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질문: 지역주택조합원 모집 신고가 수리된 지역에서 가로주택정비사업 조합 설립에 대한 동의서의 검인을 할 수 있는지 여부(「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」 제23조제1항 등 관련)
답변: 「주택법」 제11조의3제1항에서는 지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 규정하면서 같은 조 제5항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 조합원 모집 신고를 수리할 수 없는 경우를 규정하고 있고, 소규모주택정비법 제23조제1항 및같은 법 제56조에서는 가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합을 설립하는 경우 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받아 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐, 두 법률에서는도시정비법 제19조제8항에서 정비예정구역 또는 정비구역에서는「주택법」에 따른 지역주택조합의 조합원을 모집해서는 아니 된다고 규정한 것과 같이 각 법률에 따른 조합 설립과 조합원 모집 간의 관계에 관한 명시적인 금지규정을 두고 있지 않습니다.
이러한 법령의 규정체계에 비추어 볼 때, 소규모주택정비법에 따른 조합설립인가를 위한 토지등소유자 동의 절차와「주택법」에 따른 지역주택조합의 조합원 모집 신고는 서로 별개의 법령에 따라 이루어지는 조합설립의 사전 절차이므로,「주택법」 제11조의3에 따른 지역주택조합 설립인가를 위한 조합원 모집 신고 수리로 인하여 소규모주택정비법 제23조에 따른 가로주택정비사업 조합설립인가를 받기 위한 토지등소유자의 동의가 제한된다고 볼 수는 없을 것인바,「주택법」에 따른 지역주택조합 조합원 모집 신고가 수리된 지역에서도 가로주택정비사업의 조합설립 동의 절차 진행이 가능하다고 보아야 합니다.
또한 소규모주택정비법 제56조에서는 토지등소유자의 동의방법 등에 관하여는 도시정비법 제36조를 준용하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제34조에서는 토지등소유자의 동의를 받으려는 경우 시장ㆍ군수등이 검인한 서면동의서를 사용해야 하고, 동의서에 검인을 받으려는 자가 검인 신청을 한 경우 시장ㆍ군수등은 검인 신청이 된 서면동의서에 “건축되는 건축물의 설계 개요” 및 “정비사업비” 등 동의 사항이 기재되어 있는지 여부를 확인하여, 형식적인 사항이 누락되었거나 잘못 기재되어 있지 않은 이상 동의서에 연번을 부여하고 검인을 해주어야 하는바, 그 동의에 의해 설립되는 조합이 「주택법」 제11조의3에 따른 지역주택조합의 조합원 모집 신고가 수리된 지역에서 가로주택정비사업을 시행하려 한다는 이유로 연번 부여 및 검인을 거부할 수는 없습니다.
(각주: 법제처 2020. 1. 31.회신 19-0606 해석례참조 )한편 「주택법」 제11조의3제5항제1호에서는 이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지역주택조합에 의한 주택 건설과 가로주택정비사업이 같은 장소에서 동시에 진행될 수는 없으므로 지역주택조합 조합원 모집 신고가 수리된 지역에서 가로주택정비사업 조합설립을 위한 절차가 진행되도록 해서는 안 된다는 의견이 있으나, 같은 조에 따른 지역주택조합원 모집 신고 단계에서는 아직 주택조합설립인가의 요건이 갖추어진 것은 아니라고 할 것이고, 같은 지역에서 지역주택조합 조합원 모집과 가로주택정비사업 조합 설립을 위한 동의 절차가 별도로 진행되는 경우 토지등소유자는 사업계획 등을 검토하여 어떤 조합에 가입할 것인지 선택할 수 있다고 보아야 하는바, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우 시장ㆍ군수등은 서면동의서에 연번 부여 및 검인을 할 수 있습니다.
주택법제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다.② ～ ④ (생 략)⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다.1. 이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우2. 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우3. 제11조의2제1항에 따라 조합업무를 대행할 수 있는 자가 아닌 자와 업무대행계약을 체결한 경우 등 신고내용이 법령에 위반되는 경우4. 신고한 내용이 사실과 다른 경우⑥ ～ ⑧ (생 략)빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법제23조(조합설립인가 등) ① 가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합을 설립하는 경우 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. (후단 생략)1. ∼ 3. (생 략)② ～ ⑦ (생 략)제56조(「도시 및 주거환경정비법」의 준용) ① 토지등소유자의 동의방법 등에 관하여는 「도시 및 주거환경정비법」 제27조 및 제36조를, (중략) 준용한다. 이 경우 "재개발사업"은 "자율주택정비사업 또는 가로주택정비사업"으로, "재건축사업"은 "소규모재건축사업"으로 본다.② (생 략)도시 및 주거환경정비법 시행령제34조(동의서의 검인방법 등) ① 법 제36조제3항에 따라 동의서에 검인(檢印)을 받으려는 자는 제25조제1항 또는 제30조제2항에 따라 동의서에 기재할 사항을 기재한 후 관련 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 검인을 신청하여야 한다.② 제1항에 따른 신청을 받은 시장ㆍ군수등은 동의서 기재사항의 기재 여부 등 형식적인 사항을 확인하고 해당 동의서에 연번(連番)을 부여한 후 검인을 하여야 한다.③ 시장ㆍ군수등은 제1항에 따른 신청을 받은 날부터 20일 이내에 신청인에게 검인한 동의서를 내주어야 한다.＜관계 법령＞
질문: 지역주택조합이 주택건설대지 소유권 전부를 확보한 상태에서 사업계획승인을 받은 이후 해당 대지에 저당권이 설정된 경우 조합원 변경의 가능 여부(「주택법 시행령」 제22조제1항제2호나목 등 관련)
답변: 「주택법 시행령」 제22조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 지역주택조합은 설립인가를 받은 후에는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없도록 원칙을 정하면서, 같은 항 단서에서는 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지역주택조합 설립인가를 받은 후에도 조합원의 교체 또는 신규 가입이 가능하도록 예외를 인정하고 있고, 같은 항 제2호나목에서는 사업계획승인 이후에 입주자로 선정된 지위가 양도.증여 또는 판결 등으로 변경될 수 있도록 허용하면서 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 않고 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 대지 전부의 소유권을 확보한 이후를 말한다고 한정하며, 이때 대지 전부의 소유권을 확보한다는 것은 해당 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등이 말소되는 것을 포함하는 의미임을 분명히 하고 있습니다.
