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질문: 연대보증 • 공동보증 • 보증연대
답변: ① 연대보증은 보증인이 주채무자와 연대하여 재무를 부담하는 보증이다. 가장 일반적인 보증이며, 보증인은 주채무자와 연대 관계에 서 있기 때문에 보충성 이 없다. ② 공동보증은 동일한 주채무에 관하여 수인이 행하는 보증이다. 공동보증인은 수인의 보증인이 각자 보증인이 되며, 특별한 약정이나 법률상 규정이 없으면 균등한 비율로 책임을 진다. ‘분별의 이익'이라고 한다(민법 제439조). 다만, 각 보증인이 연대보증인인 경우 및 보증인 간에 연대 관계가 있는 경우에는 분별의 이익은 없고 각 보증인은 전액에 대하여 책임을 진다. ③ 보증연대는 공동보증인이 연대하여 보증채무를 부담하는 것이다.
질문: 화물명세서 • 운송증권
답변: 모두 육상물건운송(陸上物件運物送)에 관한 증권류이다. ① 화물명세서는 육상물건운송계약이 성립된 경우에 운송인의 청구에 응하여 송하인이 작성 • 교부하는 서면이다(상법 제126조 1항). 운송증권의 일종으로서, 운송인이 운송물의 운송을 실행하는 데 필요한 사항을 정확히 파악하기 위한 것이다. 이것은 단순한 증거 증권이며 운송계약의 성립요건은 아니다 (2007. 8. 3. 법률 제8581호 일부개정에서 ‘운송장’이 ‘화물명세서’로 변경되었다). ② 운송증권은 육상운송에 있어서의 물건운송에 관한 증권 (예: 운송상 유가증권인 화물상환증)의 총칭 또는 운송 중의 물건에 관하여 발행된 증권(예: 유가증권인 선하증권 및 화물상환증)의 총칭이다.
질문: 운송주선인 • 운송인 • 송하인
답변: 모두 물건 또는 여객의 운송에 관계있는 자이다. ① 운송주선인은 자 기의 명의로 물건운송의 주선을 영업으로 하는 자로(상법 제114조), 위탁매매, 기타의 주선에 관한 행위를 영업으로 하는 상인이다(상법 제46조 12호). ② 운송인은 운송업자와 같은 의미로 사용되며 육 • 해 • 공의 운송인의 총칭, 즉 육상 또는 하천, 항만에서 물건 또는 여객의 운송을 영업으로 하는 자이다(상법 제125조). ③ 송하인은 운송계약에서 물건의 운송을 위탁하는 자로서, 송하인은 운송인의 청구에 의하여 화물명세서를 교부하여야 한다(상법 제126조 1항).
질문: 원인관계 • 자금관계
답변: 표현은 유사하지만 두 가지는 전혀 다른 개념이다. ① 원인관계는 어음수수의 직접 당사자 간에 있어서 어음행위(발행 • 배서)를 하는 원인이 된 법률관계 (매매)이다. 어음상의 권리는 원인관계상의 권리와는 분리된 별개의 권리 (무인증권성)이다. ② 자금관계는 약속어음에서는 문제가 되지 않고, 환어음 • 수표에 관한 것이다. 발행안과 지급인 사이에 존재하는 실질적인 관계, 즉 발행인이 지급인에 대하여 처분 가능한 지급자금을 가지고 발행인이 발행한 어음을 지급인이 자금의 범위 내에서 지급하는 관계이다. 자금관계도 어음관계에서 분리되어 있다.
질문: 의결 • 재결 • 표결 • 결의 • 평결
답변: 각종의 합의체 또는 행정기관의 의사결정 • 판정으로, 그 의의는 각각 다르다. ① 의결이란 합의체기관에 있어서 그 기관의 의사를 결정하는 것을 말한다. 예컨대 국회의 의결, 선거관리위원회의 의결, 주주총회의 의결, 지방의회의 의결 등이 그것이다. 의결은 의결기관의 구성원 재적수의 과반수 이상의 출석과 출석구성원 과반수의 찬성으로 성립되는 것이 보통이다. ② 재결 이란 행정상 법률관계에 관한 다툼에 있어서 권한 있는 행정기관, 즉 행정심판위원회가 판정을 내리는 것을 말한다. 재결은 보통 문서로써 행하고 그 이유를 붙여야 한다 (행정심판법 제46조). ③ 표결이란 어떤 안건의 가부에 관해서 그 구성원의 의사표시 에 의하여 합의체의 의사를 결정하는 것을 말한다. 일반적으로 표결은 다수결의 원칙에 의한다. 의사는 헌법이나 국회법에 특별한 규정이 없으면 재적의 원과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다(국회법 제109조). ④ 결의란 합의체를 구성하는 수인의 구성원이 일정한 사항에 관하여 전체의 의사를 결정하고, 그것을 표현하는 행위 또는 그 결정된 사항을 말한다. 사법상 사원총회의 결의(민법 제75조), 주주총회의 결의 (상법 제368조)가 대표적인 것이다. 공법상 국회 또는 지방의회 기타 합의체의 의결에 의하여 결정 • 표시되는 의사 중에서 그 법률상의 권한행사로 행하여지는 것(예 : 법률안 • 예산안의 의결, 징계의 의결)을 제외한 일반적인 것을 결의라고 말한다. ⑤ 평결이란 합의체 법원의 법관이 모여서 재판내용을 결정짓기 위해 의견을 피력함으로써 의결하는 것을 말한다. ‘합의’라고도 한다.
질문: 이의 • 재심 • 상소
답변: 재판에 대한 불복신청이다. ① 이의는 동일심급에 의 불복신청이라는 점에서 ‘상소’와 다르다(민사소송법 제138조 • 441조). ② 재심은 확정된 재판에 대하여 청구자에게 유리하게 그 취소 및 재심판을 구하는 비상수단적인 불복신청이다 (민사소송법 제451조 이하, 형사소송법 제420조 이하). ③ 상소는 확정되지 아니한 재판에 대하여 상급법원에 그 취소 • 변경을 구하는 불복신청이다. 상소에는 항소, 상고, 항고가 있다. 항소, 상고는 종국판결에 대한 불복신청이고 항고(재항고, 특별항고)는 결정 • 명령에 대한 불복신청이다.
질문: 이지어음 • 타지지급어음
답변: 표현은 유사하지만 두 가지는 전혀 별개의 개념이다. ① 타지어음은 발행지와 지급지가 다른 어음이다. 타지어음(他地어음)이라고도 한다. 발행지 • 지급지가 동일한 동지어음에 대응하는 것이다. ② 타지지급어음은 지급지와 지급인(약속어음에서는 발행인)의 주소지가 다른 어음이다. 두 곳이 동일지인 동지지급어음에 대응하는 것이다. 또한 타지지급어음과 제3자방지급어음(타소지급어음)도 표현은 유사하지만 별개의 개념이다. 후자는 제3자의 주소에서 지급할 뜻을 기재한 어음이다(어음법 제4조, 수표법 제8조). 지급인의 주소나 영업소가 지급지에 없는 경우 또는 지급을 금융기관에 맡기는 경우에 이용된다.
