질문: 불법 입간판ㆍ현수막ㆍ벽보ㆍ전단 등에 대한 행정대집행 특례 규정 적용 시 시정명령 생략 가능 여부(「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제10조의2제1항 등)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 옥외광고물법 제10조의2제1항의 문언상 행정대집행을 실시함에 있어 거치지 않을 수 있는 “그 절차”란 바로 앞에서 서술된 “「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 대집행(代執行) 절차”임이 분명하고,「행정대집행법」 제3조제1항은 대집행 계고, 같은 조 제2항은 대집행영장의 통지에 관한 규정이므로, 옥외광고물법 제10조제1항에 근거를 둔 시정명령은같은 법 제10조의2에 따라 그 광고물등의 제거나 그 밖에 필요한 조치를 하려는 경우 거치지 않을 수 있는 대상에 포함된다고 볼 수 없습니다.
그리고 옥외광고물법 제10조제2항에서 관리자등이 시정명령을 이행하지 않으면「행정대집행법」에 따라 광고물등을 제거하거나 필요한 조치를 하고 그 비용을 청구할 수 있도록 규정하면서,같은 법 제10조의2에서는 그 제목을 “행정대집행의 특례”로 규정한 점, 같은 조 제1항에서 거치지 않을 수 있는 절차를「행정대집행법」을 인용하여 규정하고 있는 점, 옥외광고물법 제10조의2제3항에서 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 대집행으로 제거된 광고물등”이라는 문언을 사용하고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 같은 조에 따른 광고물등의 제거나 그 밖에 필요한 조치의 법적 성격은 결국 행정대집행에 해당한다고 보아야 할 것인데, 행정대집행은 대체적 작위의무를 그 의무자가 이행하지 않는 경우에 행정청이 그 의무를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도(각주: 김동희, 행정법Ⅰ, 제22판(2016년), p.471 참조)이므로, 행정대집행을 실시하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무(각주: 「행정대집행법」 제2조 참조) 위반행위가 있어야 합니다(각주:대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결례및대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두1231 판결례참조).그렇다면 관리자등이 허가나 신고 없이 특정 지역에 광고물등을 표시ㆍ설치할 수 없음에도 불구하고 이를 표시ㆍ설치하거나 금지된 광고물등을 표시ㆍ설치하여 옥외광고물법령에 따른 부작위의무를 위반한 경우라도 옥외광고물법 제10조제1항에 따라 시정명령을 하여야 비로소 부작위의무를 작위의무로 전환할 수 있게 되어(각주:대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결례참조) 시장등이 그 대체적 작위의무의 불이행을 이유로 옥외광고물법 제10조제2항, 제10조의2제1항 및「행정대집행법」에 따라 행정대집행을 실시할 수 있게 되므로, 부작위의무 위반상태인 관리자등에 대하여 시장등이 시정명령으로 부작위의무를 작위의무로 전환하여 의무를 부과하는 것은 그 행정대집행의 요건에 해당합니다.
그런데 대집행을 실시할 수 있는 “요건”과 대집행을 실시할 때 거쳐야 할 “절차”는 원칙적으로 구별되는 것인바, 옥외광고물법 제10조의2제1항에서의 ‘그 절차를 거치지 아니하고’의 의미는 행정상 의무인 시정명령을 통하여 발생한 대체적 작위의무인 불법 광고물등의 자진 철거 의무 등의 불이행 등 대집행의 요건이 충족되었음을 전제로 하여「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 규정된 계고 및 영장통지 절차를 거치지 않을 수 있다는 의미를 가질 뿐이라고 보는 것이 옥외광고물법과「행정대집행법」의 규정체계 및 행정대집행의 일반 원리에 부합하는 해석입니다.
