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질문: 행정안전부장관은 행정안전부 고시인 민원사무처리기준표의 변경을 통해 관계법령등에 규정되어 있는 처리기간·구비서류의 단축·감축조정 및 처리절차·신청방법의 변경을 할 수 있는지 여부 등(「민원사무처리에 관한 법률」 제21조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가와 나 공통사항「민원사무처리에 관한 법률」 제20조제1항에 따르면 행정안전부장관은 민원인의 편의를 위하여 관계법령등에 규정되어 있는 민원사항의 처리기관ㆍ처리기간ㆍ구비서류ㆍ처리절차ㆍ신청방법 등에 관한 사항을 종합한 민원사무처리기준표를 작성하여 관보에 고시하고 인터넷에 게시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항에 따르면 행정안전부장관은 같은 법 제20조의 규정에 의하여 민원사무처리기준표를 작성ㆍ고시함에 있어서 민원사무 간소화를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 관계법령등이 개정될 때까지 잠정적으로 관계법령등에 규정되어 있는 처리기간ㆍ구비서류의 단축ㆍ감축조정 및 처리절차ㆍ신청방법의 변경을 할 수 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 행정기관의 장은 제1항의 규정에 의하여 민원사무처리기준표가 조정ㆍ고시된 경우에는 이에 따라 민원사무를 처리하여야 하며, 중앙행정기관의 장은 민원사무처리기준표의 조정 또는 변경된 내용에 따라 관계법령등을 지체 없이 개정ㆍ정비하여야 한다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여그런데, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「민원사무처리에 관한 법률」 제21조제1항의 문언상 행정안전부장관은 민원사무 간소화를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 관계법령등이 개정될 때까지 잠정적으로 행정안전부 고시인 민원사무처리기준표(이하 “민원사무처리기준표”라 한다)의 변경을 통해 관계법령등에 규정된 처리기간ㆍ구비서류의 단축ㆍ감축 조정 및 처리절차ㆍ신청방법의 변경을 할 수 있음이 명백하다고 할 것입니다.
한편,「민원사무처리에 관한 법률」 제21조제1항의 입법취지는 관계법령에서 처리기간ㆍ구비서류 및 처리절차ㆍ신청방법을 민원인에게 과도하게 불리하게 규정하고 있는 경우, 관계법령을 개정하는데 장시간이 소요됨을 감안하여 민원인의 편의를 도모하기 위하여 보다 간소한 절차인 민원사무처리기준표의 변경을 통해 해당 관계법령이 개정될 때까지 잠정적으로 민원사무를 간소화하기 위한 것으로 보이고, 같은 조 제2항에 따르면 행정기관의 장은 같은 조 제1항의 규정에 의하여 민원사무처리기준표가 조정ㆍ고시된 경우에는 이에 따라 민원사무를 처리하여야 하여야 한다고 규정하고 있는바, 만일 잠정적으로 민원사무처리기준표의 변경을 통해 관계법령등에 규정된 처리기간ㆍ구비서류의 단축ㆍ감축 조정 및 처리절차ㆍ신청방법의 변경을 할 수 없다고 해석한다면「민원사무처리에 관한 법률」의 입법취지에 반할 뿐만 아니라같은 법 제21조의 규정을 사문화하는 결과가 발생한다고 할 것입니다.
따라서, 행정안전부장관은 민원사무 간소화를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 관계법령등이 개정될 때까지 잠정적으로 민원사무처리기준표의 변경을 통해 관계법령등에 규정되어 있는 처리기간ㆍ구비서류의 단축ㆍ감축조정 및 처리절차ㆍ신청방법의 변경을 할 수 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여「민원사무처리에 관한 법률」 제21조제1항의 문언상 행정안전부장관이 민원사무처리기준표를 작성ㆍ고시함에 있어서 민원사무 간소화를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 관계법령등이 개정될 때까지 잠정적으로 관계법령등에 규정되어 있는 사항 중 변경할 수 있는 사항은 “처리기간ㆍ구비서류의 단축ㆍ감축조정 및 처리절차ㆍ신청방법”에 한정됨이 명백하므로, 행정안전부장관은 민원사무처리기준표의 변경을 통해 민원사무 자체를 신설하거나 폐지할 수 있다고 해석하는 것은 법령의 문언상 의미를 벗어난 지나친 확대해석이라 할 것입니다.
한편,「민원사무처리에 관한 법률」 제21조제1항의 입법취지는 관계법령에서민원사무의 처리기간ㆍ구비서류 및 처리절차ㆍ신청방법을 민원인에게 과도하게 불리하게 규정하고 있는 경우, 관계법령을 개정하는데 장시간이 소요됨을 감안하여 민원인의 편의를 도모하기 위하여 보다 간소한 절차인 민원사무처리기준표의 변경을 통해 관계법령등이 개정될 때까지 잠정적으로 민원사무를 간소화하기 위한 것으로 보이고, 같은 조 제2항에 따르면 중앙행정기관의 장은 민원사무처리기준표의 조정 또는 변경된 내용에 따라 관계법령등을 지체 없이 개정ㆍ정비하여야 한다고 규정하고 있는바, 민원사무처리기준표의 변경을 통해 변경할 수 있는 것은 민원사무의 처리기간ㆍ구비서류 및 처리절차ㆍ신청방법에 한정될 뿐만 아니라 이렇게 조정 또는 변경된 내용도 관계법령등의 개정ㆍ정비 전까지 잠정적인 효과만을 가진 것이고 그 최종적인 변경은 중앙행정기관의 장의 관계법령등의 개정ㆍ정비를 통해 이루어진다는 점에 비추어 보면, 민원사무 자체의 신설 또는 폐지는 중앙행정기관의 관계법령등의 개정ㆍ정비를 통해서만 가능하다고 할 것이므로 행정안전부장관이 민원사무처리기준표의 변경을 통해서 민원사무 자체를 신설 또는 폐지할 수는 없다고 할 것입니다.
