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질문: 법인의 분사기 소지 허가 방식(「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률」 제12조제2항 관련)
답변: 총검단속법 제12조제2항에서는 건설공사ㆍ경비 등을 위하여 법인의 대표자 또는 대리인, 사용인, 그 밖에 종업원이 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ마취총ㆍ분사기 또는 전자충격기를 소지하려는 경우에는 그 법인의 대표자가 허가받으려는 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ마취총ㆍ분사기 또는 전자충격기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정하여 그 법인의 주된 사업장의 소재지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 법인의 종업원들이 분사기를 소지하기 위해 법인의 대표자가총검단속법 제12조제2항의 분사기 소지허가를 받을 때, “법인 종업원들이 소지하려는 분사기 전체의 수와 분사기 소지 예정 종업원 전체를 특정하는 방식”만이 허용되는 것인지, 아니면 “각 분사기 별로 소지할 종업원을 특정하는 방식”도 허용되는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,총검단속법 제12조제2항에서는 법인의 종업원들이 분사기를 소지하기 위해 법인의 대표자가 분사기 소지허가를 받을 때, “허가받으려는 분사기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정”하도록 규정하고 있을 뿐, 각 분사기 별로 소지할 자를 지정하는 것이 허용되는 것인지에 대해서는 명확하게 규정하고 있지는 않은바, 이와 같이 규정의 의미가 불명확한 경우에는 그 법령의 다른 규정 내용 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 할 것이므로,총검단속법 제12조제2항에서 소지허가 대상이 되는 분사기와 종업원을 특정하는 방식을 “법인 종업원들이 소지하려는 분사기 전체의 수와 분사기 소지 예정 종업원 전체를 특정하는 방식”으로 한정하고 있는 것인지와 관련하여 총검단속법령의 분사기 소지허가 체계를 살펴볼 필요가 있다고 할 것입니다.
그런데, 개인의 분사기 소지허가에 대해 규정하고 있는 총검단속법 제12조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 법 제10조 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자가 분사기를 소지하려는 경우에는 행정자치부령으로 정하는 바에 따라 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제21조제4항제1호에서는 개인이 분사기 소지허가를 신청할 때 신체검사서를 제출하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제10호의2서식에서는 개인이 소지하려는 분사기의 명칭 및 제조번호를 허가 신청서에 기재하도록 하고 있는바, 개인이 분사기를 소지하려는 경우 그 분사기를 소지하려는 개인이 누구인지와 소지하려는 분사기를 특정하도록 규정한 취지는 개인이 분사기를 소지하는 경우 소지하려는 분사기를 특정하여 허가를 받도록 함으로써 그 개인에게 분사기의 안전한 사용 및 관리의무를 부여하고, 분사기로 인한 위험과 재해를 방지하여 공공의 안전을 유지하려는 것이라고 할 것입니다.
다음으로, 총검단속법 제12조제2항에서는 법인의 대표자 또는 대리인, 사용인, 그 밖에 종업원이 분사기를 소지하려는 경우에는 그 법인의 대표자가 허가받으려는 분사기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정하여 그 법인의 주된 사업장의 소재지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제21조제5항제1호에서는 실제 사용자 전원의 신체검사서를 제출하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제10호의4서식에서는 개인이 분사기 소지허가를 받는 경우와 마찬가지로 소지하고자 하는 분사기의 명칭 및 제조번호를 허가 신청서에 기재하도록 규정하고 있는바, 개인의 분사기 소지허가 신청 절차와 별도로 법인 대표자의 분사기 소지허가 신청 절차를 규정한 것은 개인의 분사기 소지허가와는 다른 새로운 허가 요건을 만든 것이라기 보다는 분사기의 대부분이 법인에서 사용되고 있는 실정을 감안하여 법인의 종업원들이 분사기를 소지하려는 때에는 법인의 종업원들이 각각 총검단속법 제12조제1항의 분사기 소지허가를 받도록 하는 대신, 법인의 대표자가 분사기의 수와 실제 소지할 종업원을 특정하고 일괄하여 소지허가를 받을 수 있도록 절차를 간소화하여 국민의 불편을 해소하려는 것이라는 점에서[구 「총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법」(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되어 1996. 6. 7. 시행된 것) 개정이유 참조], 총검단속법 제12조제2항에 따른 분사기 소지허가는 “법인 종업원들이 소지하려는 분사기 전체의 수와 분사기 소지 예정 종업원 전체를 특정하는 방식” 뿐만 아니라 “각 분사기 별로 소지할 종업원을 특정하는 방식”도 허용되는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 총검단속법 제12조제2항에서는 법인의 종업원들이 분사기를 소지하기 위해 법인의 대표자가 분사기 소지허가를 받을 때, “허가받으려는 분사기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정”하도록 규정하고 있을 뿐, 각 분사기 별로 소지할 자를 지정하는 것이 허용되는 것인지에 대해서는 명확하게 규정하고 있지는 않으므로, “분사기의 수”와 “이를 소지할 자”를 특정할 때 각 분사기 별로 소지할 자를 지정하는 방식은 같은 법 제12조제2항의 문언에 반한다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 총검단속법 제12조제2항에서 “허가받으려는 분사기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정”하도록 규정하고 있는 것은 개인이 분사기 소지허가를 받을 때와 마찬가지로 법인의 대표자가 분사기 소지허가를 받을 때에도 분사기를 소지할 종업원을 특정하도록 요구하고 있는 것일 뿐, 분사기와 종업원을 특정하는 방식을 “법인 종업원들이 소지하려는 분사기 전체의 수와 분사기 소지 예정 종업원 전체를 특정하는 방식”으로만 한정하거나 “각 분사기 별로 소지할 종업원이 누구인지를 각각 지정하여 특정하는 방식”을 금지하고 있는 것은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 법인의 종업원들이 분사기를 소지하기 위해 법인의 대표자가 총검단속법 제12조제2항의 분사기 소지허가를 받을 때, “법인 종업원들이 소지하려는 분사기 전체의 수와 분사기 소지 예정 종업원 전체를 특정하는 방식” 뿐만 아니라 “각 분사기 별로 소지할 종업원을 특정하는 방식”도 허용된다고 할 것입니다.
