질문: 단기복무 장교가 가산복무기간을 채우지 않고 본인의 의사에 따라 전역을 지원할 수 있는지 여부(「군인사법」 제35조의2 등 관련)
답변: 「군인사법」 제7조제1항제4호본문 및 제4항 본문에서는같은 법 제62조제1항에 따라 군 가산복무 지원금을 받은 사람으로서 단기복무 장교로 임용된 사람은 의무복무기간 3년에 군 가산복무 지원금을 받은 기간에 상당하는 기간을 의무복무기간에 가산하여 복무하도록 규정하고 있습니다.
그리고「군인사법」 제35조에서는 본인의 의사에 따른 전역을 할 수 있는 자를같은 법 제7조에 따른 의무복무기간을 마친 장기복무자(제1항 본문)와 30년 이상 현역에 복무한 사람(제2항)으로 규정하고 있고,같은 법 제7조제1항에서는 의무복무기간을 마치기 전에 예외적으로 전역을 지원할 수 있는 경우를 규정하고 있는데 그 대상을 장기복무 장교(제1호 단서 및 제2호 단서), 준사관 중 의무복무기간이 10년인 사람(제5호 단서) 및 장기복무 부사관 중 의무복무기간이 10년인 사람(제6호 단서)으로 한정하고 있는바, 단기복무 장교에 대해서는 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원할 수 있도록 하거나 본인의 의사에 따른 전역을 할 수 있도록 하는 별도의 규정이 없습니다.
(각주: 2018. 2. 13. 의안번호 제2011950호로 발의된 군인사법 일부개정법률안에 대한 국회 국방위원회 검토보고서 참조 )그렇다면「군인사법」 제35조의2제1항각 호 외의 부분 본문에서 임용권자 또는 임용권을 위임받은 자는같은 법 제7조제1항에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원하는 장교, 준사관 및 부사관이 비위(非違)와 관련하여 형사사건으로 기소되는 등의 경우에는 전역시켜서는 아니 된다고 규정한 것은 같은 법 제7조제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 및 제6호의 단서에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원할 수 있는 장기복무 장교ㆍ의무복무기간이 10년인 준사관 및 장기복무 부사관을 대상으로 하는 것으로 보아야지 같은 법 제7조제1항제4호에 따라 전역을 지원할 수 없는 단기복무 장교까지 대상으로 규율한 것으로 볼 수는 없습니다.
아울러 이 사안의 경우 단기복무 장교가 가산복무기간을 마치지 않은 채 전역을 지원할 수 있다고 본다면 군 계급구조의 중간계층을 이루는 중대장 인력 등을 안정적으로 확보하기 위한 방법 중 하나로 운영하고 있는 군 가산복무 지원금제도가 악용되는 등 중대장 인력 운영에 막대한 지장을 초래(각주: 2005. 12. 15. 의안번호 제173630호로 발의된 군인사법 일부개정법률안에 대한 국회 국방위원회 검토보고서 참조 )할 수 있는 점과 같은 법 제7조제1항제4호 단서에 따라 의무복무기간이 6년인 육군3사관학교나 국군간호사관학교 졸업자, 같은 항 제5호 본문에 따라 의무복무기간이 5년인 준사관 및 같은 항 제6호 본문에 따라 의무복무기간이 7년인 장기복무 부사관과의 형평성 문제가 발생할 소지가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
한편 「군인사법」 제62조제2항 본문에서 군 가산복무 지원금을 받은 사람이 같은 법 제7조제4항에 따른 가산복무기간을 복무하지 않고 전역 또는 제적된 경우에는 군 가산복무 지원금의 전부 또는 일부를 반납할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있으므로 해당 규정을 근거로 단기복무 장교도 가산복무기간을 마치지 아니하고 전역을 지원할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 문언상 해당 규정에서 군 가산복무 지원금의 전부 또는 일부를 반납할 것을 명할 수 있는 대상은 “가산복무기간을 복무하지 않고 전역된 경우”인바 본인의 의사에 따라 “전역한 경우”는 해당하지 않음이 분명하므로 「군인사법」 제37조제1항에 따라 각 호의 어느 하나에 해당하여 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역된 사람을 의미하는 것으로 보아야 하며, 「군인사법」 제62조제2항 본문을 같은 법 제7조제1항 및 제35조에 대한 특례규정으로 볼 수 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
또한 단기복무 장교가 군 가산복무 지원금을 지급받았다는 이유로 가산복무기간 동안 전역을 지원할 수 없게 되면 장기복무 장교와 비교하여 직업선택의 자유가 더 많이 제한된다는 의견도 있으나, 「군인사법」 제7조제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 및 제6호 단서에 따른 전역 지원제도는 의무복무기간 10년 이상의 장기간 복무하는 직업군인에 한정하여 개인의 적성 등으로 불가피한 경우 한차례 직업선택의 기회를 부여하기 위한 취지로 도입된 것임을 고려하면 단기복무 장교의 경우와 장기복무 장교의 경우를 단순 상호 비교하는 것은 적절하지 않습니다.
