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질문: 「주택법」 제2조제20호에 따른 “도시형 생활주택”의 주거전용면적 산정방법(「주택법」 제2조제20호 등 관련)
답변: 「주택법」 제2조제20호에서는 도시형 생활주택이란 300세대 미만의 “국민주택규모”에 해당하는 주택으로서 대통령령으로 정하는 주택을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6호에서는 “국민주택규모”란 주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택을 말한다고 규정(전단)하면서, 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다고 규정(후단)하고 있으며, 그 위임에 따라같은 법 시행규칙 제2조제2호본문에서는 공동주택의 주거전용면적은 “외벽의 내부선”을 기준으로 산정하도록 규정하고 있으므로, 공동주택인 도시형 생활주택의 주거전용면적도 외벽의 내부선을 기준으로 산정해야 할 것입니다.
그런데 “안목치수”란 눈으로 보이는 벽체 사이의 거리로서 벽체 두께를 제외한 너비를 의미하는 것으로 “외벽의 내부선”과 개념상 동일(각주: 2014. 11. 24. 국토교통부 보도자료 참조 )하고,「주택법」의 위임에 따라 주택의 건설기준 등을 규정한주택건설기준규정 제13조본문 및 그 위임에 따른「주택건설기준 등에 관한 규칙」(이하 “주택건설기준규칙”이라 함) 제3조제1호 본문에서는 주택의 평면 및 각 부위의 치수 및 기준척도는 “안목치수”를 원칙으로 한다고 규정하고 있는데,주택건설기준규정 제7조제10항에서 도시형 생활주택을 건설하는 경우에는 같은 규정 제13조를 적용하지 않는다고 규정하고 있어 도시형 생활주택의 주거전용면적을 산정하는 경우 외벽의 내부선, 즉 안목치수를 기준으로 하지 않을 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나주택건설기준규정 제13조본문 및 주택건설기준규칙 제3조는 주택의 부엌ㆍ욕실 등의 평면 각 변의 너비의 기준척도 단위(제3호), 거실의 반자높이와 층높이(제4호) 등을 정하면서 이 경우 그 치수 및 기준척도는 안목치수를 원칙으로(제1호 본문) 하도록 규정한 것이고, 주택건설기준규정 제7조제10항은 외벽의 내부선을 기준으로 산정된 주거전용면적이 국민주택규모를 충족하는 도시형 생활주택의 경우를 전제로, 그 도시형 생활주택의 평면과 부위별 치수 및 기준척도를 산정하는 경우 안목치수로 산정하지 않아도 된다는 의미로 보아야 할 것인바, 같은 항을 도시형 생활주택의 경우에 「주택법」 제2조제6호 후단 및 같은 법 시행규칙 제2조제2호에 따른 주거전용면적 산정방법을 배제하도록 한 규정으로 볼 수는 없으므로, 도시형 생활주택의 주거전용면적은 외벽의 내부선을 기준으로 산정해야 할 것입니다.
아울러 도시형 생활주택의 주거전용면적을 산정하는 경우 외벽의 내부선을 기준으로 하지 않을 수 있다고 본다면, 도시형 생활주택의 주거전용면적을 통일적이고 일관되게 산정할 수 없게 되어 도시형 생활주택마다 주거전용면적을 각각 달리 산정하게 되고, 이에 따라 입주자가 실제로 사용하는 주택의 주거전용면적이 달라질 수 있는 불합리한 결과가 초래된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 도시형 생활주택의 주거전용면적은 외벽의 내부선을 기준으로 산정해야 합니다.
＜관계 법령＞주택법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ~ 5. (생 략)6. “국민주택규모”란 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 “주거전용면적”이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다.7. ~ 19. (생 략)20. “도시형 생활주택”이란 300세대 미만의 국민주택규모에 해당하는 주택으로서 대통령령으로 정하는 주택을 말한다.21. ~ 29. (생 략)주택법 시행규칙제2조(주거전용면적의 산정방법) 「주택법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제6호 후단에 따른 주거전용면적(주거의 용도로만 쓰이는 면적을 말한다. 이하 같다)의 산정방법은 다음 각 호의 기준에 따른다.1. (생 략)2. 공동주택의 경우: 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적. 다만, 2세대 이상이 공동으로 사용하는 부분으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공용면적은 제외하며, 이 경우 바닥면적에서 주거전용면적을 제외하고 남는 외벽면적은 공용면적에 가산한다.가.ㆍ나. (생 략)주택건설기준 등에 관한 규정제7조(적용의 특례) ① ~ ⑨ (생 략)⑩ 도시형 생활주택을 건설하는 경우에는 제9조ㆍ제10조제2항ㆍ제13조ㆍ제31조ㆍ제35조 및 제55조의2를 적용하지 아니한다. 다만, 150세대 이상으로서 「주택법 시행령」 제10조제1항제2호ㆍ제3호에 따른 도시형 생활주택을 건설하는 경우에는 제55조의2를 적용한다.⑪ㆍ⑫ (생 략)제13조(기준척도) 주택의 평면 및 각 부위의 치수는 국토교통부령으로 정하는 치수 및 기준척도에 적합하여야 한다. 다만, 사업계획승인권자가 인정하는 특수한 설계ㆍ구조 또는 자재로 건설하는 주택의 경우에는 그러하지 아니하다.주택건설기준 등에 관한 규칙제3조(치수 및 기준척도) 영 제13조에 따른 주택의 평면과 각 부위의 치수 및 기준척도는 다음 각 호와 같다.1. 치수 및 기준척도는 안목치수를 원칙으로 할 것. 다만, 한국산업규격이 정하는 모듈정합의 원칙에 의한 모듈격자 및 기준면의 설정방법등에 따라 필요한 경우에는 중심선치수로 할 수 있다.2. 거실 및 침실의 평면 각변의 길이는 5센티미터를 단위로 한 것을 기준척도로 할 것3. 부엌ㆍ식당ㆍ욕실ㆍ화장실ㆍ복도ㆍ계단 및 계단참등의 평면 각 변의 길이 또는 너비는 5센티미터를 단위로 한 것을 기준척도로 할 것. 다만, 한국산업규격에서 정하는 주택용 조립식 욕실을 사용하는 경우에는 한국산업규격에서 정하는 표준모듈호칭치수에 따른다.4. 거실 및 침실의 반자높이(반자를 설치하는 경우만 해당한다)는 2.2미터이상으로 하고 층높이는 2.4미터이상으로 하되, 각각 5센티미터를 단위로 한 것을 기준척도로 할 것5. 창호설치용 개구부의 치수는 한국산업규격이 정하는 창호개구부 및 창호부품의 표준모듈호칭치수에 의할 것. 다만, 한국산업규격이 정하지 아니한 사항에 대하여는 국토교통부장관이 정하여 공고하는 건축표준상세도에 의한다.6. 제1호 내지 제5호에서 규정한 사항외의 구체적인 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합할 것
질문: 「주택법」 제16조 및 제17조에 의한 주택건설사업계획승인으로 「건축법」 제11조의 건축허가 의제 시, 건축법에 따른 도지사의 사전승인을 생략할 수 있는지