그리고「주택법 시행령」 제22조제1항에서 조합원의 교체나 신규가입을 원칙적으로 금지하는 것은 조합이 추진하는 주택사업이 원활하고 안정적으로 시행될 수 있도록 하려는 것이고, 같은 항 각 호에 따라 예외적으로 허용되는 경우를 살펴보면 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 조합원 추가모집의 승인을 받거나(제1호), 조합원이 사망 또는 자격을 상실하는 경우(제2호가목ㆍ라목) 및 조합원의 탈퇴 또는 사업계획 승인 과정에서의 주택건설 예정 세대수 변경으로 조합원 수가 예정 세대수의 50퍼센트 미만이 되는 경우(제2호다목ㆍ마목) 등 불가피한 사유로 한정하고 있는바, 같은 항 제2호나목에 따라 양도ㆍ증여 또는 판결 등으로 입주자로 선정된 지위를 변경할 수 있는 요건도 엄격하게 해석할 필요가 있습니다.
이와 같이 조합원 지위를 변경할 수 있는 요건으로 주택건설대지에 대한 저당권등의 말소를 규정한 것은, 저당권등의 실행으로 사업주체인 지역주택조합이 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 조합원 지위 양도 등에 따라 새롭게 조합원이 된 자가 입게 되는 불측의 손해를 방지하려는 취지(각주: 법제처 2018. 11. 2.회신 18-0378 해석례참조 )임에 비추어 보더라도, 주택건설대지 소유권의 전부를 확보한 시점과 관계없이 대지에 설정된 저당권등은 말소되어야 조합원 지위의 변경이 가능하다고 보아야 합니다.
또한 「주택법 시행령」 제22조제1항제2호나목 본문은 2009년 4월 21일 대통령령 제21444호로 개정되면서 현행과 같이 “주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 않고 사업계획승인을 받은 경우”를 특정하여 규정하게 된 것으로, 이는 사업계획승인을 위한 주택건설대지의 소유권 확보 요건이 지역주택조합이 공동으로 사업을 시행하는 경우에 대해서는 전부 소유에서 100분의 95 이상 소유로 완화된 것을 반영하되, 이러한 경우에도 조합원 변경을 위해서는 소유권 전부를 확보해야 한다는 것을 분명히 하면서 이때 소유권은 저당권등이 설정되어 있지 않은 상태의 소유권임을 명확하게 하기 위해 괄호 부분을 추가한 것이므로, 「주택법 시행령」 제22조제1항제2호나목 본문의 괄호부분을 규정한 취지를 사업계획승인 전에 대지의 소유권을 전부 확보한 경우와 사업계획승인 이후에 대지의 소유권을 전부 확보한 경우를 구분하여 후자에 대해서만 저당권등의 말소 요건을 추가한 것으로 보는 것은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안과 같이 지역주택조합이 주택건설대지의 소유권 전부를 확보하여 사업계획승인을 받은 경우에도 해당 대지에 설정된 저당권이 말소되지 않은 경우에는 「주택법 시행령」 제22조제1항제2호나목에 따른 조합원의 변경은 허용되지 않는다고 보아야 합니다.
주택법 시행령제22조(지역ㆍ직장주택조합 조합원의 교체ㆍ신규가입 등) ① 지역주택조합 또는 직장주택조합은 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외로 한다.1. 조합원 수가 주택건설 예정 세대수를 초과하지 아니하는 범위에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조합원 추가모집의 승인을 받은 경우2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우가. 조합원의 사망나. 법 제15조에 따른 사업계획승인 이후[지역주택조합 또는 직장주택조합이 제16조제2항제2호 단서에 따라 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 아니하고 법 제15조에 따른 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 주택건설대지 전부의 소유권(해당 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등의 말소를 포함한다)을 확보한 이후를 말한다]에 입주자로 선정된 지위(해당 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격 또는 지위 등을 말한다)가 양도ㆍ증여 또는 판결 등으로 변경된 경우. 다만, 법 제64조제1항제1호에 따라 전매가 금지되는 경우는 제외한다.다. ～ 마. (생 략)②ㆍ③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 지역주택조합 조합원의 배우자가 세대주인 자녀 세대에 편입되는 경우 자녀의 주택 수에 따른 조합원 자격 여부(「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1) 등 관련)
답변: 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목에서는 지역주택조합 조합원(이하 “조합원”이라 함)이 될 수 있는 요건의 하나로 주택 소유에 대한 기준을 정하면서, 1) 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 세대의 세대주이거나 2) 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것을 규정하고 있는바, 조합원의 자격 요건으로서 주택 소유 여부의 판단은 원칙적으로 조합원인 세대주를 중심으로 하는 세대 단위를 기준으로 한다고 할 것입니다.
다만 조합원인 세대주의 배우자에 대해서는 주민등록표상 세대를 같이하는지 여부에 따라 주택 소유 요건의 충족 여부가 달라진다면 형평에 맞지 않는 결과가 되므로,「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1)의 괄호 부분에서 “세대주와 동일한 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 않은 세대주의 배우자 및 그 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 사람”을 세대주를 포함한 세대원의 범위에 포함하도록 규정한 것입니다.
