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질문: 사회보장제도의 신설ㆍ변경 시 협의의 의미(「사회보장기본법」 제26조제2항 관련)
답변: 「사회보장기본법」 제5조에서는 국가와 지방자치단체는 모든 국민의 인간다운 생활을 유지ㆍ증진하는 책임을 가져 사회보장에 관한 책임과 역할을 합리적으로 분담하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제16조제1항에서는 보건복지부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 사회보장 증진을 위하여 사회보장에 관한 기본계획을 5년마다 수립하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제25조제1항 및 제2항에서는 국가와 지방자치단체가 사회보장제도를 운영할 때에는 이 제도를 필요로 하는 모든 국민에게 적용하여야 하고 국가와 지방자치단체는 사회보장제도의 급여수준과 비용부담 등에서 형평성을 유지하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「사회보장기본법」 제26조제2항에서는 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 사회보장제도를 신설하거나 변경할 경우 신설ㆍ변경의 타당성, 기존 제도와의 관계, 사회보장 전달체계에 미치는 영향 및 운영방안 등에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 이러한 협의가 이루어지지 아니할 경우 사회보장위원회가 이를 조정한다고 규정하고 있으며,같은 법 제20조제4항에서는 관계 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 사회보장위원회의 심의ㆍ조정 사항을 반영하여 사회보장제도를 운영 또는 개선하여야 한다고 규정하고 있습니다.
아울러,「사회보장기본법 시행령」 제16조제1항에서는 보건복지부장관은 제15조제1항에 따라 협의요청서가 제출된 사업에 대한 협의가 완료된 경우에는 위원회에 보고하고 그 결과를 기획재정부장관과 행정자치부장관에게 통보하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 보건복지부장관은 협의가 이루어지지 않거나 협의 운용방안에서 정한 기한 내에 협의가 완료되지 않은 경우에는 사회보장위원회에 상정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 보건복지부장관은 제2항에 따른 사회보장위원회의 심의ㆍ조정 결과를 해당 중앙행정기관의 장, 기획재정부장관, 행정자치부장관 및 해당 지방자치단체의 장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체의 장이 「사회보장기본법」 제26조제2항에 따라 사회보장제도를 신설하거나 변경하기 위하여 보건복지부장관과 협의하는 경우의 “협의”가 보건복지부 장관의 “합의 또는 동의”를 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 일반적으로 법령에서 사용되는 “협의”는 일의적으로 파악할 수 없고 용어가 사용되는 구체적인 조문의 취지, 전체 법령체계, 관련 사무의 성격, 행정권한의 주체 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
 그런데, 통상 협의를 요청하는 기관과 협의에 응하는 대상기관이 있고 해당 사무에 관한 권한의 일부 또는 전부가 협의대상기관에 속할 경우, 해당사무에 대한 검토는 개별 협의대상기관이 권한을 행사할 때와 동일한 정도의 검토가 이루어져야 하므로, 이때 “협의”는 단순히 의견을 듣거나 자문을 구하는 것을 넘어 “합의” 또는 “동의”의 의미로 보아야 할 것입니다.
그리고, 「사회보장기본법」 제5조, 제16조제1항, 제25조제1항 및 제2항에 규정된 내용을 보면, 국가는 모든 국민에 대하여 형평성을 유지할 수 있도록 사회보장제도를 설계할 의무가 있고, 보건복지부장관은 사회보장 기본계획의 수립 등 사회보장제도 전반에 관하여 정책과 계획을 세우는 역할을 맡고 책임을 지고 있어, 사회보장제도를 신설ㆍ변경할 때 보건복지부장관에게도 협의를 통한 역할이 주어져 있다고 할 것입니다.
 이처럼 사회보장제도의 신설ㆍ변경에 관한 권한은 보건복지부장관과 지방자치단체의 장에게 각각 배분되어 있다고 할 것이고, 사회보장제도의 신설ㆍ변경 시 지방자치단체의 장으로 하여금 보건복지부장관과 협의하도록 한 것은, 보건복지부장관과 지방자치단체의 장에게 배분되어 있는 권한을 행사하는 방식을 정한 것이라고 할 것입니다.
 따라서, 이때 “협의”는 단순히 의견을 듣거나 자문에 응하는 것이 아니라 “의견의 일치” 즉, 협의의 결과에 따라 그 권한을 행사하여야 한다는 의미로 보아야 할 것입니다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004추119 판결례등 참조).아울러, 「사회보장기본법」 제26조제1항 및 제2항에서 국가와 지방자치단체에게 사회보장제도의 신설ㆍ변경 시 기존 제도와의 관계, 사회보장 전달체계와 재정 등에 미치는 영향 등을 사전에 충분히 검토하고 상호 협력할 의무를 부여하여 지방자치단체의 장과 보건복지부장관이 협의하도록 규정하고 있는 것은, 무분별한 복지정책의 시행이나 변경에 따라 발생하는 사회복지인력의 업무부담 가중, 지방재정의 악화, 급여의 중복ㆍ누락, 유사목적의 사회보장제도 도입 등을 방지하기 위한 취지이므로(2012. 1. 26. 법률 제11238호로 전부개정되어 2013. 1. 27. 시행된 「사회보장기본법」 전부개정법률안 국회 심사보고서 참조), “협의”는 사회보장제도의 남발ㆍ남용 방지, 급여수준의 형평성 보장 등을 위한 이중적 통제장치를 마련한 것이라고 할 것입니다.
더욱이, 「사회보장기본법」 제20조제4항 및 제26조제3항에서, 사회보장위원회 조정제도를 두고 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장으로 하여금 그 조정결과를 사회보정제도에 반영하도록 한 것은 협의가 성립되지 않는 경우에는 조정을 통해서라도 반드시 합의가 이루어져야 한다는 의미로 보아야 하고, 이 규정에 비추어 보더라도 같은 법 제26조제2항에서의 “협의”는 “합의 또는 동의”의 의미로 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「사회보장기본법」 제26조제2항에 따라 사회보장제도를 신설하거나 변경하기 위하여 보건복지부장관과 협의하는 경우의 “협의”는 보건복지부장관의 “합의 내지 동의”를 의미한다고 할 것입니다.
질문: 보건복지부-생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조(배아의 보존기간)
답변: ○「생명윤리 및 안전에 관한 법률」은 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하고, 생명과학기술이 인간의 질병 예방 및 치료 등을 위하여 개발ㆍ이용될 수 있는 제도적 장치를 마련하고자 2004년 1월 29일 제정ㆍ공포된 법률로서 2005년 1월 1일부터 시행(제11조, 제12조, 제49조, 제50조, 제51조제1항제1호ㆍ제2호의 규정은 공포한 날부터 시행함)하고 있고,동법 제3조에서는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는동법에 의하도록 규정하고 있습니다.

