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질문: 공중보건의사로 복무 중 대학원에 입학하여 수강할 수 있는지 여부(「병역법」 제73조 관련)
답변: 「병역법」 제5조제1항제3호에서는 병역의 종류 중 보충역은 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원, 공중보건의사 그 밖에「병역법」에 따라 보충역에 편입된 사람으로 구분하고 있고,같은 법 제2조제1항제11호에서는 “공중보건의사”란 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」(이하 “농어촌보건의료법”이라 함)에서 정하는 바에 따라 공중보건업무에 종사하는 사람을 말한다고 하고 있으며,같은 법 제34조제1항 및 제2항에서는 병무청장은 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 현역병입영 대상자로서같은 법 제58조제1항제1호에 따른 의무 분야 현역장교의 병적 편입을 지원한 사람 중 편입이 되지 아니한 사람 등이 원할 경우 공중보건의사로 편입할 수 있고, 공중보건의사로 편입된 사람은 해당 분야에 3년간 종사하여야 하며 그 기간을 마치면 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
또한,「병역법」 제73조제1항에서는 고등학교 이상 학교의 장은 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 입영하거나 소집 등에 의한 보충역 복무(공익근무요원ㆍ공중보건의사 등을 말한다)를 하는 학생에대하여는 입영 또는 복무와 동시에 휴학하게 하고, 그 복무를 마쳤을 때에는 원할 경우 복학시켜야 하며, 등록기간이 지났어도 학사일정에 지장이 없는 사람은 원할 경우 복학시켜야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 학교(고등학교 또는 이에 해당하는 학력인정을 받은 교육시설은 제외한다)의 장은 제1항에 따라 입영 또는 복무로 인하여 휴학 중인 사람이 방송ㆍ통신 또는 인터넷 등 정보통신망을 활용한 원격수업을 수강하여 학점을 취득하려는 경우 학칙으로 정하는 바에 따라 등록을 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,농어촌보건의료법은 농어촌 등 보건의료취약지역 주민 등에게 보건의료를 효율적으로 제공함으로써 국민의 의료균점과 보건향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고(제1조),같은 법 제2조제1호에서는 “공중보건의사”란 공중보건업무에 종사하게 하기 위하여「병역법」 제34조제1항의 규정에 의하여 공중보건의사에 편입된 의사ㆍ치과의사 또는 한의사로서 보건복지부장관으로부터 공중보건업무에 종사할 것을 명령받은 자를 말한다고 규정하고 있으며,농어촌보건의료법 제3조에서는 공중보건의사는 계약직공무원으로 하고(제1항), 공중보건의사가같은 법 제5조제1항의 규정에 의하여 보건복지부장관의 종사명령을 받은 경우에는「국가공무원법」 제2조제3항제3호의 규정에 의한 계약직공무원으로 채용된 것으로 본다고 규정하고 있으며(제2항),농어촌보건의료법 제9조에서는 공중보건의사는 의무복무기간 동안 공중보건업무에 성실히 종사하여야 하고, 공중보건의사의 복무에 관하여는농어촌보건의료법에서 정한 것을 제외하고는「국가공무원법」에 의한다고 규정하고 있습니다.
「병역법」 제73조제1항은 입영하거나 보충역에 복무하는 학생이 입영하거나 보충역의 복무에 따라 학교에 등록하고 수강할 수 없는 상황에서 휴학을 하지 않음으로 인하여 학적을 유지할 수 없는 불이익 등을 방지하기 위하여 고등학교 이상 학교의 장에게 입영하거나 보충역에 복무하는 학생이 입영 또는 복무와 동시에 휴학하게 하고 그 복무를 마쳤을 때에는 원할 경우 복학시켜야 하는 등의 의무를 부과하여 병역의무 이행자에 대한 권익을 보장하는 규정이고, 입영하거나 보충역에 복무하는 학생이 학교에 등록하고 수강하는 것을 금지하거나 병역의무의 이행에 지장이 없는 경우에도 반드시 휴학을 강제하는 규정은 아니라 할 것입니다.
이 경우,「병역법」 제73조제2항은 입영하거나 보충역에 복무하는 학생에 대하여 학교의 등록과 수강이 금지됨에 따라 예외적으로 원격수업을 통한 학점취득을 허용한 규정이 아니라, 병역의무의 이행으로 인한 학업단절을 방지하기 위하여 입영 또는 복무로 휴학중인 학생이 휴학중에 있다 하더라도 학칙이 정하는 바에 따라 정보통신망을 활용하여 학점을 취득할 수 있도록 한 규정으로 이해하여야 할 것입니다.
또한,「병역법 시행령」 제65조의3제4호에서「병역법」 제2조제1항제10호에 따른 공익근무요원은 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 한 경우를 제외하고 학교에서 수학하는 행위를 임무수행을 태만히 한 경우에 명시적으로 포함시키는 것과 비교하여 공중보건의사의 경우 위와 같은 명시적인 규정이 없고, 공중보건의사는 공익근무요원과는 달리농어촌보건의료법 제3조에 따라 계약직공무원으로서같은 법 제9조제5항에 따라 공중보건의사의 복무에 관하여는농어촌보건의료법에서 정한 것을 제외하고는「국가공무원법」의 적용을 받으므로, 공중보건의사의 복무와 관련하여농어촌보건의료법 제8조에 따른 직장이탈금지 의무,같은 법 제9조에 따른 공중보건의사로서 성실히 종사할 의무 등과 공중보건의사의 복무와 관련하여 계약직 공무원으로서「국가공무원법」에 따라 준수하여야 할 그 밖의 의무를 위반하지 아니하는 범위에서 공중보건의사는 학교에 등록을 하고 수강할 수 있다고 할 것입니다.
