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질문: 사유수면에서의 낚시업의 변경신고에 대한 수리거부 가능 여부(「내수면어업법」 제11조제2항 등 관련)
답변: 먼저,「내수면어업법」 제9조제1항제5호 및같은 법 제11조제2항에 따르면 사유수면에서 낚시업을 하려고 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “신고관청”이라 함)에게 신고하도록 하고 있고,같은 법 시행령 제9조제2항 및별지 제6호서식에 따른 내수면어업신고서에는 포획ㆍ채취물 또는 양식물(이하 “포획물”이라 함)의 종류를 기재하도록 규정하고 있으며, 한편같은 법 제22조에서는 이 법에서 규정하지 아니한 것을 제외하고는「수산업법」및「수산자원관리법」의 관련 규정을 준용하도록 하고 있는데,「수산업법」 제48조제2항에서는같은 법 제47조에 따라 어업의 신고를 한 자가 신고사항을 변경하려면 신고관청에 변경신고를 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 관련 규정을 종합하면「내수면어업법」 제11조제2항에 따라 낚시업을 하고 있는 자가 최초 낚시업의 신고 당시 신고하였던 포획물의 종류를 변경하려면같은 법 제22조 및「수산업법」 제48조제2항에 따라 변경신고를 하여야 할 것입니다.
다음으로,「내수면어업법」 제11조제2항에 따른 어업신고에 대하여 신고관청이 그 신고의 수리를 거부하거나 반려할 수 있는지 여부와 관련하여 내수면어업법령에서는 사유수면에서의 어업신고에 대하여 신고관청이 그 신고의 수리여부를 결정하거나 반려할 수 있도록 하는 명시적인 규정은 없으나,같은 법 제13조에서는 신고어업의 유효기간을 5년 이내로 하되 같은 조 단서에서 공익사업의 시행에 필요한 경우나 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되는 경우 및 어선ㆍ어구 또는 시설의 임차기간이 5년 미만인 경우(「내수면어업법 시행령」 제11조제2항)에는 어업의 유효기간을 단축할 수 있도록 규정하고,같은 법 제16조(공익을 위한 어업제한 등)에서「수산업법」 제34조제1항제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하거나(「내수면어업법」 제16조제1항제1호), 다른 법률에 따라 해당 수면에서 어업행위를 제한하거나 금지하여야 할 필요가 있을 때(제2호) 등에는 신고관청이 신고한 어업을 제한할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 결국 신고관청은「내수면어업법」 제11조제2항에 따른 어업신고 또는 그 변경신고가 관계 규정에 적합한지, 공익을 위한 어업 제한의 필요성이 있는지 여부 등을 판단하여 그 신고의 수리를 거부하거나 반려할 수 있다고 할 것입니다.
그런데, 내수면어업법령에서는 포획물 중 포획대상의 어종에 따라 신고어업을 제한할 수 있도록 하는 명시적인 규정이 없으므로, 낚시업의 신고를 한 자가 포획대상 어종을 변경하고자 변경신고를 하는 경우,「내수면어업법」 제16조제1항 각 호의 사유 등에 해당되어 그 어업을 제한하여야 할 필요성이 있는지 여부는 별론으로 하고, 단순히 변경신고의 내용 중 포획물에 해수면에 사는 어종이 포함된다는 이유만으로는 그 변경신고의 수리를 거부할 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 기수인 사유수면에서「내수면어업법」 제11조제2항에 따라 낚시업의 신고를 한 자가 포획대상 어종의 종류를 변경하고자같은 법 제22조 및「수산업법」 제48조제2항에 따라 낚시업 변경신고를 하려는 경우, 그 신고를 받은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해수면에 사는 어종이 포획대상 어종에 포함된다는 이유만으로는 그 변경신고의 수리를 거부할 수 없습니다.
질문: 사인(私人)이 설치한 유치원의 교육에 직접 사용되는 해당 유치원의 건물과 대지가 「주택법」 제22조제1항제1호에 따른 매도청구의 대상이 될 수 있는지 여부(「사립학교법」 제28조제2항 등 관련)
답변: 「사립학교법」 제2조제1호에서는 “사립학교”의 하나로 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인이 설치하는「유아교육법」 제2조제2호에 따른 학교를 규정하고 있고,「사립학교법」 제28조제2항 및그 위임에 따른같은 법 시행령 제12조제1항에서는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설, 그 밖에 교육에 직접 사용되는 시설ㆍ설비 및 교재ㆍ교구는 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있으며,같은 영 제12조제2항제1호에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하는 경우로서 이전으로 용도가 폐지되는 교지, 교사, 체육장의 어느 하나에 해당하는 재산은 학교법인이 매도하거나 담보로 제공할 수 없는 재산에서 제외한다고 규정하고 있고,「사립학교법」 제51조본문에서는같은 법 제28조제2항은 사립학교경영자에게 준용한다고 규정하고 있습니다.
