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질문: 동산
답변: 부동산 이외의 물건이 동산이다(민법 제99조 2항). 동산의 개수는 사회 통념에 따른다. 쌀·간장·술 같은 것은 용기에 의하여 개수가 정해진다. 동산과 부동산은 여러 가지 점에서 법률상의 취급이 다르지만, 가장 중요한 차이는 물권의 공시방법과 효력이다. 부동산물권의 공시방법은 등기이며, 등기가 성립요건으로서 매매에 의하여 부동산소유권을 얻으려 해도 등기를 하지 않고 있으면 소유권취득의 효력이 발생하지 않는다(민법 제 186조). 그러나 등기를 신뢰하여 부동산을 매수하고 소유권이전 등기를 했다 할지라도 매도인이 진정한 소유자가 아니면 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다(등기에는 공신력이 없다). 이에 대하여 동산물권의 공시방법은 점유(占有)이다(민법 제 200조)． 거래에서 동산소유권을 얻은 자가 그 권리를 제 3자에게 주장하기 위하여는 점유의 이전을 받을 필요가 있다(민법 제 188조1 항)． 또 매도인에게 처분권이 없어도 동산을 선의로 매수하여 이전받으면 매수인(買受人)은 동산의 소유권을 취득한다(민법 제 249조).
질문: 주물과 종물
답변: 물건을 사용하는 방법에서 보면 물건 상호 간에 주종의 관계가 있는 경우가 흔히 있다. 가방과 자물쇠, 칼과 칼집, 가옥과 문 등이 그 예이다. 이와 같이 물건의 소유자가 물건을 상용{常用)하는데 자기 소유의 다른 물건을 부속하는 경우 그 물건을 주물이라 하고, 다른 부속물건을 종물이라 한다. 종물은 주물의 경제적 효용을 높이는 것이므로 주물과 종물은 법률적 운명을 같이하지만, 종물은 반드시 독립한 물건이어야 한다. 독립한 물건이면 동산이든 부동산이든 상관없다. 주물과 종물은 원칙적으로 모두 동일한 소유자에게 속해야 하지만, 처분의 결과가 제 3자의 권리를 침해하지 않는 범위에서 「민법」제 100조 1항의 취지를 확장해석하여 다른 소유자에게 속하는 물건 간에도 주물과 종물의 관계를 인정하는 것이 통설이다. 주물과 종물을 구별하는 실익(實益)은 종물이 주물의 처분에 따르는 점에 있다(같은 조 2항). 즉, 집(주물)이 매도되면 집 안에 있는 부속시설(종물)도 함께 양도되는 것이다. 그러나 이는 통상의 경우를 상정한 것이므로 당사자가 주물을 처분함에 있어 특히 종물의 처분을 유보할 수 있다. 판례는 권리상호 간에 주종의 관계가 있는 경우에도 주물, 종물과 같이 취급하는 것을 인정한다. 원본채권과 이자채권, 건물과 그 건물을 위한 임차권(貨借權) 등이 그 예이다.
질문: 특정물 • 불특정물
답변: ‘이 집', ‘이 자동차'라고 하는 것과 같이 거래에서 당사자가 특히 목적물의 개성에 착안하여 지정한 때, 그 목적물을 특정물이라고 한다. 이와 달리 밀가루 한 포대라든가 휘발유 10리터와 같이 종류와 수량만을 명시한 목적물을 불특정물이라 한다. 특정물과 불특정물을 나누는 실익은 목적물의 보관의무의 경중(민법 제 374조), 인도의 조건(민법 제 462조 • 제 467조), 위험 부담(민법 제 537조 • 제 538조), 하자담보책임(민법 제 570조) 등에 있다.
질문: 원물과 과실
답변: 논밭에서 산출하는 쌀 • 보리 • 과일, 젖소로부터 짜는 우유와 같이 물건의 사용에 따라 수취(收取)하는 산출물을 천연과실이라 하며, 임대료 • 이자와 같이 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건을 법정과실(法定果實)이라 한다(민법 제 101조2항). 이러한과실을생기게 하는물건이 원물이다. 천연과실을 수취할 권리가 있는가의 여부는 ‘천연과실이 원물에서 분리할 때'를 기준으로 정한다(민법 제 102조1 항). 그때의 원물소유자(민법 제211 조), 선의점유자(민법 제 201 조1 항), 지상권자(민법 제279조), 전세권자(민법 제 303조), 유치권자(민법 제 323조), 매도인(민법 제 587조), 임차인(민법 제 618조) 등이 수취권자이다. 이에 대하여 법정과실(法定果實)은 그의 지급시기를 기준으로 하는 것이 아니고 수취할 수 있는 권리의 존속기간 일수의 비율로 정한다(민법 제 102조2항)． 따라서 임대중의 건물이 양도되면 양도일 전의 임대료는 전소유자가, 후의 임대료는 새로운 소유자가 각각 취득한다.
질문: 미분리과실
답변: 원물에서 분리하기 전의 천연과실을 말한다 원물에 부착되어 있는 천연과실이므로 원물인 부동산이나 동산의 일부이다. 예를 들면 수확 전의 농작물, 광물이나 벌채 전의 수목, 사육하고 있는 동물의 태아 등이 이에 속한다. 원물과 일체가 된 부동산이나 동산이므로 원물과 일체로 권리의 객체이자 거래의 대상이 되지만, 미분리과실의 거래도 가능하다(분리 전의 과실만의 매매계약이나 예약). 분리수취권을 매수인으로 하는 계약도 유효하다(민법 제 102조 1항).
질문: 강행규정
답변: 선량한 풍속이나 사회질서에 관한 규정으로 강행법규라고도 한다(민법 제 103조). 강행규정에 위반한 행위는 무효이다. 당사자의 의사에 관계없이 언제나 적용되는 규정이며, 강행규정을 판단하는 기준은 특별히 정해 놓은 것은 없고 각 규정의 입법목적과 성질 등을 고려하여 정한다. 보통 강행규정으로 이해하는 것은 다음과 같다. ① 사회의 기본적 윤리관을 반영하는 규정(민법 제 103조), ② 가족관계의 질서유지에 관한 규정(민법 친족 • 상속편), ③ 법질서 기본구조에 관한 규정(민법의 ‘능력'에 관한 규정), ④ 제 3자, 나아가 사회일반에 중요한 영향을 미치는 사항에 관한 규정(민법 물권편), ⑤ 거래안전에 관한 규정, ⑥ 경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(주택임대차 보호법)이 여기에 속한다. 강행규정과 관련하여 당사자의 의사로 배척할 수 없는 규정으로 단속규정(법규)이라는 것이 있는데 , 이것은 일반적으로 위반시에 행위자에게 벌칙이 내려지는 것은 별개로 하고 행위의 효력은 유효하다고 해석한다. 다만, 단속규정과 강행규정과의 관계에 대해 일부 견해는 ‘강행규정은 효력규정과 단속규정을 포함 하는데 그 위반으로 무효로 되는 것은 효력규정 위반의 경우’라고 설명하기도 하고, 강행규정과 효력규정을 같은 개념으로 이해하고, 강행규정과 단속규정을 완전히 분리하여 이해하기도 한다. 단속규정의 일반적인 판정기준은 없다. 다만, 개별적인 법규의 취지가 규정내용 자체의 실현을 금지하는가{효력의 금지), 아니면 일정한 행위 자체를 금지하는가에 따라 구별하는 것이 일반적인 해석론이다. 예를 들어 일정한 자격을 갖춘 자에 대하여만 일정한 영업을 허용하는 경우에는 그 법규는 효력규정이라고 해석하는 것이 통설이다. 따라서 광업권자, 어업권자가 명의를 대여한 계약은 무효이다. 반면 무허가음식점 영업행위는 단속규정위반이지만 음식판매행위는 유효하다.
