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질문: 형성력
답변: 확정된 형성판결(形成判決)의 내용에 따라서 법률관계의 변동(발생·변경·소멸)을 발생시키는 효력을 말한다. 예컨대, 어떤 주주총회의 소집방법이나 결의방법이 법령·정관에 위반하였다면, 그 결의는 이를 취소하는 형성판결에 의하여 비로소 취소된다. 이 판결이 갖는 결의 취소의 효력이 형성판결의 형성력이다. 어떤 특정한 법률관계의 변동이 관계 당사자뿐만 아니라 널리 제3자에게 영향을 주는 경우에, 그 권리변동을 명확하고 획일적으로 발생시키기 위해 당사자에게 소를 제기시키고, 판결로써 그 효력을 발생시키는 것이다. 따라서 형성판결의 형성력이 당사자 간에 한하지 않고 ‘제3자에 대하여도 그 효력이 있다’고 법률이 규정하는 경우가 많으며, 또 명문 규정이 없는 경우에도 통설은 그렇게 인정하고 있다. 그러나 그 근거에 관하여는, 형성판결의 존재를 법률요건으로 보고 이에 의하여 형성의 효과가 생긴다고 하는 견해와, 형성요건이 기판력을 갖고 확정되는 것에 근거한다고 하는 견해가 대립하고 있다.
질문: 기속력
답변: 법원이 일단 선고한 재판(판결·결정·명령)을 법원이 취소·변경·철회할 수 없는 구속력을 말한다. 이것을 자박성(自縛性)이라고도 한다. 법원이 스스로 재판해 두고 변경한다면, 재판이 반복되어 끝이 없게 되고, 법적 안정성을 해치게 되기 때문에 이와 같은 구속력이 인정되고 있다. 그러나 기속력에는 다음과 같은 예외가 있다. 결정·명령에 관한 항고에 대하여 일반적으로 재판의 경정이 인정되어 있고(민사소송법 제446조), 소송 지휘에 관한 결정·명령은 언제든지 취소할 수 있게 되어 있다(같은 법 제222조).
질문: 결정
답변: 임의적 변론 또는 서면심리에 의하여 법원이 행하는 재판을 말한다. 예컨대, 제척·기피의 재판(민사소송법 제46조), 참가 허가 여부에 대한 재판(같은 법 제73조), 청구 변경의 불허가 재판(같은 법 제263조) 등의 소송절차상의 사항, 변론의 제한·분리 및 병합(같은 법 제141조)이나 증거 결정 등의 소송 지휘에 관한 사항, 그리고 집행방법의 이의에 대한 재판이나 채권의 압류명령과 같은 집행절차에서의 법원의 처분 등이 결정에 의하여 판결된다. 지급명령·압류명령·추심명령·전부명령(轉付命令)·가압류명령·가처분명령 등은 명령이라고는 하지만, 그 법적 성질은 결정이다. 결정은 고지와 동시에 성립된다고 해석되고 있다. 결정은 명령과 마찬가지로 원칙적으로 법원이 상당하다고 인정하는 방법에 의하여 고지하면 된다. 예컨대, 변론 중에 행하여지는 결정은 그 기일 중에 출석하고 있는 당사자에게 선고하면 고지된 효력이 인정되는데, 기타 내용증명, 통상의 등기우편 또는 통상의 우편에 의하여도 가능하다. 그러나 예외가 많다는 것에 주의하여야 한다(같은 법 제211조 2항, 민사집행법 제183조 등). 결정은 원칙적으로 그것을 행한 법원을 구속하지만, 소송 지휘에 관한 결정과 명령은 언제든지 취소할 수 있다(민사소송법 제222조). 결정에 대한 불복 신청의 방법은 원칙적으로 항고하고(같은 법 제439조), 그리고 종국판결 전의 결정은 특히 불복 신청의 금지가 있는 경우를 제외하고는 종국판결과 함께 상급심의 판단을 받는다(같은 법 제465조 2항).
질문: 명령
답변: 재판장·수명법관(受命法官)·수탁판사(受託判事)가 행하는 재판을 말한다. 이 점에서 법원이 행하는 판결이나 결정과 구별되는데, 재판 사항은 법원이 결정으로써 재판해야 하는 경우 이외에는 대체로 결정의 경우와 동일하고, 성립에 관해서도 동일하다. 또한 불복 신청 방법에 관하여도 합의부의 재판장이 기일에서 소송 지휘에 관하여 행한 명령이나, 수명법관 또는 수탁판사의 명령에 대하여 소송이 계속되고 있는 법원에 이의 신청을 하는 이외에는 결정에 대한 불복 신청 방법과 동일하다.
질문: 가집행의 선고
답변: 종국판결의 확정 전에 그 판결에 근거하여 집행할 수 있는 것을 허용하는 재판을 말한다. 판결은 형식적 확정력을 갖추어야 비로소 효력이 생기며, 집행력도 동일하다. 이행판결(종국판결)이 행하여지더라도 상대방의 상소에 의하여 소송이 계속되면 확정도 그만큼 늦어지게 된다. 그러나 그동안에 채무자의 재산 상태가 악화되어 확정을 기다려서 집행하려는 때에는 집행이 잘 이루어지지 않을 가능성이 높다. 그렇다면 승소판결을 얻는다고 해도 무의미하므로, 예외적으로 확정을 기다리지 않고 집행을 할 수 있도록 인정한 제도가 가집행의 선고이다. 따라서 상대방이 상소를 하여도 집행은 계속된다(경우에 따라서는 집행의 정지 또는 취소가 명해지는 일이 있다). 그러나 채무자인 상대방 측에서 본다면, 상소에 의하여 그 판결을 취소할 가능성이 남아 있는데도 자기의 재산에 대하여 집행당하는 것이므로 〔더욱이 가압류·가처분 등과 달라서 가집행이라고는 하지만 그 집행의 효력은 확정판결의 집행과 같으므로(민사집행법 제24조), 그 판결이 상급심에서 취소되어도 이미 완료한 집행 절차는 무효로 되지 아니한다〕, 가집행의 요건을 엄격하게 하는 한편, 판결이 취소되거나 또는 변경된 경우에는 지급물의 반환은 물론이고, 손해배상도 무과실 책임으로서 인정되고 있다. 또한, 그것은 피고의 신청에 의하여 그 판결을 취소·변경하는 때에 명해진다(민사소송법 제215조 2항). 가집행의 요건은 먼저 재산권의 청구를 할 수 있는 판결이 있을 것, 판결이 집행에 적합할 것, 그리고 가집행의 선고의 필요가 있다고 인정되어야 할 것(같은 법 제213조) 등이다. 그리고 그 요건이 구비된 때에는 승소를 예상한 원고가 판결 전에 신청하거나 법원의 직권에 의하여 선고한다. 그러나 그때 상대방의 손해를 고려하여 원고에게 담보를 제공하는 것을 조건으로 하여 이것을 허용하거나, 또는 반대로 피고가 채권 전액의 담보를 제공하면 승소 원고에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없기 때문에 그러한 경우에는 가집행을 면제받을 수 있음을 선고할 수 있다.