한편,「주택법」 제21조제1항제1호에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 함)의 결정(「주택법」 제19조제1항제5호에 따라 의제되는 경우를 포함함. 이하 같음)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가같은 법 제22조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우에는 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하더라도같은 법 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있고, 「주택법」 제22조제1항제1호에서는 같은 법 제21조제1항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 지구단위계획으로 사립학교의 용도가 폐지되고 이전이 되는 경우, 이전으로 용도가 폐지되는 사인이 설치한 유치원의 교육에 직접 사용되는 유치원의 건물과 대지가 「주택법」 제22조제1항제1호에 따른 매도청구의 대상이 될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법」 제22조제1항제1호는 사업계획승인을 받은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 그 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여함으로써 주택의 건설ㆍ공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체로 하여금 그 대지 소유자의 의사에 반하여 그 재산권을 취득할 수 있도록 특별히 규정한 것이라 할 것입니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결례참조).즉, 「주택법」 제21조제1항제1호에서는 사업주체는 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 같은 법 제22조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제22조제1항제1호에서는 같은 법 제21조제1항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하여 매도 청구 대상 대지의 용도를 제한하지 않고 있으므로, 사인이 설치한 유치원에서 교육에 직접 사용되는 유치원의 건물과 대지가 주택건설사업의 대지에 포함되어 있고 사업주체가 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우라면 사용권원을 확보하지 못한 유치원 건물과 대지의 소유자에게 매도청구를 할 수 있는 것은 문언상 명백하다고 할 것입니다.
한편, 「사립학교법」 제28조제2항 및 같은 법 시행령 제12조제1항에서는 교지, 교사 등을 처분할 수 없는 재산으로 규정하고 있으므로 사인이 설치한 유치원에서 교육에 직접 사용되는 유치원의 건물과 대지는 「주택법」 제22조제1항제1호에 따른 매도청구의 대상이 될 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「사립학교법」은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양(?揚)함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제28조제2항의 취지는 학교법인 또는 사립학교경영자가 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교육에 필수적으로 요구되는 학교재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하는 데에 있는바(법제처 2016. 10. 12.회신 16-0371 해석례참조), 같은 법 시행령 제12조제1항에서는 교지, 교사 등을 매도하거나 담보에 제공할 수 없도록 규정하면서, 같은 조 제2항제1호에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하는 경우로서 이전으로 용도가 폐지되는 교지, 교사, 체육장의 어느 하나에 해당하는 재산은 매도하거나 담보로 제공할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 사립학교법령에서는 원칙적으로 학교교육에 직접 사용되는 재산의 매도나 담보 제공을 금지하고 있으나 「사립학교법 시행령」 제12조제2항제1호에 따라 이전으로 용도가 폐지되는 경우에는 예외적으로 이를 매도하거나 담보로 제공할 수 있다고 규정하고 있으므로, 사인이 설치한 유치원에서 교육에 직접 사용되는 유치원의 건물과 대지가 「주택법」 제22조제1항제1호에 따른 매도청구의 대상이 된다고 보더라도 「사립학교법」 제28조제2항의 입법 목적이나 취지에 반하다고 보기 어렵다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지구단위계획으로 사립학교의 용도가 폐지되고 이전이 되는 경우, 이전으로 용도가 폐지되는 사인이 설치한 유치원의 교육에 직접 사용되는 유치원의 건물과 대지도 「주택법」 제22조제1항제1호에 따른 매도청구의 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.
질문: 사회복무요원에 대한 소집해제가 있은 후 복무이탈을 확인하여 소집해제처분이 취소된 경우, 해당 사회복무요원이 소집해제처분 취소 이후 복무하여야 하는 기간(「병역법」 제30조 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「병역법」 제30조제1항에서는 사회복무요원의 복무기간에 대하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 사회복무요원이 복무를 이탈한 경우에는 그 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으며,같은 법 제33조제1항에서는 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하되(본문),같은 법 제89조의2제1호에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다(단서)고 규정하고 있고, 사회복무요원의 복무관리 및 행정처리 절차 등에 필요한 사항을 정하고 있는 병무청훈령인 「사회복무요원 복무관리 규정」 제2조제16호에서는 “복무이탈”이란 정당한 사유 없이 출근하지 아니하거나 해당 분야에 복무하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 병역법령에 따라 사회복무요원이 복무기간 중 정당한 사유 없이 통틀어 7일 이하 복무를 이탈한 경우 복무이탈일수 동안 복무하였다고 볼 수 없어 해당 복무이탈일수는 복무기간에 산입되지 아니한다고 할 것이고(「병역법」 제30조제2항)(각주: 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌마746 결정례 참조), 동시에 해당 사회복무요원은 그 복무이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하여야 할 것이므로(같은 법 제33조제1항 본문), 이 사안과 같이 사회복무요원이 복무기간 중 정당한 사유 없이 통틀어 7일 이하 복무를 이탈하여 소집해제처분이 취소된 경우, 위 사회복무요원이 소집해제처분 취소 이후 복무하여야 하는 기간은 복무이탈일수(같은 법 제30조제2항)(각주: 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2019헌마472 결정례 참조)에 그 이탈일수의 5배의 기간(같은 법 제33조제1항 본문)을 더한 기간이라고 할 것입니다.