질문: 법인인 중소기업자의 창업의 범위에서 제외되는 경우가 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 ‘기존 사업과 같은 종류의 사업’을 개시하는 것으로 한정되는지 여부(「중소기업창업 지원법 시행령」 제2조제1항제5호 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 구 중소기업창업법 시행령 제2조제1항제5호에서는 창업에 해당하지 않는 것 중의 하나로 ‘법인인 중소기업자’가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하는 경우로서 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유하는 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 ‘사업’을 개시하는 것을 규정하고 있는데, 같은 항 제4호에서 ‘개인인 중소기업자’가 일정한 주식 소유 요건(각주: 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하거나 의결권 있는 방행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유할 것)을 갖추어 ‘기존 사업과 같은 종류의 사업’을 개시하는 것을 창업에 해당하지 않는 것의 하나로 규정한 것과 달리, 법인인 중소기업자의 경우는 기존 사업과 같은 종류의 사업인지 여부에 관계 없이 일정한 주식 소유 요건을 갖추어 “다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것”으로 규정하고 있으므로, 구 중소기업창업법 시행령 제2조제1항제5호에 따라 일정한 주식 소유 요건을 갖추어 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하면 새로 설립된 다른 법인인 중소기업이 개시하는 사업이 기존 사업과 같은 종류의 사업인지 다른 종류의 사업인지 여부와 상관없이 “창업”에 해당하지 않는다는 점은 문언상 명확하다고 할 것입니다.
그리고 구 중소기업창업법 시행령 제2조제1항제5호는 2020년 10월 8일 대통령령 제31108호로 종전의「중소기업창업 지원법 시행령」을 일부개정하면서, 창업에서 제외되는 승계 방식의 사업 개시 형태를 명확히 규정하기 위하여 “창업”에 해당하지 않는 것으로 보는 사업 개시 형태를 상속ㆍ증여로 사업을 계속하는 경우(제1호), 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 단독으로 또는 친족과 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 30퍼센트 이상을 소유하거나 가장 많은 주식 지분을 소유하는 법인인 중소기업을 설립하여 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 경우(제4호), 법인인 중소기업자가 의결권 있는 발행주식 총수의 30퍼센트 이상을 소유하는 경우로서 가장 많은 주식 지분을 소유하는 다른 법인인 중소기업을 설립하여 사업을 개시하는 경우(제5호) 등으로 명확하게 규정하면서 신설된 규정으로,(각주: 2020. 2. 18. 대통령령 제30436호로 일부개정되어 2020. 2. 21. 시행된 중소기업창업 지원법 시행령 일부개정령 조문별 제ㆍ개정이유서 참조) 법인인 중소기업자의 경우 자회사 성격의 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 경우에는 사업의 종류와 관계 없이 중소기업창업 지원법령상 각종 지원 대상이 되는 창업으로 인정하지 않으려는 의도를 반영한 것(각주: ‘중소기업창업 지원법 시행령 및 시행규칙 개정계획(중소벤처기업부 보고자료)' 참조)인바, 구 중소기업창업법 시행령 제2조제1항제5호에 따른 ‘다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것’을 ‘다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 같은 종류의 사업을 개시하는 것’으로 한정하여 해석함으로써, 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 다른 종류의 사업을 개시하는 경우도 “창업”의 범위에 포함되는 것으로 해석하는 것은 해당 규정의 입법연혁 및 개정취지에도 부합하지 않습니다.
따라서 구 중소기업창업법 시행령 제2조제1항제5호에 따른 ‘다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것’은 ‘다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 같은 종류의 사업을 개시하는 것’으로 한정되지 않습니다.
＜관계 법령＞중소기업창업 지원법(2020. 4. 7. 법률 제17244호로 일부개정되어 2020. 10. 8. 시행된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “창업”이란 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 대통령령으로 정한다.1의2. ～ 8. (생 략)중소기업창업 지원법 시행령(2020. 10. 8. 대통령령 제31108호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것)제2조(창업의 범위) ①「중소기업창업 지원법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 창업은 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 것을 말한다.1. ～ 3. (생 략)4. 개인인 중소기업자가 기존 사업을 계속 영위하면서 단독으로 또는「중소기업기본법 시행령」 제2조제5호에 따른 친족과 합하여 의결권 있는 발행주식(출자지분을 포함한다. 이하 같다) 총수의 100분의 30 이상을 소유하거나 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유하는 법인인 중소기업을 설립하여 기존 사업과 같은 종류의 사업을 개시하는 것5. 법인인 중소기업자가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상(해당 법인과 그 임원이 소유하고 있는 주식을 합산한다)을 소유하는 경우로서 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 가장 많은 주식의 지분을 소유하는 다른 법인인 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것6. (생 략)②제1항 각 호에 따른 같은 종류의 사업의 범위는「통계법」 제22조제1항에 따라 통계청장이 작성ㆍ고시하는 한국표준산업분류(이하 “한국표준산업분류”라 한다)상의 세세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다.③제2항 후단에 따른 추가된 업종의 매출액 또는 총 매출액은 추가된 날이 속하는 분기의 다음 2분기 동안의 매출액 또는 총 매출액을 말한다.
질문: 「법제업무 운영규정」 제26조제1항의 “다른 법령의 벌칙조항”에 과태료 규정이 포함되는지 여부(「법제업무 운영규정」 제26조제1항 관련)
답변: 벌칙은「형법」이나「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」등을 근거로 사회 공동생활을 침해하는 반윤리적ㆍ반사회적인 범죄에 부과하는 “형사벌”과 개별 행정법상 의무를 위반한 경우 행정작용의 실효성을 확보하기 위해 행정의 상대방에게 과하는 제재로서의 “행정벌”로 구분되고, 행정벌은 다시 처벌의 내용에 따라「형법」 제41조에 규정된 형(刑)을 과하는 “행정형벌”과 간접적으로 행정목적의 달성에 장해를 야기할 우려가 있는 의무위반에 대해 과태료를 부과하는 “행정질서벌”로 구분되는바,(각주: 헌법재판소 1994. 4. 28. 91헌바14 결정례 및 법제이론과 실제(2019, 국회 법제실 발행) p.649 참조 ) 개별 법령에 따른 과태료 규정 또한 행정벌로서 벌칙의 한 종류입니다.
