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질문: 전통상업보존구역을 최초로 지정할 때에는 공고 및 의견 수렴 절차가 없으나 지정한 후 변경하고자 하는 때에는 미리 공고하여 주민의 의견을 듣도록 한 조례의 「행정절차법」 제46조 위반 여부(「행정절차법」 제46조 등 관련)
답변: 「행정절차법」 제46조제1항은 행정청은 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항 등에 대한 정책ㆍ제도 및 계획을 수립ㆍ시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제24조는 환경보전지역 및 문화재보호구역의 지정 등 일정한 지역에서 많은 국민의 이해가 상충되는 정책ㆍ제도 및 계획 등과 같이 행정예고를 하여야 하는 사항을 예시하고 있는바, 이러한 행정예고 제도의 취지는 국민의 참여 기회를 제공하고 정부정책에 대한 국민의 협조를 유도하며, 행정의 공정성ㆍ투명성ㆍ신뢰성을 확보하고자 하려는 것입니다(법률 제5241호 행정절차법안 제정이유서 참조).한편,「유통산업발전법」 제13조의3제1항에 따라 일정 구역이 전통상업보존구역으로 지정되면 해당 구역 안에서같은 법 제2조제3호의2에 따른 준대규모점포를 개설하려는 자는같은 법 제8조에 따라 개설하기 전에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하는데, 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있는바, 어느 일정한 지역이 전통상업보존구역으로 지정되면 해당 구역의 준대규모점포 영업자의 경우 영업활동에 제한을 받게 되나, 지역경제의 건전한 발전과 유통산업의 균형발전에는 기여할 수 있다는 공익도 있는 점에 비추어 보면, 이는 일정한 지역에서많은 국민의 이해가 상충되는 정책ㆍ제도 및 계획으로서 국민의 의견수렴이 필요한 사항에 해당하므로 전통상업보존구역 지정은「행정절차법」 제46조에 따른 행정예고 대상이 된다고 볼 수도 있을 것입니다.
그런데,「김제시 전통상업보존구역 지정 및 대규모ㆍ준대규모점포의 등록제한 등에 관한 조례」(이하 “김제시 조례”라 함) 제11조제2항은 전통상업보존구역을 최초로 지정한 후 변경하고자 하는 때에는 미리 공고하여 주민의 의견을 들어야 한다고 규정하면서, 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우의 절차에 대해서는 아무런 규정이 없는바, 이러한 입법부작위가「행정절차법」에 위배되는지 문제될 수 있는데,「행정절차법」 제3조제1항에서는 행정예고에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 개별 법률에 규정이 없는 경우에는같은 법 제46조에 따른 행정예고에 관한 규정이 보충적으로 적용된다는 것으로 보아야 할 것입니다.
이러한 관점에서 보면 김제시 조례처럼 전통상업보존구역 지정 절차에 대해서 규정하면서 최초로 지정하는 경우의 공고절차에 대하여는 규정하고 있지 않고 변경지정시에만 공고절차를 규정하고 있는 경우에 명시적으로 최초로 지정하는 경우에는 미리 공고하여 주민의 의견을듣는 행정예고는 하지 않겠다고 규정하고 있지 아니한 이상, 최초로 지정하는 경우에는「행정절차법」 제3조제1항에 따라같은 법 제46조에 따른 행정예고가 보충적으로 적용될 수 있다고 해석된다 할 것인바, 그렇다면 김제시 조례 제11조제2항에서 변경지정시에만 공고절차를 규정하였다는 이유만으로는같은 조례가 곧바로「행정절차법」 제46조를 위반하였다고는 볼 수 없다 할 것입니다.
따라서, 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우 행정예고를 하지 않았을 경우 그 행위 자체의 위법여부는 별론으로 하고, 명시적으로 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우에는 행정예고를 실시하지 않는다고 규정하고 있지 않은 이상, 김제시 조례 제11조제2항이 곧바로「행정절차법」 제46조를 위반한다고 할 수 없습니다.
질문: 지식경제부- 종전의 「유통산업발전법 시행규칙」 제26조 (법률의 개정으로 근거조항이 폐지된 경우 관련된 시행규칙의 효력)
답변: 가. 질의 가에 대하여

○ 종전「유통산업발전법」 제41조에 따르면 시ㆍ도지사는 체인사업자 중 산업자원부령이 정하는 요건을 갖춘 자를 지정체인사업자로 지정할 수 있다고 하고 있고,같은 법 제42조에 따르면 지정체인사업자는 체인점포의 경영개선을 위하여 체인점포의 시설개선 등의 노력을 하여야 하며,같은 법 제43조에 따르면 중소기업인 지정체인사업자가 체인점포의 시설개선 등을 추진하는 경우 필요한 자금 등을 지원할 수 있도록 하고 있었습니다.

○ 또한 종전「유통산업발전법」 제44조제1항에서는 지정체인사업자의 지위승계 규정을 두어 “지정체인사업자가 그 사업을 양도하거나 사망한 때 또는 지정체인사업자인 법인의 합병이 있는 때에는 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인이 그 지정체인사업자의 지위를 승계한다”고 하고, 같은 조 제2항에서는 지정체인사업자의 지위를 승계한 자는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사에게 신고하도록 하고 있었습니다.

○ 이의 위임을 받은 종전「유통산업발전법 시행규칙」 제24조는 지정체인사업자의 지정요건을, 제26조는 지정체인사업자의 지위승계 절차를 정하여 지위승계를 신고하고자 하는 자는 그 지위를 승계한 날부터 30일 이내에 지위승계신고서에 지위승계를증명하는 서류 등을 첨부하여 시ㆍ도지사에게 제출하도록 하고 있었습니다.