질문: 사회질서 • 선량한 풍속
답변: 사회질서란 사회의 평화와 질서를 유지하기 위하여 국민이 지켜야 할 공공질서를 말하고, 선량한 풍속이란 사회의 건전한 도덕관념을 말한다. 민법은 ‘사회질서 • 선량한 풍속에 위반한 법률행위는 무효'라고 하여 법률행위의 적법성을 규정하고 있다(민법 제 103조) ． 어떠한 행위가 반사회적인가를 상세하게 기술하기는 곤란하나 대체로 그 기준은 다음과 같다. ① 형법상 범죄가 되는 행위를 목적으로 한것 예를 들면 살인의 대가로서 금전을 주는 계약 ② 일부일처제에 반하는 사항을 목적으로 하는 것. 예를 들면 첩계약(妄契約 : 처와 이혼한 후 혼인한다는 약속으로 그때까지의 부양료를 급여하는 뜻의 계약) ③ 개인의 자유를 침해하는 것 . 예를 들면 인신매매나 전차금(근로를 제공할 것을 조건으로 사용자로부터 빌려 장차의 임금으로 변제할 것을 약정하는 금전) 상계 등을 이유로 한 감금 및 노동력 착취 ④ 상대방의 급박하고 분별력이 없음을 틈타 행해진 폭리행위 ⑤ 현저하게 사행적인 행위 : 도박계약 등
질문: 폭리행위
답변: 천재 등으로 교통이 두절된 지역에서 야채를 적정시가의 10배로 판매한다거나, 가족 중 치료가 시급한 환자가 있지만 치료비가 준비되지 않은 자에 대하여 하루 10%라는 비싼 이자로 금전을 대여하는 등 상대방의 곤궁하고 절 박한 사정이나 경솔, 무경험을 이용하여 부당한 이익을 얻으려는 행위이다. 민법은 폭리행위를 불공정한 법률행위라고 규정한다(민법 제 104조)． 폭리행위가 성립하려면 ① 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 하 고, ② 피해자의 곤궁하고 절박한 사정, 경솔, 무경험을 이용하여야 한다. 이러한 요건을 갖춘 폭리행위는 무효이다.
질문: 탈법행위
답변: 강행규정 자체를 정면으로 위반하면 당연히 무효이지만 강행규정을 간접적으로 위반하는 경우, 즉 강행규정을 직접 위반하지는 않지만 회피수단을 통하여 강행규정을 위반하는 결과를 실질적으로 실현하는 행위를 말한다. 탈법행위는 원칙적으로는 무효이지만 언제나 무효라 할 수는 없고, 탈법행위의 효력을 강행규정의 취지에 따라 판단하여야 한다. 즉 강행규정이 '특정의 수단 • 형식'을 금지하는지 아니면 ‘특정의 결과'를 금지하는지에 따라, 전자의 경우에는 탈법행위라도 유효하지만, 후자의 경우에는 무효이다.
질문: 임의규정
답변: 사회질서나 선량한 풍속과 관계가 없는 규정으로 당사자의 의사로 법규의 적용을 배제할 수 있다 따라서 임의규정은 당사자의 의사표시가 없는 경우나 분명하지 않은 경우에 대비하여 그 공백부분을 없애고 불분명한 부분을 명확하게 하기 위한 규정이다(민법 제 105조). ‘다른 의사표시가 없는 때에는'（민법 제 457조)이라든가, ‘정관에 다른 규정이 있는 때에는'（민법 제 42조) 등으로 명기되어 있으면 명백한 임의규정이다. 물론 조항에 이러한 문구가 없어도 임의규정인 경우가 많다. 채권편, 특히 계약관련 규정은 대부분 임의규정이다.
질문: 관습법
답변: 어떤 사항에 관한 관행의 반복이 사회구성원의 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 실체를 갖추게 된 것을 말한다. 판례에 의하여 확인된 관습법으로는 수목의 집단이나 미분리과실의 소유권 이전에 관한 명인방법(明認方法), 동산의 양도담보 등이 있다. 관습법의 효력에 관하여는 다툼이 있으나 성문법에 없는 부분을 보충하는 효력(보충적 효력)만 인정하는 것이 통설이다(민법 제 1 조). 관습법과 사실인 관습의 차이는, 전자는 법적 확신이 있는 하나의 ‘법원(法源)’이지만, 후자는 법적 확신이 없는 ‘관례'로서 법률행위 당사자의 의사를 보충적으로 해석하는 기준이다.
질문: 사실인 관습
답변: 법률행위의 내용을 확정함에 있어서 법률행위 해석의 표준이 되는 일반적인 관습을 말한다. 물론 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 관습은 이에 해당하지 않고, 법률행위의 당사자가 제반사정으로 보아 관습에 따를 의사를 가지지 않았다고 인정되는 경우에는 그 관습을 해석의 표준으로 할 수 없다(민법 제 106조)． 민법은 당사자의 의사표시가 관습이나 임의법규 이상의 구속력을 가지는 것을, 또 관습이 임의법규 이상의 구속력을 가지는 것을 각각 승인하고 있기 때문이다.
질문: 법률행위
답변: 일정한 효과의 발생을 목적으로 하고 의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건을 말한다. 이러한 법률행위에 의히여 권리의 발생, 변경, 소멸과 같은 구체적인 법률효과가 발생한다. 법률행위의 요소가 되는 의사표시가 일방적 인 의사로 구성되는 행위를 단독행위라 한다. 이러한 단독행위는 행위자의 일방적 의사로 법률효괴를 발생시키므로 원칙적으로 법률에 규정하는 것으로 한정해야 한다. 예를 들어 계약의 취소, 해제, 추인, 채무의 면제 등이 있다. 반면에 두 개 이상의 의사표시로 이루어진 것으로 계약, 합동행위가 있다. 계약은 서로 다른 두 개 이상의 의사표시(청약·승낙)가 서로 반대되는 방향으로 합쳐져 하나의 법률요건이 되는 것이댜 예를 들어 매매계약에서 일방당 사자는 물건의 구매를 청약하고, 반대당사자는 이에 대한 응답으로 물건의 매도를 승낙하는 것이다. 이러한 법률행위의 요건은 성립요건과 효력요건으로 나눌 수 있다. 성립요건에는 일반적 성립요건으로 ① 당사자 ② 법률행위의 목적 ③ 의사표시의 존재가 있어야 하고, 특별성립요건으로 ① 일정한 방식〔제 33조(법인설립의 등기) • 제 1060조(유언의 요식성)〕, ② 요물성〔제 330조(설정계약의 요물성) • 제 466조(대물변제)〕 등이 있어야 한다. 일단 성립요건을 갖추어 적법하게 성립한 법률행위가 유효한 효력을 가지려면 별도의 효력요건을 갖추어야 한다. 효력요건에는 일반적 효력요건으로①당사자가권리능력 ·의사능력 • 행위능력을 가질 것, ② 법률행위의 목적이 확정성 • 가능성 • 적법성 • 사회적 타당성을 가질 것(민법 제 103조 • 제 104조), ③ 의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하고 의사표시에 하자가 없을 것(민법 제 107조~제 110조)을 요구한다. 그 밖에 개별적인 법률행위에서 추가적으로 요구하는 특별효력요건으로는 ① 대리행위에서 대리권의 존재(민법 제 114조~제 136조), ② 조건부 • 기한부 법률행위에서 조건의 성취와 기한의 도래(민법 제 147조~제 154조), ③ 유언에서 유언자의 사망(민법 제 1073조) 등이 있다. 법률행위 종류에는 단독행위(상대방 있는 • 상대방 없는 단독행위), 계약, 합동행위, 요식(要式)행위, 불요식행위, 생전(生前)행위, 사후(事後)행위, 채권행위, 물권행위, 준물권행위, 출연행위(유상 • 무상행위, 유안 • 무인행위, 신탁 • 비신탁행위)， 비출연행위, 독립행위, 보조행위, 주(主)된 행위, 종(從)된 행위가 있다.
