JusWis/korean-legal-terminology huggingface dataset:
질문: 보전관리지역의 면적에서 제외되는 “토석의 채취가 완료된 토지”의 의미(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제44조 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제51조제3항제1호에서는 도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이같은 법 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당해야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제44조제1항제1호의2각 목 외의 부분에서는 지구단위계획구역에 보전관리지역을 포함하는 경우 해당 보전관리지역의 면적은 각 목의 구분에 따른 요건을 충족할 것(전단)을 요건으로 규정하면서 “「산지관리법」 제25조에 따른 토석채취허가를 받고 토석의 채취가 완료된 토지”로서 준보전산지에 해당하는 토지의 면적은 보전관리지역의 면적 산정에서 제외(후단)하도록 규정하고 있는바, 문언상 토석채취허가를 받고 그 내용에 따라 토석 채취를 완료했으면 해당 규정의 “토석의 채취가 완료된 토지”에 해당합니다.
그리고「산지관리법」에서는 토석채취허가(제25조)와 산지전용지 등의 복구 의무(제39조) 및 복구준공검사(제42조)에 대해 각각 다른 조항에서 규정하고 있으므로, 토석의 채취가 완료되고 산지의 복구도 완료된 토지일 것을 명시적으로 규정하지 않았음에도 불구하고 “토석의 채취가 완료된 토지”가 당연히 산지의 복구가 완료된 토지를 의미한다고 볼 수 없습니다.
또한 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 각 목 외의 부분 후단은 도시지역 외의 지역에서는 지구단위계획구역을 지정할 때 보전관리지역을 일정 비율 이하로만 포함하도록 하면서 예외적으로 이미 개발된 토지는 지구단위계획구역에 추가로 포함할 수 있도록 하려는 규정으로, 2018년 11월 13일 국토계획법 시행령이 대통령령 제29284호로 개정되면서 종전에는 토석채취허가를 받고 토석채취를 완료하였으나 산지의 복구가 되지 않은 토지가 “이미 개발된 토지”에 해당하지 않는 것으로 해석(각주: 법제처 2018. 1. 29.회신 17-0630 해석례참조 )되자 “「산지관리법」 제25조에 따른 토석채취허가를 받고 토석의 채취가 완료된 토지로서 같은 법 제4조제1항제2호의 준보전산지에 해당하는 토지” 부분이 추가되었다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜ 관계 법령＞국토의 계획 및 이용에 관한 법률제51조(지구단위계획구역의 지정 등) ①ㆍ② (생 략)③ 도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여야 한다.1. 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역2. 제37조에 따라 지정된 개발진흥지구로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역3. 제37조에 따라 지정된 용도지구를 폐지하고 그 용도지구에서의 행위 제한 등을 지구단위계획으로 대체하려는 지역④ 삭제국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령제44조(도시지역 외 지역에서의 지구단위계획구역 지정대상지역) ① 법 제51조제3항제1호에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 다음 각 호의 요건을 말한다.1. 계획관리지역 외에 지구단위계획구역에 포함하는 지역은 생산관리지역 또는 보전관리지역일 것1의2. 지구단위계획구역에 보전관리지역을 포함하는 경우 해당 보전관리지역의 면적은 다음 각 목의 구분에 따른 요건을 충족할 것. 이 경우 개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지, 「산지관리법」 제25조에 따른 토석채취허가를 받고 토석의 채취가 완료된 토지로서 같은 법 제4조제1항제2호의 준보전산지에 해당하는 토지 및 해당 토지를 개발하여도 주변지역의 환경오염ㆍ환경훼손 우려가 없는 경우로서 해당 도시계획위원회 또는 제25조제2항에 따른 공동위원회의 심의를 거쳐 지구단위계획구역에 포함되는 토지의 면적은 다음 각 목에 따른 보전관리지역의 면적 산정에서 제외한다.가. 전체 지구단위계획구역 면적이 10만제곱미터 이하인 경우: 전체 지구단위계획구역 면적의 20퍼센트 이내나. 전체 지구단위계획구역 면적이 10만제곱미터를 초과하는 경우: 전체 지구단위계획구역 면적의 10퍼센트 이내2. ∼ 4. (생 략)②ㆍ③ (생 략)
질문: 상수원보호구역 내 농지에서 허가 없이 묘목이나 유실수를 재배하는 것이 가능한지 여부(「수도법」 제7조제4항 등 관련)
답변: 상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것이「수도법」 제7조제4항에 위배되는지와 관련하여 우선 수도법령상 상수원보호구역 내에서의 행위 제한과 관련된 규정을 살펴보면,「수도법」 제7조제3항에서는 상수원보호구역 내에서 농약이나 폐기물 또는 가축분뇨 등을 버리는 행위를 할 수 없다고 규정하여 특정한 행위를 금지하도록 하고 있고,「수도법」 제7조제4항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’(제2호)를 허가대상이 되는 행위의 하나로 규정하고 있습니다.
그런데, 상수원보호구역은「수도법」 제7조제1항에 따라 ‘상수원의 확보와 수질 보전을 위하여’ 지정하는 것으로서 지정된 상수원보호구역 내에서는 그 목적을 달성하기 위하여 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 모든 행위가 원칙적으로 금지되어야 할 것이고, 이에 따라「수도법」 제7조제3항에서는 농약이나 폐기물 또는 가축분뇨를 버리는 행위 등을 금지행위로 규정하고 있으나, ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 비록 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 행위라도 그 목적 달성에 지장이 없는 범위 내에서는 제한적으로 허용될 수 있다고 할 것인데, 이러한 관점에서「수도법」 제7조제4항은 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 행위에 해당하지만 예외적으로 상수원의 확보와 수질 보전에 지장이 없는 범위 내에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받으면 해당 행위를 할 수 있도록 허용한 취지라고 이해됩니다.
그렇다면,「수도법」 제7조제4항제2호에서는 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’를 하려는 자는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 규정하고 있고, 묘목이나 과수류를 재배 또는 벌채하는 것은 당연히 ‘입목의 재배ㆍ벌채’에 해당하는 것으로 보아야 하므로「수도법」 제7조제4항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 할 것이며, 이는 묘목이나 과수류를 재배ㆍ벌채하는 토지의 지목의 종류와는 무관하다고 할 것입니다.
