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질문: 「공동주택관리법」 제85조제1항에 따른 “공동주택의 관리에 필요한 비용”에 노후 승강기 교체 비용이 포함되는지 여부(「공동주택관리법」 제85조 등 관련)
답변: 「공동주택관리법」 제85조제1항에서는 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공동주택의 관리에 필요한 비용의 일부를 지원할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국가는 공동주택의 보수ㆍ개량에 필요한 비용의 일부를 주택도시기금에서 융자할 수 있다고 규정하여 공동주택의 “관리”와 “보수ㆍ개량”을 각각 규정하고 있습니다.
그런데「공동주택관리법」 제85조제2항은 노후화된 공동주택의 체계적인 관리를 위하여 국가가 공동주택의 보수ㆍ개량에 필요한 비용의 일부를 주택도시기금에서 융자할 수 있는 근거를 마련하기 위하여「공동주택관리법」이 2015년 12월 29일 법률 제13676호로 일부개정되면서 신설되었는바,(각주: 2015. 12. 29. 법률 제13676호로 개정되어 2016. 8. 12. 시행된 「공동주택관리법」 개정이유 및 주요내용 참조 ) 해당 규정은 지방자치단체가 “공동주택의 관리에 필요한 비용”을 지원하는 것과는 별개로 장기수선계획에 따른 수선공사비용 조달에 어려움이 있는 경우 부족한 비용을 주택도시기금에서 융자할 수 있도록 하기 위한 것으로 보는 것이 타당하므로「공동주택관리법」 제85조제1항에 따른 “관리”와 같은 조 제2항에 따른 “보수ㆍ개량”이 서로 배타적인 개념이라고 볼 수는 없습니다.
그리고「공동주택관리법」은 공동주택의 관리에 관한 사항을 정함으로써 공동주택을 투명하고 안전하며 효율적으로 관리할 수 있게 하려는 법률이고, 공동주택의 “시설관리”에 대한 사항을 규율하고 있는「공동주택관리법」제5장에서 승강기의 수선방법 및 수선주기 등을 포함하고 있는 공동주택 공용부분에 대한 장기수선계획에 관한 사항을 규율(각주: 「공동주택관리법」 제29조제1항ㆍ제2항, 같은 법 시행령 제30조 및 같은 법 시행규칙 제7조제1항 참조 )하고 있으며, 공동주택의 “관리”에 관한 주요사항을 결정하기 위해 구성한 입주자대표회의의 의결사항에 장기수선계획의 수립, 장기수선계획에 따른 공동주택 공용부분의 보수ㆍ교체 및 개량 및 장기수선충당금의 사용 등이 포함(각주: 「공동주택관리법」제2조제1항제8호, 제14조제9항, 같은 영 제14조제2항제10호ㆍ제14호 및 제31조제4항 참조 )되어 있는 점 등을 고려하면 공동주택관리법령에서 공동주택의 “관리”는 유지ㆍ보수ㆍ개량ㆍ교체 및 그 밖의 운영ㆍ관리를 포괄하는 개념으로 보아야 합니다.
그렇다면 「공동주택관리법」 제85조제1항 및 각 지방자치단체의 조례에서 정하는 바에 따라 지방자치단체의 장이 공동주택의 노후 승강기 교체 비용 지원의 필요성, 우선순위, 해당 지방자치단체의 재정 상황 등을 고려하여 최종적으로 지원 여부를 판단하는 것은 별론으로 하고, 「공동주택관리법」 제85조제1항에 따른 “공동주택의 관리에 필요한 비용”에는 공동주택의 노후 승강기 교체 비용이 포함된다고 보는 것이 공동주택관리법령의 규정체계 및 입법취지에 부합하는 해석입니다.
「공동주택관리법」제85조(관리비용의 지원) ① 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공동주택의 관리에 필요한 비용의 일부를 지원할 수 있다.② 국가는 공동주택의 보수ㆍ개량에 필요한 비용의 일부를 주택도시기금에서 융자할 수 있다.＜관계 법령＞
질문: 「방송법」 제70조제7항의 시청자에 지방자치단체도 포함되는지 여부(「방송법」 제70조제7항 등 관련)
답변: 「방송법」 제70조제4항 및같은 법 시행령 제55조제1항에서는, 종합유선방송사업자는 지역정보 및 방송프로그램안내와 공지사항 등을 제작ㆍ편성 및 송신하는 지역채널을 운용하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제77조제7항에서는 종합유선방송사업자는 방송통신위원회규칙이 정하는 바에 의하여 시청자가 자체 제작한 방송프로그램의 방송을 요청하는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 이를 지역채널 또는 공공채널을 통하여 방송하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제55조제3항에서는 종합유선방송사업자가 지역채널을 통하여 송신할 수 있는 방송프로그램의 범위를 규정하면서 같은 항 제1호에서는 “법 제70조제7항의 규정에 의하여 시청자가 자체 제작하여 방송을 요청하는 방송프로그램”을, 같은 항 제3호에서는 “지방자치단체의 시책홍보를 위한 방송 프로그램”을 각각 구별하여 규정하고 있습니다.
이와 같이「방송법 시행령」 제55조제3항에서 지역채널을 통하여 송신할 수 있는 방송프로그램의 범위를 규정하면서「방송법」 제70조제7항의 규정에 의하여 “시청자”가 자체 제작하여 방송을 요청하는 방송프로그램과 “지방자치단체”의 시책을 홍보하기 위한 방송프로그램을 구분하여 병렬적으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면,같은 법 제70조제7항 및같은 법시행령 제55조제3항제1호의 “시청자”에는 같은 항 제3호의 지방자치단체가 포함된다고 하기 어렵습니다.
만약, 입법자가 지방자치단체에서 자체 제작하여 방송을 요청하는 방송프로그램을 종합유선방송사업자가 특별한 사유가 없는 한 지역채널을 통하여 방송하여야 하는 프로그램으로 규정하려고 하였다면 이를 입법적으로 명확히 하였어야 할 것인바,「방송법 시행령」 제55조제3항제1호의 “시청자”와는 별도로 같은 항 제3호에서 지방자치단체를 별도로 규정하면서도 제1호의 “시청자”에 지방자치단체가 포함되는 것으로 해석하는 것은 규정 체계상 자연스럽다고 할 수 없습니다.
