질문: 시장 등이 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 부동산개발에 해당하는 건축허가의 신청을 받은 경우, 그 건축허가 시 부동산개발업 등록 여부를 심사하여 서류 등의 보완을 요구할 수 있는지(「건축법」 제11조 및 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조 등 관련)
답변: 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 건축허가를 받으면 허가 등을 받은 것으로 의제되는 경우를 각 호로 규정하고 있는데,「건축법」 제11조제5항각 호에서는부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업의 등록에 관하여는 규정하고 있지 않습니다.
그리고「건축법」 제12조제1항에서는 허가권자는같은 법 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이국토계획법의 규정과 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하기 위해 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제10조제1항에서는 “대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정”을 각 호로 규정하고 있는데, 같은 항 각 호에서는부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업의 등록에 관해 규정하고 있지 않은바, 이 사안에서는 건축법령에서 건축허가를 신청한 자에게 제출하도록 하거나 건축허가권자가 심사할 것으로 규정한 내용에 부동산개발업의 등록에 관한 사항을 규정하고 있지 않음에도, 시장등이부동산개발업법 제4조제1항에 따른 부동산개발에 해당하는 건축허가 신청을 받은 경우 그 건축허가 시 부동산개발업 등록 여부를 심사하여 서류 등의 보완을 요구할 수 있는지가 문제됩니다.
이와 관련하여 건축허가권자는 건축허가 신청이「건축법」등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 건축허가를 하여야 할 것이나, 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 이와 달리 판단할 여지가 있다고 할 것인바(각주:대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결례참조),부동산개발업법상 부동산개발업 등록제도는 일정 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자에게 일정한 등록기준을 갖추도록 함으로써 영세하고 전문성이 부족한 부동산개발업자의 난립과 사기분양, 거짓 광고 등으로 발생하는 소비자의 피해를 방지하기 위해 도입된 것으로(각주: 2007. 5. 17. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법 제정이유 참조), 부동산개발업의 등록은 원칙적으로 개발행위에 대한 인허가를 받기 전에 이루어져야 하는 것(각주: 법제처 2014. 5. 9.회신 14-0051 해석례참조)인데, 부동산개발업 등록대상에 해당하는 규모의 부동산개발 행위에 대해 건축허가 단계에서 부동산개발업 등록 여부에 대한 별도의 확인 및 보완 없이 건축허가가 이루어질 경우, 등록요건을 갖추지 않은 부실한 사업자에 의한 개발행위 및 부동산 공급과정에서 허위광고나 사기분양 등의 소비자 피해가 발생할 수 있고, 부동산개발업법은 주로 등록사업자 대상의 관리ㆍ조사ㆍ시정조치 등의 제도를 두고 있어(각주: 부동산개발업법 제17조(등록사업자의 보고의무 등), 제18조(부동산개발업자의 실태조사 등) 등 참조) 미등록 사업자에 대한 규율이 어려워 건축허가 단계에서 이를 확인하지 않는다면 사실상 부동산개발업 등록제도가 유명무실하게 될 수 있는바, 건축허가 단계에서 부동산개발업 등록 여부를 심사하여 필요 시 서류를 보완하도록 할 공익상 필요가 있다고 할 것입니다.
더욱이부동산개발업법 제6조에서는 부동산개발업 등록의 결격사유로 같은 조 제3호가목에서「건축법」등에서 정한 죄를 범하여 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자 등을 규정하여, 부동산개발업 등록 시 건축법령을 준수할 것을 요구하고 있는 점, 부동산개발업 등록대상에 해당하는 부동산개발 행위는 대규모의 건축행위로서 이러한 건축물의 건축이 자본금, 전문인력 등의 등록요건을 갖추지 못한 자에 의해 이루어지는 경우 건축법령에 적합하지 않은 부실한 건축물이 건축될 가능성이 높아질 수 있는 점 등을 고려하면, 건축허가 단계에서 부동산개발업의 등록 여부를 심사함으로써 건축물이 건축법령 등에 따라 안전하게 건축될 수 있도록 할 공익상 필요도 있다고 볼 것입니다.
