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질문: 총세대수 300세대 미만인 주택단지를 건설하려는 경우 “기간도로의 폭”도 6미터 이상이어야 하는지(「주택건설기준 등에 관한 규정」 제25조제1항 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조.)인데,주택건설기준규정 제25조제1항전단에서는 공동주택을 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하거나 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 진입도로가 있어야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 “기간도로와 접하는 폭” 및 “진입도로의 폭”은 다음 표와 같다고 규정하면서 해당 표에서 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 주택단지의 총세대수별로 각각 규정하고 있으며, 이 중 주택단지의 총세대수가 300세대 미만인 경우에는 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 6미터 이상으로 규정하고 있는바, 같은 조 제1항에서 규정한 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”이 적용되는 것은 주택단지가 “기간도로와 접하는 폭” 또는 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 “진입도로의 폭”을 의미하는 것일 뿐 “기간도로의 폭” 그 자체는 아니라는 것이 문언상 명확합니다.
그리고 규제의 대상 등은 그 근거가 되는 법령에 구체적이고 명확하게 규정되어야 할 뿐만 아니라(각주: 「행정규제기본법」 제4조 참조.), 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데(각주:대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결례 등 참조.), 만약주택건설기준규정 제25조제1항에 따른 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 주택단지와 접하거나 주택단지의 진입도로와 접하는 기간도로 자체의 폭으로 해석한다면 「주택법」 제15조제1항에 따라 일정 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 주택단지와 접하거나 주택단지의 진입도로와 접하는 기간도로의 폭이 일정한 요건을 갖춘 대지에 대해서만 주택단지를 건설할 수 있게 되는바, 이는 법령에 명확한 근거 없이 사업주체에 대하여 규제를 강화하는 결과를 초래하게 되고, 형벌법규의 적용대상을 규정한 행정법규 규정을 사업주체에게 불리한 방향으로 확장 해석하는 것으로서 타당하지 않습니다.
아울러주택건설기준규정 제2조제7호에서는 기간도로를「주택법 시행령」 제5조에 따른 도로를 말한다고 정의하고 있고,「주택법 시행령」 제5조에 따르면 기간도로는 보행자 및 자동차의 통행이 가능한 도로로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설인 도로로서 국토교통부령으로 정하는 도로(제1호),「도로법」 제10조에 따른 일반국도ㆍ특별시도ㆍ광역시도 또는 지방도(제2호), 그 밖에 관계 법령에 따라 설치된 도로로서 제1호 및 제2호에 준하는 도로(제3호)가 이에 해당하고, 기간도로에 해당하는 각각의 도로와 관련하여 해당 도로의 설치 근거법령인국토계획법령 또는 도로법령 등에서 도로의 폭 등 설치기준을 별도로 규정하여 그 기준에 맞추어 도로를 설치하도록 하고 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,주택건설기준규정 제25조제1항에 따라 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”이 6미터 이상이어야 하는 것 외에 같은 항을 근거로 해당 “기간도로의 폭”도 6미터 이상이어야 하는 것은 아닙니다.
주택건설기준 등에 관한 규정제25조(진입도로) ①공동주택을 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하거나 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 진입도로가 있어야 한다. 이 경우 기간도로와 접하는 폭 및 진입도로의 폭은 다음 표와 같다.②주택단지가 2 이상이면서 당해 주택단지의 진입도로가 하나인 경우 그 진입도로의 폭은 당해 진입도로를 이용하는 모든 주택단지의 세대수를 합한 총 세대수를 기준으로 하여 산정한다.③ (생 략)④도시지역외에서 공동주택을 건설하는 경우 그 주택단지와 접하는 기간도로의 폭 또는 그 주택단지의 진입도로와 연결되는 기간도로의 폭은 제1항의 규정에 의한 기간도로와 접하는 폭 또는 진입도로의 폭의 기준 이상이어야 하며, 주택단지의 진입도로가 2이상이 있는 경우에는 그 기간도로의 폭은 제3항의 기준에 의한 각각의 진입도로의 폭의 기준 이상이어야 한다.＜관계 법령＞
질문: 총세대수 300세대 미만인 주택단지를 건설하려는 경우 “기간도로의 폭”도 6미터 이상이어야 하는지(「주택건설기준 등에 관한 규정」 제25조제1항 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조.)인데,주택건설기준규정 제25조제1항전단에서는 공동주택을 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하거나 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 진입도로가 있어야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 “기간도로와 접하는 폭” 및 “진입도로의 폭”은 다음 표와 같다고 규정하면서 해당 표에서 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 주택단지의 총세대수별로 각각 규정하고 있으며, 이 중 주택단지의 총세대수가 300세대 미만인 경우에는 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 6미터 이상으로 규정하고 있는바, 같은 조 제1항에서 규정한 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”이 적용되는 것은 주택단지가 “기간도로와 접하는 폭” 또는 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 “진입도로의 폭”을 의미하는 것일 뿐 “기간도로의 폭” 그 자체는 아니라는 것이 문언상 명확합니다.
그리고 규제의 대상 등은 그 근거가 되는 법령에 구체적이고 명확하게 규정되어야 할 뿐만 아니라(각주: 「행정규제기본법」 제4조 참조.), 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데(각주:대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결례 등 참조.), 만약주택건설기준규정 제25조제1항에 따른 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”을 주택단지와 접하거나 주택단지의 진입도로와 접하는 기간도로 자체의 폭으로 해석한다면「주택법」 제15조제1항에 따라 일정 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 주택단지와 접하거나 주택단지의 진입도로와 접하는 기간도로의 폭이 일정한 요건을 갖춘 대지에 대해서만 주택단지를 건설할 수 있게 되는바, 이는 법령에 명확한 근거 없이 사업주체에 대하여 규제를 강화하는 결과를 초래하게 되고, 형벌법규의 적용대상을 규정한 행정법규 규정을 사업주체에게 불리한 방향으로 확장 해석하는 것으로서 타당하지 않습니다.
