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질문: 건축물 대수선의 범위와 관련하여 “건축물의 외벽에 사용하는 마감재료”는 “방화에 지장이 없는 재료”이어야 하는지 여부(「건축법 시행령」 제3조의2제9호 등 관련)
답변: 「건축법」 제2조제1항제9호에서는 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선.변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 “대수선”으로 정의하고 있고, 같은 규정의 위임에 따른「건축법 시행령」 제3조의2제9호에서는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료(「건축법」 제52조제2항에 따른 마감재료를 말함)를 증설 또는 해체하거나 벽면적 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것으로서 증축.개축 또는 재축에 해당하지 않는 것을 대수선의 범위에 포함하고 있는데,「건축법」 제52조제2항전단에서는 대통령령으로 정하는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료는 방화에 지장이 없는 재료로 해야 한다고 규정하고 있습니다.
우선「건축법 시행령」 제3조의2제9호의 괄호규정은 “건축물” 또는 “외벽”이라는 단어의 뒤가 아니라 “마감재료” 뒤에 위치하고 있고, 해당 괄호규정 안에서도 “～～에 따른 마감재료”라고 명시하고 있는바, 이는 해당 괄호규정의 내용을 “건축물” 또는 “외벽”에 대해 적용하려는 것이 아니라 “마감재료”에 대해 적용하려는 것이므로 해당 규정에 따른 대수선에 해당하기 위해서는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료가「건축법」 제52조제2항에서 규정한 바와 같이 방화에 지장이 없는 재료여야 한다고 보는 것이 문언에 부합하는 해석입니다.
그리고「건축법 시행령」 제3조의2제9호는 불연ㆍ준불연 또는 난연성 자재의 사용이 의무화된 건축물의 외벽 마감재료를 임의로 해체하거나 변경하는 경우 화재 시 불길이 급속히 확산되는 등 피난 안전에 문제가 있으므로 이러한 건축물의 외벽 마감재료를 증설 또는 해체하는 등의 행위를 대수선의 범위에 포함하여 규율하려는 취지(각주: 2014. 11. 28. 대통령령 제25786호로 일부개정되어 2014. 11. 29. 시행된 「건축법 시행령」 개정이유 및 주요내용 참조 )에서 「건축법 시행령」이 2014년 11월 28일 대통령령 제25786호로 개정되면서 신설된 규정이고, 대수선에 해당할 경우 「건축법」 제11조 및 제14조에 따라 미리 허가를 받거나 신고를 해야 대수선을 할 수 있고, 같은 법 제23조제1항에 따라 일정한 경우를 제외하면 건축사만이 대수선을 위한 설계를 할 수 있으며, 같은 법 제48조제2항에 따라 건축물 구조의 안전을 확인해야 하는 등 건축법령상 의무와 부담이 발생합니다.
이러한 점을 고려하면 「건축법 시행령」 제61조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않고 구 「건축법 시행령」(2019. 8. 6. 대통령령 제30030호로 개정되어 2019. 11. 7. 시행된 것) 부칙 제5조의 적용대상이 아니어서 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료에 방화에 지장이 없는 재료를 사용할 의무가 없는 건축물에 해당하여 외벽에 불연ㆍ준불연 또는 난연성 자재가 아닌 일반재료가 사용된 건축물까지 그 외벽 마감재료를 해체 또는 변경하는 등의 행위를 대수선에 해당하는 것으로 확대해석하는 것은 타당하지 않습니다.
아울러 일반재료가 사용된 건축물의 외벽 마감재료를 증설 또는 해체하는 등의 행위는 건축물의 구조나 성능에 미치는 영향이 크지 않음에도 불구하고 대수선 범위를 판단할 때 방화에 지장이 없는 재료가 아닌 마감재료까지 포함된다고 볼 경우, 강풍이나 노후화 등으로 인해 탈락된 건축물의 외벽 마감재료를 재부착하거나 수선하는 등의 불가피한 행위까지도 대수선으로 보아 건축법령상 의무를 부과하게 되어 건축안전을 담보하려는 건축법령의 취지에 비추어 볼 때 과도한 규제에 해당한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞건축법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 8. (생 략)9. “대수선”이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.10. ～ 21. (생 략)② (생 략)제52조(건축물의 마감재료) ① (생 략)② 대통령령으로 정하는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료는 방화에 지장이 없는 재료로 하여야 한다. 이 경우 마감재료의 기준은 국토교통부령으로 정한다.③ (생 략)건축법 시행령제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다.1. ～ 8. (생 략)9. 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료(법 제52조제2항에 따른 마감재료를 말한다)를 증설 또는 해체하거나 벽면적 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것제61조(건축물의 마감재료) ① (생 략)② 법 제52조제2항에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.1. 상업지역(근린상업지역은 제외한다)의 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것가.ㆍ나. (생 략)2. 의료시설, 교육연구시설, 노유자시설 및 수련시설의 용도로 쓰는 건축물3. 3층 이상 또는 높이 9미터 이상인 건축물4. 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 설치하여 주차장으로 쓰는 건축물
질문: 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”의 의미(「건설산업기본법」 제9조 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「건설산업기본법」 제9조제1항에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 해야 한다고 하면서, 같은 조 제3항에서는 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인(이하 “비영리법인”이라 함)은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다고 규정하여,같은 법 제13조제1항의 건설업 등록의 결격사유와 별개로 건설업 등록의 신청이 제한되는 법인에 대한 규정을 두고 있는바, 비영리법인은 건설업 등록이 제한되는 것이 원칙이나 다른 법률에서 특별히 건설업 등록을 허용하고 있는 경우에만 예외적으로 건설업 등록을 신청할 수 있는 것이 문언상 명백합니다.
