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질문: 구성요건해당성
답변: 구성요건은 위법한 행위를 유형적으로 규정한 것으로서, 구체적 사실이 법률이 규정한 범죄의 추상적 구성요건에 해당하는 성질을 말한다. 어떤 사실이 구성요건에 해당하면 위법성조각사유·책임조각사유가 존재하지 않는 한 범죄는 성립한다. 구성요건해당성의 구성요건과 범죄구성사실은 다르다. 구성요건은, 구성요건해당성 판단의 기본이 되는 법적 요건으로 학자에 따라 서 순수한 기술적 성질의 것이라 하기도 하고(Beling), 위법성의 인식 근거라 하기 도 하며(Mayer), 위법성의 존재근거 혹은 위법유형이라고도 한다(Mezer). 혹은 위법유형임과 동시에 책임유형이라고도 한다(小野). 즉, 구성요건해당성은 사실이 법률상의 구성요건에 해당한다는 성질을 말하고, 하나의 판단을 의미한다. 이에 대하여 범죄구성사실(犯罪構成事實)은 구성요건에 해당된 사실 그 자체이다.
질문: 실질범
답변: 구성요건이 행위 이외에 일정한 결과의 발생도 그 내용으로 하는 범죄를 말한다. 결과범(結果犯)이라고도 한다. 대부분의 범죄는 이 실질범이다. 실질범은 보호법익 침해의 현실적 발생을 구성요건적 내용으로 하는 침해범(侵害犯)과 단순히 그 침해위험의 발생을 내용으로 하는 위험범(危險犯)으로 나누어진다. 위험범은 또 법익침해의 구체적인 위험의 발생을 요건으로 하는 구체적 위험범(예: 형법 166조 2항의 방화죄, 자기소유의 일반건조물 등의 방화로 공공의 위험 발생)과 법익침해의 단순한 추상적인 위험의 발생으로 족하다는 추상적 위험범(예: 형법 제164조의 방화죄—현주건조물 등 방화)으로 나누어진다.
질문: 거동범
답변: 구성요건이 일정한 행위(작위 또는 부작위)만을 필요로 하며 의부적인 결과의 발생은 필요로 하지 않는 범죄로서 형식범(形式犯)이라고도 한다. 예를 들면 주거침입죄, 퇴거불응죄(형법 319조), 다중불해산죄(같은 법 116조), 아편흡입기소지죄(같은 법 9조) 등이 이에 속한다. 기타 법정범(행정범)에 그 예가 많다. 위증죄(같은 법 152조), 명예훼손죄(같은 법 307조~309조) 등과 같이 일정한 의사나 관념을 표현하는 것이 요건으로 되어 있는 언어범·표현범은 그 행위 자체가 아니고 그로 인해서 야기되는 무형의 결과가 유해한 것으로 보여지므로, 넓은 의미의 결과범이지만 거동범(擧動犯)에 포함하여 이해하기도 한다. 거동범의 경우에는 미수가 성립할 여지가 없으나, 우리 「형법」은 퇴거불응죄의 미수를 규정하고 있다.
질문: 위험범
답변: 구성요건의 내용으로서 단순히 법익침해의 위험이 생긴 것으로 족하고, 법익침해의 결과가 실제로 생길 것을 필요로 하지 않는 범죄로서, 침해범에 대응한다. 예를 들면 신용훼손죄(형법 313조), 교통방해죄(같은 법 185조) 등이 있다. 위험범은 법익침해의 위험이 구체적이냐 추상적이냐에 따라 구체적 위험범과 추상적 위험범으로 나누어진다. 전자는 「형법」 166조 2항의 자기소유 일반건조물에 대한 방화와 같이 구성요건의 내용으로써 구체적인 위험발생을 필요로 하는 경우이고, 후자는 「형법」 164조의 주거에 대한 방화와 같이 구성요건의 내용인 행위를 하면 그것이 곧 위험발생을 의미하는 경우로, 구성요건적 행위 자체가 위험발생을 의미하게 되는 경우를 말한다. 양자를 구별하는 실익으로 통설에 의하면, 전자에는 그 위험에 대하여 고의를 필요로 함에 대하여, 후자에는 위험에 대하여 고의를 필요로 하지 않는 점에 있다고 한다.
질문: 위험성
답변: 「형법」에서 위험성은 어떠한 법률상의 보호가 되어 있는 이익을 침해할 가능성이 있음을 말한다. 「형법」에 규정되어 있는 많은 범죄는 침해범 또는 실질범이다. 이는 일정한 법익을 침해하였다는 결과의 발생을 필요로 하지만, 행위 자체가 위험성을 야기하고, 이러한 위험성을 야기시키는 것만으로도 범죄가 성립하는 경우가 있다. 이를 위험범(혹은 위태범)이라 한다. 그것은 어떠한 법익에 대한 침해 가능성이 있는 상태를 야기함으로써 성립하며, 타인의 법익을 침해한다는 결과 발생을 필요로 하지 않는다. 이런 의미에서 위험범의 예로는 유기죄(형법 271조, 272조)와 「형법」 각칙 중 미수죄 및 예비죄를 인정하는 모든 경우를 들 수 있다. 위험성은 적어도 두 가지 종류로 구분할 수 있다. 첫째는 추상적 위험성이다. 예를 들면 보험금을 타기 위하여 화재보험에 가입한 자기 가옥에 불을 질렀으나, 자기 가옥만 탔고 타인의 가옥 등은 피해가 없었다고 하더라도, ‘화재를 야기하는 행위’ 자체는 사회공공의 안전을 침해할 가능성이 있다. 이것이 「형법」에서 이러한 행위를 방화죄로 처벌하는 이유이다(형법 164조, 166조). 이런 의미에서 방화죄(164조, 166조), 일수죄(177조), 방수방해죄(180조) 등은 ‘추상적 위험성’을 띤 범죄라 할 수 있다. 둘째는 구체적 위험성으로, 이는 현실적으로 일정한 법익을 침해할 가능성이 발생한 경우를 말한다. 「형법」에서는 추상적 위험성이 인정되면 범죄로 보는 경우도 있지만, 그 정도로는 부족하고 구체적 위험성이 발생해야 범죄가 되는 경우도 있다. 방화죄(166조)에서 ‘공공의 위험을 발생하게 한’ 이라는 문구가 전형적인 예이다. 이처럼 구체적 위험성이 발생해야 범죄가 되는 것을 구체적 위험범이라 하며, 방화죄(167조, 170조, 172조), 일수죄(179조, 181조) 등이 이에 속한다.
질문: 계속범
답변: 구성요건의 내용인 행위의 위법 상태가 얼마간 계속되는 범죄로, 상태범에 대응하는 개념이다. 체포감금죄(형법 제276조)가 그 대표적인 예이다. 계속범은 위법상태가 단순히 일시적으로만 발생한 경우에는 미수이며, 일정 시간 계속됨으로써 기수가 된다. 따라서 기수에 달하기 전까지는 언제든지 공범이 성립하며, 공소시효는 진행되지 않는다. 또한 이에 대하여 정당방위도 가능하다. 계속범은 위법상태를 야기하는 행위와 이를 유지하는 행위를 포괄하여, 포괄일죄의 한 유형에 해당하기도 한다. 퇴거불응죄(退去不應罪)나 신고의무위반 등의 부작위범도 계속범으로 해석할 것인지가 문제된다. 독일에서는 일부 학자가 진정부작위범(眞正不作爲犯)의 대부분을 계속범으로 해석하지만, 일반적으로 부작위범은 구성요건의 행위 상태가 일정 시간 계속됨을 요구하지 않으므로 소극적으로 해석한다.