그리고 병역법령에 따라 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우 원칙적으로 복무이탈기간을 사회복무요원으로서의 적법한 복무기간이라고 볼 수 없기 때문에(각주: 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌마746 결정례 참조) 이탈일수에 관계없이 그 복무이탈일수는 복무기간에 산입되지 아니하면서,「병역법」 제33조제1항본문에 따라 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하지만, 복무이탈 기간이 8일 이상인 때에는같은 법 제89조의2제1호에 따라 3년 이하의 징역에 처하되같은 법 제33조제1항단서에 따라 복무기간을 연장하지 아니하고 있는바, 복무이탈 기간이 7일 이하인 때에는같은 법 제33조제1항본문에 따라 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하여야 한다고 해석하는 것이 8일 이상 복무를 이탈한 자와 7일 이하 복무를 이탈한 자를 구별하여 규정하고 있는 병역법령의 체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 사회복무요원이 소집해제처분 취소 이후 복무하여야 하는 기간은 복무이탈일수에 그 이탈일수의 5배의 기간을 더한 기간입니다.
병역법제30조(사회복무요원의 복무기간 등) ① 사회복무요원의 복무기간은 2년 2개월로 한다.② 사회복무요원이 징역ㆍ금고 또는 구류의 형을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수나 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다.③ (생 략)④ 사회복무요원 복무기간의 계산과 소집해제 등 사회복무요원의 복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ① 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의2제1호에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.② (생 략)③ 삭제④ 사회복무요원으로서 제89조의2제1호 또는 제89조의3에 따라 형을 선고받은 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 사회복무요원으로 복무하게 한다. 다만, 제65조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 사회복무요원으로 소집하지 아니한다.제89조의2(사회복무요원 등의 복무이탈) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.1. 사회복무요원, 예술ㆍ체육요원 또는 대체복무요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람2. ∼ 5. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 사회복무요원이 법학전문대학원에서 수학한 경우 경고처분 등의 대상에 해당하는지 여부 등(「병역법 시행령」 제65조의3제4호 등 관련)
답변: 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는「병역법」 제5조제1항제3호나목1)에서는 사회복무요원을 보충역으로 구분되는 병역으로 규정하고 있고,같은 법제5장제1절에서는 사회복무요원의 복무에 대해 규율하면서 그 중 제33조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(제5호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분을 하되 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하도록 규정하고 있으며, 해당 규정의 위임에 따른「병역법 시행령」 제65조의3제4호에서는「초ㆍ중등교육법」또는「고등교육법」등에 따른 학교에서 수학하는 행위를 한 경우(본문)를 경고처분의 대상으로 규정하고 있습니다.
그런데「고등교육법」 제2조 및 제29조에서는 고등교육을 실시하는 학교의 종류 중 대학, 산업대학, 교육대학 및 원격대학(방송대학ㆍ통신대학ㆍ방송통신대학 및 사이버대학을 말함)에는 대학원을 둘 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제29조의2제1항제2호 및 제3항에서는 대학원의 종류 중 하나로 전문대학원을 규정하면서 전문대학원 중 법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있는바,「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원은「고등교육법」에 따른 학교에 해당합니다.
그리고「병역법 시행령」 제65조의3제4호단서에서는 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 「병역법」 제33조제2항제5호에 따른 경고처분 대상에서 제외되어 허용되는 행위로 규정하고 있는데, 해당 규정은 근무시간 후에 수학하는 것을 방법의 제한 없이 모두 허용한 것이 아니고 근무에 지장이 없다고 인정되는 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 방법으로 제한하여 예외적으로 허용(각주: 2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 2004. 2. 9. 시행된 「병역법 시행령」 개정이유ㆍ주요내용 참조 )한 것입니다.
따라서 사회복무요원이 「병역법 시행령」 제65조의3제4호 단서에서 규정한 방법 외의 방법으로 수학하는 경우는 근무시간 후라 하더라도 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하므로 경고처분을 해야 합니다.
＜관계 법령＞「병역법」제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ① 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의2제1호에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.1. 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우3. 다른 사회복무요원에게 가혹행위를 한 경우3의2. 복무기관에서 제공하는 사회서비스를 이용하는 사람에게 신체적ㆍ정서적ㆍ성적 폭력행위나 가혹행위를 한 경우4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우5. 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우③ ∼ ⑤ (생 략)「병역법 시행령」제65조의3(임무수행 태만 등의 범위) 법 제33조제2항제5호에서 "정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.1. 정당한 사유 없이 일과 시작시간 후에 출근한 경우2. 허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 경우3. 근무시간 중 음주, 풍기문란 행위, 그 밖에 근무기강을 문란하게 하는 행위를 한 경우4. 「초ㆍ중등교육법」 또는 「고등교육법」 등에 따른 학교에서 수학하는 행위를 한 경우. 다만, 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 한 경우는 제외한다.5. 법 제33조의2에 따른 복무기본교육, 직무교육 및 복무지도교육 중 대리참석 하거나 무단으로 지각ㆍ결석하는 등 교육을 태만이 한 경우
질문: 사회복지법인 또는 사회복지시설의 종사자가 결격사유에 해당하게 된 경우 해고의 방식(「사회복지사업법」 제35조의2 등 관련)
답변: 결격사유는 임용ㆍ고용ㆍ위임관계 등에서 해당 법률관계의 당사자가 될 수 없는 사유, 국가가 창설하여 운영하는 각종 자격제도에서 그러한 자격을 취득할 수 없거나 그러한 자격을 기초로 업무를 개시할 수 없는 사유 등으로 사용되는 개념으로, 특정 직업 또는 사업의 요건으로 결격사유를 두는 취지는 고도의 전문기술 또는 윤리성이 요구되는 직이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지함으로써 일반 국민을 불완전한 서비스로부터 보호하기 위한 것입니다.
