질문: 지목이 “대(垈)”인 토지가 녹지의 결정으로 맹지(盲地)가 된 경우, 녹지를 가로지르는 「건축법」상의 도로를 해당 토지의 진입도로로 설치하기 위하여 녹지점용허가를 할 수 있는지 여부 등(「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」 제4조제2항제2호 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항「도시공원 및 녹지에 관한 법률」(이하 “도시공원법”이라 함) 제38조제1항제1호에서는 녹지에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 “시장 또는 군수”라 함)의 점용허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고,도시공원법 시행령 제43조제3호에서는도시공원법 제38조제3항에 따른 녹지점용허가의 대상으로 “녹지를 가로지르는 진입도로의 설치”를 규정하고 있고,도시공원법 시행령 제44조제1호본문에서는도시공원법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 기준으로서 “녹지의 설치 및 관리에 지장이 없을 것”을 규정하고 있습니다.
또한, 점용허가지침 제4조제2항제2호에서는 녹지를 가로지르는 진입도로에 대한 점용허가 기준을 규정하면서, 같은 호 가목 및 나목에서는「건축법」상 도로로 사용하기 위하여 점용하려는 경우에는 도시ㆍ군관리계획으로 이면도로가 결정된 경우에만 도로개설 전까지의 기간으로 한정하여 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 호 자목에서는 녹지의 결정으로 인하여공간정보관리법에 따른 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 토지의 현지여건을 고려하여 이면도로를 계획한 후 점용허가를 하거나도시공원법 시행령 제22조제3호에 따라 도로로 점용 허가할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 「건축법」 제44조제1항제1호에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외함. 이하 같음)에 접하여야 하나, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안은 지목이 대인 A토지가 녹지의 결정으로 인하여 맹지가 되었고, A토지와 인근 도로 사이에 녹지를 가로질러 「건축법」상의 도로로 사용하기 위한 진입도로를 설치하려는 경우, 도시ㆍ군관리계획으로 이면도로가 결정되지 않았더라도 점용허가지침 제4조제2항제2호자목에 따라 녹지점용허가를 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시공원법 제36조제1항에서는 녹지는 시장 또는 군수가 설치한다고 규정하고 있고, 「도시공원 및 녹지에 관한 법률 시행규칙」(이하 “도시공원법 시행규칙”이라 함) 제18조제3항에서는 녹지 설치시에는 녹지로 인하여 기존의 도로가 차단되어 통행을 할 수 없는 경우가 발생되지 아니하도록 기존의 도로와 연결되는 이면도로 등을 설치하여야 한다고 규정하고 있으므로, 녹지의 설치에 관한 도시관리계획을 결정할 때에는 이면도로의 설치계획이 반드시 포함되어야 합니다(법제처 2010. 1. 22.회신 09-0411 해석례참조).그리고, 점용허가지침 제4조제2항제2호가목 및 나목에서는 녹지를 가로지르는 진입도로를 설치하여 「건축법」상의 도로로 사용하기 위하여 녹지를 점용하려는 경우에는 녹지점용허가를 할 수 없으나, 이면도로가 이미 도ㆍ시ㆍ군관리계획으로 결정된 경우에는 이면도로 개설 전까지만 녹지점용허가를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 녹지를 설치하는 목적이 도시지역에서 자연환경을 보전하거나 개선하고 공해나 재해를 방지함으로써 도시경관의 향상을 도모하기 위한 것이므로(도시공원법 제2조제5호 참조), 녹지 주변 토지에 건축물을 건축하기 위하여 녹지를 가로지르는 도로를 설치함으로써 공해를 야기하거나 자연환경을 파괴하는 일이 발생하지 않도록 도시공원법 시행규칙 제18조제3항에 따른 이면도로가 개설될 것이 예정된 경우로 한정하여 그 이면도로가 개설될 때까지만 임시로 녹지를 점용할 수 있게 하려는 것이라 할 것입니다.
한편, 점용허가지침 제4조제2항제2호자목에서는 녹지의 설치로 인하여 지목이 대인 토지가 맹지가 된 때에는 이면도로를 계획한 경우 뿐만 아니라 이면도로를 계획하지 않은 경우라도 녹지를 가로지르는 진입도로를 설치하기 위하여 녹지점용허가를 할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 이는 시장 또는 군수가 도시공원법 시행규칙 제18조제3항에 따라 이면도로 등을 설치할 의무를 이행하지 않은 경우, 해당 토지소유자가 그 지목에 따라 정상적으로 토지를 사용할 수 없게 되는 일이 발생하지 않도록 녹지를 가로질러 진입도로를 설치할 수 있게 하기 위한 것으로서, 점용허가지침 제4조제2항제2호가목 및 나목에 대한 특례를 규정한 것이라고 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 점용허가지침 제4조제2항제2호자목에 따른 기준을 충족한 경우에는 같은 호 가목 및 나목에도 불구하고 이면도로가 개설되지 않더라도 녹지점용허가를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 만일 이와 달리 해석할 경우 녹지의 설치로 인하여 지목이 대인 토지가 맹지가 되었더라도 시장 또는 군수가 이면도로를 개설하지 않을 경우 해당 토지소유자는 「건축법」상의 도로로 사용하기 위하여 녹지를 가로질러 진입도로를 설치하는 것이 불가능하게 되는바, 이는 공익 목적을 위하여 토지소유자의 재산권에 과도한 제한을 하는 결과를 초래하게 되므로 부당하다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지목이 대인 A토지가 녹지의 결정으로 인하여 맹지가 되었고, A토지와 인근 도로 사이에 녹지를 가로질러 「건축법」상의 도로로 사용하기 위한 진입도로를 설치하려는 경우, 도시ㆍ군관리계획으로 이면도로가 결정되지 않았더라도 점용허가지침 제4조제2항제2호자목에 따라 녹지점용허가를 할 수 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 질의 가에 따른 진입도로가 설치된 경우, A토지와 접해 있고 지목이 임야이며 맹지인 B토지에 건축물을 건축하려는 사람이 질의 가에 따른 진입도로를 B토지의 출입로로 사용하려는 경우, 질의 가에 따른 녹지점용허가와 구별되는 별도의 녹지점용허가를 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시공원법 제38조제1항제1호에서는 녹지에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 “설치”하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관할하는 시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이미 설치된 A토지 진입도로를 단순히 B토지 건축물의 출입용으로 “사용”하는 것은 녹지에 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 “설치”하는 행위에 해당하지 않으므로 녹지점용허가 대상이 아니라고 할 것입니다(청주지방법원 2007. 7. 11. 선고 2006구합1611 판결례,서울고등법원 2006. 5. 3. 선고 2005누24249 판결례참조).한편, 「건축법」 제44조제1항에 따르면 건축물을 건축하기 위해서는 건축대상 토지의 일정 면적 이상이 도로에 닿아 있거나 해당 건축물의 출입에 지장이 없는 경우이어야 하고, 이러한 요건을 만족시키기 위해서 질의 가에 따른 진입도로를 사용한다면, 이는 B토지상에 건축물을 건축하기 위하여 별도의 진입도로를 설치하는 것과 다를 바 없으므로 B토지 건축주는 B토지상의 건축을 위하여 별도의 녹지점용허가를 받아야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 도시공원법 제53조제2호에서는 같은 법 제38조제1항을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 허가받은 내용을 위반하여 녹지에서 금지행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으므로 같은 법 제38조제1항은 벌칙의 부과대상이 되는 행위의 구성요건에 관한 규정으로 볼 수 있고, 이러한 벌칙이나 과태료와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 될 것인바(대법원 2008. 2. 28. 2007두13791 판결례 참조), 같은 법 제38조제1항제1호의 문언상 녹지에 일정한 시설을 “설치”하는 행위를 녹지점용허가의 대상으로 규정하였다면, 이를 녹지에 이미 설치된 일정한 시설을 “사용”하는 행위까지도 해당 시설을 “설치”하는 경우와 마찬가지로 녹지점용허가를 받아야 하는 것으로 유추 또는 확대해석하여서는 아니 된다는 점에서, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, A토지와 접해 있고 지목이 임야이며 맹지인 B토지에 건축물을 건축하려는 사람이 질의 가에 따른 진입도로를 B토지의 출입로로 사용하려는 경우, 질의 가에 따른 녹지점용허가와 구별되는 별도의 녹지점용허가를 받아야 할 필요는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견이 사안은 행정규칙 해석 및 집행기준에 대한 의견 제시 안건에 해당합니다.

