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질문: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제91조(실시계획 고시의 효력) 관련
답변: ○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호라목#콤마# 제7호및같은 법 시행령 제2조제1항제4호에 따르면, 도시계획시설은 기반시설 중같은 법 제30조에 따른 도시관리계획으로 결정된 시설을 말하고, 기반시설의 하나인 공공ㆍ문화체육시설은 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설ㆍ도서관ㆍ연구시설ㆍ사회복지시설ㆍ공공직업훈련시설ㆍ청소년수련시설을 말하며,「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제99조에서는 체육시설은「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설이라고 하고,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제3조 및같은 법 시행령 제2조관련 별표 1에서 “골프장”을 체육시설의 종류로 규정하고 있습니다.

○ 그리고「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조제1항에서 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하도록 하고,같은 법 제86조제5항ㆍ제7항,같은 법 시행령 제96조제3항에 따르면, 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외함)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있도록 규정하고 있습니다.

○ 한편,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조에서 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 해당 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사의 인가를 받도록 하고,같은 법 제91조는 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사가같은 법 제88조에 따라 실시계획을 인가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하도록 하며,같은 법 제95조에서 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 토지ㆍ건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있도록 하고,같은 법 제96조에서는같은 법 제95조에 따른 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하되,같은 법을 준용함에 있어서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제91조에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항 및 제22조에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다고 되어 있습니다.

○ 또한, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제8호에 따르면, 그 밖에 다른 법률에 의하여 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업은 이 법에 의하여 토지등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업에 해당된다고 규정하고,같은 법 제19조제1항에서 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 필요한 때에는 이 법이 정하는 바에 따라 토지등을 수용 또는 사용할 수 있으며,같은 법 제20조제1항에서 사업시행자는같은 법 제19조에 따라 토지등을 수용 또는 사용하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관의 사업인정을 받아야 하며,같은 법 제22조제1항에서 국토해양부장관은같은 법 제20조에 따른 사업인정을 한 때에는 지체 없이 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인, 관계 시ㆍ도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명 또는 명칭ㆍ사업의 종류ㆍ사업지역 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 고시해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 위와 같이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제95조에 따라 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 토지ㆍ건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있고,같은 법 제96조제2항에서 실시계획의 고시가 있은 때에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항 및 제22조에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다고 되어 있으므로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제91조에 따라 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사가 실시계획을 인가하고 그 내용을 고시한 경우에는 도시계획시설의 사업시행자는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제19조제1항에 따라 사업의 수행을 위하여 필요한 때에는 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다고 할 것입니다.

