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질문: 동물장묘업을 하기 위하여 폐기물처리업의 허가를 받아야 하는지(「동물보호법 시행규칙」 제37조제1항제4호 등 관련)
답변: 「동물보호법」 제32조제1항제1호 및「동물보호법 시행규칙」 제35조제1항에서는 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 사육하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼ㆍ페럿ㆍ기니피그ㆍ햄스터와 관련된 동물장묘업을 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다고 규정하고 있고,「동물보호법」 제33조제1항에서는 동물장묘업을 하려는 자는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제37조제1항제4호에서는같은 법 제33조제1항에 따라 동물장묘업의 등록을 하려는 자는 영업 등록 신청서에「폐기물관리법」 제29조제2항에 따른 폐기물처리시설 설치승인서ㆍ설치신고증명서 사본 또는 해당 시설을 적법하게 설치하여 운영할 수 있음을 증명하는 자료를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「폐기물관리법」 제25조제3항에서는 폐기물처리업을 하려는 자로서 폐기물처리사업계획서의 적합통보를 받은 자는 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설ㆍ장비 및 기술능력을 갖추어 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제29조제2항에서는같은 법제25조제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받았거나 받으려는 자 외의 자가 폐기물처리시설을 설치하려면 그 시설의 규모에 따라 환경부장관의 승인을 받거나 신고하여야 한다고 규정하고 있는데, 이 사안에서는 동물장묘업을 하려는 자가「동물보호법」 제33조제1항에 따른 동물장묘업의 등록을 하기 위하여「폐기물관리법」 제25조제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받아야 하는지가 문제됩니다.
살피건대,「동물보호법」에서 동물장묘업을 규정한 것은 반려동물의 소유자가 반려동물에 대하여 가지는 가족애 등의 정서를 고려하여 장례의 방식으로 반려동물의 사체를 처리함으로써 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지하려는 취지로 보이는바, 동물장묘업은 동물 전용의 장례식장ㆍ화장장 및 납골시설을 설치ㆍ운영하는 영업으로서 그 대상을 반려(伴侶)의 목적으로 사육하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼ㆍ페럿ㆍ기니피그ㆍ햄스터로 제한하고 있는 점,같은 법 시행규칙 별표 9에서 동물장묘업에 필요한 시설 및 인력 기준을 구체적으로 정하고 있는 점, 화장된 반려동물의 잔존물은「폐기물관리법」에 따라 매립 또는 배출하는 것이 아니라 납골시설에 안치되거나 소유자가 보관하는 방식으로 처리되는 점 등에 비추어 볼 때, 동물장묘업에 관하여 동물보호법령에서「장사 등에 관한 법률」에 규정된 화장과 유사한 정도의 완결적 규정을 두었다고 할 것이므로, 동물장묘업은「폐기물관리법」에 따른 폐기물처리업이 아니라 반려동물의 사체를 화장의 방식으로 처리하는「동물보호법」상의 독자적인 영업에 해당한다고 할 것입니다.
그리고,「동물보호법 시행규칙」 제37조제1항에서 동물장묘업을 하기 위하여「폐기물관리법」 제29조제2항에 따른 폐기물처리시설 설치승인서 또는 설치신고증명서를 구비하도록 한 것은 반려동물의 사체를 처리하는 과정에서 발생할 수 있는 환경적 영향을 최소화하기 위하여「폐기물관리법」에 따른 폐기물처리시설의 설치를 동물장묘업의 등록요건으로 규정하는 한편, 동물장묘업을 폐기물관리법령에서 정하고 있는 폐기물처리의 대행 또는 위탁의 예외로 인정하여 폐기물처리시설의 설치승인 또는 신고만으로 동물장묘업을 수행할 수 있는 근거를 마련한 것으로 볼 수 있을 것입니다.
또한,「폐기물관리법 시행규칙」 별표 7제2호에서는 폐기물 중간처분업을 하기 위하여 시간당 처분능력이 2톤 이상인 소각시설, 1일 처분능력이 10일분 이상 30일분 이하의 폐기물보관시설 등 대량의 폐기물을 지속적으로 적정하게 처리할 수 있는 시설을 갖추도록 하고 있음에 비해, 반려동물의 소유자로부터 의뢰가 있을 때에만 수시로 화장시설을 가동하는 동물장묘업의 경우 그 영업대상 동물의 중량과 처리 빈도에 비추어 폐기물처리업을 하기 위한 대용량의 시설을 갖출 필요가 없다고 할 것인데, 만일 동물장묘업을 하기 위하여 폐기물처리업의 허가를 받아야 한다고 하게 되면 사실상 동물장묘업의 등록을 막는 결과가 초래될 것인바, 이는 동물의 생명 존중 등 국민정서를 함양하기 위하여 동물장묘업을 규정한「동물보호법」의 입법취지에 부합한다고 할 수 없을 것입니다.
따라서, 동물장묘업을 하려는 자는「동물보호법」 제33조제1항에 따른 동물장묘업의 등록을 하기 위하여「폐기물관리법」 제25조제3항에 따른 폐기물처리업의 허가를 받아야 할 필요는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견「폐기물관리법」에 따르면 동물의 사체는 폐기물에 해당하고, 폐기물의 처리를 업으로 하려면같은 법에 따른 폐기물처리업의 허가를 받도록 하고 있는바,「동물보호법」에 따른 동물장묘업의 영업대상도 동물(반려동물)의 사체라는 점에서「폐기물관리법」과의 관계가 명확하지 않아 논란의 여지가 있으므로,「동물보호법」에서 동물장묘업의 영업대상을 폐기물과 구별하거나 폐기물처리업에 해당하지 아니한다는 규정을 두는 등으로「폐기물관리법」과의 관계를 명확히 규정하는 입법조치가 필요할 것으로 보입니다.
