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질문: 증명력을 다투기위한 증거
답변: 증거의 증명력은 자유심증주의에 따라 원칙적으로 법관의 자유로운 판단에 맡겨져 있으 나, 당사자도 증명력을 다투기 위한 기회를 부여받아서 증거의 증명력(증거의 가치)을 부정 또는 감쇄(減殺)하기 위하여 반증에 의한 증거조사의 신청 등을 할 수 있다. 이러한 증거를 증명력을 다투는 증거 또는 탄핵증거(彈刻證撲)라 한다. 증명력을 다투는 경우에 증거능력(법률상 증거가 될 수 있는 자격)이 있는 증거에 의하는 경우도 있으나, 「형사소송법」은 특히 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 • 증인 등의 진술의 증명력을 다투기 위한 경우에는 제312조부터 316조까지의 규정에 의하여 증거로 할 수 없는 서류나 진술(즉 증거능력이 없는 것)도 증거로 사용할 수 있다고 규정하고 있다(같은 법 제318조의2). 이러한 증거는 증명력을 부정하거나 감쇄하기 위하여만 사용되는 것이고 그것이 범죄사실의 인정에 사용되는 것은 허용되지 않는다. 또 같은 법 318조의2에 의하여 제출할 수 있는 증거가 현재 증명력을 다투려는 진술을 한 자가 종전에 진술한 것을 기재한 서면 또는 진술만에 한하는 것인가 또는제3자의 서면 또는 진술이라도 좋은가에 관하여는 다툼이 있다. 학자들은 대체로 종전의 서면 • 진술에 한정한다는 입장(한정설)을 취하고 있으나, 실무에서는 자의 서면 • 진술을 취하는 경우가 많다. 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술합에 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있다고 인정될 경우에 피고인 또는 피고인 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있는데(같은 법 제318조의 2), 영상녹화물은 증명력을 다투는 증거로는 사용할 수 없다.
질문: 논고
답변: 공판절차에 있어서 증거조사가 끝난 후에 검사가 행하는 사실 및 법 률적용에 관한 의견의 진술을 말한다. 예컨대 기소된 사실이 어느 증거에 의하여 인정되는가, 또 적용법조는 어느 조항인가, 형은 어느 정도가 상당하다든가를 진술하는 것이다. 논고는 단순히 법원의 참고가 될 뿐이므로 반드시 진술하여야 하는 것은 아니며, 법원으로서는 논고할 기회를 주기만 하면 족한 것으로 되어 있다. 논고 중 검사가 피고인을 징역 몇 년에 처함이 상당하다든가, 벌금 몇 원이 상당하다고 주장하는 것과 같이 형벌의 종류및 그양에 대한 의견을 진술하는 것을 구형(求刑)이라 한다. 구형은 검사의 의견일 뿐이고 법원을 구속하지 않으므로 법원은 구형보다 무거운 형을 선고하여도 무방하다.
질문: 최후진술
답변: 형사공판절차에 있어서 증거조사가 끝나면 검사의 논고가 행 하여지는데, 재판장은 검사의 논고가 끝난 후에 피고인과 변호인에게 최종 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(형사소송 법 제303조). 이를 최후진술이라고 한다. 최후진술의 기회는 피고인 또는 변호인 일방에게 이를 부여하면 충분하다는 견해가 있으나, 쌍방 모두에게 부여함이 타당하다. 최후진술이 라 하더라도 그 진술이 중복된 사항이거나, 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적인 권리를 침해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다(같은 법 제299조).
질문: 공판조서
답변: 공판기일에서 어떠한 소송절차가 행해졌는가를 명확히 하기 위하여 일정한 사항을 기재 한 조서를 말한다. 공판기일의 소송절차에 관하여는 참여한 법원사무관 등이 공판조서를 작성하여야 한다(형사소송법 제51조1항). 공판조서에는 ① 공판을 행한 일시와 법원 ② 법 관, 검사, 법원사무관 등의 관직, 성명 ③ 피고인, 대리인, 대표자, 변호인, 보조인과 통역인 의 성명 ④ 피고인의 출석 여부 ⑤ 공개의 여부와 공개를 금한 때에는 그 이유 ⑥ 공소사 실의 진술 또는 그를 변경하는 서면의 낭독 ⑦ 피고인에게 그 권리를 보호함에 필요한 진 술의 기회를 준 사실과 그 진술한 사실 ⑧ 조서에 기재한 사항 ⑨ 증거조사를 한 때에는 증 거될 서류, 증거물과 증거조사의 방법 ⑩ 공판정에서 행한 검증 또는 압수 ⑪ 변론의 요지 ⑫ 재판장이 기재를 명한 사항 또는 소송관계인의 청구에 의하여 기재를 허가한 사항 ⑬ 피고인 또는 변호인에게 최종진술할 기회를 준 사실과 그 진술한 사실 ⑭ 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실 등에 관한 모든 소송절차를 기재하여야 한다(같은 조 2항). 공판조서는 각 공판기일 후 신속하게 정리하여야 하고(같은 법 제54조1항), 다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 한다. 다만, 다음 회의 공판기일까지 전회의 공판조서가 정리되지 아니한 때에는 조서에 의 하지 않고 고지할 수 있다(같은 조 2항). 검사, 피고인 또는 변호인은 공판조서의 기재에 대 하여 그 변경을 청구하거나 이의를 제기할 수 있다(같은 조 3항). 청구나 이의가 있는 경우 그 취지와 이에 대한 재판장의 의견을 기재한 조서를 첨부하여야 한다(같은 조 4항). 공판조 서의 기재는 당사자의 공격 • 방어 및 상소 여부의 결정에 있어서 중요한 자료가 되는 것이 므로 당사자에게 열람 또는 복사를 청구할 권리를 인정하고 있다(같은 법 제35조 • 제55조). 또 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명해야 하고(같은 법 제56조), 다른 자료에 의한 증명은 허용되지 아니한다.
