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질문: 행정사 자격시험의 불합격 처분이 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”에 해당하는지 여부(「행정절차법 시행령」 제2조 등 관련)
답변: 「행정절차법」은 행정청이 각종 처분을 하거나 법령ㆍ정책 등을 제정ㆍ수립 또는 변경하는 경우 이에 대한 합리적인 기준과 공정한 절차를 마련하기 위해 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정한 법률(각주: 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정된「행정절차법」 제정이유 참조 )로서 제3조제1항에서는 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 함)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따르도록 하면서, 같은 조 제2항에서는 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항(제9호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대해서는 같은 법을 적용하지 않는다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제2조제9호에서는 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”을 같은 법의 적용이 제외되는 사항 중 하나로 규정하고 있습니다.
그리고「행정사법」에 따른 행정사 자격시험은 시험에 응시한 사람이 행정기관에 제출하는 서류의 작성, 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성 및 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역 등 행정사의 업무를 수행할 수 있는 자격을 갖추었는지를 확인하고 합격한 사람에게 행정사 자격을 부여하기 위해 실시되는 시험으로,같은 법 시행령 별표 1에서 규정된 민법, 행정법, 행정학개론, 행정절차론, 사무관리론 등의 시험 과목에 대한 지식의 정도를 측정ㆍ평가하여같은 영 제17조에 따른 일정 점수 이상에 해당하는 사람을 합격자로 결정하게 되는바, 행정사 자격시험은 「행정절차법 시행령」 제2조제9호에 따른 사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험에 해당한다고 볼 수 있습니다.
또한 「행정사법」 제8조제2항 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따르면 행정사 자격시험은 선택형 필기시험으로 실시하는 제1차시험과 논술형 필기시험으로 실시하는 제2차시험(각주: 선택형ㆍ기입형 또는 단답형을 포함할 수 있음. )으로 구분되는데, 선택형 필기시험의 경우 응시자가 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 정답을 고르는 방식이며 그에 따른 점수도 이미 분류된 정답항과 비교하여 객관적으로 산정하게 되고, 논술형 필기시험의 경우 응시자의 총체적인 사고능력과 지식의 정도를 측정하는 수단으로서 그 점수 산정을 위한 평가업무는 평가자가 보유하는 고도의 전문적 식견과 학식 등에 근거한 주관적 평가에 의존하는 것을 본질적인 속성으로 함에 따라 평가기준과 평가 결과는 평가자에게 전속한 고도의 전문적ㆍ주관적 판단과 도덕적 양심에 일임함으로써 평가사무의 적정성이 보장됩니다.
(각주:대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114 판결례참조 )이와 같은 선택형 필기시험 및 논술형 필기시험의 특성, 시험관리와 그 평가사무의 본질에 비추어 보면 선택형 필기시험 결과 객관적으로 산정된 점수에 미달한 응시자에 대한 불합격 처분은 그 근거와 이유를 제시하는 절차를 거칠 필요가 없다고 인정되고, 논술형 필기시험의 경우 그 특성에도 불구하고 평가 결과를 제시하게 될 경우 다의적일 수밖에 없는 평가기준 및 주관적 평가의 결과에 대한 논란이 발생할 수 있어 평가업무의 공정성을 확보하기 어려울 뿐 아니라 평가업무의 수행 자체에 지장을 초래하게 될 것이 예상되는바, 행정사 자격시험의 불합격 처분은 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항에 해당한다고 보아야 합니다.
(각주:대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114 판결례참조 )따라서 「행정사법」에 따라 시행된 행정사 자격시험의 불합격 처분은 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항으로서 「행정절차법」 제3조제2항제9호 및 같은 법 시행령 제2조제9호에 따른 “사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항”에 해당하여 「행정절차법」이 적용되지 않으므로 같은 법 제23조에 따라 불합격 처분의 근거와 이유를 제시하지 않아도 됩니다.
＜관계 법령＞행정절차법제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.1. ∼ 8. (생 략)9. 「병역법」에 따른 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ㆍ조정ㆍ중재(仲裁)ㆍ재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.행정절차법 시행령제2조(적용제외) 법 제3조제2항제9호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.1. ∼ 8. (생 략)9. 사람의 학식ㆍ기능에 관한 시험ㆍ검정의 결과에 따라 행하는 사항10.ㆍ11. (생 략)
질문: 「행정심판법」 제46조에 따른 행정심판 재결서에 적힌 이유에 대하여 「행정절차법」 제5조제2항을 적용할 수 있는지 여부(「행정절차법」 제5조제2항 등 관련)
답변: 법령은 특정 정책의 내용을 규범력 있는 형식으로 구체화한 것(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2021) p.4 참조)으로서 특정 법령에서 그 규율 대상 및 범위를 별도로 정하여 규정하고 있는 경우 해당 법령에서 규정된 내용을 적용하는 것이 바람직하다는 이유만으로 그 내용을 모든 행정작용에 바로 적용할 수 있는 것은 아니고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)입니다.
그런데「행정절차법」 제5조제2항에서는 “행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있으며, 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다”고 규정하여 행정작용의 상대방이 해석을 요청할 수 있는 대상을 “법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우”로 특정하고 있습니다.
