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질문: 「실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률」 제2조제1호나목의 ‘「장애인복지법」 제2조의 장애인 중 지적장애인, 자폐성장애인 또는 정신장애인’은 「장애인복지법」 제32조에 따라 등록한 장애인으로 한정되는지(「실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률」 제2조제1호나목 등 관련)
답변: 실종아동법 제2조제1호나목에서는「장애인복지법」 제2조의 장애인 중 지적장애인, 자폐성장애인 또는 정신장애인(이하 “지적장애인등”이라 함)을 “아동등”에 해당하는 사람으로 규정하고 있는데,「장애인복지법」의 장애인의 의미에 대해 살펴보면,「장애인복지법」 제2조제1항에서 “장애인”이란 신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서같은 법을 적용받는 장애인은 제1항에 따른 장애인 중 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말하는 신체적 장애(제1호), 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말하는 정신적 장애(제2호) 중 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제2조 및별표 1에서는 지체장애인(제1호), 뇌병변장애인(제2호), 지적장애인(제6호), 자폐성장애인(제7호), 정신장애인(제8호) 등 장애의 종류 및 기준에 대해서 규정하고 있는바, 실종아동법 제2조제1호나목에서는 “아동등”에 대해「장애인복지법」 제2조에 따른 지적장애인등으로만 규정하고 있을 뿐,「장애인복지법」 제32조에 따라 등록(이하 “장애인등록”이라 함)한 장애인이어야 한다는 내용은 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그런데 실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 매년 평균 3천여명의 아동과 지적장애인등이 실종되는 상황에서 이들의 미귀가가 장기화되는 경우 가정해체 등 심각한 문제가 초래되므로 아동등의 실종으로 인한 본인 및 그 가족의 신체적ㆍ정신적ㆍ경제적 고통을 경감하고 가정해체에 따른 사회적ㆍ국가적 손실을 방지하기 위하여 국가 차원에서 체계적이고 효율적인 실종아동 관련 시스템을 마련하려는 취지에서 제정(각주: 2005년 5월 31일 법률 제7560호로 제정된 실종아동법 제정이유 참조)된 것인바, 실종아동법의 보호 대상인 “아동등”에「장애인복지법」에 따른 장애인등록이 된 사람만이 포함된다고 명시적으로 규정하고 있지 않은 이상,「장애인복지법」 제2조의 장애인 중 지적장애인, 자폐성장애인 또는 정신장애인에 해당한다면 장애인등록 여부와 관계 없이 실종아동법의 보호 대상에 포함되는 것으로 보아 이들이 실종된 경우 조속한 발견과 복귀를 도모할 수 있도록 하는 것이 실종아동법의 규정 체계 및 입법 취지에 부합하는 해석입니다.
또한「장애인복지법」은 장애인의 자립생활ㆍ보호 및 수당지급 등에 관하여 필요한 사항을 정하여 장애인의 생활안정에 기여하는 등 장애인의 복지와 사회활동 참여를 증진하기 위한 법률로서,같은 법 제32조제1항에서 법정대리인등은 장애 상태와 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사항을 시장ㆍ군수등에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 장애인등록을 하면같은 법 제49조에 따른 장애수당 지급 등의 혜택을 받을 수 있게 되며,같은 법 시행규칙 제3조제2항에 따르면 장애인등록 신청에 대해 장애유형별 해당 전문의가 있는 의료기관에 장애 진단을 의뢰할 수 있도록 규정하고 있어, 장애인등록 신청을 하더라도 그 등록 요건에 해당하는 자만이 장애인으로 등록할 수 있는데,「장애인복지법」에 따른 장애인의 복지와 사회활동 참여증진을 위해 필요한 장애인등록을 하지 않았다는 이유로, 실종아동의 조속한 발견과 복귀를 목적으로 하는 실종아동법에서 규정하고 있는 지적장애인등에 해당하지 않는 것으로 보아 실종아동법의 보호 대상에서 제외하는 것은 타당하지 않습니다.
따라서 실종아동법 제2조제1호나목의 지적장애인등은 장애인등록을 한 장애인으로 한정되지 않습니다.
실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. “아동등”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.가. 실종 당시 18세 미만인 아동나.「장애인복지법」 제2조의 장애인 중 지적장애인, 자폐성장애인 또는 정신장애인다.「치매관리법」 제2조제2호의 치매환자2. “실종아동등”이란 약취(略取)ㆍ유인(誘引) 또는 유기(遺棄)되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈(離脫)된 아동등을 말한다.3. ∼ 7. (생 략)장애인복지법제2조(장애인의 정의 등) ① “장애인”이란 신체적ㆍ정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.② 이 법을 적용받는 장애인은 제1항에 따른 장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.1. “신체적 장애”란 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다.2. “정신적 장애”란 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말한다.③ㆍ④ (생 략)제32조(장애인 등록) ① 장애인, 그 법정대리인 또는 대통령령으로 정하는 보호자(이하 “법정대리인등”이라 한다)는 장애 상태와 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사항을 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 하며, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 등록을 신청한 장애인이 제2조에 따른 기준에 맞으면 장애인등록증(이하 “등록증”이라 한다)을 내주어야 한다.② ∼ ⑤ (생 략)⑥ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 장애인 등록 및 제3항에 따른 장애 상태의 변화에 따른 장애 정도를 조정함에 있어 장애인의 장애 인정과 장애 정도 사정이 적정한지를 확인하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관에 장애 정도에 관한 정밀심사를 의뢰할 수 있다.⑦ㆍ⑧ (생 략)⑨ 제1항, 제3항, 제5항, 제6항 및 제8항에서 규정한 사항 외에 장애인의 등록, 등록증의 발급, 장애 진단 및 장애 정도에 관한 정밀심사, 등록증의 진위 또는 유효 여부 확인 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.＜관계 법령＞
질문: 보건복지부 -「약사법」제2조(조제의 의미) 관련
답변: ○「약사법」 제2조제15항의 규정에 따르면, “조제”라 함은 “일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것”을 의미합니다.
같은 법 제21조제1항에 따르면, 이러한 의약품의 “조제”는「약사법」 제3조 또는 제3조의2에 의하여 약사 또는 한약사의 자격과 면허를 가진 약사 및 한약사가 아니면 조제할 수 없으며,같은 법 제22조제4항에 따르면, 약사는 의약품을 조제한 때에는 환자에게 필요한 복약지도를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 또한,같은 법 제21조제4항에 따르면, 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 원칙적으로는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 하되, 같은 항 각호의 1에 해당하는 경우에는 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 전문의약품과 일반의약품을 조제할 수 있으며, 같은 조 제5항에 해당하는 경우에는 같은 조 제4항에 불구하고 의사 또는 치과의사가 직접 조제할 수 있습니다.

