질문: 기초지방자치단체가 사립고등학교 및 사립대학 설립을 위한 학교법인을 설립할 수 있는지 여부 등(「사립학교법」 제10조 등 관련)
답변: 「사립학교법」 제10조제1항에서는 학교법인을 설립하려는 자는 일정한 ‘재산’을 출연하고, ‘정관’을 작성하여 교육과학기술부장관의 ‘허가’를 받도록 하고, 정관의 기재사항으로는 자산 및 회계에 관한 사항을 포함하도록 하고 있으며,같은 법 제43조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 대통령령이나 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 ‘보조를 신청한’ ‘학교법인’ 또는 사학지원단체에 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「고등교육법」 제3조에서는 대학, 전문대학, 산업대학 등(이하 “대학”이라 함)을 국가가 설립ㆍ경영하는 국립학교, 지방자치단체가 설립ㆍ경영하는 공립학교, 학교법인이 설립ㆍ경영하는 사립학교로 구분하고,같은 법 제7조제1항에서는 국가 및 지방자치단체는 대학이 그 목적을 달성하는 데 필요한 재원을 지원ㆍ보조할 수 있도록 규정하고 있습니다.
 또한,「초ㆍ중등교육법」 제3조에서도 고등학교 등을 국립ㆍ공립ㆍ사립으로 구분하고, 사립학교는 법인 또는 사인이 설립ㆍ경영하는 학교라고 하면서,같은 법 제30조의2제2항제5호에서는 국가 또는 지방자치단체의 보조금 및 지원금이 학교회계의 세입이 될 수 있다고 하여 국가나 지방자치단체의 보조를 받을 수 있음을 규정하고 있습니다.
먼저, 사립고등학교 및 사립대학의 설립주체에 대하여 살펴보면,「고등교육법」 제3조 및「초ㆍ중등교육법」 제3조에서는 학교의 설립ㆍ경영주체를 기준으로 국립ㆍ공립ㆍ사립학교를 구분하면서 ‘지방자치단체’와 ‘학교법인’이 설립하는 학교를 구분하고 있으므로, 동 규정의 ‘학교법인’은 국가나 지방자치단체가 아닌 자로서 그 설립에 국가나 지방자치단체가 관여하지 않은 경우를 전제로 한 것으로 보는 것이 합리적입니다.
즉, 지방자치단체가 학교법인을 직접 설립하거나 자금출연 등으로 학교법인 설립행위에 관여하는 것은, ‘공립’학교만을 설립하도록 되어 있는 지방자치단체가 학교법인 설립을 통하여 실질적으로 ‘사립’학교를 설립하는 결과가 되는바, 이는 학교를 국립ㆍ공립ㆍ사립으로 구분하여 규정하고 있는「고등교육법」 제3조 및「초ㆍ중등교육법」 제3조의 취지에 반하고, 이와 같이 사립학교의 설립주체가 혼동될 경우에는 사립학교의 특수성을 고려하여 별도로「사립학교법」을 제정ㆍ운용하고 있는 입법자의 의도를 몰각하게 된다고 할 것이며, 학교설립의 주체에 따라 지방자치단체가 설립한 대학에는 수익용 기본재산의 확보를 요구하지 않는「대학설립ㆍ운영규정」 제2조제1항제3호와같이 지방자치단체와 사인(학교법인 포함)이 세우는 학교에 대한 설립인가 기준을 달리하고 있는 법령체계 등에도 위배된다고 할 것입니다.
다음으로, 지방자치단체가 학교법인을 설립하는 행위가 학교 등에 대한 보조나 지원의 범위에 포함되는지 살펴보면,「고등교육법」 제7조제1항 및「초ㆍ중등교육법」 제30조의2제2항제5호에서는 국가 및 지방자치단체의 ‘학교’에 대한 재원 지원 및 보조에 관하여 규정하고 있고,「고등교육법」및「고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영규정」등 교육관계 법령에서는 ‘학교’와 ‘학교법인’을 구분하여 지도ㆍ감독, 조직구성, 회계관리 등의 내용을 규정하고 있는바, 지방자치단체가 ‘학교’ 설립의 선행행위가 되는 ‘학교법인’의 설립에 직접 관여하거나 자금출연 등을 통하여 학교법인의 재정적 기초를 형성하도록 하는 것을 단순히 ‘학교’에 대한 지원ㆍ보조와 같은 의미로 볼 수는 없습니다.
