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질문: 건축허가ㆍ건축신고 관련 업무대행건축사 지정 시 업무대행건축사 명부에 포함된 자 중에서만 지정할 수 있는지 여부(「건축법 시행령」 제20조제3항 등 관련)
답변: 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)「건축법」 제27조제1항에서는 허가권자는 “이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무”를 대통령령으로 정하는 바에 따라「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른「건축법 시행령」 제20조제1항전단에서는 대행 가능한 업무를 건축조례로 정하는 건축물의 건축허가, 건축신고, 사용승인 및 임시사용승인과 관련되는 현장조사ㆍ검사 및 확인업무로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 “현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대행하게 하는 건축사”를 “업무대행건축사”로 약칭하면서, 시ㆍ도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사를 말하며, 이하 같음(「건축법 시행령」 제5조의5제1항제8호 전단))가 업무대행건축사의 명부를 작성ㆍ관리해야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항에서는 “허가권자는 제2항에 따른 명부에서 업무대행건축사를 지정해야 한다”고 규정하고 있는바, 허가권자가 건축물의 건축허가ㆍ건축신고와 관련되는 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대행하게 할 수 있는 자는 같은 항에 따른 명부에서 지정해야 하는 “업무대행건축사”여야 한다는 점이 문언상 분명합니다.
또한「건축법 시행령」 제20조제1항과같은 조 제2항은 각각「건축법」 제27조제1항의 집행을 위한 것으로서,같은 법 시행령 제20조제1항의 전단에서는 허가권자가 건축사로 하여금 대행하게 할 수 있는 업무의 범위에 건축허가 현장조사 등을 포함하고 있고, 같은 항 후단은 사용(임시사용)승인의 경우 추가적으로 적용되어야 하는 선정기준일 뿐이어서 같은 조 제2항에 따른 업무대행건축사 명부의 작성ㆍ관리 대상이 되는 건축사의 범위에 영향을 미치지 않으며, 같은 조 제3항에 따라 허가권자는 같은 조 제2항에 따른 명부에서 업무대행건축사를 지정해야 하므로, 결국 허가권자는 건축허가 현장조사 등을 대행하게 하려는 경우 명부에 포함된 건축사 중에서 업무대행건축사를 지정해야 한다고 보는 것이 건축법령의 규정체계에 부합하는 해석입니다.
나아가 구「건축법 시행령」(각주: 2021. 1. 8. 대통령령 제31382호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함.) 제20조에서는 허가권자가 건축조례로 정하는 건축물의 건축허가, 건축신고, 사용승인 및 임시사용승인과 관련되는 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 건축사로 하여금 대행하게 할 수 있다고 하면서(제1항 전단), 그에 따른 업무대행자의 업무범위와 업무대행절차 등에 관하여 필요한 사항은 건축조례로 정한다(제2항)고만 규정하고 있었는데, 건축물 현장조사ㆍ검사 업무 대행제도의 체계적 관리를 도모하기 위하여(각주: 2021. 1. 8. 대통령령 제31382호로 일부개정된 「건축법 시행령」 조문별 제ㆍ개정이유서 참조) 이를 현행 규정과 같이 개정하여, 시ㆍ도지사로 하여금 업무대행건축사의 명부를 작성ㆍ관리하도록 하고 허가권자는 그 명부에서 업무대행건축사를 지정하도록 한 것이라는 점에 비추어 보면, 허가권자는 건축허가 현장조사 등의 경우에 업무대행건축사 명부에서 업무대행건축사를 지정해야 한다고 보는 것이 개정 취지에 부합합니다.
따라서 허가권자는「건축법 시행령」 제20조제2항전단에 따른 업무대행건축사 명부에 포함되어 있지 않은 자를 건축허가 현장조사 등을 대행할 건축사로 지정할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항「건축법 시행령」 제20조제2항전단에 따른 업무대행건축사 명부에 포함되어 있지 않은 자를 건축허가 현장조사 등을 대행할 업무대행건축사로 지정할 수 있도록 할 정책적인 필요가 있다면 관련 규정을 개정할 필요가 있습니다.
건축법제27조(현장조사ㆍ검사 및 확인업무의 대행) ① 허가권자는 이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다.② 제1항에 따라 업무를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인결과를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 서면으로 보고하여야 한다.③ 허가권자는 제1항에 따른 자에게 업무를 대행하게 한 경우 국토교통부령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다.건축법 시행령제20조(현장조사ㆍ검사 및 확인업무의 대행) ① 허가권자는 법 제27조제1항에 따라 건축조례로 정하는 건축물의 건축허가, 건축신고, 사용승인 및 임시사용승인과 관련되는 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 건축사로 하여금 대행하게 할 수 있다. 이 경우 허가권자는 건축물의 사용승인 및 임시사용승인과 관련된 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대행할 건축사를 다음 각 호의 기준에 따라 선정하여야 한다.1. 해당 건축물의 설계자 또는 공사감리자가 아닐 것2. 건축주의 추천을 받지 아니하고 직접 선정할 것② 시ㆍ도지사는 법 제27조제1항에 따라 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대행하게 하는 건축사(이하 이 조에서 “업무대행건축사”라 한다)의 명부를 모집공고를 거쳐 작성ㆍ관리해야 한다. 이 경우 시ㆍ도지사는 미리 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 협의해야 한다.③ 허가권자는 제2항에 따른 명부에서 업무대행건축사를 지정해야 한다.④ 제2항 및 제3항에 따른 업무대행건축사 모집공고, 명부 작성ㆍ관리 및 지정에 필요한 사항은 시ㆍ도의 조례로 정한다.＜관계 법령＞
질문: 과밀억제권역 내에서 공업지역의 위치를 변경할 때 공업지역의 지정과 해제를 동시에 하여야 하는지 여부(「수도권정비계획법」 제7조제2항제2호 등 관련)