○ 이와 관련하여 어떠한 행위가「약사법」 제2조제15항의 “조제”에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그 행위가 가지는 특성 중 의약품을 배합하거나 일정한 분량으로 나누는 육체적 작업으로서의 물리적 요소뿐만 아니라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적을 달성하기 위해 의사가 처방한 의약품의 종류와 투약량, 투약방법이 적절한지 여부, 의사의 처방이 의약품의 배합금기에 위반되는지 여부, 대체조제가 가능한 경우인지 여부 등에 대한 검토를 거쳐 최종적으로 투약할 의약품의 종류와 용량, 용기 등을 판단하는 정신적 작업으로서의 의사결정적 요소까지 고려하여야 합니다.

○「약사법」상 “조제”에 관하여 개념을 정의하고 있는「약사법」 제2조제15항에 따르면, “조제”는 의약품을 “배합”하거나 일정한 분량으로 “나눔”으로써 “약제를 만드는” 행위로 축약할 수 있는바, 여기서 일정한 분량으로 나누는 것은 한 가지 의약품을 대상으로 한 것으로서 비록 여러 가지 의약품을 배합하는 행위가 개입되지 아니하더라도 한 가지 의약품을 일정한 분량으로 나누는 것만으로도 “조제”에 해당한다고 할 것입니다.

○ 그런데,「약사법」 제2조제15항에서는 “...한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써...”라고 규정하고 있을 뿐이어서, 일정한 분량이 1회 투약량을 의미하는 것인지 아니면 총 투약횟수에따른 총 투약량도 포함하는 것인지 명확하지 아니하나, 약사가 의사 또는 치과의사의 처방전을 바탕으로 전문적인 지식에 따라 의약품의 안전하고 적절한 투약 관리라는 의사결정 과정을 거쳤다면 불특정한 의약품의 양에서 처방전에서 정하고 있는 특정된 양의 의약품만을 취하는 행위도「약사법」상 “조제”에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

○ 또한,「약사법」 제41조제2항에 따르면, 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있어, 전문의약품의 경우에는 “조제” 행위가 개입되지 않는 한 처방전에 의한 판매를 허용하고 있지 아니하는 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 위 질의와 같은 행위가「약사법」상 “조제”에 해당하지 아니한다면 처방전이 있음에도 약사로부터 약제를 교부받을 수 없다는 문제가 발생합니다.

○ 한편, 현행 「건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수」( 2006. 12. 22. 보건복지부 고시 제2006-113호, 2007. 1. 1. 시행)에 따르면, 주사제의 경우 조제료 산정 대상에서 제외하고 있고,「약사법」상 “조제”에 해당하지 아니하는 행위에 대하여는 조제료를 산정할 수 없는 것은 당연하나,「약사법」상 “조제”에 해당하는지와「국민건강보험법」 제39조 제1항 제2호의 “약제의 지급”에 따른 요양급여비용 포함 여부는 별개의 문제로 주사제가 요양급여비용 중 조제료 산정 대상에서 제외되어 있다고 하여 곧바로 위 질의 (1)과 같은 약사의 행위가「약사법」상 “조제”에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없습니다.

○ 따라서, 위 질의 (1), (2)와 같이 처방전에 기재된 의약품이 주사제 앰플이나 튜브형 외용약이라고 할지라도 약사가 불특정한 의약품 양(量)에서 “의사가 처방해 준 양” 만큼 환자에게 지급하는 행위는 모두「약사법」상 “조제”에 해당합니다.
질문: 보건복지부 -「약사법」제2조(조제의 의미) 관련
답변: ○「약사법」 제2조제15항의 규정에 따르면, “조제”라 함은 “일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것”을 의미합니다.
 이러한 의약품의 “조제”는「약사법」 제3조 또는 제3조의2에 의하여 약사 또는 한약사의 자격과 면허를 가진 약사 및 한약사가 아니면 행할 수 없으며(같은 법 제21조 제1항),같은 법 제22조제4항에 따르면, 약사는 의약품을 조제한 때에는 환자에게 필요한 복약지도를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 또한,같은 법 제21조제4항에 따르면, 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 원칙적으로 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 하되, 같은 항 각호의 1에 해당하는 경우에는 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 전문의약품과 일반의약품을 조제할 수 있으며, 같은 조 제5항에 해당하는 경우에는 같은 조 제4항에 불구하고 의사 또는 치과의사가 직접 조제할 수 있는 경우도 있습니다.

