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질문: 「병역법」 부칙 제5항(구 경과조치의 적용대상) 관련
답변: ○「병역법」(1994. 12. 31, 법률 제4840호로 개정된 것을 말한다. 이하 같다) 제66조제1항에서 현역 및 예비역의 장교ㆍ준사관 또는 하사관(이하 “장교등”이라 한다)이「군인사법」에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에는 보충역의 장교등에 편입하도록 하고,동법부칙 제5항에서 종전의 규정에 의하여 보충역에 편입된 장교등으로서 보충역 편입처분이 취소되지 아니한 경우와 사망으로 인하여 보충역 편입처분이 취소되지 아니한 경우에도 보충역의 장교등으로 편입된 것으로 보도록 규정하였는바, 이는 장교등이「군인사법」상 임용결격사유로 제적되면 보충역의 병으로 편입되고 종전의 계급이 상실되게 하는 것은 군인의 권익보호 차원에서 불합리하기 때문에 향후 임용결격사유 발생시 제적당시의 계급은 보유하도록 하고, 종전의 제도에 의하여 불이익처분을 받은 사람에게도 개정되는 법률의 혜택을 받아 제적당시의 계급을 회복하도록 하기 위한 것입니다.

○ 한편,「병역법」(1994. 12. 31, 법률 제4840호로 개정되기 전의 것)에서는 장교등이 제적된 경우 복무기간에 관계없이 보충역에 편입하도록 규정하고 있으나,「병역법」(1983. 12. 31, 법률 제3696호로 개정되기 전의 것)에서는 장교등이 제적된 경우 복무기간이 2년 이상이면 보충역에 편입하고 2년 미만이면 징병검사를 다시 받아 병역의무를 마치도록 규정하고 있는바,「병역법」부칙 제5항에서는 위와 같은 차이를 고려하지 않고 있습니다.

○ 그러나,「병역법」(1983. 12. 31, 법률 제3696호로 개정되기전의 것)에 의하여 장교등이 2년 미만 복무중 제적되어 다시 징병검사를 받아 병역의무를 마친 경우에도 제적당시의 계급을 상실하고 병적에 병으로 기재되는 점에서 2년 이상 복무한 후 제적되어 보충역의 병으로 편입되는 경우와 차이가 없으며,「병역법」(1983. 12. 31, 법률 제3696호로 개정된 것) 시행 후 제적된 장교등은 복무기간이 2년 미만이더라도 제적당시의 계급을 회복한다는 점을 고려할 때,동법시행 이전에 2년 미만 복무중 제적된 장교등을 구제대상에서 제외하는 것은 형평성에 반한다고 할 것입니다.

○ 또한, 보충역 장교등의 편입은 종전의 제도에 의하여 불이익 처분을 받은 자에 대하여 원 계급을 회복시켜 불명예를 해소하고자 하는 것 외에 금전 기타 이익을 발생시키는 것은 아니므로 복무기간에 따른 보충역 편입여부를 엄격히 적용할 필요성은 적다 할 것이며,「병역법」(1983. 12. 31, 법률 제3696호로 개정된 것) 시행 이후에는 장교등이 제적되면 복무기간에 관계없이 보충역에 편입된다는 신뢰가 형성되었고,「병역법」 제66조에서는 장교등으로 복무중 제적된 자를 보충역의 장교등으로 편입시키는데 있어서 복무기간을 구별하고 있지 아니하다는 점을 고려할 때,동법부칙 제5항에서 복무기간에 대한 명시가 없는 것은「병역법」(1983. 12. 31, 법률 제3696호로 개정되기 전의 것)에 의하여 복무기간 2년 미만으로 제적된 자를 경과조치의 적용대상에서 배제하려는 것이라기보다는 장교등으로 복무중 제적되어 병으로 편입된 자에 대하여 복무기간에 관계없이 원계급을 회복시켜주려는 취지로 해석할 수있을 것입니다.

○ 따라서,「병역법」부칙 제5항의 규정에 의한 “보충역에 편입된 장교등”을 “장교등의 신분이 상실되고 보충역의 병으로 편입된 자”의 개념으로 이해하여동법시행 전에 제적되어 원 계급이 회복되지 아니한 장교등은 복무기간에 관계없이 모두 보충역의 장교등에 편입된 것으로 보아야 할 것입니다.
질문: 「공중위생관리법 시행규칙」 별표 7의 Ⅱ. 개별기준 4. 미용업 제2호사목(1)(영업소 외 장소에서의 불법의료행위에 대하여 행정처분을 할 수 있는지 여부) 관련
답변: ○「공중위생관리법」 제4조제4항제1호에서 미용업자가 지켜야할 사항으로 의료기구와 의약품을 사용하지 아니하는 순수한 화장 또는 피부미용을 할 것을 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준, 기타 위생관리서비스 제공에 관한 사항으로서 법에서 규정된 사항 외의 사항과 건전한 영업질서 유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항을 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제7조 관련 별표 4 제4호가목에서 미용업자가 준수하여야 하는 사항으로 “점빼기ㆍ귓볼뚫기ㆍ쌍꺼풀수술ㆍ문신ㆍ박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 하여서는 아니된다”고 규정하고 있습니다.

○ 또한,「공중위생관리법」 제8조제2항본문에서는 이용사 및 미용사의 준수사항으로 이용 및 미용의 업무는 영업소 외의 장소에서 행할 수 없다고 규정하고, 같은 조 제3항에서는 이용사 및 미용사의 업무범위에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라같은 법 시행규칙 제14조에서 업무범위를 정하고 있는바, 같은 조 제2항에서 미용사의 업무범위를 면허 종류에 따라 제1호에서는 “미용업(일반) 및 미용업(피부)”, 제2호에서는 “미용업(일반): 파마ㆍ머리카락자르기ㆍ머리카락모양내기ㆍ머리피부손질ㆍ머리카락염색ㆍ머리감기, 손톱과 발톱의 손질 및 화장, 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 눈썹손질, 얼굴의 손질 및 화장을 행하는 영업”, 제3호에서는 “미용업(피부): 의료기기나 의약품을 사용하지 아니하는 피부상태분석ㆍ피부관리ㆍ제모ㆍ눈썹손질을 행하는 영업”을 각각의 업무범위로 정하고 있습니다.

○ 위 규정들을 살펴볼 때, 미용업자는 면허 종류에 따라 정하여진 업무범위 내의 미용 업무에 대해서는 영업소 내에서만 행해야 하고, 한편,「공중위생관리법」 제4조제4항과같은 법 시행규칙 제7조관련 별표 4 제4호가목에 따라 미용업자는 문신ㆍ쌍꺼풀수술 등과 같은 불법 의료행위를 영업소 내ㆍ외를 불문하고 하여서는 아니 되며, 그러한 불법 의료행위에 대해서는 자신의 영업소든 타인의 영업소든 영업소 내에서만 금지하는 행위로 한정하여 규정한 것은 아닙니다.