질문: 소송상의 화해
답변: 소가 제기된 후 수소법원·수명법관 또는 수탁판사의 면전에서 당사자가 서로 양보하여 소송의 전부 또는 일부에 관하여 다툼을 종료시키려고 하는 소송상의 합의를 말한다. 예컨대, 대금반환청구소송에서 피고가 그 소송물로 되어 있는 채무의 담보를 위하여 자기의 가옥에 저당권을 설정함으로써 다툼을 종료시키려고 합의하는 것과 같은 경우이다. 분쟁 당사자가 서로 양보하여 다툼을 중지한다는 것은 바람직한 것이므로, 소송법은 그것을 촉진하기 위해 당사자는 소송 중 언제든지 화해할 수 있는 한편, 법원도 언제든지 스스로 또는 수명법관·수탁판사에 의하여 화해를 권고할 권리를 가지고 있으며, 또 그렇게 하기 위하여 당사자에게 출석을 명할 수 있다고 규정하고 있다(민사소송법 제145조). 소송상의 화해가 이루어진 때에는 그 내용을 조서에 기재하여야 하며, 이 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다(같은 법 제220조). 따라서 화해 내용이 이행청구권(履行請求權)을 확정한 것인 때에는 그것에 대해서 집행력이 생기게 되며, 화해조서(和解調書)를 집행권원으로서 강제집행을 할 수 있다고 해석된다. 소송상의 화해의 법적 성질을 단순한 사법행위로 보는가(사법행위설), 소송행위로 보아야 하는가(소송행위설), 또는 양자의 성질을 겸비하는가(양성설), 양자가 경합하는가(경합설), 그렇지 않으면 단계적으로 계층되어 있다고 보는가(계층구조설), 소송상 화해에 기판력을 인정하는가 인정하지 않는가의 문제와 함께 다투어지고 있다(종래에는 기판력을 인정하는 것이 통설이었으나, 현재에는 기판력을 부정하는 것이 다수설이다). 판례는 양성설의 입장을 취하고, 기판력을 인정하면서도 화해가 착오·사기·강박으로 인하여 취소된 경우에는 소송이 종료되지 않고, 당사자는 그 무효를 주장하고 변론의 속행을 위한 신기일의 지정을 신청할 수 있다고 하고 있다(이에 대하여 기판력을 인정하면서 취소를 인정하는 것은 모순된다고 비판하는 견해도 있다). 그리고 화해에 재심 사유가 있을 때에는 사후 구제의 방법이 마련되어 있다(즉, 재심, 민사소송법 제461조).
질문: 청구의 포기
답변: 원고가 스스로 제기한 소송의 소송물인 권리 주장의 전부 또는 일부가 이유 없다는 것을 법원에 진술하는 것을 말한다. 이것에 의하여 소송은 종료한다. 소의 취하가 심리 판결의 요구 그 자체를 철회하는 진술인 데 반하여, 청구의 포기는 예컨대 매매대금청구소송을 제기하였으나 조사해 보니 아직도 물건을 인도하지 아니하고, 매매계약이 무효로 판명된 것과 같은 경우에 자기의 권리 주장이 실체법상 근거가 없다는 것을 인정하는 것이다. 또한, 이것을 조서에 기재하면 청구 기각의 판결을 받아서 그것이 확정된 것과 같은 결과가 된다. 따라서 그 청구에 대해서는 기판력이 생긴다. 청구 포기의 조서에 재심 사유(민사소송법 제451조 1항에 열거된 사항)가 있는 때에는 같은 법 제451조 이하의 규정에 준한 재심으로 구제될 수 있다(같은 법 제461조). 또 주주총회 결의 취소의 소(상법 제376조), 신주 발행 무효의 소(상법 제429조), 주식회사 합병 무효의 소(상법 제529조), 주식회사 설립 무효의 소(상법 제328조) 등에도 인낙은 허용되지 않지만, 포기는 할 수 있다고 해석되고 있다.
질문: 청구의 인낙
답변: 원고의 청구, 즉 소송물인 권리 주장의 전부 또는 일부가 실체상의 이유 있음을 피고가 변론 또는 준비 절차에서 인정하는 진술을 말한다. 예컨대, 원고가 매매대금청구소송을 제기한 데 대하여, 피고가 매매계약을 체결하고 물건을 수취하고 있음에도 불구하고 기한까지 대금을 지급하지 아니한 것, 따라서 소송에서 다투어 보아도 패소(청구 인용 판결, 즉 대금 지급을 명하는 판결이 행하여진다)하는 것을 자기도 알고 있는 때에, 소송에 불필요한 노력이나 비용을 쓰는 것보다도 원고의 청구를 인정하고 소송을 종료시키려고 한다면, 법원에도 바람직한 것이므로 이 인낙을 조서에 기재함으로써 청구 인용 판결이 확정된 것과 동일하게 취급하려고 하는 것이다. 따라서 청구의 인낙은 원고의 청구인 권리 주장을 직접적으로 (선결적 법률관계나 개개의 법효과 또는 개개의 사실에 관한 것이 아니고) 무조건 인정하는 것이어야 하며, 이것은 확정 판결과 동일한 효력이 있으므로 기판력과 함께, 원고의 청구가 이행 청구인 경우에는 그것에 대하여 집행력이 생겨서 집행권원으로 된다. (최근에는 기판력을 부정하는 것이 다수설이다.) 주주총회 결의 취소의 소(상법 제376조), 신주 발행 무효의 소(같은 법 제429조), 주식회사 합병 무효의 소(같은 법 제529조), 주식회사 설립 무효의 소(같은 법 제328조) 등에서는 인낙은 허용되지 않는다고 해석되고 있다.
질문: 재판상의 화해
답변: 분쟁 당사자가 법원의 면전에서 서로 그 주장을 양보하고 다툼을 중지하는 것을 말한다. 소송상의 화해와 제소 전의 화해를 합쳐서 재판상의 화해라고 한다(소송상의 화해에 관하여는 별항 참조). 제소 전의 화해(소송 방지의 화해라고도 한다)의 절차는 분쟁 당사자의 일방이 상대방의 보통재판적 소재지의 지방법원에 서면으로 청구의 취지·원인과 분쟁의 실정(實情)을 명시하여 신청하는 데서 시작된다(민사소송법 제385조 1항). 이 신청이 적법한 것인 때에는 화해 기일을 정하고 당사자를 소환한다. 이 기일에 화해가 성립된 때에는 법원사무관 등은 조서에 당사자·법정대리인·청구의 취지와 원인·화해 조항·날짜와 법원을 표시하고, 판사와 법원사무관 등이 기명날인 또는 서명한다(같은 법 제386조). 이 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다(같은 법 제220조). 화해가 성립되지 아니한 때에는 법원사무관 등이 그 사유를 조서에 기재하고, 이 조서 등본(調書騰本)을 당사자에게 송달하여야 한다(같은 법 제387조). 또 화해가 성립되지 아니한 경우에는 당사자는 **제소 신청(提訴申請)**을 할 수 있고, 이 신청이 적법한 때에는 화해 신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 간주하고, 법원사무관 등은 지체 없이 소송기록을 관할 법원에 송부하여야 한다(같은 법 제388조). 화해를 위하여 정해진 기일에 신청인 또는 상대방이 출석하지 아니한 때에는 법원은 신기일을 정할 수도 있으나, 화해가 성립되지 아니한 것으로 간주하고 절차를 종결할 수도 있다(같은 법 제387조 2항). 제소 전의 화해는 소송 계속 전에 소송을 예방하기 위하여 행하여지는 점에서 소송을 종료시키기 위한 소송상의 화해와 다르지만, 그 요건·방식·효과 등은 같으므로 양자를 일괄하여 재판상의 화해라고 한다.
