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질문: 보호관찰소의 교정 및 군사 시설 해당 여부(「건축법 시행령」 제3조의5 등 관련)
답변: 「건축법 시행령」 별표 1제23호에서는 “교정 및 군사 시설”을 교정시설(보호감호소, 구치소 및 교도소를 말함)(가목), 갱생보호시설, 그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설(나목), 소년원 및 소년분류심사원(다목), 국방ㆍ군사시설(라목)로 각각 규정하고 있고,「보호관찰 등에 관한 법률」(이하 “보호관찰법”이라 함) 제14조제1항에서는 같은 항 각 호의 사무를 관장하기 위하여 법무부장관 소속으로 보호관찰소를 둔다고 규정하고 있는데, 같은 항 각 호에서는 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행(제1호), 갱생보호(제2호), 검사가 보호관찰관이 선도함을 조건으로 공소제기를 유예하고 위탁한 선도 업무(제3호),같은 법 제18조에 따른 범죄예방 자원봉사위원에 대한 교육훈련 및 업무지도(제4호), 범죄예방활동(제5호) 및 이 법 또는 다른 법령에서 보호관찰소의 관장 사무로 규정된 사항(제6호)을 규정하고 있습니다.
그리고,보호관찰법 제65조제1항,같은 법 시행령 제41조, 제41조의2, 제41조의3, 제44조, 제45조, 제45조의2부터 제45조의5까지 및 제46조에서는 갱생보호의 방법으로 숙식 제공, 주거 지원, 창업 지원, 직업훈련 및 취업 지원, 출소예정자 사전상담, 갱생보호 대상자의 가족에 대한 지원, 심리상담 및 심리치료, 사후관리, 그 밖에 갱생보호 대상자에 대한 자립 지원을 규정하고 있고,같은 법 제65조제3항에서는같은 법 제71조에 따른 한국법무보호복지공단 또는같은 법 제67조에 따라 갱생보호사업의 허가를 받은 자는 갱생보호시설을 설치ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 보호관찰법에 따른 “보호관찰소”가 「건축법 시행령」 별표 1 제23호의 “교정 및 군사 시설” 중 같은 호 나목에 따른 “갱생보호시설, 그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, “갱생보호시설”의 설치기준에 관하여 보호관찰법 제65조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3에서는 일정한 갱생보호 대상자의 거주를 전제로 거실, 식당 등 각 종 설비를 갖추어 대상자의 사회복귀를 지원하고 있는 시설로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제41조제1항에 따르면 갱생보호시설에서 갱생보호 대상자에게 숙소ㆍ음식물 및 의복 등을 제공하고 정신교육을 하는 등 숙식을 제공한다고 규정하고 있는바, 갱생보호시설은 갱생보호 대상자에게 숙식 제공이 가능한 형태의 거주시설을 말한다고 할 것입니다.
그리고, 「건축법 시행령」 별표 1 제23호나목에서는 “교정 및 군사 시설”의 일종으로 “갱생보호시설, 그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설”을 규정하고 있는데, 일반적으로 “그 밖에”나 “그 밖의”라는 표현은 입법기술 상 복수의 개념을 제시하면서 선행 용어에 대한 보충적 기능을 하는 것이므로(법제처 2015. 3. 2.회신 15-0082 해석례참조), 같은 목의 “그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설”(이하 “그 밖에 갱생등시설”이라 함)은 선행 용어인 “갱생보호시설”과 유사하거나 이에 준하는 성질을 갖는 시설을 의미하는 것으로 해석해야 할 것입니다.
또한, 「건축법 시행령」 별표 1 제23호의 “교정 시설” 중 가목 및 다목에서는 보호감호소, 구치소 및 교도소(가목), 소년원 및 소년분류심사원(다목)을 규정하고 있는데, 관계법령에 따르면 이 시설들은 모두 그 대상자가 시설에 입소하여 수용(거주)되는 것을 전제로 하는 시설에 해당한다고 할 것이므로, “교정 시설”로 규정되어 있는 다른 시설과의 관계에 비추어 보아도 “그 밖에 갱생등시설”은 갱생보호 대상자의 거주를 전제로 하는 시설로 그 범위를 제한적으로 보아야 할 것입니다.
그리고, 보호관찰법 제14조제1항에서는 보호관찰소의 사무 중 하나로 갱생보호에 관한 사무를 규정하고 있으나, 보호관찰소가 직접 갱생보호시설을 설치하거나 운영하도록 규정하지는 않고 있으며, 같은 법 제65조제1항 및 제3항에서는 한국법무보호복지공단 또는 갱생보호사업의 허가를 받은 자로 하여금 갱생보호시설의 설치ㆍ운영을 할 수 있도록 규정하고 있는 점을 고려해 볼 때, 이들에 의하여 운영되는 갱생보호시설은 법무부장관의 소속기관인 보호관찰소와는 성질을 달리하는 것입니다.
나아가, 「건축법 시행령」 별표 1 제23호나목은 원래 “보호관찰소, 갱생보호소, 그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설”라고 규정되어 있던 것을, 보호관찰소의 특성을 고려하여 보호관찰소를 “교정 및 군사 시설”에서 제외하기 위하여 해당 규정을 “갱생보호시설, 그 밖에 범죄자의 갱생ㆍ보육ㆍ교육ㆍ보건 등의 용도로 쓰는 시설”로 개정하였던 것이므로(2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 일부개정되어 2012. 12. 12. 시행된 「건축법 시행령」 조문별 개정이유서 참조), 이에 비추어 보아도 보호관찰소는 “갱생보호시설”이나 “그 밖에 갱생등시설”에 해당되지 않는다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 “보호관찰소”는 「건축법 시행령」 별표 1 제23호나목에 따른 “갱생보호시설, 그 밖에 갱생등시설”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 복구비 예치의무가 면제되는 공용·공공용시설의 범위(「산지관리법 시행령」 제46조제1항제3호 등 관련)
답변: 「산지관리법」 제38조제1항본문에서는 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용(이하 “복구비”라 함)을 산림청장등에게 예치하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 산지전용을 하려는 면적이 660제곱미터 미만인 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 복구비 예치의무를 면제하는 규정을 두고 있으며,같은 법 시행령 제46조제1항제3호에서는 “복구비 예치의무 면제 대상사업”으로 ‘민간사업자가 시행하여 국가 또는 지방자치단체(이하 “국가 등”이라 함)에 기부채납 또는 무상귀속하게 되는 공용ㆍ공공용시설의 설치사업인 경우’를 규정하고 있습니다.
