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질문: 근로자가 1년간 80퍼센트 미만 출근한 경우에도 해당 1년간 개근한 달마다 1일의 연차 유급휴가가 발생하는지(「근로기준법」 제60조제2항 등 관련)
답변: 「근로기준법」 제60조에서는 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가(제1항)를, 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게는 1개월 개근 시 1일의 유급휴가(제2항)를 주도록 연차 유급휴가에 대해 규정하고 있는데, 연차 유급휴가는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자를 제외하고는 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하는 것(각주:대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결례참조)이므로 전년도에 출근한 사실이 있다는 것을 전제로 전년도 1년간의 총 소정근로일수(각주: 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령ㆍ단체협약ㆍ취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 것으로 정해진 날을 뺀 일수를 말함(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결례참조).) 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수 비율을 산정하여 그 비율이 80퍼센트 이상인 경우와 80퍼센트 미만인 경우를 구분하여 연차 유급휴가 대상 근로자를 규정한 것(각주: 법제처 2020. 2. 20.회신 19-0427 해석례참조)인바, 근로자가 1년간 80퍼센트 미만 출근한 경우에도 해당 1년간 개근한 달마다 1일의 연차 유급휴가가 발생한다고 보는 것이 같은 법의 규정체계에 부합하는 해석입니다.
또한 연차 유급휴가가 계속 근로에 대한 보상임에도 불구하고 구「근로기준법」(각주: 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행되기 전의 것을 말함.)에는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 연차 유급휴가를 주어야 한다는 규정만 있고 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자의 경우에 대해서는 연차 유급휴가에 관한 규정이 없었는데, 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이면서 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게도 연차 유급휴가를 주기 위하여 ‘사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다’고만 규정하고 있던같은 법 제60조제2항에 ‘1년간 80퍼센트 미만을 출근한 근로자’를 추가하여 연차 유급휴가제도를 개선한 것(각주: 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 일부개정되어 2012. 8. 2. 시행된 근로기준법 주요내용, 2011. 4. 14. 의안번호 제1811504호로 발의된 근로기준법 일부개정법률안(임기만료폐기)에 대한 국회 환경노동위원회 검토보고서 및 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 전원재판부 2017헌바433 결정례 참조)인바, 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 연차 유급휴가제도의 목적(각주:대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다227100 판결례참조)을 고려하면, 「근로기준법」 제60조제2항은 계속하여 근로한 기간이 1년 이상인 근로자가 1년간 80퍼센트 미만 출근한 경우에도 해당 1년간 개근한 달마다 1일의 연차 유급휴가가 발생한다는 의미라고 보는 것이 입법연혁 및 취지에도 부합하는 해석입니다.
따라서 계속하여 근로한 기간이 1년 이상인 근로자가 1년간 80퍼센트 미만 출근한 경우에도 해당 1년간 개근한 달마다 1일의 연차 유급휴가가 발생합니다.
＜관계 법령＞근로기준법제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.③ 삭제④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간3.「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간⑦ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
질문: 근로자가 주중에 있는 공휴일에 출근하지 않은 경우 「근로기준법 시행령」 제30조제1항의 “개근”을 하지 않은 것으로 보는지 여부(「근로기준법 시행령」 제30조제1항 등 관련)
답변: 먼저「근로기준법」 제55조제1항에서 “사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다”고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제30조제1항에서는 “법 제55조제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다”고 규정하고 있는바,같은 법 제55조제1항에 따른 유급휴일을 보장받기 위한 요건은 ‘1주 동안의 소정근로일을 개근할 것’이고, 같은 법 시행령 제30조제1항의 “개근”은 소정근로일에 모두 출근 또는 근무한다는 의미, 즉 소정근로일에 결근하지 않는다는 의미로 해석하여야 할 것입니다(각주: 수원지방법원 2023. 4. 24. 선고 2021노7013 판결 및 대법원 2023. 11. 30. 선고 2023도6112 판결례 참조).그런데「근로기준법 시행령」 제30조제1항의 “1주 동안의 소정근로일”이란 근로자에게 근로제공의 의무가 있는 날을 전제로 하는 것인바, “1주 동안의 소정근로일”에는 공휴일은 당연히 포함되지 않는다고 보아야 할 것이므로(각주:대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 판결례), 해당 근로자가 주중에 있는 공휴일에 출근하지 않았다고 하여 이를 ‘결근’으로 볼 수는 없고(각주: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결례 참조), 해당 근로자가 주중에 있는 공휴일이 아닌 다른 소정근로일에 모두 출근 또는 근무하였다면, 해당 근로자는 1주 동안의 소정근로일에 개근한 것으로 보아「근로기준법」 제55조제1항의 유급휴일을 보장해야 한다고 해석하는 것이 타당할 것입니다.