그리고 법률이 장(章)과 절(節)로 구분되어 있는 경우 일반적으로 벌칙 장(章)을 두어 형벌 규정, 양벌 규정 및 과태료 규정의 순서로 배열하게 되는데(각주: 법제이론과 실제(2019, 국회 법제실 발행) p.638 및 법령 입안ㆍ심사 기준(2019, 법제처 개정 발행) p.510 ∼ 513 참조 ) 입법기술상 같은 벌칙 장(章)에 있더라도 형벌 규정과 과태료 규정을 구분하기 위해 형벌 규정은 조 제목을 “벌칙”으로, 과태료 규정은 조 제목을 “과태료”로 정하고 있는 것이고,「정치자금법」 제49조와같이 조 제목을 “벌칙”으로 하면서 형벌 규정과 과태료 규정을 모두 정한 입법례도 있습니다.
이러한 입법 관행 및 과태료의 성격을 고려하면「법제업무 운영규정」 제26조제1항의 “다른 법령의 벌칙조항”은 단순히 조 제목이 “벌칙”인 규정만 의미한다고 볼 것이 아니라 개별 법령에 행정벌로서 규정된 형벌 규정, 양벌 규정 및 과태료 규정을 모두 포함하는 것으로 보아야 합니다.
아울러 형벌의 경우 「형법」 제8조에 따라 같은 법 총칙(제1편)이 원칙적으로 적용되고, 과태료의 경우 개별 법령에서 과태료의 부과.징수, 재판 및 집행 등의 절차에 대해 다르게 정하고 있더라도 「질서위반행위규제법」 제5조에 따라 같은 법이 적용되는바, 개별 법령에 규정된 행정벌(형벌 및 과태료)은 모두 법무부 소관의 「형법」 및 「질서위반행위규제법」의 해석.적용이 전제된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞법제업무 운영규정제26조(법령해석의 요청) ① 중앙행정기관의 장은 지방자치단체의 장 또는 민원인으로부터 법률적 판단이 필요한 질의를 받는 등 법령을 운영ㆍ집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우에는 행정운영의 적법성과 타당성을 보장하기 위하여 법령해석업무를 관장하는 기관(민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석인 경우에는 법무부를 말하고, 그 밖의 모든 행정 관계 법령의 해석인 경우에는 법제처를 말한다. 이하 "법령해석기관"이라 한다)에 법령해석을 요청하여야 한다.② ～ ⑪ (생 략)형법제8조(총칙의 적용) 본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.질서위반행위규제법제5조(다른 법률과의 관계) 과태료의 부과ㆍ징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다.
질문: 벤처기업의 요건 적용 시 특수관계인의 관계에 있는 자의 투자금액 인정 여부(「벤처기업육성에 관한 특별조치법」 제2조의2제1항제2호가목 관련)
답변: 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」(이하 “벤처기업법”이라 함) 제2조의2제1항에서는 벤처기업이 갖추어야 하는 요건을 규정하면서 같은 항 제2호가목 및 그 위임을 받은「벤처기업육성에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “벤처기업법 시행령”이라 함) 제2조의3제1항에서는 벤처기업법 제2조의2제1항제2호가목(1)부터 (8)까지에 규정된 자 중 어느 하나에 해당하는 자(이하 “투자자”라 함)가 해당 기업에 투자한 금액(이하 “투자금액”이라 함)의 합계가 5천만원 이상으로서 기업의 자본금 중 투자금액의 합계가 차지하는 비율이 100분의 10 이상일 것을 규정하고 있습니다.
그리고 벤처기업법 제2조의2제1항제2호가목(8)에 따르면 투자실적, 경력, 자격요건 등 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 개인(이하 “전문엔젤투자자”라 함)(각주: 「전문엔젤투자자 관리규정」(중소벤처기업부고시 제2017-5호) 참조 )은 벤처기업의 요건을 구성하는 투자자에 해당하는바, 해당 규정의 위임을 받은 벤처기업법 시행령 제2조의3제3항제1호다목에서는 전문엔젤투자자가 되기 위한 개인의 투자금액 요건 산정 시「금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령」 제3조제1항에 따른 특수관계인(이하 “특수관계인”이라 함)이 발행한 주식 또는 지분에 투자한 금액은 제외하도록 규정하고 있습니다.
이러한 벤처기업법령의 규정에 따르면 개인이 전문엔젤투자자가 되기 위한 요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때에는 특수관계인이 발행한 주식 또는 지분에 대한 투자를 투자금액에서 제외되어야 함이 명확하나, 중소기업이 벤처기업의 요건을 갖추었는지 여부를 판단하기 위해 투자금액의 합계를 산정할 때에는 투자자가 해당 중소기업과 특수관계인에 해당하는지 여부를 구분하도록 명시하여 규정하고 있지 않습니다.
그런데 벤처기업법 제2조의2제1항제2호가목(8)에서 전문엔젤투자자를 벤처기업 요건 중 하나인 투자자로 인정한 취지(각주: 2013. 9. 12. 의안번호 제1906805호로 발의된 벤처기업육성에 관한 특별조치법 일부개정법률안 제안이유 및 주요내용 참조 )는 전문엔젤투자자가 투자한 기업을 벤처기업으로 확인하여 창업기업이 벤처기업으로 성장할 수 있는 지원 체계를 마련하기 위한 것이므로 벤처기업이 되기 위한 요건을 판단할 때 명문으로 규정하지 않은 요건을 적용하는 것은 창업기업이 벤처기업으로 성장할 수 있도록 지원하려는 입법취지에 부합하지 않습니다.
그렇다면 이 사안과 같이 특수관계인 관계에 있는 중소기업에 투자하기 전에 이미 전문엔젤투자자의 요건을 갖춘 개인이 벤처기업법 시행령 제2조의3제1항에 해당하는 금액을 투자하는 경우도 해당 중소기업은 벤처기업법 제2조의2제1항제2호가목에 따른 벤처기업의 요건을 갖춘 것으로 보는 것이 입법 취지 및 관련 법령의 체계에 부합하는 해석입니다.
