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질문: 지방자치단체에 지분 35퍼센트를 양도한 주식회사를 지방의회의 감사 대상 기관으로 볼 수 있는지 여부(「지방자치법 시행령」 제42조제1항제6호 등 관련)
답변: 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제6호에 따르면,「지방공기업법」 제77조의3에 따른 지방공사 및 지방공단 외의 출자법인 중 지방자치단체가 4분의 1 이상 출자한 법인을 지방의회의 행정사무 감사의 대상으로 규정하고 있고,「지방공기업법」 제2조 및 제77조의3에 따르면 지방자치단체는 민간인의 경영참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증진에 기여할 수 있고, 지역경제의 활성화나 지역개발의 촉진에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업 등을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 2분의 1 미만을 출자하여 지방자치단체외의 자(외국인 및 외국법인을 포함함)와 공동으로상법에 의한 주식회사를 설립ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있습니다.
「지방자치법」 제41조 및같은 법 시행령 제42조에 따른 지방의회의 행정사무 감사 제도의 취지는 당해 지방자치단체의 소관 사무 전반에 대하여 그 실태를 파악하고 개선이 필요한 사항에 대하여 개선요구를 함으로써 지방행정의 합법성 및 합목적성을 제고하는 외에도 주민의 대표기관인 지방의회를 통하여 지방자치단체의 주민복리 등에 관한 정책이 합리적으로 시행되도록 감시하기 위한 것이라 할 것입니다.
 이와 같은 지방의회의 감사제도의 취지와「공유재산 및 물품관리법」 제4조제1항에서 공유재산으로서 부동산 등(제1호)외에도 저작권ㆍ특허권ㆍ디자인권ㆍ상표권ㆍ실용신안권과 그 밖에 이에 준하는 권리 등도 규정하고 있는 점 등을 고려하면,「지방자치법 시행령」 제42조제1항제6호와「지방공기업법」 제77조의3의 “출자”의 대상물로서의 “자본금 또는 재산”을 “현금 또는 현물”의 한정적인 의미로 이해할 것은 아니고, 현금 또는 현물 외에도 그에 갈음하는 출자가 이루어졌다고 볼 수 있는 경우라면「지방자치법」 제41조 및같은 법 시행령 제42조에 따른 지방의회의 행정사무 감사의 대상 기관이 된다고 보아야 할 것입니다.
이 사안에 있어서는 지방자치단체가 주식회사와 협약을 체결하여 그 주식회사는 버스, 지하철, 택시 등 해당 지방자치단체의 대중교통 수단에 교통카드 단말기를 설치하고 교통요금 결제를 위하여 대중교통 이용자에 대하여 교통카드를 발급하며 교통 요금 정산을 위한 시스템을 설치ㆍ운영하면서, 당해 지방자치단체가 주식회사에 대하여 교통요금 중 일정액의 수수료를 받고 그 주식회사가 설치한 단말기 등의 사용료를 다른 교통카드사로부터 지급받을 수 있도록 허용하는 등 당해 지방자치단체가 교통카드 시스템의 운영을 지원하는 한편, 그 주식회사의 정관에 따른 교통카드 수수료율의 변경 등 해당 지방자치단체의 공공정책과 관련된 주식회사의 의사결정에 대하여는 당해 지방자치단체가승인을 하도록 되어 있습니다.
 그렇다면, 해당 지방자치단체와 주식회사가 협약 등을 체결함으로써 그 주식회사는 교통카드 사용자의 신뢰를 얻고, 교통요금 중 일정액의 수수료를 받고 설치한 단말기의 사용료를 다른 교통카드사로부터 지급받을 수 있도록 지방자치단체가 허용함으로써 지속적인 수익창출의 기회를 갖게 되었다고 할 수 있고, 그 운영을 해당 지방자치단체가 정책적ㆍ행정적으로 지원하는 체계가 마련되었다고 할 수 있으므로 이와 같은 경우라면 당해 지방자치단체는 지분 보유에 상응하는 출자를 한 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 해당 지방자치단체는 주식회사 지분의 35퍼센트를 양도받았다고 보는 것이 타당할 것입니다.
아울러, 해당 주식회사의 교통카드 사업은 전자지급수단을 이용하여 교통요금을 결제하도록 하는 등 해당 지방자치단체 주민이 이용하는 대중교통의 이용 편의를 위한 사업으로서 대규모 설비 및 투자와 전문적ㆍ기술적인 사업운영능력을 요하는 분야의 사업이므로「지방공기업법」 제2조 및 제77조의3에 따라 지방자치단체가 주식회사 형태의 공기업을 통하여 운영할 수 있는 사업에 해당하고, 해당 교통카드 이용 수수료율의 변경 등 공공정책과 관련된 주식회사의 의사결정은 주민복리에 관한 교통정책에 영향을 미치는 것이어서 이에 대하여 당해 지방자치단체의 승인을받도록 한 점 등을 고려하면 해당 주식회사는「지방공기업법」 제77조의3에 따른 법인으로 보아「지방자치법 시행령」 제42조제1항제6호의 지방의회의 감사 대상 기관에 해당한다고 할 것입니다.
따라서, 이 사안의 주식회사가 당해 지방자치단체에 대하여 협약에 따라 자본금의 35퍼센트에 해당하는 지분을 그 지분에 상응하는 현금 또는 현물을 받지 않고 양도한 경우, 그 주식회사는「지방공기업법」 제77조의3에 따른 법인으로 보아「지방자치법 시행령」 제42조제1항제6호의 지방의회의 감사 대상 기관으로 볼 수 있습니다.