또한 ①「근로기준법 시행령」 제30조제1항에서 1주 동안의 소정근로일을 ‘개근’한 자에게 유급휴일을 주도록 한 것은 근로자의 성실근로를 유도ㆍ보상하려는 데 그 목적이 있는바(각주: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결례, 수원지방법원 2023. 4. 24. 선고 2021노7013 판결 및 대법원 2023. 11. 30. 선고 2023도6112 판결례 참조), 근로자에게 근로제공의 의무가 없는 날인 ‘공휴일’까지 근로자의 성실근로가 요구된다고 보기 어려운 점, ②「근로기준법」 제55조제1항의 유급휴일 제도의 취지는 근로자의 피로를 회복시킴으로써 노동의 재생산을 꾀하고 생산성을 유지하기 위하여 정신적ㆍ육체적 휴식을 취하는 데서 그치지 않고, 근로자에게 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적ㆍ문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이라는 점(각주: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결례 및대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결례참조), ③ 해당 유급휴일 제도에 따라 근로자에게 부여되는 ‘1주일 기준 1일의 휴일’은 사용자가 소정근로일을 개근한 근로자에게 보장해야 하는 ‘최소한’의 휴일이지(각주: 수원지방법원 2023. 4. 24. 선고 2021노7013 판결 및 대법원 2023. 11. 30. 선고 2023도6112 판결례 참조) 최대한의 휴일은 아니라는 점 등을 종합해 볼 때, 근로자가 1주일 가운데 주중에 있는 공휴일이 아닌 다른 소정근로일에 개근하였다면, 주중에 있는 공휴일과는 별개로 같은 법 제55조제1항에 따른 유급휴일을 보장해야 한다고 해석하는 것이 같은 법 시행령 제30조제1항의 입법목적 및 유급휴일 제도의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
따라서 근로자가 주중에 있는 공휴일에 출근하지 않은 경우를「근로기준법 시행령」 제30조제1항의 “개근”을 하지 않은 것으로 볼 수 없으므로 해당 근로자는「근로기준법」 제55조제1항의 유급휴일 보장대상에서 제외되지 않습니다.
＜관계 법령＞근로기준법제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다.근로기준법 시행령제30조(휴일) ① 법 제55조제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.② 법 제55조제2항 본문에서 “대통령령으로 정하는 휴일”이란「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조각 호(제1호는 제외한다)에 따른 공휴일 및같은 영 제3조에 따른 대체공휴일을 말한다.
질문: 근로자가 연차 유급휴가를 2시간 단위로 사용하는 경우 사용자는 「근로기준법」 제60조제5항 단서에서 정한 요건 외의 사유로 근로자가 청구한 휴가의 시기를 변경할 수 있는지 여부(「근로기준법」 제60조제5항 등 관련)
답변: 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「근로기준법」 제60조제5항본문에서 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다”고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 “다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다”고 규정하고 있는바, 근로자가 같은 조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 연차 유급휴가를 청구한 경우 사용자가 그 시기를 변경할 수 있는 요건은 “근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우” 외에 다른 요건은 규정하고 있지 않으므로, 같은 조 제5항 단서에 따른 사용자의 시기변경권 외의 별도의 사용자의 허가권(시기변경권)은 사용자에게 허용되지 않는다고 해석해야 할 것입니다(각주: 서울고등법원 2010. 9. 16. 선고 2010누6139 판결 참조).또한「근로기준법」 제60조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 연차 유급휴가는 반드시 일 단위로만 사용하도록 규정되어 있지 않은바, 해당 연차 유급휴가는 반차(4시간)나 반반차 단위로 사용한다고 하여 같은 조 제5항의 적용이 배제된다고 보기는 어려우므로(각주: 서울고등법원 2010. 9. 16. 선고 2010누6139 판결 참조), 이 사안과 같이 근로자가 연차 유급휴가를 일 단위가 아닌 반반차 단위로 시기를 특정하여 신청한 경우에도 같은 항 본문에 따라 사용자는 해당 근로자가 청구한 시기에 연차 유급휴가를 보장해 주어야 할 것이고, 그렇다면 이 사안과 같이 연차 유급휴가를 반반차 단위로 신청한 경우에도「근로기준법」 제60조제5항단서에 따라 사용자는 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에 한해서만 그 시기를 변경할 수 있다고 보는 것이 타당할 것입니다(각주: 서울중앙지방법원 2015. 6. 11. 선고 2014나50820 판결 참조).그리고「근로기준법」 제60조제1항부터 제4항까지에서는 사용자로 하여금 근로자에게 일정한 연차 유급휴가 일수를 보장해 주도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문에서는 근로자가 청구한 시기에 연차 유급휴가를 보장해 주도록 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 예외적(각주: 서울중앙지방법원 2015. 6. 11. 선고 2014나50820 판결 참조)으로 근로자가 청구한 연차 유급휴가의 사용 시기를 사용자가 변경할 수 있도록 규정하고 있는바, ①「근로기준법」 제60조규정은 근로자에게 일정한 일수의 연차 유급휴가와 그에 대한 사용 시기를 특정할 수 있도록 보장하기 위한 취지의 규정으로 보아야 하는 점(각주: 서울고등법원 2010. 9. 16. 선고 2010누6139 판결 참조), ② 같은 조 제5항 단서는 근로자의 연가 유급휴가 사용 시기 보장에 대한 예외규정으로써 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 엄격하게 해석할 필요가 있는 점(각주: 법제처 2012. 11. 3. 회신, 12-0596 해석례 참조), ③ 연차 유급휴가에 관한같은 법 제60조의 규정에 어긋나는 취업규칙은같은 법 제96조제2항에 따라 고용노동부장관이 변경을 명할 수 있고,같은 법 제60조의 규정을 위반한 자는같은 법 제110조제1호에 따라 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록「근로기준법」에서 규정하고 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 근로자가 연차 유급휴가를 반반차 단위로 청구하는 경우에도 사용자는같은 법 제60조제5항단서에서 정한 요건인 “근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우”에만 근로자가 청구한 휴가의 시기를 변경할 수 있다고 해석하는 것이 같은 법 제60조의 규정취지, 연차 유급휴가 제도 및 관련 규정체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
따라서 근로자가 연차 유급휴가를 반반차 단위로 사용하는 경우, 사용자는「근로기준법」 제60조제5항단서에서 정한 요건인 “근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우” 외의 사유로 근로자가 청구한 휴가의 시기를 변경할 수 없습니다.
