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질문: 압류금지
답변: 채무자를 보호하기 위하여 법률이 일정한 물건 또는 채권에 대하여 압류를 금지하는 것을 말한다(민사집행법 제 195조 • 제 246조). 사회정책적인 견지에서 채무자의 최저생활 유지를 위해 다음에 열거하는 물건에 대하여 압류를 금지하고 있다(같은 법 제 195조). ① 채무자와 그 동거친족의 생활에 필요한 의복 • 침구 • 가구와 주방기구 ② 채무자와 그 동거친족에 필요한 2 개월간의 식료품, 연료 및 조명재료 ③ 채무자와 그 동거가족의 생활에 필요한 1 개월간의 생계비로서 적금 • 부금 • 예탁금과 우편대체를 포함한 185만원 ④ 농업을 영위하는 자의 농업상 없어서는 안 될 농기구, 비료, 가축, 사료, 종자 등 ⑤ 어업을 영위하는 자의 어업상 없어서는 안 될 어구, 어망, 미끼, 새끼 고기 등 ⑥ 전문직 종사자, 기술직 노무자, 기타 노동에 종사하는 자의 업무상 없어서는 안 될 제복, 도구 기타 물건 ⑦ 채무자 또는 그 친족이 받은 훈장, 포장, 기장(旗章) 등의 명예증표 ⑧ 위패, 영정, 묘비 기타 제사, 상례 또는 예배에 필요한 물건 ⑨ 족보, 집안의 역사적인 기록, 사진첩 기타 선조숭배에 필요한 물건 ⑩ 채무자의 생활 또는 직무상 필요한 도장, 문패, 간판 등 ⑪ 채무자의 생활 또는 직무상 필요한 일기장, 상업장부 등 ⑫ 공표되지 아니한 저작 또는 발명에 관한 물건 ⑬ 채무자와 그 동거가족이 교육기관, 종교단체에서 사용하는 교과서, 교리서, 학습용구 등 ⑭ 일상생활에 필요한 안경, 보정기, 의치, 의수족, 지팡이, 휠체어 등의 신체보조기구 등 ⑮ 채무자 등의 일상생활에 필요한 자동차로서 「자동차관리법」이 정하는 바에 따른 장애인용 경형자동차 ⑯ 재해의 방지, 보안을 위하여 법령의 규정으로 설비하는 소방설비, 경보기구, 피난시설 등이 있다. 또한 다음에 열거하는 재권에 대하여도 압류할 수 없다(민사집행법 제 246조 1항). ① 법률상 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料) ② 채무자가 구호사업 또는 제3자의 도움으로 계속 받는 수입 ③ 병사의 급료 ④ 급료 • 연금 • 봉급 • 상여금 • 퇴직연금 등의 급여채권의 2분의 1 금액 ⑤ 퇴직금 기타의 급여채권의 2분의 1 금액 ⑥ 「주택임대차보호법」에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 금액 ⑦ 생명, 상해, 질병, 사고 등의 보장성 보험금액 중 생계유지 및 치료 • 장애회복 예 소요될 것으로 예상되는 비용 ⑧ 채무자의 1개월간 생계유지에 필요한 예금 등이다. 또한 압류물을 환가하여도 집행비용을 보상하고 잉여가 없을 경우에도 압류가 금지된다(같은 법 제 188조 3항). 이 밖에 「민사집행법」 이외의 다른 법률에서도 압류를 금지하고 있다(공무원연금법 제 39조, 근로기준법 제 86조, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제 23조).
질문: 이중압류
답변: 한 채권자를 위하여 채무자의 재산을 압류한 후에 다시 다른 채권자를 위하여 동일한 재산을 압류하는 것을 말한다. 우리나라의 「민사집행법」은 매득금(賣得金) • 매각대금(賣却代金) 등에 있어서 경합하는 다수 채권자에 대해 압류의 순서와는 상관없이 평등하게 배당하는 평등배당주의(平等配當主義)를 채택하고 있으므로 우선배당주의(優先配當主義)를 취하고 있는 독일 민사소송법과는 달리 이중 압류를 인정할 실익이 없고, 이를 무조건적으로 인정하면 도리어 혼란을 초래하기 쉽다. 따라서 유체동산 • 부동산에 대하여 압류의 경합이 있어 이중 압류가 이루어진 경우, 먼저 압류가 취하되거나 취소된 경우에도 뒤에 한 압류 절차에 따라 집행 절차를 속행할 수 있으며, 이에 대하여 각각 우선권자의 배당 요구의 방법을 정하고 있다(민사집행법 제 87조 • 제 88조 • 제 215조 • 제 217조). 채권 기타의 재산권에 대한 강제집행에 있어서는 이중 압류를 허용한다고 해석되지만(같은 법 제 237조 1항 3호), 이 경우 첫 번째의 압류에 관하여 내려지는 전부명령(轉付命令)은 추심명령(推尋命令)뿐이다.
질문: 압류명령
답변: 제 3 채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금하고 채무자에 대하여 채권의 처분, 특히 그 추심을 해서는 안 된다고 명령하는 집행법원의 결정을 말한다. 제 3 채무자에게 송달되면 채권압류의 효력이 생긴다(민사집행법 제 227조 3항). 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행은 집행법원의 압류명령에 의하여야 하고(같은 법 제 223조 • 제 251조 1항), 이 명령에 위반하는 처분, 즉 채무자의 채권양도나 제 3 채무자의 변제는 이로써 압류채권자에게 대항하지 못한다. 압류명령은 채권자의 신청에 의하여 행하여지며(같은 법 제 225조), 압류명령을 내림에 있어서는 미리 제 3 채무자 및 채무자를 심문할 필요가 없다(같은 법 제 226조). 유체동산 또는 부동산의 인도청구권에 대한 압류명령에는 인도명령이 포함되지만(같은 법 제 243조 1항 • 제 244조 1항), 인도명령은 압류명령의 요소는 아니다.
질문: 전부명령
답변: 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 압류된 경우 지급에 갈음하여 채권을 그 액면만큼 압류채권자에게 이전시키는 집행법원의 명령을 말한다(민사집행법 제 229조). 전부명령은 추심명령과 같이 금전채권을 환가하는 방법이지만, 추심명령과는 달리 전부채권을 그 액면만큼 채권자에게 이전하기 때문에 제 3 채무자가 무자력인 경우의 위험을 채권자가 부담하지 않으면 안 되는 반면, 전부채권 전부를 다른 채권자에 우선하여 변제받을 수 있기 때문에 채권자에게는 아주 유리한 방법으로 이용되고 있다. 압류채권자는 압류한 금전채권에 대하여 전부명령을 신청할 수 있고, 집행법원이 이를 적법하다고 인정하면 전부명령을 내린다. 전부명령이 내려지면 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다. 전부명령에 대하여는 압류명령이 제 3 채무자와 채무자에게 송달되어야 하고, 압류한 금전채권에 대하여 압류채권자가 전부명령을 신청하면 즉시항고를 할 수 있고, 전부명령이 확정되거나 제 3 채무자에게 송달되면 전부명령의 효력이 생긴다(같은 법 제 229조 4항 • 제 227조). 위의 절차를 완료하면 채무자는 원칙적으로 채무를 변제한 것으로 간주된다(같은 법 제 231조). 전부명령이 있은 후에는 배당요구를 하지 못한다(같은 법 제 247조 2항).
