질문: 하천관리청이 수질 개선을 위해 보(洑)의 수위를 변동시키는 경우에도 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지 여부(「하천법」 제76조 및 제77조 등 관련)
답변: 「하천법」 제33조제1항에 따르면 하천구역에서 하천시설의 점용이나 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 등의 행위를 하려는 자는 하천관리청(국가하천은 국토교통부장관을 말하고 지방하천은 그 관할구역의 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사를 말하며, 이하 같음)의 허가를 받아야 하고,같은 법 제50조제1항에 따르면 생활ㆍ공업ㆍ농업ㆍ주운(舟運) 등의 용도로 하천수를 사용하려는 자는 국토교통부장관의 허가를 받아야 하며,같은 법 제69조제1항에 따르면 하천관리청은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로같은 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 등에 해당하면 그 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있고,같은 법 제70조제1항에 따르면 하천관리청은 공익에 대한 피해를 없애거나 줄이기 위해 필요한 경우 등에는같은 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 자에 대해같은 법 제69조제1항에 따른 처분을 하거나 조치를 명할 수 있습니다.
그리고,「하천법」 제75조제1항에 따르면 하천관리청 등은 하천공사, 하천에 관한 조사ㆍ측량, 그 밖에 하천관리를 위해 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입하거나 특별한 용도로 이용되지 않고 있는 타인의 토지를 재료적치장ㆍ통로 또는 임시도로로 일시 사용할 수 있으며 부득이한 경우에는 죽목ㆍ토석, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있고,같은 법 제76조제1항에 따르면같은 법 제75조에 따른 처분이나 제한으로 손실을 입은 자 등에 대해서는 그 손실을 보상해야 하며, 같은 법 제77조제1항에 따르면 같은 법 제76조는 같은 법 제70조에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실의 보상에 관하여 준용되는바,이 사안은 하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 「하천법」 제33조 또는 제50조에 따른 허가를 받아 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용할 수 있는 권리(이하 “하천점사용권”이라 함)를 가지고 있는 자(이하 “하천점사용권자”라 함)가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우에 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 하천점사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 재산적 가치가 있는 권리에 해당하므로(법제처 2015. 12. 7.회신 15-0674 해석례및대법원 2014. 10. 10. 선고 2014마1404 판결례참조), 이러한 재산권을 공공필요에 의해 제한하려면 법률에 그 제한 및 보상에 관한 근거를 두고 정당한 보상을 지급해야 할 것인바(「대한민국헌법」 제23조제3항 참조), 이에 따라 「하천법」 제70조에서는 하천관리청으로 하여금 공익에 대한 피해를 없애거나 줄이기 위해 필요한 경우 등에는 하천점사용권자 등에 대해 해당 허가의 취소ㆍ변경이나 그 효력의 정지 등 같은 법 제69조제1항에 따른 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 하고, 같은 법 제77조에서는 위와 같은 하천관리청의 처분으로 생긴 손실에 대해 보상하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 「하천법」 제77조제1항에 따른 보상은 “하천관리청의 처분으로 생긴 손실”에 대한 것임이 그 문언상 명백하고, 같은 법 제70조제1항에 따르면 위 “하천관리청의 처분”이란 같은 법 제69조제1항에 따른 처분 즉, 같은 법에 따른 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 조치의 명령, 그 밖에 필요한 처분을 의미하므로, 결국 「하천법」 제77조제1항은 하천관리청이 하천점사용권자 등에 대해 같은 법 제69조제1항에 따른 구체적인 처분을 한 경우에 적용되는 규정이라고 할 것인바, 이 사안과 같이 공익상 필요에 따른 하천 관리의 일환으로 하천관리청이 보의 수문을 개방한 것에 불과할 뿐 하천점사용권자에 대한 어떠한 구체적인 처분이 존재하지 않는 경우에는 「하천법」 제77조제1항이 적용될 수 없다고 보아야 할 것입니다.