※ 법령정비 권고사항특수관계인이 투자한 금액을 벤처기업법 제2조의2제1항제2호가목에 따른 벤처기업의 투자금액 요건에 포함하는 것이 적절한지 여부를 검토하여 특수관계인의 투자금액을 제외할 필요가 있다면 같은 법 시행령 제2조의3제1항에서 이를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「벤처기업육성에 관한 특별조치법」제2조의2(벤처기업의 요건) ① 벤처기업은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.1. 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업(이하 "중소기업"이라 한다)일 것2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것가. 다음 각각의 어느 하나에 해당하는 자의 투자금액의 합계(이하 이 목에서 "투자금액의 합계"라 한다) 및 기업의 자본금 중 투자금액의 합계가 차지하는 비율이 각각 대통령령으로 정하는 기준 이상인 기업(1) ∼ (7) (생 략)(8) 투자실적, 경력, 자격요건 등 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 개인나.ㆍ다. (생 략)② (생 략)「벤처기업육성에 관한 특별조치법 시행령」제2조의3(벤처기업의 요건 등) ① 법 제2조의2제1항제2호가목(1)부터 (8)까지의 규정 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 법 제2조의2제1항제2호가목(1)부터 (8)까지에 규정된 자가 해당 기업에 대하여 투자를 한 금액의 합계가 5천만원 이상으로서, 기업의 자본금 중 투자금액의 합계가 차지하는 비율이 100분의 10(해당 기업이 「문화산업진흥 기본법」 제2조제12호에 따른 제작자 중 법인이면 자본금의 100분의 7) 이상을 말한다.② (생 략)③ 법 제2조의2제1항제2호가목(8)에서 "투자실적, 경력, 자격요건 등 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 개인"이란 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 개인을 말한다.1. 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 주식 또는 지분에 대한 최근 3년간의 투자금액(제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람이 법 제13조에 따른 개인투자조합의 업무집행조합원인 경우 해당 조합의 투자금액 중 출자지분에 해당하는 금액을 포함한다)의 합계가 1억원 이상으로서 중소벤처기업부장관이 정하여 고시하는 금액 이상일 것가. 다음의 어느 하나에 해당하는 자가 신규로 발행한 주식 또는 지분일 것1) 벤처기업2) 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호에 따른 창업자3) 「중소기업 기술혁신 촉진법」 제15조에 따른 기술혁신형 기업나. 인수한 날부터 6개월 이상 보유한 주식 또는 지분일 것다. 「금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령」 제3조제1항에 따른 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)이 발행한 주식 또는 지분이 아닐 것2. (생 략)④ ∼ ⑪ (생 략)
질문: 변경승인을 받은 시장정비사업추진계획의 효력 상실일(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제38조제2항 등 관련)
답변: 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함) 제37조제4항에서는 같은 조 제1항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)가 사업추진계획을 승인할 때에는 시장정비구역과 사업추진계획의 개요를 관보나 공보에 고시해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문에서는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)은 사업추진계획이 승인된 후 사정 변경으로 사업추진계획의 변경이 필요하다고 인정되면 변경 사유 및 관계 자료를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 변경승인을 신청해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항에서는 시ㆍ도지사는 같은 조 제5항에 따라 변경을 승인하였으면 그 내용을 관보나 공보에 고시해야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고 전통시장법 제38조제2항에서는같은 법 제35조에 따라 승인을 신청한 시장정비사업추진계획(이하 “사업추진계획”이라 함)의 승인이 고시된 날부터 3년 이내에 시장정비사업에 관하여같은 법 제39조에 따른 사업시행인가가 없을 때에는 3년이 되는 날의 다음 날부터 그 승인은 효력을 상실하나(본문), 사업시행자가 천재지변 및 사업추진계획의 변경 등의 사유로 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 통하여 사업추진계획 승인의 효력 상실에 대한 유예신청(1회만 할 수 있으며, 그 기간은 2년으로 함)을 하여 시ㆍ도지사로부터 유예승인을 받은 경우에는 그렇지 않다고(단서) 규정하고 있는바,이 사안은 전통시장법 제38조제2항 단서에 따라 사업추진계획 승인 효력 상실에 대한 유예승인을 받은 후 해당 계획에 대해 변경승인을 받은 경우 그 변경승인을 받은 사업추진계획의 효력 상실일은 변경승인이 고시된 날부터 3년이 되는 날의 다음날인지 아니면 당초 받았던 유예승인 기간이 만료된 날의 다음날인지에 관한 것입니다.
먼저 전통시장법 제38조제2항 본문에서는 사업추진계획은 “승인이 고시된 날”부터 일정 기간이 지난 후 효력이 상실된다고 하여 “승인”만 규정하고 있지만 변경승인도 그 사업의 시행자에게 사업을 실시할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서 당초의 사업계획 승인과 다를 바 없어 변경승인이 새로운 승인으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다고 할 것이므로(각주: 2000. 10. 13. 대법원 선고 2000두5142 판결례 참조 ) 전통시장법상 사업추진계획의 변경승인을 새로운 승인으로 볼 수 있는지에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.
그런데 전통시장법 제37조제6항에서는 시ㆍ도지사가 사업추진계획의 변경승인을 하는 경우 승인의 경우와 마찬가지로 “그 변경승인의 내용을 관보나 공보에 고시”하도록 규정하면서 전통시장법 시행령 제23조에서는 그 고시 내용에 있어 승인과 변경승인 사항을 동일하게 규정하고 있습니다.
그리고 전통시장법 제37조제5항 본문에서는 사업추진계획이 승인된 후 사정 변경으로 사업추진계획의 변경이 필요한 경우 변경승인을 받도록 규정하면서 그 변경승인 대상에 대해서는 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 사업추진계획에 포함된 사항은 모두 변경승인의 대상이 된다고 할 것이고(각주: 법제처 2015. 1. 13.회신 14-0707 해석례참조 ), 사업추진계획의 변경승인을 하는 경우에도 같은 법 시행령 제22조제3항에 따라 사업추진계획의 승인에 관한 규정이 준용되어 시장정비사업 심의위원회의 심의 등 승인의 경우와 동일한 절차를 거치도록 하고 있어 사업추진계획의 승인과 변경승인의 내용과 절차에 있어 차이가 없고 그렇다면 이 사안의 전통시장법 제38조제2항에 따른 “사업추진계획의 승인이 고시된 날”은 그 변경승인을 받은 사업추진계획이 고시된 날을 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당합니다.