질문: 권리의 변동
답변: ‘법률관계의 변동’을 말한다. 법률관계의 변동이 일어나려면 일정한 전제조건(법률요건)이 갖추어져야 한다. 법률요건이 갖추어졌을 때 이루어지는 법률관계의 변동, 즉 권리의 변동에는 권리의 발생, 소멸 그리고 변경이 있다. ① 권리의 발생(절대적 • 상대적 발생) ㉠ 절대적 발생(원시취득) : 종전에 없던 권리가 새로 생기는 것(예 : 시효취득, 선의취득) ㉡ 상대적 발생(승계취득) : 타인이 가지고 있던 기존의 권리를 다른 사람이 승계받아 취득하는 것으로 설정적 승계와 이전적 승계가 있다. 설정적 승계는 소유자로부터 전세권이나 저당권을 설정받는 경우와 같이 이전 권리자의 권리 일부만을 승계받는 것이고, 이전적 승계는 매매나 상속 등과 같이 이전 권리자의 권리를 그대로 승계받는 것으로, 특정승계와 포괄승계로 나뉜다. 특정승계(권리의 개별적 취득원인에 의하여 개개의 권리를 취득하는 것-예: 매매에 의한 소유권취득), 포괄승계(이전 권리자의 모든 권리를 취득하는 것-예 : 포괄유증, 희사의 합병) ② 권리의 소멸(절대적 • 상대적 소멸) ㉠ 절대적 소멸 : 기존의 권리가 완전히 없어지는 것(예 : 권리의 포기, 화재로 인한 건물의 소멸 등) ㉡ 상대적 소멸 : 매매나 증여 등으로 소유권이 타인에게로 이전되어 상실하는 것 ③ 권리의 변경 : 권리의 동일성을 유지하면서 권리의 주체, 내용 또는 권리의 작용이 변하는것
질문: 의사표시
답변: 일정한 법률효과를 발생시키려는 의사를 외부로 표시하는 것으로, 법률행위의 본질적 구성부분이다. 의사표시는 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내심의 의사와 외부에 표시하는 행위로 분리할 수 있다. 즉 의사표시라는 개념은 자연인의 일상적인 행위 중에서 일정한 법적 의사를 가지고 하는 행위를 법률적으로 분리해내기 위한 강학(講學)상의 개념이다. 의사표시는 먼저 내면적인 동기로 내심적 효과의사가성립하고, 이것을 밖으로 표현하려고 하는 표시의사에 따라 권리주체의 법적 의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태로 표시되는 것이다. 특히 표시의사에 의하여 외부에 나타난 행위자의 의사를 ‘표시상의 효과의사’라고도 한다. 의사표시는 이러한 절차로 완결되지만 그 중 어느 것이 의사표시의 ‘본질’을 이루는지에 대해 견해가 대립한다. 일단 유효하게 성립한 의사표시라고 하더라도 표시자의 ‘내심적 효과의사’와 표시의사에 따라 실제 나타나는 ‘표시상의 효과의사’는 서로 일치하지 않을 수 있다. 이 경우에 내심적 효과의사를 중시하는 입장을 의사주의, 표시상의 효과의사를 중시하는 입장을 표시주의라고 한다. 의사주의에 따라 표시자의 내심적 효과의사를 중시한다면, 내심적 효과의사에 일치하지 않는 의사표시는 무효이고, 반면에 표시주의에 따라 표시의사가 유효하면 족하다고 보는 경우에는 의사표시는 그대로 유효한 것이 된다. 우리 민법은 절충적인 입장을 취하여 의사와 표시가 일치하지 않는 착오의 경우에는 취소할 수 있도록 하고 있다(민법 제 100조)． 다만, 의사표시는 의사능력을 전제로 하므로 의사능력 없는 제한능력자의 의사표시는무효이다.
질문: 준법률행위
답변: 권리주체의 행위가 특정한 법률효과를 직접 발생시키는 것이 아니라, 권리주체의 단순한 사실적 행위로서 표현행위 혹은 비표현행위(사실행위)에 대해 법률이 일정한 법적 효과를 부여하고 있는 것들의 총칭이다. 이것은 권리주체의 의사표시를 요건으로 하지 않는다는 점에서 일반적인 법률행위와 구분된다. ① 의사의 통지 : 최고나 거절. 예를 들면 계약을 취소할 것인가에 관하여 확답을 촉구하거나(민법 제 15조), 채무의 이행을 구하고(민법 제 387조2항), 변제의 수령을 거절하는(민법 제 460조 • 제487조) 행위 ② 관념의 통지 : 일정한 사실의 통지 . 예를 들면 사원총회소집의 통지(민법 제 71 조), 채무의 승인(민법 제 168조3호), 채권양도의 통지(민법 제 450조) 등 ③ 감정의 표시 : ‘용서’와 같이 표시된 의식내용. 이혼의 원인이 있어도 당사자의 일방이 ‘용서'하면 이혼의 제소를 할 수 없는 경우가 있다(민법 제 841 조). 여기서 ‘용서’가 감정의 표시에 해당한다.
질문: 사실행위
답변: 점유(민법 제 197조 : 자기를 위한 의사로서 물건을 가지는 것) • 선점(민법 제 252조 : 소유의 의사로서 무주물을 점유하는 것) • 사무관리(민법 제 734조 : 타인을 위한 의사로서 관리하는 것) • 미분리과실(未分離果實)의 분리(민 법 제 102조 : 소유의 의사로서 수취하는 것) 등과 같이 외부에 표시하지 않는 내심적 의사로 일정한 사실을 행하는 것을 말한디다(점유에 의한 점유권, 선점에 의한 소유권, 사무관리로서 관리의 권리 • 의무가 발생한다). 사실행위는 사실이 표시되지 않는 점에서 의사표시나 준법률행위와 다른 것이다. 학설 중에는 준법률행위를 표현행위(表現行爲)와 비표현행위(非表現行爲)로 분류하여 준법률행위를 표현행위라 하고, 사실행위를 비표현행위로 파악하는 견해도 있다.
