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질문: 직위해제된 교육장의 징계위원회 관할(「교육공무원 징계령」」 제2조 관련)
답변: 「교육공무원법」 제2조제1항제2호에서는 교육행정기관에 근무하는 장학관ㆍ장학사를 교육공무원으로 정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 ‘교육행정기관’을 교육과학기술부 및 그 소속기관과 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 교육관서를 의미한다고 규정하고 있으며,「지방교육자치에 관한 법률」 제34조제1항에서는 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하기 위하여 1개 또는 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구를 관할구역으로 하는 하급교육행정기관(이하 "지역교육청"이라 한다)을 두도록 하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지역교육청에는 교육장을 두되 장학관으로 보하도록 하고 있습니다.
 그리고,「교육공무원법」 제5조제1항에서는 교육공무원의 징계처분과 관련하여 교육공무원징계위원회를 두도록 하고, 같은 조 제2항에서는 징계위원회의 종류ㆍ구성ㆍ권한ㆍ심의절차ㆍ징계위원회 위원의 제척이나 기피에 관한 사항 및 징계대상자의 진술권 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다.
이에 따라「교육공무원 징계령」 제2조제1항에서는 교육공무원의 징계처분을 의결하는 교육공무원징계위원회를 대학의장징계위원회, 특별징계위원회와 일반징계위원회로 구분하고 있고, 같은 조 제3항에서는 특별징계위원회는 대학의 단과대학장, 교육장, 교육과학기술부와 그 소속기관에근무하는 장학관 및 시ㆍ도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관에 대한 징계사건을, 같은 조 제4항에서는 일반징계위원회는 대학의장징계위원회와 특별징계위원회의 규정에 해당하지 아니하는 교육공무원의 징계사건을 심의ㆍ의결하도록 규정하고 있으며,같은 영 제3조제1항에서는 특별징계위원회는 교육과학기술부에, 같은 조 제2항에서는 일반징계위원회는 대학과 시ㆍ도 교육행정기관 및 시ㆍ군ㆍ구 교육행정기관에 두도록 규정하고 있습니다.
한편,「국가공무원법」 제73조의3제1항각 호에 따르면 임용권자는 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자(제2호), 파면ㆍ해임ㆍ강등 또는 정직에 해당하는 징계의결이 요구 중인 자(제3호), 형사사건으로 기소된 자(제4호) 등에 대하여 직위를 부여하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사안에서는「지방교육자치에 관한 법률」 제34조에 따라 지역교육청의 교육장으로 재직하던 자가「국가공무원법」 제73조의3제1항각 호의 사유에 해당되어 그 직위가 해제된 경우, 그 징계처분의 의결을「교육공무원 징계령」 제2조제3항에 따른 특별징계위원회의 관할로 해야 하는지,같은 영 제2조제4항에 따른 일반징계위원회의 관할로 해야 하는지 여부가 문제됩니다.
우선, 공무원의 직위해제의 개념을 살펴보면,「교육공무원법」 제2조제6항에 따르면 ‘직위’란 1인의 교육공무원에게 부여할 수 있는 직무와 책임을 의미하는데, 이러한 공무원의 직위를 해제한다는 것은 공무원이「국가공무원법」 제73조의3제1항각 호에서 정하고 있는 직위해제 사유에 해당하는 때에 해당 공무원이 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미(대법원, 2003두5945, 2003. 10. 10)합니다.
그런데,「지방교육자치에 관한 법률」 제34조제1항에서는 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하기 위하여 지역교육청을 두도록 하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지역교육청에 교육장을 두되 장학관으로 보하도록 하고 있는 바, ‘교육장’은 같은 조 제1항에 따라 ‘시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장받아 수행하는 지역교육청의 장에 해당하는 직위’라고 할 것인데, 그 직위가 해제되었다면 해당 공무원은 교육장으로서의 직무와 책임은 해제되고, 다만 교육공무원으로서 장학관의 신분만 가지게 됩니다.
한편,「교육공무원 징계령」 제2조제3항제5호의 규정에 따르면 특별징계위원회는 교육과학기술부와 그 소속기관에 근무하는 장학관및 시ㆍ도 교육청에 근무하는 국장 이상인 장학관 등에 관한 징계사건을 관장하므로 교육장의 직위에서 해제되어 장학관의 신분만 가지는 경우에도 그 소속이 바뀌는 것은 아니므로 교육과학기술부와 그 소속기관에 근무하는 장학관에 해당되지 않고, 직위해제 상태인 장학관은 이를 ‘근무하는’ 것으로 볼 수 없으므로 시ㆍ도 교육청에 근무하는 국장급 이상의 장학관으로 볼 수 없어 위 제5호의 장학관에도 해당되지 않습니다.
그런데, 일반징계위원회에서는 대학의장징계위원회나 특별징계위원회의 규정에 해당하지 아니하는 교육공무원의 징계사건을 심의ㆍ의결하도록 하고 있으므로 결국, 교육장으로 근무하였던 자라 할지라도 교육장으로서의 직위가 해제된 교육공무원의 징계사건에 대한 심의ㆍ의결은「교육공무원 징계령」 제2조제4항 및같은 영 제3조제2항에 따른 일반징계위원회의 관할로 보아야 합니다.
따라서, 교육장으로 재직하던 자가「국가공무원법」 제73조의3제1항에 따라 직위해제된 경우, 그 직위해제된 교육공무원의 징계처분 의결은「교육공무원 징계령」 제2조제4항에 따른 일반징계위원회의 관할로 해야 합니다.
질문: 체대입시학원의 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」에 따른 학원 해당 여부(「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」 제2조의2제1항제1호 등 관련)
답변: 「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 “학원법”이라 함) 제2조제1호 및같은 법 시행령 제2조제2항에 따르면, 학원의 정의를 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우로서 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식ㆍ기술(기능을 포함함)ㆍ예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설로 규정하고 있고,학원법 제2조의2에서는 학원의 종류를 학교교과교습학원과 평생직업교육학원으로 구분하고 학교교과교습학원을「유아교육법」 제2조제1호에 따른 유아 등을 대상으로 교습하거나「초ㆍ중등교육법」 제23조제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원으로 규정하면서 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며,학원법 제6조제1항에서는 학원을 설립ㆍ운영하려는 자는같은 법 제8조에 따른 시설과 설비를 갖추어 교육감에게 등록하도록 규정하고 있습니다.