질문: 마을어업 면허 수역에 대한 「수산업법」 제9조제3항에서 정한 양식어업 면허 가능 여부(「수산업법」 제9조제3항 등 관련)
답변: 「수산업법」 제8조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 하는 어업으로, 제2호에서부터 제5호까지 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업을 규정하고 있고, 같은 조 제6호 및같은 법 시행령 제9조제1항제1호에 따르면 “마을어업”이란 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심(水深), 즉, 1년 중 해수면이 가장 낮은 때의 평균수심 5미터(강원도, 경상북도 및 제주특별자치도의 경우에는 7미터) 이내의 수면을 구획하여 패류ㆍ해조류 또는 정착성(定着性) 수산동물을 관리ㆍ조성하여 포획ㆍ채취하는 어업을 의미합니다.
그리고,같은 법 제9조제1항에서는 “마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계(漁村契)나 지구별수산업협동조합에만 면허한다”고 규정하여 마을어업 면허 대상자를 명시하면서, 같은 조 제3항제1호에서는 면허를 받으려는 수면이 마을어업의 어장에 있는 경우 그 수면에 대하여 행하는 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업은 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에만 면허한다고 규정하고 있는바, 여기서 어장이란같은 법 제2조제8호에 따라 “같은 법 제8조에 따라 면허를 받아 어업을 하는 일정한 수면”을 말합니다.
그러므로,「수산업법」 제2조제8호, 제8조제1항제6호, 제9조제1항 및 제3항을 종합하여 살펴보면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업에 대한 어업면허를 내줌에 있어 그 면허 대상 수면이 마을어업 어장 즉, 마을어업 면허를 받아 어업을 하는 수면에 해당하는 경우에는 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 한하여 어업면허를 내줄 수 있다고 해석되고, 위와 같이 법령에서 면허대상자를 한정하고 있는 것은 이러한 어업면허 자체가 가능하다는 전제에서 규정된 것으로 보아야 할 것입니다.
뿐만 아니라, 입법연혁을 살펴보더라도,「수산업법」(1995. 12. 30. 법률 제6131호로 개정되어 1996. 12. 31. 시행되기 전의 것을 말함) 제8조제1항제4호 및 제9조제1항에서는 현행법상 마을어업에 준하여 볼 수 있는 공동어업에 대하여 규정하면서「수산업법 시행령」(1996. 12. 31. 대통령령 제15241호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 수산업법 시행령”이라 함) 제11조에서 “공동어업과 다른 어업과의 관계”라는 제목으로, 제1항에서 “시ㆍ도지사는 공동어업의 면허를 하는 경우에는 그 조업상 지장이 없는 범위안에서 다른 어업과 조정하여 면허하여야 한다”, 제2항에서 “시ㆍ도지사는 공동어업의 어장구역안에서는 그 어업권의 행사에 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 제1종양식어업ㆍ제2종양식어업 또는 정치망어업의 면허를 할 수 있다”고 규정함으로써, 공동어업 어장 내에서 다른 형태의 양식어업 면허가 가능함을 명시하였는바, 1995. 12. 30.「수산업법」개정으로 “공동어업”이 “마을어업”으로 바뀌면서 1996. 12. 31.「수산업법 시행령」이 개정되어 구수산업법 시행령 제11조제2항이 삭제되었고, 대신「어업면허및어장관리에관한규칙」(1997. 3. 24. 해양수산부령 제15호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 제5조의2가 신설되어 “마을어업과 다른 어업과의 관계”라는 제목으로 제1항에서 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 마을어업의 면허를 하는 때에는 법 제8조제3항제5호의 규정에 의하여 다른 어업에 지장이 없는 범위안에서 이를 조정하여 면허할 수 있다”, 같은 조 제2항에서 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 규정에 의하여 면허한 마을어업의 어장구역안에서는 그 어업권의 행사에 지장이 없다고 인정되는 때에 한하여 정치망어업ㆍ해조류양식어업ㆍ패류양식어업ㆍ어류등양식어업 또는 복합양식어업의 면허를 할 수 있다”고 규정하여 구수산업법 시행령 제11조제2항의 내용이 유지되다가, 1999. 3. 18. 「어업면허및어장관리에관한규칙」 제5조의2가 전문개정되어 종래 제1항과 제2항으로 나뉘어져 있던 조항이 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제8조제1항의 규정에 의한 어업의 면허를 하는 때에는 다른 어업에 지장이 없는 범위 안에서 이를 조정하여 면허할 수 있다”는 하나의 조문으로 변경된바, 당시 같은 규칙 제5조의2가 개정된 이유는 “마을어업 어장구역안에서의 어업면허에 관한 제한을 폐지하는 것”으로 되어 있고(제ㆍ개정이유 참조), 이러한 개정이유 및 입법변천 과정을 살펴보면, 개정 이후에는 마을어업 어장 내에서 법령이 정한 양식업을 불허하려는 입법의도였다고 보기는 어렵다 할 것입니다.
