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질문: 소득인정액이 최저생계비를 초과되는 것을 이유로 급여부적합결정처분을 하는 경우 부적합결정통지서에 소득인정액을 반드시 명시하여야 하는지 여부(「국민기초생활 보장법」 제26조 등 관련)
답변: 「국민기초생활 보장법」제5조제1항에 따르면 수급권자는 부양의무자가 없거나, 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 자로서 소득인정액이 최저생계비 이하인 자를 말하는데,같은 법 제21조제1항에서는 제5조에 규정된 수급권자와 그 친족, 기타 관계인은 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 수급권자에 대한 급여를 신청할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제22조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제21조의 규정에 의한 급여신청이 있는 경우에는 사회복지전담공무원으로 하여금 급여의 결정 및 실시 등에 필요한 사항을 조사하게 하여야 한다고 규정하면서,같은 법 제26조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제22조의 규정에 의하여 조사를 한 때에는 지체 없이 급여실시의 여부와 급여의 내용을 결정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데,「국민기초생활 보장법」 제26조제3항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 급여실시 여부와 급여내용을 결정한 때에는 그 결정의 요지, 급여의 종류ㆍ방법 및 급여의 개시시기 등을 서면으로 수급권자 또는 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고,「행정절차법」 제23조제1항에서는 행정청은 처분을 하는 때에는 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우(제1호), 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우(제2호), 긴급을 요하는 경우(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 급여신청자에게「국민기초생활 보장법」 제26조 및행정절차법 제23조제1항에 따라 소득인정액이 최저생계비를 초과되는 것을 이유로 급여부적합결정을 통지하는 경우 부적합결정통지서에 급여부적합 처분의 근거와 이유를 어느 정도까지 제시하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인ㆍ허가 등을 거부하는 처분 시 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없는바(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결참조),「국민기초생활 보장법」 제26조제1항에 따라 급여부적합결정처분을 하는 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신청인으로 하여금 신청서에 기재된 자가「국민기초생활 보장법」에서 정하고 있는 수급권자에 해당하지 않아 신청이 거부되었음을 알 수 있을 정도의 상당한 이유를 제시하여야 할 것인바, 그렇다면 부적합결정통지서에는 최소한 “급여신청에 대한 결정여부 및 부적합사유”를 명시하여야 할 것인데, 이 건 질의에서와 같이 소득인정액이 최저생계비를 초과되는 것을 사유로 급여부적합결정처분을 하는 경우에는 급여부적합결정통지서에 “소득인정액이 최저생계비를 초과함을 이유로 부적합결정을 한다”는 취지를 명시하면 될 것이고, 소득인정액의 구체적 내역을 반드시 기재하여야만 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한,「국민기초생활 보장법 시행규칙」제34조제3항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은같은 법 제21조에 의한 신청을 받은 때에는 신청일, 급여실시여부 결정일 및 결정내용 등을 급여 제공(변경)을 신청한 자에게 결정통지서로 통지하여야 한다고 규정하면서, 같은 규칙 제42조에서 제34조제3항 전단에 따른 결정통지서는 사회복지관련 사업 및 서비스와 관련하여 보건복지부장관이 정하여 고시하는 공통서식에 따른다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 「사회복지사업 관련 공통서식」(보건복지부고시 제2011-1호)에서는 별지 제6호서식 “사회복지서비스 및 급여결정(변경ㆍ정지ㆍ중지ㆍ상실)통지서”를 마련해두고 있는데, 해당 통지서를 보면 “조사심의 결과”를 “적합”, “부적합”으로 구분하고, “부적합”란에 “보장구분”, “급여ㆍ서비스내용”, “부적합사유”, “안내”란을 두어 해당 부적합 처분의 이유와 근거를 제시하도록 하고 있으므로, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 이러한 공통서식에 따라 조사심의결과를 작성하여 신청인에게 통지하였다면 이는 적법하게 결정의 요지를 통지한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
따라서, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 국민기초생활 보장법령에 따라 신청인의 소득인정액이 최저생계비를 초과되는 것을 사유로 급여부적합결정을 하고 신청인에게 부적합결정통지를 하는 경우, 부적합결정통지서에 소득인정액을 반드시 명시하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항다만, 「사회복지사업 관련 공통서식」 별지 제6호서식 “사회복지서비스 및 급여결정(변경ㆍ정지ㆍ중지ㆍ상실)통지서”를 보면, “부적합” 란에 “보장구분”, “급여ㆍ서비스내용”, “부적합사유”, “안내”란만을 두고 있어, 이 사안에서와 같이 소득인정액이 최저생계비를 초과되는 것을 사유로 급여부적합결정을 하는 경우 부적합결정통지서에 소득인정액의 구체적 내역이 표시되지 않을 수 있도록 되어있는바, 민원인에 대한 편의 확대를 위하여 별도의 입법조치 등을 통하여 소득인정액의 구체적 내역을 명시하도록 함으로써 급여부적합처분의 이유가 보다 명확하게 제시되도록 하는 것을 적극 검토할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 소방공무원의 기초경력 및 초과경력 산정 시 징계(견책)처분기간의 산정방법(「소방공무원 승진임용 규정」제5조제2항 등 관련)
답변: 「소방공무원 승진임용 규정」 제9조제4항에서는 계급별 기본경력을 계급에 따라 평정기준일부터 최근 4년간 또는 최근 3년간으로, 계급별 초과경력을 계급에 따라 기본경력 전 5년간부터 2년간까지로 구분하여 규정하고 있고, 같은 규정 시행규칙 제10조제1항에서는 경력평정대상기간의 산정기준은 영 제5조에 규정된 승진소요최저근무연수 계산방법에 따르도록 규정하고 있으며, 같은 규정 제5조제2항에서는 제6조제1항제2호에 따른 승진임용 제한기간 등을 승진소요최저근무연수에 포함하지 아니하도록 규정하고 있고, 같은 규정 제6조제1항제2호에서는 견책 처분을 받은 사람은 징계처분의 집행이 종료된 날부터 6개월이 지나지 아니하면 승진임용을 할 수 없도록 규정하고 있는바,이 사안은「소방공무원 승진임용 규정」 제9조 및같은 규정 시행규칙 제10조에 따라 견책의 징계처분을 받은 소방공무원의 경력평정을 할 때 승진임용 제한기간이 기본경력 평정대상기간과 중첩되는 경우, 승진임용 제한기간을 기본경력 평정대상기간에서 제외하고 그 기간만큼 역산하여 기본경력 평정대상기간을 채우도록 해야 하는지, 아니면 승진임용 제한기간을 기본경력 평정대상기간에서 제외해야 하는지, 아니면 승진임용 제한기간을 기본경력 평정대상기간에서 제외하지 않아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「소방공무원 승진임용 규정 시행규칙」 제13조 및별표 3에 따르면 기본경력과 초과경력은 해당 계급에서의 근무기간에 따라 점수가 평정되는바, 이는「소방공무원법」 제12조제1항에 따른 근무성적ㆍ경력평정 기타 능력의 실증 등 소방공무원의 제반 승진요건 중 경력평정에 있어서는 직무경험과 근무연한이라는 객관적 측면을 중시한 것이라 하겠습니다.