○ 그렇다면,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따라 도시계획시설사업인 골프장의 조성ㆍ운영사업 시행자로 지정을 받은 자가같은 법 제88조에 따라 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사에게 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가를 받은 경우 도시계획시설인 골프장의 조성ㆍ운영사업은「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제8호의 그 밖에 다른 법률에 의하여 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당된다고 할 것입니다.
질문: 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정 요건인 토지의 소유 여부 판단 시 담보신탁한 토지가 소유한 토지에 포함되는지 여부(「국토의 개발 및 이용에 관한 법률」 제86조제7항 등 관련)
답변: 국토계획법 제86조제7항에서는 국가 또는 지방자치단체(제1호), 대통령령으로 정하는 공공기관(제2호) 등 각 호에 해당하지 않는 자(이하 “국가등이 아닌 자”라 함)가 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받으려면 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지의 소유 면적에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추도록 규정하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제96조제2항에서는 “도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(각주: 국공유지는 제외하며, 이하 같음. )면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유”하도록 규정하고 있는데, 담보신탁한 토지의 경우 위탁자가 소유한 것으로 볼 수 있는지에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그런데「신탁법」에서는 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못하고(제34조제1항제1호), 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리(제37조제1항)하도록 하는 등 신탁재산의 권리ㆍ의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하고 있어, 비록 신탁재산이「부동산등기법」에 따른 등기부상 수탁자에게 소유권이 이전되더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없고,(각주:대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례참조 ) 더구나「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률이라는 점에서 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 토지 소유 요건을 이와 동일하게 보아야 하는 것은 아닙니다.
또한 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업은 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 설치하는 등의 사업(제2조제7호.제10호)으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있는 등 공공성이 인정되어 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 하여금 필요한 경우 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있도록(제95조제1항) 한 것인데, 사인(私人)이 시행하는 도시ㆍ군계획시설사업의 경우 국가등(각주: 국토계획법 제86조제7항 각 호에 해당하는 자를 말함. )이 시행하는 경우와 비교할 때 시설의 공공적 기능 유지나 시설의 운영ㆍ처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있어 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어(각주:대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결례참조 )하고자 국가등이 아닌 자가 도시.군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위한 토지 소유 요건을 정한 것(제86조제7항)인바, 「건축법」에 따른 공동주택 건축허가 또는 「주택법」에 따른 사업계획승인 시 분양받는 자를 보호하려는 취지에서 대지의 소유권을 확보(각주: 법제처 2016. 11. 21.회신 16-0509 해석례및 법제처 2013. 8. 21.회신 13-0284 해석례참조 )하도록 한 것과는 차이가 있습니다.
그렇다면 이 사안과 같이 사업시행자로 지정받으려는 자가 해당 도시ㆍ군계획시설사업의 자금조달을 위해 대상 토지를 「신탁법」에 따라 신탁회사에 담보신탁한 경우, 담보신탁한 토지를 위탁자가 소유한 것으로 보더라도 추가적인 토지 수용이 필요하게 되지 않는다는 점에서 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정 요건으로 토지를 소유하도록 한 취지에 반하지 않습니다.
아울러 국토계획법 제86조제5항 및 같은 법 시행령 제96조제1항제5호에서는 국가등이 아닌 자가 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위해서는 자금조달계획을 제출해야 하고, 같은 법 제88조제5항에서는 도시.군계획시설사업의 시행자는 자금계획 등을 첨부하여 실시계획 인가를 받아야 한다고 규정하여 도시ㆍ군계획시설사업의 안정적인 자금 조달의 가능성을 판단할 수 있도록 하고 있고, 공공의 필요가 인정되는 도시ㆍ군계획시설사업은 다양한 자금조달 수단을 인정하여 신속하고 원활하게 사업을 진행할 수 있도록 할 필요가 있다는 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항일반적인 부동산담보신탁계약의 경우 등기부상으로 신탁재산에 대한 소유권이 수탁자에게 이전되는바, 담보신탁한 토지 등을 국토계획법 제86조제7항에 따른 소유 토지로 볼 수 있는지에 대해 혼란이 발생할 수 있으므로 이를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률제86조(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자) ① ∼ ④ (생 략)⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있다.⑥ (생 략)⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다.1. 국가 또는 지방자치단체2. 대통령령으로 정하는 공공기관3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령제96조(시행자의 지정) ① 법 제86조제5항의 규정에 의하여 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신청서를 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다.1. 사업의 종류 및 명칭2. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)3. 토지 또는 건물의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자ㆍ권리자의 성명ㆍ주소4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일5. 자금조달계획② 법 제86조제7항 각 호외의 부분 중 "대통령령으로 정하는 요건"이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다.③ ∼ ⑤ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「학교급식법」 제9조제2항에 따른 “우선적 지원”의 의미(「학교급식법」 제9조제2항 등 관련)
답변: 「학교급식법」 제8조제1항에서는 학교급식의 실시에 필요한 급식시설ㆍ설비비는 해당 학교의 설립ㆍ경영자가 부담하되, 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 급식운영비는 해당 학교의 설립ㆍ경영자가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 대통령령이 정하는 바에 따라 보호자가 그 경비의 일부를 부담할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 학교급식을 위한 식품비는 보호자가 부담하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장은 학교급식에 품질이 우수한 농산물 사용 등 급식의 질 향상과 급식시설ㆍ설비의 확충을 위하여 식품비 및 시설ㆍ설비비 등 급식에 관한 경비를 지원할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「학교급식법」 제9조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는같은 법 제8조에 따라 보호자가 부담할 경비의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 보호자가 부담할 경비를 지원하는 경우에는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 학생을 우선적으로 지원한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지방자치단체가「학교급식법」 제9조제2항각 호에 해당하는 학생에게 급식경비를 지원한 후, 같은 항 각 호에 해당하지 않는 학생에게도 급식 경비를 지원할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「학교급식법」 제9조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 보호자가 부담할 경비를 지원하는 경우에는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 학생을 우선적으로 지원한다고 규정하고 있는바, 여기서 “우선”이라는 용어는 다른 것에 앞서 특별하게 대우한다는 의미로서(국립국어원 표준국어대사전 참조) 어떤 것과 비교하여 그 순서나 순위가 앞선다는 것을 나타내므로, 「학교급식법」 제9조제2항은 국가나 지방자치단체가 보호자가 부담할 경비를 지원하는 경우에는 먼저 같은 항 각 호에 해당하는 학생에게 경비를 지원하도록 한 것으로 보는 것이 해당 규정의 문언에 부합하는 해석이라 할 것이고, 만약 「학교급식법」 제9조제2항에 따라 특정 학생들에게만 경비를 지원하도록 한정하려는 것이 입법자의 의사였다면 “경비를 지원할 수 있는 대상은 다음 각 호와 같다”라고 규정하는 등 그 대상이 한정될 수 있도록 명확히 규정하였을 것이라는 점에서 해당 규정의 의미를 그 문언을 넘어서 「학교급식법」 제9조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 학생에 대해서는 어떠한 경우에도 경비를 지원할 수 없는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 「학교급식법」 제9조의 취지는 경제적으로 가정형편이 어려운 학생과 농산어촌지역 등의 학생의 급식비 납부로 인한 경제적 부담을 덜어주기 위해 보호자가 부담할 경비의 전부 또는 일부를 국가 또는 지방자치단체가 지원함으로써 교육복지를 실현하기 위한 것인바, 「학교급식법」 제9조제2항 각 호에 해당하지 않는 학생의 경우에도 급식비 납부로 인한 경제적인 부담이 있을 수 있으므로 국가 또는 지방자치단체가 학교급식법령에서 정한 절차와 기준에 따라 「학교급식법」 제9조제2항 각 호에 해당하는 학생에게 먼저 지원한 후 각 호에 해당하지 않는 학생에게도 지원한다면, 해당 규정의 입법취지를 훼손하지 않으면서도 추가적인 교육복지의 실현이 가능하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가 「학교급식법」 제9조제2항 각 호에 해당하는 학생에게 급식경비를 지원한 후에는 같은 항 각 호에 해당하지 않는 학생에게도 급식 경비를 지원할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 경상북도-「공익법인의 설립,운영에 관한 법률」 제4조(설립허가의 기준)
답변: ○ 비영리법인을 설립하고자 하는 자가 법인설립허가를 받아야 할 주무관청은 설립될 법인의 목적사업과 관련된 업무를 어느 행정관청에서 주관하고 있는가에 따라 결정되어야 할 것이고, 설립될 법인의 목적사업이 2이상의 행정관청과 관련되는 경우에는 설립될 법인의 목적사업과 관련되는 모든 행정관청이 설립될 법인의 주무관청이 된다 할 것이며, 법인설립의 허가와 관련된 주무관청이 2이상인 경우에 법인을 설립하기 위해서는 각 주무관청의 허가를 모두 얻어야 할 것인데,「민법」은 제32조에서는 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있도록 규정하고 있고,「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」도 제4조제1항에서 주무관청은「민법」 제32조의 규정에 의하여 공익법인의 설립허가신청이 있는 때에는 관계사실을 조사하여 재단법인에 있어서는 출연재산의 수입, 사단법인에 있어서는 회비ㆍ기부금 등으로 조성되는 재원의 수입(이하 각 “기본재산”이라 한다)으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정되는 경우에 한하여 설립허가를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.

