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질문: 「지방자치법」 제33조제1항 본문에 따른 조례와 규칙의 공포 방법(「지방자치법」 제33조 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인데,「지방자치법」 제33조제1항본문에서는 조례와 규칙의 공포는 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 한다고 규정하면서 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 공보는 종이공보 “또는” 전자공보로 운영한다고 규정하고 있는바, “또는”이란 ‘그렇지 않으면’이라는 뜻으로서 어느 것을 선택해도 될 때에 쓰는 부사(각주: 법제처 알기 쉬운 법령 정비기준(열번째판) p.150 참조)라는 점을 고려할 때, 같은 조 제1항에 따른 공보는 종이공보로 발행될 수도 있고, 그렇지 않으면 전자공보로 발행될 수도 있으며, 두 가지 발행 방법을 병행하는 것도 가능하다고 할 것이므로, 조례와 규칙의 공포는 ‘전자공보’에만 게재하는 방법으로도 가능하다는 것이 같은 조 제1항 및 제2항의 문언상 명확합니다.
그리고 조례와 규칙 등의 공포 방법과 관련된 입법연혁을 살펴보면, 구「지방자치법」(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되어 2022. 1. 13. 시행되기 전의 것) 제26조제9항에서는 ‘조례와 규칙의 공포에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있었고, 같은 항의 위임에 따라 마련된 구「지방자치법 시행령」(2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 전부개정되어 2022. 1. 13. 시행되기 전의 것) 제30조제1항 본문에서는 ‘같은 법 제26조에 따른 조례와 규칙의 공포는 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 한다’고 규정하였을 뿐 구체적인 공보의 운영 방식에 대해서는 규정하지 않았던 반면, 2021년 1월 12일 법률 제17893호로「지방자치법」을 전부개정하면서 현행 규정과 같이 제33조를 두어 ‘공보는 종이공보 또는 전자공보로 운영한다’는 점(제2항)과, ‘공보의 내용 해석 및 적용 시기 등에 대하여 종이공보와 전자공보는 동일한 효력을 가진다’는 점(제3항)을 명시하였는바, ‘전자공보’의 경우 ‘종이공보’를 보완하는 부차적인 성격이 아니라 ‘종이공보’와 동일한 효력이 있는 공보 방식이라는 점이 법문언상 명확해졌다는 점에서도 조례와 규칙의 공포를 ‘종이공보’에는 게재하지 않고 ‘전자공보’에만 게재하는 방법으로 하는 경우에도「지방자치법」 제33조제1항본문에 따른 조례와 규칙의 공포 방법에 해당한다고 보는 것이 지방자치법령의 입법연혁에도 부합하는 해석입니다.
따라서 조례와 규칙의 공포를 ‘종이공보’에는 게재하지 않고 ‘전자공보’에만 게재하는 방법으로 한 경우에도「지방자치법」 제33조제1항본문에 따른 조례와 규칙의 공포에 해당합니다.
＜관계 법령＞지방자치법제33조(조례와 규칙의 공포 방법 등) ① 조례와 규칙의 공포는 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 한다. 다만, 제32조제6항 후단에 따라 지방의회의 의장이 조례를 공포하는 경우에는 공보나 일간신문에 게재하거나 게시판에 게시한다.② 제1항에 따른 공보는 종이로 발행되는 공보(이하 이 조에서 “종이공보”라 한다) 또는 전자적인 형태로 발행되는 공보(이하 이 조에서 “전자공보”라 한다)로 운영한다.③ 공보의 내용 해석 및 적용 시기 등에 대하여 종이공보와 전자공보는 동일한 효력을 가진다.④ 조례와 규칙의 공포에 관하여 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
질문: 「지방자치법」 제35조에 따른 보고의 대상은 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거친 규칙을 의미하는지(「지방자치법」 제35조 등 관련)
답변: 「지방자치법」 제35조에 따라 규칙을 제정하거나 개정하거나 폐지할 경우 그 공포 예정일 15일 전에 시ㆍ도지사는 행정안전부장관에게, 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장은 시ㆍ도지사에게 그 전문(全文)을 첨부하여 각각 보고하여야 하는데, 같은 조에 따른 보고의 대상이 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거친 규칙을 의미하는지에 대해서는 지방자치법령에서 규정하고 있지 않으므로, 이에 관해서는 해당 규정의 입법취지와 목적 및 관련 규정의 체계 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 합니다.
먼저「지방자치법」 제35조에서 규칙을 제정하거나 개정하거나 폐지할 경우 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음)으로 하여금 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사에게 각각 보고하도록 규정하였는데, 같은 조에서 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사에게 제정하거나 개정하거나 폐지할 규칙을 보고할 때 단순히 규칙의 개요나 취지를 첨부하는 것이 아니라 “규칙의 전문(全文)”을 첨부하도록 한 점, 보고를 받은 행정안전부장관이 그 내용을 관계 중앙행정기관의 장에게 통보하도록 하는 별도의 절차를 규정하고 있는 점,같은 법 제29조에서 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 규정하면서같은 법 제30조에서는 시ㆍ군 및 자치구의 조례나 규칙은 시ㆍ도의 조례나 규칙을 위반해서는 아니 된다고 규정하여 조례와 규칙의 입법한계를 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,같은 법 제35조에서 보고의무를 규정한 취지는 제정하거나 개정하거나 폐지할 규칙이 공포되기 전에 주무부장관 또는 시ㆍ도지사가 법령 위반 여부 등을 검토하기 위한 것으로 보아야 하므로, 같은 조에 따른 보고의 대상은 제정ㆍ개정ㆍ폐지를 위한 입법절차인 조례ㆍ규칙심의회를 거친 규칙을 의미한다고 보는 것이 같은 조의 입법 취지에 부합하는 해석입니다.
또한「지방자치법 시행령」 제28조제1항에서는 지방자치단체의 장이 조례ㆍ규칙의 제출ㆍ제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 공포 등을 하려는 경우에 지방자치단체의 장이 제정ㆍ개정ㆍ폐지하려는 규칙안 등을 심의ㆍ의결하기 위하여 해당 지방자치단체의 장 소속으로 조례ㆍ규칙심의회를 둔다고 규정하고 있는데,「지방자치법 시행령」 제28조에서 조례ㆍ규칙심의회를 둔 것은 조례안이나 규칙안의 내용 등이 적정하고 타당한지 여부를 집행기관에서 최종적으로 검토하여 지방자치단체의 장이 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결 결과에 따라 조례안이나 규칙안의 지방의회 제출 여부 또는 공포 여부를 결정할 수 있도록 하려는 것인 점을 고려하면(각주: 법제처 2017. 9. 29.회신 17-0485 해석례참조), 제정ㆍ개정ㆍ폐지하려는 규칙안은 조례ㆍ규칙심의회에서 그 내용의 적정성이나 타당성을 검토하여 수정될 수 있는바, 만약 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거치지 않은 규칙도「지방자치법」 제35조에 따른 보고의 대상이 된다고 본다면, 해당 규칙에 대한 보고 이후에 그 규칙의 내용이 다시 수정될 가능성이 있어 제35조에 따라 주무부장관 또는 시ㆍ도지사에게 보고하도록 한 규정의 취지가 사실상 무의미해질 수 있으므로,같은 법 제35조에 따른 보고의 대상은 조례ㆍ규칙심의회에서 심의ㆍ의결을 거친 규칙을 의미한다고 해석하는 것이 합리적입니다.