그렇다면 비영리법인이 건설업 등록을 신청할 수 있는 예외적인 경우인 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”란 다른 법률에서「건설산업기본법」 제9조제3항에도 불구하고 건설업 등록을 할 수 있다고 규정하거나「산림조합법」 제11조제4항에서와 같이 일정 절차를 거치면 건설업의 등록을 한 것으로 본다고 규정하는 등 비영리법인의 건설업 등록에 대해 구체적으로 허용하고 있는 경우로 보아야 할 것입니다.
그런데「사회적기업 육성법」에서는 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등의 사회적 목적을 추구하면서 재화 및 서비스의 생산ㆍ판매 등 영업활동을 하는 기업으로서같은 법 제7조에 따라 인증받은 자를 “사회적기업”이라고 정의하면서(제2조제1호), 사회적기업으로 인증받기 위한 요건과 절차 등에 대해서 규정(제8조)하고 있을 뿐, 비영리법인인 사회적기업에 대한 건설업 등록과 관련하여 별도의 규정을 두고 있지 않고, 같은 법의 목적이나 취지상 사회적기업은 「건설산업기본법」 제9조제3항의 적용이 당연히 배제된다고 볼 수도 없습니다.
그렇다면 「사회적기업 육성법」 제2조제1호에 따른 사회적기업으로서 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 「건설산업기본법」 제9조제3항의 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 건설업 등록을 신청할 수 없다고 보아야 합니다.
나. 질의 나에 대하여앞에서 살펴본 바와 같이 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따르면 비영리법인은 건설업 등록이 제한되는 것이 원칙이나 다른 법률에서 특별히 건설업 등록을 허용하고 있는 경우에만 예외적으로 건설업 등록을 신청할 수 있는 것이 문언상 명백합니다.
그런데 「협동조합 기본법」에서는 재화 또는 용역의 구매ㆍ생산ㆍ판매ㆍ제공 등을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직을 “협동조합”이라고 정의(제2조제1호)하고 있을 뿐, 협동조합의 건설업 등록과 관련하여 별도의 규정을 두고 있지 않고, 같은 법의 목적이나 취지상 협동조합은 「건설산업기본법」 제9조제3항의 적용이 당연히 배제된다고 볼 수도 없습니다.
그렇다면 「협동조합 기본법」 제2조제1호에 따른 협동조합으로서 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 「건설산업기본법」 제9조제3항의 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 건설업 등록을 신청할 수 없다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞건설산업기본법제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.② (생 략)③ 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다.④ 삭제사회적기업 육성법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "사회적기업"이란 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등의 사회적 목적을 추구하면서 재화 및 서비스의 생산ㆍ판매 등 영업활동을 하는 기업으로서 제7조에 따라 인증받은 자를 말한다.2. ∼ 5. (생 략)제8조(사회적기업의 인증 요건 및 인증 절차) ① 사회적기업으로 인증받으려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.1. 「민법」에 따른 법인ㆍ조합, 「상법」에 따른 회사ㆍ합자조합, 특별법에 따라 설립된 법인 또는 비영리민간단체 등 대통령령으로 정하는 조직 형태를 갖출 것2. 유급근로자를 고용하여 재화와 서비스의 생산ㆍ판매 등 영업활동을 할 것3. 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등 사회적 목적의 실현을 조직의 주된 목적으로 할 것. 이 경우 그 구체적인 판단기준은 대통령령으로 정한다.4. 서비스 수혜자, 근로자 등 이해관계자가 참여하는 의사결정 구조를 갖출 것5. 영업활동을 통하여 얻는 수입이 대통령령으로 정하는 기준 이상일 것6. 제9조에 따른 정관이나 규약 등을 갖출 것7. 회계연도별로 배분 가능한 이윤이 발생한 경우에는 이윤의 3분의 2 이상을 사회적 목적을 위하여 사용할 것(「상법」에 따른 회사ㆍ합자조합인 경우만 해당한다)8. 그 밖에 운영기준에 관하여 대통령령으로 정하는 사항을 갖출 것②ㆍ③ (생 략)협동조합 기본법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "협동조합"이란 재화 또는 용역의 구매ㆍ생산ㆍ판매ㆍ제공 등을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직을 말한다.2. ∼ 5. (생 략)제4조(법인격과 주소) ① 협동조합ㆍ협동조합연합회 및 제115조의8제1항을 적용받는 이종협동조합연합회(같은 조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다. 이하 같다)는 법인으로 한다.② 사회적협동조합ㆍ사회적협동조합연합회 및 제115조의8제2항을 적용받는 이종협동조합연합회는 비영리법인으로 한다.③ (생 략)
질문: 건축물대장에 “위반건축물”의 표시 범위(「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제8조 등 관련)
답변: 「건축법」 제79조제1항에서는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 허가권자는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(이하 “건축물대장규칙”이라 함) 제8조제1항제1호에서는「건축법」 제79조제4항에 따라 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시를 하도록 규정하고 있습니다.