따라서 전통시장법 제38조제2항 단서에 따라 사업추진계획 승인의 효력 상실에 대한 유예승인을 받은 후 해당 계획에 대해 변경승인을 받은 경우 그 변경승인을 받은 사업추진계획의 효력 상실일은 변경승인이 고시된 날부터 3년이 되는 날의 다음날입니다.
※ 법령정비 권고사항전통시장법 제37조제5항에 따른 사업추진계획의 변경승인을 받은 경우 그 사업추진계획의 효력 상실일 및 유예승인 가능 여부에 대하여 해석상 논란이 있는바, 같은 법 제38조제2항에 따른 “승인”의 범위 및 유예승인 횟수의 적용범위 등을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 변경신고를 통하여 하나의 장소에서 복수의 개인과외교습자가 과외교습할 수 있는지 여부 (「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」 제14조의2제10항 등 관련)
답변: 학원법 제2조제3호에서는 “개인과외교습자”란 학습자의 주거지 또는 교습자의 주거지로서「건축법」 제2조제2항에 따른 단독주택 또는 공동주택(가목)이나「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택에 거주하는 자가 공동으로 관리하는 시설로서같은 법 제43조에 따른 입주자대표회의의 의결을 통하여 영리를 목적으로 하지 아니하고 입주민을 위한 교육을 하기 위하여 설치하거나 사용하는 시설(나목)에서 교습비등을 받고 과외교습을 하는 자를 말한다고 규정하고 있고,학원법 제2조제4호각 호 외의 부분 본문에서는 “과외교습”이란 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교 입학 또는 학력 인정에 관한 검정을 위한 시험 준비생에게 지식ㆍ기술ㆍ예능을 교습하는 행위를 말한다고 규정하고 있습니다.
한편,학원법 제14조의2제1항에서는 개인과외교습을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주소지 관할 교육감에게 교습자의 인적 사항, 교습과목, 교습장소 및 교습비 등을 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제16조의2제1항에서는학원법 제14조의2제1항에 따라 개인과외교습을 하려는 사람은 교육부령으로 정하는 개인과외교습자신고서에 교습장소 등 같은 항 각 호의 사항을 적어 교육감에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 개인과외교습자는 제1항 각 호의 사항 중 어느 하나의 사항이 변경된 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 15일 이내에 교육부령으로 정하는 변경신고서를 교육감에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
또한, 학원법 제14조의2제10항에서는 개인과외교습자의 교습장소가 그 주거지인 경우 개인과외교습자를 1명만 신고할 수 있되(본문), 같은 등록기준지 내의 친족인 경우 추가로 신고할 수 있다(단서)고 규정하고 있는바,이 사안은 친족이 아닌 두 사람이 각각 자신의 주거지에서 개인과외교습 신고를 한 후, 두 사람 중 한 사람이 변경신고를 통하여 다른 사람이 개인과외교습 신고를 한 주거지에서 함께 개인과외교습을 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 학원법 제14조의2제1항 및 같은 법 시행령 제16조의2제2항에 따르면 관할 교육감에게 개인과외교습 신고를 한 개인과외교습자가 교습장소를 변경하려는 경우에는 일정한 요건을 갖추어 변경신고를 하는 것이 허용됩니다.
 그런데, 학원법 제14조의2제10항에서는 개인과외교습자가 그 주거지를 교습장소로 하는 경우 같은 등록기준지 내의 친족인 경우를 제외하면 개인과외교습자를 1명만 신고할 수 있도록 규정하고 있는바, 해당 규정의 문언상 변경신고의 경우에 개인과외교습자를 2명 이상 신고하도록 하는 예외가 존재하지 않음이 분명하므로 이미 기존 개인과외교습자의 교습장소로 신고된 주거지에 다른 개인과외교습자가 교습장소를 이전하는 변경신고를 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
또한, 학원법 제14조의2제10항 본문에서 개인과외교습자의 교습장소가 그 주거지인 경우 개인과외교습자를 1명만 신고할 수 있다고 규정하고 있는 것은 한 곳의 주거지에 여러 명의 개인과외교습자가 과외교습하는 등 학원형태로 운영하는 편법적인 개인과외교습이 만연하는 상황을 개선하기 위하여 한 장소에서 과외교습할 수 있는 개인과외교습자의 수를 제한하려는 취지인바(2016년 5월 29일 법률 제14164호로 일부개정된 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률 개정이유서 참조), 기존에 개인과외교습자의 교습장소로 신고된 주거지에 그 개인과외교습자의 친족이 아닌 다른 개인과외교습자를 변경신고를 통해 추가하는 것은 위와 같은 학원법 제14조의2제10항의 취지에도 어긋난다고 할 것입니다.
따라서, 친족이 아닌 두 사람이 각각 자신의 주거지에서 개인과외교습 신고를 한 후, 두 사람 중 한 사람이 변경신고를 통하여 다른 사람이 개인과외교습 신고를 한 주거지에서 함께 개인과외교습을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
질문: 변리사 자격이 없는 행정사가 특허 등에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행 업무를 할 수 있는지 여부 (「변리사법」 제2조 등 관련)
답변: 「행정사법」 제2조제1항각 호 외의 부분에서는 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 행정기관에 제출하는 서류의 작성(제1호), 같은 항 제1호부터 제3호까지에 따라 작성된 서류의 제출 대행(제4호), 인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위해 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(제5호) 등의 업무를 수행한다고 하면서(본문), 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다(단서)고 규정하고 있는바,「행정사법」 제2조제1항각 호의 업무라 할지라도 다른 법률에서 특별히 정하는 자격을 가진 자만이 할 수 있도록 명시된 경우에는 이를 행정사의 업무로 볼 수 없습니다.