그리고「행정절차법」 제2조제1호나목에서는 ‘법령 또는자치법규’를 ‘법령등’으로 약칭하여 규정하고 있는데, 법령에서 사용되는 약칭은 법령에서 반복하여 사용되는 문구나 단어군을 맨 처음 나오는 조항에서 그 문구나 단어군을 대표할 수 있는 문구나 단어로 줄여 간단하게 표시하는 입법기술로서, 약칭된 문구나 단어가 맨 처음 나오는 조항의 문구나 단어군과 같은 의미를 가지게 하여 법령 조항의 복잡한 내용을 간결하게 표현한다는 점에 그 의미(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2021) p.780 참조)가 있는바,같은 법 제5조제2항에 따라 해당 행정청에 해석을 요청할 수 있는 ‘법령등’은 해당 용어를 처음 약칭한 규정인같은 법 제2조제1호나목에서 정한 ‘법령등’이 의미하는 ‘법령 또는자치법규’를 뜻하는 것이며,「행정기본법」 제2조제1호에서는 ‘법령등’을 법령과자치법규를 의미하는 것으로 규정하면서 ‘법령’에 대하여 ‘법률 및 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령, 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙과 그 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령ㆍ예규 및 고시 등 행정규칙’을 말하는 것으로 규정하고 있는바, 행정심판의 결과물인 재결과 그 재결에 포함된 이유가 법령등에 포함되지 않음은 문언상 명확합니다.
아울러「행정절차법」은 행정청이 각종 처분을 하거나 법령ㆍ정책 등을 제정ㆍ수립 또는 변경하는 경우 이에 대한 합리적인 기준과 공정한 절차를 마련하기 위해 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규율하기 위한 취지로 제정된 법률(각주: 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정된 「행정절차법」 제정이유 참조 )인데,「대한민국헌법」 제107조제3항에서는 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있도록 하면서 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다고 규정하고 있고, 이러한「대한민국헌법」의 규정 취지를 고려해 행정심판의 절차에 관하여는「행정심판법」을 별도로 제정하여 판단기관의 독립성ㆍ공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리 등에 관한 규정과 같이 사법절차에 준하는 절차를 별도로 마련하고 있는 것으로, 이와 같은 특수성을 고려하여「행정절차법」 제3조제2항제8호에서는 행정심판에 따른 사항을같은 법의 적용 대상에서 제외하고 있는 것인바, 양 법률의 규정 체계 및 입법취지에 비추어 봤을 때,「행정절차법」의 특정 규정을 행정심판에도 적용하는 것이 바람직하다는 이유만으로 행정심판이라는 일련의 ‘불복절차’에 따른 결과물인 행정심판에 대한 재결에 직접 적용할 수는 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 행정심판 청구인은 행정심판 재결서를 송달한 행정심판위원회에「행정절차법」 제5조제2항을 근거로 그 재결서에 적힌 이유에 대한 해석을 요청할 수 없습니다.
＜관계 법령＞행정절차법제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 확약, 위반사실 등의 공표, 행정계획, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.1. ∼ 7. (생 략)8. 심사청구, 해양안전심판, 조세심판, 특허심판, 행정심판, 그 밖의 불복절차에 따른 사항9. (생 략)제5조(투명성) ① 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다.② 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있으며, 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.③ (생 략)행정심판법제46조(재결의 방식) ① 재결은 서면으로 한다.② 제1항에 따른 재결서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. ∼ 4. (생 략)5. 이유6. (생 략)③ 재결서에 적는 이유에는 주문 내용이 정당하다는 것을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다.
질문: 「행정심판법」 제46조에 따른 행정심판 재결서에 적힌 이유에 대하여 「행정절차법」 제5조제2항을 적용할 수 있는지 여부(「행정절차법」 제5조제2항 등 관련)
답변: 법령은 특정 정책의 내용을 규범력 있는 형식으로 구체화한 것(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2021) p.4 참조)으로서 특정 법령에서 그 규율 대상 및 범위를 별도로 정하여 규정하고 있는 경우 해당 법령에서 규정된 내용을 적용하는 것이 바람직하다는 이유만으로 그 내용을 모든 행정작용에 바로 적용할 수 있는 것은 아니고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)입니다.
그런데「행정절차법」 제5조제2항에서는 “행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있으며, 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다”고 규정하여 행정작용의 상대방이 해석을 요청할 수 있는 대상을 “법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우”로 특정하고 있습니다.
그리고「행정절차법」 제2조제1호나목에서는 ‘법령 또는 자치법규’를 ‘법령등’으로 약칭하여 규정하고 있는데, 법령에서 사용되는 약칭은 법령에서 반복하여 사용되는 문구나 단어군을 맨 처음 나오는 조항에서 그 문구나 단어군을 대표할 수 있는 문구나 단어로 줄여 간단하게 표시하는 입법기술로서, 약칭된 문구나 단어가 맨 처음 나오는 조항의 문구나 단어군과 같은 의미를 가지게 하여 법령 조항의 복잡한 내용을 간결하게 표현한다는 점에 그 의미(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2021) p.780 참조)가 있는바,같은 법 제5조제2항에 따라 해당 행정청에 해석을 요청할 수 있는 ‘법령등’은 해당 용어를 처음 약칭한 규정인같은 법 제2조제1호나목에서 정한 ‘법령등’이 의미하는 ‘법령 또는 자치법규’를 뜻하는 것이며,「행정기본법」 제2조제1호에서는 ‘법령등’을 법령과 자치법규를 의미하는 것으로 규정하면서 ‘법령’에 대하여 ‘법률 및 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령, 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙과 그 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령ㆍ예규 및 고시 등 행정규칙’을 말하는 것으로 규정하고 있는바, 행정심판의 결과물인 재결과 그 재결에 포함된 이유가 법령등에 포함되지 않음은 문언상 명확합니다.