답변: 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에서는 “과밀억제권역”이란 인구와 산업이 지나치게 집중되었거나 집중될 우려가 있어 이전하거나 정비할 필요가 있는 지역으로 규정하고 있고,같은 법 제7조제1항에서는 관계 행정기관의 장은 과밀억제권역에서 공업지역의 지정(제2호) 등 같은 항 각 호의 행위나 그 허가ㆍ인가ㆍ승인 또는 협의 등(이하 “허가등”이라 함)을 해서는 안 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 관계 행정기관의 장은 국민경제의 발전과 공공복리의 증진을 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 서울특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 “시ㆍ도”라 함)별 기존 공업지역의 총면적을 증가시키지 않는 범위에서의 공업지역 지정(제2호 본문) 등 같은 항 각 호의 행위나 그 허가등을 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에서 공업지역의 위치를 변경하기 위해 기존 공업지역의 지정을 해제하고 변경된 위치에 공업지역을 지정하려는 경우, 공업지역의 해제 및 지정을 동시에 해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「수도권정비계획법」은 수도권 정비에 관한 종합적인 계획의 수립과 시행에 필요한 사항을 정함으로써 수도권에 과도하게 집중된 인구와 산업을 적정하게 배치하도록 유도하여 수도권을 질서 있게 정비하고 균형 있게 발전시키는 것을 목적(제1조)으로 하는 법이고,같은 법 제7조제1항제2호 및같은 조 제2항제2호에서는 과밀억제권역에서의 공업지역 지정을 제한하되 그 예외로서 시ㆍ도별 기존 공업지역의 총면적을 증가시키지 않는 범위에서의 공업지역 지정을 규정하고 있는바, 해당 조항은 과밀억제권역에서의 새로운 공업지역의 지정은 엄격히 통제하되, 기존 공업지역의 총면적을 초과하지 아니하는 범위에서의 위치 변경은 허용하려는 규정이라고 할 것입니다(1994. 1. 7. 법률 제4721호로 전부개정되어 1994. 4. 8. 시행된 「수도권정비계획법」 국회 심사보고서 참조).그렇다면, 공업지역의 위치를 변경하기 위해 기존 공업지역의 지정을 해제하고 변경된 위치에 공업지역을 지정하는 경우, 그 해제 및 지정은 공업지역의 위치 변경이라는 일련의 과정에서 순차적으로 이루어지는 행위로서, 기존 공업지역의 지정이 해제된 후 변경된 위치에 새롭게 공업지역을 지정하기 전까지의 기간 동안에 일시적으로 감소한 상태의 면적이 해당 규정에 따른 기존 공업지역의 총면적에 해당한다고 보기는 어렵고, 만일 일시적으로 감소한 상태의 면적을 기존 공업지역의 총면적으로 본다면, 공업지역의 해제와 대체 지정이 동시에 이루어지지 않는 한 과밀억제권역 내의 공업지역은 그 면적이 줄어드는 경우만이 있을 뿐이어서 과밀억제권역에서의 새로운 공업지역의 지정은 통제하되 기존의 총면적이 유지되는 공업지역의 위치 변경은 허용하려는 「수도권정비계획법」 제7조제2항제2호의 입법 목적에 비추어 보더라도 불합리한 결과가 초래된다고 할 것입니다.
아울러, 과밀억제권역 내에서 공업지역의 위치를 변경하기 위해 기존 공업지역의 지정을 먼저 해제하고 변경된 위치를 공업지역으로 지정하는 방식은 「수도권정비계획법」 제7조제2항제2호의 문언 상 명백히 허용되지 않는 방식이라고 단정할 수 없고, 공업지역의 총면적이 순수하게 증가하는 결과가 초래되지 않는다는 점도 이 사안을 해석함에 있어서 고려하여야 할 것입니다.
한편, 과밀억제권역 내 공업지역의 해제 및 지정이 동시에 이루어지지 않는다면 공업지역의 해제가 먼저 있은 후 다른 위치에서 공업지역의 지정이 있을 때 그 해제 및 지정이 공업지역의 위치 변경을 위한 것인지, 아니면 공업지역으로 유지할 필요성이 소멸되는 등의 사유로 단순히 그 지정을 해제하여 기존 공업지역의 총면적이 감소되었다가 다시 사후적으로 공업지역의 면적을 증가시키기 위해 지정한 것인지 여부를 구분하기 어려워 “기존 공업지역의 총면적을 증가시키지 아니하는 범위”라는 제한을 위반한 공업지역 지정을 막기 어렵다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「수도권정비계획법」 제7조제2항제2호 단서에 따르면 국토교통부장관이 수도권정비위원회의 심의를 거치는 경우에만 같은 호 본문에 따른 공업지역 지정이 가능하고, 해당 심의에서는 기존 공업지역의 해제와 그 지정이 동시에 이루어지지 않는 경우에 그 해제의 경위, 해제와 새로운 공업지역 지정까지의 시간적 간격, 공업지역의 해제 및 지정과 관련된 관계 행정기관이 있는 경우 그 협의 경과와 그 협의내용 등의 제반사항들을 종합적으로 고려하여 그 공업지역의 해제 및 지정이 기존 공업지역의 위치 변경을 위한 일련의 과정으로서 이루어지는 경우에만 허용할 수 있을 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에서 공업지역의 위치를 변경하기 위해 기존 공업지역의 지정을 해제하고 변경된 위치에 공업지역을 지정하려는 경우, 공업지역의 해제 및 지정을 동시에 해야만 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 국가시범지구계획의 경미한 사항의 변경의 판단기준인 “주요 도입기능별 시설의 연면적 총합”의 의미(「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법 시행령」 제54조의2제3호 등 관련)
답변: 먼저도시재생법 제56조제6항의 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제54조의2제3호에서는 국가시범지구계획의 변경 중 “국가시범지구계획에 포함되는 주요 도입기능 중 하나 이상을 폐지 또는 신설하거나 주요 도입기능별 시설의 연면적 총합을 10퍼센트 이상 변경하는 경우”를 제외한 경우, 즉 ‘주요 도입기능별 시설의 연면적 총합을 10퍼센트 미만 변경하는 경우’를 경미한 사항의 변경으로 규정하고 있는데, 일반적으로 특정 명사 뒤에 붙는 “별(別)”이라는 접미사는 ‘그것에 따른’의 뜻을 더하는 경우에 사용(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)되므로, 문언상 같은 호에 따른 경미한 사항의 변경에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 기준인 ‘주요 도입기능별 시설의 연면적 총합’은 접미사 “별” 앞에 붙은 “주요 도입기능”에 따른 시설, 즉 국가시범지구계획에 포함되는 주요 도입기능에 따른 시설 전체가 아닌 각각의 주요 도입기능에 따라 설치되는 시설의 연면적 합계를 의미한다고 할 것입니다.