질문: 지방자치단체와의 계약서에 물가 변동에 따른 계약금액 조정방법을 명시하지 않은 경우 계약금액 조정방법(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제73조 등 관련)
답변: 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제22조 및 지방계약법 시행령 제73조제1항에 따르면 물가 변동에 따라 계약금액을 조정함에 있어 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 지방자치단체의 재정지출 원인이 되는 계약을 체결(장기계속공사와 장기물품제조등의 경우에는 제1차계약의 체결을 말함)한 날부터 90일 이상 지나고 동시에 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 산출된 품목조정률(제1호) 또는 지수조정률(제2호)이 100분의 3이상 증감된 경우에 계약금액을 조정할 수 있고, 지방계약법 시행령 제73조제2항에 따르면 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 물가 변동으로 인하여 계약금액을 조정할 때 품목조정률 또는 지수조정률 중 하나의 방법에 의하여야 하며, 계약을 체결할 때에 계약상대자가 지수조정률을 원하는 경우 외에는 품목조정률의 방법으로 계약금액을 조정한다는 뜻을 계약서에 명시하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데, 계약체결 시 물가 변동으로 인한 계약금액 조정방법(이하 “조정방법”이라 함)에 대한 협의가 없었고 계약서에 조정방법을 명시하지 않은 채 계약을 체결하였는데 이후 계약상대자가 지수조정률의 방법을 원하는 경우, 지방자치단체는 지수조정률의 방법을 적용하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 지방계약법 시행령 제73조제2항의 문언상 의미는 양 당사자 간 조정방법 협의 시 계약상대자가 지수조정률의 방법을 원하면 이에 따르고 계약상대자가 조정방법에 대하여 의사표시를 하지 않으면 품목조정률의 방법으로 하되 이를 계약서에 명시하여야 한다는 것으로, 그 취지는 조정방법 결정은 원칙적으로 당사자의 협의에 따르되 그 과정에서 계약상대자의 의사를 우선시하겠다는 것이고 지방자치단체의 장 등이 품목조정률의 방법을 적용하려면 계약서에 이를 명시하여야만 한다는 것으로 보아야 할 것인바, 이 사안과 같이 계약체결 시 조정방법에 대한 논의가 없어 계약서에 이를 구체화하지 않은 경우에는 계약체결 후에라도 양 당사자는 이에 대해 협의할 수 있고, 협의과정에서 합의를 이루지 못하였더라도 계약상대자가 지수조정률의 방법을 원한다면 계약체결 후에라도 지방계약법 시행령 제73조제2항에 따라 지수조정률의 방법을 적용하는 것이지방계약법령의 취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
한편, 지방계약법 시행령 제73조제2항의 취지가 계약체결 시에만 계약상대자가 지수조정률의 방법을 주장할 수 있을 뿐이고 지수조정률의 방법이 명시되지 않는 경우에는 계약서의 기재 여부를 불문하고 원칙적으로 품목조정률의 방법을 적용하려는 것이라는 의견이 있을 수 있으나, 조정방법이 계약서에 명시되지 않았을 때 품목조정률의 방법과 지수조정률의 방법 중 무엇을 적용하여야 하는지에 대한 규정이 없는 점, 위와 같은 해석은 지방자치단체의 장 등이 품목조정률의 방법을 적용하기 위해서는 이를 계약서에 명시하여야 한다는같은 법 시행령 제73조제2항의 문언에 반한다는 점, 이 사안과 같이 계약체결 시 협의가 없어 조정방법이 계약서에 명시되지 않은 경우까지 품목조정률의 방법을 적용하여야 한다고 해석하는 것은 협의에 의해 이루어지는 계약의 본질에 반한다는 점 등에 비추어 볼 때 이는 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 계약체결 시 조정방법에 대해 협의가 없었고 계약서에도 조정방법을 명시하지 않은 채 계약을 체결하였는데 이후 계약상대자가 지수조정률을 원하는 경우, 지방자치단체는 지수조정률의 방법을 적용하여야 한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견지방계약법 시행령 제73조제2항에서 품목조정률과 지수조정률 중 무엇을 원칙적으로 적용하여야 하는지가 명확하지 않은바, 별도의 입법조치를 통하여 이를 명확히 할 필요가 있습니다.
질문: 지방자치단체의 장이 보증채무부담행위에 대해 지방의회의 의결을 받고 집행 과정에서 대출금리나 대출금액 등을 낮출 경우 지방의회의 의결을 다시 받아야 하는지(「지방재정법」 제13조 관련)
답변: 「지방재정법」에 따르면「지방자치법」 제124조제3항의 규정에 따라 채무의 이행에 대한 지방자치단체의 보증을 받으려는 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 사업의 내용과 그 보증을 받고자 하는 채무의 범위(이하 “주채무”라 한다) 등을 명시하여 지방자치단체의 장에게 미리 채무보증신청을 하여야 하고, 채무보증신청을 받은 지방자치단체의 장은 지방자치단체가 그 주채무를 보증할 필요가 있다고 인정하는 경우 지방의회의 의결을 얻어 대통령령이 정하는 바에 따라 그 주채무의 이행을 지방자치단체가 보증한다는 뜻을 신청인에게 서면으로 통지하여야 합니다(제13조제1항 및 같은 조 제2항).그리고, 이러한 보증채무에 대해 채권자 또는 채무자가 사업의 내용 또는 보증받은 내용을 변경하려면 지방자치단체의 장의 승인을 얻어야 하고, 그 변경사항이 주채무의 범위 등 해당 계약의 중요한 부분에 관한 것인 때에는 지방자치단체의 장이 미리 지방의회의 의결을 얻어야 합니다(제13조제1항부터 제3항까지).그런데,「지방재정법」 제13조제3항후단에서 정한 계약의 중요한 부분의 변경이란 지방의회의 의결을 받아 성립한 보증채무의 동일성을 침해하거나 계약내용의 변경으로 보증채무의 내용이 크게 변경되어 원래의 보증채무를 그대로 유지하는 것이 심히 부당하게 되는정도의 변경을 의미한다고 할 것인바, 대출금리 인상이나 대출금액 증가 등은 주채무의 확대를 가져오는 행위로 보증채무를 부담하는 지방자치단체에게 재정부담의 증가를 초래하여 증가된 부분만큼의 신규보증행위와 같게 되므로, 이는 당연히 계약의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 것입니다.
반면, 대출금리 인하나 대출금액 축소 등의 주채무의 축소를 가져오는 행위의 경우「지방재정법」이 주채무의 축소와 보증채무의 관계에 관하여 특별히 정하고 있지는 않으나, 주채무의 이행을 담보하여 채권자가 본래 받아야 할 급부와 동일한 급부를 받게 하는 것이 보증채무의 내용이므로 주채무의 범위가 축소되면 보증채무의 범위도 축소된 주채무의 범위만큼 당연히 축소된다고 볼 것이고(「민법」 제430조 유추해석), 이는 당초 부담하기로 한 보증채무의 범위에 포함되는 것이므로, 대출금리 인하나 대출금액 축소 등 주채무의 축소를 가져오는 행위가 있어도 보증인의 지위에 있는 지방자치단체가 추가적인 부담을 지지 않게 됩니다.