아울러「행정절차법」은 행정청이 각종 처분을 하거나 법령ㆍ정책 등을 제정ㆍ수립 또는 변경하는 경우 이에 대한 합리적인 기준과 공정한 절차를 마련하기 위해 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규율하기 위한 취지로 제정된 법률(각주: 1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정된 「행정절차법」 제정이유 참조 )인데,「대한민국헌법」 제107조제3항에서는 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있도록 하면서 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다고 규정하고 있고, 이러한「대한민국헌법」의 규정 취지를 고려해 행정심판의 절차에 관하여는「행정심판법」을 별도로 제정하여 판단기관의 독립성ㆍ공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리 등에 관한 규정과 같이 사법절차에 준하는 절차를 별도로 마련하고 있는 것으로, 이와 같은 특수성을 고려하여「행정절차법」 제3조제2항제8호에서는 행정심판에 따른 사항을같은 법의 적용 대상에서 제외하고 있는 것인바, 양 법률의 규정 체계 및 입법취지에 비추어 봤을 때,「행정절차법」의 특정 규정을 행정심판에도 적용하는 것이 바람직하다는 이유만으로 행정심판이라는 일련의 ‘불복절차’에 따른 결과물인 행정심판에 대한 재결에 직접 적용할 수는 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 행정심판 청구인은 행정심판 재결서를 송달한 행정심판위원회에「행정절차법」 제5조제2항을 근거로 그 재결서에 적힌 이유에 대한 해석을 요청할 수 없습니다.
＜관계 법령＞행정절차법제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 확약, 위반사실 등의 공표, 행정계획, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.1. ∼ 7. (생 략)8. 심사청구, 해양안전심판, 조세심판, 특허심판, 행정심판, 그 밖의 불복절차에 따른 사항9. (생 략)제5조(투명성) ① 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다.② 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있으며, 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.③ (생 략)행정심판법제46조(재결의 방식) ① 재결은 서면으로 한다.② 제1항에 따른 재결서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. ∼ 4. (생 략)5. 이유6. (생 략)③ 재결서에 적는 이유에는 주문 내용이 정당하다는 것을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다.
질문: 행정심판위원회 회의록의 비공개 범위(「행정심판법 시행령」 제29조제1호 등 관련)
답변: 「행정심판법」 제41조에서는 위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖에 공개되면 위원회의 심리ㆍ재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항은 공개하지 않는다고 규정하고 있는데,「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “정보공개법”이라 함) 제3조에서는 공공기관(각주: 정보공개법 제2조제3호에 따른 공공기관을 말하며, 이하 같음)이 보유ㆍ관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 적극적으로 공개하여야 한다고 규정하고 있으나, 알권리 역시「대한민국 헌법」 제37조제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있는바,「행정심판법」 제41조 및같은 법 시행령 제29조에 따른 비공개 대상 정보에 해당하는지 여부는 위원회의 공정한 운영에 영향을 미치지 않도록 해석할 필요가 있습니다.
그런데「행정심판법 시행령」 제29조제1호에서는 위원회의 회의에서 ‘위원이 발언한 내용’이 아닌 위원이 발언한 내용이 적힌 ‘문서’를 비공개 대상으로 규정하고 있는데, 위원회 회의에서 위원이 발언한 내용은 ‘회의의 진행 과정이나 내용, 결과 따위를 적은 기록’을 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)하는 회의록에 기록되게 되고, 위원회의 회의록은 위원의 발언을 주된 내용으로 하면서 그 밖의 부수적인 정보를 포함하여 하나의 문서로 작성ㆍ관리된다는 점에 비추어 보면, 같은 호에 따른 “위원회의 회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서”는 원칙적으로같은 영 제28조에 따라 작성해야 하는 회의록을 의미하나(각주: 서울고등법원 2015. 11. 20. 선고 2015누43256 판결례 참조), 회의록 이외에도 위원회의 회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서가 추가로 존재할 수 있는 점을 감안하여 회의록이라는 용어 대신 “회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서”로 포괄적인 표현을 사용한 것으로 보아야 하므로, 위원회 회의록에서 발언한 위원의 이름을 삭제하고 발언 내용만 남겨놓은 것도 회의록의 일부에 해당하는 이상 이는「행정심판법」 제41조 및같은 법 시행령 제29조제1호에 따른 비공개 정보에 해당하는 것으로 보아야 합니다.
그리고「행정심판법」 제41조 및같은 법 시행령 제29조는 위원회의 심리ㆍ의결의 공정성과 객관성을 보장하기 위하여 위원회에서 위원이 발언한 내용 등을 공개하지 아니하도록 한 것으로서(각주: 1998. 12. 28. 법률 제5600호로 일부개정된 「행정심판법」 개정이유 참조 ), ‘발언자를 특정할 수 있는 위원의 발언’으로 범위를 한정하지 않고 ‘위원이 발언한 내용’이 적힌 문서를 비공개하도록 규정하고 있는 점, 위원이 발언한 내용을 공개할 경우 정제되지 않고 충분히 검토되지 않은 의견이 그대로 외부에 제공되어 국민에게 무용한 혼란 및 오해를 초래하거나 위원회 재결의 정당한 권위 및 공정성에 대한 신뢰를 해칠 우려가 있다는 점(각주: 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바81, 89 결정례 참조), 위원들로서도 발언 내용이 공개될 경우에 대한 심리적 부담으로 인하여 솔직하고 자유로운 의사교환에 제한을 받을 수 있다는 점(각주:대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두20301 판결례참조) 등에 비추어 보면, 발언한 위원의 이름이 삭제되었는지와 무관하게 위원이 발언한 내용이 적힌 것은 모두같은 법 제41조에 따른 비공개 대상에 해당한다고 보는 것이 입법 취지에 부합합니다.
따라서 위원회의 회의록에서 발언한 위원의 이름을 삭제하고 발언 내용만 남겨놓은 것도 비공개 정보인「행정심판법 시행령」 제29조제1호에 따른 “위원회의 회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서”에 해당합니다.