질문: 출연행위 • 비출연행위
답변: 보통 '출연'이란 금품을 내어 원조한다는 뜻으로, 민법에서 당사자의 한쪽이 자기의 의사에 따라 재산상의 손실을 입고 다른 당사자(보통 재단이 된다)에게 이득을 주는 것을 ‘출연행위'라 하고, 그렇지 않은 것을 ‘비출연행위'라 한다. 출연행위는 자기의 출연에 대응하여 상대방의 출연을 목적으로 하는지의 여부에 따라 유상행위(有償行爲) • 무상행위(無償行爲), 출연의 목적인 원인을 행위의 조건이나 내용으로 하는지의 여부에 따라 유인행위(有因行爲) • 무인행위(無因行爲)로 나뉜다. 출연행위는 법기술적으로는 후에 성립할 법인에 대한 증여나 유증과 비슷한 구조 를 가지므로, 이에 대한 규정을 준용한다(민법 제 47조).
질문: 추정
답변: 일정한 법적 사실에 대한 증명이 확실하지 않은 경우에 일반적인 상황에 의한 효과를 인정하고, 이러한 일반적인 상황에 의한 효과를 번복할 증거가 있는 경우에만 그 추정력을 상실시키는 제도를 말한다. 민법은 증명이 어려운 몇 가지 경우에 추정규정을 두고 있다. 여러 명의 사망자 중 누가 먼저 사망했는가를 알 수 없으면 동시에 사망한 것으로 추정하고(민법 제 30조), 계약의 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정하며(민법 제 153조), 부부 중 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산은 공유로 추정한다(민법 제 830조2항)． 추정 사항이 진실에 반한다고 다투는 자는 반대증거를 제출하여야 한다.
질문: 의제 • 간주
답변: 법적 사실에 대한 증명이 확실히 나타나지 않은 경우라고 하더라도, 일반적인 사실의 개연성이 매우 높은 경우에 법률이 그러한 사실에 기초한 효과를 발생시키는 것을 말한다. 여기에 해당하는 것은 실종선고로 인한 사망의 간주가 있다. 추정과 다른 점은 법률에 의한 효과를 번복하기 위해서는 단순한 반증만으로는 부족하고, 법원의 정식 재판이 있어야 한다는 점이다. 간주의 또 다른 의미로는 일정한 법률효과에 대한 예외로 법이 강제적으로 특별한 효과를 부여하는 경우로 이해하기도 한다. 예를 들면 미성년자의 성년의제제도(민법 제 826조의 2)가 있는데, 이것은 미성년자의 혼인에 의하여 법이 일정한 예외를 인정한 것이고 추정과 비교되는 원래의 간주와는 다른 의미가 있다.
질문: 최고
답변: ‘금전을 지급하라’, ‘가옥을 인도하라', ‘제한능력자의 행위를 추인할 것인지 여부를 확답하라' 등 상대방에게 어떤 행위를 요구하는 통지를 말한다. 최고는 준법률행위로서 법률에 의해 일정한 법률효과가 부여된다. 기한이 정해져 있지 않은 채무는 최고가 있는 때에 기한이 도래하여 상대방은 이행지체에 빠진다(민법 제 387조2항). 그러나 돈을 빌려주었을 때에는 최고만 하여서는 아니 되고 상당한 유예기간을 두어 반환하도록 최고하여야 한다(민법 제 603조2항). 또 소멸시효에 걸린 권리도 최고가 있으면 기간이 6개월 연장된다(민법 제 174조)． 이행지체를 이유로 계약을 해제할 때에도 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하여야 한다(민법 제 544조).
질문: 법률요건
답변: 법률의 역할은 일정한 경우에 사람은 무엇을 할 수 있고 무엇을 하지 않으면 아니 된다는 것을 표시하는 것이다. 무엇을 할 수 있고 무엇을 하지 않으면 아니 되는가를 표시한다는 것은 달리 말하자면 권리 • 의무를 분명히 한다는 것이고, ＇일정한 경우'를 표시한다는 것은 권리 • 의무의 득실변경의 조건을 표시한다는 것에 지나지 않는다. 이 조건을 법률요건이라고 한다. 예를 들면 매매는 ‘당사자의 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약속하고, 상대방이 이에 대하여 대금의 지급을 약속하는 것'에 의하여 성립하는 법률요건이며(민법 제 563조), 또 불법행위는 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 입히는 것'에 의하여 성립하는 법률 요건이다(민법 제 750조). 여기서 ‘고의'라든가 ‘과실'이라는 개개의 조건을 법률사실(法律事實)이라고 한다. 또한 법률요건은 행위에 따라 적법행위과 위법행위(채무불이행•불법행위)로 분류하고, 적법행위는 법률행위(단독행위•계약•합동행위)와 준법률행위(의사의 통지•관념의 통지•감정표시), 사실행위(사무관리•무주물선정•가공 등)로, 심리상태에 따라 관념적 상태(선의•악의)와 의사적상태(원하느냐의 여부), 사건에 따라, 시간의 경과•출생•사망•물건의 증감 등으로 분류한다.
질문: 법률효과
답변: 법률은 어떤 경우에 어떤 권리가 발생 • 변경 • 소멸(득실변경)하는가를 정하고 있다. 권리의 발생 • 변경 • 소멸을 ‘권리의 변동'이라고 하고, 권리의 변동이 발생하는 경우를 ‘법률요건'이라 하며, 일정한 경우에 일정한 권리의 변동이 발생하는 것을 ‘법률효과'라고한다.
질문: 소급(효)
답변: 법률효과가 과거의 일정한 시기까지 거슬러 올라가는 것으로, 이를 효과의 소급 또는 소급적 효과(소급효)라고 한다. 소급효가 인정되는 중요한 예로는 실종선고(민법 제 28조), 취소(민법 제 141조 • 제406조), 추인(민법 제 133조), 해제(민법 제 548조 1항) 등이 있다. 소급효가 인정되는 경우에는 원상회복의 권리 • 의무가 발생하는 예가 많다. 일정한 법률관계에 의하여 이익이 이동한후에 그 법률관계(권리 • 의무)가 거슬러 올라가 부정되기 때문이다. 다만, 반환의무가 현존이익에 한정되는 예도 있다 계속적 계약관계에는 소급효가 인정되지 않는다(계약 항 참조). 혼인이나 입양의 취소에도 소급효는 인정되지 않는다(민법 제 824조 • 제 897조 • 제908조의 7 2항).
질문: 요식행위
답변: 법률행위는 원래 구두나 서면 등 일정한 방식의 제한이 없는 것이 원칙이지만, 그 형식에 대하여 법률에 특히 정함이 있는 경우가 요식행위이며, 법률상 특별한 정합이 없는 경우가 불요식행위이다. 혼인·협의이혼·인지·양자입양·유언 등은 요식행위의 예이다. 재산관련 법률행위의 대부분은 불요식행위이다. 또 증여는 불요식행위이지만 서면에 의하지 않을때에는 해제할 수 있다(민법 제 555조).
질문: 의사의 흠결
답변: 표시상의 효과의사와 이에 대응하는 내심적 효과의사(의사표시 항 참조)가 불일치하는 경우를 말한다. 비진의표시(민법 제 107조) • 허위표시(민법 제 108조) • 착오(민법 제 109조) 및 혼인무효원인(민법 제 815조)이나 입양무효원인(민법 제 883조) 등이 이에 속한다.
