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질문: 저작행위
답변: 사람의 감정이나 사상을 독창적으로 표현한 행위로서, 창작행위라고도 한다. 이러한 저작행위에는 크게 독창성(originality)과 표현(expression)을 주된 요건으로 한다. 일반적으로 무엇이 독창적이라 할 때에는 절대적이며 완전하게 무엇을 만들어낸다는 의미가 아니라, 선인(先人)의 문화적 유산을 바탕으로 하여 단순한 모방을 뛰어넘는 정도의 행위를 말한다. 한편, 여기서 말하는 표현이란 대외적으로 독창성을 인식할 수 있는 정도의 행위로서, 반드시 유형적(有形的)·고정적(固定的)일 것을 요하지 않는다.
질문: 저작물
답변: 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물(저작권법 제2조 제1호)로서, 창작성 내지 독창성이 있는 대외적 표현물을 말한다. 이러한 저작물은 크게 일반 저작물과 특수 저작물로 나누어지는 바, 전자에는 어문 저작물·음악 저작물·연극 저작물·미술 저작물·건축 저작물·사진 저작물·영상 저작물·도형 저작물·컴퓨터프로그램 저작물 등이 있고(같은 법 제4조), 특수 저작물에는 2차적 저작물(같은 법 제5조)·편집 저작물(같은 법 제6조)·데이터베이스 등이 있다.
질문: 2차적 저작물
답변: 기존의 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상 제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다(저작권법 제5조 제1항). 예를 들면, 외국 소설을 한국어로 번역하는 경우의 그 번역물, 소설을 영화로 만드는 경우의 그 영화는 각각 2차적 저작물이 된다. 한편, 2차적 저작물상의 권리는 원저작자의 동의를 얻어 원저작자의 권리를 해치지 아니하는 범위 내에서 2차적 저작물 그 자체에 대한 권리(2차적 저작물 작성권)를 가진다(같은 법 제5조, 제22조).
질문: 편집저작물
답변: 이미 존재하는 저작물 또는 기타 자료 등을 수집·선정·배열·조합 등의 행위를 통해 전체로서 하나의 저작물이 되도록 하는 것을 말하고, 이러한 편집 저작물은 독자적인 저작물로 보호를 받을 수 있다(저작권법 제6조 제1항). 따라서 법령이나 전화번호와 같이 보호받지 못하는 자료를 배열하는 경우에도 그 행위에 창작성만 인정되면 저작권 보호를 받게 된다. 한편, 이러한 편집 저작물의 보호는 그 편집 저작물의 구성 부분이 되는 저작물의 저작자의 권리에는 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제2항).
질문: 데이터베이스
답변: 다종·다수의 정보를 체계적으로 통합·정리하여 컴퓨터에 의해서 검색할 수 있는 시스템을 말한다. 이러한 데이터베이스를 「저작권법」에서는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서, 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 편집 저작물(저작권법 제2조 제19호)로 보고 있다. 이러한 데이터베이스는 작성 작업 중에 창작적 행위를 한 자가 이에 대한 저작자가 되지만, 실제로는 데이터베이스가 기업이나 대학에서 작성되는 경우가 많으므로 법인 등의 단체 명의 저작에 의한 것이 대부분이다.
질문: 컴퓨터프로그램
답변: 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리 능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것으로(저작권법 제2조 제16호), 컴퓨터 소프트웨어(software)와 같은 의미이다. 컴퓨터프로그램은 「저작권법」 이외에 따로 「컴퓨터프로그램 보호법」(1986년 12월 31일 제정)이 있었으나, 성격이 유사한 일반 저작물과 컴퓨터프로그램 저작물을 따로 규정하고 있어 정책 수립과 집행에 효율성이 떨어진다는 이유로 2009년 4월 22일에 폐지되고 「저작권법」으로 통합되었다.
질문: 공동저작물
답변: 책을 공저하는 경우와 같이 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서, 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 말한다(저작권법 제2조 제21호). 이러한 의미에서 영상저작물이나 업무상 저작물(같은 법 제9조)도 공동저작물의 일종이라 볼 수 있다. 한편, 이와 비슷한 것으로 결합저작물(composite)이 있는데, 옴니버스 형식의 소설처럼 창작 자체에 관해서는 공동 행위가 없고 분리해서 개별적으로 이용할 수 있는 저작물이다(일본 및 독일의 저작권법 참조). 이처럼 각자의 분담 부분이 명확하게 분리되어 저작권도 각자의 분담 부분에 대하여 개별적으로 발생하는 결합저작물의 결합 관계는 일종의 조합 관계로 이해된다.
질문: 업무상저작물
답변: 법인 등의 업무에 종사하는 자가 사용자의 기획하에 직무상 작성하여 법인 등의 단체 명의로 공표되는 저작물로서, 직무 저작물이라고도 한다(저작권법 제9조). 이 경우 직무의 범위에 관해서 입법례가 다양한 바, 우리는 일본과 같이 고용관계가 있는 경우로 한정하여 범위를 좁게 해석함에 반해서, 미국의 경우 고용관계가 없는 위탁관계인 경우에도 직무 저작을 인정하고 있다. 한편, 영국은 저작재산권과 저작인격권을 분리 취급하여 저작재산권만이 사용자에게 귀속하도록 하고 있다.
질문: 보호받지 못하는 저작물
답변: 「저작권법」의 근본 취지에는 저작권을 보호함으로써 국가적인 차원에서 문화의 향상과 발전을 도모하기 위한 공공적 성격도 강하게 내포하고 있는 바, 저작물의 성질로 보아 국민에게 널리 알려 이용하게 함으로써 훨씬 더 유익한 효과를 가져올 수 있는 것은 보호 대상에서 제외하고 있다. 법은 이처럼 보호받지 못하는 저작물을 ① 헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙 ② 국가 또는 지방자치단체의 고시·공고·훈령 그 밖에 이와 유사한 것 ③ 법원의 판결·결정·명령 및 심판이나 행정심판 절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결·결정 ④ 위의 세 가지 사항에 해당하는 편집물 또는 번역물로서 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것 ⑤ 사실의 전달에 불과한 시사 보도 (저작권법 제7조) 등의 다섯 가지로 예시하고 있다.
질문: 저작권
답변: 인간의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 저작물을 보호하기 위하여 그 저작자에게 부여한 권리로서, 어원(copyright)은 그대로 복제(copy)를 할 수 있는 권리(right)의 합성어이다. 이에는 크게 재산권으로서의 성질(저작재산권)과 인격권으로서의 성질(저작인격권)을 함께 지니고 있으며, 원저작권과는 별도로 2차적 저작권(저작권법 제5조) 및 저작인접권(같은 법 제64조 이하)을 법으로 보호하고 있다. 이러한 저작권이 권리로서 보호받기 위해서는 일정한 요건을 필요로 하는데, 저작자의 창의성이 반드시 외부로 표현될 것을 요한다. 따라서 표현되지 않은 저작자의 사상·학설·원칙 등의 아이디어 그 자체는 하나의 권리로서 보호받을 수 없다.