○ 한편,「공중위생관리법」 제8조제2항에서는 미용사는 미용업무를 영업소 안에서만 하도록 하고 있고,같은 법 시행규칙 제14조제2항에서 이 법에서 허용되는 미용사의 업무범위를 구체적으로 정하고 있는바, 위 규정은 이 법에서 허용되는 미용사의 업무에 대해서만 영업소에서 하도록 규정한 것이며, 문신ㆍ쌍꺼풀수술 등과 같은 불법 의료행위는 미용사의 업무범위에 해당되지 않는 것으로서같은 법제8조제2항의 적용대상은 아닙니다.

○ 더욱이,「공중위생관리법」 제1조에 따르면 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 입법목적으로 하고 있는바,「공중위생관리법」이 미용업자가 자신의 영업소에서 위반한 불법 의료행위에 대하여서만 행정제재를 취할 수 있다면 미용업자가 다른 미용업자가 개설 신고한 영업소 또는 영업소가 아닌 장소에서 행한 불법 의료행위로 인하여 국민의 건강이 훼손될 경우에도 아무런 행정제재를 취하지 못하여 이 법의 입법취지가 달성될 수 없게 되는 점을 살펴볼 때같은 법 시행규칙 제7조관련 별표 4 제4호가목의 규정은 영업소 내든 영업소 외든 장소를 불문하고 미용업자가 준수하여야 할 사항입니다.

○ 따라서 자신의 영업소 외의 다른 영업소에서 미용업자가 눈썹문신 등과 같은 불법 의료행위를 한 것은「공중위생관리법 시행규칙」 별표 7의 Ⅱ. 개별기준 4. 미용사 중 제2호사목(1)의 “점빼기ㆍ귓볼뚫기ㆍ쌍꺼풀수술ㆍ문신ㆍ박피술 그 밖에 이와 유사한 의료행위를 한 때”에 해당되어 영업정지 등의 행정처분의 대상이 된다 할 것입니다.
질문: 공동주택 전체를 단기보호서비스를 제공하는 하나의 재가노인복지시설로 설치할 수 있는지(「노인복지법」 제55조 관련)
답변: 「노인복지법」 제38조제1항에 따르면, 재가노인복지시설은 방문요양서비스, 주ㆍ야간보호서비스, 단기보호서비스, 방문목욕서비스, 그 밖의 서비스 중 어느 하나 이상의 서비스를 제공함을 목적으로 하는 시설을 말하고, 그 중 단기보호서비스란 부득이한 사유로 가족의 보호를 받을 수 없어 일시적으로 보호가 필요한 심신이 허약한 노인과 장애노인을 보호시설에 단기간 입소시켜 보호함으로써 노인 및 노인가정의 복지증진을 증진시키기 위한 서비스를 말하며,같은 법 제55조에 따르면, 재가노인복지시설, 노인공동생활가정 및 노인요양공동생활가정은「건축법」 제19조의 규정에 불구하고 단독주택 또는 공동주택에 설치할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그리고같은 법 제39조에 따르면 국가 또는 지방자치단체는 재가노인복지시설을 설치할 수 있고(제1항), 재가노인복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있으며,같은 법 시행규칙 별표 9제1호부터 제3호까지의 규정에 따르면, 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설(이하 “단기보호시설”이라 한다)의 규모와 관련하여 이용정원은 5명 이상, 시설 연면적은 90㎡ 이상으로 규정하고 있고, 시설과 관련하여 이용자가 10명 이상인 경우에는 침실,사무실 겸 의료 및 간호사실, 작업 및 일상동작 훈련실, 식당 및 조리실, 화장실, 세면장 및 목욕실 겸 세탁장 및 건조장을 각각 1개 이상 갖추도록 하는 등 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설이 갖추어야 할 시설기준과 직원배치기준 등을 정하고 있습니다.
이 사안에서「노인복지법」 제55조는 노인복지시설을 단독주택 또는 공동주택에 설치할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 별표 9제1호와 제2호는 시설 연면적과 단기보호시설이 갖추어야 할 시설기준을 정하고 있을 뿐, 재가노인복지시설을 공동주택에 설치하는 경우 각 세대별로 재가노인복지시설을 설치하여야 하는지 여부에 대해서는 규정하고 있지 않은바, 이 사안에서는 각 세대별 연면적이 90㎡ 미만이나 한 동 전체의 연면적은 90㎡ 이상인 아파트의 경우, 아파트 한 동 전체를 하나의 단기보호시설로 설치할 수 있는지가 문제됩니다.
우선,「노인복지법 시행규칙」 별표 9제1호에 따르면, 시설의 규모와 관련하여 이용정원과 시설의 연면적이 90㎡ 이상이 될 것 등에 대해서만 규정하고 있을 뿐 공동주택에 단기보호시설을 설치하는 경우, 이러한 시설이 하나의 독립된 세대 내에 설치될 것을 요구하고 있지 않습니다.
그리고, 같은 표 제2호의 시설기준에 따르면, 이용자 수에따라 침실, 사무실 겸 의료 및 간호사실, 작업 및 일상동작 훈련실, 식당 및 조리실, 화장실 겸 세면장 및 목욕실 겸 세탁장 및 건조장 등을 갖추도록 하고 있을 뿐 이러한 시설들이 동일한 세대 내에 설치될 것을 요구하지 않고 있고, 같은 표 제3호의 설비기준에 따르면, 침실의 경우에도 이용자 1명당 침실 면적(6.6㎡ 이상)과 합숙용 침실 1실의 정원(4명 이하) 등에 대해서만 규정하고 있고, 이러한 시설들이 동일한 세대 내에 설치될 것을 요구하고 있지 않습니다.
또한, 같은 표 제5호의 직원의 배치기준을 보더라도 이용자가 10명 이상인 단기보호시설에는 시설장(1명), 사회복지사(1명), 간호사 또는 간호조무사(이용자 25명당 1명), 물리치료사 또는 작업치료사(이용자 30명 이상 1명), 요양보호사(이용자 4명당 1명 이상)를 두도록 하고 있을 뿐, 단기보호시설에 근무하는 직원을 동일한 세대 내에 배치하도록 한정하고 있지 않습니다.
결국 앞에서 본 바와 같이「노인복지법」 제55조에서 노인복지시설을 공동주택에 설치할 수 있도록 하고 있고 그 노인복지시설 중 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설을 아파트에 설치하는 경우 아파트 한 동 전체를 하나의 시설로 설치하는 것을 금지하고 있지 않으므로 각 세대별 연면적은 90㎡미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트가 단기보호시설로 지정받기 위한 시설기준, 설비기준 및 직원의 배치기준 등을 갖춘다면 이러한 아파트 한 개 동 전체를 하나의 단기보호시설로 설치하지 못할 합리적인 이유를 찾을 수 없다 할 것입니다.
따라서 각 세대별 연면적이 90㎡ 미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트를 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설로 설치할 수 있습니다.
질문: 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제8조제2항(“총공사금액”에 관급자재 비용이 포함되는지 여부) 관련
답변: ○ 국가계약법 시행령 제2조제2호에서는 “예정가격”을 입찰 또는 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 작성ㆍ비치하여 두는 가액으로서 제8조에 의하여 작성된 가격을 말한다고 규정하고 있습니다.

