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질문: 보호관찰
답변: 죄를 범한 자에 대하여 지도 및 원호(援陶)를 함으로써 범죄를 예방하기 위한 형사정책적인 제도를 말한다. 즉 재범 방지를 위하여 보호관찰, 사회봉사, 수강(受講) 및 갱생보호(更生保護) 등 체계적인 사회 내 처우가 필요하다고 인정되는 사람을 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회 복귀를 촉진하고, 효율적인 범죄예방활동을 전개함으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적으로 한다. 보호관찰을 받을 사람으로는 형의 선고유예를 받은 사람(형법 제59조의2), 형의 집행유예를 선고받은 사람(형법 제62조의2), 가석방되거나 임시퇴원된 사람 (형법 제73조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제22조 • 제23조), 보호처분을 받은 사람(「소년법」 제32조 1항 4호 • 5호), 다른 법률에서 보호관찰을 받도록 규정된 사람이다. 사회봉사 또는 수강을 해야 할 사람으로는 형의 집행유예를 선고받은 사람(형법 제62조의2), 「소년법」 제32조에 따라 명령을 받은 사람, 「보호관찰 등에 관한 법률」에 규정된 사람이다. 갱생보호를 받을 사람은 형사처분 또는 보호처분을 받은 사람으로서 자립갱생을 위한 숙식 제공, 주거 지원, 창업 지원, 직업훈련 및 취업 지원 등 보호의 필요성이 인정되는 사람으로 한다(보호관찰 등에 관한 법률 제3조 3항).
질문: 형의 시효
답변: 형(사형은 제외한다)의 선고를 받고 그것이 확정된 후에 그 집행을 받지 않고 일정한 기간이 경과하면 그 집행이 면제되는 제도를 말한다 (형법 제77조 • 제78조). 범죄 후 일정한 시간이 경과하면 기소할 수 없게 되는 공소시효(형사소송법 제249조)와는 구별하여야 한다. 형의 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니하고, 형이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 아니한 사람이 형의 집행을 면할 목적으로 국외에 있는 기간 동안도 진행되지 않는다(형법 제79조). 시효는 징역, 금고 및 구류의 경우에는 수형자를 체포한 때, 벌금, 과료, 몰수 및 추징의 경우에는 강제처분을 개시한 때에 중단된다(형법 제80조).
질문: 사면
답변: 국가원수의 특권에 의하여 형벌권(刑罰權)을 소멸시키고, 혹은 형벌 권의 효력을 멸실시키는 것을 말한다. 우리 헌법에서 대통령은 법률 (사면법)의 정히는 바에 의하여 사면 • 감형 • 복권을 명할 수 있고, 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 사면 중에도 가장 중요한 것은 일반사면(一般放免)으로서 죄의 종류를 정하여 유죄의 선고를 받은 모든 자에 대하여는 형의 선고 효력이 상실되며, 아직 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여는 공소권이 상실된다. 그 외에 특별사면(特別敎免)은 특정한 범죄인에 대한 형의 집행이 면제된다.
질문: 복권
답변: 「사면법」에 있어서의 복권은 대통령의 명령에 의하여 형 선고의 효 력으로 상실되거나 정지된 자격을 회복시키는 것을 말한다(사면법 제5조 1항 5호). 이러한 복권은 형의 선고로 법령에 따라 자격이 상실 또는 정지 되고 형의 집행이 종료하거나 집행의 면제를 받은 자에게 행하여진다. 일반복권(一般復權)은 대통령령으로 행하여지고, 특별복권(特別復權)은 대통령이 행하되 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 당연(법정) 복권이란 법원의 복권결정을 필요로 하지 않고 법률상 당연히 복권되는 것으로, 면책 결정의 확정, 채권자의 동의로 파산폐지확정, 파산자가 선고 뒤에 사기파산으로 유죄의 확정판결을 받음이 없이 10년을 경과한 때와 같은 경우이다(채무자 희생 및 파산에 관한 법률 제574조). 신청에 의한 복권은 복권될 수 없는 파산선고를 받은 채무자가 변제 그 밖의 방법으로 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임을 면한 때에는 파산계속법원은 파산선고를 받은 채무자의 신청에 의하여 복권 결정을 한다(같은 법 제575조). 특별복권은 형의 집행종료일 또는 집행이 면제된 날로부터 3년이 경과된 자에 대하여 검찰총장의 신청으로 법무부장관이 대통령에게 상신(上申)한다. 이 경우에 특정한 자격에 대한 복권도 인정된다(사면법 제17조 참조).
질문: 보호처분
답변: 사회보호 및 특별예방적 목적으로 소년범 ·누범자(과실로 인하여 죄를 범한 자는 제외) · 심신장애인 · 마약류중독자 등에 대하여 그 환경의 조정과 성행의 교정을 위하여, 또 재범의 위험성이 있어 특수한 교육 · 개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 가하는 보안처분의 일종이다. 현행법상 「소년법」 및 「치료감호 등에 관한 법률」에 의한 두 가지 보호 처분제도가 있다. 첫째, 「소년법」의 규정에 있어서는 소년부 판사는 심리결과 보호처분의 필요가 있다고 인정한 때에는 ① 보호자 또는 보호자 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁 ② 수강명령 ③ 사회봉사명령 ④ 보호관찰관에게 단기 또는 장기의 보호관찰을 받게 하는 것 ⑤ 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁하는 것 ⑥ 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 의료재활소년원에 위탁하는 것 ⑦ 소년원에 송치 등의 결정을 할 수 있다. 둘째, 「치료감호 등에 관한 법률」은 종전의 「사회보호법」으로 규율해오던 치료감호제도를 보완 · 개선하기 위해 제정한 법이다. 이 법은 심신장애 상태, 마약류 · 알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적(精神性的) 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자 중에서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 · 개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자를 적절하게 보호하고 치료함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다.
