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질문: 「도로법」상 점용허가를 받은 적이 없는 경우에도 같은 법 제94조 단서규정을 적용할 수 있는지 여부(「도로법」 제94조 등 관련)
답변: 「도로법」 제94조에서는 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 도로 점용료 징수의 예에 따라 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 단서에서는 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로 점용자의 고의ㆍ과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다고 규정하고 있습니다.
그러므로, 도로 점용허가를 받은 자의 경우에는 측량기관 등의 오류로 도로점용자의 고의ㆍ과실 없이 허가를 받은 면적을 초과하여 도로를 점용하는 경우「도로법」 제94조단서를 적용하여 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수할 수 있을 것이나, 이 사안과 같이 도로 점용허가를 받지 않은 자의 경우에는 고의ㆍ과실 없이 도로점용을 하였다는 이유로같은 법 제94조단서를 적용할 수 있는지가 문제됩니다.
이와 관련하여 우선「도로법」 제94조단서 규정을 살펴보면, “허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류로 도로점용자의 도로점용자의 고의ㆍ과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다”고 되어 있는바, 이는 문언상 도로 점용허가를 받은 경우를 전제로 하여, 당초 허가를 받은 면적을 초과한 도로점용이지만 측량기관 등의 오류로 점용자에게 고의ㆍ과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 않는다는 의미인 것으로 보입니다.
또한, 행정법규 위반에 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의ㆍ과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 것(대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251판결례,대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177판결례 참조)이고,「도로법」 제94조는 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 때에는 원칙적으로 변상금을 징수할 수 있는 것이지만 예외적으로 단서에 해당하는 경우에 변상금을 징수하지 않는다는 원칙과 예외라는 구조로 이루어져 있는 것을 볼 때,「도로법」 제94조단서에 해당하여 변상금을 징수하지 않을 수 있는 경우는 제한적으로 해석되어야 할 것인바, 해당 규정에서 “허가면적을 초과하는 도로점용”이라고 한정하고 있음에도 불구하고 이를 확대해석하여 도로 점용허가를 받은 적이 없는 경우까지 위 제94조 단서가 적용되는 것으로 볼 수는 없습니다.
따라서,「도로법」 제38조에 따른 점용허가를 받은 적이 없으나 고의ㆍ과실 없이 도로를 점용하는 경우에는 같은 법 제94조 단서의 규정을 적용할 수 없다고 할것입니다.
※ 법령정비권고다만, 도로점용허가를 받은 적이 없는 자라고 하더라도 고의ㆍ과실 없이 도로점용을 하는 경우로서 그가 도로점용에 관한 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었거나 그 의무의 이행을 기대하는 것이 현저히 불합리하다고 볼 사정이 있는 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에도 현「도로법」 제94조단서규정이 적용되지 않아 현실적으로 일선 행정기관에서는 일률적으로 변상금을 부과할 수밖에 없어 사안에 따라서는 도로점용자에게 가혹하다는 지적이 있을 수 있으므로, 제반사정을 감안하여 이러한 경우 변상금을 부과하지 아니할 수 있도록「도로법」 제94조단서규정을 입법적으로 보완하는 것을 검토할 필요가 있다고 하겠습니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제36조제8항 등(조합 대의원회의 의결) 관련
답변: ○「도시 및 주거환경정비법」 제13조제1항에 따르면 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하도록 규정하고 있고,같은 법 제25조제1항에 따르면 조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 둘 수 있으며,같은 법 제25조제2항에 따르면 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100명을 넘는 경우에는 100명의 대의원으로 구성되며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 규정하고 있으며,같은 법 제25조제3항에 따르면 조합장이 아닌 조합임원은 대의원이 될 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제25조제4항에 따르면 대의원의 수ㆍ의결방법ㆍ선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정하도록 규정하고 있습니다.

○「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제31조제3호에 따르면 대의원회의 구성, 개회와 기능, 의결권의 행사방법 그 밖에 회의의 운영에 관한 사항을 조합의 정관으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제36조제3항에 따르면 대의원의 수는 같은 법 제25조제2항에 규정된 범위 안에서 정관이 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제36조제8항에 따르면 대의원회는 대의원 과반수의 출석과 출석대의원 과반수의 찬성으로 의결하며, 다만 그 이상의 범위 안에서 정관이 달리 정하는 경우에는 그에 따르도록 규정하고 있습니다.

○ 이처럼「도시 및 주거환경정비법」및같은 법 시행령에서는 조합 총회의 권한대행기관인 대의원회가 그 대표성을 확보할 수 있도록 대의원회의 대의원 수 및 의결정족수에 관하여 최소한의 범위를 규정하면서, 이러한 범위 안에서 정관으로 정할 수 있도록 규정하고 있습니다.

○ 이 사안의 경우를 살펴보면, 조합원의 수가 785명인 조합에서 대의원회를 둘 경우 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상 즉, 79명 이상으로 구성될 수 있다고 할 것인데, 우선 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제36조제8항에 따르면 “대의원 과반수”의 출석을 요하고 있으며, 이 경우 대의원 과반수를 판단하는 기준이 되는 대의원 수는 특별한 사정이 없는 한, 같은 법 제25조 및 같은 법 시행령 제36조제3항의 기준에 따라 정관으로 정하는 대의원 수를 의미한다고 할 것입니다.

