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질문: 정비사업을 시행하는 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결하는 경우 시공자의 공사 범위에서 석면 조사를 제외할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제29조제9항 등 관련)
답변: 조합이 정비사업을 시행하는 경우에는도시정비법 제29조제4항에 따라 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정해야 하고, 같은 조 제9항에 따르면 사업시행자가 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거공사(「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 포함함)를 포함해야 하는바, 이는 사적자치와 계약 자유의 원칙이 적용되는 계약에 대해 법률에서 특별한 제한을 두어 시공자가 수행하는 공사 범위에 철거공사와 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 모두 포함하도록 한 규정으로 보아야 하므로, 위 규정에서 공사계약 대상으로 규정하고 있는 철거공사와「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 분리하여 공사에 관한 계약을 체결하는 것이 허용된다고 보기는 어렵습니다.
또한도시정비법 제29조제9항의 입법연혁을 살펴보면, 2010년 4월 15일 법률 제10268호로같은 법을 개정할 당시 법률로 계약을 강제하여 시공자에게 의무적으로 특정 공사를 수행하도록 하는 것이 불합리한 측면이 있다는 일부 주장에도 불구하고 자본력과 기술력을 갖춘 시공자가 철거를 포함하여 책임 시공을 할 필요성이 인정되어(각주: 2009. 7. 14. 의안번호 제1805460호로 발의되어 2010. 2. 23. 대안반영폐기된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안에 대한 국토해양위원회 검토보고서 참조 ) 시공자와 체결하는 계약에 철거공사를 반드시 포함하도록 하는 내용이 신설되었고,같은 법을 2017년 2월 8일 법률 제14567호로 전부개정하면서 철거 공사에 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 추가한 것인바, 이러한 입법 연혁과 개정 취지에 비추어 볼 때, 도시정비법 제29조제9항에서 공사에 관한 계약을 체결할 때 포함하도록 한 철거공사나 「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거 공사 중 일부를 시공자의 공사 범위에서 제외하는 내용으로 계약 체결이 가능하다고 해석하는 것은 타당하지 않습니다.
한편 「산업안전보건법」 제119조제1항에서는 건축물이나 설비를 철거하거나 해체하려는 경우에 해당 건축물이나 설비의 소유주 또는 임차인 등은 해당 건축물이나 설비에 석면이 포함되어 있는지 여부 등을 조사한 후 그 결과를 기록하여 보전해야 한다고 규정하고 있으므로 조합이 정비사업의 시행자인 경우 토지나 건축물의 소유자로 구성되는 조합이 건축물의 석면 조사 주체가 될 수 있다는 의견이 있으나, 같은 규정은 건축물의 관리 책임이 있는 자에게 건축물 철거에 앞서 석면 조사 의무를 부여한 규정일 뿐이므로, 해당 규정에 따라 다른 법령의 적용이 배제된다거나, 기존 건축물의 석면 조사에 대한 해당 규정이 도시정비법령에 우선하여 적용된다고 볼 수는 없다는 점에서 그러한 주장은 타당하지 않습니다.
따라서 재건축사업을 시행하는 조합이 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때 기존 건축물에 대한 석면 조사를 시공자의 공사 범위에서 제외할 수는 없다고 보아야 합니다.
도시 및 주거환경정비법제29조(계약의 방법 및 시공자 선정 등) ① ∼ ⑧ (생 략)⑨ 사업시행자(사업대행자를 포함한다)는 제4항부터 제8항까지의 규정에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사(「석면안전관리법」에 따른 석면 조사ㆍ해체ㆍ제거를 포함한다)에 관한 사항을 포함시켜야 한다.＜관계 법령＞
질문: 정비사업의 시행자가 공개하여야 하는 서류 및 관련 자료에 조합의 이사회ㆍ대의원회의 녹음자료가 포함되는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제124조제1항 등 관련)
답변: 도시정비법 제124조제1항 및같은 항 제3호에서는 추진위원장 또는 사업시행자가 공개해야 하는 대상으로 정비사업의 시행에 관한 추진위원회ㆍ주민총회ㆍ조합총회 및 조합의 이사회ㆍ대의원회의 “의사록”과 “관련 자료”를 규정하고 있는바, 일반적으로 “의사록”은 회의가 진행되는 과정 및 결과, 참석자들의 안건에 대한 의사 등을 기록한 것(각주: 법제처 2011. 9. 1.회신 11-0324 해석례참조 )이므로, 조합의 이사회ㆍ대의원회의 녹음자료가 그 자체로 해당 회의의 의사록에 해당한다고 볼 수 없음은 문언상 분명합니다.
그런데도시정비법령에서 의사록의 “관련 자료”에 대해서는 명확한 정의 규정이나 해석지침으로 참고할 만한 규정을 두고 있지 않은데, 이와 같이 용어의 의미가 불명확한 경우에는 가능한 한 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서 해당 법률의 입법 취지와 목적, 관계 법령의 내용 및 법질서 전체와의 조화 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것인바, 통상적으로 의사록의 관련 자료란 의사록이 진정하게 작성되었는지 여부, 의사정족수와 의결정족수가 충족되었는지 여부 및 조합원의 의사결정 내용이 올바르게 반영되었는지 여부 등을 판단하기 위해 확인해야 할 필수적 자료로서 참석자명부와 서면결의서(각주:대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도8981 판결례참조 ) 등을 의미한다는 점에 비추어 볼 때, 녹음자료가 그러한 확인 자료로서의 의미를 가진다고 보기는 어렵습니다.