한편 조례ㆍ규칙심의회는「지방자치법」이 아닌같은 법 시행령 제28조에 근거를 두고 있으므로「지방자치법」 제35조에 따른 보고의 대상이 되는 규칙을같은 법 시행령에 근거한 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거친 규칙으로 해석하는 것은 타당하지 않다는 의견이 있으나,「지방자치법」 제35조는 직접 국민을 기속하는 내용이 아니라 지방자치단체의 자치법규 입법절차에 관한 것이고, 이 사안은 지방자치단체에서 규칙의 입법절차 중 어느 단계에서 같은 조에 따라 보고를 해야 하는지와 관련된 문제로「지방자치법」의 집행을 위하여 필요한 내용으로 볼 수 있고,같은 법 시행령에서도 규칙에 관한 입법절차를 규정하고 있으므로, 이러한 지방자치법령의 체계를 조화롭게 해석하여같은 법 제35조에 따라 보고의 대상이 되는 규칙은 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거친 것으로 보아야 한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우,「지방자치법」 제35조에 따른 보고의 대상은 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결을 거친 규칙을 의미한다고 할 것입니다.
지방자치법제35조(보고) 조례나 규칙을 제정하거나 개정하거나 폐지할 경우 조례는 지방의회에서 이송된 날부터 5일 이내에, 규칙은 공포 예정일 15일 전에 시ㆍ도지사는 행정안전부장관에게, 시장ㆍ군수 및 자치구의 구청장은 시ㆍ도지사에게 그 전문(全文)을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 행정안전부장관은 그 내용을 관계 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다.지방자치법 시행령제28조(조례ㆍ규칙심의회) ① 지방자치단체의 장이 조례ㆍ규칙의 제출ㆍ제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 공포 등을 하려는 경우에 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 해당 지방자치단체의 장 소속으로 조례ㆍ규칙심의회(이하 이 장에서 “조례ㆍ규칙심의회”라 한다)를 둔다.1. 지방자치단체의 장이 지방의회에 제출하는 조례안2. 지방의회의 의결을 거친 조례 공포안. 다만, 지방자치단체의 장이 지방의회에 제출하여 원안 의결된 조례 공포안은 제외한다.3. 지방자치단체의 장이 제정ㆍ개정ㆍ폐지하려는 규칙안4. 예산안ㆍ결산 등 지방의회에 제출하는 안건 중 지방자치단체의 장이 조례ㆍ규칙심의회의 심의ㆍ의결이 필요하다고 인정하는 안건② ∼ ④ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 지붕 또는 외벽이 불연재료 및 내화구조가 아닌 총 4층의 공장에 대한 스프링클러설비 설치 기준(「화재예방, 소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령」 별표 5 등 관련)
답변: 소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)에서는 스프링클러설비를 설치해야 하는 특정소방대상물의 하나로 공장 또는 창고시설 중 같은 목 7)에 해당하지 않는 것으로서 지하층ㆍ무창층 또는 층수가 4층 이상인 것 중 바닥면적이 500㎡ 이상인 것을 규정하고 있는데, 일반적으로 “것”이란 사물, 일, 현상 등을 추상적으로 이르는 의존명사(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조 )이고, 같은 목 1)부터 13)까지의 규정은 일정한 “특정소방대상물”이 갖추어야 하는 스프링클러설비를 정하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 같은 목 9)라)에서 반복적으로 사용된 “것”의 의미는 “특정소방대상물”을 가리키는 것으로 보아야 하는바(각주: 법제처 2019. 6. 21.회신 19-0220 해석례참조 ), 이와같은 법령의 문언 및 규정 체계에 비추어 볼 때, 소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)의 규정은 같은 목 7)에 따른 특정소방대상물에 해당하지 않는 지붕 또는 외벽이 불연재료가 아니거나 내화구조가 아닌 공장 또는 창고시설 중, 층수가 4층 이상인 공장 또는 창고시설의 어느 층이라도 바닥면적이 500㎡ 이상인 경우에 적용된다고 보아야 합니다.
또한 소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)는 지붕 또는 외벽을 샌드위치패널 등과 같이 불연재료가 아니거나 내화구조가 아닌 것으로 시공할 경우 화재발생 시 그 확산 속도가 보다 빨라져 급격히 연소되고 지붕이 붕괴되는 위험성을 고려하여, 종전에는 공장 또는 창고시설에 대해 일반적인 건축물에 관한 스프링클러설비 설치 기준인 같은 목 7)의 규정을 적용하였던 것을, 지붕 또는 외벽이 불연재료가 아니거나 내화구조가 아닌 공장 또는 창고시설에 대해서는 같은 목 7)의 규정보다 강화된 별도의 스프링클러설비 설치 기준을 신설한 것입니다.
그리고 「화재예방, 소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률」은 화재와 재난ㆍ재해, 그 밖의 위급한 상황으로부터 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하기 위하여 소방시설 등의 설치ㆍ유지 및 소방대상물의 안전관리에 관하여 필요한 사항을 정하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률인바, 이 사안과 같이 화재발생 시 화재를 견딜 수 있는 성능을 갖추지 못했거나(내화구조가 아닌 구조), 불에 잘 타게 되는 건축 재료(불연재료가 아닌 재료)로 건축된 공장에 대해서는 강화된 규정(각주: 2014. 7. 7. 대통령령 제25444호로 일부개정된 소방시설법 시행령 조문별 제ㆍ개정이유서 및 개정이유 참조 )인 소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)를 적용하도록 하는 것이 위와 같은 입법 연혁 및 입법 목적에 부합하는 해석입니다.