(각주: 법제처 2012. 9. 12.회신 12-0442 해석례참조 )또한 결격사유에 해당하는 자는 특정 분야의 직업이나 사업을 영위할 수 없게 되어 헌법상 보장되는 기본권인 직업선택의 자유나 경제활동의 자유를 제한받게 되는바, 일반적으로 법률에 결격사유를 규정할 때에는 객관적인 사실에 의해 결격사유에 해당하는지 여부를 판단할 수 있을 정도로 명확하게 규정하게 되고, 이 사안의「사회복지사업법」 제35조의2에서도 벌금ㆍ징역형이 확정된 경우 등을 기준으로 결격사유를 규정하고 있습니다.
그런데 만약 법률의 규정에 따라 결격사유에 해당하는 것이 명백한 종사자에 대해 자격 상실의 확인 등을 받기 위해 법원의 판결을 별도로 거친 후에야 그 종사자를 해고할 수 있다고 본다면, 위에서 살펴본 결격사유 제도의 취지를 몰각할 우려가 있고, 특히 「사회복지사업법」 제35조의2제2항제2호에서 종사자로 재직하는 동안 시설이용자를 대상으로 성폭력범죄 및 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저질러 금고 이상의 형 또는 치료감호를 선고받고 그 형이 확정된 사람을 영구히 사회복지법인이나 사회복지시설에 종사하지 못하도록 함으로써 시설이용자의 인권을 보호하도록 한 입법 취지(각주: 2012. 1. 26. 법률 제11239호로 일부개정된 「사회복지사업법」 개정이유 및 주요내용 참조 )에도 반하게 되는 불합리한 결과가 발생하게 됩니다.
따라서 사회복지법인 또는 사회복지시설의 종사자로서 근무하던 중 「사회복지사업법」 제35조의2제2항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 사람에 대하여, 종사자 자격 상실을 확인하거나 사회복지법인ㆍ사회복지시설 취업 제한을 명하는 법원의 판결이 별도로 있어야만 해당 종사자를 해고할 수 있는 것은 아닙니다.
＜ 관계 법령＞사회복지사업법제19조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 임원이 될 수 없다.1의2. ～ 1의4. (생 략)1의5. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람1의6. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람1의7. 제1호의5 및 제1호의6에도 불구하고 사회복지사업 또는 그 직무와 관련하여 「아동복지법」 제71조, 「보조금 관리에 관한 법률」 제40조부터 제42조까지, 「지방재정법」 제97조, 「영유아보육법」 제54조제2항제1호, 「장애아동 복지지원법」 제39조제1항제1호 또는 「형법」 제28장ㆍ제40장(제360조는 제외한다)의 죄를 범하거나 이 법을 위반하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람가. 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람나. 형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 7년이 지나지 아니한 사람다. 징역형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 7년이 지나지 아니한 사람1의8. 제1호의5부터 제1호의7까지의 규정에도 불구하고 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조의 성폭력범죄 또는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호의 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 사람으로서 형 또는 치료감호를 선고받고 확정된 후 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 유예ㆍ면제된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람2. (생 략)2의2. ～ 2의4. (생 략)3. (생 략)② 임원이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되었을 때에는 그 자격을 상실한다.제35조의2(종사자) ① 사회복지법인과 사회복지시설을 설치ㆍ운영하는 자는 시설에 근무할 종사자를 채용할 수 있다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 사회복지법인 또는 사회복지시설의 종사자가 될 수 없다.1. 제19조제1항제1호의7 또는 제1호의8에 해당하는 사람2. 제1호에도 불구하고 종사자로 재직하는 동안 시설이용자를 대상으로 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄 및 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저질러 금고 이상의 형 또는 치료감호를 선고받고 그 형이 확정된 사람
질문: 사회복무요원이 병가를 신청한 경우 복무기관의 장은 해당 병가를 반드시 허가하여야 하는지 여부(「병역법 시행령」 제59조제1항 등 관련)
답변: 먼저「병역법」 제31조제1항전단에서는 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 필요한 사항은 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제59조에서는 사회복무요원의 휴가에 관해 규정하고 있는데, 같은 조 제3항에서 복무기관의 장은 사회복무요원이같은 영 제65조의6제4호단서에 따른 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 과정에서 출석수업이 필요한 경우에는 특별한 사유가 없으면같은 영 제59조제1항제1호에 따른 연가를 “허용해야 한다”고 규정하고 있는데 반해, 같은 조 제1항에서는 복무기관의 장은 같은 항 각 호의 구분에 따라 사회복무요원에게 휴가를 “허가할 수 있다”고 문언상 규정하고 있고, 같은 조 제1항제3호가목ㆍ나목에서는 복무기관의 장이 병가를 허가할 수 있는 사유를 공무상 질병 또는 부상, 공무 외의 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우로 규정하면서, 해당 규정 및 그 밖의 병역법령에서는 질병 또는 부상의 종류나 그 정도, 직무를 수행할 수 없는 경우 등에 대해서는 별도의 기준을 규정하고 있지 않은 점을 고려하면,「병역법 시행령」 제59조제1항제3호는 원칙적으로 사회복무요원의 병가 신청이 있을 경우 복무기관의 장으로 하여금 사회복무요원의 질병ㆍ부상 상태 등이 같은 호 각 목에 따른 병가 사유에 해당하는지에 대해 개별적으로 살펴 병가 허가 여부를 판단할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