(각주: 법제처 2010. 4. 23.회신 10-0024 해석례및 법제처 2016. 8. 9.회신 16-0329 해석례참조 )그런데「변리사법」 제2조에서는 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허등에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조에서는 변리사시험에 합격한 사람 및「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람으로서 일정한 실무수습을 마쳐야 변리사 자격이 있다고 규정하고 있으며, 「변리사법」 제21조에서는 변리사가 아닌 자는 같은 법 제2조에 따른 대리 업무를 하지 못하도록 하면서 이를 위반할 경우 같은 법 제24조에 따라 처벌 대상이 되도록 규정하고 있으므로, 「변리사법」 제2조에 따라 특허등에 관한 사항을 대리하는 업무는 「행정사법」 제2조제1항 각 호 외의 부분 단서의 “다른 법률에 따라 제한된 업무”에 해당하는 것이 명백합니다.
그리고 「변리사법」 제2조에 따른 특허등에 관한 사항은 특허등의 출원ㆍ등록과 특허 등에 관한 특허심판원의 각종 심판 및 특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송을 의미(각주:대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다108104 판결례참조 )하며, 특허등 관계 법령인 특허법령, 실용신안법령, 디자인보호법령, 상표법령 등을 종합해 보면(각주: 「특허법」 제42조, 「신용신안법」 제8조, 「디자인보호법」 제37조 및 「상표법」 제36조 등을 말함. ) 예컨대 특허 출원 시 제출하는 서류에는 발명의 설명ㆍ청구범위를 적은 명세서 등을 첨부해야 하고, 청구범위에는 발명을 특정하는 데 필요한 구조ㆍ방법ㆍ기능.물질 등을 적어야 하는 등 고도의 법적ㆍ기술적 전문성을 필요로 하고, 특허의 출원은 본인 외에는 대리인을 통해 작성ㆍ제출하도록 특허의 출원과 관련된 각종 서식에서 정하고 있는데, 이와 같은 서류 작성에 필요한 법적ㆍ기술적 전문성과 대리인을 통한 작성ㆍ제출은 실용신안등록, 디자인등록 및 상표등록의 경우에도 마찬가지인바, 「변리사법」 제2조에 따른 특허등에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행은 특허등에 관한 사항의 대리에 해당하여 변리사 자격이 없는 행정사는 해당 업무를 할 수 없습니다.
(각주: 특허법령, 실용신안법령, 디자인법령 등 개별 법령에서 대리인을 필요로 하지 않는 출원ㆍ등록 외의 신청 사항에 대하여 「행정사법」에 따른 행정사가 서류 작성 및 서류 제출 대행 업무를 할 수 있는지 여부는 별론으로 함. )아울러 변리사법령에서는 변리사가 출원ㆍ심판ㆍ소송 등의 업무를 수행하기 위해 필요한 법적ㆍ기술적 전문성과 윤리의식(각주: 헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2015헌마1000 결정례 및 법제처 2011. 12. 1.회신 11-0541 해석례참조 )을 확보하기 위해 「특허법」 등 산업재산권법과 「민사소송법」 등을 시험과목으로 하는 변리사시험에 합격하거나 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 취득한 후 실무수습을 거쳐야 변리사 자격을 인정하고 있고, 변리사로 등록한 후에도 연수교육을 받도록 한 반면(「변리사법」 제3조.제15조 및 같은 법 시행령 별표 1), 행정사 자격시험 과목에는 「특허법」 등 산업재산권법과 「민사소송법」 등이 포함되어 있지 않고(「행정사법 시행령」 별표 1), 특허등에 관한 사항의 대리에 필요한 교육을 요건으로 하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
변리사법제2조(업무) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다.제21조(변리사가 아닌 자의 변리사 업무금지) 변리사가 아닌 자는 제2조에 따른 대리 업무를 하지 못한다.행정사법제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다.1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성2. 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성3. 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)5. 인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(代理)6. 행정 관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답7. 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실 조사 및 확인② (생 략)＜관계 법령＞
질문: 보궐선거로 선출된 동별 대표자의 임기가 중임 제한 임기에 포함되는지(「주택법 시행령」 제50조제8항 등 관련)
답변: 「주택법」 제43조제7항제2호에 따르면 공동주택 관리방법의 선택 등을 하기 위하여 필요한 입주자대표회의의 구성ㆍ운영 및 의결사항에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제50조제8항에 따르면 동별 대표자의 임기는 2년으로 하며 한번만 중임할 수 있다고 규정하고 있으며, 구주택법 시행령부칙 제2조제2항(동별 대표자 등의 선출에 관한 적용례)에서는같은 영 제50조제7항(현행 「주택법 시행령」 제50조제8항)의 개정규정은 구주택법 시행령시행 후 최초로 선출되는 동별 대표자부터 적용한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 구주택법 시행령이 시행되기 전에 선출된 동별 대표자의 잔여임기를 구주택법 시행령이 시행된 후에 실시된 보궐선거에서 선출된 동별 대표자가 수행한 경우, 보궐선거로 선출된 동별 대표자의 임기도「주택법 시행령」 제50조제8항에 따른 중임 제한 임기에 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 적용례 규정은 신ㆍ구 법령의 변경과정에 있어서 신 법령의 적용대상 등에 관하여 논란의 소지가 있을 수 있는 경우 최초의 적용대상 등을 구체적으로 명시함으로써 법령의 집행상이나 해석상 논란을 사전에 방지하기 위하여 두는 것이라 할 것인데, 구주택법 시행령부칙 제2조제2항의 적용례는 동별 대표자관련 사항을 정한같은 영 제50조에 따라 최초로 선출된 동별 대표자부터는 새로 한 차례만 중임을 할 수 있도록 중임 제한 규정의 적용관계를 명시한 것(법제처 2011. 6. 9.회신 11-0188 해석례참조)으로, 임기만료로 선출된 경우만 적용된다고 규정하고 있지 않습니다.
또한,「주택법 시행령」 제50조제8항에서도 “동별 대표자의 임기는 2년으로 하며 한번만 중임할 수 있다”고만 규정하고 있을 뿐, 보궐선거로 선출된 동별 대표자의 경우 특별히 중임 제한 대상에서 제외한다는 규정도 따로 두고 있지도 않습니다.