질문: 입증책임 • 주장책임
답변: ① 입증책임은 어떤 사실이 존부불명인 때에 그 사실을 요건사실로 하면 자기에게 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 아니하여 당사자의 일방이 받는 불이익을 말한다. 거증책임이라 고도 한다. 위의 입증책임을 어느 당사자가 부담하는가를 정하는 것을 ‘입증책임의 분배'라고 한다. ② 주장책임은 변론주의 하에서 당사자 일방이 자기에게 유리한 주요 사실을 주장하지 아니하면 그 사실이 인정되지 아니한다고 하는 불이익을 말한다. 입증책임은 변론주의뿐만 아니라 직권탐지주의 하에서도 문제가 되는 데 반해, 주장책임은 변론주의 하에서만 문제로 된다.
질문: 자기앞어음(수표) • 자기지시어음(수표)
답변: 어음(수표)의 발행인이 자기를 지급 받을 자로 정하여 발행한 어음(수표)이다. ① 자기앞어음(수표)은 발행인과 지급인이 동일인인 어음(수표)이다(어음법 제3조2항, 수표법 제6조 3항). A지의 발행인이 B지에 있는 자기의 영업소를 지급인으로 하는 경우에 이용한다. ② 자기지시어음(수표)은 발행인과 수취인이 동일인인 어음(수표)이다 (어음법 제3조1항, 수표법 제6조1항). 수취인과 지급인이 동일인인 어음(수표)에 관하여는 명문규정이 없다. 자기지시자기앞어음(수표)은 발행인 • 수취인 • 지급인이 동일인인 어음(수표)이다. 또한 자기지시약속어음도 명문규정은 없으나 존재가 가능하다고 봄이 일반적이다.
질문: 재판 • 판결 • 결정 • 명령
답변: ① 재판은 광의로는 재판기관의 판단을 말하는데, 통상적으로는 사법권이 속하는 법원의 판단 또는 의사표시를 말한다. ② 법원이 원칙적으로 구두변론(口頭辯論)을 거쳐서 행하는 재판을 판결이라고 한다(민사소송법 제134조1항 본문, 형사소송법 제37조1항, 예외 : 민사소송법 제124조 본문 • 제219조). ③ 법원이 구두변론에 의하여 행할 것이 요구되지 않는 재판을 결정이라고 한다(민사소송법 제134조 항 단서, 형사소송법 제37조 2항). ④ 법관이 행하는 재판을 명령이라고 한다. 판결은 선고로 효력이 생긴다(민사소송법 제205 조, 형사소송법 제43조). 결정 • 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다(민사소송법 제221조 1항).
질문: 쟁송 • 소송
답변: ① 쟁송은 권리의 존부나 행위의 효력 등에 관한 분쟁 그 자체를 의미하는 경우도 있고 이 분쟁을 처리하기 위하여 행하는 일정한 국가작용 및 절차를 의미하는 경우도 있다. ‘법률상의 쟁송’이라고 하는 경우의 쟁송은 전자의 의미이고 '행정쟁송'이라고 하는 경우의 쟁송은 대체로 후자의 의미이다. 때로는 소송과 같은 의미로 쓰이는 경우도 있다. ② 소송은 법원에 의한 법규의 적용 • 실현, 즉 공권력에 의한 판단으로써 구체적인 법률상태를 확정(재판)하거나, 공권력에 의하여 이에 대응하는 사실상태를 강제적으로 실현(집행)함을 목적 으로 하고, 이에 관하여 이해관계가 대립하는 주체(소송당사자)를 관여시키는 법률적 절차를 말한다. 소송에는 민사 • 형사 소송, 군사재판, 행정소송, 선거소송, 정당해산 소송 등의 국내법상의 소송과 국제사법재판 과 같은 국제법상의 소송이 있다.
질문: 제3채무자 • 제3자 • 제3취득자
답변: ① 제3채무자는 A가 B에게 채권 취득자 을 가지고 있고 B가 다시 C에게 채권을 가지고 있는 경우에 A와의 관계에서 C를 가리킨다. 입질된 채권의 채무자(A가 채권질권자, B가 채무자, C가 제3채무자. 민법 제349조 • 제353조 3항)와 압류된 채권의 채무자(A가 압류채권자, B가 채무자, C가 제3채무자. 민사집행법 제226조 • 제232조 3항 • 제237조 등)가 그 예이다. ② 제3자는 널리 당사자 및 포괄승계인을 제외한 모든 자이다. 예컨대 제3자가 행하는 사기 또는 강박의 경우(민법 제110조 2항), 또는 제3자를 위한 계약의 경우(민법 제539조)의 제3자가 그 예이다. ③ 제3취득자는 담보물권이 설정된 물건에 관하여 소유권 또는 용익물권을 취득한 자를 말한다. 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자(제3취득자)는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 취득자는 채권의 변제기에 구애를 받지 않는 점(민법 제468조)에서 단순한 ‘제3자의 변제’와 구별된다.
질문: 준점유 • 점유
답변: ① 준점유는 재산권을 사유 점유 실상 행사하는 것을 말한다(민법 제210조). ② 점유는 자기를 위하여 물건을 현실로 지배(소지)하는 것을 말한다. 점유는 법률상의 권한(본권이라고 한다)과는 별도로 사실상 물건을 지배하고 있는 것을 보호하는 제도인데, 이것과 유사한 취지에서 재산권을 사실상 행사하고 있는 경우에 점유에 준하는 보호를 부여하기 위해서 점유에 관한 규정을 준용하고 있다(민법 제210조). 점유의 주된 효과는 권리적 법추정의 효력(민법 제200조), 점유권에 기인한 소(민법 제208조), 선의취득(민법 제249조), 소유권의 취득(민법 제245조 1항) 등이 있는데, 준점유의 경우에는 변제자의 보호(민법 제470조), 재산권의 취득시효(민법 제248조) 등이 주된 효과로서 인정되고 있다.
질문: 지급에 갈음하여 • 지급을 위하여
답변: 모두 어음관계가 원인관계에 영향을 미치는가 아닌가의 문제이다. ① 지급에 갈음하여는 어음의 수수에 의하여 원인채권이 소멸하는 경우이다. 이것은 비교적 드문 것인데, 그 뜻의 합의가 있으면 어음수수에 의하여 원인채권이 소멸하고, 후에 어음이 부도난 때에도 기존채권의 부활은 없다. 이 법률관계에 관하여는 학설의 대립이 있다. ② 지급을 위하여는 어음 수수에 의하여 원인채권이 소멸하지 않는 경우이다. 어음수수가 있어도 기존재무는 소멸하지 않고 어음상의 권리와 원인채권이 병존한다고 추정한다. 특히 ‘지급에 갈음하여' 수수된 경우 이외에는 원칙적으로 ‘지급을 위하여' 행하여진 것으로 본다.
