질문: 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하는 자가 같은 법 제4조의2에 따른 변리사시험에 응시할 자격이 있는지 여부(「변리사법」 제4조 등 관련)
답변: 「변리사법」 제4조에서는 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함함) 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람 등은 변리사가 되지 못한다고 규정하고 있는바, 변리사법령에서 명시적으로 이러한 결격사유에 해당하는 사람은 변리사시험에 응시할 수 없다는 규정이 없음에도 변리사시험에 응시할 수 없는지가 문제될 수 있습니다.
그런데, 결격사유는 임용ㆍ고용ㆍ위임관계 등에서 당해 법률관계의 당사자가 될 수 없는 사유, 국가가 창설하여 운영하는 각종 자격제도에서 그러한 자격을 취득할 수 없거나 그러한 자격을 기초로 업무를 개시할 수 없는 사유, 인ㆍ허가 영업에서 그러한 인ㆍ허가를 받을 수 없는 사유 등의 개념으로 사용되는 것으로, 특정 직업 또는 사업의 요건으로 결격사유를 규정하는 것은 고도의 전문기술 또는 윤리성을 요구하는 직업이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지함으로써 일반국민을 불완전한 서비스로부터 보호하기 위한 것인바, 이와 같이 결격사유 규정은 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 유지라는 공익상 이유로 인정되는 것입니다.
특히,「변리사법」 제2조에서 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다고 규정하고 있고, 일반적으로 특허 출원된 기술은 기업의 비밀 사항이 많으며, 출원ㆍ심판ㆍ소송 등의 업무를 수행하기 위해서는 고도의 법률적ㆍ기술적 전문성과 공정성ㆍ신뢰성 등 윤리의식이 필요하므로,「변리사법」 제4조의 결격사유는 변리사에게 필요한 공공성과 변리사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적 달성을 위한 수단이라고 할 것입니다.
한편,「변리사법」 제3조제1호에서는 변리사시험에 합격한 사람은 변리사의 자격이 있다고 규정하고 있을 뿐, 변리사법령에서 시험합격자의 자격 취득에 관한 별다른 요건 또는 절차를 요구하거나 규정하고 있지 않으므로(「변리사법 시행규칙」 제2조에서 변리사자격증 교부 절차를 규정하고 있기는 하나 이는 그 자체 자격을 부여하는 행위라기보다는 단지 그와 같은 자격을 소지하였음을 확인하는 의미밖에 없다고 보여짐) 위 시험에 응시하여 합격한 자는 바로 변리사 자격을 가지게 된다고 보아야 할 것인바, 변리사시험 응시에서부터 합격자 발표, 실무교육, 등록에 이르기까지의 일련의 유기적 과정을 거쳐 변리사가 되는 것이기 때문에 결격사유에 해당하는 자에 대하여는 시험응시 단계에서부터 제동을 거는 것이 원칙이라 할 것이고, 시험응시는 허용하되 등록 단계에서 차단하는 것은 예외적인 것이라고 보아야 할 것이므로(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2002헌마160 결정례 참조), 자격취득을 위한 국가시험에 있어서 결격사유가 있는 것이 명백한 자에게 응시만을 허용한다는 것은 불합리하다고 할 것입니다.
또한, 결격사유에 해당하는 사람에 대하여 변리사시험의 응시를 제한하지 않는다면 변리사시험에 합격한 사람은 변리사의 자격이 있다고 규정하고 있는「변리사법」 제3조와변리사가 될 수 없는 결격사유를 규정하고 있는「변리사법」 제4조가 서로 모순ㆍ상충되는 문제가 발생하고, 시험에 합격하게 되더라도 어차피 변리사 자격을 얻지 못하는 자에게 시험에 응시할 수 있게 하여 무의미한 절차를 거치도록 하는 불합리한 결과가 발생하므로, 결격사유에 해당하는 사람에 대하여는 변리사시험 응시를 제한할 필요가 있다고 할 것입니다.
아울러,「변리사법」제4조의2제3항에서 변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 함에 따라같은 법 시행령 제2조제2항에서 특허청장은 시험의 방법 및 일시, 시험과목, 기타 시험의 시행에 관하여 필요한 사항을 시험실시 2월 전까지 공고하도록 하였고, 이에 따라 2006년까지는 변리사시험 시행계획 공고시 응시자격에「변리사법」 제4조의 결격사유에 해당되지 않는 자를 포함시키기도 하였는바, 앞으로도 언제든지 변리사시험 시행계획 공고시에 응시자격에 이러한 내용을 포함하여 공고할 수도 있다 할 것이므로, 법령의 위임에 따른 공고에 결격사유로 인한 응시자격 제한에 관한 내용이 없다고 해서 변리사 결격사유에 해당하더라도 변리사시험에 응시할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 다른 시험의 경우를 보면, 공무원임용시험(「국가공무원법」 제33조, 제36조 및 「공무원임용시험령」 제15조), 사법시험(「변호사법」 제5조 및 「사법시험법」 제6조), 변호사시험(「변호사시험법」 제6조), 법무사시험(「법무사법」 제5조, 제6조 및 「법무사규칙」 제5조), 세무사 자격시험(「세무사법」 제4조 및 제5조), 공인노무사 자격시험(「공인노무사법」 제3조의2 및 제4조)의 경우에는 법령에서 명시적으로 결격사유에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있고, 관세사시험(「관세사법」 제5조, 제6조 및 같은 법 시행령 제10조)과 감정평가사시험(「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제23조, 제24조 및 같은 법 시행령 제57조)은 시험 시행계획 공고시 결격사유에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없도록 정하고 있는바, 다른 자격시험과 달리 변리사시험의 경우에만 변리사가 될 수 없는 결격사유가 있는 사람에게 시험응시만 허용할 합리적인 이유는 없다고 할 것입니다.
다만, 변리사시험에 응시하려는 자가 해당시험의 최종 합격 발표일까지「변리사법」 제4조에 따른 결격사유가 해소됨이 명백한 경우에는 응시를 제한할만한 근거가 없으므로 응시자격을 부여하여야 할 것입니다.
따라서, 변리사시험 시행계획 공고에 응시자격을 제한하는 내용이 포함되어 있지 않은 경우에 변리사시험의 최종 합격 발표일을 기준으로「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하는 사람은같은 법 제4조의2에 따른 변리사시험에 응시할 자격이 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하는 사람은같은 법 제4조의2에 따른 변리사시험에 응시할 자격이 없다고 해석되나,「세무사법」 제5조나「공인노무사법」 제3조의2와같이 결격사유에 해당하는 사람은 변리사시험에 응시할 수 없다는 명문의 규정이 없어 결격사유에 해당하는 사람의 변리사시험 응시자격 여부에 대하여 혼란이 있을 수 있으므로, 이에 관한 입법적 조치가 필요하다고 할 것입니다.