답변: 「주택법」 제16조제1항제2호에서는 주택건설사업으로서 해당 대지면적이 10만 제곱미터 미만인 경우에는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수로부터 주택건설사업계획승인을 받도록 하고 있고,같은 법 제17조제1항에서는 사업계획승인권자가 제16조에 따라 사업계획을 승인할 때「건축법」 제11조에 따른 건축허가 등 같은 항 각 호의 인ㆍ허가등(이하 “인ㆍ허가등”이라 함)에 관하여 같은 조 제3항에 따른 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
또한,「건축법」 제11조제2항제1호에서는 시장ㆍ군수는 21층 이상인 건축물(이하 “대형건축물”이라 함)의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 시ㆍ군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서같은 법 제17조에 따라「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장ㆍ군수는 건축허가에 관한 협의 시「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승인 절차를 생략할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
우선,「주택법」 제17조제1항에서 사업계획승인권자가 제16조에 따른 사업계획을 승인할 때 같은 항 제1호에 규정된 “「건축법」 제11조에 따른 건축허가”를 받은 것으로 의제를 받기 위해서는 관계 행정기관의 장과 협의를 하도록 규정하고 있는 것은 건축허가에 있어서 요구되는 실체적 요건을 함께 검토하라는 의무를 부과한 것으로서(법제처 2011. 1. 20.회신 10-0489 해석례참조) 건축허가의 관할관청으로 하여금 건축법령에 따른 허가요건에 부합하는 실체적 요건을 갖추었는지를 판단하여 협의 여부를 결정하라는 취지라 할 것입니다.
여기서「주택법」 제17조제1항에 따른「건축법」상 의제대상을 살펴보면,「건축법」 제11조에 따른 건축허가,같은 법 제14조에 따른 건축신고 및같은 법 제20조에 따른 가설건축물의 건축허가 또는 신고로 한정하고 있고,같은 법 제11조제1항에 따른 건축허가의 소관 행정청과같은 법 제11조제2항에 따른 승인권자는 각기 다른 행정주체일 뿐만 아니라, 제출하는 설계도서도 구분하여 정하고 있어서 판단 대상이 되는 실체적 내용도 서로 다르다 할 것이며, 같은 조 제4항에서는 사업계획승인권자의 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장에게 해당 법률에서규정한 인ㆍ허가등의 기준을 위반하여 협의에 응하지 않도록 규정하고 있으므로 의제대상인 건축허가의 근거법률인「건축법」 제11조제2항에서 대형건축물의 경우 도지사의 사전승인을 건축허가의 전제 요건으로 규정하고 있는 이상 그러한 사전승인을 생략한 채 건축허가에 관한 협의를 할 수는 없는 것이라고 할 것입니다.
또한,「건축법」 제11조제2항에서 시장ㆍ군수가 대형건축물 등의 건축을 허가하려면 미리 도지사의 승인을 받도록 한 것은 대형건축물의 건축으로 인하여 교통체증 및 인구집중 등의 영향이 도 전체에 미친다는 점 등 공익을 고려한 것으로서 도지사에게 건축허가권자인 시장ㆍ군수와는 다른 관점에서 해당 건축을 평가하라는 의무를 부과한 것이라 할 것이며, 인ㆍ허가 등의 의제가 해당 법령에서 정하는 권한의 변경을 가져오는 것은 아니기 때문에 도지사에게 부여된 승인 여부에 대한 판단 권한을 시장ㆍ군수가 대신 행사하거나 생략할 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 주된 인ㆍ허가 관청이 관계 행정기관의 장과 협의를 거쳐 주된 인ㆍ허가를 한 이상 그 절차와 별도로 관계 법률에 따른 절차를 거칠 필요가 없다는 이유를 들어 별도의 사전승인 절차는 필요하지 않다는 의견이 제기될 수 있으나, 건축허가 관련 사전승인에 있어서는 관계기관의 장인 시장ㆍ군수가 아니라도지사라는 별도의 행정기관에 권한이 부여되어 있다는 점, 절차 간소화라는 인ㆍ허가 의제의 취지가 관련 법률에 따른 각각의 인ㆍ허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것은 아니라는 점 등을 고려할 때 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 시ㆍ군 지역에서 면적이 10만 제곱미터 미만인 대지에 21층 이상인 공동주택을 건설하려는 자가「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 받으면서같은 법 제17조에 따라「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 의제를 받으려는 경우, 해당 주택건설사업계획 승인권자이면서 건축허가권자인 시장ㆍ군수는 건축허가에 관한 협의 시「건축법」 제11조제2항에 따른 도지사의 사전승인 절차를 생략할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 주택법 제42조제2항 등 관련(검토)
답변: 「주택법」 제42조제2항에서는 공동주택의 입주자ㆍ사용자 또는 관리주체(이하 “입주자 등”이라 함)가 공동주택을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ대수선 또는 리모델링하는 행위 등을 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장 등”이라 함)의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제47조제1항에서는같은 법 제42조제2항각호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 3 제6호에서는 부대시설을 신축하는 경우의 허가기준 및 신고기준을 규정하고 있는바, 이 사안에서는 공동주택의 부대시설인 경비실을 신축하는 경우, 시장 등의 허가를 받아야 하는지, 아니면 신고를 하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「주택법」 제42조제2항에서는 공동주택의 입주자 등이 각 호의 행위를 하려는 경우에는 시장 등의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하면서 그 허가를 받아야 하는 행위와 신고를 하여야 하는 행위에 관한 구별기준은 같은 법 시행령에 위임하고 있고, 같은 법 시행령 제47조제1항 및 별표 3 제6호에서는 신고기준으로 “국토교통부령이 정하는 경미한 사항으로서 입주자대표희의의 동의를 얻은 때”를, 허가기준으로 “전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻어 허가를 받은 때”를 각각 규정하고 있는바, 그렇다면 국토교통부령이 정하는 경미한 사항에 해당하는 경우에는 신고를 하여야 하는 사항으로, 그 외의 사항은 허가를 받아야 하는 사항으로 보는 것이 허가 또는 신고 기준에 관한 주택법령의 규정 체계와 문언에 비추어 타당하다고 할 것입니다.
