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질문: 교비회계의 타 회계 전출 금지 규정의 적용 범위(「사립학교법」 제29조제6항 관련)
답변: 「사립학교법」 제28조제1항본문에서는 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및같은 법 시행령 제12조제1항에서는 교지(제1호), 교사(제2호), 체육장(제3호) 등 해당 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산은 매도하거나 담보로 제공할 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항제4호에서는 제1항에도 불구하고 법 제29조제6항제2호에 따라 공공 또는 교육ㆍ연구의 목적으로 교육용 기본재산을 국가, 지방자치단체 또는 연구기관에 무상으로 귀속하는 경우에는 예외적으로 매도하거나 담보로 제공할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그리고,「사립학교법」 제29조제1항에서는 학교법인의 회계는 그가 설치ㆍ경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에 의한 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계(부속병원이 있는 경우에 한함. 이하 같음)로 구분할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「사립학교법」 제29조제6항에서는 차입금의 원리금을 상환하는 경우(제1호)나 공공 또는 교육ㆍ연구의 목적으로 교육용 기본재산을 국가, 지방자치단체 또는 연구기관에 무상으로 귀속하는 경우로서 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 경우(제2호)를 제외하고는 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정하고 있는바,이 사안은 교비회계에 속하는 재산으로서 처분할 수 없는 교육용 기본재산이 공익사업 등에 수용되는 과정에서, 「사립학교법」 제28조제1항 본문에 따라 수익용 기본재산으로 용도변경 허가를 받아 처분된 경우에, 그 처분대금이 교비회계로 편입되어야 하는지, 아니면 다른 회계에 편입시키는 것도 가능한지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 사립학교는 민간부문에서 설립ㆍ운영하므로 그 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있으나, 사립학교의 공교육에 대한 보완적 성격 및 학교교육의 주체로서 사회전체에 미치는 영향력 등을 고려할 때 그 설립과 운영에 있어 국가의 개입과 감독의 필요성을 배제할 수 없고, 사립학교가 튼튼한 재정적 기초 위에서 체계적인 교육을 구현하기 위해서는 일정 수준의 통제가 필요하다고 할 것입니다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 결정례 참조).이와 같은 사립학교의 특수성을 고려하여, 「사립학교법」 제29조제1항부터 제3항까지의 규정에서는 학교법인의 회계를 학교법인이 설치ㆍ경영하는 “학교에 속하는 회계”와 “법인의 업무에 속하는 회계”로 구분하면서, 학교에 속하는 회계를 교비회계와 부속병원회계로, 법인의 업무에 속하는 회계를 일반업무회계와 수익사업회계로 구분할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제4항에서는 수익사업에 관한 회계는 해당 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 경영에 관한 회계와 구분하여 별도 회계로 경리하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제29조제6항 본문에서는 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정함으로써, 학교법인의 회계를 그 목적과 용도에 따라 엄격히 구분하고 있습니다.
이와 같은 사립학교의 특수성과 「사립학교법」의 규정 내용에 비추어 볼 때, 같은 법 제29조제6항에서 교비회계에 속하는 재산 등의 타회계로의 전출을 금지한 것은, 학교법인이 그 교육을 위한 물적 기반인 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지하고, 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지ㆍ보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하기 위한 것으로 보아야 할 것입니다.
그리고, 이 사안의 경우 교육용 기본재산을 수익용 기본재산으로 변경한 것은 공익사업 등에 수용되는 과정에서 그 처분을 위하여 부득이하게 해당 재산의 성격이 변경된 것에 불과하고, 그로 인해 해당 재산의 회계 간 구분이 달라지는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로, 그 처분으로 인하여 생긴 처분대금은 교비회계에 다시 편입되어야 한다고 보는 것이 위와 같은 해당 규정의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
만약, 이와 달리 이 사안의 경우 처분대금을 다른 회계로 편입할 수 있다고 하면, 교비회계에 속하는 것으로서 처분할 수 없는 교육용 기본재산을 관할청의 용도변경 허가만으로 교비회계에서 다른 회계로 전출할 수 있게 되어, 법령에서 규정한 사유를 제외하고는 교비회계에 속한 재산을 다른 회계로 전출할 수 없도록 한 「사립학교법」 제29조제6항에 반하는 결과가 될 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 교비회계에 속하는 재산으로서 처분할 수 없는 교육용 기본재산이 공익사업 등에 수용되는 과정에서, 「사립학교법」 제28조제1항 본문에 따라 수익용 기본재산으로 용도변경 허가를 받아 처분된 경우에 그 처분대금은 교비회계로 편입되어야 할 것입니다.
※ 법령정비 권고의견

○ 「사립학교법」 제29조제6항 본문에서는 교비회계에 속한 수입이나 재산의 다른 회계로의 전출이나 대여를 금지하고 있고, 같은 법 시행령 제13조제1항에서 교비회계의 세입에 해당하는 수입 항목을 규정하고 있으나, 교육용 기본재산의 처분대금 및 교비회계에 속하는 교육용 기본재산을 용도변경한 경우에 처분대금을 교비회계에 편입하여야 하는지 분명하지 아니하므로, 해당 처분대금의 회계 귀속 문제를 법령에 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 교원으로 근무한 경력의 범위(「지방교육자치에 관한 법률」 제24조제2항제1호 등)
답변: 2014. 2. 13. 법률 제12394호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행예정인「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “개정 지방교육자치법”이라 함) 제24조제2항 각 호 외의 부분에서 교육감후보자가 되려는 사람은 후보자등록신청개시일을 기준으로 교육경력 또는 교육행정경력이 3년 이상 있거나 교육경력 또는 교육행정경력을 합한 경력이 3년 이상 있는 사람이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 제1호에서 교육경력이란「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원,「초ㆍ중등교육법」 제2조 및「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이와 동등한 학력이 인정되는 교육기관 또는 평생교육시설로서 다른 법률에 따라 설치된 교육기관 또는 평생교육시설을 포함함)에서 교원으로 근무한 경력으로 규정하고 있습니다.