한편,「주택법」 제42조제2항제4호 및같은 법 시행령 제47조제2항제2호에서는 공동주택의 입주자ㆍ사용자 또는 관리주체가 공동주택의 비내력벽의 철거를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 영 별표 3제5호에서는 비내력벽철거의 허가 또는 신고의 기준을 규정하고 있는바, 이 사안에서는「주택법」 제42조제2항제4호,같은 법 시행령 제47조제2항제2호 및별표 3 제5호에 위반하여 허가를 받거나 신고를 하지 않고 비내력벽을 철거한 경우 그 건축물의 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「건축법」 제79조제1항 및 제4항에 따르면 허가권자는 건축물이같은 법또는같은 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다고 규정하고 있으며,건축물대장규칙 제8조제1항에서는「건축법」 제79조제4항에 따라 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시를 하도록 규정하고 있는바,「건축법」또는「건축법」에 따른 명령이나 처분에 위반된 경우가 아니라「주택법」에 위반된 경우에는 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 강제할 법적 근거가 없으므로, 비내력벽을 무단으로 철거한 경우에 그 건축물의 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편,「주택법」위반 시 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 하는 것이「주택법」상 의무이행을 확보하기 위한 효과적인 수단이 되므로「주택법」위반의 경우에도 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 하여야 한다는 의견이 있을수 있으나,「주택법」 제98조제6호 및 제101조제3항제5호에 따르면 허가를 받지 않고 비내력벽을 철거한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 신고를 하지 않고 비내력벽을 철거한 경우 5백만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있는 등「주택법」 제94조부터 제102조까지에서「주택법」위반에 대한 벌칙규정을 두어 별도의 이행확보수단을 가지고 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 의견은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
따라서,「주택법」 제42조제2항제4호,같은 법 시행령 제47조제2항제2호 및별표 3 제5호에 위반하여 허가를 받거나 신고를 하지 않고 비내력벽을 철거한 경우 그 건축물의 건축물대장에 “위반건축물”의 표시를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 「건축법」에 따른 특례를 중첩적으로 적용할 수 있는지 여부(「건축법」 제8조 및 제43조 관련)
답변: 「건축법」 제8조 및 제43조는 일정한 요건을 충족하는 경우에 예외적으로 건축물의 높이기준을 완화하여 적용할 수 있도록 한 규정인바, 일정한 원칙에 대한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석할 수는 없습니다.
(각주: 법제처 2016. 8. 29.회신 16-0128 해석례참조 )이러한 측면에서 살펴보면「건축법」 제8조 및 제43조에서는 각각 “같은 법 제60조에 따른 높이”를 기준으로 하여 완화할 수 있도록 규정하고 있는바, 문언상 양 규정 중 어느 규정을 적용하여 건축물의 높이를 산정하더라도같은 법 제60조에 따른 높이가 그 기준이고, 이를 기준으로 100분의 120의 범위에서 완화하여 정할 수 있을 뿐입니다.
그리고 건축물의 높이를 제한하는 취지는 일조ㆍ채광ㆍ통풍 등을 원활하게 하여 개방감을 확보하고 도시의 미관과 쾌적하고 위생적인 생활환경을 조성하기 위한 것이라는 점을 고려할 때,「건축법」에 따른 건축물 높이 완화 규정은 서로 중첩적으로 적용할 것이 아니라 그 중 하나를 선택하여 가장 유리한 비율의 범위에서 건축물의 높이를 정하는 것이 건축물의 높이를 원칙적으로 제한하되 예외적으로 완화하고 있는 건축법령의 취지에 부합하는 해석입니다.
