질문: 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축하는 경우 신축 주택의 위치 변경 가능 여부 등(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 등  관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 등을 원칙적으로 금지하면서(본문) 예외적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고(단서), 같은 항 제1호마목에서는 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 개발제한구역에서 허용되는 행위의 하나로 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제13조제1항 및 별표 1에서는 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위를 규정하고 있고, 같은 표 제5호다목에서는 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익 및 생업을 위한 시설 중 하나로 주택(「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말함. 이하 같음)을 규정하면서, 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당함. 이하 같음)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택(개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말함. 이하 같음)이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 개발제한구역법 제12조제8항에서는 같은 조 제1항 단서에 따라 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 건폐율, 용적률, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 개발제한구역법 시행령 제22조 및 별표 2 제3호에서는 토지의 형질변경에 대한 허가 또는 신고의 세부기준을 규정하면서, 같은 호 가목 1)부터 4)까지 외의 부분 본문에서는 토지의 형질변경면적은 건축물의 건축면적 및 공작물의 바닥면적의 2배 이하로 한다고 규정하고 있고, 같은 목 1)부터 4)까지 외의 부분 단서에서는 다만, 같은 목 1)부터 4)까지의 어느 하나의 경우에는 그 해당 면적으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 목 2)에서는 토지의 형질변경면적을 해당 면적으로 하는 경우 중 하나로 주택 또는 근린생활시설의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에는 기존면적을 포함하여 330제곱미터 이하로 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하는 경우, 기존 주택이 있던 자리를 포함한 위치에만 신축할 수 있는 지 아니면 해당 필지 중 위치를 변경하여 신축할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가) 후문에서는 “기존의 주택이 있는 토지에서만 신축할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 달리 신축되는 주택의 위치 등을 제한하는 규정은 없습니다.
 그런데, 개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 개발제한구역에서의 건축행위 및 용도변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하되, 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에는 예외적이고 제한적으로 허가를 받아 그러한 행위를 할 수 있도록 하고 있으므로 그러한 예외적인 허용행위는 엄격하고 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.
그렇다면, 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목 및 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목가)에서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축할 수 있도록 허용하고 있는 것은 개발제한구역 지정 당시부터 있었던 기존 주택과 같거나 비슷한 수준의 개발행위로 볼 수 있는 범위에서 종전과 같이 개발제한구역 내의 주민이 주거의 근거를 마련할 수 있도록 개발제한구역의 지정 목적에 위배되는 주택의 신축이지만 극히 예외적으로 허용해 주는데 그 취지가 있는 것으로서, 같은 토지 내의 개발이 되지 아니한 부분에 대하여 주택 신축을 위한 토지의 형질변경을 통한 대지화 등 추가적인 개발을 제한없이 허용하는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013두35105 판결참조).그리고, 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지는 지목이 대가 아닌 토지, 즉 대지화되어 있지 아니한 토지이므로 이러한 토지에 주택을 신축하려면 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상이 변경되는 행위, 즉, 토지의 형질변경이 필연적으로 이루어질 수밖에 없다고 할 것인데, 이러한 경우에는 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2)에 따른 토지의 형질변경에 대한 세부기준도 함께 적용되어야 하는바, 해당 규정에서 “기존 면적”을 포함하여 330제곱미터 이하로 대지 조성을 위한 토지의 형질변경을 하도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때 지목이 대가 아닌 토지는 추가적인 형질변경을 허용하더라도 이미 개발이 이루어진 자리, 즉 “기존 위치”를 벗어나지 않고 형질변경의 세부기준인 330제곱미터라는 제한된 면적 범위에서만 개발이 허용된다고 제한적으로 보는 것이 타당하다고 할 것이고, 해당 필지 내이기만 하면 위치의 제한 없이 주택의 신축이 가능하다고 보는 것은 개발제한구역법령의 규정 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하는 경우, 기존 주택이 있던 자리를 포함한 위치에만 신축할 수 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하려는 경우로서 기존의 주택이 있는 토지의 면적이 330제곱미터를 초과하는 경우, 형질변경 후의 해당 필지의 전체 면적이 330제곱미터 이하이어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역법 제12조제1항제1호마목 및 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목가)에서는 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축하는 경우 그에 적합한 토지로의 형질변경이 선행될 것을 예정하고 차질없이 건축물을 신축할 수 있도록 건축허가와 더불어 제한된 면적의 범위에서 그에 필요한 토지의 형질변경도 허용한 규정이라고 할 것입니다.
그런데, 관계법령에 따라 인허가를 받아 지목이 대가 아닌 토지에 영구적 건축물인 주택을 건축할 목적으로 형질변경을 하게 된다면 그 토지의 용도를 변경하는 것이고, 지목은 해당 토지의 용도에 맞게 설정하는 것이 원칙이므로 이 사안과 같이 기존의 주택이 있는 토지의 면적이 330제곱미터를 초과하는 경우로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하기 위해서는 형질변경을 통해 토지의 지목을 변경하는 행위가 선행되어야 할 것입니다(개발제한구역법 제12조제1항제9호 등에 관한 법제처 2015. 9. 30.회신 15-0513 해석례참조).그리고, 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2)에 따른 토지형질변경에 대한 세부기준에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축하기 위해서는 형질변경뿐만 아니라 대지면적, 건폐율 산정 등이 뒤따르게 되므로 형질변경하려는 위치와 면적이 특정되어야 하는바, 이러한 특정을 하기 위해서는 기존 주택이 있는 전체 토지 중에서 형질변경하려는 해당 부분이 분리될 수 밖에 없다고 할 것입니다.
 더욱이, 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하기 위하여 형질변경이 이루어지게 되면, 해당 주택이 신축되는 대지화된 토지는 대지화되지 않은 나머지 부분의 토지와는 개발행위가 이루어졌는지 여부에 따라 구분될 수 밖에 없는바, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적(개발제한구역법 제1조 참조)으로 하는 개발제한구역법의 취지에 따라 개발행위가 이루어지 않은 부분의 토지는 원형 그대로 관리하는 등 각각의 토지는 개발행위 여부에 따라 구분되어 관리되어야 한다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
그렇다면, 개발제한 구역 지정 당시 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지로서 그 면적이 330제곱미터 이상인 경우라도 이러한 토지에서 주택을 신축하려면 대지화되어 있지 아니한 토지와 대지화되는 토지를 분할하고, 분할 후 대지화된 해당 토지의 전체 면적을 330제곱미터 이하로 하여 지목을 대로 변경하여야 한다고 보는 것이 개발제한구역법의 목적에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 지목이 대가 아닌 토지에 주택을 신축하려는 경우로서 기존의 주택이 있는 토지의 면적이 330제곱미터를 초과하는 경우, 형질변경 후의 해당 필지의 전체 면적이 330제곱미터 이하이어야 할 것입니다.