＜관계 법령＞행정심판법제41조(발언 내용 등의 비공개) 위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖에 공개되면 위원회의 심리ㆍ재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항은 공개하지 아니한다.행정심판법 시행령제28조(회의록의 작성) 위원회(소위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 위원회의 회의를 개최하였을 때에는 회의록을 작성하여야 하며, 회의록에는 회의에 출석한 당사자 등의 구술 내용 등을 적어야 한다.제29조(비공개 정보) 법 제41조에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.1. 위원회(소위원회와 전문위원회를 포함한다)의 회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서2. 심리 중인 심판청구사건의 재결에 참여할 위원의 명단3. 제1호 및 제2호에서 규정한 사항 외에 공개할 경우 위원회의 심리ㆍ재결의 공정성을 해칠 우려가 있다고 인정되는 사항으로서 총리령으로 정하는 사항
질문: 행정안전부가 「전자정부법」 제2조제4호에 따른 중앙사무관장기관으로서 관장하는 대상 기관의 범위에 같은 법 제2조제3호에 따른 공공기관이 포함되는지(「전자정부법」 제2조제4호 등 관련)
답변: 「전자정부법」 제2조제4호에서는 “중앙사무관장기관”이란 국회 소속 기관에 대하여는 국회사무처, 법원 소속 기관에 대하여는 법원행정처, 헌법재판소 소속 기관에 대하여는 헌법재판소사무처, 중앙선거관리위원회 소속 기관에 대하여는 중앙선거관리위원회사무처, 중앙행정기관 및 그 소속 기관과 지방자치단체에 대하여는 행정안전부를 말한다고 규정하고 있어, 중앙사무관장기관을 ①국회사무처, ②법원행정처, ③헌법재판소사무처, ④중앙선거관리위원회사무처, ⑤행정안전부로 한정하여 규정하면서, 같은 호에서는 공공기관에 대한 중앙사무관장기관에 대해서 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 행정안전부가 중앙사무관장기관으로서 사무를 관장하는 대상 기관의 범위에 같은 조 제3호에 따른 공공기관이 포함되는지에 관해서는「전자정부법」에서 규정하고 있는 중앙사무관장기관의 업무 범위, 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 합리적이고 조화롭게 해석할 필요가 있습니다.
먼저「전자정부법」 제2조제1호에서는 “전자정부”란 정보기술을 활용하여 “행정기관” 및 “공공기관”의 업무를 전자화하여 행정기관등 상호간의 행정업무 및 국민에 대한 행정업무를 효율적으로 수행하는 정부를 말한다고 규정하고 있고, 행정기관등의 장은 전자정부 구현을 촉진하고 국민의 삶의 질을 향상시킬 수 있도록 이 법을 운영하고 관련 제도를 개선하도록 하는(제3조제1항) 등「전자정부법」에서는 행정기관뿐만 아니라 공공기관도 전자정부 관련 정책을 추진하도록 규율하고 있는 한편, 중앙사무관장기관의 장은 전자정부의 구현ㆍ운영 및 발전을 위하여 5년마다 행정기관등의 기관별 계획을 종합하여 전자정부기본계획을 수립하도록 하고(제5조), 행정기관등의 장은 5년마다 기관별 계획을 수립하여 중앙사무관장기관의 장에게 제출하여야 하며, 중앙사무관장기관의 장은 행정기관등의 기관별 계획 추진현황 및 성과를 점검할 수 있고(제5조의2), 행정기관등에서 제공하는 전자정부서비스가 서로 유사하거나 중복되는 경우에는 중앙사무관장기관의 장이 서비스의 통합 또는 폐기 등 개선방안을 권고할 수 있으며(제23조), 행정기관등을 통합ㆍ연계하는 정보통신망의 구축ㆍ운영방안을 마련하도록(제52조제1항) 규정하고 있는바, 중앙사무관장기관의 장은「전자정부법」에 따라 전자정부기본계획의 수립ㆍ추진, 행정기관등 통합ㆍ연계 정보통신망 구축 등 전자정부를 구현하기 위한 행정적ㆍ기술적 관리 업무를 총괄하는 업무를 수행하고 있습니다.
이러한 전자정부법령의 체계를 살펴보면,「전자정부법」에서 공공기관을 관장하는 중앙사무관장기관을 명확히 규정하고 있지 않더라도 행정기관과 공공기관 상호 간의 행정업무를 효율적으로 수행하려는「전자정부법」의 목적을 달성하기 위해서는 공공기관 업무의 통합ㆍ연계를 관장하는 기관인 중앙사무관장기관이 필수적으로 있어야 할 것인데,같은 법에서 행정기관과 구분하여 공공기관만의 통합ㆍ연계 등의 사무를 관장할 수 있는 기관에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않다면, 결국「전자정부법」 제2조제4호에 따른 중앙사무관장기관 중 어느 하나가 그 역할을 수행해야 할 것이고, 그렇다면 중앙행정기관 또는 지방자치단체 등 주무기관의 장으로부터 업무에 관한 지도ㆍ감독을 받는 기관으로서(각주: 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제51조 참조), 공익추구라는 사회적 기능을 담당하고 있어 국민생활과 밀접한 사업을 수행하는 경우가 많아 공공적인 성격이 큰 공공기관(각주: 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바225 결정례 참조)에 대해서는 중앙행정기관 및 그 소속 기관과 지방자치단체에 대한 중앙사무관장기관인 행정안전부가 중앙사무관장기관이 된다고 해석하는 것이 전자정부법령의 규정 체계에 부합한다고 할 것입니다.