○ 그런데 종전「유통산업발전법」이 2003. 7. 30. 법률 제6959호로 전문 개정되었는데, 전문 개정된 구「유통산업발전법」 제16조 및 제17조에 따르면 지정체인사업자 제도를 폐지하는 대신, 모든 체인사업자에게 체인점포의 경영을 개선하기 위하여 체인점포의 시설 현대화 등을 추진할 의무를 부과하고, 의무 이행시 자금지원이 가능하도록 하며, 중소기업청장은 중소유통기업에 해당하는 체인사업자로서 1. 자본금 또는 출자금 점포 수, 매장면적 등이 산업자원부령이 정하는 기준에 해당될 것, 2. 산업자원부령이 정하는 바에 따라 체인사업의 경영개선실적을 평가한 결과가 우수할 것이라는 요건을 갖춘 자를 우수체인사업자로 지정할 수 있고, 우수체인사업자로 지정된 자에게는 같은 제16조제2항에 의한 자금 등을 지원함에 있어 우선하여 지원할 수 있도록 하고 있으나, 우수체인사업자의 지위승계와 관련된 규정은 없습니다.

○ 그러나 구「유통산업발전법」이 2004. 1. 31.부터 시행되었음에도, 하위 법령인 구「유통산업발전법 시행규칙」이같은 법시행일에 맞추어 개정ㆍ시행되지 못하고 2004. 6. 22.이 되어서야 산업자원부령 제236호로 전부 개정ㆍ시행됨에 따라, 외관상 종전「유통산업발전법 시행규칙」 제26조의 체인사업자의 지위승계절차에 관한 신고 규정이 존재하므로 이를 근거로 우수체인사업자의 지위승계를 인정할 수 있는지, 더 나아가 법률에 근거 없이도 영업양수를 한 자가 우수체인사업자의 지위를 승계할 수 있는지가 문제됩니다.

○ 구「유통산업발전법」은 체인사업자 규모와 상관없이 물적 시설, 경영개선실적 평가만을 고려하여 지정하던 지정체인사업자 제도를 폐지하고,같은 법 제17조에서 중소유통기업에만 적용되는 우수체인사업자 제도를 신설하고 있는바, 지정체인사업자 제도와 지정체인사업자의 지위승계 제도를 규정하고 있던 규정이 모두 삭제된 이상, 종전「유통산업발전법 시행규칙」에 외관상으로만 남아 있는 지정체인사업자 지위승계를 위한 신고제도는 법률의 근거 없는 지정체인사업자 제도와 관련된 절차 규정일 뿐이므로 이를 근거로 하여 영업양수인의 우수체인사업자 지위승계가 가능하다고 볼 수는 없습니다.

○ 뿐만 아니라 구「유통산업발전법」의 우수체인사업자 지정제도는 중소기업인 지정체인사업자에 대하여만 5년간 한시적(법률 제6959호 부칙 제2조)으로 중소유통기업의 구조개선 및 경쟁력 강화를 위하여 예산 등을 우선지원하려는 것으로(같은 법 제17조제3항) 일종의 수익적 행정행위로 볼 수 있습니다.

○ 그리고 구「유통산업발전법」 제17조제1항에 따른 우수체인사업자 지정요건은 1. 자본금 또는 출자금, 점포 수, 매장면적 등의 시설기준과 2. 체인사업의 경영개선실적평가가 우수할 것이라는 객관적 사정 외에, 중소유통기업(유통산업을 영위하는 자로서 「중소기업기본법」 제2조에 의한 중소기업자에 해당하는 자, 법 제3조제5호)에 해당하는 체인사업자일 것(제17조제1항 본문)이라는 자격을 갖추어야만 우수체인사업자로 지정될 수 있도록 하여 종전의 지정체인사업자 제도와 달리 지정받을 수 있는 자의 주관적 요건을 추가한 것이므로 우수체인사업자로 지정하는 행위는 일종의 혼합적 행정처분으로서의 성질을 가진다고 볼 수 있습니다.

○ 혼합적 행정처분의 경우 법령의 합리적 해석에 의하여 구체적으로 결정하여야 할 것이나 법률에 특별한 지위승계 규정이 없다면 지위승계를 인정할 수 없다고 보는 것이 일반적이므로 2003년 전문 개정된 구「유통산업발전법」에서 영업양수인이 우수체인사업자의 지위를 승계한다는 규정을 두고 있지 아니한 이상 영업양수인이 우수체인사업자의 지위를 승계한다고 볼 수 없습니다.

○ 설사 그 지정행위의 성질상 법률에 특별한 규정 없이 영업양수로 인한 지위승계가 가능하다고 하더라도 이는 구「유통산업발전법」에서 정한 우수체인사업자 지정요건을 고려할 때 영업양수인이 중소유통기업에 해당할 경우에 한정하여 그 지위의 승계가 인정되어야 하며, 중소유통기업이 아닌 자는 구「유통산업발전법」부칙 제4조에 따른 경과규정의 적용을 받는 경우를 제외하고는 처음부터 우수체인사업자가 될 수 없으므로 우수체인사업자가 될 수 없는 자가 영업양수를 통하여 우수체인사업자의 지위를 승계할 수 있다고 해석할 수는 없습니다.

○ 그러므로 구「유통산업발전법」에는 우수체인사업자의 지위승계에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 종전「유통산업발전법 시행규칙」 제26조는 이미 구「유통산업발전법」에서 폐지된 지정체인사업자의 지위승계 후 신고절차에 대한 규정일 뿐이므로 이에 근거하여 중소유통기업이 아닌 자가 영업양수를 통해 우수체인사업자의 지위를 승계할 수는 없습니다.
질문: 지식경제부- 전통상업보존구역으로 지정할 수 있는 지역의 범위 등(「유통산업발전법」 제13조의3 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여우선, 전통상업보존구역의 지정과 관련하여「유통산업발전법」 제13조의3에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다고 규정하면서 전통상업보존구역의 범위, 지정 절차 및 지정 취소 등에 관하여 필요한 사항도 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다.