○ 설립될 법인의 목적사업과 관련된 업무를 어느 행정관청에서 관장하고 있는지의 여부는 각 행정관청의 관장업무에 따라 결정되어야 하고, 각 행정관청의 관장업무는「정부조직법」및 각 중앙행정기관의 직제에 규정되어 있으므로 설립될 법인의 목적사업과 관련된 업무의 주무관청은「정부조직법」및 각 중앙행정기관의 직제에 따라 결정됩니다.

○「정부조직법」 제32조제1항의 규정에의하면, 법무부장관은 검찰ㆍ행형ㆍ인권옹호ㆍ출입국관리 기타 법무에 관한 사무를 관장하도록 되어 있고,동법 제34조제1항의 규정에 의하면, 행정자치부장관은 국무회의의 서무, 법령 및 조약의 공포, 공무원의 복무 및 연금관리 상훈, 정부조직과 정원의 관리, 정부혁신, 행정능률, 전자정부, 정부청사의 관리, 지방자치제도, 지방자치단체의 사무지원ㆍ재정ㆍ세제, 지방자치단체간 분쟁조정, 선거, 국민투표, 민방위ㆍ재난관리 제도에 관한 사무를 관장하도록 되어 있으며, 동조 제6항의 규정에 의하면, 행정자치부 장관 소속하에 소방, 방재, 민방위 운영 및 안전관리에 관한 사무를 관장하기 위하여 소방방재청을 두도록 되어 있습니다.

○「법무부와 그 소속기관 직제」 제11조의2제2항제12호의 규정에 의하면, 법무부의 인권국장은 범죄피해자지원법인의 등록ㆍ지도ㆍ감독 및 지원 업무를 관장하도록 되어 있는바, 범죄로 인한 피해자 등에 대한 상담, 치료, 경제적 지원 등을 목적으로 하는 범죄피해자지원센터라는 비영리법인 자원봉사단체의 소관 중앙행정기관은 법무부라고 할 것입니다.

○「소방방재청과 그 소속기관 직제」 제9조제2항제27호의 규정에 의하면, 예방안전본부장은 인적재난과 관련된 단체 및 비영리법인의 설립ㆍ지도ㆍ감독ㆍ육성 및 지원 업무를 관장하도록 되어 있고, 제11조제2항제31호의 규정에 의하면, 방재관리본부장은 자연재난과 관련된 단체 및 비영리법인의 설립ㆍ지도ㆍ감독ㆍ육성 및 지원 업무를 관장하도록 되어 있는바, 재해로 인한 피해자 등에 대한 상담, 치료, 경제적 지원 등을 목적으로 하는 비영리 자원봉사단체의 소관중앙행정기관은 소방방재청이라 할 것입니다.

○ 한편,「자원봉사활동기본법」 제7조의 규정에 의하면, 자원봉사활동을 주된 사업으로 행하거나 이를 지원하기 위하여 설립된 비영리 법인 또는 단체인 자원봉사단체가 행하는 자원봉사활동의 대상으로서는 사회복지 및 보건 증진활동, 지역사회개발활동, 환경보전 및 자원보호활동, 인권옹호 및 평화구현 활동, 범죄예방 및 선도 활동, 재난관리 및 재해구호 활동, 문화ㆍ관광ㆍ예술 및 체육진흥 활동 등이 열거되어 있기 때문에 자원봉사단체는 전 중앙행정기관에 걸치는 업무에 대하여 봉사활동을 할 수 있도록 되어 있는바, 특정의 자원봉사단체의 활동에 관한 주무관청은 그 자원봉사단체가 수행하는 자원봉사활동의 내용에 따라 그 자원봉사활동에 관한 업무를 담당하는 소관 중앙행정기관의 장이 된다 할 것입니다.

○ 또한「자원봉사활동기본법」에는 봉사활동단체의 봉사활동의 대상에 대해서만 규정할 뿐 지역적 제한에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 자원봉사단체의 봉사활동의 내용에 따라 주무관청이 결정되고 그 자원봉사단체의 봉사활동의 영역이 특정 지역에 제한되는지의 여부에 따라 변경되지 아니합니다.

