질문: 지방공사 등의 계약과 관련하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제33조가 준용되는지 여부(「지방공기업법 시행령」 제57조의8 등 관련)
답변: 「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는「지방공기업법」 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 ‘그 성질에 반하지 않는 범위’에서지방계약법 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) 등을 준용한다고 규정하면서 그 준용 대상 조문으로같은 법 제33조(입찰 및 계약체결의 제한)를 열거하고 있지 않은 한편,같은 법 제31조제1항각 호 외의 부분 및 같은 항 제8호에서는 지방자치단체의 장은 ‘같은 법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 지방공사등의 계약과 관련하여지방계약법 제31조와함께같은 법 제33조도「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는지 여부가 문제됩니다.
먼저 “준용”이란 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용하는 입법기술로서 준용 규정을 명시적으로 둔 경우에만 준용이 가능하다 할 것(각주: 법제처 2021. 5. 21.회신 21-0049 해석례참조)이고, 특정 법령에서 준용의 대상을 구체적으로 특정하여 규정하고 있는 경우에는 그 특정된 규정에 한정하여 준용된다고 보아야 할 것(각주: 법제처 2018. 10. 1.회신 18-0461 해석례참조)인데,「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 준용 대상 조문을 열거하면서도지방계약법 제33조는 준용 대상 규정으로 포함하여 규정하고 있지 않고, 그 외에 지방공기업법령에서 지방공사등이 체결하는 계약과 관련하여지방계약법 제33조를 준용하도록 하는 명시적인 규정을 두고 있지도 않은바, 지방공기업법령의 문언 및 준용이라는 입법기술의 특성상 지방공사등과의 계약과 관련하여지방계약법 제33조가 준용된다고 보기 어렵습니다.
더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것(각주:대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조)인데,지방계약법 제33조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 영향력을 행사할 수 있는 자들의 계약 체결을 제한하는 규정(각주:대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례참조 )이고, 같은 조를 위반하여 계약을 체결한 자는 부정당업자에 해당하여같은 법 제31조제1항제8호에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한받게 된다는 점(각주: 입찰참가자격 제한조치를 받은 자는 그 제한기간 동안 해당 지방자치단체는 물론 다른 지방자치단체, 국가 에서 실시하는 입찰에 참가할 수 없게 되며(지방계약법 제31조제4항 및 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제12항), 대법원은지방계약법 제31조제1항에 따른 입찰참가자격 제한 조치를 제재적 행정처분의 하나로 보고 있음(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결례등 참조). )에 비추어 볼 때에도, 지방자치단체가 아닌 지방공사등과 체결하는 계약에까지 명시적인 준용 규정도 없이 같은 법 제33조가 준용된다고 보아 그 적용 범위를 확장하기 어렵다고 할 것입니다.
아울러 지방공사등의 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여지방계약법령의 일부를 준용하고 있는 현행「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항(각주: 현행 「지방공기업법 시행령」 제57조의8은 2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 같은 영이 일부개정되면서 제57조의4에서 이동한 규정임. )은 2020년 6월 2일 대통령령 제30729호로 같은 영을 일부개정하면서지방계약법령의 체계가 변경된 부분 및 조문이 개정된 부분을 반영하고 준용 대상을 명확히 하기 위해 정비된 바 있는데, 해당 개정 과정을 통해서도지방계약법 제33조는 종전과 마찬가지로 준용 대상으로 규정되지 않았을 뿐만 아니라, ‘지방계약법 제33조제2항에 따라 수의계약 체결이 제한되는 자에 해당하는지 여부를 확인할 의무’와 관련된 규정인지방계약법 시행령 제93조의2는 준용 대상에서 명시적으로 제외(각주: 구 「지방공기업법 시행령」(2020. 6. 2. 대통령령 제30729호로 일부개정되기 전의 것) 제57조의4제1항에서는 지방공사등에 준용되는 규정으로지방계약법 시행령 제90조부터 제97조를 포함시키고 있었는데,지방계약법 시행령이 2019. 6. 25. 대통령령 제29896호로 일부개정되면서 제93조의2가 신설됨에 따라, 구「지방공기업법 시행령」 제57조의4제1항에 따른 준용 대상에지방계약법 시행령 제93조의2가 포함되는 것처럼 보였으나, 2020. 6. 2.「지방공기업법 시행령」개정으로같은 영 제57조의8제1항에 따른 준용 대상을 ‘지방계약법 시행령 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지’ 등으로 규정하여 지방계약법 시행령 제93조의2를 준용 대상에서 명시적으로 제외함.)된 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다.
한편「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는지방계약법 제31조등을 준용한다고 규정하여, 입찰 참가자격이 제한되는 부정당업자 중 하나로 ‘지방계약법 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자’를 규정한지방계약법 제31조제1항제8호도 준용 대상에 포함시키고 있는바, 지방공사등의 계약과 관련하여지방계약법 제31조제1항제8호가 준용되는 동시에 그 전제가 되는같은 법 제33조도 함께 준용된다고 보는 의견이 있습니다.
