고자 하는 토지ㆍ시설등의 임대료: 제40조의 규정에 의하여 결정된 분양가격에 국토교통부령이 정하는 임대료율을 곱한 금액3. 삭제② (생 략)
질문: 지방도시계획위원회의 회의록 공개시기(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제113조의3 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2에 따르면 중앙도시계획위원회 및 지방도시계획위원회의 심의 일시ㆍ장소ㆍ안건ㆍ내용ㆍ결과 등이 기록된 회의록(이하 “회의록”이라 함)은 1년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지난 후에는 공개 요청이 있는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다고 하면서, 다만, 공개에 의하여 부동산 투기 유발 등 공익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정하는 경우나 심의ㆍ의결의 공정성을 침해할 우려가 있다고 인정되는 이름ㆍ주민등록번호 등 대통령령으로 정하는 개인 식별 정보에 관한 부분의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제113조의3제1항에 따르면 법 제113조의2 본문에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 중앙도시계획위원회의 경우에는 심의 종결 후 6개월, 지방도시계획위원회의 경우에는 6개월 이하의 범위에서 해당 지방자치단체의 도시계획조례로 정하는 기간을 말한다고 규정하고 있습니다.
이와 같이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」및같은 법 시행령에서 회의록에 관한 공개 및 비공개의 범위, 기간, 방법에 대해 구체적으로 규정하고 있는 취지는, 도시계획위원회의 심의내용이 토지형질 변경, 토석채취허가, 도시계획 수립, 토지거래계약허가구역 지정 등에 관한 사항으로서그 심의과정 및 결과가 국민생활에 미치는 파급효과가 크고, 그 회의록이 제한 없이 공개될 경우 도시계획위원회의 공정한 업무수행에 현저한 지장을 초래할 수 있다는 점 등에서, 심의종결 후 바로 회의록을 공개할 경우, 위원들이 자신의 의견을 자유로이 피력하지 못함으로써 해당 위원회의 심의에 부정적인 영향을 미치는 것을 막고자, 회의록 공개를 통한 알 권리의 보장 요청을 다소 후퇴시키더라도 심의ㆍ의결의 객관성과 공정성을 최대한 확보하기 위한 것인바(법제처 2011. 10. 7.회신 11-0403 해석례참조), 그렇다면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2본문에서 말하는 “1년의 범위”라 함은 회의록을 공개하지 않을 수 있는 최대의 기간을 설정한 것으로서, 지방도시계획위원회의 경우 그 기간을 6개월 이하의 범위에서 해당 지방자치단체의 도시계획조례로 정하는 기간으로 규정하고 있으므로, 공개 요청이 있더라도 회의록을 공개하지 않을 수 있는 최대기간은 심의종결 후 6개월 이하로서, 해당 지방자치단체의 도시계획조례로 정하는 기간을 말한다고 할 것입니다.
그러므로, 해당 지방자치단체에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제113조의3제1항에 따라 조례로 회의록의 비공개기간을 심의 종결 후 6개월 이하의 범위에서 규정할 수있고, 조례에서 규정한 시점이 지난 후 공개 요청이 있는 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2단서에 따른 예외에 해당하는 경우를 제외하고, 계속하여 회의록을 공개하여야 한다고 할 것입니다.
따라서, 회의록은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제113조의3제1항에 따라 조례에 규정된 기간이 지난 후에는 공개 요청이 있으면,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2단서에 따른 예외에 해당하는 경우를 제외하고는, 계속하여 공개하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 지방자치단체 자문기관의 공무원이 아닌 위원을 임기만료 후 재위촉하거나 연임시킬 수 있는지 여부(「지방자치법 시행령」 제80조의2 관련)
답변: 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회ㆍ위원회 등의 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 있고(제116조의2제1항),같은 법 시행령에 따르면 자문기관은 설치 목적을 효율적으로 달성하는데 필요한 인원으로 구성해야 하며(제80조의2제1항), 자문기관의 위원은 비상임으로 하고, 공무원이 아닌 위원의 임기는 3년을 넘지 않도록 해야 합니다(제80조의2제2항).그런데, 공무원이 아닌 위원의 임기는 3년을 넘지 않도록 해야한다는 의미가 공무원이 아닌 위원의 1회 임기를 3년 이내로 제한하는 취지인지 아니면 공무원이 아닌 위원의 전체 임기를 3년 이내로 제한하는 취지인지가 문제됩니다.