또한 도시정비법 제125조제1항에서는 추진위원장 또는 사업시행자 등이 청산 시까지 보관해야 하는 대상을 규정하면서 같은 법 제124조제1항에 따른 “서류 및 관련 자료”와 “속기록ㆍ녹음 또는 영상자료”를 별도로 구분하고 있고, 속기록ㆍ녹음 또는 영상자료는 모든 회의가 아닌 총회 또는 중요한 회의가 개최되는 때에만 만들도록 하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 조합의 이사회ㆍ대의원회의 녹음자료가 같은 법 제124조제1항제3호에 따라 공개해야 하는 서류 및 관련 자료에 해당한다고 보는 것은 이와 같은 규정체계에 부합하지 않습니다.
아울러 도시정비법 제138조제1항제7호에서는 같은 법 제124조제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니한 자에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 허용되지 않는다(각주:대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결례참조 )고 할 것인바, 명문규정도 없이 공개 대상이 되는 조합 이사회ㆍ대의원회의 의사록과 관련 자료에 녹음자료가 포함된다고 확대 해석할 수는 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 조합의 이사회ㆍ대의원회의 “녹음자료”는 도시정비법 제124조제1항제3호에 따라 공개하여야 하는 서류 및 관련 자료에 해당하지 않습니다.
＜관계 법령＞도시 및 주거환경정비법제124조(관련 자료의 공개 등) ① 추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.1.ㆍ2. (생 략)3. 추진위원회ㆍ주민총회ㆍ조합총회 및 조합의 이사회ㆍ대의원회의 의사록4. ~ 11. (생 략)②ㆍ③ (생 략)④ 조합원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각 호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다.1. 토지등소유자 명부2. 조합원 명부3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료⑤ㆍ⑥ (생 략)제125조(관련 자료의 보관 및 인계) ① 추진위원장ㆍ정비사업전문관리업자 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 제124조제1항에 따른 서류 및 관련 자료와 총회 또는 중요한 회의(조합원 또는 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리ㆍ의무의 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 회의를 말한다)가 있은 때에는 속기록ㆍ녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 시까지 보관하여야 한다.②ㆍ③ (생 략)
질문: 정비구역 변경지정 고시를 한 경우 건축물을 분양받을 권리의 산정기준일(「도시 및 주거환경정비법」 제77조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제77조제1항에서는 정비사업을 통하여 분양받을 건축물이 1필지의 토지가 여러 개의 필지로 분할되는 경우 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제16조제2항 전단에 따른 고시가 있은 날 또는 시ㆍ도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사를 말하며, 이하 같음. )가 투기를 억제하기 위하여 기본계획 수립 후 정비구역 지정ㆍ고시 전에 따로 정하는 날의 다음 날을 기준으로 건축물을 분양받을 권리(이하 “분양권”이라 함)를 산정한다고 규정하고 있는데, 이는 정비구역 지정ㆍ고시 전후에 투기목적으로 토지를 분할하는 등 소위 ‘지분 쪼개기’를 한 경우 대표자 1인에게만 분양권을 부여하도록 함으로써 지분 쪼개기로 인한 조합원 수 증가, 토지 및 주택 가격 상승, 그에 따른 정비사업의 사업성 저하 등의 문제가 발생하지 않도록 하려는 것입니다.
(각주: 2008. 11. 3. 의안번호 제1801705호로 발의되어 대안반영폐기된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안에 대한 국회 국토해양위원회 검토보고서 참조 )그런데 정비구역이 변경지정된 경우 분양권 산정 기준이 되는도시정비법 제16조제2항전단에 따른 고시가 있은 날을 최초의 정비구역 지정ㆍ고시일이 아닌 정비구역 변경지정ㆍ고시일이라고 본다면, 정비구역 지정ㆍ고시가 있은 후에 개발에 따른 시세차익을 얻기 위해 투기목적으로 정비구역 내 토지를 분할하는 등같은 법 제77조제1항각 호의 어느 하나에 해당하게 되는 경우에도 최초로 정비구역이 지정ㆍ고시된 이후 분할된 토지 등을 기준으로 분양권을 인정받게 되어 도시정비법 제77조제1항이 규정된 목적을 달성할 수 없게 됩니다.
다만 최초 지정ㆍ고시된 정비구역에 포함되지 않았던 지역이 정비구역 변경지정ㆍ고시를 통해 새롭게 정비구역으로 편입되는 경우에도 정비구역이 최초로 지정ㆍ고시된 날의 다음 날을 기준으로 분양권을 산정하게 되면 정비구역으로 편입되기 전에 투기목적과 무관하게 분할된 토지 등에 대해서도 대표자 1인에게만 분양권이 인정됨에 따라선의의 피해자가 발생할 수 있으므로, 이러한 지역에 대해서는 해당 지역이 최초로 정비구역으로 편입된 정비구역 변경지정ㆍ고시가 있은 날의 다음 날을 기준으로 분양권을 산정해야 할 것입니다.
