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질문: 보건복지부- 의사가 「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」 제50조제1항에 따른 응급입원 동의를 하기 위해서는 반드시 대면 진단을 거쳐야 하는지(「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」 제50조제1항 등 관련)
답변: 먼저 정신건강복지법 제50조제1항의 문언을 살펴보면 응급입원대상자를 발견한 사람은 의사와 경찰관의 동의를 받아 정신의료기관에 그 사람에 대한 응급입원을 의뢰할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 의사가 같은 항에 따른 동의를 하기 위하여 반드시 응급입원대상자에 대해 대면 진단을 하여야 한다는 등의 규정은 두고 있지 않고, ‘동의’는 ‘의사나 의견을 같이 함’ 또는 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인함’의 의미로서(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조) 그 자체로 대면 진단을 포함하는 의미로 보기도 어렵다는 점에 비추어 볼 때, 의사가 정신건강복지법 제50조제1항에 따른 응급입원의 동의를 하기 위해 반드시 대면 진단을 거쳐야만 하는 것은 아니라고 보는 것이 같은 항의 문언에 부합하는 해석입니다.
그리고 정신건강복지법에서는 응급입원대상자 본인과 그 주변인을 신속하게 보호하기 위하여 응급입원의 경우에는 다른 입원등과 달리 예외적으로 정신건강의학과전문의의 사전 대면 진단 없이도 입원등이 가능(각주:대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도14546 판결례참조)하도록(제50조 및 제68조제1항) 하면서, 응급입원을 시킨 정신의료기관의 장은 지체 없이 정신건강의학과전문의에게 그 응급입원한 사람의 증상을 진단하게 하도록(제50조제4항) 규정하고 있는데, 만약 정신건강복지법 제50조제1항에 따른 동의를 하기 위하여 반드시 의사의 대면 진단을 거쳐야만 하는 것으로 본다면 응급입원의 경우에도 의사의 사전 대면 진단이 있어야만 가능한 것과 마찬가지의 결과가 되는바, 정신건강복지법 제50조 및 제68조제1항에 따른 응급입원 제도의 체계 및 취지를 고려하면, 의사가 정신건강복지법 제50조제1항에 따른 응급입원의 동의를 하기 위해서는 반드시 대면 진단을 거쳐야만 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러 ① 정신건강복지법 제50조에 따르면 응급입원의 경우 그 기간이 공휴일을 제외하고 3일 이내(제3항)로 길지 않고, 응급입원 후 지체 없이 정신건강의학과전문의에게 증상을 진단하게 하고 있으며(제4항), 정신건강의학과전문의의 진단 결과 그 사람이 계속하여 입원할 필요가 없다고 인정된 경우에는 즉시 퇴원시키도록 하고(제5항) 있고, 이를 위반하여 즉시 퇴원을 시키지 않은 자는같은 법 제86조제5호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하여 응급입원에 대한 엄격한 관리와 통제를 위한 수단이 마련되어 있는 점, ② 정신건강복지법에서도 제19조제4항제5호, 제68조제1항 등에서는 명시적으로 ‘대면 진단’이라는 용어를 사용하여, 대면 진단이 필요한 경우에는 이를 명확히 규정하고 있는데 반해,같은 법 제50조제1항에 따른 응급입원의 경우에는 그와 같이 규정하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 의사가 정신건강복지법 제50조제1항에 따른 응급입원 동의를 하기 위하여 반드시 응급입원대상자에 대한 대면 진단을 거쳐야 하는 것은 아닙니다.
정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률제50조(응급입원) ① 정신질환자로 추정되는 사람으로서 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게 해를 끼칠 위험이 큰 사람을 발견한 사람은 그 상황이 매우 급박하여 제41조부터 제44조까지의 규정에 따른 입원등을 시킬 시간적 여유가 없을 때에는 의사와 경찰관의 동의를 받아 정신의료기관에 그 사람에 대한 응급입원을 의뢰할 수 있다.② 제1항에 따라 입원을 의뢰할 때에는 이에 동의한 경찰관 또는 구급대원은 정신의료기관까지 그 사람을 호송한다.③ 정신의료기관의 장은 제1항에 따라 응급입원이 의뢰된 사람을 3일(공휴일은 제외한다) 이내의 기간 동안 응급입원을 시킬 수 있다.④ 제3항에 따라 응급입원을 시킨 정신의료기관의 장은 지체 없이 정신건강의학과전문의에게 그 응급입원한 사람의 증상을 진단하게 하여야 한다.⑤ 정신의료기관의 장은 제4항에 따른 정신건강의학과전문의의 진단 결과 그 사람이 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게 해를 끼칠 위험이 있는 정신질환자로서 계속하여 입원할 필요가 있다고 인정된 경우에는 제41조부터 제44조까지의 규정에 따라 입원을 할 수 있도록 필요한 조치를 하고, 계속하여 입원할 필요가 없다고 인정된 경우에는 즉시 퇴원시켜야 한다.⑥ 정신의료기관의 장은 제3항에 따른 응급입원을 시켰을 때에는 그 사람의 보호의무자 또는 보호를 하고 있는 사람에게 입원이 필요한 사유ㆍ기간 및 장소를 지체 없이 서면으로 통지하여야 한다.제68조(입원등의 금지 등) ① 누구든지 제50조에 따른 응급입원의 경우를 제외하고는 정신건강의학과전문의의 대면 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 정신의료기관등에 입원등을 시키거나 입원등의 기간을 연장할 수 없다.② (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 따른 의상자 등이 국립 자연휴양림을 이용할 경우, 국가는 의상자 등의 입장료를 면제하여야 하는지 여부(「의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제15조 등 관련)
답변: 의사상자법 제15조에서는 의상자ㆍ의사자유족 및 의상자가족 중 대통령령으로 정하는 사람에게는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체가 관리하는 고궁과 공원 등의 시설을 무료로 이용하게 하거나 그 요금을 할인할 수 있다고 규정하고 있고, 의사상자법 시행령 제17조의2제1항에서는 의사상자법 제15조에서 “대통령령으로 정하는 사람”이란 의상자, 의사자유족 중 의사상자법 제10조에 따른 선순위자 및 의상자가족 중 배우자 및 자녀에 해당하는 사람을 말한다고 규정하고 있으며, 의사상자법 시행령 제17조의2제3항 및 별표 3에서는 의상자등이 무료 또는 할인된 요금으로 이용할 수 있는 시설의 종류와 시설 이용 요금 감면율을 구체적으로 규정하면서 국공립 자연휴양림의 경우 요금 감면율을 100분의 100으로 규정하고 있습니다.