아울러주택건설기준규정 제2조제7호에서는 기간도로를「주택법 시행령」 제5조에 따른 도로를 말한다고 정의하고 있고,「주택법 시행령」 제5조에 따르면 기간도로는 보행자 및 자동차의 통행이 가능한 도로로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설인 도로로서 국토교통부령으로 정하는 도로(제1호),「도로법」 제10조에 따른 일반국도ㆍ특별시도ㆍ광역시도 또는 지방도(제2호), 그 밖에 관계 법령에 따라 설치된 도로로서 제1호 및 제2호에 준하는 도로(제3호)가 이에 해당하고, 기간도로에 해당하는 각각의 도로와 관련하여 해당 도로의 설치 근거법령인국토계획법령 또는 도로법령 등에서 도로의 폭 등 설치기준을 별도로 규정하여 그 기준에 맞추어 도로를 설치하도록 하고 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,주택건설기준규정 제25조제1항에 따라 “기간도로와 접하는 폭” 또는 “진입도로의 폭”이 6미터 이상이어야 하는 것 외에 같은 항을 근거로 해당 “기간도로의 폭”도 6미터 이상이어야 하는 것은 아닙니다.
주택건설기준 등에 관한 규정제25조(진입도로) ①공동주택을 건설하는 주택단지는 기간도로와 접하거나 기간도로로부터 당해 단지에 이르는 진입도로가 있어야 한다. 이 경우 기간도로와 접하는 폭 및 진입도로의 폭은 다음 표와 같다.②주택단지가 2 이상이면서 당해 주택단지의 진입도로가 하나인 경우 그 진입도로의 폭은 당해 진입도로를 이용하는 모든 주택단지의 세대수를 합한 총 세대수를 기준으로 하여 산정한다.③ (생 략)④도시지역외에서 공동주택을 건설하는 경우 그 주택단지와 접하는 기간도로의 폭 또는 그 주택단지의 진입도로와 연결되는 기간도로의 폭은 제1항의 규정에 의한 기간도로와 접하는 폭 또는 진입도로의 폭의 기준 이상이어야 하며, 주택단지의 진입도로가 2이상이 있는 경우에는 그 기간도로의 폭은 제3항의 기준에 의한 각각의 진입도로의 폭의 기준 이상이어야 한다.＜관계 법령＞
질문: 장애물 제한표면 지정 시 주민의견 청취절차 및 지형도면 작성·고시의 생략가능 여부(「토지이용규제 기본법」 제8조 등 관련)
답변: 「항공법」 제76조제1항에서는같은 법 제75조에 따라 국토해양부장관이 비행장 또는 항행안전시설을 설치하거나 국토해양부장관 외의 자에게 비행장 등의 설치를 허가하려는 경우, 비행장 등의 명칭, 위치, 착륙대, 장애물 제한표면 등을 국토해양부장관이 고시하도록 하고 있고,같은 법 제82조에서는 장애물 제한표면에서 장애물 제한표면 높이 이상의 건축물 등을 설치하는 것을 금지하고 있습니다.
 또한,「항공법 시행령」 제10조의2제1항에서는 장애물 제한표면을 수평표면(제1호), 원추표면(제2호), 진입표면 및 내부진입표면(제3호) 등으로 구분하고 있고, 같은 조 제2항에서는 장애물 제한표면의 기준 등에 관하여 국토해양부령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라「항공법 시행규칙」 제9조제1호 및별표 7에서는 착륙대의 등급에 따른 원추표면의 거리ㆍ경사도 및 높이, 수평표면의 반지름의 길이, 진입표면의 경사도 등과 같은 장애물 제한표면의 종류별 기준을 정하고 있습니다.
그리고,「토지이용규제 기본법」 제2조제1호, 제5조제1호 및 별표 1에서는「항공법」 제2조제13호에 따른 ‘장애물 제한표면 구역’(연번 제216번)을 토지이용규제를 받는 지역ㆍ지구 등으로 정하고 있고,같은 법 제8조에서는 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등을 지정(변경포함)하려면 미리 주민의 의견을 듣도록 하고 있으나, 다만 따로 지정 절차없이 법령이나자치법규에 따라 지역ㆍ지구등의 범위가 직접 지정되는 경우(같은 항 제1호) 등은 그러하지 아니하도록 규정하고 있습니다.
 그리고「토지이용규제 기본법」 제8조제2항에서는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구 등을 지정하는 경우에 지적이 표시된 지형도에 지역ㆍ지구 등을 명시한 도면(이하 “지형도면”이라 함)을 작성하여 각각 관보와 해당 지방자치단체의 공보에 고시하도록 하고 있는데,같은 법 시행령 제7조제3항제1호나목에서는 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는자치법규에 따라 지역ㆍ지구등의 범위가 직접 지정’되는 경우, 지형도면을 작성ㆍ고시하지 않을 수 있도록 하고 있습니다.
한편,「토지이용규제 기본법」 제3조에서는 지역ㆍ지구 등의 지정과 운영 등에 관하여 다른 법률에 제8조와 다른 규정이 있는 경우에도「토지이용규제 기본법」 제8조의 규정을 따르도록 규정하고 있어서 다른 법률에서 지역ㆍ지구 등의 지정에 관하여 주민의 의견청취절차나 지형도면 등의 고시 절차를 규정하지 않더라도 원칙적으로「토지이용규제 기본법」 제8조제1항등에 따라 지역ㆍ지구 등에 대한 주민의 의견 청취절차 등을 거치도록 하고있습니다.