그렇다면, 이러한 변경은 단순한 집행상의 문제일 뿐「지방재정법」 제13조제3항후단에서 규정하고 있는 계약의 중요한 부분의 변경이라 하기 어려우므로, 지방의회의 의결을 추가적으로 받을 필요는 없다고 할 것입니다.
그리고,「지방재정법」제13조제3항이 계약 내용의 중요한 부분의 변경에 대해 추가적으로 지방의회의 의결을 받도록 한 취지는 지방자치단체의 방만한 채무부담행위로 인해 지방자치단체의 재정이 악화되는 것을 방지하고자 주민의 대표기관인 지방의회가 그 행정내용을 견제하도록 하는 것인바, 이미 지방의회가 의결로 일정한 금액에 대한 지출을 승인하였다면 그 범위에서 지방의회가 지방자치단체의 장에게 일정한 범위에서 수권을 한 것으로 이 경우 충분히 통제권을 행사한 것으로 볼 것이고, 그 범위를 벗어나지 않는 한 별도의 추가 의결과 같은 지방의회의 통제가 필요하다고 볼 여지는 없다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체의 장이 채무보증 신청에 따라 보증채무부담행위에 대해 지방의회의 의결을 받아 이를 승인한 후 채권자 또는 채무자가 대출금리나 대출금액 등을 지방의회의 의결을 받은 내용보다 낮거나 적게 변경하고자 하여 지방자치단체의 장이 이를 승인하려는 경우 지방의회의 의결을 다시 받을 필요는 없다고 할 것입니다.
질문: 지방자치단체의 장이 한국한의약진흥원에 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조의5제1항제1호 관련)
답변: 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제27조제2항 본문에서는 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 예외적으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제19조의5제1항에서는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있는바, 해당 규정은 행정재산 관리위탁 시 일반입찰 원칙에 대한 예외 사유가 되므로 문언에 충실하게 해석ㆍ적용해야 합니다.
(각주: 법제처 2016. 4. 27.회신 16-0095 해석례참조 )이에 비추어 보면 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호에서 “다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우”란 해당 법령에서 위탁 또는 대행의 대상이 되는 사무 또는 사업과 그 사무 또는 사업을 수탁 또는 대행할 수 있는 자를 구체적으로 명시한 경우(각주: 법제처 2015. 11. 11.회신 15-0578 해석례참조 )로서 해당 법령의 규정이 사무 또는 사업의 위탁 또는 대행의 직접적인 근거가 되는 경우를 의미한다고 보아야 할 것입니다.
그런데 「한의약 육성법」 제13조제5항에서는 보건복지부장관이 한의약기술의 진흥을 효율적으로 지원하기 위해 설립한 한국한의약진흥원이 수행하는 업무를 각 호로 규정하면서, 제9호에서는 “그 밖에 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업으로서 보건복지부장관, 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 사업”을 규정하고 있는바, 이는 문언 그대로 한국한의약진흥원의 업무 범위에 관한 규정으로서 보건복지부장관 등으로부터 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업을 위탁받는다면 해당 사업을 한국한의약진흥원의 업무로 할 수 있다는 의미일 뿐, 해당 규정을 근거로 직접 한국한의약진흥원이 특정한 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업을 위탁받아 수행하게 되는 것은 아닙니다.
또한 공유재산법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 공유재산 중 “행정재산”은 지방자치단체의 행정목적에 직접 제공되는 재산으로서 공공성과 공익성이 크고, 행정재산의 적절한 관리ㆍ활용은 지방자치단체와 주민 전체의 이익에 귀속되고 특히 지방자치단체의 재원 확보를 위한 수단이 되므로(각주: 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2012헌바17 결정례 참조 ) 엄격하게 관리할 필요가 있다는 점에 비추어 보더라도, 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호는 특정한 기관ㆍ단체 등에 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있도록 법령에 직접 규정된 경우(각주: 「청소년활동 진흥법」 제16조제1항 및 「결핵예방법 시행령」 제13조 등의 입법례 참조 )로 한정하여 해석하는 것이 타당합니다.
그렇다면 「한의약 육성법」 제13조제5항제9호는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우인 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제1호에 해당하지 않으므로, 지방자치단체의 장은 수의계약으로 한국한의약진흥원에 행정재산을 관리위탁할 수 없다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞공유재산 및 물품 관리법제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다.② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.③ ～ ⑧ (생 략)공유재산 및 물품 관리법 시행령제19조의5(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 법 제27조제2항 단서에 따라 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.1. 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우2. 관리위탁의 업무 성질상 시설과 장비, 기술 보유 정도, 책임능력 등 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우3. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우② (생 략)한의약 육성법제13조(한국한의약진흥원) ① 보건복지부장관은 한의약기술의 진흥을 효율적으로 지원하기 위하여 한국한의약진흥원(이하 “진흥원”이라 한다)을 설립한다.② ～ ④ (생 략)⑤ 진흥원은 다음 각 호의 업무를 수행한다.1. ～ 8. (생 략)9. 그 밖에 한의약의 육성ㆍ발전에 관한 사업으로서 보건복지부장관, 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체로부터 위탁받은 사업⑥ㆍ⑦ (생 략)
질문: 「지방자치단체에 대한 행정감사규정」 제17조에 해당하는 정보가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제1호에 해당하는지 여부(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제1호 등 관련)
답변: 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “정보공개법”이라 함)이 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 그 입법 목적으로 하고 있는 점(제1조), 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보에 관하여 공개를 원칙으로 하고 있는 점(제3조), 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 의하여야 하고(「대한민국 헌법」 제37조), 행정입법으로는 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 범위 안에서만 국민의 자유와 권리에 관련된 규율을 정할 수 있는 점 등을 고려한다면,정보공개법 제9조제1항제1호에 따른 “법률이 위임한 명령”은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2003. 12. 11, 선고, 2003두8395 판결 참조).그런데,「지방자치단체에 대한 행정감사규정」의 근거가 되는「지방자치법」 제167조, 제171조 및 제171조의2는 국가사무나 시ㆍ도사무에 대한 지도ㆍ감독, 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사 업무 전반에 걸친 극히 포괄적인 위임규정에 불과하여 이를 정보공개에 관한 구체적인 위임규정이라고 할 수 없으므로,「지방자치단체에 대한 행정감사규정」 제17조와같이 감사 업무와 관련하여 직무상 알게 된 비밀의 누설금지규정이 있다고 하더라도, 이러한 규정은정보공개법 제9조제1항제1호에 따른 “법률이 위임한 명령”에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 정보공개청구권은 알 권리의 당연한 내용으로정보공개법이 제정되면서 구체화된 것(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정례 및 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정례 참조)으로서,정보공개법 제5조제1항 및 제9조제1항에 따르면 모든 국민은 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보의 공개를 청구할 권리를 가지며, 다만 예외적으로정보공개법 제9조제1항각 호에서 정한 비공개대상정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있는 것이므로, 비공개대상정보를 규정하고 있는정보공개법 제9조제1항각 호를 확장하여 해석하여서는 안될 것인바,「지방자치단체에 대한 행정감사규정」 제17조는 주무부장관, 행정안전부장관 또는 시ㆍ도지사 등은 감사 업무와 관련하여 직무상 알게 된 비밀을 누설해서는 아니 된다고 규정하고 있을 뿐, 비밀 또는 비공개 대상이 되는 정보의 범위가 구체화되어 있지는 않아, 감사업무 담당자 등의 업무상 주의사항 및 비밀유지 의무를 포괄적으로 규정한 것으로 보아야 할 것이므로, 같은 규정에 따른 감사 업무와 관련하여 직무상 알게 된 정보는 국민의 알 권리와 관련하여 비밀로서 보호되어야 할 필요성 등이 있는지 여부에 대한 판단을 전제로 하여 공개 또는 비공개 여부가 결정되는 것으로 해석되고, 당연히정보공개법 제9조제1항제1호의 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”로 보아 이를 공개하지 아니할 수 있다고 해석하는 것은 국민의 알 권리를 보장하려는정보공개법의 입법취지를 침해할 소지가 있다고 할 것입니다.