또한,같은 법 제16조제2항에서 어업권은 물권(物權)으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는「민법」중 토지에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는바, 위와 같이 어업권을 물권으로 하여 물권의 배타성(排他性)을 인정하도록 한 취지는「수산업법」에 의한 양식어업권의 면허를 받은 구역 내에서 제3자가 자연산 바지락을 몰래 채취한 행위는 면허받은 특정어업이 아닌 이상 절도죄를 구성하지 않는다고 한 판례(대법원 1983. 2. 8. 선고, 82도696 판결 참조) 등에서 알 수 있듯이, 법정(法定)된 어업을 법정(法定)된 방법에 의하는 경우 배타성을 인정한다는 취지로 보이고, 설령 어업권의 배타성을 어업권자에게 장소적인 의미에서 해당 구역 내에서 행하여지는 모든 어업권에 대하여 전면적으로 배타성을 인정하려는 것으로 가정한다 하더라도,「수산업법」 제9조제3항에서 명시적으로 마을어업 어장에 대한 법정된 양식어업을 면허함을 전제하고 있는 것으로 보는 한 이 건 해석의 결론에 영향을 미치기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 이미「수산업법」 제8조제1항제6호에 따른 마을어업 면허를 받은 수역에,같은 법 제9조3항에 따라 해조류양식어업, 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업을 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 면허하는 것은, 다른 법률의 규제를 받거나 마을어업권 보호 등의 정책적인 이유에서 면허를 제한하는 것은 별론으로 하고,「수산업법」상으로는 가능하다고 할 것입니다.
질문: 농지보전부담금을 받을 권리에 대한 소멸시효 완성 여부(「농지법」 제38조 등 관련)
답변: 우선, 이 사안과 관련된 농지보전부담금은「농지법」이 2005. 7. 21. 법률 제7604호로 개정되기 전에는 농지조성비라는 명칭으로 부과되었고, 현행「농지법」과 같은 내용의 농지조성비의 부과결정 및 납입통지 등에 관하여 규정하고 있었으므로 현행「농지법」의 농지보전부담금의 부과 절차 등에 대하여 살펴보면,「농지법」 제38조제1항제2호에서는 농지전용협의를 거친 지역 예정지 또는 시설 예정지에 있는 농지를 전용하려는 자는 농지보전부담금을 내도록 되어 있고, 같은 조 제10항제2호에서는 농림수산식품부장관은 농지보전부담금을 받을 권리에 대한 소멸시효가 완성된 경우 해당 농지보전부담금에 관하여 결손처분을 할 수 있도록 되어 있습니다.
그리고,「농지법 시행령」 제45조제2항, 제46조제1항ㆍ제2항 및 제47조제1항에 따르면 농지보전부담금의 납입대상이 되는 농지의 전용이 수반되는 인가등을 하려는 관계 행정기관의 장은 농지보전부담금의 납입을 인가등의 조건으로 하여야 하고, 이 경우 지체 없이 그 사실을 시장 등에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 시장 등은 농지보전부담금의 부과에 필요한 사항을 기재한 부과명세서 등을 농림수산식품부장관에게 통지하여 농림수산식품부장관이 농지보전부담금의 부과금액 등을 결정하여야 하고,같은 영 제49조제1항에따르면 농지보전부담금의 수납업무를 대행하는 한국농어촌공사는 농지보전부담금 납입의무자에게 농지보전부담금의 납입을 통지하여야 하며, 같은 조 제3항에 따르면 농지보전부담금의 납입기간은 납입통지서 발행일부터 30일로 하되, 납입의무자가 부득이한 사유로 연장을 신청한 때에는 1차에 한하여 60일의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있도록 되어 있습니다.
살피건대, 농지보전부담금을 받을 권리란 추상적으로 성립된 농지보전부담금채권을 구체적으로 확정하는 국가의 기능인 부과권과 그 이행을 강제적으로 추구하는 권능인 징수권을 모두 포함하고 있고, 다른 특별한 규정이 없는 한 위 양자가 다 같이 소멸시효의 대상이 된다고 할 것입니다(대법원 1984. 12. 26. 선고, 84누572 전원합의체 판결 참조).그렇다면, 농지보전부담금의 부과권과 이를 통하여 확정된 농지보전부담채권의 이행을 강제하는 징수권은 모두 소멸시효의 대상이 되고,「국가재정법」 제96조제1항 및 제3항에 따르면 이와 같은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 대하여 다른 법률에 규정이 없으면 5년의 소멸시효가 적용되는 한편 그 밖의 소멸시효에 관한 사항은「민법」의 규정이 적용됩니다.
한편,「민법」 제166조제1항에 따르면 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이 사안의 경우 농지보전부담금에 대한 권리를 행사할 수 있는 때가 언제인지를 살펴보면 구「농지법 시행령」(1996. 12. 31. 대통령령 제15299호로 일부개정되어 1997. 1. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제52조제2항 및 구「농지법 시행규칙」(1996. 12. 31. 농림부령 제1247호로 일부개정되어 1997. 1. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제37조제3호나목에서 농지조성비의 부과기준일이란「건축법」에 의한 건축허가를 받은 날 등을 의미한다고 규정되어 있으므로, 건축허가를 받은 날부터 소멸시효가 진행된다고 할 수 있을 것이며,소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하므로 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없다고 할 것인바, “권리를 행사할 수 없는 때”란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 즉, 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이지, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서의 과실유무 등이 시효진행에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1984. 12. 26. 선고, 84누572 전원합의체 판결 참조), 농지보전부담금의 부과나 징수에 법률상 장애가 없는 이상 소멸시효의 중단이 있을 수 없다고 할 것이어서 이러한 소멸시효의 기산일부터 5년이 경과한 때에 소멸시효는 완성이 된다고 할 것입니다.
따라서, 구「농지법 시행령」 제51조제1항에 따라 관계 행정기관의 장이 농지조성비의 납입을 조건으로 건축허가를 한 때에 그 사실을 해당 농지의 소재지를 관할하는 시장 등에게 통보하지 않고, 농지에 건축물이 건축된 후 14년이 경과한 경우,「농지법」 제38조제10항제2호에 따른 농지보전부담금을 받을 권리에 대한 소멸시효가 완성된 경우에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 삭제된 시행령 조항의 위임을 받아 제정된 고시에 근거하여 어업제한을 할 수 있는지 여부[구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30.  해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말함) 제19조 등 관련]
답변: 구「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제12조제4항에서는 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소하성 어류의 통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고 있었는데, 구「내수면어업법」(2005. 3. 31. 법률 제7477호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음)에 제19조의2가 신설되면서 같은 조 제2항에서 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제2항에 따른 어업제한의 기준ㆍ절차 등 그 밖에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다고 규정하였습니다.