○ 이와 관련하여 어떠한 행위가「약사법」 제2조제15항의 “조제”에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그 행위가 가지는 특성 중 의약품을 배합하거나 일정한 분량으로 나누는 육체적 작업으로서의 물리적 요소뿐만 아니라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적을 달성하기 위해 의사가 처방한 의약품의 종류와 투약량, 투약방법이 적절한지 여부, 의사의 처방이 의약품의 배합금기에 위반되는지 여부, 대체조제가 가능한 경우인지 여부 등에 대한 검토를 거쳐 최종적으로 투약할 의약품의 종류와 용량, 용기 등을 판단하는 정신적 작업으로서의 의사결정적 요소까지 고려되어야 합니다.

○「약사법」상 “조제”에 관하여 개념을 정의하고 있는「약사법」 제2조제15항에 따르면, “조제”는 의약품을 “배합”하거나 일정한 분량으로 “나눔”으로써 “약제를 만드는” 행위로 축약할 수 있는바, 여기서 일정한 분량으로 나누는 것은 한 가지 의약품을 대상으로 한 것으로서 비록 여러 가지 의약품을 배합하는 행위가 개입되지 아니하더라도 한 가지 의약품을 일정한 분량으로 나누는 것만으로도 “조제”에 해당한다고 할 것입니다.

○ 그런데,「약사법」 제2조제15항에서는 “...한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써...”라고 규정하고 있을 뿐이이서, 일정한 분량이 1회 투약량을 의미하는 것인지 아니면 총 투약횟수에 따른총 투약량을 의미하는 것인지 명확하지 아니하나, 약사가 의사 또는 치과의사의 처방전을 바탕으로 전문적인 지식에 따라 의약품의 안전하고 적절한 투약 관리라는 의사결정 과정을 거쳤다면 불특정한 의약품의 양에서 처방전에서 정하고 있는 특정된 양의 의약품만을 취하는 행위도「약사법」상 “조제”에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

○ 또한,「약사법」 제41조제2항에 따르면, 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있어, 전문의약품의 경우에는 “조제” 행위가 개입되지 않는 한 처방전에 의한 판매를 허용하고 있지 아니하는 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 위 질의와 같은 행위가「약사법」상 “조제”에 해당하지 아니한다면 처방전이 있음에도 약사로부터 약제를 교부받을 수 없다는 문제가 발생한다고 할 것입니다.