따라서,「지방자치단체에 대한 행정감사규정」 제17조에 따른 “감사 업무와 관련하여 직무상 알게 된 비밀”에 해당하는 정보는 이를 비밀로서 보호하여야 할 필요성이 있는지 여부 등에 대한 판단을 전제로 하여 결정하여야 할 것이고 당연히정보공개법 제9조제1항제1호에 따른 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
질문: 「지방자치법 시행령」 별표 2(자치구에서 처리하지 아니하고 특별시·광역시에서 처리하는 사무의 범위) 관련
답변: ○「지방자치법」 제2조제2항에서 자치구는 특별시와 광역시의 관할 구역 안의 구만을 말하며, 자치구의 자치권의 범위는 법령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ군과 다르게 할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제9조에서는 자치구 사무의 특례로같은 법 제2조제2항에 따라 시ㆍ군과 다르게 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시ㆍ광역시에서 처리하는 사무의 예시로 별표 2를 규정하면서 다만, 다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는데 위 별표 2 제13호에서는 광역사무 중 하나로 공설시장에 관한 사무를 규정하고 있습니다.

○ 그런데, 구「시장법」 제3조에서 시장은 지방자치단체 또는 서울특별시장 또는 도지사가 공익상 필요하다고 인정하는 법인만 개설할 수 있도록 규정하고 있고, 구「도ㆍ소매업진흥법」 제16조제1항에서 정기시장은 시장ㆍ군수 또는 자치구 구청장이 이를 개설한다고 규정하고 있으며, 구「유통산업발전법」 제16조에서 정기시장 및 임시시장은 시장ㆍ군수 또는 자치구 구청장이 개설한다고 규정하고 있으나, 현재 위와같은 법령은 폐지 또는 개정되어 지방자치단체, 시장ㆍ군수 또는 자치구 구청장은 정기시장을 개설할 수 없게 되었습니다.

○ 한편,「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조제1호나목에서는 등록시장과 같은 기능을 행하고 있으나「유통산업발전법」 제2조제3호에 의한 대규모점포의 요건을 갖추지 못한 곳으로서 대통령령이 정하는 기준에 적합하다고 시장ㆍ군수ㆍ자치구 구청장이 인정한 곳을 재래시장의 하나로 규정하고 있고,「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제14조제1항본문에서는 시장ㆍ군수ㆍ자치구 구청장은「유통산업발전법」 제14조에도 불구하고「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제49조제1항제1호에 따라 시장정비사업기간 동안 입점상인의 임시영업을 위하여 필요한 경우(제1호) 등 각 호에 해당하는 경우 일정한 기간동안 시장의 기능을 행하는 시장(이하 “임시시장”이라 함)을 개설할 수 있다고 규정하고 있으며,「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제15조에서는 지방자치단체는 지방자치단체에서 개설하여 관리하고 있는 시장(이하 “공설시장”이라 함)의 빈 점포 또는 여유 공간에 농어민이 생산한 농산물ㆍ임산물ㆍ축산물 및 수산물(가공 및 조리물을 포함함)을 직접 소매할 수 있는 매장(이하 “농어민직영매장”이라 함)의 설치를 지원할 수 있고, 농어민직영매장의 설치와 운영, 사용료의 징수, 입주 농어민의 자격 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정하도록 규정하고 있으며,「유통산업발전법」 제14조에서 임시시장의 개설방법ㆍ시설기준 그 밖에 임시시장의 운영ㆍ관리에 관한 사항은 시ㆍ군ㆍ자치구의 조례로 정한다고 하고, 지방자치단체의 장은 임시시장의 활성화를 위하여 이를 체계적으로 육성ㆍ지원하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데「지방자치법 시행령」 제9조본문에 따라 광역사무를 예시적으로 열거하고 있는 별표 2에서는 14개 분야 43개 사무(각 목의 숫자를 기준으로 한 것임)를 광역사무로 규정하고 있는데, 같은 조 단서에서는 다른 법령에 이와 다른 규정이 있으면 그 개별 법령에 따른다고 규정하고 있으므로 위 별표 2에서 공설시장에 관한 사무를 광역사무 중 하나로 예시하고 있더라도 공설시장의 개설에 관하여는 구「시장법」, 구「도ㆍ소매업진흥법」또는 구「유통산업발전법」에서, 임시시장의 개설과 개설된 공설시장의 관리ㆍ운영에 관하여는「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」및「유통산업발전법」에서 시ㆍ군ㆍ자치구의 사무로 규정하고 있으면, 공설시장에 관한 사무는 위와 같은 개별법령이 우선 적용되어야 할 것입니다.