해당 규정의 위임을 받아 구「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30. 해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 제19조제1항에서는 구「내수면어업법」 제19조의2제2항에 따라 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 어업제한을 하는 때에는 어업제한의 기준을 미리 정하여 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 회유성 어류 등 수산생물의이동통로 확보를 위한 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다고 규정하였으며, 구「내수면어업법 시행령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 부칙 제2항에서는수산자원보호령 제12조를 삭제한다고 규정하여, 2005. 10. 1.부터 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로 확보를 위한 어업제한의 근거규정이 구「수산자원보호령」 제12조에서 구「내수면어업법」 제19조의2 및같은 법 시행규칙 제19조로 변경되었습니다.
일반적으로구법의 위임에 의한 유효한 고시가 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 고시가 되는 것이나, 부칙에서 해당 고시와 관련한 사항에 대하여 경과조치를 두는 경우라면 그 취지를 고려하여 고시의 효력 유무를 판단하여야 할 것입니다.
그런데, 구「내수면어업법 시행령」부칙 제2항에서는 다른 법령의 개정으로 구「수산자원보호령」 제12조를 삭제하였을 뿐 해당 규정에 따른 어업제한에 관한 별다른 경과조치를 두고 있지 아니하고, 구「내수면어업법」도 제19조의2를 신설하면서 부칙에서 행정처분 또는 벌칙의 적용에 있어서만 경과조치를 두고 있을 뿐 구「수산자원보호령」 제12조제4항을 근거로 한 종전의 어업제한에 관하여는 별다른 경과조치를 두고 있지 않은바, 그렇다면 이 사안의 경우 삭제된 구「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」는 위임의 근거가 없어진 고시로서 무효라 할 것입니다.
한편, 구「수산자원보호령」 제12조제4항에서는 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 필요성이 인정되면 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있되, 그 내용 및 법적 형식에 대해서 모두 지방자치단체장의 자율에 맡겼으나, 구「내수면어업법」 제25조제6호에서는같은 법 제19조의2제2항에 따른 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 어업제한 조치를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 구「내수면어업법 시행규칙」 제19조제1항에서는 어업제한을 하는 경우 미리 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐 어업제한 기준을 정하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있는바,이는 어업제한에 관한 사항은 공익(수산생물의 보호)과 사익(주민이 자유롭게 어업을 영위할 수 있는 권리)을 조정하는 문제임과 동시에 위반시 벌금ㆍ징역 등 국민의 권리를 침해할 소지가 큰 사항이므로, 지방자치단체의 장이 그 기준이나 절차에 대하여작위적으로 결정할 것이 아니라 내수면어업조정협의회의 심의, 주민의 의사를 대표하는 지방의회의 의결을 거쳐 결정하도록 함으로써 어업제한 처분의 공정성과 객관성을 꾀하려는 것으로 보이는바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 도지사는 구「내수면어업법 시행규칙」 제19조의 시행에 맞춰 어업제한에 관한 조례를 조속히 제정하여야 할 의무가 있고, 조례 제정을 유보하고 이미 실효된 고시에 따라 어업을 제한하는 것은 입법취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다 할 것입니다.
따라서, 조례제정 전까지 구「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 법률이 전부개정된 경우 종전 법률 부칙 경과규정의 효력[구 「농지법」(2005. 7. 21. 법률 제7604호로 개정된 것) 부칙 제3조 등 관련]
답변: 구「농지법」(2005. 7. 21. 법률 제7604호로 일부개정되어 2006. 1. 22. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “종전 농지법”이라 함) 제40조제1항제4호에서는 다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 협의를 거친 농지를 전용하고자 하는 자는 그 전용하고자 하는 농지에 상당하는 농지의 조성에 소요되는 비용(이하 “농지조성비”라 함)을 납입하도록 하고 있었는데, 2005. 7. 21. 법률 제7604호로 일부개정된「농지법」(이하 “개정 농지법”이라 함) 제40조제1항제4호에서는 이 경우 농지의 보전ㆍ관리 및 조성을 위한 부담금(이하 “농지보전부담금”이라 함)을 납입하도록 하면서 부칙 제3조에서같은 법 제40조의 개정규정은 이 법 시행(2006. 1. 22.) 후 최초로 농지전용허가(다른 법률의 규정에 의하여 농지전용허가가 의제되는 인가 또는 허가를 포함하며, 이하 같음)를 신청하는 것부터 적용한다고 규정하였고, 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부개정된「농지법」(이하 “전부개정 농지법”이라 함) 제38조제1항제4호에서는 동일한 농지보전부담금 규정을 두면서 부칙에서 개정농지법부칙 제3조를 승계하는 규정을 별도로 두지 않았는바, 2006. 1. 22. 전에 농지전용허가가 의제되는 인가 또는 허가 신청이 있었다면 농지조성비와 농지보전부담금 중 어떤 것을 납입하게 하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법률을 개정하면서 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 법률이 전부개정되는 경우에는 종전 법률의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이나, 전부개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정을 계속 적용한다는 별도 규정을 두거나, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전 법률 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부개정된 법률의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부 등 그 밖의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 종전 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 존속한다고 할 것입니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결,대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168판결참조).먼저, 개정농지법부칙 제3조의 입법 경위 및 취지를 살펴보면, 이는 농지조성비가 농지보전부담금으로 변경되면서 그 산출방법과 구체적인 액수가 변경(개정농지법개정이유서 참조)되었음에도 불구하고 개정 농지법의 시행 전부터 이미 진행되기 시작한 사실관계에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 함으로써 기존에 형성되거나 형성 중인 법률관계에 대하여는 개정농지법이 적용되지 않도록 한 것으로, 종전에 농지전용허가를 신청한 자의 기득권 및 신뢰를 법적으로 보호하려는 취지로 보입니다.