따라서,「병역법」 제2조제1항제11호에 따른 공중보건의사는 그 복무 중같은 법제73조제2항에 따라 공중보건의사의 복무로 인하여 휴학 중에 방송ㆍ통신 또는 인터넷 등 정보통신망을 활용한 원격수업을 수강하는 것 외에 대학원에 등록하고 수강할 수 있다 할 것입니다.
질문: 병무청-“국외에 계속 거주하고 있는 경우”에 외국에서 체류관련 법 위반으로 체류자격이 없이 계속 체류 중인 경우도 포함되는지(「병역법 시행령」 제149조제1항제5호 등 관련)
답변: 「병역법」 제3조제1항에 따르면 대한민국 국민인 남성은「헌법」과「병역법」에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 하고,같은 법 제70조제1항제1호에 따르면 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 병역의무자는 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 하며, 같은 조 제3항에 따르면 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 하지만,같은 법 시행령 제149조제1항제5호에 따르면 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 18세가 되기 전에 국외 주재원이 아닌 부모와 같이 출국하여 그 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있는바, 병역의무자가 13세 때에 부모와 같이 관광비자로 외국으로 출국한 후 돌아오지 않고 있던 중 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격이 없게 된 경우에도「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”에 해당되는지가 문제됩니다.
먼저, 국방의 의무는 납세의 의무와 더불어 국가의 존립을 가능하게 하는 가장기본적인 의무로서,「병역법」에서는 이러한 기본적인 의무인 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 병역의무의 기피를 차단하기 위하여 병역의무자는「병역법」상의 여러 가지 규제와 관리의 대상이 되도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때,「병역법」규정을 해석함에 있어서는 그 입법취지에 맞도록 엄격하게 해석해야 할 것입니다.
그런데,「병역법 시행령」 제149조제1항에서는 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 25세가 되기 전에 본인이나 그 부모가 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하여 예외사항을 정하고 있는바, 이 사안과 관련이 있는 같은 항 제5호의 경우 체류관련 법령을 위반하여 체류하고 있는 경우까지도 포함하는지 문언상으로는 분명하지 아니하나 동조항의 예외규정은 이 건 해당규정 외에는 적법한 행위를 전제로 한다고 할 것입니다.
즉,「병역법 시행령」 제149조제1항제1호부터 제4호까지의 규정은 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권(조건부 영주권은 제외함)을 얻거나 영주권제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격 또는 5년 이상 장기 체류자격을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제1호), 본인이나 그 부모가 일본의 특별영주자 또는 영주자의 체류자격을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제2호), 본인이 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 받아 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제3호), 본인이나 그 부모가「해외이주법」에 따라 해외이주하여 국외에 계속 거주하고 있는 경우(제4호) 등 모두 적법하게 체류자격이 있는 사람들에게 현지 정착에 도움을 주기 위한 규정으로 보이고, 따라서 이 사안의「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”도 체류국의 법에 따라 취업비자 등을 발급받고 계속체류하고 있는 경우 등 적법하게 체류자격이 있는 경우를 전제로 하여 규정한 것이라고 보아야 할 것입니다.
또한,「병역법」 제70조제2항제1호 및같은 법 시행령 제145조제4항제5호에 따르면 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 등 정당한 사유 없이 징병검사나 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람에 대해서는 국외여행허가가 제한되고,같은 법 제94조에 따르면 허가를 받지 아니하고 출국하거나 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처하도록 되어 있는바, 관광비자로 출국하여 당연히 귀국할 것이 예정되어 귀국하였다면 국내거주자처럼 국외여행허가를 받아야 하고허가된 기간에 귀국하지 않으면 처벌을 받아야 함에도 불구하고, 이 사안과 같이 외국에서 체류자격이 없이 불법체류하게 된 자에게 외국에 있다는 이유만으로 국외여행허가를 받은 것으로 보아 여행허가가 제한받지 않거나 처벌받지 않는다면 국외여행의 제한이나 처벌을 받는 국내거주자와의 형평에도 맞지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 병역의무자가 13세 때에 부모와 같이 관광비자로 외국으로 출국한 후 돌아오지 않고 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우는「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 “국외에 계속 거주하고 있는 경우”에 해당되지 않습니다.
질문: 병무청, 종전 사립학교 교직원 재직기간을 병역판정검사전담의사의 재직기간에 합산한 경우의 연가 일수 산정 기준(「병역법」제34조의2 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없는데,(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 )「병역법」 제34조의2에서는 병역판정검사전담의사는 병무청에 소속된「국가공무원법」 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 한다고 규정(제1항)하고 있고, 병역판정검사전담의사의 복무에 관하여는「병역법」에서 규정한 사항을 제외하고는「국가공무원법」에 따르도록 규정(제7항)하고 있습니다.
그런데 병역법령에서는 병역판정검사전담의사의 연가 일수 산정에 대하여 따로 규정하고 있지 않으므로 병역판정검사전담의사의 연가 일수는「국가공무원법」및 그 위임에 따른「국가공무원 복무규정」 제15조에 따라 산정되어야 합니다.
그리고「국가공무원 복무규정」 제15조제1항 및 제2항에 따르면 공무원의 연가 일수는「공무원연금법」에 따른 재직기간에 따라 정해지고,같은 법 제25조제2항에 따르면 사립학교교직원이 공무원으로 임용된 경우에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의「사립학교교직원 연금법」에 따른 재직기간 또는 복무기간을 공무원 재직기간에 합산할 수 있습니다.
따라서 이 사안에서 병역판정검사전담의사의 재직기간별 연가 일수는 사립학교교직원으로 재직한 기간과 병역판정검사전담의사로 복무한 기간을 합산한 재직기간에 따른 연가 일수를 의미하는 것으로 보아야 합니다.