아울러 종전에는 전자정부의 범위에 행정기관만을 포함하여 규율하던 것을 2010년 2월 4일 법률 제10012호로 전부개정된「전자정부법」 제2조제1호에서 전자정부의 범위를 “행정기관 및 공공기관”의 업무까지 확대하여 규정하면서,같은 법의 규율 대상을 행정기관 및 공공기관인 “행정기관등”으로 확대한 것인바,「전자정부법」 제2조제4호에 따른 중앙사무관장기관이 관장하는 대상 기관에 공공기관이 규정되어 있지 않다고 해서 공공기관을 전자정부법의 규율 범위에서 제외하려는 의도가 있었다고 보기 어려운 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 행정안전부가「전자정부법」 제2조제4호에 따른 중앙사무관장기관으로서 관장하는 대상 기관의 범위에같은 법 제2조제3호에 따른 공공기관이 포함됩니다.
※ 법령정비 권고사항「전자정부법」 제2조제4호에 따라 중앙사무관장기관으로서 행정안전부가 사무를 관장하는 대상기관의 범위를 전자정부법령에서 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞전자정부법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “전자정부”란 정보기술을 활용하여 행정기관 및 공공기관(이하 “행정기관등”이라 한다)의 업무를 전자화하여 행정기관등의 상호 간의 행정업무 및 국민에 대한 행정업무를 효율적으로 수행하는 정부를 말한다.2. “행정기관”이란 국회ㆍ법원ㆍ헌법재판소ㆍ중앙선거관리위원회의 행정사무를 처리하는 기관, 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다. 이하 같다) 및 그 소속 기관, 지방자치단체를 말한다.3. “공공기관”이란 다음 각 목의 기관을 말한다.가.「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 법인ㆍ단체 또는 기관나.「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단다. 특별법에 따라 설립된 특수법인라.「초ㆍ중등교육법」,「고등교육법」및 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교마. 그 밖에 대통령령으로 정하는 법인ㆍ단체 또는 기관4. “중앙사무관장기관”이란 국회 소속 기관에 대하여는 국회사무처, 법원 소속 기관에 대하여는 법원행정처, 헌법재판소 소속 기관에 대하여는 헌법재판소사무처, 중앙선거관리위원회 소속 기관에 대하여는 중앙선거관리위원회사무처, 중앙행정기관 및 그 소속 기관과 지방자치단체에 대하여는 행정안전부를 말한다.
질문: 「행정심판법」 제49조제2항 및 제50조에 따른 직접 처분의 대상이 되는 재결(「행정심판법」 제50조 등 관련)
답변: 「행정심판법」 제5조제1호ㆍ제3호 및 제43조에 따르면, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판으로서 행정심판위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소하는 인용재결 등을 할 수 있고, 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로서 행정심판위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 할 것을 피청구인에게 명하는 인용재결 등을 할 수 있습니다.
그런데,「행정심판법」 제50조제1항은같은 법 제49조제2항에 대한 예외로서 피청구인이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분하여야 함에도 그 처분을 하지 아니하는 경우에는 행정심판위원회가 직접 처분을 할 수 있도록 한 규정인바,같은 법 제49조제2항이 “당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결”에 대한 것을 정한 규정이고, 그 문언상 의무이행심판에 대하여같은 법 제43조제5항에 따른 인용재결 중 신청에 따른 처분을 할 것을 피청구인에게 명하는 재결에 대한 것을 정한 규정에 해당함이 명확하다고 할 것이므로,같은 법 제49조제2항 및 제50조제1항의 적용 대상이 되는 재결은 같은 법 제43조제5항에 따라 행정심판위원회가 신청에 따른 처분을 할 것을 피청구인에게 명하는 재결(의무이행재결)에 한정된다고 할 것입니다.
한편,「행정심판법」 제5조제1호 및 제43조제3항에 따른 취소심판의 인용재결 중 처분을 취소하는 재결은같은 법 제49조제1항에 따라 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)하게 되고, 처분을 취소하는 재결은 그 재결의 형성력에 의하여 해당 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이라 할 것(대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결례,대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체 판결례 참조)이어서, 별도로 행정심판위원회의 직접 처분을 요하는 사항이 없다고 할 것이므로,같은 법 제49조제2항 및 제50조제1항이 적용될 여지는 없다고 할 것입니다.
따라서,「행정심판법」 제49조제2항 및 제50조에 따라 행정심판위원회가 직접 처분을 할 수 있는 재결에는같은 법 제43조제5항에 따라 행정심판위원회가 신청에 따른 처분을 할 것을 피청구인에게 명하는 재결(의무이행재결)만 포함됩니다.
질문: 행정재산 사용료 감액의 기준이 되는 전년도 사용료의 의미(구 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제16조 등 관련)
답변: 공유재산법 제23조제1항에서는 지방자치단체의 장은 동일인이 같은 행정재산을 1년을 초과하여 계속 사용ㆍ수익하는 경우같은 법 제22조제1항에 따라 산정된 해당 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 100분의 5 이상 증가한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액(減額)할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 공유재산법 시행령 제16조에서는 지방자치단체의 장은 해당 사용ㆍ수익허가기간 중 전년도 사용료(제14조제1항 단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에는 변경 전 연간 사용료를 말한다)보다 100분의 5 이상 증가한 부분에 대해 100분의 70 이내의 범위에서 지방자치단체의 조례로 감액조정할 수 있다고 규정하고 있으나, 전년도에공유재산법령에 따라 사용료를 감경받은 경우로서 해당 연도의 연간 사용료를 감액조정할 때 감액조정의 기준이 되는 “전년도 사용료”를 전년도에 감액조정하기 전의 사용료로 볼 것인지, 아니면 전년도에 감액조정된 사용료로 볼 것인지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않습니다.