질문: 추심명령
답변: 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 압류된 경우 「민법」상의 대위절차(민법 제 404조) 없이 압류채권자가 압류채권의 지급을 받을 수 있는 권한을 부여하는 집행법원의 명령을 말한다(민사집행법 제 229조). 추심명령은 전부명령과 같이 금전채권의 환가방법의 하나이다. 압류채권자는 압류한 금전채권에 대하여 추심명령을 신청할 수 있고, 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권의 지급을 받을 수 있다. 추심명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 하고, 제 3 채무자에 대한 송달이 있으면 추심명령의 효력이 생긴다(같은 법 제 229조 4항 • 제 227조 3항). 추심명령은 원칙적으로 압류채권의 전액에 미친다. 그러나 집행법원은 채무자의 신청에 의하여 압류재권자를 심문하여 압류액을 그 채권자의 요구액에 제한하고, 채무자에게 그 초과액의 처분과 영수를 허가할 수 있으며, 이 허가를 제 3 채무자와 채권자에게 통지하여야 한다. 그리고 집행법원이 채권자의 요구액을 제한한 부분에 대해서는 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(같은 법 제 232조).
질문: 배당요구
답변: 강제집행에 있어서 압류채권자 이외의 채권자가 집행에 참여하여 변제를 받기 위해 집행관에게 압류금전, 매득금 등의 배당을 요구하는 것을 말한다. 우리 「민사집행법」은 평등배당주의(平等配當主義)를 채택하고 있으므로 압류채권자 이외의 채권자도 배당요구를 하여 평등한 배당을 받을 수 있다. 배당요구의 절차는 압류목적물의 종류에 따라 다르다. ① 유체동산에 있어서의 배당요구: 「민법」, 「상법」, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 매각대금의 배당을 요청할 수 있고(민사집행법 제 217조), 우선권자의 배당요구는 이유를 밝혀 집행관에게 하여야 한다(같은 법 제 218조). 유체동산에 압류의 경합과 우선권자의 배당요구가 있는 경우에는 집행관은 그 사유를 배당에 참가한 채권자와 채무자에게 통지하여야 한다(같은 법 제 219조). ② 채권과 다른 재산권에 대한 배당요구: 「민법」, 「상법」, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 제 3 채무자가 채무액의 공탁신고를 한 때, 채권자가 추심금액을 공탁하고 신고한 때, 집행관이 현금화한 금전을 법원에 제출한 때까지 법원에 배당을 요구할 수 있다(민사집행법 제 247조). ③ 부동산의 강제경매에 있어서도 「민법」, 「상법」, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청등기 후에 가압류를 한 재권자는 경락기일까지 그 원인을 명시하고 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제 88조).
질문: 배당절차
답변: 강제집행절차에서 압류당한 재산을 환가함으로써 얻은 금전을 배당요구신청을 한 각 채권자에게 안분하여 변제하기 위한 절차를 말한다. 여기에서는 동산집행에 있어서의 배당절차만을 설명하기로 한다(부동산집행에서의 배당절차도 이에 준한다). 배당절차를 수행하는 데는 다음의 네 가지 요건이 필요하다. ① 배당을 요구하는 복수의 채권자가 있을 것 ② 금전의 공탁 또는 사유의 신고가 있을 것(민사집행법 제 252조 • 제 253조) ③ 공탁금액이 각 채권자에게 모두 변제하기에 부족할 것(같은 법 제 222조1항) ④ 채권자 사이에 협의가 성립되지 않을 것. 참가한 채권자 사이에 채권의 존부, 그 액수, 우선권의 유무 등에 관하여 다툼이 있으면 협의가 되었다고 볼 수 없다. 위와 같은 요건이 구비되면 배당절차는 법원의 직권으로 개시된다. 법원은 집행관의 사유신고서에 의하여 7일 이내에 각 채권자에게 원금 • 이자 • 비용 그 밖의 부대채권의 계산서를 제출하도록 최고하고, 그 기간이 만료된 후에 법원은 배당표를 작성한다(같은 법 제 253조 • 제 254조). 다음에 배당을 실시하기 위해 배당기일을 지정하고 채권자와 채무자를 불러(같은 법 제 255조) 배당표에 이의 유무를 진술시키고, 이의가 없으면 배당표에 의하여 배당을 실시한다(같은 법 제 256조). 만일, 이의신청이 있을 때에는 다른 채권자는 이에 대하여 진술을 해야 한다. 이의가 완결되지 않으면 이의 없는 부분에 한하여 배당을 실시하고, 이의 있는 부분은 배당이의에 관한 소의 재판에 따라 해결된다. 기일에 출석하지 않은 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 보고 배당액을 공탁(供託)하고, 배당조서(配當調書)를 작성하여 절차를 끝낸다.
질문: 경매
답변: ① 광의로는 매수하겠다는 사람이 수인 있는 때, 값을 제일 많이 부르는 사람에게 매도하는 것을 말한다. ② 협의로는 경매청구권리자의 신청에 의하여 법원 또는 집행관이 동산이나 부동산을 공매방법으로 매도하는 것을 말한다. 경매는 개별적 매매에 비하여 공평한 가액으로 환가를 가능하게 하는 방법이다. 경매를 국가기관이 행하는 경우 이것을 공매(公賣)라고 한다. 금전채권에 관한 강제집행에 있어서의 환가는 원칙적으로 경매에 의하며, 그중 부동산의 경매를 강제경매라고 부른다. 이에 대하여 재산의 보관 또는 정리방법으로서 환가하는 이른바 자조매각(경매)과 저당권 • 질권 등의 담보권의 실행으로서 행하여지는 경매가 있다. 위의 경매는 실체법상 권리를 가진 자가 단독 • 임의로 신청하여 행하여지는 것이므로 강제경매에 대하여 임의경매(任意競賣)라고 불린다. 이런 종류의 경매는 실체법상 청구권을 행사하기 위하여 국가권력을 빌릴 뿐, 집행권원에 표시된 청구권의 국가권력에 의한 강제적 실현절차가 아니므로 비송사건의 성질을 띠고 있다고 말할 수 있다. 그러나 임의경매와 강제경매의 절차 그 자체는 대체로 공통되어 있다. 또 판례도 절차의 유사성 때문에 그의 일반적 준용을 인정하고 있다. 다만, 임의경매에 있어서는 성질상 채권자와 채무자의 대립이 없으며 집행권원을 요하지 않고, 일반채권자의 배당청구가 원칙적으로 인정되지 않는 것이 강제경매와 다른 점이다.