○ 따라서 구「시장법」, 구「도ㆍ소매업진흥법」또는 구「유통산업발전법」에 따라 시ㆍ군 또는 자치구에서 개설한 공설시장에 관한 사무는「지방자치법 시행령」 별표 2제13호의 광역사무에 해당하지 않습니다.
질문: 지방자치단체의 조례로 해당 공직자윤리위원회의 권한을 정할 수 있는지 등(「공직자윤리법」 제9조 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여법령이란헌법에서 정해진 절차에 따라 국회에서 제정된 법규범인 법률과 행정권에 의해 정립되는 법규명령을 말하는 것으로서 법률, 대통령령, 총리령, 부령을 비롯하여 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙이 모두 법령에 해당한다고 할 것이고, 명문 규정으로「행정규제기본법」또는「법제업무운영규정」과 같이 법령의 정의규정을 두고 있거나 법령과 조례를 대별하여 사용하고 있지 않은 이상 “법령”에는 자치법규인 조례도 포함된다고 보는 것이 타당하며, 조례를 제외한다는 명시적 규정이 없음에도 당연히 법령과 조례가 구분되어 법령에서 조례가 제외되는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고,「공직자윤리법」 제9조제1항제4호는 공직자윤리위원회의 심사ㆍ결정 사항을 제한하기 위한 규정이 아니고 같은 항 제1호 내지 제3호 외에도 공직자윤리위원회의 권한을 정할 수 있도록 하는 규정이므로 이러한 규정을 축소ㆍ제한하여 해석할 것은 아니고, 같은 항 각 호 외의 부분에서 공직자윤리위원회는 국회, 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회, 정부, 지방자치단체 및 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도교육청에 각각 둔다고 규정하면서 같은 항 제4호에서 다른 “법률”이라고 규정하지 않고 “법령”이라고 규정한 것은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 및 조례로 각 기관에 설치하는 위원회의 권한을 정할 수 있다는 것을 예정한 것으로 이해하여야 할 것입니다.
또한 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙이 법령에 해당한다면「공직자윤리법」 제9조제1항제4호에 따라 국회, 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회에 각각 설치하는 공직자윤리위원회에 대하여 각 기관의 규칙으로 그 권한을 정할 수 있다고 할 것인데, 같은 규정의 법령에 지방자치단체의 조례가 포함되지 아니하여 지방자치단체에 공직자윤리위원회를 두도록 하면서도 다른 기관에 두는 공직자윤리위원회와는 달리 심사ㆍ결정 사항을 새로이 정할 수 없다고 한다면 기관 간 형평성 측면에서도 합리적이지 않습니다.
따라서, 지방자치단체의 조례로「공직자윤리법」 제9조제1항제1호부터 제3호까지의 사항 외의 사항을 해당 공직자윤리위원회의 심사ㆍ결정 사항으로 정할 수 있습니다.
나. 질의 나에 대하여「공직자윤리법」 제9조제2항을 살펴보면 같은 조 제1항에 따라 정해진 공직자윤리위원회의 권한을 행사함에 있어서 각 기관에 설치하는 공직자윤리위원회별로 인적 관할 사항을 규정하고 있는데, 같은 항 제5호는 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도에 설치하는 공직자윤리위원회에서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도 소속 4급 이하 공무원, 관할 공직유관단체의 임직원, 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도의회 소속 4급 이하 공무원, 시ㆍ군ㆍ구의회의원, 시ㆍ군ㆍ구의 4급 공무원과 그 퇴직자에 관한 사항을 관할하고, 같은 항 제6호는 시ㆍ군ㆍ구에 설치하는 공직자윤리위원회는 시ㆍ군ㆍ구 소속 5급 이하 공무원, 관할 공직유관단체의 임직원, 시ㆍ군ㆍ구의회 소속 5급 이하 공무원과 그 퇴직공직자에 관한 사항을 관할한다고 규정하고 있으며, 같은 항 제8호에서 정부 공직자윤리위원회는 제1호부터 제7호까지의 공직자 외의 공직자와 그 퇴직공직자에 관한 사항을 관할한다고 규정하여 각 공직자윤리위원회별로 구분하여 관할범위를 규율하고 있는바, 지방자치단체나 교육청에 두는 공직자윤리위원회에서 관할하는 인적 범위를 각각 한정적으로 열거하여 규정하고 있는 이상 법령의 명시적인 위임 없이 조례로 그 인적 범위를 확장하여 심사ㆍ결정할 수 있도록 정하는 것은 해당 규정의 문언이나 취지에 부합하지 않습니다.
따라서, 지방자치단체의 조례로「공직자윤리법」 제9조제1항제1호부터 제3호까지의 사항 외의 사항을 해당 공직자윤리위원회의 심사ㆍ결정 사항으로 정할 수 있다고 보는 경우, 해당 공직자윤리위원회가 각각 그 관할별로 같은 조 제2항제5호, 제6호 또는 제7호에 규정된자 외의 자에 대하여 심사ㆍ결정할 수 없습니다.
질문: 지방자치단체장의 선결처분 요건(「지방자치법」 제109조 등 관련)
답변: 「지방자치법」 제109조제1항에서는 지방자치단체의 장이 선결처분을 할 수 있는 요건의 하나로 “의원이 구속되는 등의 사유로 제64조에 따른 의결정족수에 미달하게 될 때”를 규정하고 있는바, 법령에서 사용하고 있는 “등”의 의미는 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2019. 1. 16.회신 18-0667 해석례참조)그리고「지방자치법」 제109조제1항의 규정체계상 “의원이 구속되는 등의 사유로 제64조에 따른 의결정족수에 미달하게 될 때”는 “지방의회가 성립되지 아니한 때”의 의미를 괄호로 보다 명확히 규정한 것입니다.
따라서「지방자치법」 제109조제1항에서 “의원이 구속되는 등의 사유로 제64조에 따른 의결정족수에 미달하게 될 때”는 지방의회의원의 구속 또는 이에 준하는 사유로 의결정족수에 미달하게 되고 의원이 구속된 경우와 같이 예측할 수 없는 기간 동안 지방의회가 의결정족수를 충족할 수 없어 지방의회가 성립되지 않은 것과 같은 결과를 초래하는 때를 의미한다고 보아야 합니다.