 이렇게 볼 때 장기근무자의 경우, 평정기준일부터 역산하여 승진임용 제한기간을 상쇄하고도 기본경력의 만점에 도달할 수 있도록 하려는 것이 같은 시행규칙 제10조에서 영 제5조의 승진소요최저근무연수 계산방법에 따라 기본경력과 초과경력을 계산하도록 한 취지라고 보아야 할 것입니다.
다음으로,「소방공무원 승진임용 규정 시행규칙」 제10조에서는 소방공무원의 경력의 기간계산에 관한 규정을 두고 있는데, 소방공무원의 경력평정 대상기간의 산정기준은 같은 조 제1항에 따라「소방공무원 승진임용 규정」 제5조의 승진소요최저근무연수 계산방법에 따라 산정하여야 할 것입니다.
 앞서의 취지에 비추어 볼 때 같은 조 제2항에서 승진임용 제한기간 등을 승진소요최저근무연수에 포함하지 아니한다는 것은, 승진임용일부터 근무연수를 산정하되, 승진임용 제한기간이 있는 시점에서는 근무연수의 진행이 멈추었다가 승진임용 제한기간이 종료된 날의 다음 날부터 근무연수가 다시 진행되는 방식으로 승진소요최저근무연수를 채우도록 한 것이라 하겠습니다.
 그러므로 같은 규정 제9조제4항에 따른 기본경력 또는 초과경력을 산정함에 있어서도 평정기준일부터 역산하여 경력을 계산하다가, 승진임용 제한기간의 종점부터 승진임용 제한기간이 시작된 날까지를 경력계산에서 제외하고, 승진임용 제한기간이 시작된 날의 전일부터 경력 산정을 다시 진행하여, 그 승진임용 제한기간만큼을 더하여 기본경력을 채우는 방식으로 산정하도록 한 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 승진임용 제한기간을 제외한 근무기간을 경력평정대상기간으로 보아야 한다는 견해가 있을 수 있습니다.
 그러나 이러한 견해에 따라「소방공무원 승진임용 규정」 제5조제2항의 규정을 해석ㆍ적용한다면 승진임용 제한기간이 있는 소방공무원은 해당 계급에서의 승진소요최저근무연수를 채우는 것이 불가능하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있어서 그와 같은 방식으로 승진소요최저근무연수를 계산할 수 없다고 할 것입니다.
또한, 승진임용 제한기간을 경력평정대상기간에서 제외하지 않아야 한다는 견해가 있을 수 있으나, 이러한 견해는「소방공무원 승진임용 규정」 제5조제2항에서 승진임용 제한기간을 재직기간에서 제외하고 있고, 같은 규정 시행규칙 제10조제1항에서 경력평정대상기간 산정기준은「소방공무원 승진임용 규정」 제5조에 따른 승진소요최저근무연수 계산방법에 따르도록 하고 있는 문언에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,「소방공무원 승진임용 규정」 제9조 및같은 규정 시행규칙 제10조에 따라 견책의 징계처분을 받은 소방공무원의 경력평정을 할 때 승진임용 제한기간이 기본경력 평정대상기간과 중첩되는 경우, 승진임용 제한기간을 기본경력 평정대상기간에서 제외하고 그 기간만큼 역산하여 기본경력 평정대상기간을 채우도록 해야 할 것입니다.
질문: 소방공무원의 전보제한 규정인 「소방공무원임용령」 제28조제3항 적용범위
답변: 「소방공무원법」 제1조의2제2호에 따르면 전보란 소방공무원의 동일 직위 및 자격 내에서의 근무기관이나 부서를 달리하는 임용을 말하는 것으로,「소방공무원임용령」에서 전보제한에 대해 제3장 신규채용이 아닌 제4장 보직관리의 장에 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 전보 처분은 신규채용이 아닌 신규채용 이후의 보직관리 행위에 해당하는 별도의 행정처분이라 할 것입니다.
