질문: 중개사무소 개설등록의 결격사유, 행정제재처분 효과의 승계 관련 규정의 적용시 중개업자인 법인과 법인의 대표자였던 자를 동일시 할 수 있는지(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제10조제1항제8호 및 제40조제2항 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나 공통사항「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 함) 제2조제4호에서는 “중개업자”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제9조제1항 및 제2항에 따르면 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말함)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말함)ㆍ군수 또는 구청장(이하 “등록관청”이라 함)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 공인중개사(소속공인중개사를 제외함) 또는 법인이 아닌 자는 같은 조 제1항의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없는바, 같은 조 제3항 및같은 법 시행령 제13조제1항제2호다목에 따르면 대표자는 공인중개사이어야 합니다.
그런데,공인중개사법 제10조제1항제8호에서는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없는 사유 중 하나로서같은 법 제38조제1항제2호 및 제4호부터 제8호까지, 제2항제2호부터 제10호까지에 해당하는 사유로 중개사무소의 개설등록이 취소된 후 3년(같은 법 제40조제3항의 규정에 의하여 등록이 취소된 경우에는 3년에서 동항 제1호의 규정에 의한폐업기간을 공제한 기간을 말함)이 경과되지 아니한 자를 규정하고 있고,같은 법 제40조제1항에 따르면 중개업자가같은 법 제21조의 규정에 의한 폐업신고 후같은 법 제9조의 규정에 의하여 다시 중개사무소 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 중개업자의 지위를 승계하며, 같은 조 제2항에 따르면 같은 조 제1항의 경우 폐업신고 전의 중개업자에 대하여같은 법 제39조제1항각 호, 제51조제1항 각 호, 같은 조 제2항 각 호 및 같은 조 제3항 각 호의 위반행위를 사유로 행한 행정처분의 효과는 그 처분일부터 1년간 다시 중개사무소의 개설등록을 한 자(이하 “재등록 중개업자”라 함)에게 승계되는바,이와 관련하여 가.공인중개사법 제38조(제1항제2호 및 제4호부터 제8호까지, 제2항제2호부터 제10호까지)에 따라 중개업자인 법인의 중개사무소 개설등록이 취소된 경우, 해당 법인의 대표자였던 공인중개사가같은 법 제10조제1항제8호에 따른 중개사무소 개설등록의 결격사유에 해당하는지가 문제될 수 있고, 나. 중개업자인 법인이공인중개사법 제39조제1항각 호 등의 위반행위로 인하여 업무정지명령 또는 과태료부과의 행정처분을 받고 그 이행을 마치기 전에같은 법 제21조에 따라 폐업신고를 한 후, 위반행위 당시 해당 법인의 대표자였던 공인중개사가같은 법 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하면같은 법 제40조제2항에 따라 중개업자인 법인에 대한 행정처분의 효과를 승계 받는지가 문제될 수 있습니다.
나. 질의 가에 대하여살피건대,공인중개사법 제10조제1항제8호는 중개사무소 개설등록 결격사유를 규정하고 있는바, 중개사무소 개설등록 결격사유에 해당하게 되면 중개사무소의 개설등록을 할 수 없고, 다른 중개업자에 소속된 공인중개사도 될 수 없어(같은 조 제2항), 공인중개사로서의 업무를 할 수 없게 됨으로써 사실상 공인중개사 자격 자체가 일정기간 정지되는 것과 같은 효력이 생겨 불이익이 매우 크다고 할 것이므로, 중개사무소 개설등록 결격사유에 관한 규정은 보다 엄격히 해석하여야 할 것입니다.