질문: 강제경매
답변: 채권자 등이 법원에 신청하여 채무자 소유의 부동산을 압류하여 경매하는 것을 말한다. 채권자는 부동산 소재지의 지방법원에 강제경매 신청을 하고(민사집행법 제 79조 • 제 80조), 집행법원은 강제경매의 개시결정을 함과 동시에 부동산 압류를 명하여야 한다(같은 법 제 83조 1항). 그다음에 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가액을 정하고(같은 법 제 97조), 경매 및 경락일을 공고한다(같은 법 제 104조). 경매기일에 소정의 매매조건에 따라서 최고가격의 경매인을 정한다. 경락기일에 최고가격으로 경락한 사람에게 법원은 경락허가결정을 하게 된다(같은 법 제 128조). 경매대금으로 배당표를 작성하고 이에 의하여 배당요구를 한 각 채권자에게 분배한다(같은 법 제 145조). 강제경매는 집행법원이 부동산의 환가권을 행사하는 점에서 공법상 처분으로 볼 수 있지만, 채권자의 환가권(換價權)을 대행하는 것이므로 채무자와 경락인과의 관계는 사법상 매매계약에 준하여 대금의 미납을 해제조건으로 하여 경락허가선고 시에 결정된다. 그러므로 부동산의 경락인은 경락허가결정이 선고된 때부터 그 부동산에서 생기는 이익을 취득할 수 있게 된다. 강제경매에 의하여 취득한 부동산 소유권은 등기를 하지 않아도 효력이 발생한다(민법 제 187조).
질문: 재매각
답변: 부동산에 대한 강제경매로서 매수인이 대금 지급 기한까지 그 의무를 완전히 이행하지 아니하였고, 차순위 매수 신고인이 없는 때 법원이 직권으로 부동산의 재매각을 명하는 것을 말한다. 재매각 절차에도 종전에 정한 최저매각가격, 그 밖의 매각 조건을 적용한다. 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급 기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 따른 지연이자와 절차비용을 지급한 때에는 재매각 절차를 취소하여야 한다. 취소하는 경우에도 차순위 매수 신고인이 매각 허가 결정을 받았던 때에는 금액을 먼저 지급한 매수인이 매매 목적물의 권리를 취득한다. 재매각 절차에서는 전의 매수인은 매수 신청을 할 수 없으며, 매수 신청의 보증을 돌려줄 것을 요구하지 못한다(민사집행법 제 138조).
질문: 경락허가결정
답변: 부동산의 경매 절차에 있어서 법원이 최고가 경매인에 대하여 경매 부동산의 소유권 취득을 허가하는 처분을 말한다. 집행법원은 경락기일에 있어서 이해관계인의 진술을 듣고 이의의 사유(민사집행법 제 121조)가 없다고 인정한 때에는 경락 허가의 결정을 한다. 이 결정은 부동산의 소유권 취득을 허가하는 국가의 공법상의 처분으로서 사법상의 매매계약에 대한 승낙과 같은 효력을 발생시킨다. 결정은 선고하는 외에 법원 게시판 등에 공고하여야 한다(같은 법 제 128조 2항, 민사집행규칙 제 11조). 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 그 소유권을 취득하며(같은 법 제 135조), 부동산 위에 존재하고 있던 유치권(留置權)을 인수하지만(같은 법 제 91조), 저당권 및 경매 신청의 등기 후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권(傳賀權)은 경락으로 소멸한다. 그리고 경락 허가 결정에 대하여는 이해관계인은 즉시 항고를 할 수 있다(같은 법 제 129조~제 131조).
질문: 강제관리
답변: 부동산에 대한 강제집행 방법 강제관리(强制管理) 중 하나로서, 채권자가 금전 채무를 변제받을 수 있도록 하기 위하여 채무자 소유의 부동산의 수익에 대하여 행하는 강제집행을 말한다. 부동산에 대한 강제집행에는 강제경매와 강제관리의 방법이 있다. 집행 대상인 부동산이 양도 금지되었거나 시가가 너무 낮아 바로 경매하는 것이 불리한 경우에는 강제경매 대신 강제관리를 하게 된다. 법원은 채권자의 신청에 따라 강제관리 개시 결정을 하고(민사집행법 제 164조), 관리인을 임명한다(같은 법 제 166조). 관리인은 부동산에서 발생하는 수익으로 관리 비용과 세금 등을 공제한 후, 나머지를 각 채권자에게 배당한다(같은 법 제 169조). 강제경매와 강제관리 중 어느 것을 선택할 것인지 또는 병행할 것인지에 대해서는 채권자가 선택할 수 있다(같은 법 제 78조 3항).
질문: 직접강제
답변: ① 행정처분을 강제하는 수단의 하나로서, 직접 국가의 공권력에 의해 개인을 강제하여 그 의무를 이행시키는 것을 말한다. ② 「민법」상의 강제이행의 하나의 방법으로서, 집행기관이 하는 집행행위에 의하여 직접(채무자 또는 제3자의 행위에 의하지 않고) 채권의 만족을 얻게 하는 것을 말한다. 전자의 예를 들면, 경찰관이 교통에 방해되는 군중을 직접 강제로 해산시키는 것이고, 후자의 예를 들면 금전채무나 물건의 인도채무(引渡債務) 등에 대하여 집행기관이 직접 채권의 만족을 얻게 하는 것이다. 그러므로 직접강제는 금전채무나 물건의 인도채무 등의 ‘주는 채무’에 대하여 인정된다.
질문: 간접강제
답변: 임의로 채무를 이행하지 않는 자에 대하여 법원이 일정 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 손해배상을 과할 것을 명령하여, 채무자에게 심리적으로 강제하여 채무를 이행하게 하는 방법을 말한다. 감정이나 중재를 할 채무, 계산 보고 또는 재산 목록을 작성할 채무, 증서에 서명·날인할 채무와 같이 타인이 대신할 수 없는 비대체적 작위 의무에 관하여 인정된다. 채무자가 스스로 이행하지 않는 경우 법원은 채권자의 신청에 의하여 상당한 기간을 정하여, 그 기간 내에 이행하지 않을 때에는 지연 기간에 따라 일정한 배상을 명함으로써 채무 이행을 간접적으로 강제하는 것이다. 위 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시 항고할 수 있으며(민사집행법 제261조), 간접강제를 명하는 결정은 변론 없이 할 수 있다. 그러나 결정 전에 채무자를 심문해야 한다(같은 법 제262조).