그런데,「토지이용규제 기본법」 제8조제1항각 호 외의 부분 본문에서 지역ㆍ지구등을 지정하고자 하는 경우 미리 주민의 의견을 듣도록 하고 있는 취지는 지역ㆍ지구등의 지정절차와 관련한 해당 지역의 주민의견을 수렴하여 지역ㆍ지구 내에서의 행위제한과 같은 토지이용규제로 인한 지역주민의 권리와 재산에 대한 부당한 침해를 방지하고, 주민참여를 통해 주민의 의사를 행정과정에 반영시킴으로서 행정의 민주성 및 투명성과 더불어 재량행사의 적정성 및 정당성을 확보하는데 있다 할 것이고,같은 법 제8조제2항본문에서 지형도면을 작성하여 고시하도록 하는 취지는 국민들이 자신이 소유한 토지가 지역ㆍ지구등의 지정으로 토지 등의 이용에 어떠한 제한을 받는지 쉽게 확인할 수 있도록 하여 국민의 재산권이 부당하게 침해받는 것을 방지하고 재산권 제한의 범위를 명확하게 하려는 것이라 할 수 있습니다.
그러나,「토지이용규제 기본법」 제8조제1항제1호와같은 법 시행령 제7조제3항제1호나목과같이 “별도의 지정절차 없이 법령 또는자치법규의 규정에 따라 지정범위가 설정된 경우” 주민의견 청취절차 등을 거치지 아니할 수 있도록 규정한 것은 이러한 경우 그 지역ㆍ지구등의 범위가 법령이나자치법규의 규정에 따라 직접 지정되고 이에 대하여 행정기관 등의 재량이 행사될 여지가 없어 미리 주민의견을 듣거나 지형도면을 작성ㆍ고시할 실익이 없기 때문입니다(법제처 해석례 07-0459 참고).그런데,「항공법」 제2조제16호에 따른 장애물 제한표면은 장애물 제한표면 구역의 지정과 같은 별도의 지정절차에 의해 지정되는 것이 아니라 비행장의 설치허가나 변경이 있으면 이에 수반되어같은 법 시행규칙 별표 7의 ‘장애물 제한표면 설정기준’에 따라 수평표면, 원추표면, 진입표면 등으로 구분되고 각 표면은 같은 표의 설정기준에 따라 일정한 수치가 일의적으로 적용되고, 여기에 행정청이 재량을 행사하거나 주민의견을 미리 듣고 그 구역을 변경하는 등의 조치를 할 수 있는 여지가 없습니다.
따라서, 비행장 또는 항행안전시설의 설치 및 변경 자체에 대하여 주민의견을 청취하거나 지형도면을 작성ㆍ고시하는 등의 절차를 거치는 것은 별론으로 하고,「항공법」 제76조 및 제78조에 따라 비행장 또는 항행안전시설의 설치 및 변경 시 고시되는 장애물 제한표면은「토지이용규제 기본법」 제8조제1항제1호 및같은 법 시행령 제7조제3항제1호나목의 ‘따로 지정절차 없이 법령이나자치법규에 따라 지역ㆍ지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’에 해당되므로같은 법 제8조에 따른 주민의견 청취절차와 지형도면의 작성ㆍ고시를 생략할수 있습니다.
질문: 관리선으로 사용하기 위해 어업허가를 받은 어선을 임차하는 경우 어업허가를 받은 자의 지위승계 신고 의무 여부(「수산업법」 제44조 등 관련)
답변: 법해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 위와같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 해야 합니다.
(각주:대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례참조 )먼저「수산업법」의 체계를 살펴보면 제2장(제8조부터 제40조까지)에서는 정치망어업(定置網漁業) 및 마을어업과 같이 일정한 수면을 구획하여 면허를 받아 할 수 있는 “면허어업”에 대해, 제3장(제41조부터 제49조까지)에서는 근해어업 및 연안어업 등과 같이 어선.어구 또는 시설마다 허가를 받아 할 수 있는 “허가어업”에 대해 각각 구분하여 규율하고 있고, 구체적으로「수산업법」 제27조에서는같은 법 제8조에 따라 면허를 받은 어업권자를 규율 대상으로 하여 어장관리에 사용할 수 있는 관리선의 종류나 관리선 사용을 위한 절차 등을 정하고 있는 반면,같은 법 제44조는 어업허가를 받은 자의 지위 승계에 관한 규정으로서 허가어업을 대상으로 하여 그 지위를 승계한 자에 대한 신고 의무 등을 정하고 있습니다.
즉「수산업법」 제44조는 어업허가를 받은 어선 등을 상속ㆍ매입 또는 임차할 때마다 새롭게 어업허가를 받아야 하는 불편을 해소하기 위해(각주: 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행된 수산업법 개정이유ㆍ주요내용 및 2008. 11. 28. 의안번호 제1802398호로 발의된 수산업법 전부개정법률안에 대한 국회 농림수산식품위원회 검토보고서 참조 ) 해당 어선 등을 상속ㆍ매입 또는 임차한 때에 허가관청에 신고함으로써 종전 어업허가를 받은 자의 지위가 승계될 수 있도록 한 규정으로, 이는 어업허가를 받은 어선 등을 상속ㆍ매입 또는 임차한 자가 해당 어선 등을 대상으로 이루어진 허가 내용대로 어업허가권을 행사하는 것을 전제하여 지위 승계를 인정하고 그 허가어업의 주체를 명확히 한 것인바, 어업허가를 받은 어선을 허가받은 목적이 아닌 면허어업의 관리선으로 사용하기 위해 임차하는 경우까지 규율하려는 규정으로 보기 어렵습니다.