질문: 지급지 • 지급장소
답변: 모두 어음 • 수표의 지급에 관한 장소이댜 ① 지급지는 어음 • 수표금액의 지급이 행하여지는 지역이다 (어음법 제1조5호 • 제75조4호, 수표법 제1조4호). 특정 명칭으로 증권상에 표시 가능한 것이며, 어음 • 수표요건의 하나이다. ‘지(地)'란 최소의 독립행정구획(예 : 시 • 읍 • 면)뿐 아니라 사회관념상 이에 해당하는 지구(예 : 청량리)를 말한다 ② 지급장소는 지급지 내에 존재하는 지급이 행하여질 지점을 말한디 어음법 제27조2항). 통상적으로 어음의 ‘지급장소’라는 문자 밑에 은행의 영업소명을 기재한댜
질문: 지급하는 날 • 지급을 할 날 • 만기
답변: 모두 어음 지급의 날에 관한 것이다. ① 지급하는 날은 현실로 지급이 행하여진 날이디 (어음 법 제41조1항 후단). ② 지급을 할 날은 법정휴일(어음법 제81조)에 해당하지 않는 만기 및 만기가 법정휴일인 경우는 그 후의 제1의 거래일이다(어음법 제38조 1항 • 제72조 1항). 예컨대 만기가 일요일인 경우에는 월요일이 댜 ③ 만기는 어음금액이 지급될 날로서 어음상에 기재되어 있는 날이다(어음법 제1조4호 • 제75조3호). ‘만기일' 또는 ‘지급기일’이라고도 한다. 이것은 ‘지급하는 날', ‘지급을 할 날'과 반드시 일치하지 아니하며 만기의 기재는 어음요건이다.
질문: 지배인 • 상업사용인
답변: 모두 특정기업을 계속적으로 보조하는 경영보조자이다 ① 지배인은 특정한 상인의 기업에 종속하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 ‘상업사용인’이디{상법 제11조1항). 지배인은 가장 상위의 상업사용인이다. 지배인의 대리권은 영업주의 영업에 관한 포괄적인 것이다. ② 상업사용인은 지배인을 포함하는 넓은 개념이다 고용계약에 의하여 특정기업에 종속하여 그 경영상의 노무에 종사하는 자이다. 경영상의 노무에 종사하는 자라는 점에서 예컨대 공장에서 일하는 노무자와 구별된다. 또 종속적인 경영보조자인 점에서 독립적인 대리상과 구별된다. 상업사용인에는 지배인 • 부분적 포괄대리권을 가진 사용인 (예 : 회사의 부장·과장 계장 주임 등), 물건판매점포의 사용인(예 : 점원) 등이 있다(상법 제 15조 • 제 16조).
질문: 차주 • 임차인
답변: 대차계약에 있어서 빌린 쪽을 말한다 소비대차 (예 : 금전대차), 사용대차(동산 • 부동산을 무상으로 빌려주는 계약)에서는 차주라고 하고(민법 제602조2항 • 제603조1항 • 제610조), 임대차계약(동산 • 부동산을 유상으로 임차료를 받고 빌려주는 계약)에서는 임차인이라고 한다(민법 제625조 • 제626조).
질문: 책문권 • 구문권
답변: ① 책문권이란 당사자가 법원 또는 상대방의 소송행위가 소송절차에 관한 효력규정에 위배되었다는 이의(異議)를 하여 그 무효를 주장하는 소송법상의 권리를 말한다. 당사자가 그 위배를 알면서, 혹은 당연히 알 수 있었는데 지체 없이 이의를 주장하지 않는 때는 책문권을 잃는다 (민사소송법 제151조 본문). ② 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상의 사항에 대하여 재판장은 석명권 (‘발문권'이라고도 한다)을 행사할 수 있다(민사소송법 제136조 1항). 당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구할 것을 요청할 수 있는 권리를 가지는데(같은 조 3항), 이것을 구문권이라고 한다.
질문: 천연과실 • 법정과실
답변: 모두 물건에서 생기는 경제적 이익을 말한다. ① 천연과실은 물건의 용법에 의하여, 즉 물건 그 자체의 경제적 용도에 의하여 수취하는 산출물이다(민법 제101조 1항). ‘천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다’(민법 제102조 1항). ② 법정과실은 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건이다(민법 제101조 2항). ③ 법정과실은 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다(민법 제102조 2항). 양자 모두 물건으로부터 발생하는 것이며, 따라서 권리사용의 대가인 주식배당금 등은 과실이 아니다.
질문: 철회 • 취소 • 무효
답변: 모두 법률행위의 효과를 소멸시키는 의사표시이지만 상당한 차이가 있다. ① 철회는 의사표시를 한 자가 일방적으로 그 효과를 장래를 향하여 소멸시키는 것이다. 「민법」에서는 철회’라는 용어가 사용되고 있다(민법 제16조 • 제13조 • 제456조 • 제527조 • 제543조2항). ② 취소는 일정한 취소원인이 있는 경우에 이미 효력이 발생하고 있는 의사표시를 소급적으로 소멸시키는 의사표시이다. 일단 행하여진 법률행위를 취소하는 것은 바람직한 것이 아니므로 취소원인은 당사자의 제한능력(민법 제5조2항 • 제10조 • 제13조4항), 법정대리인의 미성년자에 대한 동의와 허락(민법 제13조), 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때(민법 제13조4항), 착오(민법 제109조), 사기 • 강박(민법 제110조)에 한정되어 있다. 취소의 의사표시를 하는 것을 취소권의 행사라고 하며, 취소권이 행사되면 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보게 되므로 (민법 제141조 본문) 법률행위의 당사자는 원상으로 회복할 의무가 생긴다. ③ 무효는 일정한 경우 표시에 대응하는 내심의 의사가 존재하지 아니한다고 하여 표시의 효력이 생기지 않는 것이다. 무효로 되는 것은 표의자가 진의 아닌 경우(민법 제107조), 통정한 허위표시를 한 경우(민법 제108조) 등이 있다. 법률행위의 무효의 경우, 처음부터 아무런 효력이 생기지 아니한 것으로 되는데 실제로는 무효의 주장이 필요하다. 취소처럼 소급적으로 무효로 하는 것이 아니고, 처음부터 아무런 효력이 생기지 아니한 것으로 된다.