이러한「유통산업발전법」규정에 따르면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 전통상업보존구역으로 지정할 수 있는 지역은 ①「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내에 있어야 하고, ② 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역이어야 합니다.
그런데,「지방자치법」 제9조에서는 지방자치단체가 관할구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하도록 하고,같은 법 제22조에서는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 원칙적으로 조례의 효력 범위는 해당 지방자치단체의 관할구역에 한정된다고 할 것입니다.
그렇다면, 전통상업보존구역으로의 지정과 관련한 지방자치단체의 조례는 해당 지방자치단체의 관할구역 안의 사항만을 규정해야 하고, 그 관할구역에 한하여 효력을 미친다고 할 것인바, 관할구역을 벗어나는 부분에 대해서는 그 조례로 규정할 수 없다고 할 것이므로, 다른 지방자치단체의 관할구역의 일부지역까지 포함하여 전통상업보존구역으로 지정할 지역을 조례로 정할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, A구청장이 해당 지방자치단체(A구)의 관할구역에 소재하는 전통시장의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 해당 지역을 전통상업보존구역으로 지정하고자 한다고 하더라도 지정하고자 하는 전통상업보존구역에 다른 지방자치단체(B구) 관할구역의 일부가 포함될 경우 다른 지방자치단체의 관할구역에 포함되는 지역까지 조례로 정할 수는 없으므로 A구청장이 다른 지방자치단체의 관할구역에 포함되는 지역을 포함하여 전통상업보존구역을 지정할 수는 없다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여「유통산업발전법」 제13조의3제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 “「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위”에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다고 하고 있는데, 이 때의전통시장이나 전통상점가가 반드시 전통상업보존구역을 지정하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 관할구역에 소재해야 한다는 제한은 없습니다.
즉, 전통시장이나 전통상점가의 소재지와 관계없이 그 경계로부터 500미터 이내의 범위에 속한다면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 자신이 속한 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다고 할 것입니다.
아울러,「유통산업발전법」 제13조의3에 따라 전통상업보존구역을 지정하는 본래의 취지가 지역경제의 건전한 발전과 동시에 유통산업의 균형발전을 도모하기 위한 것으로서 전통시장이나 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 전통상업보존구역을 지정할 수 있도록 한 것은 대규모점포나 준대규모점포의 영향력으로부터 전통시장 등을 보호할 수 있는 일정한 거리를 예정하고 있는 것이므로 전통시장이나 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에 있으면서 전통시장 등을 보호하기 위해 필요한 경우에는 전통상업보존구역으로 지정되어야 함에도 불구하고 단지 해당 지방자치단체 관할구역에 소재지를 두고 있지 않은 전통시장 등이라는 이유만으로 전통상업보존구역으로 지정할 수 없다고 보는 것은「유통산업발전법」의 취지에 반할 수 있다고 할 것입니다.
이와 같은 점을 종합해보면, 자신의 관할구역에 소재하고 있지않은 전통시장이나 전통상점가의 경우에도 그 경계로부터 500미터 이내의 범위에 속해 있고, 해당 전통시장 등을 보호하기 위해서는 자신의 관할구역의 일부 지역까지 전통상업보존구역으로 지정하는 것이 필요하다고 인정된다면 전통상업보존구역으로의 지정이 가능하다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
따라서, A구청장이 자신이 관할하지 않는 구역에 대해서는 전통상업보존구역을 지정할 수 없다고 할 경우, 당해 지역을 관할하는 B구청장이 해당 지방자치단체(B구)의 조례가 정해지면 이에 따라 보충적으로 전통상업보존구역을 지정할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고다만, 현행의「유통산업발전법」 제13조의3제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 전통시장이나 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다고 규정함으로써 1개의 전통시장에 대하여 2개 이상의 자치구역에 걸쳐 전통상업보존구역으로 지정하는 것이 가능한지에 대해 불명확하게 규정되어 있어 이에 대한 입법적인 보완이 있어야 할 것으로 보입니다.
질문: 집합건물의 대지사용권의 처분 시 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제2항제2호의 적용 여부(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제2항제2호 등 관련)
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “공장설립법”이라 함) 제39조 및같은 법 시행령 제49조등에 따르면, 산업시설구역의 산업용지 또는 공장 등을 소유하고 있는 입주기업체가 공장설립등의 완료신고 또는 사업개시의 신고 후 5년이 지나 그 소유하는 산업용지 또는 공장 등을 처분하려는 경우에는 관리기관에 신고만 하면 원칙적으로 양수인이 누구이든 제한 없이 처분할 수 있고,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라 함) 제2조제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 이러한 대지사용권으로는 토지에 대한 소유권이나, 토지에 설정된 제한물권으로서 지상권, 토지에 설정된 채권으로서 임차권 등이 있을 수 있습니다.
그런데 공장설립법 제39조의2제2항 및 같은 법 시행규칙 제39조의3에 따르면, 입주기업체가 같은 법 제15조에 따른 공장설립등의 완료신고 또는 사업개시의 신고 후에 소유하고 있는 산업용지(건축물이 있는 것을 말함)의 공유지분을 처분하려는 경우에는 산업용지의 전체면적에 공유자의 공유지분의 비율을 곱하여 계산한 면적이「건축법 시행령」 제80조제3호에 따른 면적 이상으로서같은 법 제33조에 따른 산업단지관리기본계획에서 정하는 면적 이상이 될 것을 요건으로 하고 있습니다.
먼저 공장설립법 제39조의2는 산업용지의 분할 등에 관하여 규정하면서 같은 조 제2항제2호는 산업용지의 공유지분을 처분하는 경우에 대하여 규율하고 있는 것으로서 산업용지에 대한 소유권의 변동이 있는 경우를 전제로 한 것이고,집합건물법 제12조 및 제21조에 따르면 집합건물의 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 각 공유자가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르도록 하고 있는바, 산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권의 지분을 처분하는 경우에는 대지사용권인 소유권의 지분은 산업용지 소유권의 지분이 처분되는 것이므로 이 경우에는 공장설립법 제39조의2제2항제2호가 적용된다고 할 것입니다.