그리고도시재생법 제56조제3항에서 국토교통부장관이 국가시범지구계획을 승인하여 국가시범지구를 지정하는 경우 사업 시행에 따른 이해관계의 복잡성 등을 고려하여같은 법 제33조제2항 및 제4항을 준용하여 주민 및 관계 전문가의 의견수렴, 지방의회의 의견청취 등의 절차를 의무적으로 거치도록 하면서,같은 법 제56조제6항에서 이러한 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유로서 ‘대통령령으로 정하는 국가시범지구계획의 경미한 사항의 변경’을 규정한 것은, 국가시범지구 내 신속하고 효율적인 사업 추진의 필요성과 절차적 정당성의 확보라는 가치가 조화되도록 한 것(각주: 2020. 9. 1. 의안번호 제2103407호로 발의된 도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조)으로, 이러한 예외사유를 해석할 때에는 합리적 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 할 것인데(각주: 법제처 2012. 11. 3.회신 12-0596 해석례등 참조),같은 법 시행령 제54조의2제3호에서 국가시범지구계획의 경미한 사항의 변경의 판단기준을 주요 도입기능‘별’ 시설의 연면적 총합으로 규정하고 있음에도 불구하고 이를 국가시범지구 내 주요 도입기능에 따른 시설 전체의 연면적 합계로 해석하게 되면, 주요 도입기능 중 어느 하나의 도입기능에 따른 시설의 연면적 합계가 10퍼센트 이상 변경되는 경우라 하더라도 국가시범지구 내 주요 도입기능에 따른 시설 전체의 연면적 합계의 변경이 10퍼센트 미만인 경우에는 주민 및 관계 전문가 의견수렴 등의 절차를 거치지 않을 수 있게 되는바, 이는 국가시범지구계획 승인 시 의견수렴 등의 절차가 생략되는 예외사유의 범위를 지나치게 확대 해석하는 것으로서, 관련 규정의 체계와 입법취지에 비추어 볼 때에도 타당하지 않습니다.
따라서 도시재생법 시행령 제54조의2제3호에 따른 “주요 도입기능별 시설의 연면적 총합”은 국가시범지구 내 주요 도입기능에 따른 시설 중 어느 하나의 도입기능에 따른 시설의 연면적 합계를 의미합니다.
＜관계 법령＞도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법제33조(도시재생선도지역의 지정) ① (생 략)② 전략계획수립권자는 제1항에 따라 도시재생선도지역의 지정을 요청하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 관계 전문가 등으로부터 의견을 수렴하고 해당 지방의회의 의견을 들어야 한다.③ (생 략)④ 국토교통부장관은 제1항에 따라 도시재생선도지역을 지정하거나 변경 지정하는 때에는 관계 중앙행정기관의 의견을 수렴하고, 특별위원회의 심의를 거쳐야 한다. (단서 생략)⑤ㆍ⑥ (생 략)제41조(혁신지구의 지정 등) ① ～ ③ (생 략)④ 혁신지구계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 다만, 제10호 및 제11호는 대통령령으로 정하는 바에 따라 포함하지 않을 수 있다.1. ～ 3. (생 략)4. 주요 도입기능 및 토지이용계획5. ～ 12. (생 략)⑤ ～ ⑦ (생 략)제56조(국가시범지구의 지정 등) ① 국토교통부장관은 제41조제1항에도 불구하고 도시재생을 촉진하고, 선도적 혁신지구를 구현하기 위하여 제13조제4항의 요건 중 2개 이상을 갖춘 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역(도시재생활성화지역을 포함한다)을 전략계획수립권자의 요청에 따라 국가시범지구로 지정할 수 있다.1. 도시재생전략계획 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군기본계획에 따라 산업ㆍ상업ㆍ주거ㆍ복지ㆍ행정 등의 기능이 집적된 지역거점을 조성할 필요가 있는 지역2. ～ 4. (생 략)② 전략계획수립권자는 제1항에 따라 국가시범지구 지정을 요청하려면 해당 국가시범지구에 대한 혁신지구계획(이하 “국가시범지구계획”이라고 한다)을 수립하여야 한다.③ 국토교통부장관은 제2항에 따른 국가시범지구계획을 승인하여 국가시범지구를 지정할 수 있다. 이 경우 국가시범지구계획의 승인에 대하여는 제33조제2항부터 제5항까지를 준용하며, 이 경우 “도시재생선도지역”은 “국가시범지구계획”으로 보고, “지정”은 “승인”으로 본다.④ㆍ⑤ (생 략)⑥ 제3항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가시범지구계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에는 제33조제2항 및 제4항에 따른 주민 및 관계 전문가의 의견수렴, 지방의회의 의견청취, 관계 중앙행정기관의 의견수렴, 특별위원회의 심의 등의 절차를 거치지 아니할 수 있다.⑦ (생 략)도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법 시행령제54조의2(국가시범지구계획의 경미한 변경) 법 제56조제6항에서 “대통령령으로 정하는 국가시범지구계획의 경미한 사항을 변경하는 경우”란 같은 조 제4항에서 준용하는 법 제41조제4항 각 호의 사항을 변경하는 경우로서 다음 각 호에 해당하는 경우를 제외한 경우를 말한다.1.ㆍ2. (생 략)3. 국가시범지구계획에 포함되는 주요 도입기능 중 하나 이상을 폐지 또는 신설하거나 주요 도입기능별 시설의 연면적 총합을 10퍼센트 이상 변경하는 경우4. ～ 7. (생 략)
질문: 경기도 고양시.도시계획시설로 준공된 민간골프장의 기존 부지에 편익시설을 설치할 경우 적용되는 법령(구「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제99조 및 부칙 제2조 등 관련)
답변: 경과조치는구법질서에서신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 기능을 수행하며 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명하게 규정하여 종전 규정에 따라 기득권이 성립된 경우에 한정하여 예외적으로 종전 규정을 적용할 수 있도록 한 것인바, 경과조치의 적용대상을 판단할 때는 개정 규정의 입법취지를 훼손하지 않는 범위에서 엄격하게 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2019. 8. 30. 회신 19-0260, 해석례 참조 )그런데 구도시계획시설규칙부칙 제2조에서 체육시설에 관한 경과조치를 규정한 것은, 영리를 목적으로 하는 골프장 등 민간 체육시설까지 도시계획시설 범위에 포함하여 필요한 토지등을 수용할 수 있도록 혜택을 주는 것이 불합리하다는 입법적 판단(각주: 구 도시계획시설규칙 개정이유서 참조 )에 따라 같은 규칙 제99조에서 체육시설의 범위를 국가 또는 지방자치단체 등 공공부문에서 설치하는 체육시설로 제한하면서, 개정규정의 시행 당시 도시계획시설결정 또는 도시관리계획 입안 및 결정 절차가 진행 중인 민간체육시설에 대한 신뢰를 보호하려는 취지(각주: 법제처 2012. 12. 31.회신 12-0638 해석례참조 )이므로, 해당 부칙은 문언 그대로 같은 규칙 제99조가 시행된 2011년 12월 2일 당시 도시계획시설결정 또는 도시관리계획 입안 및 결정 절차가 진행 중인 체육시설로 한정하여 도시계획시설 설치에 필요한 종전 규정에 따라 절차를 계속해서 진행할 수 있도록 허용한 것으로 해석해야 합니다.