○ 따라서 범죄 및 재해로 인한 피해자 등에 대한 상담, 치료, 경제적 지원 등을 목적으로 하는 범죄피해자지원센터라는 비영리법인을 설립하고자 할 경우 법무부장관 및 소방방재청장은 그 소관 업무별로 위 비영리법인에 대한 법인설립허가권을 갖는 주무관청이라 할 것입니다.
질문: 공공사업 등에 따른 학교용지 등의 지목으로 되는 토지 등의 면적에 변경을 발생시키는 정정사유가 있는 경우 대위자가 토지소유자 승낙서 등을 첨부하여야 하는지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조 등)
답변: 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제84조제1항에 따르면 “토지소유자”는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 같은 조 제2항 및같은 법 시행령 제82조제1항에 따르면 “지적소관청”은 지적공부의 등록사항이 같은 법 시행령 제84조제2항에 따른 토지이동정리 결의서의 내용과 다르게 정리된 경우 등 대통령령에 정한 경우에 한하여 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있으며, 같은 법 제87조에 따르면 공공사업 등에 따라 학교용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방ㆍ하천ㆍ구거ㆍ유지ㆍ수도용지 등의 지목으로 되는 토지인 경우에는 해당 사업의 시행자가, 지방자치단체가 취득하는 토지인 경우 지방자치단체의 장(이하 양자를 합하여 “사업시행자등”이라 함)이「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있습니다.
위와 같이, 지적공부 등록사항의 정정 신청은 원칙적으로 토지소유자가 할 수 있고, 다만 예외적으로같은 법 제87조제1호 및 제2호에 따라 사업시행자등이 “토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신”하여 행할 수 있도록 한 것이므로, 비록 명문의 규정이 없다 하더라도 해당 토지소유자의 의사에 반하여 지적공부 등록사항의 정정 신청이 이루어질 수는 없는 것으로 보아야 합니다.
더욱이 지적공부에 등록되어 있는 해당 토지의 면적이 변경되면, 해당 토지에 대한 등기부등본의 기재사항에도 영향을 미치게 되므로, 이러한 지적공부 및 등기부등본과 관련된 해당 토지에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상 범위 또는 가액, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치게 될 뿐 아니라, 해당 토지의 매매나 임대차 등의 거래 가격 및 거래 조건 등 사법상 법률관계에도 직접적으로 영향을 미치게 되는바, 이와 같이 해당 토지 소유자의 재산권에 영향을 미치게 되는 지적공부 등록사항에 대하여 사업시행자등이 임의로 정정을 할 수 있도록 하는 것은「헌법」 제23조가 보장하는 사유재산권이나「민법」 제211조, 제213조 및 제214조의 소유권 보호를 위한 규정들의 취지에 반하게 됩니다.
또한, 입법 연혁상으로도「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」의 전신(前身)인「지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 개정되기 전의 것)」 제38조제2항에서 토지소유자가 지적공부의 등록사항 오류 정정을 신청할 수 있도록 하면서, 같은 조 제3항에서 제2항의 규정에 의한 오류사항 정정으로 “경계와 면적이 변경될 경우”에 “이해관계인”이있는 때에는 그 정정은 “이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본”에 의하도록 하였으므로, 사업시행자등이 토지소유자를 대위하여 정정을 신청하는 경우에도 이해관계인 즉, 해당 토지 소유자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 판결서 정본을 첨부하도록 하는 근거가 있었으나, 이후「지적법」이 2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전부개정되면서, 현행「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제84조제3항에 해당하는 제24조제3항이 현행과 같이 등록 사항 정정으로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 그 정정은 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본에 의하도록 개정되었는바, 이는 단순한 면적 변경의 경우에까지 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 첨부하도록 하는 것은 가혹하다는 측면에서 개정된 것으로 보이고, 이외에 그 필요성 등을 고려할 때, 입법자가 대위신청에 있어서 해당 토지소유자의 승낙서등을 첨부할 필요가 없다고 판단한 것으로 보기는 어려운 측면이 있다고 보입니다.
따라서,「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조제1호 및 제2호에 따라 해당 사업의 시행자 또는 지방자치단체의 장이 해당 토지소유자를 대위하여 지적공부 등록사항 정정을 신청하고, 이러한 지적공부 등록사항 정정으로 인접토지의 경계가 변경되지는 아니하나, 해당 토지의 면적은 변경되는 경우, 대위신청자는 해당 토지소유자의 승낙서나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하여야 합니다.
※ 법령정비 권고 사항「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조사업시행자 등의 대위 신청과 관련하여, 이 건 사안과 같은 경우 정정대상인 해당 토지 소유자의 동의를 얻도록 하는 근거 규정이 불명확하여, 일반 국민들 및 일선 지적 관련 관청의 혼란을 초래하는바, 앞으로도같은 법 제87조제3호 및 제4호의 경우를 포함하여, 이 건 사안과 같은 대위신청의 경우, 해당 토지 소유자의 동의나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하도록 하기 위하여는 이에 대한 명문의 입법적 보완이 필요합니다.
질문: 「광업법」 제43조(채광계획변경인가 면적과 산지전용협의 면적이 상이할 경우 산지전용협의 요청된 면적에 대하여만 산지전용 협의 가능 여부 등) 관련
답변: 가. 질의 가에 대하여

○「광업법」 제43조제1항 및 제2항은 광물의 채광을 위하여 주된 인ㆍ허가인 채광계획의 인가 또는 변경인가 외에 다른 법령에서 정하고 있는 관련 인ㆍ허가를 받아야 하는 경우에 주된 인ㆍ허가를 받은 때에 그 관련된 인ㆍ허가도 함께 받은 것으로 보도록 하는 법률상 특례제도로서, 이러한 의제를 받기 위해서 소관 행정청에 협의를 요청하는 것은 의제대상 인ㆍ허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부와 함께 의제되는 처분을 하여도 되는지에 대하여 의제대상 인ㆍ허가관청의 동의를 구하는 것입니다.

○ 그런데 법령상 제한이 있지 아니하는 한 의제되는 인ㆍ허가의 구체적인 범위는 주된 인ㆍ허가관청과 의제대상 인ㆍ허가관청의 협의에 의하여 정하여지는 바, 채광계획의 인가 또는 변경인가시에 산지전용허가 또는 산지전용신고에 대한 협의를 요청함에 있어서도 그 면적이 반드시 채광계획의 인가 또는 변경인가를 하고자 하는 면적과 일치하여야 한다는 법령상 제한이 있는 것은 아니므로, 산지전용에 관한 협의를 요청하는 행정기관은 채광계획 인가대상 면적 중 일부 면적에 대하여 협의를 요청할 수 있고, 이러한 요청을 받은 의제대상 인ㆍ허가관청은 협의 요청된 면적에 대하여만 산지전용 여부를 검토하면 될 것입니다.

○ 그렇다면,「광업법」 제42조에 따른 채광계획의 인가 또는 변경인가와 관련하여 산업자원부장관이같은 법 제43조에 따라 산지전용허가 또는 산지전용신고에 관하여 산림청장에게 채광계획인가대상 면적 중 일부 면적에 대하여 협의를 요청한 경우 산림청장은 그 면적에 대하여만 협의할 수 있다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여

○ 채광계획을 인가 또는 변경인가하면서 채광계획 인가대상 면적 중 일부 면적에 대하여 산지전용 협의를 요청하여 협의가 이루어진 경우에는 협의 요청된 지역에 대하여만 산지전용허가 또는 산지전용신고가 된 것으로 의제되고,「광업법 시행규칙」 제19조제5항후단은 이러한 사실을 채광계획의 인가 또는 변경인가 신청자에게 알리려는 것입니다.