그런데 구 공유재산법 시행령 제16조 괄호 부분에서는같은 영 제14조제1항단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에는 변경 전 연간 사용료를 말한다고 규정하고 있는바, 인하된 요율을 적용하기 전의 연간 사용료를 기준으로 하도록 명시한 경우가 아니라면 원칙적으로 변경된 후의 사용료를 감액조정의 기준이 되는 전년도 사용료로 적용하도록 한 것으로 보아야 하며, 만약 이와 같이 보지 않을 경우같은 영 제14조제1항단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에 한정하여 변경 전 연간 사용료를 전년도 사용료로 보도록 한 같은 영 제16조 괄호 부분의 규정이 무의미해질 뿐만 아니라 행정재산을 사용ㆍ수익하는 자에 대한 지방자치단체의 장의 사용료 감액 범위를 임의로 축소하는 결과를 가져오게 되어 타당하지 않습니다.
또한 2020년 12월 22일 대통령령 제31276호로 일부개정되어 2021년 6월 23일 시행된 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(이하 “개정 공유재산법 시행령”이라 함) 제16조에서는 지방자치단체의 조례로 감액조정이 가능한 대상을 “전년도 사용료(법 또는 다른 법률에 따라 사용료를 감경받거나 제14조제1항 단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에는 변경 전 연간 사용료를 말한다)보다 100분의 5 이상 증가한 부분”으로 개정하여, 구 공유재산법 시행령 제16조와 달리 “공유재산법 또는 다른 법률에 따라 사용료를 감경받은 경우”에도 변경 전의 연간 사용료를 기준으로 조정하도록 하였는바, 이와 같이 사용료를 조정할 때 변경 전 연간 사용료를 적용하는 사유가 추가되는 개정이 이루어졌음에도 불구하고 이를 단순히 확인적 차원의 정비로 보아 개정 전 법령인 구 공유재산법 시행령 제16조와 개정 공유재산법 시행령 제16조를 동일하게 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
아울러 구 공유재산법 시행령 시행 당시를 기준으로 작성ㆍ배포된 2020년도 행정안전부 공유재산 업무편람에서는 이 사안과 같이 전년도 사용료를 산정할 때에는 “전년도에 납부한 연간 사용료ㆍ대부료”를 적용하도록 하였다가, 개정 공유재산법 시행령에 따라 2021년 행정안전부 공유재산 업무편람을 개정하면서 “전년도에 사용료를 감경받은 경우에는 변경 전 연간 사용료ㆍ대부료”를 적용하도록 수정(각주: 행정안전부 공유재산 업무편람(2020년 4월 발행) 및 행정안전부 공유재산 업무편람(2021년 6월 발행) 참조 )하였다는 점에 비추어 볼 때, 개정 공유재산법 시행령 제16조에 따른 “전년도 사용료”는 같은 조에 따라 감액조정하기 전의 사용료로 볼 수 있을 것이나, 구 공유재산법 시행령 제16조에 따른 “전년도 사용료”는 같은 조에 따라 감액조정한 후의 사용료를 의미한다고 보는 것이 타당하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 이 사안의 경우 사용료 감액조정의 기준이 되는 “전년도 사용료”는 공유재산법 제23조제1항 및 구 공유재산법 시행령 제16조에 따라 감액조정된 사용료를 의미합니다.
＜관계 법령＞

○ 공유재산 및 물품 관리법제22조(사용료) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율(料率)과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다.②ㆍ③ (생 략)제23조(사용료의 조정) ① 지방자치단체의 장은 동일인(상속인과 그 밖의 포괄승계인은 피승계인과 동일인으로 본다)이 같은 행정재산을 1년을 초과하여 계속 사용ㆍ수익하는 경우 제22조제1항에 따라 산정된 해당 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 100분의 5 이상 증가한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액(減額)할 수 있다.② 일반재산이 용도 변경 등의 사유로 이 법에 따른 사용료 납부대상으로 된 경우 그 사용료 산출에 관하여는 제1항을 준용한다.

○ 구 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(2020. 12. 22. 대통령령 제31276호로 일부개정되어 2021. 6. 23. 시행되기 전의 것)제16조(사용료의 조정) 지방자치단체의 장은 법 제23조에 따라 해당 사용ㆍ수익허가기간 중 전년도 사용료(제14조제1항 단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에는 변경 전 연간 사용료를 말한다)보다 100분의 5 이상 증가한 부분에 대하여 100분의 70 이내의 범위에서 지방자치단체의 조례로 감액조정할 수 있다.

○ 공유재산 및 물품 관리법 시행령제16조(사용료의 조정) 지방자치단체의 장은 법 제23조에 따라 해당 연도의 연간 사용료가 전년도 사용료(법 또는 다른 법률에 따라 사용료를 감경받거나 제14조제1항 단서에 따라 한시적으로 인하한 요율을 적용한 경우에는 변경 전 연간 사용료를 말한다)보다 100분의 5 이상 증가한 부분에 대하여 그 일부 또는 전부를 지방자치단체의 조례로 감액조정할 수 있다.
질문: ？ 행정조사 시 녹음이 가능한지 여부(「행정조사기본법」 제23조 등 관련)
답변: 일반적으로 입법기술상 후단은 전단의 내용에 대한 부수적인 사항 또는 유의 사항, 요건 등을 추가하거나 보완하여 설명할 때에 규정하는 방식으로서, 본문에 규정된 행위 주체 중 일부를 제외하거나 일정한 상황에서 의무나 요건을 강화하거나 완화하는 경우, 적용 대상을 일부 배제하는 경우 등 본문의 주된 내용에 대한 예외를 인정하는 경우에 사용하는 단서와 구분됩니다.
