질문: 터널공사가 수반되는 도로공사의 경우 산지전용허가와는 별도로 토석채취허가를 받아야 하는지 여부 등[구 「산지관리법」(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정된 것을 말함) 제25조 등 관련]
답변: 가. 질의 가부터 질의 라까지의 공통사항구도로법 제24조제1항에서는 도로 관리청은 도로 노선이 지정되거나 도로 노선의 인정 또는 변경 공고가 있으면 지체 없이 그 도로구역을 결정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 도로 관리청은 도로구역을 결정하면 설계도서, 자금 계획, 사업 시행 기간 등을 명시하여 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는데,같은 법 제25조제1항제4호에서는 관리청이같은 법 제24조에 따라 도로구역을 결정하거나 변경할 때 관계 기관과 협의한 사항은「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고,같은 법 제25조에 따른 토사에 한정한 토석채취허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
한편, 구산지관리법 제25조제1항에서는 산지에서 토석을 굴취ㆍ채취하고자 하는 자는 산림청장에게 토석채취허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 제5항에서는 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 토석채취허가를 받지 아니하고 토석을 굴취ㆍ채취할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 제1호에서같은 법 제14조에 따른 산지전용허가를 받거나같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 한 자가 산지를 전용하는 과정에서 부수적으로 토석을굴취ㆍ채취하는 경우로서 석재의 경우에는 굴취ㆍ채취한 석재를 토목용으로 사용 또는 판매하거나 해당 산지전용지역 외의 지역에서 쇄골재용으로 가공하고자 하는 경우에 한하되 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다고 규정하고 있고, 해당 규정의 위임을 받아같은 법 시행령 제32조제6항제2호에서는 산지전용하는 과정에서 부수적으로 굴취ㆍ채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우는 제외하되, 다만, 국가ㆍ지방자치단체 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 타법개정된 것으로서 이하 “구 국토계획법 시행령”이라 함) 제120조제1항제1호부터 제13호까지의 규정에 따른 기관 또는 단체(이하 “국가등”이라 함)가 공용ㆍ공공용시설을 설치하기 위하여 산지전용하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여구도로법 제25조제1항제4호에서는 관리청이 도로구역을 결정할 때에는「산지관리법」 제25조에 따른 토석채취허가를 받은 것으로 보되, 토사에 한정한다고 규정하고 있어, 이 사안과 같이 2008. 3. 한국도로공사가 터널공사가 수반되는 고속국도사업을 하는 경우 구도로법 제25조제1항제4호의 의제규정으로 해당 사업이 가능한지, 아니면 구산지관리법 제25조에따른 토석채취허가를 별도로 받아야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
법률 규정의 해석에 있어서는 법률에 규정된 문구의 문리적 의미가 해석의 출발점이라 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 구도로법 제25조제1항제4호에서는 명시적으로 토석채취허가의 경우 토사에 한정한다고 규정하고 있고, 구산지관리법 제2조제4호에서는 토사란 산지 안의 토석 중 같은 조 제3호에 따른 석재를 제외한 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 한국도로공사가 터널공사가 수반되는 고속국도사업을 하면서 토석을 채취하게 되는 경우에는 토사 외에 석재도 포함되어 있으므로, 구도로법 제25조제1항제4호에 따른 토석채취허가 의제 규정으로는 토석채취를 할 수 없다 할 것입니다.
그런데, 구도로법 제25조제1항제4호에 따르면 도로구역 결정이 있으면「산지관리법」 제14조 및 제15조에 따른 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 것으로 보는데, 구산지관리법 제25조제5항제1호에서는 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우로서 석재의 경우 굴취ㆍ채취한 석재를 토목용으로 사용 또는 판매하거나 해당 산지전용지역 외의 지역에서 쇄골재용으로 가공하고자 하는 경우에 한해 토석채취허가를 받지 아니하고 토석을 굴취ㆍ채취할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 한국도로공사가 터널공사가 수반되는 고속국도사업을 하면서 토석을 채취하게 되는 경우가 구산지관리법 제25조제5항제1호에 따른 “산지전용허가를 받거나 신고를 한 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우”에 해당하는지 여부를 검토할 필요가 있다 할 것입니다.