그런데,「주택법 시행규칙」 제20조제2항에서는「주택법 시행령」 별표 3제6호 부대시설 및 입주자공유인 복리시설의 신고기준란에서 “국토교통부령이 정하는 경미한 사항”이란「주택건설기준 등에 관한 규정」에 적합한 범위에서 다음 각 호의 시설을 사용검사를 받은 면적 또는 규모의 10퍼센트의 범위에서 증축하는 경우를 말한다고 규정하고 있으므로, 부대시설인 경비실을 신축하거나 종전 경비실의 면적 또는 규모의 10퍼센트를 초과하는 범위에서 증축하는 경우에는 신고기준에 해당하는 “국토교통부령이 정하는 경미한 사항”으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 공동주택의 부대시설인 경비실을 신축하는 경우에는 시장 등의 허가를 받아야 할 것입니다.
질문: 「주택법」 제45조의3제1항에 따른 공동주택의 회계감사의 방법(「주택법」 제45조의3제1항 등 관련)
답변: 「주택법」 제45조의3제1항에서는 300세대 이상인 공동주택의 관리주체는 대통령령으로 정하는 바에 따라「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(이하 “외부감사법”이라고 함) 제3조제1항에 따른 감사인의 회계감사를 매년 1회 이상 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제55조의3제1항에서는 300세대 이상인 공동주택의 관리주체는 법 제45조의3제1항에 따라 매년 10월 31일까지 결산서와 법 제45조의4제1항에 따른 장부 및 그 증빙서류에 대하여 회계감사를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 외부감사법 제2조에서는 직전 사업연도 말의 자산총액, 부채규모 또는 종업원수 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 주식회사는 재무제표를 작성하여 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조제1항에서는같은 법 제2조에 따라 감사를 실시하는 감사인은「공인회계사법」 제23조에 따른 회계법인(제1호)과「공인회계사법」 제41조에 따라 설립된 한국공인회계사회에 총리령으로 정하는 바에 따라 등록을 한 감사반(제2호)인 것으로 규정하고 있으며, 외부감사법 제5조에서는 감사인은 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시하여야 하고(제1항), 제1항의 회계감사기준은 감사인의 독립성 유지와 재무제표의 신뢰성 유지에 필요한 사항 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국공인회계사회가 정하되, 금융위원회의 사전승인을 받아야 한다(제2항)고 규정하고 있는바,이 사안은「주택법」 제45조의3제1항에 따른 공동주택의 회계감사 시 외부감사법 제5조의 회계감사기준에 따라야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 회계감사기준이란 감사인이 회계 관련 감사업무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 일반적인 기준으로, 그러한 감사업무의 주체가 되는 감사인과는 구별되는 것이고, 「주택법」 제45조의3제1항에서는 공동주택 회계감사의 주체를 “외부감사법 제3조제1항에 따른 감사인”으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제55조의3제1항에서는 결산서와 같은 법 제45조의4제1항에 따른 장부 및 그 증빙서류를 공동주택의 회계감사의 대상으로 규정하고 있습니다.
 이처럼, 「주택법」에서는 공동주택의 회계감사의 주체와 대상만 규정하고 있을 뿐, 감사인이 감사업무를 수행함에 있어 어떠한 회계감사기준에 따라야 하는지에 관해서는 아무런 규정을 두지 않고 있습니다.
또한, 외부감사법 제2조에서는 외부감사의 대상으로 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 주식회사가 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조에서는 감사인은 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시하도록 하면서, 이러한 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하되, 금융위원회의 사전승인을 받아야 하는 것으로 규정하고 있습니다.
 따라서, 외부감사법 제5조에 따라 한국공인회계사회가 정하고 금융위원회의 사전승인을 받은 회계감사기준은 별도의 규정이 없는 한 같은 법 제2조에 따른 외부감사의 대상인 주식회사의 회계감사에만 적용되는 것으로 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제45조의3제1항에 따른 공동주택의 회계감사 시 외부감사법 제5조의 회계감사기준에 따라야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 「주택법」 제43조제1항에 따른 사업주체의 직접 관리의 의미 등(「주택법」 제43조 등 관련)
답변: 「주택법」 제43조제1항 및같은 법 시행령 제48조에 따르면 300세대 이상의 공동주택 등 대통령령으로 정하는 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 직접 관리하여야 하고, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 그 공동주택을 같은 조 제2항에 따라 관리할 것을 요구하여야 하며, 이러한 요구를 받은 입주자는 같은 조 제4항에 따라 공동주택을 자치관리하거나같은 법 제53조에 따른 주택관리업자에게 위탁하여 관리하여야 하는바, 이 건 질의에서는 사업주체 관리 기간 중 “사업주체가 직접 관리하여야 한다”의 의미가 문제됩니다.