또한,「사립학교법」 제43조에서는 국가 또는 지방자치단체는 ‘보조를 신청한’ ‘학교법인’ 또는 사학지원단체에 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있고(제1항), 이러한 지원을 받은 학교법인으로부터 보고를 받을 수 있는 권한이나 예산변경 권고 등의 권한을 규정하고 있어(제2항 및 제3항), 문언상 ‘이미 설립된’ 학교법인의 존재를 전제로 하여 보조금 신청행위와 이에 따른보조 및 감독행위를 규정한 것이라고 볼 수 있으므로, ‘설립되지 않은’ 학교법인을 새로 설립하기 위하여 지방자치단체가 출연, 정관작성 등의 설립행위를 하는 것은 동 규정에 따른 지원의 범위에 포함된다고 보기 어렵습니다.
즉,「고등교육법」및「사립학교법」등에 따른 지원ㆍ보조의 주체가 ‘지방자치단체’라고만 규정되어 있어「지방자치법」 제2조제1항제2호에 따른 시ㆍ군ㆍ구(이하 “기초지방자치단체”라 함)도 이러한 학교 등에 대한 지원ㆍ보조가 가능한 것으로 본다고 하더라도(법제처 법령해석례 08-0434 참조), 동 규정의 ‘보조ㆍ지원’의 범위에 ‘학교법인 설립’까지 당연히 포함되는 것으로 해석될 수는 없다고 할 것입니다.
한편, 기초지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 규정을 살펴보면,「지방자치법」 제9조제2항제5호에서는 초ㆍ중ㆍ고등학교의 설치ㆍ운영을 지방자치단체 사무의 하나로 규정하고 있고,「지방교육자치에 관한 법률」 제2조, 제18조 및 제38조에서는 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시 및 도(이하 “시ㆍ도”라 함) 등 ‘광역’지방자치단체의 사무로 하면서, 시ㆍ도에 교육감 및 교육비특별회계를 두는 것으로 규정하고 있으며,「고등교육법」 제5조제1항에서는 대학은 교육과학기술부장관의 지도ㆍ감독을 받도록 규정하고 있는바, 원칙적으로 학교법인 설립을 포함한 ‘대학’의 설치에 관한 사무나 ‘교육ㆍ학예’에 관한 사무는 ‘기초’자치단체의 사무가 아니라고 할 것이므로, 기초지방자치단체가 학교법인을 설립하는 것은 교육관계 법령과 지방자치 관련 법령에 어긋난다고 할 것입니다.
마지막으로,「지방재정법」 제17조제1항제1호에서는 지방자치단체는 법률에 규정이 있는 경우가 아니면 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부ㆍ보조 또는 그 밖의 공금의 지출을 할 수 없다고 규정하고 있고,「지방재정법 시행령」 제32조에서는 지방자치단체는 당해 지방자치단체의 소관사무의 처리에 한하여 경비를 지출하여야 하며, 특별히 법령에 근거 없이 국가의 사무나 교육사무를 처리하기 위하여 경비를 지출할 수 없다고 규정하고 있는바, 위에서 살펴본 바에 따르면, 사립의 고등학교나 대학 설립을 위한 학교법인을 설립하거나 이를 위하여 자금을 출연하는 행위는 기초지방자치단체의 소관사무에 해당하거나「고등교육법」또는「사립학교법」등 관계법령에 근거가 있는 행위라고 보기 어려우므로 기초지방자치단체는 이를 위하여 경비를 지출할 수 없다고 할 것입니다.
 또한,「지방재정법」 제18조본문에서는 지방자치단체의 ‘출자’와 관련하여 법령에 의하여 출자할 수 있도록 정해진 단체나 지방공사ㆍ지방공단 등을회원으로 하는 공익법인 외에는 출자를 할 수 없도록 엄격한 제한을 두고 있는바, 지방재정의 충실하고 건전한 운영을 위한 해당 법령의 취지를 고려할 때 기초지방자치단체가 사립의 학교법인을 설립하는 행위나 그 소요자금을 출연하는 행위는 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「지방자치법」 제2조제1항제2호에서 지방자치단체로 규정하고 있는 시ㆍ군ㆍ구는 해당 지방자치단체의 예산으로「사립학교법」에 따른 사립고등학교 또는 사립대학을 설립하기 위한 학교법인을 직접 설립하거나 학교법인을 설립하기 위한 소요자금을 출연하는 등의 설립행위를 할 수 없습니다.