한편,「산업입지 및 개발에 관한 법률」(이하 “산업입지법”이라 함) 제18조제1항에서는 일반산업단지의 사업시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일반산업단지개발실시계획을 작성하여 제7조에 따른 일반산업단지 지정권자의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제21조제1항제9호에서는같은 법 제18조에 따른 일반산업단지개발실시계획 승인을 받은 경우 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 등을 받은 것으로 보도록 규정하고 있는바,이 사안은「산지관리법 시행령」 제46조제1항제3호에 따라 복구비 예치의무가 면제되는 공용ㆍ공공용시설의 범위가 「산지관리법」 제10조 및 제12조 등에 따른 공용ㆍ공공용시설에 한정되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「산지관리법」 제10조 및 제12조 등에서는 공용ㆍ공공용시설을 “대통령령으로 정하는” 공용ㆍ공공용시설로 제한적으로 규정하면서, 같은 법 시행령 제10조 및 제12조 등에서는 각 조문의 개별ㆍ구체적인 내용에 따라서 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용시설의 범위를 달리 규정하고 있으나, 같은 법 제38조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제46조제1항제3호에서는 공용ㆍ공공용시설에 대하여 별도로 범위를 제한하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 이 건 공용ㆍ공공용시설의 범위를 산지관리법령에서 열거하고 있는 시설로 한정하여 해석하는 것은 법령에 근거 없이 복구비 예치의무 면제 범위를 축소하는 결과가 됩니다.
또한, 「산지관리법」 제38조제1항 본문에서 복구비 예치의무를 부담시키는 입법취지는 산지전용의 목적사업이 완료되거나 그 산지전용기간 등이 만료된 경우 또는 산지의 복구가 필요한 경우, 즉 산지전용 등 형질변경을 할 때 발생할 수 있는 토사유출ㆍ산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 경관 유지에 필요한 조치 또는 복구를 담보하기 위하여 그 필요한 비용을 보증하기 위한 것인데, 그에 대한 예외대상을 규정하고 있는 같은 법 제38조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제46조제1항제3호의 취지는 민간사업자가 시행한 사업이지만 국가 등에 기부채납 또는 무상귀속의 방법으로 그 소유권을 이전하는 것을 전제로 하는 경우에는 시설이 설치된 산지의 관리주체가 국가 등이 되어 사경제주체로서 민간이 산지를 관리하는 경우보다 안정적으로 산지전용지 등의 복구가 확보되는 측면이 있기 때문인 것으로 볼 수 있습니다(법제처 2013. 8. 14.회신 13-0195 해석례참조).이와 같은 복구비 예치의무 관련 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 「산지관리법」 제38조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제46조제1항제3호에 따른 공용ㆍ공공용시설의 내용 및 범위를 같은 법 제10조 및 제12조 등에서 제한적으로 열거하고 있는 공용ㆍ공공용시설로 한정된다고 볼 특별한 이유가 없고, 이 건 복구비 예치의무가 면제되는 공용ㆍ공공용시설의 범위는 그 시설이 “국가 등에 기부채납되어 공용ㆍ공공용시설로 사용될 것인지”에 따라 개별적으로 판단하면 충분하다고 할 것입니다.
한편, 산지관리법령상 공용ㆍ공공용시설로 열거된 시설에 한해서만 「산지관리법 시행령」 제46조제1항제3호에 따른 복구비 예치의무가 면제된다는 의견이 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 해당 규정에서 복구비 예치의무가 면제되는 공용ㆍ공공용시설의 내용과 범위가 규정되어 있지 않은 이상 그 목적 내지 취지에 비추어 개별적으로 판단할 필요가 있고, 산지관리법령상 열거된 시설에 한정하여 복구비 예치의무가 면제된다면 「산지관리법」이 아닌 산업입지법 등 관계 법률에 따라 산지전용 등이 의제된 시설에 대해서는 목적과 용도가 공공용이고 국가 등에 기부채납되더라도 복구비 예치의무가 면제되지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「산지관리법 시행령」 제46조제1항제3호에 따라 복구비 예치의무가 면제되는 공용ㆍ공공용시설의 범위가 「산지관리법」 제10조 및 제12조 등에 따른 공용ㆍ공공용시설에 한정되는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 복어를 조리·판매하는 식품접객업자가 두어야 하는 조리사의 의미(「식품위생법 시행령」 제36조 등 관련)
답변: 「식품위생법」 제51조제1항에서는 집단급식소 운영자와 대통령령으로 정하는 식품접객업자는 조리사를 두어야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제36조에서는「식품위생법」 제51조제1항본문에 따라 조리사를 두어야 하는 식품접객업자는같은 영 제21조제8호의 식품접객업자 중 복어를 조리ㆍ판매하는 영업을 하는 자로 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제53조제1항에서는 조리사가 되려는 자는「국가기술자격법」에 따라 해당 기능분야의 자격을 얻은 후 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 조리사의 면허 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제80조제1항에서는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 조리사 면허를 받으려는 자의 조리사 국가기술자격증을 확인하거나 사본을 첨부하도록 하여야 한다고 규정하고 있고,「국가기술자격법」 제2조제3호 및같은 법 시행규칙 별표 2에서는 조리 직무분야의 세부 기능 분야를 한식, 중식, 양식, 일식, 복어로 구분하여 조리산업기사와 조리기능사 자격 시험을 운영하고 있는바,이 사안은「식품위생법」 제51조제1항 및같은 법 시행령 제36조에 따라 복어를 조리ㆍ판매하는 식품접객업자가 두어야 하는 조리사는「국가기술자격법 시행규칙」 별표 2에서 규정하고 있는 복어조리 분야의 자격을 얻은 후 조리사 면허를 취득한 자만 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「식품위생법 시행령」 제36조에서는 식품접객업자 중 복어를 조리ㆍ판매하는 영업을 하는 자에게 조리사를 두도록 규정하고 있으나, 조리사의 의미에 대해서는 식품위생법령상 명확하게 규정하지 않고 있습니다.