만약 이와 달리 「수산업법」 제41조에 따라 어업허가를 받은 어선을 임차하여 면허어업의 관리선으로만 사용하려는 경우에도 같은 법 제44조제2항에 따른 지위 승계 신고를 해야 한다고 본다면, 어업허가를 받은 자의 지위를 승계하는 것이 아님에도 불구하고 지위 승계를 위한 신고 절차를 거쳐야 할 뿐만 아니라, 같은 법 제44조제4항에 따라 어업허가에 부과된 행정처분 또는 부담이나 조건 등도 함께 승계되는 불합리한 결과가 발생합니다.
따라서 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 어업권자가 「수산업법」 제27조제3항에 따라 허가를 받은 어선을 임차하여 관리선으로 사용하기 위해 승인을 신청하는 경우에는 같은 법 제44조제2항에 따른 지위 승계 신고 의무가 없다고 보아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「수산업법」 제27조제3항에 따라 허가받은 어선을 임차하여 관리선 용도로 사용하는 경우 허가받은 어선의 임차에 따른 지위 승계를 규정한 같은 법 제44조의 적용 여부에 대한 해석상 혼란이 있으므로, 관련 규정 간 적용관계를 명확히 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞수산업법제27조(관리선의 사용과 그 제한ㆍ금지) ① 어업권자는 그 어업의 어장관리에 필요한 어선(이하 “관리선”이라 한다)을 사용하려면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 지정을 받아야 한다. 이 경우 관리선은 어업권자(제37조에 따른 어업권의 행사자를 포함한다)가 소유한 어선이나 임차한 어선으로 한정한다.② (생 략)③ 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 어업권자는 제1항의 지정을 받은 어선이나 제41조제1항ㆍ제2항, 같은 조 제3항제1호 또는 제47조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고한 어업의 어선은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아 사용할 수 있다.④ 제1항에 따라 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 그 지정받은 어장구역 또는 제3항에 따라 승인을 받은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획 또는 채취하기 위하여 그 관리선을 사용하여서는 아니 된다. 다만, 관리선에 대하여 제41조나 제47조에 따른 어업허가를 받았거나 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.⑤ (생 략)제44조(어업허가를 받은 자의 지위 승계) ① 제41조 및 제42조에 따라 어업허가를 받은 어선ㆍ어구 또는 시설물(이하 이 조에서 “어선등”이라 한다)을 그 어업허가를 받은 자로부터 상속받거나 매입 또는 임차한 자(어업허가를 받은 자가 법인인 경우에는 합병ㆍ분할 후 존속하는 법인을 포함한다)는 그 어업허가를 받은 자의 지위를 승계한다(상속의 경우 상속인이 반대의 의사표시를 한 경우는 제외한다). 이 경우 종전에 어업허가를 받은 자의 지위는 그 효력을 잃는다(임차의 경우에는 임차기간에 한정한다).② 제1항에 따라 어업허가를 받은 자의 지위를 승계한 자는 승계 받은 날부터 30일(상속의 경우에는 60일로 한다) 이내에 해당 허가를 처분한 행정관청에 승계 사실을 해양수산부령으로 정하는 절차에 따라 신고하여야 하며, 해양수산부령으로 정하는 어업허가를 받은 어선등의 기준 및 어업허가 신청자의 자격을 갖추지 아니한 자는 승계 받은 날부터 90일 이내에 그 기준과 자격을 갖추어야 한다.③ 행정관청은 제2항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.④.⑤ (생 략)
질문: 임차인이 분양전환승인을 신청하는 경우 분양전환가격 산정기준의 적용 여부(「임대주택법」 제21조 등 관련)
답변: 2005. 12. 13. 대통령령 제19178호로 개정되기 전의「임대주택법 시행령」 제9조제5항에 따르면 “국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사(이하 “국가등”이라 함)가 아닌 임대사업자가 건설한 공공건설임대주택으로서 전용면적 60㎡를 초과하는 주택”은 분양전환가격 산정기준 적용대상에서 제외하도록 규정하였고, 2005. 12. 13. 대통령령 제19178호로 개정되어 2005. 12. 14. 시행된「임대주택법 시행령」(이하 “일부개정시행령”이라 함) 제9조제5항제1호에서는 “국가등이 아닌 임대사업자가 건설한 전용면적 85㎡를 초과하는 주택”은 분양전환가격 산정기준 적용대상에서 제외하도록 규정하면서, 같은 영 부칙 제2항에 “제9조제5항제1호의개정규정은같은 영시행 후 최초로 입주자를 모집하는 임대주택부터 적용”한다는 적용례를 두었습니다.
그 후 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된「임대주택법」(이하 “전부개정법률”이라 함)에 따라 2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부개정되어 2008. 6. 22. 시행된「임대주택법 시행령」(이하 “전부개정시행령”이라 함) 제13조제5항제1호에서는 일부개정시행령 제9조제5항제1호의 규정내용을 그대로 두면서 이와 관련하여 일부개정시행령 부칙 제2항을승계하는 규정을 두지 않았습니다.
법령이 전문 개정인 경우에는 기존 법령을 폐지하고 새로운 법령을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법령 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 할 것인바, 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’이라 함은 전문 개정된 법령에서 종전의 법령 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 특별한 사정이 있는 경우도 포함된다고 할 것이고, 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전문 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계 등을 종합적으로 고려하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 할 것입니다(대법원 2008. 11. 27. 선고, 2006두19419 판결례 참조).우선 일부개정시행령 부칙 제2항 적용례의 취지는 종전에는 분양전환가격을 자율적으로 정하던 60제곱미터 초과 85제곱미터 이하인 임대주택도 일부개정시행령에 따라 분양전환가격 산정기준을 따르도록 변경되었음에도 불구하고, 일부개정시행령시행 전에 이미 입주자 모집을 한 경우는 그 적용대상에서 제외하기 위하여 같은 영 시행일(2005. 12. 14.) 이후 최초로 입주자를 모집하는 임대주택부터 적용하도록 정책결정을 한 것인데,전부개정시행령에서는 분양전환가격 산정기준 적용대상의 변경이 없었던 점에 비추어 보면 일부개정시행령 부칙 제2항에서 “이 영 시행 후 최초로 입주자를 모집하는 임대주택부터 적용”하도록 한 것을 특별히 변경할 의사가 있었다고는 볼 수 없습니다.