○ 국가계약법 시행령 제7조의2에서는 각 중앙관서의 장은 경쟁입찰 또는 수의계약에 부칠 사항에 대하여 해당 규격서 및 설계서 등에 의하여 예정가격을 결정하고 이를 밀봉하여 미리 개찰장소 등에 두어야 한다고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제40조, 제41조 및 제42조에서는 중앙관서의 장은 개찰일시에 제출된 입찰서를 확인하고 유효한 입찰서의 입찰금액과 예정가격을 대조하여 세입이 되는 경쟁입찰에서의 낙찰자결정은 예정가격 이상으로서 최고가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자나 그 자 중 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고 있습니다.

○ 예정가격을 결정하기 위한 방법으로 국가계약법 시행령 제8조제1항에서는 예정가격을 계약을 체결하고자 하는 사항의 가격의 총액에 대하여 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 공사계약에 있어서 그 이행에 수년이 걸리며 설계서등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사(이하 “장기계속공사”라 함)의 경우에는 총공사에 대하여 예산상의 총공사금액의 범위 안에서 예정가격을 결정하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」(이하 “국가계약법 시행규칙”이라 함) 제83조제1항에서는 공사계약 시 중앙관서의 장은 자재의 품질ㆍ수급상황ㆍ공사현장 등을 종합적으로 고려하여 효율적이라고 판단되는 경우이거나, 주무부장관이 인정 또는 지정하는 신기술 인증제품으로서 다른 공사부분과 하자책임구분이 용이하고 공정관리에 지장이 없는 경우에는 그 공사에 필요한 자재를 직접 공급할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 국가계약법 시행령 제8조제2항에서 장기계속공사에 있어서 예정가격결정방법을 제1항과 달리 별도로 정하고 있는 것은 장기계속공사 등은 공사의 규모나 내용 등은 확정되었으나 예산의 일괄확보가 어려워 확정된 총공사금액으로 입찰은 하나 계약은 각 회계연도의 예산범위 내(다만, 계약시 총공사금액은 부기함)에서 하게 되는 장기계속공사의 특성상 예정가격을 결정할 때에도 해당 연도의 계약의 대상인 연차공사가 아닌 총공사를 대상으로 하여 연차별 계약금액이 아닌 총공사금액을 대상으로 결정해야 한다는 의미일 뿐 국가계약법 시행령 제8조제1항이 적용되는 단년도계약 또는 계속비계약을 체결하는 경우든 같은 조제2항의 장기계속계약을 체결하는 경우든 예정가격을 결정하는 방법은 계약을 체결하고자 하는 사항을 기준으로 하여야 한다는 점에서 양자는 동일합니다.

○ 그런데 관급자재의 경우 중앙관서의 장이 자재를 생산하는 자 또는 조달청과의 별도의 계약을 통하여 구입하여 공사수급자에게 무료로 제공하는 것으로 중앙관서의 장이 공사수급자와 입찰절차를 통하여 계약하고자 하는 대상에 포함되지 않습니다.

○ 따라서, 입찰과정에서 최초 기준이 되는 추정가격에서도 공사계약의 경우에는 관급자재 구입금액이 제외되고 있으며(국가계약법 시행령 제7조제1호), 예정가격을 결정하는 방법인 국가계약법 시행령 제8조제1항에 따른 “계약을 체결하고자 하는 가격의 총액”이나 같은 조 제2항에 따른 “예산상의 총공사금액”에도 관급자재 구입금액이 포함될 여지가 없습니다.

○ 또한 기타 공사 관련 법령에서 “총공사금액”은 공사의 실적평가(「정보통신공사업법 시행령」 제5조제2항제3호)나 공사의 품질관리를 위한 감리대상 결정(「건설기술관리법 시행령」 제50조제1항) 등과 관련해 공사의 총규모를 파악하기 위하여 사용되는 개념인데 수급인의 출연 없이 발주자가 제공한 관급자재를 공급받아 이를 건설공사에 사용하였든 아니면 수급인이 직접 출연하여 구입한 자재를 사용하였든 공사의 규모를 판단할 때에는 양자는 동등하게 보아야 한다는 의미에서 관급자재비를 총공사금액에 포함하고 있는 것이므로 국가계약법 시행령에서 낙찰자결정을 위한 예정가격 결정기준으로서 제시하는 총공사금액과는 입법취지가 다르며,국가계약법 시행규칙에서도 공사능력이나 실적을 검토하기 위하여는 관급자재 구입비용이 포함된 추정금액을 결정 기준으로 하고 있습니다(국가계약법 시행규칙 제25조제2항제1호).