질문: 대체집행
답변: ① 행정법상의 강제집행 방법 중 하나로, 행정청으로부터 명령받은 행위를 의무자가 이행하지 않을 경우, 이를 강제하기 위해 관청이 직접 의무자를 대신하여 이행하거나 제3자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용을 의무자에게 부담시키는 것을 말한다. ② 「민법」상 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우, 채권자가 제3자를 시켜 채무자가 이행해야 할 행위를 실현시키고, 그 비용을 채무자에게 부담시키는 것을 말한다. 가옥의 철거 등과 같이 제3자가 채무자를 대신하여 수행하더라도 채권의 만족을 기할 수 있는 대체적 작위 의무에 대하여 인정되는 집행 방법이다(민법 제389조2항). 대체집행의 경우 법원은 채권자의 신청에 따라 「민법」의 규정에 따른 결정을 하도록 되어 있다(민사집행법 제206조1항). 채권자는 제3자의 행위에 필요한 비용의 지급을 미리 채무자에게 명하는 결정을 원칙적으로 청구할 수 있다(같은 조 2항 본문). 대체집행의 신청에 관한 재판은 즉시 항고할 수 있으며(같은 조 3항), 위 결정은 변론 없이 할 수 있으나, 결정 전에 채무자를 심문해야 한다(같은 법 제262조).
질문: 가압류
답변: 채무자의 재산이 은폐 또는 매각에 의하여 없어질 우려가 있을 경우에 강제집행을 보전하기 위하여 그 재산을 임시로 압류하는 법원의 처분을 말한다. 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 이를 할 수 있다(민사집행법 제 276조). 또한 가압류는 기간이 도래하지 아니한 채권에 대하여도 할 수 있다(같은 조 2항). 가압류의 요건은 피보전의 권리가 존재하고 보전의 필요성이 있을 것 등이다. 이 두 요건이 구비되면 채권자는 법원에 가압류신청을 할 수 있다. 보전의 필요란 나중에 승소하더라도 판결을 집행할 수 없거나 집행이 심히 곤란할 염려가 있는 때, 특히 외국에서 판결을 집행할 경우(같은 법 제 277조)를 의미한다. 심리는 서면으로 행하며, 가압류의 요건이 소명되거나 채권자가 보증을 세운 경우에는 가압류명령(假押留命令)을 발하게 된다. 이 명령에 의하여 집행보전을 위하여 필요한 범위 내에서 보전집행이 행하여진다.
질문: 가처분
답변: 금전채권 이외의 특정물의 급부 • 인도를 보전하기 위하여 또는 분쟁 중에 있는 권리관계에 관해서 임시적 지위를 정하기 위하여, 법원의 결정에 따라 그 동산 또는 부동산을 상대방이 처분하지 못하도록 금지하는 잠정적 • 가정적 처분을 말한다. 가처분에는 두 가지 종류가 있다. 첫째, 다툼의 대상이 되는 목적물에 대한 가처분이다. 특정물(토지)의 인도를 청구하려는데 상대방이 그 목적지상에 건축을 하고 있을 경우, 채권자가 이 청구권에 근거하여 장차 강제집행을 하는 것이 현재 이상으로 어렵게 될 수 있을 때(가처분의 필요), 후일 집행보전을 위하여 인정하고 있는 것이 다툼의 대상에 관한 가처분이다(민사집행법 제 300조). 둘째, 임시적 지위를 정하는 가처분이다. 예를 들어, 갑이 운전하는 자동차에 을이 다쳤는데, 갑은 자신의 과실이 없음을 이유로 책임이 없다고 주장하고, 을은 갑의 손해배상책임을 주장하여 다툼이 있을 때, 을의 응급치료를 위하여(임시 지위를 정하는 가처분의 필요) 을에게 손해배상청구권이 있다고 우선 가정하고 갑에게 일정액의 배상금 지급을 명하는 경우가 이에 해당한다. 이와 같이 쟁의 없는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정할 필요가 있을 때 하는 것인데, 이는 재산법상의 권리관계에 한하지 않는다. 가처분의 요건과 가처분의 신청 및 가처분명령(假處分命令) 등은 가압류의 경우와 동일하다. 다만, 가처분은 보관인을 정하거나 상대방에게 행위를 명하거나 금지할 수 있으며, 급부를 명할 수도 있다(같은 법 제 305조). 또한 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금할 수도 있다.
질문: 집행보전절차
답변: 장래 강제집행에 의한 청구의 실현이 불가능하거나 곤란해지는 것을 예방하기 위해, 국가권력에 의해 현상을 유지 • 보전하는 소송절차를 말한다. 집행보전절차에는 가압류 • 가처분 외에도 파산 • 화의(和議) • 회사정리 등의 신청에 따른 보전처분과 상속재산에 대한 보전처분 등이 있다. 일반적으로 집행보전처분은 가압류와 가처분을 의미하는데, 이들 절차는 보전명령절차와 보전집행절차로 구분된다. 보전명령절차는 판결절차에 상당하는 것으로, 보전의 요건(보전의 자격이나 필요 여부 등)을 심리하여 보전명령을 부여하는 것이다. 따라서 판결절차가 많이 준용되지만, 판결절차와 다른 점은 잠정적이며 신속을 요하기 때문에 증명 대신 소명으로 충분하고, 필요적 변론이 적용되지 않는다는 점이다. 보전집행절차는 보전명령을 집행하는 절차로서 강제집행에 해당하지만, 권리의 최종적 만족을 목적으로 하는 것이 아니므로 원칙적으로 환가와 배당은 행하여지지 않는다.
질문: 소액사건심판법
답변: 지방법원 및 그 지원에서 소액의 민사사건을 간이한 절차에 따라 신속히 처리하기 위해 「민사소송법」에 대한 특례를 규정한 법률을 말한다(소액사건심판법 제 1조). 이 법률은 1973년 2월 24일 법률 제 2547호로 제정되었으며, 이후 여러 차례 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 이 법률이 적용되는 것은 소송목적의 값이 3,000만 원을 넘지 않는 소액 민사사건이다(소액사건심판규칙 제 1조의 2). 채권자는 채권액을 분할하여 일부만을 청구할 수 없다. 「민사소송법」에서는 서면에 의한 소의 제기만 인정되지만, 「소액사건심판법」에서는 구술에 의한 소의 제기도 인정하여 소송절차의 신속한 처리를 가능하게 하였다. 당사자 양쪽은 임의로 법원에 출석하여 소송에 관해 변론할 수 있으며, 이 경우 소의 제기도 구술로 가능하다(소액사건심판법 제 5조). 소가 제기된 경우, 판사는 지체 없이 변론기일을 정하고, 되도록 한 차례의 변론기일로 심문을 종결하도록 되어 있다(같은 법 제 7조 2항). 또한, 당사자의 배우자 • 직계혈족 또는 형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다(같은 법 제 8조). 다만, 소송대리인은 당사자와의 신분관계와 수권관계를 증명해야 한다.