따라서 이 사안과 같이 최초로 지정ㆍ고시된 정비구역에 포함되어 있었고 해당 정비구역의 변경지정ㆍ고시가 있은 후에도 여전히 정비구역에 포함된 건축물에 대해서는 정비구역 지정ㆍ고시가 최초로 있은 날의 다음 날을 기준으로 분양권을 산정해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항도시정비법 제77조제1항의 “제16조제2항 전단에 따른 고시가 있은 날”이 변경지정ㆍ고시가 있은 날도 포함하는지에 대한 의문이 있을 수 있으므로 정비구역이 변경지정ㆍ고시된 경우 분양권 산정 기준이 되는 기준일을 명확히 하도록 해당 규정을 정비할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞「도시 및 주거환경정비법」제16조(정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시) ① (생 략)② 정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다. 이하 같다)하거나 정비계획을 결정(변경결정을 포함한다. 이하 같다)한 때에는 정비계획을 포함한 정비구역 지정의 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 이 경우 지형도면 고시 등에 있어서는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따른다.③ (생 략)제77조(주택 등 건축물을 분양받을 권리의 산정 기준일) ① 정비사업을 통하여 분양받을 건축물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제16조제2항 전단에 따른 고시가 있은 날 또는 시ㆍ도지사가 투기를 억제하기 위하여 기본계획 수립 후 정비구역 지정ㆍ고시 전에 따로 정하는 날(이하 이 조에서 "기준일"이라 한다)의 다음 날을 기준으로 건축물을 분양받을 권리를 산정한다.1. 1필지의 토지가 여러 개의 필지로 분할되는 경우2. 단독주택 또는 다가구주택이 다세대주택으로 전환되는 경우3. 하나의 대지 범위에 속하는 동일인 소유의 토지와 주택 등 건축물을 토지와 주택 등 건축물로 각각 분리하여 소유하는 경우4. 나대지에 건축물을 새로 건축하거나 기존 건축물을 철거하고 다세대주택, 그 밖의 공동주택을 건축하여 토지등소유자의 수가 증가하는 경우② (생 략)
질문: 정비사업이 완료되어 정비구역이 해제된 정비사업의 조합이 등기상 존속하고 있는 경우 리모델링주택조합의 설립인가가 제한되는지 여부(「주택법 시행령」 제20조제9항 등 관련)
답변: 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 이 사안의 조합이 등기상 존속하고 있는 상황에서 리모델링주택조합의 설립인가를 할 수 있는지 여부를 판단하기 위해서는「주택법」 제11조제1항 및 제7항의 위임에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 주택조합 설립인가 시에 고려해야 할 사항을 규정하고 있는같은 법 시행령 제20조제9항전단 및 후단의 요건을 종합적으로 살펴보아야 합니다.
먼저「주택법 시행령」 제20조제9항후단에서는 주택조합의 주택건설대지가 이미 인가를 받은 다른 주택조합의 주택건설대지와 중복되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있는데,같은 법 제2조제11호에서는 “주택조합”을 많은 수의 구성원이 사업계획의 승인을 받아 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 결성하는 지역주택조합(가목), 직장주택조합(나목), 리모델링주택조합(다목)으로 정의하고 있는바, 주택법령에서 주택조합이란 법령에 다른 특별한 규정이 없는 한「주택법」 제2조제11호에 따른 주택조합을 의미한다고 보아야 합니다.
다음으로「주택법 시행령」 제20조제9항전단에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 주택건설대지에 대해 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획에 부합하는지 여부(제2호) 및 이미 수립되어 있는 토지이용계획(제3호) 등을 종합적으로 검토하여 주택조합의 설립인가 여부를 결정해야 한다고 규정하고 있는데,도시정비법 제5조제1항제5호, 제9조제1항제3호, 제16조 및 제19조의 규정을 종합하여 보면, 도시ㆍ주거환경정비기본계획에는 토지이용계획이 포함되어야 하고, 정비계획에는 도시ㆍ군계획시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 하며, 정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시 후에는 허가를 받아야만 건축물의 건축 등을 할 수 있습니다.
이러한 「주택법」 및 도시정비법의 규정체계에 비추어 볼 때, 「주택법 시행령」 제20조제9항 전단은 해당 주택건설대지에 대하여 도시정비법에 따른 정비계획이 수립되어 정비구역의 지정ㆍ고시가 있고, 정비사업을 시행하기 위해 같은 법 제35조에 따라 조합이 설립된 경우와 같이, 하나의 주택건설대지에 둘 이상의 사업이 동시에 추진되는 등의 사유로 사업추진이 지연되거나 중단됨에 따라 주택조합의 구성원들에게 피해가 발생하는 것을 방지하고 원활하게 사업진행이 이루어지도록 하려는 취지로 보아야 합니다.
그런데 이 사안의 조합은 정비사업의 모든 절차가 완료된 경우로서 도시정비법에 따라 정비사업을 시행하기 위해 설립된 조합의 목적이 이미 달성되었다고 보아야 하고, 비록 「민법」상 해산등기 등을 완료하지 않아 등기상으로 조합이 존재한다고 하더라도 정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시에 따른 도시ㆍ군계획이나 토지이용계획이 수립되어 사업을 추진하는 경우와 같다고 할 수는 없는바, 이러한 경우를 새로 인가받으려는 주택조합의 사업시행에 지장을 초래하는 사유로 보고 「주택법 시행령」 제20조제9항 전단에 따라 리모델링주택조합의 설립인가를 제한해야 한다고 해석하는 것은 주택조합 설립인가 시 이미 수립된 다른 계획에 부합하는지 여부 또는 다른 주택조합과의 중복 여부를 확인하여 원활한 사업추진을 촉진하려는 주택법령의 입법취지에 부합하지 않습니다.
따라서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이 사안의 조합이 등기상 존속하고 있다는 이유로 「주택법 시행령」 제20조제9항을 적용하여 리모델링주택조합의 설립인가를 제한할 수 없다고 보아야 합니다.