또한,「수도법」 제7조제4항각 호 외의 부분 단서에서는 “대통령령으로 정하는 경미한 행위인 경우에는 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 이에 따라「수도법 시행령」 제14조제2호에서는 ‘주택지에서의 나무의 재배ㆍ벌채’의 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 입목의 재배ㆍ벌채가 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠수 있는 행위이므로 원칙적으로 허가를 받아야 하지만, 이를 ‘주택지’에서 행하는 경우는 ‘주택지가 아닌 장소’에서 행하는 경우보다 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 정도가 더 낮기 때문에 신고대상으로 규정한 취지로 이해되는바, ‘주택지가 아닌 장소’에서 행하는 입목의 재배ㆍ벌채는 당연히 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 할 것입니다.
한편,「수도법」 제83조제1호에서는같은 법 제7조제3항 또는 제4항에 따른 금지 또는 제한을 위반한 자에 대한 벌칙규정을 두고 있는데,「수도법」 제7조제4항제2호에서는 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’라고만 규정하고 있고, 재배ㆍ벌채의 대상이 되는 입목의 규모나 형태 또는 입목이 재배되거나 벌채되는 장소 등에 대하여 별도의 특별한 규정을 두고 있지 않은데, 그럼에도 불구하고 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 묘목이나 과수류를 재배ㆍ벌채하는 것을「수도법」 제7조제4항에 따른 허가대상에 해당하지 않는다고 해석할 경우에는 결과적으로 벌칙규정의 구성요건이 명확하지 않게 되어 합리적이지 않다고 할 것입니다.
위의 내용을 종합적으로 고려하면, 상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것도「수도법」 제7조제4항에 따른 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가대상에 포함되고, 따라서, 상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것은「수도법」 제7조제4항에 위배된다고 할 것입니다.
다만, 전이나 과수원에서 영농의 일환으로 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것은 그 성질을 고려할 때 규제를 완화할 필요가 있다고 보여지므로 ‘주택지에서의 나무의 재배ㆍ벌채’와 같이 신고대상으로 규정하거나, 허가나 신고 없이 할 수 있도록 하는 등의 방안을 고려하여 법령을 개정하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
질문: 주민제안 대상지의 토지소유권이 변경되고 새로운 소유자가 다시 주민제안을 한 경우, 도시관리계획의 입안권자는 도시관리계획의 입안절차가 진행 중에 있다는 사정만으로 이를 반려하여야 하는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제26조 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제24조ㆍ제25조ㆍ제27조ㆍ제28조ㆍ제29조ㆍ제35조 등에 따르면 도시관리계획은 원칙적으로 관할 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 입안하고, 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 결정하며, 주민의견청취, 지방의회의견청취, 도시계획위원회의 심의, 결정고시 등 여러 단계의 절차를 거쳐 수립되도록 하고 있습니다.
이와 같이 도시관리계획의 수립은 관계 행정청이 법령의 범위 안에서 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어진다 할 것인데, 도시관리계획으로 정하여야 할 사항과 도시관리계획결정의 절차에 관하여는 법령에 규정되어 있으나, 도시관리계획의 구체적인 내용에 관하여는 법령에 규정되어 있지 아니하므로, 행정청은 도시관리계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유인 이른바 계획재량을 가지고 있다 할 것이지만, 도시관리계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 하는 일정한 제한이 있습니다.
한편 이러한 도시관리계획의 수립과 관련하여서는국토계획법 제26조 및같은 법 시행령 제20조에서 주민에게 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시관리계획의 입안권자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 하고, 주민 제안을 받은 도시관리계획의 입안권자는 원칙적으로 제안일부터 60일 이내에 도시관리계획 입안에의 반영 여부를 제안자에게 통보하도록 함으로써 주민이 직접 자신들이 속한 지역에 대한 계획을 설계하고 이를 행정청에 제출할 수 있는 길을 열어주고 있습니다.
그런데 이러한 주민의 입안 제안에 대하여 받아들일 것인지의 여부는 도시관리계획에 대한 계획재량을 가지고 있는 입안권자의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고,국토계획법령에서 제안자를 해당 제안 대상지의 소유자로 한정하고 있지 않고 동일한 지역에 대하여 중복 제안이 있는 경우의 처리 방법 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않은바, 주민의 제안에 기한 도시관리계획의 입안 절차가 진행 중에 있는 경우 그 절차의 중단 여부, 중복 제안이 있는 경우 새로운 제안에 대한 반려 또는 도시관리계획 입안에의 반영 여부도 도시관리계획의 입안권의 범위에 포함되는 것이므로 해당 도시관리계획의 입안권자는 새로운 제안의 내용이 타당성이 있는 것으로 보이는 경우로서 이미 입안 절차가 진행 중에 있던 도시관리계획에 대하여 그 절차를 진행시킬 필요가 없다고 판단되는 경우에는 이를 중단할 수 있는 것이고, 새로운 제안의 내용이 타당성이 없는 경우에는 새로운 제안을 반려하고 종전의 제안에 따라 진행 중에 있던 도시관리계획의 입안 절차를 계속 진행할 수도 있는 것입니다.
그렇다면 이 사안에 있어서 도시관리계획의 입안권자는 종전의 제안에 따른 도시관리계획의 입안 절차의 진행 정도, 종전의 제안자의 사업 시행의 가능 여부, 새로운 소유자가 제출한 제안서의 타당성 여부, 새로운 제안자의 사업 시행 가능 여부, 해당 지역의 광역도시계획이나 도시기본계획의 방향 등을 종합적으로 고려하여 종전의 제안서에 따른 도시관리계획의 수립 절차의 계속 진행 여부, 새로운 제안에 대한 반려 또는 도시관리계획 입안에의 반영 여부에 대하여 결정할 수 있다 할 것입니다.