질문: 가사소송법
답변: 이격의 존엄과 남녀평등을 기본으로 하고 가정의 평화와 친족상조의 미풍양속을 보존하고 발전시키기 위하여 가사에 관한 소송과 비송 및 조정에 대한 절차의 특례를 규정할 목적으로 1990년 12월 31일 법률 제4300호로 제정된 법률을 말한다(2017년 10차 개정이 있었음). 이 법은 제1편(총칙), 제2편(가사소송), 제3편(가사비송), 제4편(가사조정), 제5편(이행의 확보), 제6편(벌칙), 총 73개 조와 부칙으로 구성되어 있다. 이 법에 규정된 가사 사건의 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 되어 있다(법원조직법 제3조 1항 5호). 가정법원의 관할사항은 가사소송사건으로 가류·나류·다류와 가사비송사건의 라류·마류의 5가지로 나누어진다. 가정법원은 다른 법률 또는 대법원규칙에서 가정법원의 권한에 속한 사항에 대하여도 심리·재판하며, 그러한 사항에 관한 절차는 법률이나 대법원규칙이 따로 정하는 경우를 제외하고는 라류 가사비송사건의 절차에 따른다(가사소송법 제2조). 「가사소송법」의 10차까지의 주요 개정 내용은 다음과 같다. 1차 개정: 이혼 후 자녀를 양육하지 않는 일방이 「민법」에 따른 면접교섭권을 행사할 때 양육자가 거부하는 사례가 있어 비양육자의 면접교섭에 관한 권리 침해를 우려하여 면접교섭권의무를 가정법원의 이행명령 대상에 추가하였다(같은 법 제64조 1항). 2차 개정: 가사 사건은 그 성격상 일반인에 대한 기록공개가 적합하지 않기 때문에 당사자나 이해관계를 소명한 제3자만이 재판장의 허가를 얻어 기록의 열람·복사 등을 신청할 수 있도록 제한하였다(같은 법 제10조의 2). 3차 개정: 친양자제도를 신설하는 등의 이유로 「민법」이 개정됨에 따라 친양자 입양의 취소와 파양, 친양자 입양허가 등의 사건 관장 및 관할에 관한 규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비하였다. 4차 개정: 양육비의 확보는 자녀의 안정적인 성장을 위하여 필요불가결한 요건임에도 그 액수의 소규모에 비하여 현행법상의 절차는 복잡하고 어려운 실정이어서 보다 간편한 양육비 확보를 위하여 양육비 심판에서의 재산명시절차 등과 양육비의 직접 지급명령제도를 신설하였다. 5차 개정: 법적 간결성·함축성과 조화를 이루는 범위에서 법 문장의 표기를 한글화하고 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰며 복잡한 문장은 체계를 정리하여 간결하게 다듬음으로써 쉽게 읽고 잘 이해할 수 있으며 국민의 언어생활에도 맞는 법률이 되도록 하였다. 6차 개정: 현행 금치산·한정치산 제도를 성년후견제로 확대·개편하는 내용으로 「민법」이 개정됨에 따라 성년후견과 관련한 각 심판의 관할과 절차 등을 정하는 한편, 가사비송 절차에서도 절차비용을 지출할 자금능력이 없거나 부족한 사회취약계층에 대하여 절차구조(절차구제) 제도를 도입하였다. 7차 개정: 단독 친권자의 사망, 입양 취소, 파양이나 양부모 사망의 경우 가정법원이 미성년자의 법정대리인을 선임하도록 하고, 미성년자 입양에 대한 가정법원의 허가제를 도입하였다. 8차 개정: 「민법」의 개정으로 친권의 일시정지, 일부 제한 등 친권 제한 제도가 새롭게 마련되면서 해당 사항에 대한 재판을 가정법원이 담당하도록 규정함에 따라, 친권의 제한 제도에 대한 사항 및 그 실권 회복에 관한 선고를 가정법원의 전속관할 사항에 추가하였다. 9차 개정: 서명이 보편화되는 추세에 따라 행정기관 제출 서류의 본인확인 표식으로 기명날인 외의 서명도 허용하였다. 10차 개정: 「민법」의 개정에 따라, 친생부인의 허가 및 인지의 허가의 심리와 재판 관할을 정하고, 관련 심판에서 전 남편의 절차적 이익을 보장하기 위하여 진술을 들을 수 있도록 하였으며, 원칙적으로 후견개시 등의 심판 확정 이후의 후견에 관한 사건은 후견개시 등의 심판을 한 가정법원에서 관할하도록 하고, 피후견인의 권익 보호와 법원의 감독 기능 충실화를 기하였다.
질문: 민사조종법
답변: 이 법은 민사에 관한 분쟁을 조정(調停) 절차에 따라 당사자의 자주적·자율적 분쟁 해결 노력을 존중하면서 적정·공정·신속하고 효율적으로 해결함을 목적으로 한다(민사조정법 제1조). 이 법의 주요 골자는 민사에 관한 모든 분쟁사건을 조정 대상으로 하고, 소송 계속 중인 제1심 사건에 관하여 당사자 간에 동의가 있는 경우 결정으로 사건을 조정에 회부할 수 있도록 하였다. 그리고 분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있으며, 조정사건은 다음의 소재지를 관할하는 지방법원, 지방법원지원, 시법원 또는 군법원의 관할로 하며, 또한 당사자는 합의에 의하여 관할 법원을 정할 수 있다(같은 법 제3조). ① 피신청인에 대한 「민사소송법」 제3조부터 제6조의 규정에 따른 보통재판적 소재지 ② 피신청인의 사무소 또는 영업소 소재지 ③ 피신청인의 근무지 ④ 분쟁목적물의 소재지 ⑤ 손해발생지
질문: 행정소송법
답변: 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하여 제정된 법률을 말한다(행정소송법 제1조). 이 법률은 1951년 8월 24일 법률 제213호로 제정되어 5차 개정을 거쳐 오늘에 이르고 있으며, 제1장 총칙, 제2장 취소소송, 제3장 취소소송 외의 항고소송, 제4장 당사자소송, 제5장 민중소송 및 기관소송으로 나누어져 있다. 행정소송은 항고소송(抗告訴訟), 당사자소송(當事者訴訟), 민중소송(民衆訴訟), 기관소송(機關訴訟)의 네 가지 소송으로 구분된다(같은 법 제3조). 항고소송이란 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 말한다. 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다. 민중소송이란 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에, 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말한다. 기관소송이란 국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있어서 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송을 말한다. 항고소송은 다시 취소소송(取消訴訟), 무효등확인소송(無效等確認訴訟), 부작위위법확인소송(不作爲違法確認訴訟)의 세 가지 소송으로 구분된다(같은 법 제4조). 취소소송이란 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송을 말한다. 무효등확인소송이란 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송을 말한다. 부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다. 우리나라 법률은 항고소송을 이 세 가지로 한정하고 있으나, 학설상 의무이행소송(義務履行訴訟)의 인정 여부는 끊임없이 문제가 되어 왔다. 의무이행소송이란 민원인의 신청에 의하여 행정청이 일정한 처분을 해야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나 신청을 거부한 경우, 소송을 통하여 이를 강제로 이행하도록 하는 제도이다. 행정소송에 있어서는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(같은 법 제26조)는 점에서 일반 민사소송과는 다른 특색이 있다.