질문: 상태범
답변: 구성요건적 실행행위에 의해 법익침해가 발생하면 범죄는 기수에 이르고, 그 위법상태는 기수 이후에도 존속하는 범죄를 말한다. 구성요건적 결과발생과 동시에 곧 범죄가 기수에 이르며, 이를 즉시범과 같은 의미로 이해하기도 한다. 예를 들면 절도죄, 사기죄 등이 있다. 상태범은 사후의 위법상태가 구성요건에서 충분히 평가되므로, 범죄 이후의 행위가 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 예를 들어 절도 후에는 별도로 횡령죄나 기물손괴죄가 성립하지 않는다 (불가벌적 사후행위). 상태범의 위법상태는 결과 속에 포함되므로, 위법상태가 계속되는 장소도 토지관할의 표준으로 범죄지가 된다. 또한 법익침해로 범죄가 기수에 이르면, 공소시효는 그때부터 기산된다.
질문: 목적범
답변: 고의범(故意犯)의 경우 형벌법규를 보면 그 구성요건으로서는 일반적으로 ‘어떠한 행위를 한 자는’이라 하여 객관적인 행위사실만이 규정되어 있다. 그런데 어떤 종류의 범죄에 있어서는 이와 같은 객관적 행위사실 외에 ‘어떤 특수한 목적 내지 의도’를 구성요건 중에 규정하여, 그러한 특수한 목적 내지 의도를 가지고 법문에 규정하고 있는 행위를 하지 않았다면 범죄는 성립하지 않는 것으로 하고 있다. 이와 같은 범죄를 목적범 (Ah;ichtsdelikte)이라 한다. 예를 들면 통화위조죄(형법 제47조 이하), 문서위조죄(같은 법 제225조 이하), 유가증권위조죄(같은 법 제214조 이하), 인장위조죄(같은 법 제238조 이하)에서는 각각 ‘행사할 목적으로’라고 규정하고, 약취·유인죄의 경우에는 ‘영리 또는 결혼할 목적으로’라고 규정하고 있다. 주의해야 할 점은 ‘목적’과 ‘고의’ 및 ‘동기’와의 개념 구별이다. 먼저 고의는 “일반적 주관적 불법요소”임에 반해, 목적은 “특수한 주관적 불법요소”이다. 그리고 동기는 “법적으로 무의미한 비유형적 관념”에 지나지 않음에 비해, 목적은 “행위와 관련이 있는 불법판단의 정형적 기준”이 된다. 한편, 이러한 목적범과 유사한 범죄개념으로 경향범(傾向犯)과 표현범(表現犯)이 있는 데, 전자는 행위의 객관적 측면이 행위자의 일정한 주관적 경향의 발현으로 행하여졌을 때 구성요건이 충족되는 범죄로서, 공연음란죄·학대죄 등이 이에 속한다. 후자는 행위자의 내면적인 지식상태와 모순되는 표현으로서 행위가 행하여졌을 때 범죄로 되는 경우로서 위증죄·무고죄 등이 이에 해당한다.
질문: 신분범
답변: 구성요건이 행위의 주체로서 일정한 신분을 요구하는 범죄를 말한다. 예를 들면 「형법」상 수뢰죄가 성립하려면 공무원 또는 중재인이어야 하고(형법 129조), 특별공무원의 직권남용죄의 주체가 되려면 재판·검찰·경찰의 직무를 행하고 또는 이를 보조하는 자임을 요한다. 위증죄의 주체로서는 법률에 의하여 선서한 증인임을 요하며(형법 152조), 업무상 과실치사상죄의 주체가 됨에는 일정한 업무에 종사하고 있음을 요한다. 비밀누설죄의 주체가 되려면 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직계 있던 자 혹은 종교의 직에 있던지(형법 제317조)이어야 한다. 이러한 신분범에는 수뢰죄, 위증죄 등과 같이 일정한 신분이 있는 자 간이 정범(正犯)이 될 수 있는 진정신분범(眞身分犯) 과 존속살해죄, 업무상 횡령죄 등과 같이 행위자의 신분이 형의 가중·감경사유로 되는 부진정신분범(不眞身分犯)이 있다. 진정신분범과 부진정신분범의 구별실익은 공범 관계에서, 첫째, 진정신분범에 가담한 비신분사는 진정신분범의 구성요건에 따라 처벌되고(형법 33조 본문), 둘째, 부진정신분범에 가담한 비신분자는 보통범죄의 구성요건에 따라 처벌된다(같은 조 단서). 한편, 신분범의 논의에 앞서 「형법」상 ‘신분'의 개념 및 종류에 대해서 살펴볼 필요가 있다. 여기서 ‘신분'이란 실정한 범죄에 관한 특별한 인적 표지로서 범죄인의 특수한 성질·지위·상태를 말한다. 신분의 종류는 크게 「형법」 33조 본문을 기준으로 한 형식적 분류방법과 불법의 연대성과 행위의 개별성을 고려하여 분류하는 실질적 분류방법으로 나눌 수 있다. 아울러, 신분범과 구별해야 할 범죄 유형으로 의무범(義務犯)이 있다. 의무범이란 구성요건이 요구하는 「형법」 외적 특별 의무를 침해할 수 있는 의무자만이 정범이 될 수 있는 범죄로서, 공무원의 직무상 범죄 등이 이에 해당한다.
질문: 자수범
답변: 행위자, 즉 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 하고 타인을 도구로 이용하는 간접정범의 형태로서는 실현할 수 없는 범죄를 말한다. 위증죄, 허위공문서작성죄, 준 강간죄 등이 여기에 속한다. 자수범에 있어서 직접 실행 행위를 하지 않은 자는 정범인 단독정범(單獨正犯), 공동 정범(共同正犯)과 간접정범(間接正犯)이 될 수 없으며 협 의의 공범이 될 수는 있다.
질문: 작위범
답변: 행위자의 적극적인 동작(작위)에 의하여 행하여지는 범죄를 말한다. 예를 들면 자연 그대로 두면 죽지 않을 사람에게 독을 먹여 살해하고(형법 250조), 자동차의 운전을 잘못하여 사람을 다치게 한(같은 법 266조) 경우이다. 이것이 행위의 일반적인 형태이고, 대부분의 범죄는 이러한 형식으로 행하여지고 있다. 형법이론의 설명에서 인용된 예는 작위범인 것이 보통이다. 즉, 작위범은 ‘어떠한 행위를 하여서는 아니 된다’라는 금지규범을 위반하여 해서는 안 된다는 것을 한 것이다. 고의로 행동한 경우와 과실로 행동한 경우가 있다.