 그럼에도전부개정시행령부칙에서 일부개정시행령 부칙 제2항을 승계하여 규정하지 못한 것은 입법상 누락으로 보인다 할 것인바, 이는 위의 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 해당하여 일부개정시행령 부칙 제2항의 효력이 실효되지 않았다고 할 것이므로(2010. 4. 23. 10-0034 해석례 참조), 2002. 9. 11.부터 2005. 12. 13.까지 입주자 모집 공고를 한 국가등이 아닌 임대사업자가 건설한 전용면적 60제곱미터 초과 85제곱미터 이하인 공공건설임대주택의 분양전환시 이는 분양전환가격 산정기준 적용대상에서 제외된다 할 것입니다.
한편,「임대주택법」 제21조제5항의 임대사업자가 분양전환승인을 신청하지 아니하는 경우 임차인(임차인대표회의 포함)이 직접 분양전환승인을 신청할 수 있다는 규정은 전부개정법률에서 신설된 것이고, 전부개정법률이 2009. 12. 29. 법률 제9863호로 개정되면서 임차인이 직접 분양전환승인신청을 할 수 있는 기간이 1년에서 6개월로 단축되고, 그 부칙 제3조에 “임차인이 직접 분양전환승인신청을 할 수 있는 기간의 산정에 관한 사항은같은 법시행 후 최초로 임차인이 같은 항에 따라 직접 분양전환승인신청을 할 수 있는 사유가 발생하는 분부터 적용한다”는 적용례를 두었습니다.
이와 같이「임대주택법」부칙 제3조는 임차인의 분양전환승인신청 및 신청요건의 변경 등에 따른 적용례로서, 분양전환가격 산정기준 적용대상의 변경에 따른 일부개정시행령 제9조제5항의 적용례인 부칙 제2항과는 서로 다른 사항을 규율하고 있는 것이므로, 임차인이 직접 분양전환승인신청을 할 수 있는 사유가 발생했는지 여부와는 관계없이 국가등이 아닌 임대사업자가 건설한 전용면적 60제곱미터 초과 85제곱미터 이하인 공공건설임대주택에 대하여 2002. 9. 11. 부터 2005. 12. 13. 까지의 기간에 입주자 모집 공고를 한 경우에는 일부개정시행령 부칙 제2항의 적용대상이 된다 할 것입니다.
따라서, 국가등이 아닌 임대사업자가 건설한 전용면적 60제곱미터 초과 85제곱미터 이하인 공공건설임대주택에 대하여 2002. 9. 11. 부터2005. 12. 13. 까지의 기간에 입주자 모집 공고를 하고, 2009. 12. 29. 이후「임대주택법」 제21조제5항에 따라 임차인(임차인대표회의 포함)이 직접 분양전환승인을 신청한 경우, 대통령령 제19178호「임대주택법 시행령」부칙 제2항이 적용되어 분양전환가격 산정기준 적용대상에서 제외됩니다.
질문: 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하고자 하는 비영리법인의 정관변경 허가권자(「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호 관련)
답변: 「민법」 제32조ㆍ제42조제2항 및 제45조제3항에서는 비영리법인의 경우 주무관청의 허가를 받아 설립하고, 주무관청의 허가를 받아 정관을 변경하도록 하고 있으며,「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제3조 및 제6조에서는 소관 비영리법인의 설립허가 및 정관변경 허가권자인 “주무관청”을 “문화체육관광부장관 또는 문화재청장(권한의 위임이 있는 경우에는 그 위임을 받은 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사)”로 규정하고 있습니다.
한편,「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호본문에서 문화체육관광부장관은「민법」 제32조에 따라 설립하였거나 설립하고자 하는 문화체육관광부장관 소관의 비영리법인의 설립허가ㆍ취소, 정관변경허가, 지도ㆍ감독 등의 권한을 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 위임하되, 같은 규정 제28조제2항제3호 단서에서는 체육 또는 미디어 분야가 아닌 법인으로서 활동범위가 3개 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도에 걸치는 비영리법인(이하 “전국법인”이라 한다) 등에 대하여는 문화체육관광부장관이 그 권한을 행사하도록 하고 있습니다.
이처럼「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호에서 문화체육관광부소관 비영리법인의 설립 및 정관변경의 허가 등에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하면서, 전국법인은 문화체육관광부장관이 그 권한을 행사하도록 한 것은 전국법인의 경우 그 활동범위가 전국에 걸침에 따라 한 지역의 시ㆍ도지사가 아닌 국가적 관리ㆍ감독의 필요성에 따라 문화체육관광부장관이 직접 그 권한을 행사하도록 한 것입니다.
그런데 이 사안에서는 당초 지역단위에서 활동할 목적으로 시ㆍ도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시ㆍ도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자가 시ㆍ도지사인지, 아니면 문화체육관광부장관인지의 여부가 문제됩니다.
