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질문: 「군인보수법」 제4조 및 「공무원보수규정」 제24조(2년 미만 복무한 후 전역하는 군인에 대한 보수 지급 방법) 관련
답변: ○「군인보수법」 제4조에 따르면 군인에 대한 보수는 임용ㆍ진급ㆍ강등ㆍ정직 그 밖에 보수에 영향을 주는 처분이 있는 경우에는 그 명령이 발효한 날부터 기산하여 그 월액을 일할 계산하여 지급하되, “전역하는 군인”에게는 그 달분의 보수 전액을 지급하도록 하고 있습니다.

○ 한편,「공무원보수규정」 제22조제1항에 따르면 공무원의 보수는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 신규채용ㆍ승진ㆍ전직ㆍ전보ㆍ승급ㆍ감봉 기타 어떠한 경우의 임용에 있어서도 발령일을 기준으로 그 월액을 일할 계산하여 지급하되, 2년 이상 근속한 공무원이 면직된 때에는 면직된 날이 속하는 달의 봉급전액을 지급하도록 하고 있습니다.

○ 이 사안의 경우 2년 미만 복무한 후 전역하는 군인의 경우에 전역하는 달의 보수 전액을 지급해야 하는지, 아니면 전역하는 날까지 그 월액을 일할 계산하여 지급해야 하는지의 여부가 문제되는바, 국가공무원에 대한 일반법인「국가공무원법」과 군인에 대한 법인「군인사법」및「군인보수법」간의 관계,「군인보수법」과「공무원보수규정」간의 관계 등에 대하여 살펴볼 필요가 있습니다.

○「국가공무원법」은 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 정하고 있는 법으로서(제1조),같은 법 제2조제2항제3호에서는“군인”을 특정직공무원으로 분류하고 있고,같은 법 제47조제1항에서는 공무원의 봉급ㆍ호봉ㆍ승급ㆍ수당ㆍ보수지급 방법 및 보수의 계산 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 해당 위임에 따라「공무원보수규정」에서는 공무원의 보수에 대한 세부사항을 규정하고 있습니다.

○ 한편,「군인사법」은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 “군인”의 인사행정에 관하여「국가공무원법」에 대한 특례를 정함을 목적으로 하고 있는 법으로서(제1조),같은 법 제52조에 따르면, 군인의 보수는 계급과 복무연한에 적응하도록 법률로 정하도록 하고 있고, 해당 위임에 따라「군인보수법」에서는 군인의 보수에 관한 사항을 정하고 있으며,「군인보수법」 제7조, 제9조, 제13조 등에서는 구체적인 군인의 보수지급 방법 및 계산 등에 대하여 대통령령으로 위임하고 있습니다.

○ 또한,「공무원보수규정」 제1조에 따르면 이 영은「국가공무원법」,「외무공무원법」,「교육공무원법」및「군인보수법」등의 규정에 의하여 국가공무원의 보수에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고,「공무원보수규정」 제2조에 따르면 공무원의 보수는 다른 법령에 규정된 것을 제외하고는 이 영에 의하도록 하고 있습니다.

○ 위 관련 규정에 따르면「공무원보수규정」은「국가공무원법」 제47조제1항의 위임에 따라 국가공무원에 대하여 일반적으로 적용할 보수 관련 사항을 정하고 있는 한편, 국가공무원의 유형에 따라「국가공무원법」에 대한 특례를 정한「외무공무원법」,「교육공무원법」및「군인보수법」등 각각의 법률에서 위임한 사항에 대해서도 정하고 있는 것으로서,「공무원보수규정」에 세부사항을 위임한「군인보수법」등은 해당 법의 적용을 받는 군인 등에 대하여「국가공무원법」에 대한 특례를 정한 특별법이므로,「공무원보수규정」 제2조에 따라 해당 군인 등의 보수에 대하여는 해당 특별법인「군인보수법」등을 우선 적용하여야 하고, 해당「군인보수법」등에서 위임하였거나 해당 특별법과 상충되지 않는 범위 안에서만「공무원보수규정」을 적용하여야 할 것입니다.