질문: 살인죄
답변: 고의로 타인을 살해하여 사람의 생명을 빼앗는 것이며, 수단· 방법을 묻지 않는다(형법 제250조). 여기서 고의(故意)는 행위의 객체에 대하여 단지 사람이라는 인식만 있으면 족하고, 또 행위에 대하여는 살인의 수단으로 인하여 사망이라는 결과의 발생이 가능하다는 인식(예견) 및 그 결과발생의 인용이 있으면 족하다. 따라서 객체(목적)의 착오(甲인 줄 알고 쏘아 죽였으나, 실은 乙인 경우) · 방법(타격)의 착오(甲을 죽일 의사로써 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가서 옆에 있던 乙에 맞은 경우) · 인과관계의 착오(예견한 바와는 다른 인과관계를 거쳐서 사망의 결과가 발생한 경우)는 고의의 성립에는 영향이 없고 또한 고의의 정도는 미필적 고의로서 충분하다. 그리고 사람은 출생에서 사망에 이르기까지의 자연인을 말한다. 출생에 대하여는 진통설(陣痛說) · 일부노출설(出說) · 전부노출설(部露出說) · 독립호흡설 (獨 呼吸說) · 분만개시설(分晩開始說)이 있으며, 사람과 태아를 구별하고 있다. 진통설이 다수설이다. ① 일부노출설은 신체 일부가 모체의 바깥에 나오면 그때부터 태아가 아니고 사람이라는 학설, 즉 모체와는 따로 살상위험의 객체가 된다는 것이다. 태아를 죽인 것과 사람을 죽인 것에는 형의 경중에 중대한 차이가 있으므로 이 점이 문제가 된다. 다만, 일부 노출하여도 이미 죽었으면 사람으로서는 취급하지 아니하고, 사체손괴죄(형법 161조)가 성립될 뿐이다. ② 전부노출설은 태아가 모체로부터 전부노출한 때가 ‘사람'의 시기라는 학설로 민법 분야에서는 이것이 통설로 되어 있다. 민법상 ‘사람’은 권리 · 의무의 주체로서 의 의미를 가지므로 모체로부터 완전히 독립한 때부터 이를 사람으로 보는 것이 합리성이 있다. ③ 분만개시설은 분만이 개시되었다는 증거가 충분한 경우를 말한다. 따라서 단순히 진통만 가지고는 분만이 개시되었다고 볼 수 없으나, 태아가 태반에서 이탈되는 것을 의미하는 주기적 압박진통(swehen)인 경우에는 분만이 개시된 것이라고 볼 수 있다. 이 분만개시설의 입장은 진통설이 부정확한 진통의 사실만 가지고 분만도 되지 않은 태아를 ‘사람’이라고 보는 부당한 결론을 배제하는 의미가 있을 뿐 아니라, 일부노출설이 태아의 일부가 노출된 것을 요구하기 때문에 태아가 이미 태반을 떠나서 태아로서의 존재를 탈피한 것이 명백한 경우라도 태아라고 봄으로써, 앞에서 이야기한 바와 같이 분만 도중에 의사나 조산원의 부주의로 살해된 경우를 벌하지 못하는 문제를 해결할 수 있다고 한다. 살해란 사람의 생명을 절단케 하는 것으로서 그 수단 · 방법은 불문하며, 맥박이 멈출 때를 기준으로 하는 심장고동종지설(心鼓動終)과 호흡이 그칠 때를 기준으로 하는 호흡종지설 (呼吸終止)의 양설이 있다. 최근에는 심장고동(心藏鼓動), 자발호흡(自發呼吸), 동공반응 (~孔反應) 등 세 가지 징후를 종합적으로 판단하여 사망의 시기를 정하는 종합판단설(合判斷說) 과 장기이식의 필요상 뇌전파정지설(停止說)이 대두되고 있다.
질문: 존속살해
답변: 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 경우이다(형법 제250조2항). ① ‘자기 또는 배우자의 직계존속(直系尊屬)’이란 법률상의 개념이다. ㈎ 사실상의 혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차가 없는 한 이 조에서 말하는 직계존속이 아니다. ㈏ 위의 경우와 반대로, 타인 사이라도 합법한 입양절차가 완료된 후이면 존속살해죄의 객체가 된다. ㈐ ‘배우자'도 법률상의 배우자를 말하고, 사실상 동거하고 있는 관계만으로는 본죄의 배우자라 할 수 없다. ② 신분관계의 시점 : 살인행위의 실행을 착수한 때에 법률상 존속관계가 존재하면 족하고, 결과가 일어난 때에 존재함을 요하지 않는다. 또 배우자의 직계존속은 현재 존재하는 배우자의 직계존속을 가리키는 것으로 배우자가 사망하여 배우관계가 존재하지 않게 된 때에는 배우자의 직계존속이 아니다. ③ 고의 : 존속임을 알면서 범행한 것이어야 하기 때문에 객관적으로 존속살해의 결과가 일어났다 하더라도 직계존속임을 알지 못했을 때에는 보통살인죄가 된다. ④ 존속살해에 대하여 도움을 주거나 편의를 준 경우 : 어떠한 범죄에 대하여 이와 같이 방조한 경우는 해당 범죄의 종범으로 보아야 하지만, 「형법」 제33조 단서의 규정에 의하여 보통살인죄의 종범이 된다. ⑤ 존속살해에 관한 위헌설 : 존속살인죄는 「헌법」 제11조의 평등원칙의 위배 여부와 관련하여 논란이 되고 있다. 우리나라와 가까운 일본에서도 과거 유교적 도덕관에 입각하여 이와 같은 형법규정이 존재하였으나, 1974년 위헌판결을 통하여 그 태도를 변경하였다. 의 부모에 대한 도덕적 의무를 중시하는 것은 봉건적 가족제도의 사상에서 비롯된 것이며, 근대시민적 도덕에서는 그렇지 않다는 이다. 부모의 형편에 따라 자식을 살해하였을 때는 일반살인이고, 자식이 부모를 살해하였을 때에는 일반살인보다 형이 가중된다는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다는 것이 일본 판례의 입장이었으며, 이와 같은 이유로 1995년에는 해당 조항을 비롯하여 존속범죄에 대한 가중처벌 구성요건을 완전히 삭제하기에 이르렀다.
질문: 영아살해
답변: 직계존속이 자신의 치욕을 숨기기 위해 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해하는 죄를 말한다. 기존의 「형법」에서는 이런 경우 형을 감경하여 처벌하였다. ① 구 「형법」 제251조에서 ‘치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나'란 대개 사생아의 경우이거나 기타 딱한 사정에서 분만하게 된 경우를 말한다. ② 공범 : 예컨대 甲이 산모 乙을 교사하거나 방조하여 이 조해당행위를 한 경우에는 남은 보통살인의 교사 혹은 방조가 된다. ③ 분만 직후란 분만으로 인하여 생긴 흥분 상태가 계속되는 동안(Solange der Erregungszustand nach der Geburt anhält)을 의미한다. 독일 판례는 분만 후 시간 반 이내에 행한 경우 또는 산후 집안에서 일을 한 후라도 반 시간이 경과되지 않은 경우 등을 ‘분만 직후’란 개념에 해당한다고 본다. 따라서 수일이 지나서 정상의 심리상태로 회복된 이후에는 치욕을 은폐하거나 특히 참작할 만한 동기가 있다고 하여도 이와 같은 경우에 해당하지 않는다. 영아살해죄는 저항 능력이 없거나 현저히 부족한 사회적 약자인 영아를 대상으로 한 범죄에 대하여 일반 살인죄보다 가볍게 처벌한 다는 비판을 받아왔다. 이에 따라 2023년 8월 「형법」 개정으로 폐지되어 영아살해도 일반 살인죄(형법 제250조)가 적용된다.
질문: 촉탁 • 승낙살인
답변: 사람의 탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 것을 의미한다. 「형법」 제252조는 죽음이 무엇인가를 이해할 능력과 자유로이 의사를 결정할 수 있는 능력을 가진 이를 그 객체로 한다. ① '촉탁'은 피해자의 진지한 요청이 있고 명시적이며 또 그러한 의사표시를 할 수 있는 능력이 있는 경우에 한한다(유아, 음주상태, 정신병자 등의 촉탁인 경우는 보통살인죄가 된다). ‘승낙’은 피해자의 자유로운 진의에서 나온 것이고, 명시적인 것이 아니라도 가능하며, 또 전술한 촉탁의 경우와 같이 의사표시를 할 수 있는 능력이 있어야 한다는 것을 전제로 한다. ② 고의: 살인의 고의 이외에 피살자의 촉탁, 승낙을 받았다는 인식이 있어야 한다. ③ 동반자살의 미수: 함께 죽을 의사로 자살을 시도한 경우에, 일방이 먼저 상대방을 살해하고 자신도 따라 죽으려 하다가 실패했을 때에는 촉탁살인(屬託殺人) 또는 승낙살인(承諾殺人)이 되는 경우가 있다.