아울러, 공동주택 관리와 관련한 동별 대표자의 업무수행의 경직과 정체 및 입주자 상호간의 분열과 반목을 방지하는 등 동별 대표자의 장기 직무수행에 따른 폐해를 방지하기 위하여 동별 대표자의 중임을 제한하는 규정의 취지는 보궐선거로 선출된 동별 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결례참조)고 할 것입니다.
따라서, 구주택법 시행령이 시행되기 전에 선출된 동별 대표자의 잔여임기를 구주택법 시행령이 시행된 후에 실시된 보궐선거에서 선출된 동별 대표자가 수행한 경우, 보궐선거로 선출된 동별 대표자의 임기도 「주택법 시행령」 제50조제8항에 따른 중임 제한 임기에 포함된다고 할 것입니다.
질문: 보급대의 노무자로 6·25 참전 후 다시 현역으로 복무한 것이 두 번의 징집에 의한 이중복무가 아닌지 여부(구 「징발에 관한 특별조치령」 제1조 등 관련)
답변: 구「징발에 관한 특별조치령」(1950. 7. 26. 대통령긴급명령 제6호로 제정ㆍ시행된 것을 말함. 이하 같음) 제1조에서는 본령은 단기 4283년(서기 1950년) 6월 25일 배한괴뢰군의 침구로 인하여 발생한 비상사태에 있어서 군작전상 필요한 군수물자, 시설 또는 인적자원(이하 “징발목적물 또는 피징용자”라 함)을 징발 또는 징용함을 목적으로 한다고 규정하고 있고,같은 영 제7조제8호에서는 징발목적물 또는 징용대상의 하나로 인적자원을 규정하고 있으며,같은 영 제14조에서는 징발목적물 또는 피징용자에 대하여는 따로 대통령이 정하는 바에 따라 원장회복 또는 보상을 한다고 규정하고 있습니다.
또한, 구「징발보상령」(1950. 8. 21. 대통령령 제381호로 제정ㆍ시행된 것을 말함. 이하 같음) 제6조에서는 피징용자(조업자를 포함함)에 대하여는 보수를 지불하되 그 금액은 단기 4283년 6월 25일 현재 일반노동임금에 준하여 보상사정위원회의 사정에 따라 이를 결정한다고 규정하고 있고, 구「피징용자보수규정」(1950. 8. 25. 국방부령 제3호로 제정ㆍ시행된 것을 말함. 이하 같음) 제1조 및 별표에서는 피징용자에 대한 보수액으로 피징용자를 갑, 을, 병으로 나누어 기술공인 갑등별은 일액 500원, 중노동자인 을등별은 450원, 경노동자인 병등별은 400원을 각각 규정하고 있습니다.
한편,「병역법」 제2조제1항에서는 징집을 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제5조제1항제1호에서는 현역을 징집이나 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 무관후보생으로 규정하고 있으며, 징용 당시 적용되던 구「병역법」(1949. 8. 6. 법률 제41호로 제정된 것을 말함. 이하 같음) 제1조에서는 대한민국 국민된 남자는 본법의 정하는 바에 의하여 병역에 복무하는 의무를 진다고 규정하고 있고,같은 법 제3조에서는 병역은 상비병역(현역 및 예비역으로 구분됨), 호국병역, 후비역, 보충병역 및 국민병역으로 구분한다고 규정하고 있으며,같은 법 제8조제1항에서는 현역에는 현역병으로 징집된 자 및 호국병으로서 현역병으로서 편입된 자가 이에 복한다고 규정하고 있고,같은 법 제34조에서는 실역에 적합한 자는 체격등위의 우열에 따라 각 징모구의 배부인원에 응하여 현역병, 호국병 및 제1보충병의 순서로 이를 징집한다고 규정하고 있으며,같은 법 제35조에서는 국민병역에 적합하나 실역에 적합하지 못한 자는 징집하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
한편, 징용과 징집의 사전적 의미를 살펴보면, 징용(徵用)은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 비상사태에 국가의 권력으로 국민을 강제적으로 일정한 업무에 종사시키는 일을 뜻하고, 징집(徵集)은 병역의무자를 현역에 복무할 의무를 부과하여 불러 모음을 의미하므로 징용과 징집이 같은 의미라 할 수는 없고, 위에서 본 구「징발에 관한 특별조치령」및 구「병역법」등의 규정을 종합하여 보면 구「징발에 관한 특별조치령」에 따른 징용은 구「병역법」에 따른 현역복무를 위한 징집과는 성격이 다르다고 할 것입니다.
또한,헌법 제39조제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상「병역법」에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로,헌법 제39조제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로(헌재 1999. 12. 23. 결정 98헌마363 참조), 징집에 의해 현역으로 복무하는 것은 헌법상 국민의 기본의무의 하나인 병역의무를 이행하는 것으로 병역의무의 이행에 반드시 보상이 따라야 하는 것은 아닌바, 구「징발에 관한 특별조치령」 제14조에서 피징용자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보상을 한다는 규정을 두고 있고, 이에 근거하여 구「징발보상령」 제6조에서는 피징용자에게 일반노동임금에 준하여 보수를 지불하도록 규정하고 있으며, 구「피징용자보수규정」 제1조 및별표에서 피징용자의 등급에 따라 피징용자에 대한 구체적인 보수액 등을 규정하고 있는 점을 고려하면, 구「징발에 관한 특별조치령」에 따른 징용이 병역의무의 수행인 현역 복무를 위한 징집이라고 할 수는 없을 것입니다.
그러므로 이 사안의 경우,「병역법」이 아닌 구「징발에 관한 특별조치령」에 따라 징용되었고, 군인이 아닌 노무자로 참전하였으며, 구「징발에 관한 특별조치령」및 구 「징발보상조치령」 등에서 피징용자에게 일반노동임금에 준하여 보상하는 규정을 두고 있음에 비추어 볼 때, 구「병역법」에 따라 징집에 의해 병역의무를 수행한 것으로 볼 수는 없다 할 것입니다.