또한 2001년 7월 24일 법률 제6490호로「옥외광고물등관리법」을 일부개정하여같은 법에 제10조의2를 처음 신설할 당시의 입법취지가 반복ㆍ상습적으로 표시ㆍ설치되는 불법 입간판ㆍ현수막 등을 시장등이 대집행을 통해 제거하려는 경우「행정대집행법」에 따른 대집행 계고 및 영장통지 절차를 거치는 기간 중에 이미 광고 목적이 달성되어 버리기 때문에「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에서 정하고 있는 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략하는 특례를 인정(각주: 2000. 12. 30. 의안번호 160592호로 발의된 옥외광고물등관리법 일부개정법률안에 대한 국회 행정자치위원회 심사보고서 참조)하려는 것이었고(각주:대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도11523 판결례참조), 이후 행정대집행 특례 규정의 적용 대상을 확대하기 위한 취지로 2016년 1월 6일 법률 제13726호로「옥외광고물 등 관리법」을 일부개정하여 ‘반복ㆍ상습적’ 문구를 삭제하는 등의 개정이 있었을 뿐(각주: 2004. 12. 23. 법률 제7246호로 일부개정되어 2005. 6. 24. 시행된 「옥외광고물등관리법」 일부개정법률안 개정문 참조) 옥외광고물법 제10조의2제1항에 따라 거치지 않을 수 있는 “그 절차”에 관한 개정은 없었다는 점에 비추어 보더라도, 옥외광고물법 제10조의2제1항에 따라 행정대집행을 실시할 때 거치지 않을 수 있는 “그 절차”는 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 계고 및 영장통지 절차에 한정된다고 보는 것이 옥외광고물법 제10조의2의 규정취지와 입법연혁에 부합하는 해석입니다.
아울러 대체적 작위의무로의 전환을 위한 별도의 명령 등을 하지 않고 곧바로 행정대집행을 실시할 수 있도록 하려는 경우「폐기물관리법」 제49조제2항과같은 명시적인 규정을 두는 것이 일반적인 점, 행정대집행은 개인의 권리ㆍ의무에 직접 관계되는 사무로서 국민의 권리를 침해할 소지가 높은 행정상 강제수단 중 하나(각주: 「행정기본법」 제30조제1항제1호 참조)이므로, 법률에서 정하는 바에 따른 엄격한 요건과 절차하에 실시될 필요가 있다는 점,「행정절차법」에서는 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 처분의 사전 통지(제21조제4항), 의견청취(제22조제4항) 및 처분의 이유 제시(제23조제1항)를 하지 않거나 생략할 수 있도록 규정하고 있으므로 시정명령 관련 절차를 ‘간소화’할 수 있는 방안도 마련되어 있는 점, 옥외광고물법 제20조제1항제1호에서는같은 법 제3조 또는 제3조의2를 위반한 자 등에 대하여 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 하는 등 불법 광고물등의 무분별한 표시ㆍ설치 행위를 억제하기 위한 별도의 제재수단이 마련되어 있는 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 옥외광고물법 제10조의2제1항에 따라 거치지 않을 수 있는 “그 절차”에 관리자등에 대한 시정명령은 포함되지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항옥외광고물법에 광고물등과 관련한 즉시강제의 근거규정을 마련할 것인지 여부, 행정대집행을 하려는 경우 시정명령을 생략할 수 있는 근거규정을 둘 것인지 여부 등을 검토하여같은 법 제10조의2를 비롯한 관련 규정을 체계적이고 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률제10조(위반 등에 대한 조치) ① 시장등(제3조의2에 따라 시ㆍ도지사에게 허가를 받거나 신고한 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 광고물등의 허가ㆍ신고ㆍ금지ㆍ제한 등에 관한 제3조, 제3조의2, 제4조, 제4조의2, 제4조의3, 제4조의4 및 제5조를 위반하거나 제9조에 따른 안전점검에 합격하지 못한 광고물등 또는 제9조의2제1항에 따른 안전점검 결과 안전을 저해할 우려가 있다고 판단되는 광고물등에 대하여 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “관리자등”이라 한다)에게 그 광고물등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 하도록 명하여야 한다.1. 광고물등을 표시하거나 설치한 자2. 광고물등을 관리하는 자3. 광고주4. 옥외광고사업자5. 광고물등의 표시ㆍ설치를 승낙한 토지ㆍ건물 등의 소유자 또는 관리자② 시장등은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니하면「행정대집행법」에 따라 해당 광고물등을 제거하거나 필요한 조치를 하고 그 비용을 청구할 수 있다.③ ∼ ⑨ (생 략)제10조의2(행정대집행의 특례) ① 시장등은 추락 등 급박한 위험이 있는 광고물등 또는 불법 입간판ㆍ현수막ㆍ벽보ㆍ전단 등에 대하여「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 대집행(代執行) 절차를 밟으면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 그 광고물등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.② 제1항에 따른 광고물등의 제거나 그 밖에 필요한 조치는 광고물등의 관리에 필요한 최소한도에서 하여야 한다.③ 제1항과 제2항에 따른 대집행으로 제거된 광고물등의 보관 및 처리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.행정대집행법제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다.② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.