질문: 판결
답변: 법원의 재판으로서 원칙적으로 구두변론(口頭辯論)에 의거하여 행하여 지도록 되어 있는 것을 말한다. 여기서 구두변론이란 당사자의 소송자료제출을 위한 일체의 소송행위뿐만 아니라 법원이 행하는 소송지휘 • 증거조사 등을 포함한 전체 절차를 의미하며, 판결은 이와 같은 구두변론에 의거하여 행해져야 한다. 다만, 예외적으로 구두변론을 거치지 않고 판결할 수 있는 경우 (형사소송법 제 390조 • 제401 항)와 피고인 하는 결정, 보석을 각하하는 결정(같은 법 제 에 의거하여 행해져야 한다. 다만, 예외적으로 97조), 증거조사에 관한 이의신청에 대한 결의 진술을 듣지 않고 판결할 수 있는 경우{같 구두변론을 거치지 않고 판결할 수 있는 경우 정(같은 법 296조), 공소기각의 결정(같은 법 제306조 4항 • 제330조)가 있다.판결은 주문(主文) 및 이유로 되어 있는데, 주문은 피고인을 징역 년에 처한다든가, 피고인은 무죄라든가 하는 결론적 부분이며, 이유란 주문이 이끌어내진 논리과정의 기술이다. 또 유죄판결에는 반드시 범죄될 사실, 증거의 요지 및 법률의 적용을 명시하여야 하며, 그 밖에 정당방위 • 심신상실과 같이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 심신미약과 같이 법률상 형의 가중 • 감면의 이유가 되는 사실이 주장된 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(같은 법 제323조). 또 판결서에는 피고인의 성명, 연령, 직업, 주거와 검사의 관직, 성명, 변호인 성명의 기재 및 법관의 서명날인 등이 필요하다(같은 법 제40조 • 제41조). 판결의 선고는 공판정에서 재판장이 주문을 낭독하고 그 이유의 요지를 설명함으로써 행한다(같은 법 제43조). 선고된 판결은 법원 스스로도도 이를 취소 • 변경할 수 없다. 다만, 압수·수색영장등의 발부는결정인지 명령인 상고법원은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 정정의 판결을 할 수 있다(같은 법 400조). 판결에 불복하는 자는 항소 또는 상고할 수 있다. 항소 또는 상소하 지 않고 상소기간을 경과한 경우 또는 상소를 취하한 경우에는 판결은 확정되어 기판력이 생긴다.
질문: 결정
답변: 법원이 행하는 판결 이외의 재판을 말하며, 구두변론을 거치지 않을 수 있다(형사소송법 제37조2항). 명령은 법관이 행하는 재판이지 법원이 행하는 재판은 아니다(명령의 항 참조). 보석을 허가하는 결정, 보석을 각하하는 결정(같은 법 제97조), 증거조사에 관한 이의신청에 대한 결정(같은 법 제296조), 공소기각의 결정(같은 법 제328 조) 등 그 예는 많다. 결정은 구두변론에 의할 필요가 없으나, 신청에 의하여 공판정에서 행하는 때 또는 공판정에서의 신청에 의한 때에는 소송관계인의 진술을 들어야하며, 그 밖의 경우에는 진술을 듣지 않고 할 수 있다. 또 결정을 하기 위하여 필요한 때에 는 증인신문 등의 사실조사를 할 수 있다(같은 법 제37조3항). 판결에는 반드시 이유를 붙여야 하지만, 결정은 반드시 이유를 붙일필요는 없다(같은 법 제39조). 또한 판결은 반드시 공판정에서의 선고에 의하여야 하지만, 결정은 반드시 이유를 붙일 필요는 없다(같은 법 제39조). 또한 판결은 반드시 공판정에서의 선고에 의하여야 하지만, 결정은 결정서등본의의 송달에 의하여 고지할 수 있으며, 또 송달도 필요 없는 경우가 있다. 결정에 대한 불복신청은 항고의 방법에 의하여야 한다.
질문: 명령
답변: 법관이 하는 재판의 형식으로서, 구두변론을 거치지 않을 수 있다(형사소송법 제37조2항). 불필요한 변론 등의 제한(같은 법 제299조), 피고인의 퇴정허가(같은 법 제281조) 등 소송지휘나 법정의 질서유지에 관한 재판이 그 예이다. 구속영장,  압수·수색영장등의 발부는결정인지 견해의 대립이 있으나, 법원이 발하는가 법관이 발하는가에 따라서 각각 결정 또는 명령의 성질을 가진 것이라고 해석하여야 할 것이다. 또 약식명령(같은 법 제448조 이하)은 명칭은 명령이지만 여기서 말하는 명령은 아니고, 결정의 성질을 가진 특별형식의 재판이다. 결정에 대하여는 소송관계인의 진술을 들어야만 하는 경우가 있으나, 명령은 소송관계인의 진술을 듣지 않고도 할 수 있다. 또 필요한 경우에 사실조사를 할 수 있는 것은 결정의 경우와 같다. 명령을 고지하는 방법은 결정의 경우와 같다. 명령은 원칙적으로 불복신청을 허용하지 않는다. 다만, 특별한 경우에 이의신청 (같은 법 제304조), 준항고(같은 법 제416조)가 허용되어 있음에 불과하다.
질문: 실체적 재판 • 형식적 재판
답변: 재판은그내용에 따라서 사건의 실체를 판단하는 재판과, 그 이외의 재판의 두 가지로 분류할 수 있다. 전자를 실체적 재판이라 하며 유죄 및 무죄의 판결이 이에 해당한다. 후자, 즉 소송절차를 판단대상으로 하는 재판을 형식적 재판이라 한다. 형식적 재판은 다시 소송을 종결시키는 재판인가, 아닌가에 따라서 형식적 종국재판과 종국 전의 재판으로 나눌 수 있다. 형식적 종국재판(形式的局裁判)은 사건이 그 법원의 관할에 속하지 않는다든가, 공소시효가 완성됐다든가, 피고인이 사망한 경우와 같이 소송조건이 갖추어지지 않아서 실체심리에 들어갈 수 없어 소송을 종결시키는 재판으로서 관할위반판결(형사소송법 제319조), 면소판결(같은 법 제326조), 공소기각판결 • 결정(같은 법 제327조 • 제328조)이 이에 해당한다. 종국 전의 재판으로서는 명령의 전부 및 결정의 대부분이 이에 해당하며 보석허가결정 등 그 예가 많다. 실체적 재판과 형식적 종국재판은 다 같이 소송을 종결시키는 기능을 가지기 때문에 종국적 재판(終局的 裁判)이다. 그래서 종국적재판을 실체적 재판과 형식적 재판으로 나누는 예가 많으나, 재판을 그 내용에 따라서 분류할 때는 여기서 설명한 바와 같이 된다.
질문: 범죄구성사실
답변: 범죄구성요건에 해당하는 범죄구성사실 구체적인 사실을 말한다. 유죄판결에는 반드시 범 죄될 사실 등 일정한 사항을 명시하여야 한다(형사소송법 제323 항). 단순히 피고인이 타인의 현금을 절취하였다는 것만으로는 부족하고, 일시 • 장소 • 방법 등에 의하여 사건 의 동일성을 확인할 수 있는 정도의 구체적 사실을 표시하여야 한다. 그 밖에 「형법」 제 109조의 모욕할 목적, 제207조의 행사할 목적등의 행위의 목적, 제188조의 사람을 상해에 이르게 한 때와 같은 행위의 결과, 상습누범절도(常習累犯窮盜)에서 전과 등은 구성요건 요소로서 당연히 기재되어야 한다. 또한 처벌조건(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650 조 이하의 사기파산죄에 있어서 파산선고의 확정 등)도 표시되어야 한다. 또 재판서에는 주문을 도출한 이유를 붙여야 하므로 누범가중의 원인인 전과, 심신박약의 사실, 「형법」 제37조를 적용할 경우에 확정판결을 거친 사실 등은 죄가 되는 사실은 아니지만 명시하도록 되어 있다(죄가 되는 사실이므로 당연히명시해야 한다는 설도 있다). 이에 대하여 법률상 범죄의 성립을 방해하는 이유(예 : 정당방위)의 부존재는 특별히 표시할 필요가 없다. 그 이유는 구성요건에 해당하는 사실을 표시하면 위의 사실이 부존재합을 표시한 것으로 되기 때문이다. 또 친고죄의 고소와 같은 소송조건도 표시 할 필요가 없다.