질문: 자살관여
답변: 자살은 범죄는 아니지만 타인에게 자살을 교사하거나 방조하면 범죄가 성립한다. 자살할 생각이 없는 상대방을 부추겨 자살하게 했다면 자살교사죄(自殺敎唆)가 되며, 이미 자살할 생각을 하고 있는 사람에게 독약을 주는 등 자살을 도왔다면 자살방조죄(自殺幫助)가 된다. 동반자살을 시도했다가 어느 한쪽만 살아남았다면 그 사람은 경우에 따라 자살교사나 방조로서 본죄에 해당된다. 그러나 강제적 동반자살은 상대의 의사에 반한 것이므로 보통살인죄(普通殺人罪)에 해당된다. 또 유아를 살해하고 자기도 죽으려 한 어머니가 살아남으면 어머니는 보통살인죄가 된다. 유아가 죽는다는 것을 알고 있었는가는 문제가 되지 않는다. ① 자살교사(自殺敎唆): 자살을 결의한 자가 그 자살을 실행하려고 함에 그 방법을 가르치거나 또는 기구, 약물 등을 주어 그 자살을 돕는 행위를 말한다. ② 동반자살(同伴自殺, Suicide Pact): 동반자살에는 두 가지 경우가 있다. 동반자살을 결의한 사람 중 일부가 진정으로 죽을 의사가 없음에도 불구하고 함께 자살하려는 것처럼 꾸며 상대방을 자살하도록 하는 경우와, 동반자살을 기도한 사람 모두가 진정한 의사로서 함께 죽을 약속이 되어 자살행위를 한 경우이다. 전자인 경우에는 「형법」 제253조에 따라 위계에 의한 살인죄가 되고, 후자인 경우는 일방이 살아남은 경우에 사실관계에 따라 결정해야 할 것이다. 즉 ㉠ 자살을 방조한 사실이 있는 때에는 자살방조죄, ㉡ 두 명 혹은 그 이상이 동시에 자살행위를 한 사실만이 명백할 때에는 무죄가 될 것이고, ㉢ 교사자로서 의 책임을 지는 경우도 있을 것이다.
질문: 위계등에 의한 촉탁살인
답변: 「형법」 제253조에서 말하는 위계(僞)는 목적 혹은 수단을 상대방에게 알리지 아니함으로써 또는 상대방의 착오를 이용하여 그 목적을 달성하는 것을 말한다. 다시 말해서 상대방이 잘못 알고 있거나 알지 못하는 사실을 이용하는 것이다. 예: 함께 자살하기로 약속하고 뒤따라 죽겠다고 속여서 자살하도록 하거나 불치의 병이 걸렸다고 잘못된 사실을 믿게 만들어 자살하게 하는 것 등이다. 위력(威力)은 상대방의 의사의 자유를 억압할 수 있는 힘을 말한다. 폭행, 협박은 물론이고 유형적이건 무형적이건 관계없으며, 사회적, 경제적 지위를 이용하는 것도 포함된다. 예: 범안의 명령은 무엇이든지 복종하는 것을 이용하여 자살하도록 하는 것 등이다.
질문: 상해죄
답변: 타인의 신체를 상해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 따라서 본죄의 보호법익은 신체의 건강이라고 봄이 타당하다(통설 • 판례). ① 요건 ㉠ 객체: 타인의 신체이다. 자기의 신체는 제외된다. 다만, 특별법에 의하여 처벌되는 경우가 있다(군형법 제41조). ㉡ 행위: 상해이다. ‘상해란 신체의 생리적 기능에 장해를 일으키는 것으로 상태를 불량하게 하는 것이다.’ ㉢ 상해의 수단 • 방법에는 제한이 없다. 폭행에 의하든 기타의 방법에 의하든, 작위 • 부작위에 의하든, 직접 행위자 자신의 신체적 동작에 의하든 간접적으로 자연력, 기계(기구)의 이용, 동물의 사주, 피해자 자신의 부지 • 착오된 행위를 이용하든 불문한다. ㉣ 고의: 상해의 의사로 건강을 해치려는 의사가 있어야 한다. 폭행의 고의로 폭행을 가했는데 상해의 결과가 발생하면 폭행치사상죄(형법 제262조)가 성립하고, 상해의 고의를 가지고 폭행을 가했으나 상해의 결과가 발생하지 않고 단순한 폭행에 그쳤을 경우에는 상해미수죄(형법 제257조 3항)가 성립한다. ② 위법성 ㉠ 피해자의 승낙: 명문 규정이 없으므로 원칙적으로 위법성을 조각하나 사회상규에 위배되지 않아야 한다(통설). 한편, 치료행위에 대하여는 위법성조각설, 구성요건해당성조각설 등이 대립하고 있는 바 후설이 타당하다. 상해행위는 건강을 훼손하는 행위임에 반하여, 치료행위는 건강을 훼손하는 질병을 제거함으로써 건강을 회복하도록 하는 조치이기 때문이다. ㉡ 징계행위는 오직 객관적으로 징계목적 달성상 불가피하고, 주관적으로도 봉사할 목적으로 행한 결과 상해가 발생했다면 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. ③ 죄수(범죄의 개수) 동일 의사의 발동에 의하여 여러 개의 동작으로 동일인에 대하여 폭행을 가하여 그 신체를 상해한 경우에 있어서 여러 개의 동작은 이를 포괄하여 1개의 상해행위로 보는 것이 상당하다. 그러나 여러 명의 신체를 상해하였을 경우에는 경합범이 된다. 사람 수를 지정한 상해의 교사는 상상적 경합이 되지만, 사람 수의 지정 없이 단순히 상해를 교사하여 여러 사람의 신체를 상해하였으면 단순일죄가 된다.
질문: 상해치사죄
답변: 상해의 의사를 가지고 폭행하여 사망하게 한 경우 본 죄가 성립한다. 예컨대 피해자가 폭행을 피하려고 바닷속에 뛰어들어 익사한 경우이다. 또 폭행 이전에 피해자의 질병이 있었기 때문에 이 폭행과 아울러 사망의 결과를 발생한 경우에도 본죄가 성립한다. 그러나 폭행의 고의만 가지고 한 행위가 사망에 이르도록 한 경우에는 폭행치사죄가 성립한다. 위의 두 경우 다 같이 치사의 결과에 대하여 예견(형법 제15조 2항) 할 수 없는 경우이다.
질문: 폭행죄
답변: 폭행이란 원래 유형력(물리력)의 불법한 행사를 말한다.
질문: 경범
답변: 일상생활에서 일어날 수 있는 가벼운 위법 행위를 말한다. 「경범죄 처벌법」 제3조 1항 19호에 규정된 ‘정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말이나 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람'은 「형법」 제260조의 폭행에 해당하지 않는다.
