질문: 서울특별시ㆍ시ㆍ도지사는 「건설산업기본법」 제83조제10호에 해당하는 건설사업자에게 등록말소처분을 할 수 있는지 여부(「건설산업기본법」 제83조 및 제84조 등 관련)
답변: 국가의 법체계는 하나의 통일체를 이루고 있는 것이어서 상위규범과 하위규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 하고, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 그 상위규범에 합치할 것이라고 추정할 수 있을 뿐만 아니라, 하위규범이 상위규범에 충돌ㆍ저촉됨이 확인될 경우 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정, 그리고 기존 규범 체계를 대체할 새로운 규범이 마련될 때까지의 법적 공백은 상당히 심각할 것이므로, 이러한 폐해를 회피하기 위해서 하위규범은 상위규범 중 모법 조항과 그 밖의 다른 규정, 하위규범 중 위임에 따라 마련된 조항과 그 밖의 다른 규정, 나아가 관련 규정들의 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴 최대한헌법과 상위규범, 특히 모법 조항의 의미ㆍ내용 및 입법 목적에 합치되도록 해석해야 합니다.
(각주:대법원 2021. 6. 30. 선고 2018두37700 판결례,대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결례및대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결례참조 )먼저 이 사안과 관련된 「건설산업기본법」 규정의 입법 취지를 살펴보면, 같은 법 제83조제10호에서 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 일으켜 공중의 위험을 발생하게 한 건설사업자에 대해 등록말소처분을 할 수 있도록 규정한 것은, 부실한 건설공사로 다수의 생명ㆍ신체 또는 재산 등에 대한 위험을 발생시킨 건설사업자가 건설시장에서 활동하지 못하도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 취지이고,(각주:대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결례, 「건설산업기본법」 제1조 및 제3조 참조 ) 이러한 입법 취지에 기초하여 같은 법 제13조제1항제3호나목에서는 ‘제83조제10호의 사유로 건설업 등록이 말소’된 후 5년 동안 건설업 등록을 할 수 없도록 결격사유를 규정하고 있습니다.
또한 「건설산업기본법」 제83조 각 호 외의 부분 단서에서 같은 조 제10호를 필요적 등록말소 사유로 규정하는 대신 “등록말소처분을 할 수 있다”고 하여 처분권자에게 재량을 부여한 것은, 등록말소처분이 「건설산업기본법」이 규정한 여러 종류의 제재처분 중에서도 가장 강도가 높으므로, 경우에 따라 등록말소처분을 하지 않을 수 있는 여지를 두어 헌법상 기본원리이자 「행정기본법」 제10조에서 규정된 비례의 원칙에 따라 처분권자가 건설사업자의 유책사유 및 발생한 위험의 정도에 상응하는 제재처분을 할 수 있도록 하려는 취지라고 보는 것이 타당합니다(각주:대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결례참조 ).그리고 「건설산업기본법」 제84조에서는 등록말소처분을 하는 경우 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데, 같은 법 제83조제10호의 등록말소 또는 영업정지 처분을 위한 요건인 ‘부실시공’, ‘구조상 주요 부분’ 및 ‘중대한 손괴’에 해당하는지에 대한 판단은 개별 사안마다 설계ㆍ시공 계획의 준수 여부, 건설 자재ㆍ기술ㆍ공법의 적정성 등 여러 요소를 종합하여 판단해야 하고, ‘공중의 위험 발생’ 요건 또한 개별적ㆍ구체적인 사안을 살펴보아야 판단이 가능하여 대통령령에 각각의 요건을 일의적으로 규정하는 것이 현실적으로 매우 어렵다(각주:대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결례참조 )는 점을 고려하면, 같은 법 제84조는 대통령령에서 등록말소처분의 일의적 기준이나 요건을 제한적으로 열거하도록 하려는 것보다는 비례 원칙에 상응하는 제재처분을 하기 위한 합리적인 기준을 대통령령으로 정할 수 있도록 하려는 것에 그 취지(각주:대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결례참조 )가 있다고 보아야 합니다.
나아가 「건설산업기본법」 제83조 각 호에 해당하는 경우(각주: 「건설산업기본법」 제83조 각 호의 경우 중 같은 조 각 호 외의 부분 단서에 따라 필요적 등록말소처분을 해야 하는 경우를 제외한 경우를 말하며, 이하 같음 ) 시ㆍ도지사는 제재처분으로서 등록말소처분 또는 영업정지처분을 하거나 제재처분을 하지 않을 수 있는 재량을 가지는데, 같은 법 시행령 별표 6 제2호라목에서는 “법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우”의 위반행위별 영업정지기간에 대해 규정하고 있으므로, 같은 법 제83조 각 호에 해당하는 경우 중 ‘영업정지처분을 하지 않는 경우’ 즉, ‘제재처분을 하지 않거나 등록말소처분을 하는 경우’를 같은 법 시행령에서 전제하고 있는 것으로 볼 수 있다는 점을 종합해 볼 때, 「건설산업기본법」 제84조의 위임에 따른 같은 법 시행령 제80조ㆍ별표 6에서 등록말소처분에 대한 기준을 정하지 않은 것을 시ㆍ도지사가 등록말소처분을 하지 못하게 하거나 등록말소처분을 시ㆍ도지사의 재량의 범위에서 제외하려는 것으로 해석할 수도 없습니다.
