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질문: 수사
답변: 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견 • 확보하고 증거를 수집 • 보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 따라서 그 대부분은 재판이 개시되기전에 행하여진다(수사기관에 의한 피의자의 취조에 관하여는 피고인의 당사자로서의 지위 등의 이유에서 부정하는 학설이 적지 않다). 어느 경우이든 법치국가의 입장에서, 인권존중의 관점에서 엄격한 법적 규제에 따라야 하며, 그런 의미에서 형사소송절차의 일환이다. 그러나 수사절차는 그 성격상 자칫하면 사실적 • 합목적적 경향으로 치우치기 쉬우며 그것은 또한 법률적 • 형식적 요청과 현상적으로 모순되는 경우가 많다. 이 문제에 관하여 수사에서도 당사자주의와 직권주의의 대립을 반영시켜 보다 단적으로 적정절차인가 실체적 진실발견인가 하는 형식으로 거론되고 있다. 수사절차를 행하는 자(수사기관)는 차적으로는 사법경찰관리(형사소송법 제197조)이고, 차적으로 검사의 직책이다. 이것은 한편으로는 수사목적을 보다 능률적으로 달성하기 위하여 사법경찰이 가진 통일적 활동력 •과학적 수사기술 내지 설비를 감안하여 검사에게는 재판에서 소추기관(訴追機關)으로서의 역할을 보다 중시하게 한다는 것에 있고, 다른 한편으로는 사법경찰이 동시에 행정경찰로서의 활동도 행하기 때문에 수사에 대한 행정적 압력의 배제를 고려하지 않으면 안 된다는 점에서 검사로 하여금 이러한 기능을 보정시킨다는 점도 있다. 현행 「형사소송법」에서는 수사의 방법은 강제수단에 의하지 않는 것이 원칙이며(임의수사) 강제적으로 행하여지는 것은 예외이다. 특히 법률이 정한 경우가 아니면 강제수사를 할 수 없다(같은 법 제199조1항). 임의수사의 예로서는 출석요구, 피의자신문, 참고인조사, 감정 • 통역 • 번역의 위촉(같은 법 제200조 • 제221조), 임의제출한 물건의 압수(같은 법 제218 조), 공무소 등에 대한 조회(같은 법 제199조 2항), 경찰관 등의 불심검문(경찰관 직무집행법 제3조), 변사자의 검시(형사소송법 제222조) 등이 있으나 그 한계에 대하여 문제가 되는 경우가 많다(예 : 도청의 경우). 검사 또는 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위와 같은 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다(형사소송법 제1961항 • 제197조1항). 이때 검사와 사법경찰관은 서로 협력하여야 하는데(같은 법 제195조), 사법경찰관에게 시정조치요구 등이 있거나 적법한 절차에 의하지 않은 체포 또는 구속, 고소인 등의 이의신청으로 인하여 검사가사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 수사할 수 있디(같은 법 제196조2항). 수사는 한번 시작하면 반드시 기소할 것인가 아닌가를 결정해야 하고 공소제기는 검사만이 할 수 있다. 사법경찰관은 범죄를 수사한 때에 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과함께 관계 서류와증거물을 지체없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90 일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.(같은 법 제245조의5). 위와 같은 수사절차에 대하여 이론적으로는 그 기본적인 구조를 어떻게 생각하는가의 문제가 있고, 탄핵적 수사관(彈刻的 授査觀) 또는 규문적 수사관(料問的 授査觀)의 어느 것을 기초로 하는가에 따라서 해석상 차이가 생기게 된다.(피의자의 조사, 접견교통권, 영장의성질). 그래서 실제적으로는 소위 과학적 수사의 발달 촉진과 인권보장을 어떻게 조화시키는가의 문제가 가로놓여져 있으며 강제수사와 임의수사와의 경계나 간극(間陳 : 도청, 사진촬영, 마취분석 등), 임의수사의 요건이나 한계 등이 문제가 된다.
질문: 진술거부권
답변: 미국연방헌법수정 제5조의 '누구든지 어떠한 형사사건에 있어서도 자기에게 불리한 증언을 강요받지 아니한다'라는 규정을 본받아서 우리나라 「헌법」도 제12조2항 후단에 ‘모든 국민은 ...... , 형사상 자기에게 불리한진술을강요당하지 아니한다'라고 규정하고 있다. 이것은 우리나라 「헌법」도 자기부죄에 대한 특권을 인정한 것이며, 그 입법취지는 자백을 받아내기에 편중한 수사관행을 배제하여 피고인의 인권을 보장하고자 하는데에 있다. 이것을 일반적으로 진술거부권 또는 묵비권이라 한다. 피의자 및 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 의무가 없는 것은 물론, 일반적으로 어떠한 진술도 할 의무가 없다. 다만, 임의로 진술한 때에는 이것을 조서에 기록할 수는 있다.
질문: 함정수사
답변: 「마약류 관리에 관한 법률」 위반과 같은 범죄는 집단적 · 조직적으로 행해지기 때문에 그 발견이나 증거를 잡기가 대단히 어려워 검거가 불가능한 경우도 있다. 그래서 수사기관이 사술(詐術 : trick) • 계략(計略) 등을 써서 올가미를 거는 방법을 쓰는 경우가 있다. 즉 수사기관 또는 그 의뢰를 받은 자가 범죄를 교사하거나 또는 조력한 후에 용의자가 범죄의 실행에 착수하여 기수에 이르기 전에 잡는 것이다. 이와 같은 방법을 함정수사라 한다. 종래 대륙법계 나라에서는 미수의 교사의 한 형태로서 올가미에 건 자의 형사책임이 문제가 되었다. 이에 대하여 미국에서는 ‘올가미의 이론’으로 올가미에 걸린 자의 처분을 문제로 삼았다. 우리나라에서는 함정수사의 적법 여부에 관하여 학설과 판례가 대립하고 있다. 이를 위법하다고 보는 소극설, 적법하다고 보는 적극설, 함정에 의하여 비로소 범죄의 의도가 발생한 경우에만 위법하고, 그 이외의 함정수사는 적법하다는 절충설 등이 있다.