○ 따라서「군인보수법」 제4조에서는 대통령령으로 위임한 사항이 없으므로「공무원보수규정」을 적용할 여지가 없고, 또한,「군인보수법」 제4조단서에서는 “전역하는 군인”에 대하여 보수 전액을 지급하도록 하여 복무기간에 대한 제한이 없는 반면,「공무원보수규정」 제24조제1항에서는 “2년 이상 복무한 후 면직한 공무원”에 대하여 보수 전액을 지급하도록 하여 복무기간의 제한을 두고 있으므로 두 규정이 서로상충되는바, 이 경우 군인의 보수에 대하여는 특별법인「군인보수법」을 우선 적용하여야 하므로 2년 미만 복무한 후 전역하는 군인에 대하여도 전역한 날이 속하는 달의 보수 전액을 지급하여야 할 것입니다.
질문: 공장설립등의 승인을 받은 자의 건축허가 신청에 대한 거부 가능 여부(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의3제2항 등 관련)
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “공장설립법”이라 함) 제13조제1항에 따르면 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경(이하 “공장설립등”이라 함)을 하려는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 하고,같은 법 제13조의3제2항에 따르면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함)에 따른 용도지역 및 지구 등의 지정ㆍ변경에 관한 도시관리계획 등의 결정ㆍ고시 당시 해당 용도지역ㆍ지구 등에서 공장설립법 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받은 자는 승인을 받은 후에 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 해당 행위를 제한받지 아니하고 그 공사 또는 사업을 계속할 수 있되, 이 경우 각 해당 법령에 따른 인ㆍ허가권자는 공장설립등에 필요한 인ㆍ허가를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,국토계획법 제56조제1항에 따르면 건축물의 건축, 토지의 형질 변경 등에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 하고,같은 법 제63조에 따르면 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 “도시기본계획이나 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시기본계획이나 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역” 등에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간 동안 개발행위허가를 제한할 수 있습니다.
우선 공장설립법 제13조의3제2항에 따르면 같은 조의 제목과 같이 공장설립등의 승인에 대한 특례의 하나로국토계획법에 따른 용도지역 및 지구 등의 지정ㆍ변경에 관한 도시관리계획 등의 결정ㆍ고시 당시 해당 용도지역ㆍ지구 등에서 공장설립법 제13조에 따른 공장설립등의 승인을 받은 자는 승인을 받은 후에 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 해당 행위를 제한받지 아니하고 그 공사 또는 사업을 계속할 수 있되, 이 경우 각 해당 법령에 따른 인ㆍ허가권자는 공장설립등에 필요한 인ㆍ허가를 할 수 있도록 하고 있으므로, 공장설립등의 승인을 받은 경우에는 그 공장부지에 대한 용도지역ㆍ지구의 지정 또는 변경이 있더라도 공사 또는 사업의 실질적인 착수 여부와 무관하게 해당 공사 또는 사업을 계속할 수 있다 할 것이고, 해당 공장설립등의 승인 당시 의제되지 아니하였으나 공장설립등에 필요한 인ㆍ허가, 즉 승인된 행위의 공사 또는 사업을 계속하기 위하여 필요한 인ㆍ허가에 대하여는 각 해당 법령에 따른 인ㆍ허가권자는 도시관리계획 등의 결정의 변경과 관계없이 변경 이전의 도시관리계획 등의 결정에 따라 인ㆍ허가를 할 수 있다 할 것입니다.
이는국토계획법에 따른 용도지역 및 지구 등의 지정ㆍ변경이 있는 경우 일정한 행위 등이 제한되는 것에 대한 특례를 규정하여 공장설립등을 원활하게 함으로써 기업의 사업활동을 지원하려는 취지입니다.
한편국토계획법 제63조제1항제3호에 따른 개발행위허가의 제한은 도시관리계획 등을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시관리계획 등이 결정될 경우 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역을 대상 지역으로 하여 장차 결정될 도시관리계획 등에 부합하지 않을 수 있는 행위를 제한하여 도시계획권자의 원활한 도시계획 수립 및 개발사업 추진 등에 지장을 초래하지 않도록 하려는 것인바, 그 제한은 용도지역ㆍ지구 등의 지정ㆍ변경이 확정될 경우에 적용될 제한을 시기적으로 앞당긴 것이라 할 것입니다.
그러므로 용도지역ㆍ지구 등의 지정ㆍ변경이 있는 경우에 있어서의 일정한 행위 등의 제한에 대하여 특례를 규정한 공장설립법 제13조의3제2항은 국토계획법 제63조제1항제3호에 따라 건축물의 건축 등에 대하여 제한을 하는 경우에도 그 제한에 대한 특례로서 적용된다고 보는 것이 합리적이라 할 것이고 이렇게 보는 것이 공장설립등에 대한 특례의 하나로 규정한 공장설립법 제13조의3제2항의 규정 취지에도 부합한다 할 것입니다.
다만, 공장설립법 제13조의3제2항 후단에서 각 해당 법령에 따른 인ㆍ허가권자는 공장설립등에 필요한 인ㆍ허가를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 건축허가의 신청이「건축법」에서 정하고 있는 제한 사유에 해당하는 경우에는 행정청은 건축허가를 거부할 수 있고, 특히 이 사안과는 별개로 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는국토계획법 제56조제1항제2호에 따른 토지의 형질변경허가의 성질도 갖는데국토계획법령에서 토지의 형질변경허가의 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로 행정청은 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가 시 재량권을 행사하여 해당 건축허가를 거부할 수는 있습니다(대법원 2005. 7. 14. 선고, 2004두6181 판결례 참조).따라서, 공장설립법 제13조에 따른 공장설립등의 승인 후에 시장에게 토지의 형질변경을 수반하지 않는 공장의 건축을 하려고 건축허가 신청을 한 경우로서, 시장이 그 후에국토계획법제63조제1항제3호에 따라 해당 공장의 건축 부지가 포함된 지역을 건축물의 건축 등의 개발행위허가를 제한하는 지역으로 고시를 한 경우라도, 시장은 해당 공장의 건축허가 신청에 대하여국토계획법 제63조에 따른 제한의 대상에 해당된다는 사유만으로는 해당 건축허가를 거부할 수 없습니다.
질문: 「교육공무원임용령」 제9조의2제2항에 따라 공개전형으로 교사를 특별채용하는 경우에도 「교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙」을 준수해야 하는지(「교육공무원임용령」 제9조의2제2항 등 관련)