주택법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 10. (생 략)11. “주택조합”이란 많은 수의 구성원이 제15조에 따른 사업계획의 승인을 받아 주택을 마련하거나 제66조에 따라 리모델링하기 위하여 결성하는 다음 각 목의 조합을 말한다.가. 지역주택조합: 다음 구분에 따른 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합1) ～ 9). (생 략)나. 직장주택조합: 같은 직장의 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합다. 리모델링주택조합: 공동주택의 소유자가 그 주택을 리모델링하기 위하여 설립한 조합제11조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.② ～ ⑥ (생 략)⑦ 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.⑧ㆍ⑨ (생 략)주택법 시행령제20조(주택조합의 설립인가 등) ① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다.1. ～ 3. (생 략)② ～ ⑧ (생 략)⑨ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 주택건설대지에 대한 다음 각 호의 사항을 종합적으로 검토하여 주택조합의 설립인가 여부를 결정하여야 한다. 이 경우 그 주택건설대지가 이미 인가를 받은 다른 주택조합의 주택건설대지와 중복되지 아니하도록 하여야 한다.1. 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등을 고려하여 해당 주택건설대지에 주택건설이 가능한지 여부2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 수립되었거나 해당 주택건설사업기간에 수립될 예정인 도시ㆍ군계획(같은 법 제2조제2호에 따른 도시ㆍ군계획을 말한다)에 부합하는지 여부3. 이미 수립되어 있는 토지이용계획4. 주택건설대지 중 토지 사용에 관한 권원을 확보하지 못한 토지가 있는 경우 해당 토지의 위치가 사업계획서상의 사업시행에 지장을 줄 우려가 있는지 여부⑩ㆍ⑪ (생 략)도시 및 주거환경정비법제35조(조합설립인가 등) ① 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등 또는 지정개발자가 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제25조제1항제2호에 따라 토지등소유자가 재개발사업을 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다.② ～ ⑩ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「정신보건법」 제21조제1항제3호의 “소송한 사실이 있었던 자”의 의미(「정신보건법」 제21조제1항제3호 등 관련)
답변: 「정신보건법」 제21조제1항제3호에서는 “당해 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속중인 자 또는 소송한 사실이 있었던 자”는 정신질환자의 보호의무자(이하 “보호의무자”라고 함)가 될 수 없다고 규정하고 있습니다.
한편,「민사소송법」 제266조제1항에서는 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제267조제1항에서는 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 해당 정신질환자를 상대로 한 민사소송 계속 중「민사소송법」 제266조에 따라 소를 취하한 자도「정신보건법」 제21조제1항제3호의 “당해 정신질환자를 상대로 소송한 사실이 있었던 자”에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「정신보건법」에 따르면 보호의무자는 피보호자인 정신질환자가 적정한 치료를 받도록 하고 그 재산상의 이익 등을 보호할 의무를 부담하는 자로서(제22조), 정신질환자의 정신의료기관등 입원에 대한 동의권(제24조제1항), 정신의료기관등에 입원 등을 하고 있는 정신질환자의 퇴원 또는 처우개선에 대한 청구권(제29조제1항), 정신질환자의 특수치료행위에 대한 동의권(제44조제1항) 등을 행사하게 되는데, 이와 같이 보호의무자가 정신질환자에 대해 갖는 특수한 법적 지위를 고려하여같은 법 제21조제1항에서는 피성년후견인 및 피한정후견인(제1호), 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자(제2호), 당해 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중이거나 소송한 사실이 있었던 자(제3호), 미성년자(제4호) 등 보호의무자로서의 권한을 행사하거나 의무를 부담하기에 적절하지 않는 자는 보호의무자가 될 수 없는 것으로 규정하고 있는바, 여기에 “정신질환자를 상대로 한 소송이 계속 중인 자”뿐만 아니라 “정신질환자를 상대로 소송한 사실이 있었던 자”를 포함시키고 있는 것은 후자의 경우 비록 현재 소송이 계속 중이지는 않지만 과거에 정신질환자를 상대로 소를 제기했다는 점에서 향후에도 정신질환자와 이해관계가 상충될 가능성이 높기 때문인 것으로 보아야 할 것입니다.
그리고, 「민사소송법」 제267조제1항에서는 소 취하 시 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 “계속”이란 소송의 계속 즉, 특정한 청구에 대하여 법원의 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태를 의미하는 것으로서, 민사소송의 계속 중 소가 취하된 경우에는 처음부터 특정한 청구에 대하여 법원의 판결절차가 현실적으로 존재하지 아니한 상태로 되는 것이고 과거에 소를 제기하였다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니므로, 이 사안의 경우 정신질환자를 상대로 한 민사소송의 계속 중 「민사소송법」 제266조에 따라 소 취하가 이루어졌다고 하더라도 해당 정신질환자를 상대로 소송을 한 사실이 없어지는 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
나아가, 민사소송이 종료되는 사유는 소 취하, 청구의 포기ㆍ인락, 재판상 화해와 같은 당사자의 행위로 인한 종료 사유와 종국판결에 의한 종료 사유로 구분되는바, 「정신보건법」 제21조제1항제3호의 “소송한 사실이 있었던” 경우에서 위와 같은 소송 종료 사유 중 소의 취하로 소송이 종료된 경우만을 제외할 합리적인 이유가 없으며, 보호의무자가 될 수 있는지 여부가 소의 취하가 있었는지와 같은 당사자의 주관적 의사에 의하여 결정되는 것은 법적 안정성 측면에서 타당하지 않다는 점도 고려할 필요가 있습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 해당 정신질환자를 상대로 한 민사소송 계속 중 「민사소송법」 제266조에 따라 소를 취하한 자도 「정신보건법」 제21조제1항제3호의 “당해 정신질환자를 상대로 소송한 사실이 있었던 자”에 포함된다고 할 것입니다.