질문: 영장주의
답변: 강제처분에는 원칙적으로 법원 또는 법관의 영장을 필요로 하는 것을 말한다. 수사 등의 절차에서 행해지는 강제처분은 사람의 신체나 의사의 자유 또는 사람의 물건에 대한 지배에 제한을 가하기 때문에 그것이 남용되어 기본적 인권을 침해하는 일이 없도록 하지 않으면 아니 된다. 그 때문에 강제처분을 할 것 인가 아닌가를 수사기관의 판단에 맡기지 않고 먼저 법원이 판단하여(이 판단도 재판의 하나이다) 그 결과를 영장에 표시하고, 영장이 없으면 강제처분을 할 수 없도록 한 것이 영장주의이다. 「헌법」은 체포 • 구금 • 압수 • 수색에 대하여 영장을 필요로 하고 있다.(헌법 제12조3항). 영장 중에도 법원 스스로 강제처분을 할 수 있는 것은 그것을 실제로 집행하는 기관에 대한 명령장의 성질을 가지고 (소환장, 법원이 하는 경우의 압수 • 수색영장), 수사기관이 강제처분을 하는 경우는 법원의 허가장으로서의 성질을 가진다 (구속영장, 수사기관이 하는 경우의 압수 • 수색영장). 다만, 탄핵적 수사관에 기하여 구속영장도 명령장으로 해석하는 유력설도 있다. 그러나 그 강제처분이 법원의 의사에 의한 것이 명백한 경우(예 : 공판정에서의 압수 • 수색), 수사기관의 지나친 행위가 아님이 명확한 경우(예 : 현행범체포), 이미 일정한 범위에서 법원의 판단이 되어 있어서 그중에 포함되어 있는 사건에 관한 경우{예 : 영장에 의한 체포에 수반하는 압수 • 수색(미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한정) •검증}에는 실질적으로 영장주의와 모순되지 아니하므로 영장주의의 예외로 되어 있다.
질문: 구속영장
답변: 수사기관에 구속을 허락하는 법관의 허가장을 말한다. 구속은 범죄혐의자에 대한 강제처분이므로 이를 행할 경우에는 영장이 필요한 것이 원칙이다(헌법 제12조3항, 형사소송법 제201조1항). 즉 구속할 것인가 아닌가는 법원이 판단하고, 수사기관은 법원의 허가가 있을 때에 비로소 구속할 수 있다. 이 법원의 판단을 표시한 것을 구속영장이라 하며, 집행기관에 대한 법원의 허가장으로서의 성질을 가지고 있는 것이다(물론, 명령장이라는 견해도 있다). 구속영장의 발부를 청구하는 권한은 검사에게 있으며, 검사의 청구에 대하여 법원은 구속의 이유가 상당하다고 안정한 때에는 구속영장을 발부한다(형사소송법 제2014항전단). 구속영장을 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명 날인하여 청구한 검사에게 교부한다(같은 법 제201조4항 후단). 따라서 이러한 의미에서 법원은 구속영장의 청구에 대하여 실질적 심사권을 가지고 있는 것이다. 구속영장에는 피의자의 성명 및 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금(引致拘禁)할 장소, 영장의 발부 연월일, 유효기간 및 유효기간이 지나면 집행에 착수하지 못하여 영장을 반환하여야 한다는 것 등을 기재하고, 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다(같은 법 제75조1항). 영장에 의하여 구속할 수 있는 지는· 수사기관뿐이다(같은 법 제201조1항).
질문: 현행범인
답변: 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람(형사소송법 제211저1항)을 말한다. 현행범인을 체포할 때에는 급히 서둘러야 한다. 체포로 말미암아 부당한 침해가 발생할 우려도 일단 없다고 생각되므로 영장은 불필요하며, 수사기관이 아니라도 누구든지 체포할 수 있다(같은 법 제212조 • 제214조 참조).
질문: 준형행범인
답변: 범죄실행 직후라고는 할 수 없더라도 실행 후 시간이 얼마 지나지 않은 것이 명백히 인정되거나, 범인으로 불리며 추적되고 있거나, 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기 등을 소지하고 있거나, 신체 또는 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있거나, 누구냐고 묻자 도망하려고 하는 등 이상의 어느 것에 해당하는 자도 현행범인과 똑같이 취급된다. 이것을 준현행범인(準現行犯人)이라 한다(같은 법 제211조2항).
질문: 긴급체포
답변: 체포를 하려면 사전에 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하는 것이 원칙이나(헌법 제12조3항, 형사소송법 제200조의2 1항), 피의자가 사형 • 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당 하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거인멸 혹은 도망하거나 도망할 염려가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 때 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포하는 것을 말한다(헌법 제12조3항 단서, 형사소송법 제200조의 3). 이와 같이 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방 법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48 시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3 3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. 이때 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 하 며, 이에 의해 석방된 피의자는 영장 없이 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다(형사소송법 제200조의 4).
질문: 미란다원칙
답변: 피의자를 체포할 때 협의사실의 요지와 체포이유, 변호인을 선임할 수 있는 권리, 묵비권을 행사할 수 있는 권리 등이 있음을 알려주는 것을 말한다. 1966년 미국 대법원은 경찰이 피의자신문을 행하는 과정에서 피의자를 외부와의 접촉으로부터 차단한 후 신문을 행함으로써 자백을 강요하는 일이 빈번하다는 사실을 인지하였다. 미란다에 대한 애리조나 사건의 판결에서 납치와 강간의 혐의로 체포되었다가 경찰에서 2시간의 심문 후에 범행을 자백하여 유죄가 된 경우, 변호인의 조력을 받을 권리가 있고 또 진술거부권이 있다는 것을 미리 미란다에게 고지하지 않은채 자백을얻었다는 사실을 들어서 원심을 파기하였다. 우리나라에서도 피의자의 이와 같은 권리를 법으로 보장하고 있는데(형사소송법 제200조의5), 수사기관은 피의자로부터 이에 대한 확인서를 받아야 한다(검찰사건사무규칙 제54조·제71 조, 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제32조).
질문: 별건구속
답변: 어떤 자에 대하여 범죄의 혐의를 얻었으나 그 건으로 구속까지는 할 수 없는 경우에, 전혀 다른 혐의로서 구속한 후 천천히 본래의 사건을 조사하여 자백을 얻고자 하는 수사방법을 말한다. 이것은 중대한 사건에 관하여 구속영장을 청구할 정도의 증거가 수집될 수 없거나 법정기간 내에 증거를 완비할 수 없는 경우에 이미 증거가 수집된 별도의 경미한 사건으로 (예 : 살인사건의 경우에 폭력범으로) 구속영장을 청구하여 구속하는 방법을 말한다. 이와 같은 별건구속에 있어서는 첫째, 주목적인 본 건(중대사건)에 관한 법관의 사전심사가 회피되어 영장주의의 존재의의를 상실케 한다. 둘째, 구속이유의 고지가 본건에 관하여 보장되지 아니하므로 「헌법」 제12조3항에 위반할 뿐아니라, 셋째, 그것이 자백을 얻기 위한 부당한 수단으로 이용된 경우에는 「헌법」 제12조2항에 위반되며, 넷째, 전체적으로 그 절차가 공정하지 못하고 부당한 것이라는 의미에서 적법절차에 위반된다고 본다.
