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질문: 문화관광부-「체육시설의 설치,이용에 관한 법률 시행규칙」 제8조 및 별표 4 제2호자목(2)(수영장업의 임의시설,편의시설의 시설기준)
답변: ○「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제2조제2호의 규정에 의하면, "체육시설업"이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치ㆍ경영하는 업을 말하고,동법 제11조제1항 및 제22조의 규정을 보면 체육시설업(수영장업)을 하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어 문화관광부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 되어 있으며, 동법 시행규칙 제8조 및 별표 4 제2호자목(2)의 규정은 체육시설업(수영장업)의 임의시설 또는 편의시설의 시설기준을 정하고 있습니다.

○ 한편,「관광진흥법」 제3조제1항제6호의 규정에 의하면, 유원시설업은 유기시설 또는 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업(다른 영업을 경영하면서 관광객의 유치 또는 광고등을 목적으로 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 이를 이용하게 하는 경우를 포함)을 말하고,동법 제5조제2항 및 제4항의 규정에 의하면, 유원시설업중 대통령령이 정하는 유원시설업을 경영하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 하고 있으며, 대통령령이 정하는 유원시설업을 제외한 유원시설업을 경영하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 되어 있고,동법 제31조제1항의 규정에 의하면, 유원시설업자는 문화관광부령이 정하는 안전성검사대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화관광부령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관이 실시하는 안전성검사를 받아야 하며, 안전성검사대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다고 되어 있고,동법 시행규칙 제38조제1항 및별표 9의 규정에 의하면,동법 제31조제1항의 규정에 의한 안전성검사대상 유기시설 및 유기기구와 그 검사의 항목과 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구는 별표 9와 같다고 되어 있습니다.

○ 이와 같이,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」및동법 시행규칙에서는 신고체육시설업인 수영장업의 임의시설 또는 편의시설 등을 포함한 체육시설업의 종류별 시설기준에 대하여 규정하는 한편,「관광진흥법」및동법 시행규칙에서는 유원시설업의 유기시설 또는 유기기구의 시설 및 설비 등에 관하여 규정하고 있는바,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」이 국민건강 증진과 여가선용을 위한 체육시설의 설치ㆍ이용의 장려에 주된 목적이 있는 반면,「관광진흥법」은 관광진흥을 위한 관광자원의 개발과 관광사업의 육성에 주된 목적을 가진 점에서 두 법률이 서로 다른 입법목적을 가지고 있다 할 것이고, 또한 양 법령은 임의시설 또는 편의시설과 유기시설 또는 유기기구를 정함에 있어서 상호 배타적으로 규정하고 있는 것이 아니어서 하나의 시설 또는 기구가 임의시설 또는 편의시설에도 해당하고 유기시설 또는 유기기구에도 해당함으로써 양 법령에서 정하고 있는 시설기준에 중복될 여지가 있으며, 이와 같이 중복되는 경우에는 각각의 법률에 따른 시설기준이 다른 경우 그 내용이 상충되지 않는 한 각각의 시설기준을 모두 충족하여야 할 것이고, 아울러「관광진흥법」에서는 다른 영업을 경영하면서 유기시설 또는 유기기구를 갖추는 경우에는 그 영업도 유원시설업에 포함되도록 하여 사업의 허가 또는 신고대상의 중점이 위 시설 또는 기구임을 알 수 있습니다.

○ 따라서,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제11조,동법 시행규칙 제8조 및별표 4에 의하여 신고ㆍ설치된 체육시설업(수영장업)의 임의시설ㆍ편의시설이「관광진흥법」 제5조 및 제31조,동법 시행규칙 제38조 및별표 9에 의한 유원시설업의 유기시설 또는 유기기기로도 분류될 경우,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제11조,동법 시행규칙 제8조 및별표 4의 규정뿐만 아니라「관광진흥법」 제5조 및 제31조,동법 시행규칙 제38조 및별표 9 등에서 정하고 있는 허가, 시설 및 설비기준, 안전성 검사 등의 관련 규정도 적용받아야 합니다.
질문: 「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조(행정처분기준) 관련
답변: ○「음악산업진흥에 관한 법률」 제22조제1항제4호 및 제27조제1항제5호에 따르면, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 노래연습장업자가 남녀를 불문하고 접대부를 고용ㆍ알선하거나 호객행위를 하여 준수사항을 위반한 경우에는 그 영업의 폐쇄명령, 등록의 취소처분, 6개월 이내의 영업정지명령, 시정조치 또는 경고조치를 할 수 있습니다.

○ 위 행정처분의 기준에 관한 사항을 규정하고 있는「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및별표 2 행정처분의 기준 1. 일반기준 가목에 따르면, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말함)로 행정처분을 받은 경우에 적용하되, 이 경우 적용기준일은 행정처분일로 하고, 같은 시행규칙 제15조 및 별표 2 행정처분의 기준 2. 개별기준 마목 4에 따르면, 같은 법 제22조에 따른 노래연습장업자의 준수사항을 위반하여 접대부(남녀불문)를 고용ㆍ알선한 경우에 있어서 1차 위반 시에는 영업정지 1월로, 2차 위반 시에는 영업정지 2월로, 3차 위반 시에는 등록취소ㆍ영업폐쇄로 행정처분기준을 정하고 있습니다.

○ 한편「행정심판법」 제32조제3항에 따르면, 재결청은 취소심판의청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명하고,같은 법 제37조제1항에 따르면, 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 규정하고 있습니다.

○「행정심판법」 제32조제3항에 따라 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 직접 영업정지처분을 감경하는 재결을 함에 따라 처분청이 남은 영업정지기간에 대한 통고를 한 경우, 그 이후 행정처분시 위반행위 횟수를 판단하는 적용기준일이 최초의 처분일인지 재결 후 통고일인지 여부는 재결 후 통고행위가 행정처분의 성격을 가지는지에 따라 결정된다 할 것입니다.

○ 우선,「행정심판법」 제32조제3항에 따른 재결은 처분청에 의한 별도의 처분을 기다릴 필요 없이 행정법관계에 직접적인 변동을 초래하는 효력으로서 제3자에 대하여도 미친다고 할 것인바, 취소심판청구의 결과 처분취소재결이 있는 경우에는 재결청에 의하여 취소된 최초 처분은 처분당시로 소급하여 효력을 상실하고, 처분변경재결이 있는 경우에는 최초 처분은 효력을 상실하며 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분은 새로이 변경된 내용에 따라 제3자의 권익을 침해하지 않는 한 소급하여 효력이 발생한다 할 것입니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98도 4239 판결,대법원 1993. 6. 25. 선고 93도 277판결 참조).