이러한 취지에 비추어「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1)의 괄호 부분을 살펴보면, 세대주의 배우자는 주민등록표에 등재되어 있는지 여부나 별도로 분리된 세대의 세대주인지 여부를 불문하고 그 배우자가 소유한 주택을 포함하여 조합원 자격 요건을 판단하되, 그 배우자가 별도로 분리된 세대의 세대주인 경우에는 조합원인 세대주의 세대원을 포함하는 것과 마찬가지로 그 배우자인 세대주와 동일한 세대를 이루고 있는 사람까지 포함하여 조합원 자격 요건의 하나인 주택 소유 여부를 판단하도록 한 것으로 보아야 합니다.
그렇다면 이 사안과 같이 자녀가 세대주인 별도 분리된 세대에 조합원인 세대주의 배우자가 세대원으로 포함되어 있는 경우, 해당 자녀는 별도의 세대를 구성하고 있으므로 해당 세대를 이루고 있는 사람 전체가 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목에 따른 세대주인 조합원의 세대 단위에 포함된다고 볼 수 없고, 조합원인 세대주의 배우자만 주택 소유 요건의 판단 대상에 포함된다고 보는 것이 타당합니다.
아울러 입법연혁을 살펴보면, 종전에 업무지침으로 정하고 있던 주택조합원의 자격을 최초에 법령에 규정한 구 「주택건설촉진법 시행령」(각주: 1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 일부개정되어 같은 해 3. 1. 시행된 「주택건설촉진법 시행령」을 말함. ) 제42조제3항제1호가목에서는 “세대주와 동일한 세대별 주민등록표상 기재되어 있지 아니한 세대주의 배우자를 포함한다”고 규정하였고 이후 “배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원”을 포함하도록 개정(각주: 1995. 10. 5. 대통령령 제14778호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「주택건설촉진법 시행령」을 말함. )되었으나, 개정 당시에 규제를 강화하려는 취지가 명시적으로 확인되지 않는 점에 비추어 볼 때, 이를 확대해석하여 별도 세대를 구성하고 있는 세대주인 자녀가 소유한 주택까지 조합원 자격 요건을 판단하는 대상으로 볼 경우 조합원 요건을 과도하게 제한하게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1)의 “배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 사람”의 범위에 배우자가 세대주가 아닌 세대의 구성원이 포함되는지 여부에 대한 해석상 혼란이 발생할 수 있으므로, 세대주의 배우자가 별도로 분리된 세대의 세대주인 경우를 의미한다는 것을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
주택법 시행령제21조(조합원의 자격) ① 법 제11조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 사람은 다음 각 호의 구분에 따른 사람으로 한다. 다만, 조합원의 사망으로 그 지위를 상속받는 자는 다음 각 호의 요건에도 불구하고 조합원이 될 수 있다.1. 지역주택조합 조합원: 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 사람가. 조합설립인가 신청일(해당 주택건설대지가 법 제63조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 조합설립인가 신청일 1년 전의 날을 말한다. 이하 같다)부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하는지에 대하여 다음의 어느 하나에 해당할 것1) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원[세대주와 동일한 세대별 주민등록표에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 그 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 사람을 포함한다. 이하 2)에서 같다] 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주일 것2) 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것나.ㆍ다. (생 략)2.ㆍ3. (생 략)②ㆍ③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 지역주택조합 조합원의 자격(「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목 등 관련)
답변: 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1)ㆍ2) 외의 부분에서는 지역주택조합 조합원의 요건으로 조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 지위에 있는 경우를 포함하며, 이하 같음)하는지에 대하여 같은 목 1) 및 2)의 어느 하나에 해당할 것을 규정하고 있고, 같은 목 1)에서는 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주일 것을, 같은 목 2)에서는 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주일 것을 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「주택법 시행규칙」 제8조제1항에서는「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목1)ㆍ2) 외의 부분에서 “국토교통부령으로 정하는 지위”란「주택공급에 관한 규칙」 제2조제7호에 따른 당첨자(당첨자의 지위를 승계한 자를 포함하며, 이하 “당첨자”라 함)의 지위를 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지역주택조합설립인가 신청일 전에 주거전용면적 85제곱미터 이하인 A주택 분양권에 당첨되어 입주 계약을 체결하였으나, 지역주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지의 기간 동안에 A주택 분양권을 전매한 후 주거전용면적 85제곱미터 이하인 B주택을 취득한 경우가「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목2)에 따라 주택 1채를 소유한 경우에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목 및 「주택법 시행규칙」 제8조제1항에서는 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는 자격을 지역주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지의 기간 동안 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하지 않거나 세대원 중 1명만 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주로 제한하면서, “주택을 소유”한 경우에 당첨자의 지위도 포함하도록 규정하고 있는바, 이는 청약 등 일반적인 주택공급 절차를 거치지 않고 공급되는 조합주택이 투기에 악용되는 것을 방지하고 실수요자에게 공급되도록 하려는 취지라고 할 것입니다.