한편,「고등교육법」 제2조에서 고등교육을 실시하기 위하여 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학ㆍ통신대학ㆍ방송통신대학 및 사이버대학(이하 “원격대학”이라 함), 기술대학, 각종학교의 학교를 둔다고 규정하고 있고,같은 법 제14조제2항에서 학교에 두는 교원은 제1항에 따른 총장이나 학장 외에 교수ㆍ부교수 및 조교수로 구분한다고 규정하고 있으며,같은 법 제17조 및같은 법 시행령 제7조제1호에서는 학교에는 제14조제2항의 교원 외에 「고등교육법」 제16조의 규정에 의한 자격기준에 해당하는 자로서 관련분야에 전문지식이 있는 자를 겸임교원으로, 교육 또는 학술상의 업적이 현저한 자로서 교육부령이 정하는 자를 명예교수로, 교육과정의 운영상 필요한 자를 시간강사로,「고등교육법」 제16조의 규정에 의한 자격기준에 해당하는 자를 초빙교원등으로 각각 임용 또는 위촉하여 교육이나 연구를 담당하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안에서는「고등교육법」 제2조에 따른 학교에서 겸임교원으로 근무한 경력이 개정 지방교육자치법 제24조제2항제1호에 따른 교원으로 근무한 경력에 포함되는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 개정 지방교육자치법 제24조제2항제1호에서「고등교육법」에 따른 학교 등에서 교원으로 근무한 경력을 교육경력으로 규정하고 있는바, 법령은 통일적으로 해석되어야 하므로「고등교육법」에 따른 학교 등에서의 교육경력을 산정한다면 그 교원의 범위도 이와 연계하여「고등교육법」에 따라 정하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
그런데,「고등교육법」에 따른 교원이란「고등교육법」 제14조제2항에 규정된 교수ㆍ부교수ㆍ조교수를 말하고, 겸임교원이란 다른 직무와 교수 활동을 겸하는 교원을 말하는바,「고등교육법」 제17조에서 학교에는 제14조제2항의 교원 외에 겸임교원ㆍ명예교수 및 시간강사 등을 두어 교육 또는 연구를 담당하게 할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때,「고등교육법」 제17조에 근거한 “겸임교원ㆍ명예교수 및 시간강사 등”은 탄력적 교원인력 운영의 요구나 특수과목에서 실무적 현장성 확보 등과 같은 특별한 목적하에 법이 허용하는 예외적 교육인력(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다31471 판결참조)이라 할 것이므로, 겸임교원은「고등교육법」에 따른 교원의 개념에 포함되지 아니한다고 할 것입니다.
또한,「고등교육법」 제2조에 따른 학교와 동등한 학력이 인정되는 교육기관인 한국전통문화대학교의 경우「한국전통문화대학교 설치법」 제5조제2항에서 교원은 교수ㆍ부교수ㆍ조교수와 전임강사로 구분한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서 교원 외에 겸임교원, 초빙교원 등을 두어 교육 연구를 담당하게 할 수 있다고 규정하고 있고,「고등교육법」 제2조에 따른 학교와 동등한 학력이 인정되는 평생교육시설인 원격대학 형태의 평생교육시설의 경우「평생교육법 시행령」 제55조제2항에서 전임교원 및 조교를 각각 학과 또는 학부에 두는 전공별로 1명 이상 두어야 하며 원활한 수업에 필요한 겸임교원 및 시간강사 등을 확보하여야 한다고 규정하는 등 관련 규정에서 명시적으로 교원과 겸임교원을 구별하고 있다고 할 것입니다.
더욱이, 교육감후보자에게 교원으로 근무한 경력을 요구하는 것은「헌법」 제31조제4항에서 보장하는 교육의 전문성을 구현하기 위하여 교육에 관한 전문성을 갖춘 자로 하여금 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 중요사항 등에 관한 사무를 관장하도록 함으로써 지방교육의 발전을 도모하려는데 있다는 점에 비추어 볼 때, 개정 지방교육자치에 관한 법률 제24조제2항제1호에서 교육경력을 “교원으로 근무한 경력”으로 규정한 것은 학교에서 전임으로 근무하면서 교육 또는 연구를 담당한 경력으로 교육감후보자의 자격을 한정하려는 데에 취지가 있다고 할 것입니다.
따라서,「고등교육법」 제2조에 따른 학교에서 겸임교원으로 근무한 경력은 개정 지방교육자치에 관한 법률 제24조제2항제1호에 따른 교원으로 근무한 경력에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
질문: 「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 시행령」 제9조제2항에 따른 협의의 의미(「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 시행령」 제9조제2항 관련)
답변: 일반적으로 법령에서 사용되는 “협의”의 의미는 일의적으로 파악할 수 없고, 해당 용어가 사용되는 구체적인 조문의 취지, 전체 법령의 체계, 관련 사무의 성격 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다(각주: 법제처 2015. 9. 18.회신 15-0474 해석례참조 ).먼저「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법」(이하 “교원지위법”이라 함)은 교원에 대한 예우와 처우를 개선하고 신분보장과 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 국가와 지방자치단체 등은 교원이 사회적으로 존경받고 높은 긍지와 사명감을 가지고 교육활동을 할 수 있는 여건을 조성하도록 노력해야 하고(제2조제1항), 교원이 교육활동을 원활하게 수행할 수 있도록 적극 협조해야 하며(제14조제1항), 국가와 지방자치단체는 교원의 교육활동을 보호하기 위한 시책을 수립ㆍ시행해야 하는바(제14조제2항), 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호에 대해서는 교육감뿐만 아니라 교육부장관에게도 권한이 있다고 할 것이므로,같은 법 시행령 제9조제2항에서 교육부장관과 교육감이 교육연구비용의 지원기준, 지원방법 등 지원에 필요한 사항에 대한 협의를 하도록 한 것은 교육부장관과 교육감에게 각각 주어져 있는 권한을 행사하는 방식을 정한 것으로 볼 수 있습니다.
또한 교원지위법 시행령 제9조제2항에 따른 교육연구비용의 재원에는 「지방교육재정교부금법」 제3조에 따라 국가가 지방교육재정상 필요로 지방자치단체에 교부하는 교부금(이하 “교부금”이라 함)이 포함되는바(각주: 2014. 4. 29. 대통령령 제25332호로 일부개정된 「교원 예우에 관한 규정」 조문별 제ㆍ개정이유서 참조 ), 같은 법 제5조ㆍ제8조 등에 따라 교부금의 교부ㆍ조정 등의 권한이 교육부장관에게 부여되어 있어 교육부장관이 교부금의 교부주체가 됨에 비추어 볼 때, 교원지위법 시행령 제9조제2항에 따라 교육감이 교육연구비용의 지원기준, 지원방법 등 지원에 필요한 사항을 정할 때에도 지방자치단체 간 교육연구비용 지원의 형평성 보장 등을 위해서는 교육부장관의 의사를 반영할 필요가 있다고 할 것이므로, 이 경우 같은 영 제9조제2항에 따른 “협의”를 각 교육감이 교육부장관과 의견을 교환하는 절차로만 보아 교육부장관의 의사를 고려하지 않고 일방적으로 이와 같은 사항을 정할 수 있다고 볼 수는 없습니다.