그리고, 학원법 시행령 별표 1에서 학원의 종류별 교습과정 분류를 정하면서 학교교과교습학원의 분야를 “입시ㆍ검정 및 보습, 국제화, 예능, 독서실, 특수교육, 기타”로 구분하고, 입시ㆍ검정 및 보습 분야의 교습과정을 “초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교의 교육과정에 속하는 교과로서 예ㆍ체능계 및 실업계 고등학교의 전문교과 제외”로, 예능 분야의 교습과정으로 “음악, 미술, 무용”으로, 기타 분야의 교습과정을 “기타학원법 제2조의2제1항제1호에 해당하는 교습대상으로 교습을 하거나 같은 호에 해당하는 교육과정을 교습하는 학원”으로 각각 규정하고 있습니다.
한편, 종전의「사설강습소에 관한 법률」[(1989. 6. 16. 법률 제4133호로 개정하면서 제명이 “학원의설립ㆍ운영에관한법률”로 개정되기 전의 것으로서, 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」(이하 “체육시설법”이라 함)을 제정하면서 해당 법의 부칙으로 타법 개정되어 1989. 7. 1. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 “구 사설강습소법”이라 함] 제2조제1항에서는 사설강습소의 교습과정의 하나로 “체육”을 포함하고 있었고,같은 법 제5조제1항에서는 예능, 체육 등에 해당하는 사항을 교습하는 사설강습소를 설립하고자 하는 자는 시설 및 설비를 갖추어 주무관청에 등록하도록 규정하고 있었으나, 1989. 3. 31. 법률 제4106호로체육시설법을 제정하면서 해당 법의 부칙에서 타법 개정으로 구 사설강습소법 제2조제1항 및 제5조제1항의 “체육”을 삭제하였습니다.
위에서 살펴본 바와 같이체육시설법을 제정하면서 해당 법의 부칙에서 타법 개정으로 구 사설강습소법 제2조제1항 및 제5조제1항의 “체육”이 삭제되었고,체육시설법의 제정이유에서 소관 부처가 분산되어 있거나 관계 법령이 미비된 체육시설에 관한 업무를 체육부 소관으로 일원화하려는 취지라고 밝히고 있는 것과 같이 체육 관련 시설이체육시설법상의 규율대상에 해당되는 경우에는체육시설법의 규율을 받도록 하려는 것이고 구 사설강습소법으로는 더 이상 해당 체육 관련 시설에 대하여 규제하지 않으려는 취지였다 할 것입니다.
또한,학원법 제2조제1호에 체육이 규정되어 있지 않고,같은 법 시행령 별표 1에서 학교교과교습학원의 입시ㆍ검정 및 보습 분야의 교습과정을 “초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교의 교육과정에 속하는 교과로서 예ㆍ체능계 및 실업계 고등학교의 전문교과 제외”로 규정하고 있으며, 예능 분야의 예능 계열 교습과정으로 음악, 미술 및 무용만을 나열하고 체육은 구 사설강습소법에서 예능과 동등한 지위의 분야로 규율되던 것인데학원법령에서 별도의 분야로 규정하지 않은 것에 비추어 볼 때, 체계적인 해석상 학원법 시행령 별표 1에 따른 학교교과교습학원의 기타 분야의 교습과정에 체육이 포함된다고 보는 것은 타당하지 않다 할 것이므로, 체육은 학교교과교습학원의 교습과정에 포함된다고 볼 수 없다 할 것입니다.
한편, 체육을 교습과정으로 하여 교습하는 시설을 이용하는 학습자의 학습권 및 교육환경의 보호 등과 관련하여 해당 시설 운영자에 대한학원법상의 등록의무 등의 규제 등을 가할 필요성이학원법의 규제를 받는 다른 학원과 비교하여 적다고 할 수는 없지만, 명시적으로 “체육”을 구 사설강습소법에서 삭제한 개정취지에 비추어 보면 체육을학원법의 규율대상인 교습과정에 해당한다고 주장하는 것은 입법론으로는 몰라도 현행학원법의 해석으로는 타당하지 않다 할 것입니다.
그렇다면, 체육은학원법의 규율대상인 교습과정으로 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 시간에 교습받을 수 있는 인원이 10명 이상인 시설로서 대학의 체육 계열학과 입학을 위한 시험 준비생에게 30일 이상의 교습과정에 따라 체육을 교습하는 시설은학원법 제2조의2제1항제1호에 따른 학교교과교습학원에 해당되지 않습니다.
질문: 「평생교육법」에 따른 ‘전공대학’의 학생정원 증원시 「대학설립·운영규정」 제2조의3의 준용 여부(「평생교육법 시행령」 제31조제4항, 제34조 및 「대학설립·운영규정」 제2조의3 등 관련)
답변: 먼저,「평생교육법 시행령」 제34조에서 전문대학 학력인정 평생교육시설의 설치ㆍ운영에 대하여 같은 법 시행령에서 정하고 있는 사항 외에는「고등교육법」의 전문대학에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데,「평생교육법」 제31조제4항에 따른 전문대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 평생교육시설(이하 “전공대학”이라 함)은「평생교육법」에 따른 평생교육시설의 한 종류이기는 하나 그 졸업자에 대하여는 전문대학 졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되므로 평생교육법령에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는「고등교육법」의 전문대학에 준하여 처리하도록 한 것이라고(2008. 2. 14. 대통령령 제20607호로 전부개정된 「평생교육법 시행령」의 제ㆍ개정이유서 참조) 할 것이고, 한편 평생교육법령에서 전공대학의 학생정원이나 그 증원에 대하여 정하고 있다면「평생교육법 시행령」 제34조 및이에 따른「고등교육법」에 따른 전문대학에 관한 규정이 준용되지 아니할 것인바,「평생교육법」이나같은 법 시행령에서 전공대학의 학생정원이나 그 증원에 대하여 정하고 있는지 여부를 살펴보아야 할 것입니다.
