질문: 「도시개발법 시행령」 제46조제4항제3호 및 같은 법 시행규칙 제19조제2항 및 별표 3 제1호나목(사업인정 전 협의에 응하여 도시개발구역지정 전에 소유한 토지의 전부를 시행자에게 양도한 자가 수의계약에 의하여 조성토지를 공급받을 수 있는지 여부) 관련
답변: 가. 질의 가에 대하여

○「도시개발법」이 규정한 도시개발사업의 진행절차를 살펴보면,같은 법 제3조제1항에 따라 시ㆍ도지사 등이 도시개발구역을 지정하려면같은 법 제4조제1항이 정한대로 해당 도시개발구역에 대한 도시개발사업의 계획(이하 “개발계획”이라 함)을 수립해야 하며,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 광역도시계획이나 도시기본계획이 수립되어 있는 지역에 대하여 개발계획을 수립하려면「도시개발법」 제5조제1항에 따른 개발계획의 내용이 해당 광역도시계획이나 도시기본계획에 들어맞도록 해야 하고,「도시개발법」 제7조에서는 시장ㆍ군수 또는 구청장이 시ㆍ도지사에게 도시개발구역의 지정을 요청하려고 하는 경우에는 주민 등의 의견청취 및 공고 등을 거치도록 하고 있으며, 도시개발구역이 지정된 후「도시개발법」 제11조에 따라 시ㆍ도지사 등의 지정권자가 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 주택건설사업자 등을 사업시행자로 지정하면, 그 사업시행자는「도시개발법」 제17조에 따라 실시계획을 작성하여 시ㆍ도지사 등의 지정권자로부터 인가를 받아 도시개발사업을 구체적으로 시행하면서「도시개발법」 제22조에 따라 도시개발사업에 필요한 토지등을 공토법을 준용하여 수용하거나 사용할 수 있도록 규정하고 있습니다.

○ 그리고,「도시개발법」 제22조제3항은같은 법 제5조제1항제14호에 따른 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시한 경우에는 공토법에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다고 규정하고 있고, 위와 같이 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록은「도시개발법」 제5조제1항에 따라 개발계획에 포함되어야 하는 내용으로서, 도시개발사업의 진행과정에서 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록이 고시되는 시점에 대하여「도시개발법」및같은 법 시행령등의 규정을 검토할 필요가 있습니다.

○「도시개발법」 제4조제1항에 따르면 도시개발구역을 지정하려면 개발계획을 수립하여야 하되 대통령령으로 정하는 지역에 도시개발구역을 지정할 때에는 도시개발구역을 지정한 후에 개발계획을 수립할 수 있으며,같은 법 제9조제1항은 도시개발구역의 지정권자는 도시개발구역을 지정하거나 제4조제1항 단서에 따라 도시개발구역을 지정한 후 개발계획을 수립한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 관보나 공보에 고시 및 공람하도록 규정하고 있어,같은 법 시행령 제12조제1항은 도시개발구역의 지정권자가 도시개발구역을 지정한 때에는 각 호의 사항을 관보 또는 공보에 고시해야 한다고 규정하고 있는데, 같은 법 시행령 제12조제1항제7호에 따라 토지등의 세목과 그 소유자 및 공토법 제2조제5호에 의한 관계인의 성명ㆍ주소를 고시하여야 하는바, 위와 같은 내용을 종합하면 지정권자가 도시개발구역을 지정하면서 또는 도시개발구역을 지정한 다음,「도시개발법」 제5조제1항제14호 및같은 법 시행령 제12조제1항제7호의 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지등의 세부목록이 포함된 개발계획을 고시한 때, 공토법상 사업인정 및 그 고시가 있었던 것이라 할 것입니다.

○ 위에서 살펴본 바에 따르면, 도시개발사업은 크게 ① 도시계획 중 상위계획인 도시기본계획에 의하여 개발이 가능한 용도로 지정되는 등의 도시기본계획 단계, ② 사업시행자와 사업시행방식에 관한 사항 등이 포함된 개발계획의 수립 및 기초조사, 주민 등의 의견청취, 공고 등을 거쳐 도시개발구역 지정과 사업시행자 지정이 되는 단계, ③ 사업시행자의 실시계획 작성 및 인가를 거쳐 수용 또는 사용이나 환지방식 등에 의하여 도시개발사업이 시행되는 단계로 이루어집니다.