＜관계 법령＞근로기준법제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.③ 삭 제④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.⑥ㆍ⑦ (생 략)
질문: 「근로자퇴직급여 보장법」 제9조에 따라 지급하여야 하는 퇴직금에 미지급한 중간정산 퇴직금이 포함되는지 여부(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조 등 관련)
답변: 퇴직급여법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하여 근로자의 안정적인 노후생활을 보장하는 것을 목적으로 하는 법률로서(제1조),같은 법 제8조제1항에 따른 퇴직금제도는 정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장 및 중간퇴직하는 근로자의 실업보험 기능을 목적으로 도입된 제도(각주: 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌바186 결정례 참조 )이고, 같은 조 제2항 전단에 따른 퇴직금 중간정산 제도는 퇴직금제도를 기업실정에 맞게 탄력적으로 운영할 수 있도록 하기 위해 퇴직 전에도 퇴직금을 지급받을 수 있도록 한 제도(각주: 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되어 같은 날 시행된 구 「근로기준법」 제정이유서 참조 )인바, 퇴직금은 사용자가 상당기간 계속근로를 하다가 퇴직한 근로자에게 지급하는 것이 원칙이나, 중간정산 퇴직금은 예외적으로 퇴직 전의 근로자에게도 “퇴직금의 일부”를 미리 지급할 수 있도록 한 것이므로, 중간정산 퇴직금도 퇴직금과 동일한 성격을 갖는 것으로서 퇴직금의 일부로 보아야 합니다(각주:대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다54977 판결례참조 ).또한 퇴직급여법 제9조 본문에서는 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 본문은같은 법 제8조제1항에 따라 설정한 퇴직금제도에 따른 “퇴직금의 지급기한”을 규정한 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로관계가 종료된 후에 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직근로자 및 그 가족의 생활이 곤란하게 될 우려가 있고 시간의 경과에 따라 퇴직금의 지급에 불편과 위험이 따를 수 있어 이를 방지하기 위한 것(각주: 헌법재판소 2021. 3. 25. 선고 2020헌바40 결정례 참조 )인바, 같은 법 제9조 본문에 따라 사용자의 지급의무가 발생하는 “퇴직금”에는 사용자가 중간정산 당시 지급하지 않은 중간정산 퇴직금도 당연히 포함된다고 할 것입니다.
아울러 「근로기준법」 제36조 본문에서는 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조에 따른 사용자의 금품 청산의무는 근로자의 퇴직을 이유로 근로관계가 종료됨에 따라 근로자에게 지급해야 하는 일체의 금품, 즉 퇴직하기 전의 근로관계에 따라 근로자에게 귀속되어야 하는 일체의 금품을 대상으로 한다고 보아야 한다는 점(각주:대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2357 판결례및 법제처 2021. 4. 28.회신 21-0020 해석례참조 )도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 퇴직급여법 제9조 본문에 따라 사용자가 14일 이내에 지급하여야 하는 퇴직금에는 미지급한 중간정산 퇴직금도 포함됩니다.
※ 법령정비 권고사항퇴직급여법 제9조를 위반하여 퇴직금을 지급하지 않은 자는 같은 법 제44조제1호에 따른 벌칙(형사처벌) 규정의 적용대상이 되므로, 같은 법 제9조에 따른 퇴직금에 미지급한 중간정산 퇴직금도 포함된다는 점을 더욱 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
근로자퇴직급여 보장법제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호 및 제2호의 경우 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.1. 제9조를 위반하여 퇴직금을 지급하지 아니한 자2. ∼ 4. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 금지기간 및 구역에서 근해어업 중 소형선망어업의 멸치 포획 목적 세목망 사용이 가능한지 여부(「수산업법 시행령」 별표 3의3 및 별표 3의4 등 관련)
답변: 「수산업법」 제64조의2제1항에서는 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면같은 법 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 제64조제2항의 위임에 따른같은 법 시행령 제45조의3제2항 및별표 3의3에서 “어구사용의 금지구역ㆍ금지기간”을,같은 영 제45조의3제3항 및별표 3의4에서 “그물코 규격의 제한”을 어업의 종류별로 각각 정하고 있습니다.
그리고「수산업법 시행령」 별표 3의3에서는 “어업의 종류별 어구사용의 금지구역 및 기간”을 정하면서 소형선망어업의 경우 “세목망으로 된 어망”의 사용을 금지하면서, 금지기간은 5월 16일부터 6월 15일까지로 하되, 인천광역시, 경기도, 충청남도, 전라북도, 전라남도 영광군ㆍ신안군의 경우는 7월 1일부터 7월 31일까지로 규정하고 있는바, 이 규정은 해역별로 세목망 사용금지기간이 상이하여 금지기간에 따라 해역을 이동하는 편법조업이 발생하는 것을 방지하고 어린 물고기를 보호함으로써 수산자원을 지속적으로 이용할 수 있도록 하기 위하여 서해안에서의 세목망 사용금지기간을 일괄적으로 7월 1일부터 7월 31일까지로 조정한 것(각주: 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 일부개정된 수산업법 시행령 개정이유 및 주요내용 및 헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2014헌마500 결정례 참조 )입니다.
또한「수산업법 시행령」 별표 3의4에서는 “사용이 제한되는 어업의 종류별 그물코의 규격”을 정하면서 소형선망어업의 경우 사용금지 그물코의 규격을 “30밀리미터 이하”로 규정하였으나, 멸치를 포획할 목적으로 세목망을 사용하는 경우에는 사용금지 그물코의 규격을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 규정은 소형선망어업의 경우 세목망으로 멸치만을 포획할 수 있도록 허용한 것(각주: 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 일부개정된 수산업법 시행령 개정이유 및 주요내용과 조문별 제ㆍ개정이유서 참조 )입니다.