그런데, 「식품위생법」 제53조에서는 조리사를 「국가기술자격법」에 따라 ‘해당 기능분야’의 자격을 얻어 면허를 받은 자로 규정하고 있고, 「국가기술자격법 시행규칙」 별표 2에서는 국가기술자격의 직무분야 및 국가기술자격의 종목을 규정하면서 음식서비스 중 조리 직무분야의 기술ㆍ기능분야 등급을 기능장, 산업기사 및 기능사로 분류하면서 기능별 ‘종목’을 한식조리, 중식조리, 양식조리, 일식조리, 복어조리로 각각 나누어 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 별지 제11호 서식에 따른 국가기술자격증의 ‘자격종목’란을 구분하여 기재하도록 규정하고 있습니다.
 또한 「식품위생법 시행규칙」 제80조제1항에서는 조리사 면허 발급 시 특별자치도지사 등이 조리사 국가기술자격증을 확인하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별지 제62호 서식에 따른 조리사 면허증에도 ‘직종’을 기재하도록 규정하고 있습니다.
그렇다면, 「식품위생법」 제53조에서 ‘조리사’라고만 규정되어 있다 하더라도, 「국가기술자격법」에 따른 해당 기능 분야의 자격을 얻은 후 조리사 면허를 받도록 규정하고 있고, 국가기술자격증과 조리사 면허증 모두 자격의 종류를 구분하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「식품위생법」 제51조제1항 및 같은 법 시행령 제36조에 따라 복어를 조리ㆍ판매하는 영업을 하는 자가 두어야 하는 조리사는 「국가기술자격법」상 여러 조리 기능분야 중 복어조리 분야의 자격을 얻은 후 조리사 면허를 받은 자를 의미한다고 보아야 할 것입니다.
더욱이, 현행 식품위생법령상 식품접객업 중 복어를 조리ㆍ판매하지 않는 영업자는 조리사를 두지 않아도 영업이 가능한 반면, 「식품위생법」 제51조제1항 및 같은 법 시행령 제36조에서 복어를 조리ㆍ판매하는 영업을 하는 자에게 조리사를 두도록 한 취지는 복어조리의 경우에는 요리 과정에서 복어의 알과 내장 등에 있는 독을 제거하는 기술이 필수적으로 요구되기 때문에 식품안전 사고의 예방을 위해서 전문적인 자격을 갖춘 자를 고용하도록 의무를 부과하려는 데 있다 할 것인데(2000. 12. 30. 대통령령 제17088호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「식품위생법 시행령」 개정이유서 참조), 「식품위생법 시행령」 제36조에 따른 조리사를 복어조리 분야의 자격을 가진 자로 한정하여 보지 않는다면 결과적으로 복어 조리 외의 어느 한 종목의 조리기능사 자격을 취득해 조리사 면허만 받으면 복어의 조리ㆍ판매가 가능하게 되어 특별히 복어를 조리ㆍ판매하는 영업자에게 조리사를 두도록 한 입법 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 복어조리 기능자격을 한식, 일식, 중식, 양식 등 다른 음식서비스 종목과 구분하여 독립적으로 운영하는 국가기술자격법령상의 체계와도 맞지 않는다 할 것입니다.
따라서, 「식품위생법」 제51조제1항 및 같은 법 시행령 제36조에 따라 복어를 조리ㆍ판매하는 식품접객업자가 두어야 하는 조리사는 「국가기술자격법 시행규칙」 별표 2에서 규정하고 있는 복어조리 분야의 자격을 얻은 후 조리사 면허를 취득한 자만 의미한다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「식품위생법」 제51조제1항 및 같은 법 시행령 제36조에 따라 복어를 조리ㆍ판매하는 영업자가 두어야 하는 조리사의 의미를 명확히 함과 동시에, 복어를 조리하는 식품접객업 중 복어독이 제거된 복어를 다루는 식품접객업까지 복어기능분야 자격자를 반드시 두도록 하는 것은 불합리할 수 있음을 고려하여, 복어를 재료로 하는 조리방식의 분석과 입법 정책적 검토를 거쳐 법령을 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
질문: 봉안묘 등의 진입로로 사용할 토지를 재단법인이 반드시 소유해야 하는지 여부(「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 3 등)
답변: 장사법 제15조제1항 전단에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고해야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서는 사설봉안시설의 설치신고를 하려는 자가 제출해야 하는 신고서 및 첨부서류를 규정하면서, 법인봉안묘(제3호다목(4)) 및 법인봉안당(제2호나목(4))의 경우 사용할 봉안묘의 토지 또는 봉안당의 건물 및 토지가 “법인 소유임을 증명하는 서류”를 각각 관할 시장등에게 제출해야 한다고 규정하고 있는데, 같은 법 제15조제6항의 위임에 따라 사설봉안시설의 설치기준을 규정한 같은 법 시행령 제18조제1항 및 별표 3 제2호가목4)다) 본문 및 같은 호 다목3)다) 본문에서는 재단법인이 설치하는 봉안묘 및 봉안당에는 각각 폭 5미터 이상의 진입로를 “마련”해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 재단법인이 사설봉안시설로서 봉안묘등을 설치ㆍ관리하려는 경우로서, 같은 표 제2호가목4)다) 본문 및 같은 호 다목3)다) 본문에 따라 진입로를 마련하려 할 때 봉안묘등의 설치기준을 충족하기 위해서는 반드시 진입로로 사용할 토지의 소유권을 확보해야 하는지가 문제됩니다.