○ 그렇다면, 이 사안의 조합의 경우 정관으로 따로 더 가중된 의결정족수를 정하지 않았다고 한다면, 법령상 최소한의 대의원 수인 79명을 기준으로 하여도, 대의원의 과반수인 40명 이상이 출석하여야 하고, 최소한의 출석인원인 40명이 출석한 경우라 하더라도, 출석대의원의 과반수 즉, 21명 이상의 찬성이 있어야 대의원회에서 의결을 할 수 있다고 할 것입니다.

○ 그런데 이 사안에서와 같이 대의원 10명만이 대의원회에 출석하였다면, 어떠한 경우에도 법령에서 정한 최소한의 출석정족수 및 의결정족수를 충족할 수 없다고 할 것이므로 적법한 의결이 이루어질 수 없다고 할 것입니다.
질문: 도시가스 간선시설 비용부담의 주체(「주택법」 제23조 등 관련)
답변: 「주택법」 제23조,같은 법 시행령 제24조 및별표 2에 따르면,같은 법에 따른 사업주체가 100호 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우에 해당 지역에 가스를 공급하는 자는 간선시설로서 가스시설을 설치하여야 한다고 규정하고 있고, 그 간선시설의 설치비용은 설치의무자, 즉 가스를 공급하는 자가 부담한다고 규정하고 있으며, 이와 같이 가스를 공급하는 자가 부담하여야 하는 간선시설의 종류로서 가스공급시설을 규정하고 있습니다.
아울러「도시가스사업법」 제2조제5호 및같은 법 시행규칙 제2조제4항제2호에 따르면, “가스공급시설”이란 도시가스를 제조하거나 공급하기 위한 시설로서 지식경제부령으로 정하는 가스제조시설, 가스배관시설 및 가스충전시설을 말하고, 그 중 가스배관시설은 도시가스제조사업소로부터 가스사용자가 소유하거나 점유하고 있는 토지의 경계(공동주택 등으로서 가스사용자가 구분하여 소유하거나 점유하는 건축물의 외벽에 계량기가 설치된 경우에는 그 계량기의 전단밸브, 계량기가 건축물의 내부에 설치된 경우에는 건축물의 외벽)까지의 시설을 말한다고 규정하고 있습니다.
한편,「도시가스사업법」 제20조제1항전단에 따르면 도시가스사업자는 도시가스의 요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 공급규정(이하 "공급규정"이라 함)을 정하여 지식경제부장관 또는 시ㆍ도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 도시가스사업자가 정하여 지식경제부장관의 승인을 받은 「경기도 도시가스공급규정」 제17조제4항에서 도로와 병행하는 배관으로부터 가스사용자 소유의 토지경계까지의 배관을 말하는 인입배관의 공사비는 수요자도 50퍼센트 부담하도록 하고 있는바, 같은 규정의 인입배관은「주택법」에 따른 주택단지의 경우에같은 법 제23조 및같은 법 시행령 제24조 및별표 2에 따른 간선시설 중 가스공급시설에 해당한다고 할 것이고,「도시가스사업법」 제2조제5호 및같은 법 시행규칙 제2조제4항제2호에 따른 가스공급시설 중 가스배관시설에 해당한다고 할 것입니다.
그런데,「도시가스사업법」 제20조제1항본문에 따라 도시가스사업자가 정하는공급규정은 일반적ㆍ추상적 효력을 가지는 규범으로서의 법령은 아니므로, 도시가스사업자가 도시가스관련 업무의 주무장관인 지식경제부장관의 승인을 받아공급규정을 정하는 경우에도 국민의 대표기관인 국회가 직접 정하거나 그 위임에 따라 정하는 일반적ㆍ추상적 효력을 가지는 법령의 범위에서 정하여야 할 것이고, 도시가스사업자가 정하는공급규정에서 도시가스의 공급과 관련된 법령 규정을 배제하거나 그 특례를 정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
그렇다면,「주택법」 제23조,같은 법 시행령 제24조 및별표 2에서같은 법에 따른 사업주체가 100호 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우에 해당 지역에 가스를 공급하는 자는 간선시설로서 가스시설을 설치하여야 한다고 규정하고 있고, 그 간선시설의 설치비용은 설치의무자, 즉 가스를 공급하는 자가 부담한다고 규정하고 있으며, 이와 같이 가스를 공급하는 자가 부담하여야 하는 간선시설에 이 사안에서 문제가 되는 주택단지의 경계선 밖에 설치하는 가스공급시설(가스배관시설 또는 인입배관)이 포함됨에도 불구하고, 위 규정과 달리 가스를 공급하는 도시가스사업자가 가스공급시설(가스배관시설 또는 인입배관)의 설치비용을 전부 부담하지 않고 그 50퍼센트를 수요자가 부담하도록 한 「경기도 도시가스공급규정」은 법령 규정의 내용에 배치된다고 할 것이고, 결과적으로 이와 같은 경우 가스공급시설의 설치비용에 관하여는「주택법」및같은 법 시행령의 규정이 적용된다고 할 것입니다.