(각주: 법령 입안ㆍ심사 기준(2020, 법제처 발행) 744쪽 및 745쪽 참조 )그런데「행정조사기본법」 제23조제3항전단에서는 조사대상자와 조사원은 조사과정을 방해하지 아니하는 범위 안에서 행정조사의 과정을 녹음하거나 녹화할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정조사를 수행하는 조사원 및 조사대상자에게 행정조사의 과정을 녹음할 수 있는 권한 또는 권리가 인정된다는 것은 문언상 분명하고, 같은 항 후단은 그 규정형식상 같은 항 전단에 따라 행정조사의 과정을 녹음하는 경우를 전제로 하면서 부수적으로 그 녹음의 범위 등만을 상호 협의하여 정한다는 의미로 보아야 할 것인바, 같은 항 후단에서 조사대상자가 행정조사의 과정의 녹음을 거부할 수 있도록 예외를 규정하고 있지 않음에도 불구하고 이를 근거로 조사대상자의 같은 항 전단에 따른 권리를 조사원이 일방적으로 박탈할 수 있다고 해석하기는 어렵습니다.
더욱이「행정조사기본법」 제23조제3항은 행정조사의 대상자가 행정조사의 과정에서 자신의 권익 보호를 위해 행정조사의 과정을 녹음할 수 있도록 함으로써 행정의 절차적 정의를 실현하는 한편, 행정조사의 공정성ㆍ투명성을 확보하려는 취지(각주: 2006. 4. 6. 의안번호 제174198호로 발의된 행정조사기본법안에 대한 국회 정무위원회 검토보고서 참조 )인바, 같은 항 전단에서 “조사과정을 방해하지 아니하는 범위 안”에서 녹음이 가능하다고 규정한 이상, 조사과정을 방해하기 위한 수단으로 행정조사의 과정을 녹음하는 것이 분명하여 이를 근거로 녹음을 거부할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 경우가 아님에도 조사원이 같은 항 후단을 근거로 녹음을 거부할 수 있다고 보는 것은 위와 같은 입법 취지에 부합하지 않습니다.
따라서 「행정조사기본법」 제23조제3항 전단에 따라 조사대상자가 조사과정을 방해하지 아니하는 범위 안에서 행정조사의 과정을 녹음하려는 경우 조사원은 같은 항 후단을 근거로 녹음 행위 자체를 전면적으로 거부할 수 없습니다.
＜관계 법령＞행정조사기본법제23조(조사권 행사의 제한) ①ㆍ② (생 략)③ 조사대상자와 조사원은 조사과정을 방해하지 아니하는 범위 안에서 행정조사의 과정을 녹음하거나 녹화할 수 있다. 이 경우 녹음ㆍ녹화의 범위 등은 상호 협의하여 정하여야 한다.④ 조사대상자와 조사원이 제3항에 따라 녹음이나 녹화를 하는 경우에는 사전에 이를 당해 행정기관의 장에게 통지하여야 한다.
질문: 허가권자가 녹색건축물의 높이를 완화하여 적용하는 경우 건축위원회의 심의를 거쳐야 하는지(「녹색건축물 조성 지원법」 제15조제2항제2호 등 관련)
답변: 입법 목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 어떤 행위가 둘 이상의 법률의 요건에 모두 해당한다면 둘 이상의 법률이 모두 적용된다고 할 것인데,(각주:대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결례참조 )「녹색건축물 조성 지원법」(이하 “녹색건축법”이라 함)은 녹색건축물의 조성에 필요한 사항을 정하고 녹색건축물의 확대 등을 통하여 저탄소 녹색성장의 실현을 목적으로 하는(제1조) 반면,「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관의 향상을 목적으로 하는바(제1조), 두 법률은 그 규율대상과 목적을 달리하므로녹색건축법에서「건축법」을 배제한다는 특별한 규정을 두고 있지 않으면 건축물의 건축과 관련한 일반적인 사항에 대해서는「건축법」이 적용됩니다.
그런데 건축법령에서는 수면 위에 건축하는 건축물과 같이 일반적인 건축물 높이 기준을 적용하는 것이 매우 불합리한 건축물에 대해 건축주 등은 건축물의 높이를 완화하여 적용할 것을 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 함) 에게 요청할 수 있고(「건축법」 제5조제1항 및 같은 법 시행령 제6조제1항), 그 요청을 받은 허가권자는 건축위원회의 심의를 거쳐 건축물 높이의 완화 여부와 적용 범위를 결정하도록 하여 높이 완화의 대상과 절차를 규정하고 있는(「건축법」 제5조제2항) 반면, 녹색건축법령에서는 「건축법」 제5조제1항에 따른 허가권자는 녹색건축물의 조성을 활성화하기 위하여 건축물의 신축공사를 위한 골조공사에 일정한 재활용 건축자재를 100분의 15 이상 사용한 건축물에 대해 건축물의 높이를 100분의 115 이하의 범위에서 완화하여 적용할 수 있다고 규정하여 높이 완화의 대상과 범위를 규정하면서(녹색건축법 제15조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제11조제1항제5호) 그 완화 절차에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면 녹색건축법 제15조제2항제2호는 건축법령에서 규정하고 있는 건축물 외에 재활용 건축자재의 사용 등 일정한 요건을 갖춘 건축물에 대해 최대 100분의 115까지 건축물 높이를 완화하여 적용할 수 있는 “근거 규정”일 뿐이고 건축기준 완화를 위한 “일반적인 절차”에는 「건축법」이 적용되므로 이 사안의 경우 허가권자가 건축물 높이 기준을 완화하여 적용하기 위해서는 「건축법」 제5조제2항에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐야 합니다.