○ 또한「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제16조제1항의 규정에 의하면, 배아의 보존기간은 5년으로 하되,동법 제15조제1항의 규정에 의한 동의권자(정자제공자ㆍ난자제공자ㆍ인공수태시술대상자 및 그 배우자를 말한다)가 보존기간을 5년 미만으로 정한 경우에는 이를 보존기간으로 하고, 동조 제2항의 규정에 의하면, 위 보존기간이 도래한 배아중동법 제17조의 규정에 의한 연구목적으로 이용하지 아니하고자 하는 배아는 폐기하여야 하고, 이를 위반시에는동법 제53조제2호의 규정에 의하여 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데,동법부칙 제2항에서는동법시행전에 생성된 잔여배아로서 생성후 5년이 지났고, 동의권자의 동의를 얻은(소재불명 등으로 동의권자의 동의를 얻을 수 없는 경우를 제외한다) 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나기 전까지에 한하여동법 제17조각호의 1의 목적으로 이용할 수 있다고만 규정하고 있고,동법시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여는 규정하고 있지 아니하고 있어동법시행일 이전에 생성된 배아에 관하여동법을 적용할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나,

○ 인간복제로 진행되어 결과적으로 인간의 존엄성을 침해할 우려가 있는 인간배아의 연구에 관하여동법제정전에는 이를 규율하는 아무런 법령이 없어 법적 상태가 불확실하다가동법의 제정으로 비로소 이에 관한 엄격한 관리규정을 두게 되었는바, 비록동법시행전에 생성된 배아라 하더라도동법시행일 이후에까지 동결보관된 상태로 현존해 있다면 이에 대하여동법을 적용할 필요성은동법시행일 이후에 생성된 배아와 다를 바가 전혀 없고, 아울러동법에서동법시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은동법시행과 동시에 시행당시 현존하는 모든 배아를동법의 적용대상으로 삼고자 하는 입법자의 의도가 반영된 것이라 할 것입니다.

○ 한편, 법치주의 원리상 법령의 소급적용은 개인의 권리ㆍ자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서 이를 허용하지 않는 것이 원칙이나, 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에는 진정소급입법도 가능하다는헌법재판소의 결정(헌법재판소 1998. 9. 30. 97헌바38 전원재판부 결정 참조)에 비추어 볼 때,동법제정후 시행일까지 약 1년간이라는 비교적 긴 기간을 두었고, 위와 같은동법의 입법취지 및 목적상동법시행전에 생성된 배아에 대하여동법을 적용함으로써 달성할 수 있는 이익 즉, 배아에 대한 엄격한 관리를 통하여 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 보장하고 인체의 위해를 방지하고자 하는 매우 중대한 공익상 이익에 비하여동법시행전에 생성된 배아에 대하여동법을 적용함으로써 동의권자에게 돌아가는 배아에 대한 처분권 제한이라는 불이익 내지 배아의 보존기간에 대한 신뢰의 이익을 제한함에 따르는 불이익은 아주 경미하다 할 것이므로동법시행전에 생성된 배아를동법의 적용대상으로 삼는다고 하더라도 법치주의의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 따라서,동법시행전에 생성되어 동결보관중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아라 할지라도동법시행과 동시에동법의 적용대상이라고 할 것이므로동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 합니다.
질문: 사회복지사업의 범위(「사회복지사업법」 제2조 등 관련)
답변: 「사회복지사업법」 제2조제1호각 목 외의 부분에서는 사회복지사업을 각 목의 법률에 따른 보호ㆍ선도(善導) 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 무료 숙박, 지역사회복지, 의료복지, 재가복지(在家福祉), 사회복지관 운영, 정신질환자 및 한센병력자의 사회복귀에 관한 사업 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업으로 규정하면서, 각 목에서는「국민기초생활 보장법」,「아동복지법」,「노인복지법」등 25개의 법률을 열거하고 있는바,이 사안은「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업이같은 법 제2조제1호각 목의 법률에 따른 복지사업과 이와 관련된 사업 등으로 한정되는지, 아니면같은 법 제2조제1호각 목의 법률에 따른 복지사업 과 이와 관련된 사업 외에 같은 호 각 목 외의 부분에 나열된 복지사업도 포함하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「사회복지사업법」은 사회복지를 필요로 하는 사람에 대하여 인간의 존엄성과 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정하고 있는 법률로서(제1조), ‘인간다운 생활을 할 권리’와 같은 이른바 사회적 기본권을 구체화하는 입법을 함에 있어서는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 주어진다고 할 것이므로(헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 97헌마333결정례 참조), 사회복지사업의 구체적인 내용은「사회복지사업법」의 입법목적, 정부의 재정능력, 전체적인 경제수준 및 사회보장수준 등 다양한 요소를 고려하여 입법정책적으로 형성되는 것이라 하겠습니다.
그리고, 1970년 1월 1일 법률 제2191호로 「사회복지사업법」이 제정될 당시에는 사회복지사업에 대한 정의규정에 3개의 법률만 열거되어 있던 것이 그 후 개정 과정에서 점차 확대되어 현행 「사회복지사업법」의 정의규정에는 25개의 법률이 열거되고 있는바, 이와 같은 입법연혁을 통해 사회복지사업에 관한 개별 법률이 제ㆍ개정될 때마다 복지수요의 변화와 국가의 재정능력 등을 종합적으로 고려하여 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업의 범위를 제한적으로 추가해 온 것을 알 수 있습니다.
또한, 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업에 포함될 경우 해당 사회복지사업을 하는 자는 국가보조금의 지원 대상이 되는(제42조) 동시에 소관 업무에 관하여 관할 행정청의 지도ㆍ감독 대상이 되는(제51조) 등 각종 혜택과 그에 따른 의무를 부여받게 되고, 이에 상응하여 국가와 지방자치단체 등도 각종 예산지원 및 지도ㆍ감독 의무를 부담하게 되는바, 이와 같은 권리와 의무에 관한 사항은 그 적용대상을 명확히 하여 일선 기관이 당면할 수 있는 혼란을 방지하고 집행의 일관성을 확보할 필요가 있으므로, 법령에 그 범위가 명확하게 규정되어 있어야 할 것입니다.
아울러, 「사회복지사업법」 제1조에서는 이 법이 사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정하고 있음을 밝히고 있고, 같은 법 제3조제1항에서는 사회복지사업의 내용 및 절차 등에 관하여 제2조제1호 각 목의 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제2조제1호 각 목의 법률을 개정하는 경우에는 이 법에 부합하도록 하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면 「사회복지사업법」은 같은 법 제2조제1호 각 목에 열거된 법률에 따른 복지사업 등을 규율하는 사회복지에 관한 기본법적 지위에 있다고 할 것입니다(법제처 2014. 11. 14.회신 14-0556 해석례참조). 따라서, 사회통념상 사회복지사업으로 인정되는 사업이라고 하더라도 그 사업의 근거가 되는 법률이 「사회복지사업법」 제2조제1호 각 목에 열거되지 않은 경우라면, 해당 사업은 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업이라 할 수 없을 것입니다.
다만, 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업을 제2조제1호 각 목에 열거된 법률에 따라 실시되는 복지사업으로 한정할 경우, “한센병력자의 사회복귀에 관한 사업”과 같이 「사회복지사업법」 제2조제1호 각 목 외의 부분에는 나열되어 있지만, 같은 호 각 목에서는 이와 관련된 개별 법률을 규정하고 있지 않은 사업의 경우에는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업으로 볼 수 없는 문제가 발생할 수 있습니다.
 그러나 이는 현행 법률 중에서는 한센병력자의 사회복귀에 관하여 규정하고 있는 법률이 없어 그 근거 법률을 각 목에 규정하지 못함으로 인해 예외적으로 「사회복지사업법」 제2조제1호 각 목 외의 부분에 직접 해당 사업의 내용을 규정함으로써, 해당 사업을 이 법에 따른 사회복지사업으로 포함시킨 것으로 이해하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「사회복지사업법」에 따른 사회복지사업은 원칙적으로 같은 법 제2조제1호 각 목의 법률에 따른 복지사업과 이와 관련된 사업 등으로 한정된다고 할 것입니다.
질문: 보건복지부-생명윤리 및 안전에 관한 법률 제38조(피감독기관)
답변: ○ 체세포복제배아연구와 관련하여「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제22조제1항의 규정에 의하면, 누구든지 제17조제2호에서 규정하고 있는 근이영양증 그 밖에 대통령령이 정하는 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구목적 외에는 체세포핵이식행위를 하여서는 아니되고,동법 제22조제2항의 규정에 의하면 동조 제1항의 연구목적에 따라 체세포핵이식행위를 할 수 있는 연구의 종류ㆍ대상 및 범위는 심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하며,동법 제23조제1항의 규정에 의하면, 체세포복제배아를 생성하거나 연구하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 인력 등을 갖추고 보건복지부장관에게 등록하여야 하는 등 체세포복제배아의 생성ㆍ연구에 관하여 엄격한 제한을 하고 있습니다.