따라서 이 사안의 경우에는 소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)에 따라 스프링클러설비를 설치해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항소방시설법 시행령 별표 5 제1호라목9)라)에 따른 “것”이 지칭하는 대상이나 같은 목 7)과의 적용관계를 명확하게 하는 등의 방법으로 해당 규정을 전체적으로 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞화재예방, 소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령제15조(특정소방대상물의 규모 등에 따라 갖추어야 하는 소방시설) 법 제9조제1항 전단 및 제9조의4제1항에 따라 특정소방대상물의 관계인이 특정소방대상물의 규모ㆍ용도 및 별표 4에 따라 산정된 수용 인원(이하 “수용인원”이라 한다) 등을 고려하여 갖추어야 하는 소방시설의 종류는 별표 5와 같다.[별표 5]특정소방대상물의 관계인이 특정소방대상물의 규모ㆍ용도 및 수용인원 등을 고려하여 갖추어야 하는 소방시설의 종류1. 소화설비가. ∼ 다.라. 스프링클러설비를 설치하여야 하는 특정소방대상물(위험물 저장 및 처리 시설 중 가스시설 또는 지하구는 제외한다)은 다음의 어느 하나와 같다.1) ∼ 6) (생 략)7) 1)부터 6)까지의 특정소방대상물에 해당하지 않는 특정소방대상물의 지하층ㆍ무창층(축사는 제외한다) 또는 층수가 4층 이상인 층으로서 바닥면적이 1천㎡ 이상인 층8) (생 략)9) 지붕 또는 외벽이 불연재료가 아니거나 내화구조가 아닌 공장 또는 창고시설로서 다음의 어느 하나에 해당하는 것가) ∼ 다) (생 략)라) 공장 또는 창고시설 중 7)에 해당하지 않는 것으로서 지하층ㆍ무창층 또는 층수가 4층 이상인 것 중 바닥면적이 500㎡ 이상인 것마) (생 략)10) ∼ 13) (생 략)마. ∼ 사. (생 략)2. ∼ 5. (생 략)
질문: 지역교육청 소속으로 특수교육지원센터에서 근무하는 교원의 보전수당 및 보전수당가산금 지급대상 여부(「공무원수당 등에 관한 규정」 별표 11 등 관련)
답변: 「국가공무원법」 제2조제2항제2호, 제47조,「교육공무원법」 제35조,「지방교육자치에 관한 법률」 제34조제1항,「장애인 등에 대한 특수교육법」 제11조,「지방교육행정기관 및 공립의 각급 학교에 두는 국가공무원의 정원에 관한 규정」 제2조제1항, 별표 1 및「공무원보수규정」 제31조를 종합하여 보면, 시ㆍ군ㆍ자치구에 두는 하급교육행정기관인 지역교육청별로 설치ㆍ운영하도록 하고 있는 특수교육지원센터에 근무하는 국가공무원으로서 교육공무원에 해당하는 교원인 사람의 수당과 관련해서는「공무원수당 등에 관한 규정」이 적용된다고 할 것입니다.
그런데, 이 사안의 교원 등에 대한 보전수당 및 보전수당 가산금은「공무원수당 등에 관한 규정」 제14조에 따라 공무원으로서 특수한 업무에 종사하는 사람에게 예산의 범위에서 지급되는 교육 및 연구 분야의 특수업무수당으로서, 같은 규정 별표 11 제2호나목1)부터 5)까지의 규정에서 국공립의 유치원 또는 초등학교에 근무하는 교원(특수학교에 설치된 유치원 과정 또는 초등학교 과정을 담당하는 교사와 유치원 과정 또는 초등학교 과정인 특수학교에서 근무하는 교원을 포함함), 국공립의 중학교ㆍ고등학교에 근무하는 교원(중학교ㆍ고등학교에 준하는 각종학교, 특수학교에 설치된 중학교 과정 또는 고등학교 과정을 담당하는 교사와 중학교 과정 또는 고등학교 과정인 특수학교에서 근무하는 교원을 포함함) 중 같은 목 2)가) 및 나)의 어느 하나에 해당하는 자, 국ㆍ공립의 대학 및 전문대학에서 근무하는 조교를 제외한 교원 중 5년 미만 근무자, 교장ㆍ교감 및 장학관ㆍ교육연구관 등을 지급대상으로 열거하고 있는바, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인데, 위 규정을 종합하면 특수업무수당 중 교원 등에 대한 보전수당 및 보전수당가산금은 학교에서 근무하는 교원을 대상으로 하고 있는바, 지역교육청 소속으로 특수교육지원센터에서 근무하는 교원은「공무원수당 등에 관한 규정」 별표 11제2호나목에 따른 특수업무수당 중 교원 등에 대한 보전수당 및 보전수당가산금의 지급대상에 해당하지 아니함이 명확하다고 할 것입니다.
따라서, 지역교육청 소속으로 특수교육지원센터에서 근무하는 교원은「공무원수당 등에 관한 규정」 별표 11제2호나목에 따른 특수업무수당 중 교원 등에 대한 보전수당 및 보전수당가산금의 지급대상에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 지역구분 5급 공채시험을 합격한 시보 공무원의 신분(「국가공무원법」제37조 등 관련)
답변: 2003년 11월 27일 대통령령 제18141호로 개정된「지방공무원 임용령」에서 5급 공개경쟁 신규임용시험 관련 규정을 삭제함으로써 지방고등고시제도를 폐지하였고, 이후 지방자치단체의 5급 신규 공무원은「국가공무원법」 제28조제1항 및 제37조제2항과「공무원임용시험령」에 따라 근무예정 지역을 미리 정한 국가공무원 5급 공개경쟁 채용시험을 통해 충원하도록 하였으므로(각주: 2003. 11. 27. 대통령령 제18141호로 개정된 「지방공무원 임용령」 개정이유 참조 ) 근무예정 지역을 미리 정한 국가공무원 5급 공개경쟁 채용시험에 합격한 사람의 신분은「지방공무원법」및「지방공무원 임용령」에 따라 지방공무원으로 임용되기 전까지는「국가공무원법」및「공무원임용령」등에 따라 판단해야 합니다.
그런데 근무예정 지역을 미리 정한 국가공무원 5급 공개경쟁 채용시험을 실시한 결과 그 시험에 합격한 사람을 포함한 5급 공무원을 신규 채용하는 경우 1년간 시보로 임용하는데(「국가공무원법」 제29조제1항),「인사혁신처와 그 소속기관 직제」 제26조제2항에서는「공무원임용시험령」 제7조제1항에 따른 5급 공개경쟁 채용시험의 합격자를「국가공무원법」 제29조에 따라 시보로 임용하기 위한 정원은 인사혁신처에 따로 있는 것으로 본다고 규정하고 있고,「공무원임용령」 제24조제2항의 위임에 따라 시보 공무원의 훈련 및 실무수습 등에 관한 내용을 정한 「국가공무원 임용시험 및 실무수습 업무처리 지침」(인사혁신처예규) Ⅳ.2.가.(1)에서는 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격한 시보 공무원은 인사혁신처 소속으로 한다고 규정하고 있습니다.