질문: 비진의표시
답변: 농담이나 거짓말과 같이 표의자가 진의와 다른의사표시를 스스로 알면서 하는 것으로, 심리유보(心理留保)라고도 한다. 비진의표시는 그 동기가 어떤 것이든 표시한 대로 효과를 내는 것을 원칙으로 한다(민법 제 107조 1항). 다만, ① 상대방이 표의자의 진의를 알고 있는 경우 ② 알지 못하여도 보통의 사람이라면 표의자의 진의를 알았을 것이라고 인정되는 경우에는 상대방을 보호할 필요가 없으므로 무효가 된다(민법 제 107조 1항). 그러나 표의자나 상대방은 선의의 제 3자에 대하여 의사표시의 무효를 주장할 수 없다(같은 조 2항).
질문: 허위표시
답변: 표의자가 상대방과 통정(通情)하여 행한 진의와 다른 의사표시를 말한다. 비진의표시가 단독허위표시라면, 허위표시는 통정허위표시 • 가장행위(假裝行爲)라고도 한다. 예를 들면 채권자의 압류를 면하기 위하여 친구와 통정하여 소유부동산을 그 친구에게 매도한 것으로 가장하고 등기명의를 이전한 경우에 이러한 매매는 허위표시이다. 허위표시는 원칙적으로 무효이다(민법 제 108조1 항). 그러나 이 원칙을 관철하면 사정을 알지 못하고 친구로부터 부동산을 매수한 자들도 소유권을 취득할 수 없게 된다. 따라서 이와 같은 예외적인 경우에 민법은 선의의 제 3자에 대하여는 허위표시의 무효를 주장할 수 없도록 하고 있다(같은 조 2항)． 여기서 말하는 '제 3자'란 당사자 및 포괄승계인(상속인)이외의 자로서 허위표시가 있었던 후에 그 목적물에 대하여 이해관계를 가지게 된 자를 말한다.
질문: 선의·악의
답변: 법률적 의미에서 선의란 일정한 사실을 알지 못한 것이고, 악의란 일정한 사실을 알고 있는 것을 말한다. 여기서 ‘일정한 사실'이란 자신의 법률행위의 원인이 되는 내면적 사실관계를 말한다. 예를 들어 「민법」 제 29조 1항 단서에는 실종자의 생사의 사실이며, 제 60조에는 대표권이 제한되어 있는 사실이다. 이와 같이 법률적 의미로서의 선의 • 악의 개념은 윤리적 의미를 가진 것은 아니고 일정한 사실을 알고 있는지 여부는 곧 내심적 사실이 된다. 민법상 선의 • 악의에 관한 조항으로는, 이득의 반환에 관한 제29조2항 • 제201조1 항 • 2항 • 제 741조 등과 동적 안전(動的 安全)에 관한 제29조1 항 • 제 110조 • 제 129조(민법 제 125 조 • 제 126 조) • 제 197조 1 항 • 제 470조 • 제 471 조 등이 있다. 다만, 예외적으로 윤리적의미를 내포하는 악의 개념이 있다(민법 제 840조2호).
질문: 착오
답변: 「민법」에서 ‘착오'란 표의자가 진의와 다름을 알지 못하고 한 의사표시를 말한다(민법 제 109조). 착오는 보통 다음과 같이 분류한다. ① 내용의 착오 : 보증채무와 연대채무를 같은 것으로 오해하여 연대채무자가 되는 것을 승낙한 경우, 파운드와 달러를 같은 가치로 오해하여 100파운드로 매수할 것을 승낙한 경우 등 행위의 의미를 잘못 알고 한 경우이다. ② 표시의 착오 : 10만원이라고 기재하여야 할 것을 무심히 100만원이라고 잘못 기재한 경우로서, 오기(誤記) • 오담(誤談)의 형태이다. ③ 동기의 착오 : 머지 않아 철도가 부설될 것으로 오해하여 토지를 고가로 매수한 경우이다. ④ 표시기관의 착오 : 전보를 통해 의사표시를 하는 경우, 전신기사의 잘못으로 표의자가 한 것과는 다른 내용이 전해진 것과 같은 경우이다. 이 경우는 표시의 착오와 같이 취급한다.
질문: 중요부분의 착오
답변: 원칙적으로 한번 권리 주체의 의사표시가 성립되면 거래의 상대방은 그 의사표시를 신뢰하고, 표시자는 그에 대 한 책임을 져야 한다. 그러나 표의자의 의사표시 중 중요부분에 착오가 있는 경우에는 이를 예외적으로 취소하도록 하는 것이 오히려 타당하다. 이와 같이 「민법」은 의사표시의 중요한 부분에 착오가 있는 경우에 한정하여 취소 를 인정하고 있다. 구법은 이를 요소의 착오라하였다. 무엇이 법률행위의 중요부분인가를 구체적으로 열거하기는 곤란하다. 그 이유는 무엇보다도 표의자의 주관에 따라 정하여지기 때문이다. 그러나 어느 정도의 객관성은 있어 야 한다. 이러한 관점에서 무엇이 중요부분인가를 살펴보면 다음과 같다. 신분행위와 증여에 있어서는 상대방이 누구인가가 중시되고 또 보증계약에서는 주채무자가 누구인가가 중시되어 이 점의 착오는 일반적으로 중요부분의 착오가 될 것이다. 이에 대하여 매매에 있어서는 사람보다도 목적물이나 대금이 더 중시된다. 목적물의 시장가액과 매매금액과의 사이에 현저한 차이가 있는 경우는 일반적으로 중요부분의 착오가 있다고 본다. 그러나 자기의 순수한 주관적 판단에 의하여 행하여지는 투기적인 매매는 여기에 해당되지 않는다. 또 매매 후 이행 전에 매수인이 대금지급능력이 없는 것이 판명된 경우에도 중요부분의 착오가 추정된다 이에 대하여 금전대차(金錢貸借) 등에서는 임차인의 지급능력에 대해서의 착오는 중요부분의 착오가 되지 않는 것이 보통이다 그러나 표의자의 중대 한 과실이 있는 경우에는 착오에 의한 의사표시로 취소할 수 없다(민법 제 109조 1항 단서).
질문: 하자 있는 의사표시
답변: 사기나 강박에 의한 의사표시를 말한다. 의사표시가 완전히 유효하려면 그것이 자유롭게 표시된 의사에 의한 것이어야 한다. 지유롭게 표시되어야 할 의사가 내재적 효과의사의 형성과정에서 타인의 위법한 간섭으로 말미암아 방해된 상태하에서 자유롭지 못하게 표시된 경우에 표의자를 보호하고자 하는 데 법률적 의의가 있다. 하자 있는 의사표시는 표시된 의사에 대립하는 내재적 효과의사가 존재하는 점에서 그것이 존재하지 않는 의사의 흠결과 구 별된다.
질문: 사기
답변: 고의로 사실을 속여서 사람을 착오에 빠지게 하는 행위를 말한다. 과대선전 • 과대광고는 모두 사실을 속이는 것이나, 그것을 받아들이는 측에서 과장되어 있는 것을 예측할 수 있는 경우는 사기가 되지 않는 것이 보통이다. 표의자는 사기에 의한 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제 110조 1항). 취소된 행위는 소급하여 무효가 되므로(민법 제 141조) 상대방으로부터 계약의 이행을 요구받아도 거절할 수 있고, 이미 이행하였다면 이행한 물건의 반환이나 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 사기의 사실을 알지 못하고 그 물건에 대하여 새로운 권리를 얻은 자에게 취소를 주장하여 반환이나 취소의 청구를 주장할 수 없다{민법 제 110조3항). 가옥을 매수하고 나서 가옥에 중대한 홈이 있는 것이 판명된 경우에는 매수인은 제 569조 이하의 규정에 따라 매도인의 책임을 물을 수 있으나, 그 밖에 중요부분의 착오나 사기가 성립하는 경우에 이를 함께 주장하여 대금상당액의 반환을 청구할 수 있는가에 대하여는 학설이 나누어져 있다.