한편,산림휴양법 제21조의5에서 자연휴양림등의 소유자는 자연휴양림등을 이용하는 자로부터 입장료, 시설사용료 및 체험료 등을 징수할 수 있고, 이용료의 징수기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 산림휴양법 시행령 제9조의7제2항에서는 자연휴양림등의 입장료를 면제할 수 있는 사람을 규정하면서 그 면제 대상에 의사상자법상 의상자등을 포함하고 있지 않은바,이 사안은 의사상자법 시행령 제17조의2에 따른 의상자등이 국립 자연휴양림을 이용할 경우, 국가는 의상자등의 입장료를 면제하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 그와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 하는바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결례 참조), 자연휴양림등의 이용료 면제에 관해 규정하고 있는 산림휴양법 시행령 제9조의7제2항에서는 다른 법률의 적용을 배제한다거나 국립 자연휴양림의 입장료를 면제할 수 있는 대상을 같은 항 각 호에 해당하는 사람만으로 한정한다고 규정하고 있지 않은 점과 산림휴양법 제21조의5 및 같은 법 시행령 제9조의7의 입법 취지가 산림휴양법 시행령 제9조의7제2항 각 호에 규정되지 않은 사람을 국립 자연휴양림의 입장료를 면제할 수 있는 대상에서 배제하려는 취지로 보기는 어렵다는 점을 고려해 볼 때, 산림휴양법 시행령 제9조의7제2항의 각 호에 규정된 사람이 아니라고 하더라도 다른 법령에서 국립 자연휴양림의 입장료를 면제할 수 있는 근거를 명확하게 규정하고 있다면 그러한 사람에 대해서는 국가나 지방자치단체가 국립 자연휴양림의 입장료를 면제할 수 있다고 할 것입니다.
그리고, 행정행위를 그 재량성의 유무 및 범위에 따라 기속행위 또는 재량행위로 구분한다면, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 의사상자법 시행령 제17조의2제1항에서는 의사상자법 제15조에 따라 고궁과 공원 등의 시설을 무료로 이용하거나 그 요금을 할인받을 수 있는 대상을 구체적으로 규정하고 있고, 의사상자법 시행령 제17조의2제3항 및 별표 3에서는 고궁 및 능원, 국공립 공원, 독립기념관, 전쟁기념관(대관공연은 제외함), 국공립 박물관 및 미술관(대관전시는 제외함), 국공립 수목원 및 국공립 자연휴양림의 경우 일반요금 전액을 감면할 수 있도록 규정하고 있으며, 국공립 공연장(대관공연은 제외함) 및 국공립 공공체육시설의 경우 일반요금의 100분의 50을 감면하도록 규정하고 있을 뿐, 그 입장료 등의 감면 여부를 결정할 수 있는 기준 등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 의사상자법 제15조 및 의사상자법 시행령 제17조의2에 따른 감면시설에 해당하는 경우 그 감면 여부에 대한 국가나 지방자치단체의 재량이 인정되지 않음을 전제로 그 구체적인 감면율 기준을 법령에 정한 것으로 보아야 할 것입니다.
아울러, 2011년 8월 4일 법률 제11006호로 개정되어 2012년 2월 5일 시행된 의사상자법에서 제15조를 신설하여 의상자등에게 국가가 관리하는 국립 자연휴양림 등의 시설을 무료로 이용하게 하거나 그 요금을 할인할 수 있도록 한 취지가 국가유공자 등과 달리 의상자등에 대해서는 고궁과 공원 등의 시설이용료 면제 또는 할인이 이루어지고 있지 않아 의상자등도 국가유공자에 준하여 고궁 및 공원 등의 시설 이용을 지원하기 위한 것임을 고려해 본다면, 산림휴양법 시행령 제9조의7제2항에서 자연휴양림등 입장료 면제 대상자로 의사상자법 시행령 제17조의2에 따른 의상자등을 규정하고 있지 않더라도 국가는 의상자등에 대해서 국립 자연휴양림의 입장료를 면제하여야 한다고 보는 것이 의사상자의 숭고한 뜻을 기리고 사회정의를 실현하는 데에 이바지하는 것을 목적으로 하는 의사상자법의 입법 취지에 보다 더 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 의사상자법 시행령 제17조의2에 따른 의상자등이 국립 자연휴양림을 이용할 경우, 국가는 의상자등의 입장료를 면제하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 일반 휴게시설이 없거나 일반 휴게시설을 설치하지 않으려는 경우 “임산부 등을 위한 휴게시설” 설치 의무가 배제되는지 여부(「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」 별표 2 등 관련)
답변: 「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」(이하 “장애인등편의법”이라 함) 제9조에서는 시설주등(각주: 장애인등편의법 제3조 각 호에 따른 시설주 등을 말함.)이 대상시설의 설치 등을 할 때에는 편의시설을같은 법 제8조에 따른 설치기준에 적합하게 설치하고 유지ㆍ관리해야 한다고 규정하고 있고, 대상시설에 설치해야 하는 편의시설의 종류 및 그 설치기준을 정하고 있는 같은 법 시행령 별표 2 제3호나목에서는 공공건물 및 공중이용시설에 설치해야 하는 편의시설의 종류 중 하나로 “임산부 등을 위한 휴게시설”을 규정하면서 대상시설의 종류에 따라 그 설치기준을 각각 “의무” 또는 “권장” 등으로 구분하여 규정하고 있습니다.