또한「건축법」 제8조 및 제43조외에도 제65조의2제6항 및 제77조의13에서 건축물의 높이 완화에 관한 특례규정을 두고 있는데 이러한 규정들도 일관되게 “같은 법 제60조에 따른 높이”를 기준으로 하여 완화 비율을 정하고 있을 뿐 높이 완화에 관한 다른 특례규정을 중첩적으로 적용할 수 있도록 규정하고 있지 않은바, 만일 각각의 규정이 모두 적용된다고 본다면 건축법령 및 관계법령에서 정하는 여러 가지의 건축물의 높이를 완화하는 규정들이 모두 중첩적으로 적용될 수 있게 되어 「건축법」 제60조제1항에 따른 건축물의 높이 제한 규정이 유명무실하게 될 가능성이 있다는 점도 이 사안을 해석할 때에 고려할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「건축법」제8조(리모델링에 대비한 특례 등) 리모델링이 쉬운 구조의 공동주택의 건축을 촉진하기 위하여 공동주택을 대통령령으로 정하는 구조로 하여 건축허가를 신청하면 제56조, 제60조 및 제61조에 따른 기준을 100분의 120의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율로 완화하여 적용할 수 있다.제43조(공개 공지 등의 확보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다.1. 일반주거지역, 준주거지역2. 상업지역3. 준공업지역4. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도시화의 가능성이 크다고 인정하여 지정ㆍ공고하는 지역② 제1항에 따라 공개 공지나 공개 공간을 설치하는 경우에는 제55조, 제56조와 제60조를 대통령령으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.제60조(건축물의 높이 제한) ① 허가권자는 가로구역[(街路區域): 도로로 둘러싸인 일단(一團)의 지역을 말한다. 이하 같다]을 단위로 하여 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 수 있다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가로구역의 높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐 높이를 완화하여 적용할 수 있다.② 특별시장이나 광역시장은 도시의 관리를 위하여 필요하면 제1항에 따른 가로구역별 건축물의 높이를 특별시나 광역시의 조례로 정할 수 있다.③ 삭제「건축법 시행령」제6조의5(리모델링이 쉬운 구조 등) ① (생 략)② 법 제8조에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 120을 말한다. 다만, 건축조례에서 지역별 특성 등을 고려하여 그 비율을 강화한 경우에는 건축조례로 정하는 기준에 따른다.제27조의2(공개 공지 등의 확보) ① ∼ ③ (생 략)④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개공지등을 설치하는 경우에는 법 제43조제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개공지등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정한 기준이 완화 비율보다 큰 경우에는 해당 건축조례로 정하는 바에 따른다.1. (생 략)2. 법 제60조에 따른 높이제한은 해당 건축물에 적용하는 높이기준의 1.2배 이하⑤ㆍ⑥ (생 략)
질문: 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사·검사 및 확인업무 대행을 위한 업무협약이 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함되는지 여부(「건축사법」 제22조의2 등 관련)
답변: 「건축사법」 제19조제2항제2호에서는 건축사가「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있고,「건축사법」 제22조의2제1항각 호 외의 부분 전단에서는같은 법 제11조에 따른 자격취소(제1호),같은 법 제18조의3에 따른 자격등록의 취소(제2호),같은 법 제28조에 따른 건축사사무소개설신고의 효력상실 또는 업무정지(제3호),같은 법 제30조의3제2항제2호에 따른 업무정지(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 처분 또는 명령을 받은 건축사는 그 처분 또는 명령을 받기 전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 수행할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「건축법」 제27조제1항에서는 허가권자가같은 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무 대행을 위한 계약이「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 「건축사법」 제22조의2제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 건축사가 업무정지 등의 처분을 받은 후에도 계속하여 수행할 수 있는 업무의 범위로 “처분 또는 명령을 받기 전에 계약을 체결한 업무”라고만 규정하고 있을 뿐, 계약의 상대방이 행정청인 경우는 제외하도록 하는 등 그 적용 범위를 한정하고 있지 않으므로, 그 문언상 건축사가 업무정지 등의 처분 또는 명령을 받기 전에 계약을 체결한 업무이기만 하면 해당 업무를 계속하여 수행할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 그 계약의 상대방이 행정청인지 사인(私人)인지에 따라 해당 규정의 적용 여부에 차이를 둘 특별한 이유는 없다고 할 것입니다.