따라서 근무예정 지역을 미리 정한 국가공무원 5급 공개경쟁 채용시험에 합격하고 시보 공무원이 될 사람으로서 교육훈련을 마친 사람은 비록 지방자치단체의 5급 신규 공무원이 될 것을 예정하고 근무예정 지역을 미리 정해 충원된 경우라고 하더라도 시보 임용 기간에는 「국가공무원법」 제29조제1항에 따라 국가공무원인 시보 공무원으로 임용되는 것으로 보아야 합니다.
「국가공무원법」제28조(신규채용) ① 공무원은 공개경쟁 채용시험으로 채용한다.② ∼ ⑤ (생 략)제29조(시보 임용) ① 5급 공무원(제4조제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분이나 직군 및 직렬의 분류를 적용하지 아니하는 공무원 중 5급에 상당하는 공무원을 포함한다. 이하 같다)을 신규 채용하는 경우에는 1년, 6급 이하의 공무원을 신규 채용하는 경우에는 6개월간 각각 시보(試補)로 임용하고 그 기간의 근무성적ㆍ교육훈련성적과 공무원으로서의 자질을 고려하여 정규 공무원으로 임용한다. 다만, 대통령령등으로 정하는 경우에는 시보 임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)제37조(시험의 공고) ① (생 략)② 원활한 결원 보충을 위하여 필요하면 근무예정 지역 또는 근무예정 기관을 미리 정하여 공개경쟁 채용시험을 실시할 수 있다. 이 경우 그 시험에 따라 채용된 공무원은 대통령령등으로 정하는 기간 동안 해당 근무 지역 또는 근무 기관에 근무하여야 한다.「인사혁신처와 그 소속기관 직제」제26조(인사혁신처에 두는 공무원의 정원) ① (생 략)② 「국가공무원법」 제29조에 따라 「공무원임용시험령」 제7조제1항에 따른 5급 공개경쟁채용시험의 합격자를 시보로 임용하기 위한 정원은 인사혁신처에 따로 있는 것으로 본다.③ㆍ④ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 지역농업협동조합이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령」 제2조제4호에 따른  “특별법에 따라 설립된 특수법인”에 해당하는지 여부(「공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령」 제2조 등 관련)
답변: 특수법인의 개념은 다양하게 정의되고 있으나, 적어도 특수법인에는특별법에 따라 직접 설립되거나특별법에 설립 근거를 두어 특별한 설립행위가 필요한 법인이 포함되는바(각주: 법령 입안ㆍ심사 기준(법제처 발행, 2020) 392쪽 참조 ), 이 사안의 지역농협은「농업협동조합법」 제4조에 따라 법인격이 부여되고,같은 법 제15조부터 제18조까지의 규정에 따라 설립인가, 출자금의 납입, 설립등기 등의 절차를 거쳐 설립하므로 일반적인 특수법인의 개념에는 포함될 수 있을 것입니다(각주: 대구고등법원 2008. 8. 22. 선고 2008누212 판결례(확정) 참조 ).그러나 특정 법인이정보공개법의 적용 대상인 “특별법에 따라 설립된 특수법인”에 해당하는지 여부는, 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하려는같은 법의 입법 목적을 염두에 두고, 해당 법인에 부여된 업무가 국가행정업무이거나, 이에 해당하지 않더라도 공동체 전체의 이익에 해당하는 공익적 성격을 가지는 업무를 수행하는지 여부를 중심으로 개별적으로 판단하되, 해당 법인의 설립근거가 되는 법률이 법인의 조직구성 등에서「민법」이나「상법」등에 따라 설립된 일반 법인과 달리 규율한 취지, 국가나 지방자치단체의 재정적 지원ㆍ보조의 유무와 그 정도, 다른 공공기관에 대한 정보공개청구와는 별도로 해당 법인에 대하여 직접 정보공개청구를 할 필요성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 합니다(각주:대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5643 판결례참조 ).그런데 「농업협동조합법」 제9조제1항 및 제24조의2에서는 국가와 공공단체가 조합의 자율성을 침해해서는 안 되고, 지역농협은 조합원의 이익을 우선할 수 있다고 규정하는 등 지역농협의 강한 자주성을 입법적으로 보장하고 있으며, 그 설립ㆍ운영, 구성원, 기관, 해산ㆍ청산, 등기 등은 기본적으로 「민법」상 사단법인으로서의 성격을 가지되, 「농업협동조합법」에 따라 조합원들이 일정 좌수를 출자해야 하고(제21조), 지역농협은 교육ㆍ지원사업, 경제사업, 신용사업, 공제사업, 복지후생사업 등의 사업을 통해 활발한 경제활동을 할 것을 예정(제57조)하고 있다는 측면에서 「상법」상 회사로서의 성격도 가지고 있는바, 지역농협은 본질적으로 공익성이 요구되는 공공기관으로서의 성격보다는 사법인(私法人)으로서의 성격이 더 강하다고 보아야 합니다.