이와 같은 측면에서 살펴보면, 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목2)는 지역주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지의 기간 동안 세대원 중 한명만 주거전용면적 85제곱미터 이하의 “주택 1채를 소유”하거나 그러한 “주택에 대한 당첨자의 지위 1개가 있는” 세대의 세대주를 지역주택조합이 공급하는 주택의 실수요자로 보아 조합원 자격을 부여하도록 한 것으로서, “당첨자의 지위가 있는 경우”란 해당 기간 중 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 “당첨 사실” 또는 “분양권을 소유한 사실”이 있는 경우를 의미한다고 할 것이므로, 해당 기간 중 당첨 사실 또는 분양권을 소유한 사실이 한 번 있는 경우에는 해당 기간 내에 해당 분양권을 전매하였는지 여부와 상관없이 주택 1채를 소유한 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2016. 5. 24.회신 16-0270 해석례참조).그렇다면, 이 사안의 경우 지역주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지의 기간 중에 일정기간 동안 A주택에 대한 분양권을 소유한 사실이 있으므로 조합주택의 입주가능일까지 그 분양권을 계속하여 소유하고 있지 않더라도 A주택을 소유한 것으로 보아야 할 것이고, 그 외에 B주택도 소유하였으므로 이는 주택 2채를 소유한 경우에 해당하여 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목2)에 따른 조합원의 자격 요건을 충족하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
한편, 이 사안의 경우 A주택에 대한 당첨자의 지위를 유지한 기간과 B주택을 취득하여 소유한 기간이 중복되지 않으므로 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목2)에 따라 주택 1채를 소유한 경우에 해당하는 것으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 이렇게 볼 경우 분양권 전매 등을 반복하여 주택시장을 교란시키는 사람까지도 주택조합의 조합원 자격을 유지할 수 있게 되는 불합리한 결과를 초래하여 국민의 주거안정을 도모하기 위하여 실수요자에게 주택을 공급하려는 주택법령의 취지에도 어긋난다는 점을 고려할 때, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지역주택조합설립인가 신청일 전에 주거전용면적 85제곱미터 이하인 A주택 분양권에 당첨되어 입주 계약을 체결하였으나, 지역주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지의 기간 동안에 A주택 분양권을 전매한 후 주거전용면적 85제곱미터 이하인 B주택을 취득한 경우는 「주택법 시행령」 제21조제1항제1호가목2)에 따라 주택 1채를 소유한 경우에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 지역주택조합 조합원의 자격(「주택법 시행령」 제38조제1항 등 관련)
답변: 「주택법」 제32조제1항에서는 많은 수의 구성원이 주택(제16조에 따른 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택을 말함)을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(같은 조 제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외함) 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합 구성원의 자격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목에서는 지역주택조합 조합원의 요건 중 하나로 주택조합설립인가신청일(해당 주택건설대지가 「주택법」 제41조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 주택조합설립인가신청일 1년 전의 날을 말함)부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령이 정하는 지위에 있는 경우를 포함함. 이하 같은 호에서 같음)하지 아니하거나 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자[세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함함) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주를 말하며, 이에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 기준은 국토교통부령으로 정함]일 것을 규정하고 있습니다.
한편,「주택법 시행규칙」 제18조제1항에서는「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목에서 “국토교통부령으로 정하는 지위”란 「주택공급에 관한 규칙」 제2조제7호에 따른 당첨자(당첨자의 지위를 승계한 자를 포함함)의 지위(당첨된 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격 등을 보유하고 있는 경우를 말함)를 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택을 소유하지 아니한 자가 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지의 기간 동안에 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채에 대한 당첨자의 지위에 있게 된 경우가 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목의 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 경우에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목에서는 지역주택조합 조합원의 자격요건 중 하나로 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 ⅰ) 주택을 소유하지 않거나, ⅱ) 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주일 것을 규정하고 있어, 두 가지 요건 중 어느 하나에 해당하면 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목의 요건을 충족하게 됩니다.
 그런데, 해당 규정과 그 위임에 따른 「주택법 시행규칙」 제18조제1항에서는 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호에서의 “소유”의 개념에 「주택공급에 관한 규칙」 제2조제7호에 따른 당첨자의 지위를 포함시키고 있으므로, 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채에 대한 당첨자의 지위에 있게 된 세대주는 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 경우, 즉 위 ⅱ)의 요건에 해당하여 제38조제1항제1호가목의 요건을 충족하는 것이 문언상 분명하다고 할 것입니다.
또한, 지역주택조합 조합원의 자격요건은 구 「주택건설촉진법 시행령」(2000년 3월 28일 대통령령 제16764호로 일부개정되기 전의 것을 말함) 제42조제3항제1호가목에서는 “주택을 소유하지 아니한 세대주인 자”로 규정되었다가, 소형주택을 소유한 자에게도 주택조합 가입을 허용함으로써 조합주택의 건설을 촉진하기 위하여 2000년 3월 28일 대통령령 제16764호로 「주택건설촉진법 시행령」이 일부개정되면서 “60제곱미터 이하의 주택을 1채에 한하여 소유한 세대주인 자”로 확대되었고(2000년 3월 28일 대통령령 제16764호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「주택건설촉진법 시행령」 개정이유서 참조), 2007년 7월 30일 대통령령 제20208호로 「주택법 시행령」이 일부개정되면서 “소유”의 개념에 “당첨자의 지위”가 포함되었으며(제38조제1항제1호가목), 2014년 12월 23일 대통령령 제25880호로 「주택법 시행령」이 일부개정되면서 현재와 같이 소형주택의 면적기준이 60제곱미터에서 85제곱미터로 확대되었습니다(제38조제1항제1호가목). 이와 같이 지역주택조합 조합원의 자격요건을 지속적으로 확대해 온 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목의 입법 연혁에 비추어 보더라도 소형주택에 해당하는 85제곱미터 이하의 주택 1채에 대한 당첨자의 지위에 있는 세대주는 해당 주택 1채를 소유한 세대주로서 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목의 요건을 충족한다고 할 것입니다.