「민법」 제42조제2항 및 제45조제3항에서 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다고 규정하고 있어 주무관청의 허가를 받아야 정관변경이 된다 할 것이나, 비영리법인이 정관을 변경하여 전국법인이 되는 것은 새로이 전국법인으로 설립허가를 받는 것과 동일한 효과를 발생하게 되는 것이고, 정관 변경과 동시에 그 지도ㆍ감독관청이 문화체육관광부장관이 되는 것이므로, 현재 비영리법인의 성격보다는 정관변경 후의 성격에 따라 판단하여야 할 것인바, 따라서 비영리법인이 정관변경을 통하여 전국법인으로 변경하는 것을허가해 줄 것인지 말 것인지에 대한 판단은 장래에 해당 전국법인을 지도ㆍ감독할 권한이 있는 문화체육관광부장관이 하는 것이 타당하다 할 것입니다.
또한, 시ㆍ도지사에게 위임된 비영리법인에 관한 권한의 경우 2개 이하의 시ㆍ도에 걸치는 법인에 대하여만 미치는 것이므로, 정관변경 허가에 관한 권한도 2개 이하의 시ㆍ도에 걸치는 한도 내에서만 그 허가권한이 있는 것이고, 3개 이상의 시ㆍ도에 걸치는 법인으로 변경하는 것은 시ㆍ도지사의 관할 범위를 초과하는 것으로서, 해당 시ㆍ도지사가 정관변경의 허가를 할 수 없다 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시ㆍ도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자는 문화체육관광부장관이라 할 것입니다.
질문: 지방자치단체의 장이 직권으로 영업소를 폐쇄한 경우 「식품위생법」 제38조제2항에 따른 영업신고의 제한여부(「식품위생법」 제38조제2항 등 관련)
답변: 「식품위생법」 제75조제1항에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 등은 영업자가같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우 영업정지나 영업소 폐쇄 등을 명할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제38조제2항제1호 및 제3호에서는 “같은 법 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 일정한 기간 동안 같은 장소에서 같은 종류의 영업 등을 하지 못하도록 영업신고를 제한하고 있습니다.
위 규정들에 따르면「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에서 영업신고가 제한되는 “영업소 폐쇄명령”은 그 문언상같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우같은 법 제75조제1항과그 위임에 따른같은 법 시행규칙 제89조 및별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 세부기준에 따라 정해진 “영업소 폐쇄명령”을 의미하는 것입니다.
그런데 이 사안의 “영업소 폐쇄명령”은「건축법」상 건축물 용도를 위반한 영업신고에 대한 수리를 그 처분권한에 근거하여 처분청인 지방자치단체의 장이 직권으로 취소한 것으로서(각주:대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결례참조)「식품위생법」 제75조제1항,같은 법 시행규칙 제89조 및별표 23에 따른 행정처분의 세부기준에서 예정하고 있는 처분이 아니므로(각주:「식품위생법 시행규칙」 별표 23Ⅱ. 제3호 위반사항란 제8호에서는 「식품위생법」 제36조 또는 제37조의 위반을 이유로 영업소 폐쇄명령을 할 수 있는 경우는 변경신고를 하지 않고 영업소를 이전하거나 전부 철거한 경우에 한정하고 있음) 해당 “영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에 따라 영업신고가 제한된다고 보기는 어렵습니다.
한편 이 사안과 같이 일반음식점으로 사용할 수 없는 용도의 건축물에 대해 영업신고를 하고 영업행위를 함으로써 지방자치단체의 장으로부터 “영업소 폐쇄명령”이라는 중대한 처분을 받았다면 「식품위생법」 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령을 받은 것으로 보아 영업신고를 제한할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되는데(각주:대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조) 「건축법」 등 다른 법령을 위반하여 영업신고를 하고 영업을 한 자에 대해 일정기간 영업신고 등을 제한할 필요가 있다고 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 법령의 명시적인 규정에 반하여 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호의 영업신고가 제한되는 영업소 폐쇄명령의 범위를 확대해 해석하는 것은 상대방에게 불리한 방향으로 영업신고 제한 대상의 범위를 확장하는 것으로 불합리하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
「식품위생법」제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.1.ㆍ2. (생 략)3. 식품접객업② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.제37조(영업허가 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.⑤ ∼ ⑬ (생 략)제38조(영업허가 등의 제한) ① (생 략)② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다.1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.2. (생 략)3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우4.ㆍ5. (생 략)제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.1. ∼ 5. (생 략)6. 제36조를 위반한 경우7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우7의2. (생 략)8. ∼ 18. (생 략)② ∼ ④ (생 략)⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.「식품위생법 시행규칙」제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.[별표 23]행정처분 기준(제89조 관련)Ⅰ. 일반기준(생 략)Ⅱ. 개별기준1.ㆍ2. (생 략)3. 식품접객업위반사항근거 법령행정처분기준1차 위반2차 위반3차 위반8. 법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우가. 변경허가를 받지 아니하거나 변경신고를 하지 아니하고 영업소를 이전한 경우법 제71조, 법 제74조 및 법 제75조영업허가취소 또는 영업소 폐쇄나. 변경신고를 하지 아니한 경우로서1) 영업시설의 전부를 철거한 경우(시설 없이 영업신고를 한 경우를 포함한다)영업허가취소 또는 영업소 폐쇄2) 영업시설의 일부를 철거한 경우시설개수명령영업정지 15일영업정지 1개월(이하 생략)＜관계 법령＞
질문: 충청북도교육감이 충청북도 소유의 공립학교 부지 안에 충북교육시책 홍보 등 공익목적 달성을 위한 홍보용 간판을 설치할 수 있는지 여부(「옥외광고물등 관리법」 제6조제2항 등 관련)
답변: 「옥외광고물 등 관리법」 제4조제1항에서는 법 제3조제1항 각 호의 지역ㆍ장소 또는 물건 중 미관풍치ㆍ미풍양속의 유지 또는 공중에 대한 위해방지와 건강하고 쾌적한 생활환경의 조성을 위하여 대통령령이 정하는 지역ㆍ장소 또는 물건에는 광고물등(대통령령이 정하는 광고물등을 제외함)을 표시 또는 설치하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 그에 따라같은 법 시행령 제10조제1항제8호에서는 관공서, 학교, 도서관, 박물관,「의료법」 제3조제2항제3호에 따른 병원급 의료기관, 공회당, 사찰, 교회 및 그 부속시설을 법 제4조의 규정에 의하여 광고물등의 표시를 금지하는 지역 및 장소등으로 규정하고 있습니다.