그런데, 이러한 전공대학과 유사한 평생교육시설로서「평생교육법」 제32조에서는 일정한 규모 이상의 사업장의 경영자가 설립할 수 있는 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 평생교육시설(이하 “사내대학”이라 함)에 대하여는같은 법 시행령 제39조제2항에서 사내대학의 정원증원기준에 대하여 명시적으로 정하고 있고, 같은 영 제45조제2항에서는 사내대학의 학생정원에 대하여「고등교육법 시행령」 제28조제1항부터 제3항까지의 규정을 준용하도록 하고 있으며,「평생교육법」 제33조제3항 및같은 법 시행령 제59조제3항에서는 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 원격대학형태의 평생교육시설(이하 “원격대학”이라 함)에 대하여도 학생정원에 관하여는「고등교육법 시행령」 제28조제1항부터 제3항까지를 준용하도록 규정하고 있으나 평생교육법령에 전공대학의 학생정원이나 그 증원에 대하여는 명시적인 규정이 없습니다.
즉, 전공대학과 유사한 평생교육시설인 사내대학이나 원격대학의 경우 평생교육법령에서 다른 법령을 준용하는 경우에는 그 조문을 특정하여 정하고 있으나 전공대학의 경우에는 이에 대한 명시적인 규정이 없고,「평생교육법 시행령」 제34조에서「고등교육법」의 전문대학에 관한 규정 중 어느 규정을 전공대학에 준용할 것인지에 대하여 특별히 한정하여 정하고 있지도 아니합니다.
그렇다면, 전공대학의 정원이나 그 증원에 대하여 평생교육법령에서 별도의 규정을 두고 있지 아니한 것은 전공대학의 정원증원에 대하여도「평생교육법 시행령」 제34조의 규정에 따라「고등교육법」의 전문대학에 관한 규정을 준용하도록 한 것이라고 보아야 할 것인데,「고등교육법」 제32조에서 전문대학의 학생정원에 관한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 학칙으로 정하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제28조에서는「고등교육법」 제32조에 따른 전문대학의 학생정원은 입학정원을 기준으로 하여 학칙이 정하는 모집단위별로 학칙으로 정하되,「대학설립ㆍ운영 규정」에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따른「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조의3에서 대학의 정원 등의 증원기준에 대하여 정하고 있으므로 결국 전공대학의 정원 증원에 대하여는「대학설립ㆍ운영 규정」의 관련 규정이 준용되어야 할 것입니다.
즉,「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조의3제1항에서는 학생정원을 증원하는 경우 그 증원분을 포함한 전체에 대하여 같은 규정에 따른 기준을 갖추도록 하고 있고, 같은 조 제3항에서는 대학이 증원시 갖추어야 할 기준에 대하여 편제가 완성되지 아니한 대학은 편제완성연도를 기준으로 한 계열별 학생정원을 기준으로 하도록 하고 있는데,「평생교육법 시행령」 제30조에서 이미 전공대학의 인가기준에 대하여 정하고 있으므로, 결국 전공대학이 학생정원을 증원하기 위해서는 그 증원분을 포함한 전체에 대하여「평생교육법 시행령」 제30조에 따른 기준을 갖추되, 편제가 완성되지 아니한 전공대학은「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조의3제3항에 따라 편제완성연도를 기준으로 한 계열별 학생정원을 기준으로「평생교육법 시행령」 제30조에 따른 기준을 갖추어야 정원의 증원이 가능하다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 편제가 완성되지 아니한「평생교육법」 제31조제4항에 따른 전문대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 평생교육시설이 학생정원을 증원하고자 하는 경우에는「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조의3제3항이 준용됩니다.
질문: 「평생교육법」에 따른 학교형태의 학력이 인정되는 시설이 아닌 평생교육시설에서 중학교 의무교육대상자를 상대로 중학교 취학을 대신하여 중학교 교육과정을 교육할 수 있는지 여부(「평생교육법」 제26조 등 관련)
답변: 「평생교육법」 제2조제1호에 따른 평생교육은 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완교육 등만이 그 범위에 포함된다고 할 것이고,「초ㆍ중등교육법」 제13조제3항에 따르면 모든 국민은 그가 보호하는 자녀 또는 아동이 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년초부터 만 15세가 되는 날이 속하는 해의 다음 해 2월 말까지 그 자녀 또는 아동을 중학교에 취학시키도록 규정하고 있는바, 여기서 중학교는 의무교육시설인 중학교를 말하고, 이러한 중학교에서 이루어지는 교육과정은「평생교육법」 제2조제1호에서 평생교육에서 제외되는 대상으로 규정하고 있는 학교의 정규교육과정이라고 할 것이므로, 평생교육을 통해서는 정규교육과정인 중학교 교육과정을 제외한 학력보완교육 등만이 가능할 뿐, 이를 대신하거나 선택하여 실시하는 것은 평생교육의 범위를 벗어난 것으로 보는 것이 타당합니다.
또한,헌법 제31조제2항에 따라 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고,「교육기본법」 제8조제1항에서는 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다고 규정하고 있으며,「초ㆍ중등교육법」 제13조제2항에 따라 모든 국민은 그가 보호하는 자 또는 아동이 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년초부터 만 15세가 되는 날이 속하는 해의 다음 해 2월 말까지 그 자녀 또는 아동을 중학교에 취학시켜야 하는바, 관련 규정을 종합하여 보면 중학교 교육과정은 의무교육과정으로 중학교 취학연령의 보호자 등은 그의 자녀 등을 중학교에 취학시킬 의무가 있다고 할 것인데, 중학교 의무교육을 규정한 다른 법령의 규정에도 불구하고「평생교육법」에 따른 학교형태의 학력이 인정되는 시설이 아닌 평생교육시설에 입학할 수 있는 연령제한이 없다고 하여 이들 기관에 선택적으로 취학시킬 수 있다고 한다면 의무교육 제도를 규정한 다른 법령의 취지에 반한다고 할 것입니다.