질문: 저작재산권
답변: 저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 재산적인 권리로서, 물권과 같은 지배권이고, 상속·양도가 가능하며, 채권으로서의 효력도 가지고 있다. 또한 저작자는 자신의 저작물에 대하여 배타적 이용권도 향유하나, 실제로는 자신이 직접 저작물을 이용하는 경우보다는 남에게 저작물을 이용하도록 허락하고 그 대가를 받는 경우가 일반적이다. 법에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적 저작물 작성권 등을 명문으로 규정하고 있다(저작권법 제16조~제22조).
질문: 복제권
답변: 복제는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 등의 방법으로 유형물, 즉 구체적으로 존재하는 물건 속에 저작물 등을 수록하는 행위를 말한다(저작권법 제2조 제22호). 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도면에 따라 이를 시공하는 것을 말하고, 각본·악보 그 밖에 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연·방송 또는 실연을 녹음하거나 녹화하는 것을 말한다. 그러므로 상연이나 연주 또는 방송 등의 무형적인 것은 복제의 대상이 아니다. 이러한 복제의 개념은 인쇄나 사진 또는 복사처럼 가시적인(可視的) 복제와 녹음 등의 재생 가능한 복제로 분류되어, 베른협약에서는 위의 양자를 모두 복제의 개념으로 보지만(같은 협약 제9조 제3항), UCC에서는 재생 가능한 것은 복제로 인정하지 않는다(세계저작권협약 제6조). 이처럼 배타적으로 복제할 수 있는 권리인 복제권은 저작권 중 가장 기본이 되는 권리로서, 저작물 전체뿐 아니라 그 일부에 대해서도 미친다. 또한 작성된 복제물의 수는 상관없으며, 특히 원저작물을 다시 제작함에 다소 수정을 가하였다 하더라도 저작물의 동일성을 유지하고 있는 한 동일성의 복제로 인정된다.
질문: 배포권
답변: 배포는 저작물의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 않고 양도 또는 대여하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제23호), 이러한 배포를 할 수 있는 권리를 배포권이라 한다. 오늘날 과학기술의 발달에 따라 저작물의 복제자와 배포자가 별개의 영역으로 분류되었고, 이에 따라 저작자 보호의 충실을 기하기 위하여 1986년 개정으로 배포권을 복제권과 별개의 권리로 인정하였다. 이처럼 배포권은 저작권자의 보호를 위해 복제권에서 유래된 권리로서 복제권의 범위를 제한하는 역할을 한다. 실제로 저작권자는 복제계약을 체결하는 경우 그 복제물의 판매 지역 및 기간 등을 한정할 수 있다. 한편, 저작권자가 자신의 저작물의 복제물을 일단 판매 등의 방법으로 거래에 제공하면, 거래에 제공된 복제물의 유통에 대해서는 더 이상 지배권을 가지지 않는다는 소위 최초판매 이론(first sale doctrine)이 있다. 우리 법은 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다고 규정하여(저작권법 제20조), 일단 판매되어 나간 복제물에 대해서는 저작권자의 배포권도 미치지 않는다고 해석한다.
질문: 공연권
답변: 공연은 저작물을 공중에게 무형적으로 전파하는 방법으로, 법은 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 등을 예시하고 있다(저작권법 제2조 제3호). 이처럼 각본을 상연하거나, 음악을 연주하거나, 나아가 시나 소설을 낭독하여 일반 공중에게 전달할 수 있는 권리를 공연권이라 한다. 저작물의 무형적 이용권인 공연권은 저작물의 유형적 이용에 한정되는 복제권과 함께 저작재산권에 포함된 권리의 2대 지주라 할 수 있다. 한편, 저작인접권의 일종인 실연은 저작물을 연기·상영·연주 등의 방법으로 표현하는 행위라는 점에서는 공연과 같다. 그러나 공연이 반드시 공중에게 공개하여야 하고, 간접적인 녹음이나 녹화물의 공개 재생으로도 가능하며, 반드시 저작물을 동작에 의하여 표현할 것을 요건으로 하는 것에 비해, 실연은 비공개로도 무방하고 직접적인 행위만을 대상으로 하며, 저작물이 아닌 것을 예능적으로 표현하는 곡예나 마술 등도 포함된다는 점에 차이가 있다.
질문: 전시권
답변: 회화·조각·응용미술작품과 같은 미술 저작물뿐만 아니라 건축·사진 등의 저작물을 일반 공중이 관람할 수 있도록 이들에게 전시하는 권리로서, 저작자는 미술 저작물 등의 원작품이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다(저작권법 제19조). 예를 들어, 미술가가 자기가 창작한 미술 저작물의 원작품을 매각한 경우, 매수인은 그에 대한 소유권을 취득하지만, 전시권을 포함한 저작권은 그대로 매도인인 미술가에게 남게 된다. 그러므로 매수인이 자기가 소유하는 미술품을 공중에 전시하는 경우에는 저작재산권이 미치게 되어, 소유권의 행사에 대한 큰 제약을 받게 된다. 이에 대해서 법은 전시권에 대한 제약을 가하여, 미술작품의 원작품을 가지고 있는 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 작품을 전시할 수 있지만, 그 저작물의 복제물을 만들어 전시할 수 없음을 규정하고 있다(같은 법 제5조 제2항).
질문: 방송권
답변: 방송은 일반 공중에게 송신할 목적으로 음성 또는 영상 등을 송신하는 것으로, 차단되지 아니한 동일 구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 경우는 제외된다(저작권법 제2조 제8호). 1910년대에 음성 전달로 시작된 방송은 1927년 영국의 법원에서 “저작물의 방송은 공연의 한 형태로 저작자의 지배를 받는다”고 판시한 바 있다. 한편, 저작자의 방송권과는 별도로 실연자는 그의 실연에 관하여 방송권을 가지며(같은 법 제73조), 방송사업자도 복제 및 동시중계방송권을 가진다(같은 법 제84조, 제85조).
질문: 대여권
답변: 저작물이나 그 복제물을 일반 대중에게 빌려주는 권리로서, 우루과이라운드 등 대여권을 인정하는 세계적 추세에 따라 1994년 음반에 관해서 저작자·실연자 및 음반제작자에게 대여권을 인정하도록 규정하고 있다(저작권법 제21조, 제71조, 제80조). 그러나 실제로 대여가 더 활성화된 영상물에 대해서는 그 대상에서 제외되었다.