질문: 특수폭행죄
답변: 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 대해 폭행을 한 것을 내용으로 하는 죄이다 (형법 제261조). ① 단체 : 일정한 공동목적을 가진 다수인의 조직적인 결합체를 말한다. 법인•조합은 물론, 기타 계속적인 단체를 포함하고 일시적인 데모를 할 공동목적으로 조직된 결합체도 이 조의 ‘단체'라고 봄이 타당하다. ② 다중 : 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말한다. 그러나 현실적으로 그 집합인원이 몇 명 이상이어야 한다는 것은 구체적인 경우에 따라 결정해야 할 것이다. 같은 용어를 쓰고 있는 「형법」 제115조의 소요죄에서와 같이 일정한 지방의 평온을 교란할 정도의 다수임을 필요로 하지 않고, 불과 몇 명이라 하더라도 그것이 어떤 집단적 세력을 배경으로 한다든가, 다수로 볼 수 있는 단체 아닌 결합체 등이라면 이에 해당한다. ③ 위력 : 사람의 의사를 제압하는 힘이다. 그러나 「형법」 제253조 (위계 등에 의한 촉탁살인 등)의 ‘위력'과는 같지 않다. 「형법」 제253조의 경우에는 무형력의 사용도 포함하지만, 「형법」 제261조의 ‘위력'은 유형력의 사용만을 뜻한다. 따라서 무형력을 사용한 경우에는 특수협박죄에 해당한다. 위력을 보인다는 것은 사람의 의사를 제압시킬 만한 세력을 상대방에게 인식시키는 것을 말한다. 예컨대 시각에 작용시키든(단체임원의 타이틀이 있는 명함을 보이는 것), 청각에 작용시키든(다중의 대표자로서 왔다고 말하는 것), 촉각에 작용하든 (시각장애인에게 점자를 만지게 하는 것) 불문한다. 그리고 위력을 보이기 위하여는 단체 또는 다중이 현장에 있음을 필요로 하지 아니한다. ④ 위험한 물건 : 일반적으로 사람의 생명•신체를 침해할 수 있는 기구를 말한다. 예컨대 총, 철봉, 곤봉, 폭발물, 독약물이 여기에 속한다. 안전면도용 칼날도 그 용법에 따라 위험한 물건에 해당한다.
질문: 과실치상 • 과실치사죄
답변: 통상의 주의를 게을리하여 사람을 사상에 이르게 하는 죄를 말한다. 이 죄(형법 제266조•제267조)는 주관적 요건으로 첫째, 상해 또는 폭행에 대한 고의가 없어야 한다. 전자의 고의가 있으면 상해죄가 되고, 후자의 고의가 있으면 폭행치상죄 (暴行致傷罪)가 문제된다. 둘째, 부주의로 결과발생을 예견하지 못하였거나(인식 없는 과실), 결과가 발생되지 않으리라고 생각한 (인식 있는 과실) 경우이다. 또 객관적 요건으로는 행위의 작위• 부작위, 폭행 여부를 불문하며, 보통 사람의 주의능력을 표준으로 결정한다(객관설). 그러나 행위자를 표준으로 해야 한다는 주관설이 있고, 주의능력이 평균인 이하이면 본인을 표준으로, 평균인 이상이면 평균인을 표준으로 해야 한다는 절충설(折衷說)이 있다. 따라서 실제에 있어서는 구체적인 사실에 따라 판단해야 한다. 그리고 과실과 사상과의 사이에는 인과관계가 있어야 한다.
질문: 낙태죄
답변: 자연의 분만기에 앞서서 인위적으로 태아를 모태로부터 분리시키는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 태아가 살아있어도 낙태이고, 약물 등으로 모체 내에 살아있는 태아를 죽이는 경우도 포함한다. 임신은 발육정도 여하에 관계없이 포태의 사실만 있으면 족하다. 방법은 약물을 쓰거나 수술을 하거나를 불문한다. 낙태에는 다음과 같은 다섯 가지의 유형이 있다. ① 자기낙태(自己落胎) : 포태(懷胎)한 부녀 자신이 낙태하는 것이다 (형법 제269조1항). 부탁을 받아 낙태시킨 자는 공범이 아니다. 동의낙태죄(同意落胎罪)나 업무상동의낙태죄(業務上同意落胎罪)가 된다. ② 동의낙태죄 : 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 것으로서 의사•한의사•조산사•약제사•약종상 등의 업무에 종사하는 자가 아닌 자가 주체가 되는 경우이다(형법 제269조2항). ③ 업무상 낙태죄 : 위의 업무에 종사하는 자가 부녀의 촉탁을 받아 낙태하게 하는 경우로서(형법 제270조1항) 신분범이다. ④ 부동의낙태죄 : 부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 하는 것이다 (형법 제270조2항). ⑤ 낙태치사상죄(제269조3항•제270조3항) : 낙태하여 부녀를 상해 또는 사망에 이르게 하는 경우이다. 본죄의 보호법익에 대하여는 세 가지 설이 있다. 첫째, 태아는 주체성이 없으므로 부녀의 신체만이 본죄의 보호법익이라는 설. 둘째, 태아의 생명이라고 보는 설. 셋째, 태아의 생명과 부녀의 신체의 안전성이라고 보는 설이다. 부녀 자신이 약물 기타의 방법으로 또는 부녀의 촉탁•승인을 받아 낙태하게 한 경우에 있어서 자손행위(自損行爲) 자체가 위법성이 있으므로 자기낙태를 통하여 신체의 위험을 가져올 위험성이 있다고 보아 법은 이러한 행위를 벌하는 것이라고 볼 수 있으므로, 부녀의 신체의 안전성과 태아의 생명을 보호하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 헌법재판소는 2019년, 낙태한 여성을 처벌하는 「형법」 제269조1항과 낙태 수술을 한 의사를 처벌하는 「형법」 제270조1항이 여성의 자기결정권을 과도하게 침해해 헌법에 어긋난다고 헌법불합치 결정을 내렸다. 「형법」은 1953년 제정된 이래 낙태를 범죄로 규정하고 금지해 왔으나, 이번 결정으로 66년 만에 처음으로 낙태를 허용하는 방향의 개정이 이루어지게 되었다.