○ 위와 같은 이유로 위 질의 중 약사가 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 (1) 1회 복용량 기준으로 제조된 정제(錠劑, tablet)형 의약품 1종의 원포장용기에서 1일 1회 내지 수회 분 또는 수일 수회 분의 총량에 해당하는 정(錠)을 꺼내주는 경우는 물론, (2) 처방된 총 복용량이 1개 판(sheet)에 포장되어 있는 정(錠)의 수가 되거나, 그1개 판에 들어 있는 정(錠)의 수의 배수가 되어 그 의약품이 들어있는 판 1개 혹은 수 개를 낱개의 정(錠)들로 분리하지 않고 판 상태 그대로 주는 경우 (3) 처방된 총 복용량이 1개 상자(box)에 포장되어 있는 정(錠)의 수 또는 그 배수와 같아 상자 안의 정(錠)들을 낱개로 분리하지 않고 그대로 상자째 주는 경우 모두「약사법」 제2조제15항의 “조제”에 해당합니다.
질문: 아동 보호조치에서 보호자 의견 청취 절차 관련(「아동복지법」 제15조 등 관련)
답변: 「아동복지법」 제15조제1항제3호부터 제6호까지의 규정에 따르면 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 관할 구역에서 보호대상아동을 발견한 때에는 아동의 최상의 이익을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 가정위탁(제3호), 아동복지시설에의 입소(제4호), 전문치료기관 또는 요양소에 입원 또는 입소(제5호),「입양특례법」에 따른 입양과 관련한 필요한 조치(제6호) 등의 보호조치를 하여야 하며, 같은 조 제3항에 따르면 이러한 보호조치를 함에 있어서 보호자(친권자, 후견인, 아동을 보호ㆍ양육ㆍ교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무ㆍ고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호ㆍ감독하는 자)가 있을 때에는 그 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는바, “보호자의 의견을 듣는 것”이 “보호자의 동의”까지 의미하는지 문제될 수 있습니다.
살피건대,「아동복지법」 제1조, 제2조 및 제4조에 따르면, 이 법은 아동이 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 하고, 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익을 최우선적으로 고려함을 기본 이념으로 하고 있으며, 국가와 지방자치단체가 보호대상아동의 권익을 증진하기 위한 정책을 수립ㆍ시행하도록 규정하고 있는바, 이러한 점을 고려하면같은 법 제15조에 따른 보호조치는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 관할 구역에서 보호대상아동을 발견한 경우 아동에게 최상의 이익이 되도록 필요한 조치를 하도록 적극적인 의무를 부여한 것이라고 할 것이지, 보호자 등 이해관계인의 의사에 따라 선택적으로 보호조치를 취할 수 있음을 규정한 것은 아니라고 할 것입니다(법제처 2011. 1. 28.회신 10-0456 해석례참조).또한,「아동복지법」 제3조제4호에 따르면 “보호대상아동”이란 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈된 아동 뿐 아니라 보호자가 아동을 학대하는 경우 등 그 보호자가 아동을 양육하기에 적당하지 아니하거나 양육할 능력이 없는 경우의 아동을 의미하는데, 아동이 학대당하는 등의 사유로 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 일정한 보호조치를 취할 경우까지 보호자의 동의가 필요하다고 본다면, 오히려「아동복지법」의 취지에 반하는 결과를 낳는다고 할 것입니다.
그렇다면,「아동복지법」 제15조제3항에서 규정한 “보호자가 있을 때에는 그 의견을 들어야 한다”는 규정의 의미는 문언 그대로 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 보호조치를 함에 있어서 절차적으로 보호자의 의견을 듣고 아동에게 최상의 이익이 되는 방안을 강구하는데 참고하는 것으로 충분하고, 반드시 보호자의 동의를 받아야 하는 것으로까지 확대해석할 수는 없습니다.
 다만,「아동복지법」 제15조제1항제6호에 따라 입양과 관련하여 필요한 조치를 할 경우「입양특례법」 제12조제1항ㆍ제2항에 따라 친생부모 또는 후견인의 동의를 받는 것은 별론이라고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 보호대상아동을 발견하여「아동복지법」 제15조제1항제3호부터 제6호까지의 규정에 따른 보호조치를 함에 있어서 보호자가 있을 때에는 보호자의 의견을 듣는 것으로 충분하고 보호자의 동의까지 받을 필요는 없다고 할 것입니다.
질문: 위반사항을 적발한 날의 의미(「약사법 시행규칙」 별표 3 Ⅰ. 일반기준 제2호 등 관련)
답변: 「약사법」 제44조제1항에서는 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제76조제1항제3호에서는 약국개설자 등이 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「약사법」위반자 등에 대한 행정처분 기준을 정하고 있는「약사법 시행규칙」 별표 3Ⅰ. 일반기준 제2호 전단에서는 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행정처분을 받은 후 1년(연수교육은 2년, 「약사법」 제47조제2항 및 제3항을 위반한 경우는 5년) 이내에 다시 같은 표 Ⅱ. 개별기준의 같은 호 또는 같은 목의 위반행위를 하여 행정처분을 받은 경우에 적용한다고 규정하고 있고, 같은 호 후단에서는 이 경우 기준의 적용일은 같은 호 또는 같은 목의 위반사항에 대하여 최근에 실제 행정처분의 효력이 발생한 날(업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과하는 경우에는 최근에 과징금처분을 통보한 날)과 다시 같은 호 또는 같은 목의 위반사항을 적발한 날을 기준으로 한다고 규정하고 있는바,이 사안은「약사법」 제44조제1항을 위반한 1차 위반행위에 대한 1차 행정처분의 효력이 발생한 후 1년 이내에 2차 위반행위가 있는 경우, 2차 위반행위를 적발한 날도 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터 1년 이내에 있어야「약사법 시행규칙」 별표 3Ⅰ. 일반기준 제2호에 따라 위반사항의 횟수에 따른 행정처분의 기준을 적용할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다고 할 것입니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조).그런데, 「약사법 시행규칙」 별표 3 Ⅰ. 일반기준 제2호 후단에 따르면 위반사항의 횟수에 따른 행정처분 기준의 적용일은 “최근에 실제 행정처분의 효력이 발생한 날”과 “다시 같은 호 또는 같은 목의 위반사항을 적발한 날”이라고 할 것인바, 이 중 “위반사항을 적발한 날”이란 위반사유에 해당하는 행위를 한 날과는 구별되는 개념으로 행정청이 실제로 위반사항을 적발한 날을 의미한다고 할 것입니다.
 즉, 법령의 문언상 위반사항의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근에 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 같은 위반사항을 적발한 날을 기준으로 적용한다고 규정되어 있으므로 선행 행정처분이 있은 후 1년 이내에 위반사항이 발생하였으나 행정청이 적발하지 못했다면 이 경우 법령의 문언상 위반사항의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 적용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
만일, 해당 규정에서 위반사항의 횟수에 따른 행정처분 기준의 적용일을 “위반행위가 있었던 날”로 규정하려는 취지였다면, 「소음ㆍ진동관리법 시행규칙」 별표 21 제1호나목과 같이 “위반행위의 횟수에 따른 행정처분기준은 해당 위반행위가 있었던 날 이전 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용하며, 위반횟수의 산정은 위반행위를 한 날을 기준으로 한다”고 명시적으로 규정하였어야 할 것입니다.
한편, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분 기준의 적용일에서 “위반행위를 적발한 날”을 행정청이 위반행위를 실제로 인지하여 적발한 날로 본다면, 행정청의 인지 여부와 같은 우연한 사정에 따라 처분의 가중 여부가 달라지게 되어 합리적인 사유 없이 같은 위반행위를 달리 취급하는 결과를 초래할 수 있어 타당하지 않다는 의견이 있을 수 있으나, 이와 같이 “위반행위를 적발한 날”을 문언상 의미를 벗어나 “위반행위가 있었던 날”로 해석하기 위해서는 별도의 법령상 근거가 있거나 그와 같이 해석하여야 할 특별한 사유가 있어야 할 것인데(법제처 2015. 11. 20.회신 15-0685 해석례참조), 이 경우 별도의 법령상 근거나 특별한 사유가 있다고 보기 어렵고, 오히려 명문의 규정을 벗어나 위반사항을 적발한 날을 위반행위가 있었던 날로 해석한다면, 위반행위는 선행정처분이 있었던 날부터 1년 이내에 있지만 그 적발은 선행정처분이 있었던 날부터 1년이 초과한 시점에 이루어진 경우에도 위반사항의 횟수에 따른 행정처분 기준이 적용되어 해당 기준이 적용되지 않는 경우에 비해 더욱 과중한 처분이 이루어지게 되는데, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 점에서(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조) 그러한 해석은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「약사법」 제44조제1항을 위반한 1차 위반행위에 대한 1차 행정처분의 효력이 발생한 후 1년 이내에 2차 위반행위가 있는 경우, 2차 위반행위를 적발한 날도 1차 행정처분의 효력이 발생한 날부터 1년 이내에 있어야 「약사법 시행규칙」 별표 3 Ⅰ. 일반기준 제2호에 따라 위반사항의 횟수에 따른 행정처분의 기준을 적용할 수 있다고 할 것입니다.