질문: 비송사건절차법
답변: 민사비송사건과 상사비송사건의 처리에 관한 절차를 규정함을 목적으로 하여 제정된 법률을 말한다. 이 법률은 1962년 1월 20일 법률 제999호로 제정되었다. 이 절차의 특색은 직권탐지주의(職權探知主義)와 간이신속주의(簡易迅速主義)에 있다. 비송사건은 공익에 관한 것이 많기 때문에 법원은 직권으로 사실의 탐지와 증거조사를 할 수 있다(비송사건절차법 제11조). 또 비송사건은 소송사건에 비하여 경미하고 신속을 요하기 때문에 시간·수고·비용의 점에서 간편하게 되어 있다. 민사비송사건에는 법인·신탁에 관한 사건, 재판상의 대위에 관한 사건, 보존·공탁·보관과 감정에 관한 사건, 법인의 등기, 부부재산약정의 등기 등이 있고, 상사비송사건에는 회사와 경매에 관한 사건, 사채에 관한 사건, 회사의 청산에 관한 사건이 있다.
질문: 집행관법
답변: 집행관에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 법률을 말한다(집행관법 제1조). 집행관은 지방법원에 소속되어 법률에서 정하는 바에 따라 재판의 집행과 서류의 송달, 그 밖에 법령에 따른 사무에 종사하는 사람을 말한다(같은 법 제2조). 집행관법은 1961년 8월 31일 법률 제702호 「집달리법」으로 제정되었다. 집행관은 10년 이상 법원주사보·등기주사보·검찰주사보 또는 마약수사주사보 이상의 직급으로 근무하였던 사람 중에서 지방법원장이 임명한다(같은 법 제3조). 집행관의 임기는 4년으로 하며 연임할 수 없고, 정년은 61세로 한다(같은 법 제4조). 집행관은 법령에 의한 직무 외에 법원 및 검사의 명령에 따라 서류와 물품의 송달, 벌금·과료·과태료·추징 또는 공소에 관한 소송비용의 재판의 집행 및 몰수물의 매각, 영장의 집행 등을 하여야 한다. 집행관은 소속 지방법원의 관할구역에서 지방법원장 또는 지원장이 지정한 곳에 사무소를 설치해야 하고(같은 법 제8조), 그 사무소에는 장부를 갖추어 두어야 한다(같은 법 제9조).
질문: 민사소송비용법
답변: 「민사소송법」의 규정에 의한 소송비용을 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 정할 목적으로 제정된 법률을 말한다. 이 법률은 1954년 9월 9일 법률 제336호로 제정되어 몇 차례의 개정을 거쳐 오늘에 이르고 있다.
질문: 중재법
답변: 당사자 간의 합의에 의해서 사법상의 분쟁을 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 적정·공평·신속하게 해결함을 목적으로 하는 법률이다(1966년 3월 16일 법률 제1767호 제정). 중재인은 당사자 간의 합의에 의해서 그 선정방법과 수를 정한다(같은 법 제12조2항). 다만, 상행위로 인하여 발생되는 법률관계에 관한 중재계약에서 선정의 약정이 없을 때나 당사자의 의사가 분명하지 아니할 때에는 법원 또는 그 법원이 지정한 중재기관이 중재인을 선정한다(같은 법 제12조3항·4항). 중재판정은 「중재법」 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우 외에는 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지며(같은 법 제35조), 이에 대한 불복은 법원에 중재판정취소의 소를 제기하는 방법으로만 가능하다(같은 법 제36조).
질문: 채무자 회생 및 파산에 관한 법률
답변: 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하거나, 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 제정한 법률을 말한다. 이 법은 채무자의 회생 및 파산에 관한 사항이 파산법·회사정리법·화의법·개인채무자회생법에 분산되어 있어서 각 법률마다 적용대상이 다를 뿐만 아니라, 특히 회생절차의 경우 회사정리절차와 화의절차로 이원화되어 그 효율성이 떨어지므로 상시적인 기업의 회생·퇴출체계로는 미흡하다는 지적에 따라 이들을 하나의 법률로 통합한, 이른바 ‘통합 도산법’이라 할 수 있다. 또한 파산선고로 인한 사회적·경제적 불이익을 받게 되는 사례를 줄이기 위해 정기적 수입이 있는 개인채무자에 대하여는 파산절차에 의하지 아니하고도 채무를 조정할 수 있는 개인회생제도를 두고 있다. 또한 이 법에서는 파산재단에 속하는 특정의 재산(유치권·질권·저당권·담보권·전세권)에 대해서 별제권(別除權)이라고 하여 파산채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 보장하고 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조 이하). 별제권은 파산재단에 속하는 재산에 대해서 행사하는 권리라는 점에서 파산재단에 속하지 않는 재산에 대해서도 행사하는 환취권(環緊權)과 구별된다(같은 법 제407조 이하).
질문: 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률
답변: 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송 및 행정소송(행정청을 참가인으로 하는 경우를 포함)에 필요한 사항을 규정함으로써 소송의 효율적인 수행과 소송사무의 적정한 관리를 도모하는 것을 목적으로 1951년 1월 26일 법률 제223호로 제정되었다. 국가소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표하며, 국가를 상대로 하는 소의 관할은 「민사소송법」 제6조(국가의 보통재판적은 그 소송에서 국가를 대표하는 관청 또는 대법원이 있는 곳으로 한다)의 규정에 의한다. 법무부장관은 국가소송수행자로서 법무부의 직원 또는 각급 검찰청의 검사 또는 「공익법무관에 관한 법률」에서 정한 공익법무관을 지정하여 수행하게 할 수 있으며, 또한 행정청의 소관 또는 감독사무에 관하여는 행정청의 장의 의견을 들은 후 행정청의 직원을 지정하여 소송을 수행할 수도 있다. 이때에는 법무부장관의 지휘를 받아야 한다. 그리고 변호사를 소송대리인으로 선임하여 국가소송을 수행하게 할 수도 있다(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조). 금전지급을 목적으로 하는 사건이 국가의 패소로 확정되어 국가에서 임의변제를 하여야 할 경우에는 「국가배상법」의 규정에 의한 손해배상청구사건에 있어서는 제1심 해당 고등검찰청 또는 지방검찰청 검사장이, 특별배상심의회 및 그 소속 지구배상심의회 소관사건에 있어서는 국방부장관이 각각 지급하고, 각 특별회계 소관사건에 관하여는 각 특별회계 해당 행정청의 장이 한다. 그 외의 금전지급을 목적으로 하는 사건은 소관 행정청의 장이 한다. 임의변제를 받으려면 임의변제청구서와 필요서류를 각 지급기관에 제출하여야 하며, 청구를 받은 지급기관은 접수일로부터 1주일 이내에(특별회계 소관사건은 2주일 이내) 그 금액을 지급하여야 한다(같은 법 시행령 제13조).