따라서,「방송법」 제70조제7항의 “시청자”에 종합유선방송사업자와의 개별계약에 의하여 방송을 수신하는 지방자치단체는 포함된다고 할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고「방송법」 제2조제1호각 목 외의 부분에 비추어 볼 때같은 법 제70조제7항 및같은 법 시행령 제55조제3항제1호의 문언상 “시청자”에 지방자치단체가 당연히 제외된다고 단정적으로 말할 수 없고, 그 외 자연인이 아닌 법인 등이 “시청자”에 포함되는지 여부에 대해서도 의문이 있으므로 이런 점에 대하여 명확히 하도록 입법조치를 할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 지구단위계획상 보육시설로 지정된 장소에 새로 보육시설을 설치하려는 경우 개정된 「영유아보육법 시행규칙」의 입지제한 규정이 적용되는지 여부(「영유아보육법 시행규칙」 별표 1 등 관련)
답변: 먼저,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따르면, 지구단위계획이란 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 일정 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위한 목적으로 수립하는 도시관리계획을 말하고(법 제2조제5호 및 제50조), 그 내용으로 도로나 문화시설, ‘사회복지시설’과 같은 기반시설의 배치와 규모, 건축물의 용도제한이나 건폐율, 건축물의 배치나 형태 등에 관한 사항을 규정하여(법 제52조제1항 및 같은 법 시행령 제45조제3항제2호) 도시구조 합리화 등을 위한 기반시설의 배치에 관한 사항 등을 규정하고 있으나,같은 법에서 지구단위계획으로 다른 법령의 규정을 배제하거나 다른 법령에서 정하는 건축기준이나 건축용도 등을 완화하도록 정한 경우 등이 아닌 한, 지구단위계획에 고시된 시설이라는 이유만으로 기반시설과 관련된 개별 법령의 기준이나 인허가 등과 관계 없이 지구단위계획으로 고시된 시설을 바로 설치할 수 있거나 해당 시설이 입주할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편,「영유아보육법」 제13조에 따라 보육시설 설치인가를 받고 시설을 운영하던 중같은 법 제43조에 따라 동 시설을 폐지한 경우, 보육시설의 장은 보육 중인 유아를 다른 보육시설로 옮기는 조치를 하고 인가증 등을 반납하여야 하므로(같은 법 제43조제2항및같은 법 시행규칙36조) 해당 보육시설에 대한 설치인가의 효력은 종료되었다고 볼 것인바, 과거에 보육시설을 운영하던 자로서 보육시설 폐지신고를 한 자가 다시 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 경우에는 ‘새로운’ 보육시설 설치인가를 받아야 할 것이고, 그렇다면 새로운 설치인가에 관한 판단행위로서 행정행위는 처분 당시에 시행 중인 법령과 허가기준에 의하여야 한다는 원칙(대법원 1998. 3. 27. 선고, 96누19772 판결례 참조)에 따라 현행 법령을 기준으로 그 설치인가 여부를 판단해야 할 것입니다.
그런데 현행「영유아보육법」 제13조제1항에서는 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받도록 규정하고 있고, 이러한 자가 갖추어야 할 보육시설의 설치기준에 관하여「영유아보육법 시행규칙」 제5조제3항에서는 인가신청서를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 설치기준에 적합한지 여부 등을 확인한 후 인가여부를 결정하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 제9조 및 별표 1 제1호나목에서는 보육시설의 입지조건 중 하나로 보육시설은 위험시설로부터 50m 이상 떨어진 곳에 위치하여야 하고, 이 경우 위험시설이란「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조제3항각 호의 시설을 말하며, 주유소 등의 시설은「영유아보육법 시행규칙」제9조 및 별표 1 제1호나목에 따른 위험시설에 해당하므로, 현행 영유아보육법령에 따르면 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에 보육시설을 설치하는 것은 영유아보육법령에 따른 설치기준을 충족하지 못하는 것이 되어 보육시설 설치인가를 할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것입니다.
아울러, 위험시설과의 이격거리 확보에 관한「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제1호나목의 보육시설 입지조건 규정은 2005년 1월 개정되어 신설된 것으로서(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 전부개정되어 2005. 1. 30. 시행된 것을 말함), 보육시설의 설치ㆍ운영을 신고제에서 인가제로 전환하면서 영유아 보육에 대한 공공성을 강화함에 따라 보육시설의 설치인가에 관한 사항과 설치기준에 관한 사항을 정비하면서 규정된 것이고, 같은 규칙 부칙 제2조제1항에서는 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설은 이 규칙 시행일부터 5년 이내에 같은 규칙 별표 1에 의한 설치기준 중 시설의 구조 및 설비기준을 갖추도록 하고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에도 불구하고 이 규칙 시행 전에 설치된 보육시설을 증ㆍ개축하거나 보육시설의 대표자나 종류, 소재지 등을 변경하는 경우에는 이 규칙에 의한 기준을 모두 갖추도록 하고 있었습니다.
이는 보육시설과 위험시설 사이의 거리 확보를 강제하지 않은 ‘종전’의「영유아보육법 시행규칙」에 따라 설치된 보육시설이라고 하더라도 보육시설 관련 사항의 변경이 있는 경우에는 ‘새로운’ 규정을 적용하도록 하려는 입법자의 정책적 의지를 나타낸 것이고, 더욱이 종전에 설치된 보육시설을 폐지한 후 새로운 보육시설을 설치하는 경우에는 같은 규칙의 부칙에서 말하는 ‘종전’의 시설이 아니므로 같은 규칙 부칙이 적용되지 아니하여, 개정된 설치기준 등이 적용되는 새로운 행위로 보아야 할 것이므로, 새로운 보육시설의 설치인가에 대하여는 현재 시행되고 있는 개정법령을 적용하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지구단위계획상 보육시설로 지정되어 있던 곳으로서 주유소에 접해 있는 장소에서 보육시설을 운영하다가 폐업한 후 다시 보육시설을 운영하려는 경우, 새로운 보육시설의 설치인가 신청 전에「영유아보육법 시행규칙」이 개정되어 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에는 보육시설을 설치할 수 없게 되었다면, 같은 장소에 새로운 보육시설의 설치인가를 할 수는 없습니다.