질문: 부작위범
답변: 법률상 어떠한 행위를 할 것이라고 기대되는 자가 이를 하지 않는 것, 즉 부작위에 의하여 성립하는 범죄로 작위범에 대웅하는 개념이 구성요건이 처음부터 부작위의 형식으로 정하여 있는 경우와 작위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건이 부작위에 의하여 실현되는 경우가 있다. 전자를 진정부작위범이라 하고 다중불해산죄(형법 116조), 퇴거불옹죄(같은 법 319조), 전시군수계약불이행죄(같은 법 103항), 집합명령위반죄(같은 법 145항)가 이에 해당되며, 후자는 부진정 부작위범이라 한다. 부작위범도 작위범과 같이 고의의 경우에만 한하지 않는다. 예를 들면 철로차단기의 당번이 부주의로 잠이 들어 신호를 안 했기 때문에 기차가 충돌한 경우는 과실의 부작위에 의한 기차전복죄(형법 187조)가 성립된다. 이 같은 경우를 망각범(忘却犯)이라고도 한다. 부진정부작위범(不眞正不作爲犯)이 성립되는 데에는 행위자에게 결과 발생을 방지할 법적 의무(작위의무)가 존재해야 한다. 이 의무가 생기는 근거는 법령에 의하거나 계약에 의하거나 관습상 또는 조리상 인정되는가를 불문한다. 이 작위의무의 위반은 부진정부작위범의 위법성의 기초이다. 그러나 이것만으로는 충분하지 못하다. 그 부작위가 일정한 구성요건에 해당하여 실행행위로서의 정형성을 가져야 한다. 부진정부작위범은 이론상 모든 범죄에 대하여 생각할 수 있다. 그러나 종래의 학설에서 부진정부작위범이 문제되고 있는 것은 결과범에 대해서이다. 결과범에서는 어떤 결과가 생기는 것이 요건이 되어 있으므로 부작위로서 그 결과를 생기게 할 수 있을 것인가가 문제이고, 부작위의 위법성을 뒷받침하는 작위의무(作爲義務)도 그 성질, 내용에서 진정부작위범의 경우와 다른 것이 있기 때문이다. 진정부작위범에는 각 개별 범죄마다 언제 실행의 착수가 있는가의 점에 대하여 학설의 다툼이 있다. 예를 들어 퇴거불웅죄에 있어서 퇴거를 요구받은 자가 퇴거에 필요한 시간이 지나기 전에 강제퇴거시키는 것과 같은 경우에는 미수가 된다. (학자에 따라서는 부작위 자체에 의하여 범죄가 구성되는 것을 진정부작위범, 결과와 결부되는 부작위를 부진정부작위범이라 하기도 한다).
질문: 인과관계
답변: 일반적으로 선행행위와 후행사실이 원인·결과의 관계가 되는 것을 말한다(형법 제17조). 「형법」에서 문제가 되는 것은 결과범에 있다. 결과범에서는 구성요건이 충족되기 위하여는 실행행위에 의하여 구성요건에 해당하는 결과가 생기는 것이 필요하다. 예를 들면 권총을 쏘아 사람을 죽인 경우에 권총의 발사라는 실행행위를 원인으로 하여 사망이라는 결과가 생긴 때에 살인죄의 구성요건이 충족된다. 이와 같이 결과범에서는 실행행위와 결과 사이의 인과관계가 문제된다. 어떠한 경우에 인과관계가 있다고 보는가에 대하여는 학설의 대립이 있다. (1) 조건설(條件說) : 일정한 선행사실이 없었더라면 결과도 발생하지 아니하였다는 논리적 조건관계(conditio sine qua non 공식)만 있으면 양자 사이의 인과관계를 인정하여야 한다는 견해이다. 논리적 조건관계가 있는 모든 조건은 결과발생에 등가가치를 가진다고 하여(등가가치설), 인과관계가 긍정되는 범위가 지나치게 확대된다는 비판이 있다. (2) 원인설(原因說) : 조건설에 의하여 인과관계가 긍정되는 조건 중에서 특별히 결과발생에 중요한 영향을 준 원인과 그렇지 않은 단순한 조건을 구별하여 원인에 해당하는 조건만이 결과에 대하여 인과관계가 있다고 하는 견해이다. 원인과 조건을 이론상 명백히 구별하기가 어렵다는 비판이 있다. (3) 상당인과관계설(相當因果關係說) : 사회생활상 일반적인 생활경험에 비추어 그러한 행위로부터 그러한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 인정될 때(즉, 개연성이 있을 때), 그 행위와 결과 사이에는 인과관계가 있다고 하는 견해이며, 판례(대판 1989.10.13, 89도 556)의 입장이다. 상당성을 판단하는 기준이 모호하다는 견해가 있으나, 이에는 다시 ‘행위 당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정 및 일반인이 인식할 수 없었던 사정이라도 행위자가 특히 인식하고 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 인정하여야 한다’고 하여 그 모호성을 이론적으로 보완하고 있다. (4) 중요설(重要說) : 인과관계와 책임의 문제를 구별하여, 인과관계는 조건설에 따라 결정되지만, 형법적 평가인 결과귀속은 개개의 구성요건에 반영된 형법적 중요성에 따라 판단하여야 한다는 입장이다. 결과귀속에 있어서 구성요건적 중요성만을 강조한 나머지 그 실질적인 판단기준을 제시하지 못한다는 비판이 있다. (5) 합법칙적 조건설(合法則的條件說) : 인과관계의 문제는 그 행위가 없었더라면 결과도 발생하지 않았을 것이라는 조건관계가 아니라, 행위가 합법칙적으로 결과를 발생시켰는가의 문제이므로, 결과가 행위에 시간적으로 이어지면서 합법칙적으로 연결되어 있을 때 행위와 결과 간의 인과관계를 인정할 수 있다고 한다. 이 역시 합법칙성의 내용이 분명치 않다는 비판을 받는다.
질문: 객관적 귀속이론
답변: 인과관계가 인정되는 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 구속시킬 수 있는가를 확정하는 이론이다. 즉 인과관계가 있는가라는 존재론적 문제가 아니라, 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서 행위자에 객관적으로 귀속될 수 있는지 여부의 법석·규범적 문제에 관한 논의이다. 앞에서 언급한 인과관계론과의 관계에 있어서, 대부분의 학자들은 인과관계의 존재를 전제로 하여 객관적 귀속이론에 의하여 구성요건적 결과에 한 객관적 구성요건 해당성을 구체적으로 밝히 려 한다고 주장한다.
질문: 고의
답변: 자기의 행위가 불법구성요건을 실현함을 인식하고 인용하는 행위자 의 심적 태도를 말한댜 고의가 성립하기 위해서는 지적 요소와 의지적 요소가 요구되는데, 전자는 자신의 행위가 불법구성요건에 해당한다는 사실의 인식을, 후자는 이러한 인식을 행위로 나아가기 위한 실현의사를 말한다 일반적으로 고의라 할 때에는 이러한 확정적 고의(確定的 故意)를 의미하고, 이밖에도 고의는 여러 형태로 설명된다.
질문: 의도적 고의
답변: 요소의 질이 특히 높은 형태를 말한다. 사람을 살해하는 것 자체를 목표로 하여 사해행위를 하는 목적범 • 경향범 등이 이에 속한다.
질문: 지정고의
답변: 인식의 최고단계인 확실성을 내용으로 하는 고의로서, 지적 요소의 내용이 특별히 강조되는 형태를 말한다. 예컨대, 재벌을 살해할 의사로 재벌의 자가용 승용차에 폭약을 설치하여 그 운전자까지 함께 살해한 경우, 운전자에 대한 고의이다.