그렇다면, 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령에 의하는 것이 원칙(대법원 1998. 3. 27. 선고, 96누19772 판결례 참조)이므로, 전보제한 규정이 개정된 구소방공무원임용령(대통령령 제22545호로 일부개정되어 2010. 12. 27. 공포ㆍ시행된 것을 말함. 이하 같음) 부칙에서 이 법은 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있을 뿐 전보제한에 관하여 별도로 경과조치를 두지 않은 이상, 2010. 12. 27. 전에 채용된 소방공무원에 대해 전보 처분을 할 때에도 전보 처분 당시에 시행되는「소방공무원임용령」을 적용하는 것이 원칙이라 할 것입니다.
더욱이,「소방공무원법」 제6조에 따르면 소방공무원의 신규채용은 공개경쟁시험에 의하나 일정한 자격을 갖춘 경우 특별채용시험에 의해 신규채용(이하 특별채용이라 한다) 할 수 있도록 규정하고 있는 점 및「소방공무원임용령」 제28조에 따르면 일반채용된 소방공무원의 경우 6개월간 전보제한 규정을 둔 것과 달리 특별채용된 공무원은 1년 또는 5년의 전보제한 규정을 둔 점에 비추어 볼 때, 특별채용된 소방공무원에 대한 전보제한 규정은 특정 분야에 관련 경력ㆍ전문기술 등의 보유자를 채용하고 그 직위를 유지하여 전문성을 살리기 위한 취지로 보이므로, 2010. 12. 27. 전에 소방공무원으로 특별채용된 자라 하더라도 전보 처분 당시에 시행되는「소방공무원임용령」에 따라 전보를 제한하는 것이 특별채용된 소방공무원에 대한 전보제한을 하는 취지에도 부합합니다.
다만, 새로운 입법으로 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지므로(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두5390 판결례), 신뢰보호의 원칙에 따라 기존 법질서에 대하여 국민의 합리적이고 정당한 신뢰가 형성되어 있다면 이를 적절한 범위에서 보호하여야 할 것입니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두8092 판결례, 대법원 2005. 7. 29.선고 2003두3550 판결례 참조).따라서, 구체적 사실관계에 따라 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유들을 종합적으로 비교ㆍ형량하는 과정에서 법 적용 범위에 제한이 가하여지는지는 별론으로 하고, 소방공무원의 전보 제한 규정인「소방공무원임용령」 제28조제3항은 2010. 12. 27. 전에「소방공무원법」 제6조제2항제2호에 따라 특별채용된 지방소방공무원을 전보할 경우에도 적용된다고 할 것입니다.
질문: 소방공사감리의 하도급 허용 여부(「소방시설공사업법」 제22조 등 관련)
답변: 「소방시설공사업법」 제2조제1항제1호에서는 소방시설공사에 기본이 되는 공사계획, 설계도면, 설계 설명서, 기술계산서 및 이와 관련된 서류를 작성하는 것을 “설계”라 약칭하고 있고(가목), 설계도서에 따라 소방시설을 신설, 증설, 개설, 이전 및 정비하는 것을 “시공”이라 약칭하고 있으며(나목), 소방시설공사에 관한 발주자의 권한을 대행하여 소방시설공사가 설계도서와 관계 법령에 따라 적법하게 시공되는지를 확인하고, 품질ㆍ시공 관리에 대한 기술지도를 하는 것을 “감리”라 약칭하고 있고(다목),「소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률」 제12조제1항에 따른 방염대상물품에 대하여 방염처리하는 것을 “방염”이라 약칭하고 있으며(라목), 그 업무를 수행하는 영업을 각각 소방시설설계업, 소방시설공사업, 소방공사감리업 및 방염처리업으로 정의하고 있습니다.
또한,「소방시설공사업법」 제2조제1항제5호에서는 발주자에 관한 정의규정을 두면서 “소방시설의 설계, 시공, 감리 및 방염”을 “소방시설공사등”이라 약칭하고 있습니다.
한편,「소방시설공사업법」 제21조에서는 특정소방대상물의 관계인 또는 발주자는 소방시설공사등을 도급할 때에는 해당 소방시설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 소방공사감리업자가 자신이 도급받은 감리 업무를 다른 소방공사감리업자에게 하도급할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「소방시설공사업법」 제21조에서는 소방시설공사등을 도급할 때에는 해당 소방시설업자에게 도급하도록 규정하고 있고, 같은 법 제21조의3에서는 소방시설공사등의 도급 또는 하도급의 계약당사자에게 적용되는 계약상의 원칙을 규정하고 있으며, 같은 법 제22조의2에서는 하도급계약의 적정성 심사에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제22조의3에서는 소방시설공사등에 대한 하도급대금의 지급에 관하여 규정하고 있으며, 같은 법 제22조의4에서는 국가ㆍ지방자치단체 또는 대통령령이 정하는 공공기관이 발주하는 소방시설공사등을 하도급한 경우의 계약자료 공개 의무를 규정하고 있습니다.