먼저 장사법 제15조제1항 전단의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서는 법인봉안묘(제3호다목(4)) 및 법인봉안당(제2호나목(4))의 설치신고를 하려는 자는 사용할 봉안묘의 토지 또는 봉안당의 건물 및 토지가 법인 소유임을 증명하는 서류를 관할 시장등에게 제출해야 한다고 규정하여 법인봉안묘 또는 법인봉안당을 설치할 토지가 법인의 ‘소유’여야 함을 명확히 하고 있는 반면, 같은 법 제15조제6항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 별표 3 제2호가목4)다) 본문 및 같은 호 다목3)다) 본문에서는 재단법인이 설치하는 봉안묘등의 설치기준으로 폭 5미터 이상의 진입로를 ‘마련’해야 한다고 규정하고 있을 뿐 재단법인이 봉안묘등의 진입로로 사용할 토지를 ‘소유’해야 한다고 규정하고 있지 않고(각주: 인천지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015구합53460 판결례 참조), 통상적으로 ‘마련’이라는 용어에는 그 대상을 반드시 소유해야 한다는 의미가 내포되어 있다고 할 수는 없으므로(각주: 국립국어원 표준국어대사전에서는 ‘마련’을 ‘헤아려서 갖춤’으로 정의), ‘진입로의 마련’이란 진입로를 유족 및 조문객들이 안정적으로 이용할 수 있는 상태로 확보하여 갖추어 놓은 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 반드시 그 진입로로 사용할 토지를 소유해야 한다는 의미로 보기는 어렵습니다.
그리고 장사법령에서 재단법인이 봉안묘등을 설치하려는 경우 진입로를 마련하도록 한 취지는 유족 및 조문객들이 장례의식에 이용할 물품을 갖추어 봉안묘등에 진입하기 위해서는 차량을 이용하는 것이 일반적이어서 장례절차를 원활히 진행하고 유족 및 조문객들이 봉안묘등에 용이하게 접근할 수 있도록 하기 위한 것(각주: 인천지방법원 2015. 6. 26. 선고 2014구합3161 판결 참조)이라고 할 것인데, 이러한 입법 취지는 그 진입로로 사용되는 토지를 재단법인이 소유하는 방법으로만 달성할 수 있다고 할 것은 아니고,「건축법」 제2조제1항제11호나목 및같은 법 제45조제1항에 따라 해당 진입로가 도로로 지정ㆍ공고되어 토지 소유자의 의사와 관계없이 일반 공중과 자동차의 통행이 가능한 경우 등 구체적인 사안에 따라 재단법인이 진입로로 사용할 토지를 소유하지 않더라도 유족 또는 조문객들이 진입로를 안정적으로 이용할 수 있는 경우가 있을 수 있는바, 진입로를 ‘마련’하도록 한 요건을 진입로 토지의 소유권을 확보해야만 한다는 의미로 한정하여 해석하는 것은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 재단법인이 봉안묘등을 설치ㆍ관리하는 동안 유족 또는 조문객들이 봉안묘등의 진입로를 안정적으로 이용할 수 있다면(각주: 봉안묘등의 진입로를 안정적으로 이용할 수 있는지 여부는 재단법인과 진입로로 사용하는 토지의 소유자 등 간의 관계 및 토지를 사용할 수 있는 권리의 내용 등 구체적 사실관계를 종합적으로 고려해 판단할 사항임.), 해당 진입로로 사용될 토지를 반드시 소유해야 하는 것은 아닙니다.
＜관계 법령＞장사 등에 관한 법률제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 “사설화장시설”이라 한다) 또는 봉안시설(이하 “사설봉안시설”이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.②ㆍ③ (생 략)④ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는「민법」에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치ㆍ관리하는 경우이거나「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치ㆍ관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.⑤ (생 략)⑥ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.장사 등에 관한 법률 시행령제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제6항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다.② 삭제[별표 3]사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조제1항 관련)1. (생 략)2. 사설봉안시설가. 봉안묘1) ～ 3) (생 략)4) 재단법인이 설치하는 봉안묘가)ㆍ나) (생 략)다) 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설물과 폭 5미터 이상의 진입로 및 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 묘지에 그 시설이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.라) ～ 바) (생 략)나. (생 략)다. 봉안당1)ㆍ2) (생 략)3) 재단법인이 설치하는 봉안당가)ㆍ나) (생 략)다) 봉안당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 그 시설이 갖추어진 기존의 사원 경내 또는 법인묘지에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다.라) (생 략)
질문: 복합 건축물의 각 부분 높이 산정의 기준이 되는 지표면의 의미(「건축법 시행령」 제86조제3항제2호가목 관련)
답변: 「건축법」 제61조제2항각 호 외의 부분에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것은 제외하며, 이하 같음)은 채광(採光) 등의 확보를 위해 대통령령으로 정하는 높이 이하로 해야 한다고 규정하면서 같은 항 제2호에서는 하나의 대지에 두 동 이상을 건축하는 경우를 규정하고 있습니다.
그리고「건축법」 제61조제2항의 위임에 따라같은 법 시행령 제86조제3항각 호 외의 부분 본문에서는 공동주택은 같은 항 각 호의 기준에 적합해야 한다고 규정하면서 같은 항 제2호 각 목 외의 부분 본문에서는 같은 대지에서 두 동 이상의 건축물이 서로 마주보고 있는 경우에 건축물 각 부분 사이의 거리는 같은 호 각 목의 거리 이상을 띄어 건축할 것이라고 규정하고 있고, 같은 호 가목에서는 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 건축물 각 부분 높이의 0.5배(도시형 생활주택의 경우에는 0.25배) 이상의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상이라고 규정하고 있습니다.
한편「건축법 시행령」 제119조제1항각 호 외의 부분에서는「건축법」 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 같은 항 각 호의 방법에 따라 산정한다고 규정하면서 같은 항 제5호 각 목 외의 부분에서는 건축물의 높이를 지표면으로부터 그 건축물의 상단까지의 높이로 하되(본문), 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다고(단서) 규정하고 있으며, 같은 호 나목에서는「건축법」 제61조에 따른 건축물 높이를 산정할 때 건축물 대지의 지표면과 인접 대지의 지표면 간에 고저차가 있는 경우에는 그 지표면의 평균 수평면을 지표면으로 보되(본문), 「건축법」 제61조제2항에 따른 높이를 산정할 때 해당 대지가 인접 대지의 높이보다 낮은 경우에는 해당 대지의 지표면을 지표면으로 보고, 공동주택을 다른 용도와 복합하여 건축하는 경우에는 공동주택의 가장 낮은 부분을 그 건축물의 지표면으로 본다고(단서) 규정하고 있는바,이 사안은 「건축법」 제61조제2항제2호에 따른 하나의 대지에 건축된 두 동의 공동주택에 A층 미만인 층에는 업무시설만, B층 이상인 층에는 공동주택만 위치하고 있고, A층 이상부터 B층 미만까지의 모든 층에는 공동주택과 업무시설이 복합되어 있으나 같은 대지의 다른 건축물과 마주 보는 부분에는 업무시설만 위치하고 있는 공동주택에 대해 「건축법 시행령」 제86조제3항제2호가목에 따른 건축물 각 부분 높이를 같은 영 제119조제1항제5호나목 단서에 따라 산정하는 경우 그 기준이 되는 지표면은 해당 건축물에 있는 “공동주택의 가장 낮은 부분”인지 아니면 “다른 건축물과 마주보는 부분에 위치한 공동주택의 가장 낮은 부분”인지에 관한 것입니다.