그런데「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」(이하 “장애인등편의법 시행령”이라 함) 별표 2 제3호나목에서는 “임산부 등을 위한 휴게시설”의 설치가 “의무”로 규정된 대상시설을 규정하면서 일반 휴게시설이 없거나 일반 휴게시설을 설치하지 않으려는 경우에는 “임산부 등을 위한 휴게시설”의 설치 의무를 면제하도록 하는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.
그리고장애인등편의법은 장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고 정보에 접근할 수 있도록 보장함으로써 이들의 참여와 복지증진에 이바지함을 목적(제1조)으로 하고,같은 법 시행령 별표 2에서 대상시설에 설치해야 하는 편의시설의 종류 및 그 설치기준을 정한 취지는장애인등편의법의 목적을 달성하기 위한 것인데, 만약 일반 휴게시설이 있거나 일반 휴게시설을 설치하려는 경우에만 편의시설 설치 의무가 있다고 볼 경우 시설주등이 편의시설 설치 의무를 회피하기 위한 수단으로 이를 악용하여 장애인등편의법령의 입법취지 및 목적이 훼손되는 결과를 초래할 수 있습니다.
그렇다면 장애인등편의법 시행령 별표 2 제3호나목의 “임산부 등을 위한 휴게시설”란에서 “의무”라고 규정하고 있는 경우 그 의미는 문언대로 해당 대상시설에 “임산부 등을 위한 휴게시설”을 의무적으로 설치해야 한다는 의미로 해석해야 하고, 명문의 규정 없이 그 범위를 축소하여 일반 휴게시설이 없거나 일반 휴게시설을 설치하지 않으려는 경우에는 “임산부 등을 위한 휴게시설”의 설치 의무가 면제된다고 해석하는 것은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. (생 략)2. "편의시설"이란 장애인등이 일상생활에서 이동하거나 시설을 이용할 때 편리하게 하고, 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하기 위한 시설과 설비를 말한다.3. ∼ 8. (생 략)제7조(대상시설) 편의시설을 설치하여야 하는 대상(이하 "대상시설"이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.1. (생 략)2. 공공건물 및 공중이용시설3. ∼ 5. (생 략)제8조(편의시설의 설치기준) ① 대상시설별로 설치하여야 하는 편의시설의 종류는 대상시설의 규모, 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.② 편의시설의 구조와 재질 등에 관한 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. 이 경우 편의시설에 대한 안내 표시에 관한 사항을 함께 정할 수 있다.제9조(시설주등의 의무) 시설주등은 대상시설을 설치하거나 대통령령으로 정하는 주요 부분을 변경(용도변경을 포함한다)할 때에는 장애인등이 대상시설을 항상 편리하게 이용할 수 있도록 편의시설을 제8조에 따른 설치기준에 적합하게 설치하고, 유지ㆍ관리하여야 한다.「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」제4조(편의시설의 종류) 법 제8조제1항의 규정에 의하여 대상시설별로 설치하여야 하는 편의시설의 종류 및 그 설치기준은 별표 2와 같다.[별표 2]대상시설별 편의시설의 종류 및 설치기준(제4조관련)1. ~ 2. (생 략)3. 공공건물 및 공중이용시설가. (생 략)나. 대상시설별로 설치하여야 하는 편의시설의 종류편의시설대상시설매개시설내부시설위생시설안내시설그 밖의 시설주출입구 접근로장애인전용주차구역주출입구 높이차이 제거출입구(문)복도계단 또는 승강기화장실욕 실샤워실ㆍ탈의실점자블록유도 및 안내설비경보 및 피난설비객실ㆍ침실관람석ㆍ열람석접수대ㆍ작업대매표소ㆍ판매기ㆍ음료대임산부등을위한휴게시설대변기소변기세면대제2종근린생활시설(생 략)공연장의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무(생 략)문화 및집회시설공연장 및 관람장의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무(생 략)전시장, 동ㆍ식물원의무의무의무의무의무의무의무권장권장의무권장의무권장의무업무시설국가 또는 지방자치단체의 청사의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무의무(생 략)관광휴게시설(생 략)휴게소의무의무의무의무권장권장의무권장권장권장권장의무(생 략)4. ~ 6. (생 략)
질문: 이용업의 손님은 남성으로만, 미용업의 손님은 여성으로만 한정되는지 여부(「공중위생관리법」 제2조 등 관련)
답변: 「공중위생관리법」 제2조제1항제4호에 따르면 “이용업”이라 함은 손님의 머리카락 또는 수염을 깎거나 다듬는 등의 방법으로 손님의 용모를 단정하게 하는 영업을 말하고, 같은 항 제5호에 따르면 “미용업”이라 함은 손님의 얼굴ㆍ머리ㆍ피부등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말하는바,이 사안에서는「공중위생관리법」 제2조제1항제4호에 따른 이용업의 “손님”은 남성으로만, 같은 항 제5호에 따른 미용업의 “손님”은 여성으로만 한정되는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,「공중위생관리법」 제2조제1항제4호ㆍ제5호에서는 이용업 및 미용업의 대상을 “손님”으로만 규정하고 있을 뿐, 그 성별을 제한하는 특별한 규정을 두고 있지 아니한바, 여기서 말하는 “손님”이란 성별에 무관하게 영업하는 장소에 찾아온 사람을 높이는 말이라고 할 것이므로「공중위생관리법」 제2조제1항제4호에 따른 이용업의 “손님”은 남성으로만, 같은 항 제5호에 따른 미용업의 “손님”은 여성으로만 한정된다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
또한, 법문에서 성별규정이 명확하지 아니한 경우에 남성 또는여성으로 한정하여 적용되는 것이라 해석하는 것은 남녀 간의 영역의 구별이 점차 줄어들고 있는 사회적 상황에 적합하지 아니한 해석이라 할 것이고, 법령에서 특별히 합리적인 사유와 기준에 따라 성별을 구별한 경우를 제외하고는 모든 법령의 해석에 있어서 남녀 간 구별 없이 성(性)중립적 개념으로 파악하는 것이 사회상황을 반영하는 바람직한 법령해석의 방향이라고 할 것입니다(법제처 2005. 10. 5.회신 05-0037 해석례참조).한편, 이용업 및 미용업의 영업대상이 남녀의 성별로 구별되지 않는다면 이용업과 미용업을 별도로 규정한 것이 무의미해진다는 주장이 있을 수 있으나,「공중위생관리법」 제6조제1항에 따르면 이용사 또는 미용사가 되고자 하는 자는 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 교육부장관이 인정하는 학교에서 이용 또는 미용에 관한 학과를 졸업한 자(제1호)이거나「국가기술자격법」에 의한 이용사 또는 미용사의 자격을 취득한 자(제4호) 등으로서 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 하며,「공중위생관리법」제8조제1항에서는 제6조제1항의 규정에 의한 이용사 또는 미용사의 면허를 받은 자가 아니면 이용업 또는 미용업을 개설하거나 그 업무를 종사할 수 없다고 규정하고 있는바, 이용사 및 미용사는법령상 구분되어 있다고 할 것입니다.