○ 그런데,동법 제38조제1항의 규정에 의하면, 보건복지부장관이 생명윤리 및 안전의 확보와 관련하여 필요하다고 인정할 때에 보건복지부령이 정하는 바에 따라동법의 시행에 관하여 필요한 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 그 연구ㆍ개발ㆍ이용의 중단을 명하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있는 “피감독기관”으로 배아생성의료기관ㆍ배아연구기관ㆍ유전자검사기관등ㆍ유전자치료기관만을 명시적으로 규정하고 있고, 체세포복제배아연구기관은동법 제38조제1항의 “피감독기관”에 포함되어 있지 아니합니다.

○ 또한,동법 제39조 및 제40조에서 보건복지부장관이 폐기명령 또는 개선명령을 할 수 있는 기관을 동법 제38조제1항의 “피감독기관”으로 규정하고 있고, 동법 제41조제1항의 규정에 의하여 허가등의 취소와 업무의 정지를 명할 수 있는 기관으로서배아생성의료기관ㆍ배아연구기관ㆍ유전자검사기관ㆍ유전자은행ㆍ유전자치료기관만을 한정적으로 열거하고 있으며, 동법 제43조의 규정에서는 과징금의 부과 대상기관으로서 배아생성의료기관 또는 유전자치료기관만을 그 대상기관으로 하고 있는 등 동법에서는 생명과학기술과 관련한 감독의 유형과 행정처분의 종류 등을 그 대상기관별로 일일이 열거하여 규정하고 있습니다.

○ 이와 같은 동법의 규정체계를 고려하면 동법 제38조제1항에서 “피감독기관”의 범위를 열거적으로 한정하여 규정하고 있는 것은 동법상 여러 기관 중 보건복지부장관이 보고 및 자료의 제출 등을 명할 수 있는 기관의 범위를 명확히 한 것이고, 동법 제39조 내지 제41조 및 제43조 등의 규정에서는 각 행정처분의 대상이 되는 위반행위의 유형과 그 대상기관을 각각 별도로 규정한 것으로 볼 수 있으므로 동법 제38조제1항에서 “피감독기관”의 범위에 체세포복제배아연구기관을 명시적으로 포함하고 있지 아니하는 한, 비록 현실적으로 주무부처 장관에 의한 감독의 필요성이 있다고 하더라도 명문의 규정과 달리 동법 제38조제1항의 “피감독기관”에 체세포복제배아연구기관도 포함되는 것으로 유추 내지 확대해석할 수는 없으며, 이러한 경우 가급적 국민의 권리를 두텁게 보호하기 위하여 해당 조항을 제한적으로 해석ㆍ운용하여야 할 것입니다.

○ 따라서, 동법 제38조제1항에서 규정한 “피감독기관”에는 배아생성의료기관ㆍ배아연구기관ㆍ유전자검사기관등ㆍ유전자치료기관만이 해당하고 체세포복제배아연구기관은 포함되지 아니합니다.
질문: 보건복지부-「식품위생법 시행규칙」 별표 9. 업종별시설기준(제20조 관련) 제8호가목(6) 공통시설기준의 적용특례(적용범위)
답변: ○「식품위생법」 제21조제2항은 식품접객업 등 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다고 하고,동법 제22조제5항은 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별ㆍ영업소별로 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고,동법 시행령 제7조제8호나목 및 제13조제1항제7호는 식품접객업 중 일반음식점 영업을 시장 등에게 신고하도록 규정하고 있습니다.