○ 한편, 영업정지처분에 대하여 행정심판 청구시 집행정지신청을 하여 받아들여진 경우, 행정심판의 대상이 된 처분은 재결서의 송달이 있을 때까지 그 집행이 정지되고, 이후 당해 영업정지처분을 직접 변경하는 행정심판재결서의 송달이 있을 때에 집행정지는 종료하고 변경된 영업정지처분을 기준으로 남은 영업정지처분의 효력이 계속됩니다.

○ 따라서, 처분청의 남은 영업정지기간에 대한 통고행위는, 그 기간을 정확하게 통지함을 전제로 재결에 의해 행정처분의 내용이 곧바로 변경되었으므로 영업정지기간을 명확히 안내하여 알리는 것일 뿐으로, 새로운 처분이라 할 수 없습니다.

○ 그러므로, 행정심판이 최초의 처분을 직접 변경하는 재결을 한 경우에는 최초 영업정지처분 대신에 그 재결로 인하여 변경된 새로운 처분이 효력을 발생하며, 재결 이후에 남은 영업정지기간을 통고하는 것은 새로운 처분이라 할 수 없으므로, 이후의 새로운 영업정지처분을 할 때 동일위반행위를 판단하는 적용기준일은 최초의 영업정지처분일이라고 할 것입니다.

○ 덧붙여, 행정청이 법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우에도, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니라는 것이 판례(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결참조)의 취지입니다.

○ 결국, 이 질의 사안에 있어서의「음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙」 제15조 및별표 2 행정처분 기준 1. 일반기준 가목에 따른 행정처분 차수 적용의 기준이 되는 행정처분일의 기산일은 최초의 영업정지처분일이라 할 것입니다.
질문: 문화관광부-「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제19조(골프장 회원 모집)
답변: ○「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」상 골프장업은 등록체육시설업으로서동법 제19조제1항의 규정에 따르면, 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일전까지 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 회원모집계획서를 작성ㆍ제출하여야 하고(동법 제19조제1항), 이러한 회원 모집은동법 시행령 제18조의2제4항에 따라 회원모집계획 총인원의 범위안에서 가능합니다.

○ 그런데, 현행「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및동법 시행령 제18조에서는 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자가 회원을 모집함에 있어서 회원의 모집시기, 모집방법, 모집절차 등에 관하여는 규정을 하고 있으나, 회원의 종류ㆍ회원수ㆍ회원모집총금액에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 아니합니다.

○「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」상 회원이라 함은 체육시설의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말하는 것으로(제2조제4호),동법 시행령 제7조 및 제8조의 규정에 따르면, 체육시설업 중 골프장업은 회원제골프장업과 대중골프장업으로 나누어지는데, 이중 예탁금 회원제로 운영되는 골프장의 회원권은 일정한 기간이 경과한 후 탈회할 때에 청구할 수 있는 예탁금반환청구권과 골프장 시설의 우선적 이용권, 정례회비 및 기타 요금 등의 납부의무를 포괄하는 구체적인 채권관계를 의미하는 것인바(서울민사지법 1987. 7. 29. 선고 86가합2350호 판결 참조), 비록 골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여한다고 하더라도 신규골프장 회원은 기존 골프장 시설설치에 투자된 비용으로서 예탁금을 납부하지 아니하였다면동법상 기존 골프장의 회원에는 해당한다고 볼 수 없습니다.

○ 한편,동법 제20조 및동법 시행령 제19조에서는 회원의 권익을 보호하기 위한 규정을 두고 있으며, 특히 동법 시행령 제19조제4호에서는 회원의 권익을 보호하기 위하여 회원의 요구가 있는 경우 회원을 대표하는 운영위원회를 회원 10인 이상으로 구성하게 하여야 하고, 회원의 권익에 관한 사항은 그 운영위원회와 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있기는 하나,동법상 회원의 권리는 그 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리이지 배타적 이용권을 말하는 것은 아니라 할 것이므로 회원 이외의 자가 당해 골프장을 이용하는 것 자체가 원천적으로 금지되는 것은 아닙니다.

○ 또한, 그 운용에 관한 회칙은 회원과 골프장 사업자인 회사와의 계약상 권리ㆍ의무에 관한 규정이며 약관으로서의 성질을 가지는 것으로서(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결참조) 동법에서 규정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 강행법규 내지 공공질서와 미풍양속 등의 원칙에 위배되지 아니하는 한 골프장 경영자의 의사에 따라 골프장의 운영과 관련된 회칙의 내용을 자유로이 정할 수는 있으나, 이 경우에도 골프장 시설 설치에 투자된 비용을 부담하고, 그 시설을 우선적으로 이용할 수 있는동법상 회원의 권리를 침해하여서는 아니된다고 할 것입니다.

○ 따라서, 골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여하는 경우 이것이「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반되는지 여부는 기존 골프장의 회칙 내지 이용약관의 내용, 운영위원회와의 사전 협의 여부, 기존 골프장 회원의 골프장 이용현황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 신규 골프장 회원에게 기존 골프장의 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여함으로써 기존 골프장 회원의 골프장 시설 우선 이용권이 침해된다면 이는 일응동법 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반된다고 할 것입니다.
질문: 문화관광부-「음악산업진흥에 관한 법률」 제27조(행정처분기준)
답변: ○ 구「음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것. 시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날. 이하 “음비게법”이라 한다) 제32조제7호ㆍ제39조제1항제5호ㆍ동조제3항 및동법 시행규칙 제9조제1항ㆍ별표 3의 규정에 따르면, 노래연습장업자가 주류를 판매 또는 제공한 때에 1차 위반시는 영업정지 10일, 2차 위반시는 영업정지 1월, 3차 위반시는 영업정지 3월, 4차 위반시는 영업폐쇄 또는 등록취소의 행정처분을 하도록 되어 있고, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일한 위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말한다)로 행정처분을 받은 경우에 적용하되, 이 경우 적용기준일은 행정처분일입니다.