질문: 유기죄
답변: 보호할 의무가 있는 자의 생명•신체를 위험에 빠지게 하는 범죄로, 일종의 신분범(身分犯)이며 위험범(危險犯)이다(형법 제271조). ① 객체 : 노인•영유아 또는 질병 그 밖의 사정으로 인하여 도움이 필요한 사람이다. 첫째, ‘도움이 필요한 사람’이란 정신상•신체상의 결함으로 다른 사람의 도움이 없이는 스스로 일상생활에 필요한 동작이 불가능한 자를 말한다. 경제적 자력이 있는지는 불문한다. 경제적인 면에서 곤란하지 않은 사람도 도움이 필요한 경우가 있다. 둘째, 도움을 필요로 하는 원인에는 제한이 없다. 노인이나 영유아, 장애인은 물론이고 기타 출산 중인 임산부나 술에 심하게 취해서 몸을 가누지 못하는 사람 등도 여기에 포함된다. ② 주체 : 도움이 필요한 자를 ‘보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’이다. 여기서 보호의무는 법률의 규정, 계약, 관습, 사무관리, 조리 등에 의하여 발생한다. ③ 행위 : 유기(遺棄)이다. 유기란 타인의 보호나 도움 없이는 일상적 생활이 불가능한 사람의 생명•신체를 추상적인 위험상태에 두는 것을 말한다. 첫째, 타인의 보호나 도움 없이 일상생활이 불가능한 사람을 원래 있던 장소로부터 생명•신체가 위험한 다른 장소로 이전하는 적극적 유기가 있다. 예컨대 유아를 길거리에 버리는 행위가 여기에 속한다. 둘째, 이와 같은 사람과 장소적 거리를 생기게 하거나 생존에 필요한 보호를 하지 않는 소극적 유기이다. 예컨대 보호나 도움이 필요한 사람을 두고 멀리 떠나거나, 거동이 불편한 노모에게 식사를 제공하지 않는 경우 등이다.
질문: 영아유기죄
답변: 직계존속이 치욕을 숨기기 위하여 또는 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 죄이다. 이때 ‘영아’라 함은 분만 중 또는 분만 직후의 영아에 제한되지 않고, 일반적으로 유아를 의미한다. 또한 직계존속 역시 반드시 법률상 직계존속일 것을 요하지 않으며, 산모에 한하지 않고 부(父)도 포함된다. 그러나 저항 능력이 없거나 현저히 부족한 사회적 약자인 영아를 대상으로 한 범죄를 일반 유기죄보다 가볍게 처벌한다는 비판에 따라 영아살해죄와 함께 2023년 8월 폐지되어 일반 유기죄(형법 제275조)가 적용된다.
질문: 학대 • 존속학대죄
답변: 자기의 보호·감독을 받는 사람을 학대하거나(형법 제273조 1항), 자기 또는 배우자의 직계존속을 학대한(같은 조 2항) 죄이다. ① 객체 : 자기의 보호·감독을 받는 사람이란 그 근거가 반드시 법령의 근거뿐만 아니라, 계약 기타 일반 조리상에 근거한 경우도 포함한다. ② 행위 : ‘학대'란 반드시 육체적으로 고통을 가하는 행위뿐만 아니라, 정신적 고통은 물론 차별대우도 포함한다. 그리고 어느 정도로 학대하 는 것을 필요로 하느냐에 대하여는 구체적인 사정에 따라서 결정된다. ③ 학대의 정도 : 본죄의 보호법익이 일반적으로 인격권에 있다고 해야 할 것이므로 인간이 가지는 인격권을 침해하는 행위라고 생각될지라도, 이에 대한 침해가 반윤리적인 침해의 정도로는 부족하고, 유기의 일종 이라고 볼 수 있는 정도에 달하는 것이라야 본죄에 해당하는 행위라 할 수 있다.
질문: 아동혹사죄
답변: 자기의 보호·감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명·신체에 위험한 업 무에 사용할 영업자, 그 종업자에게 인도하는 것을 내용으로 하는 죄이 다(형법 제274조). 구체적인 발육 정도나 본인의 동의 유무를 불문하며 ‘생명·신체에 위험한 업무'란 서커스, 광산 노동 같은 인체 성장에 유해 한 모든 노동을 말한다(아동복지법 제17조 참조). ‘인도(引渡)'란 계약에 관계없이 현실적으로 인도함을 말하고, 실제로 위험한 업무에 종사하였는가의 여부는 불문한다. 그리고 이 인도는 반 드시 그 업무의 영업주에게 함을 필요로 하지 않고 그의 종업원에게 인도한 경우에도 해당한다.
질문: 체포 • 감금죄
답변: 사람을 체포 또는 감금하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 개인 행동의 자유를 박탈하는 것을 그 본질로 한다(형법 제276조). 자연인인 타인을 객체로 하고, 책임능력, 행위능력, 의사능력의 유무는 불문한다. 다만, 갓난아이는 제외된다. 그 외 주취자(醉者)·수면자(熟眠者) 등도 객체가 된다(통설). ① 체포 : 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 활 동의 자유를 박탈하는 것을 말한다. 유형적 방법(포박, 결박)이든, 무형 적 방법(위계, 협박)이든, 또 작위이든, 부작위(해방시킬 의무 있는 자가 필요한 수단을 취하지 않는 경우)이든, 그 수단과 방법에는 제한이 없다. ② 감금 : 일정한 구역 밖으로 나가는 것을 불가능 또는 현저히 곤란케 하여 신체적 행동의 자유를 제한하는 것을 말한다. 그 수단과 방법은 불 문한다. 체포·감금은 어느 정도 시간적으로 계속하여 행하여져야만 한다. 즉, 계속범이다. 일순간의 구속은 폭행죄에 지나지 않는다. 해상의 선박과 같이 헤엄을 치는 등 비상특별수단에 의하지 않으면 탈출할 수 없는 장소에 두는 것도 감금이다. 또 목욕 중인 부녀의 의류를 탈취하여 욕실 에서 나오지 못하게 하는 행위도 감금이다. 그러나 정당한 사유가 있는 경우에는 본죄를 구성하지 않는다. 예컨대 현행범 체포(형사소송법 제 212조), 정신착란자, 주취자, 자살기도자, 미아·병자·부상자의 보호조치 (경찰관 직무집행법 제4조1항) 등이 그 예이다. 이는 「형법」 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다.
질문: 협박죄
답변: 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 협박이란 상대방에게 공포심을 일으키게 할 목적으로 해악을 가할 것을 통지하는 것을 말한다(형법 제 283조). 해악의 내용(가해의 대상)에 관하여 현행법은 아무런 규정을 두 지 아니하였으므로, 구형법상의 본인 또는 친족의 생명·신체·자유·명예 ·재산뿐만 아니라 정조·업무·신용·비밀 등도 포함된다고 볼 수 있다. 또 본인과 특히 밀접한 관계를 가지는 자에 대한 것이어도 된다(예: 상대방 의 처가 간통했다는 사실을 누설하겠다고 고지하는 경우). 해악의 통지 방법은 서면(익명·가명도 무방)·구두·명시(明示)·묵시(默示) 등을 포함 한다. 그 시기도 현재·미래를 불문한다. 그리고 해악의 고지를 받은 자도 피해자 본인임을 요하지 않는다. 협박의 정도는 현실적으로 상대방이 공포심을 일으켰음을 요하고, 여기에 미치지 못하면 미수범이 성립된다. 이 죄는 사람(자연인)의 의사의 평온, 의사결정의 자유를 침해하는 범죄 이다. 그리고 형법은 미수범을 처벌하고 있으므로 침해범이라는 것이 통설이다. ① 객체 : 자연인인 타인이다. 따라서 법인은 포함되지 않는다. 그리고 본죄가 사람의 의사의 평온과 의사결정의 자유를 보호하고 있는 것으로 볼 때 피해자는 의사결정능력자에 국한된다. 따라서 만취자·심신장애인 ·숙면자는 제외된다. 객체가 외국원수 또는 외교사절인 경우에는 외국 원수·사절에 대한 폭행죄로서 별죄를 구성한다(형법 제107조1항·제108 조1항). ② 고의 : 해악의 고지로서 상대방에게 공포심을 생기게 한다는 의사이며, 고지한 해악을 실현시킬 의도나 욕구는 불필요하다. ③ 기수시기 : 피고지자가 현실적으로 공포심을 일으킴으로써 기수가 된 다(통설). ④ 위법성 : 권리행사가 사회상규에 위배되면 권리의 남용이 되고, 위법 성을 조각하지 않는다. 예컨대 채권자가 채무변제를 독촉하면서 생명· 신체에 대하여 위해를 가할 것을 통지하면 협박죄를 구성한다. 또 진실 로 고소할 의사가 없으면서도 고소한다고 통지하면 협박죄를 구성한다. 또, 일정 지역의 전체 주민이 단결하여 특정인에 대하여 절교선언을 하 는 경우에도 협박죄가 성립한다. 그러나 피통고자의 비행이 이를 초래 하고 그 절교에 정당한 사유가 있고 또한 정당한 한도 내의 것이면 위법 이라 할 수 없다. 협박죄의 특수한 형태로서, 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 협박한 경우에 성립하는 특수협박죄(형법 제284조)와 존속협박죄(형법 제283조) 및 상습협박죄(형법 제285조) 등이 있다.