또한,「민원사무처리에 관한 법률」 제20조제2항에서 행정기관의 장은 관계법령등의 제정ㆍ개정 또는 폐지 등으로 같은 조 제1항의 규정에 의하여고시된 민원사무처리기준표를 변경할 필요가 있는 경우에는 즉시 그 내용을 행정안전부장관에게 통보하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 행정안전부장관은 민원사무의 간소화를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계법령등에 규정되어 있는 처리기간ㆍ구비서류ㆍ처리절차ㆍ신청방법 등의 개정을 요청할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 민원사무 자체의 신설 또는 폐지는 행정기관의 장이 관계법령등의 제정ㆍ개정 또는 폐지를 통해 하는 것이지, 행정안전부장관이 민원사무처리기준표의 변경을 통해서 민원사무 자체를 신설 또는 폐지할 수는 없다고 해석하여야 합리적인 해석이라 할 것입니다.
따라서, 행정안전부장관은 민원사무처리기준표의 변경을 통해 민원사무 자체를 신설하거나 폐지할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 행정안전부장관이 「지방자치법」 제171조에 따라 감사한 결과 확인된 법령 위반사항에 대하여 피감사기관인 시·군·구에 직접 시정을 요구하는 것이 적법한 것인지 여부(「지방자치법」 제171조 및 「행정감사규정」 제27조 등 관련)
답변: 먼저,「지방자치법」 제171조제1항에서는 행정안전부장관이나 특별시장, 광역시장, 도지사 및 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)는 지방자치단체의 자치사무의 법령위반사항에 관하여 감사할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 때의 지방자치단체에는 특별시, 광역시, 도 및 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 함)는 물론 시ㆍ군 및 지방자치단체인 구(이하 “자치구”라 함)도 포함되므로(「지방자치법」 제2조 참조) 행정안전부장관이 시ㆍ군 및 자치구의 자치사무의 법령위반사항에 대하여 감사하는 것은 가능합니다.
다음으로,「지방자치법」 제171조에 따른 감사에 대한 절차ㆍ방법 등과 관련하여「지방자치법 시행령」 제113조에서는「행정감사규정」에서 정하는 바에 따라야 한다고 규정하고 있는데,「행정감사규정」 제27조제2항에서는 감사실시기관의 장은 감사 결과 행정상ㆍ재정상의 시정 또는 개선을 요하는 사항이나 공무원 복무의무위반 또는 비위사실을 발견한 때에는 피감사기관의 장에게 이의 시정 등을 요구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안의 경우 감사실시기관의 장인 행정안전부장관이「행정감사규정」 제27조제2항에 따라 피감사기관의 장인 시ㆍ군 및 자치구의 장에게 직접 시정을 요구하는 것 또한 가능하다고 할 것입니다.
여기서 자치사무에 관한 시ㆍ군 및 자치구의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반된 경우에는 시ㆍ도지사가 시정을 명하도록 규정하고 있는「지방자치법」 제169조제1항과같은 법 제171조에 따른 감사와의 관계가 문제되는데, 자치사무의 통제와 관련하여「지방자치법」 제171조와 제169조는 자치사무의 법령위반사항을 통제하기 위함이라는 점에서 그 목적은 같으나,「지방자치법」 제171조는 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사로 하여금 자치사무의 운영실태 전반을 대상으로 ‘감사’라는 수단을 통해 자치사무의 법령위반사항을 통제하기 위하여 둔 규정이고,「지방자치법」 제169조는 시ㆍ도에 대해서는 주무부장관, 시ㆍ군 및 자치구에 대해서는 시ㆍ도지사로 하여금 지방자치단체장의 자치사무에 관한 명령ㆍ처분을 대상으로 감사 여부와는 관계없이 자치사무의 법령위반사항을 통제하기 위하여 둔 규정으로서, 통제의 주체, 대상 및 수단을 각각 달리 규정하고 있습니다.
이러한 점에서 볼 때, 행정안전부장관이「지방자치법」 제171조 및이에 따라 위임된 하위법령에서 정하는 바에 따라 시ㆍ군 및 자치구의 자치사무에 대하여 감사를 했다면 감사 후의 절차 또한 그에 따라야 할 것이고, 이러한 규정 체계에도 불구하고「지방자치법」 제169조를 우선 적용하여 행정안전부장관이 아닌 시ㆍ도지사가 시정을 요구해야 한다고보기는 곤란하다고 할 것입니다.
따라서, 행정안전부장관이「지방자치법」 제171조에 따라 시ㆍ군 및 자치구의 자치사무의 법령 위반사항에 대하여 감사한 결과, 해당 시ㆍ군 및 자치구의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반된 것이 확인되어「행정감사규정」 제27조제2항에 따라 행정안전부장관이 해당 시ㆍ군 및 자치구의 장에게 직접 시정을 요구하는 것은「지방자치법」 제169조제1항에 위배되지 않습니다.
질문: 행정재산을 전대(轉貸) 받은 자가 이를 다른 자에게 다시 전대할 수 있는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법」 제27조제5항 등 관련)
답변: 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제6조제1항에서는 누구든지공유재산법또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다고 규정하고 있고,같은 법 제20조제1항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 않는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 본문에서는 제1항에 따라 행정재산의 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 해서는 안 된다고 규정하고 있으므로, 행정재산의 사용.수익허가를 받은 자는 원칙적으로 다른 자에게 그 행정재산을 사용.수익하게 할 수 없습니다.