질문: 정비사업 조합원의 대상 범위(「도시 및 주거환경정비법」 제19조 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 함) 제2조제9호가목에서 “토지등소유자”라 함은 주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제19조제1항각 호 외의 부분에서 정비사업(시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외함)의 조합원은 토지등소유자로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 하면서, 제2호에서 “수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 봄)”를 규정하고 있는바,이 사안에서와 같이 도정법상 “주택재개발사업” 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 각각 보유하는 각 토지등소유자 A, B, C, D 가 1세대에 속하던 중 조합 설립 인가 이후 다른 세대에 속하는 甲이 C로부터 C의 소유권 또는 지상권을양수하여 토지등소유자의 지위를 취득한 경우에도 도정법 제19조제1항제2호에 따라 A, B, 甲, D 중 대표하는 1인이 조합원의 자격을 가지는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 도정법 제19조제1항제2호의 취지는 토지 또는 건축물을 하나의 1세대 내에서 분할하여 수인의 토지등소유자가 되는, 즉 세대분할로 인해 조합원이 증가하는 등 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위해(2008. 11. 도정법 일부개정법률안 국회 국토해양위원회 검토보고서 및?법제처 2010. 2. 22.회신 10-0010 해석례참조) 1세대별로 하나의 조합원 자격만을 부여한 것인바, 위 규정에 따라 수인의 토지등소유자는 원칙적으로 부여받는 조합원의 자격을 “투기세력의 유입방지”라는 정책적 목적 하에 예외적으로 제한받게 되는 것이라 할 것이므로, 도정법 제19조제1항제2호의 해당 여부는 명문에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
그렇다면, 법문언상 도정법 제19조제1항제2호는 “수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우”를 대상으로 하고 있는바, 이 사안에서와 같이 1세대에 속하는 A, B, C, D 중 C가 조합 설립 인가 이후 다른 세대에 속하는 甲에게 C의 소유권 또는 지상권을양도한 경우라면 甲은 A, B, D 와 1세대에 속하지 아니할 뿐만 아니라 독립적인 토지등소유자의 지위를 갖는다고 할 것이므로 같은 호의 적용대상에 해당하지 않고, 같은 호의 괄호 안에서는 사후적으로 세대를 달리하는 경우를 1세대로 보는 경우를 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 경우로 매우 제한적으로 규정하고 있을 뿐, 조합설립인가 후 수인의 토지등소유자 일부가 양도ㆍ양수로 인해 1세대가 아닌 사람이 소유하게 된 경우까지도 이를 1세대로 간주하는 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사안에서 甲은 도정법 제19조제1항 각 호 외의 부분에 따라 단독으로 조합원의 자격을 가진다고 할 것입니다.
한편, 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우 그 중 1인이 양도를 하면 1세대의 1인과 양수인이 조합원이 되는 반면 양도하지 아니하면 1세대의 1인만 조합원이 된다는 것은 도정법 제19조제1항제2호의 입법취지에 반한다는 주장이 있을 수 있으나, 같은 호에서는 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가로 인하여 다른 세대에 속하게 되는 경우에는 별도의 조합원의 자격을 인정해주고 있어 조합원의 수가 늘어날 수 있음을 전제하고 있고, 같은 조 제2항과 같이 제3자가 양수하는 경우조합원의 자격을 취득할 수 없다는 제한규정을 두고 있지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같은 주장은 합리적이지 않다고 할 것입니다.
따라서, 이 사안의 경우 도정법 제19조제1항제2호의 적용을 받지 아니하고, 甲은 도정법 제19조제1항 각 호 외의 부분의 토지등소유자로서 A, B, D와 별도로 단독 조합원의 자격을 가진다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여도정법 제19조제1항제3호에 따르면 “조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때” 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 되어 있는데, 법률의 문언 자체가 비교적 명확하다면 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바, 법문언상 같은 호의 적용대상은 1인에게 속하였던 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양도로 인하여 수인이 소유하게 되는 경우임이 명백한바, 이 사안에서와 같이 1세대에 속하는 A, B, C, D 중 C가 세대를 달리하는 甲에게 소유권이나 지상권을 양도하여 C가 소유권이나 지상권을 갖고 있지 않는 경우는 도정법 제19조제1항제3호의 적용대상이 아니라고 할 것입니다.
따라서, 이 사안의 경우는 도정법 제19조제1항제3호의 적용을 받지 않는다고 할 것입니다.
※ 해당 법령해석례가 회신된 이후 대법원에서 법령해석례와 다른 판단을 하였음(2022두56586)을 안내드립니다.
질문: 정비사업 조합원의 자격(「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제2조제9호나목(1)에서는 주택재건축사업의 경우에 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자를 “토지등소유자”로 규정하고 있고,같은 법제19조제1항제2호에서는 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하면서, 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은도시정비법 제19조제1항제2호에 따른 20세 이상 자녀의 분가에 해당하기 위해서는 주민등록표상 세대 분리만으로 족한지, 아니면 주민등록표상 세대 분리뿐만 아니라 실거주도 분리되어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,도시정비법 제19조제1항제2호의 괄호 부분에서는 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 본다고 규정하고 있는데, 이는 20세 미만의 직계비속의 경우에는 어디에 거주하는지를 구분하지 않고 1세대로 본다는 의미로서 별도 거주를 전제로 하고 있다 할 것이므로, 같은 호의 괄호 부분에서 규정하고 있는 “20세 이상 자녀의 분가”에 해당하기 위해서는 주민등록표상 세대 분리뿐만 아니라, 실거주도 분리되어야 한다고 해석하는 것이 해당 규정의 체계에 부합한다고 할 것입니다.