질문: “영양사 국가시험의 응시일로부터 3개월 이내에 졸업이 예정된 사람”의 의미(「국민영양관리법 시행규칙」 제7조제1항제1호 등 관련)
답변: 「국민영양관리법」 제15조제1항제1호에서는 영양사가 되고자 하는 사람은「고등교육법」에 따른 학교에서 식품학 또는 영양학을 전공한 자로서 교과목 및 학점이수 등에 관하여 보건복지부령으로 정하는 요건을 갖춘 사람으로서 영양사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서는「국민영양관리법」 제15조제1항제1호의 “교과목 및 학점이수 등에 관하여 보건복지부령으로 정하는 요건을 갖춘 사람”이란같은 법 시행규칙 별표 1에 따른 교과목 및 학점을 이수하고 졸업한 사람 및 같은 법 시행규칙 제8조에 따른 영양사 국가시험의 응시일로부터 3개월 이내에 졸업이 예정된 사람을 말하며, 이 경우 졸업이 예정된 사람은 그 졸업예정시기에 같은 법 시행규칙 별표 1에 따른 교과목 및 학점을 이수하고 졸업하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 2014년 3월경 졸업예정자의 지위를 취득하고 2014년 8월경 졸업할 것이 예정된 사람이 2014년 2월 9일에 있는 영양사 국가시험에 응시할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바, 「국민영양관리법 시행규칙」 제7조제1항 전단에서는 “졸업한 사람”과 병행하여 “3개월 이내에 졸업이 예정된 사람”을 규정하고 있고, 이는 영양사 국가시험의 응시일을 기준으로 이미 졸업한 사람뿐 아니라 3개월 이내에 졸업할 것이 예정된 사람을 포함시키기 위한 것으로 보이고, 또한 3개월 이내에 졸업이 예정되었다는 것은 반드시 그 기간 안에 졸업한다는 것을 의미하는 것이므로, 2014년 3월경 졸업예정자의 지위를 취득하였다고 하더라도 영양사 국가시험 응시일인 2014년 2월 9일을 기준으로 3개월이 지난 2014년 8월경 졸업할 것이 예정된 사람은 영양사 국가시험에 응시할 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편,「국민영양관리법 시행규칙」 제7조제1항후단이 3개월이라는 졸업이 예정된 기간과 무관하게 졸업예정일까지 같은 법 시행규칙 별표 1에 따른 교과목 및 학점을 이수하면 된다는 취지의 규정이라는 의견이 있으나, 위 규정은 3개월 이내에 졸업이 예정되어 있음을 전제로 그 3개월 이내에 같은 표에 따른 교과목 및 학점을 이수하고 졸업하여야 함을 규정한 것으로 보이는바, 위 의견은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
따라서, 2014년 3월경 졸업예정자의 지위를 취득하고 2014년 8월경 졸업할 것이 예정된 사람은 2014년 2월 9일에 있는 영양사 국가시험에 응시할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「영유아보육법」에 따른 보조금 부정수령 또는 유용의 죄를 범한 자가 사회복지법인의 임원 또는 사회복지시설의 장의 결격사유에 해당하는지 여부(「사회복지사업법」 제19조제1항 등 관련)
답변: 결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 유지라는 공익상 이유로 인정되는 것이지만, 그 결과로 결격사유에 해당하는 사람은 특정 분야의 직업이나 사업을 영위할 수 없게 되어 헌법상 보장되는 기본권인 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등 사회활동을 하는 데에 제한을 받게 되므로, 결격사유를 정한 규정은 가능한 한 엄격하게 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2013. 9. 17.회신 13-0411 해석례참조 )그런데「사회복지사업법」 제19조제1항제1호의7 및 제35조제2항제1호에서는 사회복지법인의 임원이나 사회복지시설의 장의 결격사유로 사회복지사업 또는 그 직무와 관련하여보조금법 제40조 및 제41조의 죄를 범하여 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람 등을 규정하고 있을 뿐,「영유아보육법」 제54조제2항제1호의 죄를 범한 사람에 대해서는 결격사유로 규정하고 있지 않고, 보조금 부정수령 및 유용 행위에 대해「영유아보육법」과보조금법에서는 각각 법정형을 달리 규율하고 있습니다.
그리고「사회복지사업법」이 1999년 4월 30일 법률 제5979호로 개정되면서 종전에는 “사회복지사업 또는 그 직무와 관련하여 벌금형 이상의 유죄가 확정된 때부터 10년이 경과되지 아니한 자”를 결격사유로 규정하던 것을 현행과 같이「아동복지법」,보조금법및「형법」상 특정 규정의 죄를 범한 사람으로 규정하였는데, 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업은 원칙적으로 같은 법 제2조제1호 각 목의 법률에 따른 복지사업과 이와 관련된 사업 등으로 한정(각주: 법제처 2015. 6. 23.회신 15-0247 해석례참조 )됨에도 불구하고, 사회복지사업 또는 그 직무와 관련된 범죄 유형을 구체적인 법률에 따른 범죄로 특정한 것은 결격사유를 보다 명확히 하려는 취지이므로, 「사회복지사업법」 제19조제1항제1호의7 각 목 외의 부분에서 열거하여 규정된 법률 규정에 따른 죄를 범한 사람이 아님에도 불구하고 해당 규정에 따른 결격사유 대상에 포함되는 것으로 확대해석하는 것은 개정취지에도 부합하지 않습니다.
아울러 일반 국민은 사회복지법인의 임원이나 사회복지시설의 장의 결격사유로 규정된 보조금법 제40조제1호 또는 제41조제1호의 죄를 범한 사람의 범위에 「영유아보육법」 제54조제2항제1호의 죄를 범한 사람이 포함된다고 쉽게 예상하기 어려운데, 「사회복지사업법」 제19조제1항제1호의7에서 결격사유를 명확하게 규정하지 않은 책임을 국민에게 전가하는 것은 불합리하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 「영유아보육법」 제54조제2항제1호의 죄를 범한 사람을 사회복지법인의 임원이나 사회복지시설의 장의 결격사유로 규정하는 것이 입법정책적으로 필요한지 여부는 별론으로 하고, 「영유아보육법」 제54조제2항제1호에서 처벌 대상으로 규율한 행위가 보조금법 제40조제1호 또는 제41조제1호에서 처벌 대상으로 규율한 행위와 동일하다는 이유만으로 「사회복지사업법」 제19조제1항제1호의7에서 결격사유로 규정하지 않은 「영유아보육법」 제54조제2항제1호의 죄를 범한 사람을 보조금법 제40조제1호 또는 제41조제1호의 죄를 범한 사람에 포함된다고 볼 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고사항「사회복지사업법」 제19조제1항제1호의7에서 사회복지법인의 임원이나 사회복지시설의 장의 결격사유로 규율하고자 하는 범죄 유형을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
사회복지사업법제19조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 임원이 될 수 없다.1. ∼ 1의4. (생 략)1의5. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람1의6. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람1의7. 제1호의5 및 제1호의6에도 불구하고 사회복지사업 또는 그 직무와 관련하여 「아동복지법」 제71조, 「보조금 관리에 관한 법률」 제40조부터 제42조까지 또는 「형법」 제28장ㆍ제40장(제360조는 제외한다)의 죄를 범하거나 이 법을 위반하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람가. 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람나. 형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 7년이 지나지 아니한 사람다. 징역형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 7년이 지나지 아니한 사람1의8. ∼ 3. (생 략)② 임원이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되었을 때에는 그 자격을 상실한다.제35조(시설의 장) ① 시설의 장은 상근(常勤)하여야 한다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 시설의 장이 될 수 없다.1. 제19조제1항제1호, 제1호의2부터 제1호의8까지 및 제2호의2부터 제2호의4까지의 어느 하나에 해당하는 사람2.ㆍ3. (생 략)보조금 관리에 관한 법률제40조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.1. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금이나 간접보조금을 교부받거나 지급받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부하거나 지급한 자2. (생 략)제41조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 제22조를 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자2. 제26조의6제1항제2호부터 제4호까지를 위반한 자3. 제35조제3항을 위반하여 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 금지된 행위를 한 자영유아보육법제54조(벌칙) ① 삭제② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자2.ㆍ3. (생 략)③ㆍ④ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「안마사에 관한 규칙」 제6조제2항제2호 또는 제3호의 요건 미달에 따른 행정처분 가능 여부(「안마사에 관한 규칙」 제6조 등 관련)
