질문: 관리위탁 받은 행정재산을 이용하여 수행하는 사업을 위하여 기부금품을 모집할 수 있는지 여부 등(「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」 제5조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항기부금품법 제5조제1항본문에서는 국가등은 기부금품을 모집할 수 없도록 규정하고 있습니다.
한편,공유재산법 제27조제1항에서는 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 함)할 수 있도록 규정하고 있고,「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에서는 보건진료기관의 운영을 지방자치단체의 사무로 예시하고 있으며,같은 법 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안은 지방자치단체로부터「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 “보건진료기관의 운영”의 사무는 별도로 위탁받지 않고,공유재산법 제27조제1항에 따라 의료기관 용도의 행정재산의 관리만을 위탁받아 그 위탁받은 행정재산을 이용하여「의료법」 제3조에 따른 의료기관을 설치ㆍ운영하면서 의료기관의 운영을 위하여 기부금품을 모집하려는 비영리법인이기부금품법제5제1항 본문에 따라 기부금품을 모집할 수 없는 국가등에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인데(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결례참조), 기부금품법에서는 기부금품을 모집하고자 하는 자는 행정자치부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사에게 등록하여야 하고(제4조), 기부금품의 모집 등록을 한 자가 모집자가 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 같은 법 제4조제1항에 따른 등록을 한 경우 등에는 그 등록을 말소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있으며(제10조), 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집하거나(제16조제1항제1호), 반환명령에 따르지 아니한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바(제16조제1항제3호), 기부금품의 모집이 금지되는 자의 범위는 벌칙의 전제가 되므로 제한적으로 해석되어야 하고, 무분별한 기부금품의 모집 및 모집된 기부금품의 남용 등의 경우에는 관리ㆍ감독을 통하여 이를 방지하면 된다고 할 것입니다(법제처 2005. 12. 30.회신 05-0120 해석례참조).그런데, 기부금품법 제5조에서는 기부금의 모집을 금지하는 자를 국가, 지방자치단체, 그 소속 기관ㆍ공무원, 국가 또는 지방자치단체에서 출자ㆍ출연하여 설립된 법인ㆍ단체로 한정하여 열거하고 있으며, 해당 규정의 입법연혁을 보더라도 기부금품 모집 금지 주체를 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원으로 한정하다가, 2006년 3월 24일 법률 제7908호로 기부금품법이 일부개정되어 기부금품 모집 금지 주체에 국가 또는 지방자치단체에서 출자ㆍ출연하여 설립된 법인ㆍ단체만을 추가하였을 뿐입니다.
그러나, 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 지방자치단체와 독립된 법인격 또는 활동의 실체를 지니며, 행정재산의 관리위탁은 계약의 방식으로 이루어지는 것으로서 위탁받은 자가 하는 행위의 법적 효과 또한 독립적으로 그에게 귀속되는 것이고, 관리위탁을 받은 자는 해당 행정재산이 의도하는 공익에 부합하도록 해당 행정재산의 정해진 용도로 이용하여야 하는 부담을 전제로 사용ㆍ수익하는 자일뿐이므로, 행정재산의 관리위탁을 받은 자를 지방자치단체나 그 소속기관으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 행정재산의 관리위탁을 받은 자를 지방자치단체가 출자ㆍ출연하여 설립한 법인 또는 단체로 볼 수도 없다고 할 것인바, 행정재산의 관리위탁을 받은 자까지 기부금품 모집이 금지되는 국가등에 해당한다고 보는 것은 기부금품법 제5조제1항의 문언의 통상적인 의미와 입법취지 및 입법연혁에 비추어 볼 때 허용될 수 없는 확장해석이라고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체로부터 「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 “보건진료기관의 운영”의 사무는 별도로 위탁받지 않고, 공유재산법 제27조제1항에 따라 의료기관 용도의 행정재산의 관리만을 위탁받아 그 위탁받은 행정재산을 이용하여 「의료법」 제3조에 따른 의료기관을 설치ㆍ운영하면서 의료기관의 운영을 위하여 기부금품을 모집하려는 비영리법인은 기부금품법 제5제1항 본문에 따라 기부금품을 모집할 수 없는 국가등에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 지방자치단체로부터 「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 “보건진료기관의 운영”의 사무와 함께 공유재산법 제27조제1항에 따라 의료기관 용도의 행정재산의 관리를 위탁받아 그 위탁받은 행정재산을 이용하여 「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 보건진료기관의 운영의 사무를 수행하면서 보건진료기관의 운영을 위하여 기부금품을 모집하려는 비영리법인이 기부금품법 제5제1항 본문에 따라 기부금품을 모집할 수 없는 국가등에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 질의 가에서 검토한 바와 같이 기부금품의 모집이 금지되는 자의 범위는 벌칙의 전제가 되므로 제한적으로 해석되어야 하고, 무분별한 기부금품의 모집 및 모집된 기부금품의 남용 등의 경우에는 관리ㆍ감독을 통하여 이를 방지하면 된다고 할 것입니다(법제처 2005. 12. 30.회신 05-0120 해석례참조).그런데, 기부금품법 제5조에서는 기부금의 모집을 금지하는 자를 국가, 지방자치단체, 그 소속 기관ㆍ공무원, 국가 또는 지방자치단체에서 출자ㆍ출연하여 설립된 법인ㆍ단체로 한정하여 열거하고 있는데, 행정청으로부터 사무를 위탁받은 자는 그의 명의로 그의 책임 아래 사무를 행사하는 자로서(「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제2조제3호 및 제8조 참조), 지방자치단체와 독립된 법인격 또는 활동의 실체를 지닌다고 할 것이므로, 행정청의 사무를 위탁받은 자를 지방자치단체나 그 소속기관으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 지방자치단체가 출자ㆍ출연하여 설립한 법인 또는 단체로 볼 수도 없다고 할 것인바, 기부금품 모집 금지의 객체를 지방자치단체로부터 사무를 위탁 받은 자에게까지 확대하는 것은 문언의 통상적인 의미와 입법취지를 벗어나 확장해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것입니다.
또한, 질의 가에서 검토한 바와 같이 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 지방자치단체와 독립된 법인격 또는 활동의 실체를 지니며, 위탁받은 자가 하는 행위의 법적 효과 또한 독립적으로 그에게 귀속되는 것이고, 관리위탁을 받은 자는 해당 행정재산이 의도하는 공익에 부합하도록 해당 행정재산의 정해진 용도로 이용하여야 하는 부담을 전제로 사용ㆍ수익하는 자일뿐이므로, 행정재산의 관리위탁을 받은 자를 기부금품을 모집할 수 없는 지방자치단체나 그 소속기관 또는 지방자치단체가 출자ㆍ출연하여 설립한 법인 또는 단체로 볼 수도 없다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체로부터 「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 “보건진료기관의 운영”의 사무와 함께 공유재산법 제27조제1항에 따라 의료기관 용도의 행정재산의 관리를 위탁받아 그 위탁받은 행정재산을 이용하여 「지방자치법」 제9조제2항제2호마목에 따른 보건진료기관의 운영의 사무를 수행하면서 보건진료기관의 운영을 위하여 기부금품을 모집하려는 비영리법인은 기부금품법 제5제1항 본문에 따라 기부금품을 모집할 수 없는 국가등에 해당하지 않는다고 할 것입니다.