또한,「공중위생관리법」 제8조제3항 및같은 법 시행규칙 제14조에서는 이용사 및 미용사의 업무범위를 규정하고 있는데, 이용사의 경우 이발ㆍ아이론ㆍ면도ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색 및 머리감기이고, 미용사의 경우 위 규정에서 준용된같은 법 제2조제2항 및같은 법 시행령 제4조제2호에 따르면 파마ㆍ머리카락자르기ㆍ머리카락모양내기ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색ㆍ머리감기, 손톱과 발톱의 손질 및 화장, 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 눈썹손질, 얼굴의 손질 및 화장 등이 그 업무범위에 포함되는바, 이용사 및 미용사는 그 자격의 취득요건 및 업무범위를 상호독립적으로 규정하고 있다고 할 것입니다.
다만, 이용업 및 미용업의 업무범위가 상호교차하는 영역(예를 들면, 머리카락의 길이를 줄이는 행위는 이용업의 “이발”과 미용업의 “머리카락자르기”에 해당한다고 할 것이며, “머리피부손질”, “머리카락염색”, “머리감기”의 경우에는 이용업과 미용업 모두에서 규정하고 있는바, 양 영업에 공통적인 업무영역이 있음)에 대하여는 이용업무일 뿐 아니라 미용업무에 해당하여, 일견 중복적으로 보이는 업무를 수행하는 경우도 있을 수 있다고 할 것입니다.
특히,「공중위생관리법」은 공중이 이용하는 영업과 시설의위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 하는 것인바(제1조 참조), 입법자는 이용업 및 미용업의 업무범위와 영업형태에 따른 위생관리 등을 규정하고자 하였을 뿐, 이발업 및 미용업의 영업 대상을 일정한 성별로 한정하고자 하는 의도를 가지고 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서,「공중위생관리법」 제2조제1항제4호에 따른 이용업의 “손님”은 남성으로만, 같은 항 제5호에 따른 미용업의 “손님”은 여성으로만 한정된다고 볼 수 없습니다.
질문: 장기요양인정 신청 시 첨부해야 하는 의사소견서를 원본으로 제출해야 하는지 여부(「노인장기요양보험법」 제13조 및 「노인장기요양보험법 시행규칙」 제2조 등)
답변: 「노인장기요양보험법」 제13조제1항본문에서는 장기요양인정을 신청하는 자는 국민건강보험공단에 의사소견서를 첨부하여 장기요양인정신청서를 제출하도록 규정하고 있으나, 해당 의사소견서를 반드시 원본으로 제출해야 하는지에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그런데 사본 제출의 허용 여부는 제도를 운영하는 행정청이 해당 서류에 대한 위조ㆍ변조의 용이성, 원본 대조를 통한 제도의 신뢰성 확보 가능성, 해당 자료의 용도 등을 종합적으로 고려하여 규율해야 할 사항이고, 민원 처리에 관한 기본적인 사항을 규정하고 있는「민원 처리에 관한 법률」 제10조제2항에서는 행정기관의 장은 동일한 민원서류 또는 구비서류를 복수로 받는 경우에는 특별한 사유가 없으면 원본과 함께 그 사본의 제출을 허용하여야 한다고 규정하여 구비서류의 경우 원칙적으로 원본을 제출하도록 하고 있다는 것을 고려할 때, 첨부해야 할 서류의 성질상 사본 제출을 인정할 만한 합리적 사유가 인정되지 않고 법령에서 사본 제출이 가능하다고 명시적으로 규정하지 않은 이상 첨부서류는 원칙적으로 원본을 의미한다고 보아야 합니다.
한편「노인장기요양보험법」 제15조에 따르면 장기요양인정 신청 시 첨부하는 의사소견서는 장기요양등급판정위원회가 등급판정기준에 따라 신청인을 장기요양급여를 받을 사람으로 결정하기 위해 필수적으로 검토해야 하는 자료로 판정 결과에 영향을 끼칠 수 있는 중요한 자료이며, 같은 법 시행규칙 별지 제2호서식에 따르면 의사소견서는 단순히 사실관계를 증명하는 서류 또는 일반적인 진단서와는 달리 질병 유무, 요양서비스 제공 시 신체활동 제한 필요성, 인지기능 및 의료적 처치 필요성 등에 대한 전문적 판단 또는 의학적 소견을 적도록 하고 있고 세분화된 항목에 “v표”를 하도록 되어 있는 등 위조ㆍ변조가 용이하다는 점도 이 사안을 해석할 때 함께 고려되어야 합니다.