아울러 「농업협동조합법」 제65조제4항에서는 회계장부 및 서류의 경우 조합원 100인이나 100분의 3 이상의 동의를 받아 열람이나 사본 발급을 청구할 수 있도록 규정하고 있는바, 만약 지역농협을 정보공개법이 적용되는 공공기관으로 본다면, 직접적인 이해당사자인 조합원 등의 정보공개청구권은 위 규정에 따라 제한되는데 비하여 일반인의 정보공개청구권은 오히려 위와 같은 제한을 받지 않게 되는 부당한 결과가 발생하게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다(각주: 대구고등법원 2008. 8. 22. 선고 2008누212 판결례(확정) 참조 ).한편 「농업협동조합법」에서는 지역농협의 업무 및 재산에 대해 조세 외의 부과금을 면제(제8조)하고, 국가와 공공단체가 지역농협에 필요한 경비를 보조하거나 융자(제9조제2항)할 수 있도록 하며, 지역농협이 신용사업에 관하여 국가나 공공단체의 업무를 대리하고 국가나 공공단체가 위탁하는 사업을 할 수 있도록(제57조제1항제3호마목 및 제7호) 규정하고 있으므로 지역농협을 다른 공공기관과 마찬가지로 정보공개법의 적용 대상으로 보아야 한다는 의견이 있으나, 부과금 면제나 경비의 보조ㆍ융자는 사기업의 활동이나 사업에 대해서도 빈번하게 이루어지고, 신용사업의 대리업무나 위탁사업은 지역농협 고유의 업무나 사업이 아니며, 이와 관련된 정보는 통상 위탁기관인 국가나 공공단체가 보유하고 있어 지역농협에 대하여 직접 정보공개청구를 구할 필요성이 인정되는 것도 아니라는 점에 비추어 볼 때 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 지역농협은 정보공개법의 적용 대상이 되는 같은 법 시행령 제2조제4호에 따른 “특별법에 따라 설립된 특수법인”에 해당하지 않는다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞공공기관의 정보공개에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1.ㆍ2. (생 략)3. “공공기관”이란 다음 각 목의 기관을 말한다.가. ∼ 라. (생 략)마. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령제2조(공공기관의 범위) 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제3호마목에서 “대통령령으로 정하는 기관”이란 다음 각 호의 기관 또는 단체를 말한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 특별법에 따라 설립된 특수법인5.ㆍ6. (생 략)농업협동조합법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “조합”이란 지역조합과 품목조합을 말한다.2. “지역조합”이란 이 법에 따라 설립된 지역농업협동조합과 지역축산업협동조합을 말한다.3.ㆍ4. (생 략)
질문: 「지역보건법」에 따른 시ㆍ군ㆍ구 보건소장 직위의 개방형직위 지정ㆍ운영 가부(「지방공무원법」 제29조의4 등)
답변: 「지방공무원법」 제6조제1항에 따르면 지방자치단체의 장은 이 법에서 정하는 바에 따라 그 소속 공무원의 임명ㆍ휴직ㆍ면직과 징계를 하는 임용권을 가지고,같은 법 제29조의4제1항에서는 임용권자는 해당 기관의 직위 중 전문성이 특히 요구되거나 효율적인 정책 수립을 위하여 필요하다고 판단되어 공직 내부나 외부에서 적격자를 임용할 필요가 있는 직위를 개방형직위로 지정하여 운영할 수 있는데, 이 경우「지방자치법」등 지방자치단체의 조직 관계 법령이나 조례ㆍ규칙에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 함)는 5급 이상 공무원 또는 이에 상당하는 공무원, 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말하며, 이하 같음)는 6급 이상 공무원 또는 이에 상당하는 공무원으로 임명할 수 있는 직위 중 계약직공무원으로도 임명할 수 있는 직위는 개방형직위로 본다고 규정하고 있으며,「지방공무원법」 제29조의4제5항에서는 그 밖에 개방형직위의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하고 있고, 이에 따른「지방자치단체의 개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」(이하 “개방형직위등운영규정”이라 함) 제2조에서는「지방공무원법」 제29조의4제1항에 따른 개방형직위는 시ㆍ도별로 1급부터 5급까지의 공무원 또는 이에 상응하는 공무원과 시ㆍ군 및 구별로 2급부터 6급까지의 공무원 또는 이에 상응하는 공무원으로 임명할 수 있는 직위 총수의 100분의 10 범위에서 지정할 수 있다고 하고 있으며,개방형직위등운영규정 제8조제1항에서는 개방형직위에 임용되는 공무원은 계약직공무원으로 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」(이하 “행정기구등규정”이라 함) 제19조제3항에 따르면「지역보건법」 제12조에 따라 임용하는 보건소장은 4급이나 5급의 일반직지방공무원으로 임명하고, 행정기구등규정 제31조제2항에서는 개방형직위등규정에 따라 계약직공무원이나 경력직공무원으로 임용되는 개방형직위는 시ㆍ도 규칙으로 정한다고 하고 있는바,「지역보건법」에 따라 시ㆍ군ㆍ구별로 설치되는 보건소의 장의 직위를「지방공무원법」 제29조의4에 따라 개방형직위로 지정ㆍ운영할 수 있는지가 문제됩니다.
그런데,「지방공무원법」 제29조의4제1항에서는 임용권자에게 개방형직위 지정ㆍ운영권을 부여하고 있고,개방형직위등운영규정 제2조에 따르면 시ㆍ군 및 구별로는 2급부터 6급까지의 공무원 또는 이에 상응하는 공무원으로 임명할 수 있는 직위 총수의 100분의 10 범위에서 개방형직위로 지정할 수 있는데, 행정기구등규정 제19조제3항에서 보건소장은 4급이나 5급 일반직지방공무원으로 임명한다고 하고 있으므로, 시ㆍ군ㆍ구별로 설치되는 보건소의 장의 직위는 2급부터 6급까지의 공무원에 해당하여 법령상 개방형직위의 지정대상이 됨을 알 수 있고, 따라서 임용권자가 실시 성과 등을 고려하여 필요하다고 판단하면 보건소장 직위를 개방형직위로 지정ㆍ운영할 수 있다 할 것입니다.
한편, 시ㆍ군ㆍ구는 “시ㆍ도” 규칙을 정할 수 없으므로 시ㆍ군ㆍ구에 설치되는 보건소의 장의 직위는행정기구등규정 제31조제2항에 따라 개방형직위로 지정ㆍ운영할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나, 개방형직위의 지정ㆍ운영권한은「지방공무원법」 제29조의4에 따라 임용권자, 즉 지방자치단체의 장에게 부여된 권한이므로 같은 조 및개방형직위등운영규정에 따라 지방자치단체의 장이 필요에 따라 지정하면 되는 것으로 보이고,행정기구등규정 제31조제2항은 구체적으로 어떤 직위가 개방형직위로 지정되는지 알 수 있도록 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하라고 주의적으로 둔 규정으로, 지방자치단체의 개방형직위제가 시ㆍ도 공무원 직위에서 시ㆍ군ㆍ구 공무원 직위까지 확대되면서 “시ㆍ도 규칙” 외에도 “시ㆍ군ㆍ구 규칙”도 추가하였어야 할 것이 미처 정비되지 못한 것으로 보이는바, “시ㆍ군ㆍ구 규칙”으로 정하도록 명시되어 있지 않다 해서 법률인「지방공무원법」 제29조의4에서 지방자치단체의 장에게 부여한 개방형직위 지정ㆍ운영 권한이 시ㆍ군ㆍ구의 장의 경우에는 제한된다고 할 수는 없다 할 것입니다.