질문: 인치
답변: 신체의 자유를 구속한 자를 일정한 장소에 연행하는 것을 말한다. 구인(馮引)의 효력으로서 인정되며, 구인한 피고인을 법원에 인치한 경우에 구금할 필요가 없다고 인정할 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다 (형사소송법 제71조). 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 하며, 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치 를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다(같은 법 제202조 • 제203조).
질문: 구금
답변: 범죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나, 증거를 인멸할 염려가 있거나, 도망할 염려가 있을 경우에 법원 또는 법관이 행하는 강제처분의 하나로서 구속영장에 의하여 행해진다.(형사소송법 제70조). 도망 또는 증거인멸의 방지를 목적으로 하여, 피고인 • 피의자를 구치소에 가두어 두는 것이다. 유죄가 확정되지 않은 자에 대하여 행하여지는 점에서(미결구금이라고도 부른다) 형의 일종인 구류와는 다르다. 구금은 강제처분으로서 기간도 비교적 긴 것이기 때문에 부당하게 남용되는 일이 없도록 두 가지의 제도를 두고 있다. 보석(保釋)과 구속기간(拘束期)의 제한이 그것이다. 후자는 피고인에 대하여 원칙적으로 2개월로 1회에 한하지만, 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 갱신할 수 있으며 그 기간도 2개월로 되어 있다(같은 법 제92조). 피의자에 대하여는 사법경찰관이 행하는 때에는 10일 이내, 검사가 행하는 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때 에도 10일 이내로 되어 있다(같은 법 제202조 • 제203조).
질문: 구인
답변: 법원 또는 재판장 • 판사가 피고인 또는 증인을 법원 기타의 지정한 장소에 인치하여 억류하는 재판 및 그 집행(형사소송법 제69조 • 제152조 • 제166조2항)을 말한다. 구인의 요건은 「형사소송법」상으로는 구속의 경우와 동일한 것으로 되어있으나(같은 법 제70조 참조), 실제상으로는 피고인 또는 증인이 정당한 이유 없이 소환 또는 동행명령에 응하지 아니한 경우(같은 법 제74 조 • 제 152 조 • 제 166조2항)이고, 구속영장에 의하여 하게 되어 있다(같은 법 제73조). 구인한 피고인을 법원 기타의 장소에 인치한 후 에 구금할 필요가 없다고 인정되면 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다(같은 법 제71조).
질문: 소환
답변: 피고인 또는 증인 등에 대하여 법원 기타의 일정한 장소에 오라는 강제처분의 하나이며, 소환장에 의하여 법원이 행하는 것이 원칙이다(형사소송법 제68조 • 제73조 • 제74조 • 제76조 • 제142조 • 제150조의2 • 제151 조 • 제155 조 • 제165조 • 제177조). 급속을 요하는 경우 및 증거보전청구가 있는 경우에는 재판장 또는 판사가 소환할 수도 있다(같은 법 제80조 • 제184조) . 증인이 소환에 불웅하거나 정당한 사유 없이 동행을 거부한 때에는 구인할 수 있디(같은 법 제152조 • 제166 항).
질문: 미결구금
답변: 형을 집행하기 위한 검사의 소환(같은 법 제473항)은 여기서 말하는 소환과는 그 성질이 다르다. 피고인을 구금하는 강제처분을 말한다. 주로 피고인의 도망 및 증거인멸을 방지하는 것을 목적으로 한 것이지만, 재범방지의 효과도 있다. 미결구금은 대인적 강제처분 중에서 가장 큰 인권침해를 동반한다. 단순히 신체적 자유를 박탈함에 그치지 않고 피고인에 대하여 이상한 심리적 압박을 주며, 가족 전체에 대하여도 경제적 • 심리적 압박을 주어 피고인 및 가 족의 명예 • 신용을 잃게 하는 수가 많다. 이와 같이 적지 않은 유형 ·무형의 손실은설령 무죄가 되어 형사보상을 받는다 하더라도 그것으로서 손실의 보상이 충족되는 것은 아니다. 미결구금(未決拘禁)은 형은 아니나 실질적으로는 자유형에 가까운 성질을 가지므로 유죄판결을 받은 경우에 일정한 조건으로 본형에 통산한다. 이에 대하여 무죄의 경우에는 형사보상이 주어진다. 미결구금기간은 법원이 임의로 본형에 통산할 수 있는 재정통산과 반드시 통산하여야 하는 필요적 통산이 있다.
질문: 구금의 절차적 요건
답변: 사전에 피고인에게 범죄사실의 요지,구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가아니면 구속할수없다. 다만 피고인이 도망한 경우는 아니다(형사소송법 제72조).
질문: 보석
답변: 구속된 피고인에 대해서 일정한 보증금을 납입시키고, 도망하거나 기타 일정한 사유가 있는 때에는 이를 몰수하는 제재조건을 부과하여 보증금을 납입시키고 피고인을 석방하는 제도이다. 피고인 • 변호인 등의 청구에 의하는 보석청구(형사소송법 제94조)와 직권으로 행하는 직권보석(같은 법 제96조)이 있다. 그리고 반드시 청구를 허가해야 하는 필요적 보석(같은 법 제95조)과 법원의 재량에 맡겨져 있는 임의적 보석(같은 법 제96조)이 있다. 보증금은 피고인의 출석을 보증할 만한 금액으로 법원이 결정하는데(같은 법 제98조), 이 보증금을 납입해야 석방된다(같은 법 제100조1항). 법원이 허가하면 보증금을 납입하는 자는 보석청구자 이외의 자라도 무방하고, 또 보증서로써 보석금에 갈음할 수도 있다{같은 법 제100조2항 • 3항). 보석을 허가하는 경우에는 피고인의 주거를 제한하고 기타 적당한 조건을 부가할 수 있다. (조건부보석, 같은 법 제98조). 다만, 부가조건 중에 범죄를 범하지 않을 것이라는 조건을 붙일 수가 있는가에 관해서는 논의가 있으나, 피고인의 구속은 보안처분이 아니라는 이유로써 부정하는 것이 통설이다. 피고인이 도망한 때, 도망 또는 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 소환을받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때, 피해자, 해당 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명 • 신체 • 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 법원이 정한 조건을 위반한 때에 법원은 결정으로 보석을 취소하고 보증금의 전부 또는 일부를 몰수한다(같은 법 제102조 • 제103조). 피의자의 구속에는 보석 청구가 인정되지 않는다.