먼저 「건축법 시행령」 제119조제1항제5호나목 단서에서 공동주택을 다른 용도와 복합하여 건축하는 경우 「건축법」 제61조제2항에 따른 높이를 산정할 때 그 건축물의 지표면으로 보는 기준으로 “공동주택의 가장 낮은 부분”을 규정하면서 건축물 내에서 공동주택의 배치를 고려하여 이를 결정하도록 하는 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 “공동주택의 가장 낮은 부분”은 해당 건축물에 있는 공동주택의 가장 낮은 부분으로 보는 것이 그 문언에 따른 해석입니다.
또한 「건축법」 제61조제2항에서 제2호를 규정한 취지는 하나의 대지에 두 동 이상의 건축물을 건축하는 경우 공동주택에서 이루어지는 주거생활에 중요한 영향을 미치는 채광, 통풍 등을 일정 수준으로 확보할 수 있도록 그 공동주택의 높이를 일정한 수준 이하로 제한하려는 것이고, 같은 법 시행령 제86조제3항에서 이러한 높이 제한의 방안으로 같은 대지의 건축물 사이에 이격해야 하는 거리를 건축물의 높이를 기준으로 하여 규정한 것임을 고려해 볼 때도 같은 법 시행령 제119조제1항제5호나목 단서의 “공동주택의 가장 낮은 부분”은 “전체 건축물에 있는 공동주택의 가장 낮은 부분”을 의미하는 것으로 보는 것이 지표면으로부터 산정하는 건축물 높이 산정의 원칙에 대한 예외로서 공동주택을 다른 용도와 복합하여 건축하는 경우 그 지표면 보다 높은 위치인 공동주택의 가장 낮은 부분을 지표면으로 보아 이를 기준으로 높이를 산정할 수 있도록 한 「건축법 시행령」 제119조제1항제5호나목 단서에 부합하는 해석입니다.
만약 이와 달리 「건축법 시행령」 제119조제1항제5호나목 단서의 “공동주택의 가장 낮은 부분”을 “다른 건축물과 마주보는 면에 위치한 공동주택의 가장 낮은 부분”으로 해석할 경우 하나의 대지에 두 동 이상의 건축물을 건축하면서 다른 건축물과 마주보는 면에는 공동주택이 아닌 다른 용도의 시설을 배치시키는 방식으로 사실상 높이 제한 없이 고층 건축물을 건축할 수 있는 결과를 초래하여 공동주택의 높이를 적절히 제한하여 공동주택의 채광 등을 확보하려는 「건축법」 제61조제2항의 취지를 무의미하게 만들 우려가 있다는 점도 이 사안을 판단할 때에 함께 고려해야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때 「건축법」 제61조제2항제2호에 따른 하나의 대지에 건축된 두 동의 공동주택에 A층 미만인 층에는 업무시설만, B층 이상인 층에는 공동주택만 위치하고 있고, A층 이상부터 B층 미만까지의 모든 층에는 공동주택과 업무시설이 복합되어 있으나 같은 대지의 다른 건축물과 마주 보는 부분에는 업무시설만 위치하고 있는 공동주택에 대해 「건축법 시행령」 제86조제3항제2호가목에 따른 건축물 각 부분 높이를 같은 영 제119조제1항제5호나목 단서에 따라 산정하는 경우 그 기준이 되는 지표면은 해당 건축물에 있는 “공동주택의 가장 낮은 부분”입니다.
질문: 부대시설이 공장의 필수시설에 해당하는지 여부(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호 등 관련)
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산업집적법”이라 함) 제2조제1호에서는 “공장”이란 건축물 또는 공작물, 물품제조공정을 형성하는 기계ㆍ장치 등 제조시설과 그 부대시설을 갖추고 대통령령으로 정하는 제조업을 하기 위한 사업장으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제2조제1항에서는 제조업의 범위를「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 따른 제조업으로 규정하고 있습니다.
그리고,「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령」(이하 “산업집적법 시행령”이라 함) 제2조제2항에서는 공장의 범위에 포함되는 것으로 제조업을 하기 위하여 필요한 제조시설(물품의 가공ㆍ조립ㆍ수리시설을 포함하며, 이하 같음) 및 시험생산시설(제1호), 제조업을 하는 경우 그 제조시설의 관리ㆍ지원, 종업원의 복지후생을 위하여 해당 공장부지 안에 설치하는 부대시설로서 산업통상자원부령으로 정하는 것(제2호) 등을 규정하고 있고,「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙」(이하 “산업집적법 시행규칙”이라 함) 제2조에서는 부대시설에 속하는 것으로 사무실ㆍ창고ㆍ경비실ㆍ전망대ㆍ주차장ㆍ화장실 및 자전거보관시설(제1호) 등을 규정하고 있는바,이 사안은산업집적법 제2조제1호에 따른 공장은 제조시설 외에 부대시설을 반드시 갖추어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 구산업집적법(1999. 2. 8. 법률 제5827호로 개정되어 1999. 8. 9. 시행되기 전의 것을 말함) 제2조제1호에서는 “공장”을 제조업의 물품제조공정을 형성하는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물이나 사업장으로서 대통령령이 정하는 것으로 규정하고, 그 위임에 따라 구 산업집적법 시행령(1999. 8. 9. 대통령령 제16532호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함) 제2조제1항에서는 공장의 범위에 속하는 것으로 제조시설 및 시험생산시설(제1호), 부대시설(제2호) 등을 규정하고 있었습니다.