질문: 공소기각의 재판
답변: 형식적 소송조건의 흠결(관할권이 없는 경우는 제외)을 이유로 공소를 무효로 하여 소송을 종결시키는 형식적 재판을 말한다. 소송조건의 흠결사유의 발견이 어려운가 쉬운가 또한 그 사유가 비교적 중대한가 그렇지 아니한가에 따라서 판결에 의하는 경우(형사소송법 제327조)와, 결정에 의하는 경우(같은 법 제328조)로 나눈다. 먼저 판결로써 공소를 기각해야 할 경우는 다음과 같다. ① 피고인에 대하여 재판권이 없을 때 ② 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때 ③ 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 ④ 공소취소와 재기소를 위반하여 공소가 제기되었을 때 ⑤ 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때  ⑥ 피해자의 명시한 반이 분명하더라도 급속을 요하는 경우에는 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건 필요한 처분을 할 수 있다. 관할위반의 판결은 에서 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사 기판력이 없으므로 다시 관할법원에 기소할 표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을때 결정으로써 공소를 기각하는 경우는 다음과 같다. ① 공소가취소되었을때  ② 피고안이 사망하였거나 피고인인 법인이 촌속하지 아니하게 되었을 때 ③ 관할의 경합에 의하여 재판을 할 수 없는 때 ④ 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때 공소기각(公訴棄却)의 재판은 확정되더라 도 기판력이 없으므로 소송조건을 보정하여 재공소를 할 수 있다.
질문: 관할위반
답변: 사건이 공소가 제기된 법원의 관할에 속하지 않는 것을 말한다. 관할에 속하는가의 여부 는 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이며, 속하지 않음이 분명하게 된 때에는 관할위반 의 판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제319조). 또 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 하지 못한다(같은 법 제320조1항). 관할위반의 신 청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(같은 조 2항). 토지관할은 주로 피고인의 이익을 위하여 정하여진 것이므로, 피고인이 이의가 없는 때에는 그대로 실체적 심리를 할 것으로 하고 있다. 사건이 법원의 사물관할에 속하는가 아닌가는 공소장에 기재된 공소사실에 의하여 정하고, 만일 공소사실이 변경된 때에는 변경된 공소사실에 의하여 관할을 정한다 법원의 토지관할을 정하는 기준이 되는 피고인의 주소 •거소에 대하여는(같은 법 제4조1항) 기소된 시기를 표준으로 하여 판단한다 관할위반의 선고 전에 행하여진 개개의 소송행위는 관할위반이 분명하더라도 급속을 요하는 경우에는 필요한 처분을 할 수 있다. 관할위반의 판결은 기판력이 없으므로 다시 관할법원에 기소할 수 있다.
질문: 면소판결
답변: 소송조건(소송을 진행시켜 실체판결을 하기 위한 조건) 중 실체 적 소송조건(형사소송법 제326 조)에 위배되어 공소가 부적당하기 때문에 소송을 종결시키는 재판을 말한다. 면소판결은 기판력(일사부재리의 효력)을 가진다. 기판력을 가지는 이유에 대하여는 면소판결의 본질 과 관련하여 학설상 다툼이 있다. 실체적 재판설, 형식적 재판설, 실체관계적 형식재판설, 실체적 재판 • 형식적 재판 이분설 등어 있는데 피고사건의 실체심리에 들어가지 않고 소송조건이 결여된 경우에 형식적으로 소송을 종결시키는 재판이라고 보는 형식재판설이 일반적 견해이다. 그리고 면소사유(免訴事由)는 다음과 같다(같은 법 제326조 각 호). ① 확정판결이 있은 때(유죄 • 무죄 • 면소의 확정판결이 있은 때에는 본호에 의하여 면 소가 된다. 그러나 관할위반 • 공소기각의 확정판결은 포함하지 않는다)  ② 사면이 있은 때 ③ 공소시효가 완성이 되었을 때 ④ 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
질문: 기판력
답변: 유죄 • 무죄의 소위 실체적 재판 및 면소의 판결이 통상의 상소 방법에 의하여 다툴 수 없게 되 면(형식적 확정) 재판의 내용도 확정되어 내부적 효력으로서 그 내용에 따라 집행할 수 있는 효력이 생기고, 외부적 효력으로서 동일사건에 대하여 다시 공소제기가 허용되지 않는 효과를 말한다. 이 두 가지 효력을 합하여 기판력이라 부르기도 하지만, 일반적으로는 일사부재리(一事不再理)의 효력을 기판력이라 하고 있다 또 재판의 효력을 어떻게 분류 할 것인가, 기판력은 확정판결의 어떠한 효력에 유래하는 것인가에 대하여 학설이 여러 가 지로 나누어져 있다. 또 면소의 판결이 왜 기판력을 발생하는가에 대하여도 면소판결의 본질과 관련하여 학설이 대립하고 있다. 또한 기판력이 어느 범위까지 미치는가의 문제가 있다. 먼저 인적 범위에 관하여는 그 소송에서의 소송당사자에게만 효력이 미친다. 또 포괄일죄(包括 罪)라든가, 계속범 등의 행위가 판결의 전후에 걸쳐서 행해진 경우에 어느 시점에서 기판력이 미치는 범위를 끊어야만 하는가 하는 문제가 있다. 변론종결시설과 판결선고시설이 있으나, 통설은 후설을 취하고 있다. 기판력은 어떠한 사실의 범위에까지 미치는가에 대하여 통설은 확정판결의 내용이 되는 사실과 단일 • 동일의 관계에 있는 사실 전부에 미친다고 한다(예 : 돌을 던져 유리창을 깨고 사람을 상하게 한 경우, 상해만이 공소살이 되어 이에 대하여 확정판결이 있으면 그 기판력은 위의 모든 사실에 미치고, 후에 재물손괴에 대한 심판은 허용되지 않는다). 그것은 공소사실의 추가 등에 의하여 사실 전부에 대하여 심판할 수 있는 법률적 가능성이 있었기 때문이다. 이와 같은 견해에 대하여는 비판도 있으나 「헌법」 제13조항과의 관계에서 볼 때에 통설의 결론이 옳다고 하여야 할 것이다.