한편 병역판정검사전담의사는 일반적인 공무원과는 달리 병역의무를 이행하는 대체복무자라는 특수성을 고려할 때 병역판정검사전담의사의 연가 일수를 다른 임기제공무원과 동일하게 볼 수 없으므로 병역판정검사전담의사의 연가 일수를 합산한 재직기간에 따른 연가 일수로 해석하는 것은 타당하지 않다는 의견이 있습니다.
그러나 공무원 연가의 구체적 내용에 있어서 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 고려하여 어느 범위에서 인정하고, 어느 경우에 제한할 것인지 등에 대하여 입법자 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관의 재량에 맡겨져 있다고 볼 수는 있지만(각주: 헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2005헌마586 결정례 참조) 이를 위해서는 법령상 근거가 있어야 할 것입니다.
따라서 병역의무를 이행하는 대체복무자라는 이유만으로 법령상 명확한 근거 없이 병역판정검사전담의사의 연가 일수를 제한하는 것은 적절하지 않다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞

○ 「병역법」제34조의2(병역판정검사전담의사의 신분 및 보수 등) ① 병역판정검사전담의사는 병무청에 소속된 「국가공무원법」 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 하고, 군인보수의 범위에서 보수와 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하며, 지급기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.② ～ ⑥ (생 략)⑦ 병역판정검사전담의사의 복무에 관하여는 이 법에서 정한 것을 제외하고는 「국가공무원법」에 따른다.

○ 「국가공무원 복무규정」재직기간연가 일수1개월 이상 1년 미만1년 이상 2년 미만2년 이상 3년 미만3년 이상 4년 미만4년 이상 5년 미만5년 이상 6년 미만6년 이상11121415172021제15조(연가 일수) ①공무원의 재직기간별 연가 일수는 다음과 같다. 다만, 법 제28조제2항제2호ㆍ제3호 및 제10호에 따라 임용된 경력직공무원 및 특수경력직공무원의 재직기간이 2년 미만이면서 인사혁신처장이 정하는 공무원 경력 외의 유사경력이 있는 경우에는 2년 미만의 재직기간별 연가 일수에 각각 2일을 더한다.② 제1항에서 "재직기간"이란 「공무원연금법」 제25조제1항부터 제3항까지의 규정에 따르되, 연월일수(年月日數)로 계산한 재직기간을 말하며, 휴직기간, 정직기간, 직위해제기간 및 강등 처분에 따라 직무에 종사하지 못하는 기간은 산입(算入)하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 휴직기간은 재직기간에 산입한다.1. 법 제71조제2항제4호의 사유에 따른 휴직으로 「공무원임용령」 제31조제2항제1호다목에 따른 휴직기간2. 법령에 따른 의무 수행으로 인한 휴직3. 「공무원 재해보상법」에 따른 공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직

○ 「공무원연금법」제25조(재직기간의 계산) ① 공무원의 재직기간은 공무원으로 임명된 날이 속하는 달부터 퇴직한 날의 전날 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 연월수(年月數)로 계산한다.② 퇴직한 공무원ㆍ군인 또는 사립학교교직원(이 법, 「군인연금법」 또는 「사립학교교직원 연금법」을 적용받지 아니하였던 사람은 제외한다)이 공무원으로 임용된 경우에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 따른 재직기간 또는 복무기간을 제1항의 재직기간에 합산할 수 있다.
질문: 병무청- 공공기관이 개인정보파일 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 이후 소송업무수행을 위하여 해당 정보를 법원에 제공하는 경우에 보유기관의 동의를 다시 받아야 하는지(「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 제10조제5항 관련)
답변: 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」(이하 “개인정보보호법”이라 한다) 제2조에 따르면 “공공기관”이라 함은 국가행정기관ㆍ지방자치단체 그 밖의 공공단체 중 대통령령이 정하는 기관을 말하고, “처리정보”라 함은 개인정보파일에 기록되어 있는 개인정보를 말하며, “보유기관”이라 함은 개인정보파일을 보유하고 있는 기관을 말합니다.
또한,개인정보보호법 제3조의2제1항에 따르면, 공공기관의 장은 개인정보를 수집하는 경우 목적 외의 용도로 활용해서는 안 되고,같은 법 제10조제5항에 따르면, 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공해서는 안 된다고 규정하고 있는데, 이 사안에서는 행정업무수행을 위하여 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 공공기관이 이후 소송업무수행을 위하여 보유기관의 동의 없이 당해 정보를 법원에 제공할 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다.
우선,개인정보보호법 제10조제3항 및 제4항에 따르면, 보유기관의 장은 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 되나, 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우, 법원의 재판업무수행을 위하여 필요한 경우 등 7가지의 사유에 해당하는 경우에는 보유기관 외의 자에게 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있다고 규정하고 있고, 이 경우 보유기관의 장은 처리정보를 수령한 자에 대하여 처리정보의 사용목적ㆍ사용방법 등을 제한하거나 처리정보의 안전성 확보를 위한 필요한 조치를 강구하도록 요청해야 한다고 규정함으로써 처리정보가 엄격하게 관리되어야 함을 명시하고 있으며, 이에 따라 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공해서는 안 될 것입니다.
그런데, 공공기관이 행정업무 수행목적으로 특정한 처리정보를 제공받아 행정처분을 하였으나, 그 상대방이 해당 행정처분을 다투는 소송을 제기한 경우에 해당 처리정보의 법원에의 제출행위에 대해서는 보다 신축적이고 탄력적으로 접근할 필요가 있다고 보여지는바, 그러한 소송은 해당 공공기관이 제공받은 처리정보를 바탕으로 해서 이루어진 행정처분을 다투는 것인 점, 따라서 그 행정처분과 이를 다투는 소송수행은 일련의 연속적이고 계속적인 절차로서 동일한 업무의 연장선에서 이루어지는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 공공기관이 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 후 다시 법원에 그 처리정보를 제공하는 것은 보유기관이 당초 제공한 목적의 범위 내에 있다고 할 것입니다.