질문: 저작인격권
답변: 저작자가 자신의 저작물에 대해 갖는 정신적·인격적 이익을 법률로써 보호받을 수 있는 권리로서, 저작자의 일신(一身)에 전속(專屬)한다(일신전속성)(저작권법 제14조). 이는 크게 공표권, 성명표시권, 동일성유지권으로 분류된다(같은 법 제11조~제13조).
질문: 공표권
답변: 저작인격권의 하나로서, 저작물을 일반 공중에게 공개할 수 있는 권리이다. 즉, 공표 여부와 공표의 방법 및 시기를 결정하는 것을 그 구체적 내용으로 한다(저작권법 제11조 제1항). 저작물의 이용과 공표권은 밀접한 관계가 있다. 예컨대, 저작물의 이용을 위해서 권리의 양도나 이용 허락을 받은 경우 공표는 필수적이다. 따라서 법은 저작물에 대하여 이용 허락과 공표의 허락을 이중으로 받아야 하는 불합리를 제거하기 위해 다음 네 가지 경우에 공표 동의의 추정 및 공표 간주 규정을 두고 있다. 첫째, 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 양도하거나 저작물의 이용 허락을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정하고(같은 조 제2항), 둘째, 저작자가 공표되지 아니한 미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시 방법에 의한 공표를 동의한 것으로 추정하고(같은 조 제3항), 셋째, 원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 간주하며(같은 조 제4항), 넷째, 공표하지 아니한 저작물을 저작자가 도서관 등에 기증한 경우 별도의 의사를 표시하지 아니하면 공표에 동의한 것으로 추정한다(같은 조 제5항).
질문: 성명표시권
답변: 저작물의 원본이나 그 복제물 또는 저작물의 공표에 있어서 그 실명 또는 이명의 표시 여부 및 표시 방법을 결정하는 권리를 말한다(저작권법 제12조 제1항). 저작물에 저작자명을 표시하는 것은 그 내용에 대한 책임과 평가의 귀속을 명확히 한다는 데 그 의미가 있다. 이러한 성명표시권으로 인하여 저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다(같은 조 제2항).
질문: 동일성 유지권
답변: 저작자의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 말한다(저작권법 제13조 제1항). 인격의 발로로서의 저작물을 저작자만이 고칠 수 있도록 함에 그 의의가 있다. 한편, 본질적인 부분 이외의 변경에 대해서는 그 예외를 인정하고 있는 바, 첫째, 교육 목적을 위한 변경(같은 조 제2항 제1호), 둘째, 생활의 편의상 건축의 증축·개축 등 변형(같은 항 제2호), 셋째, 특정 컴퓨터 외에는 이용 불가한 프로그램을 다른 컴퓨터에서도 이용할 수 있도록 하기 위한 변경(같은 항 제3호), 넷째, 특정 컴퓨터에 보다 효과적으로 이용하기 위한 프로그램의 변경(같은 항 제4호), 그 밖에 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경(같은 항 제5호)에 대해서는 동일성유지권을 주장할 수 없다.
질문: 출판권
답변: 저작물을 인쇄 그 밖에 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행하는 것을 말한다(저작권법 제63조 제1항). 이러한 출판 행위를 목적으로 하는 출판권은 저작권자의 출판권 설정 행위(계약)에 의해서 출판자에게 부여되는 독점적·배타적 권리로서, 준물권적 성질을 갖는다. 즉, 출판권을 설정하지 않고 단지 허락만 해준다거나 위임 기타 「민법」상의 채권계약에 의하여 출판을 할 수도 있으나, 출판권의 설정 계약은 준물권 계약으로서 물권적 효력이 준용된다. 한편, 출판권은 「저작권법」상 독립된 지위(제2장 제7절의2에서 따로 규정)를 가졌는데, 이는 이중 출판 등의 속출로 인한 혼란 억제, 거래 질서의 확립 및 문화 발전의 기여를 위한 것이다. 이러한 출판권은 저작권에 대한 일종의 용익권으로서의 지위를 갖는다. 출판권은 특약이 없는 한 맨 처음 출판한 날로부터 3년의 존속기간을 가지며(저작권법 제59조 제1항 본문), 저작권자의 동의 없이 이를 양도하거나 질권을 설정할 수 없다(같은 법 제62조 제1항).
질문: 저작인접권
답변: 저작권을 전제로 하여 이와 별개의 독립된 저작물의 내용을 일반 공중에게 전달하는 매체로서의 실연·음반·방송에 대해서, 원저작물에 준하는 일종의 정신적 가치를 인정·보호하기 위해 그 행위자인 실연자·음반제작자·방송사업자에게 주어지는 권리를 말한다(저작권법 제3장). 저작권법은 영상물제작자에 관해서 따로 장을 두어 규정하고 있는데(같은 법 제5장), 이는 영상물제작자를 저작인접권의 범위에서 제외하자는 것이 아니라 영상저작물의 중요성을 감안하여 따로 특례 조항을 마련한 것으로 해석하여야 한다. 이러한 저작인접권은 저작권과의 관계에 있어서 별개의 독립한 권리이므로, 저작권을 행사함에 있어서 저작인접권으로 인한 방해를 받지 않는다(같은 법 제65조).
질문: 실연자의 권리
답변: 실연은 저작물을 연기·낭송·노래·춤 또는 상영 등의 행위로 표현하는 것을 말하며, 실연자는 이러한 실연에 대한 권리의 주체로서, 실연을 행한 배우·무용가·연주가·가수는 물론 악단의 지휘자·연출자 및 스텝진 등 실연자를 지도하거나 조력하는 자도 포함된다. 실연자에게 주어지는 권리(저작권법 제3장 제2절)는 크게 자신의 실연을 녹음·녹화할 수 있는 복제권(같은 법 제69조), 녹음된 판매용 음반의 방송권(같은 법 제73조), 및 음반의 대여권(같은 법 제71조) 등이 있는데, 이는 저작권자의 권리와 비교하여 살펴볼 필요가 있다. 첫째, 실연자의 복제권 및 방송권은 일반 저작권자의 그것과 달리, 실연자가 직접 행한 실연 그 자체를 방송·녹음·녹화하는 것에만 한정될 뿐, 그것과 유사한 다른 실연을 방송·녹음·녹화하는 것에는 권리가 미치지 않는다. 이 경우, 실연자의 허락 없이 실연이 녹음된 판매용 음반을 방송에 사용할 경우, 방송사업자는 실연자에게 상당한 보상을 하여야 한다(같은 법 제75조). 둘째, 실연자의 음반 대여권의 경우, 저작권자의 배포권과는 별도로 실연이 녹음된 판매용 음반을 영리 목적으로 대여하려는 자는 실연자의 허락을 얻어야 하는데, 여기서 ‘대여를 허락할 권리’는 ‘보상을 받을 권리’로, ‘대여료’는 ‘보상금’으로 본다.