질문: 택일적 고의
답변: 행위자가 두 가지 이상의 구성요건 또는 결과 중에서 어느 하나만 실현하기를 원하지만, 그중 어느 것에서 그 결과가 발생해도 좋다고 생각하고 행위하는 경우를 말한다. 수백 명의 군중을 향해 총을 발사하고 그중 누가 죽어도 상관없다고 생각하는 경우가 그 예이다.
질문: 개괄적 고의
답변: 행위자가 첫 번째의 행위에 의하여 이미 결과가 발생하였다고 믿었으나, 실제로는 연속된 두 번째의 행위에 의하여 결과가 야기된 경우이다. 예컨대, 甲이 살인의 고의로 의 머리를 돌로 쳐서 乙이 실신하자, 甲은 이 사망한 것으로 오인하고 증거인멸의 의사로 乙을 매장하여 결국 질식사한 경우이다. 판례는 이에 대해서 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것이므로 살인죄의 성립에 지장이 없다고 한디{대 판 1988.6.28, 88도 650).
질문: 미필적 고의
답변: 고의의 지적 • 의지적 요소가 가장 위축된 형태의 약한 고의로서, 행위자가 객관적 구성요건의 실현가능성을 충분히 인식하고 또한 그것을 감수하는 의사를 표명한 경우를 말한다 예컨대, 인화물질 근처에서 담배를 피우는 것이 위험하다는 것을 알면서도 불이 나도 괜찮다고 생각하고 담배를 피우다가 화재가 발생한 경우이다. 이러한 미필적 고의는 가장 불확정적인 고의의 형태이므로 과실, 특히 인식 있는 과실의 구별이 모호하다 그러나 고의와 과실은 형벌의 경중에서도 커다란 차이가 있으므로 그 구별을 확실히 할 필요가 있다 이에 대해서는 많은 이론이 제시되고 있다 판례는 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인(容認)한 경우는 미필적 고의이고, 용인하지 않은 경우는 인식 있는 과실이 된다고 한다 즉 미필적 고의가 성립하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식(인화물질 근처에서의 흡연은 위험하다는 인식)이 있음은 물론, 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사(화재가 발생하여도 어쩔 수 없다는 범의)가 있음을 요한디{대판 1987.2.10, 86도 2338).
질문: 사실의 착오
답변: 실제로 발생한 사실이 행위자가 인식하고 있었던 것과는 다른 경우를 말한다. 개라고 생각하고 돌을 던졌는데 사람이 맞아 죽어버린 것같이 행위자가 인식하고 있었던 사실과 발생한 사실이 어긋난 경우가 사실의 착오이다. 이를 구성요건적 착오라고도 한다. 甲을 죽이려고 발포하였는데 甲이 아니고 乙이 죽은 경우도 사실의 착오이나, 이 경우는 사람을 죽이려 했는데 결국 사람을 죽였으므로 살인죄에는 변함이 없다. 그러나 개를 죽이려고 했는데 사람을 죽인 경우, 이것을 살인죄로 함은 지나친 것이다. 「형법」은 가벼운 죄를 범하려고 했는데 무거운 죄의 결과가 발생했을 때는 되도록 가벼운 범죄의 형으로 처벌하도록 규정하고 있다(형법 제15조 제2항).
질문: 객체의 착오
답변: 목적의 착오라고도 한다. 행위자가 그 행위의 객체를 잘못 선택하여 그 의도한 객체와 다른 객체를 침해한 경우를 말한다. 예를 들면 甲을 乙로 알고 죽인 경우가 이에 해당한다. 동일한 구성요건 내의 객체의 착오에 대하여는 구체적 부합설(具體的 符合說)의 입장으로서는 고의는 조각되어야 하지만, 종래의 견해는 일반적으로 고의를 인정하며, 법정적 부합설(法定的 符合說)로는 당연히 고의의 성립이 인정된다. 다른 구성요건 간의 객체의 착오에 대하여 법정적 부합설에서는 원칙적으로 고의의 성립은 조각된다. 다만, 예외로서 동질적으로 경합한 구성요건 간의 객체의 착오에 대하여서만 그 경합된 한도에서 경한 죄의 고의가 인정되고, 추상적 부합설(抽象的 符合說)로는 행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의범의 기수(經遂)를 인정한다.
질문: 방법의 착오
답변: 타격의 착오라고도 하여 수단에 엇갈림이 생겨 의도한 객체 이외의 객체에게 결과가 발생한 경우를 말한다. 예를 들면 甲을 향하여 발포하였는데 甲에게 명중하지 않고 옆에 있던 乙에게 명중한 경우이다. 이 경우에 구체적 부합설에 의하면 甲에 대한 살인죄의 미수와 乙에 대한 과실치사죄의 관념적 경합(觀念的 競合)을 인정하고, 법정적 부합설 • 추상적 부합설에 의하면 乙에 대한 관계에도 살인죄의 기수를 인정한다. 최근의 유력설은 방법의 착오에 대하여 구체적 부합설을 취한다. 甲을 향하여 발포하였는데 뿐만 아니고 우연히 곁에 있던 乙에게도 명중한 경우에는 법정적 부합설로는 설명이 곤란하기 때문이다.
질문: 과실
답변: 행위자가 보통의 주의를 게을리하고 밀 여 범죄사실의 발생을 인식하지 않은 것으로 고의와 더불어 책임요건의 하나이다. 주의만 하면 그러한 결과를 가져오지 않을 수 있고, 사회생활을 영위하는 보통인이면 서로 인명이나 공공의 안전에 대하여 괴실이 없도록 주의할 의무가 있는 것이다. 이 주의의무(主意義務)를 위반하여 중대한 피해를 발생시킨 점에 대하여 과실범(過失)으로서의 형사책임을 묻게 된다. 「형법」은 원칙적으로 고의범을 벌하고, 과실범은 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 벌하고 있다(형법 제14조). 이와 같이 과실은 부주의에 대한 「형법」적인 비난기므로 아무리 주의를 기울여도 결과의 발생을 피할 수 없었던 경우에는 불가항력으로서 과실범은 성립하지 않는다.
질문: 중과실
답변: 주의의무의 위반이 중대한 과실, 즉 현저한 부주의, 태만의 경우로서 조금만 주의를 하였다면 충분히 피해의 발생을 막을 수 있었음에도 그 주의조차 태만히 한 높은 강도의 주의의무 위반을 말한다. 이 경우 보통의 과실, 경과실에 비하여 형이 중하다. 「형법」 171조(중실화)와 제268조(중과실 치사상)가 이에 해당한다.
질문: 업무상과실
답변: 업무상 요구되는 주의를 태만히 한 것을 말한다. 의사나 자동차 운전자와 같이 사람의 생명 • 신체 등에 위험이 따르는 각종 업무에 종사하고 있는 자가 그 업무상 필요한 주의의무를 게을리하여 사람을 다치게 하거나 사망케 하면 보통의 과실범에 비하여 형이 중하다. 업무상과실치사상죄(형법 제268조), 업무상실화죄(같은 법 제171조), 업무상과실교통방해죄(같은 법 제188조)가 이에 해당한다. 위험발생이 따르는 업무에 종사하는 자에게 고도의 주의의무를 과한 것의 과실 여부는 동업자가 일반적으로 생각하는 평균 능력을 기준으로 하여 결정된다.