또한 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 그 중 하나의 인허가에 관한 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인허가 여부를 결정할 수 있다고 할 것인데(각주:대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결례참조 ), 건축법령에 따른 건축허가 요건과부동산개발업법령에 따른 부동산개발업 등록 요건은 해당 법령에서 각각 규정하고 있으나,부동산개발업법 제2조제1호에서는 “부동산개발”을 건축물을 건축하는 행위(나목) 등으로 규정하는 등부동산개발업법에 따른 “부동산개발”을 하기 위해서는 건축법령 등에 따른 허가 절차를 거쳐야만 하고, 부동산개발 행위를 하기 위해서는부동산개발업법 제4조제2항의 요건을 갖추어 부동산개발 행위 전에 부동산개발업의 등록을 하여야 하며, 부동산개발업을 등록하지 않은 자는 부동산개발 행위로서 건축물을 건축하여 타인에게 공급할 수 없는바(각주: 법제처 2014. 5. 9.회신 14-0051 해석례참조), 건축법령상 건축허가 대상 건축행위가부동산개발업법상 부동산개발업 등록이 필요한 부동산개발 행위임에도 불구하고 부동산개발업 등록이 되어 있지 않은 경우 그 부동산개발 행위로서의 건축행위는 부동산개발업법에 따라서는 가능하지 않으므로, 시장등 건축허가권자는 부동산개발업 등록대상 부동산개발 행위에 해당하는 건축허가를 신청받는 경우에는 부동산개발업 등록을 하지 않은 자에 의해 건축물이 건축되어 타인에게 공급되지 않도록 건축허가 단계에서 타인 공급 목적 등 부동산개발업 등록대상 여부를 확인할 필요가 있으며, 이를 위해 관련 서류를 제출받고 필요 시 보완을 요구할 수 있다고 할 것입니다.
아울러 부동산개발업의 등록은 시ㆍ도지사에게 하여야 하나 부동산개발 관련 건축허가는「건축법」에 따라 시장등에게 받아야 하므로, 건축허가권자인 시장등이 건축허가 단계에서 부동산개발업 등록 여부를 별도로 심사하지 않을 경우 부동산개발업 미등록자에 의한 부동산개발 행위를 사전에 방지하기 어려운 점, 건축허가 신청자가 허가 신청 후에부동산개발업법령에 따른 부동산개발업 등록을 하여야 한다는 사실을 알게된 경우, 만약 건축허가 단계에서 이를 보완할 수 없다면, 건축허가 신청자는 이미 신청한 건축허가 신청을 철회하고 부동산개발업 등록 후 다시 건축허가를 신청하여야 하는 점 등을 고려하면, 건축허가 단계에서 부동산개발업 등록 여부를 심사하도록 함으로써 불필요한 행정력 낭비 및 신청인의 불이익을 줄일 수 있다는 점(각주:대법원 1995. 7. 28. 선고 94누13497 판결, 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 들 참조)도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,「건축법」 제11조에 따른 건축허가 시 부동산개발업 등록 여부를 심사하여 서류 등의 보완을 요구할 수 있습니다.
※ 법령정비 권고사항「건축법」 제11조등에 따른 건축허가 단계에서「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 부동산개발업의 등록여부를 확인해야 한다면 이를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞건축법제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.② (생 략)③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.④ (생 략)⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고3.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가4.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가5. ～ 23. (생 략)⑥ ～ ⑪ (생 략)부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률제4조(부동산개발업의 등록 등) ① 타인에게 공급할 목적으로 건축물의 연면적(「건축법」 제84조에 따른 연면적을 말한다)이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상이거나 토지의 면적이 3천제곱미터 또는 연간 1만제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 그러하지 아니하다.1. ～ 5. (생 략)② 제1항에 따라 등록하는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다. 이 경우 등록절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.1. 자본금이 3억원(개인인 경우에는 영업용자산평가액이 6억원) 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상일 것2. 대통령령으로 정하는 시설 및 부동산개발 전문인력을 확보할 것③ ～ ⑥ (생 략)