다음으로, 전부개정 농지법의 입법 취지를 살펴보면, 이는 법적 간결성ㆍ함축성과 조화를 이루는 범위에서 법 문장의 표기를 한글화하고 어려운 용어를 쉬운 우리 말로 풀어쓰며 복잡한 문장은 체계를 정리하여 쉽고 간결하게 다듬고(전부개정 농지법 개정이유서 참조) 법률 내용상의 본질적인 변화 없이 법적 간결성과 명료성을 제고하려는 것으로(2007. 2. 국회 농림해양수산위원회 농지법 전부개정법률안 검토보고서 참조), 농지보전부담금 부과와 관련하여 정책적 판단에 변화가 있었던 것으로 보이지는 않습니다.
한편, 국민의 재산권을 침해하는 등 불리한 법령의 소급적용은 금지된다고 할 것이나, 법 개정 시에 완성 또는 종결되지 않은 사안에 적용하는 것은 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없을 것이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있으며(대법원 2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결등 참조), 이러한 신뢰보호의 원칙 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 개정 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 할 것입니다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 판결참조).그렇다면, 2006. 1. 22. 전에 농지전용허가가 의제되는 인가 또는 허가 신청을 한 자는 개정농지법부칙 제3조에 따라 농지조성비 부과 대상에 해당하였고, 나아가 2007. 4. 11. 전에 실제로 농지전용허가가 의제되는 인가 또는 허가가 있었다면 농지조성비를 납부하여야 할 법적 지위에 있었다고 할 것인데, 그 후 2007. 4. 11.에 전부개정이 있었다고 하여 개정농지법부칙 제3조가 실효되고 농지보전부담금을 납입하여야 한다고 해석한다면 소급입법 여부가 문제될 수 있을 뿐 아니라, 전부개정의 취지가 위에서 살펴본 바와 같이 농지조성비나 농지보전부담금에 대한 정책적 변경을 의도한 것이 아니므로 이에 대한 당사자의 신뢰를 박탈할 만한 사유는 없다고 보는 것이 합리적인바, 개정농지법부칙 제3조의 효력이 존속한다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정된다고 할 것입니다(법제처 2010. 7. 26.회신 10-0208 해석례, 법제처 2010. 4. 2.회신 10-0045 해석례및 법제처 2011. 7. 7.회신 11-0245 해석례참조).따라서, 2006. 1. 22. 전에 농지전용허가가 의제되는 인가 또는 허가 신청이 있었고, 전부개정 시행(2007. 4. 11.) 전에 인가 또는 허가가 되었다면 농지조성비를 납입하게 하여야 할 것입니다.
질문: 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 어업면허를 해야 하는지 여부(「수산업법 시행령」 제6조제3항·제4항 등 관련)
답변: 「수산업법」 제8조제1항에 따르면 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 협동양식어업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제6조제1항에 따르면같은 법 제8조제1항에 따라 어업면허를 받으려는 자는 우선순위 결정신청서를 해당 수면을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하도록 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제1항에 따라 우선순위 결정신청서를 받으면 시ㆍ군ㆍ구수산조정위원회의 심의를 거쳐 매년 6월 30일까지 어업면허를 할 수면별로 신청인에 대한 면허의 적격성 및 우선순위를 결정하도록 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 조 제2항에 따라 면허의 우선순위를 결정하면 지체 없이 그 우선순위와 필요한 서류의 제출기간을 통지서에 적어 그 신청인에게 보내야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제4항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신청인이 같은 조 제3항의 제출기간에 해당 어장구역마다 어업면허신청서에 면허를 받으려는 수면의 위치 및 구역도 등의 서류를 첨부하여 제출하면 지체 없이 그 신청인에게 어업면허를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항에 따르면 「수산업법 시행령」 제6조제3항에 따른 통지서는 별지 제7호서식에 따른다고 되어 있고,「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제5조제5항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 면허우선순위의 결정을 받은 자가 면허신청기간의 연장승인을 신청함이 없이 면허신청기간 내에 어업의 면허를 신청하지 아니한 경우나 면허신청기간의 연장승인을 받고 그 승인기간 내에 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 해당하면 지체 없이 다음 순위자에게 별지 제7호서식에 따른 통지서를 보내야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제7호서식 제11항에는 면허신청기간을 기재하도록 규정하고 있습니다.
우선, 수산업법령에 따른 어업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고(대법원 1995. 5. 14. 98다14030 판결 참조), 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것입니다.