 따라서, 공공기관이 정보주체에 대한 행정처분을 하고 그 처분을 다투는 소송수행을 위하여 보유기관으로부터 제공받은 처리정보를 법원에 제공하는 것이라면 보유기관의 동의가 반드시 필요하다고 볼 수는 없을 것입니다.
특히, 공공기관이 처리정보를 자신이 행한 행정처분에 따른 소송을 위한 자료로 법원에 제출한 것은 법원의 업무에 이용하게 하거나 법원의 업무 편의를 위하여 제공한 것도 아니므로 법원을 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없고, 또한 공공기관이 소송업무수행을 위하여 법원에 제출하는 당해 처리정보는 원래의 정보와 동일한 정보이므로 공공기관이 제공받은 처리정보를 당해 업무와 직접 관련된 자신의 소송수행을 위하여 다시 법원에 제출하는 경우에 보유기관으로부터 다시 동의를 받도록 하는 것은 불필요한 이중적 절차로서 업무처리상 합리적이지 않다고 할 것이며, 나아가 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 후 소송수행을 위하여 동의를 요청하였으나 그 보유기관에서 동의해 주지 않는다면 법원에 증거자료를 제출할 수 없어 소송수행이 곤란해지는 문제도 발생할 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 공공기관이 행정업무의 수행을 위하여 개인정보파일을 보유한 기관으로부터 처리정보를 제공받은 이후, 해당 행정처분에 불복하여 제기된 소송업무수행을 위하여 그 처리정보를 법원에 제공하는 경우에개인정보보호법제10조제5항에 따라 보유기관의 동의를 다시 받을 필요는 없습니다.
질문: 「병역법」 제71조제1항제1호(“입영등을 기피하고 있는 사람”의 의미) 관련
답변: ○「병역법」 제11조에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 징병검사를 받아야 하고(제1항 본문), 징병검사를 받아야 할 사람이 이를 받지 않거나 징병검사가 연기된 사람으로서 그 연기사유가 소멸된 사람은 그 해 또는 그 다음 해에 징병검사를 받아야 하며(제2항),같은 법 제60조제1항은 징병검사를 연기할 수 있는 사유를, 같은 조 제2항은 징집 또는 소집을 연기할 수 있는 사유를 각각 규정하고 있으며,같은 법 제61조제1항본문은 징병검사ㆍ징집 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병ㆍ심신장애ㆍ재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 그리고「병역법」 제70조제2항제1호는 정당한 사유 없이 입영등을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람 등 대통령령이 정하는 사람에 대하여는 국외여행허가 대상자인 경우에는 국외여행 허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고,같은 법 제71조제1항제1호는 입영의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입하되, 다만, 정당한 사유 없이 입영등을 기피하고 있는 사람과 행방을 알 수 없는 사람은 36세부터 면제된다고 규정하고 있고,같은 법 제76조제1항은 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 입영등을 기피하고 있는 사람과 군복무 및 공익근무요원복무를 이탈하고 있는 사람을 공무원 또는 임ㆍ직원으로 임용 또는 채용할 수 없으며, 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편, 구「병역법」(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 31세가 되면 입영의무를 면제하도록 규정하고 있었는데(제11조제3항, 제16조제4항, 제23조제3항), 입영의무를 면제받기 위한 고의적인 면탈기도 및 미귀국 사례 등을 방지하고, 병역의무의 자진이행의 풍토를 조성함을 목적으로같은 법을 1993. 12. 31. 전부개정하면서 제71조 단서에서 징집ㆍ소집 기피자 및 국외여행 미귀국자 등의 입영의무 면제연령을 36세로 인상하였습니다.

○ 그런데,「병역법」 제71조제1항제1호의 입법취지를 살펴보면, 병역의무를 면탈하기 위하여 고의적으로 입영등을 기피하는 것을 방지할 뿐만 아니라 입영등을 기피하고 있거나 행방을 알 수 없는 사람에 대하여는 입영의무를 부과하는 것이 불가능하여 입영등의 기피 또는 행방을 알 수 없는 상태가 종료한 때에 병역의무를 부과할 수 있도록 입영의무부과기간을 연장하려는데 있다고 할 것인바, 병역의무자가 31세가 되는 때에같은 법 제71조제1항각 호에 해당하는 사유가 없다면, 입영의무가 면제되는 것이므로 입영의무 면제여부를 판단하는 시점은 31세가 되는 때로 보아야 할 것입니다.

○ 또한,「병역법」은 “기피한 전력이 있는 사람”과 “기피 중에 있는 사람”을 구분하여 규정하고 있는바,같은 법 제70조제2항은 “입영등을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람”으로 규정하여 입영등을 기피한 전력이 있는 사람과 기피 중에 있는 사람 모두를 그 적용대상으로 하고 있고,같은 법 제76조제1항제1호 및 제2호는 “입영등을 기피하고 있는 사람”으로 규정하여「병역법」위반범죄가 지속되고 있는 상태에 있는 사람으로 한정하여 적용대상으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때,같은 법에서 동일한 용어는 동일한 의미로 해석하여야 할 것이므로같은 법 제71조제1항제1호의 “입영등을 기피하고 있는 사람”을 “입영등을 기피한 전력이 있는 사람”까지 포함한다고 해석할 수는 없습니다.

○ 따라서「병역법」 제71조제1항제1호의 “입영등을 기피하고 있는 사람”에는 31세가 되기 전에 “입영등을 기피한 전력이 있는 사람”은 포함된다고 할 수 없습니다.