한편공유재산법 제27조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 지방자치단체 외의 자에게 행정재산을 관리위탁할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 이에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는같은 법 제20조에 따라 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 받은 자로 본다고 규정하고 있으며(제4항), 이처럼 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 받은 것으로 보는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대할 수 있다(제5항)고 규정하고 있습니다.
이러한공유재산법규정 체계를 고려하면같은 법 제27조제1항에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 행정재산의 사용.수익허가를 받은 자로서 그 관리위탁에 대해 별도로 규정된 사항 외에는공유재산법령상 행정재산의 사용.수익허가를 받은 자에게 적용되는 규정들을 준수해야 할 것인바, 관리위탁 받은 행정재산을 제3자에게 전대할 수 있도록 규정한 공유재산법 제27조제5항은 같은 법 제20조제3항에 대한 예외를 인정한 것이라는 점을 고려하면 행정재산의 제3자 전대는 명문의 규정에 따라 같은 법 제27조제1항에 따라 관리위탁 받은 자만 할 수 있는 것으로 엄격하게 해석해야 합니다.
또한 공유재산법 제27조제5항에서 행정재산의 관리위탁을 받은 자에게 행정재산을 전대할 수 있도록 한 것은 해당 행정재산의 관리에 관한 지방자치단체의 장의 권한을 수탁자가 관리위탁을 통해 부여받았음을 전제로 한 것인데, 관리위탁 받은 행정재산을 전대 받은 제3자는 그 행정재산을 본인이 사용할 수 있을 뿐 그 행정재산을 다른 자에게 다시 전대할 수 있는 관리 권한을 부여받은 것으로 볼 수는 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
한편 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분(각주:대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결례참조 )인 반면 전대는 「민법」 제629조 등에서 규정하는 사법상 계약의 일종이므로 행정재산을 전대 받은 제3자는 사법상 권리행사의 일환으로 그 행정재산을 다른 자에게 다시 전대할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 공유재산 중 “행정재산”은 지방자치단체의 행정목적에 직접 제공되는 재산으로서 공공성과 공익성이 크기 때문에 원칙적으로 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 행정재산에 사권(私權)을 설정하지 못하도록 규정(공유재산법 제19조제1항)하는 등 사경제거래의 객체와는 달리 취급되고 있고, 행정재산의 적절한 관리ㆍ활용은 지방자치단체와 주민 전체의 이익에 귀속되고 특히 지방자치단체를 위한 재원 확보의 수단이므로 관리의 중요성이 크다는 점(각주: 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고, 2012헌바17 결정례 참조 ) 등을 고려하면 행정재산의 전대에 「민법」상 계약의 원리가 그대로 적용될 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞공유재산 및 물품 관리법제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.② (생 략)③ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자가 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다.④ㆍ⑤ (생 략)제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)④ 제1항에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 제20조에 따라 해당 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 받은 자로 본다.⑤ 제4항에 따라 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 받은 것으로 보는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대(轉貸)할 수 있다.⑥ ∼ ⑧ (생 략)
질문: 「행정절차법」 제25조(처분의 정정 사유) 관련
답변: ○「행정절차법」 제25조에 의하면 행정청은 처분에 오기ㆍ오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못이 있는 때에는 직권 또는 신청에 의하여 지체 없이 이를 정정하고 이를 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○「행정절차법」 제25조에서 정정의 대상으로 규정하고 있는 “처분의 오기ㆍ오산 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못”은 행정처분 문서에 오기ㆍ오산 등 표현상 오류가 있고, 그 오류가 객관적으로 명백한 경우를 의미하는 것으로, 이러한 처분의 정정 규정은 처분의 효력 발생에 장애가 되는 않는 정도의 객관적으로 명백한 표현상의 오류가 발견된 때에는 이의신청, 행정쟁송 등의 방법에 의하지 않고도 행정청이 스스로 그 오류를 신속하게 정정할 수 있도록 한 것으로, 이러한 정정은 원처분과 일체가 되어 원처분시에 소급하여 정정의 효력이 발생한다고 할 것입니다.

○ 따라서 이러한 정정 대상이 되는 오류는 명백한 표현상 오류에 한정된다고 할 것으로, 처분을 함에 있어서의 판단내용의 오류나, 판단을 빠뜨린 경우 등은 이러한 정정의 대상이 되지 않으며, 이러한 처분의 내용상 하자는 처분의 효력발생을 방해하는 하자로서 처분의 취소 또는 무효 사유가 될 수 있다고 할 것입니다.

○ 이 사안의 경우 대리운전을 하게 한 사실이 없는데도 불구하고 대리운전을 하게 한 사실이 있는 것처럼 서류를 허위로 작성하고 이에 따라 개인택시 운송사업 면허를 취소한 사실이 발견되었다면, 이 경우의 처분의 하자는 처분서의 표현상 오류를 넘어서 처분의 내용에 하자가 있는 경우로서 행정쟁송 또는 직권취소를 통하여 처분의 위법성 여부를 판단하는 것은 별론으로 하더라도, 이를「행정절차법」 제25조의 처분의 정정의 대상이 되는 “오기ㆍ오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못”에 해당한다고 할 수는 없습니다.

○ 따라서 행정청이 구「자동차운수사업법」에 따라 개인택시 운송사업 면허취소 처분을 함에 있어, 대리운전 사실이 없는데도 불구하고 해당 처분 담당 공무원이 대리운전을 한 사실이 있는 것처럼 교통불편신고서와 교통민원처리조사전을 허위로 작성하고 이에 따라 개인택시 운송사업 면허취소 처분을 한 사실이 발견되었을 경우, 이는「행정절차법」 제25조의 “오기ㆍ오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못”이 있는 때에는 해당하지 않습니다.