다만,국토계획법 제26조 및같은 법 시행령 제20조에서 주민의 입안 제안이 있는 경우 도시관리계획의 입안권자는 해당 제안에 대하여 도시관리계획 입안에의 반영 여부를 검토하여 60일 이내에 제안자에게 통보하도록 하고 있으므로 새로운 입안 제안과 관련하여 도시관리계획의 입안권자가 종전의 제안에 기한 도시관리계획의 입안 절차를 계속 진행시키면서 새로운 입안 제안을 반려한다 하더라도 새로운 입안 제안의 내용을 검토하여야 하는것이고, 그 검토 결과를 토대로 새로운 입안 제안을 도시관리계획 입안에 반영할 것인지 여부를 결정하여 새로운 입안 제안을 한 자에게 통보하여야 하는 것이므로 새로운 입안 제안의 내용에 대하여 아무런 검토 없이 이를 반려할 수는 없다 할 것입니다.
따라서 제2종지구단위계획의 변경을 내용으로 하는 도시관리계획의 입안을 제안받은 입안권자가 해당 도시관리계획의 입안 절차를 진행하고 있었는데, 제안 대상지의 소유권이 변동되고 새로운 소유자가 해당 대상지에 대하여 종전의 입안 제안과 같이 제2종지구단위계획의 변경을 내용으로 하면서 세부적인 내용은 다르게 새로운 도시관리계획의 입안을 제안한 경우, 도시관리계획의 입안권자는 종전의 제안에 따라 진행 중에 있던 도시관리계획의 입안 절차를 계속 진행하여야 하는 것은 아니며, 새로운 입안 제안에 대하여는 해당 대상지에 대하여 종전의 입안 제안에 따라 도시관리계획의 입안 절차가 진행 중에 있다는 사정만으로 그 내용의 검토 없이 이를 반려할 수는 없습니다.
질문: 개발제한구역 보전부담금 제도 도입 이전에 형질변경허가를 받은 토지에서 다시 형질변경을 하려는 경우의 부담금 산정 문제(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제36조제1호 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2010. 4. 15. 법률 제10265호로 일부개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것. 이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등을 할 수 없도록 하되, 예외적으로 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설과 같은 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 가능하도록 했고(제1호다목),같은 법 제21조제1항제2호에서는같은 법 제12조제1항에 따른 토지형질변경허가 등을 받은 자에게 국토해양부장관이 개발제한구역 보전부담금(이하 “부담금”이라 함)을 부과ㆍ징수할 수 있도록 규정하고 있으며, 이러한 부담금 제도는 2000년도에 구「도시계획법」에서 개발제한구역에 관한 내용을 분리하여 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되어 2000. 7. 1. 시행된 것)을 제정하면서 도입하게 되었습니다.
이에 따라,개발제한구역법 제24조제2항에서는 부담금을 (개발제한구역이 있는 시ㆍ군또는 자치구의 개발제한구역 외의 지역에 위치하는 같은 지목에 대한 개별공시지가의 평균치 - 허가대상 토지의 개별공시지가) × ‘허가받은 토지형질변경 면적’과 건축물 바닥면적의 2배면적 × 100분의 150의 범위에서 별표에서 규정하는 시설별 부과율과 같은 산식에 따라 산정하도록 했고, 이러한 산정기준을 구체화한「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제36조제1호나목에서는 ‘이미 토지의 형질변경 허가를 받은 부지에서 다시 형질변경하는 토지(당초의 허가된 사업 외의 사업을 위하여 허가를 받아 형질변경하는 경우를 포함한다)’의 면적은개발제한구역법 제24조제2항에 따른 허가받은 토지형질변경 면적에 포함하지 아니하도록 규정하고 있습니다.
먼저, 부담금 계산과 관련된 토지형질변경면적 규정에 대하여 살펴보면, 개발제한구역법 시행령 제36조제1호나목에서는 부담금을 계산하는 항목 중 토지형질변경 면적에서 제외되는 부분은 이미 토지의 ‘형질변경 허가를 받은 부지’에서 다시 형질변경하는 토지라고 규정하고 있어, 문언상 토지형질변경 면적의 제외 대상을 판정하는 기준은 ‘형질변경 허가 여부’이지 ‘부담금 납부 여부’가 아님을 알 수 있습니다.
아울러, ‘이미 형질변경된’ 토지에서 ‘당해사업’을 위하여 ‘추가로 형질변경’을 하는 경우를 ‘부담금 산정을 위한 토지형질변경 면적에서 제외하도록 한’ 내용이 최초로 규정된 구 개발제한구역법 시행령(2003. 1. 7. 대통령령 제17884호로 일부개정되어 시행된 것)이나 ‘당초 허가 받은 사업 이외의 사업을 위하여’ 다시 형질변경하는 경우까지 토지형질변경 면적에서 제외하도록 개정된 구 개발제한구역법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009. 8. 7. 시행된 것)에서도 부담금 ‘제도 도입 이전’에 형질변경허가를 받은 토지에 관해서는 이와 같은 내용이 적용되지 아니한다는 특별한 규정이나 적용례 등을 두고 있지 아니하며, 제도도입 이전에 토지형질변경허가를 받았다는 사유만으로 제도 도입 이후에 형질변경을 받은 토지들과 그 이후의 토지이용에 따른 부담금 계산에서 다르게 취급될 이유는 없다고 할 것입니다.
또한, 개발제한구역 내에서의 토지형질변경허가는개발제한구역법의 제정 이전부터 존재하였으나, 부담금은 구「도시계획법」에서개발제한구역법이 분리ㆍ제정되면서 2000년에 신설된 제도인바, 부담금 제도 신설 이전에 토지형질변경허가를 받아 소정의 사업 또는 건축행위 등을 한 경우에는 부담금 납부의무 자체가 없다고 할 것이므로, 제도 신설 이전의 행위에 해당하여 부담금을 부담하지 아니하였다는 이유로 현재의 형질변경행위에 대한 규정 적용에 있어 다른 취급을 하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 보전부담금(구 훼손부담금 포함) 제도 도입 이전에 형질변경허가를 받아 도로로 사용되고 있는 토지에서 당초 허가된 사업 외의 사업인 특정 시설물의 매설 등을 위하여 다시 토지 굴착 등 형질변경행위를 하려는 경우, 해당 토지는 개발제한구역 보전부담금 계산시 그 대상이 되는 ‘허가 받은 토지형질변경 면적’에서 제외됩니다.