따라서, 주택을 소유하지 아니한 자가 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지의 기간 동안에 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채에 대한 당첨자의 지위에 있게 된 경우도 「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목의 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 경우에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 지역주택조합 조합원의 자격(「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목 등 관련)
답변: 「주택법」 제32조제1항에 따르면 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 하고, 같은 조 제5항에 따르면 주택조합 구성원의 자격기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하며, 이에 따라 같은 법 시행령 제38조제1항제1호가목에 따르면 지역주택조합 조합원의 요건에 대해 주택조합설립인가신청일(해당 주택건설대지가 「주택법」 제41조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 주택조합설립인가신청일 1년 전의 날을 말하며, 이하 같음)부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령이 정하는 지위에 있는 경우를 포함함)하지 아니하거나 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자일 것을 정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제18조제1항에 따르면 “영 제38조제1항제1호가목에서 “국토교통부령으로 정하는 지위”란「주택공급에 관한 규칙」 제2조제13호에 따른 당첨자(당첨자의 지위를 승계한 자를 포함한다)의 지위를 말한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는「주택공급에 관한 규칙」 제2조제13호에 따른 당첨자가 지역주택조합설립인가신청일 전에 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매한 경우에지역주택조합의 조합원 자격에 적합한지가 문제됩니다.
먼저, 법률의 규정에서 사용된 용어는 해당 법률의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성, 전체 법체계와의 조화를 고려하여 해석하여야 하므로, 입법취지를 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하기에는 일정한 한계가 있습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035판결례 참조).그렇다면,「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목 및같은 법 시행규칙 제18조제1항에서는 지역주택조합 조합원 자격의 기준으로 “당첨자”가 아니라 “당첨자의 지위”라고 규정하고 있는데, 통상 “지위”에 있다는 것은 현재 일정한 권리 또는 자격을 보유하고 있는 것을 의미하는 것으로 해석해야 할 것이고, 따라서 이 조문에서 “당첨자의 지위”는 주택을 소유하는 것에 준하는 지위로서 당첨자로서의 권리 또는 자격을 가지고 있는 상태를 의미한다 할 것이므로,「주택공급에 관한 규칙」 제2조제13호의 당첨자가 입주자로 선정된 지위를 전매한 경우에는 “당첨자의 지위”에 있다고 볼 수 없을 것입니다.
또한,「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목 및같은 법 시행규칙 제18조제1항은 “주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지”의 기간에 당첨자의 지위에 있는 자에 대해지역주택조합의 조합원 자격을 제한하고 있으므로, 주택조합설립인가신청일 전에 입주자로 선정된 지위를 전매한 당첨자에게까지 이 규정을 적용하여 지역주택조합 조합원 자격을 제한하는 것은 법령의 지나친 확대해석이라 할 것입니다.
더욱이, 전매 여부와 상관없이 당첨된 사실이 한 번이라도 있으면 “당첨자의 지위”에 해당한다는 주장이 있으나, 이렇게 해석할 경우 주택을 소유했다가 전매 등을 통해 주택을 소유하지 않게 되는 경우에는 지역주택조합의 조합원이 될 수 있도록 허용하는 점에 비추어 볼 때, 형평성에 맞지 않다고 할 것입니다.
따라서,「주택공급에 관한 규칙」 제2조제13호에 따른 당첨자가 되었으나 지역주택조합설립인가신청일 전에 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매한 자는「주택법 시행령」 제38조제1항제1호가목 및같은 법 시행규칙 제18조제1항에 따른 지역주택조합 조합원 요건에 적합하다고 할 것입니다.
질문: 지원협의체의 위원 구성 시 시ㆍ군ㆍ구의회에서 추천하는 것의 의미(「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령」 별표 2 제2호나목 관련)
답변: 「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」(이하 “폐기물시설촉진법”이라 함) 제17조의2제1항 각 호 외의 부분에서는 지원협의체는 폐기물처리시설 설치기관(각주: 폐기물시설촉진법 제2조제2호에 따른 “폐기물처리시설 설치기관”을 말하며, 이하 같음. )이 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회(이하 “시ㆍ군ㆍ구의회”라 함)와 협의하여 구성하도록 하면서 그 구성원을 시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가로 구분하여 규정하고 있습니다.
그리고 지원협의체의 세부적인 구성방법을 정하고 있는「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령」(이하 “폐기물시설촉진법 시행령”이라 함) 별표 2 제2호에 따르면 지원협의체의 위원은 해당 폐기물처리시설이 소재하는 지역의 시ㆍ군ㆍ구의회 의원(가목), 해당 시ㆍ군ㆍ구의회에서 추천한 읍ㆍ면ㆍ동별 주민대표(나목), 나목의 주민대표가 추천한 전문가 2명으로 구성하도록 하면서 정원 중 지원협의체의 주민대표가 반 이상이 되도록 하여야 한다고 규정(각 목 외의 부분 본문)하고 있습니다.
또한 폐기물시설촉진법 제17조의2제1항 각 호에서는 지원협의체의 구성원이 될 수 없는 자에 대해 규정하고 있고, 폐기물시설촉진법 시행령 별표 2 제2호나목에서는 시ㆍ군ㆍ구의회가 추천하는 읍ㆍ면ㆍ동별 주민대표의 요건으로 주변영향지역에 거주하는 지역주민일 것을 규정하고 있을 뿐 주변영향지역의 주민이 자체적으로 선출한 사람을 시ㆍ군ㆍ구의회에서 그대로 추천하도록 하는 등 시ㆍ군ㆍ구의회의 추천 권한을 제한하는 별도의 규정은 없습니다.