질문: 약식절차
답변: 지방법원이 그관할에 속한사건에 대하여 통상의 공판절차를 거치지 않고 약식명령(略式命令)이라는 재판에 의하여 벌금 • 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 간이한 절차를 말한다(형사소송법 제448 조). 약식명령청구는 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서, 벌금이하의 형에 해당하는 죄 및 선택형으로서 벌금이 정해져 있는 죄에 대해서만 할 수 있으며, 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다(같은 법 제449조) . 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여심판하여야 한다(같은 법 제450조) . 여기에서 약식명령으로 할 수 없는 경우란, 법정형이자유형 이상에 해당하는 사건인 경우와 무죄 • 면소 • 소송기각 또는 관할위반 등을 선고하여야 할 경우를 말한다. 또 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니한 경우란 법률상으로는 약식명령을 하는 것이 가능하나, 사안이 복잡하다든가 또는기타의 이유로 재판을 신중하게 하는 것이 상당하다고 인정되는 경우를 말한다. 약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형( 刑) , 부수처분(附隨處分)과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있음을 명시하여야 한다(같은 법 제451 조). 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판 서의 송달에 의하여야 한다(같은 법 제452조). 약식명령은 정식재판을 청구할 수 있는 기간이 경과하거나, 그 청구의 취하 또는청구기각의 결정이 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력을 발생한다(같은 법 제457조). 약식명령에 불복하는지(검사또는피고인)는 위 기간 내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 다만, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다(같은 법 제453조1항). 정식재판에 의한 판결이 확정되면, 전의 약식명령은 그 효력을 잃게 된다(같은 법 제456조) .
질문: 판결의 정정
답변: 상고법원은 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사 • 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 판결을 정정할수 있는 권한을 말한다. 상고법원은 종심(終審)이기 때문에 이에 대한 상고는 허용되지 않는다. 그러나 상고법원이라 하더라도 인간이 하는 재판이기 때문에 잘못이 있을 수 있으므로상고법원자신이 판결을정정할수있는권한을 인정한 것이다. 따라서 다른 법원에는 이 권한이 없다. 판결정정의 신청은 판결의 선고가 있은 날로부터 10 일 이내에 하여야 한다(형사소송법 제400조).
질문: 판결의 무효
답변: 판결의 당연무효(當然無效)를 말하며, 외형적으로는 판결로서 존재하지만 그 효력이 당연히 발생하지 않는 것, 즉 실체적 확정력이 발생하지 않는 판결의 경우를 말한다. 따라서 판결의 법적 안정성을 강조해야 할 이익보다도 더 큰 반대이익이 있는 경우나 판결의 법적 안정성의 목적을 저해하지 않는 경우에 판결의 당연무효가 인정된다. 예컨대 이중의 실체판결이 있는 경우나, 판결이 법률상 전혀 인정되지 않는 종류의 형을 선고한 때 및 치외법권자나 이미 사망한 사람에 대하여 형을 선고한 때에는 당연무효가 된다. 그러나 당연무효라도 형식적으로는 판결이 존재하므로 무엇인가의 효력은 생긴다. 즉 기판력이 인정되는지에 대해 견해의 대립은 있으나, 해당심급에서 이탈시키는 효력은 있으므로 형식적인 확정력을 가지게 된다 따라서 이에 대하여 상고 • 비상상고를 해서 상급심에서 정당한 판결을 얻을 이익이 있으므로 당연무효의 판결이 라도 상고 • 비상상고는 허용된다.
질문: 무죄판결의 공시
답변: 재심에서 무죄를선고 한 때에는 그 판결을 관보와 법원소재지의 신문에 기재하여 공고하여야 한다(형사소송법 제440조). 일단 확정된 판결이 있은 후에 재심의 결과 무죄가 된 경우에는 피고인의 무죄를 공표하기 위하여 관보 • 신문 등에 무죄임을 공고함으로써 피고인의 잃어버린 인권을 회복하기 위한 것이다. 그러나 무죄를 선고받은 본인이나, 본인의 사망 또는 심신장애 로 인해 재심을 청구한 배우자 등이 이를 원하지 않는 경우에는 공고를 하지 않는다.
질문: 상소
답변: 아직 확정되지 아니한 재판에 대하여 상급법원에 불복을 신청하는 것을 말한다. 소송법상 재판이라 하면 판결 외에 결정 • 명령 등이 있는데, 재판이 행하여진 경우에 이것을 곧 확정시키지 않고 일정한 요건하에 불복신청을 허용하는 것이 원칙이며, 이 불복신청(不服申請)이 곧 상소이다. 상소 중에서 항소(抗訴)와 상고(上告)는 판결에 대한 불복신청이고, 항고(抗告)는 결정 • 명령에 대한 불복신청이다. 재판에 대한 불복신청에는 그 밖에도 재심과 비상상고가 있으나, 양자가 모두 확정된 재판에 대한 불복신청인 점에서 상소와는 다르다. 또 이의신청 중에는 실질적으로 상소와 같은 작용을 하는 것도 있으나, 일반적으로는 상급법원에 대한 불복신청이 아닌 점에서 상소와 다르다 피고인이 상소할 수 있는 것은 물론이지만 검사도 상소할 수 있다(형사소송법 제338조1항). 또 피고인의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인도 피고인을 위하여 상소할 수있다(같은 법 340조 • 341조1항). 다만, 이러한 자는 피고인의 상소권을 대리행사하는 것이므로 그의 명시한 의사에 반하여 상소할 수 없다(같은 법 제 341조2 항). 상소는한정된 기간 내에 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 기간은 상소의 종류에 따라 각각 다르다. 기간은 모두 재판을 선고 • 고지한 날로부터 진행한다(같은 법 제343 2항). 또한 초일은 산입하지 않으므로(같은 법 제66조1항) 결국 상소제기기간은 재판의 선고 또는 고지가 있은 날의 익일부터 기산하여 법정일수가 경과함에 따라 종료한다.