○ 2006. 4. 28. 법률 제7942호로 제정된「음악산업진흥에 관한 법률」(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날) 제22조제1항제3호ㆍ제27조제1항제5호ㆍ동조제3항 및동법 시행규칙 제15조제1항ㆍ별표 2의 규정에 따르면, 노래연습장업자가 주류를 판매ㆍ제공한 때에 1차 위반시는 영업정지 10일, 2차 위반시는 영업정지 1월, 3차 위반시는 영업정지 3월, 4차 위반시는 등록취소 또는 영업폐쇄의 행정처분을하도록 되어 있고, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일 위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말한다)로 행정처분을 받은 경우에 적용하되, 이 경우 적용기준일은 행정처분일입니다.

○ 음비게법과「영화진흥법」이 2006. 4. 28. 법률 제7943호(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날)로 폐지되면서「음악산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7942호),「게임산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 및「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호)이 제정(시행일 : 각각 공포 후 6월이 경과한 날)되었는데,「게임산업진흥에 관한 법률」에서는동법부칙 제8조에서 “이 법 시행당시 종전의 음비게법의 규정에 의하여 행정처분, 과징금 처분 또는 영업의 제한을 받았거나 받고 있는 자는 이 법의 규정에 의하여 행정처분, 과징금 처분 또는 영업의 제한을 받았거나 받고 있는 것으로 본다.”는 경과규정을 두고 있고,「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」에서는동법부칙 제13조제1항에서 “이 법 시행 전에「영화진흥법」또는 음비게법(비디오물에 관련된 사항에 한한다)의 규정에 의하여 행하여진 처분ㆍ신청ㆍ신고 그 밖의 행정기관에 대한 행위는 이 법의 규정에 의하여 행한 처분ㆍ신청ㆍ신고 그 밖의 행정기관에 대한 행위로 본다.”는 경과규정을 두고 있으나,「음악산업진흥에 관한 법률」에서는 이러한 경과규정을 두고 있지 아니합니다.

○ 행정제재처분과 같이 국민의 권익을 침해하는 처분은 법령에 명백한 근거가 있는 경우에만 가능하므로,「음악산업진흥에 관한 법률」부칙에서 음비게법에 의한 행정처분을「음악산업진흥에 관한 법률」에 의한 행정처분으로 본다는 명시적인 규정이 없는 이상 양 법률에 각각 위반한 행위의 횟수를 합산하여 가중처분 할 수는 없습니다.

○ 따라서, 주류를 판매ㆍ제공하였다는 이유로 2006. 9. 8. 영업정지 10일의 행정처분을 받은 전력이 있는 노래연습장업자가, 2006. 11. 10. 또다시 동일한 위반행위를 하였다고 하더라도 2차 위반에 해당하는 행정처분기준을 적용할 수는 없고 영업정지 10일의 행정처분을 하여야 합니다.
질문: 「향교재산법」 제7조제1항(향교재단 이사의 자격제한) 관련
답변: ○「향교재산법」 제3조제1항에서는 관할 구역에 있는 향교재산의 관리와 운영을 위하여 특별시ㆍ광역시ㆍ도 및 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 함)마다 재단법인을 설립하도록 정하고 있는바, 이에 따른 재단법인(이하 “향교재단”이라 함)은같은 법 제5조에 의하여 관할 시ㆍ도에 있는 각 문묘(문묘)의 유지, 교육이나 그 밖의 교화사업의 실시, 유교의 진흥, 문화발전에 대한 기여를 목적으로 합니다.

○ 한편, 향교재단에 관하여같은 법 제7조제1항에서는 향교재단의 이사는 전교(향교의 사무를 총괄하는 향교의 대표를 말함), 장의(향교의 구성원으로 전교의 지휘를 받아 향교의 사무를 담당하는 자를 말함) 중 어느 하나에 해당하거나 해당하였었던 자로서 유림을 대표할 수 있는 자(이하 “유림대표”라 함) 중에서 선출하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데, 향교재단의 정관으로써 전교의 이사 선임을 금지할 수 있는지에 관하여「향교재산법」을 살펴보면,같은 법은 향교재단 이사의 수를 7명 이상 15명 이하로 제한되는 외에(같은 법 제7조제2항),같은 법에 따르지 아니하고는 향교재산의 처분을 금지하고(같은 법 제4조), 향교재단의 재산에서 생기는 수입은 성균관의 유지, 관할 시ㆍ도에 있는 각 문묘의 유지, 교육이나 그 밖의 문화사업의 수행목적 외에 사용할 수 없으며(같은 법 제6조제1항), 향교재산의 처분이나 차입, 보증, 향교의 건물과 대지에 대한 용도변경 등에 대하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사의 허가를 받아야 하는 등(같은 법 제8조제1항) 향교재단에 대하여 특별하게 규율하고 있으나, 이는 주로 재산관리면이라 할 것이고 나머지는「민법」의 재단법인에 대한 규제에 맡겨져 있다고 할 것입니다(같은 법 제11조).

○ 그리고,「향교재산법」 제7조제1항은 다의적으로 해석될 가능성이 있는 유림대표에 관하여 이에 해당하는 자를 법률로써 명확히 규정한 것으로서, 문언상 전교나 장의 또는 이에 해당하였던 자는 이를 포괄하여 유림대표로 보고, 이에 속하지 아니하는 자는 향교재단의 이사로 선임될 수 없도록 하여, 향교재단 이사의 자격을 유림대표에 제한하고자 하는 데에 취지가 있다고 할 것이며, 이를 넘어 전교와 장의별로 각각 이사가 되어야 한다고 강제한 것으로는 볼 수 없습니다.

○ 따라서, 향교재단은「향교재산법」에서 정하지 아니한 사항에 대하여「민법」상 재단법인 규정의 적용을 받고, 재단법인을 포함한 법인은 정관으로 이사의 자격요건을 정할 수 있는 점을 고려하면, 전교와 장의가 향교대표임을 전제로 하되 그 중에서 일부의 자격자에 한하여만 이사로 선임될 수 있도록 하는 것은 향교재단의 자치에 속한다고 할 것입니다.

○ 결국, 향교재단의 정관으로 전교는 이사에 선임될 수 없다고 정하더라도「향교재산법」 제7조제1항에 위반된다고는 할 수 없습니다.
질문: 문화광광부 -「음악산업진흥에 관한 법률」제18조(노래연습장업의 등록) 관련
답변: ○ 구「음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것. 폐지시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날. 이하 “음비게법”이라 함) 제27조, 제29조 및 제39조에 따르면, 등록취소처분을 받은 노래연습장업자가 같은 업종인 노래연습장업을 다시 영위하고자 하는 때에는 등록취소처분을 받은 후 1년이 경과하여야 등록이 가능합니다.