그리고 사회복무요원으로 복무 중인 사람의 복무관리 및 행정처리 절차 등에 관하여 규정하고 있는 「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조에 따르면 복무기관의 장은 사회복무요원이 병가를 신청할 경우에는「병역법 시행령」 제59조제1항제3호에 따라 이를 허가할 수 있고, 예상치 못한 질병으로 인해 출근이 어려운 경우에는 복무기관의 장이 사후에 증빙서류를 제출받아 병가를 허가할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 병가기간이 3일 이내인 경우에는 사회복무요원이 진료확인서ㆍ처방전 등 증빙서류를 제출하면 복무기관의 장이 그 질병상태를 종합 판단하여 병가를 허가할 수 있도록 규정하고 있고(제3항), 병가조퇴 등으로 사회복무요원의 병가기간이 1일 미만이고 증빙서류를 제출할 수 없는 부득이한 경우 복무기관의 장이 질병 상태를 직접 확인하여 이를 생략할 수 있다고(제4항) 규정하고 있어, 사회복무요원은 원칙적으로 사전에 병가를 신청하여야 하되, 복무기관의 장이 사회복무요원의 질병 상태 등에 대해 확인하는 것을 전제로 증빙서류의 제출 시 사후에 병가를 허가하도록 하거나, 증빙서류 제출을 생략할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사회복무요원이 진료확인서 등 증빙서류를 구비해 병가를 신청한 경우 복무기관의 장이 질병의 종류나 사회복무요원의 건강 상태 등을 살펴 이를 허가할지 여부를 판단할 수 있다고 할 것입니다.
또한 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는「병역법」에서 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위해 소집된 보충역의 일종으로 규정하고 있고(제2조, 제5조 및 제26조), 사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 보고 있으며(제31조제1항), 사회복무요원은 직무상 명령을 준수하고, 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다고(제31조의4) 규정하고 있는 등 사회복무요원은 국가안보를 위한 병력 자원이자 병역의무를 이행하고 공무를 수행하는 사람으로서(각주: 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2016헌마252 전원재판부 결정례 참조), 충실한 병역의무 이행을 통해 국민의 신뢰를 확보해야 할 필요가 있고(각주: 헌법재판소 2021. 6. 24. 선고 2018헌마526 전원재판부 결정례 참조), 사회복무요원의 건강하고 충실한 직무수행을 보장하기 위하여 병역법령에서 사회복무요원의 휴가 제도 등에 대한 허용 요건과 절차를 별도로 규정하고 있는 취지를 고려하면, 사회복무요원의 병가 신청에 대해 해당 복무기관의 장이 신청 내용과 사회복무요원의 건강 상태, 직무 수행 가능 여부 등을 고려하여 신청한 병가의 전부 또는 일부를 허가하지 않을 수도 있다고 보는 것이 병역법령의 취지에도 부합하는 해석이라 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 복무기관의 장은「병역법 시행령」 제59조제1항에 따라 사회복무요원이 신청한 병가의 전부 또는 일부를 허가하지 않을 수 있습니다.
＜관계 법령＞병역법제31조(사회복무요원의 복무 및 보수 등) ① 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 필요한 사항은 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 이 경우 사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 본다.② ∼ ⑤ (생 략)병역법 시행령제59조(사회복무요원의 휴가) ① 복무기관의 장은 다음 각 호의 구분에 따라 사회복무요원에게 휴가를 허가할 수 있다.1.ㆍ2. (생 략)3. 병가가. 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우 해당 기간나. 공무 외의 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우 해당 기간4.ㆍ5. (생 략)② ∼ ⑤ (생 략)
질문: 사회복지법인 또는 사회복지시설에 국유재산 우선 매각ㆍ임대(「사회복지사업법」제42조의2 등 관련)
답변: 「사회복지사업법」 제42조의2에서는 국가나 지방자치단체는 사회복지사업과 관련한 시설을 설치하거나 사업을 육성하기 위하여 필요하다고 인정하면「국유재산법」과「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 사회복지법인 또는 사회복지시설에 국유ㆍ공유 재산을 우선 매각하거나 임대할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「국유재산법」 제4조에서는 국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고,같은 법 제43조제1항본문에서는 일반재산을 처분하는 계약을 체결할 경우에는 그 뜻을 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은「사회복지사업법」 제2조제1호에 따른 사회복지사업과 관련된 시설을 설치하려는 자가 국유재산 중 일반재산의 우선 매각을 요청하는 경우, 국가는「사회복지사업법」 제42조의2에 따라 위 사회복지시설을 설치하려는 자에게 일반재산을 반드시 우선 매각하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「사회복지사업법」 제42조의2에서는 “우선 매각하거나 임대할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 법령 문언상 국가에게 사회복지사업과 관련된 시설을 설치하거나 사업을 하려는 자에게 우선 매각하거나 임대할 수 있도록 재량을 부여하고 있을 뿐, 우선 매각하거나 임대하도록 의무를 부과하고 있지는 않습니다.