먼저, 구산지관리법 제25조제5항제1호에서 말하는 “부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우”란 토석의 굴취ㆍ채취가 주된 목적이 아니라 산지전용이 주된 목적이지만 그 목적을 실현하기 위해서는 토석을 굴취ㆍ채취할 필요가 있는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 법문언에 부합하는 해석이라 할 것이고, 해당 규정의 입법취지는, 토석의 굴취ㆍ채취를 하기 위해서는 별도의 토석채취허가를 받거나 토석채취신고를 하는 것이 원칙이지만, 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 자가 목적사업을 실현하기 위해 해당 산지를 전용하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우에는 별도로 토석채취허가 또는 신고 절차를 거치지 않아도 가능하도록 하여 원활하게 사업을 추진할 수 있도록 하기 위함이라 할 것입니다.
그렇다면, 구산지관리법 제25조제5항제1호의 법문언 및입법취지에 비추어 볼 때, 이 사안과 같이 한국도로공사가 고속국도 설치를 목적으로 산지전용허가를 받았는데, 고속국도 설치에 수반되는 터널공사로 인해 해당 산지전용허가 지역에서 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우는, 산지전용허가를 받은 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 별도의 토석채취허가를 받지 않아도 가능하다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.
한편, 구산지관리법 제28조제2항제2호에서는 산림청장은 토석채취허가를 함에 있어 도로 등의 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하여 해당 사업에 사용하는 경우에는 토석채취허가 기준을 적용하지 아니할 수 있다고 규정하고 있어, 이 사안과 같이 한국도로공사가 고속국도사업을 위하여 터널공사를 하는 경우에는 토석채취허가 기준이 적용되지 않을 수는 있으나, 토석채취허가 자체는 받아야 한다는 주장이 있을 수 있습니다.
그러나, 구산지관리법 제28조제2항제2호의 입법취지는, 국가등이 도로 등의 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 행위는 구산지관리법 제25조제5항제1호 및같은 법 시행령 제32조제6항제2호단서에 따라 토석채취허가를 받지 않아도 할 수 있으나, 국가등이 아닌 민간사업자가 도로 등의 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하게 되는 경우에는 같은 법 시행령 제32조제6항제2호 본문에 따라 부수적으로 굴취ㆍ채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상이면 토석채취허가를 받아야 하도록 되어 있어, 도로 등의 사업은 단순 영리사업이 아닌 공공의 이익을 위한 사업이므로, 토석채취허가를 받아야 한다 하더라도 토석채취기준을 완화하여 원활하게 해당 사업을 추진할 수 있도록 하기 위한 것이라 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안과 같이 한국도로공사가 고속국도 설치에 수반되는 터널공사로 인해 해당 산지전용허가 지역에서 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우는 구산지관리법 제25조제5항제1호 및같은 법 시행령 제32조제6항제2호단서에 따라 토석채취허가가 면제되는 경우이지,같은 법 제28조제2항제2호가 적용되는 경우는 아니라 할 것입니다.
따라서, 2008. 3. 한국도로공사가 터널공사가 수반되는 고속국도사업을 하는 경우, 구산지관리법 제25조에 따른 토석채취허가를 별도로 받을 필요는 없다고 할 것입니다.
다. 질의 나 및 질의 다에 대하여터널공사를 수반하지 않는 도로공사로서 한국도로공사가 산지전용허가만 받거나 산지전용신고만 한경우에 별도의 토석채취허가를 받지 않아도 경미한 절토나 성토가 아닌 1미터 이상 5미터 이하의 규모의 산지를 절토나 성토하는 행위를 수반하는 대량의 토석 굴취ㆍ채취가 가능한지 여부 및 터널공사를 수반하는 도로공사로서 한국도로공사가 산지전용허가만 받거나 산지전용신고만 한 경우에 별도의 토석채취허가를 받지 않아도 터널시공을 목적으로 산지에서 발파암 형태로 토석을 대량으로 채취하는 것이 가능한지 여부가 문제될 수 있습니다.
그런데, 앞에서 살펴본 바와 같이 고속국도 설치를 목적으로 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 한국도로공사가 고속국도를 건설하는 과정에서 도로 설치를 위해 토석을 굴취ㆍ채취하는 것은 구산지관리법 제25조제5항제1호에 따른 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우에 해당하고, 한국도로공사는 구국토계획법 시행령 제120조제1항제1호에 따른 기관이며, 고속국도는 공용ㆍ공공용시설이므로, 구산지관리법 시행령 제32조제6항제2호단서에 따라 부수적으로 굴취ㆍ채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상이라 하더라도 토석채취허가를 받지 않아도 된다고 할 것입니다.