○ 이러한 경우 협의에서 제외된 지역에 대하여는 산지전용허가 또는 신고가 이루어지지 아니한 것이므로, 이 지역에서 채광을 하기 위하여는 별도로「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따라 산지전용허가 또는 신고가 있어야 하며, 「광업업무처리지침」 제34조제1항 단서는 이러한 내용을 주의적으로 규정한 것이라고 할 것입니다.

○ 그렇다면, 당초 채광계획인가 또는 변경인가시 산지전용허가 또는 산지전용신고의 협의에서 제외된 지역에서 추가로 채광하고자 하는 경우에는 별도로「산지관리법」 제14조에따른 산지전용허가를 받거나같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하여야 할 것입니다.
질문: 기록물관리 전문요원의 겸임 근무(「공공기록물 관리에 관한 법률」 제13조제1항 등)
답변: 「공공기록물의 관리에 관한 법률」(이하 “공공기록물관리법”이라 함) 제3조제3호에서 “기록물관리”란 기록물의 생산ㆍ분류ㆍ정리ㆍ이관(移管)ㆍ수집ㆍ평가ㆍ폐기ㆍ보존ㆍ공개ㆍ활용 및 이에 부수되는 업무로 규정하고 있고, 같은 조 제4호에서 “기록물관리기관”이란 일정한 시설 및 장비와 이를 운영하기 위한 전문인력을 갖추고 기록물관리 업무를 수행하는 기관을 말하며 영구기록물관리기관, 기록관 및 특수기록관으로 구분한다고 규정하고 있으며, 공공기록물관리법 제13조제1항 본문 및 같은 법 시행령 제10조제1항제7호에서 기록물을 효율적으로 관리하기 위하여 시ㆍ도교육청 및「지방교육자치에 관한 법률」 제34조에 따른 지역교육청은 기록관을 설치ㆍ운영하여야 한다고 규정하고 있고, 공공기록물관리법 제41조제1항에서 체계적ㆍ전문적인 기록관리를 위하여 기록물관리기관에는 기록물관리 전문요원을 배치하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제78조제2항에서 기록물관리기관의 전체 정원의 4분의 1 이상(4분의 1이 1인 미만인 때에는 1인 이상)을 기록물 이관, 평가, 분류, 정리(整理), 기술(記述), 폐기, 보존 등의 업무수행을 위한 기록물관리 전문요원으로 배치하여야 하며 그 밖에 기록물관리를 위하여 필요한 전문인력을 배치하여야 한다고 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 시ㆍ도교육청 또는 특정한 지역교육청에 설치된 기록관에 배치된 기록물관리 전문요원으로 하여금 다른 지역교육청에 설치된 기록관의 기록물관리 전문요원을 겸임하여 근무하게 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「지방공무원법」 제2조제2항제1호 및 제4조제2항제2호,「지방공무원 임용령」 제2조제4호 및별표 1,「지방 연구직 및 지도직 공무원의 임용 등에 관한 규정」 제2조제1항 및별표 1 제1호 등을 종합하여 보면, 시ㆍ도교육청 또는 특정한 지역교육청에 설치된 기록관에 배치되는 기록물관리 전문요원이란 기록물의 체계적ㆍ전문적 관리를 위하여 기록관에 배치되어 기록물의 분류ㆍ정리ㆍ이관(移管)ㆍ수집ㆍ평가ㆍ폐기ㆍ보존ㆍ공개ㆍ활용 및 이에 부수되는 업무를 수행하는 지방기록연구사 등의 지방공무원을 말한다고 할 것입니다.
그런데, 공공기록물관리법 제13조 및 같은 법 시행령 제10조제1항제7호에서「지방교육자치에 관한 법률」 제34조에 따른 지역교육청은 기록관을 설치ㆍ운영하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제41조에서는 체계적ㆍ전문적인 기록물관리를 위하여 기록관을 포함한 기록물관리기관에는 기록물관리 전문요원을 배치하도록 하고 있어, 기록관 설치단위인 각 지역교육청별로 해당 기록관에는 기록물관리 전문요원을 배치하여야 할것입니다.
특히, 공공기록물관리법 시행령 제43조제1항에서는 보존기간이 경과한 기록물을 폐기하는 경우에는 해당 기록관에 소속된 기록물관리 전문요원의 심사를 거치도록 하고 있는 점,같은 영 제78조제2항에서 기록관은 기록관 전체 정원의 4분의 1 이상(4분의 1이 1인 미만인 때에는 1인 이상)을 기록물관리 전문요원으로 기록관에 배치하여야 한다고 의무화하고 있는 점에 비추어 볼 때, 기록물관리 전문요원은 그 기록관에서 전임으로 일하는 인력으로 보아야 할 것이므로 기록물관리 전문요원이 소속된 시ㆍ도교육청 또는 지역교육청의 기록관 외에 동일한 임용권자가 관장하는 다른 지역교육청 기록관의 기록물관리 전문요원을 겸임하여 근무하게 하는 것은 공공기록물관리법상 허용되지 아니한다고 할 것입니다.
한편, 특정 지역교육청의 기록관에 기록물관리 전문요원을 배치하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 기록물관리 전문요원으로 하여금 다른 지역교육청 기록관의 기록물관리 전문요원을 겸임하게 하여 근무하게 할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 이는 지역교육청별로 기록물관리에 필요한 기록물관리 전문요원을 갖추도록 한 기록물관리 전문요원제도의 취지를 몰각시킬 뿐만 아니라 기록물관리 전문요원 1명에게 과중한 업무를 부담시키게 되어 기록물 관리업무의 안정성과효율성을 저해할 수 있는 불합리한 결과를 초래한다(법제처 2013. 5. 7.회신 13-0039 해석례참조)고 할 것이어서 따르기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도교육청 또는 특정한 지역교육청에 설치된 기록관에 배치된 기록물관리 전문요원으로 하여금 다른 지역교육청에 설치된 기록관의 기록물관리 전문요원을 겸임하여 근무하게 할 수는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항다만, 지역교육청에 대하여 권역별로 기록물관리 전문요원을 배치할 필요가 있는지 등을 정책적으로 검토하여, 공공기록물관리법 시행령 제43조제1항에서 특정 기록관에 배치된 기록물관리 전문요원이 다른 기록관의 기록물 관리업무를 통할하여 관리할 수 있도록 명시적으로 규정하는 등 별도의 입법조치 등을 통하여 개선할 필요성이 있다고 할 것입니다.
질문: 「노인복지법」 제35조, 같은 법 시행규칙 제22조 및 별표 5 (촉탁의사에 한의사 포함 여부) 관련
답변: ○「노인복지법」 제35조 및같은 법 시행규칙 제22조, 별표 4 제6호(직원의 배치기준), 별표 5 제1호(건강관리)에 따르면, 노인의료복지시설 중 노인요양시설ㆍ실비노인요양시설ㆍ유료노인요양시설ㆍ노인전문요양시설ㆍ유료노인전문요양시설의 입소자가 각각 10명 이상인 때에는 전담의사 또는 촉탁의사를 1명 배치하여야 하고, 그 밖에 간호사 또는 간호조무사, 물리치료사 또는 작업치료사, 요양보호사를 입소자를 기준으로 각각 법령에서 정한 인원을 배치하여야 하며, 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)에는 입소자 건강관리를 위한 책임자를 두고 의사(한의사를 포함함)ㆍ간호사 기타 자격이 있는 자가 그 임무를 수행하여야 하고, 전담의사를 두지 아니한 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)은 촉탁의사(시간제 계약에 의한 의사를 포함함)를 두어야 하되, 노인전문요양시설과 유료노인전문요양시설은 가급적 신경과 또는 정신과 전문의를 두도록 하며, 촉탁의사를 두는 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)의 장은 촉탁의사가 매주 2회 이상(1회당 2시간 이상) 시설을 방문하여 입소자의 건강상태를 확인하고 건강상태가 악화된 입소자에 대하여 적절한 조치를 취하도록 하여야 합니다.