질문: 병역휴직 기간 동안 국가공무원의 보수지급 가능 여부(「병역법」 제74조제2항 본문 등 관련)
답변: 「병역법」 제74조제1항본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 소속 공무원이나 임직원이 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 입영하거나 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무를 하게 된 경우에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마치면 복직시켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 같은 조 제1항에 따라 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 군이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무 전 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「국가공무원법」 제46조제5항에서는같은 법이나 그 밖의 법률에 따른 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물(有價物)도 공무원의 보수로 지급할 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제47조제1항에서는 공무원의 보수에 관한 봉급ㆍ호봉 및 승급에 관한 사항(제1호), 수당에 관한 사항(제2호) 및 보수 지급 방법, 보수의 계산, 그 밖에 보수 지급에 관한 사항(제3호)은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있고, 같은 규정 제28조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 신체상ㆍ정신상의 장애로 장기요양을 위하여 휴직한 공무원에게는 같은 항 각 호의 구분에 따라 봉급의 일부를 지급한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에게는 그 기간 중 봉급의 50퍼센트를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항 및 제2항에 규정되지 않은 휴직의 경우에는 봉급을 지급하지 아니한다고 규정하고 있는바,이 사안은 공무원이 「병역법」 제74조제1항 본문에 따라 병역휴직하는 경우, 휴직 전 소속기관은 그 공무원에게 보수를 지급할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「병역법」 제74조제2항 본문에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 같은 조 제1항에 따라 입영 등의 사유로 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 군이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역 또는 보충역 복무 전 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 국방력 유지를 위한 병력 확보와 이를 위한 병역의무의 중요성 등을 고려하여 국가적 차원의 보상 및 보호 원칙을 규정하면서, 개별 국가기관, 지방자치단체 또는 사업체 등이 현실적 여건, 보수 지급의 재원 확보 가능성 및 그 확보 방안, 그 밖에 병역의무 이행자와 같은 기간 동안 실제 근무한 자와의 형평 등을 고려하여 병역의무자의 병역의무 이행 기간 동안의 보수 지급 여부 및 지급액을 결정할 수 있도록 재량을 부여한 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2012. 2. 17.회신 12-0078 해석례참조).그런데, 「국가공무원법」 제46조제5항에서는 같은 법의 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조제1항에서는 공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있고, 같은 규정 제28조제1항에서는 신체상ㆍ정신상의 장애로 장기요양을 위하여 휴직한 공무원에게는 봉급의 일부를 지급한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에게는 그 기간 중 봉급의 50퍼센트를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항 및 제2항에 규정되지 않은 휴직의 경우에는 봉급을 지급하지 아니한다고 규정하고 있는바, 「국가공무원법」과 「공무원보수규정」의 문언과 규정 체계를 종합적으로 고려해 볼 때, 「병역법」 제74조제2항에 따라 병역 휴직한 사람에게 지급하는 보수에 대해서는 국가기관 등에 부여된 재량권이 있다고 하더라도 「국가공무원법」과 「공무원보수규정」에서는 병역휴직의 경우에는 보수를 지급하지 않도록 법령의 규정을 통하여 그 재량권 행사의 기준을 정한 것이라고 할 것입니다.
또한, 「공무원보수규정」 제2조에서는 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 같은 규정에 따른다고 규정하고 있는데, 「병역법」 제74조제2항은 다양한 형태의 병역의무 이행 기간 중의 보수 지급에 대한 일반규정으로서 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주에게 보수 지급에 관한 재량을 부여하였으나, 「공무원보수규정」 제28조제4항에서는 공무원의 경우에는 같은 조 제1항 및 제2항의 경우를 제외한 휴직 기간 중에는 보수를 지급하지 않는다는 점을 분명하게 규정하고 있어 같은 규정 제28조제1항 및 제2항에 해당하지 않는 병역휴직의 경우에는 휴직 기간 중에 보수를 지급할 수 없다고 할 것인바, 「병역법」 제74조제2항이 공무원 보수에 관하여 다른 법령에서 특별한 규정을 둔 경우에 해당하여 「공무원보수규정」 제2조에 따라 같은 규정의 적용이 배제되고, 「병역법」이 적용되는 경우에 해당하는 것으로 볼 수도 없다고 할 것입니다.
따라서, 공무원이 「병역법」 제74조제1항 본문에 따라 병역휴직하는 경우, 휴직 전 소속기관은 그 공무원에게 보수를 지급할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「병역법」 제77조의2의 시행 전에 병역처분을 받은 사람이 확인신체검사 대상인지 여부(「병역법」 제77조의2 등 관련)
답변: 2011. 11. 25. 법률 제10704호로 개정되어 2011. 11. 25.부터 시행된「병역법」 제77조의2에 따르면 지방병무청장은 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 사람,같은 법 제65조제1항제1호 및 제4항에 따라 병역처분이 변경되거나 병역면제 처분을 받은 사람이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유 등이 있는 경우에는 진료기록이나 치료내역 등 사실관계를 조사하고 확인신체검사를 할 수 있고, 그 확인신체검사 결과 병역처분이 잘못되었다고 판단하면 병역처분을 변경하여야 하며, 확인신체검사의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, 해당 규정을 신설하면서 그 부칙 제1조에서 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있을 뿐 해당 규정에 대한 별도의 적용례 또는 경과규정은 두고 있지 않습니다.