이와 같은 법령의 규정체계와 입법취지에 비추어 볼 때, 소형선망어업에 대한 「수산업법 시행령」 별표 3의3에 따른 제한과 같은 영 별표 3의4에 따른 제한은 서로 다른 사항에 대하여 별개로 규정하는 것이기 때문에 소형선망어업의 어구사용에 관해서는 두 가지 사항이 모두 적용되어야 하는바, 멸치를 포획하려는 소형선망어업의 경우 같은 영 별표 3의4에서는 그물코의 규격에 관해서만 특례를 둔 것이고, 이러한 특례는 세목망을 사용할 수 있는 기간 및 해역을 전제로 하여 적용되는 것이므로, 같은 영 별표 3의3에 따라 인천광역시, 경기도, 충청남도, 전라북도, 전라남도 영광군ㆍ신안군에서는 7월 1일부터 7월 31일까지 세목망으로 된 어망의 사용이 금지된다고 보아야 합니다.
따라서 이 사안의 경우 세목망을 사용하여 멸치를 포획할 수 없습니다.
＜관계 법령＞수산업법제64조의2(어구의 규모등의 제한) ① 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등(이하 “어구의 규모등”이라 한다)을 제한할 수 있다.② 어구의 규모등의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사용하는 어구의 규모등에 대하여는 대통령령으로 정하는 어업 종류별 어구의 규모등의 제한 범위에서 따로 정하여 고시할 수 있다.1. 「수산자원관리법」 제28조에 따른 어업자협약을 체결하여 같은 법 제30조에 따라 어업자협약 승인을 받은 어업자 또는 어업자단체에 소속된 어업자2. 「수산자원관리법」 제34조에 따라 자율적으로 수산자원을 관리하고 어업경영을 개선하며 어업질서를 유지하기 위한 자체규약을 제정하여 실행한 어업인단체에 소속된 어업인③ (생 략)수산업법 시행령제45조의3(어구의 규모등의 제한) ① 법 제64조의2제1항에 따른 어업의 종류별 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법은 별표 1의2와 같다.② 법 제64조의2제1항에 따른 어업의 종류별 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간은 별표 3의3과 같다.③ 법 제64조의2제1항에 따른 어업의 종류별 그물코 규격의 제한은 별표 3의4와 같다.④ ∼ ⑦ (생 략)[별표 3의3]어업의 종류별 어구사용의 금지구역 및 기간(제45조의3제2항 관련)어업의 종류금지사항금지기간사용 금지구역가. (생 략)1.근해어업나.대형선망어업(생 략)5소형선망어업불빛 이용 금지(생 략)삼치포획금지12월 1일부터다음 해 2월 말일까지주3)의 해역멸치포획금지연중1. 주4)의 해역2. 주5)의 해역3. 주6)의 해역4월 1일부터6월 30일까지주7)의 해역조업금지(생 략)세목망으로 된 어망 사용금지5월 16일부터 6월 15일까지. 다만, 인천광역시, 경기도, 충청남도, 전라북도, 전라남도 영광군ㆍ신안군은 7월 1일부터 7월 31일까지로 한다.다. ∼ 차(생 략)2.ㆍ3. (생 략)[별표 3의4]사용이 제한되는 어업의 종류별 그물코의 규격(제45조의3제3항 관련)어업의 종류주로 포획하는 어종사용금지 그물코의 규격비고1.근해어업가. ∼ 바. (생 략)사. 소형선망어업30밀리미터 이하멸치를 포획할 목적으로 세목망을 사용하는 경우에는 사용금지 그물코의 규격은 적용하지 아니함.아. ∼ 타. (생 략)2.ㆍ3. (생 략)
질문: 근로자가 병역의무 이행을 위해 휴직한 기간이 연차유급휴가 산정을 위한 근로일수에서 제외되는지 여부(「근로기준법」 제60조제1항 등 관련)
답변: 「근로기준법」 제60조제1항에서는 “사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하여 연차유급휴가의 기준을 정하고 있는바, 근로자가 1년간 80퍼센트 이상 출근했는지 여부는 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약 및 취업규칙 등에 따라 근로의무가 없는 날로 정해진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 “연간 소정근로일수”라 함)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단해야 합니다.
(각주:대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결례참조 )그런데 대한민국 국민은 헌법상 국방의 의무(각주: 「대한민국헌법」 제39조제1항 참조 )를 지고, 남성의 경우「병역법」 제3조제1항전단에 따라 병역의무를 이행해야 하며,같은 법 제74조제1항본문에 따르면 고용주는 근로자가같은 법에 따른 병역의무를 이행하게 된 경우에는 휴직하게 해야 하는바, 병역의무 이행을 위한 휴직기간은 연간 소정근로일수산정 시 제외되는 “근로의무가 없는 날”로 보아야 합니다.
따라서 근로자가「병역법」에 따른 병역의무를 이행하기 위해 휴직한 기간은「근로기준법」 제60조제1항에 따른 연차유급휴가의 기준이 되는 연간 소정근로일수에서 제외됩니다.