답변: 「의료법」 제82조제3항에 따라 준용되는같은 법 제36조, 제63조, 제64조 및 제82조제4항에 따르면, 안마시술소 또는 안마원을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 안마시술소 또는 안마원의 시설기준 및 규격에 관한 사항 등을 지켜야 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 안마시술소 또는 안마원이 같은 법 제36조를 위반한 때에는 일정한 기간을 정하여 그 시설ㆍ장비 등의 전부 또는 일부의 사용을 제한 또는 금지하거나 위반한 사항을 시정하도록 명할 수 있으며, 안마시술소 또는 안마원이 같은 법 제63조에 따른 시정명령을 위반 또는 이행하지 아니한 때에는 그 안마시술소 또는 안마원의 영업을 정지시키거나 폐쇄를 명할 수 있도록 하고 있습니다.
한편,「의료법」 제82조제3항에 따른 안마사ㆍ안마시술소 또는 안마원에 대한 행정처분의 세부 기준을 정하고 있는「안마사에 관한 규칙」 별표 2Ⅱ. 위반사항별 행정처분의 기준의 제4호에서는 같은 규칙 제6조의 시설 기준을 위반한 경우 위반 횟수에 따라 경고 또는 시정명령, 영업정지 및 폐쇄의 행정처분을 할 수 있도록 하고 있습니다.
또한,「안마사에 관한 규칙」 제6조제1항 및별표 1에서는 안마시술소와 안마원이 갖추어야 할 전체 연면적, 욕실 등 부대시설의 면적, 안마사 및 시설관리 종업원의 수에 대한 기준 등을 정하고 있고, 같은 규칙 제6조제2항에서는「공중위생관리법」에 따른 숙박업의 업소 또는「관광진흥법」에 따른 호텔업의 업소가 있는 건축물에는 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 하면서 예외적으로 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정하여 숙박업의 업소가 있는 건축물에 안마시술소나 안마원을 개설할 수 있도록 하고 있는바, 이러한 시설 기준은「의료법」 제82조제3항에 따라 준용되는같은 법 제36조의 준수사항에 포함된다고 볼 수 있음을 고려할 때, 원칙적으로「의료법」 제82조제3항에 따라 준용되는같은 법 제33조제3항에 따라 안마시술소 또는 안마원의 개설을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 개설신고를 할 때 준수하여야 하는 기준일 뿐만 아니라 그 영업을 행하는 동안에도 계속적으로 준수하여야 하는 기준으로 볼 수 있습니다.
그러나,「안마사에 관한 규칙」 제6조제2항단서와 같은 항 제2호 및 제3호를 살펴보면, 숙박업의 업소가 있는 건축물에 안마시술소나 안마원을 개설할 수 있는 예외적인 요건으로 “안마시술소나 안마원을 숙박업의 업소와 같은 층이나 바로 아래층 또는 바로 위층에 개설하지 아니할 것”과 “안마시술소나 안마원을 개설하려는 건축물에 숙박업을 포함하여 5개 이상의 다른 업종의 업소가 있을것”을 포함하고 있는바, 안마시술소ㆍ안마원을 개설할 당시에는 같은 규칙 제6조제2항제2호 및 제3호의 요건을 충족하였더라도, 이 사안과 같이 그 영업을 행하는 동안 안마시술소나 안마원 개설자의 귀책사유와는 관계없이 단지 주변 상황이 요건에 맞지 않게 변경되어 같은 규칙 제6조제2항제2호 및 제3호의 요건을 충족하지 못하는 경우를 예상할 수 있다고 할 것입니다.
그런데, 안마시술소ㆍ안마원의 개설자가 그 영업을 행하는 동안 계속하여 해당 건축물의 같은 층이나 바로 아래층 또는 바로 위층의 소유권이나 사용권 등을 확보하여 각층에 숙박업의 업소를 못 들어오게 하거나 건축물 전체의 소유권이나 사용권 등을 확보하여 해당 건축물에 숙박업을 포함한 5개 이상의 업종을 계속 유지할 의무를 부담한다고는 볼 수 없다고 할 것이고, 또한 안마시술소ㆍ안마원의 개설신고를 수리한 시장ㆍ군수ㆍ구청장도 안마시술소ㆍ안마원의 개설자에게 그 영업을 행하는 동안 위와 같은 의무를 강제할 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것인바,「안마사에 관한 규칙」 제6조에 따른 시설 기준을 계속 준수하여야 한다고 하여 안마시술소ㆍ안마원의 개설자가 그 영업을 행하는 동안에도 계속하여 같은 규칙 제6조제2항제2호 및 제3호에서 정한 사항을 준수하기 위한 위와 같은 의무까지 부담한다고는 할 수없다고 할 것입니다.
또한, 숙박업소가 안마시술소ㆍ안마원과 같은 층 또는 바로 위층이나 아래층에 들어온 경우 또는 안마시술소ㆍ안마원이 있는 건축물에 다른 업종의 업소가 빠져나가 숙박업을 포함하여 5개 미만의 다른 업종의 업소가 있게 된 경우와 같이 안마시술소ㆍ안마원 개설자의 귀책사유와는 관계없이 단지 주변 상황이 요건에 맞지 않게 변경된 경우까지 해당 안마시술소ㆍ안마원에 대하여 행정처분을 하는 것은 안마시술소ㆍ안마원 개설자가 예측할 수 없는 사유로 인하여 그 영업을 계속할 수 없게 될 수도 있다고 할 것이어서 법적 안정성에도 반한다고 할 것입니다.
따라서, 안마시술소 또는 안마원이「안마사에 관한 규칙」 제6조제2항각 호의 요건을 충족하여 개설한 이후, 숙박업소가 안마시술소ㆍ안마원과 같은 층 또는 바로 위층이나 아래층에 들어온 경우 또는 안마시술소ㆍ안마원이 있는 건축물에 다른 업종의 업소가 빠져나가 숙박업을 포함하여 5개 미만의 다른 업종의 업소가 있게 된 경우라도, 같은 규칙 별표 2 Ⅱ. 위반사항별 행정처분의 기준의 제4호를 근거로 해당 안마시술소ㆍ안마원에 대하여 행정처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 요양기관의 위반사실을 반드시 공표해야 하는지 여부(「국민건강보험법」 제85조의3 등 관련)
답변: 먼저,「국민건강보험법」 제85조의3제1항전단에서 보건복지부장관은 요양기관이 관련 서류를 위조ㆍ변조하여 요양급여비용을 거짓으로 청구한 금액이 1천500만원 이상인 경우 등에는 위반행위, 처분내용, 해당 요양기관의 명칭ㆍ주소 및 대표자 성명, 그 밖에 다른 요양기관과의 구별에 필요한 사항을 “공표할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서 보건복지부장관이 그 “공표 여부를 결정함에 있어서 위반행위의 동기, 정도, 횟수 및 결과 등을 고려하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 보건복지부장관에게 위반행위의 동기 등을 고려하여같은 법 제85조의3제1항에 따른 공표 여부를 결정할 재량이 있다고 할 것입니다.
또한,「국민건강보험법」 제85조의3제2항부터 제4항까지에서는 보건복지부장관이 위와 같은 재량을 행사함에 있어서 심의기구로서 “건강보험공표심의위원회”를 두어 공표 여부를 심의하게 하고, 심의를 거친 공표대상자에게 소명자료를 제출하게 하거나 의견진술의 기회를 부여하고 공표대상자를 재심의한 후에 보건복지부장관이 공표대상자를 선정하도록 재량 행사의 절차를 마련하고 있다고 할 것입니다.
이와 같이 보건복지부장관에게 요양기관의 위반행위 등 위반사실의 공표 여부를 결정함에 있어 재량이 있고 그 재량 행사를 함에 있어서 이행하여야할 절차가 마련된 경우에 보건복지부장관은 이러한 재량 행사와 관련된 업무를 합리적으로 처리하기 위한 기준을 정하여 운영하는 것도 가능하다고 할 것이고, 이와 같이 합리적인 재량 행사의 기준을 정함에 있어서는 별도의 법적 근거를 요하지 않는다 할 것입니다.
 그리고 재량 행사의 기준을 정한 경우에 그 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이고(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결례참조), 구체적으로 이러한 재량을 행사함에 있어 그 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례ㆍ평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있어 재량의 일탈ㆍ남용이 되는 경우는 별론으로 하고, 합리적인 재량 행사의 기준을 만든 것과 그 기준에 따라 감경요소와 가중요소를 두어 적용하는 것이「국민건강보험법」을 위반하였다고 할 수는 없습니다.
따라서, 보건복지부장관은「국민건강보험법」 제85조의3제1항각 호의 어느 하나의 요건에 해당하는 요양기관에 대해 반드시 그 위반사실을 공표해야 하는 것은 아니고, 같은 규정의 요건에 해당하는 요양기관이라 하더라도 동기, 정도, 횟수 및 결과 등을 고려한 별도의 합리적인 기준을 만들어 그 기준에 따라 공표하지 아니할 수도 있습니다.
질문: 보건복지부-「유전자변형생물체의 국가간 이동 등에 관한 법률」 제4조(적용 법률)
답변: ○ 최근 유전자조작기술의 발달로 다양한 유전자변형생물체(Living Modified Organism : 이하 “LMO”라 한다)가 개발되어 사용되면서 LMO의 확산이 인체 및 환경에 부정적인 영향을 미친다는 논란이 야기됨에 따라 바이오안전성의정서 채택을 위한 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity) 특별당사국회의에서 LMO로 인한 위해를 사전에 예방하기 위하여 국제협약으로 「바이오안전성에 관한 카르타헤나 의정서」(The Cartagena Protocol on Biosafety)가 채택(2000. 1. 29.)되었습니다.