한편,공인중개사법 제2조제4호에 따르면같은 법에 따른 중개사무소의 개설등록을 한 자가 중개업자임이 명확하고,같은 법 제9조제2항에서는 소속공인중개사를 제외한 공인중개사 또는 법인만이 개설등록을 할 수 있다고 규정하여 중개사무소를 개설등록할 수 있는 자, 즉 중개업자가 될 수 있는 자로서 자연인인 공인중개사와 법인을 구분하고 있으며,같은 법 제50조에서도 양벌규정의 적용대상으로 소속공인중개사, 중개보조원 또는 중개업자인 법인의 사원ㆍ임원과 법인을 구분하는 등 법규정의 적용에 있어 필요한 경우에는 법인과 소속공인중개사를 명확히 구분하여 규정하고 있는바,같은 법 제2조제5호에 따르면같은 법에서의 “소속공인중개사”는 중개업자에 소속된 공인중개사로서 중개업무를 수행하거나 중개업자의 중개업무를 보조하는 자를 말하고, 여기서의 “중개업자에 소속된 공인중개사”에는 중개업자인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자가 포함되므로, 법인의 대표자인 공인중개사는 중개업자에 소속된 공인중개사에 해당한다 할 것이지 중개업자 그 자체로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
그런데,공인중개사법 제10조제1항제8호에서는 제38조(제1항제2호 및 제4호부터 제8호까지, 제2항제2호부터 제10호까지)에 따라 등록 취소된 후 3년(같은 법 제40조제3항에 따른 등록 취소는 폐업기간 공제)이 경과되지 않은 자를 등록 결격사유로 규정하고 있는바, 동 규정은 “중개사무소 개설등록을 하였으나 등록 취소사유에 해당되어 중개사무소 개설등록이 취소된 자”에게 적용되는 것이고, 중개사무소 개설등록을 한 자가 곧 중개업자이므로, 중개사무소 개설등록을 한 것이 공인중개사 개인이 아닌 법인이었던 경우에 자연인인 해당 법인의 대표자에게는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 해석할 법령상 근거도 없다고 할 것입니다.
더욱이,공인중개사법 제10조제1항제10호에서는같은 법 제39조의 규정에 의하여 업무정지처분을 받은 중개업자인 법인의 업무정지의 사유가 발생한 당시의 사원 또는 임원이었던 자로서 당해 중개업자에 대한 업무정지기간이 경과되지 아니한 자를 개설등록 결격사유로서 규정하고 있는 반면, 중개업자인 법인의 중개사무소 개설등록이 취소된 후 3년이 경과하지 않은 경우에 등록취소 사유 발생 당시의 사원 또는 임원이었던 자는 결격사유로 규정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 중개업자인 법인의 중개사무소 개설등록의 취소 당시 법인의 대표자였던 공인중개사가 중개사무소 개설등록을 하지 못한다고 해석하는 것은 법령의 문언해석의 범위를 넘어서는 것이어서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,공인중개사법 제38조(제1항제2호 및 제4호부터 제8호까지, 제2항제2호부터 제10호까지)에 따라 중개업자인 법인의 중개사무소 개설등록이 취소된 경우, 해당 법인의 대표자였던 공인중개사는같은 법 제10조제1항제8호에 따른 중개사무소 개설등록의 결격사유에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여살피건대, 법인은 대표자가 사원 등과는 별개의 법인격을 가지고 대외적으로 법인의 명의로 행위하며, 그 행위의 효과 또한 대표자가 아닌 법인에 귀속된다는 점에비추어 볼 때 행정처분 효과의 승계와 같이 당사자에게 불이익한 규정에 있어서는 명문으로 법인의 대표자였던 공인중개사를 중개업자인 법인과 동일하게 취급하고 있지 않다면 이를 동일한 것으로 단정하여서는 아니 될 것입니다.