○ 그러므로 예정가격을 결정하는 기준인 국가계약법 시행령 제8조제2항의 예산상의 총공사금액에는 관급자재로 공급될 부분의 가격은 포함되지 않습니다.
질문: 지방자치단체가 가입한 단체상해보험에서 공익근무요원의 치료비의 일부가 지급된 경우 「병역법」 제75조에 따른 지방자치단체의 치료비 부담의무를 다한 것으로 볼 수 있는지 여부(「병역법」 제75조 및 「병역법 시행령」 153조 관련)
답변: 「병역법」 제75조제4항은 공익근무요원(행정관서요원)으로 복무 중에 공상이나 공무상 질병을 얻은 사람에 대하여는 국가, 지방자치단체 또는 공공단체 등의 부담으로 의료시설에서 치료하도록 하고 있고,「병역법 시행령」 제153조는 치료신청을 받은 국가, 지방자치단체 또는 공공기관의 의료기관의 장은 치료에 필요한 제반조치를 하도록 규정하고 있습니다.
먼저,「병역법」 제75조제4항에 따른 지방자치단체 등의 의무를 살펴보면, 동 조항은 공상(公傷) 또는 공무상 질병을 얻은 공익근무요원을 위하여 국가, 지방자치단체 등이 치료비를 부담하도록 함으로써 공익근무요원의 병역의무 이행상의 안전을 보장하고, 해당 병역자원을 활용하는 자에 대한 관리감독상의 책임을 부담하도록 하기 위한 것인바, 지방자치단체 등이 공익근무요원의 공상 또는 공무상의 질병에 대하여 치료비를 전부 부담할 수 있는 방법을 선택하여 치료비 부담의무를 이행하고자 한 경우라면 지방자치단체 등은「병역법」 제75조제4항에 따른 의무를 모두 이행한 것으로 보아야 할 것입니다.
이러한 측면에서 살펴보면, 지방자치단체가「병역법」 제75조제4항의 치료비 부담의무를 이행하는 방법으로 공익근무요원을 피보험자로 하는 단체상해보험 가입의 방법을 선택하였고, 이에 따라 소정의 보험료를납부함으로써 공익근무요원이 상이를 입는 등 보험금(치료비) 지급사유가 발생할 경우 치료비 전액(全額)을 지급받도록 하였음에도, 개인이 별도로 가입한 보험으로 인하여 공익근무요원에게 적용되는 보험이 복수(複數)가 됨으로써 보험약관 등에 따라 보험 상호 간에 치료비가 안분(按分)되어 단체상해보험에서 치료비의 일부만 지급되더라도, 이러한 내용은 복수(複數)의 보험 상호간의 내부적인 문제일 뿐이므로 치료비를 전액 부담하도록 보험에 가입한 지방자치단체와 공익근무요원 간의 관계에서는「병역법」상 치료비 부담 의무가 모두 이행되었다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
아울러, 지방자치단체 등이 가입한 보험에 의하여 치료비가 일부만 지급되었다는 이유로 나머지 치료비 부분에 대하여 지방자치단체 등에서 별도의 금원으로 책임을 지도록 한다면, 통상 지방자치단체 등이 가입한 단체상해보험에 의하여 추가적인 치료비 부담 없이 공익근무요원의 치료비를 전부 보전(補塡)할 수 있음에도 불구하고, 공익근무요원이 개인적으로 가입한 보험이 있어 동일인에게 적용되는 보험이 복수(複數)가 되었다는 우연한 사정에 따라 지방자치단체 등의 치료비 부담의무의 이행여부에 대한 판단이 달라지고, 이에 따라 지방자치단체 등은 예상하지 못한 별도의 치료비를 부담하게 되는 한편, 해당공익근무요원은 각 보험 간의 안분을 통하여 상이에 대한 치료비를 모두 지급받았음에도 불구하고 추가로 별도의 금원을 지급받는 결과를 초래한다고 할 것입니다.
따라서, 공익근무요원이 개인적으로 상해보험에 가입하고, 복무기관인 지방자치단체에서 공익근무요원을 피보험자로 하여 단체상해보험에 가입한 상태에서 공익근무요원이 복무 중에 공상(公傷)을 입어 단체상해보험에서 공익근무요원의 치료비 일정액을 부담한 경우, 해당 지방자치단체는「병역법」 제75조에 따른 지방자치단체의 치료비 부담의무를 다한 것으로 볼 수 있습니다.
질문: 「노인복지법」 제33조의3 및 제62조(처분명령제도 등이 적용되는 노인복지주택의 범위) 관련
답변: ○「노인복지법」 제32조에서는 노인주거복지시설에는 양로시설, 노인공동생활가정, 노인복지주택의 3종류를 규정하고 있는데 이 중 노인에게 주거시설을 분양 또는 임대하여 주거의 편의ㆍ생활지도ㆍ상담 및 안전관리 등 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설을 노인복지주택으로 규정하고 있으며, 노인복지주택의 설치ㆍ관리 및 공급 등에 관하여같은 법에서 규정된 사항을 제외하고는「주택법」의 관련 규정을 준용하고 있습니다.

○ 그리고「노인복지법」 제33조제2항에 따르면 국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)에게 신고하도록 하고,같은 법 제31조의2에 따르면 제33조제2항에 따라 노인주거복지시설의 설치신고를 한 경우「사회복지사업법」 제34조제2항에 따른 사회복지시설(사회복지사업을 행할 목적으로 설치된 시설) 설치신고를 한 것으로 보고 있으며,「노인복지법」 제56조제2항에서는 제33조제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인복지주택을 설치하거나 운영한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

○ 노인복지주택은 노인전용주택이므로「노인복지법」 제33조의2에서는 노인복지주택의 입소자격을 60세 이상의 노인으로 한정하고, 노인복지주택을 설치하거나 설치하려는 자는 노인복지주택을 입소자격자에게 분양 또는 임대하여야 한다고 규정하고 있으며, 노인복지주택을 분양받거나 임차한 자는 해당 노인주거시설을 입소자격자가 아닌 자에게 양도(매매ㆍ증여나 그 밖에 소유권변동을 수반하는 일체의 행위를 포함함. 이하 같음) 또는 임대할 수 없도록 하고 있고,같은 법 제56조의2제1호에서는 이를 위반하여 양도 또는 임대한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.

○ 그리고「노인복지법」 제33조의3에 따르면 입소자격이 없는 자로서 노인복지주택을 소유한 자(상속받은 자를 제외함)에 대하여 상당한 기간을 정하여 해당 노인복지주택을 입소자격자에게 처분하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제62조에 따르면 시장등은 제33조의3에 따른 명령을 이행하지 아니한 자에 대하여 이행강제금을 1년에 2회 이내의 범위 안에서 부과할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 이렇게「노인복지법」상 노인복지주택의 입소자격이 없는 자가 그 소유권을 취득한 경우 처분명령제도, 이행강제금 제도 및 벌칙을 둔 취지는 개정 전「노인복지법」(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것을 말함)에서는 60세 미만의 무자격자가노인복지법령을 위반하여 분양받거나 매매 등을 통하여 입소하더라도 제재할 수 있는 규정이 전혀 없어 노인복지주택의 설치 취지와 달리, 일반 공동주택처럼 거래되고 입소자격자가 아닌 자들이 거주함으로써 노인전용복지주택으로써의 기능을 상실하고 투기 수단으로 전락하고 있다는 문제가 있어 이를 해결하기 위하여 마련된 규정입니다.

○ 노인복지주택은「건축법」상 용도가 노유자시설 중 노인주거복지시설임에도(「노인복지법」 제55조, 「건축법」 제8조) 기타 사회복지시설과는 달리 설치ㆍ관리ㆍ공급시에는「노인복지법」에 규정된 사항을 제외하고는「주택법」관련 규정을 준용하고 있고(「노인복지법」 제32조제3항) 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 자가 하는 시장등에 대한 설치신고(「노인복지법」 제33조제2항)는 노인복지주택이 노인주거복지시설의 하나이므로「사회복지사업법」 제34조에 따른 사회복지시설의 설치신고와 같이 행정관청이 노인복지주택이 법령에서 요구하는 시설 및 운영기준을 갖추어 설치되었는지와 실제 수요자인 입소자격자에게 분양되었는지의 여부를 살펴 노인복지주택이 사회복지시설로서 적합하게 설치ㆍ운영될 수 있는지를 판단하는 등의 행정적 목적을 위하여 마련된 것입니다.

