질문: 「건축법」상 위반건축물 중 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보하여 개설등록을 할 수 있는지 여부(「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률」 제9조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 함)」 제9조에서는 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “등록관청”이라 함)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고(제1항), 공인중개사 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며(제2항), 중개사무소 개설등록의 기준은 대통령령으로 정한다고(제3항) 규정하고 있습니다.
그리고,같은 법 시행령 제13조제1항제1호에서는 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우의 중개사무소 개설등록의 기준으로서같은 법 제34조제1항에 따른 실무교육을 받았을 것(가목), 건축물대장에 기재된 건물(준공검사, 준공인가, 사용승인, 사용검사 등을 받은 건물로서 건축물대장에 기재되기 전의 건물을 포함함)에 중개사무소를 확보(소유ㆍ전세ㆍ임대차 또는 사용대차 등의 방법에 의하여 사용권을 확보하여야 함)할 것(나목)을 규정하고 있습니다.
한편,「건축법」 제79조제1항 및 제4항에서는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 시정명령을 할 수 있고, 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제8조제1항에서는 허가권자는「건축법」 제79조제4항에 따라 시정명령을 할 때마다 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시 등을 기재하여야 한다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안에서는「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제2조제3호의 “집합건축물” 외의 건축물(이하 “일반건축물”이라 함) 중「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보한 경우공인중개사법 시행령 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 구「부동산중개업법 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호로 전부개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제5조제1호나목에서는 중개사무소 개설등록 기준으로서 “중개사무소(건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다)를 갖출 것”을 규정하고 있었으나, 무분별한 중개사무소의 난립으로 인한 피해를 방지하고, 투명하고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하려는 취지로 구 「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호로 전부개정된 것을 말함) 제13조제1호나목에서 “건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보(소유ㆍ전세ㆍ임대차 또는 사용대차 등의 방법에 의하여 사용권을 확보하여야 한다)”하도록 개정되었는바, 이러한 입법취지에 따르면공인중개사법 시행령 제13조제1항제1호나목에서 중개사무소 개설등록의 기준으로 규정한 “건축물대장에 기재된 건물”은 구「부동산중개업법 시행령」 제5조제1호나목에서 규정한「건축법」상 사무실로 사용하기에 적합한 건물일 것을 요한다고 할 것입니다.
또한,「건축법」 제79조제1항에 따르면 공사의 중지나 건축물의 철거 등의 시정명령은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 건축물이「건축법」또는「건축법」에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우 허가권자가 행할 수 있는 재량행위이고, 같은 조 제4항 및「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제8조제1항에 따르면 시정명령을 하는 경우에는 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시를 기재하도록 하는 점에 비추어보면, 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시가 기재된 일반건축물은「건축법」또는「건축법」에 따른 명령이나 처분에 비교적 중대한 위반행위가 있는 경우에 해당한다고 할것이므로,「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 부분을 포함한 일반건축물 전체가「건축법」상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이라고 볼 수 없다고 할 것입니다.
한편, 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 일반건축물 전체를 위반건축물에 해당한다고 볼 것이 아니라「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 부분을 구분하여 판단할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있으나, 위에서 살펴본 바와 같이 중개사무소 개설등록 시「건축법」상 사무실로 사용하기에 적합한 건물일 것을 요하는 것은 건물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것임을 고려한 것이라 할 것이고, 이는 일반건축물 전체를 기준으로 판단하여야 할 것이지 일반건축물의 일부만으로 구분하여 이를 달리 판단할 수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 일반건축물 중「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보한 경우에는공인중개사법 시행령 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족하지 못한다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안에서는「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제2조제2호의「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 건축물(이하 “집합건축물”이라 함) 중「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보한 경우공인중개사법 시행령 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 질의 가에서 살펴본 바와 같이공인중개사법 시행령 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족하기 위해서는「건축법」상 사무실로 사용하기에 적합한 건물일 것을 요한다고 할 것이고, “위반건축물” 표시가 기재된 일반건축물은「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 부분을 포함한 전체가「건축법」상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이라고 볼 수 없다고 할 것이지만, 수인이 한 채의 집합건축물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 이른바 구분소유의 경우 그 건물이 위반건축물인지를 가리는 데 있어서는 각 구분소유의 대상이 된 부분별로 건축관계법에 위반되는 사항이 있는지를 판단함이 원칙이라 할 것(대법원 1991. 1. 11. 선고 90누3263 판결참조)인바, 집합건축물의 경우에는 구분소유의 대상이 된 부분별로 위반건축물인지 각각 판단하는 것이 타당하다고 할 것이지 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 집합건축물 전체가 당연히위반건축물에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
이 경우, 집합건축물의 공용부분인 수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없고(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제3조제1항), 공용부분은 그 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제10조제1항), 이처럼 구조상ㆍ이용상의 독립성을 갖지 아니하여 전유부분과 분리하여 생각할 수 없는 공용부분에 건축관계법에 위반되는 사항이 있다면 결국 구분소유권의 목적이 된 각 전유부분을 포함한 전부에 위반사항이 있는 것으로 볼 수 밖에 없는 것이라고 할 것(대법원 1991. 1. 11. 선고 90누3263 판결참조)인바, 집합건축물의 전유부분에「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 경우에는 해당 전유부분을 제외한 부분은 위반건축물에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 집합건축물의 전유부분이 아닌 공용부분에「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 경우에는 해당 집합건축물 전체가 위반건축물에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 전유부분에 대한「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에“위반건축물” 표시가 기재된 집합건축물 중「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보한 경우에는「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 시행령」 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족한다고 할 것이지만, 공용부분에 대한「건축법」상 위반행위로 인해 건축물대장에 “위반건축물” 표시가 기재된 집합건축물 중「건축법」상 위반행위가 발생하지 않은 나머지 일부에 중개사무소를 확보한 경우에는「공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 시행령」 제13조제1항제1호나목의 기준을 충족하지 못한다고 할 것입니다.