○ 이에 따라 동 의정서에 서명한 당사국으로서 동 의정서상의 의무를 이행하기 위하여 LMO의 개발ㆍ생산ㆍ수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ운반ㆍ보관 등(이하 “수출입등”이라 한다)에 관한 안전성의 확보에 관한 사항을 내용으로 하는「유전자변형생물체의 국가간 이동 등에 관한 법률」(이하 “LMO법”이라 한다)을 제정(2001. 3. 28.)하고 동 의정서의 발효일에 맞춰 시행할 예정으로 있습니다.

○ LMO법 제25조 및동법 시행령 제25조에서는 LMO의 수출입등을 하는 자는 LMO의 밀폐운송, 책임자 지정, 설비의 유지ㆍ관리, 취급시 주의사항 및 위해방지를 위한 비상조치방법 숙지 등을 내용으로 하는 취급관리기준을 준수하도록 하고, 동법 제36조에서는 동법 제2조제3호 및 동법 시행령 제2조의 규정에 의한 관계 중앙행정기관의 장 또는 동법 제6조제1항의 규정에 의한 국가책임기관의 장은 LMO의 안전관리를 위하여 관계자로 하여금 보고를 하게 하거나 자료 또는 시료의 제출을 요구할 수 있으며, 관계서류나 시설ㆍ장비 및 보관상태 등을 검사할 수 있도록 규정하고 있으나, 동법 제4조에서는 LMO를 수출입등을 함에 있어서 그 취급 및 안전관리에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 동법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있습니다.