○ 그리고「식품위생법」 제21조제1항은 식품접객업 등의 영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 동법 시행규칙 제20조 및 별표 9는 업종별 시설기준을 정하고 있습니다.
 그런데 별표 9의 제8호 식품접객업의 시설기준을 보면, 그 공통기준으로 영업장, 조리장, 급수시설, 화장실 등을 정하면서, ‘영업장’은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다고 하고, ‘조리장’은 손님이 그 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있어야 한다고 규정하는 등 식품접객업소의 내ㆍ외부시설 및 그 기준을 열거하고 있습니다.
 즉, 식품접객업의 영업신고를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장ㆍ조리장ㆍ화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는 것인데, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이라고 하여야 할 것입니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결참조).

○ 나아가「식품위생법 시행규칙」 제27조제1항은 영업신고를 하고자 하는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 영업신고서(별지 제25호 서식)에 교육필증 등의 서류를 첨부하여 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고, 동조 제4항은 신고관청이 도시계획 및 건축물의 용도에 관한 사항을 내부적으로 확인할 수 없는 경우에는 토지이용계획확인서 및 건축물관리대장등본을 제출하게 할 수 있다고 규정하면서, 영업신고서(별지 제25호 서식)의 ‘유의 사항’에는 영업신고를 하고자 하는 자는 당해 영업신고와 관련된「국토이용관리법」등의 법령에 위반되거나 저촉여부를 검토하여야 한다고 하고 있습니다.
 이를 종합하면, 식품접객업(일반음식점영업) 등을 하기 위해서는 당해 식품접객업의 영업장이 설치될 건물이「건축법」상 적법한 건축물이어야 하는 것입니다.

○ 한편,「건축법」 제15조제1항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여가설건축물의 건축을 허가할 수 있다고 하고 있고, 이에 따라 본 질의의「영주시 건축조례」 제7조는 도시계획시설 또는 도시계획시설 예정지안에 건축할 수 있는 가설건축물을 1층인 단독주택, 1층인 근린생활시설, 창고시설, 식물 관련시설 및 차양시설(비가림시설)로 구분하고 있습니다.
 그런데「건축법 시행령」 제3조의4 및별표 1은 용도별 건축물의 종류를 정하고 있고, 이에 의하면 일반음식점은 ‘근린생활시설’의 하나인데,「영주시 건축조례」는 ‘근린생활시설’인 가설건축물과 차양시설(비가림시설)인 가설건축물을 별도의 호로 열거하고 있어 차양시설(비가림시설)은 음식점 영업을 할 수 있는 건축물이 아니라는 것을 의미하고 있다고 보아야 할 것입니다.

○ 결국 도시계획시설 또는 그 예정지에 건축하는 가설건축물은 그 구조ㆍ규모 및 존치기간에 대하여 제약을 받는다는 점을 제외하면 일반 건축물과 다른 점이 없다고 할 것인데, 비가림시설의 용도로 허가된 가설건축물을 음식점을 할 수 있는 근린생활시설의 용도로 사용하는 것은「건축법」상 적법하다고 할 수 없고(「건축법」 제78조 및 79조 참조),「식품위생법 시행규칙」 별표 9. 제8호가목에서 정한 공통시설기준 및 공통시설기준의 특례에서 건축물의 용도에 대한 언급이 없는 점으로 보아, 비가림시설이라는 가설건축물의 용도에 맞지 않은 일반음식점 영업을 할 수 있을 정도까지 시장ㆍ군수 또는 구청장이 건축물에 대한 기준을 따로 정하여 음식점영업신고를 수리할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 소집해제가 임박한 공익근무요원이 소집해제 전에 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것이 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」상 겸직금지 규정에 위배되는지 여부(「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조 관련)
답변: 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제4조 및 제5조에 따르면, 전문의가 되려는 사람은 수련병원 또는 수련기관에서 수련을 받아야 하고, 그 기간은 인턴 1년, 레지던트 4년(가정의학과의 경우 인턴과정 없이 레지던트 3년)으로 하며, 수련연도는 3월 1일부터 다음 해 2월 말일까지로 하되, 군 의무장교로 현역복무를 마친 사람이나 공중보건의사의 의무를 이행한 사람의 경우에는 수련기간과 수련연도 개시시기를 달리 정하고 있습니다.
 또한, 같은 규정 제14조 본문에서는 전공의(專攻醫)는 의료기관을 개설하거나 그 밖의 다른 직무를 겸하지 못한다고 규정하고 있습니다.
한편,「병역법」 제33조제1항제4호에서는 복무와 관련하여 영리를 추구하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 공익근무요원에 대하여는 경고처분 및 연장복무 등을 하도록 규정하고,같은 법 제73조 및 제74조등에서는 공익근무요원 근무를 포함하여 병역의무 이행으로 인한 복학보장 및 복직보장 규정 등을 두고 있으며,「병역법 시행령」 제59조에서는 공익근무요원 중 행정관서요원이 근무기간 동안 35일 이내의 연가를 가질 수 있도록 규정하고 있습니다.
먼저, 법령에 규정된 겸직금지 의무란 국민에게 보장되고 있는 직업선택의 자유 등을 고려하여 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 공정성을 해칠 우려가 있거나 다른 업무를 겸직할 경우 당해 법령의 목적 달성이 어려운 경우 등에 제한적으로 규정되는 것이라 할 것이므로, 이러한 겸직금지의 내용이나 그 제한의 정도를 해석함에 있어서는 해당 법령에서 목적하는 바나 법령의 특성 등을 충분히 고려하여 합리적으로 판단해야 할 것이고, 겸직금지의 내용에 관계 없이 모든 법령의 겸직금지 조항을 일률적으로 해석할 것은 아니라고 할 것입니다.
이에 따라,「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조본문에 따른 전공의의 의료기관 개설금지나 그 밖의 다른 직무 겸직금지 규정에 해당하는지 여부는, 전문의의 양성에 관한 구체적인 내용을 규정하여 양질의 실력을 갖춘 전문의를 배출함으로써 국민건강의 보호와 증진을 도모하려는「의료법」및「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」의 취지에 비추어, 전공의 수련과정의 충실성을 도모할 수 있는 한도에서 합리적으로 해석해야 할 것입니다.
다음으로,「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조본문에서는 원칙적으로 전공의가 ‘의료기관을 개설’하거나 ‘그 밖의 다른 직무’를 겸하지 못하도록 하면서, 같은 조 단서에서 예외적으로 일정 과목을 수련하는 사람은 ‘보건기관이나 의료기관에서 근무’할 수 있도록 규정하고 있는바, 동 규정형식으로 볼 때 같은 조 본문의 ‘그 밖의 다른 직무’는 의료기관 개설과 유사한 수준이나 형태의 직무 또는 보건기관이나 의료기관 그 밖에 이에 준하는 의료관계 기관에서 근무하는 것과 같은 경우를 예정하여 이를 금지하기 위하여 마련된 것으로 볼 수 있고, 이러한 직무의 종사에 한정되지 않는다고 하더라도 동 규정이 전공의 이외의 다른 모든 사회적 신분을 겸하지 못하도록 하기 위하여 규정되어 있다고 확대해석할 만한 내용은 없다고 할 것이며, ‘그 밖의 다른 직무’를 판단함에 있어서도 직무의 명칭이나 지위에 구속되기 보다는 직무의 내용을 구체적으로 고려하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
즉, 공익근무요원은「병역법」에 따라 국가기관 또는 지방자치단체 등의 사회서비스업무나 행정업무 등의 지원업무 등에 종사하면서 병역의무를 이행하는 자인바, 이러한 병역의무 이행으로 인하여 전공의 수련에 충실할 수 없다면「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조의 취지상 공익근무요원의 신분 역시 겸직에 해당하여 금지될 수 있다고 할 것이나, 병역의무를 이행하면서도 법령에서 허용된 복무기관장의 허가 등을 통하여 전공의 수련과정의 충실성이 저해되지 않는다면, 공익근무요원이라는 지위에 있다는 사실만으로 당연히 전공의의 겸직이 금지된 ‘그 밖의 다른 직무’에 해당한다고 할 것은 아니라고 할 것입니다.
또한,「병역법」 제73조부터 제74조의2까지에서 병역의무의 이행으로 인하여 복학ㆍ복직 등에 불이익을 받지 않도록 규정하고 있는 취지를 살펴볼 때,「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」상 ‘그 밖의 다른 직무’를 해석함에 있어서도 이러한「병역법」의 취지와 유기적인 해석을 할 필요가 있고, 전공의 수련과정의 충실성 확보와 병역의무 이행에 지장이 없는 한 ‘그 밖의 직무’를 지나치게 확대하여 적용할 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 공익근무요원(행정관서요원)으로 복무 중인 자로서 소집해제가 임박한 자가 소집해제 전에 복무기관장의 겸직허가를 받고 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것은「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조에 따른 겸직금지 규정에 위배되지 않습니다.
질문: 「식품위생법」 제31조, 같은 법 시행규칙 제42조 및 별표13제5호타목(5) 관련
답변: ○「식품위생법」 제31조제1항에서는 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고, 그에 따라같은 법 시행규칙 제42조 및별표13제5호타목(5)에서는 식품접객영업자 등의 준수사항의 하나로 식품접객업소의 영업자 또는 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 영업자가 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 금지하고 있습니다.