그렇다면 「건설산업기본법」 제83조에 따라 등록말소처분을 하는 경우 적용될 수 있는 구체적 기준을 정한 대통령령의 명시적인 규정이 없다고 하더라도 같은 조 제10호에 따른 등록말소처분을 할 수 있다고 보는 것이 타당하므로, 시ㆍ도지사는 건설사업자의 규범 위반 동기ㆍ목적ㆍ횟수 및 방법 등 유책사유에 대한 비난가능성이 크고, 규범 위반의 결과로 발생한 위험이 중대하며, 건설사업자의 건설업 등록 유지라는 사익보다 부실한 건설공사로 다수의 생명ㆍ신체 또는 재산 등에 대한 위험을 발생시킨 건설사업자가 건설시장에서 활동하지 못하도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 공익이 크다고 판단할 경우 등록말소처분을 할 수 있다고 보는 것이 「건설산업기본법」 관련 규정의 입법 취지에 부합하는 합리적인 해석입니다.
다음으로 관련 규정의 입법 연혁을 살펴보면, 「건설산업기본법」 제83조제10호와 같이 건설사업자가 유책하게 ‘부실(조잡)시공’을 한 경우 그에 대한 제재처분으로 등록말소(면허취소)처분을 할 수 있도록 하는 내용은 오랜 기간의 규정과 제도 변화에도 불구하고 관련 규정이 처음 마련된 이후 현재까지 약 60년 동안 변함없이 유지되어 왔고(각주: 1962년 2월 7일 법률 제1018호로 일부개정된 「건설업법」 제26조제1항제7호에서 ‘건설업자가 고의 또는 과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 공중에게 위해를 미치게 하였을 때’로 최초 규정됨 ), 현행 「건설산업기본법」 제83조제10호와 동일한 내용의 등록말소의 요건이 규정되어 유지된 기간도 최소 20년 이상인바(각주: 1999년 4월 15일 법률 제5965호로 일부개정된 「건설산업기본법」에서 건설업 면허제도를 등록제도로 전환하고, 재량적 등록말소 사유 중 제83조제9호를 단순히 ‘고의ㆍ과실로 건설공사를 조잡하게 한 때’에서 ‘고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 때’로 개정됨 ), 이에 비추어 보더라도 2011년 5월 24일에 법률 제10719호로 「건설산업기본법」을 일부개정하여 같은 법 제84조에서 ‘등록말소처분을 하는 경우’에 대해서도 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 처분의 기준을 대통령령에 위임하는 내용을 규정한 취지는, 종전부터 유지되어 오던 등록말소처분에 대한 합리적인 처분 기준 마련을 통하여 처분 상대방의 예측 가능성과 법령의 체계정합성을 좀 더 높이려는 것일 뿐, 등록말소처분 자체를 할 수 없도록 하려는 의도가 있다고 볼 수 없습니다(각주: 실제로 「건설산업기본법」 제83조제10호는 아니지만 같은 조 제3호의 재량적 등록말소 사유로 등록말소 처분을 한 사례가 다수 존재(서울시 공고 제2022-1321호 건설업 등록말소 처분 공고 등 참조)함 ).아울러 만약 「건설산업기본법 시행령」에 등록말소처분 기준과 관련된 구체적이고 명시적인 규정이 없다는 이유로 「건설산업기본법」 제83조제10호에 해당하더라도 등록말소처분을 할 수 없다고 본다면, 상위규범인 「건설산업기본법」에서 등록말소처분까지 가능하도록 입법한 취지를 몰각시키게 될 뿐만 아니라, 결과적으로 같은 법 제83조 단서의 경우에만 등록말소처분을 할 수 있다고 보게 되어 같은 법상 등록말소와 연관된 건설업 등록 결격사유(제13조), 계속 공사(제14조), 건설업 양도의 제한(제20조), 제척기간(제84조의2), 지위 승계한 자에 대한 처분(제85조의2제3항), 처분의 공고(제85조의3) 및 청문(제86조) 등의 규정은 같은 법 제83조 단서의 “필요적 등록말소처분”의 경우에만 의미가 있는 것이 되므로 「건설산업기본법」의 체계정합성을 저해하고, 관련 규정의 입법 의도를 해칠 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 함께 고려해야 합니다.
따라서 건설사업자가 「건설산업기본법」 제83조제10호에 해당하면 시ㆍ도지사는 그 건설사업자에게 등록말소처분을 할 수 있습니다.
※ 법령정비 권고사항「건설산업기본법」 제83조에 따른 처분 상대방의 예측 가능성과 법령의 체계정합성을 높일 수 있도록 법률 또는 같은 법 시행령의 내용을 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞건설산업기본법제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설사업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.1. ∼ 9. (생 략)10. 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 일으켜 공중(公衆)의 위험을 발생하게 한 경우11. ∼ 13. (생 략)제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 제9조의3제2항에 따른 교육 이수자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지의 기간 등을 감경할 수 있다.건설산업기본법 시행령제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다.② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다.③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다.■ 건설산업기본법 시행령 [별표 6]영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련)(전 략)2. 개별기준(중 략)라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간위반행위근거 법조문영업정지기간1) 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 경우법 제83조제3호6개월2) 건설업 등록을 한 후 1년이 지날 때까지 영업을 시작하지 않거나 계속하여 1년 이상 휴업한 경우법 제83조제9호6개월3) 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 경우법 제83조제10호1년4) 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지 또는 등록말소를 요구한 경우법 제83조제11호6개월비고국토교통부장관은 법 제83조제3호에 따른 영업정지처분을 하는 경우 그 처분 전까지 건설업 등록기준의 적격 여부를 확인하여야 하고, 영업정지처분 종료일까지 등록기준 미달사항의 보완 여부를 확인하여야 한다.