그리고 교원지위법 시행령 제8조에서는 교원에게 도서비용이나 문화시설이용비용을 지원하는 경우 그 지원에 필요한 사항은 교육감이 정하도록 규정하고 있는 반면, 같은 영 제9조제2항에서는 교육연구비용의 지원에 필요한 사항은 교육감이 교육부장관과 협의하여 정하도록 규정하고 있는바, 같은 영 제9조는 교원의 사기진작과 연구활동 지원을 위하여 도서비용과 문화시설이용비용 외에 연구비용도 지원 대상에 포함하기 위하여 2014년 4월 9일 대통령령 제25332호로 일부개정된 「교원 예우에 관한 규정」에 신설된 규정(각주: 2014. 4. 29. 대통령령 제25332호로 일부개정된 「교원 예우에 관한 규정」 개정이유 참조 )으로서, 당초 개정안에서는 공립학교, 사립학교 및 지방교육행정기관의 교원의 경우에는 교육연구비용의 지원에 필요한 사항을 “교육감”이 정하도록 하였으나, 국무회의 심의 단계에서 교육연구비용의 통일적 지급기준을 마련할 수 있도록 현행과 같이 “교육감이 교육부장관과 협의하여” 정하도록 수정의결(각주: 2014. 4. 22. 제18회 국무회의 회의록 중 교원 예우에 관한 규정 일부개정령안 국무회의 수정안 수정이유 참조 )된 점에 비추어 볼 때, 교원지위법 시행령 제9조제2항에서 “협의” 규정을 둔 것은 교원에게 지원하는 교육연구비용이 학교 간 또는 지역 간에 지나치게 차이가 나는 것을 방지하기 위하여 협의를 통해 교육부장관의 의사를 반영하여 각 학교에 공통적으로 적용되는 통일된 기준을 마련하기 위한 취지로 보아야 합니다.
위와 같은 교원지위법 시행령 제9조의 취지와 입법 과정, 관련 규정체계 및 교육연구비용의 재원 등을 종합하여 보면, 교육감이 교육연구비용의 지원에 필요한 사항을 정하는 경우 해당 사항에 대하여 교육감과 교육부장관의 의사의 합치가 필요하다고 보는 것이 타당하므로, 같은 조 제2항의 협의의 의미는 단순히 의견을 교환하는 절차가 아니라 의사의 합치인 합의 또는 동의를 의미한다고 보아야 합니다.
＜관계 법령＞

○ 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 시행령제9조(교육연구비용의 지원) ① 관할청은 교원(「고등교육법」 제2조에 따른 학교에 소속된 교원은 제외한다)에게 교육연구비용을 예산의 범위에서 지원할 수 있다.② 제1항에 따른 연구비용의 지원기준, 지원방법 등 지원에 필요한 사항은 국립학교의 교원의 경우에는 교육부장관이, 공립학교, 사립학교 및 지방교육행정기관의 교원의 경우에는 교육감이 교육부장관과 협의하여 정한다.
질문: 교육감의 진로상담시수 지정 가능 여부(「진로교육법」 제11조 등 관련)
답변: 「진로교육법」에서는 초ㆍ중등학교의 장이 진로상담을 제공하도록 규정하고 있고(제11조제1항) 진로전담교사가 수업시간에 진로상담을 제공할 수 있으며 이 경우 진로상담시간은 수업시간으로 보도록 규정하고 있을 뿐(제9조제3항) 진로상담시수에 대해서 별도로 규정하고 있지 않은바, 교육감이 진로상담시수를 지정하는 지침을 마련할 수 있는지 여부는 해당 법령의 규정 체계ㆍ취지 및 다른 법령과의 관계 등을 종합적으로 고려해 해석해야 합니다.
초ㆍ중등교육에 관한 사항을 정하고 있는「초ㆍ중등교육법」 제23조제1항에서는 학교가 교육과정을 운영하도록 규정하면서 같은 조 제2항에서는 교육부장관이 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하고 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있다고 규정하고 있으므로 교육감이 진로상담시수를 지정하는 지침을 마련하려면 진로상담과 관련된 사항이 같은 항에 따라 교육부장관이 정하는 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항에 포함되어야 합니다.
그런데「초ㆍ중등교육법」 제23조제2항의 위임에 따른 「초ㆍ중등학교 교육과정」(교육부 고시) Ⅱ. 2.부터 4.까지에서는 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교의 교육과정 편성ㆍ운영의 기준을 정하면서 각급 학교별로 진로와 관련된 교과목의 편제와 시간 또는 단위 배당 기준을 규정함으로써 진로교육을 교육과정에 포함하고 있으므로「진로교육법」 제11조제1항에 따라 초ㆍ중등학교의 장이 제공하는 진로상담은「초ㆍ중등교육법」 제23조제2항에 따라 교육부장관이 정하는 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항에 포함된다고 보아야 합니다.
또한 「진로교육법」에 따르면 국가 및 지방자치단체는 진로교육 활성화에 필요한 시책을 마련할 책무가 있고(제5조) 교육감은 교육부장관이 정한 진로교육의 목표와 성취기준의 기본적인 사항의 범위에서 지역의 실정에 맞는 진로교육의 목표와 성취기준을 정하여 이를 교육과정에 반영해야 하며(제8조제1항 및 제2항) 학생에게 진로체험의 기회를 제공할 수 있는 교육과정을 편성ㆍ운영해야 하는(제12조) 등 진로교육의 활성화를 위한 책무와 권한이 교육감에게 폭넓게 부여되어 있고, 「지방교육자치에 관한 법률」 제18조에 따르면 교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서 교육과정의 운영에 관한 사항을 관장하고 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있는 등 교육정책의 수립과 집행에 큰 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다는 점도1) 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞ 「진로교육법」에서는 초ㆍ중등학교의 장이 진로상담을 제공하도록 규정하고 있고(제11조제1항) 진로전담교사가 수업시간에 진로상담을 제공할 수 있으며 이 경우 진로상담시간은 수업시간으로 보도록 규정하고 있을 뿐(제9조제3항) 진로상담시수에 대해서 별도로 규정하고 있지 않은바, 교육감이 진로상담시수를 지정하는 지침을 마련할 수 있는지 여부는 해당 법령의 규정 체계ㆍ취지 및 다른 법령과의 관계 등을 종합적으로 고려해 해석해야 합니다.