답변: 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인데,「교육공무원법」 제2조제1항에서는 교육공무원의 의미를 교육기관에 근무하는 교원 및 조교(제1호), 교육행정기관에 근무하는 장학관 및 장학사(제2호)와 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관 및 교육연구사(제3호)로 규정하고 있고,같은 법 제11조제1항에서 “교사의 신규채용은 공개전형으로 한다”고 규정하여 “교사”를 대상으로 하는 신규채용에 관한 규정임을 명확히 한 것과 달리,같은 법 제12조제1항에서는 그 특별채용의 대상을 교사로 한정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 특별채용의 대상은 교사를 비롯한 교육공무원 전체로서 신규채용보다 그 대상의 범위가 넓다고 할 것입니다.
그리고「교육공무원법」 제11조제1항에서는 “교사의 신규채용은 공개전형으로 한다”고 하면서 같은 조 제4항에서 공개전형에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된「교육공무원임용령」 제11조제1항에서는 “법 제11조제1항의 규정에 의한 공개전형”은 필기시험ㆍ실기시험 및 면접시험등의 방법으로 하도록 하면서 같은 조 제3항에서 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정하도록 하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된임용규칙 제1조에서는 “「교육공무원임용령」 제11조제3항”에 따라 교육공무원 임용후보자의 선정경쟁시험에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 교육공무원법령이나임용규칙에서임용규칙을 특별채용을 위한 공개전형에 준용하도록 하는 규정을 별도로 두고 있지 않은바, 이와 같은 규정의 문언과 교육공무원법령의 규정체계를 종합해 보더라도임용규칙의 적용 대상은 “「교육공무원법」 제11조제1항에 따른 교사의 신규채용”이고, 교사를 대상으로 공개전형을 실시한다는 이유만으로 교사를 공개전형으로 특별채용하는 경우에 대해서까지임용규칙이 곧바로 적용되거나 준용된다고 볼 수는 없습니다.
또한 특별채용은 교육공무원으로서의 경력이 있는 사람(「교육공무원법」 제12조제1항제1호, 제2호 및 제4호) 또는 특수한 지역에 근무하거나 특수한 교과목을 담당할 사람(같은 항 제3호)을 임용하거나 사립학교 교원을 교육공무원으로 임용(같은 항 제5호)하는 경우의 채용절차로서, 특정한 경우의 교육공무원 임용과 관련하여 신규채용과 별도의 목적을 가지고 규정된 별개의 제도이므로, 이 점에 비추어 보더라도 명문의 규정 없이 교사의 신규채용에 관한 규정이 교사의 특별채용에 적용된다고 보기 어렵습니다.
나아가 특별채용은 현실적으로 교육기관의 인력수요가 복잡ㆍ다양하고 일반적인 신규채용만으로는 적절한 인력을 확보하는 데에 어려움이 있기 때문에 이러한 단점을 보완하기 위한 선발방법으로 인정되는 것(각주:서울행정법원 2016. 5. 19. 선고 2015구합73279 판결례참조)인데, 별도의 규정이 없음에도 불구하고 공개전형으로 특별채용을 하는 경우에 신규채용과 마찬가지로임용규칙에 따른 공개전형 절차를 따르도록 하는 것은 적절한 인력을 탄력적으로 확보하기 위한 특별채용 제도의 취지에 비추어 바람직하다고 보기 어려우므로, 명문의 규정으로 달리 정하지 않은 이상 특별채용은 신규채용과 별도의 선발방법에 의할 수 있다고 보는 것이 특별채용 제도의 취지에 부합하다고 할 것(각주:서울행정법원 2016. 5. 19. 선고 2015구합73279 판결례참조)이고, 그 특별채용의 대상이 교사라고 하여 다르게 볼 것은 아니라고 할 것입니다.
한편「교육공무원임용령」 제9조의2제2항에 따라 교사를 공개전형으로 특별채용하는 경우에임용규칙을 따르지 않아도 된다고 해석하면 공개전형으로 교육공무원을 특별채용하는 경우에 관하여 적용할 법령이 없게 되어 임용권자가 특별채용 제도를 자의적으로 운영하는 등 임용권을 남용할 소지가 있다는 의견이 있으나, 명문의 규정이 없는 이상 부작용을 방지할 필요성이 있다는 이유만으로 관련 법령의 적용범위를 임의로 확대할 수는 없으므로, 그러한 의견은 타당하다고 볼 수 없습니다.
따라서「교육공무원법」 제12조제1항제2호에 따라 교사를 특별채용하기 위하여「교육공무원임용령」 제9조의2제2항에 따라 경쟁시험을 통한 공개전형을 실시하는 경우에임용규칙에 따른 공개전형 절차를 따라야 하는 것은 아닙니다.
※ 법령정비 권고사항「교육공무원임용령」 제9조의2제2항에 따라 특별채용으로 경쟁시험을 통한 공개전형을 실시하는 경우에 대한 공개전형의 절차 및 방법 등에 관한 사항을 법령에 명확히 규정함이 바람직합니다.
＜관계 법령＞교육공무원법제11조(교사의 신규채용 등) ① 교사의 신규채용은 공개전형으로 한다. 이 경우 임용권자는 별표 2에 해당하는 사람에게 제1차 시험성적 만점의 100분의 10 이내의 범위에서 가산점을 줄 수 있다.②ㆍ③ (생 략)④ 제1항 및 제2항에 따른 공개전형을 하는 경우 담당할 직무 수행에 필요한 자격요건, 공개전형의 절차ㆍ방법 및 평가요소 등 공개전형에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제12조(특별채용) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별채용을 할 수 있다.1. (생 략)2. 임용 예정직에 상응하는 연구 실적 또는 근무 실적이 3년 이상인 사람을 임용하는 경우3.ㆍ4. (생 략)5. 사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우② (생 략)교육공무원임용령제9조의2(특별채용의 요건 등) ① (생 략)② 다음 각 호의 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다.1. 법 제12조제1항제2호에 따른 특별채용(대학에서 근무하는 교육공무원으로 특별채용하는 경우는 제외한다)2. 법 제12조제1항제5호에 따른 특별채용 중 교육전문직원 특별채용제11조(공개전형의 방법등) ①법 제11조제1항의 규정에 의한 공개전형은 필기시험ㆍ실기시험 및 면접시험등의 방법에 의한다.② (생 략)③제1항의 규정에 의한 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육부령으로 정한다.교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙제1조(목적) 이 규칙은「교육공무원임용령」 제11조제3항에 따라 교육공무원 임용후보자의 선정경쟁시험에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
질문: 「방위사업법」 부칙 제6조(전문화·계열화 업체 등에 관한 경과조치) 관련
답변: ○「방위사업법」부칙 제6조에 따르면,같은 법시행당시 종전의「방위산업에 관한 특별조치법」에 따라 전문화ㆍ계열화된 업체 및 물자에 대하여는「방위사업법」시행일부터 2008년 12월 31일까지는 종전의「방위산업에 관한 특별조치법」의 규정을 적용하도록 하고 있습니다.