따라서,「주택법」에 따라 100호 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우, 도시가스 간선시설로서 해당 주택단지의 경계선 밖에 설치하는 가스공급시설(가스배관시설 또는 인입배관)의 설치비용은「주택법」 제23조제3항에 따른 설치의무자인 도시가스사업자가 부담해야 합니다.
질문: 도시 및 주거환경정비계획의 경미한 변경에 해당하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제4조 및 같은 법 시행령 제12조 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제4조제1항 에 따르면, 시장ㆍ군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후, 주민설명회를 하고, 30일 이상 주민에게 공람하며, 지방의회의 의견을 들은 후, 이를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
같은 법 시행령 제12조에 따르면,같은 법 제4조제1항각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말하고, 같은 항 각 호에서 정비구역면적의 10퍼센트 미만의 변경인 경우(제1호), 건축물의 건폐율 또는 용적률을 축소하거나 10퍼센트 미만의 범위 안에서 확대하는 경우(제7호),「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제3호 및같은 조 제4호의 규정에 의한 도시기본계획ㆍ도시관리계획 또는도시정비법 제3조에 따른 도시ㆍ주거환경정비기본계획(이하 “기본계획”이라 함)에 따른변경인 경우(제8호), 그 밖에 제1호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호, 제9호 및 제11호와 유사한 사항으로서 시ㆍ도조례로 정하는 사항의 변경인 경우(제12호)로 규정하고 있습니다.
도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 말한다고 규정하고 있는같은 법 시행령 제12조각 호 외의 부분의 문언해석상, 같은 법 시행령 제12조 각 호에 규정되어 있는 요건 중 최소한 하나의 요건만 총족하면 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 정비계획의 변경이 기본계획의 변경에 따른 변경으로서 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는 같은 정비계획의 변경이 건축물의 용적률을 10퍼센트 이상 확대하여 같은 법 시행령 제12조제7호에 저촉되더라도,도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않아도 된다 할 것입니다.
또한, 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정ㆍ시행된「도시 및 주거환경정비법 시행령」개정이유서 등에 따르면, 주택재개발ㆍ재건축 등을 위한 정비계획 등의 변경절차를 간소화함으로써 신속하게 도시ㆍ주거환경정비사업의 절차가 이행될 수 있도록 하고, 종전의 경우 해석상 각 호의 조건을 모두 충족시켜야만 경미한 변경대상으로 판단할 소지가 있었던 것을 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 변경함으로써 사안별로 그 대상을 판단하게 하여 해석상 혼란을 방지하고자 같은 법 시행령 제12조의 “다음 각호의 경우”를 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”로 개정한 것으로 되어 있어 입법연혁적인 측면에서 살펴보아도, 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는 같은 조 다른 호의 요건을 충족하지 않더라도도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경에 해당한다고 할 것입니다.
아울러, 정비계획의 수립 또는 변경은도시정비법 제4조에 따라 기본계획에 적합한 범위 안에서 행해져야 하는 것을 전제로 기본계획의 변경에 따라 정비계획을 변경하는 경우에는 이를 정비계획의 경미한 변경으로 보아도시정비법 제4조제1항에 따른 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않을 수 있도록 하여 신속하게 도시ㆍ주거환경정비사업의 절차가 이행될 수 있도록 하려는같은 법 시행령 제12조제8호의 입법취지에 비추어 보아도, 정비계획의 변경이 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는도시정비법 제4조제1항에 따른정비계획의 경미한 변경에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
만약,같은 법 시행령 제12조각 호 외의 부분 중 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 해석함에 있어서 각 호의 어느 하나에 해당하는 요건을 충족하는 것 외에 ‘다른 각 호의 어느 하나에 저촉되지 아니할 것’을 정비계획의 경미한 변경의 또 하나의 요건으로 해석한다면, 같은 법 시행령 제12조 각 호의 어느 하나에 해당하여 정비계획의 경미한 변경으로 볼 수 있음에도 다른 각 호의 어느 하나에 저촉된다면 이를 경미한 변경으로 볼 수 없게 되어 불합리함은 물론 결국은 다른 각 호의 요건을 모두 충족하여야만 하는 것으로 해석될 소지가 있는 등 입법취지에도 맞지 않게 된다 할 것입니다.
따라서, 도시 및 주거환경정비계획의 변경사항이 도시정비법 시행령 제12조제8호에는 해당하나, 같은 조 제7호에 저촉될 경우,도시정비법 제4조제1항단서 및같은 법 시행령 제12조에 따른 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않아도 됩니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제22조의2제5항에 따른 창립총회 의사결정시 서면결의서만 제출한 자를 출석한 것으로 볼 수 있는지 여부 (「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제22조의2제5항 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 함) 제13조제1항에서 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합(이하 “조합”이라 함)을 설립하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 도정법 제4조에 따른 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및같은 법 제15조제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회(이하 “추진위원회”라 함)를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 도정법 제14조제3항에서는 추진위원회는같은 법 제16조제1항 및 제2항에 따른 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회(이하 “창립총회”라 함)를 개최하여야 한다고 규정하고 있습니다.