초ㆍ중등교육에 관한 사항을 정하고 있는 「초ㆍ중등교육법」 제23조제1항에서는 학교가 교육과정을 운영하도록 규정하면서 같은 조 제2항에서는 교육부장관이 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하고 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있다고 규정하고 있으므로 교육감이 진로상담시수를 지정하는 지침을 마련하려면 진로상담과 관련된 사항이 같은 항에 따라 교육부장관이 정하는 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항에 포함되어야 합니다.
그런데 「초ㆍ중등교육법」 제23조제2항의 위임에 따른 「초ㆍ중등학교 교육과정」(교육부 고시) Ⅱ. 2.부터 4.까지에서는 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교의 교육과정 편성ㆍ운영의 기준을 정하면서 각급 학교별로 진로와 관련된 교과목의 편제와 시간 또는 단위 배당 기준을 규정함으로써 진로교육을 교육과정에 포함하고 있으므로 「진로교육법」 제11조제1항에 따라 초ㆍ중등학교의 장이 제공하는 진로상담은 「초ㆍ중등교육법」 제23조제2항에 따라 교육부장관이 정하는 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항에 포함된다고 보아야 합니다.
또한 「진로교육법」에 따르면 국가 및 지방자치단체는 진로교육 활성화에 필요한 시책을 마련할 책무가 있고(제5조) 교육감은 교육부장관이 정한 진로교육의 목표와 성취기준의 기본적인 사항의 범위에서 지역의 실정에 맞는 진로교육의 목표와 성취기준을 정하여 이를 교육과정에 반영해야 하며(제8조제1항 및 제2항) 학생에게 진로체험의 기회를 제공할 수 있는 교육과정을 편성ㆍ운영해야 하는(제12조) 등 진로교육의 활성화를 위한 책무와 권한이 교육감에게 폭넓게 부여되어 있고, 「지방교육자치에 관한 법률」 제18조에 따르면 교육감은 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로서 교육과정의 운영에 관한 사항을 관장하고 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있는 등 교육정책의 수립과 집행에 큰 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다는 점도2) 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞「진로교육법」제8조(진로교육의 목표와 성취기준) ① 교육부장관은 「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 학교(이하 "초ㆍ중등학교"라 한다) 학생의 발달 단계 및 학교의 종류에 따른 진로교육의 목표와 성취기준의 기본적인 사항을 정하고, 교육감은 교육부장관이 정한 범위에서 지역의 실정에 맞는 진로교육의 목표와 성취기준을 정할 수 있다.② 교육부장관과 교육감은 제1항에 따른 진로교육의 목표와 성취기준을 교육과정에 반영하여야 한다.③ (생 략)제11조(진로상담) ① 초ㆍ중등학교의 장은 학생의 진로 탐색 및 선택을 지원할 수 있도록 진로상담을 제공하여야 한다.② 초ㆍ중등학교의 장은 학생의 진로에 관하여 해당 학생의 보호자로부터 의견을 들을 수 있다.「초ㆍ중등교육법」제23조(교육과정 등) ① 학교는 교육과정을 운영하여야 한다.② 교육부장관은 제1항에 따른 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하며, 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있다.③ (생 략)각주)-----------------헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마117 결정례 참조헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마117 결정례 참조각주)-----------------
질문: 교원단체의 사무국 직원이 교섭·협의대표가 될 수 있는지(「교원지위 향상을 위한 교섭·협의에 관한 규정」 제4조제3항 등 관련)
답변: 「교육기본법」 제15조제1항에서는 교원은 교원의 경제적ㆍ사회적 지위를 향상시키기 위하여 각 지방자치단체와 중앙에 교원단체를 조직할 수 있다고 규정하고 있고,「교원지위 향상을 위한 특별법」 제11조제1항에서는 교원단체는 교원의 전문성 신장과 지위 향상을 위하여 교육감이나 교육부장관과 교섭ㆍ협의한다고 규정하고 있으며,「교원지위 향상을 위한 교섭ㆍ협의에 관한 규정」(이하 “교섭ㆍ협의규정”이라 함) 제2조제1항에서는「교원지위 향상을 위한 특별법」 제11조제1항에 따른 교원의 전문성 신장과 지위 향상을 위한 교섭ㆍ협의를 함에 있어서는「교육기본법」 제15조에 따른 교원단체와 교육부장관 및 교육감이 각각 교섭ㆍ협의의 당사자가 된다고 규정하고 있습니다.
또한, 교섭ㆍ협의규정 제4조에서는 교원단체가 교섭ㆍ협의를 요구하려는 때에는 상대방에게 교섭ㆍ협의내용을 서면으로 통보하도록 하고(제1항), 교섭ㆍ협의 요구가 있으면 당해 당사자는 그 소속직원 중에서 지명한 자로 하여금 교섭ㆍ협의의 내용 범위, 대표, 일시 및 장소 기타 필요한 사항에 관하여 미리 실무협의를 하도록 하며(제2항), 교섭ㆍ협의대표는 당사자가 각각 지명하되 쌍방이 같은 수로 한다고 규정하고 있는데(제3항), 이 사안의 경우 교원단체의 회원은 아니지만 교원단체의 사무국 직원으로 근무하는 자가 교섭ㆍ협의대표가 될 수 있는지가 문제됩니다.
먼저,「교원지위 향상을 위한 특별법」 제11조에 따른 교섭ㆍ협의는 교원의 전문성 신장과 지위향상을 위하여 이루어지는 것이고, 당사자가 지명한 교섭ㆍ협의대표의 행위를 통하여 성립된 합의사항이 당사자를 규범적으로 기속하는 효력을 가지고 있는 사실은 분명하다고 할 것이나, 이러한 교섭ㆍ협의를 위하여 지명된 교섭ㆍ협의대표는 당사자에게 일정한 법적 효과를 기속시키기 위하여 사실상의 교섭ㆍ협의 행위를 수행하는 지위를 가지는 것에 불과할 뿐이며,교섭ㆍ협의규정 제4조제2항에서는 당사자는 교섭ㆍ협의를 위한 실무협의의 수행자를 “그 소속직원 중에서 지명”하도록 규정하고 있는 점에 반하여, 같은 조 제3항에서는 당사자는 “교섭ㆍ협의대표를 같은 수로 지명”하라는 권한만을 부여하고 있을 뿐, 교섭ㆍ협의대표의 자격이나 요건 등에 대하여 아무런 제한을 가하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 이는 교섭ㆍ협의대표의 지명에 있어서는 적합한 대상자의 판단 및 선정에 있어서 당사자에게 폭넓은 재량권과 자율성을 부여한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 그 교섭ㆍ협의대표는 해당 단체의 구성원인 회원에 한정된다고 볼 수 없다고 할 것입니다.