＜ 관계 법령＞근로기준법제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.③ ～ ⑦ (생 략)
질문: 근무기간을 정하여 임용된 국립대학 부교수가 정년 전에 스스로 퇴직할 경우 명예퇴직수당 수급대상자에 해당하는지 여부(「교육공무원법」 제36조 등 관련)
답변: 「교육공무원법」 제36조제1항에서는 교육공무원으로 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 퇴직하는 경우에는 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 명예퇴직수당의 지급대상 범위, 지급액 및 지급절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」 제3조제1항제6호에서는 명예퇴직수당을 지급받을 수 있는 사람은 교육공무원(교장 외에 임용기간을 정하여 임용되는 사람은 제외함)으로서「공무원연금법」 제23조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 재직기간이 20년 이상이고, 정년퇴직일부터 최소한 1년 전에 스스로 퇴직하는 사람으로 한다고 규정하고 있는바,이 사안은「교육공무원임용령」 제5조의2제1항제1호나목에 따라 근무기간을 정하여 임용된 국립대학 부교수가 재계약으로 계속하여 20년 이상 근무하고, 근무기간 만료일 전에 도래하는 정년퇴직일부터 1년 전에 스스로 퇴직하는 경우 명예퇴직수당 지급대상에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」 제3조제1항제6호에서는 임용기간을 정하여 임용된 교육공무원을 명예퇴직수당의 지급대상에서 명시적으로 제외하고 있는바, 해당 규정에서 규정하고 있는 “기간을 정하여 임용되는 사람”이란 정년퇴직일 및 근무기간의 만료일의 도래여부와 관계없이 공무원 임용 시 일정한 기간을 정하여 공무원으로서 재직할 것을 조건으로 임용된 공무원을 의미한다고 할 것이므로 이에 해당되는 공무원은 해당 규정의 문언상 명예퇴직수당의 지급대상에서 제외되는 것으로 보아야 할 것입니다.
다음으로, 명예퇴직수당은 인사정책상의 이유 등으로 정년이 보장된 공무원의 조기퇴직을 유도하기 위하여 지급하는 특별장려금의 성격을 갖는다고 할 것인바(헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2003헌마533 결정례 참조), 일정한 기간을 정하여 임용한 공무원은 해당 기간이 종료되면 특별한 사정이 없는 한 그 임용이 종료되므로 특별히 명예퇴직수당을 지급하여 조기퇴직을 유도할 이유가 없다는 점도 이 사안을 해석하는 데 고려하여야 할 것입니다.
한편, 명예퇴직수당은 공무원으로서의 특별한 책임과 의무를 성실히 수행한 데 대해 생활보장을 도모하고, 퇴직 전 근로에 대한 공로보상적 성격도 갖는다고 할 것인바(헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2010헌바93 결정례 참조), 이는 20년 이상 장기근속자에 대한 특별한 배려의 성격을 가지므로, 근무기간을 정하여 임용된 교육공무원이라도 20년 이상 근속하고, 정년퇴직일이 근무기간 만료일보다 먼저 도래하는 경우 「교육공무원법」 제47조제1항 단서에 따른 정년까지 신분보장이 되는 교육공무원으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 정년보장이 되는 교육공무원인지 여부와 관련하여 「교육공무원임용령」 제5조의2제1항제1호나목에서는 부교수의 경우에 “정년까지의 근무기간”과 “계약으로 정하는 근무기간”으로 근무기간을 구별하여 규정하고 있고, 같은 영 제5조의4에서는 정년보장교원이 되기 위해서는 정년보장교원심사위원회의 심사에 합격하고, 대학인사위원회의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는바, 이는 “정년보장교원”과 “근무기간을 정하여 임용된 교원”을 구별하여 규정하고 있는 것이고, 따라서 근무기간을 정하여 임용된 교원이 그 임용계약에 따라 근무기간이 20년 이상이 되거나, 근무기간의 만료 전에 정년이 도래한다고 하여 정년이 보장되는 공무원으로 전환된다고 볼 것은 아니라고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「교육공무원임용령」 제5조의2제1항제1호나목에 따라 근무기간을 정하여 임용된 국립대학 부교수가 재계약으로 계속하여 20년 이상 근무하고, 근무기간 만료일 전에 도래하는 정년퇴직일부터 1년 전에 스스로 퇴직하는 경우 명예퇴직수당 지급대상에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 근속승진의 경우에도 승진임용대상자는 승진후보자 명부에 따른 순위가 일정 범위의 배수 안에 포함되어야 하는지(「지방공무원 임용령」 제30조제1항 본문 등 관련)
답변: 「지방공무원법」 제38조제1항본문에서는 계급 간의 승진임용은 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 따라 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 승진에 필요한 계급별 최저근무연수, 승진의 제한, 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 제39조제3항에서는 같은 조 제1항 및 제2항 외의 승진은 같은 직렬의 바로 하급 공무원 중에서 임용하되, 임용하려는 결원에 대하여 승진후보자 명부의 높은 순위에 있는 사람부터 차례로 대통령령으로 정하는 범위에서 임용하여야 한다고 규정하고 있습니다.
이에 따라「지방공무원 임용령」 제30조제1항본문에서는 5급 공무원, 7급 이하 공무원과 기능직공무원을 승진임용할 때에는 해당 기관의 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람순으로 임용하고자 하는 결원 수에 대하여같은 영 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 영 별표 4에서는 임용하려는 결원 수가 1명부터 5명까지는 승진후보자 명부에 따른 순위가 결원 1명당 4배수에 포함되는 사람을 승진임용 범위로 규정하는 등 임용하려는 결원 수에 대한 승진임용 범위에 대하여 규정하고 있습니다.