질문: 친계·존속친·비속친·직계친 방계
답변: 친·직계존속·방계존속·직계비속·방계비속 ① 친계는 친족관계를 혈통연결의 형태에 따라 계통적으로 본 여러 가지의 계열이다. 다음과 같은 4종의 계열이 있다. (1) 남계와 여계 (2) 부계와 모계 (3) 직계와 방계 (4) 존속과 비속 ② 존속친은 부모 또는 부모와 동등 이상의 항렬에 속하는 친족의 총칭이다. ‘비속친’ 에 대응하는 개념이다. 부모 • 조부모와 같은 직계존속과 백숙부모 • 종조부모와 같은 방계존속을 포함한다. ③ 비속친은 자(子)나 자(子) 와 동등 이하의 항렬에 속하는 친족의 총칭이다. ‘존속친’에 대응하는 개념이다. 자 • 손 • 증손 등은 직계비속이며, 생질 • 종손 등은 방계비속이다. ④ 직계친은 혈통이 조부모·부모·자·손과 같이 위로부터 아래로 수직으로 연결되는 친족의 총칭이다. ‘방계친’에 대응하는 개념이다. ⑤ 방계친은 혈통이 형제자매 • 종형제자매와 그 자와 같이 공동의 시조에 의하여 연결된 친족 중 수직으로 연결된 직계친을 제외한 친족의 총칭이다. ‘직계친’에 대응하는 개념이다. ⑥ 직계존속은 부모 • 조부모와 같이 본인을 출산토록 한 친족이다. ‘직계비속’에 대응하는 개념이다. ⑦ 방계존속은 방계친 가운데서 공동시조로부터의 세대수가 본인보다도 가까운 친족의 명칭이다. ‘방계비속’에 대응하는 개념이다. 예컨대 백숙부모 • 종조부모 등이다. ⑧ 직계비속은 자 • 손과 같이 본인으로부터 나온 친족의 명칭이다. ‘직계존속’에 대응하는 개념이다. ⑨ 방계비속은 방계친 가운데서 공동시조로부터의 세대수가 본인보다도 먼 친족의 총칭이다. ‘방계존속’에 대응하는 개념이다. 예컨대 조카 • 증손 등이 있다.
질문: 피보험자 • 보험계약자 • 보험자
답변: 모두 보험계약의 관계자이다. ① 피보험자는 손해보험과 생명보험에서의 개념이 다르다. 손해보험에서는 피보험이익의 주체이며, 보험금의 지급을 받는 자이다. 생명보험에서는 사람의 생사(生死)라는 보험사고 발생의 객체가 되는 사람으로, 반드시 그가 보험금의 수령자가 되는 것은 아니다. ② 보험계약자는 보험자의 상대방으로서, 그 자와 자기의 명의로 보험계약을 체결하고 보험자에게 보험료를 지급하는 자이다. 보험자와 함께 보험계약의 당사자이다(상법 제638조 • 제639조). ③ 보험자는 보험사고가 발생한 때에 보험계약의 당사자로서 손해의 보상 기타의 약정한 보험금액을 지급할 책임을 지는 자이다.
질문: 피한정후견인 • 피성년후견인
답변: 질병, 장애 등의 사유로 인한 정신적 제약 때문에 사법상의 행위능력이 제한되는 자이다. ① 피한정후견인은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하여 일정한 자의 청구에 의하여 법원으로부터 한정후견개시의 심판을 받은 자이다(민법 제12조, 가사소송규칙 제32조~제38조의6). 보호기관으로 한정후견인을 두며(민법 제959조의2), 한정후견개시의 원인이 소멸되면 일정한 자의 청구에 의하여 법원은 한정후견종료의 심판을 한다 (민법 제14조, 가사소송규칙 제32조~제38조). ② 피성년후견인은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 자로서 일정한 자의 청구에 의하여 법원으로부터 성년후견개시의 심판을 받은 자이다(민법 제9조, 가사소송규칙 제32조~제38조의6). 보호기관으로 성년후견인을 두며(민법 제929조), 피성년후견인의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다(민법 제10조). 피성년후견인에게는 선거권이 없는 등 「민법」 이외의 법률에 의한 제한도 있다(공직선거법 제18조 1호). 성년후견개시의 원인이 소멸되면 일정한 자의 청구에 의하여 법원은 성년후견종료의 심판을 한다(민법 제11조, 가사소송법 제2조1항2호 가목1, 가사소송규칙 제32조~제38조의6). 구 「민법」상으로는 금치산 • 한정치산 제도였으나 당사자들의 복리를 확대하고 후견을 내실화하며 노인 및 장애인 등에 대하여 보호를 강화하고 이들과 거래하는 상대방을 보호하기 위하여 2011년 3월 7일 법률 제10429호에 의하여 현재의 성년후견 및 한정후견 제도로 개정되었다. 구 「민법」에 따른 ‘금치산' 및 ‘한정치산’ 제도를 인용한 다른 법률에 대하여서도 현재의 성년후견과 한정후견을 인용한 것으로 보고 있다.
질문: 합자회사 • 합명회사
답변: 모두 인적관계를 중시하는 회사이다. ① 합자회사는 무한책임사원과 유한책임사원으로 구성된다(상법 제268조). 무한책임사원은 합명회사의 사원과 동일하며, 회사의 채무에 관해 회사의 채권자에 대하여 직접 • 무한의 변제책임을 진다 (상법 제212조1항 • 제269조). 유한책임사원은 회사에 대한 출자가액에서 이미 이행한 지분을 공제한 가액을 한도로 하여 책임을 진다(상법 제279 1항). ② 합명회사는 인적 회사의 전형이다. 무한책임사원만으로 구성되고, 사원 전원이 직접 • 무한 • 연대책임을 진다(상법 제212조 1항). 자본적 결합보다도 인적 결합이 강한 회사이며 실질적으로 법인격 있는 조합에 가깝다.
질문: 해원 • 선원 • 선박직원 • 예비원
답변: 모두 해상기업의 보조자이다. ① 해원은 「선원법」상에서 선박에서 근무하는 선장이 아닌 선원을 말한다(제2조4호). 해원과 선장은 선박소유자의 사용인으로서, 선박에 승선하여 선내노무에 종사하고 그 대가로 보수를 받는 점에서 동일하나, 권한에 차이가 있다. ② 선원은 선박에서 근로를 제공하기 위하여 고용된 사람을 말한다(선원법 제2조1호). ③ 선박직원은 해양수산부장관이 발급하는 해기사 면허를 받은 자로서, 선박에서 선장 • 항해사 • 기관장 • 기관사 • 전자기관사 • 통신장 • 통신사 • 운항장 및 운항사의 직무를 수행하는 사람을 말한다(선박직원법 제2조3호). ④ 예비원이란 선박에서 근무하는 선원으로서 현재 승무 중이 아닌 선원을 말한다(선원법 제2조7호).