질문: 「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」에 따라 농업진흥지역에서 공장증설을 승인하는 경우 건폐율의 최대한도(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제84조제6항 등 관련)
답변: 국토계획법 시행령 제84조제1항제20호에 따르면 농림지역에서의 건폐율은 20퍼센트 이하의 범위안에서 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과할 수 없고, 같은 조 제6항에 따르면 같은 조 제1항에도 불구하고국토계획법 제77조제4항제3호 및 제4호에 따라 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 또는 자연환경보전지역에「농지법」 제32조제1항에 따라 건축할 수 있는 건축물의 경우에 그 건폐율은 60퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다.
또한,「농지법」 제32조제1항에 따르면 농업진흥구역에서는 농업 생산 또는 농지개량과 직접적으로 관련되지 아니한 토지이용행위를 할 수 없으나 다만, 대통령령으로 정하는 농수산물의 가공ㆍ처리시설의 설치 및 농수산업 관련 시험ㆍ연구시설의 설치 등 같은 항 제1호부터 제9호까지 규정된 토지이용행위에 한하여 예외적으로 허용하고 있습니다.
그런데,기특법 제16조제2항에 따르면 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 중소기업자가 소유한 공장으로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공장에 대하여는「농지법」 제32조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 공장증설을 승인할 수 있는바, 이 사안에서는「농지법」 제32조에 따르면 공장증설이 허용되지 않지만기특법 제16조제2항에 따라 공장증설이 허용되는 경우에 적용되는 건폐율의 최대한도는 국토계획법 시행령 제84조제1항제20호에 따라 20퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율인지, 아니면 국토계획법 시행령 제84조제6항에 따라 60퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율인지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 국토계획법 시행령 제84조제1항제20호에 따르면 농림지역의 건폐율 최대한도는 20퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례가 정하는 비율을 초과할 수 없는 것이 원칙이지만, 같은 조 제6항에서는 그에 대한 예외로서 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 또는 자연환경보전지역에「농지법」 제32조제1항에 따라 건축할 수 있는 건축물의 경우에는 60퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율을 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 국토계획법 시행령 제84조제6항은 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 원칙에 대한 예외 또는 특례로서의 성격을 가지고 있으므로 국토계획법 시행령 제84조제6항에 따른 농림지역의 건폐율 규정은 그 문언과 취지에 비추어 제한적으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것입니다.
먼저,국토계획법령에서 용도지역별로 건폐율 최대한도를 규정하고 있는 조항의 입법연혁 및 취지를 살펴보면,종전에「국토이용관리법」에서는 농림지역의 건폐율 최대한도를 60퍼센트로 규정하고 있었으나,「도시계획법」과「국토이용관리법」으로 이원화되어 있던 법률을 통합하여국토계획법을 제정하면서 농림지역의 훼손을 방지하기 위하여 농림지역에서의 건폐율 최대한도를 20퍼센트 이하로 규정하게 된 것이고, 다만, 농림지역의 경우 대부분 현지 주민생활에 필수적인 시설들이 들어서게 되므로 주민생활에 불편이 없도록 농업ㆍ임업ㆍ어업용 건축물 등에 대하여는 건폐율을 완화할 수 있도록 예외규정을 둔 것으로서〔국토이용및계획에관한법률안 검토보고서(2001년 11월, 건설교통위원회) 참조〕, 그에 따라 국토계획법 시행령 제84조제6항에서는「농지법」 제32조제1항에 따라 건축할 수 있는 건축물의 경우 건폐율 최대한도를 60퍼센트 이하로 완화하여 규정하고 있는 것입니다.
따라서, 국토계획법 시행령 제84조제6항에 규정된 “「농지법」 제32조제1항에 따라 건축할 수 있는 건축물의 경우”의 의미는 문언 그대로「농지법」 제32조제1항에 따라 허용되는 토지이용행위로 인하여 건축할 수 있는 건축물을 의미하는 것이지,「농지법」 제32조에 따르면 건축할 수 없는 건축물이지만 다른 법에서「농지법」 제32조에 대한 예외규정을 두어 건축할 수 있게 되는 건축물까지 포함하는 것은 아니라고 해석하는 것이 법령의 규정체계 및 문언에 비추어 합리적이라고 할 것입니다.
한편,기특법 제16조제2항에서는 농업진흥지역의 지정 당시 농업진흥지역 안에 있던 공장(제1호) 또는 2008년 12월 31일 이전에 농업진흥지역과 접하여 설치한 공장으로서 도로ㆍ철도 등으로 모두 둘러싸여 농업진흥지역 밖의 토지에 공장증설이 불가능한 공장(제2호)인 경우에는「농지법」 제32조에도 불구하고 공장증설을 승인할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 농업진흥구역 내 기존 공장의 증설 불허로 생산 및 경영활동에 지장을 초래하는 등 민원인의 불편을 해소하기 위하여 공장증설에 관한 특례를 규정한 것으로서〔기업활동규제완화에관한특별조치법안 심사보고서(1993년 5월, 상공자원위원회) 참조〕, 이 사안과 같이기특법에 따른 공장증설에 관한 특례의 적용 대상이 되는 경우라 하더라도「농지법」 제32조에 따라 허용되는 농업생산ㆍ농지개량 또는 농어민 주민생활에 필수적인 시설의 건축이 아니라면 국토계획법 시행령 제84조제6항에 따른 건폐율 최대한도의 특례가 적용되지 아니한다고 보는 것이 상당하다고 할 것입니다.
따라서,「농지법」 제32조에 따르면 공장증설이 허용되지 않지만기특법 제16조제2항에 따라 공장증설이 허용되는 경우에 적용되는 건폐율의 최대한도는 국토계획법 시행령 제84조제1항제20호에 따라 20퍼센트 이하의 범위에서 도시ㆍ군계획조례로 정하는 비율이라고 할 것입니다.