○ (구)「방위산업에 관한 특별조치법」(2006. 1. 2. 법률 제7845호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 합니다) 제4조의3제1항에 따르면, 정부는 방위산업을 합리적으로 육성하기 위하여 필요한 경우에는 연구개발하거나 기술 도입하여 생산하고자 하는 물자 또는 관련업체를 전문화하거나 계열화할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면, 전문화 및 계열화의 기준, 품목의 분류 및 해제, 업체의 선정 및 취소절차와 전문화 및 계열화업체로 선정되고자 하는 업체로서 방산업체가 아닌 업체의 보안요건 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다.

○ 위 위임에 따라같은 법 시행령(2006. 2. 8. 대통령령 제19321호로 폐지되기 전의 것) 제5조의3제1항에 따르면, 물자의 전문화 및 계열화는 무기체계별ㆍ기능별 등으로 구분하여 국방부장관이 행하고, 방위산업 관련업체의 전문화 및 계열화는 업체의 시설능력ㆍ기술수준 등을 고려하여 산업자원부장관이 행하도록 하고, 같은 조 제1항에 따르면, 전문화 및 계열화의 품목의 분류가 불필요하게 된 때에는 전문화 및 계열화의 품목의 분류를 해제할 수 있으며, 같은 조 제2항에 따르면, 전문화 및 계열화의 업체의 선정이 불필요하게 된 때에는 업체의 선정을 취소할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 그리고,같은 법 시행규칙(2006. 4. 24. 국방부령 제598호로 폐지되기 전의 것) 제11조에서는 전문화 및 계열화 품목의 분류 대상에 관하여 정하는 한편, 제12조에서는 산업자원부장관이 전문화 및 계열화 품목의 분류내용에 맞추어 전문화 및 계열화업체를 선정하도록 하고, 제12조의2에서는 당해업체에서 생산하는 물품에 대한 전문화 및 계열화 품목의 분류가 해제되는 경우 등에 산업자원부장관이 전문화 및 계열화 업체의 선정을 취소할 수 있도록 하며, 제13조제1항에서는 군용물자의 연구개발 또는 기술도입생산을 해당 물자의 전문화 및 계열화 업체가 우선적으로 행하도록 정하고 있습니다.

○「방위사업법」부칙 제6조는 (구)특별조치법의 규정을 계속 적용하는 사항을 정하면서 전문화ㆍ계열화된 업체 및 물자라고 규정하고 있는데, 그 상호관계는 별론으로 하고 (구)특별조치법상 물자의 전문화ㆍ계열화와 업체의 전문화ㆍ계열화 양자는 각기 대상과선정 및 취소 요건 등의 면에서 서로 구별되는 개념입니다.

○ 그리고, 위 부칙 제6조가 (구)특별조치법에 따라 전문화ㆍ계열화된 업체 및 물자에 대하여 (구)특별조치법의 규정을 적용한다고만 정하고 있을 뿐, 적용이 계속되는 (구)특별조치법상의 특정 조항을 적시하거나 제한한 바는 없습니다.

○ 따라서, (구)특별조치법상 물자의 전문화ㆍ계열화에 관하여 독자적인 규정이 존재한 이상, 위 부칙에 따라 유예기간동안 적용이 계속되는 규정은 전문화ㆍ계열화된 물자에 관한 규정이 포함된다고 할 것으로서, 위 부칙 조항의 내용은「방위사업법」이 시행되기 이전에 이미 물자와 업체가 각기 전문화ㆍ계열화되어 있을 경우 그 물자와 업체에 관하여는 (구)특별조치법의 규정이 모두 그 적용을 유지하겠다는 것입니다.

○ 결국 위 부칙 제6조는 이미 전문화ㆍ계열화된 물자와 업체에 관한 한 (구)특별조치법상의 전문화ㆍ계열화 규정 전반이 적용됨을 전제로 하여 그 당시 법령의 적용대상자들이 가지고 있던 신뢰와 이익 수준을 그대로 유지하겠다는 의미라 할 것입니다.

○ 그러므로, (구)특별조치법상 업체의 전문화ㆍ계열화는 물자의 전문화ㆍ계열화 분류내용에 따라 선정하고((구) 특별조치법 시행규칙 제12조), 그 존속도 물자의 전문화ㆍ계열화가 유지됨을 전제로 하는 등((구) 특별조치법 시행규칙 제12조의2제1호) 업체의 전문화ㆍ계열화 제도가 물자의 전문화ㆍ계열화 제도에 종속되는 점에 비추어 본다면 이미 전문화ㆍ계열화된 물자와 관련한 제도가 운영, 유지될 수 있도록 업체의 전문화ㆍ계열화 규정도 수반하여 적용된다고 보아야 할 것입니다.

○ 한편, (구)특별조치법상 전문화ㆍ계열화 업체에 관한 규정을 살펴보면, 어떠한 업체는 전문화ㆍ계열화 업체로 선정될 수 있을 뿐만 아니라 그 선정이 취소될 수도 있고((구)특별조치법 시행령 제5조의3제3항), 또한 (구) 특별조치법 시행규칙 제13조제1항에 따라 전문화ㆍ계열화된 업체가 보호받는 사항은 전문화ㆍ계열화되지 않은 업체에 우선하여 연구개발 및 기술도입생산을 할 수 있다는 데에 있으며, 이에 더 나아가 어떠한 전문화ㆍ계열화 물자에 대하여 복수의 전문화ㆍ계열화 업체 선정이 금지되거나, 전문화ㆍ계열화 업체 이외의 업체는 연구개발, 기술도입생산으로부터 전적으로 배제되어야 하는 정도의 독점적이고 배타적인 권리나 이익이 전문화ㆍ계열화된 특정업체에게 보장되었다고 할 수는 없습니다.