또한, 도시정비법 제19조제1항제2호에 따르면, 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인에 대해서만 조합원 자격을 인정하고 있는데, 이는 세대 분할로 인하여 조합원이 증가하는 등 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위하여 1세대별로 하나의 조합원 자격만을 부여하기 위한 취지라고 할 것입니다(법제처 2012. 12. 26.회신 12-0468 해석례참조).그런데, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후에 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하게 된 경우에 분리된 소유자에 대해서는 지분쪼개기 등 투기 목적을 인정할 수 있는 여지가 있다고 할 것이나, 20세 이상 자녀의 분가나 이혼의 경우에는 더 이상 종래 1세대에 속하였던 배우자나 직계존속과 주거와 생계를 같이하는 가족이 아니므로 세대를 분리할 수밖에 없는 특별한 사정이 있는 경우로서 세대 분리가 투기 목적을 위한 것이라고 확정할 수 없다고 할 것이어서, 조합설립인가 후 세대 분리라 하더라도, 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가의 경우에는 예외적으로 조합원 자격 제한을 받지 않는 것으로 규정하였다고 할 것입니다[의안번호 제1801705호, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안(현기환의원 대표발의) 국회 심사보고서 참조].그렇다면, 1세대에 속하는 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후에 세대를 분리하였더라도 예외적으로 조합원 자격이 제한되지 않는 “20세 이상 자녀의 분가”에 해당하기 위해서는 세대별 주민등록표상 세대가 분리되었을 뿐만 아니라, 직계존비속이 동일한 거주지에서 생계를 같이하는 가족이 아닌 경우 즉, 실제 거주지도 분리되어야 한다고 해석하는 것이 위와 같은 해당 규정의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
따라서, 도시정비법 제19조제1항제2호에 따른 20세 이상 자녀의 분가에 해당하기 위해서는 주민등록표상 세대 분리뿐만 아니라 실거주도 분리되어야 한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항제2호에 따른 “20세 이상 자녀의 분가”가 실거주의 분리까지 포함하는 의미인지, 폐지된 「호적법」에서 규정하였던 혼인에 따른 법정분가를 의미하는지 여부에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않아 혼란을 초래하고 있으므로, 이를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 정신질환자주거시설의 시설장에 대한 자격요건 유무(구 「정신보건법 시행규칙」 별표 5 정신질환자주거시설란 제1호 등 관련)
답변: 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데,(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 ) 구「정신보건법 시행규칙」 별표 5정신질환자주거시설란 제1호에서는 시설장에 대해 1인을 갖추도록 하는 정원(定員)요건만 규정하고 있을 뿐 그 외에 다른 자격요건을 별도로 규정하고 있지 않으므로 정신질환자주거시설의 장에 대해 다른 자격요건이 요구되지 않는다는 것이 문언상 명백합니다.
또한 구「정신보건법 시행규칙」 별표 5의 입법 연혁을 살펴보면, “정신질환자주거시설의 장”에 대해 “정신질환자생활훈련시설의 장”과 동일한 자격요건을 규정하던 것을 그 자격기준을 완화하기 위해 2000년 8월 10일 정신질환자주거시설의 장에 대해 이러한 자격요건을 삭제하고 1인만 두도록 규정한 것입니다.
(각주: 2000. 8. 10. 보건복지부령 제167호로 개정된 「정신보건법 시행규칙」 개정이유 및 주요골자 참조 )한편 구「정신보건법 시행규칙」 별표 5에서 정신질환자사회복귀시설이 갖추어야 하는 종사자의 수 및 자격을 정하고 있는 취지는 분야별 전문 인력이 해당 시설에 근무하도록 하여 사회복귀시설 운영ㆍ관리의 전문성과 책임성을 담보하려는 것이므로, 다른 종사자보다 높은 권한과 책임이 있는 시설장에 대해서는 개정 전과 같이 “정신질환자생활훈련시설의 장”과 동일한 자격요건이 적용된다고 보는 것이 법 전체의 조화로운 해석에 부합한다는 의견이 있습니다.
그러나 구 「정신보건법 시행규칙」 별표 5 개정 시 정신질환자주거시설의 시설장 자격요건을 완화하는 대신 해당 주거시설의 종사자 중 하나인 관리인에 대해 종전에는 그 자격을 제한하지 않던 것을 정신보건전문요원의 자격을 갖추도록 강화하였는데, 시설 운영의 적정성 유지라는 입법 목적을 달성하기 위해 어느 종사자에게 어떤 자격요건을 요구하느냐 하는 것은 입법정책적 판단 영역에 해당하는 것이므로 시설장에게 종전과 같이 강화된 자격요건을 요구하는 것이 해당 시설을 전문적으로 운영하는 데에 보다 효과적이라는 이유만으로 문언의 의미를 넘어 삭제된 자격요건이 여전히 요구된다고 해석하는 것은 허용될 수 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞구 「정신보건법」(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정된 것)제15조(사회복귀시설의 설치ㆍ운영) ①국가 또는 지방자치단체는 사회복귀시설을 설치ㆍ운영할 수 있다.②국가 또는 지방자치단체외의 자는 시ㆍ도지사에게 신고를 하고 사회복귀시설을 설치ㆍ운영할 수 있다. 신고한 사항중 보건복지부령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.③사회복귀시설의 장은 보호중인 정신질환자에 대하여 자유로운 생활이 보장되도록 하여야 한다.