○ 2006. 4. 28. 법률 제7942호로 제정된「음악산업진흥에 관한 법률」(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날) 제18조, 제19조 및 제27조에 따르면, 등록취소처분을 받은 노래연습장업자가 같은 업종인 노래연습장업을 다시 영위하고자 하는 때에는 등록취소처분을 받은 후 1년이 경과하여야 등록이 가능합니다.

○ 음비게법과「영화진흥법」이 2006. 4. 28. 법률 제7943호(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날)로 폐지되면서「음악산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7942호),「게임산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 및「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호)이 제정(시행일 : 각각 공포 후 6월이 경과한 날)되었습니다.

○ 그런데, 「게임산업진흥에 관한 법률」 부칙 제8조 및「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」부칙 제13조 제1항에서는 행정처분에 관한 경과규정을 두어 음비게법의 규정에 의하여 행정처분을 받은 자는 새로 제정된 법령인「게임산업진흥에 관한 법률」과「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」의 관련규정에 의하여 행정처분을 받은 것으로 본다는 취지의 규정을 두고 있으나,「음악산업진흥에 관한 법률」에서는 이러한 행정처분에 관한 경과규정을 두고 있지 아니합니다.

○ 행정목적을 달성하기 위한 이행강제수단인 행정처분은 국민의 권익을 침해하는 불이익처분으로서 법령에 명백한 근거가 있는 경우에만 가능하고, 국민의 권익은 행정청의 적극적인 공권력 발동으로만 침해되는 것이 아니라 소극적으로 공권력을 발동하지 아니함으로써도 침해되는 것이므로, 이러한 점에서 소극적인 거부처분이라고 하여 적극적인 취소처분과 달리 볼 여지는 없습니다.

○ 즉, 새로 제정된「음악산업진흥에 관한 법률」에 음비게법에 의한 행정처분을「음악산업진흥에 관한 법률」에 의한 행정처분으로 본다는 명시적인 규정이 없는 이상 이미 폐지된 음비게법에 의하여 행정처분을 받은 사실을 이유로 등록 등을 제한할 수는 없는 것이므로,「음악산업진흥에 관한 법률」시행 전에 노래연습장업의 등록취소를 받고 아직1년이 경과되지 아니한 자가같은 법률의 시행 후 다시 노래연습장업을 영위하고자 등록신청을 한 경우에 등록이 가능하다고 보아야 합니다.
질문: 「문화예술진흥법」 제11조 (미술장식물의 설치) 관련
답변: ○「문화예술진흥법」 제11조에서 “대통령령이 정하는 종류 또는 규모 이상의 건축물을 건축하고자 하는 자는 건축비용의 일정 비율에 해당하는 금액을 회화ㆍ조각ㆍ공예 등 미술장식에 사용하여야 한다”라고 규정하고 있고,동법 시행령 제24조의2에서는 미술장식의 설치의무가 있는 건축주가 건축물에 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정평가를 신청하도록 하고 있는바,

○ 이와같은 법령의 규정의미는 일정한 기준의 예술적 가치를 갖춘 미술장식을 설치하는 의무를 개별 건축주에게 부과하면서 그 외의 사항 즉 미술장식의 종류 및 설치장소의 결정이나 작가의 선정 등은 건축주의 자유로운 의사에 맡긴 것으로 보아야 하고 건축주의 입장에서 보면 이러한 결정은 사유재산권의 행사에 속하는 것이라 할 것이므로, 법령의 명백한 위임없이 조례로서 미술장식의 설치비용을 예치받아 공공장소에 미술장식을 설치하도록 하는 것은 건축주의 이러한 권리를 근거없이 제한하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것입니다.

○ 한편「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제3항에서 “기타 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 조례로 정한다”라고 규정하여, 세부적인 미술장식물의 설치절차와 방법에 대한 사항을 조례에 위임하여 규정할 수 있도록 하고 있으나, 사유재산권의 제한등에 관한 사항은 이러한 절차의 범주에 포함된다고 보기 어렵기 때문에 여기에 근거하여 미술장식의 설치비용을 지방자치단체에 예치하여 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치하는 내용으로 조례를 개정하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것입니다.
질문: 문화재청- 구「문화재보호법 시행령」제19조제1항(전수교육조교 선정)
답변: ○「문화재보호법」(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되기 전의 것) 제24조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 국가는 전통문화의 계승ㆍ발전을 위하여 중요무형문화재를 보호ㆍ육성하여야 하고, 문화체육부장관은 중요무형문화재의 전승ㆍ보존을 위하여 당해 중요무형문화재의 보유자로 하여금 그 보유 기ㆍ예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있다고 되어 있으며,동법 시행령(1994. 10. 7. 대통령령 제14399호로 개정되기 전의 것) 제19조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 문화체육부장관은 중요무형문화재 보유자(보유단체를 포함)의 전수교육을 보조하기 위하여 제18조제2항의 규정에 의하여 이수증을 교부받은 자 또는 당해분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 중요무형문화재 보유자후보ㆍ전수교육조교 또는 악사로 선정할 수 있고, 동조제1항의 중요무형문화재 보유자후보ㆍ전수교육조교 또는 악사에 대하여는 예산의 범위안에서 전수교육을 보조하는데 소요되는 경비를 지급할 수 있다고 되어 있습니다.

○「문화재보호법」 제68조의 규정에 따르면,동법에 의한 문화체육부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 문화재관리국장ㆍ서울특별시장ㆍ직할시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다고 되어 있고,동법 시행령 제43조제1항제9호의 규정에 따르면,문화체육부장관은동법 제68조의 규정에 의하여 법 제24조의 규정에 의한 중요무형문화재의 보호ㆍ육성 및 전수교육에 관한 권한을 문화재관리국장에게 위임한다고 되어 있으며,동법 시행규칙(1994. 11. 7. 문화체육부령 제17호로 개정되기 전의 것) 제22조제1항의 규정에 따르면, 중요무형문화재의 보유자 또는 보유단체는 자신의 전수교육을 보조하게 하기 위하여 영 제19조제1항의 규정에 의한 중요무형문화재보유자후보, 전수교육조교 또는 악사를 문화재관리국장에게 추천할 수 있다고 되어 있습니다.

○ 이와 같이「문화재보호법」은 중요무형문화재 보유자로 하여금 그 보유 기능ㆍ예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있도록 하고 있고, 이러한 전수교육을 보조하기 위해 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 하고 있으므로 원칙적으로는 전수교육을 실시할 중요무형문화재 보유자를 먼저 지정하고 나서 전수교육 조교 등을 선정해야 할 것입니다.