질문: 음밪제작자의 권리
답변: 음반은 음(音)을 비롯한 실연상의 소리를 오로지 청각적으로 유형물에 고정한 것으로, 시각적인 영상과 함께 고정된 것은 제외한다(저작권법 제2조 제5호). 여기서 고정(固定)이란 이러한 음 등을 음반 등의 유형물에 수록하는 행위를 말하는데, 음을 음반에 고정하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 자가 음반제작자이다(같은 조 제6호). 음반제작자의 권리(같은 법 제3장 제3절)에는 음반의 복제권·배포권(같은 법 제78조, 제79조), 대여권·전송권(같은 법 제80조, 제81조)이 있으며, 실연자의 경우와 같이 판매용 음반을 방송에 사용할 경우에는 그 보상료(사용료)를 청구할 수 있다(같은 법 제82조).
질문: 방송사업자의 권리
답변: 방송에 대한 권리의 주체로서 방송을 업으로 하는 자(저작권법 제2조 제9호)인 방송사업자는 방송을 위한 녹음·녹화 등의 방법에 의한 복제권, 동시중계방송권, 공연권을 가진다(같은 법 제84조, 제85조, 제85조의2). 여기서 동시중계방송이란 어떤 방송사업자가 행하는 방송을 다른 방송사업자가 수신하여 동시에 중계하는 재방송 형태를 말하는 것으로, 동시중계방송권이란 자기 방송사에서 행하는 방송에 대하여 다른 방송업자가 동시중계방송을 할 수 있도록 허락하거나, 허락 없이 행하는 동시중계방송을 금지시킬 수 있는 권리를 말한다.
질문: 영상제작자의 권리
답변: 영상은 연속적인 영상(음의 수반 여부는 가리지 아니함)이 수록된 창작물로서, 그 영상을 기계 또는 전자 장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것(저작권법 제2조 제13호)으로, 이것의 가장 고전적인 형태는 이야기 구조를 지닌 영화이지만, 그 밖에 비디오테이프나 텔레비전용 필름 등의 시청각저작물도 이에 해당한다. 이러한 영상저작물의 제작자는 영상물의 기획에서부터 제작이 완료되기까지 모든 것을 책임지는 자로서(같은 조 제14호), 영상저작물의 저작재산권자가 된다. 한편, 영화 등 영상저작물은 일반적으로 종합적인 저작물이므로 저작권의 주체가 모호해질 수 있어, 「저작권법」은 따로 **특례 조항(제5장)**을 두어 합리적 해석이 가능하도록 하고 있다. 이를 요약하면, 영상저작물의 연출·촬영·미술·음악 등을 담당한 자들이 영상제작자의 요청에 응하여 영상 제작에 참여하기로 약정한 이상, 그들이 갖는 저작권은 영화의 완성과 동시에 영상제작자에게 귀속된다. 아울러 배우 등 실연자의 녹음 및 녹화 또는 실연 방송과 관련한 일체의 권리 역시 영상제작자에게 양도되는 것으로 해석된다. 그러나 영상저작물의 제작에 사용된 소설이나 시나리오 또는 미술이나 음악 저작물 등의 독립적인 저작재산권까지 영상제작자에게 양도되는 것은 아니다.
질문: 저작권의 양도 • 행사
답변: 모든 저작권은 인격권으로서의 성질 이외에 재산권으로서의 성질을 가지므로, 권리의 양도 및 담보권(질권)의 설정이 가능하다. 권리의 양도에 있어서는 전부는 물론 일부의 양도도 가능한데, 이는 위에서 열거한 저작재산권이 각각 별개의 독립된 권리로 기능할 수 있음을 의미한다. 단, 특약이 없는 한 2차적 저작물 및 편집저작물까지 포함하여 양도할 수 없다. 다만, 프로그램의 경우는 특약이 없으면 2차적 저작물 작성권도 함께 양도된 것으로 본다(저작권법 제45조). 그리고 출판권의 양도 등에 있어서는 복제권자의 동의를 요한다(같은 법 제62조, 제63조의2). 한편, 질권의 행사를 위하여서는 해당 저작재산권자가 받을 대가 등을 미리 압류하여야 한다(같은 법 제47조).
질문: 저작권 등록
답변: 등록이란 저작물의 명세(明細) 또는 저작자의 권리에 관한 계약을 국가의 공부(公簿)에 기재하는 것을 말한다. 이러한 등록은 국가에 따라 권리의 성립 요건, 효력 요건, 절차상 요건으로 기능하는데, 베른협약이나 UCC 등의 국제협약에 따르면 권리의 향유와 행사에 있어서 등록을 요하지 않는 무방식주의를 채택하고 있고, 우리 「저작권법」도 이를 따르고 있다(같은 법 제10조 제2항). 다만, 저작권과 관련하여 등록을 하게 되면 일반 대중이 등록대장을 열람할 수 있으므로 공시적 효과를 기대함(같은 법 제53조)과 동시에, 일정한 사항에 있어서는 거래의 안전을 위해 제3자에게 대항하기 위한 요건이 될 수 있도록 하였다(같은 법 제54조).
질문: 저작권의 존속기간
답변: 「저작권법」상 권리의 보호 기간은 한정되어 있는데(단, 저작인격권은 제외), 이는 법으로 권리 보호 기간을 확정하여 창작에 대한 인센티브를 통해 문화 발전에 기여한다는 측면과, 저작권의 문화적 공익으로서의 측면을 고려하여 저작권자 소수의 권리 향유 기간을 제한하고 모두가 문화적 수혜를 누리도록 하는 것도 중요하다는 점에 그 의의가 있다. 이러한 저작권은 저작자의 생존 여부가 명확하고 공표된 것에 한해서, 그 저작자의 생존 기간 및 사망 후 70년 동안 보호를 받는다(저작권법 제39조 제1항)고 하여 사망 시 기산주의를 원칙으로 한다. 이는 저작물은 공표 등을 통해서 널리 알려진 상태에서만 권리의 행사 및 침해의 우려가 생겨서 보호할 가치가 있기 때문이다. 또한 저작자가 누구인지 알 수 없는 무명 또는 이명 저작물의 경우에도 공표 시 기산주의를 적용하여, 그 저작물이 공표된 때부터 70년간 존속한다. 다만, 이 기간 내에 저작자가 사망한 지 70년이 경과하였다고 인정할 만한 정당한 사유가 발생한 경우에는 저작자 사망 후 70년이 지났다고 인정되는 때에 소멸한 것으로 본다(같은 법 제40조 제1항). 그리고 공동저작물의 경우에는 마지막으로 사망한 저작자의 사후 70년간 보호하고(같은 법 제39조 제2항), 업무상 저작물의 경우에는 공표한 때부터 70년을 원칙으로 하나, 창작 이후 50년 이내에 공표되지 않은 경우에는 창작한 때부터 70년간 존속한다(같은 법 제41조). 한편, 저작권은 위의 권리 보호 기간의 경과 이외에, 저작재산권자가 상속인 없이 사망하거나, 저작재산권자인 법인 또는 단체가 해산하여 「민법」 기타 법률의 규정에 의해서 국가에 귀속될 때 소멸한다(저작권법 제49조).