질문: 소의 취하
답변: 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위를 말한다. 즉, 소가 제기된 후에 심판을 구하지 않는다는 뜻의 법원에 대한 원고의 의사 표시를 말한다. 예컨대, 을이 갑의 소유지에 허락 없이 건물을 짓고 사용하고 있으므로 갑은 을을 상대로 하여 ‘건물을 철거하고 토지를 명도하라’고 청구하는 소를 제기하였다. 소송의 도중에서 을은 소송에 지는 것이 명백해졌기 때문에, 판결을 기다리지 않고 스스로 건물을 철거하고 토지를 명도하였다. 이와 같은 경우, 갑은 판결을 받을 필요가 없기 때문에 소를 취하할 수 있다(민사소송법 제266조). 소는 원고가 청구에 관하여 법원의 심리·재판을 요구하는 행위인데, 이와 같은 요구를 철회하는 것이 소의 취하이고, 소의 취하가 있으면 소송은 종료한다.
질문: 반소
답변: 소송 계속 중에 피고가 그 소송 절차를 이용하여 원고에 대하여 제기하는 소로서, 이에 의하여 청구의 추가적 병합이 발생한다. 예컨대, 갑이 을에 대하여 물건의 매매대금 200만 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. 그런데 을은 갑으로부터 아직 물건의 인도를 받지 않았기 때문에 대금을 갑에게 지급할 필요가 없다(민법 제536조). 이 경우, 갑의 매매대금 청구가 이유 없다는 것을 주장하기 위해서는 ‘물건의 인도를 받지 않았다’고 주장할 수 있다. 이것은 을의 방어 방법인데, 한편 을이 갑에 대하여 물건의 인도를 청구할 수도 있다. 갑의 대금 청구와 을의 물건 인도 청구는 서로 관련이 있으므로, 을은 별개의 소송 절차에 의하지 아니하고, 갑이 제기한 소를 이용하여 물건 인도 청구의 반소를 제기하고, 갑의 본소와 함께 심판받을 수 있다(민사소송법 제269조).
질문: 소송절차의 중단 • 중지
답변: 계속 중인 소송을 법률상 진행할 수 없게 된 상태를 말하며, 소송 절차의 중단과 중지의 두 가지가 있다. 소송 절차의 중단이란, 당사자 자신 또는 당사자를 위한 소송 수행자가 소송의 수행을 할 수 없는 법률상 일정한 사유 (민사소송법 제233조~제237조·제239조·제240조)가 발생했기 때문에, 소송을 수계받은 수행자가 소송을 속행할 수 있을 때까지 소송의 진행을 중단하고 그 당사자를 보호하려고 하는 제도를 말한다. 그러나 그 당사자 측에 소송대리인이 있으면(당사자의 파산의 경우를 제외하고), 그 대리인에 의하여 수행되므로 중단되지 않는다(같은 법 제238조). 또한, 중단 사유가 발생함으로써 소송이 종료되는 경우에도 중단할 필요는 없다. 소송 절차가 중단되면 그동안 법원도 재판이나 증거조사를 할 수 없고(예외: 변론 종결 후의 판결의 선고·같은 법 제247조 1항), 당사자가 소송 절차상의 소송행위를 하여도 무효이다. 그러나 상대방이 책문권(責問權)을 포기·상실하면 유효하게 된다. 그런데 당사자 측에서 소송을 재개한다는 수계(受繼)의 신청이 있고(법원은 이에 대하여 조사를 한다. 같은 법 제243조 1항), 그것을 상대방에게 통지한 때(같은 법 제242조)와 당사자가 수계 신청을 게을리하고 있으므로 법원이 소송의 속행을 명한 때(같은 법 제244조)에 중단은 해소되고 소송 절차가 재개된다. 소송 절차의 중지란 법원이 천재지변, 그 밖의 사고로 직무를 수행할 수 없을 때 또는 당사자에게 절차를 속행할 수 없는 사고가 생겼을 때 법원이 결정으로 그 사고가 소멸될 때까지 소송 절차가 중지되는 것을 말한다(같은 법 제245조·제246조).
질문: 소송의 승계
답변: 소송 계속 중에 소송물로 주장된 권리·의무가 제3자에게 이전된 경우, 이전을 받은 제3자를 소송에 가입시켜서 소송을 그대로 속행시키는 것을 말한다. 예컨대, 대금 반환 청구 소송에서 그 대금채권(貸金債權)·채무의 존부에 대하여 원고·피고가 다투는 경우에, 소송 진행 중에 그 대금채권이나 채무가 제3자에게 이전되어버리고 그대로 어떤 조치도 취하지 않으면, 지금까지 그 채권·채무의 존부를 둘러싸고 진행되어 온 소송은 현재의 당사자 간에서는 무의미하게 되어버리고(이대로라면 결국 원고의 패소로 된다), 다시 그 이전을 받은 채권자가(혹은 신채무자에 대하여) 소를 제기하고 동일한 채권·채무에 대한 심리를 개시하지 않으면 안 된다. 그래서 형평상 또는 소송경제상의 요청에서 그 권리·의무를 이전받은 자를 계속 중의 소송에 가입시켜 전 당사자의 소송상의 지위를 그대로 승계시켜서 소송을 속행시키려고 하는 것이다. 따라서 전 당사자의 변론, 증거조사, 재판(예: 중간판결) 등도 그대로 가입 당사자에게 지속시켜서 다시 이것을 반복할 필요가 없도록 하는 동시에 전 당사자가 할 수 없게 된 행위(민사소송법 제149조·제285조)는 가입 당사자도 할 수 없게 하려는 것이다. 그런데 통상은 권리를 양수한 자는 스스로 소송에 가입할 것이므로 이것을 허용하고(같은 법 제81조), 의무를 인수한 자는 스스로 가입하려 하지 않을 것이므로 상대방이 소송 가입을 신청하고, 법원이 그것에 대하여 심문한 다음 결정으로 이 자에게 소송을 인수시킨다(같은 법 제82조).