질문: 압수
답변: 수사에 있어서 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건을 확보해두기 위한 처분을 말한다. 압수는 원칙적으로 법원이 행한다(형사소송법 제106조이하). 때에 따라서는 합의부원에게 이를 명할수 있으며, 그 목적물의 소재지를 관할하는지 방법원판사에게 촉탁할 수도 있다(같은 법 제136조). 또한 법관의 영장을 얻어 수사기관이 행하는 경우도 있다(같은 법 제215조). 보관자에 대한 제출명령(같은 법 제106조2항)도 물건에 대한 강제처분으로서 압수의 일종이며, 압수에는 원칙적으로 영장이 필요하다(같은 법 제113조 이하). 군사 • 공무 및 업무상의 비밀을 보호하기 위하여 압수가 제한되는 경우도 있다(같은 법 제110조 • 제111 조 • 제112조). 압수할 때에는 영장을 제시하여야 하는데, 다만 피고인의 경우에는 사본을 교부하고, 영장의 제시나 사본 교부가 불가능하거나 받는 자가 거부한 경우에는 이를 하지 않을 수 있다(같은법 제118 조). 압수한 경우에는 이들 물건의 목록을 작성하여 소유자 • 소지자 • 보관자 등에게 이를 교부하여야 한다(같은 법 제129조). 압수물에 대하여는 그 상실 또는 파손 등의 방지를 위하여 상당한 조치를 하여야 하고(같은 법 제131 조), 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 때에는 이를 환부하여야 한다(같은 법 제133조 • 제134조).
질문: 압수물의 환부
답변: 압수물을 종국적으로 소유자또는제출인에게 반환하는법원의 처분을말한다. 환부의 대상이 되는 물건은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물에 한 한다. 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한때에는 사건이 종결되지 않더라도 피해자에게 환부할 수 있다(형사소송법 제134조). 환부에 의하여 압수는 그 효력을 상실한다.
질문: 수색
답변: 압수해야 할 물건이나 체포 • 구인해야 할 사람을 발견하기 위하여 사람의 신체 • 물건 • 주거 또는 기타의 장소에 대하여 행하는 강제처분을 말한다. 원칙적으로 법원이 행하나(형사소송법 제109조), 법관(같은 법 제136조 • 제184조) 또는 수사기관이 행하는 때도 있다(같은 법 제137조 • 제215조 • 제216조). 수색에는 영장이 필요하다(헌법 제12 조, 형사소송법 제113조 이 하 • 제215조, 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한사정이 있는경우로 한정하는 예외로서는 제137조 • 제216조). 압수하여야 할 물건의 수색에 대하여는 피고인과 피고인이 아닌 자와의 사이에 구별이있고(형사소송법 제 109조), 주거 기타 사람이 거주하는 장소의 수색에 대한 검사 • 피고인 •변호인의 참여권(같은 법 제121 조 • 제122조), 여자신체의 수색에 대한 성년여성의 참여(같은 법 제124조) 등 여러 가지 제한이 있다.
질문: 신체검사
답변: 「형사소송법」상 법원이 증거자료를 얻기 위하여 신체를 검 증하는 것을 말한다. 신체검사가 거론되는 것은 수색(형사소송법 제109조 이하), 검증(같은 법 제140조 이하), 감정(같은 법 제173조)의 세 가지 경우이다. 신체수색의 경우 특별한 규정이 없으므로 검증에 관한 규정을 적용하여야 한다(예 : 수색영장과 신체검사영장의 두가지를 필요로 하는등)는 주장이 있다. 검증으로서의 신체검사는 건강과 명예를 해하지 않도록, 특히 여성의 수치심을 손상하지 않도록 주의하여야 한다(같은 법 제141 조). 법원 • 법관이 행하는 것이 원칙이나, 수사기관이 행하는 경우에는 지방법원판사가 발부한 영장이 필요하다(같은 법 제215 항). 감정으로서의 신체검사에는 검증의 규정이 준용되며, 감정인이 행할 때에는 법원의 허가장을 필요로 한다(같은 법 제173조) .
질문: 증거보전
답변: 피고인 • 피의자가 미리 증거를 수집 • 보전해두기 위히여 법관에게 청구하여 행하는 강제처분을 말한다. 현재의 형사재판은 당사자주의를 취하고 있으나, 당사자인 검사는 국가기관의 하나로서 강력한 권한을 가지고 있음에 반하여 상대적으로 피고인의 입장은 대단히 약하다. 그래서 피고인의 입장을 강화하여 평등에 가깝도록 하기 위하여 설치한 것의 하나가 이 증거 보전절차이다. 피고인 측도 재판을 자기에게 유리하도록 인도하기 위하여 증거를 수집 • 확보하여야 하는데, 증인이 중병으로 죽을 때가 임박해 있다든지 국외로 여행하려 하고 있다든지 혹은 범죄현장이 변용되어버리거나 증거물이 소실되어버릴 우려가 있을 때에, 이를 그대로 방치해두면 실제로 공판에서 그 증거를 사용할 수가 없게 된다. 그래서 이와 같은 사정이 있을 때 검사 • 피고인 • 피의자· 변호인은 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 청구하여 미리 그러한증거에 대한압수 수색 기타의 처분을 하여 증거를 확보해둘 수 있도록 규정하고 있다(형사소송법 제184 항). 이 경우 검사 • 피고인 • 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 법원에 보관된 증거를 열람하거나 등사할 수 있다(같은 법 제185조) .
질문: 감정유치
답변: 피고인의 정신 또는 신체에 관한감정 [피고인이 정신질환자인가 아닌가 등의 정신상태나 신체의 상혼(傷康) 등의 신체적 상태 또는 능력의 감정]이 필요한 때에 법원이 기간을 정하여 의사 등의 전문가에게 감정시키기 위하여 병원 기타 적당한 장소에 피고인을 유치하는 강제처분을 말한다(형사소송법 제172 항). 감정유치도 「헌법」에서 말하는 체포의 일종으로 생각하여 감정유치장이라는 영장을 발부하여 야 한다(같은 조 4항). 수사기관이 임의의 처분으로서 감정을 하는 때에도 유치의 필요가 있을 때에는 신체의 구속을 동반하므로 법원에 그 처분을 청구하여야 한다. 감정유치도 피고인 또는 피의자의 신체를 구속하는 것이기 때문에 「형사소송법」에 정하여져 있는 구속에 관한 규정이 적용되어 피고사건의 고지, 변호인선임권(辯護人選任權)의 고지, 변호인선임의 신고, 변호인 등에게의 통지, 접견교통(接見交通), 구속 등의 이유 고지, 구속의 취소, 집행정지 등의 규정이 준용된다.
