질문: 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」에 따라 영리행위 및 정당가입이 금지되는 대상 등(「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제3조제1호 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해「병역법」 제58조제2항제2호 및같은 법 시행령 제119조제3항제2호에서는 법무사관후보생의 병적 편입 대상과 선발 방법을 정하고 있고,「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제3조제1호에서는 사관후보생 등에 대해서는 군인에 준하여같은 법을 적용한다고 규정하고 있으나, 법무사관후보생의 병적에 편입되어 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람이같은 법의 적용 대상인 사관후보생의 범주에 포함되는지에 대해서는 구체적으로 규정하고 있지 않으므로, 이 사안의 경우가 같은 호 및같은 법 제30조제1항에 따라 군무 외의 영리행위가 금지되는 대상에 해당하는지 여부는 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려해 해석해야 합니다.
그런데「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」과 동일하게 사관후보생을 적용대상으로 하는「군인사법」 제11조제1항에서는 장교로 임용하는 사람 중 사관후보생과정을 마친 사람(제3호)과 전문 분야나 기술 분야에 대한 지식과 경험이 풍부하며 전형에 합격한 사람 중에서 선발된 사람으로서 해당 분야의 정해진 과정을 마친 사람(제5호)을 구분하고 있고,같은 법 제12조제2항제1호에서는 “사법연수원 과정을 마치거나 법학전문대학원을 졸업하고 변호사 시험에 합격한 후 법무과의 장교로 임용되는 사람”을같은 법 제11조제1항제5호에 해당하는 사람으로 보면서 사관후보생과는 달리 중위 이상의 계급으로 임용할 수 있도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때,「병역법」 제58조제2항제2호에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람과 사관후보생을 구분하는 것이 군인관계법령의 체계에 부합하는 해석입니다.
또한 「병역법」 제34조의6제1항제2호에서는 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람이 법무 분야 현역장교의 병적에 편입되지 않은 경우를 규정하고 있고, 「법무장교의 선발에 관한 규칙」 제5조제1항제3호 및 같은 조 제2항에서는 법무장교 선발은 지원자를 대상으로 하면서 지원인원이 선발인원에 미달하는 경우를 규정하여 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람이 법무장교를 지원하지 않는 경우를 예정하고 있을 뿐만 아니라, 변호사 자격을 얻지 못하여 법무 분야 현역장교로 임용될 수 없는 상황이 발생할 수도 있다는 점에 비추어 볼 때, 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람 모두가 법무 분야 현역장교로 임용되는 것이 아님에도 현역장교로 임용될 가능성이 있다는 이유만으로 군인 또는 군인에 준하는 사람으로 보고 영리 업무 금지 규정을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
아울러 「대한민국헌법」 제15조에서는 직업의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 특히 직업선택의 자유에 대한 제한은 개인의 자유보다 우월한 매우 중요한 공공의 이익을 보호하기 위해 필요하다고 인정되는 경우에만 그 제한을 합헌적인 것으로 보아야 하는바,(각주: 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌마519 결정례 및대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결례참조 ) 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령」 제19조에서는 군인의 직무 능률을 떨어뜨리거나 군무에 부당한 영향을 끼치는 등의 이유로 영리 업무를 금지하고 있는데, 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람의 경우 현역장교로 선발되어 입영하기 전까지는 군인에 준하는 정도의 군무를 수행하지 않으므로 위와 같은 제한이 필요하지 않다는 점에 비추어 볼 때, 이 사안의 사람이 영리를 목적으로 하는 업무에 종사할 수 없다고 해석하는 것은 「대한민국헌법」상 보장되는 직업선택의 자유 등의 기본권을 지나치게 제약하는 결과를 초래할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 「병역법」 제58조제2항제2호에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입되어 같은 조 제8항 및 같은 법 시행령 제119조의3제1항제1호의2에 따라 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람은 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제30조제1항의 적용을 받지 않으므로 군무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하는 것이 가능합니다.
※ 법령정비 권고사항법무사관후보생의 병적에 편입되어 같은 조 제8항 및 같은 법 시행령 제119조의3제1항제1호의2에 따라 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람은 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하는 것이 금지되지 않는다는 점을 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」에 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
나. 질의 나에 대해「병역법」 제58조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제119조제3항제2호에서는 법무사관후보생의 병적 편입 대상과 선발 방법을 정하고 있고, 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제3조제1호에서는 사관후보생 등에 대해서는 군인에 준하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있으나, 법무사관후보생의 병적에 편입되어 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람이 같은 법의 적용 대상인 사관후보생의 범주에 포함되는지에 대해서는 구체적으로 규정하고 있지 않으므로, 이 사안의 사람이 같은 호 및 같은 법 제33조제1항에 따라 정치운동이 금지되는 대상에 해당하는지 여부는 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려해 해석해야 합니다.