먼저,「지방자치법 시행령」 제80조의2제2항에서는 지방자치단체의 자문기관에 두는 공무원이 아닌 위원의 “임기”는 3년을 넘지 못한다고 규정하고 있을 뿐, 문언상 특정 개인이 자문기관에 위원으로 참여할 수 있는 임기 전체를 규정한 것으로 보이지 않는바, 같은 항의 규정은 공무원이 아닌 위원의 1회 임기는 3년을 넘을 수 없다는 의미로 볼 것이지 공무원이 아닌 위원은 모두 3년 동안만 자문기관의 위원이 될 수 있다는 의미라고 볼 수 없고, 이는「지방자치법」등 관계 법령에서 정하는 사항 외에 지방자치단체 자문기관의 구성 등에 대하여는 지방자치단체가 위원의 연임ㆍ재위촉 등에 대해 자율적으로 정할 수 있도록 하고, 다만 위원임기가 지나치게 길어지는 것을 방지하기 위해 1회 임기를 최대 3년으로 확정한 취지라고 보아야 할 것입니다.
그리고, 법령에서 위원회 등 자문기관의 구성에 관하여 규정하는 경우, 해당 위원회의 위원이 당연직 위원이 아닌 한 위원의 임기를 정하여 두고, 위원의 연임을 제한하려는 경우에는 “연임할 수 없다.”라고 하거나 “1차에 한하여 연임할 수 있다.”고 규정하며, 계속하여 연임할 수 있게 하려면 연임에 관한 규정을 두지 않는 것이 일반적인바,「지방자치법 시행령」 제80조의2제2항이 지방자치단체가 설치하는 심의회ㆍ위원회 등 자문기관의 경우 그 위원의 임기는 3년을 넘지 않도록 하면서 그 외의 다른 규정을 두지 않았다면, 이는 연임을 금지하지 않는 취지라 볼 것이므로, 따라서 위원의 연임 또는 재위촉을 할 수 있다고 볼 것입니다.
한편, 위원회는 공정성ㆍ적정성ㆍ전문성 등을 확보하여 민주적이고 효율적인 행정이 되도록 하는 것을 목적으로 하는바, 이러한 위원회의 제도적 목적을 달성하기 위해 위원의 재임기간을 단기로 하거나 전체 재임기간을 한정하는 방식도 가능할 것이나, 재위촉이나 연임에 대한규정이 없이 임기의 상한을 규정하는 입법방식을 취하고 있다는 이유만으로 이를 위원의 전체 재임기간을 한정하는 것이라 해석하는 것은 과도한 확대해석이라고 할 것입니다.
따라서,「지방자치법」 제116조의2에 따라 지방자치단체에 설치한 자문기관의 위원 중 공무원이 아닌 위원에 대해 임기만료 후의 재위촉이나 연임에 관한 규정이 없을 경우, 그 위원의 임기만료 후에 재위촉하거나 연임시킬 수 있습니다.
질문: 「기반시설부담금에 관한 법률」 제8조, 「농업협동조합법」 제8조(기반시설부담금 부과제외 대상) 관련
답변: ○「기반시설부담금에 관한 법률」 제2조제2호ㆍ제3호, 제3조 및 제6조에 따르면,「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 신축ㆍ증축으로 인하여 유발되는 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하기 위하여 건축연면적이 200제곱미터(기존 건축물의 연면적 포함)를 초과하는 건축물의 건축행위에 대하여 건설교통부장관은「기반시설부담금에 관한 법률」이 정하는 바에 따라 기반시설부담금을 부과ㆍ징수하되,같은 법 제8조제1항각 호의 어느 하나에 해당하는 건축행위에 대하여는 기반시설부담금의 부과 대상에서 제외하고 있습니다.

○ 한편,「기반시설부담금에 관한 법률」 제8조제1항각 호 및같은 법 시행령 제7조에 따르면,「농업협동조합법」상 조합이 건축하는 건축물의 건축행위를 기반시설부담금 부과 제외 대상으로 규정하고 있지 아니하고 있는 반면,「농업협동조합법」 제8조에서는 조합등과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 조세외의 부과금을 면제한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데,「농업협동조합법」 제1조에 따르면, 농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고 국민경제의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이러한 목적을 달성하기 위하여같은 법에 의하여 조합(지역조합, 품목조합)과 중앙회가 설립되었으므로,「농업협동조합법」은 농업인의 자주적인 협동조직인 조합(지역조합, 품목조합)과 중앙회를 보호ㆍ육성하려는 특별한 취지에서 제정된 법률이라 할 것입니다.