아울러 폐기물시설촉진법 제17조의2에서 규정하고 있는 지원협의체의 구성기준과 결격사유는 2004년 2월 9일 법률 제7169호로 개정되면서 신설된 것으로서 이 중 지원협의체의 구성기준에 관한 내용은 당시 폐기물시설촉진법 시행령에서 규정하고 있는 내용을 단순히 법률로 상향하여 규정한 것인데, 폐기물시설촉진법 시행령이 2007년 7월 4일 대통령령 제20164호로 개정되기 전까지는 시ㆍ군ㆍ구의회에서 주민대표를 “선정”하도록 하고 있었습니다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 시ㆍ군ㆍ구의회는 폐기물처리시설 설치기관과 지원협의체의 위원 구성에 관한 협의를 할 때 지원협의체의 위원 중 읍ㆍ면ㆍ동별 주민대표에 해당하는 위원을 자율적으로 추천할 권한이 있고 주변영향지역의 주민이 자체적으로 선출한 사람을 그대로 추천해야 한다고 볼 수는 없습니다.
＜관계 법령＞「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」제17조의2(지원협의체의 구성기준 및 기능 등) ① 지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가 가운데 폐기물처리시설 설치기관이 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회와 협의하여 구성하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 지원협의체의 구성원이 될 수 없다.1. ∼ 5. (생 략)② (생 략)③ 지원협의체의 세부적인 구성방법은 대통령령으로 정한다.「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령」제18조(주민지원협의체의 구성ㆍ운영 등) ① 법 제17조의2에 따른 주민지원협의체(이하 "지원협의체"라 한다)의 구성방법은 별표 2와 같다.② ∼ ⑦ (생 략)[별표 2]지원협의체의 구성방법(제18조제1항 관련)1. (생 략)2. 지원협의체의 위원지원협의체는 폐기물처리시설로부터의 거리, 환경상 영향의 정도, 주민의 수 등을 고려하여 제1호에 따른 정원의 범위에서 폐기물처리시설 설치기관이 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 해당 시ㆍ군ㆍ구의회와 협의(폐기물처리시설 설치기관이 특별자치도지사인 경우에는 특별자치도의회와 협의)하여 다음 각 목의 사람으로 구성하되, 정원 중 주민대표가 반 이상이 되도록 하여야 한다. 다만, 주변영향지역에 거주하는 주민의 수가 적어 정원의 반 이상을 주민대표로 구성할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.가. 해당 폐기물처리시설이 소재하는 지역의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원나. 주변영향지역(주변영향지역이 결정ㆍ고시되지 아니한 경우에는 폐기물매립시설의 경우 부지 경계선으로부터 2킬로미터 이내, 그 밖의 폐기물처리시설의 경우 부지 경계선으로부터 300미터 이내)에 거주하는 지역주민으로서 해당 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회에서 추천한 읍ㆍ면ㆍ동별 주민대표다. 나목의 주민대표가 추천한 전문가 2명3. (생 략)
질문: 지적측량수행자가 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조제2항에 따라 지적측량을 하는 경우, 「지적재조사에 관한 특별법」 제14조에 따른 경계설정의 기준이 적용되는지(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조제2항 등 관련)
답변: 먼저공간정보관리법 제2조제4호에서는 “지적측량”이란 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원하기 위하여 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량을 말하며 지적재조사측량을 포함한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4호의3에서는 “지적재조사측량”이란지적재조사법에 따른 지적재조사사업에 따라 토지의 표시를 새로 정하기 위하여 실시하는 지적측량을 말한다고 규정하고 있는데, 이와 관련하여지적재조사법 제2조제2호에서는 “지적재조사사업”이란 지적공부의 등록사항을 조사ㆍ측량하여 기존의 지적공부를 디지털에 의한 새로운 지적공부로 대체함과 동시에 지적공부의 등록사항이 토지의 실제 현황과 일치하지 아니하는 경우 이를 바로 잡기 위하여 실시하는 국가사업을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조제1항에서는 이 법은 지적재조사사업에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 지적재조사사업을 시행할 때 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는공간정보관리법에 따른다고 규정하고 있는바,지적재조사법은 지적측량 중에서 지적재조사사업을 시행하기 위하여 이루어지는 측량인 지적재조사측량을 규율대상으로 하여공간정보관리법에 대해 우선 적용되는특별법의 지위에 있으므로, 지적재조사측량이 아닌 지적측량과 관련한 사항은지적재조사법이 아니라공간정보관리법에 따른다고 할 것입니다.
그리고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주: 대법원 2009. 4. 2.3 선고 2006다81035 판결례 참조),지적재조사법 제14조제1항에서는 지적소관청은 같은 항 각 호의 순위로 ‘지적재조사를 위한’ 경계를 설정하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 각 호에서는 경계설정 방법의 순위를 현실경계(제1호), 도상경계(각주: 2016년 10월 31일 의안번호 2003113호로 발의된 지적재조사에 관한 특별법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조)(제2호), 관습경계(제3호) 순으로 열거하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지적소관청은 같은 조 제1항 각 호의 방법에 따라 경계설정을 하는 것이 불합리하다고 인정하는 경우에는 토지소유자들이 합의한 경계를 기준으로 ‘지적재조사를 위한’ 경계를 설정할 수 있는 것으로 규정하고 있는바,지적재조사법 제14조에 따른 경계설정의 기준은 ‘지적재조사를 위한’ 지적측량, 즉 지적재조사측량의 경우에만 적용되는 것이 문언상 분명할 뿐만 아니라,공간정보관리법령에서 지적재조사측량 외의 지적측량의 경우에도지적재조사법 제14조의 규정이 준용되는 것으로 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이 사안과 같이공간정보관리법에 따라 지적재조사측량이 아닌 지적측량을 하는 경우에는지적재조사법 제14조에 따른 경계설정의 기준이 적용되지 않는다는 것이 문언상 명확합니다.