○ 이와 같이,「방위사업법」부칙 제6조는 전문화ㆍ계열화 업체에 대하여 전문화ㆍ계열화 제도 전반을 통해 인정되던 신뢰나 이익을 (구)특별조치법과 동일한 수준으로 보장하겠다는 취지로 보아야 할 것인바, (구)특별조치법상 물자가 전문화ㆍ계열화된 경우에 기존의 전문화ㆍ계열화 업체 외에 추가적인 전문화ㆍ계열화 업체 선정이 금지되지 않은 데에 비하여, 부칙 제6조의 적용에 의하여 추가적 선정이 금지된다고 본다면 이는「방위사업법」시행 당시의 (구)특별조치법에 의한 전문화ㆍ계열화 업체에게 (구)특별조치법에서 인정되지 않던 법적 지위가 인정되는 것으로서, 방위사업에 있어서 독점적 지배권을 폐지하고 경쟁체제로 가기 위한 과도적 경과조치의 성격에 부합하지 않는다고 할 것입니다.

○ 그러므로,「방위사업법」시행 당시 (구)특별조치법에 의해 전문화ㆍ계열화된 물자에 대하여 이미 (구)특별조치법에 따라 전문화ㆍ계열화된 업체 외의 업체라고 하더라도,「방위사업법」부칙 제6조에 따라 전문화ㆍ계열화 업체로 추가 선정될 수 있습니다.
질문: 매장문화재 시굴조사기관이 업무정지 처분 등을 받은 후에도 정밀발굴조사를 위한 용역계약을 새로 체결해서 조사업무를 계속할 수 있는지(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항 등 관련)
답변: 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없습니다.
(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 )그런데「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재법”이라 함) 제25조제3항 전단에서는 조사기관이 문화재 조사를 계속할 수 있는 사유를 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전”같은 법 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결한 경우로 규정하고 있으므로 해당 규정에 따른 “용역계약”은 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전에 체결한 계약분”을 말하는 것이지 업무정지 처분 등을 받은 후 새로 체결하는 용역계약까지 포함되는 것으로 볼 수는 없습니다.
그리고 매장문화재법에서 매장문화재 조사기관의 자격, 등록취소, 재등록 제한 및 업무정지의 기준과 내용 등에 관해 규정(제24조 및 제25조)한 것은 발굴 전문기관의 책임성을 높이고 문화재 조사의 공익성ㆍ투명성을 확보하려는 취지이므로,(각주: 2010. 2. 4. 법률 제10001호로 제정되어 2011. 2. 5. 시행된「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」제정이유ㆍ주요내용 및 의안번호 제1802423호 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률안 국회 검토보고서 참조 ) 업무정지 처분 등을 받은 당초 시굴조사를 위한 발굴계약을 체결한 조사기관(이하 “시굴조사기관”이라 함)에 대해서는 그 처분을 받기 전에 체결한 계약에 한정해서만 업무정지 처분 등의 효력이 배제되는 것으로 보는 것이 제재적 행정처분을 통해 조사기관에 대한 관리ㆍ감독의 실효성을 확보하려는 입법 취지에도 부합합니다.
한편 매장문화재의 발굴조사는 전문적 지식과 경험이 필요한 작업으로서 하나의 조사기관이 중단 없이 조사를 수행해야 공공성 높은 매장문화재 발굴조사의 계속성과 완결성을 보장하는 데에 효과적이므로 업무정지 처분 등을 받은 시굴조사기관이라도 정밀발굴조사를 계속할 수 있는 것으로 넓게 해석할 필요가 있다는 의견이 있습니다.
그러나 매장문화재법 제25조제3항의 취지를 살펴보면 일반적으로 조사기관에 대한 업무정지 처분 등이 있으면 당연히 그 처분의 효력이 있는 때부터 업무를 할 수 없지만 처분으로 조사를 할 수 없게 됨에 따라 계약의 상대방인 발주자(건설공사의 시행자 등)에게 발생할 수 있는 불측의 손해나 피해를 방지하기 위해 일정한 범위에서 예외적으로 계속해서 조사할 수 있도록 허용하려는 것인바,(각주: 법제처 2010. 2. 1.회신 09-0418 해석례등 참조 ) 이러한 예외규정을 해석할 때에는 문언의 의미를 보다 엄격하게 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2017. 10. 30.회신 17-0395 해석례참조 )나아가 만일 그와 같이 해석한다면 시굴조사에서 정밀발굴조사로 변경될 것이 예상되는 조사에 대해 시굴조사기관이 발굴허가의 내용이나 관련 지시를 위반하더라도 행정청의 관리ㆍ감독을 회피할 수 있게 되어 조사기관 등록제도를 둔 취지를 해칠 수 있고, 매장문화재의 효율적 보호ㆍ조사 등의 입법 목적을 달성하는 데에 좀 더 효과적일 수 있다는 추측만으로 해당 규정을 확대해석할 수는 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」제11조(매장문화재의 발굴허가 등) ① 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있다.1. 연구 목적으로 발굴하는 경우2. 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우3. 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우4. 멸실ㆍ훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우② ～ ④ (생 략)제12조(발굴허가의 신청) ① 제11조에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자는 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로서 직접 발굴할 기관과 그 대표자, 조사단장 및 책임조사원 등을 적은 발굴허가 신청서와 구비서류를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 한다.② 문화재청장은 제1항에 따라 제출된 신청서 중 제25조제1항에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 조사기관 및 이와 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴허가를 제한할 수 있다.③ (생 략)제25조(조사기관의 등록취소 등) ① 문화재청장은 조사기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나, 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지의 규정에 해당되는 경우에는 등록을 취소하여야 한다.1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 조사기관으로 등록을 한 경우2. 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손한 경우3. 고의나 중과실로 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 사실과 다르게 작성한 경우4. 지표조사 또는 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하거나 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 부실하게 작성한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우5. 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반한 경우6. 제15조에 따른 제출기한까지 발굴조사 보고서를 제출하지 아니하거나 제출기한을 넘겨서 발굴조사 보고서를 제출한 경우7. 제24조제2항에서 정한 등록기준에 미달한 경우② 문화재청장은 제1항에 따라 등록이 취소된 조사기관에 대하여 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법에 따른 조사기관 등록을 제한할 수 있다.③ 업무정지 처분 또는 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 그 포괄승계인(包括承繼人)은 그 처분을 받기 전에 지표조사 또는 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결하였거나 이를 착수한 경우에는 해당 문화재 조사에 대하여는 이를 계속할 수 있다. 이 경우 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 포괄승계인이 지표조사 또는 발굴조사를 계속하는 경우에는 해당 지표조사 또는 발굴조사를 완성할 때까지는 조사기관으로 본다.④ (생 략)＜ 관계 법령 ＞