따라서,행정기구등규정 제31조제2항에서 개방형직위를 시ㆍ군ㆍ구 규칙으로 정한다는 명시적인 규정이 없더라도 시ㆍ군ㆍ구별로 설치되는 보건소의 장의 직위를「지방공무원법」 제29조의4에 따라 개방형직위로 지정ㆍ운영할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 지역농업협동조합이 조합장을 선출하는 방법을 직선제에서 간선제로 변경하는 경우에 총회의 의결을 거쳐야 하는지 여부(「농업협동조합법」 제35조제1항제1호 등 관련)
답변: 「농업협동조합법」 제35조제1항제1호에서는 정관의 변경은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제41조제1항제2호에서는 “제45조제4항제1호에 따른 조합장의 선출에 대하여는 제35조제1항에도 불구하고 조합원의 투표로 총회의 의결을 갈음할 수 있다. 이 경우 조합원 투표의 통지ㆍ방법, 그 밖에 투표에 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 규정하고 있으며,같은 법 제42조제1항에서는 “지역농협은 정관으로 정하는 바에 따라 제41조제1항 각 호에 규정된 사항 외의 사항에 대한 총회의 의결에 관하여 총회를 갈음하는 대의원회를 둘 수 있다.”라고 규정하고 있고,같은 법 제45조제4항에서는 조합장은 조합원 중에서 정관으로 정하는 바에 따라 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출(제1호)하거나, 대의원회가 선출(제2호) 또는 이사회가 이사 중에서 선출(제3호)하는 방법 중 어느 하나의 방법으로 선출한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 정관으로 총회를 갈음하는 대의원회를 두고 있는 지역농업협동조합이「농업협동조합법」 제45조제4항에 따라 조합장을 선출하는 방법을 “조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하는 방법(제1호)”에서 “대의원회가 선출하는 방법(제2호)”으로 변경하는 정관변경은 대의원회의 의결로 가능한지 아니면, 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바,「농업협동조합법」 제42조제1항에서는 “제41조제1항 각 호에 규정된 사항 외의 사항”에 대한 총회의 의결에 관하여 총회를 갈음하는 대의원회를 둘 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제41조제1항제2호 및 제45조제4항제1호에서는 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 조합장을 선출하는 경우에는 조합원의 투표로 총회의 의결을 갈음할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 조합원이 투표로 직접 조합장을 선출하는 경우에는 총회의 의결을 대신하여 조합원의 투표라는 수단을 통해서 조합장을 선출하기 때문에 그러한 경우에도 대의원회의 의결로 총회의 의결을 갈음할 수 있도록 하는 것은 바람직하지 않다는 이유에서, 지역농업협동조합의 정관에서 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 조합장을 선출하도록 정하고 있고, 그러한 정관에 따라 조합원이 투표로 직접 조합장을 선출하는 경우에는 총회의 의결에 갈음하여 대의원회에서 의결을 할 수 없다는 것을 의미하는 것으로 보입니다.
나아가「농업협동조합법」제41조제1항제2호의 “제45조제4항제1호에 따른 조합장의 선출”은 조합장의 선출에 관한 것으로, 조합장의 선출방식의 변경인 정관의 변경과는 구분되는 것이므로, 지역농업협동조합이 그 조합장을 선출하는 방식을 변경하는 정관변경은 대의원회의 의결로 가능하고 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한, 구「농업협동조합법」(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 폐지제정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제44조제1항에서는 “조합은 정관이 정하는 바에 의하여 제43조의2제1항 각호에 규정된 사항외의 사항에 대하여 총회에 갈음하는 대의원회를 둘 수 있다.”라고 규정하면서,같은 법 제43조의2제1항제2호에서는 “조합장선출방식에 관한 정관의 변경”은 조합원의 투표로써 제38조제1항의 규정에 의한 총회의결에 갈음할 수 있다고 규정하고 있었으나, 1999. 9. 7. 법률 제6018호로「농업협동조합법」이 폐지제정되면서 현행과 같은 내용으로 규정하게 되었는바, 이러한 개정의 취지는 종전과 달리 조합장선출방식에 관한 정관의 변경을 대의원회의 의결 사항에서 배제하지 않고, 단지 “제41조제1항 각 호에 규정된 사항 외의 사항” 즉 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 조합장을 선출하는 경우만을 대의원회의 의결 사항에서 배제하려고 한 것으로 보입니다.
따라서, 정관으로 총회를 갈음하는 대의원회를 두고 있는 지역농업협동조합이「농업협동조합법」 제45조제4항에 따라 조합장을 선출하는 방법을 “조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하는 방법(제1호)”에서 “대의원회가 선출하는 방법(제2호)”으로 변경하는 정관변경은 대의원회의 의결로 가능하다고 할 것입니다.
질문: 지역응급의료기관이 ‘응급의료센터’라는 명칭을 사용하는 것이 「응급의료에 관한 법률」 제59조제1항에 따라 금지되는 유사 명칭 사용에 해당하는지 여부(「응급의료에 관한 법률」 제59조제1항 등 관련)
답변: 응급의료법은 응급환자의 진료 등 응급의료를 담당하는 응급의료기관을 권역응급의료센터(제26조)ㆍ전문응급의료센터(제29조)ㆍ지역응급의료센터(제30조) 및 지역응급의료기관(제31조) 등으로 각각 구분하여 지정하도록 하고, 각각의 응급의료기관이 아니면 그 명칭 또는 그와 유사한 명칭을 사용하지 못하도록 규정(제59조제1항)하면서, 이를 위반할 경우 300만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정(제62조제1항제6호)하고 있는바, 이는 전국의 응급의료기관을 체계적으로 지정하여 응급의료시스템을 구축하면서(각주: 1999. 11. 22. 의안번호 제152392호로 발의된 응급의료에관한법률개정법률안에 대한 국회 보건복지위원회 검토보고서 참조), 응급의료기관 분류체계에 부합하지 않는 기관 등임에도 불구하고 응급의료기관 각각의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용할 경우 이를 잘못 인식한 응급환자 및 그 보호자 등이 해당 의료기관에서 응급진료를 받게 됨에 따라 발생할 수 있는 응급의료체계의 혼란을 방지하고 각각의 응급의료기관이 담당하고 있는 역할을 제대로 수행할 수 있도록 하려는 취지입니다.
그렇다면 특정 기관 등에서 사용하는 명칭이 응급의료법 제59조제1항에 따라 사용이 금지되는 명칭에 해당하는지 여부는 오인가능성이 있을 정도로 명칭 자체가 유사한지와 해당 명칭을 사용함으로써 응급의료체계에 혼란을 초래할 가능성이 있는지를 기준으로 판단하는 것이같은 법 제59조제1항의 취지에 부합하는 해석(각주: 법제처 2007. 3. 30.회신 07-0052 해석례, 법제처 2007. 5. 11.회신 07-0072 해석례, 법제처 2021. 10. 15.회신 21-0622 해석례,대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5527 판결례등 참조)입니다.
그런데 응급의료센터라는 명칭을 사용하는 경우 “응급의료센터”는 “권역응급의료센터”, “전문응급의료센터”, “지역응급의료센터”에 해당하는 응급의료기관을 통칭하거나 각각에 해당하는 응급의료기관의 명칭을 줄여 부르는 것으로 인식될 가능성이 크다고 할 것이고, 특히 “지역응급의료센터”와 “지역응급의료기관”은 그 명칭 중 “센터”와 “기관”이라는 단어에서만 차이가 있어 “센터”와 “기관”은 양자의 명칭을 구분하여 식별할 수 있는 핵심적인 부분이라 할 것이므로, 응급의료법에 따라 “지역응급의료기관”으로 지정받은 응급의료기관이 그 지정받은 명칭 대신 “응급의료센터”라는 명칭을 사용할 경우 권역응급의료센터ㆍ전문응급의료센터 또는 지역응급의료센터로 오인될 가능성이 크다고 할 것입니다.