그리고, 「건축사법」 제19조제1항에서는 건축사가 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 건축사는 같은 조 제1항의 업무 외에 건축물의 조사 또는 감정(鑑定)에 관한 사항(제1호), 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 사항(제2호), 「건축법」 제35조에 따른 건축물의 유지ㆍ관리 및 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리에 관한 사항(제3호), 「건축법」 제75조에 따른 특별건축구역의 건축물에 대한 모니터링 및 보고서 작성 등에 관한 사항(제4호), 「건축사법」 또는 「건축법」과 「건축사법」 또는 「건축법」에 따른 명령이나 기준 등에서 건축사의 업무로 규정한 사항(제5호)에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있는바, 건축사의 주된 업무인 설계 및 공사감리 업무 외에 「건축법」 제27조에 따른 건축물에 대한 현장조사, 검사 및 확인에 관한 업무도 건축사의 업무 범위에 포함하고 있으므로, 「건축사법」 제22조의2제1항에 따라 건축사가 업무정지 등의 처분 또는 명령을 받은 후에도 계속하여 수행할 수 있는 업무의 범위가 반드시 건축사의 주된 업무인 “설계와 공사감리 업무”로 한정된다고 볼 수는 없을 것입니다.
그렇다면, 건축사가 「건축사법」 제22조의2제1항 각 호에 따른 처분 또는 명령을 받기 전에 허가권자와 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무 대행을 위한 계약을 체결한 경우로서 그 계약에 해당 건축사가 「건축사법」 제22조의2제1항 각 호에 따른 처분 또는 명령을 받은 후에 현장조사ㆍ검사 및 확인 대행 업무를 수행할 의무가 포함되어 있는 경우에는 그 업무를 계속하여 수행할 수 있다고 할 것입니다.
또한, 「건축사법」 제30조의3제1항제9호에서는 건축사가 2년 이하의 업무정지 징계를 받아 업무가 정지된 후에도 계속하여 그 업무를 수행한 경우 국토교통부장관은 자격등록 취소를 하도록 규정하고 있으므로, 건축사가 「건축사법」 제22조의2제1항을 위반하여 업무정지 처분 또는 명령을 받은 후에도 그 전에 계약을 체결한 업무가 아닌 업무를 수행하는 경우 그 자격등록이 취소된다고 할 것이고, 이러한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석하여야 하며, 문언의 통상적인 의미를 벗어나서 당사자에게 지나치게 불리한 방향으로 해석해서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도7777 판결례참조), 문언상 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약의 범위를 특별히 한정하고 있지 않음에도 불구하고 「건축사법」 제22조의2제1항의 입법 취지가 건축주의 신뢰를 보호하여 건축주의 손해를 방지하려는 것이라는 점을 이유로 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무 대행을 위한 계약이 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함되지 않는다고 해석하는 것은 문언의 해석범위를 넘어선 유추해석 또는 확장해석에 해당하는 것이어서 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제27조제1항에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무 대행을 위한 계약은 「건축사법」 제22조의2제1항에 따른 계약에 포함된다고 할 것입니다.
질문: 건축사보의 상주감리를 요하는 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”의 의미(「건축법 시행령」 제19조제5항제2호 등 관련)
답변: 「건축법」 제25조제1항에서는 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제8항에서는 같은 조 제1항에 따른 공사감리의 방법 및 범위 등은 건축물의 용도ㆍ규모 등에 따라 대통령령으로 정하되, 이에 따른 세부기준이 필요한 경우에는 국토교통부장관이 정하거나 건축사협회로 하여금 국토교통부장관의 승인을 받아 정하도록 할 수 있다고 규정하고 있으며,「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에서는 공사감리자는 수시로 또는 필요할 때 공사현장에서 감리업무를 수행하여야 하고, “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”를 감리하는 경우에는「건축사법」 제2조제2호에 따른 건축사보 중 건축 분야의 건축사보 한 명 이상을 전체 공사기간 동안, 토목ㆍ전기 또는 기계 분야의 건축사보 한 명 이상을 각 분야별 해당 공사기간 동안 각각 공사현장에서 감리업무를 수행하게 하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 하나의 대지에 여러 동의 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받은 경우,「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에 따른 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”에 해당하는지 여부는 건축허가를 받은 모든 건축물의 바닥면적을 기준으로 판단하여야 하는지, 아니면 건축허가를 받은 건축물 중 연속된 5개 층 이상으로 공사할 각 건축물의 바닥면적을 기준으로 판단하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에서 사용하고 있는 “∼로서”라는 문언은 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 격조사(국립국어원 표준국어대사전 참조)이므로, 이를 달리 해석해야 할 특별한 사정이 없다면 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”는 연속된 5개 층 이상인 건축물 중 하나의 건축물의 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 경우를 의미한다고 보는 것이 그 문언의 통상적인 의미에 맞는 해석이라고 할 것입니다(법제처 2015. 