한편,「옥외광고물 등 관리법」 제6조제2항에서는 대통령령으로 정하는 광고물등을 제외하고는 국가ㆍ지방자치단체 또는 법령에 따라 설립된 공공단체(이하 “국가등”이라 함)가 공공의 목적으로 광고물등을 설치ㆍ표시하고자 하는 경우에도 제3조 및 제4조를 적용하되, 다만 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 불가피하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 설치ㆍ표시 기준 등에 적합한 광고물등에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 그에 따른같은 법 시행령 제37조제3항각 호에서는 법 제6조제2항 단서에서의 “대통령령으로 정하는 설치ㆍ표시 기준 등에 적합한 광고물등”을 규정하고 있습니다.
그렇다면 국가등이 공공의 목적으로「옥외광고물 등 관리법」 제4조제1항 및같은 법 시행령 제10조제1항제8호에 따라 광고물등의 설치 또는 표시를 금지하는 지역 및 장소인 학교에 광고물등을 설치ㆍ표시할 수 있으려면 그 광고물등이 대통령령으로 정하는 광고물등에 해당되거나 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 불가피하다고 인정되어 광고물등을 설치ㆍ표시하는 경우로서 대통령령이 정하는 설치ㆍ표시 기준 등에 적합한 광고물등에 해당하여야만 할 것입니다.
여기서 충청북도교육감이 충청북도 소유인 공립학교 부지 안에 설치하려는 홍보용 간판(이하 “이 사안 간판”이라 함)은「옥외광고물 등 관리법」 제6조제2항본문의 대통령령으로 정하는 광고물등에는 해당되지 아니하므로(시행령 제37조제1항제1호 참조), 이 사안 간판의 경우 그 설치가 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 불가피하다고 인정됨을 전제로「옥외광고물 등 관리법」 제6조제2항단서의 “대통령령으로 정하는 설치ㆍ표시 기준 등에 적합한 광고물등”에 해당되어야 학교에서 그 설치가 가능하다고 할 것인데, 그 중에서도「옥외광고물 등 관리법 시행령」제37조제3항제1호에 따른 “국가등의 건물 부지 안에 설치하는 홍보용 간판 1개”에 해당되는지가 문제됩니다.
먼저「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조제3항제1호에서는 지방자치단체를 포함한 “국가등의 건물 부지”라고만 규정하고 있을 뿐 건물의 종류를 한정하지 아니하고 있고, 달리 지방자치단체의 청사 등의 관공서 부지만을 의미하는 것이라고 단정하기도 어려워 위 규정의 문언상 지방자치단체의 건물 부지라면 “국가등의 건물 부지”에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
특히「옥외광고물 등 관리법」및같은 법 시행령에서는 지방자치단체의 건물 부지의 범위에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않으나,「옥외광고물 등 관리법」 제6조제2항단서 및같은 법 시행령 제37조제2항제1호에서는 “국가등”의 하나인 “법령에 따라 설립된 공공단체”에 지방자치단체가 재산의 일부 또는 전부를 출연하고 그 운영에 관여하는「민법」에 따라 설립된 재단법인을 포함시키고 있는데, 이와 같은 재단법인도 그 건물 부지 안에 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 홍보용 간판을 설치하는 경우에는같은 법 제4조의 적용이 배제되어 광고물등의 설치 또는 표시를 금지하는 지역 및 장소에서도 광고물등의 설치가 가능하도록 하고 있는 점에 비추어볼 때,「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조제3항제1호의 “국가등의 건물 부지”에는 지방자치단체가 설립하여 운영하는 기관의 건물 부지는 포함된다고 해석되고, 그렇다면 충청북도에서 설립ㆍ운영하는 공립학교의 부지도 이에 포함되는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한,「옥외광고물 등 관리법」 제4조제1항 및같은 법 시행령 제10조제1항제8호에 따르면 학교와 함께 관공서도 광고물등의 설치 또는 표시가 금지되는 장소이지만 대통령령으로 정하는 설치ㆍ표시 기준 등에 적합한 광고물등, 즉「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조제3항제1호의 “국가등의 건물 부지”에 해당한다는 이유로 광고물등의 설치가 가능하다고 보고 있는데, 마찬가지로 학교가 지방자치단체를 포함한 국가등의 건물에 해당하는 경우에는 그 부지에 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 광고물등의 설치를 하는 것은 가능하다고 보아야 할 것이고, 단지 학교라는 이유만으로 광고물등의 설치가 불가능하다고 보는 것은 불합리하다고 할 것입니다.