질문: 불이익변경금지의 원칙
답변: 어떠 재판에 대하여 피고인이 불복신청을 해서 새로운 재판이 행하여진 경우에 전의 재판보다도 피고인에게 불이익한 재판을 할 수 없다는 원칙을 말한다. 주로 상소 및 재심의 경우에 문제가 된다. 이 원칙을 인정한 이유는 이렇게 하지 않으면 피고인이 불복신청한 결과가 오히려 불이익하게 될 것을 두려워한 나머지 본의 아니게 불복신청을 단념하는 폐해가 생기기 때문이다. 「형사소송법」에서는 항소의 경우에 피고인이 항소하였거나 또는 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 규정하고 있으며(형사소송법 제368조), 상고심에도 준용하고 있다(같은 법 제396조2항). 다만 기존에는 무거운 형의 선고만이 금지되어 있기 때문에(중형금지의 원칙) 새로 선고하는 형이 더 무겁지 않다면 단순히 원판결보다 무겁다는 사실을 인정하거나 적용하는 법령이나 죄명을 무겁게 변경하는 것은 무방하다. 또 재심의 경우와 달라서 피고인이 상소하였거나, 피고인을 위하여 상소한 사건에 한하여 이 원칙이 적용되며, 검사만이 상소한 경우 또는 검사와 피고인 측의 쌍방이 상소한 경우에는 더 무거운 형을 선고할 수도 있다. 이 원칙과 관련하여 무거운 형인가 아닌가가 문제되는 경우가 적지 않다. 판례에 따르면 원판결이 징역 6개월에 3년간집행유예로 한 데 대하여 금고 3개월의 실형을 선고한 경우나, 심의 징역 10개월을 징역 1년으로 하고 새로이 집행유예를 붙인 경우 등은 무거운 형을 선고한 것으로 되며, 징역형을 가볍게 하고 벌금형을 증액한 경우라든가, 징역형을 가볍게 하고 새로이 벌금형을 병과한 경우 등에 있어서는 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는 것으로 보았다. 또한 약식명령에 있어서는 피고인의 정식재판청구권 위축 우려를 감안하여 ‘불이익변경의 금지'를 ‘형종 상향의 금지’로 대체하고 양형 상향 시 양형 이유를 기재하도록 했다(같은 법 제457조의2).
질문: 항소
답변: 아직 확정되지 아니한 제1심법원의 판결에 대하여 지방법원단독판사가 선고한 것은 지방법원본원합의부에, 지방법원합의부가 선고한 것은 고등법원에 하는 불복신청을 말한다. 항소는 법률에 정한 이유가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있으며, 그 이유는 항소이유서에 기재하여야 한다. 항소심의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면 심 공판에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제370조). 다만, 항소심의 사후심적 성격으로부터 다음과 같은 특 칙이 규정되어 있다. •피고인의 출정에 관한 특칙 : 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다(같은 법 제365조1항). 피고인이 정당한사유없이 다시 정한기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할수 있다(같은 조 2항). • 항소법원의 심판범위에 관한 특칙 : 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판 하여야 한다(같은 법 제3641항). 그러나 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유 서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(같은 조 2항). 「형사소송법」 제 364조1항의 규정은 항소심의 심리가 변론주의 • 당사자주의라는 것을 명백히 밝힌 규정이 라고 하겠다. 그리고 같은 조 항은 실체적 진실주의 또는 법령의 정당한 적용의 확보라는 견지에서 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되어 있지 아니한 경우 에도 직권에 의한 심판권한을 항소법원에 인정하고 있다. 다만, 이 경우에는 의무적인 직 권심판이 아니므로 항소이유서에 포합되어 있지 않는 사항에 관하여 심판하지 않았다고 해 서 위법이라고는 말할 수 없다. •증거에 관한 특칙 : 심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다(같은 법 제364조3항). 이 규정은 항소심에서 판결(특히 파기자판의 경우)을 하는 경우에 심에서 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 그대로 증거능력을 인정하여 판 결의 기초로 할 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없다는 취지이다. 이것은 항소심의 사 후심적 성격에서 오는 규정이다. • 항소법원은 심사의 결과 항소가 이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여 야 한다(같은 법 364조4항). 항소가 이유 있다고 인정한 때에는 경우에 따라서 환송 또는 이송의 판결을 하여야 하지만(같은 법 366조 • 제367조), 소송기록과 원심법원 및 항소 법원에서 조사한 증거에 의하여 직접 판결할 수 있다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 다시 판결할 수 있다(같은 법 제364조6항). 이것이 파기자판(破棄自判)이다.
질문: 항소이유
답변: 항소권자가 적합하게 항소를 제기할수있는법률상의이유를 말한다. 항소는 법률에 정한 이유가 없으면 제기할 수 없다(형사소송법 제361조의5). 항소이유에는 법령위반이 되는 항 소이유와 그 밖의 항소이유가 있고, 법령위반인 항소이유는 다시 절대적 항소이유와 상대 적 항소이유로나뉜다. • 절대적 항소이유 : 그 법령위반이 판결에 영향을 미치는가 아닌가에 관계없이 항소이유가 되는 것인데, 법원의 구성이 법률에 위반되어 있거나 심판이 공개되지 않았거나, 판결에 이 유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 경우와 그 밖의 「형사소송법」 제361조의5에 규정된 사유이다. 법령위반 이외의 항소이유로서는 형의 부당, 사실의 오인, 재심사유 및 원심판결 후의 형의 폐지 • 변경 또는 사면 등이 있다. • 상대적 항소이유 : 판결에 영향을 미칠 것이 분명할 때에 한하여 항소이유가 되는 것이다 (같은 법 제361조의5 1호). 법령위반 이외의 항소이유로서는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때이다(같은 조 14호).
질문: 항소이유서
답변: 항소의 이유를 기재한 서면을 말한다. 항소인은 항소장을 제출하기만 하면 되는 것이 아니고, 소정의 기간 내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 1항). 항소이유서에는 법령위반, 형의 양정부당( 定不當), 사실의 오인 기타 항소이유를 뒷받침할 만한 사실을 간결하게 명시하여야 한다. 항소이유서를 제출기간 내에 제출하지 않거나, 제출하더라도 그것이 「형사소송법」 혹은 법원규칙에서 정한 방식에 위반되거나, 항소권소멸 후임이 명백한 때에는 결정으로 항소를 기각(棄却)하여야한다(같은 법 제360조• 제361조의4). 반대로 항소이유서의 적법한 제출이 있으면 법원은 이에 포함된 사항은 반드시 조사하여야 한다. 또한 이에 포함되어 있지 않은 사항이라도 본래 항소이유가 되는 사항은 직권으로써 조 사 할 수있다.
질문: 심리미진
답변: 상대적 항소이유의 하나로서,법원이 소송사건에 관하여 심리를 충분히 다하지 못하였다는 것을 말한다. 현행법은 당사자주의를 채용하여 소송활동의 주체를 검사와 피고인에게 맡기고 있으므로, 법원이 소송활동을 적극적으로 진행하여야 할 의무는 없다. 그러나 법원은 실체적 진실발견의 의무와 적정한 소송절차의 수행을 확보할 의무가 있다. 이 의무를 태만한 경우에는 심리부진이 된다. 따라서 항소이유로서의 심리부진이란 이 의무를 태만한 것으로써 소송절차의 법령위반이 된다. 구체적인 예로서 법원이 직권으로 증거조사를 하여야 하는데도 이것을 태만히 하여 판단한 경우는 심리부진으로서 항소이유가 된다.