한편,「지방공무원 임용령」 제33조의2제2항에서는 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제27조와「지방교육행정기관의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제17조에 따라 공무원의 정원을 통합ㆍ운영하는 경우의 승진임용대상자는「지방공무원 임용령」 제33조에 따른 승진소요 최저연수를 경과하여야 하며, 일반직공무원과 기능직공무원의 직급 구분에 따른 근속승진기간 동안 해당 계급에 재직하여야 한다고 규정하고 있고,같은 영 제33조의2제8항에서는 같은 조 제1항부터 제3항까지, 제6항 및 제7항에 따른 승진임용의 방법 및 인사 운영에 필요한 사항은 교육부장관 및 안전행정부장관이 정하도록 규정하고 있는바,이 사안에서는「지방공무원 임용령」 제33조의2제2항에 따른 근속승진의 경우에도같은 영 제30조제1항본문에 따라 해당 기관의 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람순으로 임용하려는 결원 수에 대하여같은 영 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 근속승진을 규정하고 있는「지방공무원 임용령」 제33조의2제2항에서 승진임용대상자라고 규정하고 있는 점, 같은 조 제8항에서 같은 조 제2항에 따른 승진임용의 방법 및 인사운영에 필요한 사항은 안전행정부장관이 정한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 근속승진은 승진임용의 일종이라 할 것이므로, 근속승진도 인사관계법령에서 정한 일반적인 승진방법과 절차에 따라야 할 것인바,「지방공무원 임용령」 제30조제1항본문에서 승진임용의 방법으로 임용하고자 하는 결원 수에 대하여같은 영 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하도록 규정하고 있으므로, 일반적인 승진에 관하여같은 영 별표 4를 적용하는 승진임용의 방법은 근속승진의 경우에도 적용된다고 할 것입니다.
아울러,「지방공무원 임용령」 제33조의2제8항의 위임에 따른 「지방공무원 인사분야 통합지침」(안전행정부예규 제2호) Ⅵ.2.나. 근속승진 요건에서는 “승진임용배수 범위에 포함되어야 하며, 이 경우의 배수범위는 근속승진대상자수를 결원수로 간주하고 산정”하도록 규정하고 있는바, 근속승진의 경우에 승진임용배수 범위에서 임용되도록 규정한「지방공무원 임용령」 별표 4가 적용됨을 전제로 그 산정방법을 구체화하고 있는 것으로 보입니다.
한편, 근속승진기간을 따로 규정한 취지가 몰각된다는 이유로 근속승진의 경우 임용하려는 결원 수에 대하여「지방공무원 임용령」 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하여야 한다는 규정이 적용되지 아니한다는 의견이 있을 수 있으나,「지방공무원법」 제38조제1항본문에 따라 근무성적평정, 경력평정, 그밖의 능력의 실증에 따라 승진임용을 하도록 하는 실적주의 원칙은 근속승진에도 적용되어야 하며, 단순히 연공서열에만 근거하여 근속승진기간의 경과에 따른 순차적 승진임용은 방지할 필요가 있다는 점에서 위 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「지방공무원 임용령」 제33조의2제2항에 따른 근속승진의 경우에도같은 영 제30조제1항본문에 따라 해당 기관의 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람순으로 임용하려는 결원 수에 대하여같은 영 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 기계식주차장치를 철거한 이후 시설물이 일부 용도변경이 되는 경우 부설주차장 설치기준의 적용 대상(「주차장법 시행령」 제12조의5제3항 등 관련)
답변: 「주차장법」 제19조의13제6항 및그 위임에 따른같은 법 시행령 제12조의5제2항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 기계식주차장치의 철거가 필요하다고 인정하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 별표 1의 부설주차장 설치기준을 완화할 수 있도록 규정하면서, 같은 영 제12조의5제3항에서는 같은 조 제2항에 따라 완화된 부설주차장 설치기준에 따라 설치한 주차장의 경우 해당 시설물이 증축되거나 부설주차장 설치기준이 강화되는 용도로 변경될 때에는 “그 증축 또는 용도변경하는 부분”에 대해서는 제2항에도 불구하고 별표 1의 부설주차장 설치기준을 적용하도록 규정하고 있는바, 문언상 별표 1에 따른 부설주차장 설치기준을 적용하도록 하는 대상은 “용도변경하는 부분”임이 분명합니다.