④사회복귀시설에서의 정신질환자의 사회복귀를 위한 훈련은 보건복지부장관이 정하는 바에 의하여 행하여져야 한다.⑤삭제 ＜2000.1.12.＞⑥사회복귀시설은 영리를 목적으로 운영되어서는 아니된다.제16조 (사회복귀시설의 종류) 사회복귀시설의 종류는 다음과 같다.1. 정신질환자생활훈련시설정신질환 때문에 가정에서 일상생활을 영위하는데 지장이 있는 정신질환자를 위하여 일상생활에 적응할 수 있도록 저렴한 요금으로 거실 기타 시설을 이용하게 하고 필요한 훈련 및 지도를 함으로써 정신질환자의 사회복귀를 촉진할 것을 목적으로 하는 시설2. 정신질환자작업훈련시설고용되기 곤란한 정신질환자가 자활할 수 있도록 저렴한 요금으로 거실 기타 시설을 이용하게 하고 필요한 훈련을 하며 직업을 알선함으로써 사회복귀 촉진을 도모하는 것을 목적으로 하는 시설3. 기타 보건복지부령으로 정하는 시설구 「정신보건법 시행규칙」(2000. 8. 10. 보건복지부령 제167호로 개정된 것)제10조 (사회복귀시설의 시설기준등) ① (생 략)②법 제15조제5항의 규정에 의한 사회복귀시설의 종사자의 수 및 자격은 별표 5와 같다.③ (생 략)제12조 (기타 사회복귀시설의 종류) 법 제16조제3호에서 "기타 보건복지부령으로 정하는 시설"이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다.1. 정신질환자주거시설정신질환으로 가정에서 생활하기 어려운 자에 대하여 저렴한 비용으로 주거를 제공하는 것을 목적으로 하는 시설2. 정신질환자종합훈련시설정신질환자에 대하여 저렴한 비용으로 생활훈련과 작업훈련등을 실시하는 것을 목적으로 하는 시설[별표 5]사회복귀시설의 종사자의 수 및 자격(제10조제2항 관련)구분종사자의 수 및 자격정신질환자 생활훈련시설, 작업훈련시설, 종합훈련시설1. 시설장 : 1인(시설장은 국가 및 지방자치단체가 설치ㆍ운영하는 시설인 경우를 제외하고는 정신과전문의, 정신보건전문요원, 사회복지법인 기타 비영리법인의 대표이어야 한다)2. 정신과전문의 : 1인. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 전문의가 있는 경우에는 정신과전문의를 두지 아니할 수 있다.가. ～ 라. (생 략)3. 정신보건전문요원 : 입소자 정원 15인당 1인을 두되, 그 단수에는 1인을 추가한다.4. 보조원 : 입소자 정원 10인당 1인을 두되, 그 단수에는 1인을 추가한다.5. 영양사 : 1인(상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 시설에 한한다)정신질환자주거시설1. 시설장 : 1인2. 관리인 : 정신보건전문요원 1인 이상을 두되, 시설의 설치자 또는 시설장이 정신과전문의 또는 정신보건전문요원인 경우에는 관리인을 두지 아니할 수 있다.※ 비고 : 1. 연평균 1일 이용자 2인은 이를 입소자 1인으로 본다.2. 시설장이 정신보건전문요원인 경우에는 위 기준에 의한 전문요원 1인을 둔 것으로 본다.
질문: 「정신보건법」 제44조에 따라 특수치료행위를 결정하기 위한 협의체를 구성하여야 하는 정신의료기관(「정신보건법」 제44조 등 관련)
답변: 「정신보건법」 제44조제1항에 따르면, 정신질환자에 대한 전기충격요법ㆍ인슐린혼수요법ㆍ마취하최면요법ㆍ정신외과요법 기타 대통령령이 정하는 특수치료행위는 당해 정신의료기관[정신병원(「의료법」에 의한 의료기관 중 주로 정신질환자의 진료를 행할 목적으로 법 제12조제1항의 시설기준 등에 적합하게 설치된 병원)과 의원 및 병원급 이상의 의료기관에 설치된 정신건강의학과를 말함, 이하 같음]이 구성하는 협의체에서 결정하되 본인 또는 보호의무자에게 특수치료에 대한 필요한 정보를 제공하고 그 동의를 얻어야 하고, 같은 조 제2항에 따르면, 협의체는 2인 이상의 정신건강의학과전문의와 대통령령이 정하는 정신보건에 관한 전문지식과 경험을 가진 자로 구성하며, 그 운영절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다.
또한,「정신보건법 시행령」 제19조에 따르면, 협의체는 3명 이상 5명 이내로 구성하되, 구성원은 2명 이상의 정신건강의학과전문의와 정신보건전문요원,「고등교육법」 제2조제1호에 따른 대학에서 심리학, 간호학, 사회복지학 또는 사회사업학을 가르치는 조교수 이상의 직에 있는 사람으로 하고(제2항), 협의체에서 정신질환자에 대한 특수치료행위를 결정할 때에는 협의체구성원 3분의 2이상의 동의에 의하며, 그 결정에 참여한협의체의 구성원이 각각 서명 또는 날인하여야 하며(제3항), 정신의료기관의 장은 협의체의 결정이 있는 경우에는 지체 없이 이를 본인 또는 보호의무자에게 통보하여야 하고(제4항), 정신의료기관의 장은 협의체의 회의내용에 관한 기록을 작성하고, 작성한 날부터 3년간 이를 보존하도록(제5항) 규정하고 있는바,이 사안에서는 정신질환자를 진료하였던 정신의료기관(A)이 해당 정신질환자에 대하여 특수치료행위를 실시하기로 결정한 후, 해당 정신질환자가 다른 정신의료기관(B)에서 특수치료 받으려는 경우, 다른 정신의료기관(B)은 특수치료행위를 실시하기 위하여「정신보건법」 제44조제1항에 따라 협의체를 다시 구성하여 이를 결정하여야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「정신보건법」 제44조제1항에 따르면 특수치료행위는 당해 정신의료기관이 구성하는 협의체에서 결정한다고 규정하고 있는바, 법률 규정의 문언상 “당해” 정신의료기관은 특수치료행위를 실시하는 정신의료기관을 말한다고 할 것이고, 이 사안과 같이 정신질환자를 진료하였던 정신의료기관(A)이 해당 정신질환자에 대하여 특수치료행위를 실시하도록 결정한 후, 해당 정신질환자가 다른 정신의료기관(B)에서 특수치료 받으려는 경우라고 하더라도 별도의 명문의 규정이 없는 이상 위 규정의 “당해 정신의료기관”을 특수치료행위를 실시하는 정신의료기관(B)이 아닌 정신질환자를 진료하였던 정신의료기관(A)을 말하는 것으로 달리 볼 수는 없다고 할 것입니다.