○ 그러나, 국가는 중요무형문화재를 보호ㆍ육성할 책임이 있고, 그 보유자로 하여금 중요무형문화재의 전승교육을 하도록 하는 것도 중요무형문화재를 보호ㆍ육성하기 위한 하나의 수단이며, 이러한 점에서 중요무형문화재의 보유자가 사망하여 보유자가 없다고 하여 중요무형문화재를 보호ㆍ육성할 책임이 면제된다거나 중요무형문화재를 보호ㆍ육성할 필요성이 소멸된 것은 아니므로 국가는 중요무형문화재를 보호ㆍ육성을 위한 필요하고 가능한 조치를 해야 할 것입니다.

○ 그리고, 전수교육을 보조하기 위한 전수교육 조교 등은 전수교육을 이수하였거나 당해 분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 대상으로 하고 있어 당해 분야에서의 상당한 예능ㆍ기능의 소유자에 해당한다 할 것이므로 중요무형문화재의 보유자가 없다 하더라도 이들만을 통한 전수교육이 가능하고, 그러한 교육도 중요무형문화재를 보호ㆍ육성하는데 도움이 될 수 있다고 할 것이며, 또한 전수교육 조교 등의 임무가 중요무형문화재 보유자의 전수교육의 보조라고 하여 그 보유자가 없는 상태에서 전수교육 조교 등을 통한 전수교육이 금지된다고는 할 수 없습니다.

○ 따라서, 중요무형문화재의 보유자가 사망함으로써 그 보유자가 없게 된 상태라면 추후 전수교육을 실시할 그 보유자가 지정될 때까지는 전수교육 조교 등을 선정하여 전수교육을 담당하게 하는 것이 허용된다고 할 것이므로 1994년 당시 문화체육부 문화재관리국장(현 문화재청장)이 중요무형문화재의 보유자가 사망한 후 그 보유자가 없는 상태에서 직권으로 전수교육 조교를 선정한 행위는동법 시행령 제19조의 규정에 부합합니다.

○ 한편,동법 시행규칙 제22조제1항에서는 예능 또는 기능을 원형대로 체득ㆍ보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 중요무형문화재의 보유자 등이 자신의 전수교육을 보조하기 위하여 전수교육 조교 등을 추천할 수 있도록 규정하고 있는바, 동규정은 소관 기관이 가장 적합한 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 그 선정과정에서 중요무형문화재의 보유자 등에게도 추천권을 부여한 것이고, 이로 인하여 문화체육부 문화재관리국장(문화재청장)이 그 추천에 따라 추천 대상자를 반드시 전수교육 조교로 선정해야 된다는 것을 의미하는 것은 아닙니다.
질문: 「문화산업진흥 기본법」 제20조(국제교류 및 해외시장 진출지원) 관련
답변: ○「문화산업진흥 기본법」은 문화산업이 국가의 주요 전략산업으로 부각됨에 따라 문화산업의 지원 및 진흥을 위하여 제정된 법으로서, 「동법 제20조제1항」에서 정부는 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여 외국과의 공동제작, 방송ㆍ인터넷 등을 통한 해외마케팅ㆍ홍보활동, 외국인의 투자유치, 국제영상제ㆍ견본시장 참여 및 국내유치, 수출관련 협력체계의 구축 등의 사업을 지원할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하려는 정책적 목적에 부합할 수 있는 사업을 예시하고, 이에 대한 정부의 직접적인 지원이 가능하도록 규정하고 있습니다.

○ 한편, 「제20조제2항」에서는 “문화관광부장관은 제1항의 규정에 의한 사업을 효율적으로 지원하기 위하여 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체에 대하여 이를 위탁 또는 대행하게 할 수 있으며 이에 필요한 비용을 보조할 수 있다”고 규정하고, 「동법시행령 제28조」는 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체로서 “콘텐츠진흥원,「영화진흥법」에 의한 영화진흥위원회,「박물관 및 미술관 진흥법」에 의한 박물관협회ㆍ미술관협회,「한국관광공사법」에 의한 한국관광공사,「대한무역투자진흥공사법」에 의한 대한무역투자진흥공사, 그 밖에 문화산업진흥을 목적으로 설립된 기관이나 단체 중 문화관광부령이 정하는 기관 또는 단체”를 규정하였는데, 이는 정부가 직접 지원하는 것 보다 효율적이라고 판단되는 경우에는 소관부처인 문화관광부장관으로 하여금 그 지원업무를 일정한 기관이나 단체에 위탁 또는 대행할 수 있도록 한 것으로서 그렇다고 하여 「동조 제1항」의 규정에 의한 정부의 직접 지원을 배제하였다고 볼 수는 없습니다.