아울러,「사회복지사업법」 제42조의2에서「국유재산법」에도 “불구하고” 사회복지법인 또는 사회복지시설에 국유재산을 우선 매각하거나 임대할 수 있다고 규정한 것은「국유재산법」에서는 국유재산 중 일반재산을 처분하려는 경우 일반경쟁입찰을 원칙으로 하고 있으므로, 사회복지사업과 관련된 시설을 설치하거나 사업을 하려는 자에 대해서는 그에 대한 예외를 인정하여 국가나 지방자치단체가 사회복지사업과 관련된 시설을 설치하거나 사업을 하려는 자에게 수의계약으로 계약체결의 우선권을 부여할 수 있도록 하려는 취지이지, 상대방이 요청하는 경우 반드시 그 상대방에게 매각해야 한다는 취지는 아니라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,「사회복지사업법」 제2조제1호에 따른 사회복지사업과 관련된 시설을 설치하려는 자가 국유재산 중 일반재산의 우선 매각을 요청하는 경우에도 국가는「사회복지사업법」 제42조의2에 따라 위 사회복지시설을 설치하려는 자에게 일반재산을 반드시 우선 매각하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 산림경영계획서를 직접 작성하여 인가를 신청할 수 있는 자에 임목에 대한 모든 사용권 또는 수익권을 위임받은 자가 포함되는지 여부(「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제13조제2항 관련)
답변: 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제13조제2항에서는 지방자치단체의 장 외의 공유림 소유자나 사유림 소유자는 향후 10년간의 경영계획이 포함된 산림경영계획서를 작성하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 인가를 신청할 수 있다고 규정하면서, 공유림 소유자나 사유림 소유자에는 정당한 권원에 의하여 사용하거나 수익할 수 있는 자를 포함한다고 규정하고 있는바,이 사안은 산림자원법 제13조제2항에 따른 “정당한 권원에 의하여 사용하거나 수익할 수 있는 자”에 산림소유자와 임목에 대한 매매계약서를 체결하고 산림소유자로부터 임목에 대한 사용권ㆍ수익권을 위임받은 자가 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 산림은 투자에 비하여 소득 효과의 장기성으로 인하여 산림의 지속적인 이용과 지속가능한 보전이 이루어지기 어려운 특성을 가지므로, 산림에 대한 적극적인 경제적 이용 및 관리를 유도하면서도 산림의 지속가능한 보전을 함께 도모하기 위해서는 산림경영이 산림경영계획에 따라 계획적이며 안정적으로 이루어지도록 할 필요가 있다고 할 것입니다.
이에 따라, 산림자원법 제13조제2항은 산림경영계획의 인가 신청 주체를 원칙적으로 산림소유자로 규정하면서 산림경영계획의 기간을 10년으로 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 산림경영계획을 받은 산림소유자에게 비용ㆍ경영지도 등의 지원 및 세제ㆍ금리상의 우대조치를 할 수 있도록 규정하고 있으며,같은 법 제15조 및 제23조는 산림소유자가 산림경영계획의 내용대로 산림사업을 하지 아니하는 경우에 산림경영계획 인가를 취소하거나 산림사업을 대행하도록 하고, 대행 비용을 산림소유자가 부담하도록 규정하는 등 산림경영이 산림소유자의 책임 하에 계획적이고 안정적으로 이루어지도록 하고 있습니다.
위와 같은 규정들을 종합하여 볼 때, 산림경영계획의 인가를 신청할 수 있는 “정당한 권원에 의하여 사용하거나 수익할 수 있는 자”는 산림소유자에 준하는 정도로 산림에 대한 권리와 책임을 가진 자로 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.
그런데, 산림자원법 제2조제1호에서는 “산림”을 집단적으로 자라고 있는 입목ㆍ죽과 함께 그 “토지”를 포함하는 것으로 정의하고 있는바, 산림의 일부에 불과한 임목에 대해서만 권리를 가질 뿐 토지에 대해서는 권리를 가지고 있지 않은 자는 산림에 관하여 부분적인 사용권이나 수익권을 가질 뿐이어서 산림소유자에 준하는 정도의 산림에 대한 권리와 책임을 가진 자라고 볼 수 없습니다.
또한, 산림소유자가 산림경영계획의 인가를 받은 경우에는 그 후에 산림의 소유권 이전, 지상권 설정 등의 권리변동이 있더라도 산림자원법 제69조에 따라 그 승계인에게도 산림경영계획 인가 처분의 효력이 승계되는데 반하여, 임목에 대한 사용권ㆍ수익권만을 가진 자는 산림경영계획의 인가를 받는다고 하더라도, 그 후에 해당 산림의 권리변동이 발생하는 경우에는 산림의 양수인 등에게 임목에 대한 사용권ㆍ수익권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 산림경영계획 인가처분의 효력이 산림의 양수인 등에게 승계된다고 볼 수도 없습니다.