질문: 공정사용
답변: 저작재산권 역시 하나의 사권으로서, 일정한 경우 공익적인 차원에서 그 제한이 불가피한데, 「저작권법」은 저작자의 개인적 이익과 사회의 공공적 이익을 조화시키기 위해 일정한 범위 안에서 저작재산권의 제한, 즉 저작물의 자유 이용을 허용하고 있다(같은 법 제2장 제4절 제2관). 따라서 「저작권법」에서 규정하는 저작재산권의 제한 사유에 해당되는 경우에는 법이 정하는 조건에 따라 저작재산권자의 허락 없이도 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는데, 이를 공정사용이라 한다. 우리 법에서 예시하는 제한 사유로는 재판·입법·행정절차상 이용, 정치적 연설 등의 이용, 공공저작물 이용, 학교교육 목적 등에의 이용, 시사보도를 위한 이용, 시사적인 기사 및 논설의 복제, 공표된 저작물의 인용, 비영리를 목적으로 하는 공연·방송, 사적 이용을 위한 복제, 도서관 등에서의 복제, 시험문제를 위한 복제, 시각장애인 및 청각장애인 등을 위한 복제, 방송사업자의 일시적 녹음·녹화, 미술저작물 등의 전시 또는 복제, 저작물 이용과정에서의 일시적 복제, 부수적 복제, 문화시설에 의한 복제, 저작물의 공정한 이용, 번역 등의 이용을 규정하고 있으며, 일정한 경우 저작물의 출처를 명시할 것을 요건으로 한다. 단, 이러한 공정사용을 함에 있어서도 저작인격권을 침해하여서는 안 된다.
질문: 저작권위탁관리
답변: 저작권자의 권리를 대리하거나 이용을 중개하거나 또는 신탁을 받아 자신의 명의로 행사하게 함으로써, 저작권자에게는 자신의 저작물의 이용을 일일이 허락하는 번거로움을 덜어주는 동시에 권리 보호의 효율화를 기하며, 이용자에게는 그 저작물의 이용 허락을 쉽게 받을 수 있게 하여 이용의 편의를 가져오는 집중관리 제도의 한 형태를 말한다. 이러한 저작권신탁관리업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다(저작권법 제105조 제1항).
질문: 저작권심의조정제도
답변: 저작권에 있어서 복잡·다양한 이해관계는 소액의 경우가 대부분이어서 소송으로 분쟁을 해결하기에는 금전적·시간적 부담이 너무 크므로, 소송 외의 방법으로 해결하기 위한 제도를 말한다. 「저작권법」은 한국저작권위원회를 두어 분쟁 당사자 간에 중재 및 조정·화해를 통해 문제를 해결한다(저작권법 제8장). 본 위원회의 기능은 크게 심의 기능과 조정 기능으로 구분되는데, 특히 후자의 경우 위원회가 내린 조정 결정은 조정 결과 당사자 간에 합의가 성립하거나 직권조정결정에 대하여 이의 신청이 없는 경우, 법원에서 내린 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것은 그러하지 아니하다(같은 법 제117조 제5항). 분쟁 조정 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 한국저작권위원회에 3명의 위원으로 구성된 조정부를 두는데, 그중 1명은 변호사의 자격이 있어야 한다. 그러나 조정 신청 금액이 500만 원 이하인 사건에 대하여는 위원회의 위원장이 지정하는 1명의 위원이 조정 업무를 수행할 수 있다(같은 법 제114조 및 같은 법 시행령 제60조).
질문: 저작권 침해에 대한 구제
답변: 「저작권법」에서 권리의 침해는 크게 저작재산권의 침해와 저작인격권의 침해로 양분되어, 그 구제 방안으로 행정적 구제, 민사적 구제 및 형사적 구제로 나누어 살펴볼 수 있다. 먼저 행정적 구제 방안으로는 저작권위원회의 조정·중재를 들 수 있고, 민사적 구제 방안(저작권법 제9장)으로는 침해행위정지청구권, 손해배상청구권, 명예회복청구권이 있다. 여기서 정지청구권의 경우, 「민법」상의 불법행위 요건과는 달리 행위자에게 아무런 과실이 없는 경우라도 주장할 수 있다(무과실책임주의). 한편, 형사적 구제 방안으로 「저작권법」은 따로 벌칙 조항을 두어(같은 법 제11장), 권리침해죄, 부정발행 등의 죄, 출처 명시 위반 등의 죄를 명시하고 있다. 이러한 「저작권법」상의 범죄와 벌칙 규정은 양벌규정으로서 해당 법인 이외에 그 개인에게도 책임을 물을 수 있으며, 같은 법 제140조 각 호의 경우를 제외하고는 범죄의 피해자나 고소인의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다. 아울러 이러한 형사상 구제는 권리 침해 구제 수단으로서의 성격보다 국가기관의 제재 조치로서 제도적 의의가 크다 하겠다.
질문: 산업재산권법
답변: 산업재산권을 규율하는 법률의 총칭으로서 통상적으로 「특허법」·「실용신안법」·「디자인보호법」·「상표법」의 4법을 말한다. 입법례로서는 스페인과 포르투갈 등과 같이 통일 법전을 가진 나라도 있으나, 우리나라를 비롯하여 대부분의 나라에서는 산업재산권에 관한 법령을 총괄하여 산업재산권법이라고 지칭하고 있으며, 「민법」·「상법」·「형법」 등과 같이 단일화된 통일 법전이 있는 것은 아니다. 산업재산권법은 공법인 동시에 사법인 성질을 가지고 있다. 과거에는 법을 일반적으로 **공법(公法)**과 **사법(私法)**으로 구별하고 있었으나, 현재는 공법·사법을 명확히 구별하는 것은 곤란하다. 더욱이 사회법(예: 노동법·경제법·사회보장법 등)의 출현으로 이러한 구별은 그 실익적인 면에서 무의미하게 되었다. 「특허법」·「실용신안법」·「디자인보호법」 및 「상표법」의 내용을 검토해보면 출원(出願)·심사(審査)·심판(審判)·재심(再審) 등과 같이 관청의 구성 또는 국가기관에 대한 절차에 관한 규정이 있고, 가벌형(可罰刑)에 관한 규정이 있어 국민의 공적 생활에 관한 것이므로 공법에 속한다고 하겠으나, 다른 한편으로는 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권의 발생·내용·이전·소멸 등과 같이 권리의 실체 또는 개인 간의 계약관계에 관한 규정이 있어, 이 규정의 대부분은 국민의 사적 경제생활에 관한 규정이므로 사법에 속한다. 그러므로 산업재산권법도 공사혼합법이라고 할 수 있을 것이다. 산업재산권법은 또 실체법과 절차법으로 되어 있다. 「특허법」 중 권리능력, 특허를 받는 권리, 특허권의 효력과 등록의 효과 등에 관한 규정은 실체법으로 기능하고, 특허출원, 출원심사의 청구, 특허 이의신청, 심사청구 등에 관한 규정은 절차법의 기능을 한다. 산업재산권의 성질을 간략하게 설명하면 다음과 같다. ① 기술적 성질을 가지고 있다. ② 공업재산권적 성질을 가지고 있다. ③ 산업정책적 성질을 가지고 있다. ④ 국제적 성질을 가지고 있다.