＜ 관계 법령＞「노인장기요양보험법」제13조(장기요양인정의 신청) ①장기요양인정을 신청하는 자(이하 “신청인”이라 한다)는 공단에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 장기요양인정신청서(이하 “신청서”라 한다)에 의사 또는 한의사가 발급하는 소견서(이하 “의사소견서”라 한다)를 첨부하여 제출하여야 한다. 다만, 의사소견서는 공단이 제15조제1항에 따라 등급판정위원회에 자료를 제출하기 전까지 제출할 수 있다.②제1항에도 불구하고 거동이 현저하게 불편하거나 도서ㆍ벽지 지역에 거주하여 의료기관을 방문하기 어려운 자 등 대통령령으로 정하는 자는 의사소견서를 제출하지 아니할 수 있다.③의사소견서의 발급비용ㆍ비용부담방법ㆍ발급자의 범위, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.「노인장기요양보험법 시행규칙」제2조(장기요양인정 신청 및 의사소견서 제출) ① 법 제13조제1항에 따라 장기요양인정을 신청하려는 자(이하 “신청인”이라 한다)는 별지 제1호의2서식의 장기요양인정신청서에 별지 제2호서식에 따른 의사 또는 한의사의 소견서를 첨부하여 제출하여야 한다.② 제1항에도 불구하고 신청인은 법 제13조제1항 단서에 따라 의사 또는 한의사의 소견서(이하 “의사소견서”라 한다)를 공단이 법 제15조제1항에 따라 장기요양등급판정위원회에 자료를 제출하기 전까지 제출할 수 있다. 다만, 신청인이 65세 미만인 자로서 신청시에 의사소견서를 제출하지 아니하는 경우에는 「노인장기요양보험법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제2조에 따른 노인성 질병(이하 “노인성 질병”이라 한다)을 확인할 수 있는 진단서 등의 증명서류를 장기요양인정신청서에 첨부하여야 한다.③ 제1항과 제2항에 따른 신청서를 제출받은 공단은 신청인이 신청자격을 갖추었는지를 확인하고, 법 제14조제1항에 따라 조사를 한 후 신청인이 신청시에 의사소견서를 첨부하지 아니한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 필요한 조치를 하여야 한다.1. 영 제6조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 : 의사소견서를 제출하지 아니하여도 됨을 신청인에게 통보하여야 한다.2. 제1호에 해당하지 아니하는 자가. 최초로 장기요양인정을 신청하는 자나 법 제20조에 따라 장기요양인정의 갱신신청을 하는 자 : 별지 제3호서식의 의사소견서 발급의뢰서를 신청인에게 발부하여야 한다.나. 가목에 해당하지 아니하는 자 : 의사소견서 발급비용을 전액 본인이 부담하여야 함을 통보하여야 한다.④ 제3항제2호가목에 따라 의사소견서 발급의뢰서를 받은 자는 그 발급의뢰서를 의료기관(「지역보건법」에 따른 보건소ㆍ보건의료원 및 보건지소를 포함한다. 이하 같다)에 제출하고, 의사소견서를 의료기관으로부터 발급받아 공단에 제출하여야 한다.
질문: 「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니한 산분(散粉) 또는 산골(散骨)을 법적 근거 없이 실시할 수 있는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제2조 등)
답변: 「장사 등에 관한 법률」은 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용과 공공복리의 증진을 그 목적으로 하고 있고(제1조),같은 법 제2조에서는 장사의 방법에 관하여 매장, 화장, 자연장, 개장 등에 대하여 정의하고 있으며,같은 법 제6조 및 제7조에서는 매장 및 화장의 시기ㆍ장소를,같은 법 제8조에서는 매장ㆍ화장 및 개장에 대한 신고를,같은 법 제9조에서는 매장ㆍ화장ㆍ개장의 방법 및 기준을,같은 법 제14조 및 제15조에서는 사설묘지 및 사설화장시설 등의 설치기준을, 같은 법 제17조에서는 묘지 등의 설치제한 등을 규정하고 있고, 같은 법 제39조부터 제42조까지에서는 위 기준 등의 위반에 따른 벌칙 등을 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 화장한 결과 남게 되는 유골이나 골분을 매장ㆍ봉안ㆍ자연장 등「장사 등에 관한 법률」에서 규정하고 있는 방법 외의 방법으로 산이나 강 등에 흩뿌리는 산분 또는 산골(이하 “산분”이라 함)을 법적 근거 없이 실시할 수 있는지 여부가 문제된다고 할 것입니다.
우선, 국가는 장사에 관한 사항과 관련하여 사회적으로 문제가 발생할 경우 이를 입법적으로 해결하거나 바람직한 장사제도를 유도하기 위하여 장사에 관한 법령을 제ㆍ개정하여 장사의 방법과 장사시설의 설치ㆍ조성 및 관리 등에 관한 사항을 규율할 수 있다 할 것이나, 법에서 특정 장사방법을 금지하고 있지 않다고 하여 법에서 정하고 있지 아니한 모든 종류의 장사방법이 당연히 허용된다고 보거나, 법에서 정하고 있지 않은 장사방법이 일률적으로 금지된다고 볼 수는 없으므로 해당 장사방법이 허용되는지 여부는 관련법에서 장사방법을 규제하는 취지, 장사관습 등을 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
즉,「장사 등에 관한 법률」에서 매장, 화장, 자연장 등 장사의 방법을 정하고, 매장 및 화장의 시기ㆍ장소, 관련 시설의 설치ㆍ관리기준과 위 기준 등의 위반에 따른 벌칙 등을 규율하고 있는 것은 시체 및 유골 등의 처리와 관련하여 발생할 수 있는 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용과 공공복리 증진을 위하여 특정 장사방법의 경우에는 이를 법률에서 규율하고자 하기 위한 것이라고 할 것입니다.
그런데,「장사 등에 관한 법률」에서는 화장방법으로 사체를 처리한 후 필연적으로 남는 유골이나 골분을 어떻게 처리할 것인지에 대하여는 매장, 봉안, 자연장의 방법만을 규정하고 있는바, 이와 같이 유골 등을 매장, 봉안, 자연장의 방법으로 처리한 것에 대하여같은 법에서 명시적인 규정을 두고 있는 것은같은 법 제1조의 취지에 비추어 이를 법적으로 규율할 필요가 있기 때문이라고 할 것입니다.