그런데「지방자치법」에 따르면 지방의회의 의장이나 의원은 본인ㆍ배우자 등과 직접 이해관계가 있는 안건에 관하여는 그 의사에 참여할 수 없고(제70조 본문), 지방의회의 동의를 얻어 발언할 수만 있으므로(제70조 단서) 제척된 의원은 구속된 경우와 마찬가지로 해당 안건의 의결에 참여할 수 없습니다.
그리고 지방의회의원 과반수가 「지방자치법」 제70조에 따라 의사에서 제척되어 의결정족수에 미달하게 된 경우 본인ㆍ배우자 등과 직접 이해관계가 있어 제척되었음을 고려할 때 향후 의결정족수를 충족할 수 있다고 예측하기도 어려워 해당 안건에 대해서는 지방의회가 성립되지 않은 것과 같은 결과를 초래합니다.
그렇다면 이 사안의 경우 「지방자치법」 제109조제1항에 규정된 “의결정족수에 미달하게 될 때”에 해당하여 지방자치단체의 장이 선결처분을 할 수 있다고 보아야 합니다.

○ 「지방자치법」제64조(의결정족수) ① 의결 사항은 이 법에 특별히 규정된 경우 외에는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.② 의장은 의결에서 표결권을 가지며, 찬성과 반대가 같으면 부결된 것으로 본다.제70조(의장이나 의원의 제척) 지방의회의 의장이나 의원은 본인ㆍ배우자ㆍ직계존비속(直系尊卑屬) 또는 형제자매와 직접 이해관계가 있는 안건에 관하여는 그 의사에 참여할 수 없다. 다만, 의회의 동의가 있으면 의회에 출석하여 발언할 수 있다.제109조(지방자치단체의 장의 선결처분) ① 지방자치단체의 장은 지방의회가 성립되지 아니한 때(의원이 구속되는 등의 사유로 제64조에 따른 의결정족수에 미달하게 될 때를 말한다)와 지방의회의 의결사항 중 주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없거나 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니할 때에는 선결처분(先決處分)을 할 수 있다.② 제1항에 따른 선결처분은 지체 없이 지방의회에 보고하여 승인을 받아야 한다.③ 지방의회에서 제2항의 승인을 받지 못하면 그 선결처분은 그때부터 효력을 상실한다.④ 지방자치단체의 장은 제2항이나 제3항에 관한 사항을 지체 없이 공고하여야 한다.＜관계 법령＞
질문: 지방자치단체 청사의 입지 및 건축 방법에 대한 결정이 주민투표 대상에 해당하는지 여부(「주민투표법」 제7조 등 관련)
답변: 「주민투표법」 제7조제1항에서는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항을 주민투표의 대상으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에도 불구하고 각 호의 사항은 주민투표에 부칠 수 없다고 하면서 ‘지방자치단체의 재산관리에 관한 사항’(제3호)을 주민투표의 대상에서 제외되는 사항으로 규정하고 있습니다.
주민투표제도는 지방자치단체의 정책결정과정에 지역주민의 직접 참여를 보장함으로써 풀뿌리 민주주의를 실현하고, 주민의 생활에 직접적인 영향을 미치는 주요 의사결정과정에 지역주민의 참여를 확보하여 지역주민의 의사에 반하는 잘못된 정책결정이 내려지는 것을 방지하는 것을 목적으로 하는 제도로서,「주민투표법」 제24조제5항 및 제6항에서는 지방자치단체의 장과 지방의회 모두 주민투표결과 확정된 내용대로 행정ㆍ재정상 필요한 조치를 해야 하고, 주민투표결과로 확정된 사항을 2년 이내에 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없도록 규정함으로써 주민의견의 수렴절차에 그치는 주민투표가 아니라 주민투표를 통한 주민결정권을 인정(각주: 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 결정례 참조 )하고 있는바, 이와 같은 주민투표제도의 의의와 법적 효과에 비추어 주민투표에서 제외되는 대상을 정한「주민투표법」 제7조제2항각 호의 사항은 주민의 투표권이 부당하게 제한되지 않도록 해석해야 할 것입니다.
그렇다면「주민투표법」 제7조제2항제3호에서 정한 “지방자치단체의 예산ㆍ회계ㆍ계약 및 재산관리에 관한 사항”이란 「지방재정법」, 「지방회계법」, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 「공유재산 및 물품 관리법」 등의 개별 법령에서 지방자치단체의 예산ㆍ회계ㆍ계약 및 재산관리 그 자체와 직접 관련되는 사항으로 규정하여(각주:창원지방법원 2015. 8. 11. 선고 2015구합262 판결례(확정) 및서울행정법원 2011. 8. 16. 선고 2011아2179 판결례(확정) 참조 ) 개별 법령에서 정한 일련의 절차 및 방법으로 결정되는 사항은 주민투표의 대상에서 제외되는 것으로 그 범위를 한정할 필요가 있습니다.
그런데 공유재산의 취득.유지.보존 및 운용과 처분의 적정을 도모하는 것을 목적으로 하는 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제10조제1항에서는 지방자치단체의 장은 예산을 지방의회에서 의결하기 전에 매년 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획(이하 “관리계획”이라 함)을 세워 지방의회의 의결을 받도록 하고, 같은 법 시행령 제7조제2항에서는 사업목적, 사업기간, 소요예산 등을 명확히 해서 관리계획을 수립하도록 규정하여, 지방자치단체의 장의 관리계획 수립 및 지방의회 의결은 이미 공유재산 관리에 필요한 정책결정을 한 이후의 절차임을 분명히 하고 있으므로, 관리계획의 수립 전 단계에서 이루어지는 공유재산의 관리를 수반하는 일체의 정책결정까지 공유재산법에 따른 절차 및 방법으로 결정되는 재산관리 그 자체와 직접 관련되는 사항에 포함된다고 볼 수는 없습니다.
따라서 이 사안과 같이 지방자치단체 청사의 입지 및 증축 등 건축 방법에 대한 결정은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미칠 수 있는 지방자치단체의 재산관리에 관한 정책결정의 사항이므로 「주민투표법」 제7조제1항에 따른 주민투표의 대상에 해당되며, 그 정책결정이 이루어진 후에 공유재산법에 따라 그 사업내용을 구체적으로 포함하여 관리계획을 수립하고 지방의회 의결을 거치게 된다고 해서 주민투표의 대상에서 제외되는 「주민투표법」 제7조제2항제3호의 “재산관리에 관한 사항”에 해당한다고 볼 수 없습니다.