○ 한편, 위와 같은 도시개발사업의 시행방식에 대하여는「도시개발법」 제21조에 따르면 도시개발사업을 수용 또는 사용하는 방식이나 환지 방식 또는 이를 혼용하는 방식으로 시행할 수 있으며,같은 법 제26조는 수용 또는 사용하는 방식으로 도시개발사업을 시행할 경우 조성토지등의 공급방법 등에 대해 대통령령으로 정하도록 하고 있어,같은 법 시행령 제46조제2항은 조성토지의 공급방법에 대하여 원칙적으로는 경쟁입찰의 방법에 의하되, 같은 조 제4항제3호는 공토법에 의한 협의에 응하여 그가 소유하는 도시개발구역 안의 토지등의 전부를 시행자에게 양도한 자에게 국토해양부령이 정하는 기준에 따라 수의계약으로 조성토지등을 공급할 수 있도록 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제19조제2항 및별표 3에서 수의계약에 의한 토지의 공급기준으로 “시행자가「주택법」 제9조에 의하여 등록한 주택건설사업자가 도시개발구역의 지정을 위해「도시개발법 시행령」 제9조의2제2항에 따라 주민 등의 의견을 듣기 위해 공람ㆍ공고를 한 날, 즉 공고일 현재 소유한 도시개발구역 안의 토지의 전부를 공토법에 의한 협의에 응하여 사업시행자에게 양도한 경우”를 규정하고 있습니다.

○ 위와 같이 도시개발사업에 따른 조성토지의 공급방법에 대하여,「도시개발법 시행령」 제46조제4항제3호 및같은 법 시행규칙 제19조제2항 및별표 3에서 조성토지등을 수의계약으로 공급할 수 있는 경우를 구체적으로 규정하고 있고, 공토법 제14조 내지 제17조는 사업시행자는 공익사업에 필요한 토지를 사업인정 전에 토지소유자로부터 협의를 통하여 취득할 수 있도록 규정하는 등으로 공토법은 사업인정 전의 협의취득을 인정하고 있는바, 도시개발법령에 따른 도시개발사업에 있어서도 사업인정 전의 협의에 의하여 공익사업에 필요한 토지를 취득하는 것을 인정하고 있다고 볼 수 있습니다.

○ 다만, 수의계약토지공급기준에서 공토법에 의한 협의의 의미에 사업인정 전의 협의가 포함된다고 하더라도 도시개발사업의 진행단계 중 어느 범위까지를 사업인정 전으로 볼 것인지, 구체적으로는 시행자 외에 시행자가 되려는 자와의 협의도 공토법에 의한 사업인정 전의 협의로 볼 것인지 아니면 시행자가 되려는 자를 제외한 시행자 지정이 된 시행자와의 협의만을 공토법에 의한 사업인정 전의 협의로 볼 것인지를 살펴볼 필요가 있다고 할 것입니다.

○ 공토법 제14조 내지 제17조 등이 사업인정 전의 협의에 의하여 공익사업에 필요한 토지를 토지소유자로부터 취득하는 것을 인정하고는 있으나, 위 규정들이 공익사업에 필요한 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 열람ㆍ협의 및 계약체결의 주체를 사업시행자라고 규정하고 있는 이상, 수의계약토지공급기준에서 정한 공토법에 의한 협의는 사업인정 전의 협의도 포함하는 의미이기는 하나, 적어도 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 주택건설사업자 등의 사업시행의 주체가 시행자로 지정된 이후에 이루어진 협의여야 공토법에 의한 사업인정 전의 협의라고 할 수 있을것입니다.

○「도시개발법」 제6조제1항은 도시개발구역으로 지정될 구역의 토지의 조사 및 측량을 할 수 있는 자를 도시개발사업의 시행자나 시행자가 되려는 자로 규정하고 있는 등 도시개발사업의 시행자와 시행자가 되려는 자를 달리 표현하고 있고,같은 법 제22조에서는 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 자를 시행자로만 규정하고 있어, 수용 또는 사용이나 그 이전 단계로서의 협의에 의한 토지등의 취득은 도시개발사업의 시행자로 지정된 이후로 예정하고 있다 할 것입니다.