○ 이와 같은「농업협동조합법」의 입법취지를 고려한다면, 부담금 부과에 관한 일반법인「기반시설부담금에 관한 법률」에서「농업협동조합법」 제8조의 적용을 배제하는 법률적용 우선순위 등에 관한 특별한 규정이 없는 이상,「농업협동조합법」 제8조는 부담금 면제에 관한 특별법 내지 특별규정이라 할 것이므로(대법원 1995. 2. 3. 선고 94누2985 판결참조), 조합이나 중앙회가 건축하는 건축물의 건축행위는 기반시설부담금 부과제외 대상으로 보는 것이 타당합니다.
질문: 119안전센터 부지 확보 비용을 시ㆍ군ㆍ자치구에서 지출하는 것이 「지방재정법 시행령」 제32조에 위반되는지 여부(「지방재정법 시행령」 제32조 등 관련)
답변: 「지방재정법 시행령」 제32조에서는 지방자치단체가 경비를 지출함에 있어 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 처리에 한하여 지출해야 하고, 법령에 근거 없이 국가 또는 다른 지방자치단체의 사무를 처리하기 위하여 경비를 지출할 수 없다고 규정하고 있는데, 이는 국가와 각 지방자치단체의 경비부담 구분을 명확히 하고 지방자치단체는 소관 사무에 대해서만 경비를 지출하도록 예산 지출의 한계를 정함으로써 지방자치단체가 재정을 건전하고 투명하게 운용하도록 하려는 것입니다.
그런데「지방자치법」 제9조제2항제6호나목 및같은 법 시행령 별표 1제6호나목에서는 지역의 화재예방 등 지방소방에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 하면서 그 중 “소방관서의 설치와 지휘ㆍ감독”은 시ㆍ도 사무로 구분하고 있고,「소방기본법」 제3조제1항 및「지방소방기관 설치에 관한 규정」 제5조ㆍ제8조에서는 시ㆍ도의 조례로 소방서를 설치하며, 소방서장의 소관 사무를 분장하기 위해 해당 시ㆍ도 규칙으로 119안전센터 등을 소방서장 소속으로 설치할 수 있다고 규정하고 있는바, 소방관서인 119안전센터의 설치는 시ㆍ도 사무에 해당함이 명확하므로 119안전센터 설치를 위한 부지매입 및 건축에 드는 경비는「지방재정법 시행령」 제32조에 따라 그 사무를 처리하는 지방자치단체인 시ㆍ도가 지출해야 합니다.
또한「소방기본법」 제9조 및같은 법 시행령 제2조제1항에서는 소방장비 구입과 소방관서용 청사의 건축을 국고보조 대상사업에 포함하고 있으나, 구체적인 국고보조 대상사업별 기준보조율을 정하고 있는 「보조금 관리에 관한 법률 시행령」 별표 1 제2호에서는 119구조장비 확충에 대해서만 국고보조 기준보조율을 50%로 정하고 있고, 국고보조사업의 지방비부담에 대한 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구의 부담비율을 정한 「지방재정법 시행령 제33조제1항의 규정에 의한 지방자치단체 경비부담의 기준 등에 관한 규칙」 별표 연번 제111번에서는 119 구조ㆍ구급대 장비보강의 지방비는 시ㆍ도가 100% 부담하도록 규정하고 있을 뿐 소방청사의 건축에 대한 국고 부담비율 및 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ자치구 간 부담비율은 별도로 정하지 않고 있는바, 소방청사 설치비용을 국고보조를 통해 충당할 수 있는지는 별론으로 하고, 119안전센터 부지 확보 비용 등 소방청사 설치에 드는 경비를 시ㆍ군ㆍ자치구에서 지출할 수 있도록 한 법령상 근거는 없습니다.
아울러 「소방기본법」 제3조제1항 및 「지방자치법」 제113조에 따라 설치하는 소방기관 청사의 부지선정, 건축규모 등에 대한 설치 기준을 정한 「소방청사 부지 및 건축기준에 관한 규정」(소방청훈령) 제4조에서 소방청사 부지는 관할 구역의 재난 수요 및 유형 등을 종합적으로 고려해 신속한 출동 및 대응이 이루어질 수 있는 곳으로 선정하도록 규정하고 있음을 고려하면, 소방청사의 부지는 시ㆍ도의 관할 구역 전체를 기준으로 판단하는 것이지 특정 시ㆍ군ㆍ자치구의 필요에 따라 정해지는 사항이 아니라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려하여야 합니다.