다음으로 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 것은 산업용지 소유권의 변동을 초래하지는 않으나, 해당 산업용지의 소유자는 대지의 분할청구 금지 등 대지소유자에 대한집합건물법및「민법」등에 규정된 제한규정으로 인해 제한적인 소유권만 행사할 수 있을 뿐이어서 해당 지상권 또는 임차권 등의지분을 취득한 자는 소유권인 대지사용권을 취득한 자와 특별히 그 지위에 있어서 차이가 없다 할 것이므로, 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우를 산업용지 공유지분의 처분이 있는 경우와 달리 보는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
그렇다면 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에도 앞에서 살펴본 바와 같이 산업용지 공유지분의 처분이 있는 경우와 유사하다 할 것이고, 공장설립법 제39조의2에서 산업용지의 분할 및 공유지분의 처분에 대하여 일정한 면적 이상이 되도록 제한하는 취지는 중소규모의 산업용지 수요에 필요한 산업용지의 공급이 원활히 될 수 있도록 하면서도 사업활동에 필요한 최소한의 공간은 확보되도록 하려는 것이며, 해당 규정의 취지에 반하는 행위를 우회적으로 회피하는 것을 방지할 필요성도 인정되므로, 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에는 같은 규정이 유추적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.
따라서 산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 공장설립법 제15조에 따른 공장설립 등의 완료신고 또는 사업개시 신고 후 5년이 지나 그 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권ㆍ지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에는같은 법 제39조의2제2항제2호가 적용 또는 유추적용됩니다.
질문: 중소기업자에게 수의계약에 의한 폐제방의 매각 가능 여부(「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」 제14조 등 관련)
답변: 「국유재산법」 제41조ㆍ제43조 및같은 법 시행령 제40조등에 따르면, 국유재산 중 일반재산은 국유재산관리계획(이하 “관리계획”이라 함)에 따라 관리ㆍ처분되고, 일반재산을 처분하는 계약을 체결할 때는 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 합니다.
 다만, 예외적으로 일반재산이 토지의 용도 등을 고려할 때 해당 재산에 인접한 토지의 소유자를 지명하여 경쟁에 부칠 필요가 있는 경우 등에 해당하는 경우에는 제한경쟁이나 지명경쟁의 방법으로 처분할 수 있고, 일반재산이 외교상 또는 국방상의 이유로 비밀리에 처분할 필요가 있는 경우, 재산의 위치ㆍ형태ㆍ용도 등이나 계약의 목적ㆍ성질 등으로 보아 경쟁에 부치기 곤란한 경우 등에 해당하는 경우에는 수의계약으로 처분할 수 있습니다.
 그리고, 일반재산의 매각은 다른 법률에 따라 특정 사업을 위하여 불가피한 경우, 일정한 공익사업을 위하여 필요한 경우, 재산의 위치ㆍ규모ㆍ형태나 정책목적 등을 고려할 때 국가가 보존ㆍ관리하는 것이 적합하지 아니하거나 활용할 가치가 없는 경우 등의 어느 하나에 해당하는 경우에 가능합니다.
그런데,「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」(이하 “기업활동규제완화법”이라 함) 제1조에 따르면,같은 법은 기업활동에 관한 행정규제의 완화 및 특례에 관한 사항을 규정하여 원활한 기업활동을 도모하고 국민경제의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있고,같은 법 제3조에 따르면,같은 법은 행정규제를 정하고 있는 다른 법령의 규정에 우선하여 적용하도록 하고 있으며,같은 법 제14조 및같은 법 시행령 제9조에 따르면,「국유재산법」 제8조에 따른 국유재산의 관리청은 중소기업자가 폐도 기타 이와 유사한 국유재산 또는 공유재산을 부득이하게 공장용지로 사용하고자 하는 경우로서 폐도ㆍ폐하천ㆍ폐구거ㆍ폐제방, 그 밖에 공공용재산으로서의 용도가 폐지된 국유재산으로서 공장용지에 편입되는 면적이 전체 공장용지면적의 100분의 50이하인 때에는「국유재산법」 제9조제3항에 따른 관리계획에 불구하고 이를 처분할 수 있되, 이 경우 국유재산의 관리청은「국유재산법」의 규정에 불구하고 해당 국유재산을 부득이하게 공장용지로 사용하고자 하는 중소기업자에게 수의계약에 의하여 이를 매각할 수 있도록 국유재산의 처분에 관한 특례를 규정하고 있습니다.
이는 일반재산인 국유재산 처분의 경우 관리계획에 따라 행해져야 하고, 매각도 일정한 경우에만 가능하며 그 매각방법도 원칙적으로 일반경쟁의 방법으로 해야 하는 것에 대하여 특례를 규정하여 일정한 요건을 갖춘 중소기업자에 대하여는 해당 매각이 관리계획에 포함되어 있지 않다고 하더라도 폐제방 등의 국유재산을수의계약으로 해당 중소기업자에게 매각할 수 있도록 함으로써 중소기업자의 공장용지 확보를 용이하게 하여 중소기업자의 영업활동을 지원하려는 취지입니다.
또한,기업활동규제완화법 제14조후단에 따르면 국유재산의 관리청은「국유재산법」에도 불구하고 해당 국유재산을 부득이하게 공장용지로 사용하고자 하는 중소기업자에게 수의계약에 의하여 이를 매각할 수 있는바,「국유재산법」상 해당 국유재산의 처분과 관련하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부칠 수 있는 경우 또는 일정한 자에게 수의계약으로 매각할 수 있는 경우에 해당된다 할지라도,기업활동규제완화법 제14조 및같은 법 시행령 제9조가「국유재산법」에 대한 특례를 규정하고 있는 것이므로, 해당 국유재산의 매각을 제한ㆍ지명경쟁의 방법이나 중소기업자가 아닌 다른 일정한 자와의 수의계약의 방법으로 매각하지 않고,기업활동규제완화법 제14조 및같은 법 시행령 제9조의 요건을 갖춘 해당 중소기업자에게 수의계약으로 매각할 수 있다 할 것입니다.