○ ‘매니저’에게 고용된 유흥접객원이 위「식품위생법」관련규정에 따라 준수사항 이행이 요구되는 종업원에 해당하는지 여부는 영업자와 종업원 사이의 고용계약 유무나 종업원의 근로자성 인정여부, 이익분배나 비용분담 등의 경제적 관계를 고려하여 판단하기보다는 식품으로 인한 위해의 방지와 이에 관한 질서유지라는「식품위생법」의 목적, 취지(같은 법 제1조 참조)를 감안하여, 그 유흥접객원의 행위가 전체적으로 보아 식품접객영업의 일부를 이루면서 결과적으로 영업자를 위한 것인지 여부에 의하여 판단하여야 할 것입니다.

○ 특히 유흥접객원에 관하여는「식품위생법 시행규칙」 제42조 및별표13제5호파목에서 유흥주점영업자는 성명ㆍ주민등록번호ㆍ취업일ㆍ이직일ㆍ종사분야를 기록한 종업원(유흥접객원에 한함)명부를 비치하여 기록ㆍ관리하도록 정하여 특별한 관리의무를 부과하고 있는바, 유흥주점의 영업자는 주류와 시설만을 제공할 뿐이고 유흥접객원은 사실상 ‘매니저’에게 고용되었다고 하더라도, 유흥접객원의 접객행위는 결국 영업자의 주류판매로 인한 유흥주점영업 이익을 증대시키게 되는 것이고, 매니저와 유흥접객원 공급인원 등에 관한 협의로 인해 영업자가 그 영업장에서 유흥접객원에 의한 접객행위가 이루어지는 사실 자체를 알면서 이를 조장하거나 묵인하였다면, 영업자와 유흥접객원 사이의 고용 또는 보수에 관한 법률적ㆍ경제적 관계와는 별개로 유흥접객원은 영업자의 유흥주점 영업을 위하여 접객행위를 한다고 보아야 할 것입니다.

○ 한편, 대법원에서는 양벌규정의 종업원으로 개인과 정식의 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 보조자로서 사용하고 있으면서 직접 또는 간접으로 개인의 통제ㆍ감독하에 있는 자도 포함된다고 판시하고 있으며(대법원 1993. 5. 14. 선고 93도344 판결,대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결등 참조), 아울러 노래연습장에서 손님이 직접 이른바 ‘티켓걸’을 부르고 그 티켓비를 지급하는 것을 업소주인이 알고서 용인한 경우에 대하여도 구「식품위생법 시행령」이 정하는 ‘유흥종사자를 둔’ 경우에 해당한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도9114 판결)