먼저, 일반적으로 부칙 적용례 규정은 일련의 절차를 거쳐 진행되는 일이 중간에 제도를 변경하여 시행하게 되는 경우 시행일 규정만으로는 어느 단계부터신법을 적용하여야 할지 알 수 없기 때문에 신ㆍ구 법령의 변경 과정에 있어서 새로운 법령의 적용시기 또는 적용대상 등에 관한 해석상 논란을 사전에 방지하기 위하여 두는 것인데, 적용례 규정을 별도로 두지 않은 경우에는 시행일부터 적용되는 것이 원칙이고, 또한 병역처분을 받은 사람에 대해 그 처분을 변경할 수 있도록 하는 관계법령의 규정을 개정하면서 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 그 처분의 변경 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라 할 것이고, 다만, 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위해 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이라 할 것입니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결례참조).이 사안과 관련하여 공익상의 요구와 국민의 신뢰를 형량해보면, 개정된「병역법」의 입법취지는 속임수를 써서 병역의무를 면하려는 행위가 지속적으로 발생함에 따라 질병이나 심신 장애를 이유로 병역처분을 받은 사람이 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 확인신체검사를 하여 병역처분을 변경할 수 있도록 함으로써 병역의무 면탈을 방지하려는 것인 점(「병역법」 개정이유서 참조), 병역처분은 국가수호를 위하여 국민에게 과하여진 헌법상의 의무인 병역의무를 이행하기 위한 것으로 그 의무의 면탈을 방지하여야할 공익적 필요성은 매우 큰 반면,「병역법 시행령」 제155조의2에 따르면 확인신체검사의 사유를 병역처분 이후 계속 치료를 받아야 하는 질병임에도 불구하고 필수적인 치료를 중단한 경우 등으로 제한하고 있을 뿐 아니라, 본인 면담 등을 통하여 사실관계를 조사한 후 확인신체검사가 필요하다고 인정되는 경우에만 확인신체검사를 하도록 하고, 그 확인신체검사 결과 병역면탈이 의심되는 경우에도 소명기회를 주며, 소명에도 불구하고 병역면탈이 인정되면 관할 수사기관의 장에게 고발하고, 고발에 따라 병역면탈행위가 위법하다고 확정된 경우 병역처분을 하는 등 확인신체검사의 대상과 그 절차에 있어 대상자의 신뢰를 보호하기 위한 규정을 마련하고 있는 점, 종전에도「병역법」 제86조에 따라 병역의무를 기피하는 등의 경우에 해당하여 처벌을 받는 경우에는 직권으로 종전의 병역처분을 취소하고 다시 병역처분을 하고 있던 점,같은 법 제11조, 제12조, 제14조, 제14조의2 및 제65조에서 재징병검사, 병역변경 처분 등에 대해 규정하고 있고,같은 법 제71조에 따르면 입영의무의 면제는 원칙적으로 36세부터인 점 등에 비추어 볼 때,같은 법에 따른 병역처분을 받았다 하더라도 입영의무가 면제될 때까지는 일정한 사유가 발생하면 병역처분이 변경될 수 있음을 예정하고 있다고 볼 수 있어, 국민의 신뢰를 보호할 필요성이「병역법」 제77조의2의 개정규정을 적용할 공익적 필요성보다 높다고 보기 어려우므로, 개정된「병역법」시행 전에 이미 병역처분을 받은 자에 대해서도 새로이 도입된 확인신체검사 규정이 적용된다고 해석하는 것이 합리적입니다.
또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 해당 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률의 적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결 참조), 개정된「병역법」시행 전에 병역처분을 받은 사람이 입영의무가 면제된 자가 아니라면, 이러한 자에게 확인신체검사를 할 수 있도록 함으로써 그 결과에 따라 병역처분을 변경하여 병역의무를 이행하도록 하는 것은 과거에 병역의무가 종료된 사람을 규율대상으로 하는 것이 아니므로 소급입법금지의 원칙에 위반하는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서「병역법」개정으로 새로이 도입되는 확인신체검사 제도를같은 법시행 전에같은 법 제12조제1항에 따른 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 자에 대하여서도 적용할 것인지는 입법자의 입법재량에 달려있는 것이라고 할 것입니다.
따라서, 개정된「병역법」시행일인 2011. 11. 25. 전에같은 법 제12조제1항에 따른 신체등위 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 자로서같은 법 제77조의2 및같은 법 시행령 제155조의2요건을 갖추었다면, 입영의무가 면제되지 않은 한 확인신체검사 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.
질문: 보충역처분 취소처분 및 공익근무요원소집처분 취소처분이 다시 취소된 경우, 보충역처분등의 취소로 복무가 중단된 기간을 복무한 것으로 보아야 하는지 여부(「병역법 시행령」 제56조의2제4항 단서 관련)
답변: 「병역법」 제30조제1항에서는 공익근무요원의 복무기간을 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 공익근무요원이 징역ㆍ금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
 그리고「병역법 시행령」 제56조의2에서는 공익근무요원의 복무이탈 또는같은 법 제33조의 복무의무 위반으로 공익근무요원이 구속되거나 형의 선고를 받는 등 일정한 사유가 발생하게 되면 해당 공익근무요원의 복무를 중단하도록 하고, 그 복무중단기간은 복무기간에서 제외하되 복무중단의 사유가 된 복무이탈 또는 복무의무 위반에 관하여 죄가 되지 아니하거나 혐의사실이 인정되지 아니하여 불기소처분을 받은 사람과 무죄선고를 받은 사람은 그 복무중단기간을 복무한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
그런데 보충역처분 및 공익근무요원소집처분이 병역기피를 목적으로 한 사위행위를 이유로 취소된 이후 취소의 원인이 된 사위행위가 법원에서 무죄로 확정되어 행정청에서 보충역처분 등의 취소처분을 다시 취소한 경우, 해당 병역의무자의 복무기간의 산정 시 원래의 보충역처분 등의 취소로 인하여 복무 중단된 기간을 복무한 것으로 보아야 하는지 여부에 관하여는 법령에 명확한 규정이 없습니다.