따라서, 국유재산인 폐제방(廢堤防)에 인접한 토지의 소유자인 중소기업자가기업활동규제완화법 제14조 및같은 법 시행령 제9조에 따른 요건을 갖추어 국유재산의 관리청에 해당 국유재산을 자신에게 수의계약으로 매각할 것을 요청하고, 해당국유재산에 인접한 다른 토지의 소유자도 해당 국유재산의 매각을 요청하는 경우, 국유재산의 관리청은 해당 국유재산을 중소기업자에게 수의계약으로 매각할 수 있습니다.
질문: 차량에 고정된 탱크의 재검사일 산정방법(「고압가스 안전관리법 시행규칙」 별표 22 등 관련)
답변: 「고압가스 안전관리법」 제17조제1항 및 제2항에 따르면 차량에 고정된 탱크 등 특정설비를 제조ㆍ수리 또는 수입한 자는 그 특정설비를 판매하거나 사용하기 전에 지식경제부장관, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 검사를 받아야 하고, 이와 같은 검사를 받은 특정설비는 지식경제부령으로 정하는 기간이 경과하는 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장의 재검사를 받아야 하는데,「고압가스 안전관리법 시행규칙」 제39조 및별표 22 제2호에 따르면 특정설비 중 차량에 고정된 탱크의 재검사주기는 신규검사 후 경과한 연수(이하 “경과연수”라 함) 15년 미만은 5년마다, 경과연수 15년 이상 20년 미만은 2년마다, 경과연수 20년 이상은 1년마다로 규정되어 있고, 차량에 고정된 탱크를 다른 차량으로 이동하여 고정할 경우에는 이동하여 고정한 때마다 재검사를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 차량에 고정된 탱크의 재검사를 경과연수 14년에 받을 경우, 경과연수 15년 미만에 재검사를 받았으므로 5년 후인 경과연수 19년에 재검사를 받아야 하는지, 또는 경과연수가 15년 이상 된 차량에 고정된 탱크는 경과연수 15년이 지난 때부터 2년마다 재검사를 받아야 하는 것으로 보아 경과연수 17년에 재검사를 받아야 하는지가 문제됩니다.
우선, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「고압가스 안전관리법 시행규칙」 별표 22제2호에서 경과연수가 15년 이상 20년 미만인 차량에 고정된 탱크의 재검사주기를 2년마다 라고 규정하고 있으므로, 경과연수 14년도에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 경과연수가 15년 이상 20년 미만이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 15년이 지난 때부터 재검사주기 2년을 적용하는 것이 타당하다 할 것입니다.
또한,「고압가스 안전관리법」은 고압가스의 제조ㆍ저장ㆍ판매ㆍ운반ㆍ사용과 고압가스의 용기ㆍ냉동기ㆍ특정설비 등의 제조와 검사 등에 관한 사항을 정함으로써 고압가스로 인한 위해(危害)를 방지하고 공공의 안전을 확보함을 목적으로 하고 있고(제1조),「고압가스 안전관리법 시행규칙」 별표 22제2호에서 차량에 고정된 탱크의 재검사주기가 일정 경과연수가 지날수록 5년, 2년 및 1년으로 짧아지는 것은 차량에 고정된 탱크가 노후할수록 재검사주기를 강화하여 안전성을 확보하려는 취지라 할 것입니다.
한편, 경과연수 14년에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 차기 재검사일 산정시경과연수 14년의 재검사주기 5년을 적용하여 경과연수 19년에 차기 재검사를 받아야한다는 의견이 있을 수 있으나, 이 경우 경과연수 14년에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 차기재검사일은 경과연수 19년인 반면, 경과연수 15년에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 차기 재검사일은 경과연수 17년이 되어, 경과연수 14년에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 차기 재검사일이 경과연수 15년에 재검사를 받은 차량에 고정된 탱크의 차기 재검사일보다 늦어져, 차량에 고정된 탱크가 노후화됨에 따라 재검사주기를 강화하고자 하는 입법취지에 반하는 불합리한 결과를 가져올 수 있으므로 위와 같은 의견은 타당하다고 할 수 없습니다.
따라서, 차량에 고정된 탱크의 재검사를 신규검사 후 경과연수 14년에 실시한 경우 차기 재검사 시기는 신규검사 후 경과연수 17년이라고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견다만, 차량에 고정된 탱크의 재검사주기가 단축됨에 따라 차기 재검사일이 종전보다 단축된 재검사주기가 포함된 기간에 해당하는 경우 그 기간산정의 방법에 대해서 보다 명확히 규정할 필요가 있습니다.