먼저, 사업주체란같은 법 제2조제7호에 따라 주택건설사업계획 등을 승인받아 그 사업을 시행하는 자이므로, 사업이 완료되어 입주가 시작된 이후에는 입주자가 입주자대표회의 등을 구성하여 대상 공동주택을 관리하는 것이 원칙일 것이나, 입주 초기에 소수의 입주자만이 입주한 상태에서 입주자들로 하여금 공동주택을 관리하도록 한다면 이들에게 지나친 부담을 주거나 또는 전체 공동주택의 효율적 관리 측면에서 미흡한 부분이 발생할 수 있으므로,같은 법 제43조제1항을 두어 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지는 입주자가 아닌 사업주체로 하여금 그 공동주택을 관리하도록 한 것으로 보입니다.
그러므로,같은 법 제43조제1항에서 사업주체가 공동주택을 “직접 관리”한다는 의미는 비록 사업이 완료되어 입주가 시작되었다 하더라도 입주자가 대상 공동주택을 관리하는 것이 아니라, 사업주체가 관리한다는 의미에서 “직접 관리하여야 한다”라고 한 것으로 보입니다.
또한, 사업주체가 직접 관리한다는 규정이 관리주체가 누구인지를 규정하는 것인지, 아니면 관리주체에서 더 나아가 위탁관리를 금지한다는 구체적인 관리방법까지 규정한 것인지가 문언상 명확하지는 아니하나, 앞서 살펴본 바와 같이 사업주체란 주택건설사업계획 등을 승인받아 사업을 시행하는 자임에 비하여,같은 법 제53조에 따른 주택관리업자는 같은 법 시행령 제68조 및 별표 8 등이 정한 자본금, 인력 및 시설장비를 갖추어 공동주택의 관리를 업으로 하는 자로서 효율적 주택관리 및 이를 통한 입주자 권익 보호 측면에서 굳이 위탁관리를 금지할 이유를 찾기 어렵고, 또한 같은 법 제53조제4항의 규정 등을 살펴볼 때 사업주체가 주택관리업자에게 관리를 위탁하는 것은「민법」상 위임 또는 이와 같은 것으로 볼 수 있는데(대법원 1997. 11. 28. 선고, 96다22365 판결 참조),「민법」상 위임은 법령이 특별하게 금지하거나 사무의 성질상 위임을허용하는 것이 타당하지 않는 경우를 제외하고는 허용될 수 있는 성질의 것이고, 이 건 질의의 경우 사업주체가 주택관리를 주택관리업자에게 위임하는 것이 위와 같이 위임이 허용되지 않는 경우에 해당하는 것으로 보기 어렵다는 점에서, 사업주체의 직접 관리 규정은 관리주체가 누구인지를 밝히는 것일 뿐, 더 나아가 구체적 관리방법에 있어서 주택관리업자에게 위탁을 금지하는 것을 의도하는 것으로 보기는 어렵습니다.
이에 대하여, 2011. 9. 16. 법률 제11061호로 개정된「주택법」 제55조제1항제3호에서는 종전 “주택관리업자” 외에도 “제43조제6항에 따라 관리업무를 인계하기 전의 사업주체”에게도 주택관리사를 공동주택의 관리사무소장으로 배치하여야 할 의무를 부여하였으므로, 위 법령 시행 이후에는 종전과 달리 사업주체가 주택관리사등을 배치하여 해당 공동주택을 직접 관리하여야 한다는 주장이 있을 수 있으나, 위 제55조제1항제3호의 신설 취지는 “공동주택의 입주 전부터 체계적인 주택관리를 할 수 있도록 공동주택에 주택관리사 등의 자격을 가진 관리사무소장을 의무적으로 배치하여야 하는 관리주체에 사업주체를 추가하여 공동주택관리업무의 전문성을 제고함으로써 입주자의 주거 복지 수준을 향상시키려는 것”(주택법 일부개정법률안 국회 검토보고서 참조)일 뿐,이를 두고 사업주체가 주택관리업자에게 주택관리 위탁을 금지하는 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서, 사업주체가 주택관리업자나 자치관리기구에게 관리업무를 인계하기 전의 기간 중에, 사업주체는 해당 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견현행「주택법」 제43조제1항에 따른 사업주체의 직접 관리의 의미를 구체적인 관리방법상 주택관리업자에게 관리를 위탁하는 것을 금지하는 것으로 해석할 수는 없으나, 문언상 “직접” 관리라는 표현을 사용함으로써 민원인 주장과 같이 주택관리업자에게의 관리 위탁을 금지하는 것으로 볼 여지를 주어 일반 국민들의 오해를 불러일으킬 수 있으므로, 해당 규정에 대하여 이러한 오해를 불러일으키지 않도록 하는 입법적 보완이 필요하다고 할 것입니다.
질문: 「주택법」 제49조제3항제1호에 따른 “입주예정자”에 주택건설사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 포함되는지 여부(「주택법」 제49조제3항 등 관련)
답변: 「주택법」 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 “입주예정자”에 대하여 주택법령에서는 명확한 정의 규정이나 해석지침으로 볼 만한 규정을 두고 있지 않은바, 이와 같이 용어의 의미가 불명확한 경우에는 가능한 한 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서 해당 법률의 입법 취지와 목적, 관계법령의 내용 및 법질서 전체와의 조화 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.