○ 점용허가지침 제4조제2항제2호가목에서는 녹지를 가로지르는 진입도로를 「건축법」상의 도로로 사용하기 위하여 설치하는 행위를 전면 금지하고 있고, 같은 호 나목에서는 이면도로 개설이 계획된 경우에만 같은 호 가목에도 불구하고 녹지점용 허가를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 녹지에 접해 있는 토지의 소유자 또는 사용자에 대하여 재산권의 행사를 과도하게 제한하는 것이 될 수 있으므로 행정규칙이 아닌 법령에 제한 근거를 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.

○ 도시공원법 시행령 제22조제3호에서는 도시공원점용허가의 대상이 되는 설치 시설의 종류로서 “도로”를 규정하면서 그 의미를 구체적으로 밝히지 않고 있고, 점용허가지침 제4조제2항제2호다목에서는 괄호 규정을 두어 도시공원법 시행령 제22조제3호에 따른 도로란 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「사도법」의 규정에 따른 도로를 말한다고 규정하고 있는데, 점용허가의 대상이 되는 설치 시설의 종류는 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이므로 행정규칙이 아닌 법령에서 규정해야 할 것이므로, 점용허가지침 제4조제2항제2호다목 괄호의 내용을 도시공원법 시행령 제22조제3호로 이동하여 규정하는 것이 바람직합니다.

○ 점용허가지침 제4조제2항제2호자목의 내용은 같은 호 가목 및 나목에 우선하여 적용되는 특칙으로 보이는바, 같은 호 자목을 정비하여 녹지의 설치로 인하여 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 같은 호 가목에도 불구하고 같은 호 자목에 따라 진입도로를 설치할 수 있다는 점을 명시할 필요가 있습니다.