그리고, 「소방시설공사업법」 제22조에서는 같은 법 제21조에 따라 도급을 받은 자는 소방시설공사의 시공을 제3자에게 하도급할 수 없으나, 대통령령으로 정하는 경우에는 도급받은 소방시설공사의 일부를 한 번만 제3자에게 하도급할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이와 같이 「소방시설공사업법」에서는 소방시설업, 즉 소방시설의 설계, 시공, 감리 및 방염을 모두 포함하는 “소방시설공사등”의 도급 및 하도급에 적용되는 준수사항들을 규정하면서, 다만, 소방시설을 시공하는 “소방시설공사”에 한해서만 그 하도급을 금지하고 있는바, 이는 소방시설공사의 시공을 제외한 소방시설공사업 등에 대해서는 도급 및 하도급이 가능한 것을 전제로 규정한 것이라 할 것이고, 소방시설업 중 하나인 소방공사감리에 대해서 하도급을 제한하거나 금지하는 명문의 규정이 있는 것도 아니므로, 소방공사감리업자가 자신이 도급받은 감리 업무를 다른 소방공사감리업자에게 하도급하는 행위는 「소방시설공사업법」에 따라 허용된다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 소방공사감리업자는 자신이 도급받은 감리 업무를 다른 소방공사감리업자에게 하도급할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「소비자생활협동조합법」에 따른 대의원의 정수에 관한 기준의 판단(「소비자생활협동조합법 시행령」 제9조제2항 관련)
답변: 「소비자생활협동조합법」(이하 “생협법”이라 함) 제30조제1항에서는 조합원의 수가 대통령령으로 정하는 수(400명)를 초과하면 총회를 갈음하는 대의원총회를 둘 수 있도록 하면서, 같은 조 제2항에서는 대의원총회는 조합원 중에서 선출된 대의원으로 구성하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항 및 그 위임에 따른같은 법 시행령 제9조제2항에서는 대의원의 정수는 100명 이상으로 하며, 구체적인 정수는 정관에서 정한다고 규정하고 있을 뿐 생협법령에서는 대의원의 정수에 관한 기준을 갖추었는지 여부를 판단하는 시점에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 해당 사항을 판단하기 위해서는 관련 규정의 입법 취지와 목적, 법질서 전체와의 조화 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원해야 합니다.
(각주:대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례참조 )그런데「소비자생활협동조합법 시행령」 제9조제2항에서 대의원의 정수를 100명 이상으로 하도록 규정한 것은 총회의 기능을 대신하는 대의원총회의 대표성을 확보하기 위하여 대의원총회가 의결 시 필수적으로 갖추어야 할 대의원 정수의 기준을 정한 것인데, 대의원총회 의결의 효력은 법령에서 정한 요건을 갖춘 대의원총회가 의결을 하는 순간 발생하는 것이지 대의원총회 개최 공고 당시에 발생하는 것이 아니므로, 대의원총회 개최를 위한 대의원의 정수를 갖추었는지 여부는 대의원총회 개최 시를 기준으로 판단해야 하고, 대의원 정수의 요건은 법령에서 정한 강행규정이므로 대의원 정수의 충족 여부에 대한 판단시점을 정관으로 다르게 정할 수는 없습니다.
그리고 생협법에서는 대의원총회에 관하여는 총회에 관한 규정을 준용하도록 규정(제30조제5항)하고 있고, 총회의 의사에 관하여 총조합원 과반수의 출석으로 개회하고 출석조합원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정(제27조제1항)하고 있으므로 총회를 갈음하는 대의원총회에서 의결이 유효하게 이루어지기 위해서도 개회요건(대의원의 과반수 출석)과 의결요건(출석대의원 과반수 찬성) 두 가지를 충족해야 하는데, 개회요건과 의결요건이 충족되었는지 여부는 대의원총회 당일 대의원의 정수를 기준으로 판단해야 하므로 대의원총회 당일 대의원의 정수를 갖출 것이 요구된다고 보아야 합니다.
아울러 만약 대의원총회 개최 공고 시점에만 대의원 정수에 관한 기준을 갖추면 된다고 본다면 이 사안과 같은 경우 「민법」 제691조(위임종료시의 긴급처리)를 적용할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 대의원총회 개최 공고 이후 대의원이 대거 사임하여 극히 적은 수의 대의원만 남아 법령에서 정한 100명에 현저히 못 미치는 경우에도 이들만으로 구성된 대의원총회 의결의 효력을 인정할 수밖에 없는 상황이 되어 총회를 갈음하는 대의원총회의 대표성을 확보하기 위하여 대의원 정수를 100명 이상으로 규정한 생협법 제30조제4항 및 같은 법 시행령 제9조제2항의 입법 취지에 부합하지 않게 되는 결과를 초래하게 됩니다.
그렇다면 대의원 정수에 대한 제한도 대의원총회의 의결이 유효하기 위한 조건에 해당하므로 대의원총회에서 의결하는 당일에도 대의원 정수에 관한 기준을 갖춰야 한다고 보는 것이 관련 규정 체계 및 취지에 부합하는 해석입니다.
＜관계 법령＞「소비자생활협동조합법」제30조(대의원총회) ① 조합원의 수가 대통령령으로 정하는 수를 초과하면 총회를 갈음하는 대의원총회를 둘 수 있다.② 대의원총회는 조합원 중에서 선출된 대의원으로 구성한다.③ 대의원의 의결권 및 선거권은 대리인으로 하여금 행사하게 할 수 없다.④ 대의원의 정수, 임기 및 선출방법은 대통령령으로 정한다.⑤ 대의원총회에 관하여는 총회에 관한 규정을 준용하며, 이 경우 "조합원"은 "대의원"으로 본다. 다만, 대의원총회는 조합의 합병ㆍ분할 및 해산에 관한 사항은 의결할 수 없다.「소비자생활협동조합법 시행령」제9조(대의원 총회) ① 법 제30조제1항에서 "대통령령으로 정하는 수"란 400명을 말한다.② 법 제30조제2항에 따른 대의원의 정수는 100명 이상으로 하며, 구체적인 정수는 정관에서 정한다.③ 법 제30조제2항에 따른 대의원의 임기는 4년의 범위에서 정관으로 정하며, 보궐선거로 선출된 대의원의 임기는 전임자의 임기의 남은 기간으로 한다.④ 대의원은 조합원의 선거를 통하여 선출하며, 선거방법에 관한 사항은 정관으로 정한다.