따라서, 임목에 대한 사용권ㆍ수익권만을 가진 자는 산림에 대한 권리 변동이 발생한 때에는 인가받은 산림경영계획에 따른 산림사업을 제대로 실시할 수 없게 되므로, 임목에 대한 사용권과 수익권만을 가진 자에게는 산림경영계획에 따른 산림에 대한 10년간의 계획적이고 안정적인 경영과 산림의 지속가능한 보전의 책임을 기대하기 어렵다고 할 것입니다.
나아가, 구 「산림법」(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것을 말함) 제8조제1항에서는 영림계획 작성자에 “입목ㆍ죽을 소유ㆍ사용 또는 수익할 수 있는 자”를 포함하고 있었으나, 구 「산림법」을 폐지하고 2002년 12월 30일 법률 제6841호로 제정된 산림자원법 제13조에서는 이를 포함하고 있지 않는 입법연혁에 비추어 보더라도, 산림에 대한 부분적인 권리만을 가진 자는 산림경영계획을 작성하여 인가를 신청할 수 있는 자에 포함되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 산림자원법 제13조제2항 및 제3항에 따라 산림경영계획서를 직접 작성하여 인가를 신청할 수 있는 “정당한 권원에 의하여 사용하거나 수익할 수 있는 자”에 「입목에 관한 법률」에 따른 입목의 등기 없이 공유림 또는 사유림 소유자로부터 임목에 대한 매매계약서를 체결하고 임목에 대한 사용권 및 수익권을 위임받은 자는 포함되지 않습니다.
질문: 사회복지사업의 실무경험이 사회복지사 자격 취득 후의 실무경험을 의미하는지(「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1 제2호나목 관련)
답변: 「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1제1호에서는 사회복지학 전공교과목과 사회복지관련 교과목 및 학점을 규정하면서 필수과목의 하나로 “사회복지현장실습”을 규정하고 있고, 같은 표 제2호나목에서는 사회복지현장실습에 관한 기준 중 실습지도자에 관하여 규정하면서 “사회복지사 1급 자격증을 소지한 자로서 3년 이상 또는 사회복지사 2급 자격증을 소지한 자로서 5년 이상 사회복지사업의 실무경험이 있는 자가 실습을 지도하여야 한다.”라고 규정하고 있는바,이 사안은「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1제2호나목에 따른 “사회복지사업의 실무경험”이 사회복지사 자격증을 취득한 이후의 실무경험만을 의미하는지, 아니면 해당 자격증을 취득하기 전의 실무경험도 포함하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1제2호는 사회복지현장실습에 대한 기준이 없어 실습교육이 형식적이고 부실하게 운영되는 문제점이 있어 현장실습 기준을 법령에 구체적으로 규정함으로써 내실있는 실습교육을 통하여 사회복지사들의 전문성을 향상시키기 위한 취지로 신설된 규정입니다(2008. 11. 5. 보건복지가족부령 제73호 「사회복지사업법 시행규칙 일부개정령」 제ㆍ개정이유 주요내용 참조).그리고,「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1표 제2호나목에서 실습지도자의 기준을 정하면서 “사회복지사 자격증을 소지한 자로서”라고 규정한 것은, 사회복지사업의 실무경험이 있더라도 아무런 자격요건을 갖추지 않은 상태에서의 실무경험과 사회복지사라는 일정한 자격요건을 갖춘 상태에서의 실무경험을 구분하여, 사회복지사 자격증을 취득한 후의 실무경험만을 실습지도자의 요건으로 인정하여 내실있는 실습교육이 이루어 질 수 있도록 하려는 취지라 할 것입니다.
또한,「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1제2호나목에서는 “자격증을 소지한 자로서”라고 표현하고 있는바, “～로서”는 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 격조사(국립국어원 표준국어대사전 참조)이므로, “사회복지사 1급 또는 2급 자격증 소지”라는 자격 기준과 “3년 이상 또는 5년 이상의 사회복지사업 실무경험”이라는 경력기준의 특성상 앞에 규정된 자격 기준을 갖춘 후 사회복지사업 실무경험을 쌓아야 한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다(법제처 2010. 10. 28.회신 10-0341 해석례및대법원 1985. 9. 10. 선고 85누434 판결례참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때,「사회복지사업법 시행규칙」 별표 1제2호나목에서 말하는 사회복지사업의 실무경험은 사회복지사 1급 자격증 또는 사회복지사 2급 자격증을 취득한 이후의 실무경험만을 의미합니다.
질문: 산림경영계획 변경인가 범위(「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제13조  등 관련)
답변: 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법” 이라함) 제13조제2항에서는 지방자치단체의 장 외의 공유림 소유자나 사유림 소유자(이하 “산림소유자”라 함)는 향후 10년간의 경영계획이 포함된 산림경영계획서를 작성하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 인가를 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 및같은 법 시행규칙 제7조제4항제1호에서는 산림소유자는 인가받은 산림경영계획 중 벌채의 연도ㆍ장소ㆍ양 및 방법을 변경하려면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 변경인가를 받아야 하며, 다만, 같은 법 시행규칙 별표 3 제1호 비고의 단서에 따라 수종별 적정 벌채시기(이하 “기준벌기령”이라 함)을 적용하지 아니하는 벌채는 제외한다고 규정하고 있습니다.