이에 따라 도정법 시행령 제22조의2제2항에서는 추진위원회는 창립총회 14일 전까지 회의목적ㆍ안건ㆍ일시ㆍ장소ㆍ참석자격 및 구비사항 등을 인터넷 홈페이지를 통해 공개하고, 이를 토지등소유자에게 등기우편으로 발송ㆍ통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 창립총회에서는 조합정관의 확정, 조합임원의 선임, 대의원의 선임, 그 밖에 필요한 사항으로서 같은 조 제2항에 따라 사전에 통지한 사항에 관한 업무를 처리한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 창립총회의 의사결정은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우 조합설립에 동의한 토지등소유자로 한정한다)의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의하되, 다만 조합임원 및 대의원의 선임은 제4항제1호에 따라 확정된 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다고 규정하고 있습니다.
여기서 조합의 창립총회 의사결정시 토지등소유자가 서면으로 의결권을 행사는 것이 가능한지 여부가 문제됩니다.
먼저 서면에 의한 의결권 행사는 회의에 출석해 의결권을 행사할 수 있는 자격은 있으나 직접 참석하는 것이 곤란한 자도 의결권을 행사할 수 있도록 하기 위한 방식인데, 의결권 행사란 안건에 대한 의사표시로서 의사표시의 방법은 원칙적으로 제한이 없어야 하고, 서면에 의한 의결권 행사를 금지하는 것은 불가피한 사유로 회의에 참석할 수 없는 자가 의결권 행사 자체를 못하게 된다는 점 등을 고려할 때 서면에 의한 의결권 행사는 이를 금지하는 명시적인 규정이 없는 한 원칙적으로 보장되어야 할 것입니다.
그런데 도정법 시행령 제22조의2제5항에서 창립총회의 의사결정은 토지등소유자 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의한다고 규정하고 있는바, 이는 창립총회의 의사정족수 및 의결정족수에 관한 일반 원칙을 정한 것으로 위 규정이 서면에 의한 의결권행사를 금지하는 규정이라고 단정하기 어렵고, 오히려 정비사업과 관련하여 도정법 및 관련 하위규정에서 결의시 의결권자가 반드시 출석하여야 하는 경우에는 이를 명시적으로 규정하고 있는 점[도정법 제24조제5항, 국토해양부고시(정비사업의 시공자 선정기준)제2009-550호 제14조제2항 및 제3항 참조]에 비추어 볼 때 도정법령상 창립총회에 관하여 서면에 의한 의결권 행사가 금지된다고 볼 수 없습니다.
뿐만 아니라 추진위원회의 구성을 위해서는 인감도장을 사용한 서면 방식으로 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고(도정법 제13조제2항, 제17조제1항), 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 경우에도 인감도장을 사용한 서면 방식으로 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있으며(도정법 제16조, 제17조제1항), 조합원으로 구성되는 총회(도정법 제24조제1항)의 경우에도 그 소집절차ㆍ시기 및 의결방법 등은 정관으로 정하도록 하여 서면에 의한 의결권 행사가 가능하도록 되어 있는 등 조합설립 추진부터 조합설립 후 청산까지 여러 단계를 거치는 과정에서 토지등소유자 또는 조합원 들의 의사를 묻기 위한 절차에서 대부분 서면에 의한 의결이나 동의가 가능하도록 되어 있음에도 불구하고 창립총회의 경우에만 서면에 의한 의결권 행사를 명시적인 제한규정 없이 금지하는 것은 불합리하다고 할 것입니다.
따라서「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제22조의2제5항에 따른 창립총회 의사결정시 토지등소유자가 서면으로 의결권을 행사하는 것이 가능합니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」에 따라 토지등소유자의 동의를 받을 때 동의자 수 산정기준일을 언제로 보아야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제17조제1항 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제13조에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고(제1항), 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 추진위원회 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여야 한다고 규정하고 있으며(제2항),같은 법 제16조에서는 추진위원회가 조합을 설립하고자 할 때, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 하고(제1항), 주택재건축사업의 경우 주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 주택단지안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있습니다(제2항). 그리고같은 법 제28조에서는 사업시행자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우 사업시행인가를 받아야 하고(제1항), 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 총회를 개최하여 조합원 과반수의 동의를 얻어야 하며(제5항), 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는사업시행인가를 신청하기 전에 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있습니다(제7항).우선, 도시정비법 제13조제1항, 제2항 및같은 법 시행규칙 제6조에 따라 조합설립추진위원회의 설립승인을 얻으려는 자는 별지 제2호서식의 조합설립추진위원회 승인신청서에 토지등소유자의 명부를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하여야 하고,같은 법 제16조제1항ㆍ제2항 및 같은 법 시행규칙 제7조에 따라 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 별지 제3호 및 제4호서식에 조합원의 명부 등을 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하여야 하며, 같은 법 제28조제1항, 같은 조 제5항 단서, 같은 조 제7항 및 같은 법 시행규칙 제9조제1항제2호에 따르면, 도시환경정비사업의 사업시행자가 지정개발자인 경우와 토지등소유자가 시행하고자 하는 도시환경정비사업의 경우에는 별지 제6호서식에 토지등소유자의 동의서 및 토지등소유자의 명부를 첨부하도록 되어 있습니다.