 이에 비하여, 산분에 대하여는「장사 등에 관한 법률」에 명확한 규정을 두고 있지 않으나, 산분은 매장, 봉안, 자연장의 방법과는 달리 장사시설과 같은 일정한 물적 근거를 필요로 하지 않는 유골 등의 처리방법으로서 규제의 필요성이 적고, 또 이러한 산분으로 유골 등을 처리하는 것에 대하여 다른 법령에서 특별히 규제하지 않는 한 국민 보건위생에 위해를 미친다고 볼 수 없어「장사 등에 관한 법률」에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.
한편,「장사 등에 관한 법률」에 따라 특정한 장사방법이 허용되지 않는 것으로 보기 위해서는 벌칙으로서 해당 장사방법에 대하여 규제하고 있어야 할 것인데,같은 법 제39조부터 제42조의 벌칙 규정에서같은 법에서 정하고 있지 아니한 장사방법으로 장사를 실시하는 자에 대하여 처벌하거나, 반드시같은 법에 따른 장사방법만으로 장사를 실시하도록 강제하는 규정도 없으므로, 결국 반드시같은 법에 따른 장사방법으로 장사를 실시해야 한다고 볼 수도 없다고 할 것입니다.
더군다나, 장사에 관한 사항은 시대와 장소 및 종교에 따라 다르며, 전통과 문화, 가치관 및 이념 등에 관한 사항으로서 국가가 입법으로 규율하기 이전에 실시되어 온 것으로 특정한 장사의 방법등을 국가가 입법 등을 통하여 허용하거나 실시 근거가 있어야만 실시할 수 있는 사항이 아니고, 특히 산분은 오래전부터 관습적으로 널리 행하여져 오던 장사방법의 하나로서 이에 대하여는 사회통념상 일반적으로 허용되는 것으로 볼 수 있다 할 것입니다.
그러므로 이러한 점을 종합하면, 산분에 대하여「장사 등에 관한 법률」에 명시적인 규정이 없는 것은 산분이 새로운 장사방법이어서 이를 예상하지 못하여 규율하지 못하였다고 볼 수는 없고, 별도의 시설이나 장비 등이 필요한 빙장(氷葬) 등「장사 등에 관한 법률」에서 정하지 않은 새로운 장사방법과는 달리 보아야 할 것이므로(법제처 2009. 9. 4.회신 09-0274 해석례참고),「해양환경관리법」,「산림보호법」등과 같이 다른 법령에서 이를 규제하거나 보건위생상의 위해 방지 등 입법적으로 산분에 대한 규제의 필요성이 있어 이를 법령에서 명시적으로 규제하는 것은 별론으로 하고,「장사 등에 관한 법률」에 산분이 규정되어 있지 않다는 이유로 산분을 실시할 수 없는 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 산분(散粉) 또는 산골(散骨)은「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니하더라도 실시할 수 없는 것은 아닙니다.
질문: 「장사 등에 관한 법률」이 개정되기 전에 묘지를 설치할 수 없는 구역에 묘지를 설치하였으나, 법이 개정된 후 제재처분을 하려는 경우, 위반행위시 법령을 적용해야 하는지 제재처분시 법령을 적용해야 하는지 등(「장사 등에 관한 법률」 제31조 등)
답변: 「매장 및 묘지등에 관한 법률」(1981. 3. 16. 법률 제3389호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 “매장법”이라 함) 제8조제3항에서 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제15조에서 도지사는 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 설치자가 같은 법 제8조제3항을 위반하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다.
2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행된「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘종전 장사법’이라 함) 제14조제6항에서는 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제31조제1호에서는 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 같은 법 제14조제6항을 위반하여 사설묘지를 설치한 때 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제43조제1항제3호에 따르면 시장등은 같은 법 제31조에 따른 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 연고자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있습니다.
 그리고, 2008. 3. 28. 법률 제9030호로 일부개정되어 2008. 5. 26. 시행된「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 함)은 종전장사법 제43조제6항의 이행강제금 징수 및 이의절차에 대해서만 개정한 것으로, 그 밖의 다른 사항은 종전장사법과 동일합니다.
우선, 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라 할 것이나, 법령위반행위에 대한 제재처분의 경우에는 행위시에 법령위반이라는 사실관계가 확정되는 것이므로 원칙상 행위시의 법을 적용하는 것인데(대법원 2008두15169, 2001두3228 판결 참조), 이전 또는 개수명령 및 이행강제금의 경우는 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분이라고 할 것이므로 처분시 법령을 적용하여야 할 것입니다.
그렇다면,장사법으로 전부개정되면서 부칙에서같은 법시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있을 뿐 이전명령 등의 처분과 이행강제금에 대하여는 아무런 경과조치를 두지 않은 경우, 매장법 제8조제3항에 위반하여 사설묘지를 설치하였고 당해 묘지가장사법 제14조제6항에도 위반되는 묘지에 대해서는장사법에 따라 이전 또는 개수명령을 하고 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있다고 할 것입니다.
또한,장사법에서 보건복지부장관이 묘지 등의 수급에 관한 종합계획을 수립하고(제5조), 무연분묘의 정리 등을 위하여 분묘에 대한 일제 조사를 할 수 있으며(제11조), 분묘의 설치기간을 정하고 그 설치기간이 종료된 분묘를 처리할 수 있는 규정(제19조 및 제20조) 등을 두고 있는장사법의 목적 및 관련 규정을 종합적으로 고려하면,장사법 제31조에서같은 법 제14조제6항을 위반하여 사설묘지를 설치한 때 사설묘지의 이전 또는 개수명령 등을 할 수 있다고 규정한 것은 불법적인 사설묘지가 설치ㆍ조성된 상태를 법령에 적합하도록 시정하기 위한 처분을 할 수 있는 근거로 보는 것이 타당하며, 매장법 제15조에서는 이전 또는 개수명령을 사설묘지의 “설치자”에게 명한다고 규정하고 있는 것과는달리장사법 제31조에서는 사설묘지의 “연고자 또는 설치ㆍ조성자”에게 명한다고 규정하여 해당 사설묘지를 설치ㆍ조성한 당사자가 아니더라도 연고자에게 명할 수 있도록 한 것을 보더라도, 위법하게 설치된 사설묘지의 위법상태를 시정하는 것이 같은 조에 따른 이전ㆍ개수명령과 그 명령 불이행자에 대한같은 법 제43조에 따른 이행강제금 제도의 목적임을 알 수 있습니다.