질문: 강요죄
답변: 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄이다 (형법 제324조). 권리행사방해란 행사할 수 있는 권리를 행사하지 못하 게 하거나, 의무 없는 일을 행하게 하는 행위이다. 여기서 폭행은 타인의 의사나 행동에 대해서 강제효과를 발생시킬 수 있는 일체의 유형력의 행사로서, 광의로 이해한다. 그러나 협박은 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으킬 정도의 것으로 협의로 이해한다. 한편, 이러한 권리행사 방해행위로 사람의 신체에 위험을 발생하게 한 경우에는 중강요죄(重強 要罪)가 성립한다(형법 제326조).
질문: 약취 • 유인죄
답변: 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 죄와 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취, 유인 또는 매매한 죄 (형법 제288조 • 제289조) 등이다. 약취(略取)란 주로 폭행 • 협박에 의해서 사람을 자기 또는 자의 지배하에 옮기는 것을 말한다. 유인(誘引)은 약취와 달리 기망과 유혹에 의해 행해지는 것을 말한다. 즉 허위의 사실을 가지고 상대방을 착오에 빠뜨리게 하거나, 거짓 말이나 설득으로 상대방을 현혹시켜 판단력이 흐려진 사람을 자기 또는 자의 실력적 지배 내로 옮기는 경우는 물론, 현재 실력적 지배를 하고 있는 자가 불법으로 실력적 지배를 계속하는 경우까지 포함한다. 추행(酷行)은 객관적으로는 성도덕감정을 침해하고 주관적으로는 행위자 또는 자의 성적 만족을 위한 행위라고 정의할 수 있다. 또, 결혼을 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 경우 자기 또는 제3자와 법률혼을 하게 할 목적이 있어야 한다. 영리의 목적이란 재산상의 이익을 얻을 목적을 말한다. 계속적 • 반복적으로 이익을 얻을 것을 필요로 하지 않는다. 부녀를 작부로 종사케 하여 그로 인하여 얻는 금전으로 부녀에 대한 채권(전도금)을 변제케 하려는 행위는 영리의 목적이라고 할 수 있다. 그리고 당초에 적법하게 자기 지배하에 두었으나 후에 영리의 목적으로 이를 자의 지배하로 옮긴 때에도 영리유인죄(營利誘引罪)가 성립한다. 인신매매는 유상으로 사람의 사실상 지배를 이전하는 것을 말한다. 대금지급이 없는 경우에는 「형법」 제288조 1항의 규정이 적용된다. 본죄는 필요적 공범으로서 매도인과 매수인은 다 같이 정범으로서 처벌된다. 단순한 매매계약의 체결 이외에, 현실적으로 수수가 있는 때 기수가 성립한다. 교환도 매매의 일종이다. 또 그 매매의 목적이 추행 • 간음 • 결혼 • 영리일 경우는 가중처벌한다(형법 제289조 2항). 본죄의 미수범은 피해자를 매수인에게 인도하는 것이 실패했을 경우에 성립한다. 본죄는 풍속범 내지 공공의 법익에 대한 일면도 가지고 있으므로 피해자•보호자의 승낙이 있어도 위법성을 조각하지 않는다. 또 행위자가 보호 • 감독자라도 본죄는 성립한다. 그리고 같은 법 제288조 3항의 국외이송을 목적 으로 하는 약취 • 유인에 있어서 피이송자(被移送者)가 반드시 내국인일 것을 필요로 하지 않는다. 또한 그 목적의 달성도 필요로 하지 않는다. 여기서 외국이란 대한민국 영토 이외를 말한다. 그 목적은 단순히 우리나라 영토 이외에 이송할 목적이면 충분하고 그 밖의 목적, 영리 • 간음 • 추행이나 결혼 등 목적의 유무를 묻지 않는다. 과거에는 이와 같은 죄를 범한 자가 약취 • 유인 • 매매 또는 이송된 자를 안전한 장소로 풀어 준 때에는 그 형을 감경할 수 있었으며 고소 없이는 공소를 제기할 수 없었다. 또한 방조범 형태로 인정되던 약취, 유인, 인신매매 등을 위하여 사람을 모집, 운송, 전달하는 행위를 독자적인 구성요건으로 처벌하도록 하며, 인신매매죄의 규정이 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용될 수 있도록 세계주의 규정을 도입하였다. 약취유인방조행위(형법 제292조)는 피약취지(被略取), 피유인지(被引者)를 수수(收受) 또는 은닉(隱菌)하는 행위이다. ‘수수’란 피약취자 등을 자기의 실력적 지배하에 두는 것을 말하고 유상 • 무상을 불문한다. 은닉이란 피약취자 등을 발각되지 않도록 도와주는 행위를 말한다. 수수나 은닉은 다 함께 일종의 사후방조행위(事後製助行爲) 이다. 사전의 종범이라면 공범관계의 규정이 적용된다. 그리고 죄수와 타죄와의 관계에 있어서 본죄는 상태범(狀態犯)이다. 따라서 일단 약취유인(略取誘引)한 후, 그 장소를 옮겨도 그때마다 일개의 범죄를 구성하지 않고 포괄해서 일죄가 성립한다. 그러나 약취 • 유인을 한 후, 계속해서 불법으로 감금을 한 때에는 약취유인죄와 불법감금죄가 따로 성립한다.
질문: 미성년자약취 • 유인죄
답변: 미성년자를 자기 또는 타인의 지배하에 두어 그 정상적인 보호관계, 자유로운 생활상태를 불량하게 변경시키는 범죄이다(형법 제287조). 약취 • 유인한 목적이 무엇이든 상관없으며 미성년자를 보호 • 양육할 목적이 있는 경우에도 본죄가 성립한다. 다만, 추행 • 간음 • 영리 • 국외이송 또는 결혼의 목적으로 한 때에는 「형법」 제288조부터 제291조까지에 해당한다. 미성년자란 법률상 19세 미만의 남녀를 말하며, 의사능력 유무에 관계없고, 성별 • 기혼 여부도 불문한다. 미성년자에 대한 약취죄에서 폭행과 협박은 미성년자에 가해지는 것만이 아니고 그 보호자나 감독자에 대하여 가해지는 경우도 포함된다. 미성년자에 대한 유인죄가 성립하려면 미성년자는 승낙을 주고받을 만한 의사능력이 있어야 한다.