질문: 행정기관 • 행정청
답변: 모두 행정작용을 담 당하는 기관이다 ① 행정기관은 국가 또 는 지방자치단체의 행정사무를 담당하는 기관 이댜 국가의 행정기관은 그 권한의 차이에 의 하여 행정관청 ·의결기관·보조기관·자문기 관 • 집행기관 • 감사기관 등으로 구별된다. 이 에 대하여 이론상의 행정관청 • 보조기관 등에 의해서 구성되는 관서의 부 • 처 등을 가리키 는 경우도 있댜 ② 행정청은 (1) 행정관청에 대비되는 개념으로서 지방자치단체의 의사기 관을 의미한다. (2) 그러나 현행법에는 그 용례 가 일정치 않아 행정관청이 여기서 말하는 협 의의 행정청을 모두 포합하는 경우가 많다. (3) 한편, 통속적 의미에서는 행정의 보조기관과 물적 시설까지도 포합하여 최광의로 쓰이기도 한다.
질문: 협동조합 • 조합 • 익명조합 • 합자조합
답변: 모두 ‘조합'이라는 문자가 붙어서 유사한 것 같으나 각각 다른 개념이다. ① 협동조합이란 재화 또는 용역의 구매 • 생산 • 판매 • 제공 등을 협동으로 영위하는 사업조직을 말한다(협동조합 기본법 제2조1호). 또한 그 성격은 각 협동조합에 따라 다르지만 어느 것이든 법인격을 가진다. 협동조합에는 「농업협동조합법」에 의한 농업협동조합, 「수산업협동조합법」에 의한 수산업협동조합, 「중소기업협동조합법」에 의한 중소기업협동조합 등이 있다. ② 조합은 「민법」상의 조합을 말하며 법인격이 없다(제 703조~제 724조). 공동사업을 영위하기 위한 인적 결합을 말한다. ③ 익명조합은 「상법」상의 독자적 출자계약이다(제78조). 기업자와 자본가와의 결합이라는 점에서 합자회사와 유사하지만 법인인 회사도 아니고 「민법」상의 조합과도 다른 순수한 계약이다. 즉 익명조합원이 영업자를 위해서 출자하고 영업자가 이익을 분배할 것을 약속하는 계약이다. ④ 합자조합은 미국의 LP(Limited Partnership)와 유사한 공동기업형태로서, 인 이상의 업무집행자로서 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 조합원(업무집행조합원)과 출자가액을 한도로 하여 유한책임을 지는 조합원(유한책임조합원)이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립한다(상법 제86조의2).
질문: 협의 • 동의
답변: ① 협의란 어떤 사람이 일정한 사항에 관하여 다른 사람과 의견을 교환하여 의견의 일치를 보기 위해서 합의하는 것을 말한다. 사인 상호 간에서 협의하는 경우(예: 협의상의 이혼 • 협의상의 파양 등), 2개 이상의 관청이 공동주관관청으로 대등하게 협의하는 경우, 주관관청이 관계관청과 협의하는 경우, 관청이 일정한 사업을 경영함에 있어 서 그 사업의 주관관청과 협의하는 경우 등이 있다. ② 동의란 어떤 사람이 일정한 사항에 관하여 다른 사람과 의견의 일치를 보는 것을 말한다. 협의와 동의는 다른 개념이지만, 동의를 얻지 못하였다고 하더라도 충분히 협의를 했을 때는 동의가 있은 경우와 동일하게 취급되기도 한다.
질문: 협정 • 협약 • 계약 • 약정
답변: ① 협정은 국제법상의 조약의 한 명칭이다. 주로 정부가 행정권에 속하는 사항에 관하여 단독으로(즉 입법부의 동의 없이) 외국 정부와 체결하는 협정(정부간 협정)에 쓰인다. 예컨대 「한미행정협정」, 「한일협정」 등이 있다. ② 협약은 당사자의 일방 또는 쌍방이 단체(사적 단체 • 공공단체 • 국가)인 경우 의 계약에 관하여 쓰인다. 또 협약은 국제법상 조약의 명칭으로 협정과 동의어로 쓰이기도 한다. 광의의 조약에는 협약, 규약, 헌장, 규정, 협정 등이 있다. 협약은 노동조합과 사용자 사이의 협정과 동의어로 쓰인다. 예컨대 ‘노동조합법상의 단체협약'의 경우로서 ‘단체협약은 서면으로 작성하여 당사자 쌍방이 서명 또는 날인하여야 한다’(노동조합 및 노동관계조정법 제31조 1항) 등이다. ③ 계약은 복수의 당사자가 법적으로 보호를 받을 만한 가치있는 일정한 사항에 관하여 약속하는 것 또는 그 약속을 말한다. ④ 약정은 계약과 동의어로 쓰이는 경우도 있으나, 계약에 있어서 정해진 내용 • 사항이라는 의미로 쓰이는 경우도 있다. 즉 ‘약정이율'(민법 제397조 1항 단서)이 그 예이다.
질문: 형사보상 • 국가배상 • 국가보상
답변: ① 형사보상이란 공소가 제기되어 심리한 결과 무죄판결을 받은 자에 대하여 체포·미결구금·구금 또는 형의 집행 등으로 받은 손해를 보상하는 것을 말한다. ‘헌법’ 제28조에서 ‘형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는 것을 이어 받아, ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’에서 형사보상에 관한 규정을 두고 있다. 보상액은 어느 정도 정형화되어 있다(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제5조). 국가배상과 경합해도 좋으나(같은 법 제6조 1항), 국가배상의 액수가 형사보상금의 액수보다 적을 때에는 그 금액을 공제한다(같은 조 제2항). ② 국가배상이란 국가 또는 공공단체의 위법한 행위로 타인에게 가한 손해·손실을 금전 등의 재산적 방법에 의하여 배상하는 것을 말한다. 특히 ‘헌법’ 제29조에서 ‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다’고 하는 규정을 이어 받아, 공권력을 행사하는 공무원이 고의·과실로 타인에게 위법하게 가한 손해(국가배상법 제2조 1항) 및 공공영조물의 설치·관리에 관한 하자로 인한 타인의 손해를 국가 또는 공공단체가 배상하는 것을 ‘국가배상’이라 한다. ③ 국가보상이란 적법한 공권력의 행사에 의하여 가해진 경제상의 특별한 희생(공용징수·공용사용 등)에 대하여 행정주체가 행하는 재산적 보상을 말한다. ‘공법상의 손실보상’이라고도 하며, 이론적 개념이다. 토지수용에 대한 손실보상, 농지의 강제매수의 대가지급 등이 그 예이다. 적법행위로 인한 손실(재산권의 침해)의 보상이라는 점에 있어서 불법행위로 인한 ‘국가배상’과 구별된다.