그렇다면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이「수산업법 시행령」 제6조제3항에 따라 신청인에게 통지한 면허의 우선순위결정통지서에 기재된 면허신청기간은 준수되어야 할 것이고,어업면허 신청인이 면허신청기간에 어업면허를 신청하는 경우에는 그에게 면허를 하지 아니할 만한 사유가 없을 때에는 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 면허를 하여야 할 것이나, 면허신청기간 전에 신청한 경우에는 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 반드시 면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 면허신청기간은 어업면허를 신청함에 있어 필수적 요건에 해당하지 아니하므로 면허신청기간이 도래하기 전에 어업면허를 신청한 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 신청에 따라 어업면허를 할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 수산업법령상 어업면허는 먼저 어업면허 우선순위결정이 있고, 그에 따라 어업면허를 하는 단계적 행정결정을 통해 이루어지는데,「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제6조제5항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 면허우선순위의 결정을 받은 자가 면허신청기간의 연장승인을 신청함이 없이 면허신청기간 내에 어업의 면허를 신청하지 아니한 경우나 면허신청기간의 연장승인을 받고 그 승인기간 내에 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 해당하면 지체 없이 다음 순위자에게 어업면허 우선순위결정통지서를 보내야 한다고 규정하고 있는바, 어업면허의 단계적 행정결정에 있어서 전(前)단계인 어업면허 우선순위결정은 면허신청기간 내에 어업면허를 신청하지 않을 경우 그 우선권은 다른순위자에게 넘어가므로 면허신청기간에 신청된 어업면허 신청에 한하여 다른 사람에 우선하여 면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위(대법원 1996. 6. 11. 95누10358 판결 참조)라고 할 것인바, 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 반드시 면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서,「수산업법 시행령」 제6조제3항ㆍ제4항과 「어업면허 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항 및 별지 제7호서식에 따른 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 어업면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 농림수산식품부, 산림청 - 「농어촌정비법」 제12조 등(토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자가 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있는지 여부 등) 관련
답변: ○「농어촌정비법」 제2조, 제9조, 제12조 및 제14조에 따르면 “농어촌정비사업”이란 농업생산기반을 조성ㆍ확충하기 위한 농업생산기반의 정비, 생활환경을 개선하기 위한 농어촌 생활환경의 정비와 농어촌 관광휴양 자원 개발 및 한계농지등의 정비사업을 말하고, “농업생산기반정비사업”이란 농수산업을 주목적으로 간척, 매립, 개간 등을 하는 농지확대개발사업을 말하며, 농업생산기반정비사업은 국가, 지방자치단체, 한국농어촌공사 또는 토지소유자가 시행하고, 토지소유자가 농업생산기반정비사업의 시행자인 경우에는 시ㆍ도지사에게 사업 시행의 인가를 받아 농업생산기반정비사업을 시행하도록 하고 있으며, 국가는 농지를 늘리기 위하여 필요하면 개간 대상 지역의 조사ㆍ결정 및 고시 등 농지 개발과 관련된 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 한편,「산지관리법」 제14조 및 제15조에 따르면 산지전용을 하려는 경우 산림청장의 허가를 받거나 산림청장에게 신고해야 하고,같은 법 제21조제1항제1호 및같은 법 시행령 제26조제1항제1호에 따르면 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 자가 산지전용 목적사업에 사용되고 있거나 사용된 토지를 5년 이내에 다른 목적으로 사용하려는 경우 산림청장의 승인을 받도록 되어 있습니다.

○「농어촌정비법」은농업생산기반, 농어촌 생활환경, 농어촌 관광휴양 자원 및 한계농지 등을 종합적ㆍ체계적으로 정비ㆍ개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이고 농어촌 생활환경 개선을 촉진함으로써 현대적인 농어촌 건설과 국가의 균형발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법이고(제1조),「산지관리법」은 산지의 합리적인 보전과 이용을 통하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경보전에 이바지함을 목적으로 하는 법(제1조)입니다.

○ 이 사안에서는 토지소유자가「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 그 농지의 타 용도로의 전용제한과 관련하여 개간사업의 인가권자가「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있는지, 그리고 이 경우「산지관리법」 제21조가 적용되는지가 문제된다고 할 것입니다.

○「농어촌정비법」에서는 개간사업의 시행인가 시 인가조건으로 개간된 농지의 타 용도로의 전용을 제한할 수 있는지에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않고,「농지법」에서도 개간으로 조성된 농지에 대한 타 용도로의 전용제한기간과 관련하여 특별한 제한을 하고 있지 않습니다.

○ 그러나 임야에 대한 개간허가처분은 수익적 처분(대법원 1985. 2. 8. 선고 83누625 판결)이라 할 것이고, 이러한 수익적 처분의 법률적 성질은 재량행위에 속하는 것이며, 재량행위에는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위해 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결)고 할 것입니다.

○ 그렇다면 개간사업의 시행인가 시 인가권자는「농어촌정비법」상 명시적 근거가 없다 하더라도 개간으로 조성된 농지의 타 용도로의 전용제한을 인가조건으로 할 수 있다고 할 것이고, 토지소유자가 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 농업생산기반을 종합적ㆍ체계적으로 정비ㆍ개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이는 것을 목적으로 하는「농어촌정비법」의 목적을 고려하면, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않는 한 개간사업의 시행인가 시 산지관리법령에 규정된 5년보다 긴 타 용도로의 전용제한을 하는 것이 가능하다 할 것입니다.

○ 한편「농어촌정비법」과「산지관리법」의 적용관계에 대하여 살펴보면,「농어촌정비법」과「산지관리법」은 그 규율대상과 목적이 서로 다르므로 산지를 개간하여 조성된 농지에 대해「농어촌정비법」과「산지관리법」이 모두 적용될 여지가 있는 것처럼 보이나, 개간사업의 인가권자가 그 인가조건으로「산지관리법」 제21조의 5년보다 긴 전용제한기간을 부과하였다면, 그 범위 내에서 최장 5년의 전용제한기간을 규정하고 있는「산지관리법」 제21조는 적용될 여지가 없다고 할 것입니다.

○ 따라서 토지소유자가「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자가「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있고, 이 경우「산지관리법」 제21조는 적용되지 않습니다.