나아가,「교원지위 향상을 위한 특별법」에 따른 교섭ㆍ협의대표와 유사한 기능을 수행하는「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제6조제2항에 따른 교원노동조합 및「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제9조제1항에 따른 공무원노동조합의 각 교섭위원은 해당 노동조합의 대표자와 그 조합원으로 구성하여야 한다고 규정함으로써 교섭을 사실적으로 수행하는 자의 자격요건을 제한하고 있음에 반하여,교섭ㆍ협의규정에 따른 교섭ㆍ협의대표에 대하여는 내부 구성원으로 제한하는 특별한 규정을 두고 있지 않다는 점도 당사자의 교섭ㆍ협의대표를 내부 구성원으로만 한정하려는 취지가 아님을 반증하는 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서,교섭ㆍ협의규정 제4조제3항에 따라 교원단체의 회원은 아니지만 해당 단체의 사무국 직원으로 근무하는 자도 교섭ㆍ협의대표가 될 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」에 따른 교원 노동조합, 「공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 공무원 노동조합 및「공무원직장협의회의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 공무원직장협의회의 경우 교원 및 공무원 지위의 특수성과 직무의 전문성ㆍ공공성 등을 고려하여 교섭ㆍ협의위원의 자격을 조합원 또는 협의회에 가입한 공무원으로 한정하고 있는 바, 「교원지위 향상을 위한 교섭ㆍ협의에 관한 규정」에 따른 교섭ㆍ협의대표의 자격도 교원신분의 특수성과 업무 성격의 공공성 등을 고려하여 교섭단체의 회원으로 한정하려 한다면 그에 따른 정책적ㆍ입법적 검토가 필요할 것으로 보입니다.
질문: 교원을 해당 학교법인의 사무기구 소속 직위로 임용할 수 있도록 하는 내용을 정관으로 규정할 수 있는지 여부(「사립학교법」 제70조의2 등 관련)
답변: 「사립학교법」 제70조의2제1항에서는 학교법인은 그의 사무와 그가 설치ㆍ경영하는 학교의 사무를 처리하기 위해 필요한 사무기구를 두되 그 설치ㆍ운영과 사무직원의 정원ㆍ임용ㆍ보수ㆍ복무 및 신분보장에 관해서는 학교법인의 정관으로 정한다고 규정하고 있을 뿐, 학교법인 및 학교법인이 설치하는 학교 등의 사무 처리를 위해 설치된 사무기구에 임용하는 사무직원의 자격을 제한하는 규정을 별도로 두고 있지 않고, 학교법인에 설치하는 사무기구의 설치ㆍ운영 방법에 대해서도 정관에서 자율적으로 정하도록 재량을 부여하고 있습니다.
그리고「사립학교법」은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 제정된 법률(제1조)이고, 학교법인이 정하는 정관은 해당 학교법인의 조직, 운영 등 단체법적 법률관계에 관한 사항을 자율적으로 규율하는 자율규범이라는 점(각주: 법제처 2015. 7. 9.회신 15-0311 해석례참조) 등에 비추어 볼 때, 학교법인은「사립학교법」을 비롯한 법령에 위반되지 않는 범위에서 필요한 사항을 정관으로 정할 수 있다고 보아야 합니다.
또한「사립학교법」에서는 이사장, 이사, 감사 등 해당 학교법인의 임원이 겸할 수 없는 직위를 명시적으로 규정(제23조)하고 있는 반면교원이 해당 학교법인의 사무직원을 겸할 수 없도록 금지하고 있지 않으므로 학교법인이 「고등교육법」 제2조에 따른 학교에 소속된 교원을 해당 법인에 설치된 사무기구 소속으로 임용할 수 있는지 여부는 해당 학교법인의 재량사항에 해당한다고 보아야 합니다.
한편 「고등교육법」 제15조제2항에서는 교원은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되, 필요한 경우 학칙 또는 정관으로 정하는 바에 따라 교육ㆍ지도, 학문연구 또는 「산업교육진흥 및 산학연협력촉진에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 산학연협력만을 전담할 수 있다고 규정하고 있어 교원은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하는 임무가 원칙이고 그 외의 임무를 달리 정하려면 「고등교육법」 제15조제2항의 규정과 같이 명시적인 근거가 있어야 하는데 이 사안의 경우는 교원에게 학생 교육ㆍ지도나 학문 연구 외의 임무를 부여하는 것이므로 정관으로 정할 수 없다는 의견이 있습니다.
그러나 「고등교육법」 제15조제2항은 교원이 교육ㆍ지도나 학문연구 또는 산학연협력 활동만을 전담할 수 있는 근거를 규정한 것일 뿐 같은 항에서 규정한 사항 외의 임무를 하지 못하도록 금지하는 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「사립학교법」제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “사립학교”란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인(私人)이 설치하는 「유아교육법」 제2조제2호, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 말한다.2. “학교법인”이란 사립학교만을 설치ㆍ경영할 목적으로 이 법에 따라 설립되는 법인을 말한다.3. (생 략)4. “임용”이란 신규채용, 승진, 전보(轉補), 겸임, 파견, 강임(降任), 휴직, 직위해제, 정직(停職), 복직, 면직, 해임 및 파면을 말한다.제70조의2(사무기구 및 직원) ① 학교법인 또는 사립학교경영자는 그의 사무와 그가 설치ㆍ경영하는 학교의 사무를 처리하기 위하여 필요한 사무기구를 두되, 그 설치ㆍ운영과 사무직원의 정원ㆍ임용ㆍ보수ㆍ복무 및 신분보장에 관하여는 학교법인 또는 법인인 사립학교경영자의 경우에는 정관으로 정하고, 개인인 사립학교경영자의 경우에는 규칙으로 정한다.② 각급학교의 소속사무직원은 학교의 장의 제청으로 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용한다.「고등교육법」제15조(교직원의 임무) ① 총장 또는 학장은 교무(校務)를 총괄하고, 소속 교직원을 감독하며, 학생을 지도한다.② 교원은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되, 필요한 경우 학칙 또는 정관으로 정하는 바에 따라 교육ㆍ지도, 학문연구 또는 「산업교육진흥 및 산학연협력촉진에 관한 법률」 제2조제6호에 따른 산학연협력만을 전담할 수 있다.③ 행정직원 등 직원은 학교의 행정사무와 그 밖의 사무를 담당한다.④ 조교는 교육ㆍ연구 및 학사에 관한 사무를 보조한다.