질문: 현수막 지정 게시대의 관리를 위탁받은 법인을 통하여 현수막을 게시하는 경우 도로점용료를 면제받을 수 있는지 여부(「도로법 시행령」 제45조제3항제1호 관련)
답변: 「도로법」 제42조제1호,같은 법 시행령 제45조제1항 및같은 법 시행규칙 제24조제7호에 따르면「민법」등에 따라 공공목적을 수행하기 위하여 설립된 법인 등이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 시행하기 위하여 도로를 점용할 경우에는 같은 법 시행령 제45조제3항제1호에 따라 도로점용료를 전액 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다.
이 사안에서 도로관리청의 위탁을 받아 현수막 지정 게시대를 관리하는「도로법 시행규칙」 제24조제7호에 해당하는 법인이 민원인으로부터 현수막 게시의뢰를 받아 도로관리청에 도로점용 허가신청을 대행하는 경우 도로점용료를 면제할 수 있는지가 문제됩니다.
「도로법」 제42조제1호,같은 법 시행령 제45조제1항에서「민법」등에 따라 설립된 법인 등이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 시행하기 위하여 도로를 점용할 경우에 도로점용료를 면제하도록 규정하고 하고 있는바, 실제로 게시되는 현수막의 내용이「도로법 시행규칙」 제24조각 호의 어느 하나에 해당하는 법인의 것이어야 하고, 그 내용도 비영리사업을 시행하기 위한 것이라야 할 것입니다.
 그런데「도로법 시행규칙」 제24조각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자가 같은 법 시행규칙 제24조제7호에 해당하는 법인에 의뢰하여현수막 지정 게시대에 현수막을 게시하려고 도로점용 허가신청을 하는 경우, 게시되는 현수막은 도로점용료 면제대상이 되는 법인의 것이 아니므로 도로점용료 면제요건을 충족하지 않습니다.
설령,「도로법 시행규칙」 제24조제1호부터 제7호까지의 규정에 해당하는 법인이 현수막 지정 게시대에 현수막을 게시하려고 도로점용 허가신청을 하는 경우라 하더라도 게시하고자 하는 현수막이 해당 법인의 직접적인 공공목적을 위한 비영리사업을 위한 것이라고 도로관리청이 판단할 때에만 도로점용료를 면제받을 수 있다고 할 것이지, 타인의 광고를 위한 목적으로 점용하는 경우까지 면제대상에 포함되지는 않는다고 할 것입니다.
따라서「도로법 시행규칙」 제24조각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자가 도로관리청으로부터 현수막 지정 게시대의 관리를 위탁받은 같은 조 제7호에 해당하는 법인을 통하여 현수막 지정 게시대에 현수막을 게시하려고 도로점용 허가신청을 할 경우「도로법 시행령」 제45조제3항제1호에 따라 도로점용료를 면제받을 수는 없습니다.
질문: 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 따른 가축사육 ‘제한’구역의 의미 등(「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조 및 제11조 관련)
답변: 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “가축분뇨법”이라 함) 제8조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경 보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역이나 상수원보호구역 등 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 해당 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 규정하면서(제1항), 이러한 가축사육 제한구역에서는 축사의 이전이나 위해의 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고(제2항), 이러한 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주고, 재정적 지원 등 정당한 보상을 하도록 규정하고 있습니다(제3항).먼저,가축분뇨법에 따른 가축사육 제한구역에서의 제한내용을 살펴보면,같은 법 제8조에서는 주거밀집지역이나 상수원보호구역으로서 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대해서는 조례로 구역을 지정하여 가축사육을 제한할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 조례로 정할 수 있는 가축사육 제한구역의 범위나 해당 구역 안에서 제한되는 가축사육 규모 등에 대해서는 명문으로 규정하고 있지 아니한바, 이는 조례제정권을 가진 지방자치단체가 관할구역 안의 구체적인 자연환경이나 생활환경 실정을 고려하여 가축사육 제한구역을지정하고 일정한 한도를 설정하여 제한내용을 정하도록 함으로써, 환경보전이라는 행정목적과 지역주민의 가축사육의 자유 간에 조화를 도모하고, 행정규제에 구체적 타당성을 기하고자 하는 것으로 볼 수 있으므로, 법령에서 조례에 위임하는 가축사육 제한규모 등의 상한이나 하한을 정하지 아니한 이상 지방자치단체가 합리적으로 판단하여 그 제한의 한도를 정할 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것입니다.
이는, 현행가축분뇨법 제8조와유사한 내용으로 가축사육의 제한에 관하여 규정하고 있던 구「오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 제정되어 1991. 9. 9. 시행된 것) 제정 당시 국회 심사보고서에서도 법률에는 처분의 기준이 포괄적으로 규정되어 있고 구체적인 기준은 조례로 정하도록 규정된 구조임을 밝히면서 검토의견을 개진하고 있는 점을 살펴볼 때 가축사육 제한에 대한 구체적인 내용의 결정권은 지방자치단체에게 부여되어 있는 것으로 볼 수 있습니다.
따라서, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은가축분뇨법 제8조제1항각 호에 규정된 지역에서 가축사육의 제한 필요성 및 그 정도, 관할구역의 환경상태 또는 가축사육 실태 등을 고려하여 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하고, 해당 구역 내에서 사육할 수 있는 가축의 종류 및 수나 그 밖의 제한내용에 대하여 재량으로 정할 수 있다고 할 것이고, 이러한 재량의 범위에는 필요한 경우 가축사육을 한 마리도 허용하지 아니하는 경우부터, 일정 마리수의 가축사육만을 허용하는 경우까지 폭넓게 인정된다고 할 것이므로,가축분뇨법이 생활환경 보전 및 상수원의 수질보전을 중시하고 있다고 하여같은 법 제8조제1항이 가축사육 제한구역 내에서의 가축사육을 전면금지하기 위한 규정이라고 보기는 어렵습니다.
그러므로,가축분뇨법 제8조제1항에 따른 가축사육 제한구역에서의 가축사육 ‘제한’이란 가축사육의 전면 ‘금지’만을 의미하는 것은 아닙니다.