그런데 「주택법」 제2조제27호가목에서는 “입주자”를 정의하면서 같은 법 제54조의 경우에는 주택을 공급받는 자를 “입주자”로 규정하고 있고, 같은 조 제1항제2호가목에서는 입주금을 입주예정자가 사업주체에 납입하는 주택가격으로 규정하고 있으며, 같은 법 제61조제1항 및 제2항에서는 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정체계에 비추어 보면, 주택법령에서 “입주예정자”는 사업주체와 분양계약을 체결하거나 분양계약을 체결한 자로부터 그 지위를 승계 받은 자로서 사업주체에 소유권이전등기를 청구할 수 있는 자를 의미한다고 보아야 합니다.
그리고 「주택법」 제49조제1항에서 사업주체가 주택건설사업 등을 완료한 경우에 사용검사를 받도록 규정하면서, 같은 조 제3항에서 사업주체가 아닌 입주예정자가 사용검사를 받을 수 있도록 규정한 취지는 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없거나 정당한 이유 없이 사용검사를 위한 절차를 이행하지 않는 경우 사업주체와 주택공급계약을 체결하고 입주금을 납부한 입주예정자가 입주를 하지 못해 피해를 입을 것이 예상되므로, 입주예정자도 사용검사를 받아 해당 주택을 사용ㆍ수익할 수 있도록 하려는 것(각주:대법원 2014. 7. 24. 선고 2011두30465 판결례참조 )인바, 주택법령에 따라 사업주체와 분양계약을 체결하거나 분양계약을 체결한 자로부터 지위를 승계 받은 자가 아닌, 주택건설사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자를 같은 법 제49조제1항제3호에 따른 입주예정자로 보는 것은 이와 같은 입법취지에 부합하지 않는 해석입니다.
아울러 만약 「주택법」 제49조제3항제1호에 따른 입주예정자에 주택건설사업이 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 포함된다고 본다면, 낙찰 받은 자가 같은 법 제4조에 따른 등록을 한 주택건설사업자가 아님에도 불구하고 주택법령상 근거도 없이 직접 시공을 하거나 시공자를 정하여 잔여공사를 시공하는 등 사실상 주택건설사업을 시행하게 될 수도 있는바, 이는 주택건설사업계획승인을 받은 자로 한정하여 그 사업을 시행할 수 있도록 하고 있는 주택법령의 체계에 반하는 것이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 이 사안의 경우 「주택법」 제15조에 따른 주택건설사업계획승인을 받아 사업 시행 중인 건축물과 토지를 경매로 낙찰 받은 자가 같은 법 제4조에 따른 등록을 한 주택건설사업자로서 같은 법 제15조제4항에 따라 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획 변경승인을 받아 사용검사를 신청하는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제49조제3항제1호에 따라 사용검사를 받을 수 있는 입주예정자에 포함되지 않습니다.
＜관계 법령＞주택법제49조(사용검사 등) ① 사업주체는 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업을 완료한 경우에는 주택 또는 대지에 대하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(국가 또는 한국토지주택공사가 사업주체인 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 사용검사를 받아야 한다. 다만, 제15조제3항에 따라 사업계획을 승인받은 경우에는 완공된 주택에 대하여 공구별로 사용검사(이하 “분할 사용검사”라 한다)를 받을 수 있고, 사업계획승인 조건의 미이행 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 공사가 완료된 주택에 대하여 동별로 사용검사(이하 “동별 사용검사”라 한다)를 받을 수 있다.② 사업주체가 제1항에 따른 사용검사를 받았을 때에는 제19조제1항에 따라 의제되는 인ㆍ허가등에 따른 해당 사업의 사용승인ㆍ준공검사 또는 준공인가 등을 받은 것으로 본다. 이 경우 사용검사권자는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 해당 주택의 시공을 보증한 자, 해당 주택의 시공자 또는 입주예정자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사용검사를 받을 수 있다.1. 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자 또는 입주예정자2. 사업주체가 정당한 이유 없이 사용검사를 위한 절차를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자, 해당 주택의 시공자 또는 입주예정자. 이 경우 사용검사권자는 사업주체가 사용검사를 받지 아니하는 정당한 이유를 밝히지 못하면 사용검사를 거부하거나 지연할 수 없다.④ 사업주체 또는 입주예정자는 제1항에 따른 사용검사를 받은 후가 아니면 주택 또는 대지를 사용하게 하거나 이를 사용할 수 없다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우로서 사용검사권자의 임시 사용승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
질문: 주택법 제42조제1항 등 관련
답변: 「주택법」 제2조제14호에서는 “관리주체”를 공동주택을 관리하는 자로서 제43조제4항에 따른 자치관리기구의 대표자인 공동주택의 관리사무소장(가목), 제53조제1항에 따른 주택관리업자(다목) 등으로 정의하고 있고,같은 법 제42조제1항에서는 관리주체는 공동주택을 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 관리하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제43조제2항에서는 입주자는 공동주택을 제4항에 따라 자치관리하거나 제53조에 따른 주택관리업자에게 위탁하여 관리하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제101조제3항제4호에서는 제42조제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자에게는 5백만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바,이 사안은 공동주택을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하는 경우, 관리사무소장이「주택법」 제42조제1항을 위반하였다는 이유로 주택관리업자가 아닌 관리사무소장에게 과태료를 부과할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「주택법」 제101조제3항제4호에서는 과태료의 부과대상을 “제42조제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자”라고 규정하고 있고,같은 법 제42조제1항에서는 공동주택 관리 의무를 부담하는 자를 “관리주체”로 명시하고 있는바, 과태료의 부과대상이 되는 “공동주택을 관리한 자”란 “관리주체”를 의미한다고 할 것입니다.