질문: 신뢰의 원칙
답변: 스스로 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 사람도 교통규칙을 준수하리라고 신뢰하는 것으로 족하고 다른 사람이 교통규칙을 위반하거나 비이성적으로 행동할 것까지 예견하여 이에 대한 방어조치까지 취할 의무는 없다는 것을 말한다. 신뢰의 원칙은 ① 아동이나 장애인 또는 노인과 같이 타인의 정당한 행동을 기대할 수 없을 때 ② 운전자가 스스로 교통규칙을 위반한 때 ③ 교통규칙의 위반이 특히 빈번히 일어나거나 운전자가 이를 인식할 수 있을 때에는 적용될 여지가 없다. 대법원은 자동차와 다른 자동차가 충돌하여 일어난 사고에 대하여는 신뢰의 원칙을 널리 적용하고 있고(대판 1971.5.24, 71도623), 보행자에 대한 관계에서도 육교 밑으로 횡단하는 보행자를 충격한 운전자의 과실을 부정한 예도 찾아볼 수 있다 (대판 1985.9.10, 84도1572).
질문: 위법성
답변: 행위가 법률에 의하여 허용되지 않는다는 성질을 말한다. 범죄는 「형법」 각칙의 규정(예: 제250조의 살인죄, 제329조의 절도죄 등)에 해당되는 위법·유책의 행위이다. 따라서 행위가 '위법'하다는 것은 범죄가 성립하는 데 중요한 일이지만, 그럼에도 불구하고 「형법」 에는 무엇이 위법한가에 대하여 정의를 내리지 않고 있다. 보통은 「형법」 각칙의 처벌규정(형벌을 규정하고 있는 조문)에 해당하는 행위가 원칙적으로 위법하다고 판단하고 있으나, 무엇이 위법한가에 대한 실질적인 답은 학설에 맡기고 「형법」에는 다만 실질적으로 위법이 되지 않는 행위만을 「형법」 제20조부터 제24조에서 소극적으로 규정하고 있다. 이러한 위법성은 구성요건해당성, 책임과 구별하여야 하고, 아울러 '불법' 개념과 구별하여 살펴볼 필요가 있다. (1) 구성요건해당성과 위법성 : 구성요건은 당위규범을 내포하므로 어느 행위가 구성요건에 해당하면 위법성도 추정된다. 아울러 행위의 구성요건해당성을 전제로 하여 위법성 여부를 판단하게 되므로 위법성조각사유(허용규범)의 존부확인을 통해 위법 여부를 소극적으로 판단하게 된다. (2) 책임과 위법성 : 책임이 비난기능성 유무를 판단하는 행위자에 대한 주관적 판단이라면, 위법성은 법질서 전체의 입장에서 내리는 행위에 대한 객관적 판단이다. (3) 불법과 위법성 : 불법은 행위에 의해 실현되고 법에 의해서 부정적으로 평가된 반가치 자체이고, 위법성은 이러한 불법의 성질(속성)을 의미한다.
질문: 위법성 본질론
답변: 위법성의 이론적 체계를 위해서 그 본질을 어떻게 다루는지 논의하는 이론을 말한다. (1) 형식적 위법성론 : 법규범의 형식은 명령과 금지로 되어 있으므로, 위법성의 본질은 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보는 견해이다. 구성요건에 해당하면 일단 형식적으로 위법하게 되므로, 형식적 위법성은 구성요건의 충족 이상의 의미를 갖지 못한다. ------------------------------------------------------------------------------------------------ (2) 실질적 위법성론 : 위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로만 이해하지 않고, 그 규범의 실질적 기준에 따라 위법성의 본질을 파악하려는 입장이다. 이에는 다시 위법성의 본질을 권리의 침해, 법익의 침해, 규범위반 등으로 세분된다.
질문: 위법성의 평가방법론
답변: 형법학의 연구 위법성의 평가방법론 : 위법성을 평가하는 기준의 방법에 관한 논의이다. (1) 객관적 위법성론 : 위법성이란 객관적 평가 방법에 대한 위반을 의미한다는 입장으로 형법규범은 객관적으로 존재하므로 이에 대한 위반도 객관적으로 확정된다고 한다. 따라서 책임무능력자의 침해도 객관적 평가규범에 위반하여 위법하므로, 이에 대한 정당방위가 가능하게 된다. (2) 주관적 위법성론 : 위법성이란 주관적인 의사결정규범에 대한 위반을 의미한다는 입장으로, 책임무능력자는 규범의 수명지(受命 : 법률 명령을 받는 사람)가 될 수 없으므로 위법한 행위를 할 수 없다. 따라서 이에 대한 정당방위는 할 수 없고 긴급피난만이 가능하게 된다.
질문: 가벌적 위법성론
답변: 행위가 어떤 구성요건 가벌적 위법성론 에 해당하는 듯한 의관 可罰的 違法性論 을보일지라도해당구 성요건이 예정하는 정도의 실질적 위법성을 구비하지 못한 때에는 구성요건해당성 또는 위법성이 부정된다는 이론이댜 우리 「형법」 20조와 같은 포괄적인 위법 성 조각사유가 없고, 선고유예제도가 없는 일 본에서 경미한 사건에 대한 형벌권 제한의 필 요성에서 대두한 이론이다. 그 체계적 지위에 있어서 구성요건해당성조 각설과 위법성조각설의 대립이 있는데, 전지 는 가별적 위법성이 없는 행위는 처음부터 구 성요건해당성이 부정된다고 하고, 후자는 기 ---------------------------------------------------------------------------------------- 수정필요/형법 p.13 - 우측 벌적 위법성이 없는 행위는 위법성이 조각된다고 한다. 그 판단기준에 따라 첫째, 위법성의 양을 기준으로 판단하면 피해법익이 경미한 경우 인정되고, 둘째, 위법성의 질을 기준으로 판단하면 법익침해행위의 태양이 사회윤리적 관점에서 경미성이 인정되는 경우에 해당한다. 한편, 동 이론은 위법성을 상대화한 나머지 불법과의 혼동을 초래하고, 우리 「형법」에는 제20조와 선고유예 제도가 명문화되어 있으므로 실정에 맞지 않는 이론이라는 비판이 제기된다. 그러나 형법학의 비교법적 검토라는 측면에서는 유의성이 있다 하겠다.
질문: 위법성조각사유
답변: 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말한다. 「형법」의 각칙 규정 중에 형벌을 규정한 조문에 해당하는 행위는 일단 위법한 것(형식적 위법)으로 판단된다. 그러나 그 행위가 실질적 • 사회적으로 상당한 것으로 인정될 경우에는 그러한 위법성을 배제시킨다. 「형법」은 제20조부터 제24조까지의 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승락 등을 위법성 조각 사유로 규정하고 있다. 노동쟁의 행위, 치료행위 등에 대하여는 이를「형법」 제20조의 정당행위에 포함시킬 것인가에 대하여는 다툼이 있다. 그 외에도 위법성 조각 사유의 범위에 견해차이가 있으나 「형법」이 규정하고 있는 위법성 조각 사유의 유형에 한정하지 않고, 실질적으로 보았을 때 사회적으로 상당성이 있는 행위는 위법성을 조각한다는 견해가 지배적이다. 이 같은 「형법」에 규정되어 있는 이외의 위법성 조각 사유를 초법규적 위법성 조각 사유(超法規的違法性限却事由) 라고 한다.