질문: 산업재산권
답변: 좁은 의미로 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권의 4권리만을 말한다. 공업소유권(工業所有權)이라고도 하며, 이 용어는 Propriété industrielle를 번역한 말인데, 이 용어는 포괄하는 내용 및 권리의 법적 성격과 관련하여 현격한 차이가 있으므로, 1990년 1월부터 Industrial(영)·Propriété industrielle(프)는 "산업재산권"으로, Intellectual Property(영)·Propriété intellectuelle(프)는 "지적소유권"으로 호칭하기로 했다. 「공업소유권의 보호를 위한 파리협약」 제1조 제2항에서 이 권리의 보호는 특허, 실용신안, 디자인, 상표, 서비스마크, 상호, 원산지 표시 또는 원산지 명칭 및 부정경쟁의 방지에 관한 것으로 한다고 규정하고, 같은 조 제3항에서는 공업소유권의 용어는 최광의로 해석하는 것으로 하고, 본래의 공업·상업뿐 아니라 농업 및 채취산업의 분야 및 제조 또는 천연의 모든 산품 (예: 포도주, 곡물, 연초의 잎, 과실, 가축, 광물, 광수, 맥주, 꽃, 곡분)에 관하여도 사용된다고 규정하고 있다. 우리나라에서는 이 용어를 위와 같은 넓은 의미로 사용하지 아니하고, 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권만을 지칭하는 용어로 사용한다. 이 권리에 저작권을 포함시켜서 무체재산권(無體財産權) 또는 지식재산권(知識財産權)이라는 용어가 사용되고 있다.
질문: 무채재산권
답변: 소유권이나 전세권과 같이 권리의 객체가 동산이나 부동산과 같이 일정한 형태가 있는 것이 아니라, 무형인 사상의 산물을 권리 객체로 하여 이를 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 말한다. 따라서 무체소유권(無體所有權) 또는 무체물권(無體物權)이라고 할 수 있다. 무체재산권에는 발명권·실용신안권·디자인권·상표권 등의 공업소유권과 저작권을 들 수 있으며, 이들을 보호·규율하는 법으로는 「특허법」, 「실용신안법」, 「디자인보호법」, 「상표법」, 「저작권법」 등이 있다.
질문: 특허권
답변: 특허권이란 특허권자라는 특정인이 특허발명에 관하여 갖는 독점적·배타적인 지배권을 말한다. 특허권이 성립하기 위해서는 특허권 설정이라고 하는 국가 행위를 필요로 한다. 특허권 설정이라는 국가 행위의 성질에 관하여는 학설이 두 가지로 나뉘어진다. 은혜주의설(또는 창설적 행위설)과 권리주의설(또는 확인적 행위설)이 그것이다. 은혜주의설에 의하면 특허권은 절대권이며, 일정 기간 어느 누구에 대하여도 그 효력을 주장할 수 있고, 이와 같은 일반인의 자유를 제한할 수 있는 권리는 오직 국가만이 부여할 수 있으며, 특허권은 국가가 발명자에 대하여 은혜로서 부여하는 것이라고 한다. 권리주의설에 의하면, 발명자는 발명을 하는 동시에 권리를 취득하고, 국가는 발명자의 요구에 의하여 이 권리를 확인하고 보호할 책임이 있으며, 이 확인으로 인하여 생긴 것이 특허권이라고 한다. 따라서 특허권은 발명자가 당연히 요구할 수 있는 것이며, 국가는 그 자의에 의하여 허부를 결정할 수 있는 것이 아니라고 한다. 우리나라 「특허법」은 국방상 필요할 때는 공용수용 또는 소멸 등의 은혜주의라고 볼 수 있는 규정(같은 법 제41조 제2항)을 두고 있으므로, 은혜주의를 채택하고 있는 동시에 권리주의도 채택하고 있다고 말할 수 있다. 예컨대 우리나라 「특허법」은 산업상 이용할 수 있는 새로운 것이며 진보성이 있고 또한 불특허 사유에 해당하지 않는 발명을 한 자는 특허를 받을 권리를 향유하며, 국가에 대하여 특허를 출원할 수 있기 때문에 그 출원이 적법하면 특허를 부여해야 한다는 사상에 입각하고 있다. 이 경우 특허권의 설정은 어디까지나 특허를 받을 권리를 확인하는 국가가 행하는 행위이기 때문에, 국가의 임의 처분은 아니지만 법의 구속 행위(拘束行爲)라고 볼 수 있다.
질문: 발명
답변: 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다(특허법 제2조 제1호). ① 발명이란 자연법칙을 이용한 것이어야 한다. 즉, 자연법칙을 이용하지 않은 단순한 두뇌의 산물 및 자연법칙에 반하는 것은 발명이라고 말할 수 없다. 따라서 암호 작성 방법, 상품의 판매 방법 및 소프트웨어 등은 발명성이 없다. ② 발명은 기술적 사상의 창작이어야 한다. 발명은 자연법칙의 이용에 기초를 둔 일정한 기술에 관한 창작적인 사상인데, 그 창작된 기술 내용은 그 기술 분야에서 통상의 지식·경험을 가지고 있는 자라면 누구든지 이것을 반복 실시하여 그 목적하는 기술 효과를 올릴 수 있는 정도까지 구체화되고 객관화된 것이어야 한다. 발명은 창작이어야 하므로 새로운 것을 만들어내는 것이 필요하다. 따라서 이미 존재하고 있었던 것을 찾아내는 발견과는 다르다. 즉, 발견이란 자연법칙 자체의 인식이다. 다만, 발명과 발견은 밀접한 관계를 가지고 있다(용도발명). ③ 발명은 창작 중에서 고도의 것이어야 한다. 고안(考案)은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하며(실용신안법 제2조 제1호) 고도성이 요구되지 않으나, 발명은 고도성이 요구되고 있다. 결국 고도성의 유무는 발명과 고안의 차이를 나타낸다.