이 사안의 경우 보충역처분 등이 취소처분에 하자가 있어 행정청이 이를 직권으로 다시 취소한 것과 관련하여, 행정처분이 취소되면 그 소급효에 따라 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되므로, 보충역처분 등의 취소처분을 다시 취소한 경우 최초의 보충역처분 등이 소급하여 회복하게 된다고 할 것인바(대법원 1997. 1. 21. 선고 96누3401 판결례), 해당 공익근무요원의 복무기간은 최초 공익근무요원으로 소집된 날을 기산점으로 하여 유효하게 진행되어 왔다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 이러한 복무기간의 진행 중 보충역처분 등 취소처분으로 인해 복무가 중단되었던 기간까지 복무한 기간으로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사안에서 문제되는 공익근무요원의 복무가 중단된 기간은「병역법」 제30조제2항에 따라 공익근무요원의 복무기간에서 제외되는 기간인 징역ㆍ금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 기간에 해당되지 않고, 이 사안의 복무 중단 기간은 행정청의 귀책사유에 따른 것으로 이에 따른 불이익을 공익근무요원에게 전가하는 것은 형평에 어긋나는 점을 고려하면, 보충역처분 등의 취소로 인하여 공익근무요원의 복무가 중단된 기간 또한 복무한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
 특히「병역법 시행령」 제56조의2제4항단서에서 공익근무요원의 복무이탈 또는 복무의무위반 등으로 복무가 중단된 경우 복무중단의 원인이 된 복무이탈 등에 대하여 무죄가 선고되면 해당 복무중단기간을 복무한 것으로 보고 있는 것은 병역의무자에게 책임 없는 사유로 복무가 중단된 경우에는 그 복무중단기간을 복무기간에 포함하여 병역의무자가 입게 되는 불이익을 방지하여야 한다는 취지를 명문화한 것으로, 이 사안의 경우에도 본질적으로 위 법령의 경우와 다를 바 없으므로 그 취지를 반영하여 적용할 수 있다고 할 것입니다.
따라서 공익근무요원소집 전의 사위행위를 이유로 보충역처분 등이 취소되어 공익근무요원의 복무가 중단된 후 그 사위행위에 대한 무죄선고를 받아 보충역처분 등 취소처분이 다시 취소된 경우, 보충역처분 등 취소처분으로 인하여 복무하지 않은 기간은 복무한 것으로 보아야 합니다.
질문: 산업기능요원의 복무기간 인정 여부(「병역법」 제41조 및 같은 법 시행령 제89조 관련)
답변: 「병역법」 제41조제1항제1호의2에서는 관할지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 하고 있고, 같은 항 단서 및같은 법 시행령 제89조제2항제6호에서는 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 산업기능요원이 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류중인 때에는 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 해당 구제신청이나 소송에서 해고가 정당하다고 확정된 경우 그 진행기간은 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외하도록 하고 있는바, 위 규정에 따르면, 지정업체에서 해고된 자가 노동위원회의 구제신청이나 법원의 소송에서 해고가 부당하다고 확정된 경우에는 그 진행기간이 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외되지 않아 그 기간동안 복무한 것으로 보도록 하고 있습니다.
그런데 산업기능요원으로 복무 중 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 편입취소된 자가 법원으로부터 편입취소 처분의 취소 판결을 받음에 따라 행정청이 해당 편입취소 처분을 취소한 경우, 산업기능요원 편입취소일부터 편입취소처분의 취소일까지의 기간을 산업기능요원으로 복무한 것으로 보아야 하는지에 대하여는 법령에 명확한 규정이 없습니다.
우선, 산업기능요원 편입취소처분에 하자가 있어 행정청이 이를 직권으로 다시 취소한 경우 해당 행정처분의 효과를 살펴보면, 행정처분이 취소되면 그 소급효에 따라 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되므로, 산업기능요원 편입취소처분을 다시 취소한 경우 최초의 산업기능요원 편입처분이 소급하여 회복하게 된다고 할 것인바,「병역법 시행령」 제89조제1항에서는 산업기능요원의 의무종사기간은 산업기능요원에 편입한 날부터 기산하도록 하고 있으므로, 해당 산업기능요원의 복무기간은 최초 산업기능요원으로 편입된 날을 기산점으로 하여 유효하게 진행되어 왔다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 이러한 복무기간의 진행 중 산업기능요원의 편입취소처분으로 인하여 복무가 중단되었던 기간까지 복무한 기간으로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴보면,「병역법」 제41조제2항 및같은 법 시행령 제89조제2항에서는 관할지방병무청장은 산업기능요원이 지정업체의 휴업ㆍ영업정지 또는 직장폐쇄나 휴직ㆍ정직 등의 사유로 인하여 의무종사하지 아니한 기간은 그 기간을 연장하여 종사하게 하도록 하고 있으나, 이 사안에서 문제되는 산업기능요원의 복무가 중단된 기간은 위 규정에 따른 연장복무 대상 기간에 해당되지 않고, 위법한 처분을 한 행정청의 귀책사유에 따른 것으로서, 이에 따른 불이익을 해당 산업기능요원에게 전가하는 것은 형평에 어긋난다고 할 것입니다.
특히같은 법 제41조제1항단서 및 같은 법 시행령 제89조제2항제6호에서 지정업체에서 해고된 자가 노동위원회의 구제신청이나 법원의 소송에서 해고가 부당하다고 확정된 경우에는 그 소송 등의 진행기간이 산업기능요원의 의무종사기간에서 제외되지 않아 그동안 복무한 것으로 보도록 하고 있는 것은 병역의무자에게 책임 없는 사유로 복무가 중단된 경우에는 그 복무중단기간을 복무기간에 포함하여 병역의무자가 입게 되는 불이익을 방지하여야 한다는 취지를 명문화한 것으로서, 이 사안의 경우에도 본질적으로 위 규정의 경우와 다를 바 없다고 할 것입니다.