따라서, 매장법 제8조제3항에 위반하여 설치한 사설묘지가장사법 제14조제6항에도 위반되는 경우,장사법에 따라 이전 또는 개수명령을 할 수 있으며 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있습니다.
질문: 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서 규정된 분묘에 가묘가 포함되는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제2조 등 관련)
답변: 「장사 등에 관한 법률」 제2조제1호에서는 “매장”이란 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7호에서는 “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「장사 등에 관한 법률」 제17조에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역(제1호),「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역(제2호),「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역(제4호) 중 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제18조제1항에서는 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
한편,「장사 등에 관한 법률」 제31조제1호에서는 시장 등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가같은 법 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 장래 시신이나 유골을 매장할 목적으로 미리 설치하는 “가묘”가 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에서는 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다고 규정하고 있는데, 이는 현재 시신이나 유골을 매장하고 있는 경우에만 한정되는 것은 아니며, “매장하는”의 의미는 매장이 완료된 상태뿐만 아니라 시신이나 유골을 매장할 수 있도록 설치한 시설을 포함하는 의미로 보아야 할 것입니다.
 즉, 「장사 등에 관한 법률」에서는 분묘를 시신이나 유골을 매장한 시설로 규정하고 있지 않고, 시신이나 유골을 매장하는 시설로 규정하고 있는바, 그 문언상 시신이나 유골을 매장할 것이 예정되어 있는 시설이라면 이를 같은 법에 따른 분묘라고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
다음으로, 「장사 등에 관한 법률」은 분묘ㆍ묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 취지로 하고 있고(같은 법 제1조 참조), 국가와 지방자치단체는 묘지의 증가에 따른 국토의 잠식으로 인한 묘지 및 생활공간의 부족 문제를 해결하기 위하여 노력하여야 하며(같은 법 제4조 참조), 같은 법 제17조 및 제18조 등에서는 분묘가 설치되는 구획인 묘지의 설치가 제한되는 지역 등 묘지의 설치기준, 분묘의 면적기준 등을 정하고 있고, 같은 법 제31조에서는 이와 같은 묘지 설치기준 등을 위반하면 시장 등은 묘지의 이전ㆍ개수 등 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 분묘가 설치된 묘지가 무분별하게 증가되어 국민 건강에 위해를 초래하거나 토지의 합리적 이용 등을 저해하는 것을 방지하려는 취지라고 할 것인바, 장래에 시신이나 유골을 매장할 것을 목적으로 설치한 가묘의 경우 비록 현재 시신이나 유골을 매장하지는 않았지만 해당 토지를 사실상 묘지로서 사용하는 것과 동일한 효과를 초래하고, 그렇다면 장래에 해당 가묘에 시신이나 유골이 매장될 때에 비로소 이를 분묘로 보아 「장사 등에 관한 법률」에 따른 행정처분이 가능하다고 보기 보다는 해당 가묘가 설치된 시점에 묘지가 조성된 것으로 보아 같은 법을 적용하여 행정처분 등을 할 수 있다고 보는 것이 같은 법의 입법취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
한편, 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으므로(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359 판결례 및대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결례참조) 가묘는 「장사 등에 관한 법률」에 따른 분묘에 해당하지 않는다고 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 이는 사법(私法)상 권리의 하나로 인정되는 분묘기지권의 성립요건에 관한 것으로서, 「장사 등에 관한 법률」의 취지 및 체계에 비추어 볼 때 같은 법에 따른 분묘와 분묘기지권의 대상이 되는 분묘의 범위가 반드시 일치하여야 할 필요는 없다고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 장래 시신이나 유골을 매장하기 위하여 봉분을 쌓는 등 일정한 구조물을 조성하여 설치하는 “가묘”는 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 해당한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 분묘에 대해서는 행정처분 및 벌칙의 적용대상이 될 수 있으므로(같은 법 제31조, 제39조제2호, 제40조제5호 등 참조), 시신이나 유골을 매장할 목적으로 설치하는 가묘의 경우 같은 법에 따른 분묘에 포함되는지 여부를 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.
질문: 「장사 등에 관한 법률」 제2조제16호아목에 제3자가 포함될 수 있는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제2조 등 관련)
답변: 「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라고 함) 제2조제16호에서는 연고자란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말한다고 하면서 가목부터 아목까지 열거하고 있고, 같은 호 아목에서는 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 연고자의 하나로 규정하고 있습니다.
이와 같이장사법에서 연고자의 의미를 정의하고 있는 것은 무연고 시체 등의 처리(제12조), 분묘의 설치기간 연장신청(제19조), 설치기간이 종료된 분묘의 처리(제20조), 타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리(제27조) 등의 처리주체를 명확히 하기 위한 것인데, 연고자와 관련된장사법령의 규정들을 살펴보면 연고자의 범주에 제3자를 배제해야 할 특별한 사정이 보이지 않고,장사법 제2조제16호사목에서 사망하기 전에 치료ㆍ보호기관의 장을 연고자의 범주에 포함시키고 있는 점을 보더라도 사망자의 친인척이 아닌 경우에도장사법에서 예정하는 연고자가 될 수 있음을 알 수 있습니다.
더욱이장사법 제2조제16호아목에서는 “가목부터 사목까지에 해당하지 아니한 자”로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자라고 규정하고 있으므로 아목이 적용되기 위해서는 가목부터 사목에 해당하지 않음을 전제로 하고 있는데, 가목(배우자) 내지 바목(형제ㆍ자매)에 해당하는 자가 시체나 유골을 사실상 관리하고 있는 경우라면 아목이 아닌 가목 내지 바목에 따라 연고자가 되는 것이므로, 아목에 해당하기 위해서 사망자와 가목 내지 바목의 관계에 있어야 한다고 해석한다면 이는 아목의 전제 자체를 간과한 것입니다.