한편, 산림자원법 제36조제1항에서는 산림 안에서 입목의 벌채를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 병해충ㆍ산불 등 자연재해를 입은 임목(林木)의 제거 등 대통령령으로 정하는 사유로 입목벌채등을 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이나 지방산림청장에게 신고하고 할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제42조제2항제4호 및 같은 법 시행규칙 제46조제1항제1호나목에서는 솎아베기 대상 임지로서 평균 가슴높이의 지름이 20센티미터 이하인 입목을 솎아내기 위하여 벌채하는 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장이나 지방산림청장에게 신고하고 입목벌채를 할 수 있다고 규정하고 있는 바,이 사안은 산림자원법 제13조제2항에 따라 숲가꾸기사업을 위해 벌채를 포함하지 않고 산림경영계획인가를 받은 자가 같은 법 제36조에 따른 입목벌채허가ㆍ신고 없이 벌채를 하려면 같은 법 제13조제5항에 따른 변경인가를 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 산림자원법 제36조에 따르면 산림 안에서 입목의 벌채를 하려는 자는 허가를 받거나 신고를 하는 것이 원칙이고, 같은 법 제74조제1항제3호 및 제79조제1항제2호에서는 허가나 신고 없이 입목벌채등을 한 자에게는 벌금이나 과태료를 부과하도록 규정하고 있습니다.
다만, 같은 법 제14조제1항에서는 제13조제4항에 따라 산림경영계획을 인가받은 산림소유자는 그 산림경영계획을 실행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 산림소유자는 산림경영계획을 실행할 때 제36조에 따른 입목벌채등의 행위가 수반되면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하고 이 경우 제36조에 따른 입목벌채등의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 산림경영계획을 인가받은 자가 같은 법 제13조제4항에 따라 인가받은 산림경영계획을 실행할 때에는 입목벌채등의 행위가 수반되는 경우라도 같은 법 제14조제3항에 따른 신고를 함으로써 같은 법 제36조에 따른 입목벌채 허가나 신고를 대신하는 법적 효과가 발생한다 할 것입니다.
그리고, 산림자원법 제13조제2항에 따라 산림소유자가 작성하여야 하는 경영계획서에는 같은 법 시행령 제9조제2항에서 정하는 어린나무 가꾸기 및 솎아베기 등 숲가꾸기에 관한 사항(제2호)과 벌채방법ㆍ벌채량 및 수종별 벌채시기 등에 관한 사항(제3호)등이 포함되어야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조제3항에서 산림경영계획의 인가 또는 변경인가의 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 벌기령이 기준벌기령에 부합되는지 여부(제3호)와 사업계획이 경영계획구의 현지상황에 부합되는지 여부(제4호)를 검토하고 타당하다고 인정되는 때에 산림경영계획인가서를 교부하여야 한다고 규정하고 있습니다.
즉, 산림자원법 제36조에 따른 입목벌채 허가나 신고 없이 같은 법 제13조제2항에 따른 산림경영계획을 실행하면서 입목벌채를 하려면 벌채방법ㆍ벌채량 및 수종별 벌채시기에 대한 사항을 산림경영계획서에 반영하여 산림경영계획의 인가를 받아야 하고, 최초의 산림경영계획에 벌채방법ㆍ벌채량 및 수종별 벌채시기에 대한 사항을 반영하지 않은 채 인가를 받은 후 벌채를 하려는 경우는 같은 법 제13조제5항 및 같은 법 시행규칙 제7조제4항에서 산림경영계획의 변경인가를 필요로 하는 중요사항으로 규정한 “벌채의 연도ㆍ장소ㆍ양 및 방법”에 관한 변경에 해당하므로 같은 법 제13조제5항에 따른 변경인가를 받아야 할 것입니다.
한편, 산림자원법 시행규칙 제7조제4항제1호 단서에서 별표 3 제1호 비고의 단서에 따라 기준벌기령을 적용하지 아니하는 벌채는 제외한다고 규정하고 있고, 해당 비고에서는 “지장목의 벌채”에는 기준벌기령을 적용하지 않는다고 규정하고 있으므로, 지장목의 벌채는 같은 법 제13조제5항에 따른 산림경영계획 변경인가 사항에서 제외되므로, 숲가꾸기사업을 위한 벌채도 지장목의 벌채에 해당하여 산림경영계획 변경인가 사항에서 제외된다는 의견이 있을 수 있으나, 같은 법 시행규칙 별표 3 제2호나목에서 “숲가꾸기를 위한 벌채”의 방법을 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 별표 3 제1호 비고에 규정된 “지장목의 벌채”는 목적사업의 시행에 지장을 주는 입목은 기준벌기령에 미달하더라도 벌채할 수 있다는 것을 의미하고 벌채를 허가나 신고 없이 할 수 있다는 것은 아니며, 숲가꾸기를 위한 생육공간 확보 등을 위해 실시하는 벌채는 위 지장목의 벌채에 해당하지 아니하므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 산림자원법 제13조제2항에 따라 숲가꾸기사업을 위해 벌채를 포함하지 않고 산림경영계획인가를 받은 자가 같은 법 제36조에 따른 입목벌채허가ㆍ신고 없이 벌채를 하려면 같은 법 제13조제5항에 따른 변경인가를 받아야 한다고 할 것입니다.