질문: 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에만 행정재산의 관리위탁을 할 수 있는지 여부(「공유재산 및 물품 관리법」 제27조제1항 등 관련)
답변: 「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제27조제1항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위해 필요하다고 인정하면 행정재산을 관리위탁할 수 있다고 규정하여 행정재산의 관리위탁 여부의 결정에 대한 지방자치단체의 장의 재량을 폭넓게 인정하고 있고, 관리위탁을 할 수 있는 사유를 제한하는 규정은 별도로 두고 있지 않습니다.
그리고 공유재산법 시행령 제19조제1항에서는같은 법 제27조제1항에 따라 행정재산을 관리위탁할 때 해당 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에는 그 기술과 능력을 갖추는 등 해당 행정재산을 관리하기에 적합한 자에게 관리위탁을 해야 한다고 규정하고 있는바, 이는 행정재산의 관리위탁은공유재산법 제27조제1항에 따라 하는 것을 전제로 하되 관리위탁하는 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에 대한 수탁 자격을 특별히 규율한 것이므로 해당 규정을 근거로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 사유가 “해당 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우”로 제한된다고 볼 수는 없습니다.
또한공유재산법 제27조제2항에서는 지방자치단체의 장이 행정재산을 관리위탁하는 경우 일반입찰로 하는 것을 원칙으로 하면서(본문) 계약의 목적.성질.규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 예외를 인정하고 있고(단서), 그 위임에 따른같은 법 시행령 제19조의3제1항제2호, 제19조의4제1호 및 제19조의5제1항제2호 등에서는 제한입찰ㆍ지명입찰 또는 수의계약의 사유로 위탁하는 행정재산의 관리를 위하여 특수한 기술 또는 관리능력이 요구되는 계약의 경우 및 관리위탁의 업무 성질 등에 비추어 특수한 관리기술이 필요한 경우 등을 특정하고 있는바, 이처럼 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여 관리수탁자 선정방법을 정하고 있는 공유재산법령의 규정체계를 고려하면 같은 법 제27조제1항에 따른 행정재산의 관리위탁은 해당 행정재산의 관리를 위해 특별한 기술과 능력이 필요한 경우가 아니어도 할 수 있다고 보는 것이 타당합니다.
아울러 공유재산법은 구 「지방재정법」 및 구 「지방자치법」 등에서 분산 규정된 내용을 통합 규정함으로써 공유재산 및 물품의 체계적이고 효율적인 관리를 위해 2005년 8월 4일 법률 제7665호로 제정된 법률로서(각주: 2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 「공유재산 및 물품관리법」 및 같은 법 시행령 제정이유.주요내용, 2004. 12. 1. 의안번호 제171021호로 발의된 공유재산및물품관리법안(정부) 국회 행정자치위원회 심사보고서 참조 ) 공유재산법령에 따른 행정재산의 관리위탁제도는 행정재산의 효율적인 관리를 위해 별도로 규율된 제도이고, 같은 법 제94조의2의 위임에 따라 공유재산의 관리.처분에 관한 세부사항을 정한 「지방자치단체 공유재산 운영기준」(행정안전부 고시) 제10조제5항에서는 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 사무를 민간위탁하는 경우에는 해당 법령에서 정한 규정에 따라 처리하되 사무의 민간위탁과 공유재산법 제27조에 따른 행정재산의 관리위탁이 함께 혼용되는 경우에는 공유재산법 및 같은 고시에 따라 처리해야 한다고 규정하여 「지방자치법」에 따른 사무의 민간위탁과 공유재산법에 따른 행정재산의 관리위탁을 명확히 규정하고 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항행정재산의 관리위탁 세부 운영기준을 정하고 있는 「지방자치단체 공유재산 운영기준」(행정안전부고시 제2019-89호) 별표 4 제2호 각 목 외의 부분에서 규정하고 있는 관리위탁 대상의 내용이 같은 호 각 목의 내용과 서로 모순ㆍ충돌되는 것으로 해석될 여지가 있으므로 같은 호 각 목 외의 부분을 정비할 필요가 있습니다.
공유재산 및 물품 관리법제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다.② ∼ ⑦ (생 략)⑧ 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.1. 관리위탁을 받을 수 있는 자의 자격2. 관리위탁의 기간 및 수탁재산의 관리3. 제6항에 따른 이용료의 경비에의 충당4. 이용료 증대분의 전부 또는 일부의 위탁자 수입으로의 대체5. 그 밖에 관리위탁에 관하여 필요한 사항공유재산 및 물품 관리법 시행령제19조(관리위탁 행정재산의 수탁 자격 및 기간) ① 법 제27조제1항에 따라 행정재산을 관리위탁할 때 해당 행정재산의 관리를 위하여 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에는 그 기술과 능력을 갖추는 등 해당 행정재산을 관리하기에 적합한 자에게 관리위탁을 하여야 한다.② ∼ ⑤ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「행정절차법」 제2조제2호(제3자에 대해 과태료를 부과해 달라는 요청을 거부한 행정청의 행위가 처분에 해당하는지 여부) 관련
답변: ○「행정절차법」 제2조제2호에서는 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있고, 판례는 “국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결).

○ 그렇다면 이 사안에서 행정청의 과태료 부과 거부행위가「행정절차법」 제2조제2호의 거부처분에 해당하기 위해서는 거부행위가 입주민의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하고, 입주민에게 과태료 부과를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 할 것입니다.

○ 그런데 과태료는 행정법규의 위반 정도가 비교적 경미하여 직접적으로 행정목적이나 사회법익을 침해하는 것이 아니라 간접적으로 행정목적 달성에 장애를 줄 위험성이 있을 정도의 단순한 의무태만에 대하여 과하는 일종의 금전벌로서, 과태료 부과처분의 상대방에 대해서는 재산상 손실을 발생시키는 침익적 처분이나, 직접적 상대방이 아닌 입주민의 법률관계에 대해서는 어떠한 변동을 발생시킨다고 할 수는 없을 것입니다(만약 과태료 관련 규정이나 과태료 부과처분을 통해 입주민이 얻는 이익이 있다고 하더라도, 이는 행정목적 달성 과정에서 부수적으로 발생하는 반사적 이익에 불과하다 할 것입니다).