9. 30.회신 15-0533 해석례등 참조).다음으로, 구 「건축법 시행령」(1988년 2월 24일 대통령령 제12403호로 개정되어 1988년 3월 1일 시행되기 전의 것을 말함) 제8조제2항에서는 공사감리자는 ① 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상이거나 ② 연속된 5층 이상의 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축ㆍ이전 또는 대수선(이하 “건축등”이라 함) 공사에서는 건축사보로 하여금 그 공사현장에 상주하여 공사감리를 보조하도록 하여야 한다고 규정하고 있었으나, 1988년 2월 24일 대통령령 제12403호로 개정되어 1988년 3월 1일 시행된 「건축법 시행령」 제8조제2항에서는 공사감리자는 ① 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상이거나 ② 연속된 5개 층 이상의 건축등으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축등의 공사에서는 건축사보로 하여금 그 공사현장에 상주하여 공사감리를 보조하도록 하여야 한다고 규정하였고, 해당 규정은 현행 「건축법 시행령」 제19조제5항으로 유지되고 있는데, 상주감리자를 두어야 하는 건축공사의 요건은 ① 건축공사의 규모 요건을 충족하는 경우와 ② 건축물의 높이 요건을 충족하는 경우로 나뉘어져 있다고 볼 수 있고, 건축물의 높이 요건과 관련하여 종전에는 바닥면적의 합계와 상관없이 건축물의 높이가 5층 이상인 경우 그 건축등 공사에는 상주감리자를 두어야 한다고 규정하고 있던 것을 5층 이상인 건축물 중 바닥면적의 합계가 일정 넓이 이상인 건축등 공사의 경우에만 상주감리자를 두어야 하는 것으로 그 요건을 완화한 것으로 볼 수 있는바, 그러한 입법 연혁과 개정 취지에 비추어 볼 때, 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에 따른 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”는 연속된 5개 층으로 건축되는 건축물 중 하나의 건축물의 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축물의 건축공사에 대해서만 상주감리자를 두도록 규정한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
한편, 바닥면적은 연면적과는 구분되는 것으로서 바닥면적을 모두 더한 것을 의미하는 “바닥면적의 합계”는 “하나의 건축물의 바닥면적의 합계” 또는 “∼층 이상의 바닥면적의 합계” 등과 같이 특히 그 범위를 한정하지 않는 한 1개 동의 건축물에 국한되는 개념은 아니라 할 것인바(법제처 2015. 12. 24.회신 15-0712 해석례참조), 여러 동을 건축하는 내용의 건축허가를 받아 건축물을 건축하는 경우, 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에 따른 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”에 해당하는지 여부는 건축허가를 받은 모든 건축물의 바닥면적을 기준으로 판단하여야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에서는 “연속된 5개 층 이상으로서”라고 규정하여 연속된 5개 층 이상으로 건축되는 건축물로 그 범위를 한정하고 있으므로 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 하나의 대지에 여러 동의 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받은 경우, 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호에 따른 “연속된 5개 층 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 건축공사”에 해당하는지 여부는 건축허가를 받은 건축물 중 연속된 5개 층 이상으로 공사할 각 건축물의 바닥면적을 기준으로 판단하여야 할 것입니다.
※ 법령정비의견상주감리 대상을 확대할 필요성 등이 인정된다면 「건축법 시행령」 제19조제5항제2호의 문언을 명확하게 개정할 필요가 있습니다.
질문: 결정된 종합계획의 변경 절차(「동·서·남해안 및 내륙권 발전 특별법」 제5조 등)
답변: 「동ㆍ서ㆍ남해안 및 내륙권 발전 특별법」(이하 “해안내륙발전법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “동ㆍ서ㆍ남해안권(이하 ‘해안권’이라 함)”이란 동해안ㆍ서해안ㆍ남해안선에 연접한 기초자치단체로서 제5조제3항 및 제6조의 해안권발전종합계획에서 지정한 지역을 말하고, 같은 조 제2호에 따르면 “해안권 및 내륙권 발전종합계획(이하 ‘종합계획’이라 함)”이란 제1조의 목적을 달성하기 위하여 제5조에 따라 해당 광역시장ㆍ도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)가 해안권 및 내륙권별로 공동 입안하여 제6조에 따라 결정된 종합적이며 기본적인 계획을 말하며,같은 법 제5조제1항에 따르면 해안권 또는 내륙권과 관련된 시ㆍ도지사는 공동으로 해안권 또는 내륙권 발전을 위한 기본시책에 관한 사항(제1호), 해안권 또는 내륙권 인근 지역과의 산업ㆍ문화ㆍ관광 및 교통 등의 연계ㆍ협력 사업에 관한 사항(제9호의2) 등 같은 항 각 호의 사항을 포함하는 해안권 또는 내륙권 발전종합계획안(이하 “종합계획안”이라 함)을 해안권 또는 내륙권별로 입안하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 종합계획안을 입안할 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 주민 및 전문가의 의견을 청취하고 공청회를 개최하여야 합니다.