질문: 항소
답변: 지방법원이나 시 • 군법원의 단독판사 또는 지방법원 합의부가 한 제1심의 종국판결에 대하여 다시 유리한 판결을 구하기 위하여 그 직근의 상급법원에 하는 불복 신청을 말한다(민사소송법 제390조). 항소의 신청이 있으면, 판결 절차에 있어서 제2의 또한 최후의 사실심으로서의 항소 절차가 개시되고, 사건에 대하여 사실 인정부터 다시 시작하여 제1심 판결에 대한 불복의 당부를 심사한다. 이 점에서 법률상의 논점만을 심리하는 상고심(법률심, 민사소송법 제423조 참조)과는 다르다. 따라서 항소 신청을 할 수 있는 자는 제1심의 판결에 의하여 불이익을 받은 당사자에 한하며, 원고의 청구가 기각된 판결에 의하여 불이익을 받지 아니한 피고는 항소할 수 없다. 그러나 원고의 청구가 일부 인정되고 일부 부정된 때에는 피고도 일부 인용된 부분에 대하여 불이익을 받았다고 하여 항소할 수 있다. 「민사소송법」은 항소심에서 사건을 심리함에 있어서 제1심에 의한 자료를 기초로 하여 이용하는 동시에 새로운 자료의 추가를 인정하는 속심주의(續審主義)를 취하고 있다. 항소할 수 있는 재판으로서는 지방법원 단독판사의 판결과 지방법원 합의부의 제1심의 종국판결에 한하고, 고등법원이 제1심으로서 판결하는 경우에는 항소심은 생략되며 즉시 상고만을 할 수 있다(같은 법 제422조1항). 항소의 기간은 판결 정본이 송달된 날로부터 2주 이내이다. 그러나 그 판결 정본의 송달을 받기 전에도 항소할 수 있다(같은 법 제396조).
질문: 불항소합의
답변: 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 않을 것을 약속하고, 다툼이 되어 있는 사건의 판단을 제1심 법원에 한한다는 뜻의 합의를 하는 것을 말한다(민사소송법 제390조1항 단서 참조). 이 합의는 당사자에게 구체적인 항소권(抗訴權)의 발생, 즉 그 어느 쪽에 구체적인 불이익의 판단이 내려진 전후를 불문하고 행할 수 있다. 따라서 첫째, 당사자 쌍방이 항소하지 않는다는 것을 약속하는 것이 필요하고, 당사자의 일방만이 항소를 하지 않는다고 하는 합의는 효력이 생기지 않는다. 둘째로, 사건이 일정한 법률관계에 근거한 다툼인 경우에 한정된다. 관할 합의의 경우와 같이 그 법률관계는 당사자가 처분할 수 있는 것임을 필요로 한다. 이에 반하여 가사소송과 같이 공익성이 강한 절차에서는 제3자나 검사 등의 기회가 박탈되지 않기 때문에 이와 같은 합의는 인정되지 아니한다. 이 합의는 서면에 의하여 이루어진다(같은 법 제29조2항 • 제390조2항). 그래서 적법한 합의가 있으면 그 사건에 대하여는 소송이 제1심에만 한정되고, 판결 선고 전에 합의가 있으면 당사자 쌍방이 모두 항소할 권리를 잃게 되며 제1심 판결의 선고와 동시에 사건은 종료한다. 이것을 무시한 항소는 부적법한 것으로서 각하된다.
질문: 부대항소
답변: 피항소인이 항소에 의하여 개시된 항소심 절차 중에서 항소심판의 범위를 자기에게 유리하게 확장시켜서 원판결의 취소•변경을 구하는 신청을 말한다(통설). 항소심의 심판은 원칙적으로 항소인의 불복신청의 범위에 한정되므로(민사소송법 제415조 본문), 항소인은 항소가 기각된 경우에도 원판결에서 승소한 부분까지 불이익하게 변경되는 일은 없다(불이익변경금지의 원칙). 이와 같은 항소인에게 유리하게 작용하는 항소에 대항하여 피항소인은 부대항소(附帶抗訴)의 방식에 의하여 원판결을 본인에게는 유리하고 항소인에게는 불이익하게 하는 변경을 구할 수 있다. 즉, 불이익변경금지의 제한을 배제하는 역할을 하게 된다. 부대항소는 피항소인을 위하여 항소기간 내는 물론이고 항소기간의 경과, 항소권의 포기 등에 의하여 항소권이 소멸된 후에도 본항소의 변론 종결 시까지 제기할 수 있다(같은 법 제403조). 또한 부대항소는 본항소와 운명을 함께하는 것이므로, 항소의 취하가 있는 때 또는 부적법한 것으로서 각하된 때에는 당연히 그 효력을 잃는다. 그러나 항소기간 내에 부대항소를 하면 독립항소(獨立抗訴)로 간주된다(같은 법 제404조).
질문: 환송
답변: 소권(訴權)이나 능력의 흠결 등의 이유로 인해 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결에 대하여 항소법원이 부적법한 소가 아니라고 판단하여 그 판결을 취소한 경우, 다시 변론 및 재판을 진행시키기 위해 그 사건을 제1심 법원으로 되돌려 보내는 것을 말한다(민사소송법 제418조). 이것을 필수적 환송이라고 한다. 항소심이 제1심의 재판을 취소하고 사건을 다시 원심법원으로 환송하는 재판은 종국판결이 아니고 중간재판이므로, 그 재판에 대하여는 불복할 수 없다. 상고법원은 상고를 이유 있다고 인정한 경우, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송할 수 있다. 이를 파기환송(破棄還送)이라고 한다. 환송을 받은 법원은 다시 변론을 진행하여 재판을 하게 되며, 다만 상고법원의 파기 이유인 사실상과 법률상의 판단에 기속된다(같은 법 제436조).
질문: 상고
답변: 고등법원이 제2심 또는 제1심으로서 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로 선고한 종국판결에 대한 상소이며, 원판결의 당부를 전적으로 헌법 • 법률 • 명령 등의 해석 • 적용 면에서 심사할 것을 청구하는 대법원에 대한 불복 신청을 말한다. 따라서 상고심에서 당사자는 법적 평가의 면에서만 불복을 신청할 수 있으므로, 일반적으로 상고심을 법률심(法律審)이라고 한다. 원심판결에서 확정된 사실은 특별한 직권 조사 사항(민사소송법 제434조)을 제외하고는 상고법원을 기속하게 되므로(같은 법 제432조), 사건의 사실 인정의 당부에 관하여는 판단할 수 없다. 상고할 수 있는 재판은 원칙적으로 고등법원이 제2심으로서 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결인데(같은 법 제422조1항), 예외적으로 불항소합의(같은 법 제390조1항 단서)에 대한 비약적 상고를 하는 경우에는 제1심의 종국판결에 대하여 상고할 수 있으며, 고등법원이 제1심인 특수한 경우에는 즉시상고할 수 있다(같은 법 제422조). 상고를 제기할 수 있는 자는 원판결의 파기로 인하여 이익을 받을 수 있는 자에 한하며, 2주간의 제소 기간의 제한이 있다(같은 법 제396조 • 제425조). 특히 상고가 허용되는 것은 원판결이 헌법 • 법률 • 명령 • 규칙에 위반하고, 그 위반이 없으면 그것과 다른 판결이 선고되었을 것이라고 하는 경우에 한한다(같은 법 제423조). 또한, 절차나 방식의 위배에 관하여는 특히 중요한 경우를 열거하고(같은 법 제424조), 이러한 경우에는 항상 상고이유로 된다고 하고 있다. 이것을 절대적 상고이유(絶對的上告理由)라고 한다.
