질문: 「주택법」 제5조제3항에 따라 고용자가 그 근로자의 주택을 건설을 하는 경우 같은 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하기 위해 갖추어야 할 요건으로서 주택건설대지의 소유권 확보 여부(「주택법」 제5조제3항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해「주택법」 제5조제3항전단에서는 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다고 규정하면서, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제16조제3항에서는 고용자가 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 ‘고용자가 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하고 있을 것’(제2호) 등 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어같은 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 해당 주택건설대지가 담보신탁된 경우 그 소유권의 귀속 주체에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 먼저 이 사안에서는 고용자가 해당 주택건설대지를 담보신탁하여 수탁자에게 그 소유권이 이전된 후「주택법」 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 신청하는 경우, 위탁자인 고용자가 주택건설사업계획의 승인 신청 요건으로서 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제됩니다.
먼저「주택법」의 목적은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설ㆍ공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데에 있고(제1조), 주택법령에서 주택건설사업계획의 승인 신청 요건으로 사업시행자로 하여금 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 한 것은 주택건설사업을 원활하고 안정적으로 시행함과 동시에 입주예정자들의 재산권을 보호하려는 데에 그 취지가 있는바(각주: 법제처 2013. 8. 21.회신 13-0284 해석례참조), 이러한 취지를 고려하여「주택법」 제61조에서는 사업주체로 하여금 입주자 모집공고 승인 신청일 이후부터 일정기간 동안 입주예정자의 동의 없이 주택건설대지에 담보물권 등을 설정하는 행위를 원칙적으로 금지하도록 하면서(제1항), 같은 조 제1항에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 해당 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도, 제한물권의 설정, 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하며(제3항), 같은 조 제3항에 따른 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청과 동시에 하도록(제4항) 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해서 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하는 사업주체는 원칙적으로 해당 주택건설대지의 등기부상 소유권자여야 한다고 보는 것이같은 법규정의 문언과 취지에 비추어 타당하다고 할 것입니다.
(각주: 법제처 2013. 8. 21.회신 13-0284 해석례참조)그런데 일반적으로 ‘부동산 담보신탁’은 담보의 목적으로 채무자 또는 제3자가 위탁자가 되어 위탁자 소유의 부동산을「신탁법」에 따라 수탁자에게 이전하고 채무자가 그 채무를 불이행하면 수탁자가 담보목적 부동산을 처분하여 그 공매대금으로 채권자인 우선수익자에 대한 채무를 정산하고 잔액이 있을 때에는 다른 수익자 또는 위탁자에게 지급하는 방법을 취하게 되는바(각주: 법제처 2024. 5. 14.회신 24-0088 해석례및대법원 2017. 5. 22. 선고 2014다225809 판결례참조),「신탁법」에 따라 토지를 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 ‘소유권이 수탁자에게 완전히 이전’되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(각주:대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례참조), 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담할 뿐, 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것이고(각주: 대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정례 참조), 나아가 위탁자의 채무불이행 시 수탁자가 신탁계약에 따라 주택건설대지를 처분함으로써 사업의 안정적 시행이 저해될 수 있으므로, 결국 담보신탁에 따라 주택건설대지의 소유권이 위탁자인 고용자에서 수탁자로 이전된 경우, 해당 고용자가 주택건설사업계획의 승인 신청 요건으로서의 주택건설대지 소유권을 확보한 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 위탁자인 고용자가「주택법」 제5조제3항 및같은 법 시행령 제16조제3항제2호에 따른 주택건설사업계획의 승인 신청 요건으로서 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.
나. 질의 나에 대해「주택법」 제15조제1항본문에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 등은 같은 항 각 호의 사업계획승인권자에게 사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제21조제1항에서는같은 법 제15조제1항등에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되(본문), 다만 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제2호) 등에는 그러하지 아니하다(단서)고 규정하여 주택건설대지의 소유권 확보에 관한 사항을 규율하고 있습니다.