○ 한편,「주택법」 제101조제2항제15호에서는같은 법 제59조제1항 또는 제90조제1항에 의한 보고 또는 자료제출 등의 명령에 위반한 자는 5백만원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있고,같은 법 제59조제1항에서는 지방자치단체의 장은 입주자대표회의, 관리주체 또는 제55조제1항에 의한 공동주택의 관리사무소장 등에게 공동주택관리의 효율화와 입주자 및 사용자의 보호를 위하여 대통령령이 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖의 필요한 명령을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 위「주택법」 제59조제1항에서 행정청이 입주자 및 사용자의 보호를 위해 관리주체에 대해 필요한 명령을 할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 이 규정에 근거해 입주민이 바로 행정청에 관리주체를 대상으로같은 법 제101조제2항의 과태료 부과처분을 요청할 법규상 신청권이 있다고 할 수는 없으며, 앞에서 보았듯이 행정청의 관리주체에 대한 과태료 부과처분으로 얻는 입주민의 이익은 반사적 이익에 불과하다 할 것이므로 입주민에게는 조리상의 신청권도 인정하기 곤란하다 할 것입니다.

○ 따라서 관리주체에 대해 과태료를 부과해 달라는 입주민의 요청을 거부한 행정청의 행위는「행정절차법」 제2조제2호의 처분에 해당하지 않습니다.
질문: 「행정절차법」 제21조 및 제23조(동장이 통·반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 경우 「행정절차법」에 따른 사전통지 및 이유제시를 해야 하는지 여부) 관련
답변: ○「행정절차법」 제2조제2호에서는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조제1항에서는 처분의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「행정절차법」이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며,같은 법 제21조에서는 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 기타 필요한 사항을 당사자 등에게 통지해야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제23조에서는 행정청은 처분을 하는 때에는 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편,「지방자치법」 제4조제6항에서는 행정동ㆍ리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘수 있다고 규정하고 있고, 위 조항의 위임에 따라 통ㆍ반의 설치 조례에서는 동의 관할 하에 통을 두고 통의 관할 하에 반을 두며, 통에 통장과 반에 반장을 두고, 반장은 해당 반에의 관할구역 내에 거주하고 있는 자 중에서 동장이 위촉하며, 동장은 반장이 타 지역으로 이주하였을 때, 개인의 영리행위 등 반장의 권한을 이용하였거나 남용하였을 때, 심신장애 등으로 직무를 수행할 수 없다고 판단될 경우, 사회적 물의 또는 민원을 야기하여 반장의 품위를 손상하였을 때, 기타 직무수행이 곤란하다고 인정될 경우에는 해당 반장을 즉시 해촉해야 하고, 반장은 동장의 감독을 받아 반원의 지도, 행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고, 주민의 거주, 이동상황 파악, 각종 시설에 대한 재난 발생시 초동파악 협조, 지역사업 추진협조 지원, 반원의 비상연락 훈련, 전시 홍보 및 주민계도(전시에 한함), 전략자원의 동원과 전시 생필품 배급(전시에 한함), 법령에 의하여 부여된 임무 및 기타 동 행정에 필요한 사항, 각종 고지서 및 통지서 송달 협조, 저소득층지원사업 및 지역 청소 업무 협조 등의 임무를 수행하며, 동장의 협조를 받아 동의 공부와 공공시설의 무료열람 및 사용 등 직무수행 시 필요한 편의를 제공받을 수 있고, 예산의 범위 내에서 상여금품을 지급받을수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 이 사안에서는 동장이 통ㆍ반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 경우「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 해야 하는지 여부가 문제되는바, 이와 관련하여「지방자치법」 제4조제6항이「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”에 해당하는지 여부와 위 동장의 반장해촉행위가「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보아야 합니다.

○ 우선「지방자치법」 제4조제6항이「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면,「행정절차법」 제3조제1항에서는 “처분의 절차에 관하여” 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「행정절차법」이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바,「지방자치법」 제4조제6항은 지방자치단체의 하부조직에 관한 규정으로서, 처분의 절차와 관련된 규정이라고 할 수 없으므로「지방자치법」 제4조제6항은「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”이라고 할 수 없습니다.

○ 다음으로 위 동장의 반장해촉행위가「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면,「지방자치법」 제4조제6항과그의 위임에 따라 제정된 통ㆍ반의 설치 조례에 따르면 반장은 동장의감독을 받아 반원의 지도, 행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고, 주민의 거주, 이동상황 파악, 각종 시설에 대한 재난 발생 시 초동파악 협조, 지역사업 추진협조 지원, 통ㆍ반원의 비상연락 훈련, 법령에 의하여 부여된 임무 및 기타 동 행정에 필요한 사항, 각종 고지서 및 통지서 송달 협조, 저소득층지원사업 및 지역 청소 업무 협조 등의 공공적 업무수행을 하고 있으므로 통ㆍ반의 설치 조례에서 정한 업무를 수행함에 있어서 반장은 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 지위에 있다고 할 것입니다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결).