그러나「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에서는 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 “그 성질에 반하지 않는 범위에서”지방계약법 제31조를 준용하고 있는 것인바, 지방공사등의 사장 또는 이사장이 입찰 참가자격을 제한해야 하는 대상에 대해서도지방계약법 제31조제1항각 호의 내용이 그 성질에 반하지 않는지에 대한 개별ㆍ구체적인 판단 없이 일괄적으로 준용되는 것으로 보기는 어렵고, 지방공사등의 계약과 관련하여지방계약법 제31조제1항제8호에서같은 법 제33조를 인용하고 있는 것을 근거로 그와는 별개의 규제사항을 규정하고 있는같은 법 제33조까지도 준용된다고 보는 것은 “준용”의 의미에 부합하지 않고 그 한계를 넘어서는 해석이라는 점에서 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우,「지방공기업법 시행령」 제57조의8제1항에 따라 준용되는 규정에지방계약법 제33조는 포함되지 않습니다.
※ 법령정비 권고의견지방공사등에 대하여지방계약법 제33조를 준용할 필요가 있는지 여부를 검토하여 준용할 필요가 있다면 이를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞지방공기업법제64조의2(회계처리의 원칙 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 공사는 계약을 체결하는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한할 수 있다.⑤ 공사는 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 제4항에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자ㆍ제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제76조(설립ㆍ운영) ① (생 략)② 공단의 설립ㆍ운영에 관하여는 제49조부터 제52조까지, 제53조제1항, 제56조제1항 및 제3항, 제57조, 제58조, 제58조의2, 제59조부터 제63조까지, 제63조의2부터 제63조의8까지, 제64조, 제64조의2, 제64조의4, 제64조의5, 제65조, 제65조의2, 제66조, 제66조의2, 제68조, 제69조, 제71조, 제71조의2부터 제71조의4까지, 제72조 및 제73조, 제75조의2부터 제75조의4까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “공사”는 “공단”으로, “사장”은 “이사장”으로, “사채”는 “공단채”로 본다.지방공기업법 시행령제57조의8(회계처리 등) ① 법 제64조의2제6항에 따른 회계처리, 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 범위에서「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제31조 및 제31조의5와같은 법 시행령 제2조, 제6조, 제6조의2, 제7조부터 제32조까지, 제32조의2, 제33조부터 제42조까지, 제42조의3, 제42조의4, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제45조부터 제49조까지, 제51조, 제52조, 제54조부터 제56조까지, 제64조, 제64조의2, 제66조부터 제71조까지, 제71조의2, 제71조의3, 제72조부터 제75조까지, 제75조의2, 제76조부터 제78조까지, 제78조의2, 제79조, 제81조부터 제86조까지, 제87조부터 제89조까지, 제89조의2, 제90조부터 제92조까지, 제93조, 제94조부터 제97조까지, 제97조의2, 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제100조의2, 제101조 및 제103조를 준용한다. 이 경우 “지방자치단체”는 “공사”로, “회계관계공무원”은 “회계관계담당자”로, “소속공무원”은 “소속직원”으로, “지방자치단체의 장”은 “공사의 사장”으로, “공무원”은 “직원”으로, “관계 공무원”은 “관계 직원”으로 본다.② (생 략)지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.1. 계약을 이행할 때 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자2. 경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자3. ∼ 7. (생 략)8. 제33조를 위반하여 계약을 체결한 자9. (생 략)② ∼ ⑦ (생 략)제33조(입찰 및 계약체결의 제한) ① 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원은 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 계약을 체결할 수 없다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 사업자(법인의 경우 대표자를 말한다)인 경우에는 그 지방자치단체와 영리를 목적으로 하는 수의계약을 체결할 수 없다.1. 지방자치단체의 장의 배우자2. 지방자치단체의 지방의회의원의 배우자3. 지방자치단체의 장 또는 그 배우자의 직계 존속ㆍ비속4. 지방자치단체의 지방의회의원 또는 그 배우자의 직계 존속ㆍ비속5. 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원과 다음 각 목의 관계에 있는 사업자(법인을 포함한다. 이하 같다)가.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제12호에 따른 계열회사나.「공직자윤리법」 제4조제1항에 따른 등록대상으로서 소유 명의와 관계없이 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원이 사실상 소유하는 재산이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자6. 지방자치단체의 장과 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자7. 지방자치단체의 지방의회의원과 제2호ㆍ제4호ㆍ제5호에 해당하는 자가 소유하는 자본금 합산금액이 자본금 총액의 100분의 50 이상인 사업자③ 제1항과 제2항에 따른 입찰참가 및 계약체결의 금지 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.