질문: 토양오염 복원사업으로 손실이 발생한 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 보상하여야 하는지 여부(「광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률」 제19조 등 관련)
답변: 「광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률」(이하 “광산피해방지법”이라 함) 제11조에서는 광해방지사업의 범위를 가행광산ㆍ휴지광산 및 폐광산에 대한 광해방지시설의 설치ㆍ운영 및 관리(제3호) 또는 토양오염의 개량 등 대통령령이 정하는 사항(제6호) 등으로 규정하고 있고, 같은 조 제6호의 위임에 따른같은 법 시행령 제15조에서는 대통령령이 정하는 사항이란 토양오염의 개량사업(제1호), 오염토양의 정화 또는 복원 사업(제2호) 등을 말한다고 규정하고 있는데,같은 법 제19조제1항에서는 광해방지사업자는 가행광산ㆍ휴지광산 및 폐광산의 광해방지시설의 설치ㆍ관리 및 유지를 위하여 필요한 경우에는 다른 사람의 토지 또는 이에 정착하는 건물 그 밖의 물건을 수용 또는 사용하거나 다른 사람의 식물 그 밖의 장애물을 변경 또는 제거할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 제5항에서는 광해방지사업자는 제1항의 규정에 따른 수용ㆍ사용ㆍ변경 또는 제거로 인하여 손실이 발생한 때에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함)을 준용하여 이를 보상하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 토양오염 복원사업으로 인하여 해당 토지 소유자가 손실을 입은 경우, 광해방지사업자는 광산피해방지법 제19조제5항에 따라 준용되는 공익사업법에 따라 보상하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
그런데, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인데, 광산피해방지법 제19조제5항에서는 광해방지사업자는 가행광산ㆍ휴지광산 및 폐광산의 광해방지시설의 설치ㆍ관리 및 유지를 위하여 필요한 경우에는 다른 사람의 토지 또는 이에 정착하는 건물 그 밖의 물건을 수용 또는 사용하거나 다른 사람의 식물 그 밖의 장애물을 변경 또는 제거함으로 인하여 손실이 발생한 때에는공익사업법을 준용하여 이를 보상하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 광해방지사업자가 토양오염 복원사업을 실시함으로 인하여 해당 토지 소유자가 손실을 입은 경우는 포함되지 아니함이 문언상 명확하다고 할 것입니다.
또한, 광산피해방지법 제19조제5항의 취지는 광해방지사업자가 광해방지시설의 설치 등을 하기 위해서 다른 사람의 토지 등을 수용 또는 사용하거나 식물 등을 변경 또는 제거하는 행위는 공익사업으로 인하여 해당 토지 등이나 식물 등을 소유하고 있는 자의 재산권을 침해하는 행위로서 재산권 침해에 대하여 정당한 보상을 하기 위해공익사업법에따른 절차 및 보상에 관한 규정을 준용하여 보상하기 위함이지만, 이 사안과 같은 토양오염 복원사업은 해당 토지를 소유자가 종전의 목적대로 사용하지 못하도록 소유자의 사용권을 배제하려는 것이 아니라 복토하거나 환토함으로써 해당 토지의 오염물질의 농도를 기준치 이하로 낮추어 주민들이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하기 위한 것(광산피해방지법 제1조)인바, 복원사업으로 인하여 해당 사업기간 동안 일시적으로 해당 토지를 본래의 용도대로 사용할 수 없어 토지의 소유자에게 손실이 발생할 수는 있으나, 그 손실에 대하여공익사업법을 준용하여 보상한다는 취지의 명문의 규정이 없는 이상, 광해방지사업법 제19조제5항에 따라 준용되는공익사업법에 따라 보상하여야 하는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 토양오염 복원사업으로 인하여 해당 토지 소유자가 손실을 입은 경우, 광해방지사업자는 광산피해방지법 제19조제5항에 따라 준용되는공익사업법에 따라 보상하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」 제4조(광역개발권역 지정) 관련
답변: ○「수도권정비계획법」은 수도권에 과도하게 집중된 인구 및 산업의 분산ㆍ적정배치를 유도하여 수도권의 질서있는 정비와 균형있는 발전을 도모할 목적으로 수도권의 정비에 관한 종합적인 계획의 수립과 시행에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는 법률이고,「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」은 국토의 합리적인 이용ㆍ개발ㆍ보전을 목적으로 지역적 발전잠재력을 극대화하기 위한 광역권개발계획, 개발촉진지구개발계획, 특정지역개발계획 등 지역개발계획의 수립 및 시행을 그 주된 내용으로 하고 있는 법률인바,「수도권정비계획법」상 수도권정비계획과「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」상 광역권개발계획은 모두「국토기본법」상 지역계획에 속하는 것이나, 두 계획은 그 목적ㆍ성격ㆍ구체적 내용 등을 달리하는 것이어서 계획대상지역이 중첩된다는 이유만으로 어느 한 계획의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 두 계획대상지역 모두에 포함되는 지역은 두 계획 모두의 적용을 받는 것으로 보아야 할 것입니다.

○ 만약 두 계획이 상충되는 경우에는 적용의 우선순위를 정하여야 할 것인데, 일반적으로 법령이 서로 상충되는 경우를 대비하여 적용법규의 우선순위에 관한 규정을 두고 있는바,「수도권정비계획법」은 「제3조」에서 수도권정비계획은 수도권 안에서의 다른 법령에 의한 토지이용계획 또는 개발계획 등에 우선하며, 그 계획의 기본이 된다고 규정하고, 「지역균형개발및 지방중소기업 육성에 관한 법률」은 「제7조」에서「동법」상 광역개발계획을 수립하고자 하는 경우 다른 법률의 규정에 의하여 수립된 개발계획이 있는 때에는 이를 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면,「수도권정비계획법」상 수도권정비계획과「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」상 광역권개발계획의 내용이 서로 상충되는 경우에는「수도권정비계획법」상 수도권정비계획이「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」상 광역권개발계획보다 우선적으로 적용된다 할 것입니다.

○ 또한, 「수도권정비계획법령」은 「동 법령」의 적용대상지역이 되는 과밀억제권역ㆍ성장관리권역 및 자연보전권역의 범위와 이에 따른 행위제한의 내용을 법령에서 명시적으로 규정하고 있는 반면, 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률 제4조」의 규정에 의하여 광역개발권역으로 지정된 권역의 범위와 내용은 건설교통부장관이 지정ㆍ고시함으로써 정하여지는바,「수도권정비계획법」상 수도권 권역별 규제내용 및 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률 제4조」의 규정에 의한 광역개발권역 지정의 규율형식에 비추어 보더라도, 양자 사이에는 국민과 관계행정기관에 대하여 미치는 구속력의 정도에 있어서 차이가 있다 할 것입니다.