한편, 보 수문의 개방으로 하천수위가 현저히 변동됨에 따라 하천점사용권자가 종전과 같이 하천을 점용하거나 하천수를 사용하는 것이 불가능하게 되었거나 그 점용 또는 사용이 가능하긴 하지만 관련 시설물의 개축 공사 등이 필요하게 되었다면, 이는 사실상 불특정다수의 하천점사용권자에 대한 허가취소 처분이나 공작물의 개축명령 등이 있는 것과 다를 바 없으므로, 이러한 경우에는 「하천법」 제77조제1항을 적용하여 하천점사용권자가 입은 손실을 보상해 줄 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 보 수문의 개방 행위가 일반처분으로서의 성격을 가진다고 볼 수 있으려면 그 인적 규율대상은 불특정다수로서 일반적이라고 하더라도 적어도 그 규율내용은 구체적이어야 할 것인데(서울고등법원 2013. 5. 3. 선고 2012나34247 판결례참조), 보 수문 개방으로 인한 하천수위 변동에 따라 각각의 하천점사용권자들이 입게 되는 영향이나 하천점사용권의 제한 정도는 하천의 점용 또는 사용의 목적ㆍ내용ㆍ시기, 관련 시설물의 종류ㆍ위치 등에 따라 다양할 것이므로 그 규율내용의 구체성을 인정하기 어렵다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 보 수문 개방이라는 단순한 사실행위로 인해 일부 하천점사용권자들의 권리에 간접적인 영향을 미치게 되는 경우에도 「하천법」 제77조제1항이 적용된다고 해석한다면 그 보상의 대상이 특정되지 않고 지나치게 확대될 우려가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
아울러, 「하천법」에서는 하천이 공적 자원이라는 점을 고려하여 하천관리청으로 하여금 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 하천을 관리하도록 하고 있고(제4조제1항), 그에 따라 하천관리청은 하천점용허가를 할 때 하천오염 등 방지를 위한 부관을 붙일 수 있도록 하며(제33조제2항), 기존 하천점사용권자의 권리행사에 현저한 지장을 초래하는 경우라도 공익성이 뚜렷하게 큰 사업에 필요하면 그 사업시행자에게 중복하여 하천점용허가를 내줄 수 있도록 하고(제34조제1항제1호), 하천수의 적정관리를 위해 필요하면 하천수 사용허가량을 조정할 수 있도록 하는 등(제53조제1항)의 여러 제한 규정들을 마련해 두고 있는바, 하천점사용권자들에 대해서는 다른 일반 재산권자들에 비해 그 권리 제한에 대한 수인(受忍)의무가 보다 강하게 요구된다고 보아야 하는 반면, 수질 개선을 위한 보 수문의 개방은 국민건강 증진 및 환경 보호 등 중대한 공익적 목적을 달성하기 위한 행위라는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제77조의 적용 범위는 가급적 제한적으로 해석하는 것이 바람직하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다.
그렇다면, 해당 보 주변 하천의 수질 상황, 보 개방의 수준, 하천점사용권자의 피해 정도 등 구체적ㆍ개별적 사정에 비추어 보의 수문 개방으로 인한 하천점사용권의 제한을 보상이 필요한 특별한 희생으로 보아 「하천법」 제77조제1항 또는 「대한민국헌법」 제23조제3항 등 관련 규정을 유추적용하여 그 손실보상을 할 수 있는지 여부(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두12478 판결례,대법원 2013. 6. 14. 선고 2010다9658 판결례,대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결례등 참조) 등은 별론으로 하고, 하천점사용권자에 대한 구체적인 처분이 존재하지 않는 이 사안에 「하천법」 제77조제1항이 직접 적용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
다만, 보의 수문을 상시적으로 개방하여 하천수위를 보의 설치 전 수준으로 영구히 되돌리는 정도에 이르는 상황이 발생한다면, 이는 사실상 보의 철거에 준하는 행위로서 보의 유효한 설치ㆍ운용을 기대하고 하천점사용권을 받아 관련 시설물에 비용을 투자한 자들에게 그 허가 당시 전혀 예상치 못했던 해당 시설물의 개축ㆍ이전 등을 강제하는 행위에 해당할 수 있다고 할 것인바, 이러한 특수한 경우라면 하천관리청으로서는 보의 수문을 개방하기 전에 그로 인해 하천점사용권에 심각한 제한을 받게 되는 자들을 선별하여 「하천법」 제70조에 따른 처분을 한 후 같은 법 제77조제1항을 적용하여 보상을 해주는 방안 등을 검토할 필요가 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 하천점사용권자가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우, 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 직접 적용될 수는 없다고 할 것입니다.