또한 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하는바,(각주:대법원 2003. 8. 22. 선고 2001두10400 판결례참조 ) 구 도시계획시설규칙 시행 전에 도시계획시설로 설치된 민간체육시설이더라도 별도로 도시계획시설결정이 해제되지 않았다면 여전히 도시계획시설로 보아야 하므로, 구 도시계획시설규칙 시행 이후에 해당 도시계획시설에 새로운 편익시설을 설치하려는 경우 설치 당시의 현행 도시계획시설규칙에 따라야 합니다.
만약 이와 달리 구 도시계획시설규칙 시행 전에 설치된 도시계획시설에 대해서 같은 규칙 부칙 제2조를 적용하여 종전의 규정이 적용된다고 본다면, 한 번 도시계획시설로 설치된 경우에는 법령이 개정되었음에도 불구하고 현행 법령을 적용할 수 없게 되어 법령 개정목적을 달성할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항구 도시계획시설규칙의 시행 전에 도시계획시설로 준공된 민간체육시설에 대해 구 도시계획시설규칙으로 개정되기 전의 규정을 적용할 필요가 있다면, 법령을 정비하여 이를 명확히 규정해야 합니다.
＜관계 법령＞구 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 일부개정되어 2011. 12. 2. 시행된 것)제99조(체육시설) 이 절에서 "체육시설"이란 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설로서 다음 각 호의 시설을 말한다. 다만, 제1호 및 제2호의 경우에는 같은 법 제5조에 따른 전문체육시설(제91조에 따른 운동장은 제외한다) 및 제6조에 따른 생활체육시설(건축물 안에 설치하는 골프연습장은 제외한다)만 해당한다.1. 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 소유하는 체육시설2. 「국민체육진흥법」 제33조 에 따른 대한체육회, 제34조에 따른 대한장애인체육회 및 제36조에 따른 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 설치ㆍ관리하는 체육시설3. 「2002년월드컵축구대회지원법」 제2조제1호에 따른 경기장시설4. 「제14회아시아경기대회지원법」 제2조에 따른 경기장시설5. 「2011대구세계육상선수권대회, 2014인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법」 제2조에 따른 경기장시설부 칙제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제99조의 개정규정은 공포 후 1개월이 경과한 날부터 시행한다.제2조(체육시설에 관한 경과조치) 부칙 제1조 단서에 따른 제99조의 개정규정 시행 당시 도시계획시설결정을 위하여 입안을 제안하였거나 도시관리계획을 입안 중이거나 도시관리계획의 결정을 신청한 체육시설에 대하여는 제99조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
질문: 경기도 고양시.도시계획시설로 준공된 민간골프장의 기존 부지에 편익시설을 설치할 경우 적용되는 법령(구「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제99조 및 부칙 제2조 등 관련)
답변: 경과조치는구법질서에서 신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 기능을 수행하며 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명하게 규정하여 종전 규정에 따라 기득권이 성립된 경우에 한정하여 예외적으로 종전 규정을 적용할 수 있도록 한 것인바, 경과조치의 적용대상을 판단할 때는 개정 규정의 입법취지를 훼손하지 않는 범위에서 엄격하게 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2019. 8. 30. 회신 19-0260, 해석례 참조 )그런데 구도시계획시설규칙부칙 제2조에서 체육시설에 관한 경과조치를 규정한 것은, 영리를 목적으로 하는 골프장 등 민간 체육시설까지 도시계획시설 범위에 포함하여 필요한 토지등을 수용할 수 있도록 혜택을 주는 것이 불합리하다는 입법적 판단(각주: 구 도시계획시설규칙 개정이유서 참조 )에 따라 같은 규칙 제99조에서 체육시설의 범위를 국가 또는 지방자치단체 등 공공부문에서 설치하는 체육시설로 제한하면서, 개정규정의 시행 당시 도시계획시설결정 또는 도시관리계획 입안 및 결정 절차가 진행 중인 민간체육시설에 대한 신뢰를 보호하려는 취지(각주: 법제처 2012. 12. 31.회신 12-0638 해석례참조 )이므로, 해당 부칙은 문언 그대로 같은 규칙 제99조가 시행된 2011년 12월 2일 당시 도시계획시설결정 또는 도시관리계획 입안 및 결정 절차가 진행 중인 체육시설로 한정하여 도시계획시설 설치에 필요한 종전 규정에 따라 절차를 계속해서 진행할 수 있도록 허용한 것으로 해석해야 합니다.
또한 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하는바,(각주:대법원 2003. 8. 22. 선고 2001두10400 판결례참조 ) 구 도시계획시설규칙 시행 전에 도시계획시설로 설치된 민간체육시설이더라도 별도로 도시계획시설결정이 해제되지 않았다면 여전히 도시계획시설로 보아야 하므로, 구 도시계획시설규칙 시행 이후에 해당 도시계획시설에 새로운 편익시설을 설치하려는 경우 설치 당시의 현행 도시계획시설규칙에 따라야 합니다.
만약 이와 달리 구 도시계획시설규칙 시행 전에 설치된 도시계획시설에 대해서 같은 규칙 부칙 제2조를 적용하여 종전의 규정이 적용된다고 본다면, 한 번 도시계획시설로 설치된 경우에는 법령이 개정되었음에도 불구하고 현행 법령을 적용할 수 없게 되어 법령 개정목적을 달성할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항구 도시계획시설규칙의 시행 전에 도시계획시설로 준공된 민간체육시설에 대해 구 도시계획시설규칙으로 개정되기 전의 규정을 적용할 필요가 있다면, 법령을 정비하여 이를 명확히 규정해야 합니다.