질문: 강박
답변: 사람을 위협하여 공포심을 일으키는 행위를 말한다. 채무를 변제하지 않으면 압류를 한다든가, 부정행위를 고소 • 고발한다든가 하는 행위는 권리의 행사이므로 상대방이 두려워해도 강박이라 할 수 없다. 그러나 그것이 부당한 이익을 탐내는 수단으로 악용된 경우에는 강박이 간다. 표의자는 강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있다(민법 제 110조 1항). 甲이 강박으로 乙에 대하여 의사표시를 하고 乙이 강박의 사실을 알지 못하였다 해도 취소할 수 있다. 그러나 강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제 3자에 대하여 대항할 수 없다. 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시는 서로 요건은 다르지만 그 법률효과와 대항력에 있어서는 같다.
질문: 도달주의
답변: 의사표시는 보통 ‘표의자에 의한의사의 표명→발신→상대방에의 도달→상대방의 요지'의 단계를 거친다. 물론 마주 앉은 상대방에게 말로 하는 의사표시인 ‘대화'에는 이러한 일련의 과정이 거의 동시에 이루어지지만, 멀리 떨 어진 상대방에게 편지로 의사표시를 하는 경우에는 위 네 단계가 분명히 드러난다. 이 중 어느 시기에 의사표시의 효력이 발생하는지가 문제되는데, 우리 민법은 ‘도달주의’를 채택하여 상대방에게 도달한 때 의사표시의 효력이 발생한다(민법 제 111 조). 도달주의에 따르는 경우 의사표시가 상대방에게 도달하였는지에 대한 입증책임은 표의자(의사표시를 한 자)에게 있다. 도달주의는 구체적으로 언제 상대방에게 도달하였는지가 문제되는데, 일반적으로 편지가 상대방의 우편함에 들어가서 가족이나 동거인에게 수령되는 등 상대방의 지배하에 들어가면 도달한 것이 된다. 도달하면 발신 후에 표의자가 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에는 영향이 없다(민법 제 111조 2항). 이와같이 도달주의의 원칙에 대하여는 다음을 주의하여야 한다. 첫째, 효력발생시기에 대하여 특별한 규정이 있으면 그것에 따른다. 예컨대 ① 상대방이 제한능력자인 때에는 그의 법정대리인이 도달을 알지 못하면 의사표시의 효력이 생긴 것을 주장할 수 없다(민법 제 112조). ② 격지자 간의 계약의 성립은 거래의 신속을 고려하여 발신주의(해당 항 참조)로 한다(민법 제 531 조). ③ 요식행위(要式行爲), 요물계약(要物契約) 등은 어떠한 요식을 이행하여 물건을 인도하지 않으면 효력이 생기지 않는다. 둘째, 대화자 사이의 의사표시나 상대방 없는 의사표시에 대하여는 특별한 규정이 없다. 전자는표명 • 발신 ·도달·요지의 사이에 시간적인 차이가 없고, 후자는 표시가있음에 불과하기 때문이다. 더구나 대화자 사이의 의사표시에 대하여는 도달 후 상대방의 요지를 결할 경우도 없지 않다. 이와 같은 경우도 상대방이 요지할 수 있는 상태라면 효력이 생기는 것으로 해석한다.
질문: 발신주의
답변: 격지자(隔地者)에 대한 의사표시에 관하여 의사표시를 발신 한 때(서신을 우체통에 넣은 때, 종이에 기록하여 우체국의 창구에 의뢰한 때 등이 해당하며, 시간차가 촌재하지 않는 전화 등은 해당하지 않음)에 의사표시의 효력 발생을 인정하는 주의이다. 즉 발신시에 의사표시가 있는 것으로 하는 주의이다. 민법은 도달주의(수신주의)를 원칙으로 하고(민법 제 111 조1 항), 격지자 간의 계약의 성립이나 사원총회의 소집 등에 있어서는 발신주의를 취하고 있다(민법 제 71 조). 또 거래의 신속을 목적으로 하는 상법에서는 발신주의를 채택한 예가 적지 않다(상법 제 53조 • 제 67조 등).
질문: 전자적 의사표시
답변: 컴퓨터 자동데이터처리 시스템의 이용자가 확정하지 않은 세부사항에 대하여 프로그램이라는 포괄적 기준설정에 따라 의사표시의 성립과 내용을 세부적으로 결정하는 것으로서, 인간의 의사영역의 일정한 부분을 사실상 대신한다는 전제하에서 이러한 자동화장치로 이루어지는 법률행위를 말한다. 자동화(自動化) 의사표시라고도 한다. 전자적 의사표시에 따라 비진의 의사표시의 경우 그 책임소재와 의사표시의 효력발생시기에 대해서 새로운 법률적 접근이 필요해졌다.
질문: 대리
답변: 넓은 의미에서 대리란 타인(본인)을 대신하여 어떤 행위를 하는 것을 말하나, 민법 총칙편에서 규정하고 있는 대리란 대리인이 자신이 하는 법률행위가 본인을 위하여 하는 것임을 표시하여(현명주의), 대리인이 하는 법률행위의효과가 직접 본인에게 귀속되는 법률제도를 말한다. 이와 유사한 개념으로 사자(使者)와 간집대리(間接代理)가 있다. 사자는 단순히 ① 본인이 완성한 의사표시를 전달하는 자(편지를 전달하는 자 등), @ 본인이 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 그 의사표시를 완성시키는 자 등을 말한다. 대리에 있어서의 의사표시는 대리인 자신의 의사표시임에 반하여, 사자의 경우 의사는 본인이 결정하고 사자는 이를 표시하는 기관에 불과하다는 점에 차이가 있다. 또 간접대리란 타인의 계산(計算)하에 자기의 명의로 행하는 행위를 말한다(위탁매매인, 중매인 등의 행위). 간접대리의 경우 그 효과는 일단 행위자에게 귀속되고 그 다음에 본인에게 귀속되기 때문에 경제적인 작용은 대리와 비슷하나, 행위자와 그 법률효과의 귀속이 분리되지 않은 점에서 대리와 차이가 있댜 예를 들어 원본증서가 없는 투자신탁을 취급하는 희사는 타인(투자자)을 위하여 증권액의 거래(의사표시)를 하고, 그 거래에 의한 이익이나 손실은 모두 투자자에게 귀속되지만 그 거래는 회사가 자기의 명의로 한다. 따라서 그 효과도 회사에 귀속되므로 대리와는 다르다. 또 법인의 이사는 법인을 위하여 의사표시를 하고 그 방법이나 효과는 대리의 경우와 다를 바 없으나 대리인이라고 하지 않고 대표자라고 한다. 다만, 법률행위 중에는 성질상 본인 스스로 해야만 하는 것이 있다. 혼인 • 입양 • 유언 등은 대리에 친하지 않은 행위라 하여 대리행위로 할 수 없다.
