질문: 대규모점포 등에 대하여 입점계획을 통보하도록 하고 입점시기 등의 조정을 권고할 수 있도록 하는 조례를 제정할 수 있는지 여부 등(「지방자치법」 제22조 및 「유통산업발전법」 제8조 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여먼저,「지방자치법」 제22조본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례참조)에 대하여 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례참조).이에 따라, 지방자치단체에 입점하려는「유통산업발전법」에 따른 대규모점포나 준대규모점포에 대하여 도지사에게 통보(이하 “입점예고”라 함)를 할 수 있도록 하는 제도를 두는 것이 조례의 제정범위에 속하는 것으로서 상위법령에 부합하는 것인지 살펴보면,「지방자치법」 제9조제2항제3호차목 및 타목, 같은 항 제4호거목 등에서는 지역경제 및 중소기업의 육성 등을 지방자치단체의 사무로 하고 있고,「유통산업발전법」이나「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」에서는 유통산업의 경쟁력 강화, 유통산업발전기반의 조성 또는 대기업과 중소기업 간의 기술협력 촉진 등에 관한 사항 등을 규정하며 대규모점포 등의 입점예고와 관련하여 특별한 규정을 두고 있지 않아 위 입점예고 요청 등이 법령에 따라 불가능하거나 금지되는 것으로 확정하기는 어려우므로, 이와 같은 입점예고 제도가 임의성을 특징으로 하는 행정지도나 행정협조에 관한 사항을 규정한 것으로 보는 한, 제도 자체만으로「지방자치법」 제22조본문에 따른 조례의 제정범위를 넘어선다거나 개별 법령에 위배되는 내용이라고 볼 수는 없습니다.
그러나, 이러한 입점예고 제도를 의무사항으로 규정하여 도지사에게 의무적으로 통보하도록 하는 것은, 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적을 달성하고자 하는 행정협조의 내용과는 구별되는 강제적이고 의무적인 내용이라고 할 것이어서, 대규모점포 등에 대하여 개설등록 이외에 특별한 제한 규정을 두고 있지 않은「유통산업발전법」에 위배된다고 할 것입니다.
다음으로, 도지사가 입점예정 점포에 대하여 입점지역이나 입점시기 등의 조정을 권고할 수 있도록 하고, 이러한 권고 사항을 따르지 않는다는 이유로 그 결과를 외부에 공표하거나 이행명령을 내릴 수 있도록 하는 것이 상위법령에 위배되는지 여부에 대하여 살펴보면,「지방자치법」 제9조제2항각 호 외의 부분 단서에서는 지방자치단체의 사무를 예시한 각 호의 규정에도 불구하고 법률에 이와 다른규정이 있으면 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에서는 중소기업자단체는 대기업 등이 사업을 개시하거나 확장함으로써 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있도록 하고 있으며, 중소기업청장은 해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데에 필요하다고 인정하는 경우 사업의 개시 시기 등의 연기를 권고할 수 있도록 하고 그 이행확보를 위하여 공표 및 이행명령 제도를 규정하고 있습니다.
그런데, 해당 조례의 내용은 대ㆍ중소기업의 상생을 위하여 중소기업자단체의 요청에 의한 사업조정 제도를 두되 그 사업조정 절차에 대하여 구체적인 절차와 대상 등을 규정한「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」과는 달리,「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」상의 대기업 범위에 포함될 수 있는 대규모점포 및 준대규모점포에 대하여 동 법상의 사업조정 제도의 취지와 유사한 권고제도를 도입하면서 도지사의 임의적인 입점관련 권고 내용을 두고 동 법상의 조정 신청요건, 절차 및 대상자의 범위를 하위 법령인 조례에서 완화하여 규정하는 것으로서, 조례에서 법령상의 요건을 넘어선 사항을 정하거나 일부 기준을임의로 완화하여 정한 것으로 볼 수 있으므로, 상위법령의 규율범위에 부합한다고 보기 어려운 측면이 있습니다.