○ 이상을 종합해 볼 때, 노인복지주택 설치자가 행하는 노인주거복지시설의 설치신고가 노인복지주택의 소유권을 취득하기 위한 요건이 아니므로 노인복지주택을 설치하려는 자가 노인복지주택 건설을 완료하여 사용검사권자가 사용승인을 하고, 분양권자가 분양계약에 따라 분양대금을 모두 지급하여 소유권이전등기를 마친 경우라면 분양권자는「주택법」에 따라 분양받은 노인복지주택의 소유권자가 될 수 있으며, 이는 분양받은 자가 입소자격자가 아닌 자인 경우에도 마찬가지라고 할 것입니다.

○ 따라서 노인복지주택을 분양받기만 하면 설치신고나 입소자격의 여부와 관계없이 노인복지주택의 소유권을 취득할 수 있는 점, 처분명령이 노인복지주택의 설치신고자가 아닌 입소자격이 없는 소유자에게 행해진다는 점, 처분명령제도의 취지가 입소자격이 없는 자가 노인복지주택을 분양받거나 소유권을 취득하여 입소하는 문제를 해결하기 위하여 마련되었다는 점 등을 고려해 볼 때, 처분명령이나 이행강제금의 대상이 반드시 적법하게 설치신고가 된 노인복지주택에 한정된다고 볼 수는 없습니다.

○ 만일 처분명령이나 이행강제금의 대상이 되는 노인복지주택을 설치신고가 완료된 것에 한정한다면 입소자격이 없는 자가 분양받거나 입소해 있는 노인복지주택은 설치신고가 수리될 수 없을 것인바, 이러한 노인복지주택을 분양받은 입소자격이 없는 자는 이후「노인복지법」상의 아무런 제재도 받지않고 누구에게나 노인복지주택을 양도할 수 있으므로 더 이상 노인전용주택이 아닌 일반 공동주택처럼 사용될 것이며, 분양권 전매 등을 통한 입소자격이 없는 자의 입소를 제재하기 위하여 신설된「노인복지법」상의 처분명령, 이행강제금, 벌칙 규정이 유명무실해지는 결과가 초래될 것입니다.

○ 그러므로 노인주거복지시설로서 설치신고가 되지 않은 노인복지주택일지라도 소유권취득은 가능하므로 처분명령이나 이행강제금이 부과되는「노인복지법」 제33조의3 및 제62조의 노인복지주택에 해당됩니다.
질문: 「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조에 따른 사무의 성격과 위임 가능 여부(「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조 관련)
답변: 「마약류관리에 관한 법률」(이하 “마약관리법”이라 함) 제10조에서는 마약류취급자는 다른 마약류취급자와 마약을 매매 기타 수수하고자 하는 때에는 시ㆍ도지사가 발행하는 마약구입서 및 마약판매서의 용지에 필요한 사항을 기재하고 서명 또는 날인하여 교환하도록 하고 있고,같은 법 시행령 제7조제1항에서는같은 법 제10조에 따라 시ㆍ도지사는 마약류취급자의 교부신청에 의하여 마약구입서 및 마약판매서를 발행ㆍ교부하는 경우에는 그 발행 및 교부에 관한 내용을 작성ㆍ비치하도록 하고 있습니다.
또한, 마약관리법 제53조에서는 이 법 기타 법령이 정하는 바에 의하여 몰수된 마약류는 시ㆍ도지사에게 이를 인계하도록 하고, 시ㆍ도지사는 마약류를 인수한 때에는 이를 폐기하거나 기타 필요한 처분을 하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제21조에서는 시ㆍ도지사는 가연성이 있는 마약류는 보건위생상 위해발생 염려가 없는 장소에서 태워버리는 등의 방법으로 몰수마약류를 폐기하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제22조에서는 몰수마약류의 공여기준과 절차 등에 대하여 정하고 있습니다.
그런데, 마약관리법 제56조에서는 이 법에 의한 시ㆍ도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 일부를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있도록 하고 있으나, 같은 법 시행령에서는 시ㆍ도지사의 위임사무에 대하여 규정하고 있지 않습니다.
한편,「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체에 위임할 수 있고, 같은 조 제4항에서는 지방자치단체의 장이 위임받은 사무의 일부를 다시 위임하려면 그 사무를 위임한 기관의 장의 승인을 받도록 하고 있는바,마약관리법 제10조 및 제53조에 따른 시ㆍ도지사의 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무를 시ㆍ도조례로써 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있는지의 여부는 해당 사무가 자치사무나 단체위임사무인지, 아니면 기관위임사무인지의 여부에 달려있다고 할 것입니다.
지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
먼저,마약관리법 제10조와 제53조에서는 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무에 관하여 그 주체를 “시ㆍ도지사”로 규정하고 있기는 하나, 해당 법규의 규정 형식만으로는 사무의 성격이 명확하다고 할 수 없습니다.
다음으로, 법규의 취지와 사무의 성질 등에 대하여 살펴보면,마약관리법은 마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마 및 원료품질의 취급ㆍ관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서(제1조), 해당 마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마 및 원료품질의 취급ㆍ관리에 관한 사무는 각 지역의 사정에 따라 차별적으로 시행할 수 있는 업무라기보다는 마약류에 대한 엄격한 관리를 위하여 전국적으로 통일적인 처리가 필요한 사무로 보아야 할 것입니다.
 또한,같은 법 제6조ㆍ제9조ㆍ제12조ㆍ제13조ㆍ제26조ㆍ제29조 등에서 각 지방자치단체 장의 사무로 규정한 것에 대하여 조례에의 위임 없이 법률 및 하위법령에서 모든 처분기준과 절차 등을 구체적으로 정하고 있고, 같은 법 제10조 및 제53조에 따른 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무의 경우도 같은 법 시행령 제7조ㆍ제21조 및 제22조에서 처분기준과 절차 등을 구체적으로 정하고 있어 각 지방자치단체 장의 재량이 인정되기가 어렵다 할 것입니다.
또한, 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등에 대하여 살펴보면,마약관리법에서는 국가의 지방에 대한 재정지원에 대하여는 규정하고있지 않으나,같은 법 제51조의2제4항에서는 정부는 마약류의 폐해에 대한 대국민 홍보 및 교육사업 등을 수행하기 위한 한국마약퇴치운동본부에 대하여 재정상의 지원을 할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제54조에서는 이 법 기타 법령이 규정하는 마약류에 관한 범죄를 수사기관에 신고한 자 등에 대하여는 국고에서 보상금을 지급하도록 하고 있으며,같은 법 제51조의3에서는 보건복지가족부장관은 마약류중독자에 대한 실태조사를 5년마다 실시하도록 하고 있고,같은 법 제52조에서는 보건복지부장관 및 식품의약품안전청장은 정부 각 기관으로부터 마약류관계법령의 시행에 관한 사항을 수집하며, 마약류에 대한 필요한 사항에 대하여 자료제출을 요구할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,마약관리법에 따른 업무의 최종적인 책임귀속의 주체는 국가라 할 것입니다.
따라서,마약관리법 제10조 및 제53조에 따른 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무는 기관위임사무로 보아야 할 것이므로, 해당 업무를「지방자치법」 제104조제2항에 따라 시ㆍ도조례로 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수는 없으며,「지방자치법」 제104조제4항 및「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 위임기관의 장의 승인을 얻어 시ㆍ도지사가 정한 규칙으로 정하는 바에따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 재위임하는 것만이 가능하다 할 것입니다.
질문: 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9(재가노인복지시설 설치기준) 관련
답변: ○「노인복지법」 제38조제1항 및 제39조에서는 노인복지시설의 하나로 방문요양서비스, 주ㆍ야간보호서비스 등의 서비스를 제공하는 재가노인복지시설을 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 설치하려는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)에게 신고하도록 하면서, 재가노인복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하고 있습니다.