그런데,「주택법」상 “관리주체”는 공동주택을 관리하는 방법에 따라 달라지는바,「주택법」 제43조제2항에서는 입주자가 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁하여 관리하도록 하고 있고,같은 법제2조제14호에서는 관리방법에 따라 관리주체를 구분하여 입주자대표회의가 직접 관리하는 경우에는 공동주택의 관리사무소장을(가목), 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에는 주택관리업자를(다목) 관리주체로 각각 규정하고 있습니다.
그렇다면, 이 사안에서와 같이 주택관리업자가 공동주택을 위탁관리하는 경우에는 주택관리업자가 과태료의 부과대상인 관리주체라고 할 것이고, 주택관리업자가 관리사무소장을 두고 있다 하더라도, 그 관리사무소장은 해당 주택관리업자의 직원에 불과하므로 관리주체로 볼 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 주택관리업자가 관리하는 공동주택의 관리사무소장은 「주택법」 제101조제3항제4호에서 규정하는 “제42조제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자”에 해당하지 아니하므로 과태료의 부과대상이 되지 않습니다.
질문: 「주택법」 제92조에 따른 신고포상금 지급 대상(「주택법」 제92조 등 관련)
답변: 「주택법」 제92조에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)는같은 법 제64조를 위반하여 분양권 등을 전매하거나 알선하는 자를 주무관청에 신고한 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 포상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있고,「주택법 시행령」 제92조제1항에서는「주택법」 제92조에 따라같은 법 제64조를 위반하여 분양권 등을 전매하거나 알선하는 행위(이하 “부정행위”라 함)를 하는 자를 신고하려는 자는 신고서에 부정행위를 입증할 수 있는 자료를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며,「주택법 시행령」 제92조제2항에서는 시ㆍ도지사는 같은 조 제1항에 따른 신고를 받은 경우에는 관할 수사기관에 수사를 의뢰하여야 하며, 수사기관은 수사결과(「주택법」 제101조제2호에 따른 벌칙 부과 등 확정판결의 결과를 포함하며, 이하 같음)를 시ㆍ도지사에게 통보하여야 한다고 규정하고 있고,「주택법 시행령」 제92조제3항에서는 시ㆍ도지사는 같은 조 제2항에 따른 수사결과를 신고자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제3항에 따른 통지를 받은 신고자는 신청서에 수사결과통지서 사본 등을 첨부하여 시ㆍ도지사에게 포상금 지급을 신청할 수 있고, 이 경우 시ㆍ도지사는 신청일부터 30일 이내에 국토교통부령으로 정하는 지급기준에 따라 포상금을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「주택법 시행규칙」 제38조제3항에서는「주택법 시행령」 제92조제4항에 따른 포상금은 1천만원 이하의 범위에서 지급하되, 구체적인 지급 기준 및 지급 기준액은 별표 4와 같다고 규정하고 있고, 「주택법 시행규칙」 별표 4 제2호에서는 신고포상금의 지급기준액을 징역형(가목)과 벌금형(나목)으로 나누어 각각 규정하고 있는바,이 사안은 「주택법」 제92조에 따라 시ㆍ도지사가 부정행위를 신고한 자에게 신고포상금을 지급하기 위해서는 신고한 부정행위에 대한 법원의 확정판결이 있어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 주택법령에 따른 신고포상금은 ① 신고자가 부정행위를 시ㆍ도지사에게 신고하면(「주택법 시행령」 제92조제1항), ② 시ㆍ도지사는 관할 수사기관에 수사를 의뢰하고(「주택법 시행령」 제92조제2항), ③ 수사기관은 수사결과를 시ㆍ도지사에게 통보하며(「주택법 시행령」 제92조제2항), ④ 시ㆍ도지사는 수사기관으로부터 받은 수사결과를 신고자에게 통지하고(「주택법 시행령」 제92조제3항), ⑤ 신고자가 시ㆍ도지사로부터 받은 수사결과통지서 사본 등을 첨부하여 시ㆍ도지사에게 포상금 지급을 신청하면(「주택법 시행령」 제92조제4항), ⑥ 시ㆍ도지사가 「주택법 시행규칙」 별표 4 제2호에서 정한 지급기준 및 지급기준액에 따라 신고포상금을 지급(「주택법 시행령」 제92조제4항)하는 절차로 이루어진다고 할 것입니다.
그런데, 「주택법 시행령」 제92조제4항에서는 수사결과를 통지받은 신고자는 수사결과통지서 등을 첨부하여 시ㆍ도지사에게 포상금 지급 신청을 하도록 규정하고 있는바, 여기서 “수사결과”란 수사기관의 수사결과 뿐만 아니라 “「주택법」 제101조제2호에 따른 벌칙 부과 등 확정판결의 결과를 포함”하는 것(같은 법 시행령 제92조제2항)이므로, 「주택법 시행령」 제92조제4항의 규정은 법원의 확정판결 결과가 아닌 수사기관의 수사결과만으로도 포상금 지급이 가능하다는 의미는 아니라고 할 것입니다.
또한, 포상금 지급 대상자의 범위를 밝히기 위해서는 포상금 지급 기준 등 관련 규정도 함께 살펴보아야 할 것인데, 「주택법 시행령」 제92조제4항의 위임에 따라 포상금의 구체적인 지급기준을 규정하고 있는 「주택법 시행규칙」 별표 4 제2호에서는 징역형 및 벌금형 등 형사처벌 유형에 따라 신고포상금 지급기준액을 각각 달리 정하고 있고, 같은 호 나목1)에서는 50만원 미만의 벌금형에 대해서는 벌금 상당액을 신고포상금 지급기준액으로 규정하고 있으며, 같은 호 비고에서는 징역형과 벌금형은 부정행위자가 집행유예 또는 선고유예 판결을 받는 경우를 포함한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들은 신고자가 신고한 부정행위에 대한 법원의 확정판결이 있는 경우를 전제한 규정이라고 할 것이므로, 「주택법」 제92조에 따른 신고포상금의 지급 대상은 신고자가 신고한 부정행위에 대하여 법원의 확정판결이 있는 경우로 한정된다고 보는 것이 문언에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
만일 이와 달리, 법원의 판결이 확정되지 않았다고 하더라도 수사기관의 수사결과만으로 신고자에 대한 신고포상금 지급이 가능하다고 본다면, 추후 법원의 확정판결 결과가 수사기관의 수사결과와 다를 경우 이미 지급한 포상금과의 차액으로 인한 환수 문제 등이 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석하는데 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제92조에 따라 시ㆍ도지사가 부정행위를 신고한 자에게 신고포상금을 지급하기 위해서는 신고한 부정행위에 대한 법원의 확정판결이 있어야 한다고 할 것입니다.