＜관계 법령＞구 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 일부개정되어 2011. 12. 2. 시행된 것)제99조(체육시설) 이 절에서 "체육시설"이란 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설로서 다음 각 호의 시설을 말한다. 다만, 제1호 및 제2호의 경우에는 같은 법 제5조에 따른 전문체육시설(제91조에 따른 운동장은 제외한다) 및 제6조에 따른 생활체육시설(건축물 안에 설치하는 골프연습장은 제외한다)만 해당한다.1. 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 소유하는 체육시설2. 「국민체육진흥법」 제33조 에 따른 대한체육회, 제34조에 따른 대한장애인체육회 및 제36조에 따른 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 설치ㆍ관리하는 체육시설3. 「2002년월드컵축구대회지원법」 제2조제1호에 따른 경기장시설4. 「제14회아시아경기대회지원법」 제2조에 따른 경기장시설5. 「2011대구세계육상선수권대회, 2014인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법」 제2조에 따른 경기장시설부 칙제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제99조의 개정규정은 공포 후 1개월이 경과한 날부터 시행한다.제2조(체육시설에 관한 경과조치) 부칙 제1조 단서에 따른 제99조의 개정규정 시행 당시 도시계획시설결정을 위하여 입안을 제안하였거나 도시관리계획을 입안 중이거나 도시관리계획의 결정을 신청한 체육시설에 대하여는 제99조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.
질문: 지원협의체의 위원인 주민대표의 자격을 갖는 주민의 범위(「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」  제17조의2 등 관련)
답변: 폐기물시설촉진법 제17조제1항에서는 폐기물처리시설 설치기관은같은 법 제11조의3에 따른 폐기물처리시설 설치계획이 공고된 날부터 대통령령으로 정하는 기간에 주변영향지역을 결정ㆍ고시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 폐기물처리시설 설치기관은 같은 조 제1항에 따라 주변영향지역을 결정ㆍ고시하려면 지원협의체가 선정한 전문연구기관으로 하여금 환경상 영향을 조사하게 하고, 그 결과를 수렴하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제17조의2제1항에서는 지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가 가운데 폐기물처리시설 설치기관이 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회와 협의하여 구성한다고 규정하고 있는바,이 사안은 폐기물시설촉진법 제17조에 따른 주변영향지역의 결정ㆍ고시 후 주변영향지역에 거주하게 된 주민이같은 법 제17조의2제1항에 따른 지원협의체의 위원인 주민대표가 될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 폐기물시설촉진법 제17조의2제1항과 같은 법 시행령 제18조제1항 및 별표 2에서는 지원협의체의 위원인 주민대표의 요건으로 “주변영향지역에 거주하는 지역주민”이라고 규정하고 있을 뿐, 그 밖에 주민대표가 될 수 있는 지역주민이 거주를 시작한 시점 등 다른 제한 요건을 규정하고 있지 않으므로, 문언상 “주변영향지역에 거주하는 지역주민”은 해당 지역에 거주하고 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 주변영향지역이 결정ㆍ고시된 후 주변영향지역에 거주하게 된 주민도 폐기물처리시설촉진법 제17조의2제1항에 따른 지원협의체의 위원인 주민대표가 될 수 있다고 할 것입니다.
그리고, 폐기물시설촉진법은 폐기물처리시설의 부지(敷地) 확보 촉진과 주변지역 주민에 대한 지원을 통하여 폐기물처리시설의 설치를 원활히 하고 주변지역 주민의 복지를 증진함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(같은 법 제1조), 같은 법 제17조의2제2항에서는 지원협의체의 기능으로 같은 법 제17조제2항에 따른 환경상 영향조사를 위한 전문연구기관의 선정(제1호), 같은 법 제20조에 따른 지역주민을 위한 편익시설의 설치에 대한 협의(제2호), 같은 법 제22조제5항에 따른 주변영향지역의 주민지원사업에 대한 협의(제3호), 같은 법 제25조제1항에 따른 주민감시요원의 추천(제4호) 등을 규정하고 있는데, 그 중 같은 법 제17조의2제2항제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 기능들은 모두 주변영향지역이 결정ㆍ고시된 후 폐기물처리시설이 설치ㆍ운영되는 동안에 계속적으로 지원협의체가 수행하여야 하는 기능이라 할 것이고, 폐기물시설촉진법상 주민지원사업은 폐기물처리시설 설치로 직접적인 손실을 입게 되는 주변영향지역의 특정 주민에 대한 보상차원의 지원과 해당 지역의 주민의 소득향상, 복리증진 또는 환경 개선 등을 위한 공익적 성격의 지원 사업 등의 성격을 동시에 가진다고 할 것인바(법제처 2016. 10. 13.회신 16-0380 해석례등 참조), 폐기물시설촉진법의 입법 목적과 지원협의체의 기능에 비추어 볼 때, 지원협의체의 위원인 주민대표의 자격을 갖는 주민은 거주를 시작한 시점과 상관없이 주변영향지역에 거주하는지 여부에 따라 결정된다고 할 것이므로, 그 주민의 범위를 명문의 규정이 없이 주변영향지역이 결정ㆍ고시되기 이전부터 해당 지역에 계속하여 거주하고 있는 주민으로 한정하여 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
아울러, 「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령」 제18조제2항에서 지원협의체 위원의 임기는 2년으로 하며 연임할 수 있다고 규정하고 있는 것에 비추어 볼 때, 지원협의체의 위원인 주민대표는 정해진 임기 내에서 활동하는 사람으로서 폐기물처리시설이 운영되는 동안 계속적인 교체가 이루어지는 것을 전제로 하고 있는바, 만약 지원협의체의 위원인 주민대표가 될 수 있는 주민을 주변영향지역이 결정ㆍ고시되기 전부터 해당 지역에 계속하여 거주하고 있는 주민만으로 한정할 경우 기존 주민이 모두 거주지를 옮긴 경우에는 주변영향지역에 거주하는 주민들이 있음에도 지원협의체의 위원인 주민대표를 선출할 수 없는 불합리한 결과가 초래될 수 있다는 점도 이 사안을 해석함에 있어 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때 폐기물시설촉진법 제17조에 따른 주변영향지역의 결정ㆍ고시 후 주변영향지역에 거주하게 된 주민은 같은 법 제17조의2제1항에 따른 지원협의체의 위원 중 주민대표가 될 수 있다고 할 것입니다.