○ 따라서,「수도권정비계획법 제2조」 및 「동법 시행령 제2조」의 규정에 의한 “수도권”에 포함되어 있는 평택시가「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률 제4조」의 규정에 의하여 광역개발권역으로 지정되었다 하여「수도권정비계획법」의 적용범위에서 제외된다고 할 수는 없습니다.
질문: 허가기준을 충족하지 못한 석유가스충전사업의 허가에 대한 행정처분 가능 여부(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제9조제1항제4호 관련)
답변: 행정관청이 일단 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 상실시키는 것으로는 행정행위의 취소와 철회가 있다고 할 것인데, 행정행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법하거나 부당한 하자가 있음을 이유로 하여 처분청이 직권으로 행정행위의 효력을 상실시키는 것을 의미하고, 한편 행정행위의 철회란 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 성립 후에 발생한 사실관계의 변경 등의 새로운 사정으로 인하여 공익상 그 효력을 더 이상 존속시킬 수 없는 경우에 그 행정행위의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 것을 의미하는 바, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 의미하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새롭게 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 의미한다고 할 것(대법원 2003. 5. 30. 선고, 2003다6422 판결례 참조)입니다.
그런데,「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」(이하 “액화석유가스법”이라 함) 제4조제1항에 따르면 액화석유가스사업과 관련된 허가 신청을 받은 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가관청”이라 함)은 같은 조 제1항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 허가하도록 하면서, 같은 항 제6호에서는 이 법과 그 밖의 다른 법령에 적합한경우를 허가요건으로 열거하고 있고,같은 법 제9조제1항제4호에 따르면 액화석유가스 사업자 등이같은 법 제3조, 제4조 또는 제6조에서 정하고 있는 “액화석유가스 사업의 허가기준에 미달하게 된 경우”에는 허가관청은 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지 또는 제한을 명할 수 있도록 하고 있습니다.
이와 같은 관련 규정의 문언을 종합하면, 액화석유가스법 제9조제1항에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 허가의 ‘취소’ 등을 할 수 있다고 규정하여 ‘취소’라는 표현을 쓰고 있다고 하더라도 같은 항 제4호의 ‘허가기준에 미달하게 된 경우’는 ‘액화석유가스 충전사업의 허가신청 당시에는 같은 법 제4조 등에서 정하고 있는 허가기준에 적합하다고 판단하여 허가관청이 액화석유가스 충전사업의 허가를 하였으나 그 이후 사업자의 책임있는 사유로 인하여 허가기준에 미달하게 된 경우’로서 그 행정행위의 하자가 그 성립 후에 발생한 ‘행정행위의 철회사유’에 해당된다고 할 것인데, 이 사안과 같이 ‘허가관청이 허가기준에 미달함에도 불구하고 액화석유가스 충전사업의 허가를 한 경우’는 행정행위의 하자가 성립 당시에 존재하는 ‘행정행위의 취소사유’에 해당하는 것이므로, 이러한 액화석유가스 충전사업자에게 허가관청이 행정행위의철회사유를 정하고 있는 같은 법 제9조제1항제4호의 “허가기준에 미달하게 된 경우”를 적용하여 허가의 취소 등의 행정처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 허가관청은 액화석유가스사업의 허가기준에 미달함에도 불구하고 허가를 한 경우는 허가의 성립 당시에 하자가 있는 처분으로서 허가관청은 그 위법상태의 시정을 위하여 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없어도 이를 직권으로 취소할 수도 있을 것(대법원 2002. 5. 28. 선고, 2001두9653 판결례 참조)이고, 그 하자의 정도가 중대ㆍ명백한 경우, 그 처분은 소급하여 당연무효가 될 수도 있을 것입니다.
그러나, 처분의 하자가 사후에 보완되거나 그 하자가 취소사유가 되지 않을 정도로 경미한 경우에는 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위하여 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 그 하자의 치유를 인정할 수도 있을 것(대법원 1992. 5. 8. 선고, 91누13274 판결례 참조)이고, 또한, 허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계가 형성되므로 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자 및 제3자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여만 그 허가를 취소할 수 있을 것(대법원 2006. 5. 25. 선고, 2003두4669 및 2009. 3. 12. 선고, 2008두18052 판결례 참조)입니다.
그렇다면, 액화석유가스 충전사업의 허가를 신청한 자가 액화석유가스법령 등에서 정하고 있는 허가기준을 갖추지 못하였음에도 불구하고 허가관청이 액화석유가스 충전사업의 허가를 한 경우 그 허가는 처분의 성립에 하자가 있는 처분으로서 직권으로 취소할 수 있다고 할 것이나, 그러한 이유만으로 그 허가가 반드시 취소되어야 하는 것은 아니고, 허가관청은 법령의 위반정도, 허가를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자 등이 입게 될 사익의 침해 등을 종합적으로 고려하여 하자의 보완 또는 치유를 위한 조치 및 허가의 취소여부 등을 판단하여야 할 것입니다.