아울러, 학교형태의 학력인정 평생교육시설의 경우「평생교육법」제31조제5항 및같은 법 시행령 제27조제1항에 따라 교육과정, 교원자격 및 운동장 등의 시설ㆍ설비 등이 초ㆍ중ㆍ고등학교에 준하는 각종학교 설립ㆍ운영기준과 같은 수준이 되도록 하는 한편, 같은 법 제31조제7항에 따라 그 시설을 폐쇄하고자 하는 경우에도 재학생 처리방안 등 대통령령으로 정하는 사항을 갖추어 관할 교육감의 인가를 받도록 하고 있는 등 학교형태의 학력이 인정되는 시설이 아닌 평생교육시설에 비하여 엄격한 설립ㆍ운영기준에 따르도록 하고 있는데, 이러한 학력인정 평생교육시설의 경우에도 중학교 의무교육 대상자를 상대로 취학에 대신하여 중학교 교육과정을 교육하는 것이 아니라 보충적ㆍ보조적으로 중학교 의무교육과정을 교육하기 위하여 같은 법 시행령 제27조제3항에 따라 취학연령 이후의 자로 입학자격을 제한하고 있는바, 그 설립ㆍ운영ㆍ폐쇄 조건이 상대적으로 완화되어 있는 학력이 인정되는 시설이 아닌 평생교육시설의 경우 학력인정 평생교육시설과 달리 입학자격으로서 연령제한을 두고 있지 아니하므로 중학교 의무교육대상자를 상대로 취학을 대신하여 중학교 교육과정을 교육할 수 있다고 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 학교형태의 학력이 인정되는 시설이 아닌 평생교육시설에서「초ㆍ중등교육법」 제13조제3항에 따른 중학교 의무교육대상자를 상대로 중학교 취학을 대신하여 중학교 교육과정을 교육할 수는 없습니다.
질문: 「학교급식법」 제15조제1항의 의미(「학교급식법」 제15조 등 관련)
답변: 먼저 학교급식의 운영방식에 관한「학교급식법」 제15조제1항에서는 학교의 장은 학교급식을 직접 관리ㆍ운영하되,「초ㆍ중등교육법」 제31조의 규정에 따른 학교운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 자에게 학교급식에 관한 업무를 위탁하여 이를 행하게 할 수 있다. 다만, 식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무는 학교급식여건상 불가피한 경우를 제외하고는 위탁하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항에서는 제1항의 규정에 따라 의무교육기관에서 업무위탁을 하고자 하는 경우에는 미리 관할청의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정을 종합하면 학교급식은 학교의 장이 직접 관리ㆍ운영하는 것을 원칙으로 하되,「초ㆍ중등교육법」 제31조에 따른 학교운영위원회의 심의(의무교육기관의 경우에는 관할청의 승인 포함)를 거친다면 학교급식공급업자에게 위탁하여 운영할 수 있도록 허용하고 있으나, 식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무는 그 위탁을 금지하면서, 예외적으로 학교급식여건상 불가피한 경우에만 위탁을 허용하고 있는 것으로 해석됩니다.
그렇다면 식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무를 제외한 부분위탁은「학교급식법」 제15조제1항 또는 제2항에 따라 학교운영위원회의 심의 등을 거친다면 가능하다고 할 것이나, 식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무를 포함한 전부위탁은 학교급식여건상 불가피한 경우가 아닌 한「학교급식법」 제15조제1항 또는 제2항에 따라 학교운영위원회의 심의 등을 거친다고 하더라도 불가능하다고 보는 것이「학교급식법」 제15조제1항 및 제2항의 문언에 충실한 해석이라고 할 것입니다.
특히 해당 규정의 연혁을 살펴보면,「학교급식법」은 학교급식 등에 관한 사항을 규정함으로써 학교급식의 질을 향상시키고 학생의 건전한 심신의 발달과 국민 식생활 개선에 기여함을 목적으로 한 법률로서(제1조), 학교급식사업의 효율적인 확대를 위하여 1996년 위탁급식 제도를 도입한 이래, 구「학교급식법」(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 전부 개정되기 전의 것)은 학교의 장이 학교운영위원회의 심의 등을 거친다면 위탁급식을 시행할 수 있도록 규정하였는데, 위탁급식으로 인하여 대규모 식중독 사고 등이 빈발하자 급식환경의 개선과 안전관리를 강화함으로써 학교급식의 질을 제고하고 학생들의 건강과 안전을 도모하기 위하여 2006. 7. 19. 법률 제7962호로「학교급식법」이 개정되어 식중독사고의 주된 원인으로 지적된 식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무는 학교급식여건상 불가피한 사유가 없는 한 학교의 장이 직접 관리ㆍ운영하도록 하고, 그 외의 업무도 원칙적으로학교의 장이 직접 운영하되,「초ㆍ중등교육법」 제31조의 규정에 따른 학교운영위원회의 심의 등을 거친 경우에는 위탁하여 운영할 수 있도록 하였는바, 위와 같은 입법연혁을 살펴볼 때, 만일 학교운영위원회의 심의 등을 거친 경우 학교급식을 전부위탁할 수 있도록 하려는 취지였다면 위와 같은 개정은 불필요하였다고 할 것입니다.
따라서 학교의 장은「초ㆍ중등교육법」 제31조에 따른 학교운영위원회의 심의(의무교육기관의 경우에는 관할청의 승인 포함)를 거친다고 하더라도「학교급식법 시행령」 제11조제1항각 호에 해당하는 사유가 없다면 학교급식을 학교급식공급업자에게 전부위탁(식재료의 선정 및 구매ㆍ검수에 관한 업무 포함)하여 운영할 수는 없습니다.
질문: 「학교보건법」 부칙 제3조 등(지침에 근거한 학교환경위생정화위원회 심의 후 법에 의한 심의를 다시 하여야 하는지 여부)
답변: ○ 구「학교보건법」(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제5조에서는 교육감이 학교의 보건ㆍ위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200미터를 초과하지 않는 학교환경위생정화구역을 설정하도록 하였으나, 개정「학교보건법」(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정된 것을 말함. 이하 같음) 제2조제3호에서는 “학교설립예정지”를 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정되어 고시된 학교용지” 등으로 정의하고, 개정「학교보건법」 제5조에서는 학교환경위생정화구역을 학교경계선 또는 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없도록 정하였으며, 개정「학교보건법」 제6조제1항에서는 학교환경위생정화구역 안에서의 금지 행위 및 시설을 각 호로 규정하면서, 같은 항 단서에서는 대통령령이 정하는 구역 안에서는 각 호 중 일부 행위 및 시설에 대하여 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우 그 금지 행위 및 시설에서 제외하고 있습니다.

○ 개정「학교보건법」부칙 제2항에서는 이 법 시행 당시「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정되어 고시된 학교용지 등에 대하여는 이 법 시행 후 30일 이내에 학교환경정화구역을 설정ㆍ고시하도록 하고 있고, 같은 부칙 제3항에서는 이 법 시행 당시 학교설립예정지의 학교환경위생정화구역 안에 설치된 시설로서 제6조제1항 각 호에 해당하는 시설은 해당 학교의 개교일 전까지 이전하거나 폐쇄하여야 한다고 규정하면서, 제6조제1항 단서에 따라 교육감 또는 교육감이 위임한 자의 인정을 받은 경우에는 예외를 인정하고 있습니다.