질문: 교육감이 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 경우 사립초등학교의 통학구역을 지정한 것에 해당하는지 여부(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조 등 관련)
답변: 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조제1항 및 제3항에서는 교육장은 다음 해에 취학할 아동의 입학기일과 통학구역을 결정하고 입학기일이 속한 해의 전해 11월 30일까지 읍ㆍ면ㆍ동의 장에게 이를 통보하여야 하며, 교육장이 통학구역을 결정하는 때에는 학급편제와 통학편의를 고려하여야 하고, 미리 읍ㆍ면ㆍ동의 장의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으며, 다만, 사립초등학교의 통학구역은 이를 지정하지 아니하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 교육감이 관할 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 A 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 경우 관할 행정구역 밖의 학생들, 특히 관할 행정구역 경계 인근의 B 행정구역 거주 학생들은 행정구역을 달리하는 A 행정구역 내 사립초등학교 입학이 제한될 수밖에 없는바, 이 사안에서는 교육감이 관할 지역교육청에 ‘사립초등학교 신입생 모집 전형요강’을 시달하여 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 경우「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조제1항에 따른 사립초등학교의 통학구역을 지정한 것에 해당하는지 여부가 문제가 될 수 있습니다.
살피건대, 초ㆍ중등교육법령상 통학구역이나 학생모집단위에 관하여 정의하고 있는 명문의 규정이 없으므로, 관계 규정 및 사회통념 등을종합적으로 고려하여 해석할 수밖에 없다고 할 것인바, 통학구역은 의무교육제도 하에서 원거리 통학을 억제하고 취학아동수가 지역별로 균형을 이루도록 조정하기 위하여 일정한 지역에 거주하는 주민의 자녀에게 특정한 학교에 진학하도록 지정한 구역을 말하고, 학생모집단위는 통학구역의 적용을 받지 않는 사립초등학교에 대해 그 사립초등학교를 지원할 수 있는 학생의 자격을 말하는 것으로서 그 모집단위를 지역으로 설정할 경우 그 지역에 거주하는 학생에 한하여 지원하게 되는 것을 말하므로, 통학구역은 해당 지역에 거주하는 학생이 지원 여부와 상관없이 배정된 초등학교에 다녀야 하는 지역인 반면에 학생모집단위는 통학구역과는 별개로 사립초등학교에 지원할 수 있는 자격에 불과하다는 점에서 양자는 개념상 구별된다고 할 것입니다.
또한, 통학구역 결정의 권한 및 절차와 관련하여「지방교육자치에 관한 법률」 제20조제10호에 따르면 학생통학구역에 관한 사항은 교육감이 관장하는 사무인데,같은 법 제34조에서 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하기 위하여 1개 또는 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구를 관할구역으로 하는 하급교육행정기관인 지역교육청에 교육장을 두고, 교육장의 분장사무는같은 법 제35조에서 공ㆍ사립의 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교 및 이에준하는 각종학교의 운영ㆍ관리에 관한 지도ㆍ감독 등으로 규정하고 있으며,「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조에서 통학구역을 결정하는 권한자로서 교육장을 명시하고 있고, 교육장이 통학구역을 결정하는 때에는 미리 읍ㆍ면ㆍ동의 장의 의견을 들어야 하며, 통학구역을 결정한 후 읍ㆍ면ㆍ동의 장에게 이를 통보하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그렇다면, 이 사안에서는 “교육감”이 해당 지역에 거주하는 학생이 그 지원 여부와 상관없이 배정된 사립초등학교에 다니도록 하려는 것이 아니라, 통학구역과는 별개로 사립초등학교에 지원할 수 있는 자격인 학교모집단위를 관할 A 행정구역 내 거주자로 한정할 목적으로 하여, 통학구역의 지정 절차와는 무관하게 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 하는 ‘사립초등학교 신입생 모집 전형요강’을 각 지역교육청에 시달한 것으로서, 이러한 행위는 그 내용, 형식적인 권한 및 절차 등에 비추어 통학구역을 결정한 것이 아니라고 할 것입니다.
한편, 교육감이 관할 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 경우 행정구역 밖의 통학 가능한 학생의 사립초등학교 입학이 제한되므로 이 역시 통학구역을 지정한 것으로 볼 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 이사안에서 교육감이 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 것만으로는 교육감이 관할 행정구역 내 사립초등학교의 전부 또는 일부에 대한 통학구역을 지정한 것이 아니고, 관할 행정구역 내 사립초등학교의 입학모집단위를 그 관할의 거주자로 제한함으로써 반사적으로 관할 행정구역 밖의 학생들의 입학이 제한 받을 수 있다는 것이므로, 이 경우가「지방교육자치에 관한 법률」 제2조 및 제18조제1항에 따라 광역자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감이 의무교육 대상인 학생의 모집단위와 관련하여 일반적인 지도ㆍ감독권을 행사할 수 있는지 여부 및 그 당부 등은 별론으로 하더라도,「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조제1항에 따른 법 해석상 통학구역의 지정인지 여부를 판단함에 있어서는 통학구역의 개념, 그 결정의 주체, 권한 및 절차 등에 비추어 볼 때「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조제1항에 따라 사립초등학교의 통학구역을 지정한 것에 해당하지는 않는다고 할 것입니다.
따라서, 교육감이 관할 지역교육청에 ‘사립초등학교 신입생 모집 전형요강’을 시달하여 사립초등학교의 학생모집단위를 교육감이 관할하는 행정구역 내 거주자로 한정하도록 한 경우는「초ㆍ중등교육법 시행령」 제16조제1항에 따른 사립초등학교의 통학구역을 지정한 것에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 교육감후보자가 되기 위한 교육경력의 범위(「지방교육자치에 관한 법률」 제24조제2항제1호 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데,(각주: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 참조 )「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제24조제2항제1호에서는 교육감후보자가 되기 위한 교육경력으로「초ㆍ중등교육법」 제2조 및「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이하 “정규학교”라 함)에서 교원으로 근무한 경력을 규정하면서 이와 동등한 학력이 인정되는 교육기관 또는 평생교육시설(이하 “교육기관등”이라 함)로서 다른 법률에 따라 설치된 교육기관등을 포함하도록 하고 있으므로 정규학교가 아닌 교육기관등에서 교원으로 근무하였다면 그러한 근무 경력이 교육감후보자가 되기 위한 교육경력에 해당되기 위해서는 해당 교육기관등이 ① 정규학교와 동등한 학력이 인정되고 ② 다른 법률에 그 설치 근거가 규정되어야 하는 것이 문언상 명백합니다.
