질문: 개발제한구역에서 신고하고 할 수 있는 “논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경”의 범위와 신고하지 않고 토지의 형질변경을 한 자에 대한 “시정명령”의 범위(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제19조제10호 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항개발제한구역법 제12조제1항에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없고, 다만, 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있으며,개발제한구역법 제12조제3항에서는 같은 조 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항 단서와 같은 조 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 개발제한구역법 시행령 제19조제10호에서는같은 법 제12조제3항에 따른 신고의 대상으로 “논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경”을 규정하고 있고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙」(이하 “개발제한구역법 시행규칙”이라 함) 제12조 및 별표 4 제1호머목에서는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위로 “영농을 위하여 높이 50센티미터 미만(최근 1년간 성토한 높이를 합산한 것을 말하며, 이하 같음)으로 성토하는 행위”를 규정하고 있습니다.
한편,개발제한구역법 제30조제1항제3호에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제12조제3항에 따른 신고를 하지 않거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 한 경우를 적발한 경우에는 해당 행위자에 대해 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치명령인 “시정명령”을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안은 개발제한구역에서 신고하고 할 수 있는 개발제한구역법 시행령 제19조제10호에 따른 “논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경”의 범위에 논을 밭으로 변경하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 행위가 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역제도는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 제도로서, 개발제한구역법에서는 그러한 제도의 취지에 따라 개발제한구역에서의 건축물 건축 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에만 예외적으로 허용하고 있으므로, 그 허용되는 행위의 요건과 기준은 특별한 사유가 없는 한 법령의 문언대로 제한적으로 해석하여야 할 것입니다(법제처 2015. 9. 30.회신 15-0513 해석례참조).그런데, 토지의 형질변경이란 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요건으로 한다고 할 것이고(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006두4875 판결례참조), 개발제한구역법 시행령 제19조제10호에서는 개발제한구역에서 논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경은 그 형질변경의 정도를 불문하고 이를 모두 신고대상 행위로 규정하고 있으므로, 그 문언상 논을 밭으로 변경하기 위해 성토하여 토지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시키고 원상회복이 어려운 상태에 놓이게 하였다면, 비록 그 성토의 높이가 50센티미터 미만이라고 하더라도 신고대상에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
그리고, 개발제한구역법 시행규칙 별표 4 제1호라목ㆍ머목에서는 개발제한구역에서 영농을 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 행위나 이와 병행하여 밭을 논으로 변경하기 위한 토지의 형질변경은 허가 또는 신고 없이 할 수 있도록 규정하고 있는데, 전자는 토지를 영농의 목적으로 이용하기 위한 경미한 형질변경으로서 개발과 무관하여 이를 규제할 필요가 없다는 점을 고려한 것이고, 후자는 물을 대지 않고 작물을 재배하는 밭에 비해 물을 대어 벼를 재배하는 논의 경우가 대지화가 덜 되어 건축물의 건축 등 개발이 어렵다는 점을 고려한 것인 반면, 논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경은 개발이 용이한 대지로 변화되어 가는 과정으로 볼 수 있기 때문에 이를 관리할 필요가 커 그 형질변경의 정도를 불문하고 모두 신고대상으로 규정한 것이므로, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때에도 개발제한구역법 시행령 제19조제10호에 따른 신고대상 행위의 범위를 예컨대 그 성토의 높이가 50센티미터 이상인 경우와 같이 일정 정도 이상의 형질변경이 있는 경우로 제한하여 해석하기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역에서 신고하고 할 수 있는 개발제한구역법 시행령 제19조제10호에 따른 “논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경”의 범위에는 논을 밭으로 변경하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 행위도 포함된다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 개발제한구역에서 신고하지 않고 논을 밭으로 변경하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 토지의 형질변경을 한 자에 대한 개발제한구역법 제30조제1항제3호에 따른 “시정명령”의 범위에 해당 토지의 형질변경 전 상태로의 원상회복명령이 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역법 제30조제1항제3호에서는 시정명령의 범위를 “그 밖에 필요한 조치”로 포괄적으로 규정하고 있고, 그 예로 미신고 건축물에 대한 철거명령 등과 같은 “무단 건축 전 상태로의 원상회복명령”을 포함하고 있으므로, 미신고 토지의 형질변경에 대해서도 “무단 형질변경 전 상태로의 원상회복명령”을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도7924 판결례참조).한편, 개발제한구역법령은 개발제한구역에서 “개발행위”를 규제하려는 법령일 뿐이고 “영농이나 경작”을 규제하려는 법령은 아니므로, “개발행위”로 볼 수 있는 건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등을 한 자에 대해서만 그 상태를 제거하기 위한 원상회복명령이 가능할 뿐이고 논에서 밭작물을 “경작”하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토한 자에 대해서는 원상회복명령을 할 수 없고 신고 절차의 이행명령만 할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 개발제한구역법 제12조제3항 및 같은 법 시행령 제19조제10호에서 논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경을 하려는 경우에 이를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 한 취지는 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 형질변경을 금지하되 형질변경의 적합 여부에 대한 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사전 심사를 거쳐 예외적으로 허용해주려는 것인데, 만일 높이 50센티미터 미만으로 성토한 자에 대해서는 원상회복명령을 할 수 없고 신고 절차의 이행명령만 할 수 있다고 해석하게 되면 위와 같이 개발제한구역에서의 개발행위의 허용 여부를 미리 심사하려는 “사전” 신고 제도의 취지가 무력화되어 “사후” 신고 제도로 변질될 우려가 있으므로 타당하지 않다고 할 것인바, 신고하지 않고 논을 밭으로 변경하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토한 자에 대해 원상회복명령을 하는 것이 개별적ㆍ구체적 사안에서 비례의 원칙에 반하는 처분으로 판단될 수 있다는 점은 별론으로 하고, 그러한 자에 대해서는 일률적으로 개발제한구역법 제30조제1항제3호에 따른 시정명령의 범위에서 원상회복명령이 제외되는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역에서 신고하지 않고 논을 밭으로 변경하기 위해 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 토지의 형질변경을 한 자에 대한 개발제한구역법 제30조제1항제3호에 따른 “시정명령”의 범위에는 해당 토지의 형질변경 전 상태로의 원상회복명령도 포함된다고 할 것입니다.