그런데「주택법」 제5조제3항에서는 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다고 규정하여, ‘공동사업주체’가 사업을 시행하는 경우에 대해 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제16조제3항제2호에서는 고용자가 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우같은 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하기 위해 갖추어야 할 요건으로 ‘고용자가 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하고 있을 것’을 규정하고 있어, 특별히 ‘공동사업주체’가 주택건설사업을 시행하는 경우에 사업계획승인 신청을 위해 갖추어야 할 요건들에 관해 별도로 규정하고 있는바,같은 법 제21조의 대지 소유권 확보에 관한 내용은 고용자와 등록사업자가 공동사업주체로서 주택건설사업을 시행하는 경우에도 그대로 적용된다고 보기는 어렵습니다.
그리고「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 및 제3항제1호에 따르면 주택건설사업의 공동사업주체는 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해서 주택건설대지가 저당권 등의 목적으로 되어 있는 경우 그 저당권 등을 말소하거나, 저당권 등의 권리자로부터 사업 시행에 대한 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 이는 저당권자의 저당권 실행 등으로 인하여 공동사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 입주예정자가 불측의 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 규정으로서, 이처럼 주택법령에서는 단순히 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 하는 것을 넘어 해당 토지를 안정적이고 지속적인 사용이 가능한 상태로 소유할 것까지를 요구하고 있다고 할 것인바(각주: 법제처 2018. 11. 2.회신 18-0378 해석례참조 ), 이러한 취지에 비추어 보면「주택법」 제5조제3항 및같은 법 시행령 제16조제3항제2호에서 고용자가 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우 주택건설사업계획의 승인 요건으로 고용자로 하여금 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 한 것은 주택건설사업을 원활하고 안정적으로 시행하려는 취지로 보이고, 만약 고용자와 등록사업자가 공동사업주체로서 사업시행을 하는 경우 주택건설대지의 소유권을 확보할 의무가 부과되어 있는 고용자가「주택법」 제21조제1항제2호를 근거로 주택건설대지를 사용할 수 있는 권원만을 확보한 상태에서 사업계획승인 신청이 가능하다고 보게 되면, 고용자에 의해 주택건설대지의 소유권이 안정적으로 확보되지 않은 상태에서 해당 주택건설사업이 진행될 수 있으므로, 위와 같은 주택법령의 취지에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
아울러 대지의 소유권 확보에 대한 주택법령의 입법연혁을 살펴보면, 2005년 1월 8일 법률 제7334호로 일부개정된「주택법」에서 현행「주택법」 제21조제1항제2호에 해당하는 규정이 신설되었는데, 당시 법령의 개정 취지는 주로 투기를 목적으로 한 일부 비윤리적인 토지매입 행위를 방지하려는 데에 있었던 것으로서,(각주: 개정 당시 사용권원을 확보하지 못한 토지에 대한 매도청구권 규정이 함께 신설되었음(2004. 10. 22. 의안번호 제170618호로 발의된 주택법중개정법률안에 대한 국회 건설교통위원회 심사보고서 참조)) 해당 규정의 신설로 인해 종전부터 시행되어 오던 사업계획승인 신청 시 공동사업주체의 소유권 확보 규정에 대해서는 법률상 변동이 없었다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 고용자가「주택법」 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 신청하기 위해서는 주택건설대지의 소유권을 확보해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「주택법」 제5조제3항에 따라 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하기 위해 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우로서,같은 법 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 신청하는 경우에는같은 법 제21조제1항제2호의 규정이 적용되지 않음을 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.
주택법제5조(공동사업주체) ①ㆍ② (생 략)③ 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 고용자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.④ (생 략)제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는「지방자치법」 제198조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 시장2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수② ∼ ⑥ (생 략)제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. (생 략)2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우3.ㆍ4. (생 략)② (생 략)주택법 시행령제16조(공동사업주체의 사업시행) ①ㆍ② (생 략)③ 법 제5조제3항에 따라 고용자가 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다.1. 제1항 각 호의 요건을 모두 갖추고 있을 것2. 고용자가 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하고 있을 것＜관계 법령＞