또한,「정신보건법」은 기본이념으로서 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받고(제2조제1항), 모든 정신질환자는 최적의 치료와 보호를 받을 권리를 보장받는다(제2조제2항)고 규정하고 있는바, 전기충격요법 등 특수치료행위는 그 방법 등이 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손시킬 우려가 매우 높으므로, 치료를 위해 부득이 필요한 경우라고 하더라도,「정신보건법」상 입원 등의 경우 정신건강의학과전문의의 진단만으로 할 수 있도록 한 것(제40조제1항)과는 달리, 본인 또는 보호의무자에게 특수치료에 대한 필요한 정보를 제공하고 그 동의를 얻도록 하는 것 외에 2명 이상의 정신건강의학과전문의와 정신보건에 관한 전문지식과 경험을 가진 자가 포함된 협의체를 구성하여 특수치료행위 여부를 결정하도록 하여 특수치료행위의 실시 여부에 대해 신중한 판단을 하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 특수치료행위 여부를 판단하는 주체는 그 치료를 하는 정신의료기관이 되는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
한편, 이미 정신의료기관(A)의 협의체에서 특수치료행위 결정이 있었음에도 다른 정신의료기관(B)에서 특수치료행위를 한다는 이유로 다시 그 다른 정신의료기관(B)의 협의체에서 특수치료행위 결정을 하는 것은 유사한 절차의 반복, 특수치료 기간의 지연이나 정신질환자의 이중 부담 등을 야기할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 의사 또는 의료기관은 환자의 건강상태 등 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험을 따라 적절하다고 판단되는 상당한 범위의 재량을 갖고 있으므로, 위 특수치료행위를 결정함에 있어서도 정신의료기관마다 동일 환자에 대해 동일한 결정이 있을 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 특수치료행위에 따른 의료사고 발생 시 특수치료행위의 결정 주체와 실시 주체 간의 책임 소재 등에서 복잡한 법률관계가 발생할 우려가 있다는 점을 고려할 때, 별도의 입법 조치가 없는 한 이와 같은 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 정신질환자를 진료하였던 정신의료기관(A)이 해당 정신질환자에 대하여 특수치료행위를 실시하기로 결정한 후, 해당 정신질환자가 다른 정신의료기관(B)에서 특수치료 받으려는 경우, 다른 정신의료기관(B)은 특수치료행위를 실시하기 위하여「정신보건법」 제44조제1항에 따라 다시 협의체를 구성하여 이를 결정하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 정액급식비는 월 13만원을 초과하여 지급될 수 있는지 여부(「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제18조 등 관련)
답변: 「지방공무원법」 제2조, 제3조, 제46조,「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제1조, 제18조 및 제21조의2에 따르면, 지방공무원이 보수 외에 받을 수 있는 직무 수행에 필요한 실비보상 가운데 하나인 정액급식비 규정은 경력직공무원과 특수경력직공무원에게 모두 적용된다고 할 것이고, 이러한 정액급식비는 같은 규정 제18조 단서 및 제19조에 따라 감하여 지급하거나 지급하지 아니하는 자를 제외하고는 예산의 범위 안에서 월 13만원을 지급하도록 하고 있으며, 근무형태와 관련해서는 같은 규정 제21조의2제1항 단서에서 시간제계약직공무원 및 시간제근무를 하는 공무원에 대하여 근무일수에 비례하여 정액급식비를 지급하도록 하고 있습니다.
그런데,「지방공무원 수당 등에 관한 규정」은 같은 규정 제2조에 따라 지방공무원에게 지급하는 수당 및 실비보상 등의 종류ㆍ지급범위ㆍ지급액 및 지급방법에 관한 사항은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 규정에서 정하는 바에 따르도록 하고 있는바, 정액급식비 또한 같은 규정 제18조, 제19조 및 제21조의2 등 관련 규정을 적용하여 지방공무원에게 지급하게 된다고 할 것이고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나제한될 수밖에 없다고 할 것(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)이어서, 위와 같은 관련 규정에 따라 감하여 지급하거나 지급하지 않는 경우 또는 근무일수에 비례하여 지급하는 경우 등을 제외하고는 지방공무원에게 예산의 범위 안에서 월 13만원의 정액급식비를 지급하는 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것입니다.
또한,「지방공무원법」 제46조제1항에서 지방공무원이 보수 외에 직무 수행에 필요한 실비보상을 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 받을 수 있도록 하고 있는바, 이러한 사무가「지방자치법」 제9조제2항제1호에 따른 지방자치단체의 사무에 해당한다고 하더라도,같은 법 제22조본문에 따라 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있다고 할 것(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례참조)이고,「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제18조에 따른 정액급식비는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지라고 보아야 할 것인바, 지방자치단체에서 정액급식비에 대하여 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 하더라도, 같은 규정 제18조, 제19조 및 제21조의2제1항 단서 등 정액급식비 관련 규정에서 정한 사항의 범위에서 정하게 된다고 할 것이므로, 같은 규정 제18조 본문에도 불구하고 월 13만원을 초과하여 정액급식비를 지급할 수는 없다고 할 것입니다.
한편,「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조에서는 수당 등의 지급방법 등에 관한 특례를 정하고 있는데, 같은 조에 따르면「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장은 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 정액급식비를 포함한 수당 등의 지급액, 지급범위 및 지급방법 등을 자율적으로 정할 수 있다고 할 것인바, 이에 대하여 현재 행정안전부장관이 정한 범위가 없음을 고려할 때, 정액급식비와 관련해서도「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조는 현재 적용되지 않는 규정이라고 할 것이나, 만약 행정안전부장관이 정한 범위가 있다면 같은 조에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장이 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 월 13만원을 초과하여 정액급식비의 지급액을 자율적으로 정하는 경우도 있을 수 있다고 할 것입니다.
따라서,「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장이 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 월 13만원을 초과하여 정액급식비의 지급액을 자율적으로 정하는 경우(현재 행정안전부장관이 범위에 관하여 정한 사항이 없어 적용되지 않는 규정임)를 제외하고는, 같은 규정을 개정하지 아니하고 월 13만원을 초과하여 지방공무원에게 정액급식비를 지급할 수는 없다고 할 것입니다.