그리고, 해안내륙발전법 제6조제1항에 따르면 국토교통부장관은 종합계획안을 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후「국토기본법」 제26조에 따른 국토정책위원회(이하 “국토정책위원회”라 함)의 심의를 거쳐 결정하고, 결정된 종합계획을 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외함)하려는 경우에도 또한 같은바,이 사안에서는 해안내륙발전법 제6조제1항 전단에 따라 결정된 해안권발전종합계획을 같은 항 후단에 따라 변경하려는 경우, 반드시같은 법 제5조에 따른 해당 해안권과 관련된 시ㆍ도지사의 입안 및 의견 청취, 공청회 개최 절차를 다시 거쳐야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 해안내륙발전법령에는같은 법 제6조제1항전단에 따라 결정된 종합계획을 변경하려는 경우,같은 법 제5조에 따른 입안 절차를 다시 거치도록 하는 명시적인 규정은 없으나,같은 법 제5조 및 제6조는 종합계획을 수립하는데 있어 거쳐야 하는 일련의 절차를 규정한 것이고, 새로운 종합계획을 입안하여 결정하는 것과 이미 결정된 종합계획을 변경 입안하여 결정하는 것과는 해안권 발전을 위한 기본시책 및 개발사업에 관한 사항을 계획하는 것이라는 점에서 본질적으로 동일하다고 할 것인바,같은 법 제5조 및 제6조제1항전단에 따라 결정된 종합계획의 중요 사항을 변경하려는 경우에도 그 일련의 절차 중 하나인같은 법 제5조에 따른 입안 절차를 당연히 거쳐야 한다고 해석하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
또한, 해안내륙발전법 제6조제1항 후단은 종합계획에 반영된 해안권 개발사업 면적을 100분의 10의 범위에서 변경하는 경우(같은 법 시행령 제4조제1호) 등 그 변경되는 계획의 범위 및 정도가 경미한 경우에는 같은 항 전단에 따른 중앙행정기관장과의 협의 및 국토정책위원회의 심의를 생략할 수 있도록 한 규정에 불과하고,같은 법 시행령 제4조각 호에 따른 경미한 사항의 변경에 해당하지 아니하는 개발사업 면적의 광범위한 변경 및 개발사업 기본방향의 변경을 초래하는 사업내용의 변경은 해당 지역에 거주하는 주민들의 권리 및 재산권 행사, 지역경제 발전 등에 밀접한 영향을 미치게 되는바, 시ㆍ도지사에게 다시금 주민 및 전문가의 의견을 들어 주민들의 권익을 침해하지 아니하고, 해당 지역의 현실과 수요에 부합하는 합리적인 종합계획 변경안을 마련하도록 할 필요가 있다고 할 것입니다.
따라서, 해안내륙발전법 제6조제1항 전단에 따라 결정된 해안권발전종합계획을 같은 항 후단에 따라 변경하려는 경우, 반드시같은 법 제5조에 따라 해당 해안권 관련 시ㆍ도지사의 입안 및 의견 청취, 청문회 개최 절차를 다시 거쳐야 한다고 할 것입니다.
질문: 건축허가를 받은 대지에 대하여 주택건설사업계획 승인이 가능한지(「주택법」 제16조제4항제1호 관련)
답변: 「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가「주택법」 제18조의2등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 아니하고도 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 매도청구에 관하여는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용하고, 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업의 매도청구 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구권은 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 사업주체의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 형성권으로서(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지의 소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 사정이 없는 한 사업주체의 매도청구권의 행사로 사업주체와 대지소유자 간에 해당 대지에 대한 매매계약이 이루어진다고 할 것입니다.
그런데, 건축허가는 시장ㆍ군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐이고, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2006다28454 판결례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지에 대하여 대지소유자 명의의 건축허가가 있다고 하더라도 대지소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 것은 아니라 할 것입니다.
또한, 「주택법」 제16조제4항제1호의 취지는 주택건설예정부지에 건축허가를 받은 후 주택사업자와의 매도협의 시 공시지가에 비해 과다한 금액을 요구하는 이른바 “알박기 행위”를 방지하기 위한 것으로서[의안번호 제171087호, 주택법중개정법률안(건설교통위원장 대안) 주요내용 참조], 이를 통하여 사업주체는 사용권원을 확보하지 못한 일부 대지가 있는 경우에도 주택건설사업을 차질 없이 진행할 수 있게 된다 할 것인데(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 주택건설사업 대지에 건축허가가 있다는 이유로 주택건설사업계획의 승인 및 해당 대지에 대한 사업주체의 매도청구가 가능하지 않다고 한다면, 해당 대지의 소유자는 자신 또는 제3자 명의로 해당 대지에 건축허가를 취득하는 등의 방법으로 「주택법」 제16조제4항제1호가 금지하려는 이른바 “알박기 행위”를 할 수 있게 되어 해당 규정의 입법취지가 무력화 될 우려가 있다고 할 것입니다.