질문: 재심
답변: 통상의 방법에 의한 상소의 방법이 없어진 확정판결에 대하여 중대한 오류가 있는 경우, 당사자의 신청에 의하여 그 판결을 한 법원에 다시 그 당부를 심사시키는 절차를 말한다. 판결에 중대한 하자가 있음에도 불구하고 그 효력을 보유시키는 것은 재판의 권위에 관계되고 또한 당사자에게도 가혹하므로, 현행법은 그 하자의 제거를 위하여 다시 심사하도록 허용하고 있다. 이 불복 신청은 경솔하게 허용되지 않도록 신청 이유는 「민사소송법」 제451조에 열거되어 있는 것에 한정된다. 재심사유(예: 법원 구성의 위법, 증거문서의 부정을 후에 알게 된 경우 등)가 있다고 생각되는 때에는 당사자는 판결이 확정된 후 그 사유를 안 날로부터 30일 이내에 전의 소송의 판결을 행한 법원에 재심의 소를 제기할 수 있다(같은 법 제456조1항). 이 소는 반드시 서면에 의해야 한다. 또한, 재심의 소는 확정판결뿐만 아니라 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해 • 청구의 포기 및 인낙 등에 대해서도 제기할 수 있다(같은 법 제461조). 이를 준재심(準再審)이라고 한다.
질문: 독촉절차
답변: 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 지급 청구에 관하여, 채권자의 신청만으로 간편하고 신속하게 이를 확정하고 채무자에게 지급을 명하기 위해 인정된 특별소송절차를 말한다(민사소송법 제462조~제474조). 이 경우 채무자가 이의를 신청하여 다투면 통상의 소송절차로 이행시킬 수 있기 때문에(같은 법 제473조) 채무자는 일방적인 불이익을 피할 수 있다. 이 절차는 지방법원만이 행하며(같은 법 제463조), 지급명령의 신청이 있으면 채무자를 심문하지 않고 지급명령을 한다(같은 법 제467조). 이에 대하여 채무자는 이의신청을 할 수 있다(같은 법 제470조). 지급명령에 대하여 적법한 이의신청이 있는 경우, 이의가 있는 청구의 가액에 대하여 소송절차로 이행하며, 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 본다(같은 법 제473조). 또한, 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 경우에는 지급명령이 확정판결과 같은 효력을 가진다(같은 법 제474조). 판결절차 이외에 독촉절차를 두고 있는 이유는 채무자의 자발적인 채무 이행을 재촉하고, 채권자를 위하여 수고와 비용을 덜며, 간단하고 신속하게 집행권원을 얻게 하는 데 있다.
질문: 지급명령
답변: 변론을 열지 아니하고 간단한 절차에 의하여 채권자의 청구가 이유 있다고 인정하고, 채무자에 대하여 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정 수량의 지급을 명하는 재판을 말한다(민사소송법 제462조 참조). 지급명령을 구할 수 있는 청구는 위와 같이 금전 기타 대체물(예: 제주도산 귤 몇 킬로그램과 같이 동종·동등·동량의 것으로 거래 시 대체할 수 있는 것)이나 유가증권의 청구에 한정되어 있다. 따라서 토지나 가옥의 명도를 구하는 것과 같이 다른 물건으로 지급을 대체할 수 없는 이른바 특정물에 대해서는 신청할 수 없다. 법원은 채권자의 청구가 위의 청구에 해당하는지 여부, 관할법원에 신청했는지 여부 등을 채권자가 제출한 신청서를 서면으로 심사하고, 요건이 구비되었다고 인정하면 지급명령을 발한다. 따라서 판결 절차와 같이 변론이나 증거 조사 등의 번거로운 절차를 거치지 않고 누구나 쉽게 이용할 수 있는 소송 절차이다. 이러한 경우 채무자 측은 그 지급명령에 대하여 이의신청을 할 수 있다(같은 법 제469조2항). 채무자가 그 명령의 송달을 받은 날로부터 2주일 내에 또는 그 후, 가집행의 선고가 있는 지급명령의 송달 후 2주일 내에 이의신청을 하면 사건은 본소송으로 이행한다(같은 법 제472조).
질문: 공시최고
답변: 도난·분실 또는 멸실된 증권, 그 밖에 「상법」에서 무효로 할 수 있음을 규정한 증서(예: 주권·어음과 같은 증서를 분실한 경우, 그 증서 없이도 권리를 행사할 수 있도록 하기 위해 분실한 증서의 무효를 선고하는 것)가 있는 경우, 법원이 당사자의 신청에 의하여 공고의 방법으로 불특정한 이해관계인에게 실권 그 밖의 불이익의 경고를 첨부하여 권리 신고의 최고를 하고, 어느 누구로부터도 권리의 신고가 없는 때에는 제권판결(除權判決)을 하는 절차를 말한다(민사소송법 제492조~제497조). 또한, 등기의무자의 소재 불명으로 인해 등기의 말소 신청을 할 수 없을 때(부동산등기법 제56조)와 실종선고의 요건으로서 생존 신고를 최고하는 경우(가사소송규칙 제53조~제59조)에도 공시최고절차에 의하여 제권판결을 구할 수 있다. 이 공시최고는 「민사소송법」에 규정되어 있지만, 그 본질은 비송사건절차이다. 그 관할법원은 해당 증권이나 증서에 표시된 이행지의 지방법원이다(민사소송법 제476조2항). 공시최고는 신청에 의해서만 행해진다. 신청이 적법한 경우, 법원 게시판에 게시하거나, 관보·공보 또는 신문에 게재, 또는 전자통신매체를 이용해 공고하여 공시최고를 한다(같은 법 제480조, 민사소송규칙 제142조). 공시최고의 기일은 공고가 끝난 날로부터 3개월 후로 정해야 한다(민사소송법 제481조). 관보 등에 게시된 공시최고의 기일까지 신고가 없을 때에는 신청인이 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술한다(같은 법 제486조). 법원은 신청인의 진술이 있은 후 제권판결의 신청이 이유 있다고 인정한 경우, 제권판결을 선고하고(같은 법 제487조1항), 제권판결의 요지를 법원 게시판에 게시하거나, 관보·공보 또는 신문에 게재, 또는 전자통신매체를 이용해 공고한다(같은 법 제489조, 민사소송규칙 제142조). 법원이 제권판결에서 증권 또는 증서의 무효를 선고한 경우, 신청인은 그 증권 또는 증서에 의하여 의무를 부담한 자에 대해 증서에 의한 권리를 주장할 수 있게 된다(같은 법 제496조·제497조).
