질문: 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제29조제1항에 따라 정원 외로 학적이 관리되는 자가 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」 제2조제3호 등의 “학생”에 포함되는지 여부(「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」 제2조제3호 등 관련)
답변: 법령에서 사용되는 용어의 의미를 별도로 정의하거나 의미와 내용을 제한ㆍ확대하여야 할 특별한 규정을 두고 있지 않는 등 그 용어의 의미가 불명확한 경우에는 그 법령의 규정 내용과 입법 취지는 물론 입법 취지가 유사한 다른 법령과의 관계, 사회에서 일반적으로 통용되는 의미 등을 종합적으로 고려하여 해석할 수 있다고 할 것인데(각주: 법제처 2014. 10. 10.회신 14-0572 해석례참조),학교폭력예방법 제2조제3호에서는 “가해학생”이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 “학생”을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4호에서는 “피해학생”이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 “학생”을 말한다고 규정하면서,같은 법령에서는 “학생”의 의미에 대해서 별도로 정의하거나 그 범위 등에 관하여 규정하고 있지는 않은바,같은 법 제2조제3호ㆍ제4호에서 규정된 각각의 “학생”에 정원외학적관리자가 포함되는지 여부는학교폭력예방법령의 규정 및 입법취지, 다른 교육관계 법령과의 체계적 조화 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것입니다.
먼저학교폭력예방법 제2조제2호에서는 “학교”를「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ특수학교 등으로 정의하고 있어학교폭력예방법의 적용대상은「초ㆍ중등교육법」에 따른 학교라고 할 것인데, 초ㆍ중등교육법령에서는 “학생”에 대하여 별도로 정의하고 있지 않으나「초ㆍ중등교육법 시행령」 제29조제1항에서 초등학교장등은 ‘입학 이후 취학 의무를 유예받은 학생’(제1호), ‘정당한 사유 없이 해당 학년도 수업일수의 3분의 1 이상 장기 결석한 학생’(제2호), ‘초등학교장등이 같은 항 제2호에 따른 장기결석 학생이 학교에 출석할 수 있도록 해당 학생의 보호자에게 취학 통보를 하였으나(각주: 학교폭력예방법 제25조제5항제2호에 따른 통보를 말함.) 학년도가 시작된 후에도 계속하여 출석하지 않은 학생’(제3호)에 대하여 학칙이 정하는 바에 따라 정원 외로 학적을 관리할 수 있다고 규정하여 문언상 정원외학적관리자는 초ㆍ중등교육법령상 “학생”임을 전제하고 있고,「초ㆍ중등교육법」 제25조제1항 및같은 법 시행규칙 제25조의 위임에 따라 마련된 교육부 훈령인 「학교생활기록 작성 및 관리지침」(이하 “학교생활기록지침”이라 함) 별표 7에서는 “재학”의 정의를 ‘당해 학교의 학생 신분(학적)을 보유하는 것’이라고 하여 학적을 학생 신분을 나타내는 것으로 규정하고 있으므로, 초ㆍ중등교육법령상 “정원외학적관리자”는 “학생”에 해당한다고 할 것입니다.
그렇다면 앞서 살펴본 바와 같이학교폭력예방법의 적용대상은「초ㆍ중등교육법」상의 학교이고, 그 학교의 “학생” 또한 초ㆍ중등교육법령상의 학생으로 보아야 할 것이므로,학교폭력예방법 제2조제3호에 따른 “가해학생” 및 같은 조 제4호에 따른 “피해학생”의 정의에서 규정된 “학생”에는 정원외학적관리자가 포함된다고 할 것입니다.
그리고학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도ㆍ교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 하는 법률(제1조)인데, 만약 학교폭력으로 인한 충격이나 학교폭력을 피하기 위해 장기결석 등을 하여 “정원외학적관리자”로 분류된 학생을 “피해학생”에 해당하지 않는 것으로 해석할 경우, 해당 정원외학적관리자는학교폭력예방법에 따른 학교폭력 조사ㆍ상담(제11조의2), 피해학생의 보호(제16조), 장애학생의 보호(제16조의2), 사이버폭력의 피해자 지원(제16조의4), 가해학생에 대한 조치(제17조) 등의 적용 대상에서 제외되어 적절한 보호 및 지원을 받지 못하게 되고, “정원외학적관리자”를 “가해학생”에 해당하지 않는 것으로 해석할 경우,학교폭력예방법 제17조에 따른 피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), 사회봉사(제4호), 학내외 전문가, 교육감이 정한 기관에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료(제5호) 등의 조치를 하지 못하는 불합리한 결과가 초래되어 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육이라는 입법목적에도 부합하지 않게 됩니다.
아울러「교육기본법」 제8조제1항에 따라 6년의 초등교육과 3년의 중등교육은 의무교육에 해당하므로, 의무교육대상자는「초ㆍ중등교육법」 제13조에 따라 초등학교(제1항ㆍ제2항) 및 중학교(제3항)에 입학하여 졸업할 때까지 다녀야 하고 초등학교 또는 중학교에 입학함으로써 학생 신분을 취득한다고 할 것인데, 의무교육대상자는같은 법 제18조제1항단서에 따라 퇴학이 불가능하며,학교생활기록지침 별표 7에 따르면 학칙에 따라 재학생 자격이 소멸되어 학적에서 제외되는 제적이나(제17호), 학생의 바람으로 재학생의 신분을 포기하는 자퇴(제18호)가 허용되지 않는다는 점에서 특별한 경우를 제외하고는 학생 신분의 상실 또는 포기 등이 인정되지 않고,「초ㆍ중등교육법」 제28조제1항에서는 학업을 중단하거나 학업 중단 위기에 있는 학생을 위하여 교육상 시책을 마련하도록 하는 등 의무교육대상자의 경우 취학의무를 유예하거나 학업을 중단한다고 하더라도 곧바로 “학생”의 신분이 상실되는 것이 아니고 “정원외학적관리자”로 분류하여 학적을 작성ㆍ관리하고 출석을 독려하며 학업을 지속할 수 있도록 하고 있는바, 정원 외로 학적이 관리된다는 것만으로 학생 신분이 상실된다고 볼 수 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서학교폭력예방법 제2조제3호에 따른 “가해학생” 및 같은 조 제4호에 따른 “피해학생”의 정의에서 규정된 “학생”에는 정원외학적관리자가 포함된다고 할 것입니다.
＜관계 법령＞학교폭력예방 및 대책에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.1. “학교폭력”이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ㆍ유인, 명예훼손ㆍ모욕, 공갈, 강요ㆍ강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버폭력 등에 의하여 신체ㆍ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말한다.1의2.ㆍ1의3. (생 략)2. “학교”란「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ특수학교 및 각종학교와같은 법 제61조에 따라 운영하는 학교를 말한다.3. “가해학생”이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생을 말한다.4. “피해학생”이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 학생을 말한다.5. (생 략)초ㆍ중등교육법시행령제29조(유예자의 학적관리 등) ① 초등학교 및 중학교의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학생에 대하여 학칙이 정하는 바에 따라 정원 외로 학적을 관리할 수 있다.1. 입학 이후 취학 의무를 유예받은 학생2. 정당한 사유 없이 해당 학년도 수업일수의 3분의 1 이상 장기 결석한 학생3. 초등학교 및 중학교의 장이 제25조제5항제2호에 따라 이 항 제2호의 장기결석 학생이 학교에 출석할 수 있도록 해당 학생의 보호자에게 통보했으나 학년도가 시작된 후에도 계속하여 출석하지 않은 학생② (생 략)