질문: 소속기관장의 사적이해관계자 신고ㆍ회피신청 등을 받은 이해충돌방지담당관에게 「공직자의 이해충돌 방지법」 제7조에 따른 조치를 할 수 있는 권한이 부여되는지 여부(「공직자의 이해충돌 방지법」 제25조제2항 등 관련)
답변: 이해충돌방지법 제25조제1항에서는 공공기관의 장은 소속 공직자 중에서 이해충돌방지담당관을 지정하도록 하고, 같은 항 각 호에서는 이해충돌방지담당관의 담당 업무를 공직자의 이해충돌 방지에 관한 내용의 교육ㆍ상담(제1호), 사적이해관계자의 신고 및 회피ㆍ기피 신청, 부동산 보유ㆍ매수 신고 또는 직무관련자와의 거래에 관한 신고의 접수 및 관리(제2호),같은 법에 따른 위반행위 신고ㆍ신청의 접수, 처리 및 내용의 조사(제6호) 등으로 구체적으로 열거하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는같은 법에 따라 소속기관장이 신고ㆍ신청ㆍ제출해야 하는 경우에는 그 신고ㆍ신청ㆍ제출을 소속기관장 자신이 아닌 ‘이해충돌방지담당관’에게 하도록 규정하고 있는데, 같은 항에서는 그 신고ㆍ신청ㆍ제출을 받은 이해충돌방지담당관이 직접같은 법 제7조에 따른 조치를 할 수 있는지에 관해서는 명시적인 규정을 두고 있지 않습니다.
그런데이해충돌방지법 제7조제1항ㆍ제2항 및 제9조제3항에서는같은 법 제7조에 따른 조치를 취할 수 있는 권한의 주체를같은 법신고ㆍ회피신청을 받은 ‘소속기관장’으로만 규정하고 있고,이해충돌방지법령에서는같은 법 제7조에 따른 소속기관장의 조치 권한을 이해충돌방지담당관에게 직접 부여하거나, 위임하는 근거를 별도로 마련해 두고 있지도 않으므로, 이 사안의 경우 이해충돌방지담당관에게같은 법 제7조에 따른 조치를 할 권한이 부여된다고 해석할 수는 없습니다.
그리고이해충돌방지법 제25조제2항에서 소속기관장이 신고ㆍ신청ㆍ제출을 해야하는 경우에는 해당 소속기관장이 아닌 ‘이해충돌방지담당관’에게 그 신고ㆍ신청ㆍ제출을 하도록 규정한 것은 소속기관장이 공직자로서같은 법에 따른 신고ㆍ신청ㆍ제출을 해야 할 경우 이를 소속기관장인 자신에게 해야 하는 모순이 발생하는 문제를 해소하기 위한 규정으로서, 명문의 규정이 없음에도 불구하고 해당 규정에 따라 이해충돌방지담당관에게 해당 소속기관장의 권한에 속하는 조치를 할 수 있는 권한이 부여된다고 보는 것은 타당하지 않습니다.
아울러이해충돌방지법 제25조제1항에서 공공기관의 장은 ‘소속 공직자’ 중에서 이해충돌방지담당관을 지정해야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 소속 공직자에 대해 임용권 및 지휘ㆍ감독에 관한 권한을 가지는 소속기관장에 대해 이해충돌방지담당관이 직무수행의 일시 중지 명령(같은 법 제7조제1항제1호) 등의 조치를 취하는 것은 현실적으로 어려울 뿐 아니라,(각주: 2020. 11. 23. 의안번호 제2105661호로 발의된 공직자의 이해충돌 방지법안(대안반영폐기)에 대한 제386회 제1차 국회 정무위원회 심사보고서 참조) 소속기관장에 대해서는「정부조직법」,「지방자치법」등 관계 법령에 따라 지휘ㆍ감독 권한을 가진 상급기관이나 법령상의 견제 장치 등을 통해이해충돌방지법 제7조에 따른 조치에 상응하는 별도의 조치가 이루어질 수 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 해당 소속기관장에 대하여같은 법 제7조에 따른 조치를 할 수 있는 권한이 이해충돌방지담당관에게 부여되는 것은 아닙니다.
공직자의 이해충돌 방지법제7조(사적이해관계자의 신고 등에 대한 조치) ① 제5조제1항에 따른 신고ㆍ회피신청이나 같은 조 제2항에 따른 기피신청 또는 제6조에 따른 부동산 보유ㆍ매수 신고를 받은 소속기관장은 해당 공직자의 직무수행에 지장이 있다고 인정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 하여야 한다.1. 직무수행의 일시 중지 명령2. 직무 대리자 또는 직무 공동수행자의 지정3. 직무 재배정4. 전보② 소속기관장은 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 공직자가 계속 그 직무를 수행하도록 할 수 있다. 이 경우 제25조에 따른 이해충돌방지담당관 또는 다른 공직자로 하여금 공정한 직무수행 여부를 확인ㆍ점검하게 하여야 한다.1. 직무를 수행하는 공직자를 대체하기가 지극히 어려운 경우2. 국가의 안전보장 및 경제발전 등 공익 증진을 위하여 직무수행의 필요성이 더 큰 경우③ ～ ⑤ (생 략)제25조(이해충돌방지담당관의 지정) ① 공공기관의 장은 소속 공직자 중에서 다음 각 호의 업무를 담당하는 이해충돌방지담당관을 지정하여야 한다.1. 공직자의 이해충돌 방지에 관한 내용의 교육ㆍ상담2. 사적이해관계자의 신고 및 회피ㆍ기피 신청, 부동산 보유ㆍ매수 신고 또는 직무관련자와의 거래에 관한 신고의 접수 및 관리3. 사적이해관계자의 신고 및 회피ㆍ기피 신청 또는 부동산 보유ㆍ매수 신고에도 불구하고 그 직무를 계속 수행하게 된 공직자의 공정한 직무수행 여부의 확인ㆍ점검4. 고위공직자의 업무활동 내역 관리 및 공개5. 퇴직자 사적 접촉 신고의 접수 및 관리6. 이 법에 따른 위반행위 신고ㆍ신청의 접수, 처리 및 내용의 조사7. 이 법에 따른 소속기관장의 위반행위를 발견한 경우 법원 또는 수사기관에 그 사실의 통보② 이 법에 따라 소속기관장에게 신고ㆍ신청ㆍ제출하여야 하는 사람이 소속기관장 자신인 경우에는 해당 신고ㆍ신청ㆍ제출을 이해충돌방지담당관에게 하여야 한다.＜관계 법령＞
질문: 소속공인중개사가 업무상 금지행위를 한 경우 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있는지 여부(「공인중개사법」 제38조 등 관련)
답변: 「공인중개사법」 제2조제5호에서는 개업공인중개사에 소속되어 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 “소속공인중개사”로 정의하고 있고,같은 법 제15조제1항에서는 개업공인중개사는 소속공인중개사를 고용하거나 고용관계가 종료된 때에는 등록관청에 신고하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 소속공인중개사의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다고 규정하고 있습니다.