○ 그런데 통ㆍ반의 설치 조례에서 반장으로 위촉되기 위한 요건으로 관할구역 내에 거주하고 있을 것을 요구하고 있을 뿐 다른 능력요건이나 자격요건을 요구하고 있지 않는 점, 반장의 위촉이나 해촉과 관련하여 별다른 절차규정이 없는 점, 편의제공과 상여금품 지급에 관한 규정을 제외하고는 반장의 근무시간이나 복무규정 및 보수에 대한 규정이 없는 점, 반장의 위촉기간(임기)에 정함이 없고 해촉과 관련하여 일정한 해촉사유를 규정하고는 있으나 그 해촉사유 중 “기타 직무수행이 곤란하다고 인정될 경우”라는 사유가 포함되어 있어 지방공무원에 준하는 신분보장이 된다고 볼 수 없는 점, 반장의지위와 관련하여「지방공무원법」이나 그 밖의 관계 법령상 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 불복절차 등의 규정을 준용하고 있지도 않은 점 등을 고려하여 보면, 위와 같이 공무를 위탁받아 수행하는 반장을 해촉하는 동장의 행위는, 동장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 “처분”이 아니라 공무를 위탁한 행정청과 공무를 위탁받은 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립한 공무위탁계약을 해지하는 행위에 해당한다고 할 것입니다.

○ 따라서 동장이 통ㆍ반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 동장의 반장해촉행위는「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”이 아니므로「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 할 필요가 없습니다.
질문: 허가 또는 신고 대상이 아닌 옥외광고물도 간판 총수량 제한 대상에 포함되는지 여부(「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 시행령」 제12조 등 관련)
답변: 옥외광고물법 제3조제1항에서는 특정 지역.장소 및 물건에 대통령령으로 정하는 광고물 또는 게시시설(이하 “광고물등”이라 함)을 표시하거나 설치하려면 허가를 받거나 신고해야 한다고 규정하여 허가 또는 신고 대상인 광고물등의 범위를 제한하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제4조 및 제5조에서는 벽면 이용 간판 등 광고물등의 종류별로 구체적인 허가 또는 신고 대상을 정하고 있습니다.
그리고옥외광고물법 제3조제3항에서는 “제1항에 따른 광고물등”에 대해 그 종류.모양.크기.색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등 허가 또는 신고의 기준에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하여 허가 또는 신고 대상인 광고물등을 대상으로 구체적인 기준을 위임하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제12조제1항에서도 “법 제3조제3항에 따른 광고물등”의 표시방법은 이 장(제3장 광고물등의 표시방법)에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는바, 같은 조에서 광고물등의 일반적 표시방법에 대해 규율한 사항은같은 법 제3조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 해야 하는 광고물등에 적용되는 것이 문언 상 명백합니다.
그렇다면 한 업소에서 표시할 수 있는 간판 총수량을 제한하고 있는 옥외광고물법 시행령 제12조제8항 또한옥외광고물법 제3조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 해야 하는 광고물등을 대상으로 적용되는 일반적 표시방법이므로, 이 사안과 같이 허가 또는 신고 대상이 아닌 벽면 이용 간판의 수량은 옥외광고물법 시행령 제12조제8항 본문의 “간판 총수량”에는 포함되지 않는다고 보아야 합니다.
아울러 옥외광고물법 시행령 제12조제8항은 업소를 운영하는 자에 대한 규제로서 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하게 된다는 점에서 해당 규정의 수범자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항옥외광고물법 제3조제1항에 따른 허가 또는 신고 대상이 아닌 광고물등에 대해서도 같은 법 시행령 제12조제8항에 따른 간판 총수량 제한을 적용해야 할 정책적 필요성이 있다면 관련 법령을 정비하여 총수량에 포함되는 간판의 범위를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률제3조(광고물등의 허가 또는 신고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역ㆍ장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설(이하 "광고물등"이라 한다) 중 대통령령으로 정하는 광고물등을 표시하거나 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 "시장등"이라 한다)에게 허가를 받거나 신고하여야 한다. 허가 또는 신고사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.1. ∼ 7. (생 략)② (생 략)③ 제1항에 따른 광고물등의 종류ㆍ모양ㆍ크기ㆍ색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등 허가 또는 신고의 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.④ ∼ ⑦ (생 략)옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 시행령제4조(허가 대상 광고물 및 게시시설) ① 법 제3조제1항 전단에 따라 허가를 받아 표시 또는 설치(이하 "표시"라 한다)를 하여야 하는 광고물은 다음 각 호와 같다.1. 제3조제1호에 따른 벽면 이용 간판(이하 "벽면 이용 간판"이라 한다) 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것가. 한 변의 길이가 10미터 이상인 것나. 건물의 4층 이상 층의 벽면 등에 설치하는 것으로서 타사광고(건물ㆍ토지ㆍ시설물ㆍ점포 등을 사용하고 있는 자와 관련이 없는 광고내용을 표시하는 광고물을 말한다. 이하 같다)를 표시하는 것2. ∼ 13. (생 략)② (생 략)제5조(신고 대상 광고물 및 게시시설) ① 법 제3조제1항 전단에 따라 신고를 하고 표시하여야 하는 광고물은 다음 각 호와 같다.1. 벽면 이용 간판 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것. 다만, 제4조제1항제1호 및 제12호에 해당하는 것은 제외한다.가. 면적이 5제곱미터 이상인 것. 다만, 건물의 출입구 양 옆에 세로 로 표시하는 것은 제외한다.나. 건물의 4층 이상 층에 표시하는 것2. ∼ 9. (생 략)② (생 략)제12조(일반적 표시방법) ① 법 제3조제3항에 따른 광고물등의 표시방법은 이 장에서 정하는 바에 따른다.② ∼ ⑦ (생 략)⑧ 한 업소에서 표시할 수 있는 간판의 총수량은 3개(도로의 굽은 지점에 접한 업소이거나 건물의 앞면과 뒷면에 도로를 접한 업소는 4개) 이내의 범위에서 시ㆍ도 조례로 정한다. 다만, 제3조제6호의2에 따른 입간판의 경우 1개를 추가로 설치할 수 있다.⑨ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 협의절차를 위반하여 신축중인 건축물에 대하여 이후 신설된 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제10조제5항의 고도제한완화 규정이 적용 가능한지 여부(「군사기지 및 군사시설 보호법」 제10조제5항 등 관련)
답변: 종전의「군용항공기지법」(「군사기지 및 군사시설 보호법」이 2007. 12. 21. 제정, 2008. 9. 22. 시행되면서 폐지된 것을 말함. 이하 같음) 제8조제2항에서는 비행안전구역 중 제2구역 내지 제6구역 안에서는 그 구역의 표면의 높이 이상인 건축물 등을 설치ㆍ재배하거나 방치하여서는 아니 된다고 규정하고 있었으며,같은 법 제16조에서는 관계행정청은 비행안전구역 안에서같은 법 제8조제2항에 저촉될 우려가 있는 건축물ㆍ구조물의 설치에 관한 허가 등의 처분을 하고자 할 때에는 사전에 국방부장관 등과 협의하여야 한다고 규정하고 있었습니다.