그리고「주차장법」 제19조의13제6항 및같은 법 시행령 제12조의5제2항에서 완화된 부설주차장 설치기준을 인정하고 있는 취지는 노후화 등으로 사용률이 낮은 기계식주차장치의 철거를 유도하기 위한 것(각주: 2016. 7. 19. 대통령령 제27359호로 일부개정되어 같은 해 7. 20. 시행된 「주차장법 시행령」 조문별 개정이유서 참조 )인바, 기계식주차장치를 철거하고 난 뒤 시설물을 증축하거나 시설물의 일부분을 용도변경하는 경우에 해당 시설물 전체에 대해 완화되기 전 원래의 부설주차장 설치기준을 적용하는 것으로 보게 되면 기계식주차장의 철거를 증축이나 용도변경 이후로 지연시키게 되는 등 기계식주차장치의 철거를 유도하는 입법취지에 부합하지 않는 결과가 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「주차장법 시행령」 제12조의5제2항에 따라 완화된 부설주차장 설치기준을 적용받아 설치한 주차장의 경우 해당 시설물이 증축되거나 부설주차장 설치기준이 강화되는 용도로 변경될 때 시설물 전체에 대해 같은 영 별표 1의 부설주차장 설치기준을 적용할 정책적 필요성이 있다면 그 내용을 분명히 반영할 수 있도록 해당 규정을 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞주차장법제19조의13(기계식주차장치의 철거) ① ∼ ⑤ (생 략)⑥ 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군 또는 자치구는 기계식주차장치의 철거를 위하여 필요한 경우 제19조제3항에 따른 부설주차장 설치기준을 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 완화할 수 있다.주차장법 시행령제6조(부설주차장의 설치기준) ① 법 제19조제3항에 따라 부설주차장을 설치하여야 할 시설물의 종류와 부설주차장의 설치기준은 별표 1과 같다. (단서 생략)② ∼ ④ (생 략)제12조의5(기계식주차장치의 철거) ① (생 략)② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제19조의13제4항에 따라 기계식주차장의 수급 실태 및 이용 특성 등을 고려하여 기계식주차장치의 철거가 필요하다고 인정하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 별표 1에 따른 부설주차장 설치기준을 철거되는 기계식주차장치의 종류별로 2분의 1의 범위에서 완화할 수 있다.③ 제2항에 따라 완화된 부설주차장 설치기준에 따라 설치한 주차장의 경우 해당 시설물이 증축되거나 부설주차장 설치기준이 강화되는 용도로 변경될 때에는 그 증축 또는 용도변경하는 부분에 대해서는 제2항에도 불구하고 별표 1에 따른 부설주차장 설치기준을 적용한다.[별표 1]부설주차장의 설치대상 시설물 종류 및 설치기준(제6조제1항 관련)(표 생략)비고1. ∼ 12. (생 략)13. 2008년 1월 1일 전에 설치된 기계식주차장치로서 다음 각 목에 열거된 형태의 기계식주차장치를 설치한 주차장을 다른 형태의 주차장으로 변경하여 설치하는 경우에는 변경 전의 주차대수의 2분의 1에 해당하는 주차대수를 설치하더라도 변경 전의 주차대수로 인정한다.가. 2단 단순승강 기계식주차장치: 주차구획이 2층으로 되어 있고 위층에 주차된 자동차를 출고하기 위하여는 반드시 아래층에 주차되어 있는 자동차를 출고해야 하는 형태로서, 주차구획 안에 있는 평평한 운반기구를 위ㆍ아래로만 이동하여 자동차를 주차하는 기계식주차장치나. 2단 경사승강 기계식주차장치: 주차구획이 2층으로 되어 있고 주차구획 안에 있는 경사진 운반기구를 위ㆍ아래로만 이동하여 자동차를 주차하는 기계식주차장치14. 비고 제13호에 따라 기계식주차장치를 설치한 주차장을 변경하여 변경 전의 주차대수로 인정받은 후 해당 시설물의 용도변경 또는 증축 등으로 인하여 주차장을 추가로 설치해야 하는 경우에는 비고 제13호 각 목의 기계식주차장치를 설치한 주차장을 변경하면서 줄어든 주차대수도 포함하여 설치해야 한다.15. (생 략)
질문: 기능직공무원의 임용 전 공무원 경력의 승진소요 최저연수 산입 관련(「지방공무원 임용령」 제33조제9항 등 관련)
답변: 「지방공무원 임용령」 제33조제1항에 따르면 공무원(「지방공무원법」 제2조에 따른 지방자치단체의 공무원을 말함. 이하 같음)이 승진하려면 각 호의 구분에 따른 기간 동안 해당 계급에 재직하여야 하고, 같은 항 제2호에서는 기능직공무원이 승진하려면, 기능 6급 이상은 3년 이상(가목), 기능 7급 및 기능 8급은 2년 이상(나목), 기능 9급은 1년 6개월 이상(다목)의 기간 동안 해당 계급에 재직하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 조 제9항에서는 특수경력직공무원이나 다른 종류의 경력직공무원이 퇴직 후에 일반직공무원이나 기능직공무원으로 임용된 경우에는 안전행정부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 해당 계급 상당 이상의 특수경력직 또는 다른 종류의 경력직공무원으로서 3년을 초과하여 재직한 기간은 제1항에 따른 기간에 포함시킬 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데,「지방공무원 임용령」 제33조제9항의 위임에 따른 사항을 정하고 있는 「지방공무원 인사분야 통합지침」(안전행정부예규 제1호, 2013. 3. 25. 시행) Ⅵ. 승진임용 1. 승진소요최저연수 부분의 가목에서는「지방공무원 임용령」 제33조제9항에 따른 임용 전 재직기간의 승진소요 최저연수에의 산입에 대하여 “임용령 제33조제9항에 따라 산입되는특수경력직 및 특정직공무원의 경력은 3년을 초과하여 근무한 기간에 대하여 당해 계급 승진소요 최저연수의 2분의 1의 범위 내에서 인정, 승진소요 최저연수에 산입되는 특수경력직 및 특정직공무원의 경력은 일반직 및 기능직공무원으로 재임용된 날부터 10년 이내의 재직기간에 한함”이라고 규정하여 임용 전 재직기간 중 승진소요 최저연수에 산입될 수 있는 경력직공무원의 종류와 기간을 규정하고, 임용 전 재직기간이 승진소요 최저연수에 산입되는 대상에서 기능직공무원으로 임용된 경우를 제외하고 있지 않음에도 지방자치단체의 규칙에서 기능직공무원으로 임용된 경우는 일률적으로 제외하도록 정할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다 할 것인바,「지방공무원 임용령」 제33조제9항은 “제1항에 따른 기간에 포함시킬 수 있다”라고 규정하여 문언상으로는 임용 전 재직기간을 승진소요 최저연수에 산입할 수 있는 권한을 준 것으로 반드시 승진소요 최저연수에 산입하여야 하는 것으로 해석하기는 어렵다고 할 것입니다.