○ 이상의 점을 고려할 때 유흥주점의 영업자는 영업장소와 시설을 제공할 뿐이고 유흥접객원은 ‘매니저’에게 고용되었다고 하더라도, 그 유흥접객원은「식품위생법」 제31조 및같은 법 시행규칙 별표13제5호타목(5)에서 정한 식품접객업소의 종업원에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 생명보험회사가 피보험자의 건강검진을 위해 부속 의료기관을 개설하는 것이 가능한지 여부(「의료법」 제35조 등 관련)
답변: 「의료법」 제33조제1항에서는 의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분 전단에서는 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사(제1호), 국가나 지방자치단체(제2호), 의료업을 목적으로 설립된 법인(제3호),「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인(제4호) 및「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관,「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원,「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단(제5호)의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “의사등”이라 함)가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제8항 본문에서는 같은 조 제2항제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설ㆍ운영할 수 없다고 규정하여 의사등 외의 자에 대하여 의료기관 개설을 제한하고 있습니다.
그런데,「의료법」 제35조제1항에서는 제33조제1항ㆍ제2항 및 제8항에 따른 자 외의 자가 그 소속 직원, 종업원, 그 밖의 구성원(수용자를 포함함. 이하 같음)이나 그 가족(이하 “직원등”이라 함)의 건강관리를 위하여 부속 의료기관을 개설하려면 그 개설 장소를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하되, 다만 부속 의료기관으로 병원급 의료기관을 개설하려면 그 개설 장소를 관할하는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하여 의사등이 아님에도 의료기관을 개설할 수 있도록 예외를 인정하고 있는바,「의료법」 제35조제1항에 따른 “그 밖의 구성원”에 생명보험회사의 피보험자(「상법」 제638조의2제1항 후단에 따른 피보험자를 포함함. 이하 같음)가 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「의료법」 제33조제2항에서 의료기관의 개설자격을 의료전문성을 가진 의사 등이나 국가 등 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한한 것은 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우 발생할 수도 있는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 것인 반면(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결등 참조),「의료법」 제35조제1항은 직원등의 건강관리 차원에서 의료서비스를 제공할 수 있도록 의사등 외의 자가 예외적으로 부속 의료기관을 개설할 수 있는 특례를 인정하면서 진료대상, 즉 “건강관리 대상자”의 범위를 제한하고 있어,「의료법」에 따라 원칙적으로 의료기관 개설이 금지된 영리법인에 대하여 예외적으로 부속 의료기관 개설을 허용하는 경우라면 엄격하게 해석할 필요가 있으므로,「의료법」 제35조제1항본문에서 “그 밖의 구성원”이란사업목적 수행에 필요한 구성체를 이루고 있는 사람으로서 조직이나 단체에 소속된 자이거나, 직원과 종업원에 준하여 조직이나 단체의 지휘ㆍ감독을 받는 자로서 사회통념상 조직이나 단체의 구성원으로 볼 수 있는 자 또는 법령에서 명문으로 인정하고 있는 수용자 등을 말한다고 할 것입니다.
이에 대해 생명보험회사가 영업으로 하는 생명보험은 동질적인 위험 발생의 가능성이 있는 사람들로 형성된 보험단체를 전제로 하여 성립하고 피보험자는 그러한 보험단체의 구성원으로 볼 여지가 있다는 주장이 있을 수 있으나, 이러한 보험 논리에 근거한 구성원의 개념을「의료법」에 따른 부속 의료기관의 진료대상인 직원등에 그대로 대응하여 적용하기는 곤란할 뿐만 아니라, 특히 생명보험회사가 보험상품을 판매함에 따라 제3자인 생명보험회사가 보험금을 지급하도록 되어 있는 점에 비추어 볼 때, 생명보험회사의 피보험자는 보험사고의 객체로서 자신의 생명ㆍ신체가 보험의 목적이 된 자를 의미할 뿐, 생명보험회사의 영업활동으로 보험계약이 성립되어 피보험자가 되었다고 하여 사회통념상 해당 생명보험회사의 구성원이라고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
나아가,「상법」 제638조의2제1항후단에 따른 피보험자는 인보험계약을 위한 신체검사를 받기 전으로 아직 보험계약이 성립되기 전이므로,별도의 입법이 없는 한 “그 밖의 구성원”으로는 볼 수 없다고 할 것입니다.
또한,「의료법」에 따른 부속 의료기관의 진료대상인 “그 밖의 구성원”은「의료법」의 전체적인 체계를 고려하여 해석하여야 하는바, 영리법인이 의료기관을 개설하여 운영한다면 영리법인의 다른 사업상의 필요, 특히 대규모 기업집단이 영리법인을 운영할 경우에는 관계 계열사의 사업상의 필요, 투자자들의 자본 회수 및 이윤배당 등에 따라 의료기관의 운영이 왜곡되고 의료의 공익성 내지 공공성을 저해할 위험이 존재하므로(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 98헌바75결정 등 참조), 영리법인인 생명보험회사가 부속 의료기관에서 피보험자를 진료대상으로 한다면, 이는 의료기관을 사실상 영리법인의 영업수단으로 운영하거나 영리법인의 관리 아래 운영하는 결과를 낳게 되어 영리 의료법인을 원칙적으로 금지하고 있는 의료체계의 근간을 훼손하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 타당하지 않다고 할 것입니다.