○ 또한「학교보건법 시행령」 제3조제1항에서는 학교환경위생정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역을 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말함)으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제4조에서는 같은 법 제6조제1항 단서의 “대통령령으로 정하는 구역”을 같은 법 시행령 제3조제1항에 따른 상대정화구역으로 정하고 있습니다.

○ 이러한 학교환경위생정화구역제도는 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경에 나쁜 영향을 줄 수 있는 일정행위를 법령에 따라 원칙적으로 금지하고 예외적으로 교육감이나 교육감이 위임한 자가 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 경우그 금지를 해제하는 제도로서, 이 사안은 개정「학교보건법」이 2008. 4. 28. 시행되기 전에 법상 학교환경위생정화구역이 아닌 학교설립예정지 주변을 구 교육인적자원부의 내부 지침에 따라 학교환경위생정화구역예정지로 정하고 그 안에서의 행위 및 시설에 대하여 법적 절차를 준용하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정한 경우에 관한 것입니다.

○ 이 사안의 경우 비록 법상 학교환경위생정화구역이 아닌 예정지역에 대하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 행하고, 그에 따라 교육감 등이 인정을 한 경우라 하더라도, 해당 심의 및 인정은 앞으로 학교환경위생정화구역이 될 경우 행하게 될 심의 및 인정을 미리 행함으로써 사전적으로 해당 지역에서의 행위 및 시설에 대한 통제를 행하는 것으로 그 심의 및 인정의 기준, 절차 및 주체가 법상 학교환경위생정화구역에서 행하는 심의 및 인정의 경우와 동일하고 사후 특별한 사정변경이 없는 경우라면 사전적인 해당 심의 및 인정은 학교환경위생정화구역이 지정된 후 행해야 하는 심의 및 인정을 대체할 수 있다고 할 것이며, 따라서 위의 개정「학교보건법」시행 당시 학교설립예정지에 대하여 개정「학교보건법」부칙 제3항을 적용함에 있어, 영업을 계속 영위하기 위하여 받아야 하는 “제6조제1항 단서에 따라 교육감 또는 교육감이 위임한 자의 인정”은 반드시 법 개정 이후의 인정만으로 한정하여 해석할 것은 아니며, 위와 같이 법 개정 이후의 심의 및 인정을 대체할 수 있는 사전적 심의 및 인정을 거쳤다면 위 부칙 제3항의 인정을 받은 것으로 볼 수 있습니다.

○ 또한 교육감 등이 구 교육인적자원부의 내부 지침에 따라 학교환경위생정화구역 예정지역에서의 행위 및 시설에 대하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 그 행위 및 시설이 가능하다고 인정하였다면, 비록 아직 법상 학교환경위생정화구역이 아닌 곳에 대한 인정이라고 하더라도 이러한 행정청의 공적인 견해표명은 해당 행위 및 시설을 영위하는 개인에 대하여 앞으로 학교환경위생정화구역이 지정될 경우에도 별도의 절차를 거치지 않고 해당 행위 및 시설의 영위가 가능할 것이라는 신뢰를 형성하였다고 할 것이며, 이러한 신뢰에 따라 계속적으로 영업 등의 행위를 영위해 온 개인에 대하여는 특별한 사정변경이 없는 한 해당 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있다고 할 것입니다.

○ 따라서 개정「학교보건법」의 시행 전에 구 교육인적자원부의 내부 지침에 따라 학교환경위생정화구역 예정지역으로 고시된 지역에서「학교보건법」 제6조제1항단서를 준용하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 인정받은 영업시설의 경우, 해당 심의 및 인정의 기준, 절차 및 주체가 법상 학교환경위생정화구역에서의 심의 및 인정의 경우와 동일하고 사후 특별한 사정변경이 없는 경우라면, 개정「학교보건법」부칙 제3항 단서에 따라 교육감 등의 인정을 받은 것으로 볼 수 있으므로 개정「학교보건법」시행 후 영업행위를 계속하기 위해서 별도의 학교환경위생정화위원회의 심의 및 인정을 받을 필요는 없다 할 것입니다.
질문: 학교 구내에 「학교보건법」 제6조제1항제2호에 따른 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소 시설을 설치할 수 있는지 여부(「학교보건법」 제6조 등 관련)
답변: 「학교보건법」 제5조제1항 및같은 법 시행령 제3조제1항에 따르면 학교의 보건ㆍ위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 학교환경위생 정화구역(이하 “정화구역”이라 함)을 설정ㆍ고시하여야 하는데, 이 경우 정화구역은 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말함)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다고 규정하고 있습니다.
또한,같은 법 제6조제1항제2호 및같은 법 시행령 제5조에 따르면 누구든지 정화구역에서는 고압가스ㆍ천연가스ㆍ액화석유가스 제조소 및 저장소 시설을 하여서는 아니 되며, 다만 같은 법 시행령 제3조제1항에 따른 상대정화구역에서는 일정한 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 시설은 제외한다고 규정하고 있습니다.
그런데,「학교보건법」 제5조, 제6조 및같은 법 시행령 제3조에서 정화구역을 설정하고 일정한 금지행위 및 시설을 규정한 취지는, 학교의 보건관리와 환경위생 정화를 통하여 학생과 교직원의 건강을 보호ㆍ증진하고(같은 법 제1조), 학교에서 교육을 받는 학생으로 하여금 건전한 교육환경을 침해할 우려가 있는 행위 및 시설로부터 차단되도록 함으로써 학생의 정신적, 육체적 건강을 보호, 증진하여 학교 교육의 능률화를 기하고자 하는 것입니다(서울고등법원 1995. 8. 31. 선고 94구27634 판결참조).한편,「교육기본법」 제22조에 따르면 국가와 지방자치단체는 과학ㆍ기술교육을 진흥하기 위하여 필요한 시책을 수립ㆍ실시하여야 하고,「고등교육법」 제8조에 따르면 국가는 학술 또는 학문 연구와 교육 연구를 진흥시키기 위하여 실험실습비ㆍ연구조성비ㆍ장학금 지급 등 필요한 조치를 마련하여야 하며,같은 법 제28조에 따르면 대학은 국가와 인류사회의 발전에 필요한 심오한 학술이론과 그 응용방법을 가르치고 연구하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 학교 구내 연구실에서의 각종 실험은 학교 교육, 그 중에서도 특히 과학ㆍ기술교육 및 연구를 위한 것으로서, 전문적인 지식이나 기술의 연구와 불가결한 관계에 있다고 할 것입니다.