질문: 발명자
답변: 사실상의 발명을 한 자를 말한다. 형식적으로 불리우는 발명자는 보호의 대상이 되지 않는다. 먼저 발명을 함에 있어서는 그 자에게 발명 능력이 있음을 필요로 한다. 발명 구성의 지적 능력이 없는 자는 발명자의 자격을 얻지 못한다. 발명 행위는 말할 나위도 없이 사실행위(事實行爲)이며, 법률행위가 아니다. 그러므로 사무 처리 능력이 없는 자, 즉 제한능력자도 할 수 있다. 그러나 제한능력자가 한 발명은 단독으로 특허청구(特許請求)를 할 수 없다. 특허청구를 하는 것은 법률행위가 되므로, 법정대리인을 정하고 이 자에 의하여 대리시켜야 한다(특허법 제3조).
질문: 특허요건
답변: 특허를 받을 수 있는 요건을 말한다. 특허를 받기 위해서는 발명이라는 것 이외에, 적극적 요건으로서 산업상의 이용성(利用性)·신규성(新規性)·진보성(進步性)의 구비(특허법 제29조) 및 이전에 출원공개된 타 출원자의 명세서와 동일하지 않을 것(같은 조 제3항), 소극적 요건으로서 불특허사유(不特許事由)에 해당되지 아니할 것(같은 법 제32조)을 요한다. 좀 더 자세히 살펴보자면, 첫째, 산업상 이용할 수 있는 발명이 아니면 특허를 받을 수 없다(같은 법 제29조 제1항). 산업상 이용할 수 있는 발명이란 산업 경영 중에 이용·실시할 수 있는 발명이어야 하고, 학술적 또는 실험적으로만 이용되는 발명에 지나지 않는 것은 「특허법」에서 보호되지 않는다. 둘째, 신규성이 필요한데, 이에 관하여는 별도로 설명한다. 셋째, 진보성이 필요하다. 즉, 특허출원 전에 해당 발명에 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 「특허법」 제29조 제1항 각 호의 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 특허를 받을 수 없다. 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 생각해낼 수 있는 발명은 기술의 진보에 도움이 되지 않을 뿐만 아니라, 배타성을 인정할 경우 타인의 산업 활동을 방해하게 되기 때문이다. 넷째, 특허출원한 발명이 그 특허출원일 전에 출원된 특허출원이고, 그 특허출원 후 출원공개되거나 등록공고된 특허출원일 경우, 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에는 그 발명은 특허를 받을 수 없다. 다만, 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나, 그 특허출원을 출원한 때의 출원인과 다른 특허출원의 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하다(같은 법 제29조 제3항). 또한 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다(같은 법 제32조).
질문: 신규성
답변: 출원(出願)의 발명이 출원 시에 공지·공용되지 않은 것을 말한다. 특허를 받기 위해서는 출원의 발명이 출원 시에 공지·공용되지 아니하였음을 필요로 한다. 즉, ① 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지된 발명(공지) ② 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 발명(공용) ③ 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명(간행물 기재) ④ 전기통신회선을 통하여 공중이 이용 가능하게 된 발명 은 특허를 받을 수 없다(특허법 제29조 제1항 제2호). 여기에서 공지(公知)란 불특정 다수인이 알 수 있는 상태를 말하며, 실제로 제3자가 알았거나 알지 못하였나를 불문한다. 즉, 일단 공개된 상태를 말한다. 간행물은 공개를 목적으로 하여 인쇄 기타 기계적 방법으로 복제된 문서, 도서 등을 말하며, 손으로 직접 쓴 글씨나 탄산지(炭酸紙) 등으로 복사한 것은 포함되지 아니한다. 반포(頒布)는 공중이 볼 수 있는 상태에 놓이는 것을 말하고, 현실로 열람하였다는 사실을 필요로 하지 않는다.
질문: 출원
답변: 특허를 받기 위하여 특허를 받을 권리를 가진 자 또는 그 승계인이 소정의 특허출원서를 작성하여 특허청장에게 제출하는 것을 말한다. 위의 특허출원서에는 ① 특허출원인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 영업소의 소재지) ② 특허출원인의 대리인이 있는 경우에는 그 대리인의 성명 및 주소나 영업소의 소재지〔대리인이 특허법인·특허법인(유한)인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명〕 ③ 발명의 명칭 ④ 발명자의 성명 및 주소 를 기재하여야 한다(특허법 제42조 제1항). 그리고 특허출원서에는 발명의 설명·청구범위를 적은 명세서와 필요한 도면 및 요약서를 첨부하여야 한다(같은 조 제2항). 발명의 설명은 발명의 상세한 기술 문헌으로서의 역할을 하는 부분이므로, 해당 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적어야 하고, 그 발명의 배경이 되는 기술을 적어야 한다(같은 조 제3항). 발명의 목적에는 그 발명이 해결하려고 하는 문제점, 산업상의 이용 분야 등을 종래의 기술과 관련해서 기재한다. 발명의 구성에는 발명의 목적 항에 기재한 문제점을 해결하기 위하여 어떤 수단을 강구하였는가를 그 작용과 함께 기재하고, 필요한 경우에는 실시례(實施例)를 기재한다. 발명의 효과에는 그 발명으로 인하여 생긴 특유한 효과를 될 수 있는 한 구체적으로 기재한다. 특허청구의 범위는 출원인이 특허를 청구하는 범위이며, 등록 후에는 특허권의 침해에 대한 방어의 범위이다. 특허청구의 범위에는 보호받으려는 사항을 적은 항이 하나 이상 있어야 하며, 그 항은 발명의 설명에 의하여 뒷받침되고 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있어야 한다(같은 법 제42조 제4항). 청구범위에는 보호받으려는 사항을 명확히 할 수 있도록, 발명을 특정하는 데 필요하다고 인정되는 구조·방법·기능·물질 또는 이들의 결합 관계 등을 적어야 하며(같은 법 제42조 제6항), 청구범위의 기재 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하고(같은 법 제42조 제8항), 발명의 설명, 도면 및 요약서의 기재 방법 등에 관하여 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다(같은 법 제42조 제9항). 특허출원일은 명세서 및 필요한 도면을 첨부한 특허출원서가 특허청장에게 도달한 날로 하며, 이 경우 명세서에 청구범위는 적지 않을 수 있으나 발명의 설명은 적어야 한다(같은 법 제42조의2). 특허출원인이 명세서 및 도면(도면 중 설명 부분에 한정한다)을 국어가 아닌 산업통상자원부령으로 정하는 언어로 적겠다는 취지를 특허출원서에 적은 경우, 그 언어로 적을 수 있다(같은 법 제42조의3). 이 특허청구의 범위 기재에는 발명의 구성에 없어서는 안 될 사항 중 보호를 받고자 하는 사항을 독립특허청구(獨立特許請求)의 범위(독립항)로서 기재하고, 그 독립항을 기술적으로 한정하고 구체화하는 사항을 종속특허청구(從屬特許請求)의 범위(종속항)로서 기재한다. 다만, 필요한 때에는 그 종속항을 기술적으로 한정하고 구체화하는 다른 종속항을 기재할 수 있다(같은 법 시행령 제5조 제1항). 또 특허출원은 하나의 발명마다 하나의 특허출원으로 하며, 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는 일 군(群)의 발명에 대하여 하나의 특허출원으로 할 수 있다(같은 법 제45조 제1항).