또한, 같은 법 제41조제3항에서는 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하고 있고, 이는 같은 법 제33조에 따라 공익근무요원의 경우도 마찬가지인바, 산업기능요원의 편입이 취소된 경우 그 복무가 바로 중단되는 것이 아니라 지정업체와의 고용계약에 의하여 근무형태가 다양하게 나타난다 하더라도, 산업기능요원의 편입이 취소된 상태에서 사실상의 복무 여부에 따라 해당 복무기간의 인정여부를 달리 판단할 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 산업기능요원으로 복무 중 복무위반사유로 편입취소된 자가 법원으로부터 편입취소 처분의 취소 판결을 받음에 따라 행정청이 해당 편입취소 처분을 취소한 경우, 산업기능요원 편입취소일부터 편입취소처분의 취소일까지의 기간은 산업기능요원으로 복무한 것으로 보아야 할 것입니다.
질문: 연령 초과로 입영의무가 면제된 자도 「병역법」 제65조제7항에 따라 병역처분을 변경하여 현역병 입영이 가능한지 여부(「병역법」 제65조제7항 등 관련)
답변: 「병역법」 제8조에 따르면 대한민국 국민인 남성은 18세부터 제1국민역에 편입되고,같은 법 제11조제1항 및 제12조제1항에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 징병검사를 받아야 하며,같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사 결과 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영대상자, 보충역 또는 제2국민역, 신체등위가 5급인 사람에 대하여는 제2국민역, 신체등위가 6급인 사람에 대하여는 병역면제로, 신체등위가 7급인 사람에 대하여는 재신체검사로 각각 병역처분을 하도록 하고 있습니다.
그리고「병역법」(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부 개정된 것) 부칙 제6조에서는 1979년 12월 31일 이전에 출생한 사람에 대하여는 제71조의개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있고, 종전의 규정인 구「병역법」(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제71조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 징병검사, 현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무(이하 “입영의무”라 함)는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다고 규정하고 있습니다.
그런데「병역법」 제65조제7항에서는 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있도록 규정하고 있는바, 질병을 이유로 제2국민역 처분을 받은 자가 질병이 치유되어 현역 복무를 원하는 경우「병역법」부칙 제6조 및 구「병역법」 제71조제1항에 따라 연령 초과로 입영의무가 면제됨에도「병역법」 제65조제7항에 따라 병역처분을 변경하여 현역으로 입영하는 것이 가능한지가 문제됩니다.
먼저 병역의무는 헌법상의 기본의무이지 권리가 아니며, 징병제 하에서는 모병제의 경우와 달리 병역의무의 이행은 당사자의 의사와는 관계없이「병역법」에서 정한 절차와 기준에 따라야 하는 것이므로 현역, 보충역, 제2국민역 등의 역종을 선택하여 복무할 권리라든가 현역병으로 복무할 권리는 없다고 할 것입니다.
이를 전제로「병역법」에 대하여 살펴보면, 구「병역법」 제71조제1항에서 31세를 기준으로 하여 일률적으로 입영의무가 면제되도록 하고 있는 취지는 효율적인 병력관리 및 통일적인 병적관리 등 군의 특수성,「병역법」 제72조제1항에 따른 병역의무 종료연령과의조화 등 공익을 감안하여 입법자가 연령을 기준으로 입영대상자의 범위를 획일적으로 규정한 것이므로 당사자의 의사에 따라 그 면제의 효과를 부인할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고「병역법」 제65조제7항에서 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있도록 규정하고 있는 것은 징병검사 결과 질병 등을 이유로 보충역이나 제2국민역의 병역처분을 받은 자에 대하여 질병 치유 등의 사정변경을 전제로 병역의무 이행의 기회를 주고자 하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, 이는 병역처분시 고려되는 신체등위, 학력, 연령 등 여러 요소 중 질병 또는 학력으로 인하여 제2국민역을 받은 자에게 병역의무 이행의 기회를 주려는 것이지, 연령으로 인하여 제2국민역에 편입되는 자를 예정한 규정이 아닐 뿐만 아니라「병역법」 제65조제7항이 일정한 연령을 초과하는 경우 일률적으로 입영의무가 면제되도록 한「병역법」 제71조제1항의 효력을 부인하면서까지 병역의무 이행의 기회를 주려고 한 규정으로 보기는 어렵습니다.
그렇다면「병역법」 제65조제7항은 입영의무가 면제되지않는 병역의무자에 한하여 선택의 기회를 보장하는 것으로 해석하는 것이「병역법」 제71조와의 규범조화적 해석에 부합한다고 할 것입니다.
한편,「병역법」 제72조제1항에서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역의 병과 제2국민역의 병역의무는 40세까지로 한다고 규정하고 있어 40세 전에는 지원에 의한 입영이 가능하다는 주장이 있을 수 있으나, 대한민국 국민인 남자는 누구나 18세가 되면 병역의무를 부담하게 되고, 이와 같은 병역의무에 기초하여 지방병무청장의「병역법」 제14조제1항에 따른 병역처분에 따라 역종이 구체적으로 정해지는데, 위 규정은 역종별로 복무하는 경우 최대 복무하는 기한을 규정한 것으로 입영의무 연령과는 구분되고, 만약 입영의무 면제 규정에도 불구하고 당사자가 원하는 경우에는 현역으로 입영할 수 있다고 한다면 현역 또는 공익근무요원의 복무기간을 확보하기 위해 병역의무 종료연령을 고려하여 입영의무 면제연령을 규정한「병역법」 제71조의 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
따라서 1979년 12월 31일 이전에 출생한 자로서 질병으로 제2국민역 처분을 받은 자가 31세를 넘긴 현재 질병을 치료하고 현역병 입영을 원한다고 하더라도「병역법」 제65조제7항에 따라 병역처분을 변경하여 입영할 수는 없습니다.