질문: 주관적 정당화요소
답변: 정당화 상황을 인식하고서 이에 기하여 행위한다는 의사를 표시한다. 정당방위의 방위의사, 긴급피난의 피난의사, 자구행위의 자구의사 등이 이에 해당한다. 위법성을 조각시키기 위해서는 이러한 주관적 정당화 요소가 반드시 필요한지에 대해 이견이 있으나, 우리 「형법」은 명문으로 주관적 정당화 요소를 요구하고 있다(예: 방위하기 위한 행위(제21조), 피난하기 위한 행위(제22조)). 한편, 이러한 주관적 정당화 요소의 범위를 어디까지 할 것인지에 대해서도 논의되며, 정당화 상황의 인식 이외에 특정한 정당화 목적까지 갖추어야 한다는 주장이 설득력을 가진다(통설). 아울러 주관적 정당화 요소가 부족한 경우, 그 효과에 대해서 위법성을 조각해야 한다는 입장, 기수범으로 처벌해야 한다는 입장, 불능미수로 해야 한다는 입장 등이 대립이 있다. 예컨대, 甲이 손괴의 의사로 乙의 유리창을 쨌으나, 연탄가스로 사망 직전인 乙의 목숨을 구한 경우가 이에 해당한다.
질문: 정당방위
답변: 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 어느 누구도 부당한 침해를 감수할 의무는 없다. 이러한 취지를 규정한 것이 「형법」 제21조의 정당방위이다. 따라서 정당방위 행위에 의하여 상대(침해자)를 죽이거나 상하게 하여도 살인죄(형법 제250조)나 상해죄(같은 법 제257조) 등은 성립하지 않는다. 이것이 위법성조각사유의 전형적인 사례이다. 그런데 이 정당방위가 되려면 세 가지의 요건이 필요하다. 첫째, 현재의 부당한 침해가 존재해야 한다(정당방위상황). 과거 또는 미래의 침해에 대하여는 정당방위가 허용되지 않는다. 따라서 밤마다 술을 도둑질당하기 때문에 그 보복으로 술병에 독을 넣어두는 것 같은 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다. 침해는 실해 (實害)뿐 아니라 위험도 포함한다. 둘째, 자기 또는 남의 권리를 방위하기 위한 것이 아니면 안 된다. 여기서 말하는 권리는 법적으로 보호되는 이익이라는 넓은 의미이다. 또 방위한다는 목적이 없어서는 안 된다(주관적 정당화 요소). 셋째, 부득이한 것이어야 한다. 이것은 긴급피난과 달라서 다른 수단 • 방법이 없었다는 경우이었음을 요하지 않으며 필요부득이한 것이었다는 것으로 족하다. 한편, 방위행위가 필요한 정도를 넘으면 과잉방위(過則防衛)가 되어 위법성을 조각하지 못하게 된다.
질문: 대물방위
답변: 정당방위 요건의 하나인 ‘급박·부당한 침해'가 사람의 행위가 아니고 그 이외의 단순한 침해의 사실인 때, 이에 대하여 방위행위를 한 경우를 말한다. 문제가 되는 것은 주로 타인의 소유에 속한 동물침해의 경우이다. 이 문제에 대한 학설은 매우 세밀하게 나누어져 있다. ① 동물의 침해는 부당한 침해라고 할 수 없다는 근거에 의하여 정당방위의 성립을 인정하지 아니하고 긴급피난만이 허용된다는 설, ② 법익의 침해는 모두 위법이라 하여 정당방위의 성립을 인정하는 설. 다만, ①에 있어서도 사람이 동물을 수단으로 하여 침해를 행할 때에는 설사 그것이 고의행위가 아니고 맹견을 묶어두기를 태만히 한 것과 같은 과실행위였다고 하여도 동물이 침해자의 소유에 속하는 한 침해자의 행위와 동일시하여 정당방위를 행할 수 있는 것으로 되어 있다. 따라서 ①과 ②와의 다른 점은 ②에서는 첫째, 관리자의 고의나 과실이 없는데 그 관리를 떠난 동물의 침해(예: 관리자가 모르는 사이에 자가 사육견의 목걸이를 풀어준 것과 같은 경우)나, 둘째, 보호종으로 사냥이 금지되어 있지만 주인이 없는 동물의 침해에 대하여는 정당방위를 할 수 있다는 점에 있다.
질문: 긴급피난
답변: 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위로서 위법성조각사유의 하나이다(학설에 따라서 긴급피난의 일부 혹은 전부를 책임조각사유로 하는 경우도 있다). 자기 또는 타인의 생명, 신체, 자유, 재산에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여 부득이 행한 행위로서 그 행위에서 생긴 피해가 피하려는 피해의 정도를 넘지 않은 경우에 인정된다. 그 피해의 정도를 넘은 때에는 과잉피난(過乘避難)이 되어 위법이 된다는 것은 정당방위의 경우와 같디(형법 제22조). 법익은 생명, 신체, 자유, 재산이며 명예, 정신에 대한 현재의 위난(실해와 위험)을 피하려는 경우에도 인정된다. 정당방위와 다른 점은 정당방위는 부정(不正)에 대한 정(正)이라는 관계이나, 긴급피난은 정(正) 대 정(正)이라는 관계에 있다는 점이다.
질문: 의무의 충돌
답변: 여러 개의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 그중 어느 한 의무를 이행하고 다른 의무를 방치한 결과, 그 방치한 의무불이행이 구성요건에 해당하는 가벌적 행위가 되는 경우이다. 아버지가 익사 직전의 두 아이 중 한 아이를 구하다가 다른 아이를 익사하게 한 경우이다. 그 법적 성질에 관해서 견해의 대립은 있으나, 긴급피난의 특수한 경우로 보는 것이 통설이다. 한편, 부작위의무 간의 충돌일 경우, 일반적으로 부작위의무는 둘 이상이더라도 동시에 이행할 수 있으므로 의무의 충돌이라고 보기 어렵다.
질문: 정당행위
답변: 「형법」 제20조에 규정된 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 등 위법성조각사유를 말한다. 법령에 의한 행위란 예를 들면 공무원의 직무행위, 징계행위, 현행범의 체포, 정신병자의 감치 등을 말하고, 업무로 인한 행위란 직접 법령에 근거가 없어도 사회관념상 정당화되는 행위를 업무로 하여 행하는 경우를 말한다. 씨름, 권투, 프로레슬링 등의 스포츠 및 의술 등에 의하여 타인에게 상처를 입힌다든지, 수술로 신체를 상해하는 것이 허용되는 것이 그 예이다. 더구나 정당행위는 정당한 업무로 인한 행위에 한하지 아니하고, 법률상 정당한 행위 일반을 의미한다. 「형법」 제20조는 그러한 의미를 지닌 규정으로 해석되고 있다. 따라서 정당방위나 긴급피난은 본래 이러한 의미의 정당행위로 해석되기도 한다. 또한 노동쟁의행위도 그 범위를 일탈하지 않는 한, 정당행위가 된다.