그리고 교육감후보자에게 교육기관등에서 일정 기간 교원으로 근무한 경력을 요구하는 것은「유아교육법」,「초ㆍ중등교육법」,「고등교육법」,「교육공무원법」등이 요구하는 자격기준을 충족하여 학문적으로나 실체적으로 교육에 관한 식견을 갖추었다고 객관적으로 인정될 수 있는 교육전문가로 하여금 특별시ㆍ광역시 및 도의 교육ㆍ학예에 관한 중요사항 등에 관한 사무를 총괄하는 교육감이 될 수 있도록 하려는 취지입니다.
(각주: 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마117 결정례 및 법제처 2014. 5. 22.회신 14-0099 해석례참조 )그런데 교육자치법 제24조제2항제1호에서 교육감후보자가 되기 위한 교육경력으로 인정받을 수 있는 학교의 범위를 정규학교로 제한하지 않고 이와 동등한 학력이 인정되는 교육기관등까지 규정한 것은 정규학교는 아니더라도 「평생교육법」 제31조에 따른 학교형태의 평생교육시설이나 「초ㆍ중등교육법」 제60조의3 및 「대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정」 제4조에 따라 설립인가를 받은 대안학교와 같이 “정규학교와 동등한 학력이 인정되는 교육기관등”에서 근무하는 교원의 경우 그들이 가진 교육전문가로서의 능력과 경험을 정규학교의 교원과 다르게 취급할 합리적인 이유가 없다는 점을 고려한 것이므로 교육기관등이 정규학교와 동등하게 학력이 인정되는지 여부는 교육감후보자가 되기 위한 자격요건인 교육경력을 결정하는 중요한 기준이 됩니다.
한편 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제54조제2항에서는 학습부진아 등에 대하여 교육감이 적합하다고 인정하는 교육기관 등에 위탁하여 교육을 실시할 수 있다고 규정하고 있으므로 정규학교와 동등한 학력이 인정되지 않는 위탁교육기관에서 근무한 경력도 교육자치법 제24조제2항제1호에 따른 교육감후보자의 자격요건인 교육경력에 해당한다는 의견이 있으나, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제54조제2항은 학습부진아 등에 대한 위탁교육의 근거일 뿐 해당 위탁교육기관의 학력인정 근거로 볼 수는 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
「지방교육자치에 관한 법률」제24조(교육감후보자의 자격) ①교육감후보자가 되려는 사람은 당해 시ㆍ도지사의 피선거권이 있는 사람으로서 후보자등록신청개시일부터 과거 1년 동안 정당의 당원이 아닌 사람이어야 한다.② 교육감후보자가 되려는 사람은 후보자등록신청개시일을 기준으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경력이 3년 이상 있거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경력을 합한 경력이 3년 이상 있는 사람이어야 한다.1. 교육경력: 「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이와 동등한 학력이 인정되는 교육기관 또는 평생교육시설로서 다른 법률에 따라 설치된 교육기관 또는 평생교육시설을 포함한다)에서 교원으로 근무한 경력2. 교육행정경력: 국가 또는 지방자치단체의 교육기관에서 국가공무원 또는 지방공무원으로 교육ㆍ학예에 관한 사무에 종사한 경력과 「교육공무원법」 제2조제1항제2호 또는 제3호에 따른 교육공무원으로 근무한 경력「초ㆍ중등교육법 시행령」제54조(학습부진아 등에 대한 교육 및 시책) ①법 제28조제1항에 따른 학습부진아 등(이하 "학습부진아등"이라 한다)에 대한 판별은 교육감이 정하는 기준에 따라 학교의 장이 한다.②학교의 장은 학습부진아등에 대하여 교육감이 정하는 수업일수의 범위에서 체험학습 등 필요한 교육을 실시하거나 교육감이 적합하다고 인정하는 교육기관 등에 위탁하여 교육을 실시할 수 있다.③ ∼ ⑧ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 교육장이 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항에 따른 입학대상자를 정할 경우, 반드시 해당 교육장 관할지역의 초등학교 학생으로만 한정하여 입학대상자를 정하여야 하는지  여부(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항 등 관련)
답변: 「초ㆍ중등교육법」 제43조제2항에서는 중학교의 입학 방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제68조제1항에서는 교육장은 지역별ㆍ학교군별 추첨에 의하여 중학교의 입학지원자가 입학할 학교를 배정하되, 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편한 지역의 경우에는 교육감이 설정한 중학구에 따라 입학할 학교를 배정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항의 규정에 의한 지역ㆍ학교군ㆍ중학구 및 추첨방법은 교육감이 시ㆍ도의회의 의결을 거쳐 정한다고 규정하고 있고,같은 영 제69조제1항에서는 교육장은같은 영 제68조의 규정에 불구하고 체육특기자에 대하여 관할지역의 해당 학년 입학정원 중 교육감이 정하는 범위에서 입학하게 할 수 있으며, 이 경우 체육특기학교와 종목별 정원은 교육장이 지정하여 배정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 입학 대상자의 구체적인 범위ㆍ인정방법과 입학 방법 및 절차 등은 교육장이 정한다고 규정하고 있는바,이 사안은 교육장이「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항에 따른 입학 대상자를 정할 경우, 관할지역의 초등학교 학생으로 한정하여 입학 대상자를 정하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「초ㆍ중등교육법 시행령」 제68조제1항에서는 교육장은 지역별ㆍ학교군별 추첨에 의하여 중학교의 입학지원자가 입학할 학교를 배정하되, 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편한 지역의 경우에는 교육감이 설정한 중학구에 따라 입학할 학교를 배정한다고 규정하고 있고, 같은 영 제69조제1항에서는 교육장은 같은 영 제68조의 규정에 불구하고 체육특기자에 대하여 관할지역의 해당 학년 입학정원 중 교육감이 정하는 범위에서 입학하게 할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 영 제69조제1항의 입법취지는 중학교 입학방법은 같은 영 제68조에 따른 추첨제를 원칙으로 하되, 체육특기자의 경우 추첨제로 중학교를 배정하면 체육특기종목의 특수성을 고려하지 않은 배정이 이루어질 수 있다는 점을 고려하여 예외적으로 같은 영 제68조에도 불구하고 교육감이 정하는 범위에서 체육특기자를 일반학생에 우선하여 배정하려는 것이라고 할 것입니다.