한편, 생명보험회사의 부속 의료기관은 피보험자의 건강검진만을 할 뿐이고, 건강검진은 위험측정의 자료 확보 및 보험료 산출의 근거를 제공할 뿐 아니라, 실무상 피보험자로부터 건강검진에 대한 비용을 받지 않고 있으므로 생명보험회사의 부속 의료기관을 인정할 필요성이 있다는 주장이있을 수 있으나, 이는 생명보험회사의 선택에 따라 건강검진에 한하여 운영하겠다는 계획일 뿐, 일단 생명보험회사의 부속 의료기관에서의 진료대상에 피보험자가 포함될 경우,「의료법」 제35조제1항에서 “건강관리”는 단순한 건강검진에 한정하는 것이 아니라 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술의 의료행위까지 가능하다는 점에서, 위 주장과 같이 생명보험회사는 건강검진만을 할 수 있다고 한정하여 볼 근거가 없으므로, 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「의료법」 제35조제1항에 따른 “그 밖의 구성원”에는 생명보험회사의 피보험자가 포함되지 않습니다.
질문: 숙박업자가 게시한 숙박요금표와 다르게 요금을 받은 경우에 대한 행정처분 기준(「공중위생관리법」 제11조 등 관련)
답변: 「공중위생관리법」 제2조 및 제4조제7항에 따르면, 숙박업자를 포함한 공중위생영업자는 건전한 영업질서 유지를 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 하는데,같은 법 시행규칙 제7조 및별표 4 제1호라목에서는 숙박업자가 접객대에 숙박요금표를 게시하도록 하고 있습니다.
또한,「공중위생관리법」 제11조에 따르면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가같은 법또는같은 법에 따른 명령을 위반한 경우에는 영업정지 등의 행정처분을 할 수 있고,같은 법 시행규칙 제19조 및별표 7 Ⅱ. 개별기준 제1호의 위반사항 제1호라목(3)에서는 “접객대에 숙박요금표를 게시하지 아니한 때”를 위반사항으로 하여 행정처분의 기준을 정하고 있습니다.
한편, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결례참조)입니다.
그런데,「공중위생관리법 시행규칙」 별표 4제1호라목에서는 숙박업자에게 접객대에 숙박요금표를 게시하여야 하는 준수사항만을 정하고 있고, 같은 시행규칙 별표 7 Ⅱ. 개별기준 제1호의 위반사항 제1호라목(3)에서도 접객대에 숙박요금표를 게시하지 아니한 위반사항에 대해서만 행정처분 기준을 정하고 있는바, 이 사안과 같은 경우 접객대에 숙박요금표를 게시하였으나 그와 다르게 숙박요금을 받은 경우에 대해서는 별도의 준수사항이나 행정처분의 기준을 마련하지 아니한 것으로 보아야 할 것이고, 이 사안과 같은 숙박업자의 행위가 설령 건전한 영업질서 유지를 위하여 둔 같은 법 시행규칙 별표 4 및 별표 7 Ⅱ. 개별기준 제1호의 위반사항 제1호라목(3)의 취지에 일응 반할 여지가 있다고 하더라도, 그 문언의 통상적인 의미로 볼 때 숙박요금표를 게시하지 않은 경우와 게시를 한 경우를 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 사안의 경우를 별도의 명확한 행정처분 사유로 규정할 것인지는 별론으로 하고,「공중위생관리법 시행규칙」 별표 7Ⅱ. 개별기준 제1호의 위반사항 제1호라목(3)에 따른 “접객대에 숙박요금표를 게시하지 아니한 때”로 보아 행정처분을 할 수는 없다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 숙박업자인 공중위생영업자가 게시한 숙박요금표와 다르게 숙박요금을 받은 경우, 관할 관청이「공중위생관리법 시행규칙」 별표 7Ⅱ. 개별기준제1호의 위반사항 제1호라목(3)에 따른 “접객대에 숙박요금표를 게시하지 아니한 때”로 보아 행정처분을 할 수는 없다고 보는 것이 타당합니다.
※ 법령정비 권고 사항다만, 접객대에 숙박요금표를 게시하였으나 요금표와 다르게 숙박요금을 받은 경우에 대하여 별도의 준수사항이나 행정처분의 기준을 마련하는 것이 필요하다고 인정되는 경우에는 추후 별도의 입법조치를 통하여 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 식품제조ㆍ가공업의 위탁 범위(「식품위생법 시행규칙」 별표 14 관련)
답변: 「식품위생법」 제36조에서는 식품제조ㆍ가공업 등을 하기 위해서는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추도록 하고 있고, 그 위임을 받은 같은 법 시행규칙 별표 14에서는「식품위생법」 제36조에 따른 식품 관련 영업의 업종별 시설기준을 정하고 있는데, 같은 표 제1호에서는 식품제조ㆍ가공업의 시설기준을 정하면서 같은 호 아목에서 시설기준 적용의 특례로서 식품제조ㆍ가공업자가 제조ㆍ가공시설 등이 부족한 경우에는 식품제조ㆍ가공업의 영업신고를 한 자에게 위탁하여 식품을 제조ㆍ가공할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그런데「식품위생법 시행규칙」 별표 14제1호에서는 식품제조ㆍ가공업이 원칙적으로 갖추어야 하는 시설기준을 정하면서 같은 호 아목에서 예외적으로 시설기준을 적용하는 데 대한 특례를 둔 것으로,「식품위생법 시행규칙」 별표 14제1호의 취지는 식품제조ㆍ가공업이 기본적으로 갖추어야 할 시설기준을 정한 것이지, 이를 식품제조ㆍ가공업 전체를 위탁하는 근거 규정으로 볼 수는 없는바, 같은 호 2)에서 식품제조ㆍ가공업자가 제조ㆍ가공시설 등이 부족한 경우의 의미는 어떠한 식품에 대한 제조ㆍ가공 기계류 등의 시설을 갖추고는 있으나 다만 생산능력이 부족한 등의 경우에 위탁하여 제조ㆍ가공할 수 있다는 의미이지,「식품위생법 시행규칙」별표 14 제1호아목2)가 서로 다른 식품군에 해당하는 식품의 제조에 필요한 기계류 등의 시설 전체가 없는 경우에도 위탁하여 제조ㆍ가공할 수 있도록 하는 근거 규정으로 보기는 어려울 것입니다.
또한「식품위생법」 제37조제4항에서는 식품제조ㆍ가공업 등의 영업을 하려는 자는 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 등에게 신고하도록 하고 있고, 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 신고하도록 규정하고 있는데, 그 위임을 받은「식품위생법 시행령」 제26조에서는 식품제조ㆍ가공업자가 추가로 시설을 갖추어 새로운 식품군에 해당하는 식품을 제조ㆍ가공하려는 경우 이를 변경 신고하도록 규정하고 있으나, 만약「식품위생법 시행규칙」 별표 14제1호아목2)에 따라 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설이 전혀 없이 A식품 전체의 제조ㆍ가공 과정을 위탁하여 생산할 수 있도록 한다면, “추가로 시설을 갖추어” 새로운 식품군에 해당하는 식품을 제조ㆍ가공하려는 경우에 해당하지 않게 되어 영업에 대한 어떠한 변경 신고도 없이 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품을 제조ㆍ가공할 수 있게 되는바, 이는 식품제조ㆍ가공업이라는 신고업의 취지에도 맞지 않는 것으로 보입니다.