질문: 대리인
답변: 대리인이 될 수 있는 지위나 자격을 말한다. 대리는 대리인이 한 행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하는 제도이므로 대리인에게는 대리권이 필요하댜 대리권이 없는 대리행위는 무권대리(無權代理)라고 해서 원칙적으로 무효이지만(민법 제 130조), 본인이 추인하면 대리권이 추완(追完)되어 유효로 된다. 또 표면상 대리권이 있는 것 같이 보이는 소위 표현대리(表見代理)에서는 유권대리와 같은 책임을 본인이 진다(민법 제 125조 • 제 126조 • 제 129조). 대리권은 법정대리에서는 법률규정, 임의대리에서는 위임 등 본인의 대리권수여(代理權授與)로 발생한다.
질문: 법정대리
답변: 현대사회에서는 자기의 재산은 자기가 관리 • 운영하는 것이 원칙이지만, 이를 관철하는 것이 적당하지 않은 경우가 적지 않다. 예를 들면 보통사람에 비하여 능력이 뒤떨어지는 미성년자나 피성년후견인의 경우는 그들의 의익을 위하여, 파산자의 경우에는 채권자 등의 이익을 위하여, 부재자의 경우는 부재자 본인과 이해관계인의 이익을 위하여 각각 이들을 대신하여 재산을 관리하고 법률행위를 할 자가 필요하다. 법률은 이러한 경우를 위하여 대리인을 두도록 규정하고 있다. 이것이 법정대리제도이다. 달리 말하자면 법정대리는 본인의 자유의사에 의하지 않고 법률의 규정이 나 법원의 선임으로 대리권이 주어지는 경우이다. 그 법적 근거로는 다음 세 가지가 있다.  ① 법률이 직집 대리인이 될 자를 규정하고 있는 경우 - 미성년자의 친권자(민법 제 920조), 피성년후견인의 후견인(민법 제 938조)등, ② 법원의 선임에 의한 경우 - 부재자의 재산관리인(민법 제23조 • 제24조), 상속재산관리인(민법 제 1023조) 등, ③ 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정에 의한 경우 - 지정후견인(민법 제 931 조), 지정유언집행자(민법 제 1093조) 등이다.
질문: 임의대리
답변: 본인의 의사에 따라 대리권을 수여하여 대리인을 두는 제도이다. 임의대리는 본인의 활동 영역을 확대하는 하나의 수단이다. 사람은 자기가 신뢰하는 대리인을 사용하여 시간을 절약하고 경험이나 지식의 부족을 보충할 수 있다.본인이 대리권을 수여하는 행위를 수권행위(授權行爲)라고 한다. 이 수권행위는 기초적 내부관계를 발생하게 하는 행위(위임 • 고용 • 도급 • 조합 등)와는 구별하여야 한다. 위임 • 고용 • 도급 • 조합 등의 계약이나 이러한 계약의 존재를 전제로 하여 일정한 법률행위를 하는 권한을 수여하거나 의무를 지우기도 하지만, 이러한 계약이 없어도 대리권을 수여하는 것이 가능하다. 즉 수권행위는 본인과 대리인 사이에 기초적 내부관계를 발생하게 하는 행위 그 자체는 아니며, 그것과는 독립하여 대리권의 발생만을 목적으로 하는 것이다. 그 결과 위임 ·고용등의 계약이 무효가되어도 수권행위는 당연하게 무효가 되지 않을 수 있다. 이에 따라 거래의 안전에 기여한다(무인설). 대리권을 증명하는 수단으로 위임장을 교부하는데, 특수한 것으로 백지위임장(白紙委任狀)이 있다. 이는 대리인의 성명이나 대리권의 내용이 기재되지 않은 위임장으로, 이와 같은 경우에는 대리권의 범위가 불명확해서 본인과의 관계에서는 권한의 남용이, 대리행위의 상대방과의 관계에서는 표현대리의 문제가 발생하기 쉽다.
질문: 위임장
답변: 타인에게 어떤 사무의 처리를 위임한 것울 증명하기 위하여 위임자가 수임자에게 교부하는 문서이다. 반드시 엄밀한 의미에서의 위임계약에 따를 필요는 없고, 오히려 대리권의 수여로 따르는 계약 일반에 관하여 교부할 수 있다. 이러한 의미에서 실질적으로 대리권을 증명하는 문서라 해도 좋다. 위임하여야 할 사항의 일부나 수임자의 성명을 공백으로 한 것을 백지위임장이라 한다 공법상의 위임장도 있다. 국제법상 특정인을 영사에 임명할 것을 기재하여 상대국에게 보내는 문서 등이 이에 해당한다.
질문: 대리인
답변: 대리권을 가진 자를 말한다. 대리는 본인을 대신하여 의사표시를 하는 제도이므로 대리인은 본인의 의사를 전달하는 사자(使者)와도 다르고 또법인의 이사와같은소위 대표와도 다르다. 대리인은 자기가 의사의 결정과 표시를 하므로 의사능력이 있어야 하지만,그 효과는 본인에게 귀속하여 대리인에게는 관계가 없으므로 직접 대리인 자신의 이익을 해하는 일은 없다. 그래서 민법은 제한능력자라도 법정대리인의 동의 없이 타인의 대리인이 될 수 있음을 인정 하고 있다(민법 제 117조). 따라서 대리인이 제한능력자라는 이유로 본인은 그 대리행위를 취소할수 없다.
질문: 사자
답변: 실정법 규정에는 사자라는 용어를 쓰지 않으나, 법학에서는 표의자와 구별하기 위하여 사용한다. 사자는 표의자의 보조자로서 편지를 전하는 등 표의자의 의사표시를 전달하는 자이다. 사자가 잘못하여 다른 사람에게 편지를 전달하였다면 의사표시는 당연히 도달하지 않은 것이 된다. 이에 대하여 상대방에게 의사표시의 내용을 잘못 전했을 때에는 표의자의 착오로 취급한다. 구별해야 할 개념으로 이행보조자(履行補助者)가 있는데, 채무자가 채무의 이행을 위하여 수족(手足)처럼 부리는 자이다(민법 제 391 조). 이행보조지는 독립한 지위를 갖지 못하므로 보조행위의 하자에 대해서는 채무자 본인이 책임을 진다. 대리와의 차이는 의사표시의 하자유무가사자의 경우본인을표준으로 결정되지만 대리의 경우 대리인을 표준으로 결정되는 점에 있다.
질문: 현명주의
답변: 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시의 효력이 직접 본인에게 귀속되려면 그 의사표시가 ‘본인을 위한 것임을 표시'하여야 함을 말한다{민법 제 114조). 이처럼 ‘현명'을 요구하는 이유는 대리행위가 본인을 위한 것임을 외부에 알려 법률관계를 명확하게 하고, 법률행위의 당사자에 대한 상대방의 신뢰를 보호하려는 데 있다. ‘본인을 위한 것임을 표시한다'는 것은 대리자격을 표시한다는 정도의 의미로서, 대리행위의 효과가 본인에게 돌아간다는 의미이다. 현명주의를 위반한 의사표시는 대리행위가 되지 아니하고 대리인 자신을 위한 행위로 간주한다. 원래 현명주의는 대리인의 입장에서 행동한다는 것을 상대방에게 알리기 위한 것으로 그것을 상대방이 알거나 알 수 있는 상태이면 현명할 필요가 없고, 따라서 이 경우 대리인의 의사표시는 대리행위로 되어 그 효과는 직접 본인에게 귀속된다(민법 제 115조). 현명주의에 의하여 상대방이 대리인에게 의사표시를 하는 경우에도 대리인에 대하여 본인을 위한 것임을 표시하지 않으면 본인에 대하여 효력이 생기지 않는다(민법 제 114조2항). 한편, 상행위의 대리에 대 하여는 ‘본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다'고 하여 현명주의 원칙을 채용하지 않고 있다(상법 제 48조).