더욱이, 이러한 조정 권고를 이행하지 아니하였다고 하여 결과공표나 이행명령 제도를 두는 것은 비강제적인 수단을 사용하여 행정목적을 달성하고자 하는 행정지도나 행정협조 요청과는 구별되는 강제적이고 의무적인 내용이라고 할 것이고, 조정 권고 불이행에 따른 공표나 이행명령 제도는「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제33조에서 규정하고 있는 것임에도 별도의 위임 없이 도지사가 사업조정에 관한 법률의 절차와 권한을 임의로 변형하여 운영하는 것으로 볼 여지도 있으므로, 대규모점포 등에 대하여 개설등록 이외에 특별한 제한 규정을 두고 있지 않은「유통산업발전법」의 제반 규정 및 법령 취지나「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」등에 위배된다고 할 것이고, 이러한 내용이 조례에 부가되어 있는 한 ‘권고’라는 용어에도 불구하고 행정지도 등에 해당하는 실질적인 의미의 권고에도 해당하지 않는다고 할 것입니다.
또한,「유통산업발전법」 제8조에서는 전통상업보존구역에 매장 3,000㎡ 이상의 대규모점포 등을 개설하려는 경우에는 그 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하고 이러한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있어 동 법상 전통상업보존구역 외의 지역에서 조례로 대규모점포에 대하여 별도의 제한을 가할 수는 없도록 되어 있음에도, 도지사의 관할구역이라는 이유로 전통상업보존구역 외의 지역에 일반적인 입점예고 의무규정이나 조정 권고 강제이행 확보 수단을 조례에 두는 것은 별도의 제한을 신설하거나 조건을 붙인 것으로서「유통산업발전법」 제8조에 반한다고 할 것입니다.
한편,「지방자치법」 제22조단서에서 주민의 권리 제한이나 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 것은 법률의 위임 없이 지방자치단체가 임의로 해당 지역 주민들에 대하여 부담을 지우지 못하도록 하려는 것이라고 할 것인바, 조례에 입점예고에 대한 의무적 통보규정을 두거나 입점지역 등의 조정에 대한 권고 불이행시 특정의 이행강제 방안을 두는 것은 법률의 위임 없이 주민에게 불이익을 주거나 행정청의 의도를 강제하는 것이 되어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것에 해당한다고 할 것이므로「지방자치법」 제22조단서에 위배된다고 할 것이고, 이행하지 아니한 경우에 대한 제재 정도가 등록을 거부하는 것이라거나 위반시 벌칙을 규정하는 정도에 이르지 않는다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 할 것이므로, 법률의 위임이 없는 상태에서 이를 규정할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 도지사가 관할 구역(「유통산업발전법」 제13조의3에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 전통상업보존구역으로 지정한 구역 제외)에 입점하려는「유통산업발전법」에 따른 대규모점포 및 준대규모점포에 대하여 그 입점지역, 시기 및 규모 등을 도지사에게 통보하도록 하고, 위 점포의 입점이「중소기업기본법」에 따른 중소기업자나「소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별조치법」에 따른 소상공인에 영향을 줄 수 있다고 판단되는 경우 위 점포에 대하여 입점지역이나 입점시기 등을 조정하도록 권고할 수 있도록 하며, 조정권고 사항을 이행하지 아니하거나 이행사항이 현저히 지연되는 경우 그 결과를 공표하거나 이행명령을 내릴 수 있도록 하는 조례의 내용은 조례의 제정범위에 관한「지방자치법」 제22조에 위배됩니다.
나. 질의 나에 대하여「유통산업발전법」 제13조의3에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있도록 하고, 이러한 구역의 범위, 지정 절차 및 지정 취소 등에 관하여 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있어 전통상업보존구역의 지정에 관한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 ‘시ㆍ군ㆍ구의 소관 사무’로 규정하고 있고,「지방자치법」 제22조본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 ‘그 사무’에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하여 해당 지방자치단체의 ‘소관 사무’에 속하는 것에 대해서만 조례를 제정할 수 있도록 하고 있으므로, 법률에서 시ㆍ군ㆍ구의 사무로 규정된 사항을 도(道)의 조례로 정하는 것은 소관 사무가 아닌 사항에 대하여 조례를 제정하는 것으로서「유통산업발전법」 제13조의3은 물론「지방자치법」 제22조에도 위배된다고 할 것입니다.