이처럼「공인중개사법」 제15조제2항에서 소속공인중개사의 행위를 개업공인중개사의 행위로 보도록 한 것은 개업공인중개사와 소속공인중개사가 사업자와 그가 고용한 피고용인으로 고용관계에 있는 점을 고려하여 외형상 사업자인 개업공인중개사의 업무상 행위를 고용관계에 있는 소속공인중개사가 하더라도 대외적으로 책임을 질 때 사업자인 개업공인중개사가 배제되지 않도록 하려는 취지로, 일신에 전속되는 공인중개사 자격과 관련된 자격정지나 자격취소 또는 행위자인 자연인의 범죄행위에 대한 형사책임 등 그 성격상 자연인인 공인중개사 개인에게 물어야 할 책임을 제외하고는 소속공인중개사의 업무상 행위에 대해 개업공인중개사의 책임을 정한 것이므로 개업공인중개사의 행위로 보게 되는 소속공인중개사의 행위는 적법한 업무상 행위로 한정된다고 보기는 어렵습니다.
한편「공인중개사법」 제33조에서는 “개업공인중개사등”(개업공인중개사ㆍ소속공인중개사ㆍ중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원ㆍ임원을 말함)이 해서는 안 되는 금지행위를 각 호로 열거하여 규정하고 있고,같은 법 제38조제2항에서는 등록관청은 “개업공인중개사”가 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다고 하면서 같은 법 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우(제9호)를 취소 사유 중 하나로 규정하고 있습니다.
그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 「공인중개사법」 제15조제2항에 따라 소속공인중개사의 업무상 행위는 개업공인중개사의 행위로 보게 되므로, 소속공인중개사가 업무 수행 과정에서 행한 「공인중개사법」 제33조제4호의 금지행위는 개업공인중개사의 행위로 보아야 하고, 그렇다면 이 사안의 경우 개업공인중개사가 같은 법 제33조제4호의 금지행위를 한 경우에 해당하므로 같은 법 제36조에 따라 해당 소속공인중개사에 대한 자격정지를 하는 것과는 별개로 같은 법 제38조제2항제9호에 따라 등록관청은 개업공인중개사가 개설한 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞공인중개사법제15조(개업공인중개사의 고용인의 신고 등) ① (생 략)②소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다.제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.1. ∼ 3. (생 략)4. 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위5. ∼ 7. (생 략)제36조(자격의 정지) ①시ㆍ도지사는 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다.1. ～ 6. (생 략)7. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우②.③ (생 략)제38조(등록의 취소) ① (생 략)②등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.1. ∼ 8. (생 략)9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우10.ㆍ11. (생 략)③ㆍ④ (생 략)
질문: 소속 장관은 「공무원수당 등에 관한 규정」 제7조의2제7항에 따라 장기성과급을 반드시 지급하여야 하는지(「공무원수당 등에 관한 규정」 제7조의2 등 관련)
답변: 먼저 공무원에게 지급하는 성과상여금 등을 규정하고 있는공무원수당규정 제7조의2의 문언을 살펴보면, 같은 조 제1항에서는 소속 장관은 별표 2의2에 따른 공무원 중 근무성적, 업무실적 등이 우수한 사람에게는 예산의 범위에서 성과상여금을 “지급한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 소속 장관은 별표 2의3의 지급기준액표에 따라 같은 항 각 호의 어느 하나의 지급방법으로「공무원보수규정」 제4조의2에 따른 보수성과심의위원회의 심의를 거쳐 성과상여금을 “지급한다”고 규정하고 있는 반면, 같은 조 제7항에서는 이 사안 공무원에게는 해당 공무원에게 지급되는 성과상여금 또는 성과연봉 지급액의 50퍼센트 이내의 금액을 장기성과급으로 “지급할 수 있다”고 규정하고 있는바, 같은 조에서 “지급한다”와 “지급할 수 있다”를 구분하여 규정하고 있는 문언에 비추어 볼 때, 같은 조 제7항에 따른 장기성과급에 대해서는 소속 장관에게 지급 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다고 보는 것이 그 문언상 상당하다고 할 것이므로, 소속 장관이 장기성과급을 반드시 지급해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고공무원수당규정 제7조의2제7항에 따른 장기성과급 제도는공무원의 장기 성과에 대한 보상이 가능(각주: 2023. 9. 19. 대통령령 제33733호로 일부개정되어 같은 날 시행된 공무원수당규정 개정이유 및 주요내용 참조)하도록 하기 위해 2023년 9월 19일 대통령령 제33733호로 일부개정된공무원수당규정에서 신설한 규정으로, 소속 장관이 이 사안 공무원에게 장기성과급을 반드시 지급하도록 하려는 의도였다면 입법기술적인 측면에서 ‘지급한다’ 또는 ‘지급하여야 한다’ 등과 같은 방식으로 그 의미를 보다 명확히 규정하였을 것임에도 불구하고 같은 항에서 장기성과급을 ‘지급할 수 있다’고 규정한 것은, 이 사안 공무원에게 소속 장관이 장기성과급을 지급할 수 있도록 하는 근거 규정을 마련하기 위한 취지였다고 할 것이고, 소속 장관으로 하여금 장기성과급을 반드시 지급하도록 하려는 입법의도까지 있었다고 보기 어렵습니다.