더욱이지적재조사법에서 경계와 관련하여 규정하고 있는 일련의 절차를 살펴보면, 지적소관청은 토지의 실제 현황과 기존의 지적공부상의 경계가 일치하지 않는 경우 토지소유자가 점유하는 현실경계 등에 의하여 지적재조사를 위한 경계를 설정하고(제14조), 경계를 설정하면 지체 없이 임시경계점표지를 설치하고 지적재조사측량을 실시하여야 하며(제15조), 경계결정위원회의 의결을 거쳐 경계를 결정하되(제16조), 토지소유자나 이해관계인은 경계결정에 불복하는 경우 이의신청을 할 수 있고(제17조), 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 결정에 불복의사를 표명하지 않은 때에는 경계가 확정된다고 규정하고 있는바(제18조), 이는 부정확한 지적공부를 정비하는 지적재조사사업의 추진과정에서 경계의 확정에 관한 절차를 법에 명시함으로써 토지소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항인 토지의 경계(각주:대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결례참조)와 관련하여 발생하는 분쟁을 효율적으로 해결하고 국민의 재산권 보호에 기여하려는 취지라 할 것인데(제1조), 이러한 지적재조사측량에 관한 절차 중 하나인 ‘경계의 설정’에 관한지적재조사법 제14조의 규정이 지적재조사측량이 아닌 지적측량에까지 적용된다고 볼 수는 없습니다.
따라서 지적측량수행자가공간정보관리법 제24조제2항에 따라 지적측량을 하는 경우,지적재조사법 제14조에 따른 경계설정의 기준이 적용되지 않습니다.
공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률제24조(지적측량 의뢰 등) ① 토지소유자 등 이해관계인은 제23조제1항제1호 및 제3호(자목은 제외한다)부터 제5호까지의 사유로 지적측량을 할 필요가 있는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “지적측량수행자”라 한다)에게 지적측량을 의뢰하여야 한다.1. 제44조제1항제2호의 지적측량업의 등록을 한 자2.「한국국토정보공사법」 제3조제1항에 따라 설립된 한국국토정보공사(이하 “한국국토정보공사”라 한다)② 지적측량수행자는 제1항에 따른 지적측량 의뢰를 받으면 지적측량을 하여 그 측량성과를 결정하여야 한다.③ 제1항 및 제2항에 따른 지적측량 의뢰 및 측량성과 결정 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.지적재조사에 관한특별법제14조(경계설정의 기준) ① 지적소관청은 다음 각 호의 순위로 지적재조사를 위한 경계를 설정하여야 한다.1. 지상경계에 대하여 다툼이 없는 경우 토지소유자가 점유하는 토지의 현실경계2. 지상경계에 대하여 다툼이 있는 경우 등록할 때의 측량기록을 조사한 경계3. 지방관습에 의한 경계② 지적소관청은 제1항 각 호의 방법에 따라 지적재조사를 위한 경계설정을 하는 것이 불합리하다고 인정하는 경우에는 토지소유자들이 합의한 경계를 기준으로 지적재조사를 위한 경계를 설정할 수 있다.③ 지적소관청은 제1항과 제2항에 따라 지적재조사를 위한 경계를 설정할 때에는「도로법」,「하천법」등 관계 법령에 따라 고시되어 설치된 공공용지의 경계가 변경되지 아니하도록 하여야 한다. 다만, 해당 토지소유자들 간에 합의한 경우에는 그러하지 아니하다.＜관계 법령＞
질문: 지정된 취락지구가 있는 경우 대통령령 제21139호 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 부칙 제3조 적용 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부개정된 것) 부칙 제3조 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경 등 일정한 행위를 제한하면서 예외적으로 “개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(제2호)” 등의 행위를 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 할 수 있도록 규정하고 있고, 구 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 “법 제12조제1항제2호에 따라 취락지구로 이축하는 건축물 중 공익사업의 시행으로 철거되는 건축물 등”에 대해 취락지구가 지정될 때까지 취락지구의 지정기준에 해당하는 취락 등으로의 이축을 허가할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그런데 구 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조의 내용은 2000년 7월 1일 대통령령 제16893호로 제정된「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제25조에서 취락지구의 지정기준을 정하면서 공익사업으로 인해 철거되는 건축물 등 반드시 이축해야 하는 건축물을개발제한구역법 제12조제1항제2호에 따라 “취락지구로 이축”하기 어려운 경우에 대한 공백을 해소하기 위하여 규정되었습니다.
따라서 위의 규정 취지를 고려할 때 구 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조의 “취락지구가 지정될 때까지”의 의미는 관할 시ㆍ군ㆍ구(각주: 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군 또는 구를 말하며, 이하 같음.)에 취락지구가 지정되지 않은 경우에만 적용하도록 제한하는 것이 아니라 이축의 필요성이 인정되나 기존에 지정된 취락지구로 이축이 어려운 경우에는 “취락지구의 지정기준에 해당하는 취락이 아직 취락지구로 지정되기 이전이라도” 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 이축 허가를 할 수 있다는 의미로 보아야 합니다.