따라서, 액화석유가스 충전사업자가 액화석유가스법 제3조에 따른 액화석유가스 충전사업 허가의 신청 당시 같은 법 제4조에 따른 허가기준을 갖추지 못하였으나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 것은 아닌 경우, 허가관청은 그 성립에 하자가 있는 처분의 시정을 위하여 하자의 보완 또는 치유를 위한 조치나 취소 등의 행정처분을 할수 있는 것은 별론으로 하더라도, 같은 법 제9조제1항제4호의 “허가기준에 미달하게 된 경우”를 적용하여 그 허가의 취소 등의 행정처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 시행령」 제13조제1항에 따라 설립된 A법인의 공공부문 지분이 51퍼센트 이상 유지되어야 하는지 여부(「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법」 제11조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법」(이하 “폐광지역개발법”이라 함) 제11조제1항에 따르면 문화체육관광부장관은 폐광지역 중 경제사정이 특히 열악한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역의 한 곳에만「관광진흥법」 제21조에 따른 허가요건에도 불구하고같은 법 제5조제1항에 따른 카지노업의 허가를 할 수 있고, 폐광지역개발법 제11조제2항 및같은 법 시행령 제13조제1항에 따르면 카지노업의 허가를 받을 수 있는 자는 공공성 및 효율성이 확보되도록 하기 위하여 각 호에 해당하는 자의 일부 또는 전부가 공동으로 출자하여 설립한 법인으로서 “지방자치단체,「지방공기업법」에 따른 지방공사,「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관, 정부가 출연한 기관 및 공익을 목적으로 하는 비영리법인”(제1호)에 해당하는 자가 총출자금액의 51퍼센트 이상을 출자하여 설립한 법인이어야 한다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여폐광지역개발법 제11조 및같은 법 시행령 제13조제1항은 카지노업의 운영형태를 정함에 있어 공공성 및 효율성이 우선하도록 함으로써 기존의 카지노업과는 다른 운영형태를 규정하고 있는 것으로, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자가 총출자금액의 51퍼센트 이상을 출자하여 설립한 법인이여야 한다는 규정은「관광진흥법」과 달리폐광지역개발법에서 특별히 정한 허가요건이라 할 것이고, 허가 요건은 허가를 받을 때만 충족하면 되는 것이 아니라 허가 이후에도 계속 유지하고 있어야 할 것입니다.
또한,폐광지역개발법에 따라 폐광지역 중 한 곳에 카지노업을 허가함에 있어서는 공익법인이 운영주체가 되고 사기업이 참여하는 공ㆍ사협동기업형태로 하여 합리적인 승율보장, 과도한 도박제한 등 엄격한 규율을 적용ㆍ운영함을 전제로 하고 있다고 할 것이고(「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법」 제정안 국회 심사보고서 참조), 종전에는 출자대상만을 정하고 출자비율을 정하지 아니하다가 총출자금액의 51퍼센트 이상을같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자로부터 출자를 받도록 한 입법취지는 지방자치단체, 정부투자기관 등 공공부문이 주주로서 경영참가나 감독권을 안정적으로 행사할 수 있도록 보장함으로써 카지노사업의 공공성을 확보하도록 하기 위한 것이라 할 수 있어서〔구「폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 시행령」(1999. 4. 30. 대통령령 제16281호로 일부개정되어 시행된 것을 말함) 개정이유 및 2008. 7. 17. 08-0174 법체처 해석례 참조〕폐광지역개발법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자의A법인에 대한 지분은 법인 설립 시 뿐 아니라 카지노업 허가기간 동안 계속 유지하여야 하는 것으로 보는 것이 합리적입니다.
한편,폐광지역개발법 제11조제4항 및같은 법 시행령 제15조에 따르면 폐광지역 카지노의 경우 도박으로 인한 각종 사회적 부작용을 최소화하고 폐광지역의 경제 진흥을 위한 카지노의 존속 필요성을 정기적으로 검토할 필요가 있어〔개정「폐광지역개발 지원에 관한 특별법」일부개정법률안 (2007.5.17 법률 제8463호로 개정되어 시행된 것) 심사보고서 참조〕카지노업 허가기간을 3년으로 제한하고 있는 바, 3년마다 허가를 받을 때에도 폐광지역개발법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자의 A법인에 대한 지분은 51퍼센트 이상이 되어야 하는데, 허가를 받고 난 후에는 위 요건을 충족하지 않아도 된다고 하는 것은 불합리하고,폐광지역개발법에 따른 카지노업의 허가기간을 3년으로 제한한 위 입법취지에도 반한다 할 것입니다.
따라서, 카지노업 허가를 받은 후에도 폐광지역개발법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자의 A법인에 대한 지분은 51퍼센트 이상 유지되어야 한다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여폐광지역개발법 제11조제2항 및같은 법 시행령 제13조제1항에 따르면 카지노업의 허가를받을 수 있는 자는 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 따라 지방자치단체,「지방공기업법」에 따른 지방공사,「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관, 정부가 출연한 기관 및 공익을 목적으로 하는 비영리법인에 해당하는 자가 총출자금액의 51퍼센트 이상을 출자하여 설립한 법인이여야 한다고 규정하고 있는 바, 문언상 A법인은같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자로부터 출자를 받아 카지노업 허가를 받은 자일뿐이어서 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 적어도 A법인은 포함될 여지가 없고, 설령 같은 법에 따라 설립된 A법인이 그 이후「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 공공기관으로 지정되었다고 해도 이는「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 공공기관으로서의 지위를 갖는다는 것에 불과하여, 폐광지역개발법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자로부터 출자를 받은 뒤에야 설립되는 A법인이 보유한 자기주식을같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자가 출자한 지분에 포함시킬 수는 없습니다.
또한, 총출자금액의 51퍼센트 이상을 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자로부터 출자를 받고 카지노업 허가를 받은 후에도 이를 유지하도록 한 입법취지는 지방자치단체, 정부투자기관 등 공공부문이 주주로서 경영참가나감독권을 안정적으로 행사할 수 있도록 보장함으로써 카지노사업의 공공성을 확보하도록 하기 위한 것인데,「상법」 제369조제2항에 따르면 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없는바, A법인의 자기주식을 공공부문의 출자금에 포함시킨다면 경우에 따라 의결권을 행사함에 있어 공공부문이 51퍼센트 이상을 확보하지 못할 수도 있으므로 공공성 확보라는 입법취지에도 부합하지 않는다 할 것입니다.
따라서, A법인이「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관이 된 경우라도 A법인이 소유한 자기주식을 폐광지역개발법 시행령 제13조제1항제1호에 해당하는 자가 보유한 총출자금액에 포함시킬 수는 없다고 할 것입니다.