질문: 변사자검시
답변: 노쇠나 병 이외의 원인으로 사망한 경우, 즉 자연사가 아닌 모든 경우를 사고사라고 하는데, 그중에서 범죄에 의하여 사망한 것 으로 의심이 가는 시체를 변사체(變死體)라한다. 사고사인지 조차도 알 수 없는 경우에는 이를 변사의 의심이 있는 사체라 한다. 이러한 변사체나 변사의 의심이 있는 사체를 조사하여 범죄에 의한 것인가 아닌가를 결정하는 처분을 변사자검시라 한다. 따라서 변사자검시는 범죄가 행해진 것이 아닌가 하는 의심이 전제가 되며, 수사 그 자체는 아니지만 검시의 결과 범죄에 의한 것으로 판명되면 수사가 개시된다. 즉 수사의 단서라고 할수 있으며, 결국 범죄의 발견과 동시에 증거의 확보를 위하여 행하여진다. 변사자검시는 검사 또는 검사의 명에 의하여 사법경찰관이 행한다(형사소송법 제222조).
질문: 고소
답변: 범죄의 피해자와 그 법정대리인 그 밖의 일정한 자(고소권자, 형사소송법 제223 조~제228 조)가 범죄사실을 수사기관에 알려 그 범죄를 기소하여 달라는 의사를 표명하는 것을 말한다 현재의 형사소송에서 기소할 것인가의 여부를 결정하는 것은 원칙적으로 검사이다(기소독점주의). 고소가 있었다고 해서 반드시 기소되는 것은 아니고(기소편의주의) 수사를 촉구하는 것뿐이 다. 소위 친고죄에 대하여는 고소가 없으면 기소할 수 없고 심리를 시작하는 것도 허용되지 않는다. - 고소불가분(告訴不可分)의 원칙 : 일개의 범죄의 일부에 대하여 고소 또는 그 취소가 있으면 그 효력은 범죄 전체에 미치고 (객관적불가분), 공범자 중의 명에 대하여 고소 또는그 취소가 있어도 그 효력은 공범자 전체에 미친다(주관적불가분, 같은 법 제233 조). 양자 모두 예외는 있다. 전자에서 소위 과형상일죄(원래는여러 개의 범죄이지만 가장 무거운 한가지 죄로 처벌하는 것)의 경우에 피해자가 다르거나 또는 일부만 찬고죄인 때에는 각각 나누어서 고찰하고, 후자에서 소위 상대적 친고죄(예 : 형법 344조)의 경우에는 일정한 신분을 가진 범인에만 분리하여 고찰한다. - 친고죄(親告罪)의 고소 : 친고죄의 고소는 심 판결선고 전까지는 취소할 수 있지만, 일단 취소되면 다시 고소할 수 없다(형사소송법 제232조). 친고죄의 고소를 할 수 있는 기간은 범인을 알게 된 날로부터 6개월이다(같은 법 제230조 • 제231 조 참조). 친고죄의 경우에 고소가 없는데도 기소했다면 그 기소는 무효이므로 공소기각의 판결을 하여야 하는데, 만일 기소 후 고소가 행해졌다면 공소의 무효가 치유되는가? 이에 관하여 예전에는 통설 • 판례는 일반적으로 이를 부정하였다. 그 이유로서는 소송조건을 단지 기소의 적법조건으로 이해하여, 소송조건은 반드시 공소제기시에 구비하여야 할 것으로 고려되었기 때문이다. 이와 같은 부정설에 대하여 소송의 발전적 성격에 착안하여 절차유지의 원칙을 주장하고 소송조건의 추완을 긍정하려는 유력한 학설이 있다. 가령 공소제기 할 때에 소송조건을 결여하였더라도 후에 그것이 구바된 이상 소송을 진행시켜 실체적 심판을 하는 것을 허용하여야 한다고 한다. 또한 이를 부정하여 일단 공소를 기각하더라도 다시 공소의 제기가 있으면 결국 실체적 심판을 행하여야 할 것이므로 무용한 절차의 중복을 가져오게 하여 소송경제의 요청에도 반한다는 것이다. 또 고소권(告訴權)을 미리 포기함은 허용되지 않는다고 하는 것이 종래의 통설 • 판례이지만, 법률이 고소의 취소를 인정하고 있는 이상 그 취지를 유추하여 고소권의 포기를 인정하더라도 아무런 폐해가 없을 뿐만 아니라, 오히려 공소를 제기할 것인가의 불안정한 상태가 고소기간의 경과를 기다리지 않고서 확정된다는 실익이 있으므로 고소권의 포기도 유효하다고 보는 유력한 견해도 있다.
질문: 고발
답변: 고소와 마찬가지로 범죄사실을 수사기관에 고함으로써 그 범죄의 기소를 바란다는 의사를 표명하는 행위를 말한다. 그 주체에 있어서 고소와는 달리 고소권자 이외의 자는 누구나 할 수 있으며, 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 생각되면 고발을 하여야 한다(형사소송법 제234조). 고발도 일반적으로는 단순히 수사를 촉구하는 것에 불과하지만, 특별법에서는 친고죄의 고소와 같이 고발을 소송조건으로 하는 경우가 있다{예 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제129조). 보통 고발은 비친고죄의 고소와, 특별고발은 친고죄의 고소와 각각 같이 취급된다(다만, 고발에는 그 기간의 제한이 없으며 취소 후에도 재고발할 수 있는 점에서 고소와 다르다).
질문: 기소
답변: 검사가 특정한 형사사건에 대하여 법원의 심판을 구하는 행위를 말한다. 이를 공소제기라고도 한다. 국가기관인 검사만이 행할 수 있으므로 국가소추주의(國家訴追主義) 또는 기소독점주의(起訴獨占主義)라고 한다. 검사는 피해자를 위하여서뿐만 아니라 사회질서의 유지라는 공익의 대표자로서 기소하는 것이다. 검사는 범죄의 혐의가 있을 때에는 반드시 기소해야만 하는 것은 아니다. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합하여 기소하지 않음이 상당하다고 판단되는 때에는 기소유예처분을 할 수 있다(기소편의주의, 형사소송법 제247조). 반면에 기소법정주의(起訴法定主義)는 기소유예(起訴猶豫)를 인정치 않으나, 현재로선 대부분의 나라가 기소편의주의(起訴便宜主義)를 취하고 있다. 기소할 때에는 공소장이라는 서면을 관할법원에 제출하여야 한디(같은법 제254조1항). 검사는 심판결의 선고 전까지는 공소를 취소할 수 있다. 또 공소취소는 이유를 기재한 서면으로써 하여야 하며, 단 공판정에서는 구술로써 할 수 있다(같은 법 제255조).