○ 따라서 정부는「문화산업진흥 기본법 제20조제1항」의 규정에 의하여 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여 관련사업을 지원함에 있어 「동법 제20조제2항」의 규정에 의한 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체로 하여금 지원업무를 위탁 또는 대행하게 하는 방식을 취하지 아니하더라도 「동법 제20조제1항」의 규정에 의한 사업에 대하여 직접 지원할 수 있습니다.
질문: 등록문화재의 등록을 해당 문화재의 소유자 등으로부터 등록 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있는지 여부(「문화재보호법」 제35조 등 관련)
답변: 「문화재보호법」 제2조제3항에 따르면 “등록문화재”란 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 문화재청장이같은 법 제53조에 따라 등록한 문화재를 말하고,같은 법 제53조제1항에 따르면 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 보존과 활용을 위한 조치가 특별히 필요한 것을 등록문화재로 등록할 수 있으며, 같은 조 제2항에서는 등록문화재의 등록기준, 절차 및 등록 사항 등은 문화체육관광부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
이에 따라「문화재보호법 시행규칙」 제35조에서는 등록문화재의 등록기준에 해당하는 문화재의 소유자, 관리자 또는 해당 문화재의 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장(이하 “소유자등”이라 함)이 해당 문화재의 등록을 신청하려면 등록신청서를 문화재청장에게 제출하여야 하고, 이 경우 소유자나 관리자가 등록을 신청하려면 해당 문화재의 소재지 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 시ㆍ도지사를 거쳐 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자등의 등록 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「문화재보호법」 제53조제1항 및같은 법 시행규칙 제34조에 따르면 문화재청장은 관계 전문가의 조사, 문화재위원회의 심의 등을 거쳐등록문화재를 등록할 수 있도록 하여 등록문화재의 등록주체 또는 등록할 권한이 있는 자가 문화재청장임을 정하고 있는바, 입법기술상 등록하고자 하는 자의 결정에 따라 등록 여부를 규정하는 경우 “～을 하려는 자는 ～에 등록하여야 한다”고 하여 등록의무자, 등록대상, 등록관청을 명시하는 규정형식으로 정하고 있는 점에 비추어,「문화재보호법」 제53조에 따르면 등록문화재로의 등록은 그 등록의무자를 정하고 있지 아니하고, 문화재청장이 등록문화재를 등록할 수 있다고 규정하여 문언상 신청만을 등록의 요건으로 한다고 볼 수는 없을 것입니다.
그렇다면,「문화재보호법」 제53조제2항에서 등록문화재의 등록 절차 등을 정함에 있어서는 같은 조 제1항에 따른 문화재청장의 직권등록 권한을 배제할 수 없다고 할 것인바,같은 법 시행규칙 제35조에서 문화재의 소유자등의 등록 신청에 대해 정하고 있는 것은 문언상 “문화재의 소유자등이 해당 문화재의 등록을 신청하려면”이라고 규정하고 있듯이 문화재의 소유자등이 등록문화재로 등록되도록 하기 위하여 신청을 하는 경우에 적용하는 절차를 규정한 것으로 문화재청장의 직권 등록 외에 소유자등의 신청에 의해서도 문화재가 등록될 수 있는 보완적 절차로 보아야 하고, 나아가「문화재보호법」상 반드시 등록 신청이 있어야 한다는 것은아니라 할 것이므로, 위 규정만으로는 문화재청장의 직권등록 권한을 배제하고 문화재의 소유자등의 등록 신청이 있어야만 등록문화재의 등록이 가능하다는 의미로 해석할 수는 없을 것입니다.
또한,「문화재보호법」 제53조에 따른 등록문화재 등록의 입법취지는 근대문화유산 등의 보호를 위하여 보존할 가치가 있는 건조물 및 기념물은 등록하여 관리할 수 있도록 하려는 것으로서, 문화재청장은 국가지정문화재 등으로 지정되지 아니한 근대문화유산 등의 보존과 활용을 위하여 필요한 경우에는 이들을 등록하여 현상변경 등의 행위에 대하여 지도ㆍ조언ㆍ권고하고, 그 수리ㆍ관리 등에 필요한 경비를 지원함으로써 문화재로서의 가치가 있는 건조물이나 기념물의 보존과 활용의 증대를 도모하려는 [「문화재보호법」(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되어 2001. 7. 1. 시행된 것)의 개정이유서 참조] 것인바, 보존할 가치가 있는 문화재임에도 소유자등의 신청이 없다는 이유만으로 등록할 수 없고 따라서 보존ㆍ관리할 수 없다면 입법취지에도 부합되지 않는다 할 것입니다.
나아가, 등록문화재는 지정문화재가 아닌 문화재를 대상으로 하지만,「문화재보호법」 제23조부터 제26조까지의 규정에 따른 국가지정문화재의 지정과같은 법 제53조의 등록문화재의 등록을 살펴보면, 국가지정문화재와 등록문화재는 지정 및 등록의 대상 범위는 다르지만 그 지정 및 등록을 통해 문화재를 보존하고 관리하려 한다는 취지는 같다고 볼 것이고,같은 법 제59조에서 등록문화재에 대해 소유자관리의 원칙, 수출 등의 금지, 국가에 의한 보조금 지원 등에 관한 국가지정문화재의 관련 규정을 준용하도록 하여 규제나 지원도 거의 동일하게 적용되는데(제44조의 정기조사, 제46조의 손실보상 규정은 준용 제외), 국가지정문화재의 경우와 달리 등록문화재에 대해서는 등록 신청 절차를 정하고 있다는 이유로 등록문화재의 등록은 등록 신청에 의해서만 가능하다고 보는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「문화재보호법」 제53조제1항에 따른 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자등의 문화재 등록에 대한 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 문화재청-「문화재보호법 시행령」 제8조의4(수리업자의 등록요건)
답변: ○「문화재보호법」 제18조의11제1항,동법 시행령 제8조의4제1항에서는 문화재수리업의 등록을 하고자 하는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 수리기능자 및 상시 근무하는 수리기술자를 보유하여야 하고,동법 시행규칙 제11조제1항 및별표 3에서는 문화재수리업자 중 실측ㆍ설계업자로 등록을 하고자 하는 자는 실측ㆍ설계기술자 1인 이상을 보유하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데,동법 시행령 제8조의4제2항에서는 실측ㆍ설계업자로 등록하고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 요건 외에 실측ㆍ설계기술자로서「건축사법」의 규정에 의하여 건축사업무신고를 한 자여야 한다고 규정하고 있는바,「문화재보호법 시행령」 별표 3제2호에서 규정하고 있는 바와 같이 실측ㆍ설계업은 문화재의 보수ㆍ정비 또는 원형의 복원을 위한 실측ㆍ설계도서 작성 및 그와 관련된 고증ㆍ유구조사ㆍ수리보고서의 작성에 관한 업무로서, 건축물의 설계 및 도면작성의 경우와 유사한 전문성을 필요로 하기 때문에 실측ㆍ설계기술자는 건축사자격증 소지자에 한하여 응시할 수 있도록 하고, 건축사업무신고를 한 자로 하여금 실측ㆍ설계업을 하도록 한 것입니다.

○ 한편,「건축사법」 제23조제1항에서는 건축사가 건축사의 업무를 하고자 할 때에는 건축사사무소를 개설하여 건설교통부장관에게 신고하여야 하고,동법 시행령 제23조제3항에서는 법인이 건축사업무신고를 하고자 하는 경우에는 그 대표자가 건축사이어야 한다고 규정하고 있으나,「문화재보호법 시행령」 제8조의4제2항제2호에서는 실측ㆍ설계업자로 등록을 함에 있어서 자연인과 법인을 구분하지 아니하고실측ㆍ설계기술자로서 건축사업무신고를 한 자이어야 한다고 규정하고 있습니다.