그런데 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 각종 군사시설 보호와 관련된 구역의 지정범위와 행위규제 등을 정비하고, 그 성격이 유사한「군사시설보호법」및「군용항공기지법」등을 하나의 법률로 통합하여 국민의 재산권 보장과 토지이용의 불편을 해소하도록 하는 등의 내용으로「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함)이 2007년 12월 21일 제정되어 2008년 9월 22일부터 시행되었으며, 군사기지법 제10조제1항제2호에서는 제2구역부터 제6구역까지에서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 관할부대장 또는 관리부대장(이하 “관할부대장등”이라 함)은 같은 조 제1항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려하여 항공작전기지의 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축 등을 허용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
우선 행정제재처분이 아닌 허가등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 허가등의 기준에 따라 하는 것이 원칙이고, 관계 법령이 개정ㆍ시행되면서 신 법령 부칙에 “신 법령 시행 전에 이미 허가신청, 건축의 착공 등 일정한 행위가 있는 사안에 대하여는 종전의 규정에 의한다”는 취지의 경과규정을 둔 경우에만 처분 당시에 시행 중인 법령이 아닌 종전의 법령에 따라 처분할 수 있는 것인데, 종전의「군용항공기지법」등을 폐지하고군사기지법이 제정되면서 그 부칙에서는 비행안전구역에서의 금지ㆍ제한행위 및 금지ㆍ제한행위의 완화 등에 관하여 규정하고 있는군사기지법 제10조의 적용과 관련한 경과규정을 두지 않았는바,군사기지법이 시행된 이후 비행안전구역에서의 금지ㆍ제한행위 기준의 적용 및 금지ㆍ제한행위의 허용과 관련한 건축허가나 그 건축허가의 변경과 그 협의에 대하여는 종전의「군용항공기지법」이 아닌군사기지법제10조가 적용된다 할 것입니다.
한편,군사기지법시행 전에 이미 종전의「군용항공기지법」상의 협의규정을 위반하여 행정기관이 한 건축허가에 기해 건축 중인 건축물에 대한 변경허가의 신청을 받은 해당 행정기관이 변경허가를 하기 위해 관할부대장등에게 협의를 요청하는 경우,군사기지법 제10조를 적용하는 것이 법령의 소급적용에 해당되어 허용될 수 없는 것인지가 문제되는데, 건축물이 건축 중에 있는 경우에는 이미 종결된 사실관계 또는 법률관계라고 볼 수 없고, 또한 변경허가도 기존의 건축허가와는 별도의 독립된 행정처분에 해당하는 것으로서 변경허가 처분 시에 시행 중인군사기지법을 적용해야 한다 할 것인바, 행정기관이 비행안전구역 안에서같은 법 제10조제1항제2호에 저촉될 우려가 있는 건축물의 건축에 대한 변경허가 처분을 하려면같은 법 제13조제2항제1호에 따라 관할부대장등과 협의하여야 하므로 해당 협의 요청이 있는 경우 그 협의 시에 시행 중인같은 법 제10조제5항을 적용하는 것은 소급적용이라고 할 수 없습니다.
설사 건축물의 건축에 대한 변경허가의 신청을 받은 행정기관이 변경허가를 하기 위해 관할부대장등에게 협의를 요청하는 경우군사기지법 제10조를 적용하는 것이 소급적용에 해당된다고 보더라도 같은 조 제5항은 지역의 특수성을고려하여 비행안전구역 내에서의 행위제한을 완화할 수 있도록 하기 위한 것인바, 해당 조항을 적용하는 것은 변경허가 신청자의 이익을 증진시키며 불이익을 제거하는 것이므로 법령의 소급적용 금지의 원칙에 위배되는 경우라고 할 수 없고, 오히려 같은 조항은군사기지법상의 규제로 인한 토지이용의 불편을 해소하고 국민의 재산권을 보장하기 위하여 도입된 것이라는 점에 비추어 보면, 종전의「군용항공기지법」시행 당시 행정기관이 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축에 대하여 관할부대장등과의 협의를 거치지 아니하고 한 건축허가에 기해 해당 건축물이 건축 중에 있는 경우라도 해당 건축물의 건축에 대한 변경허가를 하기 위해 협의 요청을 한 경우에는 해당 규정을 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.
다만, 건축물의 건축에 대한 변경허가 신청은 기존의 건축허가를 전제로 허가를 받은 사항을 변경하려는 것으로서 해당 건축허가가 유효한 경우에만 인정되는 것이므로, 기존의 건축허가에 하자가 있는 경우 그 하자가 법령의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어서 해당 건축허가가 당연무효로 되거나 해당 건축허가를 행한 행정기관이 건축허가의 하자 등을 이유로 해당 건축허가를 취소하는 경우에는 그 변경허가 신청은전제 조건을 갖추지 못한 것이 되어 그 신청 자체가 가능하지 않게 됩니다.