 위 규정에서, 조합설립추진위원회 승인, 조합설립 인가 및 사업시행인가 신청시에 첨부할 것을 요구하는 토지등소유자의 명부는 각각의 신청시 해당 정비구역 토지등소유자의 명부를 첨부할 것을 요구하는 것이지 정비구역 지정ㆍ고시 당시의 토지등소유자의 명부를 요구하는 것은 아니라고 할것이고, 같은 법 시행규칙 별지 제2호, 제3호, 제4호 및 제6호서식 모두 토지등소유자 수와 동의율(동의자수/토지등소유자 수)을 기재사항으로 요구하고 있는 것은 조합설립추진위원회 승인, 조합설립 인가 및 사업시행인가의 각각 신청시 토지등소유자 및 토지등소유자 수가 다를 수 있음을 전제로 한 것이므로 정비구역 지정ㆍ고시를 기준일로 하여 토지등소유자를 산정하도록 한 것으로 볼 수는 없습니다.
더구나,도시정비법 제5조제1항에 따르면 정비구역이 지정ㆍ고시된 후에도 시장ㆍ군수의 허가를 받아서 건축물의 건축 및 토지분할 등을 할 수 있고 토지나 건축물의 매각을 제한하는 등의 규제는 하지 않고 있는바, 그렇다면 시장ㆍ군수의 허가를 받아서 건축한 건축물에 대한 새로운 소유자가 발생할 수도 있고, 토지분할 후 매각을 통하여 새로운 토지등소유자의 자격을 취득하거나 특정 토지등소유자가 다른 토지등소유자에게 토지 또는 건축물을 매각하여 기존 토지등소유자의 자격을 상실하는 등 정비구역지정ㆍ고시 후에도 토지등소유자 수의 변경 가능성이 있다고 할 것인데, 정비구역 지정ㆍ고시 이후 토지등소유자의 수가 증감이 있는 경우에도 종전의 토지등소유자를 기준으로 한다면 당해 정비사업 추진에 토지등소유자의 의사가 정확하게 반영되기 어려울 것입니다.
 이러한 점을 고려하여정비사업의 정비구역지정ㆍ고시 후에도 조합설립추진위원회 승인, 조합설립인가, 사업시행인가 등의 단계별로 각각의 승인 또는 인가 신청시마다 토지등소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 것으로 이해하는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서,「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 추진위원회 승인신청, 조합설립인가 신청 및 사업시행인가 신청시 얻어야 하는 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 각각의 신청일을 기준으로 하여야 합니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제13조제2항(조합설립추진위원회 승인에 필요한 토지등소유자의 동의를 얻는 경우 동의 여부를 물어야 하는 대상의 범위) 관련
답변: ○도시정비법 제13조제1항 및 제2항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 이 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제17조에서는 조합설립추진위원회의 설립에 대한 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하도록 하고 있으며,같은 법 시행규칙 제6조에서는같은 법 제13조제2항에 의한 조합설립추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 조합설립추진위원회승인신청서에 토지등소유자의 명부, 토지등소유자의 동의서 등을 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하도록 하고 있습니다.

○도시정비법 제14조제1항에서는 조합설립추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 등을 수행하게 되고, 주택재개발사업에 있어서 조합설립추진위원회가 조합의 설립인가를 받기 위해서는같은 법 제16조제1항에 따라 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받도록 하고 있습니다.

○이 사안에서는 주택재개발사업에 있어서도시정비법 제13조제2항에서는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 때 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알린 후 동의 여부를 물어도 되는지를 규정하지 않고 있어 문제됩니다.

○ 먼저,도시정비법 제13조제2항에서는 조합설립추진위원회의 설립승인에 있어서 필요한 요건으로 토지등소유자 과반수의 동의가 있어야 한다는 것과 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성하여야 한다는 것을 제외하고는, 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알리고 동의 여부를 물어도 되는지를 명시적으로 규정하지 않고 있으므로, 위 규정은 조합설립추진위원회의 구성 등에 관한 토지등소유자에 대한 고지(告知) 및 동의 절차를 정한 것이라기보다는 조합설립추진위원회의 구성 및 그 구성에 대한 시장ㆍ군수의 승인요건을 정한 것으로 보아야 하고, 따라서 조합설립추진위원회의 설립승인을 받으려는 자가 조합설립추진위원회의 구성 등에 대하여 알리고 동의 여부를 물어보아야 할 대상이 반드시 모든 토지등소유자인 것은 아니라고할 것입니다.