질문: 「공중위생관리법」 제3조의2제2항(공중위생영업의 승계) 관련
답변: ○「공중위생관리법」 제2조제1항제1호에 따르면, 목욕장업은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 공중위생영업이고, 제3조의2제2항 및 제4항에 따르면,「민사집행법」에 의한 경매에 따라 공중위생영업 관련시설 및 설비의 전부를 인수한 자는「공중위생관리법」에 의한 공중위생영업자의 지위를 승계하고, 그 지위를 승계받은 자는 1개월 이내에「공중위생관리법 시행규칙」 제3조의3에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하도록 하고 있습니다.

○ 그리고 목욕장업의 시설 및 설비에 대하여 규정하고 있는같은 법 제3조제1항 및같은 법 시행규칙 제2조ㆍ별표 1 제1호에 따르면, 목욕장업은 가. 욕실ㆍ욕조 및 샤워기를 갖춘 목욕실과 탈의실, 발한실을 각각 설치하여야 하고, 나. 발한실 내에 발열기(맥반석 등을 직접 가열하여 발한을 돕는 시설 등)를 설치하는 경우에는 그 주변에 방열 및 불연소재의 안전망을 설치하여야 하며, 다. 발한실은 실내가 잘 보이도록 하여야 하되 밀실 형태로 구획하여서는 아니되고, 라. 탈의실과 목욕실은 남녀 구분하여 운용하여야 하며, 마. 목욕실ㆍ발한실ㆍ탈의실ㆍ편의시설 및 휴식실(해당시설을 설치하는 경우에 한한다)은 각각 별도로 구획하여야 하며, 바. 욕조수를 순환하여 여과시키는 경우에는 자동유입기에 의한 염소소독장치 또는 오존장치를 설치하여야 하고, 사. 목욕실ㆍ발한실 및 탈의실 외의 시설에 무인감시카메라(CCTV)를 설치할 수 있도록 하고 있는바, 동 규정에 따른 목욕장업의 시설 및 설비는 그 특성상 건축물에 부착되는 시설 및 설비를 중심으로 갖추도록 하고 있습니다.

○ 이와 같이, 같은 법 제3조의2제2항이 경매의 절차에 따른 공중위생영업자의 지위승계에 관한 규정을 두고 있는 것은, 종전의 목욕장영업자가 이미「공중위생관리법」소정의 목욕장업 신고기준에 적합한 시설을 구비하고 소정의 심사절차를 거쳐 목욕장업의 신고를 마친 이상, 종전의 목욕장영업자로부터 목욕장업시설의 전부를 인수한 인수인이 별도로 신규의 신고절차를 거치지 아니하더라도 그 인수인에 대하여 종전의 목욕장영업자와 같은 목욕장영업자로서의 지위를 인정하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이고, 이 경우에 있어서 시설 및 설비는 신규에 따른 신고기준의 범위를 넘어서 제한할 수 없을 것이므로, 같은 법 제3조의2제2항에 따른 “공중위생영업 관련시설 및 설비의 전부를 인수한 자”라 함은 “같은 법 시행규칙 제2조에 해당하는 목욕장업의 시설 및 설비의 전부를 인수한 자”로 보아야 할 것입니다.

○ 따라서「민사집행법」에 의한 경매절차에 따라「공중위생관리법 시행규칙」 제2조 및별표 1 제1호에 따른 시설 및 설비가 갖추어진 건축물을 인수받은 자가같은 법 제3조의2제2항에 따라 종전 목욕장영업자의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이고, 같은 법 시행규칙 제2조 및 별표 1 제1호의 목욕장업의 시설 및 설비로 규정되지 아니한 이 사안의 시설집기(정수기 등 62종)의 인수 여부는 같은 법 제3조의2제2항에 따른 지위승계 여부에 영향을 주지 않는다 할 것입니다.
질문: 「소방공무원법」 제5조제1항제1호(임명제청권) 관련
답변: ○「지방자치법」 제112조제1항과 제5항에 따르면, 법률이 정하는 경우에는 지방자치단체에 지방공무원이 아닌 국가공무원을 둘 수 있고,「지방자치단체에 두는 국가공무원의 정원에 관한 법률」 제2조제4호 및같은 법 시행령 제5조ㆍ별표4에 따르면, 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 총 22명(소방감 3명, 소방준감 15명, 소방정 4명)의 국가소방공무원을 둘 수 있습니다.

○「지방자치법」 제112조제6항에서는 지방자치단체에 두는 국가공무원의 임명에 대하여「국가공무원법」 제32조에 대한 특례를 두고 있는바, 이에 의하면 원칙적으로 행정기관 소속 5급 이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직공무원은 소속장관의 제청으로 중앙인사위원회와 협의를 거쳐 국무총리를 경유하여 대통령이 임용하도록 되어 있으나, 지방자치단체에 두는 5급 이상의 국가공무원이나 고위공무원단에 속하는 공무원의 경우에는 해당 지방자치단체 장의 제청으로 소속장관을 거쳐 대통령이 임명하도록 되어 있습니다.

○ 한편「소방공무원법」 제5조제1항에 따르면, 소방령 이상의 국가소방공무원은 소방방재청장의 제청으로 국무총리를 경유하여 대통령이, 소방경 이하의 국가소방공무원은 소방방재청장이 각각 임명하도록 되어 있습니다.

○ 각급 기관에서 근무하는 국가공무원의 인사행정에 관한사항을 규율하기 위하여「국가공무원법」을 제정ㆍ시행하고 있으나, 특정직공무원의 경우에는 그 근무조건과 신분의 특수성을 고려할 필요가 있어 그 임용과 신분보장 등에 대하여 따로「검찰청법」,「경찰공무원법」,「외무공무원법」,「교육공무원법」등 각 개별법에서 규정하고 있으며,「소방공무원법」역시 소방공무원의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성에 비추어 그 임용ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ신분보장 등에 관하여「국가공무원법」과「지방공무원법」에 대한 특례를 규정하기 위하여 제정된 것으로서 소방공무원의 임용 등에 관하여「국가공무원법」과 다르게 정하고 있는 사항에 대하여는「국가공무원법」이 적용될 여지가 없다고 할 것입니다.

○ 따라서 소방공무원의 임명에 대한 근거법률은「국가공무원법」이 아니라「소방공무원법」이고,「지방자치법」 제112조제6항은 소방공무원의 임명에 관하여는 적용이 없는「국가공무원법」 제32조에 대한 특례를 정하고 있는 것이므로, 소방공무원의 임명에는 적용되지 아니하는 것으로 보아야 합니다.