특히,「고등교육법」 제4조제1항의 위임을 받은「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조제1항제1호, 제4조 및 별표 2에서는 교사시설을 교육기본시설, 지원시설, 연구시설, 부속시설로 구분하면서, 연구시설은 연구용 실험실ㆍ대학원 연구실ㆍ대학부설 연구소 및 그 부대시설로 규정하고 있습니다.
 그리고, 대학이나 연구기관 등에 설치된 과학기술분야 연구실의 안전을 확보함과 동시에 연구실 사고로 인한 피해를 적절하게 보상받을 수 있도록 함으로써 연구자원을 효율적으로 관리하고 나아가 과학기술 연구ㆍ개발활동 활성화에 기여함을 목적으로 제정된「연구실 안전환경 조성에 관한 법률」에서는 안전관리규정의 작성 및 준수, 안전점검 및 정밀안전진단의 실시 등에 관하여 규율하고 있습니다.
이러한 점을 종합해 볼 때,「학교보건법」 제6조제1항각 호에 열거된 행위 및 시설이 모두 무차별적으로 금지된다기보다는 정화구역 설정 취지에 어긋나지 않는다면 그 설치 목적이나 장소 등에 따라 달리 판단할 여지가 있는 것으로 보이고, 그렇다면「고등교육법」 제4조제1항,「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조제1항제1호, 제4조 및 별표 2에 따라 학교 구내에서 과학기술분야 연구활동을 위해 설치하는 연구시설의 일부로 설치ㆍ운영되는 것으로서 그 연구시설과 불가분의 일체를 이루는 시설의 설치는 그 설치 목적의 범위 내에서는 허용되는 것이라고 할 것입니다.
따라서, 고압가스ㆍ천연가스ㆍ액화석유가스 제조소 및 저장소 시설이 교사시설의 하나인 연구시설의 일부로 설치ㆍ운영되는 것으로서그 연구시설과 불가분의 일체를 이룬다면 그 설치 목적의 범위 내에서는 이를 설치할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견「학교보건법」 제6조제1항본문에 따르면 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있어, 학교 구내 연구실에서의 각종 실험을 위한 경우에도 학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 및 시설에 해당하는지 여부에 대하여 해석상 혼란의 여지가 있을 뿐 아니라,「고등교육법」 제2조각 호에 따른 학교의 경우같은 법 제5조제1호에 따라 교육과학기술부장관의 지도(指導)ㆍ감독을 받도록 되어 있음에도 불구하고「학교보건법」 제5조제1항에서는「유아교육법」 제2조제2호 및「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 각 학교와 구분하지 아니하고 교육감이 학교환경위생 정화구역을 설정ㆍ고시하도록 규정하고 있는바, 추후 별도의 입법조치를 통하여 이를 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 학교법인의 수익용기본재산에서 생긴 수익의 범위에 대한 적용 법령(「고등학교 이하 각급학교 설립·운영 규정 시행규칙」 제10조 등 관련)
답변: 「학교법인의 학교경영재산 기준령 시행규칙」(1997. 10. 11. 교육부령 제700호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 “학교경영재산규칙”이라 함) 제4조제1항에 따르면, 수익용 기본재산에서 생긴 수익을 계산함에 있어서는 수익용 기본재산의 총수입에서 법인운영비부담액, 교육시설비부담액, 수익용 기본재산의 감가상각비, 제세공과금 및 법정부담경비를 공제하여야 한다고 되어 있을 뿐 공제순서에 대해서는 아무런 규정이 없었습니다.
이후,「고등학교 이하 각급학교 설립ㆍ운영 규정 시행규칙」(1997. 10. 11. 제정ㆍ시행된 것을 말하며 “구 학교설립규칙”이라 함)이 제정되면서 학교경영재산규칙은 폐지되었고(구 학교설립규칙 부칙 제2조), 구 학교설립규칙 제10조제1항에서는 학교법인의 수익의 범위는 수익용기본재산에서 생긴 총수입에서 다음 각 호의 비용을 뺀 금액으로 한다고 하면서 각 호에서 제세공과금(제1호), 법정부담경비(제2호), 교육시설비부담액(제3호), 학교법인운영비부담액(제4호), 감가상각비(제5호)를 규정하였을 뿐 역시 공제순서에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았으며, 구 학교설립규칙 부칙 제4조제2항에서는 이 규칙 시행 당시 설립된 학교법인의 기존의 수익용기본재산에 관하여는 종전의 학교경영재산규칙 제4조의 규정에 의한다고 규정하고 있었습니다.
그런데, 구 학교설립규칙이 개정되면서, 개정된 「학교설립규칙」(2001. 11. 20. 교육인적자원부령 제795호로 일부개정되어 2002. 3. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 “학교설립규칙”이라 함) 제10조제1항에서는 학교법인의 수익의 범위는 수익용기본재산에서 생긴 총수입에서 다음 각 호의 비용을 같은 호의 순서에 의하여 공제한 금액으로 한다고 하면서 각 호에서 제세공과금(제1호), 법정부담경비(제2호), 교육시설비부담액(제3호), 학교법인운영비부담액(제4호), 감가상각비(제5호)를 규정하였고, 부칙에서는 이에 대한 별도의 경과조치를 규정하지 않았는바, 이 사안과 같이 구 학교설립규칙이 제정ㆍ시행되기 전에 설립된 학교법인의 기존의 수익용기본재산에서 생긴 수익의 범위에 대해서는 어떤 규정을 적용해야 하는지가 문제됩니다.
살피건대, 법률이 전부개정된 경우가 아니고 일부개정된 경우라면, 법률의 개정 시에 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니라고 할 것이나(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결참조),경과조치 규정은 해당 법령 조항(이 사안의 경우 구 학교설립규칙 제10조)의 개정 시점에서 신ㆍ구 법질서간의 원만한 교체를 위하여 잠정적으로 두는 것으로, 해당 법령 조항의 중요 내용이 개정되는 경우 그 효력이 상실될 수 있습니다.