질문: 학교환경위생 정화구역에 설치된 납골시설의 철거권자(「학교보건법」 제6조제3항 관련)
답변: 「학교보건법」 제6조제1항제5호에서는 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 납골시설을 설치할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 관계 행정기관의 장은 제1항에 따른 행위와 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지ㆍ제한, 영업의 정지, 허가의 거부ㆍ취소 등의 조치를 하여야 하며, 필요하면 시설 철거를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「장사 등에 관한 법률」 제15조제1항전단에서는 사설봉안시설을 설치하려는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제31조제2호와같은 법 시행규칙 제21조제1항 및별표 5 제2호가목6)가)에서는 설치신고를 하지 아니하고 사설봉안시설을 설치한 때에는 시장 등은 시설폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 학교환경위생 정화구역에「장사 등에 관한 법률」에 따른 신고를 하지 않은 사설 봉안묘가 설치된 경우, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은「장사 등에 관한 법률」에 따라 시설폐쇄를 명하는 외에「학교보건법」 제6조제3항에 따라 해당 봉안묘의 철거를 명할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「장사 등에 관한 법률」 제2조제9호가목에서는 “봉안묘”를 “봉안시설”의 하나로 규정하고 있는데,「장사 등에 관한 법률」 제2조제9호에 따른 “봉안시설”은「학교보건법」 제6조제1항제5호에 따른 “납골시설”과 법령상 같은 의미로 쓰이고 있으므로(법제처 2015. 4. 7.회신 15-0121 해석례참조), 이 사안의 “봉안묘”는 「학교보건법」 제6조제1항제5호에 따라 학교환경위생 정화구역에서 설치가 금지되는 “납골시설”에 해당한다고 할 것입니다.
그리고, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관하여 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정이 적용된다고 할 것인데(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례참조), 학교의 보건관리와 환경위생 정화에 필요한 사항을 규정함으로써 학생과 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하기 위한 「학교보건법」과 장사(葬事)의 방법과 장사시설의 설치ㆍ조성 및 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 보건위생상의 위해(危害)를 방지하고 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하기 위한 「장사 등에 관한 법률」은 서로 입법목적과 규율대상 등이 다르고, 「장사 등에 관한 법률」에서 「학교보건법」의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지도 않으므로, 봉안묘의 설치에 관한 사항에 있어서 두 법은 상호 모순ㆍ저촉되는 관계 또는 어느 법이 다른 법에 대하여 우선적 효력을 가지는 경우에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
 따라서, 「장사 등에 관한 법률」에 따른 신고 대상인 봉안묘가 「학교보건법」에 따른 학교환경위생 정화구역 내에 설치된 경우에는 「장사 등에 관한 법률」뿐만 아니라 「학교보건법」도 함께 적용된다고 할 것입니다.
그런데, 이 사안의 경우 위법한 봉안시설에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 취할 수 있는 제재조치와 관련하여, 「장사 등에 관한 법률」에서는 시설폐쇄 명령을(법 제31조제2호 및 같은 법 시행규칙 제21조제1항 및 별표 5 제2호가목6)가)), 「학교보건법」에서는 시설철거 명령을(법 제6조) 각각 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 학교환경위생 정화구역 내에 설치된 봉안묘에 대해서는 「장사 등에 관한 법률」과 「학교보건법」이 모두 적용되므로, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 학생의 정신적, 육체적 건강을 보호, 증진하고 학교교육의 능률화를 기하기 위한 학교환경위생 정화구역의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 「장사 등에 관한 법률」에 따라 시설폐쇄를 명하는 외에 「학교보건법」에 따라 해당 봉안묘의 철거를 명할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 학교환경위생 정화구역에 「장사 등에 관한 법률」에 따른 신고를 하지 않은 사설 봉안묘가 설치된 경우, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「장사 등에 관한 법률」에 따라 시설폐쇄를 명하는 외에 「학교보건법」 제6조제3항에 따라 해당 봉안묘의 철거를 명할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 공동주택 선거관리위원회 최초 구성을 위한 위원 공개모집 결과 위원이 관리규약으로 정한 정원 미만으로 선임된 경우 그 의사 결정이 가능한지 여부(「공동주택관리법 시행령」 제15조제4항 등 관련)
답변: 「공동주택관리법」 제15조제3항의 위임에 따라 공동주택 선거관리위원회의 구성 및 운영에 필요한 사항을 정한같은 법 시행령 제15조제4항에서는 선거관리위원회는 그 구성원(관리규약으로 정한 정원을 말한다) 과반수의 찬성으로 그 의사를 결정한다고 규정하고 있으나, 공동주택 선거관리위원회를 최초로 구성하는 과정 중 그 위원이 관리규약으로 정한 정원 미만으로 선임된 상태에서 공동주택 선거관리위원회가 의사 결정을 할 수 있는지에 관하여는 별도의 명시적인 규정을 두고 있지 않은바, 이에 관하여는 해당 법령의 문언과 규정체계, 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.
먼저「공동주택관리법 시행령」 제15조제1항에서는 선거관리위원회는 500세대 이상인 공동주택의 경우 5명 이상 9명 이하의 위원으로(제1호), 500세대 미만인 공동주택은 3명 이상 9명 이하의 위원으로(제2호) 구성한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 선거관리위원회의 “구성원”을 “관리규약으로 정한 정원”을 말한다고 규정하면서, 같은 조 제5항에서는 선거관리위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항은 관리규약으로 정한다고 규정하고 있으므로, 관리규약으로 정하는 선거관리위원회의 정원은 같은 조 제1항 각 호의 구분에 따른 위원 구성의 하한과 상한의 범위에서 선거관리위원회 ‘구성’에 필요한 사람의 수, 즉 선거관리위원회가 ‘구성’되기 위한 요건으로서 선임된 위원의 수를 의미한다고 할 것인바, 공동주택 선거관리위원회를 최초로 구성하는 경우 선임된 위원의 수가 원칙적으로 관리규약으로 정한 선거관리위원회의 정원이 되어야만 비로소 공동주택관리법령에 따른 요건을 갖추어 선거관리위원회가 구성되었다고 보아야 할 것입니다.