따라서,장사법 제2조제16호가목 내지 바목에 해당하는 자 혹은 가목 내지 바목 외의 사망자의 인척이 아닌 제3자라고 하더라도 시체나 유골을 사실상 관리하고 있다면같은 법 제2조제16호아목에 포함되어 연고자라고 볼 수 있습니다.
질문: 장애인등편의법 제10조의2제3항에서 규정하고 있는 “국가나 지방자치단체가 신축하는” 시설의 범위(「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」 제10조의2 등 관련)
답변: 「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」(이하 “장애인등편의법”이라 함) 제10조의2제1항에 따른 장애물 없는 생활환경 인증(이하 “장애물 없는 생활환경 인증”이라 함)은 장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등(이하 “장애인등”이라 함) 일상생활에서 이용 등에 불편을 느끼는 사람들이 공공건물 등 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설을 안전하고 편리하게 이용할 수 있도록 편의시설의 설치ㆍ운영을 유도하기 위한 목적으로 도입되었고, 시설주의 신청에 따라 장애물 없는 생활환경 인증을 할 수 있는 경우인 같은 조 제1항 및 제2항과 달리 같은 조 제3항에서는 특별히 국가나 지방자치단체가 청사, 문화시설 등의 공공건물 및 공중이용시설 중에서 대통령령으로 정하는 시설(이하 “공공건물등”이라 함)을 신축하는 경우 의무적으로 인증을 받도록 규정하고 있는데, 이는 국가나 지방자치단체가 관리ㆍ운영하는 공공건물등의 경우에는 장애인등의 이용 빈도가 높으므로 장애인등이 보다 안전하고 편리하게 시설과 설비 등을 이용할 수 있는 시설을 제공할 필요성이 크고, 장애물 없는 생활환경 조성 활성화에 공공부분이 선도적ㆍ모범적 역할을 수행하기 위한 것으로 볼 수 있습니다.
(각주: 2014. 4. 7. 의안번호 제1910080호로 발의된 장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 일부개정법률안에 대한 보건복지위원회 전문위원 검토보고서 참조 )또한장애인등편의법 제6조에서는 국가나 지방자치단체에 장애인 등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고 정보에 접근할 수 있도록 각종 시책을 마련하도록 의무를 규정하고 있는데 국가나 지방자치단체가 직접 신축하거나 국가나 지방자치단체 외의 자가 신축하여 국가나 지방자치단체에 기부채납한 경우 모두 궁극적으로는 공공건물등의 용도로 제공되는 점을 고려할 때 건축 완성 전에 합의를 거쳐 국가나 지방자치단체가 기부채납 받아 해당 시설을 마련하는 경우와 국가나 지방자치단체가 공사시공자로서 주체적으로 완공하여 해당 시설을 마련하는 경우를 달리 취급해야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵습니다.
그렇다면 장애인등편의법 제10조의2제3항의 입법 취지 및 같은 법 제6조에 따라 국가나 지방자치단체에 부과되는 의무 등을 고려할 때 같은 법 제10조의2제3항에서 규정하고 있는 “신축”의 범위는 넓게 해석할 필요성이 있으므로 기부채납 합의에 따라 국가나 지방자치단체외의 자가 신축하여 국가나 지방자치단체에 기부채납되어 국가나 지방자치단체가 사용ㆍ관리하는 시설은 같은 항에서 규정하고 있는 장애물 없는 생활환경 인증 대상에 해당된다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것입니다.
한편 기부채납 합의가 있었다는 사정만으로 기부채납자가 해당 시설을 장애물 없는 생활환경 인증에 적합한 시설로 건축해야 하는 의무까지 감내한 것이라고 보는 것은 기부채납자에게 과도한 의무를 부담하게 하는 것이므로 국가나 지방자치단체가 기부채납을 통해 양도받은 시설에 대해 장애물 없는 생활환경 인증을 의무적으로 받아야 하는 것은 아니라는 의견이 있습니다.
그러나 기부채납은 「국유재산법」, 「공유재산 및 물품관리법」 등 관련 법령의 절차에 따라 이루어지는 것이고, 장애인등편의법 제10조의2제3항에 따른 법적 의무 주체는 기부채납자가 아닌, 완공 후 시설을 소유 및 사용ㆍ관리하는 국가나 지방자치단체라는 점 및 공적 목적으로 이용되는 공공건물등의 성격을 고려하여 장애인 없는 생활환경 인증에 적합한 시설로 신축하도록 의무를 부과한 점을 고려하면 장애인등편의법에서 장애인등의 편익을 위해 규정된 내용을 달리 해석할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고사항장애인등편의법 제10조의2제3항에 따른 적용 대상에 시설을 건축하는 과정에서 국가나 지방자치단체에 기부채납하는 합의가 이루어진 시설이 포함되는지 여부에 대하여 해석상 혼란이 발생할 수 있으므로 장애인등편의법 제10조의2제3항에 따라 장애물 없는 생활환경 인증을 받아야 하는 시설의 범위를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞

○ 「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」제10조의2(장애물 없는 생활환경 인증) ① 보건복지부장관과 국토교통부장관(이하 이 조, 제10조의5, 제10조의6 및 제10조의7에서 "보건복지부장관등"이라 한다)은 장애인등이 대상시설을 안전하고 편리하게 이용할 수 있도록 편의시설의 설치ㆍ운영을 유도하기 위하여 대상시설에 대하여 장애물 없는 생활환경 인증(이하 "인증"이라 한다)을 할 수 있다.② 대상시설에 대하여 인증을 받으려는 시설주는 보건복지부장관등에게 인증을 신청하여야 한다.③ 국가나 지방자치단체가 신축하는 청사, 문화시설 등의 공공건물 및 공중이용시설 중에서 대통령령으로 정하는 시설의 경우에는 의무적으로 인증을 받아야 한다.④ㆍ⑤ (생 략)