그런데, 1999년 2월 8일 법률 제5827호로 개정되어 1999년 8월 9일 시행된 산업집적법 제2조제1호에서는 공장을 건축물 또는 공작물, 물품제조공정을 형성하는 기계ㆍ장치 등 제조시설과 그 부대시설을 갖추고 제조업을 하기 위한 사업장으로서 대통령령으로 정하는 것으로 규정하면서, 공장의 범위에 관한 같은 법 시행령 제2조 등 관련 규정의 내용을 개정하지 않은 점에 비추어 볼 때, 산업집적법 제2조제1호에서 공장을 “제조시설과 그 부대시설”을 갖춘 사업장으로 정의한 것은 제조시설 외에 부대시설도 공장의 범위에 포함됨을 법률에서 명확히 규정하려는 취지이지, 반드시 부대시설을 갖추어야 산업집적법에 따른 공장으로 보려는 취지는 아니라고 할 것입니다.
그리고, 산업집적법령에서는 “공장”을 통계청장이 고시하는 표준산업분류에 따른 제조업을 하기 위한 사업장으로 규정하고 있고, 한국표준산업분류(통계청고시 제2017-013호)에 따르면 제조업에 속하는 세부업종은 470여개에 이르며, 산업집적법 시행규칙 제2조 각 호에서는 부대시설을 규정하면서 모든 공장이 필수적으로 갖추어야 할 부대시설을 특정하거나 제조업의 업종별로 갖추어야 할 부대시설을 구분하지 않고 사무실ㆍ창고ㆍ경비실ㆍ전망대ㆍ주차장ㆍ화장실 및 자전거보관시설(제1호), 「폐기물관리법」에 따른 폐기물처리시설(제4호가목), 시험연구시설 및 에너지이용효율 증대를 위한 시설(제5호) 등을 열거하여 규정하고 있습니다.
그렇다면, 이들 규정을 체계적이고 유기적으로 해석하면, 공장은 제조업을 운영하기 위한 사업장으로서 제조업의 경우 그 업종이 매우 다양하여 사무실, 주차장, 화장실 등 일반적인 부대시설을 비롯해 제조물품에 따라 시험연구시설이나 폐기물처리시설 등을 갖출 필요가 있으므로, 산업집적법 시행규칙 제2조 각 호에서 공장을 설립ㆍ운영하려는 자가 제조업의 업종이나 규모, 사업장의 구조, 제조물품의 종류나 특성 등을 고려하여 설치할 수 있는 부대시설을 규정한 것이라고 할 것이지 해당 규정에서 정하고 있는 부대시설을 반드시 설치하라는 의미는 아니라고 할 것입니다.
또한, 산업집적법에서는 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 등을 하려는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받도록 하고(제13조제1항 본문), 「수도권정비계획법」상 과밀억제권역 등에서 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 등의 행위를 금지하는(제20조제1항) 등 “공장건축면적”에 따라 공장설립에 대한 승인의무 등에 관하여 규정하고 있는데, 같은 법 시행령에서는 그 공장건축면적을 “제조시설”로 사용되는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물 각 층의 바닥면적과 “제조시설”로 사용되는 옥외공작물의 수평투영면적을 합산한 면적으로 규정하고(제18조의2제1항 및 제25조제1항) 있는 점 등에 비추어 볼 때, 부대시설의 경우 제조시설의 관리ㆍ지원, 종업원의 복지후생을 위한 시설로서 공장의 범위에는 포함되나, 이를 물품제조공정을 형성하는 기계ㆍ장치 등의 제조시설과 동등한 공장의 구성요소로 보는 것은 적절하지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 산업집적법 제2조제1호에 따른 공장은 제조시설 외에 부대시설을 반드시 갖추어야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 부동산개발업 등록을 하지 않은 법인이 부동산개발업 등록의무가 면제되는 자와 공동으로 부동산개발업을 할 수 있는지(「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조제1항 및 제3항 등 관련)
답변: 부동산개발업법 제4조제1항에서는 타인에게 공급할 목적으로 일정 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 시ㆍ도지사에게 등록해야 한다고 규정하면서(본문), 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 않다고 규정하여(단서) 등록의 예외를 인정하고 있는데, 같은 항 각 호에서는 이러한 예외의 대상을 국가ㆍ지방자치단체, 한국토지주택공사 및 대통령령으로 정하는 공공기관, 지방공사 및 지방공단 등으로 한정적으로 열거하고 있을 뿐, 등록면제사업자와 공동으로 주택건설부동산개발업을 하려는 미등록투자회사를 규정하고 있지 않습니다.
그리고 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데,(각주: 법제처 2012. 11. 3.회신 12-0596 해석례및대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례참조)부동산개발업법 제4조는 부동산개발업을 하려는 자가 등록을 해야한다는 것을 원칙으로 하면서 같은 조 제4항에서 예외적으로 등록을 하지 않고 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있는 자를 ‘토지소유자’로 한정하여 규정하고 있으므로, 토지소유자가 아닌 미등록투자회사가 등록면제사업자와 공동으로 주택건설부동산개발업을 할 수 있다고 볼 수 없습니다.
또한부동산개발업법에서 부동산개발업 등록제도를 도입한 취지는 일정 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자에게 일정한 등록기준을 갖추도록 함으로써 영세하고 전문성이 부족한 부동산개발업자의 난립과 사기분양, 거짓 광고 등으로 발생하는 소비자의 피해를 방지하기 위한 것(각주: 2007. 5. 17. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법 제정이유 및 주요내용 참조)인데, 만약 미등록투자회사가 등록면제사업자와 공동으로 주택건설부동산개발업을 하는 경우에 같은 법 제4조에 따른 부동산개발업 등록이 필요하지 않다고 본다면, 영세하거나 전문성이 부족한 미등록투자회사가 우회적인 방법을 통하여 주택건설부동산개발에 참여하는 것을 막을 수 없게 되어 부동산개발업 등록제도를 도입한 입법 취지에 부합하기 어렵습니다.