만약 이와 달리 관리계획의 수립 전 단계에서 이루어지는 공유재산의 관리를 수반하는 일체의 정책결정까지 공유재산법에 따른 절차 및 방법으로 결정되는 재산관리 그 자체와 직접 관련되는 사항에 포함된다고 본다면, 「주민투표법」 제7조제2항제3호에 따른 “재산관리에 관한 사항”의 범위가 지나치게 확대되어 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 재산관리에 관한 사항임에도 불구하고 주민투표의 대상에서 제외되어 주민투표제도의 취지가 훼손된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞주민투표법제7조(주민투표의 대상) ① 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항은 주민투표에 부칠 수 있다.② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 사항은 이를 주민투표에 부칠 수 없다.1. 법령에 위반되거나 재판중인 사항2. 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항3. 지방자치단체의 예산ㆍ회계ㆍ계약 및 재산관리에 관한 사항과 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ분담금 등 각종 공과금의 부과 또는 감면에 관한 사항4. 행정기구의 설치ㆍ변경에 관한 사항과 공무원의 인사ㆍ정원 등 신분과 보수에 관한 사항5. 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항. 다만, 제9조제5항의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다.6. 동일한 사항(그 사항과 취지가 동일한 경우를 포함한다)에 대하여 주민투표가 실시된 후 2년이 경과되지 아니한 사항
질문: 「지방자치법」 제48조제1항 및 제71조(지방의회의 의장·부의장 선거에 경선제 도입의 가능 여부) 관련
답변: ○「지방자치법」 제48조제1항에 따르면 지방의회는 의원 중에서 시ㆍ도의 경우 의장 1명과 부의장 2명을, 시ㆍ군 및 자치구의 경우 의장과 부의장 각 1명을 무기명투표로 선거하도록 하고 있고,「지방자치법」 제71조에 따르면, 지방의회는 회의의 운영에 관하여 이 법에서 정한 것 외에 필요한 사항은 회의규칙으로 정하도록 하고 있는바, 이 사안의 경우「지방자치법」 제71조의 위임에 따라 규정된 각 지방의회의 「지방의회 회의규칙」에서 지방의회 의장ㆍ부의장의 선거를 할 때 경선제(후보자 사전등록, 정견 발표, 의장단 후보추천 및 토론 등)에 의하도록 규정하는 것이 무기명투표로 선거하도록 한「지방자치법」 제48조제1항을 위반하는 것인지가 문제됩니다.

○「지방자치법」 제48조제1항에 따른 “무기명투표”란 투표용지에 투표인의 성명을 기재하지 않는 비밀투표방식의 “투표방법”을 말하는 것으로서, 지방의회 의장단 선거에 있어 이러한 무기명투표제도를 도입한 취지를 살펴보면,같은 법 제49조 및 제51조에 따라 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 의장단을 선출함에 있어서 투표에 참여한 지방의원의 투표내용이 공개됨으로써 받는 압력과 영향력을 없게 하여 공정한 의장단의 선출이 이루어질 수 있도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것입니다.

○ 한편,「지방자치법」 제71조의 위임에 따라 규정된 각 지방의회의 「지방의회 회의규칙」 제8조에 따르면, 종전에는 지방의회 의장과 부의장이 의회에서 무기명투표로 선거하되, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되도록 하고, 최고득표자ㆍ다수득표자ㆍ연장자의 순으로 당선되도록 하던 것을, 개정된 규칙에서는 종전의 선거와 당선방식을 그대로 둔 채 의장단에 입후보할 의원으로 하여금 사전에 등록하도록 하고, 후보자로 하여금 선거 전에 정견 발표를 할 수 있도록 하되, 정견 발표를 할 때 다른 의원을 지지ㆍ비방하는 발언은 할 수 없도록 하는 규정을 추가하여 신설하였는바, 개정된 규칙에서 신설한 후보자 사전등록과 정견 발표 등은 둘 이상의 후보가 경쟁하는 선거제도인 일명 “경선제”로 볼 수 있는 것으로서, 이는 선거의 효율성과 의장단으로 선출되려는 자의 사전 검증을 위하여 도입한 “선거제도”일 뿐, 투표방법을 제한하는 것이 아니고, 의장단 후보 선출에 있어 경선제를 도입하도록 한 것이 공정한 의장단 선출을 위한 무기명투표제도의 취지를 저해하는 것도 아니므로 후보자를 선출하는 과정의 선거제도인 “경선제”와 의장단을 선출하는 투표방법인 “무기명투표”는 서로 양립가능한 제도로 보아야 할 것입니다.

○ 이는 경선제도에 관하여 규정하고 있는 관련 법령에서도 확인할 수 있는바,「공직선거법」 제57조의2에서는 정당으로 하여금 공직선거후보자를 추천하기 위하여 당내경선을 실시할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제57조의4의 위임에 따른 「당내경선 위탁사무 처리규칙」 제9조제3항에 따르면, 경선선거인은 투표를 함에 있어서 그 성명 그 밖에 경선선거인을 추정할 수 있는 표시를 할 수 없도록 하고 있으며,「정당법」 제48조의2에서 정당의 중앙당에서 실시하는 대표자의 선출을 위한 당대표 경선의 실시에 대하여 규정하고 있고,「정당사무관리규칙」 제24조의6제3항에 따르면, 당대표 경선선거인은 투표용지에 그 성명 그 밖에 당대표 경선선거인을 추정할 수 있는 표시를 할 수 없도록 하고 있어, 현재 관계 법령에 따라 운영되고 있는 경선제는 모두 무기명투표를 투표방법으로 채택하고 있음을 알 수 있습니다.

○ 따라서「지방자치법」 제71조의 위임에 따라 규정된 각 지방의회의 「지방의회 회의규칙」에서 지방의회 의장ㆍ부의장의 선거를 할 때 경선제에 의하도록 규정하는 것이 무기명투표로 선거하도록 한「지방자치법」 제48조제1항을 위반하는 것은 아닙니다.