○ 즉, 특정직공무원인 소방공무원의 임용 등은「소방공무원법」에서 규정하고 있는 바에 따라야 하고, 이와 달리 볼 수 있도록 하는 규정은 보이지 아니하므로 지방자치단체에 두는 국가소방공무원(소방감, 소방준감, 소방정)의 임명제청은「소방공무원법」 제5조제1항제1호에 따라 소방방재청장이 하여야 합니다.
질문: 학교에 대한 취득세 면제 대상의 범위(「지방세특례제한법」 제41조제1항 등 관련)
답변: 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다고 할 것입니다.
(각주:대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결례참조 )그런데「지방세특례제한법」 제41조제1항각 호 외의 부분 본문에서는「고등교육법」에 따른 학교를 경영하는 자가 “해당 사업”에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산(각주: 「지방세특례제한법 시행령」으로 정하는 기숙사는 제외함. )에 대해서는 취득세를 2021년 12월 31일까지 면제한다고 규정하고 있는바, 문언상 “해당”(각주: “해당”이라고 함은 무엇에 관계되는 바로 그것을 의미함(국립국어원 표준국어대사전 참조). )은「고등교육법」에 따른 학교를 지칭하는 것이므로 같은 규정에 따른 “해당 사업”은「고등교육법」 제2조에서 열거하는 학교로서의 사업으로 그 범위가 제한되며, 학교를 경영하는 자가 부동산을 해당 사업에 직접 사용한다고 함은 현실적으로 해당 부동산을 학교의 교육사업 자체에 사용하는 것을 뜻한다(각주:대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두45680 판결례,대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두21953 판결례및 대법원 2019. 1.17. 선고 2018두57803 판결례 참조 )고 보는 것이 조세법률주의의 원칙에 부합하는 해석입니다.
또한 「지방세특례제한법」에서는 부동산을 취득하는 주체가 그 “고유업무”에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여 취득세를 감면하는 규정(제14조제3항.제15조제1항.제21조제1항 및 제23조제2항 등)을 명시적으로 두고 있다는 점을 고려할 때, “고유업무”라고 명확히 규정하고 있지 않음에도 불구하고 「고등교육법」에 따른 학교를 경영하는 자의 “고유업무”까지 「지방세특례제한법」 제41조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 “해당 사업”에 포함된다고 보는 것은 타당하지 않습니다.
＜ 관계 법령＞지방세특례제한법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "고유업무"란 법령에서 개별적으로 규정한 업무와 법인등기부에 목적사업으로 정하여진 업무를 말한다.제41조(학교 및 외국교육기관에 대한 면제) ① 「초ㆍ중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 「경제자유구역 및 제주국제자유도시의 외국교육기관 설립ㆍ운영에 관한 특별법」 또는 「기업도시개발 특별법」에 따른 외국교육기관을 경영하는 자(이하 이 조에서 "학교등"이라 한다)가 해당 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산(대통령령으로 정하는 기숙사는 제외한다)에 대해서는 취득세를 2021년 12월 31일까지 면제한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 면제된 취득세를 추징한다.1. 해당 부동산을 취득한 날부터 5년 이내에 수익사업에 사용하는 경우2. 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우3. 해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각ㆍ증여하거나 다른 용도로 사용하는 경우② ～ ⑦ (생 략)
질문: 수개의 폐수오염물질이 동시에 배출되어 두개의 조업정지처분을 하여야 하는 경우의 조업정지일수(「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙」 별표 22 제1호가목 등 관련)
답변: 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙」(이하 “수질보전법 시행규칙”이라 함) 별표 22 제1호가목에서는 위반행위가 둘 이상일 때에는 각 위반사항에 따라 각각 처분한다고 규정하고 있고, 같은 표 제2호가목1)에서는「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」(이하 “수질보전법”이라 함) 제37조제1항에 따른 가동개시 신고를 하고 조업 중인 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질의 정도가 폐수배출시설 또는 방지시설의 결함ㆍ고장 또는 운전미숙 등으로같은 법 제32조에 따른 배출허용기준을 초과한 경우의 행정처분기준을 정하면서 같은 표 제2호가목1)의 나)에서는수질보전법 제32조제5항에 따른 특별대책지역 안에 있는 사업장의 경우에는 10일 또는 20일의 조업정지처분을 하도록 규정하고 있으며, 같은 표 제2호가목9)에서는같은 법 제39조에 따른 개선명령을 받은 자가 이행기간 내에 이행 보고를 하였으나 검사 결과 개선명령을 받은 원인이 되는 같은 항목에 대하여 배출허용기준을 초과한 경우 5일, 10일 또는 20일의 조업정지처분을 하도록 규정하고 있는바,이 사안에서는 수개의 폐수오염물질이 동시에 배출되어 수질보전법 시행규칙 별표 22 제2호가목1) 및 9)에 각각 적용됨에 따라 두개의 조업정지처분을 하여야 하는 경우, 그 중 무거운 조업정지일수만을 명할 것인지 아니면, 같은 표 제1호가목을 적용하여 각각의 조업정지일수를 합한 조업정지일수를 명할 것인지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 수질보전법 시행규칙 별표 22 제1호가목의 “위반행위”란수질보전법에서 정한 법적 의무를 위반한 행위를 의미하는 것으로, 같은 표 제2호에 적시된 개개의 위반사항에 따라 “위반행위”의 수를 판단하여야 할 것인바, 하나의 폐수배출행위라고 하더라도 같은 표 제2호가목1) 및 9)에 따른 각각의 위반사항에 해당하는 경우라면 위반행위가 둘인 경우로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 같은 표 제1호가목이 적용되어야 할 것입니다.
또한, 수질보전법 시행규칙 별표 22 제1호에서는「토양환경보전법 시행규칙」 별표 12제1호,「대기환경보전법 시행규칙」 별표 36제1호,「악취방지법 시행규칙」 별표 9제1호 등에서와 같이 “위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따른다”는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 오히려 수질보전법 시행규칙 별표 22 제1호가목에서는 위반행위가 둘 이상인 경우 “각 위반사항에 따라 각각 처분한다”라고 명시적으로 규정하고 있으므로, 위반행위가 둘 이상인 경우 각 위반사항에 따른 각각의 조업정지일수를 합한조업정지일수를 명하여야 할 것으로 보입니다.