○ 더 나아가, 조합설립추진위원회의 설립승인권자로서는 요건을 갖춘 조합설립추진위원회의 설립승인신청이 접수되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 승인해야 한다는 점에 비추어 볼 때, 토지등소유자 과반수의 동의 등 법령에서 규정하는 요건을 객관적으로 갖추었다면, 법령에서 규정하고 있지 않은 이유, 즉 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 묻지 않았다는 이유로 조합설립추진위원회의 설립승인을 하지 않을 수 없는 것입니다.

○ 한편, 2009. 2. 6.「도시 및 주거환경정비법」이 개정되어(법률 제9444호, 2009. 8. 7. 시행) 조합설립추진위원회의 구성에 관한 제13조제2항 및 제3항이 개정되면서, 같은 조 제4항이 신설되어 조합설립추진위원회의 구성에 따른 토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 같은 조 제3항에 따른 동의 의제에 관한 내용을 설명ㆍ고지하도록 하는 제도를 도입하고 있습니다.
 아울러,같은 법부칙 제3조에서 제13조제2항에 대한 적용례를 두어같은 법시행(2009. 8. 7.) 이후 최초로 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 분부터 적용하도록 하고 있는바, 제13조제2항에 따른 동의 절차에 관한 같은 조 제4항 역시 2009. 8. 7.부터 시행된다고 보아야 할 것이므로, 위 개정법률이 시행되기 전에 종전의 규정에 따라 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 경우에는 조합설립추진위원회 구성의 승인 전에 토지등소유자에게 미리 설명ㆍ고지하도록 한 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.

○ 따라서 주택재개발사업에 있어서도시정비법 제13조제2항에 따르면 조합을 설립하려는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 하는데, 이 때 반드시 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는 것은 아닙니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따라 노후·불량건축물을 판단할 때 반드시 현장조사를 한 후에 판단하여야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 한다) 제2조제3호다목 및같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지 여부의 판단과 관련하여 우선 관련 규정의 문언을 살펴보면, 도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서는 도정법 제2조제3호다목에 따라 시ㆍ도 조례로 정할 수 있는 건축물 중의 하나로 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’을 규정하고 있는바, 어떤 건축물이 도정법 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하는 것과 관련하여 ‘반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 한다’는 취지의 규정이 명시되어 있지는 않습니다.
그리고, 도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’로서 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있는데, 이는 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하는 건축물을 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로’ 구체적으로 규정하겠다는 취지로 이해됩니다.
이러한 점에서 볼 때,도정법 제2조제3호다목의 위임에 따라 도정법 시행령 제2조제2항제1호에서는 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’이라고 규정하고 있는데, 이는 어떤 건축물이 실제로는 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당한다고 단정하기 어렵다 하더라도 준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지나면도정법상 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는 건축물로 보겠다는 취지로 이해되고, 결과적으로같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서는 건축물이 준공된 후의 ‘기간’만을 고려하여 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하고 있으므로도정법 제2조제3호다목 및같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 한다고 할 수는 없습니다.
한편,도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’로서 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있는데, 이를 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’이면서 동시에 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’에 해당하는 건축물을 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는 것으로 보겠다는 의미로 본다고 하더라도 어떤 건축물이 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당하는지 여부는 해당 건축물이 있는 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사하여 판단할 수도 있지만, 반드시 현장 조사를 하지 않더라도 건축물대장 등을 비롯한 해당 건축물의 현황과 관련된 자료들을 종합적으로 고려하여 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당하는지 여부를 판단하는 것도 불가능하다고 할 수는 없습니다.
위의 내용을 종합적으로 고려할 때, 지방자치단체에서 어떤 건축물이「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 하는 것은 아닙니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제73조제2항제2호의2에 따른 등록취소 또는 영업정지의 처분기준에 대하여 대통령령에서 정하고 있지 않은 경우 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제73조 등 관련)
답변: 일반적으로 행정법상 의무위반에 대한 등록취소나 업무정지처분은 그 의무자의 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것으로서 법률상 근거가 필요하다고 할 것인데, 이 사안의 경우「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제73조제1항에서 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 제재처분의 요건과 범위를 규정하고 있으므로, 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 등록취소나 업무정지처분에 관하여 법률상의 근거가 없다거나 부과요건이 불명확하여 흠결이 있다고 할 수 없고, 설령 대통령령에서 해당 위반행위에 대한 등록취소 등의 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도도시정비법 제73조제1항에 따른 제재처분의 요건과 범위가 어느 정도 구체적인 기준으로서의 의미를 갖는다고 할 것입니다.
아울러, 도시정비법 시행령 제66조 및 별표 5에서같은 법 제73조제1항각 호를 위반한 경우 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하면서 같은 항 제2호의2를 위반한 경우의 처분 기준에 관하여는 정하고 있지 아니한 것은,도시정비법이 2010. 4. 15. 개정되어같은 법 제73조제1항제2호의2가 신설되면서 이러한 법률 개정에 맞춰 시행령을 정리해주지 않은 것 뿐이고, 법령 개정과정상의 실수에서 비롯된 것이 분명한 경우에는 그 실수를 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형평성에 위배되거나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없다고 할 것입니다.