따라서 이 사안 간판은「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조제3항제1호의 “국가등의 건물 부지 안에” 설치되는 홍보용 간판에 해당되고, 정부교육정책, 충북교육시책의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적 달성을 위해서불가피하다고 인정되는 경우라면「옥외광고물 등 관리법」 제6조제2항단서에 따라 그 설치가 가능하다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고「옥외광고물 등 관리법」 제6조단서에 따라 국가, 지방자치단체 등이 주요 시책 또는 사업의 효율적 홍보ㆍ안내 등 공익목적의 달성을 위하여 광고물등을 설치하는 경우에도 정책적으로 그 설치를 국가, 지방자치단체 등의 청사에 한정하기 위해서는「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조제3항에서 이를 명확하게 규정할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 더불어 국가, 지방자치단체 등의 청사에 국가, 지방자치단체의 하부기관, 산하기관 등의 건물도 포함되는 것인지에 관해서도 이를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 기초지방자치단체가 도립대학에 재정 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항에 따라 가능한지 여부(「지방재정법」제17조 등 관련)
답변: 우선, 관계 법령의 규정을 통하여 도립대학 설립ㆍ운영ㆍ지원 등 도립대학 관련 사무의 법적 성격을 살펴보면,「지방자치법」 제9조제2항제5호에서는 지방자치단체의 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무의 하나로 “초ㆍ중ㆍ고등학교” 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도를 규정하고 있을 뿐 “대학”의 설치ㆍ운영에 관하여 지방자치단체 사무인지, 지방자치단체의 사무라면 광역지방자치단체의 사무인지 아니면 기초지방자치단체의 사무인지 여부를 명시적으로 규정하고 있지 않으나,「고등교육법」 제7조제1항에 따르면 국가와 “지방자치단체”는 학교가 그 목적을 달성하는 데에 필요한 재원(財源)을 지원하거나 보조할 수 있도록 규정하고 있고,「고등교육법」 제3조에서는 공립학교에 대해서는 시립학교와 도립학교의 두 가지 설립형태만을 규정하여 지방자치단체가 설립ㆍ경영하는 공립학교는 그 형태를 광역지방자치단체인 특별시, 광역시(市)에서 설립하는 시립학교와 도(道)에서 설립하는 도립학교에 한정하고 있는 것으로 보입니다.
이와 같이「고등교육법」에 따른 공립학교가 시립학교와 도립학교에 한정된다고 본다면, 공립학교의 명칭은 해당 “지방자치단체”의 조례로 정한다고 규정한「고등교육법」 제18조제1항, 공립학교의 조직에 관한 기본적 사항은 해당 “지방자치단체”의조례와 학칙으로 정하도록 규정한같은 법 제19조제2항에서 “지방자치단체”는 공립학교의 설립ㆍ경영의 주체로서의 지방자치단체를 의미한다고 할 것이어서, 여기서의 “지방자치단체”는 “시ㆍ도”를 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것인바, 관련 규정의 내용을 종합하여 보면 도립대학의 설립ㆍ운영ㆍ지원 등 도립대학에 관련된 사무는 원칙적으로 광역지방자치단체인 도의 사무라고 할 것입니다.
다만,「지방재정법」 제17조제1항에 따르면 지방자치단체는 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있는 경우 등에 한하여 개인 또는 단체에 기부ㆍ보조ㆍ출연, 그 밖의 공금의 지출을 할 수 있도록 규정하고,「고등교육법」 제7조제1항에서는 국가와 “지방자치단체”는 학교가 그 목적을 달성하는 데에 필요한 재원을 지원하거나 보조할 수 있다고 규정하고 있는데, 만약「고등교육법」 제7조제1항의 “지방자치단체”에 기초지방자치단체도 포함된다면, 위 규정에 따라 예외적으로 도립대학에 대한 재정 지원은「지방재정법」 제17조제1항단서에 따른 기초지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 성격도 갖는다고 할 것입니다.
이와 관련하여「고등교육법」 제7조제1항의 “지방자치단체”에 기초지방자치단체가 포함되는지 여부를 살펴보면,「지방자치법」 제2조제1항에 따르면 지방자치단체는 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도와 시ㆍ군ㆍ구의 두 종류로 구분한다고 되어 있어, 지방자치단체의 종류 중 어느 한 종류만을 규정하거나 한 종류만으로 한정되는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 법령에서 “지방자치단체”를 규정하고 있는 경우에는 두 종류의 지방자치단체를 모두 의미하는 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
아울러,「고등교육법」 제18조제1항(학교의 명칭), 제19조제2항(학교의 조직), 제42조제1항(교육대학의 설립 등) 등 공립학교의 설립ㆍ경영의 주체로서의 지방자치단체를 규정하고 있는 조문과 달리같은 법 제7조제1항은 도립대학을 포함한같은 법 제2조에 따른 학교에 대하여 국가 및 지방자치단체가 재정 지원을 할 수 있는 근거를 마련한 규정이라고 할 것이므로,같은 법 제7조제1항의 “지방자치단체”에 기초지방자치단체가 포함되지 않는다고 해석할 만한 합리적 이유가 있다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 기초지방자치단체가 도립대학에 재정 지원을 하는 것은같은 법 제7조제1항에 그 근거를 두고 있는 것으로 볼 수 있습니다.
그렇다면,「고등교육법」 제7조제1항에서는 기초지방자치단체를 포함한 지방자치단체가 도립대학 등 학교에 재정 지원ㆍ보조할 수 있도록 규정하고 있어 도립대학 재정 지원 사무는기초지방자치단체의 소관 사무라고 볼 수 있으므로, 도립대학 설립ㆍ운영ㆍ지원 등 도립대학 관련 사무가 원칙적으로 광역지방자치단체인 도의 사무라고 하더라도 도립대학 관련 사무 중 도립대학에 대한 재정적 지원 사무에 한해서는「지방재정법」 제17조제1항각 호 외의 부분 단서에 따른 재정 지원을 하는 해당 기초“지방자치단체의 소관에 속하는 사무”라고도 볼 수 있을 것입니다.
따라서, 도립대학 관련 사무는 원칙적으로 광역지방자치단체인 도의 사무이나, 예외적으로 도립대학에 대한 재정 지원은 기초지방자치단체의 사무이기도 하여「지방재정법」 제17조제1항각 호 외의 부분 단서에 따른 “지방자치단체의 소관에 속하는 사무”에 해당하므로, 기초지방자치단체가「지방재정법」 제17조제1항에 따라 도립대학에 재정 지원을 할 수 있다고 할 것입니다.