○ 또한, 수의계약토지공급기준에서 정한 공토법에 의한 협의를 시행자로 지정되기 전에 시행자가 되려는 자의 사업인정 전의 협의도 포함된다고 해석한다면, 토지등의 소유권을 시행자가 되려는 자에게 종전에 양도한 불특정한 제3자(주택건설사업자 등)도 수의계약으로 토지를 공급받을 수 있게 되므로, 도시개발사업과의 연관성이 구체화되지 않은 상황에서 토지등의 소유권을 양도한 자에게도 혜택을 주게 되어 불합리한 점, 공토법 및「도시개발법」등에 의한 도시개발구역지정요청을 위한 주민공람 등의 절차를 공익사업에 필요한 토지의 협의취득 후 이행한다고 하더라도 주민 등에게는 이미 결정된 사항에 대한 통보의 성격만을 가지게 되어 공람ㆍ공고 등 공청회라는 절차의 성격이약해져 도시개발사업에 따른 주민 등의 권리보장 및 사업시행의 투명성ㆍ공정성 등에 반하는 점 등을 종합해 볼 때,「도시개발법」은 시행자가 아닌 시행자가 되려는 자의 공토법상 협의에 의한 토지등의 취득을 인정하고 있다고 할 수 없습니다.

○ 그런데 도시기본계획이라는 것은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적ㆍ종합적인 개발계획으로서 직접적인 구속력은 없는 것이고, 기초자치단체의 특정지구가 도시계획구역 또는 어떤 지역ㆍ지구ㆍ구역으로 지정되거나 어떤 도시계획시설로 지정됨으로써 어떠한 행위제한이 가해질지의 여부는 광역자치단체의 장과 기초자치단체의 장의 도시계획(변경) 결정ㆍ고시 및 지적승인ㆍ고시에 의하여 비로소 확정되는 것(대법원 1998. 11. 27. 선고 96누13927 판결,대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결)이므로, 건설교통부장관(현재는 국토해양부장관임)이 기초자치단체의 도시기본계획을 승인하였다는 것만으로는 그 도시계획구역 안에서「도시개발법」및 공토법 등에 따른 공익사업 등이 예정되어 있다고 볼 수 없으므로 국토해양부장관으로부터 승인을 받은 기초자치단체의 도시기본계획상의 해당 토지가 개발이 가능한 용지로 변경되는 내용 및 해당 토지의 인구계획 등을 포함하고 있다고 하더라도「도시개발법」등 개별법령에 따른 공익사업에 착수하기 위해 도시개발구역지정요청을 위한 주민공람ㆍ공고 등의 절차에 착수하기도 전에 지방자치단체 등 공익사업의 시행자가 되려는 자의 해당 토지의 협의취득은 공토법상의 사업인정 전의 협의취득에 해당한다고 할 수 없습니다.

○ 따라서, 수의계약토지공급기준에서 공토법에 의한 협의에는 사업인정 전의 협의도 포함되는 것이지만, 이 때 사업인정 전의 협의는「도시개발법」 제11조에 따라 지정이 된 도시개발사업의 시행자와의 사업인정 전의 협의를 의미하는 것입니다.
나. 질의 나에 대하여

○「도시개발법」 제22조제1항은 사업시행자가 도시개발사업에 필요한 토지등을 수용하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제26조제1항은 시행자가 조성토지등을 공급하려면 조성토지등의 공급 계획을 작성하여 지정권자에게 제출하도록 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 도시개발구역 지정 및 시행자 지정이 이루어지고 나서 시행자가 실시계획을 수립하는 단계에서 조성토지등의 공급계획이 구체적으로 마련된다고 할 것이므로, 수의계약토지공급기준에서 “공고일 현재 소유한 도시개발구역 안의 토지의 전부”의 의미는 도시개발구역지정요청을 위한 공람ㆍ공고 시 주택건설사업자가 해당 토지를 소유하고 있어야 하며, 이후협의에 의하여 시행자 등에게 양도할 수 있음을 의미하는 것입니다.

○ 따라서 수의계약토지공급기준에서 “공고일 현재 소유한 토지”의 취지는 소유자가 “공고일 현재까지 소유하고 있다가 공고일 현재 이후에 공토법에 의한 협의에 응하여 양도한 토지”로 제한하여 해석해야 하므로, 도시개발구역지정요청을 위한 공고일 전에 주택건설사업자가 사업인정 전의 협의에 응하여 소유한 토지의 전부를 시행자 등에게 양도한 경우에는 수의계약에 의해 토지를 공급받을 수 없다고 할 것입니다.