아울러 “취락지구로의 이축” 허가의 세부기준에 관하여 규정하고 있는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 2 제4호나목 단서에서는 철거지를 관할하는 시ㆍ군ㆍ구에 취락지구가 없거나 관할 지역의 취락지구에 이축수요를 수용할 수 없는 경우 인접 시ㆍ군ㆍ구의 지역으로의 이축도 허가할 수 있도록 이축 허가의 범위를 넓게 규정하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계법령＞「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.1.ㆍ1의2. (생 략)2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築)3. ∼ 9. (생 략)② ∼ ⑩ (생 략)구 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부개정된 것)부 칙 ＜개정 2009. 8. 5.＞제3조(취락지구로의 이축에 관한 경과조치) 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제12조제1항제2호에 따라 취락지구로 이축하는 건축물 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에 대하여는 취락지구가 지정될 때까지 취락지구의 지정기준에 해당하는 취락이나 그 취락 또는 제2조제3항제2호에 해당하여 개발제한구역에서 해제된 지역에 접한 토지로의 이축을 허가할 수 있다.1. 공익사업의 시행으로 철거되는 건축물2. ∼ 3. (생 략)
질문: 지체상금 총액한도 제한 규정의 적용 범위(「방위사업법 시행령」 제61조제4항 등 관련)
답변: 2016년 3월 31일 대통령령 제27079호로 개정된「방위사업법 시행령」(이하 “개정 방위사업법 시행령”이라 함) 부칙 제2조에서는 지체상금 부과의 한도에 관해같은 영 제61조제4항의개정규정은같은 영시행 이후에 “계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약”부터 적용한다고 규정하고 있는바, 지체상금 총액의 한도를 계약금액의 100분의 10으로 제한하는 개정방위사업법 시행령 제61조제4항이 적용되기 위해서는 ①같은 영시행 이후 계약기간이 만료될 것과 ②같은 영시행 이후 그 계약에 따른 지체상금이 발생할 것이라는 두 가지 요건을 모두 충족해야 합니다.
그런데 납기가 구분된 계약은 하나의 계약에서 수 회로 나누어 이행 약정을 한 것이고 지체상금은 계약상대자가 계약상 의무를 지체한 때 지급하는 금액(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제74조제1항)을 의미하는바, 납기가 1차와 2차로 구분된 한 건의 계약을 체결한 경우 해당 계약상의 이행지체는 각각의 납기를 기준으로 판단해야 하므로 지체상금 역시 각각의 납기를 준수하지 못함으로써 계약상 의무를 지체한 때부터 발생한다고 보아야 합니다.
그렇다면 이 사안과 같이 1차 납기를 준수하지 못해 개정방위사업법 시행령시행 전에 이미 지체상금이 발생한 시제품생산계약의 경우는같은 영시행 이후 계약기간이 만료되더라도 이미 지체상금이 발생한 경우에 해당하므로 개정방위사업법 시행령부칙 제2조에 따른 지체상금 총액한도 제한 규정을 적용받기 위한 요건을 충족하지 못합니다.
한편 개발의 불확실성 등의 부담을 안고 있는 무기체계 및 핵심기술 연구개발사업의 성격을 고려하여 지체상금 상한제를 도입함으로써 연구개발을 활성화하려는 개정 방위사업법 시행령의 입법 취지에 비추어 볼 때 같은 영 시행 이후에 계약기간이 만료되는 시제품생산계약인 경우에는 같은 영 제61조제4항이 적용된다는 의견이 있습니다.
그러나 일반적으로 개정된 법령의 부칙에 적용례 규정을 두는 이유는 신ㆍ구 법령의 변경 과정에서 신 법령의 적용 대상 및 시기 등에 관해 논란의 소지가 있을 수 있으므로 이를 구체적으로 명시함으로써 법령의 집행이나 해석상 논란을 사전에 방지하기 위한 것으로,(각주: 법제처 2016. 3. 23.회신 16-0038 해석례참조 ) 개정 방위사업법 시행령 부칙 제2조에서 “계약기간이 만료되는 계약”부터 적용한다고 규정하지 않고, “계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약”부터 적용한다고 규정한 것은 같은 영 시행 전에 지체상금이 이미 발생한 시제품생산계약에 대해서는 지체상금 총액한도 제한 규정을 소급하여 적용하지 않음으로써 계약상 의무를 다하지 못한 방위사업체에 지나친 특혜를 주지 않으려는 입법정책적 결정이 있다고 보아야 하므로, 개정 방위사업법 시행령 제61조제4항이 시행되기 전에 이미 계약상 의무를 지체하여 지체상금이 발생한 시제품생산계약에 대해서까지 해당 규정을 확대하여 적용하기는 어렵습니다.
따라서 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 방위사업체가 쟁송을 통해 지체상금을 감경받을 수 있는지는 별론으로 하고, 개정 방위사업법 시행령의 시행 이후에 계약기간이 만료된다는 이유만으로 같은 영 시행 전에 이미 지체상금이 발생한 시제품생산계약에 대해서도 개정 방위사업법 시행령 제61조제4항을 적용하여 지체상금의 총액을 제한하는 것은 타당하지 않습니다.
※ 관계법령「방위사업법」제46조(계약의 특례 등) ①정부는 방산물자와 무기체계의 운용에 필수적인 수리부속품을 조달하거나 제18조제4항에 따라 연구 또는 시제품생산(이와 관련된 연구용역을 포함한다)을 하게 하는 경우에는 단기계약ㆍ장기계약ㆍ확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있다. 이 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관계법령의 규정에 불구하고 계약의 종류ㆍ내용ㆍ방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.② ∼ ⑤ (생 략)「방위사업법 시행령」제61조(계약의 종류ㆍ내용 및 방법 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 법 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행하기 위하여 시제품생산(함정 및 전장정보관리체계 등 무기체계의 특성상 시제품 자체가 전력화되는 경우를 포함한다)을 하게 하는 계약의 경우에 정당한 이유없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부하여야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다.⑤ (생 략)2016. 3. 31. 대통령령 제27079호로 개정된 「방위사업법 시행령」부칙제2조(지체상금 부과의 한도에 관한 적용례) 제61조제4항의 개정규정은 이 영 시행 이후에 계약기간이 만료되어 지체상금이 발생하는 계약부터 적용한다.