따라서 종전의「군용항공기지법」시행 당시 행정기관이 비행안전구역에 있어서 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축에 대하여 관할부대장등과의 협의를 거치지 아니하고 건축허가를 하여 해당 건축물이 건축 중에 있는데, 2008년 9월 22일 이후에 해당 건축물의 건축에 대한 변경허가의 신청을 받은 행정기관이 변경허가를 하기 위해 관할부대장등에게 협의를 요청하는 경우, 해당 건축허가가 무효로 되거나 취소되지 않는 한군사기지법 제10조제5항이 적용될 수 있습니다.
질문: 「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항에 해당하는지 여부(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항 등 관련)
답변: 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “정보공개법”이라 한다) 제4조제1항에 따르면 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고,같은 법 제9조제1항에 따르면 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개대상이 되지만 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하면서 제1호에서 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보를 열거하고 있습니다.
한편,「형사소송법」 제262조의2에서는 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 하면서 다만, 법원은 제262조제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서같은 법 제262조의2에 따른 정보가정보공개법 제4조제1항에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여같은 법의 적용이 배제되는 정보인지, 아니면같은 법 제4조제1항에 해당하지 아니하여같은 법 제9조제1항제1호의 해당 여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 하는 정보인지가문제됩니다.
먼저,정보공개법 제4조제1항에 따른 “정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 하여정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는, 그 특별한 규정이 “법률”이어야 하고, 나아가 그 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관하여정보공개법과 달리 규정하고 있는 것이어야 할 것인바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007두2555 판결례참조), 이는 다른 법률에서 정보공개와 관련하여 공개대상 정보, 정보공개 절차 등을 정하고 있는 경우에는 정보공개에 관한 특별법의 지위를 인정하여 해당 법률의 규정을 적용토록 함으로써, 해당 법률의 입법취지를 최대한 존중하고 동일 사항에 대한정보공개법과의 충돌ㆍ모순을 해소하기 위한 것입니다.
그런데,「형사소송법」 제262조의2는 법 형식 측면에서는 “법률”의 형식을 갖추고 있지만, 내용 측면을 검토해 보면 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다는 내용에 불과하여 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차 등에 대하여 규정하고 있는 것으로 보기 어렵고, 따라서 해당 규정이정보공개법에 대한 특별법의 지위에 있다고 보기 어려우므로, 해당 규정을정보공개법 제4조제1항에 따른 “다른 법률에특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것입니다.
따라서,「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보의 경우정보공개법 제4조제1항에 해당하지 아니하므로같은 법 제9조제1항제1호의 해당여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 할 것입니다.
질문: 「형법」 제126조에 해당하는 정보가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제1호에 해당하는지 여부(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제1호 등 관련)
답변: 국민의 알 권리, 특히 국가 정보에의 접근의 권리는 우리헌법 제21조상 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로, 그 권리의 내용에는 정보공개청구권이 있는바, 이에 관한 사항을 규율하고 있는「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “정보공개법”이라 함) 제1조는 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다고 규정하면서,같은 법 제5조제1항에서 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가짐을 명시하여 정보공개청구권을 구체화하고 있습니다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 결정례 및 헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정례 참조).그리고정보공개법 제5조제1항 및 제9조제1항본문에 따라 모든 국민은 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보의 공개를 청구할 권리를 가지며, 다만 예외적으로정보공개법 제9조제1항각 호에서 정한 비공개대상정보에 대하여는 공개하지 아니할 수 있는 것이므로, 비공개대상정보를 규정하고 있는정보공개법 제9조제1항각 호는 확장하여 해석하여서는 안될 것입니다.
그런데「형법」 제126조는 “검찰, 경찰기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정하고 있을 뿐, 비밀 또는 비공개 대상이 되는 정보의 범위를 구체화하지 않고 있어, 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자의 직무상 비밀엄수의무를 포괄적으로 규정한 것에 불과한 것으로 보이는바, 그렇다면 직무상 범죄 수사에 관계 있는 자가 지득한 피의사실의 공개 또는 비공개 여부는 비밀 또는 비공개 사항으로서 보호하여야 할 필요성이 있는지 여부 등에 대한 판단을 전제로 하여 결정하여야 할 것이고, 같은 규정이정보공개법 제9조제1항제1호의 비공개대상정보인 “다른 법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”에 해당한다고 보아 당연히 공개하지 아니할 수 있다고 해석하는 것은 국민의 알 권리를 보장하려는정보공개법의 입법취지 및 정보공개청구권의 본질을 침해할 소지가 크다고 할 것입니다.
또한「형사소송법」 제47조는 소송에 관한 서류는 공판의 개정전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다고 규정하고 있지만, 이는 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지일 뿐, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니며, 이와 같은 소송관계서류의 공판 개정전 원칙적 공개금지를정보공개법 제9조제1항제1호의 “다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보”에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결)는 판례의 취지에 비추어 볼 때도,「형법」 제126조가 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실의 공판청구전 공표금지를 규정하고 있다 하여,정보공개법 제9조제1항제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 보아 수사기록에 대한 이해관계인의 정보공개청구권의 행사를 일반적으로 제한하는 근거 규정이라고 볼 수는 없습니다.
따라서「형법」 제126조에서 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실은 이를 비밀 또는 비공개 사항으로서 보호하여야 할 필요성이 있는지 여부 등에 대한 판단을 전제로 하여 결정하여야 할 것이고, 당연히정보공개법 제9조제1항제1호의 비공개대상정보인“다른 법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”에 해당한다고 볼 수는 없습니다.