또한, 2010. 4. 15.도시정비법 제73조제1항제2호의2가 신설된 취지는, 정비사업전문관리업자가 추진위원회가 구성되기 이전 단계에서 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 해당 정비사업의 사업성을 과장하여 주민들에게 정비사업을 추진하도록 독려하는 경우 정비사업이 왜곡되어 추진될 수 있으므로, 주민들의 자발적인 의사로 사업 추진 여부가 결정ㆍ추진될 수 있도록 하려는 것으로 보이는바, 위 규정을 위반한 정비사업전문관리업자에 대하여같은 법 시행령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않다고 하여 등록취소 등의 처분을 할 수 없다고 한다면, 위 규정의 신설 취지에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
그러므로,도시정비법 제73조제1항에 따라 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이같은 법 제69조제1항각 호에 규정된 업무를 수행한 정비사업전문관리업자에 대하여 등록취소 등의 처분을 할 수 있는 권한이 시ㆍ도지사에게 부여되어 있다면, 비록 대통령령에서 그러한 처분의 구체적 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도법에서 시ㆍ도지사에게 부여한 권한의 범위에서 해당 업자에게같은 법 시행령 별표 5의 기준에 준하는 영업정지 등의 처분을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
다만, 이른바 수익적 행정처분인 정비사업전문관리업의 등록을 취소하거나 영업을 정지시키는 경우에는 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것이 되므로, 시ㆍ도지사가도시정비법 제73조제1항제2호의2에 해당하는 정비사업전문관리업자에 대하여 영업정지 등의 제재처분을 하는 경우 그 처분권한의 행사는 처분사유인 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하고 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도를 결정하도록 하여야 할 것입니다.
따라서,도시정비법 제73조제1항제2호의2에서는 시ㆍ도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이같은 법 제69조제1항각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 시ㆍ도지사가같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에 해당하는 경우 그 처분기준에 대해서 같은 법 시행령에서 구체적으로 정하지 아니한 것은 입법상의 미비로 보이는바, 대통령령에 그 구체적인 처분기준이 마련되어야 할 것입니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”의 범위(「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항 관련)
답변: 먼저「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제65조제2항에 따른 무상귀속의 대상이 되는 정비기반시설은 정비사업의 시행으로 설치되는 시설인데, 정비사업의 시행으로 설치된다는 것은 해당 시설이도시정비법에서 정한 절차에 따라 정비구역 안에 설치되는 것을 말한다고 할 것이고(도시정비법 제2조제2호ㆍ제4호), 이는 정비사업시행자가 해당 시설의 설치에 관한 사항이 포함된 정비사업시행계획에 대한 사업시행인가를 받고 그에 따라 해당 시설을 설치한다는 의미(도시정비법 제28조)라고 할 것입니다.
그렇다면 당초에는 정비구역 밖에 있던 진입도로에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함)에 따라 개선사업(도시계획시설사업)이 시행되었다고 하더라도 그 시행 중도시정비법에 따른 정비사업시행계획이 변경되어 해당 도로가 정비구역에 포함되고 변경된 정비사업시행계획 및 그 인가에 따라 나머지 개선사업이 완료되었다면, 결국 해당 도로는도시정비법에 따른 정비사업시행계획 및 인가에 따라 설치된 것이라 볼 수 있으므로 이는 정비사업의 시행으로 설치된 정비기반시설이라고 보아야 할 것입니다.
특히도시정비법은국토계획법상의 도시관리계획에 따라 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로정비하고, 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 것으로,국토계획법에 따른 기반시설과도시정비법에 따른 정비기반시설은 실질적으로 같은 기능을 하는 시설이고, 한편 정비구역의 변경은도시정비법에서 예정하고 있는 절차(도시정비법 제4조 및 제28조)로서, 정비구역의 범위를 변경하여 정비사업에 포함시킬 필요가 있다면 원래의 정비구역 외의 지역을 정비구역에 포함시키기 위한 정비구역의 변경이 가능하고, 정비구역의 지정권자는 진입로 설치를 위하여 필요한 경우에는 진입로 지역과 그 인접 지역을 포함하여 정비구역을 지정할 수도 있다고도시정비법에서 특별히 규정하고 있는 점(도시정비법 제64조제3항) 등에 비추어 볼 때, 정비구역에 포함되기 전에 도로개선사업이 일부 이루어졌다고 하여 해당 도로를 원래의 정비구역에 포함되어 설치된 정비기반시설과 달리 볼 이유는 없다고 할 것입니다.