(각주: 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마1156 결정례 참조 )＜관계 법령＞「군인사법」제7조(의무복무기간) ① 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다)의 의무복무기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시ㆍ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.1. 장기복무 장교의 의무복무기간은 10년으로 한다. 다만, 장기복무 장교로 임용된 날부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역(轉役)을 지원할 수 있다.2. 제1호에도 불구하고 해군의 장교 또는 공군의 장교로서 비행훈련과정을 수료하여 비행자격을 취득한 사람[회전익(回轉翼)항공기로 기종이 분류된 사람은 제외한다] 중 해군사관학교 또는 공군사관학교를 졸업한 사람의 의무복무기간은 15년, 그 외의 사람의 의무복무기간은 13년으로 한다. 다만, 장교로 임용된 날부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역을 지원할 수 있다.3. (생 략)4. 단기복무 장교의 의무복무기간은 3년으로 한다. 다만, 육군3사관학교나 국군간호사관학교를 졸업한 사람은 6년으로 하고, 「병역법」 제57조제2항에 따른 학생군사교육단 사관후보생과정 출신 장교, 여군(女軍) 중 간호과 장교(국군간호사관학교를 졸업한 간호과 장교는 제외한다) 및 예비역 장교로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중위 이상의 장교에 대하여는 국방부장관이 각 군의 인력 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 1년의 범위에서 그 복무기간을 단축할 수 있다.5. 준사관의 의무복무기간은 5년으로 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수 기술 분야에 종사하는 준사관(상사와 원사에서 준사관으로 임용된 사람은 제외한다)은 10년으로 하되, 임용된 날부터 7년이 되는 해에 한 차례 전역을 지원할 수 있다.6. 장기복무 부사관의 의무복무기간은 7년으로 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수 기술 분야에 종사하는 장기복무 부사관은 10년으로 하되, 장기복무 부사관으로 임용된 날부터 7년이 되는 해에 한 차례 전역을 지원할 수 있다.7. (생 략)② ～ ③ (생 략)④ 제62조제1항에 따라 선발되어 군 가산복무 지원금을 받은 사람으로서 단기복무 장교로 임용된 사람은 군 가산복무 지원금을 받은 기간에 상당하는 기간을 의무복무기간에 가산하여 복무한다. 다만, 국방부장관은 제62조제1항에 따라 선발되어 군 가산복무 지원금을 받은 사람으로서 부사관으로 임용된 사람에게는 그 의무복무기간에 군 가산복무 지원금을 받은 기간 이내의 기간을 가산하여 복무하도록 할 수 있다.⑤ (생 략)제35조(본인의 의사에 따른 전역) ① 제7조에 따른 의무복무기간을 마친 장기복무자는 전역을 원하면 현역에서 전역할 수 있다. 다만, 전시ㆍ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.② 30년 이상 현역에 복무한 사람은 제1항 단서에도 불구하고 전역을 원하면 전역할 수 있다.③ (생 략)제35조의2(지원 또는 본인의 의사에 따른 전역의 제한) ① 임용권자 또는 임용권을 위임받은 자(이하 이 조에서 "임용권자등"이라 한다)는 제7조제1항에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원하거나 제35조제1항 및 제2항에 따라 전역을 원하는 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 전역시켜서는 아니 된다. (단서 생략)1. 비위(非違)와 관련하여 형사사건으로 기소된 때2. 징계위원회에 중징계에 해당하는 사유로 징계의결이 요구 중인 때3. 감사원이나 군검찰, 군사법경찰관, 그 밖의 수사기관(이하 이 조에서 "수사기관등"이라 한다)에서 비위와 관련하여 조사 또는 수사 중인 때4. 각급 부대 및 기관의 감사부서 등에서 비위와 관련하여 내부 감사 또는 조사가 진행 중인 때② ～ ③ (생 략)제62조(군 가산복무 지원금의 지급) ① (생 략)② 제1항에 따라 군 가산복무 지원금을 지급받은 사람이 본인에게 책임이 있는 사유로 선발이 취소되거나 제7조제3항 또는 제4항에 따른 가산복무기간을 복무하지 아니하고 전역 또는 제적된 경우에는 본인이나 연대보증인에게 지급한 군 가산복무 지원금의 전부 또는 일부를 반납할 것을 명할 수 있으며, 이를 반납하지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 불가피한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.③ (생 략)