질문: 주택사업계획승인 대상이 아닌 도시형 생활주택을 건설하는 경우 대지 소유권의 확보 여부(「주택법」 제21조제1항제2호 등 관련)
답변: 「주택법」 제15조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 사업계획승인권자에게 사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제21조제1항에서는 “제15조제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자”는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보해야 하나(각 호 외의 부분 본문) 사업주체가 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제2호) 등에는 예외적으로 소유권을 확보하지 않아도 된다고 규정(각 호 외의 부분 단서)하고 있으며,같은 법 제2조제10호에서는 “제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 각 목의 자”를 “사업주체”로 정의하고 있으므로, 대지의 소유권 확보에 대한 규정인「주택법」 제21조제1항의 적용 대상은같은 법 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인 대상인 경우임이 분명합니다.
한편 건축물을 건축하려는 경우「건축법」 제11조에 따른 건축허가(이하 “건축허가”라 함)를 받아야 하는바,「주택법」 제19조제1항에 따르면 사업계획승인 시 관계 행정기관의 장과 협의하면 건축허가가 의제되나 사업계획승인 대상에 해당하지 않는 주택을 건설하는 경우는「주택법」 제19조제1항에 따른 건축허가 의제가 적용되지 않으므로「건축법」에 따른 요건을 갖추어 건축허가를 개별적으로 받아야 합니다.
그런데「건축법」 제11조제11항제1호에서는 건축주가 대지의 사용권원을 확보한 경우 예외적으로 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되도록 하면서 같은 호 단서에서는 “분양을 목적으로 하는 공동주택을 제외한다”고 규정하여 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우는 반드시 소유권을 확보하도록 하고 있습니다.
그렇다면 이 사안과 같이 「주택법」 제15조제1항에 따른 사업계획승인 대상이 아닌 도시형 생활주택을 건축하려는 경우는 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 받아야 하고, 건축하려는 도시형 생활주택이 분양을 목적으로 하는 이상 「건축법」 제11조제11항제1호 단서의 적용을 받아 대지의 소유권을 확보해야 합니다.
＜관계 법령＞주택법제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 "사업계획승인권자"라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. (단서 및 각 호 생략)② ～ ⑥ (생 략)제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. (생 략)2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우3. (생 략)② (생 략)건축법제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. (단서 생략)② ～ ⑩ (생 략)⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.2. (생 략)3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우에 한정한다.4.ㆍ5. (생 략)
질문: 주택의 매도와 매수를 같은 날 한 경우 지역주택조합의 조합원 자격 충족 여부(「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목 등 관련)
답변: 「주택법」 제11조에 따른 주택조합의 조합원 자격을 정하고 있는「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목에서는 지역주택조합 조합원의 자격요건 중 하나로 지역주택조합의 조합원은 조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것 등을 규정하고 있습니다.
그리고「주택공급에 관한 규칙」 제3조제2항제5호 및 제52조에 따르면 사업주체(지역주택조합)는 조합원에 대하여 무주택기간 및 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관에게 의뢰하고(제1항), 전산검색 결과 부적격자로 판정된 자에 대해서는 그 결과를 통보하고 같은 규칙 제23조제4항 각 호에 따른 주택 소유 여부를 증명할 수 있는 증명서류 등을 제출하도록 하여 공급자격을 확인한 후 조합원을 확정하게 되는데(제3항), 같은 규칙 제23조제4항에서는 주택 소유 또는 무주택기간은 건물 등기사항증명서의 “등기접수일”(제1호)과 건축물대장등본의 “처리일”(제2호)을 기준으로 판단하되, 각 처리일자가 다를 경우에는 먼저 처리된 날을 기준으로 하도록 규정하고 있을 뿐 처리일자가 같은 경우의 등기접수 시간에 대해서는 별도로 정하고 있지 않습니다.
그렇다면 이 사안과 같이 주택의 매도ㆍ매수 관련 등기접수가 같은 날 이루어진 경우에는 1채의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 지역주택조합의 조합원 자격 요건을 충족하는 것으로 보아야 하고, 시간적으로 매수 관련 등기접수가 매도 관련 등기접수보다 먼저 이루어졌다고 해서 명문의 규정이 없음에도 불구하고 주택 소유여부를 달리 판단할 수는 없습니다.
