질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제40조제1항 관련
답변: 가. 질의 가에 대하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제2조제1호에서는 “토지등”이란 제3조 각 호에 해당하는 토지ㆍ물건 및 권리를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조에서는 사업시행자가 토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리(제1호) 및 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요한 입목(立木), 건물, 그 밖에 토지에 정착된 물건 및 이에 관한 소유권 외의 권리(제2호) 등에 해당하는 토지ㆍ물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우에는 이 법을 적용한다고 규정하고 있는바,이 사안은토지보상법 제3조제1호에 따른 “토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리”에 토지소유권이 제외되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,토지보상법은 종전의「토지수용법」과「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」으로 이원화되어 있는 공익사업 용지의 취득과 손실보상에 관한 제도를 통합함으로써, 사업시행자가 공익사업에 필요한 토지등을 협의 또는 재결에 의하여 수용 또는 사용하려는 경우, 공익사업의 효율적인 추진과 “토지소유권” 등 사유재산권과의 조화를 도모하려는 취지에서 제정된 법률입니다(2002. 2. 법률 제6656호로 폐지제정된 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률안 제안이유 등 참조).그리고, 법령에 쓰인 용어의 의미가 명확하지 않은 경우 해당 용어가 어떤 뜻을 가지는지는 해당 용어가 쓰인 조문의 문맥과 취지를 고려하여 판단하여야 할 것인데(법제처 2015. 3. 12.회신 15-0063 해석례참조), 토지보상법 제3조 각 호 외의 부분에서는 사업시행자가 각 호에 해당하는 “토지ㆍ물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우”에 이 법을 적용한다고 규정하고 있고, 같은 조 제1호에서는 “토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리”를 규정하고 있는바, 토지보상법 제3조제1호에서 규정하고 있는 “토지”란 토지의 소유권을 의미하는 것임이 토지보상법의 입법취지와 문언에 비추어 명백하다 할 것입니다(“토지에 정착된 물건 및 이에 관한 소유권 외의 권리”의 의미에 관한대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다76112 판결례참조).한편, 토지보상법 제3조제1호에 따른 “토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리”가 토지소유권을 제외한 권리만을 의미한다는 견해가 있을 수 있습니다.
 그러나, 만일 이와 같은 의미로 규정하려는 취지였다면 처음부터 “토지소유권 외의 권리”라고 규정하였을 것으로 이해되고, 오히려 현행 규정의 “～ 이에 관한 소유권”의 부분은 불필요하고 무의미한 문구가 될 것이며, 더욱이 토지보상법 제22조제1항, 제29조제1항 및 제30조제1항 등은 “토지소유자”를 전제로 한 규정인 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 토지보상법 제3조제1호에 따른 “토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리”에 토지소유권이 제외되지 않는다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제40조제1항 본문에서는 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조제1항에서는 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제48조 전단에서는 사업시행자가 법 제47조에 따라 토지등 소유자의 토지ㆍ건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등 소유자가 협의하여 산정한다고 규정하고 있는바,이 사안은 도시정비법 제47조제1항의 규정이 같은 법 제40조제1항 본문에 따른 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당되어, 분양신청을 하지 아니한 자 등에게 현금 청산하는 경우에는 토지보상법의 적용이 배제되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 토지등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실 보상에 관한 사항을 규정함으로써 국민의 재산권의 적정한 보호를 도모하려는 토지보상법의 입법목적에 비추어 볼 때, 도시정비법 제40조제1항 본문에 따른 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우”란 도시정비법에서 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용과 관련하여 토지보상법과는 달리 정하는 경우로서, 도시정비법에서 토지보상법의 규정을 배제하는 명시적인 규정이 있거나 적어도 그 규정의 해석상 배제하고 있다고 볼 수 있는 경우라야 할 것입니다(법제처 2014. 12. 24.회신 14-0771 해석례참조).그런데, 도시정비법 제47조제1항은 사업시행자가 조합원이었던 토지소유자 등에 대하여 일정 기간 이내에 분양계약의 체결을 거절하는 방법으로 해당 사업에서 이탈할 수 있는 기회를 부여한 것으로서(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013두4293 판결례참조), 이는 현금 청산의 방법을 통해 사업시행자가 토지소유권을 취득하도록 함으로써 그 정비사업을 신속하고 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는 취지의 규정으로 보아야 하고(법제처 2014. 9. 19.회신 14-0495 해석례참조), 이 규정에 따라 현금 청산의 대상이 되는 경우에는 오로지 도시정비법의 규정만 적용되고 토지보상법의 적용이 배제되는 것으로 보기는 어렵습니다.
아울러, 도시정비법 시행령 제48조에서는 청산금액에 관하여 사업시행자와 토지소유자 등이 협의하여 산정한다고 규정하고 있을 뿐, 청산금액에 관한 협의가 성립되지 아니하였을 경우에 관한 규정은 별도로 두고 있지 않은바, 이는 사업시행자와 그 토지소유자 등이 협의에 의하여 청산금액을 정하되, 협의가 성립되지 아니할 때에는 도시정비법 제40조제1항 본문을 통하여 토지보상법에 따른 수용 절차로 이행할 것을 예정하고 있고, 설령 그 협의가 성립되는 경우라 하더라도 토지보상법에 따른 이주정착금 및 주거이전비 등 보상 관련 규정의 적용을 배제하고 있는 것은 아니므로(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012두34 판결례등 참조), 도시정비법 제47조제1항의 규정은 토지보상법에 따른 토지 수용 및 그 보상에 관한 규정이 완전히 배제되었다고 볼 만한 “특별한 규정”이라고 할 수는 없을 것입니다.
따라서, 도시정비법 제47조제1항의 규정은 같은 법 제40조제1항 본문에 따른 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하지 않으므로, 분양신청을 하지 아니한 자 등에게 현금 청산하는 경우에도 토지보상법의 적용이 배제되지 않는다고 할 것입니다.