질문: 「지방자치법」 제91조제2항 본문에 따른 지방의회 의장의 추천범위 등(「지방자치법」 제91조제2항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여먼저「지방자치법」 제91조제1항에서는 지방의회에 두는 사무직원(이하 “사무직원”이라 함)의 정수는 조례로 정한다고 규정하면서 같은 조 제2항 본문에서 사무직원은 지방의회 의장의 추천에 따라 그 지방자치단체의 장이 임명한다고 규정하고 있는바, 임명(任命)이란 특정한 자에게 일정한 지위나 임무를 맡기는 행위를 의미하고, 추천이란 어떤 조건에 적합한 대상을 소개한다는 의미이며,「지방자치법」 제91조제2항본문의 취지는 지방의회의 사무직원으로 근무하기에 적합한 자에 관한 지방의회 의장의 의사를 그 임명과정에 반영하도록 한 것이므로, 이러한 점을 종합하면 지방의회 의장의 추천에 따라 사무직원을 임명한다는 것은 신규임용ㆍ전입 등을 통하여 사무직원이 아닌 자에게 사무직원의 직위를 부여하는 행위를 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.
특히 사무직원은 지방자치단체 소속 공무원이고, 지방자치단체 소속 공무원에 대한 임용권은 원칙적으로 지방자치단체의 장의 권한이나(「지방공무원법」 제6조제1항), 다만 사무직원의 특수성을 고려하여「지방자치법」 제91조제2항본문에서 지방자치단체의 장이 사무직원을 임명하는 경우 지방의회 의장의 추천을 받도록 한 것인바, 이러한 지방공무원인 사무직원에 대한 임명권 행사에 있어서 지방의회 의장의 추천권의 범위는 필요한 한도에서 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 이미 지방의회에서 근무하는 사무직원에 대하여 임용권자인 지방자치단체의 장이 승진ㆍ전보 등 내부적인 임용권을 행사하는 경우까지 지방의회 의장의 추천을 받도록 하는 것은 지방자치단체의 장의 인사권을 지나치게 제한하는 것이고, 한편 사무직원의 직위해제나 강임과 같은 임용권의 행사까지 지방의회 의장의 추천을 받도록 하는 것은 해당 직무에 적합한 대상을 소개한다는 추천의 의미에도 부합하지 않습니다.
따라서 지방자치단체의 장이「지방자치법」 제91조제2항본문에 따라 지방의회 사무직원을 임명하는 경우 지방의회의 사무직원이 아닌 자를 사무직원으로 임명하는 것 외에 모든 임용(승진, 전직, 전보, 겸임, 파견, 강임, 직위해제, 복직을 포함하되, 휴직ㆍ면직ㆍ징계를 제외함)에 대하여 지방의회 의장의 추천을 받아야 하는 것은 아닙니다.
나. 질의 나에 대하여먼저「행정절차법」 제24조제1항에서는 행정청의 처분은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 하고 있으나, 추천행위는 행정기관 상호 간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리ㆍ의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 볼 수 없고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두14231 판결례참조),「지방자치법」 제91조제2항본문에서 지방의회 의장이 그 사무직원을 추천함에 있어 특정한 형식을 요구하고 있지 아니하며, 해당 의사표시를「사무관리규정」 제3조제1호에 따른 공문서(내부결재문서)의 형식으로 하도록 하는 등의 규정도 두고 있지 않습니다.
즉,같은 법 제91조제2항본문에 따른 추천은 지방의회의 대표자인 지방의회 의장이 사무직원의 임명과 관련하여 임용권자인 지방자치단체의 장에게 일정한 의사를 표시하는 것인바, 지방의희 의장의 추천에 관한 의사가 표시되어 지방자치단체의 장에게 도달할 수 있다면 그러한 추천의 의사표시의 존부 및 적법 여부에 대한 입증 여부는 별론으로 하고, 구두에 의한 추천도 가능하다고 할 것입니다.
따라서「지방자치법」 제91조제2항본문에 따른 지방의회 의장의 추천은 반드시 문서에 의하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 「지방자치법」 제95조에 따른 계속 재임 3기에 해당하는지 여부(「지방자치법」 제95조 관련)
답변: 「지방자치법」 제95조에서는 지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한한다고 규정하고 있는바, 이는 지방자치단체의 장이 연속으로 당선되지 않으면 제한 없이 입후보할 수 있고 연속하여 당선된 경우도 3기까지 계속하여 재임할 수 있으며, 3기까지 계속하여 재임한 후에 연속하여 입후보하지 않을 경우에는 다시 3기 동안 계속 재임할 수 있음을 의미(각주: 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 전원재판부 결정례 및 법제처 2019. 2. 1.회신 18-0562 해석례참조 )하는 것입니다.
즉「지방자치법」 제95조는 지방자치단체의 장의 총 재임기간이 아니라 지방자치단체의 장의 연임을 제한하기 위한 것으로 해당 규정의 입법취지는 지방자치단체의 장이 장기간 연속당선을 위해 엽관제적으로 인사를 운용하거나 지역 내 특정집단과의 결탁을 통해 지역발전을 저해하는 것을 방지하고, 장기집권으로 인한 부정부패를 방지하는 한편 유능한 인사가 지방자치단체의 장으로 진출하는 것을 확대하려는 것입니다.
(각주: 1994. 11. 21. 의안번호 제140931호로 발의된 지방자치법 일부개정법률안에 대한 국회 내무위원회 심사보고서 및 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 전원재판부 결정례 참조 )그런데 이 사안의 경우 A는 연속하여 2기의 지방자치단체 장의 선거에 당선되어 재임하였지만 바로 연속되는 다음 선거에는 출마하지 않았고 그 선거에서는 C가 당선되어 재임하였는바, 보궐선거로 당선된 지방자치단체의 장의 임기가 전임자의 남은 임기라고 하더라도 그것과는 별개로 지방자치단체의 장의 계속 재임 여부를 판단할 때에는 지방자치단체의 장으로서 그 직무를 실질적으로 계속 수행했는지를 기준으로 판단(각주:대법원 2016. 9. 8. 선고 2015다39357 판결례및서울고등법원 2015. 6. 19. 선고 2014나47605 판결례참조 )해야 하는데 A는 3기를 연속으로 당선되어 계속하여 재임한 것이 아니므로 「지방자치법」 제95조에서 규정하고 있는 계속 재임 3기에 해당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「지방자치법」제94조(지방자치단체의 장의 선거) 지방자치단체의 장은 주민이 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 따라 선출한다.제95조(지방자치단체의 장의 임기) 지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.