질문: 형의 시효 • 공소시효
답변: 형사시효의 일종이다. ① 형의 시효란 형의 선고를 받은 후 일정한 기간이 경과하면 그 집행을 면제하는 것을 말한다(형법 제77조). (1) 무기징역 또는 무기금고의 시효는 20년 (2) 10년 이상의 징역 또는 금고의 시효는 15년 (3) 3년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지의 시효는 10년 (4) 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지의 시효는 7년 (5) 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징의 시효는 5년 (6) 구류 또는 과료의 시효는 1년으로 완성한다(형법 제78조). 사형에는 시효가 없다. ② 공소시효란 범죄 행위의 종료 시부터 공소의 제기가 없이 일정 기간(형사소송법 제249조)을 경과한 때, 그 범죄사실에 관하여 공소제기를 허용하지 않는 제도이다. 확정판결 이전에 발생한 형벌권을 소멸시키는 점에서 확정판결 후의 형벌권을 소멸시키는 ‘형의 시효’(형법 제77조~제80조)와 다르다. 공소시효의 완성은 ‘공소사유’(형사소송법 제326조 3호)에 해당한다. 공소시효 기간은 (1) 사형에 해당하는 범죄에는 25년 (2) 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년 (3) 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 (4) 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 (5) 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 (6) 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 (7) 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년이다(형사소송법 제249조).
질문: 환어음 • 약속어음
답변: 모두 유가증권인 어음의 일종이다. ① 환어음은 발행인이 제3자인 지급인에게 어음에 기재된 금액을 일정한 기일에 어음상의 권리자에게 지급할 것을 위탁하는 어음이다(어음법 제1조 이하). 이것도 일정한 금전의 지급을 목적으로 하는 유가증권인데, 발행인이 제3자에게 지급을 위탁하는 점에서 약속어음과 다르다. 또 이것은 신용증권이라고 하는 점에서 단순한 지급위탁증권인 수표와도 다르다. ② 약속어음은 발행인이 일정한 금액을 소지인에게 지급한다는 내용의 단순한 약속을 기재한 일정 형식을 가지고 발행되는 유가증권을 말한다(어음법 제75조 이하). 환어음 및 수표가 지급위탁증권인 것에 반하여 약속어음은 지급약속증권이다. 발행인이 처음부터 주채무자로서 어음 지급의 의무를 부담하고 있어, 발행인 외에 지급인은 존재하지 않는다.
질문: 회피 • 기피 • 제척
답변: 어느 것이든 법관이 구체적 사건과 특별한 관계에 있는 때, 그 사건에 관한 직무의 집행에서 그 법관을 배제하여 정당한 재판을 보장하기 위한 제도이다. ① 회피는 법관이 사건에 관하여 제척 또는 기피의 원인이 있다고 생각하여 스스로 사건을 취급하는 것을 피하는 것이다(민사소송법 제49조, 형사소송법 제24조). ② 기피는 법관에게 제척원인이 있을 때 또는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 당사자의 신청에 의하여 재판에 의해 당해 법관을 직무집행으로부터 배제하는 것이다(민사소송법 제43조, 형사소송법 제18조). ③ 제척은 법관이 어떤 사건에 관하여 법에서 정한 일정한 관계(민사소송법 제41조, 형사소송법 제17조)가 있는 경우에 법률상 당연히 그 사건에 관한 직무를 행할 수 없는 것이다. 회피 • 기피 • 제척에 관한 규정은 법원서기관 • 법원사무관 • 법원주사 또는 법원주사보와 통역인에 준용한다(민사소송법 제50조1항, 형사소송법 제25조1항). 감정인에 관해서도 성실히 감정할 수 없는 사정이 있는 때에는 기피가 인정된다 (민사소송법 제336조).
질문: 휴업중의 회사 • 휴면회사
답변: 표현은 유사하지만 다른 개념이다. ① 휴업 중의 회사는 법률상의 용어는 아니지만, 영업활동을 휴지하고 있는 상태의 회사이다. ② 휴면회사란 일정 기일 등기면에 변동이 생기지 아니한 명목상의 주식회사를 말한다. 휴면 회사를 그대로 방치하는 경우에는 (1) 상호선정의 자유를 저해하고, (2) 등기 사무의 번잡을 초래하며 (3) 회사범죄의 유발원인이 되는 등의 많은 폐단이 생기므로 이 같은 휴면회사를 해산한 것으로 본다고 규정하고 있다. 휴면 회사의 정리의 방법은, 법원행정처장이 최후의 등기 후 5년을 경과한 회사 는 본점 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 아니하였다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고한 경우에, 그 공고한 날에 이미 최후의 등기 5년을 경과한 회사로서 공고한 날로부터 2개월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고를 하지 아니한 때에는 그 회사는 그 신고기간이 만료된 때 에 해산한 것으로 보고(상법 제520조의2 1항 본문) 등기관이 직권으로 해산 등기를 한다(상업등기법 제73조). 다만, 위의 신고기간 내에 등기를 한 회사 에 대하여는 해산한 것으로 보지 않는다(상법 제520조의2 1항 단서). 해산 한 것으로 본 회사는 그 후 3년 이내에는 주주총회의 특별결의에 의하여 회 사를 계속할 수 있고(같은 조 3항), 해산한 것으로 본 회사가 회사를 계속하 지 아니한 경우에는 그 회사는 그 3년이 경과한 때에 청산이 종결된 것으로 본다(같은 조 4항).
질문: 헌법
답변: 한 나라에 있어서 국민의 기본권 보장과 정치체제의 조직과 운영에 관하여 규정한 최고의 효력을 가진 법을 말한다. 각종 사회단체(예: 학교 • 회사 • 조합 • 시 • 군 • 구 • 국가 등)는 각각 조직, 운용을 위한 규칙을 가진다. 국가의 경우, 그 규칙을 ‘법’이라고 한다. 국가에는 다수의 법(법률 • 명령 • 규칙 • 조례 • 조약 등)이 있으나, 이러한 여러 법의 내용 • 형식은 헌법에 위반해서는 아니 된다. 즉, 헌법은 한 국가의 근본법 • 기본법인 것이다. 근본법을 헌법이라고 부르게 된 것은 미국 연방헌법(1788년)이 스스로 ‘헌법’이라 칭하여 제정된 것이 그 시초이다. 우리나라에서는 「대한민국 헌법」(1948년 7월 17일 제정)이 최초의 헌법이다. 18세기 말에서부터 19세기 초에 걸쳐 서구에서는 점차 전제적 군주국가가 붕괴되어 자유주의적 근대국가가 건설되었다. 이러한 자유주의 국가에서는 권력분립제와 국민의 권리 보장이 가장 중요한 정치 원리가 되었다. 프랑스의 인권선언(1789년) 제16조는 “권리의 보장이 확보되지 아니하고 권력분립이 이루어지지 아니한 사회는 헌법을 갖는다고 할 수 없다.”라고 단언하고 있다. 그래서 이 두 개의 원리를 갖는 헌법을 특히 근대헌법이라 하여 근본법 • 조직법으로서의 헌법과 구별한다. 그러나 근대헌법을 단순히 ‘헌법’이라고 칭하는 경우는 극히 많다. 오늘날에는 영국 등을 제외한 대다수 나라의 헌법은 법전화되어 있다(성문헌법). 따라서 헌법전인 성문헌법을 헌법이라 부르는 것이 일반적이다.