아울러부동산개발업법에서는 제4조에 따라 등록을 한 부동산개발업자(이하 “등록사업자”라 함)와 관련하여같은 법 제17조로 등록사업자의 사업실적 등 보고 의무를,같은 법 제18조로 등록사업자에 대한 시ㆍ도지사의 보고명령 및 조사권한을,같은 법 제19조로 시ㆍ도지사의 등록사업자 부동산개발 관련 정보의 관리ㆍ제공 등을 규정하여 등록사업자에 대한 관리ㆍ감독을 규정하고 있는데, 만약 미등록투자회사가 등록면제사업자와 공동으로 주택건설부동산개발업을 할 수 있다고 본다면, 부동산개발업을 영위함에도 불구하고 등록사업자가 아니어서 부동산개발법령에 따른 관리ㆍ감독 규정의 적용을 받지 않게 되는 불합리가 발생한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 미등록투자회사는 등록면제사업자와 공동으로 주택건설부동산개발업을 할 수 없습니다.
부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률제4조(부동산개발업의 등록 등) ① 타인에게 공급할 목적으로 건축물의 연면적(「건축법」 제84조에 따른 연면적을 말한다)이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상이거나 토지의 면적이 3천제곱미터 또는 연간 1만제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 그러하지 아니하다.1. ～ 3. (생 략)4.「주택법」 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자(주택건설사업 또는 대지조성사업을 하는 경우에 한정한다)5. 다른 법률에 따라 해당 부동산개발을 시행할 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자② (생 략)③ 부동산개발업을 영위하려는 자가 부동산개발을 위하여 대통령령으로 정하는 상근 임직원이 없는 특수목적법인을 설립한 경우에는 제2항에도 불구하고 등록요건이나 그 밖에 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.④ 토지소유자는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 보며, 공동사업주체 간의 구체적인 업무ㆍ비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령으로 정한다.⑤ㆍ⑥ (생 략)부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령제6조(특수목적법인의 등록 등) ① 법 제4조제3항에서 “대통령령으로 정하는 상근 임직원이 없는 특수목적법인”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.1.ㆍ2. (생 략)3.「조세특례제한법」 제104조의31제1항에 따른 투자회사② (생 략)＜관계 법령＞
질문: 부동산개발업 등록 전에 인·허가 받아 조성 등을 하였거나 할 예정인 부동산 등이 부동산개발업의 영위 목적대상에 포함되는지(「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조 등 관련)
답변: 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」(이하 “부동산개발업법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “부동산개발”이란 타인에게 공급할 목적으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 그 행위로 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치되거나 될 예정인 부동산, 그 부동산의 이용권으로서 대통령령으로 정하는 권리(이하 “부동산 등”이라 함)의 전부 또는 일부를 공급하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 부동산개발업법 제2조제2호에 따르면 “부동산개발업”이란 부동산개발을 수행하는 업을 말한다라고 규정하고 있습니다.
그런데, 부동산개발업법 제4조제1항에 따르면 건축물의 연면적이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서와 같이 본인 사용 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위하여 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 받아 부동산 등을 조성 등을 하였거나 할 예정인 경우, 해당 인ㆍ허가를 받은 자는 그 부동산 등을 타인에게 공급할 목적으로 부동산개발업법 제4조제1항에 따른 부동산개발업 등록을 한 후에 위 부동산 등을 대상으로 부동산개발업을 영위할 수 있는지 문제될 수 있습니다.
먼저, 부동산개발업법에 따른 “부동산개발업의 등록제도”의 제정 취지는 일정 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 자본금이 3억원 이상 등의 등록기준을 갖추도록 하여 영세하고 전문성이 부족한 부동산개발업자의 난립 및 사기분양 등의 피해를 방지하기 위한 것이고[부동산개발업법(2007. 5. 17. 법률 제8480호로 제정되어 2007. 11. 18. 시행된 것) 제정이유서 참조],이러한 부동산개발업법 상 부동산개발업 등록제도의 구체적 내용을 살펴보면, 부동산개발업의 등록요건은 부동산개발업을 등록하는 자가 자본금이 3억원(개인인 경우 영업용자산평가액이 6억원) 이상일 것과 부동산개발 전문인력 2명 이상이 상근할 것을 모두 갖추어야 하고 (부동산개발업법 제4조제2항 및 같은 법 시행령 제4조제2항), 부동산개발업 등록사업자는 지속가능한 부동산개발과 신의성실의 의무 및 사업실적, 자본금의 변경, 임원 및 부동산개발의 전문인력 변경 등의 보고의무를 부담하며(부동산개발업법 제16조 및 제17조), 국토교통부장관은 부동산개발업 등록사업자에 대하여 그 업무나 재무관리 상태 등을 보고하도록 명하거나 등록사업자의 경영실태 조사를 위하여 부동산개발에 참여한 자 등에게 부동산개발의 현황 등에 관한 자료제출을 요구할 수 있고(부동산개발업법 제18조), 나아가 등록사업자의 자본금ㆍ사업실적ㆍ경영실태 등의 부동산개발업 정보를 종합적으로 관리하여 필요한 정보를 소비자 등에게 제공하여야 하는 점(부동산개발업법 제19조)등을 종합하여 볼 때, 부동산개발업법 상 부동산개발업 등록을 통한 영업대상은 위와 같은 전문인력을 갖추어 국토교통부장관에게 업무 재무관리 상태 등을 규제받아 조성한 부동산 등이라고 해석하는 것이 부동산개발업을 체계적으로 관리ㆍ육성하여 국민재산권 침해의 위험성을 낮추기 위한 부동산개발업 등록제도의 제정 취지에 부합한다고 할 것입니다.
또한, 부동산개발업법 제2조제1호의 “부동산개발”에 관한 정의규정에 따르면 이 법에 따른 부동산개발에 해당하기 위해서는 “타인에게 공급할 목적”으로 부동산등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하는 행위를 하여야 하고, 제4조제1항에서도 부동산개발업의 등록대상자를 “부동산개발을 업으로 영위하려는 자”라고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사안에서와 같이 부동산개발업법에 따른 부동산개발업 등록을 하기 전에 타인에게 공급할 목적이 아닌 본인이 사용할 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위한 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 이미 받았다면 이는 부동산개발업법에 따른 부동산개발 빛 부동산개발업 요건을 충족하지 않는다고 할 것입니다.