그런데, 위에서 살펴 본 바와 같이공인중개사법 제9조제1항에 따르면 중개사무소의 개설등록을 한 자가 중개업자이고, 같은 조 제2항에서는 소속공인중개사를 제외한 공인중개사 또는 법인만이 개설등록을 할 수 있다고 규정하여같은 법에서는 중개사무소의 개설등록을 할 수 있는 자로서 자연인인 공인중개사와 법인을 구분하고 있으며,같은 법 제2조제5호에 따르면같은 법에서의 “소속공인중개사”에는 중개업자인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자에 포함되므로, 법인의 대표자인 공인중개사는같은 법에 따른 소속공인중개사에 해당한다 할 것이지 중개업자 그 자체로 보기는 어렵다 할 것인바,같은 법 제40조제2항은 문언상 “제1항의 경우”에 적용되는 규정인바, 같은 조 제1항에서는 중개업자가같은 법 제21조의 규정에 의한 폐업신고 후같은 법 제9조의 규정에 의하여 다시 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 중개업자의 지위를 승계한다고 규정하여 동 규정의 규제 대상을 “중개업자”로 명확히 규정하고 있고,같은 법 제40조제2항은 종전에 행정처분을 받은 자를 “폐업신고 전의 중개업자”로, 그 효과를 승계 받는 자를 “다시 중개사무소의 개설등록을 한 자”라고 규정하면서, “다시 중개사무소의 개설등록을 한 자”를 “재등록 중개업자”로 약칭하고 있어서 “폐업신고 전의 중개업자”는 곧 “재등록 중개업자”임이 명확하므로, 동 규정에 따른 행정처분 효과의 승계에 있어서 중개업자인 법인과 해당 법인의 대표자였던 자를 동일시할 수는 없다고 할 것입니다.
한편,공인중개사법 제25조 및 제26조에서 중개대상물 확인 설명서 및 거래계약서에 서명 및 날인의 주체를 법인의 경우에는 대표자로 규정하고 있고, 법인만이 행정처분 승계 대상이 된다고 하면 대표자는 법인을 해산하고 다른 법인을 얼마든지 개설할 수 있게 되고, 실질적인 잘못을 한 대표자에게는 제재가 돌아가지 않게 되는 불합리한 결과가 되므로, 대표자도 중개업자인 법인으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 법인과 그 대표자는 법인격을 달리하므로 법인의 대표자가 거래계약서 등에 서명 및 날인하더라도 중개행위의 효력은 법인에 귀속되는 것이지 대표자 개인에게 귀속되는 것이 아니라는 점, 위반행위 당시의 법인의 대표자였던 자에게 행정처분의 효과가 승계되지 않는 것이 불합리하다는 이유만으로 법령의 문언에 반하는 유추ㆍ확장해석이 허용될 수는 없으며, 필요하다면 입법적 보완을 하여야 할 사안이라는 점에 비추어 볼 때 타당하지 않은 의견이라 할 것입니다.
따라서, 중개업자인 법인이공인중개사법 제39조제1항각 호 등의 위반행위로 인하여 업무정지명령 또는 과태료부과의 행정처분을 받고 그 이행을 마치기 전에같은 법 제21조에 따라 폐업신고를 한 후, 위반행위 당시 해당 법인의 대표자였던 공인중개사가같은 법 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하더라도같은 법 제40조제2항에 따라 중개업자인 법인에 대한 행정처분의 효과를 승계 받는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비의견다만,공인중개사법 제10조제1항제10호에서 중개사무소 개설등록 취소처분보다 가벼운 처분이라 할 수 있는 업무정지처분을 받은 중개업자인 법인의 경우에는 업무정지의 사유가 발생한 당시의 사원 또는 임원이었던 자로서 당해 중개업자에 대한 업무정지기간이 경과되지 아니한 자를 중개사무소 개설등록 결격사유로 규정하고 있는 점,같은 법 제40조의 입법취지가 중개업자가 자신의 위법행위로 인한 행정처분, 등록취소 후 3년의 등록제한 및 수차 위반에 따른 가중처분을 회피하는 것을 방지하기 위한 것인 점을 고려하면, 중개업자인 법인의 중개사무소 개설등록의 취소 당시 위법행위의 원인이 된 행위를 한 대표자 등 소속공인중개사에 대해서도 일정기간 중개사무소 개설등록을 제한하거나 행정처분효과를 승계하도록 명문의 규정을 두는 것이 바람직한 측면이 있다고 보임.