또한,「지방공무원 임용령」 제33조제2항#콤마# 제4항#콤마# 제7항#콤마# 제11항등에서 “제1항의 기간에 포함시킨다”고 규정하여 의무적으로 포함시키도록 규정하고 있는 것과는 달리 같은 조 제9항은 “제1항에 따른 기간에 포함시킬 수 있다”로 정하고 있는 점을 고려하면, 동 규정이 특수경력직공무원이나 다른 종류의 경력직공무원이 퇴직 후에 일반직공무원이나 기능직공무원으로 임용된 경우 임용 전 재직기간의 승진소요 최저연수에의 산입에 관한 사항을 정함에 있어서 지방자치단체의 장에게 폭넓은 재량을 부여하고 있는 것이라고 보는 것이 법체계적으로도 타당할 것입니다.
한편, 기능직공무원으로 임용된 경우에도 임용 전 재직기간을 승진소요 최저연수에 포함시킬 수 있도록 2006. 1. 12.「지방공무원 임용령」 제33조제9항이 개정(대통령령 제19266호로 2006. 1. 12. 일부개정되어 같은 날 시행)된 것인바, 일부 지방자치단체에서 동 규정의 개정사항을 규칙에 반영하지 않고 종전과 같이 일반직공무원으로 임용된 경우에만 임용 전 재직기간을 승진소요 최저연수에 산입하고 있는 것은 개정취지에도 부합하지 않고, 다른 지방자치단체의 기능직공무원과 비교해 볼 때 형평에 어긋나는 것으로 타당하지 않다는 의견이 있을 수 있으나, 위와 같은 의견이 문언의 범위를 벗어난 확대해석을 할 근거가 될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서,「지방공무원 임용령」 제33조제9항의 위임에 따라 안전행정부장관이 정한 「지방공무원 인사분야 통합지침」(안전행정부예규 제1호, 2013. 3. 25. 시행)이 임용 전 재직기간이 승진소요 최저연수에 산입되는 대상에서 기능직공무원으로 임용된 경우를 제외하고 있지 않더라도 지방자치단체의 규칙에서 기능직공무원으로 임용된 경우는 일률적으로 제외하도록 정할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견「지방공무원 임용령」 제33조제9항은 일반직공무원으로 임용된 사람과 기능직공무원으로 임용된 사람간의 형평을 도모하고자 하는 취지인 것으로 보이는바, 일부 지방자치단체에서만 동 규정의 개정사항을 반영하지 않거나 기능직공무원을 재직기간 산입 대상에서 제외하는 내용을 규칙으로 정하는 경우 지방자치단체간의 인사 불균형이 초래될 우려가 있으므로, 만약 정책적으로 동 규정의 취지가 모든 지방자치단체에 반영되어야 한다고 판단된다면 별도의 입법조치가 필요할 것임.
질문: 기본설계 기술제안입찰에 의한 계약 체결 시 기본설계자의 입찰참가 제한 가능 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제97조 등 관련)
답변: 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제98조제1호 및 제3호에 따른 기본설계 기술제안입찰이 같은 법 시행령 제79조제3호 및 제4호에 따른 대안입찰과 그 입법취지가 유사하고, 대안입찰의 경우와 마찬가지로 원안인 기본설계를 한 자가 자신이 설계한 동일한 공사에 대하여 공사비 절감방안, 생애주기비용 개선방안, 공기단축방안, 공사관리방안 등을 제안하는 기본설계 기술제안입찰에 참가하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행위이므로,국가계약법 시행규칙 제44조제10호에 따라 기본설계를 한 자가 참여한 입찰을 무효로 할 수 있고, 기본설계를 한 자의 입찰참가도 제한할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나,입찰참가자격제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한 그 근거규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결례참조)고 할 것인데, 입찰공고 시 입찰참가를 제한하는 것 역시 국민에게 불이익한 행정처분이므로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다고 할 것인바, 국가계약법 시행규칙 제44조제10호에서같은 법 시행령 제79조에 따른 대안입찰의 경우 원안을 설계한 자가 공동으로 참여한 입찰은 무효로 한다고 규정하고 있을 뿐, 기본설계 기술제안입찰의 경우에 무효로 하는 규정이 없음에도 불구하고, 이 규정을 적용하여 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자가 참여한 입찰을 무효로 하는 것은 지나친 유추해석 내지 확장해석이므로 허용되지 아니한다 할 것입니다.
또한, 국가계약법 시행령 제100조에 따르면 기본설계 기술제안입찰에 관한 입찰참가자격은 제84조제1항을 준용한다고 하고 있는바, 같은 법 시행령 제84조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자인 동시에,「건설기술관리법」 제20조의2에 따른 설계등 용역업자 또는「건축사법」 제23조에 따라 건축사업무신고를 한 자에 한하여 입찰에 참가하게 하여야 한다고 규정하고 있으므로 입찰자가 해당 참가자격을 충족한다면 입찰에 참가 할 수 있는 것이고,국가계약법 제7조단서에 따르면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 참가자의 자격을 제한할 수 있는데,같은 법 시행령 제21조제1항각 호 및같은 법 시행규칙 제25조는 제한경쟁입찰인 경우 참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 제한사항을 구체적으로 명시하고 있음에도 불구하고, 이 사안과 같이 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자는 입찰에 참가할 수 없다는 제한규정은 두고 있지 않은바, 위에서 살펴본 판례의 취지를 고려할 때 아무런 법적 근거 없이 기본설계 기술제안입찰에 기본설계를 한 자의 입찰참가를 제한할 수는 없다 할 것입니다.
따라서 국가계약법 시행령 제97조에 따라 기본설계 기술제안입찰에 의한 계약을 체결하려는 경우, 기본설계를 한 자의 입찰참가를 제한할 수 없습니다.