○「문화재보호법 시행령」 제8조의4제2항의 규정에 의하여 실측ㆍ설계업자로 등록하기 위하여는 실측ㆍ설계기술자 1인 이상을 보유하여야 하는 것과 별도로 등록하고자 하는 자가 실측ㆍ설계기술자일 것을 요구하고 있는바,동법 제18조의2, 제18조의4 및 제18조의6에서는 실측ㆍ설계기술자가 되고자 하는 자는 자격시험에 합격하여 실측ㆍ설계기술자자격증을 교부받은 후 관할 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 등록을 하도록 규정하고 있는 점을 볼 때 실측ㆍ설계기술자는 자연인을 전제로 하는 것이므로, 실측ㆍ설계업자의 등록요건으로 실측ㆍ설계기술자일 것을 요구하는 것은 원칙적으로 자연인이 그 등록주체가 되어야 하는 것으로 보아야 할 것입니다.

○ 한편,동법 시행규칙 제11조제2항에서는 실측ㆍ설계업자로 등록을 신청하는 경우 별지 제12호 서식의 수리업자등록신청서에 상호, 대표자, 영업소 소재지, 법인(주민)등록번호 등을 기재하도록 하고, 동조 제3항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사가 실측ㆍ설계업자의 등록을 수리하는 경우에는 위의 사항들을 별지 제12호의3 서식의 수리업자등록대장에 기재하고 상호ㆍ성명(법인인 경우에는 대표자의 성명을 말한다) 및 주소, 주된 영업소의 소재지 등을 특별시ㆍ광역시ㆍ도의 공보에 게재하도록 규정하고 있는바, 법인은 실측ㆍ설계업자의 등록주체가 될 수 없으나, 법인의 대표자가 실측ㆍ설계기술자로서 건축사업무신고를 한 경우에는 그 대표자가 개인자격으로 등록을 신청하더라도 법인명과 법인사무소의 소재지를동법시행규칙 별지 제12호 서식의 규정에 의한 상호와 영업소 소재지로 하여 등록을 신청할 수 있다고 볼 수 있습니다.