질문: 사회상규에 위배되지 않는 행위
답변: 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 지배되지 않는 행위적 사회윤리에 비추어 원칙적으로 용인될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 행위는 구성요건에 해당하고 개별적인 위법성조각사유에 해당하지 않더라도 그 위법성이 조각된다. 강제연행을 모면하기 위해 소극적으로 상대방을 뿌리치는 행위(대판 1982.2.23, 81도 2958), 연소자의 불손한 행위에 대해 훈계의 목적으로 고함을 치는 행위(대판 1978.12.13, 78도 2617) 등이 그 예이다.
질문: 안락사
답변: 회복의 가망이 없어 치료 및 생명유지가 무의미하다고 판단되는 환자에 대해 인위적인 방법으로 안락하게 사망에 이르도록 하는 것을 말한다. 이에는 진정(眞正)안락사와 생명을 단축시키는 안락사가 있다. 이러한 안락사 행위를 정당행위로 인정하여 위법성을 조각시킬 것인지에 대해서는 견해의 대립이 있다.
질문: 자구행위
답변: 권리자가 권리에 대해 불법적인 침해를 받았으나 법률에 정한 절차에 따라서는 권리를 보전하는 것이 불가능한 경우, 이와 같은 상황을 피하기 위해 스스로 그 권리를 구제·실현하는 행위를 말한다(형법 제23항). 노상에서 절취당한 후 경찰관의 도움을 받기에 어려움이 있는 경우 절취당한 본인이 직접 절취자를 체포하는 경우가 그 예이다. 여기서 긴급성은 이중의 긴급성을 필요로 하는데 첫째, 적법절차에 의한 권리 보전이 불가능한 긴급사태와 둘째, 즉시 자력으로 구제하지 않으면 권리 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 경우이다. 자구행위는 정당방위와는 달리 적법행위이므로, 이러한 자구행위에 대한 정당방위(절취자의 방위행위)는 허용되지 않는다.
질문: 피해자의 승낙
답변: 피해자가 자기의 법익에 대한 침해행위를 허용·동의한 경우, 가해자의 행위는 위법이 되지 않는다는 것을 말한다. 이는 위법성조각사유의 하나이다(형법 제24조). 처음부터 구성요건 해당성 자체가 배제되는 양해(諒解)와 구별된다. 그러나 생명에 대한 승낙에는 적용되지 않으며(형법 제252조는 동의(승낙) 살인죄를 벌하고 있다), 신체상해에 대해서도 사회적으로 상식적으로 인정되지 않는 경우(수족의 절단)에는 적용되지 않는다. 개인의 자유처분이 허용되는 재산에 대해서는 원칙적으로 피해자의 승낙은 행위의 위법성을 조각한다. 피해자의 승낙이 있으면 타인의 재물을 탈취하여도 절도죄는 성립하지 않는다. 그러나 국가의 법익, 사회의 법익, 타인과 공유하는 법익 (전원의 승낙이 없는 한)에 대해서는 피해자의 승낙은 위법성조각의 효과가 생기지 않는다.
질문: 추정적 승낙
답변: 피해자의 현실적인 승낙은 없었으나, 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 만약 피해자 또는 승낙권자가 그 사태를 인식하였더라면 당연히 승낙할 것으로 기대되는 경우, 이 역시 위법성이 조각된다. 예를 들어, 부재 중인 옆집의 불을 끄기 위해 그 집에 침입한 경우가 해당된다. 피해자의 현실적인 승낙이 없다는 점에서 형법상의 피해자 승낙과 구별되며, 객관적으로 어느 쪽이 실질적으로 더 이익이 되는지 엄격한 비교가 요구되지 않는다는 점에서 긴급피난과 구별된다.
질문: 위법성조각사유의 전제사실의 착오
답변: 행위자가 그 요건이 위법성조각사유의 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우이다(형법 21조 2항 • 3항). 또한 그 유형은 디음과 같다. (1) 오상방위(誤想防衛) : 정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 오신하여 방위행위로 나아간 경우이다. 즉 현재성이 있다고 착각하거나, 적법한 침해임에도 위법한 침해라고 착각하거나, 침해가 없음에도 있다고 오신한 경우이다. 한편, 방위자가 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 있다고 오신하고(오상방위), 그 상당성을 초과하는 방위행위(과잉방위)인 오상과잉 방위행위를 어떻게 취급할 것인지 문제가 되는데, 과실범 문제로서, 오상방위와 같이 취급하여야 한다는 주장에 설득력이 있다. (2) 오상피난(誤想避難) : 긴급피난의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오신하고 행위한 경우이다. (3) 오상자구행위(誤想自救行爲) : 자구행위의 객관적 전제조건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오신하고 자구행위로 나아간 경우이다.
질문: 책임
답변: 책임이란 일반적으로 임무나 의무로 이해하지만 법률, 특히 형법적 견지에서 책임이란 규범이 요구하는 합법을 결의하고 이에 따라 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 위법하게 행위한 것에 대한 비난가능성을 말한다. 형법상 이러한 책임문제는 행위의 위법성이 확정된 후에 비로소 제기되는 문제이다 형법상 책임을 논하기 위해서는 먼저 그 근거와 본질에 관한 논의가 선행되어야 한다.
질문: 책임주의
답변: ‘책임 없으면 형벌 없다’는 원리를 기초로 책임 없으면 범죄는 성립하지 않고, 형량도 책임의 대소에 따라서 결정하여야 한다는 원칙이 책임의 범위 내로 형벌권을 한정함으로써 국가의 형벌권으로부터 개인의 자유를 보장하는 수단이 된다.
질문: 책임능력
답변: 행위자가 법규범의 의미내용을 이해하여 명령과 금지를 인식할 수 있는 통찰능력과 이 통찰에 따라 행위할 수 있는 조정능력을 말한다. 책임은 책임능력을 그 요소로 하며, 따라서 책임능력이 없으면 그 비난가능성도 없게 된다. 「형법」은 이러한 책임능력을 인정할 수 없는 경우로서, 책임무능력자 제도와 한정책임능력자 제도를 규정하고 있다. 전자에는 형사미성년자로서, ‘14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다’고 규정(형법 제9조)하고, 심신 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 심신상실자의 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있다(같은 법 제10조 제1항). 후자인 한정책임능력자에는 심신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력 미약한 자로서 심신미약자(같은 법 제10조 제2항)의 행위는 형을 감경 할 수 있고, 청각 및 언어장애인(같은 법 제11조)의 행위는 형을 감경 한다고 규정하고 있다.
질문: 원인에 있어서 자유로운 행위
답변: 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 예컨대 살인을 결심한 자가 용기를 얻기 위하여 만취한 상태에서 범행을 저지른 경우이다. 이 경우 행위자는 책임이 감경 또는 조각되지 않고 행위에 대한 완전한 책임을 부담한다(형법 제10조). 가벌성의 근거를 원인 설정행위(만취행위)로 볼 것인지, 책임무능력상태하에서의 실행행위로 볼 것인지, 아니면 원인 설정행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 볼 것인지 견해의 대립이 있다. 이는 범행의 실행의 착수시기를 어디로 볼 것인지 를 판단하는 데 논의의 실익이 있다.
