질문: 발주청이 아닌 발주자가 발주한 민간건설공사의 건설업자와 주택건설등록업자에게 시공상세도면의 작성의무가 있는지 여부(「건설기술 진흥법」 제48조 등 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제2조제6호에서는 “발주청”이란 건설공사 또는 건설기술용역을 발주(發注)하는 국가, 지방자치단체,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제5조에 따른 공기업ㆍ준정부기관,「지방공기업법」에 따른 지방공사ㆍ지방공단, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기관의 장을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제48조제1항에서는 설계 업무를 수행하는 건설기술용역업자는 설계도서를 작성하여 해당 건설공사에 대한 건설사업관리 업무를 수행하는 건설기술용역업자, 건설업자 또는 주택건설등록업자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 설계도서를 제출받은 건설기술용역업자, 건설업자 또는 주택건설등록업자는 해당 건설공사를 시공하기 전에 설계도서를 검토하고 그 결과를 발주청에 보고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 설계도서의 검토 결과를 보고받은 발주청은 필요하면 설계도서를 작성한 건설기술용역업자에게 시정ㆍ보완 등 필요한 조치를 요구하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 건설업자와 주택건설등록업자는 건설공사의 품질 향상과 정확한 시공 및 안전을 위하여 건설공사의 진행 단계별로 요구되는 시공 상태(제1호), 건설업자와 주택건설등록업자가 작성하여야 하는 시공상세도면(제2호)에 대하여 발주자가 선정한 건설사업관리를 수행하는 건설기술자 또는같은 법 제49조에 따른 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받은 후 단계별로 시공하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제48조제6항에서는 같은 조 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 설계도서의 작성, 검토 및 확인에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「건설기술 진흥법」 제48조제6항의 위임에 따라 「건설기술 진흥법 시행규칙」 제42조제2항에서는 발주청은 건설업자와 주택건설등록업자가 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에 따라 건설공사의 진행단계별로 작성하여야 하는 시공상세도면의 목록을 공사시방서에 명시하여야 하고, 시공상세도면 작성기준을 따로 마련하여 건설업자, 주택건설등록업자나 건설사업관리용역업자 등이 참고하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 발주청이 아닌 발주자가 발주한 건설공사의 건설업자와 주택건설등록업자에게도 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에 따른 시공상세도면의 작성의무가 있는지에 관한 것입니다.
먼저, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 「건설기술 진흥법」 제48조제4항에서는 건설업자와 주택건설등록업자는 그가 작성하여야 하는 시공상세도면에 대하여 “발주자”가 선정한 건설기술자 또는 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받은 후 단계별로 시공하도록 규정하고 있는바, 그 적용 범위를 건설공사의 발주자가 발주청인 경우로 한정하고 있지 않으므로 그 문언상 모든 건설공사의 건설업자와 주택건설등록업자는 시공상세도면을 작성하여야 할 것입니다.
또한, 「건설기술 진흥법」 제48조의 규정 내용은 잘못된 설계로 인한 부실 공사를 방지하기 위하여 1995년 1월 5일 법률 제4921호로 개정되어 1995년 7월 1일 시행된 구 「건설기술관리법」 제23조의2제3항에서 처음 신설되었는데(1995. 1. 5. 법률 제4921호로 개정되어 1995. 7. 1. 시행된 건설기술관리법 일부개정법률안 제안이유 및 주요내용 참조), 그 입법 당시에도 “건설업자 및 주택건설등록업자는 건설공사의 품질향상과 시공의 적정 및 안전을 도모하기 위하여 건설공사의 진행단계별로 요구되는 시공상태와 그가 작성하여야 하는 시공상세도면에 대하여 발주자가 지정한 감리원 또는 같은 법 제35조에 따른 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받은 후 시공하여야 한다”고 규정하였고, 그 내용 등에 본질적인 변경 없이 일부 표현과 조문 위치 등의 수정을 거쳐 현재에 이르고 있는바, 그 입법 취지가 건설공사 전 과정에 걸쳐 설계 부문을 강화하여 부실 공사를 근절하고 건설기술의 발전을 도모하기 위한 것임을 고려(1995. 1. 5. 법률 제4921호로 개정되어 1995. 7. 1. 시행된 건설기술관리법 일부개정법률안 국회 검토보고서 참조)할 때, 「건설기술 진흥법」 제48조는 본래 입법 취지에 따라 발주자가 “발주청”인지 “발주청이 아닌 발주자”인지와는 상관없이 모든 건설공사의 건설업자와 주택건설등록업자가 시공상세도면을 작성하여 발주자가 선정한 건설기술자 또는 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받도록 의무를 부과하는 규정이라고 해석함이 타당할 것입니다.
한편, 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에서 건설업자와 주택건설등록업자는 시공상세도면을 작성하여 발주자가 선정한 건설기술자 또는 공사감독자의 검토ㆍ확인을 받은 후 단계별로 시공하도록 규정하면서, 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제42조제2항에서 발주청은 건설업자와 주택건설등록업자가 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에 따라 건설공사의 진행단계별로 작성하여야 하는 시공상세도면의 목록을 공사시방서에 명시하도록 하는 등 발주자가 발주청인 경우에 대해서만 규정하고 있으므로, 「건설기술 진흥법」 제48조제4항은 발주자가 발주청인 경우에만 적용되는 것으로 보아야 하고, 발주자가 발주청이 아닌 건설공사의 경우에는 건설업자와 주택건설등록업자의 시공상세도면 작성의무가 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「건설기술 진흥법 시행규칙」 제42조제2항은 「건설기술 진흥법」 제48조제4항의 적용대상이 되는 건설공사의 범위 등을 정한 규정이 아니라, 건설업자와 주택건설등록업자가 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에 따른 시공상세도면의 작성의무를 원활히 수행할 수 있도록 발주자가 발주청인 공공건설공사에 대해서는 발주청이 공사시방서에 시공상세도면의 목록을 명시하고 시공상세도면 작성기준을 따로 마련하도록 특별한 의무를 부여한 규정이라고 할 것인바, 「건설기술 진흥법」 제48조제4항에서는 발주자가 발주청인지 여부와 관계없이 모든 건설공사의 건설업자 또는 주택건설등록업자에게 시공상세도면 작성 의무를 부여하고 있음에도 불구하고 「건설기술 진흥법 시행규칙」 제42조제2항에서 발주청에 대해서만 규정하고 있다는 이유만으로 발주자가 발주청인 경우에만 시공상세도면 작성의무가 있다고 해석하는 것은 법률에서 직접 규정한 의무를 하위법령에서 그 대상을 축소하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 설계상의 문제로 인한 부실 건설공사를 방지하려는 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호의 입법 취지에도 부합하지 않는다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 발주청이 아닌 발주자가 발주한 건설공사의 건설업자와 주택건설등록업자에게도 「건설기술 진흥법」 제48조제4항제2호에 따른 시공상세도면의 작성의무가 있다고 할 것입니다.