○ 이는LMO법이 LMO의 안전성 확보와 LMO로 인한 인체 및 환경상의 위해방지 등에 관한 사항을 규율함을 목적으로 제정된 법이므로 LMO의 취급 및 안전관리에 대하여는 일반적으로동법의 규정에 따라 규율하여야 할 것이나, 다른 법률에서 LMO의 취급 및 안전관리에 관하여 따로 규정하고 있는 경우에는 그 법률의 규정에 따라 규율하고 다른 법률에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는LMO법에 따라 규율하도록 한 것입니다.

○ 한편,「식품위생법」 제3조 및동법 시행규칙 제2조에서는 식품의 제조ㆍ사용ㆍ저장ㆍ운반 등과 사용기구ㆍ용기ㆍ포장이 위생적으로 다루어지도록 그 취급에 관한 기준을 규정하고 있고,「식품위생법」 제17조에서는 식품의 위생적 관리 및 영업의 질서유지를 위하여 관련자 및 관련시설에 대하여 보고ㆍ검사 등을 할 수 있도록 규정하고 있으며,「식품위생법」 제29조 및동법 시행규칙 제40조에서는 식품의 위생적 관리를 위한 준수사항을 규정하고 있는바, 이와 같은 식품의 위생적 취급 및 관리에 관한 규정은 식품 전체를 규율대상으로 하고 있고, LMO가 식품용으로 사용되는 경우에는「식품위생법」의 규율대상인 식품에 해당하므로 그 취급 및 관리에 있어서「식품위생법」의 적용대상이 되는 것입니다.

○ 그러나,「식품위생법」은 주로 식품의 위생적 취급 및 관리를 위하여 용기ㆍ포장과 관련시설 및 영업장소 등에 대한 기준 마련 및 보고ㆍ검사 등에 관한 사항을 규율하고 있는데 비하여LMO법은 인체뿐 아니라 환경에 미칠 수 있는 위해가 LMO로부터 외부로 유출되는 것을 방지하기 위하여 LMO의 운송방법, 책임자 지정, 관련 설비의 유지ㆍ관리 및 위해방지를 위한 비상조치방법 등에 대한 기준 마련 및 검사 등에 관한 사항을 규정하고 있어 양법은 식품용 LMO의 규율내용에 있어 차이가 있습니다.

○ 따라서, 식품용 LMO의 취급 및 안전관리에 관하여는「식품위생법」에 의한 식품의 취급 및 위생관리에 관한 규정을 우선적으로 적용하여야 할 것이나,「식품위생법」에서 규정하고 있지 아니한 사항에 대하여는LMO법에 따라 규율하여야 할 것입니다.