질문: 다항제
답변: 하나의 발명에 대하여 복수 항의 특허청구의 범위를 기재하여 특허출원할 수 있는 제도를 말한다. 하나의 특허청구의 범위의 기재밖에 인정되지 않는 단항제(單項制)에 대응하는 용어이다. 주요한 선진국에서는 종래부터 다항제를 채택하고 있는데, 우리나라에서도 특허청구의 범위에는 보호받으려는 사항을 적은 항(청구항이라 한다)이 하나 이상 있어야 하며, 그 청구항은 발명의 설명에 의하여 뒷받침될 것과 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있을 것 의 요건을 모두 충족하여야 한다고 하였다(특허법 제42조 제4항).
질문: 선원주의와 선발명주의
답변: 선원주의(先願主義)란 동일 발명을 2인 이상의 자가 개별적으로 완성한 때, 특허출원 시를 표준으로 하여 가장 먼저 출원한 자에게 특허를 부여하는 주의를 말한다. 이에 반해 선발명주의(先發明主義)란 발명의 완성 시를 표준으로 하여 먼저 발명을 완성한 자에게 특허를 부여하는 주의를 말한다. 미국에서는 선발명주의를 채택하고 있으나, 우리나라에서는 선원주의를 채택하고 있다. 같은 발명에 대하여 다른 날에 특허출원이 있는 경우, 가장 먼저 한 출원인만이 특허를 받을 수 있다(특허법 제36조 제1항). 또, 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 출원인만이 특허를 받고, 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 경우에는 어느 출원인도 특허를 받을 수 없다(같은 조 제2항). 위의 선후원 관계(先後願關係)는 특허출원(特許出願)과 실용신안출원(實用新案出願)과의 사이에서도 적용된다(같은 조 제3항, 실용신안법 제7조 제3항). 선원주의의 예외로는 ① 출원을 분할한 경우(특허법 제52조) ② 특허출원의 일부를 새로운 특허출원으로 분리한 경우(같은 법 제52조의2) ③ 출원을 변경한 경우(같은 법 제53조) ④ 조약 또는 법률에 의한 우선권 주장의 출원이 행하여진 경우(같은 법 제54조·제55조) 등이 있다.
질문: 요지불변경의 원칙
답변: 출원에 있어서 원서에 첨부한 명세서 또는 도면은 출원 후 보충·정정할 수 있으나, 요지 변경은 허용되지 않는 원칙을 말한다. 만약 자유롭게 요지의 변경을 허용하면, 출원 시에 아직 완성되지 아니한 발명까지도 추가 포함될 염려가 있고, 선원주의(先願主義)의 원칙은 무시되어 마침내는 수습할 수 없는 사태가 발생할 수 있다. 명세서 등의 보정과 요지 변경과의 관계는 「특허법」 제47조에 규정하고 있는데, 출원 시의 명세서 등에 기재한 범위 내에서의 청구범위의 증감 변경(增減變更)은 요지 변경(要旨變更)이 아니라고 되어 있다.
질문: 심사
답변: 특허청의 심사관이 특허출원 및 특허이의신청을 심의하여 사정(査定)하는 것을 말한다(특허법 제57조 제1항). 심사에는 방식심사(方式審査)와 실체심사(實體審査)가 있고, 실체심사는 심사청구가 있을 때에만 이를 심사한다(같은 법 제59조 제1항). 출원을 하면 먼저 방식심사를 하고, 큰 하자가 있는 경우에는 불수리처분(不受理處分)을 하게 되나, 보정이 가능한 경우에는 수리된다. 절차에 모자람이 있는 경우에는 특허청장은 보정명령(補正命令)을 할 수 있다(같은 법 제46조).
질문: 출원심사청구제도
답변: 기술의 고도화, 복잡화 및 출원 증가 등에 따라 심사가 지연되어 특허제도 본래의 기능이 저해되는 경우에, 심사대상의 감소를 도모하고 심사 촉진을 도모하는 제도를 말한다. 누구든지 특허출원에 대하여 특허출원일부터 3년 이내에 특허청장에게 출원심사를 청구할 수 있다(특허법 제59조 제2항). 따라서 출원인뿐만 아니라 제3자도 심사청구를 할 수 있다. 특허청장은 출원공개 전에 출원심사의 청구가 있으면 출원공개 시에, 출원공개 후에 출원심사의 청구가 있으면 지체 없이 그 취지를 특허공보에 게재하고(같은 법 제60조 제2항), 특허출원인이 아닌 자로부터 출원심사의 청구가 있으면 그 취지를 특허출원인에게 알려야 한다(같은 조 제3항). 심사청구가 있으면, 심사청구의 순위에 따라 실질적 요건의 심사를 하게 된다. 「특허법」 제59조 제2항 또는 제3항에 따라 출원심사를 할 수 있는 기간에 출원심사의 청구가 없으면, 그 특허출원은 취하한 것으로 본다(같은 법 제59조 제5항).
질문: 출원공개
답변: 출원된 발명이 출원일(특허법 제64조 제1항 각 호의 해당일)로부터 1년 6개월이 지난 후 또는 그 전이라도 특허출원인이 신청한 경우(조기공개 신청)에는, 산업통상자원부령으로 출원 내용을 공개하는 것을 말한다(같은 법 제64조 제1항). 출원공개에 의하여 특허출원을 한 발명의 내용이 공개되기 때문에, 제3자에 의하여 공개된 내용이 무단으로 실시되지 않도록 출원인을 보호하여야 한다. 다만, 출원공개는 실체심사(實體審査)와 관계없이 행하는 것이므로, 제3자의 이익도 고려하여야 한다. 그래서 공개된 출원에 대하여는 확대된 범위를 가진 선원(先願)으로서의 지위(같은 법 제29조 제3항) 및 보상금청구권을 인정하여 이를 보호하고(같은 법 제65조), 우선심사제도(優先審査制度)를 인정하고 있다(같은 법 제61조, 같은 법 시행령 제9조). 보상금의 청구를 하려면, 특허출원한 발명의 내용을 서면으로 제시하여 경고하여야 한다. 보상금은 그 발명을 업으로서 실시한 자에 대하여 통상 받을 수 있는 금액이다. 보상금청구권의 행사는 해당 특허출원에 대한 특허권의 설정등록이 있은 후로 하고 있다(같은 법 제65조 제3항).