질문: 공소장
답변: 검사가 공소를 제기하고자 할 때 작성하는 문서를 말한다. 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장을 관할법원에 반드시 제출하여야 한다. 구두나 전보 등에 의하는 것은 허용되지 않는다. 공소장에는 법률에 의하여 일정한 기재사항이 규정되어 있으며, 이 기재사항 이외의 것을 기재하거나 기재사항을 빠뜨리는 것은 허용되지 않는다. 이와 같이 규정에 위반한 공소장은 그 기재를 삭제 또는보정하도록 되어 있으며, 일정한 경우에는 공소가 무효로 되는 경우도 있다. 공소장에 기재하여야 할 사항으로서는 ① 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할수 있는사항 ② 죄명 ③ 공소사실 ④ 적용법조 등이다. 공소사실의 기재는 범죄의 일시 • 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고, 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있디(형사소송법 제254조). 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실, 적용법조를 추가 • 철회 또는 변경할 수 있으며, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(같은 법 제298조1항). 동일성의 판단기준에 관하여 ‘공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으 로 하되, 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다’는 판례가 나와 있다(대판 2011.6.30,2011도1651).
질문: 국가소추주의
답변: 범죄를 기소하여 소추(訴追)하는 권리를 국가기관인 검사만이 가지고 있는 것을 국가소추주의(형사소송법 제246조)라 한다. 최근에는 형벌권의 국가 집중과 재판의 방법이 규문주의(법원이 직권으로 형사소송절차를 개시)에서 탄핵주의로 옮겨감에 따라 근대국가에서는 기소독점주의가 일반적이다. 기소독점주의의 장점은 공익을 대표하는 자로서 검사가 범죄, 범인에 대한 피해자의 감정이나 사회의 반향 등에 구애받지 않고 오히려 그러한 요소까지도 고려하여 종합적인 입장에 서서 기소 여부를 결정할 수 있도록 한다는 점에서 기소편의주의 • 검사동일체의 원칙과 아울러 형사사법의 공정을 도모한다는 점에 있다고 한다. 그러나 다른 한편으로는 검사가 독단에 빠지거나 전횡을 일삼기 쉽고, 특히 정치세력과 검사가 결합하는 때에는 독재화될 수도 있다. 그래서 현행 「형사소송법」에서는 검사의 기소독점에 대하여 몇 가지 견제장치가 마련되어 있다. 즉 고소 • 고발의 청구가 있는 사건에 대하여 검사가 기소 또는 불기소처분을 한 때에는 곧 그 사실을 고소인 등에게 알려야 하며, 불기소처분을 한 때에는 그 이유도 통지하도록 되어 있다(같은 법 제258 조 • 제259조) . 또 기소의 전제가 되어 있는 친고죄의 고소, 특별한 고발 등도 일종의 제한으로서 작용하고 있다.
질문: 기소편의주의
답변: 공소제기에 관하여 검사에게 기소·불기소의 재량을 인정하는제도를 말한다. 기소할 수 있는 권한을 가진 사람이 기소할 것인가 아닌가를 결정하는 방식에는 두 가지가 있다. 첫째, 법률이 미리 일정한 전제조건을 정해두고 그 조건이 충족되면 반드시 기소하여야 하는 것. 둘째, 일정한 조건이 충족된 경우에도 여러 가지 사정을 고려하여 기소 • 불기소의 어느 것을 결정하여도 좋다고 하는 것이다. 전자를 기소법정주의라 하고, 후자를 기소편의주의라 한다. 기소법정주의의 특징은 획일적 • 형식적이므로 기소의 기준이 명확하고 범죄와 형벌의 연락을 긴밀히 하지만, 기소편의주의는 구체적 • 개별적인 사정울 고려할 수 있으며 기소의 기준에 탄력성이 많다. 또 일단 기소한 후에도 1심 판결의 선고 전까지는 검사는 공소를 취소할 수 있다(형사소송법 제255조)고 하는 것과 같이 공소취소를 인정하는 제도를 기소변경주의, 인정하지 않는 것을 기소불변경주의라 할 수 있다. 이것도 각각 편의주의 • 법정주의의 연장으로 볼 수 있다. 또 「형법」의 입장에서는 개선형(改善刑 : 범죄를 저지른 자를 개선할 목적으로 부과하는 형벌.  교육형 이 라고도 한다)과 웅보형(應報刑 : 범죄를 저지른자에 대하여 정당한대가를치르도록 할 목적으로 부과하는 형벌)의 대립, 보다 일반적으로 근대학파와 고전학파라는 소위 학파의 대립으로 거슬러 올라가 생각할 수 있다. 양자의 장단점은 논리적으로는 표리의 관계에 있으나, 기소의 권한을 집중적으로 장악한 국가에 대한 사고방식이 법치국가로부터 행정국가 내지 복지국가로 이행하는 경향을 배경으로 하여 기소편의주의가 오히려 합리적인 것으로 되어 왔다. 그러나 기소편의주의는 기소독점주의와 종합하여 전체주의로 이어질 위험도 있음을 주의하여야 한다. 현행 「형사소송법」은 기소 • 불기소를 결정하는 표준으로서 범인의 연령 ·성행 ·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 • 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 기소 여부를 결정하도록 하고 있다(형사소송법 제247조, 형법 제51조). 그래서 기소독점주의에 대 한 시정, 억제의 수단은 여기서도 합리적인 억제수단으로서 작용하는 것 이다.
질문: 공소권의 남용
답변: 극히 경미한 사건으로서 보통은 기소도 되지 않을터이나, 간혹 정치적 색채를 띠고 있기 때문에 기소된 것으로 보이는 사건이 적지 않게 존재한다. 이 경우에 결과적으로 무죄나 형의 면제로 끝났다면 처음부터 기소하여야 할 사항도 아니었던 것이 아닌가 하고 의심하게 될 것이다. 이와 같은 경우에 기소독점주의 • 기소편의주의의 폐해를 저지하기 위하여 권리남용이론과 비교하여 공소권의 납용을 인정해야 한다고 생각하는 견해도 있다. 그러나 남용이라고 판단되는 경우의 효과에 관하여는 반드시 견해가 일치하지는 않다(예 : 공소기각을 하여야 할 것인가 등). 예컨대 공소권남용의 이론은 공판 이전의 단계(수사절차) 에서의 공정을 어떤 형태로든 보장하고자 하는 이론의 하나로서 나타난 것이라고 볼 수 있다.
질문: 불기소처분
답변: 검사가 기소하지 않는다고 결정하는 것을 말한다. 기소편의주의에 의한 기소유예(형사소송법 제247조)의 경우 외에 소송조건이 갖추어져 있지 않은 경우나 사건이 죄가 되지 않거나, 증명이 되지 않는 경우 등 결국 유죄가 될 가망이 없는 경우를 포함한다. 일단 불기소처분을 한 후 새로이 기소하여도 지장은 없으나, 불기소처분을 한 때에는 그 취지를 피의자 • 고소인 • 고발인에게 통지하여야 하며, 고소인 • 고발인의 청구가 있는 경우에는 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명 하여 야 한다(같은 법 2제58조 • 제259조).