＜ 관계 법령＞지방소방기관 설치에 관한 규정제5조(설치 등) ① 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)는 그 관할구역의 소방업무를 담당하게 하기 위하여 해당 시ㆍ도의 조례로 소방서를 설치한다. 소방서를 폐지하거나 통합하는 경우에도 또한 같다.② 제1항에 따라 소방서를 설치하는 기준은 별표 2와 같다.제8조(119안전센터 등) ① 소방서장의 소관 사무를 분장하게 하기 위하여 해당 시ㆍ도의 규칙으로 소방서장 소속으로 119안전센터ㆍ119구조대ㆍ119구급대ㆍ119구조구급센터 및 소방정대(消防艇隊)를 둘 수 있다.②ㆍ③ (생 략)지방재정법 시행령제32조(경비지출의 제한) 지방자치단체는 경비를 지출함에 있어 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 처리에 한하여 지출하여야 하고, 법령에 근거 없이 국가 또는 다른 지방자치단체의 사무 및 교육사무를 처리하기 위하여 경비를 지출할 수 없다.지방자치법제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.1. ∼ 5. (생 략)6. 지역민방위 및 지방소방에 관한 사무가. (생 략)나. 지역의 화재예방ㆍ경계ㆍ진압ㆍ조사 및 구조ㆍ구급제10조(지방자치단체의 종류별 사무배분기준) ① 제9조에 따른 지방자치단체의 사무를 지방자치단체의 종류별로 배분하는 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 제9조제2항제1호의 사무는 각 지방자치단체에 공통된 사무로 한다.1.ㆍ2. (생 략)② 제1항의 배분기준에 따른 지방자치단체의 종류별 사무는 대통령령으로 정한다.③ (생 략)지방자치법 시행령제8조(지방자치단체의 종류별 사무) 법 제10조제2항에 따른 지방자치단체의 종류별 사무의 예시는 별표 1과 같다. 다만, 다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.[별표 1]지방자치단체의 종류별 사무(제8조 관련)구분시ㆍ도사무시ㆍ군ㆍ자치구 사무1. ∼ 5. (생 략)6. 지역민방위 및 지방소방에 관한 사무가. (생 략)나. 지역의 화재예방ㆍ경계ㆍ진압ㆍ조사 및 구조ㆍ구급1) 소방기본계획 수립2) 소방관서의 설치와 지휘ㆍ감독3) 소방력 기준 설정자료 작성관리4) 소방장비의 수급관리5) 소방용수시설의 확충관리6) 화재진압ㆍ조사 및 구조ㆍ구급 업무 지휘ㆍ감독7) 소방지령실 설치ㆍ운영8) 화재경계지구 지정ㆍ관리9) 소방응원규약 제정10) 화재 예방 활동11) 소방홍보 및 계몽12) 소방시설의 설치 및 유지관리의 지도ㆍ감독13) 소방법령의 규정에 따른 인ㆍ허가 및 업무의 지도ㆍ감독14) 소방 관계 단체의 지도ㆍ감독
질문: 처분관할관청이 행정처분기준에 따르지 않고 재량으로 감차명령 차량 대수를 줄일 수 있는지 여부(「여객자동차 운수사업법 시행령」 별표 3 제1호마목 및 같은 표 제2호가목 비고 제2호 관련)
답변: 「여객자동차 운수사업법」 제85조에서는 국토교통부장관 등은 여객자동차 운수사업자가 일정한 사유에 해당하면 면허ㆍ허가ㆍ인가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 노선폐지 또는 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제43조제1항 및별표 3에서는 사업면허취소 등의 처분기준에 관하여 규정하면서 같은 별표 제2호에서는 처분기준을 개개의 사유별로 확정하여 규정하는 형식을 취하고 있습니다.
그런데「여객자동차 운수사업법 시행령」 제43조제1항 및별표 3은 규정 형식상 법률의 위임규정에 따른 대통령령으로 그 성질은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고,(각주:대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결례참조) 해당 규정은 처분관할관청의 재량권을 통제하기 위하여 행위의 종별과 정도 등을 참작하여 대통령령으로 기준을 정한 것(각주: 법제처 2011. 3. 31.회신 11-0088 해석례참조)이므로 처분관할관청인 국토교통부장관 등은「여객자동차 운수사업법 시행령」 제43조 및별표 3의 규정을 벗어난 행정처분을 할 수 없습니다.
그리고 「여객자동차 운수사업법 시행령」 별표 3 제2호가목 비고 제2호에서는 “처분내용이 감차명령인 경우에는 해당 위반자동차를 포함하여 처분하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐 감차명령을 할 때 면허기준 대수를 고려하도록 규정하고 있지 않으므로 감차명령으로 인해 면허기준이 미달된다는 이유로 감차명령의 차량 대수를 줄일 수는 없습니다.