따라서, 수개의 폐수오염물질이 동시에 배출되어 수질보전법 시행규칙 별표 22 제2호가목1) 및 9)에 각각 적용됨에 따라 두개의 조업정지처분을 하여야 하는 경우, 각각의 조업정지일수를 합한 조업정지일수를 명하여야 할 것입니다.
질문: 「도로법 시행령」 제26조의2제1항 별표 2(표시면적의 의미) 관련
답변: ○ 구「도로법」(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제2조제1항에서는 도로를 일반의 교통에 공용되는 도로로서같은 법 제11조에 열거한 것을 말한다고 하고,같은 법 제11조에서는 도로의 종류를 고속국도ㆍ일반국도ㆍ특별시도ㆍ광역시도ㆍ지방도ㆍ시도ㆍ군도ㆍ구도로 규정하고 있으며,같은 법 제22조제1항 및 제2항에서는 국도ㆍ국가지원지방도ㆍ기타의 도로 등에 있어서 도로관리청을 구분하여 규정하고 있습니다.

○ 한편 구「도로법」 제40조제1항에 따라 도로의 구역 안에서 공작물ㆍ물건 기타의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받도록 되어 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며,같은 법 시행령 제24조제5항에서는 구「도로법」 제40조제2항에 따라 도로의 점용허가(구 「도로법」 제8조에 따라 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말함)를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설의 종류를 열거하고 있고 이 가운데 제8호에 현수막이 포함되어 있습니다.

○ 그리고구「도로법」 제43조제1항에서는 도로관리청은 제40조에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 의한 점용료의 산정기준 등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도(같은 법 제22조제2항이 적용되는 국도를 제외함)인 경우에는 대통령령으로, 기타의 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 범위 안에서 해당 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 하고, 이에 따라 같은 법 시행령 제26조의2제1항에서는 같은 법 제43조제2항에 의한 점용료는 별표 2에 정하는 기준에 따라 산정한다고 규정하고 있습니다.

○ 질의한 사안에서 수원시가 관리청이 되는 도로에 수원시가 스스로 설치한 현수막지정게시대에 현수막을 게시하고자 하는 자가 있는 경우 현수막의 게시에 따른 점용료를 부과함에 있어서,「도로법 시행령」 별표 2의 점용료산정기준표에서 현수막의 점용료 산정 기준단위의 하나인 점용단위에서 사용되는 “표시면적”을 현수막의 실제 규격으로 보아야 하는지 또는 현수막지정게시대 규격으로 보아야 하는지가 문제됩니다.

○ 먼저「도로법 시행령」 별표 2(점용료산정기준표) 제3호에서 현수막의 점용료 산정 기준단위인 점용단위로, 버스표판매대나 구두수선대 등의 “점용면적”과는 달리 “표시면적”을 사용하고 있는 것은 현수막의 특성상 도로의 점용면적을 산정하기가 곤란하기 때문에 “표시면적”을 사용한 것으로 볼 수 있는데, “표시면적”에서의 “표시”의 사전적인 의미는 겉으로 드러내어 보인다는 것이라는 점,「도로법 시행령」 별표 2에서는 현수막뿐만 아니라 광고탑, 광고판, 돌출간판, 아치 등의 경우에 있어서도 각각의 전체면적이 아닌 “표시면적”을 점용료 산정 기준단위인 점용단위로 사용하고 있어서 “표시면적”은 일반인이 도로를 오고 가며 볼 수 있는 현수막의 게시내용 면적이라고 할 것인 점,「도로법 시행령」 별표 2에는 현수막지정게시대에 현수막을 게시하는 경우 현수막지정게시대 규격을 기준으로 점용료를 산정한다는 예외적인 규정이 없는 점, 현수막지정게시대가 아닌 곳(나무, 가로등 등)에 현수막을 설치하는 경우와 달리 현수막지정게시대에 게시한다고 하여 특별히 현수막지정게시대 규격을 기준으로 점용료를 산정해야 할 사유가 있다고 보이지 않는 점 등을 고려할 때, 현수막의 경우 현수막의 실제 규격을 기준으로 점용료를 산정하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

○ 또한「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제26조제1항제4호에서는 광고물을 표시할 수 있는 공공시설물로 현수막지정게시대를 열거하고 있고, 같은 조 제2항제3호에서 표시면적은 공공시설물 면적의 4분의 1 이내이어야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 결국 표시면적과 공공시설물의 면적은 서로 구분되는 개념이라고 볼 수 있으며, 도로의 점용은 도로라는 공물의 통상의 사용을 방해하지 아니하는 범위 내에서 예외적으로 공물을 사용하는 것이기 때문에 공익의 실현이 주요 기준이 된다는 점에서 도로관리청이 조례에서 정한 현수막의 표시 방법에 위반되어 도시미관을 해친다고 하여 도로의 점용허가를 해 주지 않는 것은 별개의 논의로 하더라도「도로법 시행령」 별표 2제3호에서 말하는 “표시면적”을 현수막지정게시대의 규격으로 볼 수는 없다 할 것입니다.

○ 따라서「도로법 시행령」 별표 2(점용료산정기준표) 제3호에서의 현수막의 점용료 산정기준의 점용단위인 “표시면적”은 현수막이 담고 있는 내용을 실제로 나타내고 있는 면적이 점용료 산정기준이라는 것을 명시적으로 나타내는 것이므로 “표시면적”은 현수막의 실제 규격으로 보아야 합니다.
질문: 시ㆍ군ㆍ자치구의 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무 중 특정 사안에 대하여 시ㆍ군 및 자치구의회가 조사할 수 있는지 여부(「지방자치법」 제41조 관련)
답변: 「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시ㆍ도에서는 14일의 범위에서, 시ㆍ군 및 자치구에서는 9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 시ㆍ군ㆍ자치구의 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무 중 특정 사안에 관하여「지방자치법」 제41조제1항에 따라 시ㆍ군 및 자치구의회가 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회가 그 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 등에서 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으나, 감사나 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무(이하 “기관위임사무”라 함)가 포함되는지에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않은데, 수임기관의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 자의 기관으로의 지위에 서게 될 뿐이고, 기관위임사무는 그 처리의 효과가 위임기관에 귀속되는 위임기관의 사무로서 수임기관의 사무라고 할 수 없는바(법제처 2017. 3. 23.회신 17-0075 해석례및 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌라3 결정례 참조), 지방자치단체의 장이 수임기관으로서 처리하는 기관위임사무는 해당 지방자치단체의 사무라고 할 수 없으므로, 「지방자치법」 제41조제1항에 따른 감사 또는 조사의 대상이 되는 “지방자치단체의 사무”에 해당 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무는 포함되지 않는다고 할 것입니다.