질문: 형법
답변: 형법이란 일반적으로 어떠한 행위가 범죄가 되고, 어느 정도의 벌을 받게 되는지를 정한 법률을 말한다. 범죄와 형벌은 문률에 의하여 정해져야 하며, 관습법에 의하여 가벌성을 인정하거나 형을 가중하여서는 안 된다는 원칙을 관습형법금지의 원칙이라고 한다. 독일에서도 형벌의 법이라는 뜻을 표시하기 위하여 Strafrecht라는 이름이 붙어 있는데, 이는 우리나라에서 「형법」이라고 칭하는 의미와 같은 맥락이다. 그러나 프랑스, 영국, 미국에서는 형벌법이라는 의미의 Code Pénal, Penal Code도 사용되고 있으나, 범죄법이라는 뜻의 Droit Criminel, Criminal Law도 쓰이고 있다. 대체로 전자는 형식적인 법규로, 후자는 실질적인 형사법으로 이해된다. 이러한 명칭에서 알 수 있듯이, 형법은 범죄와 형벌을 정하고 있는 법이다.
질문: 죄형법정주의
답변: "법률 없으면 범죄도 없고, 법률 없이는 형벌도 없다(nullum crimen sine lege, nulla prena sine le e)” 라는 법 언에 근거한 원리로서, 1215년 영국의 대헌정(Megna Charta)에 그 기원을 두고 1776년 버지니아 권리장전(제8조)과 1787년 미합중국헌법(제1조9항), 1789년 프랑스 인권선언(제 조) 등을 통해 발전하였다. 우리 「헌법」(제13조1항)과 「형법」(제1조1항)도 이를 명문으로 규정하고 있는데, 이는 어떤 행위가 범죄에 해당하고 그에 대한 형벌을 어떻게 과할 것인가를 미리 성문의 법률에 규정하고 있어야 함을 의미한다. 구체적인 내용은 소급효금지의 원칙, 관습형법금지의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 명확성의 원칙, 적정성의 원칙으로 분석할 수 있다.
질문: 소급효금지의 원칙
답변: 형벌법규는 그 법이 시행된 이후의 행위에 대해서만 적용하고〔행위시법주의(行爲時法主義)〕, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 원칙이다〔사후입법금지의 원칙(事後 法禁止의原則)〕.
질문: 관습형법금지의 원칙
답변: 범죄와 형별은 성문법률에 의하여야 하고, 관습법에 의하여 가벌성을 인정하거나 형을 가중하여서는 안 된다는 원칙이다. 단, 행위자에게 불리한 관습법의 적용은 금지되지만, 유리한 것은 인정된다.
질문: 유추해석금지의 원칙
답변: 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는것을 금지한다는 원칙이다. 법관에 의한 입법을 금지함으로써 법을 해석하고 적용하는 법관의 자의로부터 개인의 자유와 안전을 보장한다는데 의의가 있다.
질문: 명확성의 원칙
답변: 명확성의 원칙 형법은 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떠한 것인지를 명확하게 규정하여야 한다는 원칙이다. 법관의 자의적 해석을 금지한다는 데 그 의의를 두고 있다.
질문: 적정성의 원칙
답변: 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정하여야 한다는 원칙이다. 입법자의 자의적인 형벌권 남용을 방지하는 데 그 의의가 있다.
질문: 백지형법
답변: 독일의 형법학자 빈딩 (KarlBinding, 1841~1920) 이 처음 사용하였고, 백지형벌법규(白池刑罰法規), 공백형벌법규(空白刑罰法規) 라고도 한다. 법률이 일정한 형벌만을 규정하고 그 요건인 범죄구성요건을 다른 법률 또는경령에 위임하는 형벌법규를 말한다. 즉 범죄구성요건에 관한 부분이 백지 그대로 되어 있다는 뜻이다. 예를 들면 「형법」 제112조의 중립명령위반죄의 규정은 중립명령의 위반에 대한 형벌을 규정하고 있지만, 어떠한 행위가 그에 해딩하는가는 중립명령에 의하여 결정되는 것이다. 「형법」 내용의 위임은 「헌법」 제89조 5호와의 관계에 의해 대통령령 이하의 명령에 내한 포괄적 위임은 허용되지 아니하고 특정 사항에 한정되어 있다.
질문: 한시법
답변: 형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 법률을 말하며, 더 넓게 는 이러한 협의의 한시법 외에 실정한 사정에 대웅하기 위한 법령, 즉 임시법을 포함한다. 만약 일반법률의 경우라면 그 법률의 폐지시기가 도래하면 효력을 잃고, 설사 그 유효기간 중에 행한 범죄행위에 대하여도 경사절차상 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조4호). 그러나 한시법의 경우에도 그렇게 한다면 법의 규범력을 유지할 수 없게 된다. 즉 예고된 실효시기의 직전이 되면 사람들은 면소를 예상하고서 범행을 할지도 모른다. 그래서 한시법에는 추급효를 인정하여야 하는지가 논의되고 있다. 즉 한시법에 한하여 그법률의 실효시기가 도래한 후에도 그것이 유효하였던 당시에 행하여진 행위에 대하여는 유효한 법률규정으로서 적용을 인정하여야 한다고 한다.
질문: 범죄이론
답변: 범죄가 성립하는 데 필요한 각 요소를 법학적·사회학적·정책학적 관점을 바탕으로 연구하는 형법학의 주된 연구대상을 말한다. 이러한 범죄이론은 일반적으로 주관주의적 접근방법과 객관주의적 접근방법을 통해서 구성요건이론을 시작으로 위법성론, 책임론, 미수론, 공범론 등을 차례로 고찰하게 된다.
질문: 형벌이론
답변: 국가가 범죄에 대한 일정한 법률효과로서 부과하는 형벌을 연구대상으로 하는 형벌이론은 범죄론과 합께 형법학의 양대 연구과제로 자리잡고 있다. 형벌이론에서는 이미 성립한 각각의 범죄에 대해서 형벌의 종류와 본질 및 형량의 정도를 비교 • 검토하여 형벌의 근본취지를 다하는 데 의의를 갖는다.
질문: 속자주의와 속인주의
답변: 주권이 미치는 자국의 영토에서 범해진 죄에 대하여는 범인이 어느 나라의 국민인가에 관계없이 모두 그 지역의 형법을 적용한다(형법 제2조)는 것이 속지주의이다. 국가의 주권은 그 영역 내에서만 존재한다는 사상에 기초한다. 현행 「형법」은 국외에 있는 내국선박 • 항공기 내에서 범한 외국인의 범죄에도 한국 영역에 준하여 우리나라 「형법」이 적용된다(형법 제4조). 이와는 반대로 자국민의 범죄이면 국외에서 범한 것도 자국의 형법을 적용한다는 것이 속인주의이다(형법 제3조는 제한적으로 이 원리를 채용하고 있다). 또 자국의 중요한 법익을 범하는 죄에 대하여는 그 법익을 보호하기 위하여 외국에서 외국인이 범한 경우까지도 자국의 형법 적용을 인정하는 바(형법 제5조), 이를 보호주의(保護主義)라고 한다.