○ 한편,「노인복지법」 제35조제2항단서 및 제3항 단서에 따르면, 노인의료복지시설 중 노인전문병원은「의료법」에 따른 의료기관을 개설할 수 있는 자(치과의사 및 조산사를 제외함)에 한하여 시ㆍ도지사의 허가를 받아 설치할 수 있고, 노인전문병원의 시설 등에 관한 기준은「의료법」 제36조에 따른 의료기관의 시설 등의 기준에 관한 규정 중 요양병원에 관한 규정을 준용하되, 보건복지부령이 따로 정하는 경우에는 그러하지 아니하고, 노인전문병원에 관하여 이 법에서 규정된 사항을 제외하고는「의료법」의 규정을 준용하되, 그 관리 및 운영 등에 있어서는 이를「의료법」 제3조제2항에 따른 의료기관 중 요양병원으로 보도록 되어 있습니다.

○ 그리고,「의료법」 제2조제1항에 따르면, 한의사는 보건복지부장관의 면허를 받은 자로서 의사와 마찬가지로 의료인이고,같은 법 제3조제5항에 따르면, “요양병원”이란 의사나 한의사가 의료를 행하는 곳으로서, 요양환자 30명 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 주로 장기요양이 필요한 입원환자에게 의료를 행할 목적으로 개설하는 의료기관을 말하며,같은 법 제33조제2항에 따르면, 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을, 한의사는 한방병원ㆍ요양병원 또는 한의원을 개설할 수 있습니다.

○ 위 규정들을 종합하여 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)에 두는 촉탁의사에 한의사를 둘 수 있는지를 살펴보면, 한의사는 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)보다 더 엄격한 기준을 갖추어야 하는「의료법」에 따른 요양병원이나 노인의료복지시설 중 가장 엄격한 기준을 갖추어야 하는「노인복지법」에 따른 노인전문병원도 개설할 수 있는 의료인이므로, 그 보다 완화된 기준을 갖추어도 되는 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)의 촉탁의사로 한의사를 두는 것은 가능하다고 할 것이고,「노인복지법 시행규칙」 별표 4제6호의 직원배치기준을 구체화한 노인의료복지시설의 운영기준(같은 법 시행규칙 별표 5)의 제1호가목에서 의사에 한의사를 포함하는 것으로 규정하였다면 같은 호 나목에서 업무에 큰 차이가 있다고 보기 어려운 촉탁의사에 한의사가 포함된다고 보고 한의사를 지정할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