질문: 강제집행
답변: 확정판결이나 공정증서 등 집행권원을 가지고 채권자가 국가권력에 대하여 그 집행을 신청하고, 국가는 채무자의 의사에 반하여 실력으로 그 청구권을 실현시켜주는 절차를 말한다. 강제집행은 사법상의 청구권 실현을 목적으로 하는 것이므로 「형법」상의 벌금이나 과료 또는 공법상의 청구권에 의한 집행은 여기서 말하는 강제집행과 구별되며, 이들은 특수한 절차에 따르게 된다. 또한 강제집행은 사법상 청구권인 이상 채권적 청구권이든 소유권에 기한 반환청구권과 같은 물권적 청구권이든 가리지 않는다. 다만, 이행의무라도 성질상 강제할 수 없는 의무, 즉 배우자의 동거의무와 같은 것은 강제집행을 할 수 없다. 집행은 국가권력에 의한 청구권의 실현을 목적으로 하기 때문에 반드시 국가의 집행기관(법원)을 통하여 행하여진다. 국가가 주체가 되어 집행한다는 점에서 청구권자의 실력행사를 국가가 보조하는 데 불과한 「민사집행법」상의 경매절차와는 구별해야 한다. 민사집행의 목적이 사인 간의 분쟁을 국가권력으로 해결하는 데 있다고 하면, 이 강제집행도 민사집행절차의 일부로 보아야 한다. 그 이유는 확정판결이 있더라도 집행이 보장되지 않으면 사적 분쟁은 해결될 수 없기 때문이다. 그러나 집행은 법원에서 행하는 행정사건, 즉 비송사건이므로 소송사건이 아니다.
질문: 집행법원
답변: 재판의 집행행위 및 집행행위를 감독하는 법원을 말한다. 특별한 규정이 없으면 집행절차를 실시할 장소나 실시한 장소를 관할하는 지방법원이 집행법원으로서의 전속관할권을 가진다(민사집행법 제3조1항). 집행법원의 직분은 첫째, 집행기관으로서 행하는 집행처분으로 채권 그 밖의 재산권에 대한 집행(같은 법 제223조 이하), 부동산에 대한 집행(같은 법 제78조 이하) 등이 있다. 둘째, 집행행위의 협력으로서 집행관의 집행에 대하여 협력하거나 그를 감독하는 것으로 나눌 수 있다. 이들의 처분은 변론 없이 결정의 형식으로 행하여진다(같은 법 제3조2항).
질문: 집행력
답변: 협의로는 집행권원에 근거하여 집행채권자가 강제집행을 신청하였을 때, 집행법원이 그 채무 내용의 실현을 위하여 강제집행을 할 수 있는 효력을 말하고, 광의로는 강제집행 이외의 방법으로 재판내용에 적합한 조치를 할 수 있는 효력을 말한다. 전자에 있어서는 집행권원이 집행력의 전제가 된다. 후자의 예를 들면, 혼인무효의 소에서 무효판결이 확정되었을 경우, 이 확정판결에 근거하여 가족관계등록부가 정정되는 효력, 토지소유권확인의 확정판결에 근거하여 변경등기를 할 수 있는 효력, 또 가집행취소(假執行取消)의 판결에 의하여 강제집행을 정지할 수 있는 효력 등이 그것이다. 협의의 집행력은 집행권원의 내용에서부터 발생하는 데 반하여, 광의의 집행력은 국가기관이 판결내용에 적합한 조치를 할 수 있는 법적 의무에서 비롯하는 반사적 효력이다.
질문: 집행문
답변: 집행권원에 집행력이 있다는 것 및 집행당사자를 공증하기 위하여 집행권원의 말미에 부기하는 공증문서를 말한다. 집행기관과 재판기관을 분리하는 이상, 전자에게 집행권원이 유효한가 아닌가의 판단을 할 수 있도록 하는 것은 적당치 않다. 그러므로 집행권원이 유효하고 집행력을 가지고 있는가를 따로 공증하는 문서가 필요하게 된다. 이것을 집행문이라고 하며, 집행문이 부기된 집행권원(판결)의 정본을 **집행력 있는 정본**이라고 한다(민사집행법 제 28조). 예를 들면, 집행력 있는 정본이 판결원본과 상이한 데가 있거나, 집행권원이 실효되었더라도 집행기관은 집행력 있는 정본을 신뢰하고 집행할 수 있는데, 이 집행은 적법·유효한 것이다. 집행력 있는 정본이 없는 집행은 무효이므로 **집행문은 집행의 절대적 요건**이 된다. 집행문은 원칙적으로 모든 집행권원에 필요한 것이지만 신속한 집행을 요하는 **지급명령 · 가압류 · 가처분명령**에는 예외가 인정된다(같은 법 제 58조1항 · 제 292조1항 · 제 301조 참조). 집행문은 판결의 경우에는 **"이 정본은 피고 아무개 또는 원고 아무개에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 아무개 또는 피고 아무개에게 준다."**라고 적고 법원사무관 등이 기명날인하여야 하며(같은 법 제 29조2항), 공정증서의 경우에는 그 증서를 보존하는 공증인이 부여한다(같은 법 제 59조1항).
질문: 승계집행문
답변: 집행권원 또는 이에 부기된 집행문에 표시되어 있는 당사자에게 승계가 있거나, 기타 집행권원의 효력이 제3자에게도 미치는 예외적인 경우, 승계인이나 제3자가 강제집행을 하거나 이들에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 이들의 명의로 부여되는 집행문을 말한다(민사집행법 제 31조1항). 이 승계집행문은 채권자로부터 신청이 있거나, 집행권원의 효력이 당사자 이외의 제3자에게 미치는 사유가 법원이 보아서 명백하거나, 또는 증명서에 의해 이를 증명하였을 때 재판장의 명령에 의해 부여된다(같은 법 제 31조1항 단서 · 제 32조1항). 만일 승계사유가 법원이 보기에 명백하지 않고 증명도 할 수 없을 때에는 집행문부여(執行文付與)의 소를 제기하여(같은 법 제 33조) 그 판결에 의해 승계집행문을 부여받을 수 있다. 승계집행문이 그 요건을 흠결하였는데도 불구하고 부당하게 부여된 경우, 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있으며(같은 법 제 34조), 다시 소를 제기하여 다툴 수도 있다(같은 법 제 45조).
질문: 집행문부여의 소
답변: 판결의 집행에 조건이 붙은 경우, 그 조건의 이행 여부나 승계집행문의 승계를 증명서로 증명할 수 없는 경우, 채권자가 채무자를 피고로 하여 제1심 수소법원에 제기하는 집행문부여에 관한 소를 말한다(민사집행법 제33조). 집행문부여의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 장소의 법원 또는 이 법원이 없는 경우, 「민사소송법」 제11조(재산이 있는 곳의 특별재판적)에 따라 채무자에 대해 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다(민사집행법 제59조4항). 이 소의 심리는 통상의 판결절차와 동일하게 진행되므로, 원고(채권자)는 모든 증거방법을 동원하여 조건의 이행 및 승계의 사실을 증명해야 하며, 피고(채무자)는 이를 부인하는 항변을 주장해야 한다.
질문: 집행문부여에 대한 이의신청
답변: 채무자가 집행문부여요건의 흠결을 이유로 이의신청하는 것을 말한다. 이 이의는 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속법원에서 재판한다(민사집행법 제34조1항). 공증인이 집행문을 부여한 때에는 그 공증인사무소를 관할하는 지방법원에 신청한다. 이의신청의 이유로는 판결이 아직 확정되지 않았는데 집행문을 부여했거나, 승계사실이 없음에도 불구하고 승계집행문을 부여한 경우, 기타 형식적·실질적인 요건을 흠결했을 때 등이 있다. 이 이의는 집행문부여로부터 그 집행이 종료되기 전까지 언제든지 할 수 있다. 이의에 이유가 있다고 인정되는 경우에는 집행문부여를 불허한다는 뜻의 재판을 한다. 이 결정에 대해서는 채무자가 항고할 수 있다. 그러나 이의신청이 있는 것만으로 당연히 집행이 정지되지는 않으며, 재판장이 일시집행을 정지하는 명령을 할 수 있을 뿐이다. 또 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행의 속행을 명할 수도 있다.