또한, 「초ㆍ중등교육법」 제12조제2항에서는 지방자치단체는 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키는 데에 필요한 초등학교 및 중학교를 설립ㆍ경영하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체는 지방자치단체가 설립한 초등학교ㆍ중학교에 그 관할구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키기 곤란하면 인접한 지방자치단체와 협의하여 합동으로 초등학교 또는 중학교를 설립ㆍ경영하거나, 인접한 지방자치단체가 설립한 초등학교ㆍ중학교나 국립 또는 사립의 초등학교ㆍ중학교에 일부 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁할 수 있다고 규정함으로써 지방자치단체가 의무교육을 실시하기 위하여 학교의 설립 등 필요한 조치를 강구하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항 후단에서 체육특기자의 입학방법을 정하면서 체육특기학교와 종목별 정원은 교육장이 지정하여 배정하도록 위임하고 있는 점에 비추어 보면, 교육장이 같은 영 제69조제1항에 따른 중학교 체육특기 입학 대상자의 구체적인 범위 등을 정할 때에 반드시 관할지역의 초등학교 학생으로만 한정하여 입학 대상자를 정하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러, 체육특기학교와 종목별 정원 등이 지역별로 차이가 있는 상황에서 관할지역 초등학교 학생만으로는 체육특기자의 정원이 채워지지 않는 중학교가 있을 수 있고, 반대로 특정 관할지역 중학교에 체육특기종목이 육성되지 않아 그 관할지역 체육특기자가 입학할 수 있는 중학교가 없는 상황이 발생할 수 있음에도 불구하고, 교육장이 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항에 따른 입학 대상자를 관할지역 초등학교 학생으로만 제한하여 정할 수 있다고 본다면 중학교 배정은 추첨제를 원칙으로 하되, 체육특기자의 경우 그 특기를 고려하여 일반학생에 우선하여 배정하도록 규정한 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항의 입법취지에 반할 뿐만 아니라, 의무교육실시에 대하여 규정하고 있는 「초ㆍ중등교육법」 제12조의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 교육장이 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항에 따른 입학 대상자를 정할 경우, 관할지역의 초등학교 학생으로 한정하여 입학 대상자를 정하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견

○ 현행 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제69조제1항 전단에서는 교육장은 제68조의 규정에 불구하고 체육특기자에 대하여 해당 교육장 관할지역의 해당 학년 입학정원 중 교육감이 정하는 범위에서 입학하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 교육장이 중학교 입학지원자가 입학할 학교를 배정할 경우 그 입학 대상자의 범위에 관할지역 외의 초등학교 학생이 포함될 수 있는지가 분명하지 아니하므로 일정한 경우에 관할지역 외의 초등학교 학생도 입학 대상자의 범위에 포함될 수 있는지, 관할지역 외의 초등학교 학생도 입학 대상자의 범위에 포함하는 경우 관할지역 외의 범위를 같은 시ㆍ도로 한정할 것인지 전국으로 할 것인지 등에 대해 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 교육의원의 퇴직사유의 범위(「지방교육자치에 관한 법률」 제10조의3제1호 등 관련)
답변: 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 함) 제9조제1항제2호에서는 교육의원은「고등교육법」 제2조에 따른 학교의 조교수 이상의 교원을 제외한「사립학교법」 제2조에 따른 사립학교의 교원을 겸할 수 없다고 규정하고 있고, 교육자치법 제10조의3제1호에서는 교육의원이같은 법 제9조제1항의 겸임할 수 없는 직에 취임한 때에는 그 직에서 퇴직된다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 사립학교의 교원에서 해임된 후 그 해임에 대한 소송계속 중 교육의원에 당선된 자가 교육의원의 임기 중에 법원의 판결에 의해 사립학교 교원의 직을 회복하였음에도 사립학교 교원의 직에서 사직하지 않은 경우가 교육자치법 제9조제1항제2호 및 제10조의3제1호에 따른 교육의원의 퇴직사유에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 일반적으로 “겸직금지” 제도는 공정하고 충실한 업무수행을 위하여 둘 이상의 직을 겸하지 못하게 하려는 것으로서, 교육자치법 제9조제1항제2호에서는 교육의원과 사립학교 교원의 직을 겸하는 것을 금지하고 있는바, 이 사안에서와 같이 사립학교의 교원에서 해임된 후 그 해임에 대한 소송계속 중 교육의원에 당선된 자가 교육의원의 임기 중에 법원의 판결에 의해 사립학교 교원의 직을 회복하였음에도 사립학교 교원의 직에서 사직하지 않은 경우는 교육의원과 사립학교 교원의 직을 겸하게 되는 것이고 따라서,교육자치법 제9조제1항제2호에 따른 겸직금지의무를 위반한 것이라 할 것입니다.
또한,교육자치법 제9조제1항제2호에서 겸직금지에 관해 규정하면서,같은 법 제10조의3제1호에서 교육의원이같은 법 제9조제1항의 겸임할 수 없는 직에 취임한 때에는 그 직에서 퇴직된다고 규정하고,같은 법 제47조 및 제55조에서는 사립학교 교원이 교육의원에 입후보하기 위해서는 선거일 전 90일까지 사립학교 교원을 사직하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 조항을 종합적으로 살펴보면, 사립학교 교원의 신분을 유지한 채로는 교육의원에 입후보는 물론 교육의원이 되는 것이 허용되지 않는다고 할 것이고, 반대로 교육의원이 사립학교 교원이 되려는 경우에는 별다른 조치 없이 교육의원직에서 당연 퇴직되는 것으로 해석됩니다.
따라서,교육자치법 제10조의3제1호에서 “취임한 때”는 교육의원이 사립학교 교원이 되고자 하는 경우 당연 퇴직하게 되는 때를 규정한 것으로 보이고, 이 사안과 같이 판결에 의해 복직하게 되는 경우 등 겸직이 금지되는 직을 겸할 수 있도록 허용하는 예외사유를 규정한 것은 아니라고 할 것입니다.
나아가, 겸직금지 제도의 취지에 비추어 보더라도교육자치법 제9조제1항제2호및 제10조의3제1호는 교육의원의 공정한 업무수행과 이해상충이 될 수 있거나 방해가 될 수 있는 직을 겸할 수 없도록 규정한 것이므로, 금지하고 있는 직을 겸직하는지 여부가 중요한 것이지 어떠한 방식에 의해 금지되는 직을 겸하게 된 것인가는 본질적 사항은 아니라 할 것인바, 이 사안과 같이 법원의 판결에 의해 소급하여 사립학교 교원의 직을 취득하는 경우를 새롭게 사립학교 교원의 직을 취득하는 경우와 달리 취급할 아무런 이유가 없다고 할 것입니다.
따라서, 사립학교의 교원에서 해임된 후 그 해임에 대한 소송계속 중 교육의원에 당선된 자가 교육의원의 임기 중에 법원의 판결에 의해 사립학교 교원의 직을 회복하였음에도 사립학교 교원의 직에서 사직하지 않은 경우는교육자치법 제9조제1항제2호 및 제10조의3제1호에 따른 교육의원의 퇴직사유에 해당한다고 할 것입니다.