○ 따라서, 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외함)을 운영함에 있어「노인복지법 시행규칙」 별표 5제1호나목에 따라 전담의사를 두지 않는 노인의료복지시설에 한의사를 촉탁의사로 둘 수 있습니다.
질문: 여관 건물 그 자체는 학교환경위생 정화구역 밖에 위치하나 그 부지의 일부가 학교환경위생 정화구역 내에 위치할 경우 이를 학교환경위생 정화구역 내에 위치한 것으로 볼 수 있는지 여부(「학교보건법」 제6조 등 관련)
답변: 「학교보건법」 제5조제1항 및같은 법 시행령 제3조제1항에 따르면 학교의 보건ㆍ위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘지 않는 범위에서 학교환경위생 정화구역을 설정ㆍ고시하도록 하고,같은 법 제6조제1항제13호 및같은 법 시행령 제5조에 따르면 상대정화구역에서 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 경우를 제외하고는 학교환경위생 정화구역에서 호텔, 여관, 여인숙의 행위 및 시설을 할 수 없도록 규정하고 있습니다.
그런데,「학교보건법」 제6조에 따라 학교환경위생 정화구역에 금지되는 행위 및 시설인 여관이 위 학교환경위생 정화구역 내에 위치한 것인지를 판단함에 있어서, 여관 건물 그 자체는 위 학교환경위생 정화구역 밖에 위치하나 그 건물 부지의 일부(여관 건물의 신축을 위해 「건축법」 상 1필지인 대지 전부에 대해 건축허가를 받은 그 대지 중 일부를 말함. 이하 같음)가 위 학교환경위생 정화구역 내에 위치할 경우, 학교환경위생 정화구역 내에 여관이 위치한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제가 될 수 있습니다.
살피건대,「학교보건법」에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정하고 여관 등을 금지되는 행위 및 시설로 지정한 취지는 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위에서 학교환경위생 정화구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들의 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 학교환경위생 정화구역 내에서 여관 등의 시설과 영업을 못하게 함으로써 여관 등에서 은밀하게 이루어질 수 있는 윤락행위 또는 음란행위, 음란한 물건의 유통, 도박 등의 사행행위 등으로 인한 각종 유해환경으로부터 학생들을 차단ㆍ보호하여 학생들의 건전한 육성과 학교 교육의 능률화를 기하고자 하는 것이라 할 수 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 2012아35 결정 참조).그렇다면,「학교보건법」에 따른 학교환경위생 정화구역 제도의 목적 내지 취지에 비추어 학교환경위생 정화구역 내에서 금지되는 행위 및 시설로서 여관은 영업행위가 이루어지는 공간 내지 시설을 말한다고 볼 수 있고, 그 기준은「건축법」등 관계 법령에 따라 판단되어야 하는데, 시설의 금지는 그 건물의 용도뿐만 아니라 그 부지에 대해서도 제한을 받을 수밖에 없으며, 여기서 그 부지의 범위를 판단함에 있어서는 단순히 여관(부대시설을 포함한다)이 위치한 건물 면적 상당의 부지만이 아니라「건축법」상 여관 건물의 신축을 위해 건축허가의대상이 된 대지 전부가 포함되는 것이라고 할 것입니다.
즉, 여관 건물 건축 시 학교환경위생 정화구역이 건물 부지의 일부에 걸쳐 있을 때, 학교환경위생 정화구역 밖에 위치한 대지의 일부를 대상으로「건축법」등 관계 법령에 따라 건축허가를 받을 수 있다고 할 것이고, 그러한 경우라면 학교환경위생 정화구역의 제한을 받지 않는다고 볼 수 있을 것이지만, 이 사안에서의 여관 건물 건축 시 대지 전부를 대상으로 건축허가를 받아 여관의 용도로 제공된 이상은 그 대지도 역시 법적으로 여관의 영업행위가 이루어지는 공간이므로 그 전부가 학교환경위생 정화구역의 제한을 받는다고 할 것입니다.
따라서,「학교보건법」 제6조에 따라 학교환경위생 정화구역에 금지되는 행위 및 시설인 여관이 위 학교환경위생 정화구역 내에 위치한 것인지를 판단함에 있어서, 여관 건물 그 자체는 위 학교환경위생 정화구역 밖에 위치하더라도 그 건물 부지의 일부가 위 학교환경위생 정화구역 내에 있을 경우에는, 그 여관이 학교환경위생 정화구역 내에 위치한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.
질문: 지방공무원의 호봉 승급기간 산정 시 「병역법 시행령」 제151조 적용 여부(「지방공무원 보수규정」 제14조 등 관련)
답변: 「지방공무원법」 제64조제2호에서는 병역휴직기간은 복무기간이 끝날 때까지로 한다고 규정하고 있고,「지방공무원 보수규정」 제12조제1항에서는 공무원의 호봉간의 승급에 필요한 승급기간은 1년으로 한다고 하면서같은 법 제13조제1항제1호에서는 휴직(공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직을 제외함) 중에 있는 자는 휴직기간 동안 승급시킬 수 없다고 규정하여 승급제한기간을 정하고 있고,같은 법 제14조각 호 외의 부분 본문에서는 승급제한기간은 승급기간에 산입하지 않되 병역휴직기간 등(제1호) 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 승급기간에 산입한다고 규정하고 있는바, 공무원이 복무한 병역의 종류에 따라 승급기간에 산입할 수 있는 병역휴직기간을 제한하고 있지 않으므로 승급기간에 산입하는 병역휴직기간은 병역의 종류와 관계없이 병역휴직기간 전체라고 보는 것이 문언에 부합하는 해석입니다.
이와 같이 공무원으로 임용된 이후의 병역휴직기간을 승급기간에 산입하도록 한 것은 헌법상 보장되는 직업공무원제도가 공무원의 강한 신분보장을 그 핵심적 조건이자 내용으로 하므로, 병역의무를 마치기 위하여 휴직 중인 공무원의 경우「지방공무원법」 제63조제1항제2호 및같은 법 제65조제1항에 따라 그 직무에는 종사하지 못하나 신분은 보유하는 점을 고려하여 공무원의 신분보장을 위한 목적에서 특별히 인정하려는 것인바,(각주: 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌마328 전원재판부 결정례 참조 ) 입법취지를 고려하더라도 승급기간에 산입하도록 한 병역휴직기간을 명문의 근거 없이 제한하는 것은 타당하지 않습니다.
한편 「병역법」 제74조제2항 단서 및 같은 법 시행령 제151조 본문에서는 보충역인 산업기능요원으로 복무한 사람의 의무복무기간 중 실제근무기간으로 산정해야 하는 기간을 21개월로 제한하고 있으나 이는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하는 경우 보충역 등을 마친 사람에 대해 육군 현역병의 복무기간의 범위에서 실제근무기간으로 산정(각주: 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부개정되어 1994. 1. 1. 시행된 「병역법」 개정이유 및 주요내용 참조 )하도록 하는 것으로, 일정한 재직기간의 경과 또는 그 밖의 법령 규정에 따라 현재의 호봉보다 높은 호봉을 부여하는 공무원의 “승급”(각주: 「지방공무원법」 제45조, 「지방공무원 보수규정」 제3조제6호, 제6조 및 제12조부터 제14조까지 등 참조 )은 높은 계급으로의 계급 간 “승진”(각주: 「지방공무원법」 제38조, 제39조, 제39조의2, 「지방공무원 임용령」 제33조, 제33조의2 및 제34조 등 참조 )과는 전혀 별개의 제도이므로 이 사안과 같이 병역휴직기간을 승급기간에 산입하는 경우 「병역법 시행령」 제151조가 적용되지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우 「지방공무원 보수규정」 제14조제1호에 따라 전체 병역휴직기간을 승급기간에 산입해야 합니다.
＜관계 법령＞지방공무원 보수규정제12조(정기승급) ①공무원의 호봉간의 승급에 필요한 기간(이하 "승급기간"이라 한다)은 1년으로 한다.②.③ (생 략)④ 제3항에도 불구하고 제13조에 따라 승급제한을 받고 있는 공무원은 승급제한기간이 만료된 날의 다음 날에 승급한다. (후단 생략)제13조(승급의 제한) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 해당 기간 동안 승급시킬 수 없다.1. 징계처분ㆍ직위해제 또는 휴직(공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직을 제외한다)중에 있는 자2. ～ 4. (생 략)②.③ (생 략)제14조(승급기간의 특례) 제13조의 승급제한기간은 제12조제1항의 승급기간에 산입하지 아니하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이를 승급기간에 산입한다. 다만, 「지방공무원 임용령」 제38조의17제1항의 복직명령에 따라 복직된 경우(휴직기간이 종료된 후에 휴직기간 중 복직명령 사유가 있었음이 적발된 경우를 포함한다)의 휴직기간은 승급기간에 산입하지 아니한다.1. 「병역법」 기타 법률의 규정에 의한 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 되어 휴직한 기간2. ∼ 7. (생 략)병역법제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.1.ㆍ2. (생 략)3. 보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람가. (생 략)나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무하고 있거나 그 복무를 마친 사람1) ∼ 9) (생 략)10) 산업기능요원다. (생 략)4. ∼ 6. (생 략)②ㆍ③ (생 략)제74조(복직보장 등) ① 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 소속 공무원이나 임직원이 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 입영하거나 소집 등에 의한 승선근무예비역, 보충역 또는 대체복무요원 복무(해당 기관 등에서 재직하면서 승선근무예비역 또는 보충역 복무를 하는 사람은 제외한다)를 하게 된 경우에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마치면 복직시켜야 한다. 다만, 그 공무원이나 임직원이 복무 중 범죄행위로 인하여 제적ㆍ전역 또는 소집해제된 경우에는 그러하지 아니하다.② 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 제1항에 따라 휴직한 사람에 대하여는 승진에서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정(算定)하여야 하며, 군(軍)이나 의무복무기관에서 지급하는 보수와 입영 또는 소집 등에 의한 승선근무예비역, 보충역 또는 대체복무요원 복무 전(前) 보수의 차액의 범위에서 상당한 보수를 지급할 수 있다. 다만, 소집 등에 의한 승선근무예비역, 보충역 또는 대체복무요원의 의무복무기간을 마친 사람의 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 할 기간은 징집에 의하여 입영한 육군 현역병의 복무기간의 범위에서 대통령령으로 정한다.③ (생 략)병역법 시행령제151조(승선근무예비역 복무 등의 실제근무기간 산정) 법 제74조제2항 단서에 따라 승선근무예비역 또는 보충역의 의무복무기간을 마친 사람의 실제근무기간으로 산정하여야 할 기간은 21개월으로 한다. 다만, 복무기간이 21개월 미만인 사람에 대해서는 실제복무기간으로 한다.
질문: 「청소년보호법」 제49조(과징금의 부과 가능 여부) 관련
답변: ○「청소년보호법」 제49조제2항본문에 따르면, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제50조 또는 제51조 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 1천만원 이하의 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 다른 법률의 규정에 의한 영업허가취소ㆍ영업소폐쇄ㆍ영업정지 또는 과징금부과 등 행정처분의 대상으로서 행정처분이 이루어진 경우 또는 행정처분이 가능한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.