질문: 교육전문직원이 담당하는 특수업무의 지원을 위해 교육감이 지방자치단체 외의 기관ㆍ단체의 임직원을 파견받아 교육청에서 근무하게 하려는 경우 「지방공무원법」 제7조에 따른 인사위원회의 의결을 거쳐야 하는지 여부(「지방공무원법」 제30조의4제1항 등 관련)
답변: 먼저 지방인사위원회에 관하여 규정하고 있는「지방공무원법」및「지방공무원 임용령」의 규정을 살펴보면,「지방공무원법」 제6조제1항에서는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 함)의 교육감을 포함하는 지방자치단체의 장 등은같은 법에서 정하는 바에 따라 그 소속 공무원의 임명ㆍ휴직ㆍ면직과 징계를 하는 권한(이하 “임용권”이라 함)을 가진다고 규정하고 있고,같은 법 제7조제1항에서는 지방자치단체에 임용권자별로 인사위원회를 둔다고 규정하고 있으므로, 임용권자인 시ㆍ도의 교육감은 그 소속 공무원의 임용 등에 관한 사무를 관장하는 “지방인사위원회”를 두고 있습니다.
그리고「지방공무원법」 제30조의4제1항에서는 임용권자는 특수업무의 효율적 수행 등을 위하여 필요하면 ‘인사위원회’의 의결을 거쳐 민간기관의 임직원을 파견받아 근무하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된「지방공무원 임용령」 제27조의4제4항에서는 교육감 등 지방자치단체의 장은 민간기관의 임직원을 파견받아 근무하게 하거나 파견기간을 연장할 때에는 미리 해당 인사위원회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는데,「지방공무원법」및「지방공무원 임용령」상 민간교육전문가의 파견을 받기 위하여 지방인사위원회 외의 다른 인사위원회의 심의나 의결을 거치도록 규정하고 있지 않으므로같은 법 제30조의4제1항에 따른 “인사위원회”는 교육감 소속의 “지방인사위원회”를 의미한다고 보아야 하고, 이 사안과 같이 교육감이 민간교육전문가를 파견받아 교육청에서 근무하게 하려는 경우에는같은 법 제30조의4제1항에 따라 “지방인사위원회”의 의결을 반드시 거쳐야 한다고 해석하는 것이 문언에 부합하는 해석입니다.
또한「교육공무원법」은 교육을 통하여 국민 전체에게 봉사하는 교육공무원에 대하여 그 직무와 책임의 특수성을 반영하여 그 자격ㆍ임용ㆍ보수ㆍ연수 및 신분보장 등에 관하여 ‘교육공무원’에게 적용할「국가공무원법」및「지방공무원법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 하는 법률(제1조)인데, 이 사안의 민간교육전문가는 그 담당업무가 교육감 소속 교육전문직원이 담당하는 특수업무의 지원업무라고 하더라도「지방공무원법」 제30조의4제1항에 따라 파견되는 민간기관의 임직원으로서「교육공무원법」 제2조제1항에 따른 교육공무원(각주: “교육공무원”이란 교육기관에 근무하는 교원 및 조교(제1호), 교육행정기관에 근무하는 장학관 및 장학사(제2호) 및 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관 및 교육연구사(제3호)을 말하며(「교육공무원법」 제2조제1항), 이하 같음.)으로 임용되는 것은 아니므로「교육공무원법」의 적용대상으로 보기는 어렵다는 점,「교육공무원법」에서는 민간기관의 임직원 파견에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않고, 특히같은 법 제59조제1항에서는 교육감 소속 교육전문직원의 인사에 관한 중요 사항에 대하여 교육감이 자문할 수 있도록 교육감 소속으로 지방교육인사위원회를 둔다고 규정하고 있을 뿐 교육전문직원이 담당하는 특수업무의 지원을 위해 민간교육전문가를 파견받아 근무하게 하려는 경우, 민간교육전문가 파견 등에 대해 다른 위원회의 사전심의를 거치도록 별도의 규정을 두고 있지 않다는 점 등에 비추어 볼 때 민간교육전문가는「지방공무원법」의 적용을 받아같은 법 제30조의4제1항에 따라 파견되는 민간기관의 임직원으로서 지방인사위원회의 의결을 거쳐야 한다고 해석하는 것이 관련 규정의 체계에 부합합니다.
따라서 이 사안의 경우, 지방인사위원회의 의결을 반드시 거쳐야 합니다.
＜관계 법령＞지방공무원법제7조(인사위원회의 설치) ① 지방자치단체에 임용권자(임용권을 위임받은 자는 제외하되, 그중 시의 구청장과 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 소속 기관의 장을 포함한다)별로 인사위원회를 두되, 시ㆍ도에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 교육감 소속으로 인사위원회를 두는 경우에는 필요하면 제1인사위원회와 제2인사위원회를 둘 수 있다.② ∼ ⑪ (생 략)제8조(인사위원회의 기능 등) ① 인사위원회는 다음 각 호의 사무를 관장한다.1. ∼ 6. (생 략)7. 그 밖에 법령 또는 조례에 따라 인사위원회 관장에 속하는 사항② ∼ ④ (생 략)제30조의4(파견근무) ① 임용권자는 그 업무수행과 관련된 행정 지원이나 연수, 그 밖에 능력개발 등을 위하여 필요하면 소속 공무원을 지방자치단체의 다른 기관, 다른 지방자치단체, 국가기관, 공공단체,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항각 호에 해당하는 기관(「지방공기업법」에 따른 지방직영기업, 지방공사 및 지방공단을 포함한다), 국내외의 교육기관ㆍ연구기관, 그 밖의 기관에 일정 기간 파견근무하게 할 수 있으며, 전문성이 특히 요구되는 특수업무의 효율적 수행 등을 위하여 필요하면 인사위원회의 의결을 거쳐 지방자치단체 외의 기관ㆍ단체의 임직원을 파견받아 근무하게 할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)④ 공무원을 파견근무하게 하거나 지방자치단체 외의 기관ㆍ단체의 임직원을 파견받아 근무하게 하는 경우 파견 사유ㆍ기간ㆍ절차와 파견기간 중의 복무, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.지방공무원 임용령제27조의4(민간전문가의 파견근무) ① ∼ ③ (생 략)④ 지방자치단체의 장과 지방의회의 의장은 제1항에 따라 민간기관의 임직원을 파견받아 근무하게 하거나 제3항에 따라 파견기간을 연장할 때에는 미리 해당 인사위원회의 의결을 거쳐야 한다.⑤ㆍ⑥(생 략)교육공무원법제59조(지방교육전문직원 인사위원회) ① 교육감 소속 교육전문직원의 인사에 관한 중요 사항에 대하여 교육감이 자문할 수 있도록 교육감 소속으로 지방교육전문직원 인사위원회를 둔다.② ∼ ④ (생 략)
질문: 일반입찰방식으로 행정재산의 사용허가를 하려는 경우에도 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제2항부터 제5항까지가 적용되는지(「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제1항 등 관련)
답변: 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 신ㆍ재생에너지 기술개발 및 이용ㆍ보급에 관한 사업을 위하여 필요하다고 인정하면「국유재산법」또는「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 수의계약(隨意契約)에 따라 국유재산 또는 공유재산을 신ㆍ재생에너지 기술개발 및 이용ㆍ보급에 관한 사업을 하는 자에게 대부계약의 체결 또는 사용허가(이하 “임대”라 함)를 하거나 처분할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항부터 제5항까지에서는 제1항에 따른 국유재산 또는 공유재산을 임대하는 경우의 영구시설물 축조(제2항), 임대기간(제3항), 대부계약 또는 사용허가의 취소 또는 환매(제4항), 공유재산의 임대료 경감(제5항)에 대한 사항을 규정하고 있습니다.