또한 「부동산등기법」 제40조제1항제2호 및 제48조제1항제3호에서 등기관은 건물 등기기록의 표제부 및 갑구 또는 을구에 접수연월일을 기록하도록 하고 있는바, 건물 등기사항증명서에는 등기접수일만 명시될 뿐 등기접수 시점이 특정되지는 않으므로 지역주택조합이 건물 등기사항증명서를 통해 등기접수일 외에 등기접수 시점을 파악하여 조합원 자격의 요건 충족 여부를 판단할 수 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
주택법 시행령제21조(조합원의 자격) ① 법 제11조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 사람은 다음 각 호의 구분에 따른 사람으로 한다. 다만, 조합원의 사망으로 그 지위를 상속받는 자는 다음 각 호의 요건에도 불구하고 조합원이 될 수 있다.1. 지역주택조합 조합원: 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 사람가. 조합설립인가 신청일(해당 주택건설대지가 법 제63조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 조합설립인가 신청일 1년 전의 날을 말한다. 이하 같다)부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하는지에 대하여 다음의 어느 하나에 해당할 것1) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원[세대주와 동일한 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 그 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 사람을 포함한다. 이하 2)에서 같다] 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주일 것2) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것나.ㆍ다. (생 략)2. (생 략)② (생 략)③ 제1항에 따른 조합원 자격의 확인 절차는 국토교통부령으로 정한다.주택공급에 관한 규칙제23조(주택공급신청서 교부 및 신청서류) ① ～ ③ (생 략)④ 사업주체는 주택공급신청자의 공급순위 또는 무주택기간의 사실 여부 등을 확인하기 위하여 필요한 경우에는 주택소유여부를 증명할 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 제출하게 할 수 있다. 이 경우 주택 소유 또는 무주택기간은 다음 각 호에서 정한 날을 기준으로 하되, 제1호와 제2호의 처리일자가 다를 경우에는 먼저 처리된 날을 기준으로 한다.1. 건물 등기사항증명서: 등기접수일2. 건축물대장등본: 처리일2의2.ㆍ2의3. (생 략)3. 그밖에 주택소유여부를 증명할 수 있는 서류: 시장 또는 군수 등 공공기관이 인정하는 날제52조(입주대상자 자격 확인 등) ① 사업주체(사업주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 주택의 입주자를 선정하거나 사업계획상의 입주자를 확정하려는 경우에는 입주대상자(예비입주대상자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로 선정된 자 또는 사업계획상의 입주대상자로 확정된 자에 대하여 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 무주택기간 및 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하여야 한다. 다만, 입주자저축취급기관이 제50조제1항에 따라 청약접수를 대행하는 경우에는 입주자저축취급기관이 전산관리지정기관으로 하여금 국토교통부장관에게 전산검색을 의뢰하도록 요청하여야 한다.② (생 략)③ 사업주체는 제1항 및 제2항에 따른 전산검색 및 제출서류의 확인 결과 공급자격 또는 선정순위를 달리한 부적격자로 판정된 자에 대해서는 그 결과를 통보하고, 통보한 날부터 7일 이상의 기간을 정하여 제23조제4항 각 호에 따른 주택 소유 여부를 증명할 수 있는 서류, 세대주, 세대원 및 해당 거주지 등을 확인할 수 있는 증명서류 등을 제출하도록 하여 공급자격 또는 선정순위의 정당 여부를 확인한 후 입주자를 선정하거나 사업계획상의 입주대상자를 확정하여야 한다.④ ～ ⑥ (생 략)＜ 관계 법령＞
질문: 주택 외의 시설(오피스텔)과 주택(아파트)을 동일건축물로 건축한 건축물의 경우 오피스텔 소유자도 입주자대표회의를 구성할 수 있는 입주자의 범위에 포함되는지 여부(「주택법」 제43조 등 관련)
답변: 「주택법」 제43조제1항 및 제2항,같은 법 시행령 제48조제4호에 따르면,「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물로서 주택이 150세대 이상인 건축물을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 직접 관리하여야 하며, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 그 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁하여 관리할 것을 요구하여야 합니다.
 또한「주택법」 제43조제3항은 입주자가 사업주체의 관리 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하여야 한다고 규정하고 있습니다.
 즉 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물로서 주택이 150세대 이상인 건축물의 경우, 입주자가 사업주체로부터 공동주택의 관리 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하여야 하는바, 이 사안과 같이 오피스텔과 아파트를 동일건축물로 건축한 건축물로서 아파트가 150세대 이상인 건축물의 경우, 오피스텔의 소유자도 입주자대표회의를 구성할 수 있는 입주자의 범위에 포함되는지 문제됩니다.
그런데, 입주자대표회의는 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별대표자를 구성원으로 하는법인 아닌 사단으로서(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6307 판결참조) 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 관리권한을 가지므로, 입주자대표회의를 구성할 수 있는 입주자의 범위를 해석함에 있어서는 법률문언의 해석에서 출발하여 규정의 내용 및 취지, 다른 법률과의 관계를 고려하여야 합니다.
한편,「주택법」 제2조제12호다목에 따르면,같은 법 제43조에서 입주자대표회의를 구성하는 경우의 “입주자”란 주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속을 말하는데, 여기서 “주택”이라 함은같은 법 제2조제1호에 따르면, 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분되고, 또한「주택법」 제2조제2호,같은 법 시행령 제2조제1항 및「건축법 시행령」 별표 1제2호 가목에 따르면, “공동주택”이란 건축물의 벽ㆍ복도ㆍ계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하는데, 아파트는 공동주택에 해당하며,「주택법」 제2조제1호의2는 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 “준주택”으로 정의하여 “주택”과 구분하고 있는데,같은 법 시행령 제2조의2제3호에 따르면, 오피스텔은 준주택에 해당되는바, 그렇다면 준주택인 오피스텔의 소유자는 주택의 소유자라고 할 수 없으므로, 입주자대표회의를 구성할 수 있는 입주자의 범위에 포함되지 않습니다.
그런데,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조는 1개의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제23조제1항은 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다고 규정하고 있는바, 이와 같은 관리단은 주택 부분의 구분소유자 뿐 아니라 주택 외의 시설 부분인 오피스텔의 구분소유자 전원을 구성으로 하여 법률상 당연하게 설립되므로 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 경우, 주택 외의 시설 부분의 소유자는 관리단을 통하여 건축물을 관리할 수 있는 것으로 보입니다.
따라서「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설(준주택인 오피스텔)과 주택(공동주택인 아파트)을 동일건축물로 건축한 건축물로서 주택이 150세대 이상인 건축물의 경우, 오피스텔 소유자는 입주자대표회의를 구성할 수 있는 입주자의 범위에 포함되지 않습니다.