그런데「공동주택관리법 시행령」 제15조제4항에 따른 선거관리위원회의 의사 결정은 선거관리위원회의 “운영”에 해당하는 것으로서, 의사 결정을 비롯한 선거관리위원회의 운영은 공동주택관리법령에 따른 요건을 갖춘 선거관리위원회가 구성되어야만 가능함이 원칙이므로, 특별한 사정이 없음에도 불구하고 실제로 선임된 선거관리위원회 위원의 수가 관리규약으로 정한 정원에 미달하는 경우라면 선거관리위원회가 구성된 것에 해당되지 않아 그 의사 결정도 가능하다고 보기 어렵습니다.
아울러 관리규약은 공동주택의 입주자등을 보호하고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 정하는 자치규약으로서 같은 법 시행령 제15조제5항의 위임에 따라 관리규약으로 정해야 하는 선거관리위원회의 정원은 해당 공동주택의 세대수, 여건 등을 고려하여 동별 대표자 및 입주자대표회의 임원의 선출과정의 객관성ㆍ공정성을 담보하기 위한 인원으로서 입주자등의 의사를 반영하여 정해진 것이라는 점(각주: 「공동주택관리법」 제18조제3항 및 같은 법 시행령 제20조 참조), 입주자등의 참여율 저조 등으로 인하여 관리규약으로 정한 선거관리위원회 위원의 정원이 계속하여 충족되지 못하는 경우 해당 공동주택의 실정과 여건을 반영해 입주자등의 의견을 수렴하여「공동주택관리법 시행령」 제15조제1항에 따른 범위에서 관리규약을 개정하여 선거관리위원회의 구성에 필요한 정원 기준을 완화하는 등의 방법으로 문제를 해결할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,「공동주택관리법 시행령」 제15조제4항에 따라 관리규약으로 정한 정원 과반수의 찬성이 있더라도 그 의사를 결정할 수 없습니다.
＜관계 법령＞공동주택관리법제15조(동별 대표자 등의 선거관리) ① 입주자등은 동별 대표자나 입주자대표회의의 임원을 선출하거나 해임하기 위하여 선거관리위원회(이하 “선거관리위원회”라 한다)를 구성한다.② (생 략)③ 선거관리위원회의 구성원 수, 위원장의 선출 방법, 의결의 방법 등 선거관리위원회의 구성 및 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.④ (생 략)공동주택관리법 시행령제15조(선거관리위원회 구성원 수 등) ① 법 제15조제1항에 따른 선거관리위원회(이하 “선거관리위원회”라 한다)는 입주자등(서면으로 위임된 대리권이 없는 공동주택 소유자의 배우자 및 직계존비속이 그 소유자를 대리하는 경우를 포함한다) 중에서 위원장을 포함하여 다음 각 호의 구분에 따른 위원으로 구성한다.1. 500세대 이상인 공동주택: 5명 이상 9명 이하2. 500세대 미만인 공동주택: 3명 이상 9명 이하② 선거관리위원회 위원장은 위원 중에서 호선한다.③ (생 략)④ 선거관리위원회는 그 구성원(관리규약으로 정한 정원을 말한다) 과반수의 찬성으로 그 의사를 결정한다. 이 경우 이 영 및 관리규약으로 정하지 아니한 사항은 선거관리위원회 규정으로 정할 수 있다.⑤ 선거관리위원회의 구성ㆍ운영ㆍ업무(법 제14조제4항 각 호에 따른 동별 대표자 결격사유의 확인을 포함한다)ㆍ경비, 위원의 선임ㆍ해임 및 임기 등에 관한 사항은 관리규약으로 정한다.
질문: 공동주택의 부대시설인 주차장을 불특정·다수의 일반인에게 유료 개방하는 것이 공공주택 관리에 관한 「주택법」에 위반되는지 여부(「주택법」 제42조 등 관련)
답변: 「주택법」 제2조제8호가목에 따르면 주차장은 주택에 딸린 부대시설로 규정하고 있고,같은 법 제21조제1항제2호,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제27조제1항제1호 및같은 조 제3항에 따르면 주택단지에 건설하는 주택은 주택규모별로 일정한 기준 이상의 주차장을 설치하고, 주택단지에 건설하는 주택(부대시설 및 주민공동시설을 포함함) 외의 시설에 대하여는「주차장법」이 정하는 바에 따라 산정한 부설주차장을 설치하도록 규정하고 있는데,「주차장법」 제2조제1호다목, 제19조제2항ㆍ제3항, 제19조의3제1항에 따르면 건축물 등에 부대하여 설치된 부설주차장은 해당 시설물의 이용자 또는 일반의 이용에 제공할 수 있고, 부설주차장을 관리하는 자는 주차장에 자동차를 주차하는 사람으로부터 주차요금을 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 공동주택의 부대시설인 주차장을 입주자ㆍ사용자 외의 불특정ㆍ다수의 일반인에게 계속적ㆍ반복적으로 전면 개방하여 공영주차장 요금에 준하는 주차요금을 받는 것이 허용되는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 이 사안에서의 주차장은「주택법」 제2조제8호가목,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제27조제1항제1호에 따라 설치된 공동주택의 부대시설로서,「주택법」 제16조에서 주택건설사업계획의 승인 시 쾌적하고 문화적인 주거생활을 하는 데에 적합한 주택을 건설ㆍ공급하기 위하여 부대시설의 설치를 의무화하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원칙적으로 입주자 등의 주거생활에 제공되는 비영리목적으로 사용되어야 하는 시설이고, 이는 공동주택에서 부대시설은 영리를 목적으로 하지 아니할 경우에 한하여 용도변경신고가 허용된다고 규정한「주택법」 제42조제2항제1호,같은 법 시행령 제47조제1항 및별표 3의 규정취지에 비추어 보더라도 용도변경 전의 부대시설도 영리 목적으로 이용할 수 없음을 전제하고 있다 할 것이며(서울북부지방법원 2006. 12. 21. 선고 2006노1178 판결, 서울행정법원 2009. 11. 19. 선고 2009구합30004 판결 등 참조),「주차장법」에서 부설주차장은 일반의 이용에 제공할 수 있고, 주차요금을 받을 수 있다고 규정하고 있더라도 공동주택의 주차장은 위와 같은 이유로 일반의 이용이 제한될 수밖에 없습니다.