질문: 파기환송
답변: 상소심에서 심리한 결과 원심판결에 법률에 정한 일정한 사유(파기의 사유)가 있어서 원심판결이 지지될 수 없다고 인정된 경우에는 상소법원은 이를 파기해야 하는데(상고심에서는 다시 제 1심판결까지 파기하는 경우도 있다), 이 경우에 원심판결이 파기되면 동 사건에 대하여 새로이 재판하여야 할 필요가 생긴다. 이 재판을 상소법원 자신이 하는 것을 파기자판(破棄自判)이라 하고, 사건을 원심법원(상고심에서는 심법원으로 환송하는 경우도 있다)에 환송하여 거기서 재판하도록 하는 것을 파기환송이라 하며, 그 밖의 법원에 이송하는 것을 파기이송(破棄移送)이라 한다. 환송이 있으면 환송을 받은 법원은 새로이 재판을 하여야 하는데 이 경우에 대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 그 사건에 관하여 하급심을 기속(覇束)한다는 「법원조직법」 조의 규정이 적용되기 때문에 하급심은 대법원의 판단에 반하여 법령을 해석 • 적용할 수 없게 된다. 또한 환송을 받은 법원이 재판하는 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
질문: 상고
답변: 항소심의 종국판결 확정 전에 법령의 해석 ·적용면에서 심사를구하 上告 는 불복신청을 말한다. 상고는 원칙적으로 항소심의 판결, 즉 제2심판결에 대한 불복신청이나, 심판결에 대하여도 소위 비약적 상고(飛躍的 上告)가 인정되어 있으므로 예외적으로 심판결에 대한 상고도 포함된다. 상고심의 관할권을 가지는 법원은 어떠한 경우에도 대법원이며 그 제기기간은 항소의 경우와 마찬가지로 일이다(형사소송법 제374조). 상고도 상소의 일종이므로 당사자의 구제를 목적으로 하지만, 상고심의 주된 사명은 하급법원의 법령해석 • 적용의 오류를 시정함으로써 법령해석 • 적용의 통일을 기하는 것이다. 상고는 최종심이므로 상고심의 재판에 대하여는 다시 상소의 방법이 없기 때문에 현행법은 신중을 기하는 의미에서 판결의 정정제도를 인정하고 있다(같은 법 제400조). 상고심도 항소심과 마찬가지로 사후심으로서의 성질을 갖기 때문에 상고심의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면, 항소심의 절차에 관한 규정이 준용된다(같은 법 제 399조). 다만, 상고심은 원칙적으로 법률심(法律審)이므로 다음과 같은 특칙이 있다. • 변호인의 자격 : 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임할 수 없다(같은 법 제386조). 따라서 상고심에서는 특별변호인은 허용되지 않는다. • 변론능력 : 상고심에서는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다 (같은 법 제387조). 이것은 상고심에서는 법률적인 면의주장이 많으므로 피고인은 변론하지 못하도록 규정한 것이다. 따라서 상고심에서는 공판기일에 피고인을 소환할 필요가 없다. • 변론의 방법 : 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하여야 한다(같은 법 제388조). 이것은 구두변론의 범위를 정한 규정으로서 변론을 할 수 있는 자는 검사와 변호인에 한하고 또 그 변론의 범위도 상고이유서에 기재된 내용을 벗어나지 못하도록 한 것이다. •변호인의 불출석의 경우 : 변호인의 선임이 없거나, 변호인이 공판기일에 출정하지 아니한 때 에는 검사의 진술을 듣고 판결을 할 수 있다(필요적 변호사건은 제외). 이 경우에 적법한 이유서의 제출이 있는 때에는 그 진술이 있는 것으로 간주한다(같은 법 제389조). •상고심의 심판범위 : 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관히여 심판하여야 한다. 다만, 「형사소송법」 제383 1호부터 3호까지의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다(같은 법 제380조2항 • 384조). •서면심리 : 상고법원은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다. 또한 상고법원은 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진 술을 들을 수 있다(같은 법 제390조). 상고심의 재판에는 상고기각(上告棄却)의 재판과 원심판결의 파기판결(破棄判決)이 있다. 전자에는 결정으로 되는 것과(같은 법 제380조 2항 • 381 조) 판결로써 되는 것이 있으며 (같은 법 제364조 • 제399조), 후자에 는 다시 변론을 거치지 않고 되는 것과 변론을 거쳐야 하는 것으로 나누어진다. 원심판 결의 파기는 상고가 이유 있을 때 판결로써 하며(같은 법 391 조), 이 경우에는 동시에 이송(같은 법 394조) 또는 환송(같은 법 제393 조 • 제395 조)판결이 행해져야 한다. 다 만, 상고법원은 소송기록 및 원심법원과 1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결이 충 분하다고 안정한 때에는 이송이나 환송을하지 않고 피고사건에 대하여 직접 판결할 수 있다(같은 법 제396조). 이것이 바로 파기자판이다.
질문: 비약적 상고
답변: 제1심판결에 대하여 항소를 하지 않고 직접 상고법원에 상고하는 것을 말한다(형사 소송법 제372조). 비약적 상고를 할 수 있는 경우로서는 ① 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 ② 원심판결이 있은후형의 폐 지나 변경 또는 사면이 있는 때이다. 이와 같이 비약적 상고를 인정하는 이익은 판결의 확정을 신속히 하여 사회생활의 불안을 제거하고자 하는 데에 있다. 한편 비약적 상고는 회만 심리를 받게 되어 상대방(특히 피고인)의 심급이익(審級利益)을 박탈하는 결과가 된다. 그리하여 「형사소송법」은 심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다. 다만, 이 경우에도 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 비약적 상고는 그 효력을 잃지 않는다(같은 법 제 373 조).
질문: 항고
답변: 결정 • 명령에 대한 상소를 말한다. 항고에는 일반항고와 재항고가 있고, 일반항고는 다시 보통항고와 즉시항고로 나누어진다. 즉시항고는 특히 이를 허용하는 규정이 있을 경우에만 할 수 있는 항고이고, 보통항고는 특별히 즉시항고를 할 수 있다는 뜻의 규정이 없는 경우에 널리 법원이 행한 결정에 대하여 허용되는 항고이다(형사소송법 제402조 본문). 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 판결에 영향을 미친 헌법 • 법률 • 명령 • 규칙의 위반이 있는 경우에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있도록 되어 있는데 이를 재항고(再抗告)라 한 다(같은 법 제415조). 보통항고는 신청의 실익이 있는 한 언제든지 할 수 있으나 즉시항고 와 재항고에는 기간의 제한이 있다. 항고법원은 항고절차가 법률의 규정에 위반되었거나 또는 항고가 이유 없을 때에는 결정으로서 항고를 기각하여야 하고, 항고가 이유 있을 때 에는 결정으로 원결정을 취소하고, 필요할 때에는 다시 재판을 하여야 한다(같은 법 제414 조). 그 밖에 엄격한 의미에서 항고라고는 할 수 없으나 이에 유사한 불복신청으로서 준항 고(準抗告)가 있다.