질문: 기소유예
답변: 현행 「형사소송법」은 기소편의주의를 취하여 검사는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 소추가 필요 없다고 생각되면 기소하지 않아도 되도록 되어 있다(형사소송법 제247조). 이와 같이 소위 형사정책상의 고려에서 기소하지 아니하는 처분을 기소유예라 한다. 이에 대하여 범죄가 특히 경미하여 기소할 것까지는 없다고 생각되기 때문에 기소하지 않는 처분을 미죄처분(微罪處分)이라 하여 실무상 구별하고 있다.
질문: 재정신청
답변: 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)가 검사로부터 공소를 제기하지 않는다는 통지를 받은 때에 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청하는 것을 말한다(형사소송법 제260조). 재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 일 이내에 재정신청서 • 의견서 • 수사 관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다(같은 법 제261 조). 재정신청은 기소독점주의와 기소편의주의에 의한 폐단을 방지하고 소추권 행사의 공 정을 확보하기 위한 제도이다.
질문: 소인
답변: 형사소송에 있어서 하나의 공소장에서 수개의 범죄를 기소할 때 각 범죄사실을 별항으로서 기재하는 그 각항, 즉 구성요건에 해당하는 사실의 기재를 말한다. 소인은 영미법상 심판대상으로서의 개념이다. 우리나라 현행 「형사소송법」은 대륙법상의 심판대상으로서 공소사실의 개념을 채택하여 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실, 적용법조의 추가 • 철희 또는 변경을 할 수 있댜 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조1항)고 규정하고 있을 뿐, 영미법계의 소인제도는 채택하고 있지 않다. 공소사실과 소인과의 관계에 있어서 어느 것이 심판의 대상인가 하는 문제가 발생한다. 이것은 결국 "소인제도의 본질은 무엇인가”라는 문제에 귀착된다고 해도 좋다. 심판의 대상을 둘러싸고 학설은 다음과 같이 세 가지 학설로 대별된다. ① 공소사실대상설(公訴事實對象說) : 이 설은 공소사실의 개념을 유지하여 그것을 심판의 대상으로 해석한다. 이 설에 따르면 소인은 공소사실을 법률적으로 구성한 검사의 표상이고, 소송의 기술적 당사자주의화에 수반하여 도입된 순수한 방어권 보장을 위한 절차적 제도라고 한다. 즉 소인은 피고인에게 방어의 기회를 부여하고 방어의 범위를 예고하기 위하 여 인정된 편의적 제도로 해석되고 있다. ② 소인대상설(訴因對象說) : 이 설은 당사자주의를 순화하여 생각하고 영미법에 있어서와 같이 소인을 심판의 대상으로 하고, 공소사실은 실체개념이 아니고 소인변경의 한계를 의미하는 기능적 개념으로 해석한다. 이설에 따르면 소인은 그것에 관하여 검사가 심판을 청구하는 구체적 범죄사실의 주장이고, 단순한 피고인의 방어를 위한 절차적 제도 이상의 것이라고 한다. ③ 절충설 : 이 설은 소인을 현실적인 심판의 대상, 공소사실을 잠재적인 심판의 대상으로 해석하고 있다. 이 설에 따르면 소인 은 공소제기의 단계에서는 검사의 실체형성이, 공판심리의 단계에서는 법원의 실체형성이 각각 절차면에 있어서 반영된 것이 라고 해석한다. 이와 같이 심판의 대상이 다르기 때문에 공소제기에 의한 소송계속에 관하여도 견해가 나누어진다. 즉 공소사 실대상설과 절충설은 공소사실의 전체에 관하여 소송계속을 인정하고, 소인대상설은 소인에 관해서만 소송계속을 인정하게 된 다. 그러나 아것은 이론적 차이에 불과하다. 소인대상설에서도 공소사실이 동일성을 유지하는 범위 내에서의 소인변경을 인정하 므로 공소사실대상설과 소인대상설에서와 같은 범위의 사실인정이 가능하고, 실질적으로는 큰 차이가 없다고 한다. 소인변경의 요부에 관하여 공소사실대상설은 전적으로 피고인의 방어에 불이익을 미치는가의 여부를 기준으로 이를 결정하나, 소인대상설 과 절충설은 구성요건적 평가가 다른 사실의 변화가 있는 경우에도 소인의 변경이 필요하다고 한다.
질문: 공소사실
답변: 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실로서 심판의 대상이 되는 범죄사실을 말한다. 즉 검사가 공소장에 적시하여 심판을 구하는 해당 범죄사실을 말한다. 본래 공소사실은 대륙법에 있어서의 심판대상의 개념이다. 현행 「형사소송법」은 공소사실개념을 채택하여 김사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 • 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다'(형사소송법 제 298조1항)고 규정하고 있을 뿐이다. 공소장에서 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 해야 한다(같은 법 제254조4항). 범죄의 시일 • 장소와 방법은 범죄구성요건은 아니나 범죄구성요건(犯罪構成要件)의 기재만으로는 그 공소사실을 다른 사실로부터 구별할 수 없는 경우가 많기 때문이다. 그러나 시일은 법률의 개정 • 시효 등에 관계가 없는 한 정확한 기재를 필요로 하지 않으며 토지관할이 판명될 정도이면 족하다. 공소사실의 특정은 절대적 요건(絶對的 件)이며, 공소사실이 특정되지 않으면 공소의 목적물이 판명되지 않으므로 피고인이 이에 대한 방어방법을 강구할 수 없다. 따라 서 공소사실이 특정되지 않은 공소는 원칙적으로 무효이다. 다만, 공소사실로서 구체적인 범죄구성요건사실이 기재되어 있는 경 우에는 검사는 스스로 또는 법원의 석명에 의해 그 불명확한 점을 보정(補正) • 추완(追完)할 수 있을 것이다.
질문: 적용법조
답변: 검사가 기소할 때에는 자기가 법원에 대하여 무엇을 주장하는가를 명확히 하여야 한다. 그런 의미에서 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 공소사실 외에 죄명도 기재하여야 한다. 그리고 죄명을 기재 할 때에는 구체적으로 적용하여야 할 법조를 표시하여야 한다(형사소송법 제254조3항). 그러나 어느 조항을 적용할 것인가는 본래 법원이 판단하여야 할 사항이기 때문에 검사가 기재하는 적용법조에 구속되지는 않는다. 또 잘못 기재되어 있더라도 피고인 측에 불리하게 되지 않는 한 공소장은 무효가 되지않는다(같은 법 제254 항 • 제298조).