또한 응급의료법령에서는 ①응급의료기관의 업무에 관하여 권역응급의료센터는 “중증응급환자 중심의 진료”를 담당하면서 다른 응급의료기관에서 치료가 어렵다고 판단하여 이송한 응급환자를 최종적으로 수용하는 역할을 하고, 전문응급의료센터는 치료가 어렵거나 특수한 장비 등이 필요한 전문 분야의 응급환자를 담당하며, 그 외의 환자는 지역응급의료센터와 지역응급의료기관이 나누어 담당하는 계층적인 체계를 구성하여 규정하고 있는 한편, ②응급의료기관의 지정 요건에 있어서도 권역응급의료센터는「의료법」 제3조의4에 따른 상급종합병원 또는같은 법 제3조의3에 따른 300병상을 초과하는 종합병원 중에서만 지정될 수 있고, 지역응급의료센터는「의료법」 제3조의3에 따른 종합병원 중에서만 지정될 수 있으며, 지역 응급의료 수요와 공급 등을 고려하여 각각 권역 및 시ㆍ도별로 적정 개소 수의 제한을 두고 있는데 반해, 지역응급의료기관은 시ㆍ군의 경우 종합병원이 아닌「의료법」 제3조제2항제3호가목의 병원 중에서도 지정될 수 있고, 지정될 수 있는 의료기관의 수에 별도의 제한을 두고 있지 않으면서, 상급 응급의료기관일수록 더 엄격한 시설ㆍ인력 및 장비를 갖출 것을 지정요건으로 규정하고 있습니다.
(각주: 응급의료법 제6장(제25조부터 제35조의2까지), 응급의료법 시행규칙 별표 5의2, 별표 6, 별표 7 및 별표 8 등 참조)그런데 응급의료법령에서 응급의료기관을 구분하고 이와 같이 계층적인 구조를 이루도록 규정하고 있음에도 지역응급의료기관으로 지정된 의료기관이 그 지정된 명칭과 달리 권역응급의료센터ㆍ전문응급의료센터 또는 지역응급의료센터로 오인될 수 있는 “응급의료센터”라는 명칭을 사용하는 것을 허용하게 되면 응급환자 및 그 보호자가 적절한 응급의료를 제공받을 수 있는 응급의료기관을 찾는 데 혼선을 주는 등 응급의료체계에 혼란을 초래할 수 있습니다.
따라서 응급의료법 제31조제1항에 따라 지역응급의료기관으로 지정된 의료기관이 ‘지역응급의료기관’ 대신 ‘응급의료센터’라는 명칭을 사용하는 것은같은 법 제59조제1항에 따라 금지되는 유사명칭 사용에 해당합니다.
응급의료에 관한 법률제59조(유사명칭 사용 금지) ① 이 법에 따른 응급구조사, 구급차, 중앙응급의료센터ㆍ권역응급의료센터ㆍ권역외상센터ㆍ전문응급의료센터ㆍ지역응급의료센터ㆍ지역외상센터ㆍ지역응급의료기관 또는 응급의료지원센터가 아니면 각각의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.② 다음 각 호 외의 의료기관은 응급환자 진료와 관련된 명칭이나 표현을 사용하거나 외부에 표기하여서는 아니 된다.1. 이 법에 따라 지정받은 응급의료기관2. 제35조의2제1항에 따라 신고한 의료기관3. 종합병원＜관계 법령＞
질문: 지역신용보증재단의 기본재산 출자(「지역신용보증재단법」 제31조 등 관련)
답변: 「지역신용보증재단법」 제17조제8호에서는 신용보증재단은 국가, 지방자치단체, 공공기관 등이 위탁하는 사업 중 중소기업, 소기업, 소상공인 및 개인의 지원 또는 그에 부수되는 사업으로서 중소기업청장 또는 시ㆍ도지사의 승인을 받은 사업을 수행한다고 규정하고 있고,같은 법 제7조제1항에서는 재단의 기본재산은 지방자치단체의 출연금(제1호) 등의 재원으로 조성한다고 규정하고 있으며,같은 법 제31조에서는 신용보증재단의 기본재산은 업무의 운영에 필요한 지출에 충당하고 그 여유금은 금융회사 등에 예치(제1호) 등의 방법으로 운용한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지역신용보증재단이「지역신용보증재단법」 제17조제8호에 따른 사업 수행을 위해 기본재산을 여신전문금융회사에 출자하는 것이같은 법 제31조각 호 외의 부분에 따른 “업무의 운영에 필요한 지출”에 해당하는지에 관한 것이라고 하겠습니다.
먼저, 재단법인은 일정한 목적을 위해 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격을 부여한 것이므로, 재단법인의 기본재산은 법인의 실체인 동시에 법인의 목적수행을 위한 가장 기본적인 수단이라고 할 것인바(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202 판결례 참조), 이러한 기본재산을 관리한다는 것은 통상 기본재산의 성질이 변하지 않는 범위 안에서 이용ㆍ개량ㆍ보존행위를 하는 것이고(법제처 06-0196 해석례 참조), 재단법인의 기본재산의 처분은 재단법인의 실체가 없어지는 것을 의미하므로 이를 함부로 처분할 수 없다고 할 것입니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202 판결례 참조). 이와 같은 재단법인의 기본재산 및 그 관리행위의 성질에 비추어 볼 때, 기본재산을 관리하거나 운영, 보존하는 행위는 기본재산의 성질이 변하지 않는 범위에서 신중하게 이루어져야 하고, 기본재산을 처분하거나 이에 준하는 행위는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 허용될 수 없다고 할 것입니다.