따라서, 6ㆍ25 전쟁 당시 구「징발에 관한 특별조치령」에 따라 징용되어 보급대의 노무자로 6ㆍ25 참전 후 다시 현역으로 복무한 것이 두 번의 징집에 의한 이중복무에 해당하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 보상액 산정 등의 절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 않고 사업인정을 받은 사업의 경우, 다시 협의를 할 때 보상액 산정 절차를 반드시 거쳐야 하는지 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제26조제2항 등 관련)
답변: 토지보상법 제26조제1항에서는 사업인정을 받은 사업시행자는같은 법 제14조부터 제16조까지 및 제68조를 준용하여 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인(각주: 토지보상법 제2조제5호에 따른 “관계인”을 말하며, 이하 같음 )과의 협의 절차를 거치도록 하되, 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없을 때같은 법 제28조에 따른 토지수용위원회에 재결 신청을 할 수 있도록 함으로써 공공성이 인정되어 사업인정을 받은 이후에도 재결에 의한 강제절차에 들어가기 전에 상대방의 협력을 구하는 필수적 절차를 마련하고 있는데,같은 법 제26조제2항본문에서는 사업시행자가 사업인정을 받기 이전에 이미 협의에 따른 취득에 필요한 절차를 거친 경우라면 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없음을 전제로같은 법 제14조부터 제16조까지의 절차를 거치지 않을 수 있도록 하여 공익사업이 신속하고 원활하게 추진될 수 있도록 하고 있습니다(각주: 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바104 결정례 및 2000. 12. 19. 의안번호 제160552호로 발의된 토지보상법안 국회 건설교통위원회 심사보고서 참조 ).그런데토지보상법 제26조제2항단서에서는 같은 항 본문에 대한 예외를 규정하여 사업시행자나 토지소유자 및 관계인이같은 법 제16조에 따른 협의를 요구할 때에는 협의하도록 규정하고 있는바, 이때 거쳐야 하는 협의는 그 문언상같은 법 제16조에 따른 협의를 다시 거쳐야 한다는 의미일 뿐이고, 이러한 협의를 할 때 같은 법 제26조제1항에서 규정하고 있는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정 등 같은 법 제14조, 제15조 및 제68조에 따른 절차를 모두 다시 거쳐야 한다는 의미는 아닙니다.
그리고 토지보상법 제16조에 따른 협의를 할 때에는 같은 법 시행령 제8조제1항에 따라 보상금액이 특정되어 있어야 하는데, 같은 법 제26조제2항 단서에 따른 협의를 하는 경우에는 사업인정 이전에 이미 같은 법 제68조에 따른 보상액의 산정 절차를 거쳐 산정한 보상액이 있으므로 같은 조 제1항과 달리 같은 법 제68조를 준용하도록 하고 있지 않은바, 이와 같이 같은 법 제26조제2항 단서에 따라 협의를 할 때 같은 법 제68조에 따른 보상액 산정절차를 거치도록 규정하지 않은 것은 사업인정 이전에 산정한 종전의 보상액으로 협의할 것인지, 아니면 같은 법 제68조에 따른 보상액의 산정 절차를 다시 거쳐 협의할 것인지를 협의당사자가 선택할 수 있도록 하려는 취지로 보아야 하고, 이미 산정한 보상액이 있음에도 불구하고 반드시 같은 법 제68조에 따른 보상액의 산정 절차를 다시 거쳐야 한다고 보는 것은 같은 법 제26조제2항의 입법취지에 부합하지 않습니다.
아울러 토지보상법 제67조제1항에서는 보상액의 산정 시 협의에 의한 경우에는 협의 성립 당시의 가격을 기준으로 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제70조제1항에서는 협의나 재결에 의하여 취득하는 토지에 대해서는 공시지가를 기준으로 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 같은 항에 따른 일정한 지역의 지가변동률, 생산자물가상승률 등을 고려해 평가한 적정가격으로 보상하도록 규정하고 있는바, 사업인정 이전에 같은 법 제68조에 따라 보상액을 산정한 시점과 사업인정 후의 협의 시점 간 차이가 크지 않은 경우에는 이미 산정한 보상액이 변경될 가능성 또한 크지 않을 것인데, 이러한 경우까지 같은 법 제26조제2항 단서에 따라 협의를 요구하였다고 하여 반드시 같은 법 제68조에 따른 보상액 산정 절차를 다시 거쳐야 한다고 보기는 어렵습니다.
따라서 토지소유자가 토지보상법 제26조제2항 단서에 따라 같은 법 제16조에 따른 협의를 요구한 경우, 사업시행자는 반드시 같은 법 제68조에 따른 보상액의 산정 절차를 다시 거치고 협의해야 하는 것은 아니라고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞

○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제20조(사업인정) ① 사업시행자는 제19조에 따라 토지등을 수용하거나 사용하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 한다.② 제1항에 따른 사업인정을 신청하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 수수료를 내야 한다.제26조(협의 등 절차의 준용) ① 제20조에 따른 사업인정을 받은 사업시행자는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 제14조부터 제16조까지 및 제68조를 준용한다.② 사업인정 이전에 제14조부터 제16조까지 및 제68조에 따른 절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하고 제20조에 따른 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없을 때에는 제1항에도 불구하고 제14조부터 제16조까지의 절차를 거치지 아니할 수 있다. 다만, 사업시행자나 토지소유자 및 관계인이 제16조에 따른 협의를 요구할 때에는 협의하여야 한다.제68조(보상액의 산정) ① 사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하려는 경우에는 감정평가법인등 3인(제2항에 따라 시ㆍ도지사와 토지소유자가 모두 감정평가법인등을 추천하지 아니하거나 시ㆍ도지사 또는 토지소유자 어느 한쪽이 감정평가법인등을 추천하지 아니하는 경우에는 2인)을 선정하여 토지등의 평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 사업시행자가 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 직접 보상액을 산정할 수 있을 때에는 그러하지 아니하다.② 제1항 본문에 따라 사업시행자가 감정평가법인등을 선정할 때 해당 토지를 관할하는 시ㆍ도지사와 토지소유자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 감정평가법인등을 각 1인씩 추천할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 추천된 감정평가법인등을 포함하여 선정하여야 한다.③ 제1항 및 제2항에 따른 평가 의뢰의 절차 및 방법, 보상액의 산정기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.