질문: 불고불리의 원칙
답변: 「형사소송법」상 법원은 공소의 제기가 없는 사건에 관하여 심판할 수 없다는 원칙을 말한다. 즉, 공소제기가 없는 한 법원은 사건에 대하여 심판할 수 없고, 또 법원이 심판할 수 있는 사건도 이미 공소가 제기된 사건에 한정한다. 법원이 심판할 수 있는 것은 공소장에 기재된 피고인 및 공소사실에 대해서이며, 이에 의하여 심판대상의 범위가 정해지는 것이다. 이 경우 심판의 대상이 되는 것은 무엇인가. 먼저 공소사실대상설(公訴事實對象說)에 의하면 공소제기에 의하여 공소사실이 단일한 경우에 그 전부가 심판의 대상이 되므로 법원은 그 범위 내에서 심판할 수 있다고 한다. 다음으로 소인대상설(訴因對象說)에 의하면 심판의 대상은 공소장에 기재된 소인이므로 법원은 그 소인의 범위 내에서 심판하여야 하며, 그것에서 벗어나는 것은 허용되지 않는다고 한다. 소인대상설에 의하면 소인으로 표시된 사실만이 심판의 대상이 되고, 공소사실대상설에 의하면 공소제기의 효력이 미치고 있는 사건 전부가 심판의 대상이 된다. 어느 설을 취할 것인가에 따라 심판대상의 범위가 다르게 된다.
질문: 예단배제의 원칙
답변: 재판의 공정을 기하기 위하여 법관이 사건에 관한 사전판단을 가지고 법정에 임하는 것을 피하지 않으면 안 된다고 하는 원칙을 말한다. 공소장일본주의 (公訴狀一本主義), 제척(除f-F), 기피(惡避), 회피(回避)의 제도 등은 이 원칙의 표현이라고 할 수 있다.
질문: 공소시효
답변: 어떤 범죄에 대하여 일정기간이 경과한 때에는 공소의 제기를 허용하지 않는 제도를 말한다. 확정판결 전에 발생한 실체법상의 형벌권을 소멸시키는 점에서 확정판결 후의 형벌권을 소멸시키는 형의 시효(형법 제77조 이하)와 다르다. 공소시효의 제도적인 촌재이유는 시간의 경과에 따라 발생한 사실상의 상태의 존중, 소송법상으로 시간의 경과에 의하여 증거판단이 곤란하게 된다는 것, 실체법상으로는 시간의 경과로 인하여 범죄에 대한 사회의 관심 약화, 피고인의 생활안정 보장 등이 있다. 그러므로 공소시효가 완성하면 실체적인 심판을 함이 없이 면소판결을 하여야 한다. 시효기간(時效期間)은 ㈎ 사형에 해딩히는 범죄에 대하여는 25년 ㈏ 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에 대하여는 15년 ㈐ 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에 대하여는 10년 ㈑ 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는범죄에 대하여는 7년 ㈒ 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에 대하여는 5년 ㈓ 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 ㈔ 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄는 1년 이다(형사소송법 제249조). 시효의 기산점은 범죄행위가 끝난 때이다. 시효는 해당 사건에 대하여 공소가 제기된 때에는 그 진행이 정지되고, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(같은 법 제253조1항). 공범의 명에 대한 시효정 지는 다른 공범자에게도 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행하며, 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(같은 조 2항 • 3항).
질문: 공판중심주의
답변: 당사자주의를 취하고 있는 현재의 소송법하에서는 사건의 심리, 특히 증거의 인정은 공판정에서 하도록 되어 있는데 이것을 공판중심주의라 한다. ‘판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두 변론을 거쳐서 하여야 한다’(형사소송법 제37조1항)고 하는 규정은 이 원칙을 나타낸 것이다. 그러나 이 규정이 형식적으로 이해되어지는 것만으로는 불충분하다. 예컨대 공판 외에서 작성된 조서가 실질적으로 주요한 심증의 기초가 되게 되면 참다운 공판중심주의 라고는 할 수 없다. 따라서 이 원칙은 직접심리주의와 결합하지 않으면 안 된다. 직접심리주의(直接審理主義)란 공판정에서 직접 조사 한 증거만을 재판의 기초로 하는 주의를 말한다. 공판중심주의의 실현을 보장하는 또 하나의 제도는 공소장일본주의이다. 이는 법관이 미리 수사기록 등을 조사하여 사건에 관한 지식을 갖고 공판에 임하는 것을 배제하고, 법관이 백지의 상태로 공판에 임하여 직접 공판에서 심증을 형성하도록 하는 주의를 말한다.
질문: 공판준비
답변: 공판기일에 있어서의 심리를 충분히 능률적으로 행하기 위한 준비로서 수소법원 또는재판장 • 수명법관 • 수탁판사가 행하는 공 판기일 외의 절차를 말한다. 그러나 공판중심주의 • 공소장일본주의의 원칙 때문에 실질적인 조사를 공판준비에서 행하거나 또는 1회 공판기일 전에 사건의 내용에 관한 준비를 행하여 예단(豫斷)을 품는 것은 허용되지 않는댜 공판준비절차로서 중요한 것을 들면 공소장부본을 신속히 피고인 또는 변호인에게 송달하는 것(형사소송법 제266조), 공판기일의 지정 및 통지(같은 법 제267조1항 • 3항), 피고인의 소환(같은 조 2항) 등이 있다. 또 경우에 따라서는 검사 • 변호인과 기일의 지정 등에 관하여 사전의 협의를 하는 경우도 있다. 물론 이와 같은 경우에 사건의 내용에 접촉하여서는 아니 된다. 그러나 검사 • 변호인은 회 기일 전에 되도록이면 증거의 수집 • 정리를 완료하고 서로 연락하여 회 기일부터 실질적인 심리에 들어갈 수 있도록 충분한 준비를 하여야한다. 제1회 기일 후에는 공소장일본주의의 제약이 없어지므로 사건의 내용에 관한 준비, 예컨대 증인신문 • 검증 등을 행하는 것도 허용되며, 또한 복잡한 사건에 대하여는 문제점 및 증거의 정리를 목적으로 하는 준비절차를 할 수 있다. 준비절차에서는 공소사실이나 적용법조를 명확히 하거나, 사건의 쟁점을 정리하거나 증거결정을 하기도 한다. 공판준비에서 행해진 증거조사의 결과 및 준비절차의 결과는 공판기일에 명확하게 하 여야 한다. 공개주의 • 공판중심주의의 요청에서 준비의 결과를 공판절차의 정식의 기초로 할 필요가 있기 때문이다.