그런데, 이 사안의 경우 2001. 11. 20. 학교설립규칙 개정으로 제10조에서 수익의 범위에서 공제하는 금액의 항목의 우선 순위를 정하도록 명시하는 중요한 내용의 변경이 있었고, 이로써 종전의 구 학교설립규칙 부칙의 경과조치 조항은 실효되었다고 할 것입니다.
또한, 경과조치는 일반적으로 종전의 규정에 따른 기득권 및 신뢰를 보호하기 위하여 두는 것이나, 학교법인의 수익용기본재산에서 생긴 총수입에서 비용을 공제하는 규정은 종전 규정에 따른 기득권 및 신뢰를 보호할 필요성보다는 비용 공제의 기준으로서 모든 학교법인에서 일관되게 집행될 필요성이 더 크다고 할 것이므로, 2001. 11. 20. 학교설립규칙 개정 후에도 종전 법령 부칙의 경과조치가 여전히 유효하다고 해석하여 학교의 설립시기에 따라 총수입에서 비용을 공제하는 방식을 달리하도록 할 합리적인 이유도 없다고 할 것입니다.
따라서, 1997. 10. 11. 구 학교설립규칙이 제정ㆍ시행되기 전에 설립된 학교법인의 기존의 수익용기본재산에서 생긴 수익의 범위에 대해서는 2001. 11. 20.개정된 학교설립규칙 제10조에 따라야 할 것입니다.
질문: 「학교보건법」 제5조의 학교환경위생 정화구역의 범위 (「학교보건법」 제5조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항 관련)
답변: 「학교보건법」에 따르면 학교의 보건ㆍ위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정ㆍ고시하여야 하되, 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없도록 하고(제5조제1항), 학교환경위생 정화구역 내에서는 누구든지 유흥업소, 게임물 시설, 전염병 관련 시설 등 일정한 행위 및 시설을 제한하고 있으며, 다만 그 중 일부의 경우 대통령령이 정하는 구역에서 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학교환경위생 정화구역 내에서도 가능하도록 예외를 규정하고 있습니다(제6조).그리고「학교보건법 시행령」에서는 법률에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 하도록 규정하고 있습니다(제3조제1항).여기서는「학교보건법」 제5조에서 학교환경위생 정화구역으로 설정ㆍ고시하도록 규정하는 지역에 해당 학교의 구내도 포함되는지 여부가 문제됩니다.
그런데「학교보건법」 제5조에 따르면 학교환경위생 정화구역은 학교경계선 등으로부터 200미터를 넘을 수 없는 것으로, 이때의 학교경계선 등을 반드시 학교환경위생 정화구역이 시작되는 지점을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니며, 학교환경위생 정화구역의 바깥 경계선을 확정하기 위한 기준선을 의미하는 것으로 해석할 수 있는 것이므로, 법 문언 상 학교 구내 자체가 학교환경위생 정화구역에서 당연히 배제되는 것은 아닌 것으로 보입니다.
또한「학교보건법」 제5조에 따른 학교환경위생 정화구역의 설정 취지는, 건전하고 쾌적한 학습 환경의 조성이라는 공익을 위하여 학교 부근에서 일반인들의 특정한 행위 및 시설을 금지하고자 하는 것으로, 이러한 취지에 비추어 보면 학교 밖이 아닌 학교 구내에서는 학교환경위생 정화구역보다 엄격하거나 최소한 동등한 수준의 규제가 적용되고 있는 점을 당연히 전제하고 있다고 봄이 타당할 것입니다.
만약,「학교보건법」 제5조에 따른 학교환경위생 정화구역의 지정대상에서 학교 구내가 배제되는 것으로 해석하게 되면 학교 밖의 학교환경위생 정화구역에서 설치가 금지되는 시설을 오히려 학교 구내에서 허용하게 되어 위와 같은 제도의 취지를 형해화하게 될 뿐 아니라, 아울러 학습 환경의 보호를 위하여 일반 국민들이 학교 주변의 학교환경위생 정화구역 내에서 일정한 행위 및 시설 설치 등의 자유를 제한받고 있는 점과 비교하여 형평성에도 어긋나는바, 학교 구내 또한 학교환경위생 정화구역의 설정ㆍ고시 대상에 포함되고, 이에 따른 법령 상 제한이 당연히 적용된다고 해석하여야 할 것입니다.
따라서「학교보건법」 제5조에서 학교환경위생 정화구역으로 설정ㆍ고시하는 지역에는 학교 구내도 포함됩니다.
질문: 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」에 따라 공급되는 학교용지의 감정평가 시 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 적용 또는 준용 여부(「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제4조 등 관련)
답변: 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(이하 “학교용지법”이라 함) 제2조에 따르면, 학교용지는 공립 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교의 교사(校舍) 등 학교시설을 신설하는 데에 필요한 토지를 말하고,같은 법 제3조 및 제4조에 따르면, 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 “개발사업시행자”라 함)는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시켜야 하며, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 학교용지의 조성ㆍ개발계획을 포함한 개발사업계획이 허가ㆍ인가 또는 승인되면 지체 없이 그 학교용지에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제25조에 따른 도시관리계획을 입안하도록 하고 있습니다.
또한, 시ㆍ도 외의 개발사업시행자는학교용지법 제3조에 따른 학교용지를 시ㆍ도에 공급하도록 하고 있고,학교용지법 제4조제3항제2호에서는 국가 또는 지방자치단체 등 같은 항 제1호의 개발사업시행자 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 감정평가에 의한 가액으로 하도록 하고 있습니다.