또한도시정비법 제65조제2항에서 민간사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하도록 규정한 이유는 정비사업과정에서 필수적으로 요구되는 도로 등 기반시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 통하여 쾌적한 주거환경을 조성하기 위하여 사업지구 안의 기반시설을 사업시행자가 확보하도록 하되, 정비기반시설의 공공성 등을 고려하여 이를 국가 또는 지방자치단체에 귀속시켜 관리하도록 하고자 하는데 그 취지가 있다고 할 것인데(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결참조), 정비구역에 포함되기 전에 개선사업의 일부가 이루어지더라도 이후 해당 시설이 정비구역에 포함되고 사업 완료 후 기반시설로서의 기능을 수행한다면 그 시설을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시켜 관리하게 할 필요가 있다고 할 것이므로, 결국 민간사업시행자가 기반시설을 설치하는 도중에 해당 시설이 정비구역에 포함된 경우와 민간사업시행자가 원래의 정비구역 안에서 정비기반시설을 설치하는 경우를 구분하여도시정비법 제65조제2항의 적용을 달리할 필요성은 없다고 할 것입니다.
그리고, 정비사업시행자는 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 하는데(같은 법 제64조제1항 참조), 여기서 정비기반시설을 설치한다는 의미는 해당 정비구역에 기반시설이 부족하여 이를 새로이 설치하는 경우뿐만 아니라, 정비사업으로 인한 세대수 증가, 기존 시설 낙후 등에 따라 기존의 기반시설을 개선할 필요성이 있는 경우에는 기존의 기반시설에 대한 개선사업을 포함한다고 보아야 하고, 특히 주택재건축사업을 포함한도시정비법에 따른 정비사업은 기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하여 주거환경을 개선하기 위한 것(같은 법 제2조제2호 참조)이므로 정비기반시설을 새로이 설치한다는 것에는 기존 시설을 개선하는 경우도 포함된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서 민간사업시행자가 정비구역 밖의국토계획법에 따른 도시계획시설인 진입도로에 대하여 도시계획시설사업시행자 지정을 받아 개선공사에 착공한 후 해당 도로가 정비구역에 포함되는 내용의 정비사업시행계획의 변경 및 인가를 받아 정비사업을 완료한 경우, 해당 도로는도시정비법 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”에 해당됩니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라고 함) 제76조제1항에 따르면 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자는 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 의하여 각 호의 1에 해당하는 시기에「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사를 받아야 하며, 그 감사결과를 회계감사가 종료된 날부터 15일 이내에 시장ㆍ군수에게 보고하고 이를 당해 조합에 보고하여 조합원이 공람할 수 있도록 하여야 합니다.
그런데,도시정비법 제76조제1항에서는 회계감사의 절차와 방법에 대해서는 대통령령으로 정한다고 규정하면서 각 호에서 회계감사의 시기에 대하여 규정하고 있고,같은 법 시행령 제67조제1항에서는 회계감사를 받아야 하는 대상만 규정하고 있는바, 감사인이도시정비법 제76조제1항에 따른 회계감사를 하는 경우도시정비법령에서 정하고 있지 않은 사항에 대해서는「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 따라야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
한편,도시정비법 제76조제1항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자는「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사를 받아야 한다고만 규정하고 있는바, 여기서의 “「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인”은 회계감사를실시할 수 있는 주체를 정한 것에 불과할 뿐,「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조외의 다른 규정들을 적용하여 회계감사를 실시하도록 하려는 근거는 아니라고 할 것이므로 별도로도시정비법령상「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 준용하도록 하는 등의 규정이 없는 이상,「주식회사의 외부감사에 관한 법률」의 규정들이 적용된다고 볼 수는 없을 것입니다.
또한,도시정비법 제76조제2항은 제1항에 따라 회계감사가 필요한 경우 사업시행자는 그 시장ㆍ군수에게 회계감사기관의 선정ㆍ계약을 요청하여야 하고, 그 요청이 있는 경우 시장ㆍ군수는 즉시 회계감사기관을 선정하여 회계감사가 이루어지도록 하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 제2항에 따라 회계감사기관을 선정ㆍ계약한 경우 시장ㆍ군수가 공정한 회계감사를 위하여 선정된 회계감사기관을 감독하고 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 규정되어 있어,도시정비법령에서도 공정한 회계감사를 위한 조치 등에 대하여 규정하고 있고,도시정비법령에 따라 회계감사를 실시하는 감사인 역시「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 것처럼「공인회계사법」을 적용받는 자로서 회계감사를 실시함에 있어서 공인회계사법령에서 규정하고 있는 공인회계사로서 지켜야 하는 의무와 책임 등을 준수해야 하는 것이므로,도시정비법에서 명백하게 별도의 근거규정을 두고 있지 않는 이상같은 법 제76조제1항에 따른 회계감사에「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조외의 규정을 무리하게 확대 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
그렇다면,도시정비법령상의 회계감사와 관련하여 회계감사의 공정성 등을 보다 분명하게 보장하기 위하여「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 따라야 할 필요성이 있다면도시정비법령에서「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 준용한다는 규정을 두거나도시정비법령상 관련 규정을 별도로 두는 등의 입법적인 보완을 하는 것은 별론으로 하고,도시정비법 제76조제1항에 따른 회계감사에「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조외의 규정을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서,「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 따른 감사인이 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자에 대해도시정비법 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 그 감사인이「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.