만약, 부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업 등록 전에 개별 법령에 따른 인ㆍ허가 받은 행위도 부동산개발행위 대상에 해당한다고 해석할 경우, 최초에 타인에게 공급목적이 있던 부동산개발업자도 위와 같은 부동산개발업법상의 규제를 회피하여 부동산 등을 모두 조성한 후 이를 타인에게 공급하기 직전에 부동산개발업 등록을 허용하는 결과를 초래하여 사실상 부동산개발업 등록제도가 유명무실하게 될 수 있습니다.
따라서, 본인 사용 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위하여 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 받아 부동산 등을 조성 등을 하였거나 할 예정인 경우, 해당 인ㆍ허가를 받은 자는 그 부동산 등을 타인에게 공급할 목적으로 부동산개발업법 제4조제1항에 따른 부동산개발업 등록을 한 이후에도 그 부동산 등을 대상으로 부동산개발업을 영위할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 부동산개발업 등록 전에 인·허가 받아 조성 등을 하였거나 할 예정인 부동산 등이 부동산개발업의 영위 목적대상에 포함되는지(「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조 등 관련)
답변: 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」(이하 “부동산개발업법”이라 함) 제2조제1호에 따르면 “부동산개발”이란 타인에게 공급할 목적으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 그 행위로 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치되거나 될 예정인 부동산, 그 부동산의 이용권으로서 대통령령으로 정하는 권리(이하 “부동산 등”이라 함)의 전부 또는 일부를 공급하는 것을 말한다고 규정하고 있고,부동산개발업법 제2조제2호에 따르면 “부동산개발업”이란 부동산개발을 수행하는 업을 말한다라고 규정하고 있습니다.
그런데,부동산개발업법 제4조제1항에 따르면 건축물의 연면적이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서와 같이 본인 사용 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위하여 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 받아 부동산 등을 조성 등을 하였거나 할 예정인 경우, 해당 인ㆍ허가를 받은 자는 그 부동산 등을 타인에게 공급할 목적으로부동산개발업법 제4조제1항에 따른 부동산개발업 등록을 한 후에 위 부동산 등을 대상으로 부동산개발업을 영위할 수 있는지 문제될 수 있습니다.
먼저,부동산개발업법에 따른 “부동산개발업의 등록제도”의 제정 취지는 일정 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 자본금이 3억원 이상 등의 등록기준을 갖추도록 하여 영세하고 전문성이 부족한 부동산개발업자의 난립 및 사기분양 등의 피해를 방지하기 위한 것이고[부동산개발업법(2007. 5. 17. 법률 제8480호로 제정되어 2007. 11. 18. 시행된 것) 제정이유서 참조],이러한부동산개발업법상 부동산개발업 등록제도의 구체적 내용을 살펴보면, 부동산개발업의 등록요건은 부동산개발업을 등록하는 자가 자본금이 3억원(개인인 경우 영업용자산평가액이 6억원) 이상일 것과 부동산개발 전문인력 2명 이상이 상근할 것을 모두 갖추어야 하고 (부동산개발업법 제4조제2항 및 같은 법 시행령 제4조제2항), 부동산개발업 등록사업자는 지속가능한 부동산개발과 신의성실의 의무 및 사업실적, 자본금의 변경, 임원 및 부동산개발의 전문인력 변경 등의 보고의무를 부담하며(부동산개발업법 제16조 및 제17조), 국토교통부장관은 부동산개발업 등록사업자에 대하여 그 업무나 재무관리 상태 등을 보고하도록 명하거나 등록사업자의 경영실태 조사를 위하여 부동산개발에 참여한 자 등에게 부동산개발의 현황 등에 관한 자료제출을 요구할 수 있고(부동산개발업법 제18조), 나아가 등록사업자의 자본금ㆍ사업실적ㆍ경영실태 등의 부동산개발업 정보를 종합적으로 관리하여 필요한 정보를 소비자 등에게 제공하여야 하는 점(부동산개발업법 제19조)등을 종합하여 볼 때,부동산개발업법상 부동산개발업 등록을 통한 영업대상은 위와 같은 전문인력을 갖추어 국토교통부장관에게 업무 재무관리 상태 등을 규제받아 조성한 부동산 등이라고 해석하는 것이 부동산개발업을 체계적으로 관리ㆍ육성하여 국민재산권 침해의 위험성을 낮추기 위한 부동산개발업 등록제도의 제정 취지에 부합한다고 할 것입니다.
또한,부동산개발업법 제2조제1호의 “부동산개발”에 관한 정의규정에 따르면 이 법에 따른 부동산개발에 해당하기 위해서는 “타인에게 공급할 목적”으로 부동산등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하는 행위를 하여야 하고, 제4조제1항에서도 부동산개발업의 등록대상자를 “부동산개발을 업으로 영위하려는 자”라고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사안에서와 같이부동산개발업법에 따른 부동산개발업 등록을 하기 전에 타인에게 공급할 목적이 아닌 본인이 사용할 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위한 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 이미 받았다면 이는 부동산개발업법에 따른 부동산개발 빛 부동산개발업 요건을 충족하지 않는다고 할 것입니다.
만약,부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업 등록 전에 개별 법령에 따른 인ㆍ허가 받은 행위도 부동산개발행위 대상에 해당한다고 해석할 경우, 최초에 타인에게 공급목적이 있던 부동산개발업자도 위와 같은부동산개발업법상의 규제를 회피하여 부동산 등을 모두 조성한 후 이를 타인에게 공급하기 직전에 부동산개발업 등록을 허용하는 결과를 초래하여 사실상 부동산개발업 등록제도가 유명무실하게 될 수 있습니다.
따라서, 본인 사용 목적으로 부동산 등을 조성ㆍ건축ㆍ대수선ㆍ리모델링ㆍ용도변경 또는 설치하기 위하여 개별 법령에 따른 인ㆍ허가를 받아 부동산 등을 조성 등을 하였거나 할 예정인 경우, 해당 인ㆍ허가를 받은 자는 그 부동산 등을 타인에게 공급할 목적으로부동산개발업법 제4조제1항에 따른 부동산개발업 등록을 한 이후에도 그 부동산 등을 대상으로 부동산개발업을 영위할 수 없다고 할 것입니다.