그런데 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」과 동일하게 사관후보생을 적용대상으로 하는 「군인사법」 제11조제1항에서는 장교로 임용하는 사람 중 사관후보생과정을 마친 사람(제3호)과 전문 분야나 기술 분야에 대한 지식과 경험이 풍부하며 전형에 합격한 사람 중에서 선발된 사람으로서 해당 분야의 정해진 과정을 마친 사람(제5호)을 구분하고 있고, 같은 법 제12조제2항제1호에서는 “사법연수원 과정을 마치거나 법학전문대학원을 졸업하고 변호사 시험에 합격한 후 법무과의 장교로 임용되는 사람”을 같은 법 제11조제1항제5호에 해당하는 사람으로 보면서 사관후보생과는 달리 중위 이상의 계급으로 임용할 수 있도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 「병역법」 제58조제2항제2호에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람과 사관후보생을 구분하는 것이 군인관계법령의 체계에 부합하는 해석입니다.
또한 「병역법」 제34조의6제1항제2호에서는 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람이 법무 분야 현역장교의 병적에 편입되지 않은 경우를 규정하고 있고, 「법무장교의 선발에 관한 규칙」 제5조제1항제3호 및 같은 조 제2항에서는 법무장교 선발은 지원자를 대상으로 하면서 지원인원이 선발인원에 미달하는 경우를 규정하여 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람이 법무장교를 지원하지 않는 경우를 예정하고 있을 뿐만 아니라, 변호사 자격을 얻지 못하여 법무 분야 현역장교로 임용될 수 없는 상황이 발생할 수도 있다는 점에 비추어 볼 때, 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람 모두가 법무 분야 현역장교로 임용되는 것이 아님에도 현역장교로 임용될 가능성이 있다는 이유만으로 군인 또는 군인에 준하는 사람으로 보고 정치 운동 금지 규정을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
아울러 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있고, 「대한민국헌법」 제8조제1항 및 제21조제1항에 따라 보장되는 정당 가입의 자유를 제한하기 위해서는 이를 정당화하는 사유의 중대성이 적어도 민주적 기본질서에 대한 위반에 버금가는 것으로 판단되어야 하는바,(각주: 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정례 및 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 99헌마135 결정례 참조 ) 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제33조제1항에서는 국가의 정책 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰를 확보하고 정치적인 중립성을 유지하기 위해 일반 국민보다 더욱 넓고 강하게 군인에 대한 정치적 자유를 제한하고 있는데, 법무사관후보생의 병적에 편입된 사람의 경우 현역장교로 선발되어 입영하기 전까지는 군인에 준하는 정도의 군무를 수행하지 않으므로 그 신분과 지위의 특수성에 따르는 기본권 제한이 필요하지 않다는 점에 비추어 볼 때, 이 사안의 사람이 정당이나 그 밖의 정치단체의 결정에 관여하거나 가입할 수 없다고 해석하는 것은 「대한민국헌법」상 보장되는 정당 가입의 자유와 같은 정치적 자유 등의 기본권을 지나치게 제약하는 결과를 초래할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 「병역법」 제58조제2항제2호에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입되어 같은 조 제8항 및 같은 법 시행령 제119조의3제1항제1호의2에 따라 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람은 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제33조제1항의 적용을 받지 않으므로 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것이 가능합니다.
※ 법령정비 권고사항법무사관후보생의 병적에 편입되어 같은 조 제8항 및 같은 법 시행령 제119조의3제1항제1호의2에 따라 법무 분야 현역장교로 선발되기 전인 사람은 정치 운동이 금지되지 않는다는 점을 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」에 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞

○ 병역법제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의장교 등의 병적 편입) ① 현역병입영 대상자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 의무ㆍ법무ㆍ군종 또는 수의(獸醫) 분야의 현역장교 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 제3호에 따른 군종(軍宗) 분야의 병적편입 대상 종교의 선정기준과 군종 분야의 현역장교 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격이 있는 사람3. 학사 이상의 학위를 가진 목사ㆍ신부ㆍ승려 또는 그 밖에 이와 동등한 직무를 수행하는 사람으로서 각 소속 종교단체에서 자격을 인정한 사람4. 수의사 자격이 있는 사람② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생을 지원한 사람은 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입 대상, 제한연령, 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 군전공의수련기관에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람3. 목사ㆍ신부ㆍ승려 또는 그 밖에 이와 동등한 직무를 수행하는 사람의 자격을 얻기 위하여 신학대학ㆍ불교대학 또는 그 밖에 성직자의 양성을 목적으로 하는 대학에 다니고 있는 사람4. 수의사 자격을 얻기 위하여 수의과대학(수의학과가 설치된 대학의 수의학과를 포함한다)에 다니고 있는 사람③ ∼ ⑧ (생 략)

○ 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법제3조(적용범위) 이 법은 군인에게 적용하되, 다음 각 호의 사람에게는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.1. 사관생도ㆍ사관후보생ㆍ준사관후보생 및 부사관후보생2. 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역3. 군무원제30조(영리행위 및 겸직 금지) ① 군인은 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받지 아니하고는 다른 직무를 겸할 수 없다.② 제1항에 따른 영리를 목적으로 하는 업무의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.제33조(정치 운동의 금지) ① 군인은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.② 군인은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것2. 서명 운동을 기도ㆍ주재하거나 권유하는 것3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것③ 군인은 다른 군인에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.