한편, 건축허가는 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구의 대상이 될 수 없고, 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획 승인이 병존할 수 없으므로, 주택건설대지 일부에 건축허가가 있는 경우에는 주택건설사업계획 승인이 이루어질 수 없다는 의견이 있을 수 있을 수 있습니다.
 그러나, 대지의 소유자가 변경된 경우에는 「건축법 시행령」 제12조제1항제3호에 따라 건축허가의 건축주 명의를 변경할 수 있어 주택건설대지의 일부에 건축허가가 있다고 하더라도 해당 대지에 대한 매도청구가 제한되는 것은 아니라 할 것이고, 건축허가는 건축행위에 대한 일반적 금지를 해제하는 처분인 데 비하여 「주택법」에 따른 사업계획승인권자의 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 건축허가와는 그 성질을 달리하는 것이라 할 것이어서 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획의 승인이 함께 존재할 수 없다고 보기도 어려우므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 건축허가로 의제된 개발행위허가의 취소 가능 여부(「건축법」 제11조 등 관련)
답변: 인ㆍ허가 의제제도는 주된 인ㆍ허가가 이루어지는 단계에서 행정절차를 일원화하여 관련 인ㆍ허가 등을 종합적 관점에서 검토함으로써 행정의 효율성을 높이고 국민의 편의를 증진하려는 취지에서 도입된 것으로,(각주: 법제처 2009. 11. 27.회신 09-0353 해석례참조 ) 이는 의제되는 인.허가를 위한 실체적 요건의 적용을 배제하거나 처분권한을 변경하는 효과를 가져오는 것이 아니므로, 의제되는 인ㆍ허가와 관련된 실체적 요건은 의제되는 인ㆍ허가를 규율하는 근거 법령에 따라 판단해야 합니다.
「건축법」 제11조제5항에서도 건축허가를 받으면국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가(제3호) 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 해당 규정에 따라 의제되는 인.허가에 대해 건축허가권자가 사후에 관리ㆍ감독할 수 있도록 하거나 그 밖에 의제되는 인.허가의 근거 법률의 적용을 배제한다는 규정을 두고 있지 않은바,(각주: 법제처 2018. 11. 26.회신 18-0350 해석례참조 ) 이 사안과 같이 건축허가에 따라 개발행위허가가 의제된 경우 개발행위허가에 대한 사후의 법률관계는 의제되는 개발행위허가의 근거 법률인국토계획법에 따라야 한다고 보는 것이 타당합니다.
그리고 「건축법」 제11조제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 신청할 때 의제되는 인ㆍ허가를 받기 위해 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 인ㆍ허가 의제를 위해서는 해당 행정기관의 장과 미리 협의하도록 하고 있다는 점에 비추어 보더라도, 국토계획법에 따라 개발행위허가를 관리.감독함에 있어 해당 허가가 의제되는 경우와 국토계획법에 따라 개별적으로 개발행위허가를 받은 경우를 달리 볼 이유는 없습니다.
또한 2021년 3월 23일 법률 제17979호로 제정ㆍ공포되어 2023년 3월 24일 시행될 예정인 「행정기본법」(각주: 같은 법 부칙 제1조에 따라 인ㆍ허가의제에 관한 제24조부터 제26조까지는 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행됨. ) 제24조에서는 주된 인ㆍ허가 행정청은 관련 인ㆍ허가에 관하여 미리 관련 인ㆍ허가 행정청과 협의해야 하고, 협의를 요청받은 관련 인ㆍ허가 행정청은 해당 법령을 위반하여 협의에 응해서는 안 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제26조에서는 관련 인ㆍ허가 행정청은 관련 인ㆍ허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리ㆍ감독 등 필요한 조치를 하도록 인ㆍ허가의제의 사후관리에 관하여 규정하고 있는바, 이에 따르면 의제되는 관련 인ㆍ허가도 주된 인ㆍ허가와 별개로 독립된 처분의 성격을 가진다고 보는 것이 타당합니다.
따라서 이 사안의 경우 국토계획법 제133조제1항에 따라 의제된 개발행위허가를 취소할 수 있다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞건축법제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.② (생 략)③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.④ (생 략)⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.1.ㆍ2. (생 략)3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가4. ~ 23. (생 략)⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.⑦ ~ ⑪ (생 략)국토의 계획 및 이용에 관한 법률제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)3. 토석의 채취4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위② ~ ④ (생 략)제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.1. ~ 4. (생 략)5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자5의2. (생 략)6. ~ 22. (생 략)②ㆍ③ (생 략)