그런데,「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제2항에 따르면 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 하되, 같은 항 각 호에 해당하는 경우에는 수의계약으로 허가할 수 있는바,이 사안에서는 신ㆍ재생에너지 기술개발 및 이용ㆍ보급에 관한 사업(이하 “신ㆍ재생에너지 사업”이라 함)을 위하여 공유재산을「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제2항각 호 외의 부분 본문에 따라 일반입찰방식으로 사용을 허가하려는경우에 사용허가 기간 등에 대하여같은 법이 아닌「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제2항부터 제5항까지의 규정을 적용할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제1항에서는 “수의계약에 따라 대부계약의 체결 또는 사용허가…”라고 규정하여 수의계약의 특례를 규정하고 있고, 같은 조 제2항부터 제5항까지의 규정에서는 “제1항에 따라” 또는 “제1항에 따른”으로 지칭하여 그 대상을 위 수의계약만으로 한정하여 영구시설물 축조, 임대기간, 허가 등 취소 사유, 공유재산의 경우 임대료 경감에 관하여 규정하고 있음이 문언상 명백하며, 이와 달리 해석할 법령상의 근거도 없으므로, 수의계약이 아닌 일반입찰방식에 따른 사용허가를 받은 자에게는 같은 조 제2항부터 제5항까지의 규정이 적용될 수 없다고 보아야 할 것입니다.
또한, 국유재산 사용료 감면 등 국유재산특례와 그 제한에 관한 사항을 규정하여 국유재산의 적정한 관리를 도모함으로써 국가재정의 건전한 운영에 이바지함을 목적으로 제정된「국유재산특례제한법」 제5조에서는 국유재산특례의 근거가 되는 법률에는 국유재산특례의 목적, 적용대상, 사용료등의 산정기준, 사용허가 또는 대부의 기간 등이 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다고 규정하고 있고,「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조에서는 공유재산과 국유재산의 특례를 함께 규정하고 있어 공유재산에 대해 수의계약 뿐 아니라 일반입찰의 방식에도 사용기간 등의 특례가 인정되면 국유재산에도 동일하게 해석되어야 하므로,「국유재산특례제한법」 제5조의 취지는 공유재산의 경우에도 다르지 않다고 보이는바, 국유재산이나 공유재산에 대한 특례를 규정한 규정은 지나친 확장해석이나 유추해석을 하여서는 아니 된다고 할 것입니다.
한편,「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제1항에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 장이 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하도록 하되, 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우(제1호), 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ㆍ수익을 허가하는 경우(제2항) 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 수의계약으로 허가할 수 있다고 규정하고 있어, 일반입찰에 의한 방식을 원칙으로 하고 예외적인 경우에만 수의계약에 의한 방식을 허용하고 있음을 알수 있는바,「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조는 공유재산의 임대를 일반입찰방식에 의하도록 한「공유재산 및 물품 관리법」에 대한 특례를 두어 공유재산의 임대를 수의계약의 방법에 의하여 할 수 있도록 한 것이나,「공유재산 및 물품 관리법」 제2조의2에서는 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으므로, 공유재산의 관리에 관하여 「신에너지 및 재생에너지 기술개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」에서 따로 특별한 규정을 두고 있지 아니한 사항에 관하여는「공유재산 및 물품 관리법」을 적용하여야 할 것입니다.
그렇다면,「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제1항에서 대상으로 정하고 있는 “수의계약에 의해 사용허가를 받은 자”가 아닌「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제2항각 호 외의 본문에 따라 “일반입찰방식”으로 사용허가를 받은 자에 대하여는「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」에서 명문으로 정하고 있지 않음이 명확한 이상 “일반입찰방식”으로 사용허가를 받은 자에 대한 영구시설물 축조, 사용허가 기간, 사용료 등에 대하여는「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」이 아닌 「공유재산 및물품 관리법」의 규정을 따라야 할 것입니다.
따라서, 신ㆍ재생에너지 사업을 위하여 공유재산을「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제2항각 호 외의 부분 본문에 따라 일반입찰방식으로 사용을 허가하려는 경우에 사용허가 기간 등에 대하여같은 법이 아닌「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조제2항부터 제5항까지의 규정을 적용할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항신에너지 및 재생에너지의 기술개발 및 이용ㆍ보급 촉진과 신에너지 및 재생에너지 산업의 활성화를 목적으로「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제26조에 따른 국유재산ㆍ공유재산 임대 등의 특례를 규정한 취지에 비추어 일반입찰방식은 제외하고 수의계약에만 임대기간 등의 특례를 적용할 합리적 이유가 있는지 검토하여 필요 시 관련 규정을 정비하는 등 입법적 조치가 필요한 것으로 보입니다.