그리고 「건축법」에 따르면 건축기준 완화 등 건축물의 건축에 관한 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 건축위원회의 심의를 거쳐야 하므로(제5조제2항, 제18조제3항, 제60조제1항 등) 건축위원회는 행정청의 자의적인 처분을 방지하고 건축행정의 공정성ㆍ전문성을 도모하기 위한 제도입니다.
(각주:대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결례참조. )그런데 녹색건축법 제15조제2항제2호에서는 일정한 요건을 갖춘 건축물에 대한 건축물 높이 기준을 완화할 수 있는 최대 범위만 규정하고 있어 그 완화 여부와 구체적인 범위는 허가권자의 재량에 맡겨져 있고, 건축물의 높이는 인근 건축물의 일조, 채광, 통풍 등 일상 생활환경에 직접적인 영향을 미치는 중요한 사항인 점 등을 고려할 때, 허가권자로 하여금 건축위원회의 심의를 거쳐 건축물 높이의 완화 여부와 그 구체적인 범위를 결정하도록 하는 것이 건축위원회 제도의 취지나 공정한 건축행정에 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때에 고려할 필요가 있습니다.
「녹색건축물 조성 지원법」제15조(건축물에 대한 효율적인 에너지 관리와 녹색건축물 조성의 활성화) ① (생 략)② 「건축법」 제5조제1항에 따른 허가권자(이하 “허가권자”라 한다)는 녹색건축물의 조성을 활성화하기 위하여 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 건축물에 대하여 제14조제1항 또는 제14조의2를 적용하지 아니하거나 다음 각 호의 구분에 따른 범위에서 그 요건을 완화하여 적용할 수 있다.1. 「건축법」 제56조에 따른 건축물의 용적률: 100분의 115 이하2. 「건축법」 제60조 및 제61조에 따른 건축물의 높이: 100분의 115 이하③ 지방자치단체는 제1항에 따른 고시의 범위에서 건축기준 완화 기준 및 재정지원에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다.「녹색건축물 조성 지원법 시행령」제11조(녹색건축물 조성의 활성화 대상 건축물 및 완화기준) ① 법 제15조제2항에서 “대통령령으로 정하는 기준에 적합한 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다.1. ∼ 4. (생 략)5. 건축물의 신축공사를 위한 골조공사에 국토교통부장관이 고시하는 재활용 건축자재를 100분의 15 이상 사용한 건축물② 국토교통부장관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에 대하여 허가권자가 법 제15조제2항에 따라 법 제14조제1항 또는 제14조의2를 적용하지 아니하거나 건축물의 용적률 및 높이 등을 완화하여 적용하기 위한 세부기준을 정하여 고시할 수 있다.「건축법」제5조(적용의 완화) ① 건축주, 설계자, 공사시공자 또는 공사감리자(이하 “건축관계자”라 한다)는 업무를 수행할 때 이 법을 적용하는 것이 매우 불합리하다고 인정되는 대지나 건축물로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 이 법의 기준을 완화하여 적용할 것을 허가권자에게 요청할 수 있다.② 제1항에 따른 요청을 받은 허가권자는 건축위원회의 심의를 거쳐 완화 여부와 적용 범위를 결정하고 그 결과를 신청인에게 알려야 한다.③ 제1항과 제2항에 따른 요청 및 결정의 절차와 그 밖에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.＜관계 법령＞
질문: 허위·과장 광고 등 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 제3조제1항을 위반하는 행위가 종료한 날의 의미(「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 제16조 등 관련)
답변: 「표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률」(이하 “표시광고법”이라 함) 제3조제1항에 따르면 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고(제1호), 기만적인 표시ㆍ광고(제2호) 등 같은 항 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니되고,같은 법 제7조 및 제9조에 따르면 공정거래위원회는 사업자 등이 제3조제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시ㆍ광고행위를 하는 때에는 당해 사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명하거나 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있습니다.
한편, 표시광고법 제16조에서는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”이라 함) 제49조의 규정은 이 법의 위반행위에 대한 인지ㆍ신고 등에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있고,공정거래법 제49조제4항에서는 공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
여기서 장래 준공될 아파트에 대한 사전분양광고를 하는 경우공정거래법 제49조제4항을 적용함에 있어 기산점이 되는 허위ㆍ과장 광고 등 표시광고법 제3조제1항을 위반하는 행위가 종료한 날이 해당 광고행위가 종료한 날인지 아니면 추후 아파트가 준공되는 날인지가 문제됩니다.
표시광고법 제3조제1항을 위반하는 행위인 허위ㆍ과장 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결례), 즉 부당한 광고행위 자체를 의미한다고 할 것이고, 광고행위의 위법 여부는 광고 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것인바(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2004헌마80 결정례 참조), 아파트 사전분양광고의 경우에도 광고 당시 사업자 등이 설계도, 인ㆍ허가 내용 등 객관적인 자료를 근거로 광고하였는지를 기준으로 하여 허위ㆍ과장 광고인지 여부를 판단하여야 할 것이므로공정거래법 제49조제4항에 따른 표시광고법을 위반하는 행위가 종료한 날이란 부당한 광고행위가 종료한 날로 보아야 할 것입니다.
따라서 아파트 사전분양광고의 경우공정거래법 제49조제4항을 적용함에 있어 기산점이 되는 허위ㆍ과장광고 등 표시광고법 제3조제1항을 위반하는 행위가 종료한 날은 해당 광고행위가 종료한 날입니다.