질문: 성문헌법
답변: 헌법이 통일적 • 체계적으로 법전화되어 있는 것을 말한다. 우리나라를 비롯한 대다수 국가는 성문헌법국가이다. 영국에는 성문헌법이 없으며, 몇 가지의 중요한 법률을 헌법이라고 부른다. 이와 같은 국가를 불문헌법국가(不文憲法國家)라고 한다. 그러나 실질적 의미의 헌법이 기본권 보장과 정치체계에 대한 기본적인 내용을 규정한 것이라 할 때, 영국과 같은 불문헌법국가도 실질적 의미에서 헌법을 가지고 있다고 할 수 있다.
질문: 경성헌법
답변: 헌법을 개정하는 경우 일반법보다 까다로운 개정 절차를 취하는 헌법을 말한다. 대다수의 국가는 경성헌법을 채택하고 있으며, 헌법 개정 절차로 국민투표(우리나라 • 일본 • 프랑스), 헌법의회(미국), 국회(또는 의회)에서의 3분의 2 이상의 찬성(우리나라 「헌법」 제130조 1항 • 일본 메이지헌법) 등을 정하고 있다. 이에 대해 일반 법률과 같은 방법으로 개정할 수 있는 헌법을 연성헌법(軟性憲法)이라고 한다(1848년 이탈리아 헌법). 이처럼 성문헌법은 개정 절차의 경중에 따라 경성헌법과 연성헌법으로 나뉜다.
질문: 민정헌법
답변: 국민이 제정한 헌법(예: 대한민국 헌법, 일본 헌법, 미국 헌법)을 말한다. 이에 대하여 군주가 제정한 헌법을 흠정헌법(欽定憲法, 예: 루이 18세의 프랑스 헌법, 1814년), 국민과 군주가 협약하여 제정한 헌법을 군민협약헌법(君民協約憲法)이라고 한다. 즉, 헌법의 제정자에 따라 민정헌법, 흠정헌법, 군민협약헌법으로 나뉜다.
질문: 마그나 카르타
답변: 1215년 6월 19일, 영국 존 국왕과 봉건귀족 사이에 교환된 문서로서, "대헌장"이라고 번역된다. 전문과 63조로 구성되어 있으며, 봉건 제후의 기득권 불가침을 국왕이 약속한 내용이다. 시민권의 해방을 선언한 근대의 권리장전과는 목적이 전혀 다르지만, 후세의 입헌사상의 발전에 선구적 역할을 한 것으로 인정되어 영국 헌법의 기원으로 불린다.
질문: 권리장전
답변: 시민의 자유와 권리를 확정하고 보장하는 문서로, 일반적으로 1688년 영국 명예혁명의 다음 해에 시민의 기득권을 확인하기 위해 의회가 제정하고 국왕 윌리엄이 인가한 역사적인 문서를 말한다. 이후 미국 여러 주의 권리선언과 프랑스 혁명 당시의 인권선언의 모범이 되었다.
질문: 인권선언
답변: 일반적으로 시민의 자유와 권리를 확인하고 보장하는 문서로, 1789년 프랑스 혁명 당시 국민의회가 혁명의 의미와 사명을 천명한 「인간과 시민의 권리 선언」을 말한다. 전문 및 17개 조로 구성되어 있으며, 인간은 태어나면서부터 자유롭고 평등하며(천부인권), 이러한 자연적 권리의 본질은 국가도 침해할 수 없음을 주된 내용으로 한다. 이 선언은 1791년 프랑스 헌법의 전문에 채택되었고, 이후 여러 나라의 헌법에는 반드시 권리 선언의 부분이 규정되게 되었다. 한편, 이 인권선언은 1776년 미국의 버지니아 권리장전에서 유래하였다.
질문: 영국헌법
답변: 프랑스의 역사가 토크빌(Alexis Charles-Henri Maurice Clérel de Tocqueville, 1805~1859)이 "영국에는 헌법이 없다"고 주장한 바와 같이, 영국은 근대와 현대의 여러 나라를 통틀어 성문헌법(헌법전)이 존재하지 않는 몇 안 되는 나라 중 하나이다. 따라서 영국헌법이라 할 때는 실질적으로 헌법에 관한 몇 가지의 통상적인 법률과 헌법적 관습법(Conventions of the Constitution)으로 이루어진 것을 총칭한다(이를 실질적 의미의 헌법이라고 한다). 이들 중에서 몇 가지 성문법, 즉 대헌장(Magna Carta, 1215), 권리청원(Petition of Right, 1628), 권리장전(Bill of Rights, 1689)은 "영국헌법의 바이블"이라고도 불리며, 또한 왕위계승법(Act of Settlement, 1701)과 국회법(Parliament Act, 1911)도 실질적 의미의 헌법의 내용으로서 중요한 의미를 갖는다. 특히 왕위계승법은 군주제 국가의 구성에 있어서 왕위 계승을 규정할 뿐만 아니라, 사법권의 독립을 원칙으로 한다. 한편, 영국헌법의 기본 원리로서 의회주의(Sovereignty of Parliament)의 원리가 있는데, 이는 국왕과 상원(귀족원, House of Lords) 및 하원(서민원, House of Commons)을 합친 "parliament"가 영국의 주권자라는 것을 의미한다. 그러나 20세기에 이르러 영국의 헌정에는 다음과 같은 새로운 경향 또는 특색이 나타나게 되었다. ① 하원의 우월 상원은 재정법안(Money Bill)에 대해 거부권이 없으며, 또한 공공법률안(Public Bill)도 한 회기 내에 하원에 의해 다시 가결되면 상원의 의사를 무시하고 법률이 된다. ② 군주제의 민주화 영국의 군주제에 관하여는 "국왕이라고 이름 붙은 자가 지상에서 사라지더라도 최후까지 남는 King이 다섯 있다. 그것은 트럼프의 네 가지 King과 영국의 King이다"라는 속담이 있을 정도이지만, 다른 한편으로는 "오늘날의 영국은 이미 왕관을 쓴 공화제(Crowned Republic)이다"라고 할 정도로 민주화가 철저하다. 즉, 제한군주제 중에서도 가장 민주화가 진척된 의회주의적 군주제(King in Parliament)의 전형을 나타내고 있다. ③ 1931년 웨스트민스터 헌장(Statute of Westminster) 이 헌장에 의해 영국 본국(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)과 자치령(Dominions) 간의 식민적 종속을 철폐하고, 영국연방(British Commonwealth of Nations)의 헌법적 구성을 규제해 왔다. 그러나 제2차 세계대전 후 인도의 독립을 비롯한 식민지의 독립으로 인해 그 의미가 점차 퇴색하였다.