그리고, 「지방자치법」 제41조제3항에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 각각 그 감사를 할 수 있도록 규정함으로써, 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 기관위임사무에 대해서 예외적으로 해당 지방의회가 감사는 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조에서는 감사와 조사를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 행정사무 조사의 경우에는 같은 조 제3항의 예외가 인정되지 않는다고 할 것이므로(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결례참조), 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 “기관위임사무”의 특정 사안에 관하여 해당 지방자치단체의 지방의회는 「지방자치법」 제41조제3항에 따라 조사를 할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ군ㆍ자치구의 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무 중 특정 사안에 관하여 「지방자치법」 제41조제1항에 따라 시ㆍ군 및 자치구의회가 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 없습니다.
질문: 시ㆍ도지사가 소방시설공사 감리업자를 선정해야 하는 주택건설공사의 범위(「소방시설공사업법」 제26조의2 등 관련)
답변: 「소방시설공사업법」 제26조의2제2항전단에서는 “시ㆍ도지사는「주택법」 제15조제1항에 따라 주택건설사업계획을 승인할 때에는 그 주택건설공사에서 소방시설공사의 감리를 할 감리업자를 제1항 후단에 따른 사업수행능력 평가기준에 따라 선정하여야 한다”고 규정하고 있는데,「소방시설공사업법」 제26조의2제2항전단의 문장구조를 볼 때 “시ㆍ도지사”는 주택건설사업계획의 승인의 주체이면서 동시에 감리업자의 선정 주체인 것으로 볼 수밖에 없고, 사업수행능력 평가기준에 따라 감리업자를 선정해야 하는 대상으로 규정된 “그 주택건설공사”는 시ㆍ도지사가 승인하려는 주택건설사업계획에 포함된 주택건설공사임이 명확하므로, 같은 항 전단에 따라 감리업자를 선정해야 하는 주택건설공사는「주택법」 제15조제1항에 따라 주택건설사업계획을 승인하는 주체가 시ㆍ도지사인 경우로 한정된다고 할 것입니다.
그리고「소방시설공사업법」 제26조의2제2항전단에서는 시ㆍ도지사가 감리업자를 선정해야 하는 시기를「주택법」 제15조제1항에 따라 주택건설사업계획을 “승인할 때”로 규정하고 있는바, 만약 대도시의 시장이나 시장ㆍ군수가 사업계획승인권자인 주택건설사업계획에 대해서도 시ㆍ도지사가 감리업자를 선정해야 한다면, 주택건설사업계획의 승인 주체와 감리업자의 선정 주체가 다르므로 대도시의 시장이나 시장ㆍ군수가 시ㆍ도지사에게 감리업자 선정에 관하여 협조를 요청하거나 주택건설사업계획 승인을 통보하도록 하는 등의 절차가 규정되어 있어야 하는데,「소방시설공사업법」및같은 법 시행령에서는 그러한 규정을 두고 있지 않다는 점에 비추어 볼 때,같은 법 제26조의2제2항전단의 규정이 시ㆍ도지사가 자신이 사업계획승인권자가 아닌 사업에 대해서도 감리업자를 선정할 것을 예정하고 있다고 볼 수는 없습니다.
한편「소방시설공사업법」 제26조의2제2항후단에서 “이 경우 감리업자를 선정하는 주택건설공사의 규모 및 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하여 감리업자 선정 대상인 주택건설공사를 대통령령에 별도로 위임하고 있으므로, 같은 항 전단의 “시ㆍ도지사”는 감리업자 선정의 주체만을 의미하는 것이지 사업계획승인의 주체는 아니라는 의견이 있으나, 통상 후단은 전단의 내용을 전제로 하면서 부수적인 사항 등을 정할 필요가 있는 경우에 사용하는 입법방식임에 비추어 볼 때, 같은 항 후단은 전단에 규정된 내용인 시ㆍ도지사가 주택건설사업계획의 승인권자로서 감리업자를 선정하는 경우를 전제로 이에 적용할 추가적인 사항으로서 감리업자 선정 대상의 범위를 정하도록 한 것으로 보아야지, 이와 달리 후단에 감리업자 선정 대상인 주택건설공사의 범위가 별도로 규정되어 있음을 근거로 전단의 문언 해석을 변경하는 것은 전단과 후단의 규정방식을 취한 해당 규정의 체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없습니다.
따라서 이 사안의 경우,「소방시설공사업법」 제26조의2제2항에 따라 시ㆍ도지사가 감리업자를 선정해야 하는 대상에 포함되지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항「주택법」 제15조제1항에 따라 대도시의 시장 또는 시장ㆍ군수가 승인권자인 주택건설공사의 경우에「소방시설공사업법」상 감리업자를 선정해야 하는 주체가 누구인지를 입법적으로 명확히 규정할 필요가 있습니다.