질문: 집행관
답변: 강제집행을 실시하는 자를 말한다(민사집행법 제2조). 집행관은 집행권원을 소지하면 채무자와 제3자에 대하여 강제집행과 다음에 열거하는 행위를 실시할 권한을 가진다(같은 법 제42조·제43조1항). ① 채권자가 집행관에게 집행력 있는 정본을 교부하고 강제집행을 위임한 때에는, 특별한 권한을 받지 못하였더라도 지급이나 그 밖의 이행을 받는 행위, 그 영수증 작성·교부 행위, 채무자가 의무를 완전 이행한 때에 채권명의의 교부 행위(같은 법 제42조1항). ② 채무자가 그 의무의 일부를 이행한 때에는, 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적고 영수증서를 교부하는 행위(같은 조2항). 집행관은 집행력 있는 정본을 소지하면 채무자와 제3자에 대하여 강제집행의 행위를 실시하는 권한이 있다. 채권자는 이에 대하여 위임의 흠결이나 제한을 주장하지 못한다. 이 밖에도 집행관은 집행력 있는 정본을 가지고 있다가 관계인의 청구가 있는 때에는 그 자격을 증명하기 위하여 제시할 의무가 있다(같은 법 제43조). 또한, 이해관계인의 청구에 의하여 집행기록의 열람을 허가하고 기록에 있는 서류의 등본을 교부할 의무가 있으며(같은 법 제9조), 일정한 사항을 명시한 집행조서를 작성할 의무도 있다(같은 법 제10조). 집행관은 집행을 실시하는 과정에서 저항을 받거나 채무자의 거소에서 채무자 등을 만나지 못한 경우, 성년 2명 또는 특별시·광역시의 구 또는 동의 직원, 시·읍·면의 직원, 경찰공무원 중 1명을 증인으로 참여하게 할 의무가 있다(같은 법 제6조). 이 밖에도 집행관은 집행을 위해 필요한 경우, 채무자의 주거·창고 그 밖의 장소를 수색하여 잠긴 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다. 이 경우 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 청구할 수 있으며, 다만 이를 집행법원에 신청해야 한다(같은 법 제5조).
질문: 집행에 관한 이의
답변: 강제집행의 방법이나 집행관이 준수해야 할 집행절차에 관하여 집행당사자가 집행법원에 대하여 하는 이의를 말한다(민사집행법 제16조). 이에 대하여는 집행법원이 재판하고 강제집행이 종료되기 이전에 신청할 이익이 있다. 여기서 강제집행의 방법이란 채권에 대한 압류명령(押留命令) 또는 전부명령(轉付命令)을 말하고, 이러한 명령에 이의가 있는 자는 집행방법에 관한 이의를 신청하고, 그 이의에 대한 집행법원의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다. 집행관이 정당한 이유 없이 집행위임을 거부하거나 압류할 재산을 지정하였는데도 압류하지 않거나 바로 경매를 할 수 있는데도 무단히 지연시키는 것과 집행수수료를 부당하게 요구하는 것 등은 이의의 원인이 된다. 이러한 경우에도 집행법원이 재판한다. 집행방법에 관한 이의사건의 관할법원(집행법원)은 집행을 한 지역을 관할하는 법원이 된다.
질문: 청구에 관한 이의의 소
답변: 집행권원의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소를 말한다. 집행권원에 표시된 실체법상의 청구가 그 후의 이행, 시효소멸, 경개, 면제, 상계 등에 의하여 소멸된 경우에 채무자는 채권자에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하고, 집행권원에 근거한 강제집행을 불허한다는 취지의 판결을 구할 수 있다. 이 소는 제 1 심 판결법원에 제기하여야 한다(민사집행법 제 44조). 채무자의 이의는 위에서 말한 것과 같은 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있고, 수개의 이의 원인이 있는 때에는 동시에 주장하여야 한다. 원래 집행기관은 집행권원(집행력 있는 정본)만 제시되면 실체법상의 권리관계를 심사함이 없이 집행을 실시하게 된다. 그러므로 집행권원이 성립된 뒤 원인에 의하여 표시된 실체법상의 청구가 소멸된 경우에는 채무자는 이 소를 제기하여 집행을 면할 수 있다. 결국 청구에 관한 이의의 소는 강제집행의 기본이 되는 집행권원의 집행력을 배제하는 데 목적이 있다.
질문: 제3자이의의 소
답변: 제 3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하기 위하여 채권자를 상대로 제기하는 강제집행에 대한 이의의 소를 말한다(민사집행법 제 48조). 이 소에서 채무자가 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. 강제집행의 목적물에 대한 제 3자 이의의 소는 강제집행 개시 후 그 종료 전에만 이를 제기할 수 있다. 이 소는 원칙적으로 집행법원의 관할에 속한다. 그러나 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 지방법원의 합의부가 관할한다. 이의의 원인이 되는 제 3자의 권리는 소유권(所有權), 지상권(地上權), 전세권(傳賞權), 등기한 임차권(貨借權) 및 점유권(占有權) 등이 있다. 이 소의 성질에 관하여는 형성소송설(形成訴訟說), 확인소송설(確認訴訟說), 이행소송설(履行訴訟說) 등이 있는데, 판결에 의한 적법집행 그 자체를 위법으로 한다는 점에서 형성소송설이 유력하지만, 실체법상의 권리귀속을 다투는 실체법상 확인의 소로 보는 것이 타당하다.
질문: 집행의 취소
답변: 「민사소송법」이 규정한 일정사유가 있는 때 이미 실시한 집행처분을 취소하는 것을 말한다(민사집행법 제 50조). 집행은 취소할 것을 명하는 재판이 있거나 집행을 종국적으로 정지하는 재판이 있으면 이미 실시한 집행도 취소하도록 하고 있다. 그리고 집행기관이 직권으로 집행을 정지하는 경우에도 집행과 집행처분이 당연히 무효로 될 만한 요건을 발견한 경우에는 집행을 취소한다. 취소의 방법은 집행의 종류에 따라 다르다. 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 행하여지는데, 이 압류의 취소는 점유를 포기하는 것이고, 봉인(封印)이 되었을 때의 압류의 취소는 봉인을 제거하는 것이다. 채권압류는 채권의 압류명령에 의하고, 그 취소는 압류명령을 취소하는 것이다. 집행의 취소에 의하여 가처분은 완전히 효력을 상실하게 되고, 채무자는 집행대상이 되었던 자기재산에 대하여 처분권을 회복하게 된다.