질문: 「장애인 등에 대한 특수교육법」에 따른 특수교육 보조인력의 운영을 지원하는 것이 「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」 제2조제3호에 따른 학교교육 과정 운영의 지원에 관한 사업에 해당하는지(「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」 제2조제3호 관련)
답변: 「지방교육재정교부금법」 제11조제1항에서는 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 소요되는 경비는 해당 지방자치단체의 교육비특별회계에서 부담하도록 하면서, 같은 조 제6항에서 지방자치단체(시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ자치구)는 대통령령이 정하는 바에 따라 관할구역 안에 있는 고등학교이하 각급학교의 교육에 소요되는 경비를 보조할 수 있도록 하고 있고,「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」(이하 “교육경비보조규정”이라 함) 제2조에서는 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도 및 시ㆍ군ㆍ구는 관할구역 안에 있는 고등학교 이하 각급학교의 교육에 소요되는 경비 중 학교의 급식시설ㆍ설비사업(제1호), 학교의 교육정보화사업(제2호), 학교교육과정 운영의 지원에 관한 사업(제3호), 지역주민을 위한 교육과정 개발 및 운영에 관한 사업(제4호), 기타 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 학교교육여건 개선사업(제6호) 등에 대한 경비를 보조할 수 있도록 하고 있습니다.
한편,「장애인 등에 대한 특수교육법」(이하 “특수교육법”이라 함) 제28조제3항에서는 각급학교의 장은 특수교육대상자를 위하여 보조인력을 제공하도록 하고 있고,같은 법 시행령 제25조제1항에서는 교육감은 법 제28조제3항에 따라 각급학교의 장이 특수교육대상자를 위한 보조인력을 원활하게 제공할 수 있도록 보조인력 수급에 관한 계획의 수립, 보조인력의 채용ㆍ배치 등 보조인력의 운영에 필요한 업무를 수행하도록 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제5조제1항에서는 법 제28조제3항에 따라 학교에 배치되는 보조인력은 교사의 지시에 따라 교수학습 활동, 신변처리, 급식, 교내외 활동, 등하교 등 특수교육대상자의 교육 및 학교 활동에 대하여 보조 역할을 담당하도록 규정하고 있는바,이 사안은 특수교육법에 따른 특수교육 보조인력의 운영을 지원하는 것이 교육경비보조규정 제2조제3호에 따른 학교교육과정 운영의 지원에 관한 사업에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 교육경비보조규정 제2조는 지방교육재정의 확충을 위하여 시ㆍ군ㆍ자치구가 교육에 대한 경비를 보조할 수 있는 근거를 마련함으로써, 시ㆍ군ㆍ자치구의 관할구역 안에 있는 고등학교 이하 각급학교에 대한 경비지원을 용이하게 하려는 취지의 규정이라고 할 것입니다.
그리고, 교육경비보조규정 제2조에 따른 교육경비에 대한 보조 여부는 재량사항인 점, 교육경비보조규정 제3조에서 일정한 경우 보조금 교부를 제한하는 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 예산 집행을 위해서는 지방의회의 통제를 받아야 하는 등 지원 남용에 대한 통제 방안도 마련되어 있는 점을 고려할 때, 보조사업의 대상에 대하여는 엄격히 제한하기 보다는 「지방교육재정교부금법」 제11조제6항의 취지를 벗어나지 아니하는 범위 안에서 가능한 한 넓게 인정할 수 있을 것입니다(법제처 2014. 10. 27.회신 14-0637 해석례참조).그렇다면, 교육경비보조규정 제2조제3호에서 규정하고 있는 “학교교육과정 운영의 지원에 관한 사업”은 반드시 학교교육과정에 해당되는 사업으로 한정되는 것은 아니고, 그러한 교육과정과 일체를 이루어, 해당 교육의 목표달성을 위하여 반드시 필요한 사업이라면 이에 포함된다고 볼 수 있을 것입니다.
그런데, 특수교육법 제15조제1항에 따르면 특수교육대상자는 시각장애, 청각장애, 정신지체 등에 해당하는 사람 중 특수교육을 필요로 하는 사람으로 진단ㆍ평가된 사람으로서, 특수교육대상자에 대해서는 같은 법 제3조제1항에 따라 유치원, 초등학교, 중학교 및 고등학교 과정의 교육이 의무화되어 있고, 각급 학교의 장은 같은 법 제28조에 따라 특수교육대상자를 위하여 보조인력을 제공하는 등 특수교육대상자의 교육을 효율적으로 실시하기 위하여 필요한 특수교육 관련서비스를 제공해야 하며, 특수교육 보조인력은 같은 법 시행규칙 제5조제1항에 따라 교사의 지시를 받아 교수학습 활동, 신변처리, 급식, 교내외 활동, 등하교 등 특수교육대상자의 교육 및 학교활동에 대하여 보조 역할을 담당하게 되는바, 이와 같은 특수교육 보조인력을 운영하는 것은 특수교육대상자를 위한 학교교육과정 운영의 일환으로서 해당 교육과정의 원활한 운영을 위해서는 반드시 필요한 사업이라 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 특수교육법에 따른 특수교육 보조인력의 운영은 특수교육대상자를 위한 학교교육과정 운영의 일환으로서 해당 교육과정의 원활한 운영을 위해서는 반드시 필요한 사업이므로 교육경비보조규정 제2조제3호에 따른 학교교육과정 운영의 지원에 관한 사업에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 「장애인 등에 대한 특수교육법 시행령」 제20조의2를 근거로 원격수업만을 하는 대안학교를 설립할 수 있는지(「장애인 등에 대한 특수교육법 시행령」 제20조의2 등 관련)
답변: 「대한민국헌법」 제31조제6항에서는 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 규정하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있으므로, 교육제도와 그 운영을 위해 필요한 학교의 설립ㆍ운영에 관한 사항도「초ㆍ중등교육법」등 교육 관련 법령에서 정하는 바에 따라야 하고(각주: 법제처 2016. 11. 7.회신 16-0564 해석례참조), 이 사안과 같이 원격수업만을 하는 대안학교를 설립하기 위해서는 법률에 명시적으로 설립 근거가 있어야 할 것입니다.