이러한 관점에서 볼 때, 재단법인이 주식회사에 대해 자신의 기본재산을 출자하는 경우에는 재단법인 스스로가 주주가 되어 설립하려는 회사를 위해 신주발행 내지 주식인수를 통해 그 가액 한도만큼 자신의 기본재산을 출자하는 방식을 취하게 되는데(「상법」 제331조), 이러한 주식회사에 대한 기본재산의 출자행위는 기업의 가치와 경제상황에 따라 주식가격이 변동하여 수익의 가능성과 손실의 위험성을 함께 갖게 된다는 점에서 기본재산을 관리하거나 운영, 보존하는 행위로 볼 수 없고, 기본재산의 본래 성질에 변경을 초래하는 처분행위에 준하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 재단법인의 기본재산을 주식회사에 출자하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
그런데, 지역신용보증재단의 기본재산은 「지역신용보증재단법」의 목적을 달성하기 위해 지역신용보증재단 및 신용보증재단중앙회가 그 재산적 기초로서 출연 또는 그 밖의 방법으로 조성한 재산(같은 법 제2조제7호)으로서, 지역신용보증재단의 업무로 기본재산의 관리를 규정하고 있는 점(같은 법 제17조제1호), 지방자치단체나 금융회사 등의 출연금으로 구성된 지역신용보증재단의 기본재산은 해당 재단의 기본적이고 본질적인 업무라고 할 수 있는 “신용보증”의 전제가 되는 것으로서 이러한 기본재산은 소기업 등의 채무를 신용보증하는 목적을 달성하기 위한 재산이라는 점(같은 법 제1조 및 제7조제1항제1호부터 제4호까지) 등에 비추어 볼 때, 지역신용보증재단의 기본재산 운용은 소기업 등의 신용보증을 위한 것이라는 지역신용보증재단의 성격 및 업무의 범위를 벗어나지 않는 한도에서 재단법인의 기본재산 운용에 준하여 이루어질 필요가 있다고 할 것인바, 지역신용보증재단의 기본재산을 여신전문금융회사에 출자하는 것은 재단법인의 기본재산을 처분하는 것과 같은 실질을 갖게 되며, 그 행위의 성격상 신용보증이라는 해당 재단의 목적 및 업무의 범위를 넘어서는 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.
다음으로, 지역신용보증재단의 기본재산을 출자하는 것이 「지역신용보증재단법」 제31조 각 호 외의 부분에 따른 “업무의 운영에 필요한 지출”에 해당하는지에 대해서 살펴보면, 기금이나 재단의 기본재산을 업무운영상 필요한 지출에 충당하는 경우라고 규정한 것은 그 업무운영상 필수불가결한 지출만을 의미하는데(법제처 06-0196 해석례 참조), 「지역신용보증재단법」에 따른 지역신용보증재단의 업무 내용 등을 고려할 때 여신전문금융회사에 출자하는 것이 지역신용보증재단의 업무운영상 반드시 필요하거나 불가결한 지출에 충당하는 것이라고 볼 만한 규정도 없으므로 결국 지역신용보증재단이 기본재산을 여신전문금융회사에 출자하는 것이 “업무의 운영에 필요한 지출”이라고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
더욱이, 「지역신용보증재단법」 제31조에서는 기본재산의 여유금을 금융회사 등에 대한 예치ㆍ채권매입 등의 방법으로만 운용하도록 그 운용방법을 엄격히 제한하고 있는데(같은 조 제1호부터 제3호까지), “기본재산으로 업무운영에 필요한 지출을 충당하는 것”은 “기본재산에서 남는 여유금을 운용하는 것”보다 더욱 엄격하게 해석해야 할 것이므로, 법률에 명시적인 근거 없이 지역신용보증재단이 그 기본재산을 여신전문금융회사에 대하여 출자하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
한편, 지역신용보증재단이 지방자치단체로부터 위탁받은 사업을 수행하는 경우에는 위탁자인 지방자치단체가 그 비용을 부담해야 할 것인데, 이 사안에서 지역신용보증재단이 지방자치단체로부터 위탁받은 사업의 수행을 위해서 자신의 기본재산을 여신전문금융회사에 출자할 수 있다고 본다면 결국 수탁자인 지역신용보증재단은 위탁받은 업무수행에 필요한 비용을 자신의 기본재산으로 부담하게 되는 결과가 되는바, 이러한 출자행위는 위탁자가 위탁업무의 처리에 필요한 비용을 부담한다는 권한의 위탁에 관한 일반적인 법리에도 어긋난다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지역신용보증재단이 「지역신용보증재단법」 제17조제8호에 따른 사업 수행을 위해 기본재산을 여신전문금융회사에 출자하는 것은 같은 법 제31조 각 호 외의 부분에 따른 “업무의 운영에 필요한 지출”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 지역주택조합 설립변경인가 시 제외된 조합원을 “결원”이 발생한 것으로 보아 충원할 수 있는지 여부(「주택법 시행령」 제22조제1항 등 관련)
답변: 「주택법 시행령」 제22조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 지역주택조합이 설립인가를 받은 후에는 조합원의 교체 또는 신규가입을 원칙적으로 금지하고 있고, 같은 항 제2호라목에서는 조합원이 무자격자로 판명되어 자격을 상실함에 따라 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우에는 예외적으로 충원할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합원의 교체ㆍ신규가입 또는 충원 등에 대한 제한은 조합설립인가를 받은 날을 기준으로 하고 있습니다.
그리고 지역주택조합은「주택법」 제11조제1항에 따른 설립인가를 받으려는 경우같은 법 시행령 제20조제1항 및같은 법 시행규칙 제7조제1항에 따라 조합원 수가 기재된 신청서와 조합원 명부를 제출해야 하고, 변경인가를 받으려는 경우에는 변경의 내용을 증명하는 서류를 제출해야 하는데, 조합원의 결원을 충원하는 것은 종전에 인가받은 조합원 수의 범위에서 조합의 규모를 유지시키는 행위(각주: 법제처 2018. 12. 7.회신 18-0499 해석례참조 )이므로 지역주택조합의 설립인가 또는 변경인가를 받아 확정된 조합원 수를 기준으로 그 범위에서 충원해야 합니다.
그렇다면 이 사안의 지역주택조합은 변경된 조합원 현황에 따라 조합설립변경인가를 받았으므로 변경인가를 받은 조합원 수에 결원이 발생한 것이 아니어서「주택법 시행령」 제22조제1항제2호라목에 따라 조합원을 충원할 수 없는 것이 명백합니다.
＜관계 법령＞주택법 시행령제22조(지역ㆍ직장주택조합 조합원의 교체ㆍ신규가입 등) ① 지역주택조합 또는 직장주택조합은 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외로 한다.1. 조합원 수가 주택건설 예정 세대수를 초과하지 아니하는 범위에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조합원 추가모집의 승인을 받은 경우2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우가. ∼ 다. (생 략)라. 조합원이 무자격자로 판명되어 자격을 상실하는 경우마. (생 략)② 제1항 각 호에 따라 조합원으로 추가모집되거나 충원되는 자가 제21조제1항제1호 및 제2호에 따른 조합원 자격 요건을 갖추었는지를 판단할 때에는 해당 조합설립인가 신청일을 기준으로 한다.③ 제1항 각 호에 따른 조합원 추가모집의 승인과 조합원 추가모집에 따른 주택조합의 변경인가 신청은 법 제15조에 따른 사업계획승인신청일까지 하여야 한다.