○ 한편,「청소년보호법」상의 과징금제도는 불법행위로 취득한 이익을 환수하는 목적뿐만 아니라「청소년보호법」위반행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 과징금을 부과하여「청소년보호법」위반행위자가 사업을 통해 얻은 이익을 박탈함으로써 청소년을 각종 유해환경으로부터 근원적으로 차단하는 데에 그 취지가 있습니다.

○ 이와 같은 과징금제도의 취지에도 불구하고,「청소년보호법」제 49조제2항 단서와 같은 내용이 규정되기 전에는「식품위생법」등 허가관련 법률에 영업정지 등의 행정처분 및 이에 갈음하는 과징금제도가 존재함으로써 각 허가관련 법률상의 행정처분 또는 과징금부과 여부와 관계없이「청소년보호법」상 과징금을 부과하는 문제가 발생하였고, 이와 같은 이중처분으로 인한 부담을 해소하고자 1999. 2. 5. 법률 제5817호로「청소년보호법」 제49조제1항(현행 제49조제2항)을 개정하여「식품위생법」등 허가관련 법률을 우선 적용하여 영업정지 등의 행정처분을 하고, 보충적으로 다른 법률에서 행정처분의 대상으로 규정하고 있지 않은 경우에는「청소년보호법」상의 과징금을 부과할 수 있도록 다른 법률의 규정에 의한 영업취소, 영업정지 또는 과징금부과 등 행정처분의 대상인 경우에는「청소년보호법」에 의한 과징금 부과대상에서 제외하는 단서를 신설하였습니다.

○ 그러므로,「청소년보호법」 제49조제2항단서는 다른 법률의 규정에 의한 행정처분이 가능한 경우에는 그 법률에 의한 행정처분을 하도록 규정한 것으로, 다른 법률에 의한 행정처분이 규정되어 있지 않은 경우에만「청소년보호법」 제49조제2항에 따라 과징금부과처분이 가능할 것입니다.

○ 따라서, 청소년고용금지업소에서 청소년을 고용하는 행위는「식품위생법」 제31조, 제58조 및같은 법 시행규칙 제53조별표 15에 따라 행정처분을 할 수 있으므로,「청소년보호법」 제49조제2항에 따라 과징금을 부과할 수는 없습니다.