그렇다면, 터널공사를 수반하는지, 수반하지 않는지 및 해당 산지에서 토석을 대량으로 채취하는지, 터널시공을 목적으로 발파암 형태로 토석을 대량으로 채취하는 경우인지 여부와 관계 없이, 한국도로공사가 고속국도 설치를 목적으로 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 하였는데 해당 산지전용허가 지역에서 고속국도 설치를 위해 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 행위는, 산지전용허가를 받은 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우에 해당하므로 별도의 토석채취허가를 받지 않아도 가능하다고 보는 것이 법문언ㆍ법체계 및 입법취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
따라서, 터널공사를 수반하지 않는 도로공사로서 한국도로공사가 구산지관리법 제25조제5항제1호에 따라 산지전용허가를 받거나 산지전용신고만 하고 도로공사를 위해 산지에서 토석을 대량으로 채취(경미한 절토나 성토가 아닌 1미터 이상 5미터 이하의 정도로 큰 규모의 산지를 절토나 성토하는 행위를 수반하는 토석채취행위)하여야 하는 경우 및 터널공사를 수반하는 도로공사로서 한국도로공사가 구산지관리법 제25조제5항제1호에 따라 산지전용허가를 받거나 산지전용신고만 하고 도로공사를 위해 터널시공을 목적으로 산지에서 발파암 형태로 토석을 대량으로 채취하여야 하는 경우는 “산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는 경우”로 보아 별도의 토석채취허가를 받지 않아도 해당 공사를 할 수 있다고 할 것입니다.
라. 질의 라-1 및 질의 라-2에 대하여구산지관리법 제28조제1항에 따르면 산림청장은 토석채취허가를 하는 경우 그 허가 신청내용이 토석채취제한지역에 해당되지 않는지 여부 등의 기준에 적합한 경우에 한하여 허가하여야 하나, 같은 조 제2항제2호에 따르면 도로 등 대통령령으로 정하는 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하여 해당 사업에 사용하는 경우는 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 조 제1항에 따른 허가기준의 전부 또는 일부를 적용하지 않을 수 있는데, 해당 규정의 위임을 받은 같은 법 시행령 제37조제1항에서는 대통령령으로 정하는 사업이란 도로ㆍ철도ㆍ궤도ㆍ운하 또는 수로를 설치하기 위한 사업을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항제1호나목에서는 같은 조 제1항에 해당하는 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하여 해당 사업에 사용하는 경우에는 토석채취허가 기준을 적용하지 않는다고 규정하고 있습니다.
질의 가에서 살펴본 바와 같이, 구산지관리법 제28조제2항제2호에서 도로ㆍ철도ㆍ궤도ㆍ운하 또는 수로를 설치하기 위한 사업을 위하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하여 해당 사업에 사용하는 경우에는토석채취허가 기준을 적용하지 않는 취지는 도로ㆍ철도ㆍ궤도ㆍ운하 또는 수로를 설치하는 사업은 공익성을 띠는 사업으로서, 법률에서 정하는 엄격한 토석채취허가 기준을 충족하지 않아도 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석은 해당 사업에 쉽게 사용할 수 있도록 함으로써 원활한 사업추진이 가능하도록 하기 위한 것이라 할 것입니다.
그런데, “터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취”하는 것과 관련하여, 1차로 터널공사를 시작하기 위해 발파작업을 통하여 산지에서 발파암 등을 채취하는 반출과정을 말하는지, 아니면 이미 1차 발파암 채취행위를 통해서 산지 안의 토석을 제거한 빈 공간에 터널시공을 위한 콘크리트 등의 구조물 설치를 목적으로 굴진하는 터널공사의 경우를 말하는지 의문이 있을 수 있으나, 법문언에서는 명시적으로 공사과정을 세분화하여 터널 또는 갱도를 굴진하는 과정에서 부수적으로 토석을 굴취ㆍ채취하는지 여부를 구분하고 있지 않은바, 앞에서 살펴본 입법취지에 비추어 볼 때, 1차로 발파작업을 통해 산지에서 발파암을 채취하고 빈 공간에 터널시공을 위한 구조물 설치를 목적으로 굴진하는 일련의 터널공사 전 과정을 모두 포괄하는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이라 할 것입니다.
또한, 구산지관리법 제28조