아울러 2016년 1월 8일 대통령령 제26878호로 일부개정된공무원수당규정에서 신설된 특별성과가산금(제7조의2제6항)의 경우에도 소속 장관은 근무성적이나 업무실적 등이 우수한 상위 2퍼센트 이내의 공무원에게는 해당 공무원에게 지급되는 성과상여금 또는 성과연봉 지급액의 50퍼센트를 특별성과가산금으로 ‘지급할 수 있다’고 규정하여 소속 장관이 그 지급 여부를 결정하도록 하고 있는 점, 특별성과가산금이나 장기성과급은 공무원의 업무실적을 평가하여 그 평가 결과에 따라 최상위등급의 성과상여금 또는 성과연봉을 받은 공무원을 지급대상으로 하는바, 이미 최상위등급의 보상을 받은 공무원에게 추가적인 보상을 제공할 것인지 여부는 소속 장관이 조직의 운영이나 기관의 사정 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있도록 하는 것이 합리적이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 소속 장관은 이 사안 공무원에게공무원수당규정 제7조의2제7항에 따라 장기성과급을 반드시 지급해야 하는 것은 아닙니다.
공무원수당 등에 관한 규정제7조의2(성과상여금 등) ① 소속 장관은 별표 2의2에 따른 공무원 중 근무성적, 업무실적 등이 우수한 사람에게는 예산의 범위에서 성과상여금을 지급한다.② ∼ ⑥ (생 략)⑦ 소속 장관은 해당 연도를 포함하여 3년 이상 연속으로 최상위등급의 성과상여금 또는 성과연봉을 받은 공무원(그 연속된 기간 중 계급ㆍ직급 또는 직무등급이 변동된 공무원을 포함한다)에게는 해당 공무원에게 지급되는 성과상여금 또는 성과연봉 지급액의 50퍼센트 이내의 금액을 장기성과급으로 지급할 수 있다.⑧ 제6항에 따른 특별성과가산금과 제7항에 따른 장기성과급의 적용대상은 별표 3과 같다.⑨ 성과상여금 등의 지급기준, 지급범위 및 지급방법 등에 필요한 사항은 인사혁신처장이 정하는 범위에서 소속 장관이 정한다.⑩ ∼ ⑬ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 소유주가 직접 건축할 수 있는 건축물을 타인에게 도급할 때도 건설업 등록을 한 자에게만 도급해야 하는지(「건설산업기본법」 제41조 등 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제2조에서는 “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다고 규정하고 있고(제2호), “건설공사”를 토목공사, 건축공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사 등을 의미한다고 규정하고 있으며(제4호), “건설업자”란같은 법또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다고 규정(제7호)하고 있고,같은 법 제9조제1항본문에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서 및같은 법 시행령 제8조제1항에서는 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건 공사의 공사예정금액이 5천만원 미만인 건설공사(제1호) 등 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있는 경미한 건설공사를 규정하고 있습니다.
그리고,「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제41조제1항각 호 외의 본문 및 같은 항 제3호에서는 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제41조제1항각 호 외의 본문 단서및같은 법 시행령 제37조에서는 농업ㆍ임업ㆍ축산업 또는 어업용으로 설치하는 창고ㆍ저장고ㆍ작업장ㆍ퇴비사ㆍ축사ㆍ양어장 기타 이와 유사한 용도의 건축물(제1호) 등의 경우에는 건설업 등록을 하지 않은 건축주가 직접 공사를 시행할 수 있도록 규정하고 있는바,이 사안은「건설산업기본법」 제9조제1항단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지 않는 공사로서 “연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 있는지에 관한 것입니다.
이 사안과 관련해서는 먼저「건설산업기본법」 제9조제1항과 제41조제1항의 관계 및 그 규정의 의미를 살펴 볼 필요가 있습니다.
우선,「건설산업기본법」 제9조제1항은 건설업은 원칙적으로 등록한 건설업자가 하여야 하되, 비교적 경미한 공사인 경우에는 건설업자가 아닌 자라도 공사를 할 수 있는 “경미한 건설공사”의 범위에 관하여 규정하고 있습니다.