질문: 성실공익법인등의 요건인 공익법인등의 전용계좌 개설 및 사용의 의미(「상속세 및 증여세법」 제16조제2항 등 관련)
답변: 「상속세 및 증여세법」 제16조에서는 상속재산 중 피상속인이나 상속인이 일정 기간 동안 공익법인등에 출연한 재산은 상속세 과세가액에 산입하지 않는 것을 원칙으로 하고(제1항), 출연 재산 중 주식등(각주: 내국법인의 의결권 있는 주식 또는 출자지분을 말하며, 이하 같음. )에 대해서는 과세가액에 불산입하는 비율을 100분의 5로 제한하되 성실공익법인등에 출연하는 경우에는 그 비율을 완화하여 적용하도록 하면서(제2항제2호), 성실공익법인등의 요건의 하나로 “제50조의2에 따른 전용계좌의 개설 및 사용”을 규정하고 있습니다.
그런데「상속세 및 증여세법」 제50조의2에서는 공익법인등에 해당 공익법인등의 직접 공익목적사업과 관련한 수입과 지출의 경우로서 기부금, 출연금 또는 회비를 받는 경우 등 일정한 경우에는 전용계좌를 사용할 의무를 부과하면서(제1항), 최초로 공익법인등에 해당하게 된 날부터 3개월 이내에 전용계좌를 개설하여 해당 공익법인등의 납세지 관할세무서장에게 신고해야 하고, 전용계좌를 변경하거나 추가로 개설하려는 경우에도 신고(제3항 본문 및 제4항)하도록 규정하고 있는바, 이에 따르면 공익법인등의 전용계좌 사용 의무는 전용계좌를 개설하고 신고하는 것까지 포함되는 것으로서 전용계좌의 개설 및 사용은 전용계좌의 신고가 전제된 것으로 보아야 합니다.
그리고「상속세 및 증여세법 시행령」 제13조제5항전단에서는 성실공익법인등은「상속세 및 증여세법」 제16조제2항제2호각 목 외의 부분 단서에 따른 요건을 모두 충족하였는지 여부를 주무관청을 통해 납세지 관할 지방국세청장에게 확인받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제4조제1항제6호에서는 성실공익법인등에 해당하는지 여부를 확인받으려는 공익법인등이 제출해야 하는 서류 중 하나로 같은 규칙 별지 30호서식에 따른 전용계좌개설 신고서를 규정하고 있으므로, 같은 법 제16조제2항에 따른 상속세 과세가액에 불산입하는 기준을 적용하기 위해 공익법인등이 “제50조의2에 따른 전용계좌의 개설 및 사용”의 요건을 갖추었는지를 판단할 때에도 전용계좌를 개설하고 신고까지 했는지를 확인해야 합니다.
또한 「상속세 및 증여세법」 제50조의2에서 공익법인등에 전용계좌를 개설ㆍ신고하여 사용하도록 한 것은 공익법인의 회계투명성을 확보하면서 과세당국이 공익법인의 고유목적사업과 관련한 금융거래내역을 용이하고 정확하게 파악할 수 있도록 하려는 취지(각주: 「상속세 및 증여세법」이 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 일부개정될 당시 국회 검토보고서 참조 )인바, 공익법인등에 출연하는 경우보다 더 큰 상속세 감면 혜택을 적용하기 위해 성실공익법인등을 규율하면서 그 요건으로 정한 “전용계좌의 개설 및 사용” 또한 전용계좌를 개설하여 신고하고 사용하는 것을 의미한다고 보는 것이 타당합니다.
그렇다면 「상속세 및 증여세법」 제16조제2항제2호 각 목 외의 부분 단서에서 성실공익법인등의 요건으로 “제50조의2에 따른 전용계좌의 개설 및 사용”을 규정한 것은 제50조의2 규정 전체를 인용하기 위해 조 제목을 그대로 표시한 것으로 보아야 할 것이고, 신고를 명시하지 않았다고 해서 같은 법 제50조의2제3항에 따른 신고 없이 전용계좌를 사용하는 경우를 의미한다고 보는 것은 규정체계와 입법취지에도 부합하지 않습니다.
상속세 및 증여세법제16조(공익법인등에 출연한 재산에 대한 상속세 과세가액 불산입) ① 상속재산 중 피상속인이나 상속인이 종교ㆍ자선ㆍ학술 관련 사업 등 공익성을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업을 하는 자(이하 "공익법인등"이라 한다)에게 출연한 재산의 가액으로서 제67조에 따른 신고기한(법령상 또는 행정상의 사유로 공익법인등의 설립이 지연되는 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 없어진 날이 속하는 달의 말일부터 6개월까지를 말한다)까지 출연한 재산의 가액은 상속세 과세가액에 산입하지 아니한다.② 제1항에도 불구하고 내국법인의 의결권 있는 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식등"이라 한다)을 공익법인등에 출연하는 경우로서 출연하는 주식등과 제1호의 주식등을 합한 것이 그 내국법인의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액(자기주식과 자기출자지분은 제외한다. 이하 이 조에서 "발행주식총수등"이라 한다)의 제2호에 따른 비율을 초과하는 경우에는 그 초과하는 가액을 상속세 과세가액에 산입한다.1. (생 략)2. 비율: 100분의 5. 다만, 제50조제3항에 따른 외부감사, 제50조의2에 따른 전용계좌의 개설 및 사용, 제50조의3에 따른 결산서류등의 공시, 제51조에 따른 장부의 작성ㆍ비치, 그 밖에 대통령령으로 정하는 요건을 모두 갖춘 공익법인등(이하 "성실공익법인등"이라 한다)으로서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제14조에 따른 상호출자제한기업집단(이하 "상호출자제한기업집단"이라 한다)과 특수관계에 있지 아니한 성실공익법인등에 출연하는 경우에는 다음 각 목의 구분에 따른 비율가. 다음의 요건을 모두 갖춘 성실공익법인등에 출연하는 경우: 100분의 201) 출연받은 주식등의 의결권을 행사하지 아니할 것2) 자선ㆍ장학 또는 사회복지를 목적으로 할 것나. 가목 외의 경우: 100분의 10제50조의2(공익법인등의 전용계좌 개설ㆍ사용 의무) ① 공익법인등(사업의 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 공익법인등은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 해당 공익법인등의 직접 공익목적사업과 관련하여 받거나 지급하는 수입과 지출의 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 직접 공익목적사업용 전용계좌(이하 "전용계좌"라 한다)를 사용하여야 한다.1. ～ 5. (생 략)② (생 략)③ 공익법인등은 최초로 공익법인등에 해당하게 된 날부터 3개월 이내에 전용계좌를 개설하여 해당 공익법인등의 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다. (단서 생략)④ 공익법인등은 전용계좌를 변경하거나 추가로 개설하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하여야 한다.⑤ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 감사원 -「지방세법 부칙」제6조(일반적 경과조치)
답변: ○ 구 「지방세법」 제276조제1항에서는「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 의한 공업단지와「공업배치 및 공장설립에 관한 법률」에 의한 유치지역 안에서 공장을 신축하기 위해 토지를 취득한 자에 대해서는 취득세 등을 면제하되 그 취득일로부터 2년 이내에 정당한 사유 없이 공장용에 직접 사용하지 않거나 매각하는 경우 등에는 면제된 취득세 등을 추징하도록 하고 있었습니다.