그런데, 여기서 영리를 목적으로 하는지 여부는 수익성이 있는지 여부, 그 이용규모, 횟수, 태양 등에 비추어 수입을 목적으로 하면서 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는 것인지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 하는바(대법원 1999. 7. 9. 선고 97누20724 판결참조), 원래 입주자 등의 주거생활에 제공되어 비영리목적으로 사용되어야 하는 시설을 그 주차장의 이용만을 목적으로 하는 불특정ㆍ다수의 일반인에게 제한 없이 개방하여 공영주차장 요금에 준하는 주차요금을 받고, 그 이용에 계속적, 반복적으로 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 공동주택 주차장의 운영은 영리성이 있거나 영리를 목적으로 하는 수익사업이라 할 것입니다.
따라서, 공동주택의 부대시설인 주차장은 영리목적으로 이용할 수 없으므로, 입주자ㆍ사용자 외의 불특정ㆍ다수의 일반인에게 계속적ㆍ반복적으로 전면 개방하여 공영주차장 요금에 준하는 주차요금을 받는 것은 위 주차장을 영리목적으로 이용하는 것이기 때문에 허용되지 않습니다.
※ 법령정비의견공동주택의 부대시설을 영리목적으로 사용할 수 없다는 것의 법적 근거가 되는「주택법」 제42조제2항제1호,같은 법 시행령 제47조제1항 및별표 3의 관련 규정이 영리목적 유무는 용도변경 시에만 적용된다거나, 특히「주차장법」과의 관계에서 주차장은 영리목적으로도 할 수 있다는 등의 오해의 소지가 있으므로, 공동주택의 부대시설은 영리목적으로 사용할 수 없음을 주택법령에 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 경기도-「공중위생관리법」 제3조(공중위생영업)
답변: ○「공중위생관리법」 제2조제1항제1호에서 공중위생영업에 대하여 “다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ위생관리용역업을 말한다”고 정의하고 있고, 동항제2호의 규정에 따르면, 숙박업은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말하며, 동항동호 단서 및동법 시행령 제2조제1항의 규정에 따르면,「농어촌정비법」에 의하여 농어촌에 설치된 민박사업용 시설,「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따라 자연휴양림 안에 설치된 시설 및「청소년활동진흥법」 제10조제1호에 의한 청소년 수련시설에서 하는 숙박업은동법의 규정에 의한 숙박업에 해당하지 아니하는 것으로 되어 있습니다.

○「공중위생관리법」 제3조제1항본문의 규정에 따르면, 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 하고,동법 시행규칙 제3조제1항의 규정에 따르면, 숙박업을 영위하고자 하는 자는 별지 제1호 서식의 신고서에 영업시설 및 설비개요서와 교육필증(법 제17조제2항의 규정에 따라 미리 위생교육을 받은 경우에 한한다)을 첨부하여 제출하면 되고, 숙박업 외의 공중위생영업(목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ위생관리용역업)을 하고자 하는 경우에 필요한 것으로서의 특정한 시설 및 설비기준(동법 시행규칙 제2조ㆍ별표 1)은 없습니다.

○ 즉,「공중위생관리법」의 관련규정에 따른 숙박업을 영위하기 위하여 갖추어야 할 특별한 시설및 설비기준은 없으나, 숙박업을 영업으로서 행하기 위하여는 동법 제17조제2항의 규정에 의한 위생교육을 받아야 하고, 동법 제3조제1항 및 동법 시행규칙 제3조제1항의 규정에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며, 신고 없이 숙박업을 영업으로서 행하는 경우에 행위자는 동법 제20조제1항 본문 및 제1호에서 규정하고 있는 형벌에 처하도록 되어 있습니다.

○ 한편, 숙박업을 신고제로 하여 그 영업자로 하여금 위생교육을 받도록 하거나, 그 운영에 있어서「공중위생관리법 시행규칙」 별표 4(제7조 관련) 제1호 각 목의 규정에 따른 숙박업자의 위생관리기준(가목 : 객실ㆍ침구 등의 청결기준, 나목 : 욕실 등의 위생관리 기준, 다목 : 환기 및 조명 기준, 라목 : 숙박업신고증 및 숙박요금표의 게시)을 준수하도록 하고 있는 취지는, 공중이 이용하는 숙박업소의 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여하기 위한 것입니다.

○ 그런데, 대학교의 부속시설인 기숙사의 일부에 객실을 설치하고, 해당 대학교의 각종 행사에 참석하는 사람들 뿐만 아니라 체육대회 등 해당 대학교에서 직접 개최하지 않는 각종 행사 참여자에게까지 객실을 제공한 후 이에 대한 요금을 받는 경우에, 위 각종 행사에 참석하는 사람들은 행사의 종류에 따라 다양할 것이고, 모든 경우에 사전에 정해진 사람들만이 참석하는 것도 아니라 할 것이므로, 이는 다수인을 대상으로 한 것이라고 볼 수 밖에 없습니다.

○ 또한, 어떠한 행위가 숙박업에 해당하는지 여부는 그 영업시설이나 설비에 따라 결정되는 것이 아니라, 해당 행위의 태양(態樣)이「공중위생관리법」 제2조제1항제2호에서 정의하고 있는 숙박업에 해당하는지의 여부에 따라 결정되는 것입니다.

○ 따라서, 대학교의 부속시설인 기숙사의 일부에 객실을 설치하여 교직원과 학생, 해당 대학교의 세미나 등에 참석하는 외부인과 당해 대학교 이외의 자가 주최하는 체육대회를 포함한 각종 체육대회(럭비 등) 참가자(임원ㆍ선수 등) 등에게 잠을 자고 머물 수 있도록 서비스(시설 및 설비 등)를 제공하고 위 서비스를 제공한 것에 대한 요금을 받는다면, 이러한 행위는「공중위생관리법」 제2조제1항제2호본문의 규정에 의한 숙박업에 해당하며, 숙박업의 예외사항을 규정하고 있는 동항동호 단서의 규정에 따른동법 시행령 제2조제1항각 호에도 해당하지 아니하므로,「공중위생관리법」 제3조제1항의 규정에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 되어 있는 공중위생영업(숙박업)에 해당합니다.