질문: 즉시항고
답변: 항고의 일종으로, 즉시항고의 제기기간은 7일로 한정되어(형사소송법 제405조) 이 기간 내 에 제기할 것을 요하는 불복신청을 말한다.집행정지의 효력이 있어서 즉시항고의 제기기간 내 및 그 제기가 있는 때에는 원재판의 집 행은 정지 된다(같은 법 제410조). 법률이 즉시항고를 인정한 취지는, 한편으로는 이에 집행정지의 효력을 인정하여 원재판에 불복한 자의 이익을 확보함과 동시에, 다른 한편으로는 제기기간을 극히 단기간으로 제한함으로써 부당하게 장기간 집행이 정지되는 것을 방지하려는 데에 있다 즉시항고는 법률에 특히 규정이 있는 경우에만 허용된다(같 은 법 제402조). 예컨대 기피신청(思避申請)을 기각한 결정, 소송비용부담결정 등에 대 하여는 즉시항고가 허용되어 있다.
질문: 재항고
답변: 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여 무제한으로 다시 항고를 허용한다면 그 관할은 당 연히 대법원이기 때문에 대법원의 부담이 너무 커지게 될 것이다. 따라서 법률은 원칙적으 로 재항고를 금지하되, 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌 법 • 법률 • 명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있도록 규정하고 있는데(형사소송법 제415 조) 이를 재항고라고 한다.
질문: 준항고
답변: 법관이 행한 일정한 재판, 검사 또는 사법경찰관이 행한 일정한 처분에 대하여 법원에 제기하는 불복신청을 말한다. 먼저 법관의 재판, 즉 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 있어서는 법률은 기피신청을 기각한 재판 등 종의 재판에 대하여 준항고를 인정하여 소정의 법원에 위 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있도록 규정하고 있다(형사소송법 제416조). 검사 또는 사법경찰관의 구금 • 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처 분과 변호인의 참여 등에 대하여도 각각 소정의 법원에 그 분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(같은 법 제417조). 준항고 중의 어떤 것은 즉시항고와 같은 제기기간의 제한이 있고(7일)또 집행정지의 효력을 가지나, 그 이외의 것 은 당연하게 이것을 가지는 것은 아니다(같은 법 제409조 • 제416조4항 • 제419조).
질문: 재심
답변: 확정판결에서의 부당한 사실인정재심 으로부터 피고인을 구제하기 위하여 인정된 비상구제수단을 말한다. 이미 확정된 판결에 대한 구제수단인 점에서 항소나 상고와 다르며, 주로 사실인정의 잘못을 구제하기 위한 것인 점에서 법령의 해석 •적용의 착오를 시정하기 위한 비상상고와 다르다. 판결이 이미 확정된 경우에는 이에 대하여 함부로 불복의 신청을 허용해서는 안 된다는 것은 당연하지만, 판결에 잘못이 있다고 생각되는 현저한 사유가 있는 경우에는 예외적으로 불복신청을 인정하여 그 판결을 취소하고 새로이 판결을 하는 것이 실체적 진실발견 과 정의에 합치한다 이것이 재심을 인정한 이유이다. 재심은 비상수단이므로 그 신청을 할 수 있 는 경우에는 원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 위조 혹은 변조된 것이라든가, 증인의 증언이 허위였음이 확정판결에 의하여 증명된 때라든가, 무죄 • 면소 • 형의 면제를 선고하거 나 또는 가벼운 죄를 인정해야 할 명백한 증거가 새로 발견된 때, 그 밖에 법률에 정한중요 한 사유가 있는 경우에 한정하고(형사소송법제420조1호~7호), 예컨대 원판결에 사실오인이 있더라도 위와 같은 사유가 없는 한 재심을 청구할 수 없다. 또 재심은 유죄선고를 한 확 정판결 또는 항소 • 상고를 기각한 확정판결에 대하여 피고인의 이익을 위하여서만 청구할 수 있으며(같은 법 제420조 • 제421조), 피 고인에게 불이익한 재판은 허용되지 않는다. 재심 의 청구는 원판결을 한 법원이 관할하며(같은 법 제423조), 이 재심개시결정(再審開始決定) 이 확정된 사건에 대하여는 약간의 특칙을 제외하고는그심급에 따라서 다시 심판을하 여야 한다(같은 법 제438조). 다만, 이 경우 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다(같은 법 제439조). 재심의 청구는 형의 집행이 종료되었거나 피고인이 사망한 경우, 기타 형의 집행 이 불가능하게 된 때에도 할 수 있는데(같은법 427조 • 제438조2항1호), 이것은 이러한 경우에는 명예회복(名뿔回復)이나 형사보상(刑事補償)을 받을 이익이 있기 때문이다.
질문: 비상상고
답변: 판결이 확정된 후 그 사건의 비상상고 심판이 법령에 위반하였음을 발견한 때에는 검찰총장은 대 법원에 비상상고를 할 수 있디(형사소송법 제441 조). 재심과 마찬가지로 확정판결에 대한 비상구제수단이지만, 피고인의 구제를 주목적으로 하지 않고 법령의 해석 • 적용의 잘못을 시정하는 것을 목적으로 하며, 피고인의 이익은 다만 부차적으로 고려됨에 불과한 점에서 재심과 다르다 대법원은 비상상고가 이유 없는 때에는 판결로써 이를 기각하지만(같은 법 제445조), 이유 있는 경우에도 원판결의 법령위반의 부분 또는 원심에서의 법령위반의 절 차를 기각함에 그치는 것을 원칙으로 한다. 다만, 원판결이 피고인에게 불이익한 경우에 한 하여 판결 전부를 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결할 수 있다(같은 법 제446조). 그 러므로 위 경우 이외에는 비상상고에 대한 판결은 단순히 법령의 해석 • 적용의 착오를 시 정한다는 의미를 가질 뿐이고 피고인에게는그 효력이 미치지 않는다(같은 법 제447조). 특히 위에서 말한 법령에 위반하였음을 발견한 때란 판결의 법령위반과 소송절차가 법령에 위반한 경우가 있다. 그 구별은 법령적용의 착오와 소송절차의 법령위반과의 구별에 대응하지만, 소송조건이 홈결되었음에도 불구하고 실체판결을 한 경우가 어느 경우에 해당하는가에 관하여 다툼이 있다. 통설은 실체적 소송조건을 결한 경우는 판결의 법령 위반에 포함되고, 형식적 소송조건을 결한 경우에는 소송절차의 법령위반에 해당한다 고 해석한다. 따라서 면소판결을 하여야 할 경우에 유죄판결을 하였으면 판결의 법령위 반이 되고, 공소기각의 재판을 하여야 할 경우에 실체판결을 한 경우에는 소송절차의 법 령위반이 된다.