○ 그런데,「노인복지법 시행규칙」 제28조제1항에서는같은 법 제39조에 따라 재가노인복지시설의 설치 신고를 하는 경우 제출해야 하는 신고서와 첨부 서류를 규정하고 있는데, 첨부서류 중 “위치도, 평면도 및 설비구조내역서”와 “시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류”는 재가노인복지시설 중 주ㆍ야간보호서비스 또는 단기보호서비스를 제공하려는 경우에만 제출하도록 하고 있습니다.

○ 한편,「노인복지법」 제39조에 따라 재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 제29조 및 별표 9 제1호가목 및 제2호가목에서는 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치기준으로 시설규모는 시설전용면적 16.5㎡(연면적 기준) 이상이 되어야 하고, 시설기준으로 사무실 1개와 통신설비, 집기 등 사업에 필요한 설비 및 비품 1개 등을 갖추도록 하고 있으며, 같은 법 제43조제2항제1호에서는 시장등은 위와 같은 시설기준을 갖추지 않은 재가노인복지시설에 대하여 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 위와 같이 관계 법령을 살펴보면,「노인복지법 시행규칙」 제28조에서는 재가노인복지시설의 설치신고 절차 및 제출서류에 관한 사항을 규정하고 있는 것이고, 같은 법 시행규칙 제29조에서는 재가노인복지시설의 시설기준 등에 관한 사항을 규정하고 있는 것이라고 할 것인데, 같은 법 시행규칙 제28조제1항에서 재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치신고서에 “시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류”를 첨부하지 않도록 하였다고 하여 위 규정이 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치기준으로 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추도록 하고 있는 같은 법 제39조제3항과 같은 법 시행규칙 제29조, 별표 9 제1호가목 및 제2호가목을 배제하는 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 더구나,「노인복지법 시행규칙」 제29조 및별표 9 제5호 직원의 배치기준에 따르면 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설에는 1일 8시간, 1월 20일 이상 근무해야 하는 시설의장 1명과 요양보호사(2명 또는 3명 이상) 등을 배치해야 하므로 위 직원들이 근무할 장소인 사무실을 갖추어야 할 것입니다.