○ 개정 「지방세법」 제276조제1항에서는 위 산업단지(공업단지의 명칭 변경) 등의 안에서의 공장용 건축물 신축에 따른 취득세의 추징유예기간을 2년에서 3년으로 변경하였습니다(그 외에 재산세와 종합부동산세에 대한 감면율의 조정 등도 있었음). 그리고 동법 부칙에서는 개정된 제276조제1항과 관련된 직접적인 경과규정은 두고 있지 않으나, 일반적인 경과조치로서 동법 시행당시 종전의 규정에 의해 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면해야 할 지방세에 대해서는 종전의 예에 의하도록 하고 있습니다(제6조).

○ 일반적으로 법령이 개정되면 그 개정 법령은 원칙적으로 그 시행 전에 종료된 사실관계에 대해서는 적용되지 않고 그 시행 이후에 발생하거나 형성된 사실관계에 대해서만 적용된다고 할 것입니다.
 그런데 개정 법령의 시행 전에 발생한 하나의 사실관계가 개정 법령의 시행 후에도 계속 진행되고 나서 종료되었다면 그 경우에는 개정 법령의 시행 전의 발생시점부터 시행 후의 종료시점까지의 일련의 사실관계가 전체로서 하나의 사실관계를 형성한다고 할 것이므로 이는 결국 개정 법령의 시행 이후에 형성된 사실관계에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

○ 그렇다면 질의와 같이 구 「지방세법」 제276조제1항이 시행되던 때에 공장 신축을 위해 토지를 취득하여 일단 취득세를 면제받은 회사가 공장을 신축하지 않고 있던 중 당시의 취득세 추징유예기간 2년이 경과되기 전에 동법 제276조제1항이 개정되어 그 추징유예기간이 2년에서 3년으로 변경되고 그 변경 후에도 계속해서 공장을 신축하지 아니하고 있다가 개정된 추징유예기간 3년이 경과된 후에 그 토지를 타인에게 매각하였다면, 개정 「지방세법」 제276조제1항이 시행되기 전(즉, 구 「지방세법」 제276조제1항이 시행되던 때)의 토지 취득시부터 그 시행 이후의 토지 매각시까지의 일련의 토지취득ㆍ보유 및 공장 미 신축이 전체로서 취득세 추징유예기간(공장 신축의무 이행기간) 내의 공장 신축의무 불이행이라고 하는 하나의 사실관계를 형성한다고 할 것이므로, 이에 대해서는 개정 「지방세법」 제276조제1항이 적용되어야 한다고 할 것입니다.

○ 뿐만 아니라 개정 「지방세법」 부칙 제6조에서는 동법 시행당시 종전의 규정에 의해 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면해야 할 지방세에 대해서는 종전의 예에 의하도록 하고 있는데, 여기서의 “종전의 규정에 의해 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면해야 할 지방세”라 함은 동법 시행당시 이미 부과 또는 감면이 종료되었거나 아직 부과 또는 감면은 하지 않았지만 부과 또는 감면의 요건이 완성된 지방세를 가리킨다 할 것입니다.
 그러나 질의의 취득세 추징의 경우는 개정 「지방세법」의 시행당시에는 아직 추징의 요건이 완성되지 아니한 상태에 있었으므로 동 부칙 제6조의 적용대상에는 포함되지 않는다고 할 것입니다.
 그렇다면 동 부칙 제6조의 반대해석상 질의의 취득세 추징유예기간에 대해서는 개정 「지방세법」 제276조제1항이 적용되어야 한다고 할 것입니다.