질문: 관리행위
답변: 권한을 정하지 않은 대리인이 할 수 있는 행위로서, 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위에서 그 이용 • 보존 또는 개량하는 행위를 말한다. 대리권의 범위는 법정대리의 경우는 법규에 따르고, 임의대리의 경우는 수권행위의 내용에 따라 정하여진다. 그러나 실제로는 수권행위의 취지를 둘러싸고 다툼이 일어날 때가 적지 않다. 이와 같은 경우에는 본인과 대리인의 종래의 관계, 수권행위를 하기에 이른 사정 등을 통하여 대리권의 범위를 확정하여야 하나 그것으로도 명확하지 않은 경우가 있다. 그래서 민법은 대리권의 범위를 확정지을 수 없는 대리인은 다음의 행위 만을 할 수 있도록 하였다(민법 제 118조). ① 보존행위(保存行爲) : 대리행위의 목적인 재산의 현상을 유지하는 행위. 예를 들면 가옥 수리, 권리의 등기, 시효의 중단 등 ② 이용행위(利用行爲) : 대리의 목적인 재산의 성질을 변경하지 않는 한도에서 수익을 도모히는 행위. 예를 들면 금전을 은행에 예금하거나 가옥을 임대하는 행위 등 ③ 개량행위(改良行爲) : 대리의 목적인 재산의 성질을 변경하지 않는 범위에서 경제적 가치를 증가시키는 행위 . 예를 들면 무이자의 대금을 이자부로 변경하는 행위 등 ‘관리’라는 용어는 다의적(多義的)이나 민법에서는 위 세 가지 의미로 사용하고 있다. 관리행위에 대한 개념으로 매각 • 전집 〔典執: 질권의 설정, 즉 ‘입질(入質)'을 의미〕 등의 처분행위(處分行爲)가 있다.
질문: 복대리
답변: 대리인이 대리권의 범위에 속하는 행위를 할 수 있도록 대리인 자신의 이름으로(즉, 대리인의 권한으로) 선임한 본인의 대리인을 말한다. 대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 권한을 복임권(複任權)이라 하고, 그 선임행위를 복임행위라 한다. 대리인은 위임 • 고용 등의 실질관계에 의하여 대리권을 가질 뿐 아니라, 여러 가지 경우에서 본인에 대하여 대리행위를 해야 하는 의무를 진다. 그러나 상황에 따라서는 이러한 의무를 대리인 스스로 다 하지 못할 수가 있다. 복대리인제도는 그러한 경우에 대비한 것으로서 다음과 같은 특색이 있다. ① 대리인은 자기의 이름으로 복대리인을 선임하는 것이므로, 복대리인의 선임은 대리행위가 아니다. 법정대리인은 자기의 책임으로 언제든지 복대리인을 선임할 수 있으나(민법 제 122조), 임의대리인(任意代理人)은 본인의 허락이 있거나 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다(민법 제 120조). 반면 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있어 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에 대하여 그 선임 • 감독에 관한 책임을 진다(민법 제 121 조1 항)． 또 대리인이 본인의 지명으로 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임이나 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 해임을 태만히 한 때에만 책임을 진다(민법 제 121조2항). ② 복대리인은 대리인의 대리인이 아니고 본인의 대리인이며, 따라서 복대리인의 대리행위의 효과는 직접 본인에게 미친다(민법 제 123조).. ③ 복대리인은 대리인과의 내부관계에 따라 대리인의 감독에 복종하는 것은 당연하지만, 다시 본인과의 사이에 대리인 • 본인 간의 내부관계(위임 • 고용 등)와 동일한 관계가 생긴다(민법 제 123조2항).
질문: 자기계약
답변: 대리인이 본인을 대리하면서 다른 한편으로 대리인 자신이 상대방이 되어 계약을 체결하는 것을 말한다. 예를 들어 甲의 대리인 乙이 甲소유의 부동산을 자기에게 매도하는 경우이다. 우리 민법은 자기계약을 쌍방대리(雙方代 理)와 함께 금지하고 있디(민법 제 124조). 그것은 본인의 이익을 해할 염려가 있기 때문이다. 따라서 본인의 이익을 해할 염려가 없는 경우에는 금지하지 않는다. 민법은 그 예로 채무의 이행을 들고 있으나, 그 밖에 주식의 명의개서 • 등기의 신청 • 친권자의 미성년자에 대한증여 등도 본인의 이익을 해하지 아니하므로 금지하지 않는다. 또 본인이 자기계약을 허락한 경우에도 금지하지 않는다.
질문: 쌍방대리
답변: 동일인이 하나의 법률행위에 있어 당사자 쌍방을 대리하여 대리행위를 하는 것을 말한다. 예를 들어, 甲의 대리인 乙이 丙의 대리인도 겸하여 乙혼자서 甲• 丙간의 계약을 체결하는 경우이다(쌍방대리에 대한 법규정은 자기 계약의 경우와 같으므로 그 항을 참조할 것).
질문: 표현대리
답변: 대리권 없는 자(무권대리인: 無權閃理人)가 한 대리행위는 무효이다. 그러나 상대방이 무권대리인을 유권대리인으로 잘못 믿은 책임이 본인에게도 있는 경우에, 본인은 그의 무권대리행위에 대하여 책임을 지며 무효를 주장할 수 없다. 이것을 표현대리라고 하며, 외형을 신뢰한 자의 보호라는 점에서 선의취득과 동일한 법리에 의한 제도이다. 표현대리는 다음 세 가지 경우에 성립한다. 어느 것이나 상대방이 과실 없이 무권대리인을 유권대리인으로 잘못 믿게 한 것을 전제로 한다. ① 실제로는 대리권을 주지 않았으나 본인이 어떤 자(표현대리인)에게 대리권을 수여한 뜻을 제 3자에게 표시하여 그 표현대리인이 대리권의 범위 내에서 제 3자와 법률행위를 한 때(민법 제 125조) : 등기필증이나 인감증명에 백지위임장을 첨부하여 교부한 자는 그 제시를 받은 자에게 부동산의 처분행위에 대하여 서류의 소지인(所持人)을 대리인으로 하는 뜻을 표시한 것으로 된다. 또 공사의 도급에 관하여 수급인(受給人)의 자격 이 있는 자가 그 자격이 없는 자에게 명의를 빌려준 경우에는 일반인에 대하여 공사의 시행에 따른 거래에 관하여 명의를 빌린 자를 대리안으로 하는 뜻을 표시한 것으로 해석된다. ② 대리인이 권한 밖의 행위를 한 때(민법 제 126조) : 법정대리의 경우에도 적용된다. ③ 대리인이 대리권 소멸 후에 대리행위를 한 때(민법 제 129 조) : 소멸 전에 가지고 있던 대리권을 넘어서 대리행위를 한 경우에는 ②와 결합하여 표현대리가 성립한다.