한편 「여객자동차 운수사업법 시행령」 별표 3 제1호라목에서는 처분관할관청이 일정한 경우 같은 별표 제2호의 개별기준에 따른 처분을 감경할 수 있다고 규정하고 있으므로 감차명령을 할 때에도 위반한 차량 대수보다 적게 감차명령을 할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 「여객자동차 운수사업법 시행령」 별표 3 제1호마목에서는 “처분관할관청은 라목에 따라 처분을 감경하는 경우에는 다음의 구분에 따른다”고 규정하고 있고, 해당 규정은 처분관할관청이 같은 별표 제1호라목에 따라 처분을 감경하는 경우 그 처분의 구체적 수준을 정할 때 따라야 할 기준을 확정적으로 정한 것이므로 처분관할관청은 처분을 감경하는 경우 그 처분의 구체적인 수준을 정할 때 재량의 여지가 있다고 볼 수 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항행정처분의 감경 취지를 고려하여 「여객자동차 운수사업법 시행령」 별표 3 제1호마목2) 단서와 같이 처분관할관청이 사업면허취소를 감경하여 감차명령을 할 때 면허기준에 미달하게 되면 감차명령 차량 대수를 줄일 수 있도록 하는 등의 규정이 필요한지 여부를 검토하여 필요하면 관련 규정을 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「여객자동차 운수사업법 시행령」[별표 3]사업면허취소ㆍ사업등록취소 및 사업정지 등의 처분기준(제43조제1항 관련)1. 일반기준가. ~ 다. (생 략)라. 처분관할관청은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2호의 개별기준에 따른 처분을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 고의나 중대한 과실로 제2호가목의 제20호, 제25호, 제26호사목 및 노목을 위반한 경우에는 반드시 가중처분하여야 한다.1) (생 략)2) 감경 사유가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우나) 위반의 내용ㆍ정도가 경미하여 이용객에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우다) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 5년 이상 여객자동차 운수사업을 모범적으로 해 온 사실이 인정되는 경우라) 그 밖에 여객자동차 운수사업에 대한 정부 정책상 필요하다고 인정되는 경우마. 처분관할관청은 라목에 따라 처분을 가중 또는 감경하는 경우에는 다음의 구분에 따른다.1) 사업전부정지ㆍ사업일부정지 또는 운행정지의 경우에는 처분기준일수의 2분의 1 범위에서 일수를 가중하거나 감경할 것. 이 경우 가중하는 경우에도 그 기간은 6개월을 넘을 수 없다.2) 사업면허취소 또는 사업등록취소를 감경하는 경우에는 노선폐지를 수반하는 사업계획 변경명령 또는 감차를 수반하는 사업계획 변경명령으로 할 것. 다만, 자동차가 1대인 사업자의 사업면허취소를 감경하는 경우에는 90일 이상의 사업정지로 한다.3) 노선폐지를 수반하거나 감차를 수반하는 사업계획 변경명령을 가중하는 경우에는 사업면허취소 또는 사업등록취소로 하고, 감경하는 경우에는 90일 이상의 사업전부정지 또는 사업일부정지로 할 것4) 위반자동차 1대의 감차를 수반하는 사업계획 변경명령을 감경하는 경우에는 90일 이상의 운행정지로 할 것5) 중대한 교통사고를 일으킨 자에 대한 처분을 감경하는 경우에는 해당 위반행위보다 한 단계 낮은 위반행위에 해당하는 처분기준을 적용할 것. 다만, 그 위반행위보다 한 단계 낮은 위반행위가 없는 경우에는 30일 이상의 사업일부정지로 한다.2. 개별기준가. 여객자동차운송사업 및 자동차대여사업(생 략)비고1. (생 략)2. 처분내용이 감차명령인 경우에는 해당 위반자동차를 포함하여 처분하여야 한다.3. (생 략)4. 자동차 보유대수가 1대인 여객자동차운송사업의 경우 그 처분내용이 감차명령인 경우에는 사업등록취소 또는 사업면허취소의 처분을 한다.5. ～ 16. (생 략)
질문: 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항이 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조의 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하는지(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조 등 관련)
답변: 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항본문에서는 수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어 계약 요청 금액 및 계약의 성격 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 천재지변 등 부득이한 사유로 계약 체결을 요청할 수 없거나 국방 또는 국가기밀의 보호, 재해 또는 긴급 복구 및 기술의 특수성 등으로 계약 체결을 요청하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
한편,「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제4조에서는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체가「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항에서 규정하는 기준에 해당하는 계약을 하려는 경우 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 하는지와 관련하여, 같은 규정이지방계약법 제4조에서 규정하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,지방계약법 제4조의 취지는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 경우 원칙적으로지방계약법에 따라 계약사무를 처리하되, 다른 법률에서지방계약법과 다른 내용을 규정하고 있거나, 지방계약에 관하여지방계약법에서 규율하고 있지 않은 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 있는 경우에는 그 다른 법률의 규정에 따라 처리하도록 하여, 개별법에서 계약제도 운영에 대하여 특례규정을 두거나 보완적인 규정을 정할 수 있도록 하려는 것입니다.