그런데,학교용지법 제3조 및 제4조에서 정하고 있는 사항은 시ㆍ도 외의 개발사업시행자가 학교용지를 조성ㆍ개발하여야 하는 의무와 함께 그 학교용지를 시ㆍ도에 공급하도록 하면서 그 공급가액의 결정방법을 정하는 것도 포함된다고 할 것이고,학교용지법에 따른 개발사업시행자의 의무는 그 조성ㆍ개발한 학교용지를 시ㆍ도에 그 결정된 공급가액에 따라 공급하는 것으로 완료되는 것으로 보아야 할 것인바, 지방자치단체 등이 다른 법령에 따라 그 공급받은 학교용지에 교사, 체육관 등 학교시설을 설치하는 사업을 시행할지 여부 등은학교용지법에서 예정하고 있는 사항이 아니라고 할 것이고,학교용지법 제4조제2항에 따라 시ㆍ도에 학교용지가 공급된 후에는 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 하게 됨을 고려할 때, 학교용지의 공급을 위한 감정평가는 공유재산으로 취득하기 위한 감정평가로 보아야 할 것이므로,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업보상법”이라 함)을 적용할 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 시ㆍ도 외의 개발사업시행자가 조성ㆍ개발한 학교용지를 공급할 때의 공급가액은 구「학교용지확보에 관한 특례법」(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2000. 2. 28. 시행된 것을 말함)의 개정ㆍ시행으로 종전의 조성원가 기준에서 감정평가의 가액 기준으로 변경되었는바, 학교용지의 공급가액을 조성원가로 하는 경우 그 조성원가에는 용지비,조성비, 인건비 등을 요소로 하는 사업비용에 따라 결정된다고 할 것이어서,공익사업보상법이 적용 또는 준용될 여지는 없다고 할 것이고, 위와 같이 학교용지의 공급가액을 조성원가 기준에서 감정평가의 가액 기준으로 변경한 것은 학교용지의 공급가액을 현실화하고, 개발사업시행자에 따라 조성원가 산정금액의 편차가 발생하는 문제점을 해소하기 위한 것[구「학교용지 확보에 관한 특례법」(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2000. 2. 28. 시행된 것을 말함) 개정이유 및 주요골자 참조]이지,공익사업보상법의 적용 또는 준용을 가능하도록 하려는 취지라고는 볼 수 없다고 할 것입니다.
따라서,학교용지법 제4조제3항제2호에 따라 같은 항 제1호 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액을 산정하기 위한 감정평가를 할 경우,공익사업보상법이 적용 또는 준용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 학교운영위원회 위원이 「지방자치법」 제35조제5항에서 규정하고 있는 겸직금지의 직에 해당하는지 여부(「지방자치법」 제35조제5항 등 관련)
답변: 먼저,「지방자치법」 제35조제5항에서는 지방의회의원은 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 할 수 없으며, 이와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 될 수 없다고 규정하고 있는데, 이를 규정한 취지는 지방의회의원이 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 거래를 하거나, 해당 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인의 직위에 있게 되면 지방의회의원으로서의 지위를 부당하게 이용하거나 지방자치단체의 이익에 반하는 활동을 할 가능성이 있는 등같은 법 제36조에 규정된 직무상 공공이익 우선의무나 청렴의무 등을 저해할 우려가 있어 이를 금지하고, 지방의회의원이 해당 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 되어 지방자치단체의 업무에 대해 직접 이해당사자가 되는 경우에는 업무처리에 있어 지방의회 의원직을 이용한 부당한 영향력을 행사할 우려가 있어 이를 막기 위해서라 할 것입니다(법제처 2010. 3. 5.회신 10-0019 해석례및 법제처 2010. 4. 16.회신 10-0037 해석례).이러한 점에 비추어 볼 때,「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘지방자치단체와 관련된 시설’이란 지방의회의원이 그 시설의 양수인 또는 관리인이 될경우 지방의회의원의 지위를 부당하게 이용하는 등같은 법 제36조에 규정된 지방의회의원의 청렴의무 등을 저해할 우려가 있는 시설을 말한다고 할 수 있고, 이는 지방자치단체가 설립ㆍ운영하는 시설이나 지방자치단체가 출연ㆍ보조 등을 통하여 그 시설의 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독을 할 수 있는 시설을 의미하는 것으로 보아야 하는데,「초ㆍ중등교육법」 제2조각 호의 학교(이하 “학교”라 한다)의 경우「지방교육재정교부금법」 제11조,「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」 제6조,「사립학교법」 제43조등에 따라 지방자치단체가 출연ㆍ보조 등을 통하여 그 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독을 할 수 있는 시설에 해당하므로 학교는「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘지방자치단체와 관련된 시설’에는 해당한다고 할 것입니다.
다음으로,「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘관리인’이란 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산에 관하여 책임이 있는 자를 말한다고 할 것이고, 여기서 해당 시설이나 재산에 책임이 있는 지위에 있는 자는 해당 시설 등을 대표하는 지위에 있는 자에 한정된다고 단정하기는 어렵고, 최소한 의사결정이나 사업집행 등 그 시설 등의 운영에 관여함으로써 책임이 있는 지위에 있다고 볼 수 있는 자(법제처 2010. 4.16.회신 10-0037 해석례)를 말한다고 할 것인데, 여기서 학교운영위원회 위원이 ‘관리인’에 해당하는지 여부는 학교운영위원회 위원을 학교의 운영에 관하여 책임이 있는 지위에 있는 자로 볼 수 있는지 여부에 따른다고 할 것입니다.
그런데, 학교운영위원회는 학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항 등 학교운영의 전반적인 사항에 관하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할(「초ㆍ중등교육법」 제32조제1항ㆍ제2항)을 하는 기구로서 학교운영위원회의 심의결과 및 자문결과에 대해서는 학교장이 존중하여야 하고(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제60조제1항 및 제63조제3항), 학교장이 그 심의결과 및 자문결과와 다르게 시행하는 등의 경우 관할청이 시정을 명할 수 있도록 규정(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제61조 및 제63조제4항)되어 있기는 하나, 학교운영위원회는 결국 학교운영의 전반적인 사항에 관하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할을 하는 데에 그치고, 최종적인 의사결정ㆍ사업집행의 주체는 학교장이며, 또한 학교장이 학교운영위원회의 심의결과 및 자문결과를 반드시 따라야만 하는 것은 아니라는 점을 고려해 볼 때, 학교운영위원회의 위원이 그 학교의 의사결정이나 사업집행 등 그 학교의 운영에 관여함으로써 책임이 있는 지위에 있다고 단정하기는 곤란하다고 할 것입니다.
특히, 학교운영위원회는 학교의 내부적인 사항에 대하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할을 수행하는 기구로서, 지방의회의원이 학교운영위원회 위원의 직을 겸한다고 하더라도 지방의회의원이 지방자치단체에 부당한 압력을 행사한다거나 지방의회의원으로서의 공정한 직무수행에 지장을 초래한다고 보기도 어렵습니다.
위의 내용을 종합적으로 고려할 때, 학교운영위원회 위원은「지방자치법」 제35조에 규정된 지방자치단체와 관련된 시설의 ‘관리인’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 지방의회의원이 학교운영위원회 위원이 되는 것은「지방자치법」 제35조제5항에 따라 금지되지 않습니다.