질문: 위법성의 인식
답변: 행위자의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되어 있다는 것을 인식하는 것을 말하며, 책임비난의 핵심이 된다고 한다. 위법성의 인식과 관련하여 고의가 사실의 인식 외에 위법성 의 인식도 포함하는가에 대한 논의를 위법성 인식의 체계적 지위라 한다.
질문: 확신범
답변: 정치적 • 종교적 혹은 도덕적인 의무의 확신이 결정적 동기가 되어 일어나는 범죄를 말한다. 식인을 종교의식으로 믿고 행하는 경우가 그 예이다. 확신범은 사회의 급격한 변동기나 정치적 • 종교적인 사상이 급변하는 시기에 주로 나타난다. 정치범 • 국사범 등은 통상 이 확신범으로서의 성격을 지니고 있다. 범죄론에서는 확신범에게 과연 위법성의 인식이 있는지, 또는 기대가능성이 형사정책적 측면 에서 확신범에게 통상의 형벌을 과하는 것이 적당한가가 문제된다. 독일에서는 1922년 라드부르흐(Radbruch) 초안에 확신범에게는 명예 구금의 성질을 지닌 감금형을 과하여야 한다는 제안이 있었으나, 현행 독일 형법은 각칙에서 규정한 죄에 대하여서만 감금형을 과할 수 있도록 되어 있다.
질문: 결과적가중법
답변: 일정한 범죄행위가 행위자가 예견하지 못했던 결과가 발생하여 그로 인해 형이 무거워지는 경우(형법 제15항)를 말한다. 단지 쓰러뜨릴 작정으로 안면을 구타했더니 뇌출혈로 상대방이 죽어 버린 경우에 행위자에게는 구타할 의사는 있었으나 살의는 없었고, 사망은 의외의 결과이므로 과실치사로 성립되고, 살인죄는 성립되지 않는다. 그러나 「형법」은 구타라는 본래의 행위에 고의가 있으면 그 행위에서 파생한 결과(사망)에 대하여는 설사 결과의 발생을 인식하지 않았더라도, 그 결과에 대하여는 과실이 아니라 상해치사죄 (형법 제259조)라는 별개의 죄로서 상해죄보다 무겁게 처벌하고 있다. 이것이 결과적 가중범이며, 그 예로 기차를 전복하여 승객 등을 사망시킨 경우(형법 제187조), 강도 현장에서 사람을 살해한 경우 (같은 법 제338조) 등 모두 기본행위에 고의가 있으면 우연히 사람을 사상케 하여도 그 결과에 의하여 기본행위보다 무거운 책임을 지게 된다.
질문: 법률의 착오
답변: 행위자가 행위 시에 구성요건적 사실은 인식하였으나 착오로 인하여 자신의 행위가 금지규범에 위반하여 위법함을 인식하지 못한 경우를 말한다. 금지의 착오, 위법성의 착오라고도 한다. 「형법」은 이러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다(형법 제16조).
질문: 기대가능성
답변: 행위 당시 행위자가 적법행위를 할 수 있었으리라고 기대할 수 있는 사정을 말하며, 책임요건 중 하나이다. 어떠한 경우 누구라도 그렇게 하지 않을 수 없었을 것이라는 상황 아래서 행해진 위법행위에 대해서는 그 행위를 형법적으로 비난할 수는 없다. 누구든지 그와 같은 상황에 몰린다면 나쁜 일인 줄 알면서도 그 행위를 그만두거나 나아가서 적법행위를 취하기가 불가능했으리라고 판단되기 때문이다. 즉, 행위자에게 책임을 물을 수 있을 때는 일반적으로 보통 사람이라면 누구라도 적법행위를 취할 것으로 기대되는데, 그 기대를 배반하여 위법행위를 감행한 경우에 한한다. 따라서 적법행위를 취할 기대가능성이 없는 상황에서 하게 된 행위에는 책임이 조각된다. 이 점에 대한 독일의 흥미 있는 판례가 있다. 마차를 끄는 말이 난폭하여 통행인에게 상처를 입혔다. 이 마차를 모는 마부는 예전부터 이 말의 난폭한 성질을 잘 알고 있었다. 마부는 당연히 업무상 과실상해죄로 문책받아야 했다. 그러나 마부는 그 이전에 고용주에게 말을 바꾸어 달라고 요청하였으나 고용주는 이 요청을 거절하였다. 마부로서 주인의 명령을 거역하면 해고되리라는 것은 필연의 사실이다. 법원은 이 사건에 대하여 마부에게는 그 말을 부리지 않을 것을 기대할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
질문: 강요된 행위
답변: 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 · 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 할 수 없이 위법한 행위를 저지르는 경우를 말한다. 북한에서의 부득이한 이적행위가 그 예이다. 이러한 강요된 행위는 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 벌하지 않는다 {형법 제12조}.
질문: 미수
답변: 범죄의 실행행위에 착수하여 실행 행위를 중단하거나, 그 실행행위가 완료되었으나 그 결과가 발생하지 않은 경우를 말한다. 범죄는 그 실행에 착수하였으나 처음 행위자가 예상한 대로 전부 실행을 끝내어 소기의 결과를 거두거나, 아직 그 중도에서 무엇인가 장애가 있어서 좌절되는 것도 있고, 스스로 중지하는 경우도 있으며, 행위는 종료하였으나 결과를 얻지 못한 경우도 있다. 그래서 형법은 범죄의 실행에 착수하여 어떠한 죄가 될 사실의 전부가 실현된 때에는 범죄가 완료한 것으로서 이를 기수(經遂)라 한다. 이에 반하여 그 실행을 개시하였으나 어떤 사정에 의하여 법률이 각개의 조문에서 죄로 규정하고 있는 사실의 전부를 실현하지 못한 경우를 미수라 한다(형법 제 25조). 즉 ‘미수범'이란 행위자가 주관적으로는 어떤 범죄를 실행하려는 고의를 가지고, 객관적으로는 그 죄가 될 사실(소위 구성요건적사실)의 일부가 되는 행위를 실행하였으나, 어떠한 사유 때문에 의도하고 있던 죄가 될 사실의 전부를 실현할 수 없었거나 또는 전부의 행위를 종료하였으나 소기의 결과를 얻을 수 없었던 경우를 말한다. 형법은 모든 범죄에 대하여 이 같은 미수를 죄로 인정하고 있는 것은 아니고, 방화나 살인 등 중요한 법익을 침해하는 범죄에 대하여서만 이를 인정하고 있다. 형법상 미수범에는 두 가지 경우가 있다. 첫째, 범인의 자유의사에 의하지 아니하고 외부의 사정에 의하여 범죄완료에 이르지 못한 경우이며, 이를 협의의 미수’ 또는 장애 미수(障時未遂)라 한다 그 법정형은 기수죄와 같으나 법관의 자유재량에 의하여 형을 감경할 수 있다(형법 25조2항, 형의 임의적 감경사유). 둘째, 행위자 자신의 자유의사에 의하여 범죄를 중단시킨 경우이며, 이를 중지미수라 한다 이 경우에는 형을 반드시 감경하거나 면제해야 한다(형법 제26조, 형의 필요적 감면사유).