따라서, 지방계약법 제4조에서 “다른 법률”이란 해당 법률이 지방자치단체가 당사자가 되는 계약 사무에 적용될 수 있는 법률을 말하고, “특별한 규정이 있는 경우”란 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 방법ㆍ절차 등과 관련하여 해당 법률에서 지방계약법과 달리 정하거나, 지방계약법과 모순ㆍ저촉되지 않는 범위에서 추가적인 사항을 정한 경우를 말한다고 할 것입니다.
그런데, 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항에서는 수요기관의 장이 대통령령으로 정하는 일정 기준에 해당하는 계약을 체결함에 있어서는 대통령령으로 정하는 예외 사유가 없는 한 조달청장에게 계약 체결을 요청하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조제4호에서는 수요기관 중 하나로 지방자치단체를 규정하고 있으므로, 같은 법 제5조의2제1항은 지방자치단체가 당사자가 되는 계약 사무에 적용되는 법률임이 문언상 명백하고, 따라서 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제9조의3에서 정하고 있는 기준에 해당하는 경우 지방자치단체의 장은 반드시 조달청장에게 계약을 요청하여 계약사무를 처리하여야 할 것입니다.
아울러, 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2는 일정 기준에 해당하는 계약의 경우에는 수요기관이 의무적으로 조달청장에게 계약체결을 요청하도록 하는 근거를 법률에 마련하기 위해 법률 제9830호로 신설된 규정으로서(2009. 12. 29. 법률 제9830호로 일부개정된 「조달사업에 관한 법률」 개정이유서 및 2010. 3. 26. 대통령령 제22087호로 일부개정된 「조달사업에 관한 법률 시행령」 개정이유서 참조), 해당 규정이 지방계약사무에 적용됨이 명백할 뿐만 아니라 이 규정이 지방계약법의 규정들과 모순ㆍ저촉된다고 볼 만한 이유도 없다 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항은 지방계약법 제4조에서 규정하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 「관광진흥법」에 따른 시내순환관광업을 하기 위해서는 「여객자동차 운수사업법」에 따른 한정면허가 필요한지 여부(「여객자동차 운수사업법」 제4조제3항 등 관련)
답변: 「관광진흥법」 제3조제1항제7호 및같은 법 제6조에 따르면 관광 편의시설업을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 지정을 받을 수 있고,「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제6호마목에 따르면 관광 편의시설업의 하나인 시내순환관광업은「여객자동차 운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함)에 따른 여객자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 한 자가 버스를 이용하여 관광객에게 시내와 그 주변 관광지를 정기적으로 순회하면서 관광할 수 있도록 하는 업을 의미하며,「관광진흥법 시행규칙」 제5조제1항에 따르면관광진흥법 제6조등에 따라 시내순환관광업의 지정을 받으려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청을 하여야 합니다.
한편, 여객자동차법 제3조제1항에 따르면 여객자동차운송사업은 자동차를 정기적으로 운행하려는 구간(이하 “노선”이라 함)을 정하여 여객을 운송하는 사업인 노선여객자동차운송사업과 사업구역을 정하여 그 사업 구역 안에서 여객을 운송하는 사업인 구역여객자동차운송사업으로 구별되고, 같은 조 제2항 및같은 법 시행령 제3조에 따르면 노선여객자동차운송사업은 다시 시내버스운송사업ㆍ농어촌버스운송사업ㆍ마을버스운송사업ㆍ시외버스운송사업으로, 구역여객자동차운송사업은 전세버스운송사업ㆍ특수여객자동차운송사업ㆍ일반택시운송사업ㆍ개인택시운송사업으로 각각 세분됩니다.