○ 따라서 질의의 취득세 추징유예기간에 관해서는 어느 모로 보나 개정 「지방세법」 제276조제1항이 적용된다고 할 것입니다.
질문: 시공자 선정을 위한 1차 입찰이 유찰된 후 변경된 조건으로 2차·3차 입찰 공고를 한 경우에도 수의계약 체결이 가능한지 (「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제11조제1항 본문에서는 조합은같은 법 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「정비사업의 시공자 선정기준」(국토교통부고시 제2016-187호를 말함. 이하 같음) 제5조제1항 본문에서는 조합이 건설업자 등을 시공자로 선정하고자 하는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 “제1항에도 불구하고 미 응찰 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 같은 기준 제8조 본문에서는 조합은 시공자 선정을 위하여 입찰에 부치고자 할 때에는 현장설명회 개최일로부터 7일 전에 1회 이상 전국 또는 해당 지방을 주된 보급지역으로 하는 일간신문에 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 기준 제9조에서는 같은 기준 제8조의 규정에 의한 공고 등에는 사업계획의 개요(공사규모, 면적 등)(제1호), 입찰참가 자격에 관한 사항(제4호) 등 같은 조 각 호의 사항을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에도 주택재개발사업을 시행하고자 하는 조합(이하 “주택재개발사업조합”이라 함)이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시정비법 제11조제1항에서 시공자 선정을 경쟁입찰의 방법에 의하도록 정하고 있는 취지는 조합과 시공자의 유착고리를 차단하여 재개발 수주 경쟁으로 인한 각종 비리와 부조리를 근절하고, 수주를 위하여 투입된 비용이 주택가격에 전가되는 것을 막기 위한 것인바(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 6. 30. 시행된 「도시 및 주거환경정비법」 국회 심사보고서 참조), 이와 같은 도시정비법 제11조제1항의 입법취지에 비추어 볼 때 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항은 동일성이 인정되는 입찰이 3회 이상 유찰된 경우에 한하여 사업시행의 공백을 방지하기 위해 예외적으로 수의계약을 허용하고 있는 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2015. 6. 17.회신 15-0330 해석례참조).다음으로, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제9조제4호에서는 “입찰참가 자격에 관한 사항”을 입찰공고 내용의 하나로 명시하고 있으므로, 입찰참가 자격이 다른 입찰공고는 이전의 입찰공고와 동일성이 인정되는 입찰공고라고 할 수 없다고 할 것입니다.
 그렇다면, 최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과 이후에 2차 및 3차 입찰 시 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”이 각각 서로 다른 경우에는 각 입찰공고 간에 동일성이 인정될 수 없다고 할 것이고, 2차 및 3차 입찰에 대한 유찰은 최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과는 무관한 것이라 할 것이어서, 최초 입찰공고를 포함하여 3회 이상의 유찰이 있는 경우로 볼 수 없다고 할 것입니다.
한편, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항이 입찰의 동일성을 명문으로 요구하지 않고 있는바, 최초로 입찰 공고된 내용을 변경한 재입찰공고도 유찰 횟수에 포함시킬 수 있다고 할 것이므로 이 사안의 경우 주택재개발사업조합은 수의계약으로 시공자를 선정할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 조합이 시공자를 선정하는 경우가 국가를 당사자로 하는 계약은 아니지만, 조합이 시공자를 선정하고자 하는 경우에 원칙적으로 경쟁입찰 제도에 의하도록 규정하고 있는바, 경쟁입찰에 관하여 도시정비법이나 「정비사업의 시공자 선정기준」 등 관련 법령에 별도의 규정이 없는 경우에는 경쟁입찰에 관하여 일반적으로 규정하고 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함)에 따른 경쟁입찰 제도의 취지를 고려하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것인데, 국가계약법 제7조제1항 본문에서는 계약담당자들의 부정ㆍ비리의 소지를 차단하고, 더 많은 경제 주체들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하기 위한 취지에서 원칙적으로 일반경쟁에 부치도록 규정하면서(대전고등법원 2000. 5. 29. 선고 2000라88 결정례 참조), 같은 법 시행령 제20조제3항 및 제27조제2항에서는 최초 입찰부터 재공고입찰과 수의계약에 이르는 일련의 과정을 동일하게 취급하려는 취지에서 최초 입찰 시 정한 조건을 변경하지 못하도록 규정함으로써 동일성의 유지를 기본으로 하고 있는 점(법제처 2016. 6. 1.회신 16-0159 해석례참조), 입찰이 3회 이상 유찰되고 그 유찰된 입찰 간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 수의계약을 체결할 수 있다고 본다면 입찰 시 과도한 조건을 제시하는 등으로 경쟁입찰 성립이 불가능한 형식적인 입찰 절차를 진행하고, 이후에 유찰을 이유로 수의계약을 추진할 수 있게 되어 도시정비법 제11조제1항 및 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제1항에서 경쟁입찰을 최소 3회 이상 하도록 함으로써 경쟁입찰의 원칙의 실효성을 확보할 수 있도록 한 입법취지가 몰각될 수 있는 점 등을 고려해 볼 때, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에는 주택재개발사업조합은「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에서는 3회 이상의 유찰된 경우에 수의계약으로 체결할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 경우 입찰의 동일성을 명문으로 요구하고 있지 않아 혼란을 초래하고 있는바, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제3항과 같이 재공고입찰시에는 최초의 입찰에 부칠 때에 정한 조건을 변경할 수 없다는 점을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.