또한, 특정 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는 사항에 관한 법률의 규정이나 시ㆍ도 조례와 시ㆍ군ㆍ구의 조례가 엄연히 구분되는자치법규 전반의 체계에도 불구하고, 다른 지방자치단체의 사무에 관한 사항을 임의로 규정하는 경우에는 본래 해당 사무를 소관으로 하는 지방자치단체의 자치권을 침해할 여지가 있고, 제3자에 대해서는 소관사무의 주체에 대한 혼동을 줄 수도 있는바, 소관사무가 아닌 사항에 대한 조례의 내용이 비록 법령의 규정을 다시 기재한 것에 불과하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러, 입법 체계적으로도 법률의 내용을 조례에 재기재한 경우 재기재한 내용의 법률이 개폐되는 경우 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하는 경우에는 조례의 효력에 관한 다툼이 있을 수 있기 때문에 적절한 자치입법은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 도 조례에 시장ㆍ군수가 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 지역을 전통상업보존구역으로 지정할 수 있다는 내용으로 법률과 동일한 사항을 재기재하는 것은「유통산업발전법」 제13조의3에 위배됩니다.
다. 질의 다에 대하여「유통산업발전법」 제8조제1항에서는 대규모점포나 전통상업보존구역에서 준대규모점포를 개설하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하도록 하고, 같은 조 제2항 및 제3항에서는 대규모점포 등의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때에는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하며, 세부 내용에 대해서는 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있고,「지방자치법」 제22조본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 ‘그 사무’에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하여 해당 지방자치단체의 ‘소관 사무’에 속하는 것에 대해서만 조례를 제정할 수 있도록 하고 있는바, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 권한으로 규정되어 있는 대규모점포 등의 개설등록 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 이에 관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 위에서 살펴본 바와 같이 도(道)의 조례로 이와 같은 사항을 규정하는 것은 해당 지방자치단체의 사무가 아닌 사항에 대해서 조례를 제정하는 것으로서「유통산업발전법」 제8조는 물론「지방자치법」 제22조에도 위배된다고 할 것입니다.
또한,「지방자치법」 제24조에서는 조례의 입법한계로 시ㆍ군의 조례는 시ㆍ도의 조례를 위반하여서는 아니된다고 규정하고 있어 도 조례에 규정되는 사항은 시ㆍ군 조례의 기준이나 한계가 된다고 할 것이므로, 도 조례로 소관 사무가 아닌 사항을 임의로 규정하는 것은 새로운 기준이나 한계를 설정하는 것이 되어 그 실질적인 내용의 규정 여부에도 불구하고 소관 사무를 담당하는 지방자치단체에 대한 간여 또는 간섭이 될 수 있다고 할 것이고, 이는 설사 도 조례에 규정하고자 한 내용이 법령의 규정을 다시 기재하거나 시장ㆍ군수가 할 수 있는 사항을 예시를 들어 기재한 것에 불과하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것입니다.
더욱이,「유통산업발전법」 제8조에서는 시장ㆍ군수 등에게 개설등록에 관한 사무를 관장하도록 하고 있어, 그 개설등록의 절차나 심의와 관련하여 소정의 위원회를 설치한다거나 그 운영에 관한 내용에 대해서 어떠한 내용을 규정할 것인지는 법령에 위배되지 않는 범위에서 개설등록 사무를 관장하는 시ㆍ군ㆍ구가「지방자치법」 제116조의2 및같은 법 시행령 제80조등에 따라 판단하여 정할 사항이므로, 등록 관련 위원회 등의 설치 가능 여부 등에 대한 도 조례는 소관 사무를 담당하는 지방자치단체에 대한 간여가 될 수 있다고 할 것인바, 시장ㆍ군수에게 개설등록과 관련한 특정의 의무를 부과하지 않고 하나의 사례 또는 가능성을 제시한 것이라고 본다고 하더라도 이를 타당한 자치입법으로 볼 수는 없습니다.
따라서, 도(道) 조례로 시장ㆍ군수는 대규모점포 및 준대규모점포의 등록을 심의하기 위하여 등록심의위원회를 설치ㆍ운영할 수 있고, 등록심의위원회의 설치ㆍ운영에 관한 사항과 대규모점포 등의 개설등록 신청에 필요한 서류나 절차 등에 대해서는 시ㆍ군의 조례로 정한다고 규정하는 것은「유통산업발전법」 제8조에 위배됩니다.