질문: 강간죄
답변: 폭행 또는 협박으로 사람을 강간하는 것을 내용으로 하는 범죄이다(형법 제297조).① 범의 : 강간에 대한 고의가 있어야 한다. 처음에는 강간할 의사 없이 폭행 또는 협박을 하다가 갑자기 욕정이 발작하여 피해자가 겁에 질려 있는 것을 이용하여 간음할 의사가 생긴 경우도 이에 해당한다.② 행위 : 첫째, 강간의 수단인 폭행 또는 협박은 강도죄의 경우와 동일하게 해석하나, 상대방의 반항을 반드시 억압하는 정도는 아니더라도, 상대방의 저항을 현저히 곤란하게 할 정도면 족하다. 또한 폭행의 정도에 있어서는 물리적 강요와 심리적 강요의 두 가지가 있다. 협박의 경우에는 반드시 본인에 대한 해악만이 아니고, 본인의 자녀에 대한 해악을 가져올 것을 통고함으로써 저항을 불가능하게 할 정도면 족하다. 그리고 폭행의 경우로서 약물(마취제, 수면제), 최면술 등도 포함된다. 또한 범인이 그 해악을 진실로 가할 의도가 필요하지 않다. 둘째, 간음이란 성교하는 것을 말한다. 본죄의 기수 시기에 대해 삽입설과 만족설이 있다. 그러나 본죄의 보호법익이 사람의 성적 자기결정권이고, 범행자가 만족을 얻게 하는 데 있지 않기 때문에 성기의 삽입으로 그 침해는 완성한 것으로 본다. 따라서 사정 여부는 관계없다.
질문: 유사강간죄
답변: 폭행 또는 협박으로 사람에 대해 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위의 범죄를 말한다(형법 297조의2). 기존 「형법」은 강제적인 성기의 삽입만을 강간죄의 대상으로 삽고 있었기 때문에 구강성교, 항문성교, 도구 등을 성기 등에 삽입하는 행위 등 강제적인 성 접촉은 강제추행으로 분류되어 형량이 가벼운 추행죄만 적용되었다. 그러나 성폭력범죄의 보호법익이 성적 자기결정권이라면 성기 삽입 이외 피해자 의사에 반한 성적 행위로 인한 피해도 강간피해와 다름없으며, 다양한 성범죄 상황에 대처하기 위한 사회적 필요성이 대두됨에 따라 신설(2012.1.18. 법률 제11574호)되었다.
질문: 강제추행죄
답변: 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 것을 내용으로 하는 죄(형법 제298조)이다. 추행(酷行)이란 성욕의 흥분 또는 만족을 목적으로 건전한 상식이 있는 상대방이 성적 수치심이나 성적 혐오감을 느끼게 하는 일체의 행위를 말한다. 이 죄의 주체에는 제한이 없다. 따라서 여자는 주체가 될 수 있으며, 납자도 강제추행의 객체가 될 수 있고, 동성추행의 경우에도 본죄가 성립될 수 있다. 그리고 강제추행행위가 공공연하게 행해진 때는 본죄와 공연음란죄(형법 제245조)와의 상상적 경합이 된다. 본죄가 성립함에는 그 행위가 범인(犯人)의 성욕을 자극·흥분시키거나 만족시킨다는 성적 의도하에 행해짐을 필요로 한다. 그러나 간음의 목적은 요구되지 않는다.
질문: 준강간 • 준강제추행죄
답변: 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제299조). 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 같은 결과를 초래한 때에는 이를 강간 또는 강제추행 죄와 같이 보는 것이다. 그리고 위 심신상실은 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 것에 제한되지 않고, 수면 중 또는 일시 의식을 잃고 있는 사람도 여기에 해당한다. 항거불능(抗拒不能)이란 심신상실 이외의 사유로서 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 예를 들면 의사가 자기를 신뢰한 여자 환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음한 경우를 들 수 있다.
질문: 주거침입죄
답변: 정당한 이유 없이 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 죄이다. 또 위 장소에서 퇴거의 요구를 받고 이에 응하지 아니한 죄를 퇴거불응죄(退去不應罪)라 한다(형법 제319조). ‘주거'란 사람이 기거하고 침식에 사용하는 장소, 즉 사람이 일상생활을 영위하기 위하여 점거하는 장소를 말한다. 주거는, ① 반드시 영구적일 필요가 없다. ② 현재 사람이 있을 것을 요하지 않는다. ③ 주거에 사용되는 건조물뿐 아니라 부수되는 정원도 포함한다. ④ 주거하고 있는 차량도 이에 포함한다. ⑤ 사무실 혹은 침식의 설비가 되어 있지 않은 기선, 선실 등도 주거로 보아야 한다. ⑥ 그 장소가 반드시 적법하게 점유된 경우에 국한할 필요가 없다. 친구들과 함께 방랑생활을 하다가 어느 날 밤 그 친구와 함께 강도의 목적으로 자기 집에 들어간 경우는 자기 집이라 할지라도 주거침입죄가 된다는 판례가 있다. ‘관리’란 사실상 사람이 관리하는 것을 말하고 본인 스스로 관리하는 것뿐만 아니라 타인으로 하여금 감시하도록 하거나, 자물쇠를 걸어두는 등 관리의 사실이 인정되는 경우를 말한다. 그러나 ‘관계자 외 출입 금지’ 등의 간판을 세우거나 표지를 붙여놓는 것만으로는 관리라고 할 수 없다(경범죄 처벌법 제3조1항1호). ‘건조물’이란 주거용이 아닌 그 이외의 건물 및 부속 정원을 말한다. 극장 • 공장 • 관공서 등이다. 이 경우에도 사람이 관리하는 경우에 한한다. ‘선박’이란 사람이 그 안에서 주거할 수 있는 정도의 선박이면 족하다. 따라서 하천에 놓아둔 보트는 여기서 말하는 선박이 아니다. ‘점유하는 방실’이란 호텔 • 여관 등에 투숙한 방이나 기차 • 전차 등을 말한다. 침입이란 거주자의 의사에 반하여 그 목적물에 들어가는 것을 말한다. 거주자의 의사, 즉 그 ‘거주자’의 의미와 승낙에 대하여는 다음과 같이 해석된다. ① 거주자는 반드시 현실로 그 주거를 지키지 않는 자라도 상관없다. 집주인이 부재 중에 그 집을 지키고 있는 자녀도 거주자이다. ② ‘승낙이 강요된 것이나 착오에 기인했다면, 그것은 승낙이 아니다. ③ 일반 공중이 자유로이 출입할 수 있는 관청, 은행, 점포 등에 들어가는 것은 사전 승낙이 있는 것으로 볼 수 있으나 폭력, 절취(窃取) 등 위법한 목적이 있을 때는 그 의사에 반한 것이 된다. 특히 승낙한 경우라도 위법한 목적이 있으면 그 의사에 반한 것에 해당된다. ④ 적법하게 타인의 주거의 일부에 들어간 자라도 다른 방에 들어가는 것은 거주자의 의사에 반한 것이 된다. ⑤ 거주자의 승낙이 추정되는 경우가 있다. 즉 거주자와의 특수 관계가 객관적으로 인정될 수 있는 사례의 경우이다. 퇴거불응(退去不應) 이란 적법한 절차를 밟아서 타인의 주거에 들어갔거나 과실로 들어간 자가 그 주거권자 또는 관리자 등이 퇴거 요구를 하는데도 이에 응하지 않는 것을 말한다. 따라서 본죄는 계속범(繼續犯)이며 진정 부작위범(眞正不作爲犯)이다. 그러나 반드시 이 같은 경우에 부작위에 의한 주거침입이 성립되는 것은 아니다. 예컨대 임차인(賃借人)이 합법한 계약에 의하여 집에 들어가 살다가 계약기간이 만료되어 소유자로부터 거듭 인도 요구(引渡要求)를 받았으나 이에 응하지 않는다고 해서 부작위에 의한 주거침입이라고 보지 않는다.