○ 따라서 재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 또는 방문목욕서비스시설의 설치 신고를 하는 경우에도 반드시「노인복지법 시행규칙」 제29조 및별표 9에 따라 시설전용면적 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추어야 할 것입니다.
질문: 보육교사 자격을 얻기 위해서는 ‘보육 관련 교과목과 학점을 모두 이수한 후 전문학사 학위 이상을 취득한 사람’이어야 하는지 여부(「영유아보육법」 제21조제2항 관련)
답변: 「영유아보육법」 제21조제2항제1호에서는 보육교사의 자격요건으로「고등교육법」 제2조에 따른 학교(이하 “학교”라 함)에서 보육관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 자로서 보건복지가족부장관이 검정ㆍ수여하는 자격증을 받은 사람을 규정하고 있는바, 학교에서 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람이란 학칙이 정하는 과정을 이수하여야 학교에서 전문학사학위 이상을 취득할 수 있다고 규정한「고등교육법」 제35조 및 제50조와 학교의 교육과정과 학점의 취득에 관하여 규정한「고등교육법」 제21조 및 제23조를 종합하여 볼 때, 학교에서 보육관련 교과목과 학점의 이수ㆍ인정을 받은 뒤에 전문학사학위 이상의 학위를 취득한 사람을 말한다 할 것입니다.
또한,「영유아보육법」 제21조제2항제1호의2에서는 “법령에 따라「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 졸업한 사람과 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람”으로서 “보건복지가족부령으로 정하는 보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람”도 보건복지가족부장관이 검정ㆍ수여하는 보육교사 자격증을 받으면 보육교사가 될 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데,「학점인정 등에 관한 법률」 제7조제1항 및 제2항제1호부터 제3호까지의 규정에 따라학점인정을 받기 위하여서는같은 법 시행령 별표의 학점인정 기준 제1호에 따라 “고등학교를 졸업하거나 이와 동등 이상의 학력”이 있다고 인정되어야 하고,같은 법 제8조에 따르면같은 법 제7조에 따라 인정받은 학점이 일정 학점에 이를 때 대학졸업학력(140학점 이상), 전문대학 졸업학력(80학점 또는 120학점 이상)을 인정받을 수 있으며,같은 법 제9조제1항에 따라 학위를 취득하기 위해서는 “고등학교를 졸업한 자 또는 이와 같은 수준 이상의 학력”이 있다고 인정된 자가 취득한 학점에 따라 학사학위 또는 전문학사학위를 취득할 수 있으므로,「영유아보육법」 제21조제2항제1호의2에 따라 규정하는 보육교사의 자격을 받을 수 있는 사람은 고등학교 졸업 또는 그 이상의 학력이 인정되는 사람이 법령에 따라 학교를 졸업한 사람과 같은 학력 이상의 학력을 인정받거나 학위를 취득하기 위한 과정에서「학점인정 등에 관한 법률」등에 따라「영유아보육법 시행규칙」 별표 4에 따른 보육 관련 교과목과 학점의 전부 또는 일부를 이수하고「학점인정 등에 관한 법률」등에 따라 전문학사학위 이상을 취득한 사람을 말하는 것이라 할 것입니다.
이와 같이「영유아보육법」 제21조제2항제1호 및 제1호의2에서 학교에서든,「학점인정 등에 관한 법률」등에 따라서든「영유아보육법 시행규칙」 별표 4에 따라 보육 관련 교과목과 학점을 이수한 후에 전문학사학위 이상을 취득한 경우에 보육교사가 될 수 있도록 규정한 것은 보육 전반에 대한 다양한 지식과 이해를 습득하여 보육 관련 교과목을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람에게 보육교사의 자격을 주려는 취지가 있다 할 것입니다.
따라서,「고등교육법」 제2조에 따른 학교에서 보육 관련 교과목과 학점 중 일부를 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 후,「학점인정 등에 관한 법률」 제7조제1항에 따라 나머지 보육 관련 교과목과 학점을 이수한 사람은「영유아보육법」 제21조제2항제1호 또는 제1호의2에 따른 “보육 관련 교과목과 학점을 이수하고 전문학사학위 이상을 취득한 사람”에 해당하지 않습니다.
질문: 소음관련 시설기준 충족여부에 대한 판단기준[「식품위생법 시행규칙」 별표 9의 제8호가목(1)(라)]
답변: 「식품위생법」 제21조제1항에 따르면 식품접객업을 하고자 하는 자는 보건복지가족부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 하고, 같은 법 시행규칙 제20조 및 별표 9 제8호가목(1)(라)에 따르면 식품접객업의 시설기준 중 하나로 “음향 및 반주시설을 설치하는 영업자는 영업장 내부의 노래소리 등이 외부에 들리지 아니하도록 방음장치를 하여야 한다”고 하고 있으며, 같은 법 제57조제1항에 따르면 식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 영업자에 대하여 그 영업시설이 같은 법 제21조에 의한 시설기준에 적합하지 아니한 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명할 수 있고, 같은 법 제58조제1항 및 같은 법 시행규칙 별표 15에 따르면 시설개수명령에 위반한 때에는 영업정지 등의 행정처분을 할 수 있습니다.
한편,「소음ㆍ진동규제법」 제21조에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 주민의 정온한 생활환경을 유지하기 위하여 사업장 및 공사장 등에서 발생하는 소음ㆍ진동(산업단지나 그 밖에 환경부령으로 정하는 지역에서 발생하는 소음과 진동은 제외하며, 이하 “생활소음ㆍ진동”이라 한다)을 규제하여야 하고, 생활소음ㆍ진동의 규제대상 및 규제기준은 환경부령으로 정한다고 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제20조 및 별표 8에 따르면 생활소음ㆍ진동의 규제대상 중 하나로 공장ㆍ공사장을 제외한 사업장에서 발생하는 소음ㆍ진동을 규정하고 있고, 대상지역별ㆍ시간대별ㆍ소음원별로 그 규제기준을 구체적인 수치로 정하고 있으며,「소음ㆍ진동규제법」 제23조에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 생활소음ㆍ진동이같은 법 제21조에 따른 규제기준을 초과하면 소음ㆍ진동 발생행위의 중지명령, 방음ㆍ방진시설의 설치명령, 해당 소음원의 사용금지명령 등을 할 수 있습니다.
이 사안에서는 식품접객업의 시설기준인「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)의 요건을 충족하는지 여부를 판단함에 있어서 생활소음ㆍ진동의 규제기준인「소음ㆍ진동규제법 시행규칙」 별표 8이 적용되는지가 문제됩니다.
「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)는 식품접객업이라는 영업을 하려는 자가 갖추어야 하는 시설기준이고, 이러한 시설기준을 갖추지 못한 때에는 같은 법 제57조에 따른 시설개수명령 등을 받을 수 있으며,「소음ㆍ진동규제법 시행규칙」 별표 8의 생활소음ㆍ진동의 규제기준수치는 주민의 정온한 생활환경을 유지하기 위하여 해당 공장, 공사장, 사업장 등에서 지켜야 하는 규제기준으로, 이러한 규제기준을 지키지 못한 때에는 같은 법 제23조에 따른 해당 소음ㆍ진동 발생행위의 중지명령, 방음ㆍ방진시설의 설치명령,해당 소음원의 사용금지명령 등을 받을 수 있습니다.
 따라서「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)의 시설기준과「소음ㆍ진동규제법 시행규칙」 별표 8의 규제기준은 각각의 규율대상별로 각각 적용되는 것으로서 어느 하나의 기준이 다른 기준에 우선 적용되거나 다른 기준을 대체하는 관계에 있다고 할 수 없습니다.
즉, 식품위생법령에서 식품접객업에 관한 시설기준을 정하고, 그 시설기준을 위반한 자에 대하여 시설개수명령 등의 행정처분을 할 수 있도록 하고 있다면, 다른 법령에 따른 시설기준을 적용하도록 하는 등의 별도규정이 없는 이상, 식품위생법령에서 정한 시설기준요건에 따라 시설기준 위반여부를 판단하여야 할 것입니다.