질문: 「수산업법」에 따라 허가를 받은 종묘생산어업을 위해 어업구역 밖에 인수관·배수관을 설치하는 경우 공유수면 점용·사용허가를 받아야 하는지 여부(「수산업법」 제18조 등 관련)
답변: 「수산업법」 제18조제1항에서 어업권자에 대하여는 그 면허를 받은 어업에 필요한 범위에서「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면관리법”이라 함)에 따른 행위가 허용된다고 규정한 것은, 이와 같은 별도의 규정이 없다면「수산업법」에 따른 면허나 허가 등을 받아서 어업행위를 하더라도 그 행위가 공유수면 점용ㆍ사용에 해당되면공유수면관리법에 따른 공유수면 점용ㆍ사용허가도 받아야 하는 불편함이 있으므로, 어업권자가 면허나 허가 등을 받은 어업행위의 범위에서는 그 행위가 공유수면 점용ㆍ사용에 해당되더라도 별도의 공유수면 점용ㆍ사용허가를 받지 않아도 되도록 함으로써 어업권자의 어업활동의 편의를 도모하려는 취지라 할 것입니다.
그리고공유수면관리법은 공유수면을 지속적으로 이용할 수 있도록 보전ㆍ관리하는 것을 목적으로 하고,같은 법 제8조제1항각 호에서 일정한 행위를 열거하면서 그러한 행위를 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면 점용ㆍ사용허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제8항에서 점용ㆍ사용허가를 받은 자는 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용ㆍ사용하게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 등 공유수면에서의 점용ㆍ사용을 엄격히 제한하고 있으므로, 공유수면 점용ㆍ사용허가에 대한 특례를 규정하고 있는 「수산업법」 제18조제1항을 확대해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
그렇다면,「수산업법」 제18조제1항 및같은 법 제49조에 따라 종묘생산어업 허가를 받은 자가 허가를 받은 어업에 필요한 범위에서 허용되는공유수면관리법에 따른 행위는, 그 허가를 받은 시설이나 수면의 위치에서 종묘생산어업 허가를 받아서 할 수 있는 행위에 한정된다고 보는 것이「수산업법」 제18조제1항의 입법 취지 및 공유수면관리법상 관련 규정의 취지에 부합하고, 종묘생산어업 허가를 받은 시설이나 수면의 위치 밖에 인수관ㆍ배수관을 설치하는 행위까지 포함된다고 보는 것은 타당하지 않으며,「수산업법」 제18조제1항의 “면허나 허가 등을 받은 어업에 필요한 범위”가 해당 어업을 위해 사실적으로 필요한 행위인지 여부까지 판단하여 어업구역 밖에서 이루어지는 행위까지 공유수면 점용ㆍ사용허가 없이 가능하도록 규정한 것은 아니라고 할 것입니다.
더욱이「수산업법」및같은 법 시행령에 따른 어업허가의 신청 등에 대하여 필요한 사항을 정하고 있는「어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙」 별표 5의 시설기준에서도 인수관ㆍ배수관을 종묘생산어업의 필수시설로 규정하고 있지 않은바, 이러한 인수관ㆍ배수관을 허가를 받은 어업구역 밖에 설치하는 행위까지「수산업법」 제18조제1항에 해당하여 공유수면 점용ㆍ사용허가 없이 가능하다고 해석한다면 같은 규정을 합리적 이유 없이 확대해석하는 것이므로 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「수산업법」 제41조제3항제3호에 따라 허가를 받은 종묘생산어업을 위해 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 내보내는 인수관(引水管)ㆍ배수관(排水管)을 어업구역 밖에 설치하는 행위는같은 법 제18조제1항에 해당하지 않으므로공유수면관리법에 따른 공유수면 점용ㆍ사용허가를 받아야 합니다.
질문: 어업권자가 어업권 이전 인가신청을 할 경우, 가압류채권자의 동의가 있어야 하는지 여부(「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제23조제1항제2호 관련)
답변: 「수산업법」에 따르면 어업면허를 받은 자와 어업권을 이전하거나 분할 받은 자는 어업권원부에 등록을 함으로써 어업권을 취득하고, 어업권은 물권으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는「민법」중 토지에 관한 규정을 준용하고(제18조제1항 및 제2항), 어업권과 이를 목적으로 하는 권리의 설정ㆍ보존ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 및 처분의 제한, 지분(持分) 또는 입어(入漁)에 관한 사항은 어업권원부에 등록하며, 그 등록은 등기에 갈음하고(제19조제1항 및 제2항), 어업권을 등록한 후 어업을 시작한 날부터 1년이 지난 후 농림수산식품부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아 어업권을 이전ㆍ분할하거나 변경할 수 있으며(제21조제1항), 어업권은 등록한 권리자의 동의 없이 분할ㆍ변경 또는 포기할 수 없습니다(제26조).그리고「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」(이하 “어업면허관리규칙”이라 한다) 제23조제1항에 따르면 어업권자가 어업권의 이전 인가신청을 하려면 같은 규칙 별지 제23호서식에 따른 신청서에 어업권자의 인감증명서와 해당 어업권에 등록된 권리자의 동의서를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하도록 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 어업권에 관하여 가압류가 집행된 후 어업권자가 이전인가를 신청하는 경우,「수산업법」제21조제1항 단서 및어업면허관리규칙 제23조제1항제2호에 따라 제출하여야 하는 “해당 어업권에 등록된 권리자의 동의서”에 어업권에 대한 가압류채권자의 동의서도 포함되는지가 문제됩니다.
먼저,「수산업법」 제26조는 등록한 권리자가 있는 어업권의 경우에는 그 권리자의 동의가 없는 한 그 어업권의 변경ㆍ분할 또는 포기를 할 수 없도록 하고 있는바, 그 어업권의 변경ㆍ분할 또는 포기는 어업권 자체의 재산적 가치에 변동을 초래하는 것이어서 등록한 권리자의 이익을 보호하기 위해 그 동의를 받도록 한 것이라 할 것입니다.