질문: 집행비용
답변: 본래의 강제집행을 위하여 필요한 비용을 말한다. 집행문부여의 절차, 집행권원의 송달 등 집행개시에 필요한 비용과 집행관 수수료, 인지대, 압류물의 보관비용, 감정인의 일당 등 집행의 실시에 필요한 비용을 포함한다. 그러나 집행권원을 취득하기 위한 비용이나 집행에 관한 이의, 이의소송의 비용 등은 이에 포함되지 않는다. 집행비용은 채무자가 부담하고, 그 집행에 의하여 변상을 받는다. 강제집행의 본판결이 파기된 때에는 채권자는 집행비용을 채무자에게 변상해야 한다(민사집행법 제 53조). 그리고 집행비용의 추심은 집행의 기본이 되는 집행권원에 의하여 집행과 동시에 행해진다.
질문: 집행권원
답변: 국가의 강제력에 의하여 실현될 청구권의 존재 및 범위를 표시하고 또한 집행력이 부여된 공정증서를 말한다. 구 민사소송법에서는 채무명의(債務名義)란 명칭이었다. 강제집행은 실체법상의 청구권의 실현을 목적으로 한다. 그러나 집행절차에 있어서의 집행권원은 청구권의 존부의 판단을 행하지 아니한다. 권리관계의 촉부의 확립은 재판기관에 위임하여야 하며, 집행절차 때마다 청구권의 존부의 판단을 한다고 하면 신속을 이념으로 하는 집행이 마비상태에 이르게 된다. 그래서 국가는 강제집행을 보다 활발하고 신속 • 자유롭게 이루어질 수 있도록 권리를 정형화하여 누구라도 용이하게 인식할 수 있는 일정한 형식으로 표현하고, 집행기관은 이를 신뢰하고 진행할 수 있도록 해야 한다. 이러한 사법상 청구권의 표현형식을 집행권원이라고 한다. 채권자의 일방적 주장에 의해서만 집행을 허용할 수 없기 때문에 청구권의 존재 및 범위를 공적으로 증명하는 증서를 요구하는 동시에 집행기관은 오로지 이것에 의하여 집행만 하면 된다. 집행권원은 실현될 권리를 표시하나 반드시 이를 확정한다고는 할 수 없다. 즉 표시된 권리의 부존재는 집행권원의 효력에 영향을 주지 않으므로, 가령 어떤 청구권이 소멸되어 집행권원의 표시와 일치하지 않는 경우에도 집행기관은 집행권원에 표시된 권리를 맹목적으로 집행할 수 있다.
질문: 공정증서
답변: 사법상 법률행위나 그 밖에 사적인 권리에 관한 사실에 대하여 공증인이 일정한 방식에 따라 작성하는 증서를 말한다(공증인법 제 2 조 1 호). 공정증서는 소송에서 강력한 증거력을 갖는다. 공정증서는 우선 진정한 공문서로서 추정되며, 명문의 규정은 없으나 강한 설명력이 인정되고 있다. 공정증서가 다음에 열거하는 세 가지 요건을 갖추게 되면 집행증서로서 법률상 집행력이 있는 집행권원이 된다(민사집행법 제 56 조 4 호). ① 공증인이 그 권한에 의하여 성문의 방식으로 작성할 것. ② 일정 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정 수량의 급여를 목적으로 하는 특정된 청구가 표시되어 있을 것. 예를 들면, 20xx 년 x 월 xx 일 A • B 간에 체결된 매매계약의 대금 100 만원과 같이 기재되어 있을 것. 금전이나 대체물에 한정하고 있는 것은 그 집행이 정형적이고 용이하다는 것과, 만일 집행을 잘못하더라도 금전배상을 해주면 족하고 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 주는 일이 없기 때문이다. ③ 채무자가 소송이나 지급명령절차를 거치지 않고 집행을 여도 좋다는 집행수락의 문언이 기재되어 있을 것. 집행증서에 의하면 채권자가 판결절차나 지급명령을 거치는 비용과 시간을 절약하고 집행을 할 수 있기 때문이며, 실제 거래계에서는 소비대차 등에서 널리 이용되고 있는데, 이 방법을 통한 집행사건은 대단히 많다. 다만, 공정증서는 부동산의 인도 등에는 집행력이 없다.
질문: 공증인
답변: 당사자나 그 밖의 관계인의 촉탁에 따라 법률행위나 그 밖의 사권에 대하여 공정증서를 작성하고 또한 사서증서나 공무원이 직무상 작성한 것을 제외한 전자문서 등에 인증을 하는 권한을 가진 자로 실질적 의미의 공무원이다. 공증인은 일정한 자격을 가진 자로서 법무부장관이 지정하는 지방검찰청에 소속되어 공정증서 작성과 사서증서 인증의 직무를 행한다. 국가로부터 봉급은 받지 않고 촉탁자로부터 법정의 수수료와 일당, 여비 등을 받는다. 법무부장관이 임명하며 임기는 5년으로 재임명될 수 있으며, 정년은 75세이고 일정한 사유가 있으면 면직 또는 당연퇴직된다(공증인법 제 14조 • 제 15조).
질문: 압류
답변: 광의로는 국가권력이 특정의 유체물 또는 권리에 대하여 사인의 사실상 또는 법률상의 처분을 금하는 행위를 말한다. 협의로는 특히 금전채권에 대한 강제집행의 착수로서 집행기관이 우선 채무자 재산의 사실상 또는 법률상의 처분을 금지하기 위해 행하는 강제행위를 말하며, 행정법상 국세체납처분의 한 단계로서 체납자의 재산을 강제처분하는 행위도 여기에 포함된다. 위에서 광의 • 협의의 압류가 「민사소송법」상의 압류이다. 압류는 집행의 목적물에 따라서 그 방법을 달리한다. 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건의 점유를 하거나 봉인, 그 밖의 방법으로 행하여진다(민사집행법 제 189조). 채권 기타의 재산권의 압류는 집행법원의 압류명령을 채무자 또는 제 3자에게 송달하여 시행한다. 부동산 • 선박의 압류는 집행법원의 강제경매 개시결정 또는 강제관리 개시결정을 채무자에게 송달하여 시행한다. 압류가 되면 채무자는 압류재산에 대한 처분권을 상실한다. 따라서 압류당한 토지를 제 3자에게 처분하여도 그 매매는 채권자에 대해 무효이다. 다만, 압류는 압류재산의 자유로운 환가를 위하여 필요한 것이므로 그 효과로서 처분금지도 환가를 위하여 필요한 범위 내에 미치게 된다. 따라서 압류가 해제되면 제 3자에게 한 매매는 완전히 유효하게 된다. 압류 중에 행하여진 채무자의 처분행위는 계약 당사자 간에서는 유효, 채권자에게는 무효, 즉 상대적 무효가 된다. 압류에 의하여 처분권은 채무자로부터 국가로 이전한다. 채권의 만족에 필요한 범위를 초과한 압류나 압류재산을 환가하여도 집행 비용에 미달하는 무익한 압류, 동일 목적물에 대한 이중의 압류 등은 법률상 금지된다. 또 채무자 보호를 위하여 법률은 일정한 물건 또는 채권에 대하여는 압류를 금지하고 있다(같은 법 제 195조 • 제 246조).