또한,「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)는 음향 및 반주시설을 설치하는 영업자로 하여금 영업장 내부의 노래소리등이 외부에 들리지 아니하는 정도의 방음장치를 할 것을 요구하는 규정으로, 영업장 내부의 노래소리등이 외부에 들림으로써 해당 영업장 주변의 주민들의 일상생활을 부당히 침해하는 것을 방지하고자 하는 취지로 이해되며, 특히「풍속영업의 규제에 관한 법률」 제2조제1호 및같은 법 시행령 제2조제1호에서「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 주류가 제공되고 노래를 부르는 것이 허용되는 단란주점영업과 유흥주점영업에 대하여는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있다는 점 등에 비추어 풍속영업으로 관리하고 있는 점 등을 고려하면, 식품접객업의 시설기준으로서 영업장 내부의 노래소리등이 외부에 들리지 아니하는 정도의 방음장치를 구비하도록 하는 것이「소음ㆍ진동규제법」상의 생활소음ㆍ진동의 규제기준과 같은 수준의 규제라고 보는 것은 합리적이지 아니합니다.
따라서「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)에서 규정한 영업장에 대하여「소음ㆍ진동규제법 시행규칙」 별표 8에 따른 생활소음ㆍ진동 규제기준의 적용이 배제되는 것이 아님은 별개의 논의로 하고, 식품접객업의 시설기준인「식품위생법 시행규칙」 별표 9제8호가목(1)(라)의 요건을 충족하는지 여부를 판단함에 있어서는 생활소음ㆍ진동의 규제기준인「소음ㆍ진동규제법 시행규칙」 별표 8이 적용되지 않습니다.
질문: 명의대여를 한 경우 과징금을 누구에게 부과하여야 하는지 여부(「청소년보호법」 제49조제2항 관련)
답변: 「청소년보호법」 제49조제2항에 따르면, 시장ㆍ군수 또는 구청장은같은 법 제50조 또는 제51조각 호의 1에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 1천만원 이하의 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있고,같은 법 시행령 제40조 및별표 7에 따르면, 위반행위의 종별에 따른 과징금의 금액은 위반 횟수 마다 100만원에서 1000만원으로 하며, 위반행위의 내용ㆍ정도ㆍ기간, 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 과징금의 금액의 2분의 1의 범위 안에서 이를 감경할 수 있습니다.
이 사안에서는 타인의 명의를 차용하여 영업을 하는 자가「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의 행위를 한 경우,같은 법 제49조제2항에 따른 과징금의 부과대상자가 타인에게 명의를 대여한 자인지 아니면 타인의 명의를 차용하여 실제로 영업을 한 자인지 여부가 문제되는바, 이와 관련하여서는「청소년보호법」 제49조제2항에 따른 과징금 부과대상자로서 ‘같은 법 제50조 또는 제51조각 호의 1에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자’가 누구인지 여부에 대하여 살펴보아야 합니다.
타인의 명의를 차용하여 영업을 하는 자가「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의행위를 한 경우 이를 통해 얻는 이익은 실제로 영업을 하는 자가 취득하는 것이고, 설령 명의를 대여한 자가 명의대여의 대가를 받는다고 할지라도 그 대가를「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의 행위를 통해 얻는 이익이라고 볼 수 없습니다.
한편,「청소년보호법」상의 과징금제도는「청소년보호법」위반행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 과징금을 부과하여「청소년보호법」위반행위자가 불법한 사업을 통해 얻은 이익을 환수ㆍ박탈하는 것을 목적으로 하고, 이를 통해서 청소년을 각종 유해환경으로부터 근원적으로 차단하는 데에 그 취지를 둔 제도(법제처 2008. 2. 28.회신 08-0039 해석례)이므로「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의 행위로 인하여 실제로 이익을 취득한 자에게 직접 과징금을 부과하는 것이 위 제도의 취지를 살리는 것이라고 할 것입니다.
이와 같은 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 타인의 명의를 차용하여 영업을 하는 자가「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의 행위를 한 경우,같은 법 제49조제2항에 따른 과징금 부과대상자로서 ‘같은 법 제50조 또는 제51조각 호의 1에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자’는 타인의 명의를 차용하여 실제로 영업함으로써 직접적으로 이익을 취득한 자라고 할 것입니다.
따라서 타인의 명의를 차용하여 영업을 하는 자가「청소년보호법」 제50조 또는 제51조각 호의 행위를 한 경우,같은 법 제49조제2항에 따른 과징금 부과대상자는 명의를 차용하여 실제로 영업을 한 자라고 할 것입니다.
질문: 「민법」에 따라 설립된 재단법인이 정관 변경을 통해 사설묘지 등을 설치·관리할 수 있는지(「장사 등에 관한 법률」 제14조제4항 등 관련)
답변: 「장사 등에 관한 법률」이 사설장사시설의 설치ㆍ관리 요건 등의 주체로 재단법인일 것을 요구하는 취지는 사단법인과 달리 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산을 기초로 설립되어 사설장사시설의 설치ㆍ관리를 위한 재산적 기초를 쉽게 확보할 수 있으므로, 재단법인의 설립이란 요건을 통해 사설장사시설의 설치ㆍ관리자에게 그 운영을 위한 재산적 기초를 마련하도록 하여 묘지 등에 대한 봉사ㆍ수호ㆍ관리 등의 영속성을 보장하려는 데 있습니다.
그리고,「장사 등에 관한 법률」에서 사설장사시설을 설치ㆍ관리할 수 있는 법인을 사설장사시설의 설치ㆍ관리를 목적으로「민법」에 따른 재단법인으로 한정하고 있는 취지는 재단법인을 신설하든 기존의 재단법인의 목적을 변경하든 주무관청의 심사를 거치도록 하여 목적사업의 수행을 위한 재정적 기초를 갖추었는지를 감독하려는 데 있습니다.
또한,「장사 등에 관한 법률」에서 사설장사시설을 설치ㆍ관리할 수 있는 재단법인의 목적을 구체적으로 정해놓은 것은「민법」상 재단법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리능력을 가지는데(제34조), 여기서 “목적의 범위 내”란 목적을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위 모두를 의미하는 바, 법령에서 재단법인의 목적의 범위를 명시하지 않을경우 유사한 사업을 하는 재단법인이 직접 또는 간접으로 필요한 행위라고 하여 사설장사시설을 설치ㆍ관리하여도 이를 사전에 통제할 방법이 없게 되므로, 이를 미리 법률로 정해서 사설장사시설을 설치ㆍ관리하려는 재단법인이 반드시 주무관청의 사전 심사를 거치도록 하려는 취지라 볼 것입니다.
한편,「장사 등에 관한 법률」 제14조제4항등에서는 이 법에 따른 사설장사시설을 설치ㆍ관리할 수 있는 재단법인의 범위를 사설장사시설의 설치를 목적으로 하는 경우로 규정하고 있을 뿐 반드시 재단법인의 설립 당시 그 목적 사업으로 사설장사시설의 설치ㆍ관리를 규정할 것을 명시하고 있지 않습니다.
같은 법 제15조제3항에서 500구 이상 유골을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 규정하고 있으나 이는 반드시 이와 같은 목적의 재단법인을 설립해야 한다는 의미로 보기는 어렵고,같은 법 제14조제4항이나 제16조제4항제1호와의 관계에서 볼 때 재단법인의 목적사업에 이와 같은 사업내용이 명시된 시기를 불문하고 해당 재단법인의 목적사업으로 명시되기만 하면 된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
 그리고 설립 당시 재단법인의 목적사업으로 반드시 이와 같은 사업이 명시되어야 한다고 보는 것은 재단법인의 목적사업 변경이「민법」 제45조, 제46조에 따라 가능한 것에 비추어 볼 때 지나친 확대해석이라고 할 것입니다.
그렇다면, 재단법인의 형식을 갖추어 재산적 기초를 마련하고 정관에 사설장사시설의 설치ㆍ운영을 목적으로 적시하여 주무관청의 심사를 받은 재단법인은 그것이 정관에 목적사업으로 사설장사시설의 설치ㆍ운영 등을 기재한 시기가 설립 후 정관변경시인지 여부를 불문하고「장사 등에 관한 법률」에서 정하는 사설장사시설의 설치ㆍ운영을 할 수 있는 재단법인으로 보는 것이「장사 등에 관한 법률」의 취지에 부합한다고 할 것입니다.