그리고,「건설산업기본법」 제41조는 종전의 구「건설산업기본법」(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제41조에서 건설업자가 해야 하는 건설공사 중에서 일정 기준 이하에 해당하면 건축주가 직접 건설공사를 할 수 있도록 규정하고 있던 것을 시공능력이 있는 발주자의자유를 제한한다는 이유로 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 삭제되었다가(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정ㆍ시행된 건설산업기본법일부개정법률안 개정이유서 참조), 개정법률의 시행 후 일정 규모 이상의 건설공사를 실제로는 건축주가 직접 시공하지 않고 무등록자에게 도급하는 불법행위가 만연하는 등의 문제가 있어 2000. 1. 12. 법률 제6112호로 다시 신설된 조항입니다(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되고 2000. 4. 13. 개정ㆍ시행된 건설산업기본법일부개정법률안 개정이유서 참조). 위와 같은 입법연혁을 통해 알 수 있듯이,같은 법 제41조는같은 법 제9조제1항에 따라 건설업자가 해야 하는 건설공사라도 건축주가 직접 공사를 하는 경우에는 예외적으로 건설업자가 아닌 건축주도 직접 공사를 시공할 수 있도록 하려는 취지의 특례 규정이라고 할 것입니다.
이처럼,「건설산업기본법」 제9조제1항은 일반적으로 건설업자가 아닌 자가 할 수 있는 공사의 범위를 정한 것이고,같은 법 제41조제1항은 건축주가 직접 시공하는 경우에 대한 특례를 정한 것인바, 이들 규정은 서로 다른 사항에 관하여 규율하고 있고, 이러한 경우에는 각각의 규정들이 다른 규정을 배제하거나 상충된다고 볼만한 특별한 사정이 없으면 해당 규정들은 이 사안과 같은 경우에 각각 따로 적용된다고 할 것입니다.
그리고,「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 “발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다”라고 규정하고 있으므로, 건설공사의 발주자는같은 법 제9조제1항에 따른 경미한 건설공사가 아닌 공사를 도급하려는 경우에는 법령에 특별한 규정이 없으면 건설업자에게 도급하여야만 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안의 경우 해당 공사는「건설산업기본법」 제9조제1항에 따른 경미한 공사에 해당하지 아니하므로 원칙적으로 건설업자가 시공해야 할 것이지만, 연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선 공사에 해당하므로같은 법 제41조에 따라 건축주가 직접 시공하는 경우에는 건설업자가 아닌 건축주도 공사를 시공할 수 있게 됩니다.
 다만,같은 법 제41조는 앞서 본 바와 같이 건축주가 직접 시공하는 경우의 특례를 정한 것이므로 해당 공사를 건축주가 직접 시공하지 않고 도급하려는 경우에는같은 법 제41조가 적용될 여지가 없으며, 그러한 경우에는 건설공사의 도급에 관한 일반 규정인같은 법 제25조가 적용된다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,「건설산업기본법」 제9조제1항단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지않는 공사로서 “연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항

○「건설산업기본법」 제41조제1항단서에 해당하지 않는 경우에는 건축주가 직접 시공할 수 있도록 규정한 것임에도 불구하고, 해당 조문의 제목이나 문언에서 건축주뿐만 아니라 건설업 등록을 하지 않은 모든 사람이 할 수 있는 것처럼 오인될 소지가 있으므로, 이러한 오인의 소지가 없도록 이 법 및 관련 법령의 규정을 검토하여 정비할 필요가 있습니다.
질문: 소재불명자인 공유자의 지분에 해당하는 토지 면적을 조합설립 동의요건 산정 시 토지면적에서 제외해야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제33조제1항제4호 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제35조제2항 각 호 외의 부분에서는 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자(각주: 재개발사업의 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자를 말하며(도시정비법 제2조제9호 참조), 이하 같음. )를 말함)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(이하 “토지면적에 대한 동의요건”이라 함)를 받도록 규정하고 있습니다.
그리고도시정비법 제35조제2항에 따라 조합을 설립하는 경우 토지면적에 대한 동의요건 산정 기준과 관련하여「도시 및 주거환경정비법 시행령」(이하 “도시정비법 시행령”이라 함) 제33조제1항에서는 재개발사업의 경우 1필지의 토지를 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지소유자로 산정하도록 하고(제1호가목), 소재불명자는 토지소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외하도록 규정하고 있습니다(제4호).이와 같이 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위하여 조합을 설립할 때 필요한 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에서 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고,(각주: 법제처 2016. 10. 4.회신 16-0353 해석례참조 ) 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(각주:대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결례참조. )입니다.
다음으로 입법연혁을 살펴보면, 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018년 2월 9일 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당 토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,(각주:대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결례참조. ) 이에 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하여 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호에서는 소재불명자를 “토지등소유자의 수”와 “공유자의 수”에서 모두 제외하도록 한 것입니다.
(각주: 2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되어 같은 날 시행된 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 조문별 제ㆍ개정이유서 참조. )또한 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계(제39조제1항제1호, 제45조 및 제76조제1항제6호)를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것입니다.
(각주: 법제처 2011. 12. 8.회신 11-0666 해석례참조. )이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정하여 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 “토지소유자”의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당합니다.
＜ 관계 법령＞「도시 및 주거환경정비법」제35조(조합설립인가 등) ① (생 략)② 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다.1. ～ 3. (생 략)③ ∼ ⑧ (생 략)제36조(토지등소유자의 동의방법 등) ① 다음 각 호에 대한 동의(동의한 사항의 철회 또는 제26조제1항제8호 단서, 제31조제2항 단서 및 제47조제4항 단서에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장(指章)을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.1. ∼ 7. (생 략)8. 제35조제2항부터 제5항까지의 규정에 따라 조합을 설립하는 경우9. ∼ 11. (생 략)② ∼ ④ (생 략)「도시 및 주거환경정비법 시행령」제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 이 영 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.1. 주거환경개선사업, 재개발사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것. 다만, 재개발구역의 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조에 따른 전통시장 및 상점가로서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유하는 경우에는 해당 토지 또는 건축물의 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아 이를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 수 있다.나. ∼ 라. (생 략)2.ㆍ3. (생 략)4. 토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것5. (생 략)② ∼ ④ (생 략)