그리고 여객자동차법 제4조 및 같은 법 시행령 제4조 등에 따르면 여객자동차운송사업을 경영하려는 자는 여객자동차운송사업별로 국토해양부장관이나 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)의 면허를 받거나 시ㆍ도지사에게 등록하도록 하고 있고, 면허를 받거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영하는 경우에는 벌칙 또는 행정상 제제를 가하고 있습니다(여객자동차법 제85조제1항제6호 및 제90조제1호).먼저 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한, 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인ㆍ허가를 받아야 할 것인바(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누13497 판결례 등 참조),「관광진흥법」은 관광 진흥에 이바지하는 것을 목적으로 한 법률이고, 여객자동차법은 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하여 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 한 법률로서 두 법률은 서로 그 입법목적을 달리하고 있고,「관광진흥법」의 규정이 여객자동차법의 규정에 우선하여 배타적으로 적용된다고 볼 만한 근거가 없을 뿐만 아니라, 특히「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제6호마목에서도 시내순환관광업이란 여객자동차법에 따른 여객자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 한 자가 버스를 이용하여 관광객에게 시내와 그 주변 관광지를 정기적으로 순회하면서 관광할 수 있도록 하는 업이라고 규정하여 시내순환관광업자의 지정을 위한 전제로서 해당 사업을 위한 여객자동차사업 면허 또는 등록을 갖출 것을 요구하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록「관광진흥법」에서는 시내순환관광업을 위한 지정에 대해서만 규정하고 있지만, 시내순환관광업을 하기 위해서는같은 법에 따른 지정과는 별도로 여객자동차법에 따른 면허 또는 등록을 하여야 한다고 할 것입니다.
그렇다면 이 사안 시내순환관광업의 경우 관광객에게 시내와 그 주변 관광지를 정기적으로 순회하면서 관광할 수 있도록 하는 사업으로(「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제6호마목), 일정한 기점에서 종점까지를 정하고 그 경로를 정기적으로 운행하는 것이 예정되어 있어 실질적으로 운행계통을 정한 것으로 보이고(법제처 2006. 11. 17.회신 06-0271 해석례참조), 이와 같은 운행계통이 있는 시내순환관광업을 하기 위해서는 노선여객자동차운송사업으로서의 면허를 받거나 등록을 하여야 할 것인데, 여객자동차법 제4조제3항 및같은 법 시행규칙 제17조제1항제1호나목에 따르면 관광지를 기점 또는 종점으로 하는 경우로서 관광의 편의를 제공하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 한정면허를 할 수 있도록 하고 있으므로 이 사안의 경우 한정면허를 받아 시내순환관광업을 할 수 있다고 할 것입니다.
따라서「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제6호마목에 따른 시내순환관광업을 하기 위해서는같은 법 제6조등에 따른 지정과는 별도로 여객자동차법 제4조제3항에 따른 한정면허를 받아야 할 것입니다.
질문: 「사회복지사업법」 제34조제5항 및 제6항 등(지방공단의 노인종합복지회관 운영 관련) 관련
답변: ○「사회복지사업법」 제2조제1호에서는 “사회복지사업”을 각 목의 법률에 따른 보호ㆍ선도 또는 복지에 관한 사업 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업으로 정의하면서 같은 호 다목에서「노인복지법」을 규정하고 있고, 같은 조 제3호에서는 “사회복지시설”을 사회복지사업을 행할 목적으로 설치된 시설로 정의하고 있으며,같은 법 제3조에서는 사회복지사업의 내용, 절차 등에 관하여같은 법 제2조제1호각 목의 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있습니다.

○ 한편,「노인복지법」 제31조에서는 노인복지시설의 종류를 각 호로 규정하고 있는바, 같은 조 제3호에서는 그 중 하나로서 노인여가복지시설을 규정하고 있고,같은 법 제36조제1항제1호에서는 노인여가복지시설의 하나로서의 “노인복지관”을 노인의 교양ㆍ취미생활 및 사회참여활동 등에 대한 각종 정보와 서비스를 제공하고, 건강증진 및 질병예방과 소득보장ㆍ재가복지, 그 밖에 노인의 복지증진에 필요한 서비스를 제공함을 목적으로 하는 시설로 정하고 있습니다.

○「사회복지사업법」 제34조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 사회복지시설을 설치ㆍ운영할 수 있다고 하고 있고, 같은 조제2항에서는 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 시설을 설치ㆍ운영하려는 때에는 보건복지가족부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제1항에 따라 국가 또는 지방자치단체가 설치한 시설은 필요한 경우 사회복지법인 또는 비영리법인에게 위탁하여 운영하게 할 수 있다고 하고 있고, 같은 조 제6항에서는 같은 조 제5항에 따른 위탁운영의 기준ㆍ기간 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있습니다.