그런데「초ㆍ중등교육법」 제43조의2에서는 중학교 또는 고등학교에 방송통신중학교를 부설할 수 있도록 하고,같은 법 제51조에서는 고등학교에 방송통신고등학교를 부설할 수 있도록 하여 독립적으로 설립된 중학교 또는 고등학교에 부설하는 형태의 방송통신학교 설치 근거만을 두고 있으며,같은 법 제2조제5호에서 초ㆍ중등교육을 실시하기 위한 학교 중 하나로 각종학교를 규정하면서,같은 법 제60조의3에서 대안학교를 각종학교의 한 종류로 규정하고 있을 뿐, 원격수업만을 하는 대안학교의 설립에 대해서는 별도의 근거 규정을 두고 있지 않습니다.
또한 특수교육법 제25조에서도 특수교육대상자의 교육을 위해 필요한 경우 원격수업을 실시하도록 하면서,같은 법 시행령 제20조의2에서 교육부장관 및 교육감은 원격수업을 실시하기 위하여 특수교육대상자의 장애유형 및 장애정도를 고려한 원격수업시스템을 구축ㆍ운영해야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 특수교육대상자를 대상으로 원격수업만을 하는 대안학교를 설립할 수 있는 명시적인 근거 규정을 두고 있지 않습니다.
이에 더하여「초ㆍ중등교육법」 제4조제1항에서는 학교를 설립하려는 자는 시설ㆍ설비 등 대통령령으로 정하는 설립 기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제60조의3제3항에서는 대안학교의 설립기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된「대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정」 제3조에서는 대안학교의 설립ㆍ운영에 필요한 시설ㆍ설비기준을 정하고 있으므로, 대안학교를 설립하기 위해서는 같은 조에 따른 시설ㆍ설비기준을 갖추어야 하는데, 같은 조 제1항에서는 교수ㆍ학습에 적합한 교사(校舍)(제1호), 옥외체육장(제2호) 및 학생의 통학에 지장이 없는 곳에 위치한 교지(제3호) 등을 규정하고 있는 등 기본적으로 학생들의 등교수업을 전제로 대안학교의 시설ㆍ설비기준을 정하고 있는바, 이러한 교사와 교지 등 등교수업에 필요한 시설ㆍ설비를 확보하지 아니한 채 원격수업시스템을 구축ㆍ운영하기 위한 시설ㆍ설비만을 갖추고 원격수업만을 하는 대안학교를 설립하는 것이 허용된다고 볼 수 없습니다.
(각주: 법제처 2011. 8. 19.회신 11-0328 해석례참조)나아가「초ㆍ중등교육법」 제24조제3항 및같은 법 시행령 제48조제4항에서 학교의 장이 교육상 필요한 경우 원격수업을 할 수 있다고 규정하고 있고,「디지털 기반의 원격교육 활성화 기본법」 제6조제2항 및같은 법 시행령 제3조제3항에서「재난 및 안전관리 기본법」 제3조제1호에 따른 재난이나 그 밖에 학교 등의 장이 예측하기 어려운 사유로서 교육부장관 또는 교육감이 정상적인 등교수업을 운영하기 곤란하다고 인정하는 사유가 발생하는 경우 원격교육을 운영할 것을 명할 수 있도록 규정하는 등 교육 관련 법령에서는 원격수업을 방송ㆍ정보통신 매체 등을 활용함으로써 등교수업을 보완하는 수업방식으로서 학교에서 진행하는 다양한 수업방식 중 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특수교육법 제25조 및같은 법 시행령 제20조의2는 장ㆍ단기 결석이 불가피한 특수교육대상자의 교육을 위하여 필요한 경우 원격수업을 실시할 수 있도록 하면서 그 원격수업을 실시하기 위하여 필요한 시스템을 갖추도록 한 규정이지 특수교육대상자를 대상으로 원격수업만을 하는 대안학교를 설립할 수 있도록 한 근거규정으로 보기는 어렵습니다.
따라서 특수교육법 시행령 제20조의2에 근거하여 특수교육대상자에 대한 원격수업만을 하는 대안학교를 설립할 수는 없습니다.
＜관계 법령＞장애인 등에 대한 특수교육법 시행령제20조의2(원격수업의 운영) ① 교육부장관 및 교육감은 법 제25조제2항에 따른 원격수업(이하 “원격수업”이라 한다)을 실시하기 위하여 특수교육대상자의 장애유형 및 장애정도를 고려한 원격수업시스템을 구축ㆍ운영해야 한다.② 교육부장관 및 교육감은 원격수업을 위하여 점자 및 자막 자료 등 특수교육대상자의 장애유형 및 장애정도에 따른 교육자료를 개발ㆍ보급해야 한다.③ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 원격수업의 원활한 운영을 위하여 필요한 세부사항은 교육부장관 및 교육감이 정한다.대안학교의 설립ㆍ운영에 관한 규정제3조(시설ㆍ설비기준) ① 대안학교의 설립ㆍ운영에 필요한 시설ㆍ설비기준은 다음 각 호와 같다.1. 안전ㆍ방음ㆍ환기ㆍ채광ㆍ소방 및 배수 등의 면에서 교수ㆍ학습에 적합한 교사[교사(교실, 도서실 등 교수ㆍ학습활동에 직ㆍ간접적으로 필요한 시설물을 말한다)]2. 배수가 잘 되는 옥외체육장3. 학생의 통학에 지장이 없는 곳에 위치한 교지[교지(교사용 대지와 옥외체육장용 대지를 합한 용지를 말한다)]4. 학습에 필요한 도서ㆍ기계ㆍ기구 등의 교구5. 수질검사 결과 위생상 무해하다고 판명된 급수시설 및 온수를 공급할 수 있는 시설② 제1항의 교사 및 옥외체육장의 기준면적은 각각 별표 1 및 별표 2와 같다.③ 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도 교육감(이하 “교육감”이라 한다)은 대안학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고 교육상 지장이 없다고 인정하는 경우에는 제1항제2호, 제2항 및 별표 2를 적용하지 않거나 별표 2를 완화하여 적용할 수 있다.1ㆍ2. (생 략)