질문: 사후심
답변: 법원이 상소심으로서 재판하는경우에 하급심 재판의 옳고 그름을 심사하는 것을 말한다. 사 후심 구조하에서는 상소심은 원심의 재판에 부적당한 부분은 없었는지 하는 부분만을 심사 • 비판하고, 스스로 사실점 및 법률점에 대하여 판단을 내리지 않는다. 재판의 자료도 원 심에서 조사된 것이거나 또는 적어도 원심에서 조사의 청구가 있었던 것에 한하고, 상소심 에서 새로이 증거를 제출하는 것은 허용되지 않는다. 또 원판결 후에 발생한 사실이나 법령 의 변경은 이를 고려하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 이상은 순수한 사후심의 형태로서 이 에 약간의 예외를 인정한 사후심도 가능하다. 사후심에는 원재판의 옳고 그름을 심사함에 있어서 사실점과 법률점의 쌍방에 걸쳐 심사할 수 있는 사후심(사실심인 사후심)과, 단순 히 법률점에 대하여서만 심사할 수 있는 사후심(법률심인 사후심)이 있댜 현행법에서는 항 소심은 사실심인 사후심이며, 상고심은 법률심인 사후심이다. 그러나 모두 약간의 예외적 규정이 있어서 순수한 형태의 것은 아니다. 사후심은 첫째, 심리객체가 원심판결에 한정되고 피고사건의 새로운 심리 및 계속적 심리를 내용으로 하지 않는다. 둘째, 간접심리가 원칙이고 새로운 자료에 대한 직집심리는 극히 예외적으로 허용된다.  셋째, 심리의 내용이 원심판결의 정당성의 비판이라고 하는 것에 제약된다. 재판은 원칙적으로 원심판결의 파기 및 상소기각(원심판결의 정당성의 인정)에 한정되고, 자판은 극히 예외적으로만 허용된다(원심판결의 비판에 의하여 사건을 심판할 수 있는 경우). 항소심은 사후심구조(事 後審構造)이지만, 시실문제의 심리도 행할 수 있는 점에 있어서 그 심리범위가 상고심보다 비교적 넓다 하겠다.
질문: 사실심
답변: 법원이 사건에 대하여 심판하는 경우에 사실점과 법률점을 모두 심판할 수 있도록 되어 있는 경 우를 사실심이라고 하고, 단순히 법률점에 대하여서만 심판할 수 있도록 되어 있는 경우에 는 법률심(法律審)이라 한다. 원래 사건에 대하여 재판하기 위해서는 과연 피고인에 대하여 제기된 시실의 진정성이 인정되는가 아닌가, 또 그것이 인정되는 경우 그것은 법률상 어떠한 범죄가 되는가가 판단되지 않으면 안 된다. 그러므로 특수한 경우를 제외하고는 제1심은 사실심이 되어야 함은 당연하지만, 상소심에서는 반드시 사실심일 필요는 없으며 사실심으로서 사실점 • 법률점 쌍방에 걸쳐서 심판할 수 있는 방침을 취하거나 또는 법률심으로서 법률점에 대하여서만 심판할 수 있는 방침을 취할 수도 있다. 또 제1심판결에 대하여 불복이 있는 항소심(抗訴審)의경우도 사실심이라고 히는 것은 일반적 • 추상적으로 본 경우이며, 사실인식이나 형량부당이 항소이유로 되어 있지 아니할 때에는 구체적으로는 법률심이 된다 할 것이다(형사소송법 제357조 이하).
질문: 법률심
답변: 법원이 사건에 대하여 심판하는경우에 법률점에 대해서만 심판 할 수 있다는 원칙을 말한다. 제 심을 법률심으로 하는 것은 그 성질상 원칙적으로 허용될 수 없으나, 상고심은 사실심으로 할 수도 있고 법률심으로 할 수도 있다. 그러나 원칙적으로는 항소심(抗訴審)은 사실심, 상고심(上告審)은 법률심으로 하는 것이 적당하다. 이것은 항소심이 심의 재판에 대한 불복신청임에 반하여, 상고심은 원칙적으로 항소심의 재판에 대한 불복신청이기 때문이며, 적어도 상고라는 제도가 법령해석의 통일을 주된 목적으로 하여 인정된 제도이기 때문이다. 법률심에서의 심사는 법률점에 한하므로 시실의 오인이 있다든가 또는 형의 양정이 부당하였더라도 이것을 문제로 할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 많은 입법례에서는 약간의 예외를 인정하여 위와 같은 사항도 이를 상소이유로 하거나, 직권으로 조사할 수 있도록 하고있다.
질문: 일사부재리
답변: 「형사소송법」상 어떤 사건에 대하여 유죄 또는 무죄의 실체적 판결 또는 면소의 판결이 확정되었을 경우, 판결의 기판력의 효과로서 동일사건에 대하여 재차 공소를 재기할 수 없음을 말한다. 만일 다시 공소가 제기되었을 경우에는 실체적 소송조건의 흠결을 이유로 면소판결을 선고하게 된다.
질문: 국제법
답변: 국제사회에서 국가 간 국제기구간 혹은 국가와 국제기구 또는 사인 간의 관계를 규율하는 법을 말한다. 실정법으로서의 국제법은 여러국가의 관행의 집적에서 생긴 국제관습법과 여러 국가 간에 체결된 조약으로 구성된다. 이 국제관습과 조약을 국제법의 연원이라고 한다. 이 밖에 법의 일반원칙이 제3의 연원이냐 아니냐의 문제가 있는데 학설은 이를 인정하지 않는다. 국제법은 주로 국가 간의 관계를 규율한다. 그러나 국제조직과 개인의 행동을 규제하는 경우도 있다. 국제법은 구속력이 있는 규범이며 위반에 대한 제재를 예정하고 있다〔이 점에 있어서는 국가 간의 예의나 호의, 편의상 규칙인 국제예양[(國際禮讓)과 다르다]．그러나 국제사회의 미조직성으로 국내법과 비교하여 다음과 같은 특징을 갖는다. ① 국제사회에는 통일적인 입법 기관이 없기 때문에 국제법의 제정은 보통 조약의 형식인 국가 간의 합의에 의하여 이루어진다. ② 국제재판소는 강제 관할권을 갖지 않으므로 국제재판은 당사국의 합의가 있어야만 비로소 행할 수 있다. ③ 국제법의 침해에 대한 제재도 공권력에 의하여 행하여지지 않고, 당사국 자신에 의하여 행하여지는 것이 보통이므로 공정을 기하기가 어렵다. 이와 같은 특징으로 국제법의 법적 성격이 의문시되나 오늘날 모든 국가는 그 법적 성격을 수락하고 있는 것으로 생각된다. 국제 사법(國際私法) • 국제형법(國際刑法)은 국제라는 단어가 붙어 있으나 국제법 자체는 아니고 국내법의 일종이다. 국제공법은 국제법과 똑같은 것으로국제사법과 명확히 구별하기 위하여 만들어낸 용어에 지나지 않는다. 또 국제법은 평시국제법과 전시국제법으로 구분된다.