○ 이에 따라「사회복지사업법 시행규칙」 제22조의2제1항에서는 국가 또는 지방자치단체가 설치한 시설을 위탁하여 운영하려는 경우에는 공개모집에 따라 수탁자를 선정하되, 수탁자의 재정적 능력, 공신력, 사업수행능력, 지역간 균형분포 및 같은 법 시행규칙 제27조에 따른 시설의 평가 결과 등을 종합적으로 고려하여 선정하도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제22조의2제2항 및 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 수탁자 선정을 위하여 해당 시설을 설치한 국가 또는 지방자치단체에 수탁자선정심의위원회를 두고, 수탁자 선정이 위 위원회의 심의를 거치도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제23조에서는 위탁기관이 시설을 위탁하여 운영하려는 경우 수탁자, 위탁계약기간 등이 포함된 계약을 체결하도록 하고 있고, 그 위탁계약기간은 5년 이내로 하되, 위탁자가 필요하다고 인정하는 때에는 위 위원회의 심의를 거쳐 그 계약기간을 갱신할 수 있다고 하고 있습니다.

○ 한편,「지방공기업법」 제76조제1항에서는 지방자치단체는같은 법 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에 지방공단을 설립할 수 있다고 하고 있고,같은 법 제71조 및 제76조제2항에서는 지방공단은 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있으며 이 경우에 필요한 비용은 국가 또는 지방자치단체가 부담하도록 하고 있습니다.

○ 위에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체는「사회복지사업법」 제34조제1항에 따라 사회복지시설인 노인종합복지회관을 설치ㆍ운영할 수 있는 권한을 갖는다고 할 것이고, 이에 따라 지방자치단체가 설치한 노인종합복지회관을 지방자치단체가 직접 운영할 수도 있고, 같은 조 제5항ㆍ제6항 및같은 법 시행규칙 제22조의2 및 제23조에 따라 수탁자를 정하여 그 운영을 민간위탁 할 수도 있을 것입니다.

○ 한편, 권한의 대행에 관하여는 법률상 정의되어 있지는 않으나, 권한의 위임ㆍ위탁과는 달리 행정권한이 이전되지 않고 그 법적 권한은 행정청의 명의와 책임으로 행사하되, 권한행사에 따른 실무를 대행기관으로 하여금 행하게 하는것을 의미하는 것이 일반적인데, 권한의 대행은 법적인 권한 자체가 변경되는 것은 아니므로, 업무의 성질상 이러한 대행이 가능하다면, 지방자치단체가 직접 그 업무를 수행하는 대신 대행의 방식으로 노인종합복지회관을 운영할 수도 있다고 할 것입니다.

○「지방공기업법」 제71조 및 제76조제2항에서도 지방공단이 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있는 근거를 마련하고 있으며, 창원시시설관리공단 설치의 근거 조례인「창원시시설관리공단 설치 조례」에 따르면 창원시시설관리공단은「지방공기업법」 제76조제1항에 따라 설립된 지방공단으로서 공공시설물 등을 효율적으로 관리ㆍ운영함으로써 시민생활의 편익과 복리증진에 기여함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 이러한 규정에 비추어 볼 때에도 창원시시설관리공단이 창원시의 공공시설인 노인종합복지회관을 운영하는 것이 부적절하다고 보기는 어렵습니다.

○ 한편,「사회복지사업법」 제34조제5항ㆍ제6항과같은 법 시행규칙 제22조의2 및 제23조에서 정하고 있는 사회복지시설의 위탁기준 및 절차 등에 관한 사항은 사회복지시설의 운영을 민간에 위탁하게 될 경우 그 수탁자 선정에 관한 사항을 법령으로 정함으로써 투명한 절차에 의하여 효율적이고 책임 있는 민간위탁이 이루어지게 하기 위한 것으로, 사회복지시설의 운영을 지방자치단체의 책임 하에 운영할 것인지, 이러한 위탁 규정에 따라 민간에 위탁할 것인지는 그 운영의 권한을 가진 지방자치단체에서 판단할 사항이고, 민간위탁에 관한 규정이 있다고 하여 지방자치단체가 그 책임 하에 효율적인 업무수행이 가능하다고 판단되는 공공기관 등에 그 업무를 사실상 대행하도록 하는 것까지 불가능하다고 볼 것은 아닙니다.

○ 따라서 지방자치단체가「사회복지사업법」에 따른 사회복지시설인 노인종합복지회관(「노인복지법」에 따른 노인복지관)을 설치하여「사회복지사업법」 제34조제5항 및 제6항의 위탁운영 방법에 따르지 않고「지방공기업법」에 따른 지방공단인 창원시시설관리공단으로 하여금 그 운영을 대행하도록 하는 것도 가능합니다.