소방시설공사업법제26조의2(설계ㆍ감리업자의 선정) ① (생 략)② 시ㆍ도지사는「주택법」 제15조제1항에 따라 주택건설사업계획을 승인할 때에는 그 주택건설공사에서 소방시설공사의 감리를 할 감리업자를 제1항 후단에 따른 사업수행능력 평가기준에 따라 선정하여야 한다. 이 경우 감리업자를 선정하는 주택건설공사의 규모 및 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.③ 제1항 및 제2항에 따른 설계ㆍ감리업자의 선정 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.소방시설공사업법 시행령제12조의9(감리업자를 선정하는 주택건설공사의 규모 및 대상 등) ① 법 제26조의2제2항 전단에 따라 시ㆍ도지사가 감리업자를 선정해야 하는 주택건설공사의 규모 및 대상은「주택법」에 따른 공동주택(기숙사는 제외한다)으로서 300세대 이상인 것으로 한다.② 시ㆍ도지사는 법 제26조의2제2항 전단에 따라 감리업자를 선정하려는 경우에는 주택건설사업계획을 승인한 날부터 7일 이내에 다른 공사와는 별도로 소방시설공사의 감리를 할 감리업자의 모집공고를 해야 한다.③ 시ㆍ도지사는 제2항에도 불구하고「주택법 시행령」 제31조에 따른 공사 착수기간의 연장 등 부득이한 사유가 있어 사업주체가 요청하는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 7일 이내에 제2항에 따른 모집공고를 할 수 있다.④ 제2항에 따른 모집공고에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. 접수기간2. 낙찰자 결정방법3. 사업내용 및 제출서류4. 감리원 응모자격 기준시점(신청접수 마감일을 원칙으로 한다)5. 감리업자 실적과 감리원 경력의 기준시점(모집공고일을 원칙으로 한다)6. 입찰의 전자적 처리에 관한 사항7. 그 밖에 감리업자 모집에 필요한 사항⑤ 제2항에 따른 모집공고는 일간신문에 싣거나 해당 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도의 게시판과 인터넷 홈페이지에 7일 이상 게시하는 등의 방법으로 한다.주택법제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는「지방자치법」 제198조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 시장2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수② ∼ ⑥ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 주택재개발사업의 정비구역 중 일반상업지역에 공동주택을 건설하려는 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 9제2호나목을 준수해야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제6조제2항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제6조제2항에서는 주택재개발사업은 정비구역 안에서같은 법 제48조에 따라 인가받은 관리처분계획에 따라 주택, 부대ㆍ복리시설 및 오피스텔(「건축법」 제2조제2항에 따른 오피스텔을 말하며, 이하 같음)을 건설하여 공급하거나,도시정비법 제43조제2항에 따라 환지(換地)로 공급하는 방법에 따른다고 규정하고 있습니다.
그리고,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제76조제1항에서는같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 “국토계획법 시행령”이라 함) 제71조제1항제8호에서는 일반상업지역 안에서 건축할 수 없는 건축물을같은 영 별표 9에 규정된 건축물로 규정하고 있으며, 같은 표 제2호나목에서는 지역 여건 등을 고려하여 도시ㆍ군계획조례로 정하는 바에 따라 건축할 수 없는 건축물의 하나로「건축법 시행령」 별표 1제2호의 공동주택[공동주택과 주거용 외의 용도가 복합된 건축물(다수의 건축물이 일체적으로 연결된 하나의 건축물을 포함함)로서 공동주택 부분의 면적이 연면적 합계의 90퍼센트(도시ㆍ군계획조례로 90퍼센트 미만의 비율을 정한 경우에는 그 비율을 말하며, 이하 같음) 미만인 것은 제외함]을 규정하고 있는바,이 사안은 주택재개발사업의 정비구역이 제2종일반주거지역과 일반상업지역에 걸쳐 있는 경우, 일반상업지역에 건설할 수 있는 공동주택은 국토계획법 시행령 별표 9 제2호나목에 따라 공동주택과 주거용 외의 용도가 복합된 건축물로서 공동주택 부분의 면적이 연면적 합계의 90퍼센트 미만인 공동주택에 한정되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적(제1조)으로 하는 반면, 국토계획법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률인바, 이와 같이 입법 목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것입니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누 3216 판결례 참조).그런데, 국토계획법 시행령 별표 9 제2호나목에 따르면, 일반상업지역 안에서 건축할 수 있는 공동주택은 공동주택과 주거용 외의 용도가 복합된 건축물로서 공동주택 부분의 면적이 연면적 합계의 90퍼센트 미만인 공동주택으로 한정되는데, 도시정비법에서는 주택재개발사업으로 건설되는 건축물 중 오피스텔에 대해서는 국토계획법에 따른 준주거지역 및 상업지역에서만 건설할 수 있도록 규정(제6조제7항)하여 국토계획법에 따른 용도지역에서의 건축제한 규정과 별도로 용도지역에 관한 규정을 두고 있으나 주택에 대해서는 이러한 별도의 규정을 두고 있지 않으므로, 도시정비법에 따른 주택재개발사업으로 공동주택을 건설하는 경우에는 국토계획법령에 따른 용도지역에서의 건축제한 규정이 적용된다고 할 것입니다.
그리고, 국토계획법 제8조제1항에서는 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 다른 법률에 따라 토지 이용에 관한 지역ㆍ지구ㆍ구역 또는 구획 등(이하 “구역등”이라 함)을 지정하려면 그 구역등의 지정목적이 같은 법에 따른 용도지역ㆍ용도지구 및 용도구역의 지정목적에 부합되도록 해야 한다고 규정하고 있는데, 이는 유사한 목적의 지역ㆍ지구가 중복 지정되어 국민의 토지이용에 불편을 초래하거나, 서로 상충되는 용도로 지정되어 기형적 토지이용이 발생하는 결과 등을 방지함으로써 국토이용에 대한 조정 기능을 강화하려는 취지라고 할 것입니다(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정되어 1983. 2. 1. 시행된 국토이용관리법 개정이유서 및 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되어 2013. 1. 1. 시행된 국토계획법 국회심사보고서 참조).그런데, 만일 도시정비법에 따른 주택재개발사업의 정비구역 중 일반상업지역으로 용도지역이 지정된 지역에서 주택을 건설하는 경우 국토계획법에 따른 용도지역에 대한 건축제한 규정이 적용되지 않는다고 해석한다면, 어떠한 용도지역이라도 그 용도지역의 본래 지정 목적과 상관없이 주택재개발사업 정비구역으로 지정하여 정비사업을 시행할 수 있게 된다고 할 것이므로, 이는 용도지역 구분을 통해 토지의 이용, 건축물의 용도 등을 제한함으로써 토지를 경제적ㆍ효율적으로 이용하고자 한 국토계획법령의 입법 취지에 어긋난다는 점에서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 주택재개발사업의 정비구역이 제2종일반주거지역과 일반상업지역에 걸쳐 있는 경우, 일반상업지역에 건설할 수 있는 공동주택은 국토계획법 시행령 별표 9 제2호나목에 따라 공동주택과 주거용 외의 용도가 복합된 건축물로서 공동주택 부분의 면적이 연면적 합계의 90퍼센트 미만인 공동주택에 한정된다고 할 것입니다.