질문: 미국헌법
답변: 미국의 성문헌법을 말한다. 미국 헌법은 역사적으로는 미국의 영국 식민지 지배로부터의 독립혁명의 소산이며, 오늘날의 미합중국은 1787년 영국령 식민지 13주로 이루어지는 연방으로서 발족한 것이다. 이미 독립선언을 한 1776년부터 1780년에 걸쳐, 버지니아를 비롯한 여러 주에 천부인권적 기본권이나 사회계약이론을 사상적 기초로 한 주 헌법이 성립되었다. 미국 연방헌법은 이들 여러 주를 통합한 통일적이고 안정된 정부를 만들기 위한 여러 주의 요망에 따라 제정된 것이다. 1777년 ‘연합규약’이라고 하는 과도기를 거쳐, 1787년에 제정된 미국 연방헌법은 초대 대통령으로 워싱턴을 선출하고, 이후 연방헌법의 정비 내지 수정에 노력하였는데, 최초의 수정 10개 조는 1791년에 증보되었으며, 그 내용은 이른바 권리장전을 포함한다. 그 후의 수정 조항으로서 특히 중요한 것은, 남북전쟁 후에 증보된 노예제의 폐지 등을 내용으로 하는 수정 13조 내지 15조이며, 이의 영향으로 오늘날 헌법에서 말하는 인권보장의 기본적 부분이 거의 체계적으로 성문화되었다. 미국 헌법의 특색으로서 연방제와 권력분립주의 및 사법권 우위(위헌법률심사제)를 들 수 있다. 이 중에서 연방제에 관하여는 전술한 바와 같이, 합중국과 각 주의 권한 분배가 헌법에 의하여 명기되어 있으며, 이에 따라 연방법(Federal Law)과 주법(State Law)의 이원성이 미국 법체계를 이루고 있다. 이에 따라 사법제도에 있어서도 연방법원과 주법원의 이원적인 계통을 볼 수 있다. 또 권력분립제는 대통령과 연방의회 및 연방법원이라는 국가기관의 엄격한 분립체제에 나타나 있다. 대통령은 4년 임기로 국민의 선거대표인단에 의하여(간접선거) 국회와는 전혀 관계없이 선출되며, 행정부(대통령)와 입법부(국회) 간에 영국 의원내각제의 긴밀한 협동관계와는 달리 그 분립이 엄격하다. 또한 국회를 구성하는 상원(Senate)과 하원(House of Representatives) 중에서 하원은 총 435개의 의석을 각 주의 인구수에 비례하여 배정하는 데 반하여, 상원이 각 주에서 각각 두 명씩 대표를 선출하여 구성되는 것은 말할 나위도 없이 연방제의 특색과 관계있다. 다음으로 미국 헌법의 특색 중 사법권의 우위는 1803년의 마버리 대 매디슨 사건(Marbury vs. Madison)에서 연방최고법원장 마샬의 판결에 의하여 확립된 판례법상의 원칙으로, 법률이 헌법에 비추어 보아 위헌이냐 합헌이냐를 심사·판정하는 권한은 법을 해석하는 법원이 독점한다고 하는 것이다. 다만, 이 경우의 위헌심사제는 법원이 사법권의 행사로서 구체적 사건의 심리 과정에서 내리는 판단에 그칠 뿐, 이른바 독일의 경우와 같이 추상적 위헌심사를 내용으로 하는 헌법재판소적 기능을 갖지 않는다는 점을 주의해야 한다. 우리 헌법은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원의 제청에 의하여 법원과는 별개 기관인 헌법재판소의 결정에 의하도록 하고 있다. 즉, 우리 헌법은 명령·규칙의 위헌심사는 일반 법원의 권한으로 하고, 법률의 위헌심사는 법원과는 별개의 기관인 헌법재판소의 권한으로 하고 있다.
질문: 프로이센헌법
답변: 1848년 프로이센이 제정하고 그 후 개정된 1850년의 헌법을 말한다. 이 헌법의 본질적 특색은 북독일연방헌법(1867년)이나 납독일제국을 합한 독일제국헌법, 즉 비스마르크 헌법(1871년)에도 계승되어 제1차 대전 후의 바이마르 헌법(1919년 8월 11일)이 제정될 때까지 그 근간을 유지해왔다는 데 있다. 프로이센 헌법 제정의 과업은 프로이센 왕 프리드리히 빌헬름 3세에 의하여 착수되었는데, 1848년 프로이센의 흠정헌법 공포는 빌헬름 4세에 의하여 이루어졌다. 이미 1789년에 일어난 프랑스 혁명은 이웃 나라 오스트리아와 독일에도 파급되어 3월 혁명을 각지에서 일으키게 하였는데, 보수적인 절대 군주주의를 표방해 온 프로이센 국왕도 이러한 민중의 혁신적 요구에 양보하지 않을 수 없게 되었다. 또한 프로이센이 독일 연방국가를 구성하는 여러 연방 중에서 지도적인 지위를 확립하기 위하여 헌법 제정의 과정을 밟지 않을 수 없었다. 1850년의 프로이센 헌법은 당초의 1848년 헌법과 같이 1831년의 벨기에 헌법을 모방하였지만, 독일·프로이센적인 반동적 군주 주권주의가 강하게 작용하고 있어서 국민 주권과 의회 권한이 강조된 벨기에 헌법과는 상당한 거리가 있었다. 예를 들면, 입법권은 국왕과 양원이 공동으로 행사하고, 행정권은 국왕에 속하며, 사법권은 법원이 군주의 이름으로 행사하는 등 3권 분립의 규정이 있으며, 국민의 권리도 어느 정도 보장되어 있지만, 특히 권리 보장의 면에서는 이른바 ‘법률의 유보’ 사항이 벨기에 헌법에서는 예시적으로 규정된 데 반하여 프로이센 헌법에서는 제한적 열거로 해석하고, 국왕의 독립 명령권이 광범위하게 인정되는 것 등이 중요한 차이점이다. 이 점에 관해 괄목할 만한 사건은 1862년부터 1866년에 걸친 유명한 헌법 분쟁을 들 수 있다. 그것은 재상 비스마르크가 군비 확장에 반대한 연방 의회의 의결을 거치지 않고 예산을 집행한 사건에서 그 절정에 달하였는데, 사실 문제로서는 1866년 7월 오스트리아에 대한 승전 결과 비스마르크의 사실 승인의 제안에 의하여 종결되었다.
질문: 바이마르헌법
답변: 1919년 8월 11일에 공포된 독일의 헌법을 말한다. 정식 명칭은 「독일공화국헌법」이다. 바이마르는 제헌의회가 열린 지명이자, 문호 괴테(Goethe)가 영면한 독일 중부의 도시이다. 이 헌법에 의해 독일은 처음으로 대통령제를 채택하였다. 또한 직접 민주제를 가미하고 사회권을 인정하여 당시로서는 참신한 내용을 풍부하게 담고 있어 주목받았다. 그러나 1933년 히틀러의 독재 체제 출현으로 말미암아 사실상의 효력을 상실하였다.