 그런데「수산업법」 제21조제1항에서는 어업권의 이전의 경우에는 등록한 권리자의 동의를 필요로 하는 규정을 두고 있지 아니한바, 이는같은 법 제18조에서 어업권은 물권으로 한다고 규정하고 있어서 어업권의 이전의 경우에는 어업권이 이전될 때 어업권에 설정되어 있는 담보물권, 가압류 등도 함께 이전받는 제삼자에게 이전되어 어업권 자체의 가치에는 변동이 없기 때문이라 할 것입니다.
따라서「수산업법」 제21조제1항각 호 외의 부분 단서의 규정에 따른어업면허관리규칙 제23조제1항제2호에서 어업권자가 어업권의 이전 인가를 신청하는 경우 해당 어업권에 등록된 권리자의 동의서를 첨부하도록 하고 있는 것과 관련하여 어업권 이전시 동의를 받아야 하는 “어업권에 등록된 권리자”의 범위에 어업권에 대한 가압류채권자가 포함되는지 여부는 위와 같은 어업권 이전에 관한 법률 규정의 취지와 어업권에 대한 가압류의 성격을 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
어업권에 대한 가압류의 성격에 대하여 살펴보면, 어업권에 대한 가압류는 어업권자의 채권자가 어업권자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 금전채권으로 환산할 수 있는 어업권에 대하여 장차 강제집행을 하기 이전에 그 보전처분을 하는 것입니다.
 그러나 법원의 가압류 결정의 내용이 어업권원부에 등재되었을 경우라 하더라도 가압류채권자는 집행보전이라는 목적을 달성함에 필요한 한도를 넘어 채무자의 이익이나 일반거래의 안전을 희생시킬 수는 없으므로 어업권자가 가압류된 어업권을 제삼자에게 이전하는 행위는 절대적으로 무효인 것은 아니고 처분행위 당사자 사이에서는 유효하고 가압류채권자에 대한 관계에서만 무효라고 할 것입니다.
 따라서 어업권이 가압류된 상태에서 제삼자에게 어업권이 이전되더라도 가압류채권자는 어업권의 이전과 관계없이 본안소송을 하여 해당 어업권에 대하여 채권의 보전처분을 하여 채권을 보전할 수 있어 가압류의 목적을 달성할 수 있으므로 어업권의 이전에 있어서 가압류채권자의 동의를 필요로 해야 할 합리적인 이유는 없다 할 것입니다.
그렇다면,어업면허관리규칙 제23조제1항제2호에서 규정하고 있는 “해당 어업권에 등록된 권리자”란 어업권의 이전으로 인하여 이해관계가 변동될 가능성이 있는 자를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것인바, 위와 같은 가압류의 성격에 비추어 볼 때 등록된 권리자에 가압류권자는 포함되지 않는 것으로 보아야 할 것입니다.
 만일 “어업권에 등록된 권리자”를 문언적으로 해석하여 어업권원부에 등록된 모든 권리자의 동의를 받아야 한다는 취지로 해석한다면 이는「수산업법」에서 어업권의 이전에 관하여 규정한 취지에 반하고, 어업권자에게 불필요한 부담을 전가하는 것이므로 어업권의 이전 인가 시 가압류채권자의 동의를 필요로 한다면 이는 어업권자에 대한 과도한 규제가 될 것입니다.
따라서 어업권에 관하여 가압류가 집행된 후「수산업법」 제21조제1항각 호 외의 부분 단서에 따라 어업권자가 제삼자에게 어업권을 이전하기 위하여 어업권의 이전 인가신청을 할 경우, 가압류채권자의 동의가 있어야 하는 것은 아닙니다.
질문: 「수의사법」 부칙에 따른 기간계산 방법(법률 제9950호 「수의사법」 부칙 제2항 관련)
답변: 법령의 시행일 등과 관련하여 기간의 계산은 해당 법령에 특별한 규정이 없는 한「민법」의 기간계산에 관한 규정이 적용된다고 할 것입니다.
2010. 1. 25.자 관보에 게재되어 공포된 법률 제9950호「수의사법」(이하 “개정 수의사법”이라 함) 부칙 제1항에서같은 법의 시행일을 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 하고 있는바, 관보는 공포일의 오전 영시가 지난 시점에서 발행되므로 같은 규정에 따른 시행일, 즉 “공포 후 1년이 경과한 날”에서 1년의 기산시점은 공포일인 초일을 산입하지 않게 되어「민법」 제157조본문에 따라 2010. 1. 26. 영시가 되고, 그날부터 1년이 되는 기간의 만료시점은 2011. 1. 25. 24시가 되므로,같은 법의 시행시점은 2011. 1. 26. 영시가 됩니다.
그런데, 개정수의사법부칙 제2항에서 동물병원의 개설자는같은 법시행일부터 3개월 이내에 신고하거나 등록하도록 하고 있는바,같은 법의 시행시점은 2011. 1. 26. 영시이므로 “시행일부터 3개월”은「민법」 제157조단서에 따라 개정 수의사법의 시행일인 초일을 산입하게 되어 2011. 1. 26.을 포함한 3개월이 되는 날, 즉 2011. 4. 25. 24시가 됩니다.
따라서같은 법부칙 제2항에 따른 “이 법 시행일부터 3개월 이내”의 기간을 계산함에 있어서는「민법」 제157조단서가 적용되어 초일인 시행일을 기간계산에 산입하여 계산하여야 하므로 그 기간의 마지막 날은 2011. 4. 25.이 됩니다.