아울러 이처럼 B식품제조ㆍ가공업자가 다른 식품군에 해당하는 A식품을 전혀 제조ㆍ가공하지 않고 위탁하여 생산한다면 이는「식품위생법 시행령」 제21조제1호에 따른 식품을 제조ㆍ가공하는 영업이라는 식품제조ㆍ가공업의 형태와도 맞지 않고, 오히려 별도의 영업 형태로 규정하고 있는「식품위생법 시행령」 제21조제5호3)의 식품을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 식품제조ㆍ가공업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업인 유통전문판매업의 형태와 유사한바, 이러한 영업 형태에 관한 규정을 종합하여 볼 때,「식품위생법 시행규칙」 별표 14제1호아목2)에 따라 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설이 전혀 없이 A식품의 제조ㆍ가공 과정 전체를 위탁하여 생산할 수는 없는 것으로 보입니다.
따라서 B식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자가 다른 식품군에 해당하는 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설을 전혀 갖추지 않은 경우에「식품위생법 시행규칙」 별표 14제1호아목2)에 따라 A식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자에게 A식품의 제조ㆍ가공 전체를 위탁하여 제조ㆍ가공하게 할 수는 없습니다.
질문: ‘신고한다’라는 의사가 있어야만 「아동복지법」 제27조에 따른 응급조치 의무가 발생하는지?(「아동복지법」 제26조 등 관련)
답변: 「아동복지법」 제23조제2항 및같은 법 시행령 제14조에 따르면 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 아동학대를 예방하고 수시로 신고를 받을 수 있도록 중앙아동보호전문기관 또는 지역아동보호전문기관에 긴급전화를 설치하여야 하고, 긴급전화는 전국적으로 통일된 번호로 매일 24시간 동안 운영하여야 하며,같은 법 제26조제1항에 따르면 누구든지 아동학대를 알게 된 때에는 아동보호전문기관 또는 수사기관에 신고할 수 있고,같은 법 제27조제1항에 따르면 아동학대신고를 접수한 아동보호전문기관 직원이나 사법경찰관리는 지체 없이 아동학대의 현장에 출동하여야 하며 아동학대행위자로부터의 격리 또는 치료가 필요한 때에는 아동보호전문기관 또는 치료기관의 인도에 필요한 조치를 하여야 합니다.
우선「아동복지법」의 목적은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 그 복지를 보장하는 것이고,같은 법 제10조제1항에 따르면 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 관할구역 안에서 보호를 필요로 하는 “아동을 발견”한 때에는 아동의 최상의 이익을 위하여 필요한 보호조치를 하여야 하며,같은 법 제23조제1항에 따르면 국가와 지방자치단체는 아동학대의 예방과 방지를 위하여 아동학대에 관한 신고체제의 구축ㆍ운영 등 조치를 하여야 하고,같은 법 제26조제1항에 따르면 “누구든지” 아동학대를 알게 된 때에는 신고할 수 있으며,같은 법 제30조제1항에 따르면 보건복지부장관 등은 관계공무원 등으로 하여금같은 법 제29조의 아동에 대한 금지행위를 위반할 우려가 있는 장소에 출입하여 아동 또는 관계인에 대하여 필요한 조사를 하게 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이와 같은「아동복지법」의 규정은 학대받는 아동을 보호함에 있어서 국가나 지방자치단체의 아동학대 예방사업을 피해 아동이나 보호자 등 이해관계인의 의사에 따라 선택적으로 실시할 것이 아니라 국가나 지방자치단체의 적극적ㆍ의무적 개입을 통해 학대아동을 보호할 것을 규정하고 있는 것으로 이해하여야 할 것이고,같은 법 제24조에 따른 아동보호전문기관은 이와 같은 국가 및 지방자치단체의 아동학대 예방사업을 구체적으로 시행하기 위한 기관인 점을 고려할 때 ‘아동학대 신고’라는 명시적 의사표시가 없더라도 아동학대가 있다는 것을 알리는 것 자체를같은 법 제26조제1항의 신고에 해당한다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로,같은 법 제27조에 따라 아동보호전문기관 직원 및 사법경찰관리에게 응급조치의무가 발생하는 요건인 “아동학대신고 접수”를 제한적으로만 해석할 것은 아니라고 보아야 할 것입니다.
다음으로,「아동복지법」 제23조제2항에 따른 긴급전화는 아동학대 신고와 더불어 아동학대를 예방하기 위한 상담을 목적으로 할 수도 있는 것이고,「아동복지법」 제27조,같은 법 시행령 제18조 및같은 법 시행규칙 별지 제16호서식의 아동학대 현장조사서에 따르면 아동학대신고를 접수한 아동보호전문기관 직원이나 사법경찰관리는 지체 없이 아동학대의 현장에 출동하여 현장을 조사하여야 하고, 현장조사 결과에 따라 무혐의, 아동학대사건, 형사사건 또는 기타로 구분하고 귀가, 보호시설 입소, 치료기관 입원, 경찰수사 의뢰, 전문기관 의뢰 등의 필요한 조치를 하여야 합니다.
 그렇다면 신고의사를 가지고 긴급전화로 신고한 경우라 하더라도 현장조사 결과 아동학대에 해당하지 않을 수도 있고, 신고의사가 없더라도 긴급전화의 통화내용상 아동학대가 있는 것을 알게 되어 현장을 조사한 결과 아동학대사건으로 구분하여 필요한 조치를 하여야 하는 경우가 있을 수도 있으므로, 아동보호전문기관이나 수사기관은 긴급전화를 통한 신고의사가 있는 경우 뿐만이 아니라 긴급전화의 내용상 아동학대가 있다는 것을 알게 되었을 때에도 아동학대 신고로 접수할 수 있다고 할 것입니다.
더욱이,「아동복지법」 제24조 및 제25조에 따르면 지방자치단체는 지역아동보호전문기관을 두어 학대받은 아동의 발견, 보호, 치료에 대한 신속처리 및 아동학대예방을 담당하도록 하고, 지역아동보호전문기관은 아동학대 신고접수, 현장조사 및 응급보호 등의 업무를 수행하도록 규정하고 있으므로, 아동보호전문기관은같은 법 제26조 및 제27조에 따른 아동학대 신고 접수를 한 경우가 아니라 하더라도 아동학대 예방 및 학대받는 아동의 보호 등의 책무가 있다고 할 것입니다.
따라서, 아동보호전문기관 직원이「아동복지법」 제23조제2항에 따른 긴급전화로 상담을 해주다가 아동학대를 알게 된 때, 상담 요청자의 ‘신고의사’가 없는 경우에도같은 법 제26조에 따른 아동학대신고를 한 것으로 보아같은 법 제27조에 따른 응급조치를 하여야 합니다.