질문: 비밀침해죄
답변: 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 개봉하거나 기술적 수단으로 내용을 알아내는 것을 내용으로 하는 죄이다(형법 제316조). 비밀장치(秘密裝置)란 그 문서 자체에 대하여 봉인한, 풀로 붙인, 으로 맨 것 등의 방법에 의한 것으로서 파괴하지 않고서는 그 안에 있는 문서 등을 볼 수 없는 장치를 말한다. 여기서 말하는 편지란 특정인에게 의사를 전달하는 문서를 말하고, 발송 전이나 발송 중이거나 발송 후를 불문한다. 우편엽서 같이 비밀장치가 없는 경우에는 해당하지 않는다. 문서란 문자 기타 부호로 어떤 의사 또는 판단을 표시한 것을 말한다. 도화(圖畵)란 문자 아닌 형상적 방법으로 어떤 의사나 판단을 표시한 것을 말한다. 전자기록 등 특수매체기록이란 녹음테이프, 비디오테이프, USB 메모리, 스마트폰 등을 가리키는데, 해킹 등 기술적 수단을 통해 내용을 알아내면 이 규정이 적용된다. 다만, 봉함된 편지를 빛에 비추어 내용을 보았다 하더라도 이 정도는 기술적 수단을 이용했다고 보기는 어렵다. 편지 등의 소유권은 발송될 때까지는 발송인에게 있고, 발송 후에는 수신인에게 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 도착 전후를 불문하고 발송인과 수신인 모두에게 있다는 견해도 존재한다. 범의는 주관적 구성요건으로 행위자가 봉합 기타 비밀장치한 타인의 편지·문서 또는 도화를 개봉한다는 고의가 있어야 한다. 개봉이란 봉함 기타 비밀장치를 파기하여 편지·문서·도화의 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것을 말하고, 개봉 후의 원상복구를 불문한다. 편지를 개봉하여도 위법성이 조각되는 경우는 다음과 같다. 첫째, 행위자가 그 편지 등이 자기에게 온 것이라고 착각을 일으켜 그 편지 등을 개봉한 경우에는 구성요건적 실에 대한 착오이므로 고의가 조각된다. 둘째, 행위자가 타인에게 온 편지이지만 자기가 뜯어볼 권한이 있다고 믿고 뜯어본 경우(남편이 아내에게 온 편지를 뜯어볼 권한이 있다고 잘못 알고 뜯어본 경우 등)에는 위법성에 대한 착오이므로 본죄의 규정이 적용된다. 다만, 그렇게 잘못 알고 있었던 데 정당한 이유가 있는 경우에는 책임이 조각되어 벌하지 아니 한다. 셋째, 피해자의 동의가 있는 경우. 넷째, 사무집행상 당연히 뜯어볼 수 있는 권한으로 사무를 집행하는 사람의 경우. 다섯째, 법적 근거를 가지고 일정한 편지나 문서 등을 개봉할 수 있는 권한이 인정되는 공무원(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제43조, 우편법 제28조 2항·제35조) 등의 경우에는 그 위법성의 책임이 조각된다.
질문: 비밀누설죄
답변: 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상의 보조자 또는 그러한 직에 있던 자가 그 업무 처리 중 알게 된 납의 비밀을 누설한 것을 내용으로 하는 죄이다(형법 제317조 1항). 또 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 알게 된 납의 비밀을 누설한 경우도 포함한다 (같은 조2항). ① 보호법익 : 본죄의 보호법익은 타인의 비밀이다. 따라서 행위자가 비밀인 줄 알고 누설하였으나 이미 세상 사람들이 알고 있을 경우에는 구체적인 위험성이 없으므로 본죄가 성립되지 않는다. ② 비밀의 주체 : 「형법」 제113조(외교상의 비밀) 등과 같이 특히 보호 규정이 있는 것은 제외되지만, 그 이외의 국가나 공무상의 비밀을 제외할 아무런 근거가 없다. 본죄의 비밀은 한 개인이 지키려는 비밀인 이상 그것은 보호되어야 한다. ③ 비밀성의 표준 : 비밀은 그 피해자가 비밀로 생각하는 순전히 주관적인 것에 한할 것인가(주관설), 객관적으로 일반인이 보아서 비밀이라고 할 수 있는 것이어야 하는가(객관설), 혹은 위 두 가지 조건이 다 구비된 것이어야 하는가(절충설), 이 점에 관하여 견해가 일치하지 않지만 비밀은 주관적 • 객관적 두 가지 표준에서 보아 모두 비밀이라고 생각되는 내용을 말한다. 따라서 ㉠ 비밀 보호의 의사 ㉡ 비밀을 보호할 객관적인 필요성 ㉢ 알려지지 않은 사항의 세 가지 요소로 구성된다. 한편, 누설이란 그 비밀을 모르는 제3자에게 고지하는 것을 말한다. 구두이건 서면이건, 또 자가 한 명이건 여러 명이건 불문한다. 만약 비밀을 공연히 누설하여 그 사항이 동시에 사람의 명예를 해할 경우에는 본죄와 명예훼손죄의 상상적 경합이 된다. 다음의 경우 비밀누설의 위법성이 조각된다. 1. 피해자의 승낙이 있는 경우 2. 법령상 비밀을 고지할 의무가 있는 경우 (예 : 감염병의 예방 및 관리 에 관한 법률 제11조, 형사소송법 제112조 • 제149조 등) 3. 법익형량의 원칙상 위법성이 조각되는 경우(예 : 변호인이 피고인이 아닌 타인이 전범이란 것을 알고 피고인의 의사에 관계없이 피고인의 이익을 위하여 진범인이 누구라고 고지하는 경우, 의사가 그 직책상 어떤 사람이 불치의 치명적인 전염병이 있는 것을 안 경우에 그 사람이 자기의 친구집에 가사도우미로 들어가는 것을 알고 그 친구를 위하여 그 여자가 전염병이 있음을 알리는 것 등은 일종의 긴급피난(緊急避難)으로 서 허용된다.)