질문: 형법의 시간적 적용범위
답변: 행위시와 재판시 사이에 법률의 변경이 있는 경우에 신법과 구법 중 어느 법률을 적용할 것인가의 문제를 말한다. 행위시와 재판시의 법규가 그 가벌성, 형의 경중 등에 차이가 발생할 수 있다는 점에 그 논의의 실익이 있다.
질문: 행위시법주의
답변: 사후입법에 의한 처벌 및 형의 가중을 금지하는 죄 형법정주의의 내용인 소급효금지의 원칙을 천명한 것이다(형법 제1조1항). 즉 「형법」은 행위시법주의를 원칙으로 한다.
질문: 재판시법주의
답변: 우리 「형법」은 범죄를 저지른 후 법이 개정되어 더이상 범죄가 아니게 되거나, 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 행위자 에게 유리한 신법을 소급적용해야 한다고 하여, 행위시법주의의 예외를 인정하고 있다(형법 제1조2항 • 3항).
질문: 형법의 인적 적용범위
답변: 「형법」이 어떤 사람에게 적용되는가에 관한 문제로서, 원칙적으로 「형법」의 시간적·장소적 적용범위에 있는 모든 사람에게 적용된다. 대통령은 내란 또는 외환의 죄 이외에 재직 중 형사소추를 받지 않고(헌법 84조), 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 밖에서 책임을 지지 않는다(헌법 45조). 그리고 외국의 원수, 그 가족 및 내국인이 아닌 개인 사용인, 신임된 외국 대사·공사, 그 수행원 및 그 가족 등에 대해서는 우리 「형법」이 적용되지 않으며 (1961년 4월 18일 외교관계에 관한 비엔나 협약), 외국 영사의 직무상 행위에 대해서도 적용이 배제된다 (1963년 4월 24일 영사관계에 관한 비엔나 협약). 또한, 승인받고 주둔하는 외국 군대 및 군속(軍屬)에 대해서는 협정에 의하여 「형법」의 적용이 배제될 수 있다(예: 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 조항에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 형사특별법).
질문: 행위, 행위론
답변: "범죄는 행위다"라는 명제는 형법학의 오랜 주제의 하나이며, 범죄론 체계의 근본을 이룬다. 이러한 행위에 대한 논의로서, 행위론은 범죄의 모든 발생 형태에 보편타당하게 적용될 수 있는 행위 개념이 과연 타당한가, 또 이러한 행위 개념은 존재론적으로 파악하여야 하는가, 규범론적으로 파악하여야 하는가에 관한 범죄론에 대한 체계적 상위 개념에 관한 논의이다.
질문: 결과반가치 • 행위반가치
답변: 불법의 실체가 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 보는 입장을 결과반가치라고 하며, 불법의 실질은 야기된 결과에만 있는 것이 아니라 이를 야기한 인간의 행위에 있으므로 불법은 행위자와 관련된 인(人)적 불법이라고 보는 입장을 행위반가치(인적 불법론)라고 한다. 양자는 이러한 개념상의 차이 이외에 다음과 같은 구별 논의의 실익이 있다.
질문: 범인의 범죄능력, 형벌능력
답변: 「형법」상의 구성요건은 모두 인간의 정신활동의 소산인 범죄행위를 그 처벌대상으로 상정하고 있으므로, 자연인이 아 닌 법인도 범죄행위의 주체가 될 수 있는가가 문제되고, 아울러 법안의 범죄능력을 부인할 경우에 행정형법에서는 행위자 이외에 법인도 처벌하는 양벌규정을 두고 있는데, 이를 어떻게 설명할 수 있는가 하는 문제가 대두된다. (1) 긍정설 : 만법상 법인실재설(法人實在說)을 근거로 하여, 법인단속의 사회적 필요성을 중시하여 그 범죄능력을 인정하여야 한다는 영미법계의 실용주의적 형법관의 산물이다. 이처럼 법인의 범죄능력을 인정할 때 비로소 행정형법상의 양벌규정을 설명할 수 있다고 하여 법인의 처벌능력울 그 논리적 귀결로 한다. (2) 부정설 : 형법의 자기책임의 원칙 및 대륙법계의 윤리적 형법관에 입각하여, 법인은 정관 소정의 목적범위 내에서만 그 권리능력이 인정되므로 범죄가 법인의 목적이 될 수는 없으므로 그 범죄능력도 부정된다고 주장한다(대판 1984.10.10, 82도2595 전원합의체). 이 경우 법인처벌의 근거를 어떻게 설명할 것인지가 재론되는데, 판례는 ‘법인의 처벌 규정은 범죄주체와 형벌주체의 동일을 요하는 책임주의의 예외로서 행정단속목적을 달성하기 위하여 정책상 무과실책임을 인정한것'이 라고 한다{대판 1983.3.22, 81도2545).
질문: 범죄의 성립요건
답변: 범죄가 법률상 성립하기 위한 요건으로서 통설은 구성요건 해당성 •위법성 및 책임을 들고 있다. 범죄성립요건은 첫째, 구성요건해당성이다. 무엇이 범죄인가는 법률상 특정행위로 규정되어 있다. 이 법률상 특정된 행위의 유형을 구성요건(構成要件)이라 한다. 따라서 범죄가 되려면 먼저 구성요건에 해당하여야 한다. 어떤 행위가 구성요건에 맞는다는 성질을 구성요건해당성이라고 한다. 둘째, 위법성이다. 구성요건에 해당한 행위도 위법한 경우에만 그 죄책을 논할 수 있다. 예를 들면 정당방위와 같은 경우에는 법률상 허용되어 있다. 범죄가 되려면 법률상 허용되지 않아야한다. 셋째, 책임이다. 구성요건에 해당한 위법행위도 그 행위에 관하여 행위자에 대한 비난이 가능한 것이 아니면 범죄가 안 된다. 행위에 관하여 행위자에게 비난이 가능하다는 성질은 책임 또는 유책성(有責庄)이라고 불리운다. 즉 범죄는 유책한 행위라야 한다. 범죄는 구성요건해당성 • 위법성 및 책임의 어느 하나라도 빠지면 성립되지 아니한다. 이러한 범죄성립요건과 구별되어야 하는 것에는 가별성의 요건과 소추요건(訴追要件)이 있다. 전자에는 파산범죄에서 파산선고의 확정이라든가 사전수뢰죄에서 공무원 또는 중재인이 된 사실(형법 제129조 2항) 등이 있으며,후자에는 친고죄의 고소 • 「형법」 제110조의 외국정부의 의사에 반하여 논할 수 없다는 것 등이 있다. 또 학설 중에는 가벌성의 요건을 범죄성립요건 중에 포합시켜 가벌성의 요건 이라는 관념을 부정하는 것도 있다.