○ 그러나, 건축사업무신고를 한 자가 법인인 경우에는 그 대표이사가 건축사법인을 대표하여 건축사업무신고를 한 것으로 보아야 한다는 점에서동법 시행령 제8조의4제2항제2호의 실측ㆍ설계기술자는 그 법인의 대표이사의 지위에 있는 자이어야 한다고 볼 것이고, 문화재수리업의 경우 한번 훼손하면 복원이 불가능하다는 문화재의 특성상 실측ㆍ설계업자의 등록요건도 가급적 엄격하게 해석하여야 할 것이며,동법 제18조의11제3항후단에서 등록의 결격사유를 규정하면서 법인의 대표자를 특별히 언급한 취지에 비추어 볼 때, 건축사업무신고를 한 법인의 대표자는 실측ㆍ설계기술자가 아니고 대표자와 함께 건축사업무신고를 한 당해 법인의 이사인 건축사가 실측ㆍ설계기술자인 경우에는 법인의 대표자가 아닌 이사가 당해 법인명을 상호로 하여 실측ㆍ설계업자의 등록신청을 할 수 없으므로 당해 법인은 실측ㆍ설계업자로 등록할 수 없습니다.
질문: 문화재청장 관할 국가지정문화재에 대한 현상변경허가 신청시 지방자치단체 장의 경유 여부(「문화재보호법」 제34조 및 같은 법 시행령 제23조 관련)
답변: 「문화재보호법」 제34조에 따르면, 국가지정문화재를 탁본 또는 영인하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 촬영을 하는 행위(제34조제2호), 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위(제34조제3호)를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받도록 하고 있습니다.
해당 위임에 따른「문화재보호법 시행령」 제23조에서는같은 법 제34조에 따라 문화재청장의 허가를 받으려는 자는 해당 허가신청서를 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출하되, 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 시ㆍ도지사에게 허가 신청사항 등을 알려야 하고, 다만,같은 법 제34조제2호에 해당하는 행위에 대한 허가 신청은 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 거치지 않아도 되도록 하고 있으며, 문화재청장은 허가를 하는 경우에 허가서를 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 거쳐 신청인에게 내주도록 하고 있고,같은 법 시행규칙 제29조제3항 및별지 제50호서식에서는 국가지정문화재 현상변경 허가신청서의 처리절차로서 문화재청 소관의 경우 처리기관은 문화재청으로, 경유기관은 관할 시ㆍ군ㆍ구 및 시ㆍ도로 규정하고 있습니다.
우선, 위 규정에서는 국가지정문화재의 경우「문화재보호법」 제34조제2호에 따른 탁본 또는 영인 등의 허가 신청이 아닌 현상변경 행위에 대하여는 예외 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 거쳐 그 허가신청서를 문화재청장에게 제출하도록 하고 있는바, 해당 규정상의 “국가지정문화재”에 문화재청장이 직접 보존ㆍ관리하는 국가지정문화재가 제외되는지에 대하여 살펴보면,「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 “국가지정문화재”란 문화재청장이 문화재위원회의 심의를 거쳐 유형ㆍ무형문화재, 기념물, 민속자료 중 중요한 것을 지정한 문화재를 말하는 것으로서, 해당 문화재의 소유자 또는 관리자 등이 누구인지와는 아무런 관계가 없다 할 것이므로, 문화재청장이 직접 보존ㆍ관리하고 있는 국가지정문화재의 경우에는 적용하지 않는다는 등의 명문의 규정이 없는 한, 문화재청장이 직접 보존ㆍ관리하는 국가지정문화재도 당연히 포함된다 할 것입니다.
또한, 해당 규정에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 경유제 또는 시ㆍ도지사에의 신청사항 통보제를 둔 취지를 판단하기 위하여「문화재보호법」상 관련 규정을 살펴보면,같은 법 제15조 및같은 법 시행령 제23조제2항제3호에서는같은 법 제34조에 따른 현상변경 허가신청에 대하여 시ㆍ도지사가 수립한 세부 시행계획 등에 부합하는 경우에만 그 허가를 하도록 하고 있고,같은 법 제33조제1항에서는 문화재청장과 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 국가지정문화재의 보존ㆍ관리 및 변경 사항 등에 관한 기록을 작성ㆍ보관하도록 하고 있으며,같은 법 제37조제1항 및 제39조에서는 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 국가지정문화재의 관리ㆍ보호를 위하여 그 소유자, 관리자 등에 대한 일정한 행위의 금지나 제한 등을 명할 수 있고, 국가는 해당 조치에 필요한 경비를 시ㆍ도지사를 통하여 보조하여 시ㆍ도지사의 지시에 따라 관리ㆍ사용하도록 하고 있으며,같은 법 제41조에서는 지방자치단체는 그 관할구역에 있는 국가지정문화재로서 지방자치단체가 소유하거나 관리하지 아니하는 문화재에 대한 관리ㆍ보호 또는 수리 등에 필요한 경비를 부담하거나 보조할 수 있도록 하고 있습니다.
위 관련 규정을 종합하면, 지방자치단체의 장은 국가지정문화재의 보존ㆍ관리ㆍ보호 등을 위하여 기록을 작성하고, 일정한 행위의 금지나 제한 등을 명할 수 있으며, 필요한 경우 지방자치단체가 소유ㆍ관리하지 않은 문화재의 관리ㆍ보호 또는 수리를 위한 경비를 부담하는 등「문화재보호법」상 그 역할이 적지 아니합니다.
 뿐만 아니라 문화재청장이 현상변경 허가신청에 따른 허가를 하는데 있어서도 시ㆍ도지사가 수립한 세부 시행계획에 부합한 경우에만 그 허가를 하도록 하고 있음에 비추어 볼 때,「문화재보호법 시행령」에서 현상변경허가 신청시 시장ㆍ군수ㆍ구청장에의 경유제와 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 시ㆍ도지사에의 허가신청사항의 통보제를 둔 것은 국가지정문화재의 현상변경과 관련된 지방자치단체의 장이 그 소관 국가지정문화재의 체계적인 관리체계에 부합하도록 허가신청의 내용을 확인하고 검토할 수 있는 기회를 부여하고자 하는데 그 입법취지가 있다고 할 것인바, 따라서, 이러한 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 경유제 또는 시ㆍ도지사에의 신청사항 통보제는 문화재청장이 직접 보존ㆍ관리하는지의 여부에 관계 없이 국가지정문화재 전체에 대하여 적용된다 할 것입니다.
따라서,「문화재보호법」 제34조에 따라 제3자(토지소유자, 관계기관 및 단체, 기타 민원인 등)가 문화재청장이 직접 보존ㆍ관리하고 있는 국가지정문화재(세종대왕유적관리소, 경복궁 등 4대궁, 조선왕릉 13개 능)에 대한 현상변경허가 신청을 할 경우에 해당 신청서를 반드시 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 할 것입니다.
질문: 문화재 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우 이미 체결한 도급계약을 계속 수행할 수 있는지 여부(「문화재보호법」 제28조제5항 관련)
답변: 「문화재보호법」 제27조제1항에서는 문화재수리를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자격, 그 밖의 요건을 갖추어 시ㆍ도지사에게 등록을 하도록 규정하여 문화재수리업(이하 “수리업”이라 함)에 종사하기 위해서는 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있습니다.
한편,「문화재보호법」 제28조제1항 및 제2항에 따르면, 문화재수리업자(이하 “수리업자”라고 함)의 등록취소 등에 대하여 규정하면서 같은 조 제5항에서는 등록취소 및 영업정지처분을 받은 수리업자의 경우는 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 규정하고 있으나 수리업자가 등록증을 ‘자진반납’한 경우는 규정하고 있지 않습니다.
그런데,「문화재보호법」 제28조제5항에서 등록취소 등의 처분을 받아 수리업을 할 수 없는 자에게 계속하여 이미 체결된 도급계약의 이행을 할 수 있도록 한 취지는 문화재수리를 위한 도급계약을 맺은 후 제3자인 행정청에 의해 도급계약의 당사자인 수리업자의 등록이 취소되는 등 수리업자가 예상하지 못한 처분을 받아 공사를 계속하지 못하는 경우, 문화재 수리의 지연 등으로 인하여 발주자에게 발생할 수 있는 불측의 손해를 방지하기 위한 것입니다.
 여기서 제3자인 행정청에 의한 등록취소, 영업정지 등은 수리업자의 의사와 상관없이 행해지는 침익적처분으로서 원칙적으로 수리업자는 그 처분이 집행되기 전에는 처분의 시기와 수준 및 이로 인한 피해 등을 예측할 수 없으나, 수리업자의 등록증 자진반납은 수리업자가 스스로 등록증 자진반납의 시기를 결정함으로써 공사의 계속 여부를 스스로 결정할 수 있는 차이점이 있어「문화재보호법」 제28조제5항을 등록증을 반납한 경우까지 적용하는 것은 해당 규정의 취지에 어긋나게 됩니다.
더욱이「문화재보호법」 제27조제2항에서는같은 법 제28조제1항각 호의 사유에 해당하여 시ㆍ도지사에 의해 등록이 취소된 업자는같은 법 제27조제1항에 따른 기술, 능력, 자격, 그 밖의 요건을 상실하거나 그에 미달한 사실이 있는 경우를 제외하고는 2년 내에 재등록을 할 수 없다고 규정하고 있어 등록취소가 된 경우에는 원칙적으로 2년간 재등록이 제한되는데 자진폐업의 경우에는 이러한 재등록 제한규정이 적용되지 아니하고 또 행정처분이 임박하여 자진폐업을 한 경우에도 특별한 사정이 있는 경우에 재등록을 제한하도록 하는 명문의 규정도 없으므로(「건설산업기본법」 제85조의2 참고), 만일「문화재보호법」 제28조제5항을 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에도 적용된다고 한다면, 등록취소 등 행정처분이 임박한 수리업자가 도급계약을 우선 체결한 뒤 등록증을 반납하여 자진폐업을 하고 한편으로는「문화재보호법」 제28조제5항을 근거로 이미 체결된 도급계약의 이행을 위하여 필요한 시공 등을 계속할 수 있는 것으로 되어 결과적으로 수리업자가 행정처분 및 이에 따른 재등록 제한을 회피하면서도 수리업을 계속 영위할 수 있습니다.
 더 나아가 수리업자가 문화재 수리업자로 등록한 후 도급계약을 체결하고 다시 등록증의 자진반납과 재등록을 반복한다면 사실상같은 법 제27조제1항에서 정하는 수리업자의 등록요건을 갖추지 않고 수리업을 영위하게 되거나같은 법에서 정하는 각종 행정청의 관리ㆍ감독을 회피할 수 있게 되어 수리업자의 등록제도를 정한 취지를 해칠 수도 있습니다.
따라서, 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에는「문화재보호법」 제28조제5항을 적용할 수 없으므로 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 할 수 없습니다.