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질문: 「건설산업기본법」에 따른 건설업 등록기준 중 기술인력의 중복 인정 여부(「건설산업기본법 시행령」 별표 2 비고 1 등 관련)
답변: 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 ),「건설산업기본법」 제9조제1항본문에서는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하도록 규정하고 있고,같은 법 제10조에서 건설업의 등록기준이 되는 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제1항제1호 및 별표 2에서는 건설업의 업종별 등록기준을 정하면서 같은 표 비고 제1호가목에서는 기술인력에 해당하는 사람은 ‘상시 근무’하는 사람이어야 한다고 규정하고 있는 한편,「산림보호법」 제21조의9,같은 법 시행령 제12조의9 및별표 1의6에서는 나무병원의 등록기준을 정하면서 같은 표 비고 제1호에서는 ‘인력’기준의 경우 ‘상시 근무하는 사람’을 말한다고 규정하고 있는바, 상시 근무하는 사람이란 통상적으로 정해진 근무시간 중에는 계속 근무하는 사람을 의미한다고 할 것이므로(각주: 법제처 2009. 5. 22.회신 09-0131 해석례참조), 하나의 업종에 이미 상시 근로자로 등록되어 있는 사람이라면 그 외의 업종에서 상시 근무성을 중복하여 인정하기는 어렵습니다.
또한「건설산업기본법 시행령」 제16조제1항에서는 건설사업자가 다른 업종의 건설업 등록을 추가로 신청하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라같은 영 별표 2에 따른 등록기준을 이미 갖춘 것으로 인정받을 수 있다고 규정하면서 기술능력의 경우 추가로 등록하려는 업종의 기술능력이 같은 종류ㆍ등급으로서 공동으로 활용할 수 있는 경우에는 1회에 한정하여 1명(일정한 경우에는 2명)의 기술능력을 이미 갖춘 것으로 인정하도록 하는 특례를 두고 있고, 같은 표 비고 제1호마목에서도 토목공사업 또는 토목건축공사업을 등록한 사람이「물의 재이용 촉진 및 지원에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 하ㆍ폐수처리수 재이용시설을 시공하려는 경우에는 공동으로 활용할 수 있는 토목기사 1명은 이미 갖춘 것으로 본다고 규정하여, 건설업 내의 세부 업종간은 물론 건설업 외의 다른 업종과 중복되는 기술인력을 인정하려는 경우에는 그 인정 여부 및 기준을 명시하여 규정하고 있습니다.
이와 달리「건설산업기본법 시행령」에서는「산림보호법 시행령」에 따른 기술인력과의 중복 인정 여부에 대하여 명시적인 규정을 두지 않고 있고,「산림보호법 시행령」 별표 1의6비고 제2호나목에서는「건설산업기본법」에 따라 등록한 조경공사업자, 조경식재ㆍ시설물공사업자 등이 추가로 나무병원을 등록하는 경우에는 자본금 기준을 갖춘 것으로 보는 규정을 별도로 두면서도 기술인력의 중복 인정 여부에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 양 법령상 기술인력의 중복은 허용하지 않으려는 입법의도가 있는 것으로 볼 수 있는바, 이미「산림보호법」에 따른 나무병원의 인력으로 등록되어 상시 근무하는 사람은「건설산업기본법」에 따른 조경시설물설치공사업의 기술인력으로 인정될 수 없다고 보는 것이 두 법령상의 기술인력 관련 규정의 체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
아울러「건설산업기본법」에 따른 건설업 등록제도는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 건설공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 안전을 보호하기 위하여(각주: 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바429 전원재판부 결정례 참조) 일정한 기술능력을 갖춘 자만 건설업을 영위할 수 있도록 하려는 것으로서, 그 엄격한 시행을 위해 미등록ㆍ부정등록의 경우를 형사처벌의 대상으로 규정하고(제95조의2), 건설업 등록증 등을 대여한 경우를 영업정지 또는 등록말소의 대상(제83조)로 규정하고 있는 규정체계에 비추어 볼 때, 건설업 등록기준 중 기술능력과 관련된 ‘상시 근무’ 여부도 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인바, 만약 이미 나무병원의 상시인력으로 등록된 사람을「건설산업기본법」에 따른 조경시설물설치공사업의 기술능력을 충족하기 위하여 요구되는 기술인력으로 볼 수 있다면, 해당 인력이 한정된 근무시간에 여러 업종의 업무를 과도하게 부담할 가능성을 배제하기 어렵고(각주: 법제처 2014. 5. 16.회신 14-0072 해석례참조), 이는 부실공사 등으로 이어져 국민의 생명을 보호하고 안전을 확보하는데 지장을 초래할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,「건설산업기본법 시행령」 별표 2제2호마목2)의 기술능력을 충족하기 위하여 요구되는 기술인력이 있는 것으로 인정할 수 없습니다.
건설산업기본법 시행령제13조(건설업의 등록기준) ①법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.1. 별표 2에 따른 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비(전문공사를 시공하는 업종의 경우에는 주력분야의 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 말한다)를 갖출 것1의2. ～ 6. (생 략)② (생 략)[별표 2]건설업의 등록기준(제13조 관련)1. (생 략)2. 전문공사를 시공하는 업종의 업무분야별 등록기준건설업종업무분야기술능력시설ㆍ장비자본금가. ～ 라.(생 략)(생 략)마. 조경식재ㆍ시설물공사업1) 조경식재공사다음의 어느 하나에 해당하는 사람 중 2명 이상가)「건설기술 진흥법」에 따른 조경 분야의 초급 이상 건설기술인나)「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자법인 및개인1억5천만원 이상2) 조경시설물설치공사다음의 어느 하나에 해당하는 사람 중 2명 이상가)「건설기술 진흥법」에 따른 조경 분야의 초급 이상 건설기술인나)「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자바. ～ 거.(생 략)(생 략)비고1. 기술능력가. 기술인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하며,「국가기술자격법」에 따라 그 자격이 정지된 사람과「건설기술 진흥법」에 따라 업무정지처분을 받은 건설기술인은 제외한다.나. ～ 바. (생 략)2.ㆍ3. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「건설산업기본법」에 따라 건설업의 등록을 한 자는 「환경기술 및 환경산업 지원법」에 따라 환경전문공사업의 등록을 하지 않아도 환경전문공사업을 할 수 있는지 여부(「환경기술 및 환경산업지원법」 제15조제1항 관련)
답변: 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 모두 갖추어야 할 것입니다.
 (각주:대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례및대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11969 판결례참조 )그런데환경기술산업법은 환경기술의 개발ㆍ지원 및 보급을 촉진하고 환경산업을 육성하는 것을 목적으로 하는 반면(제1조),「건설산업기본법」은 건설공사의 조사, 설계, 시공 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는바(제1조), 두 법률은 입법목적이 서로 다르므로「건설산업기본법」이환경기술산업법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 볼 수 없습니다.
그리고환경기술산업법 제15조제1항 및같은 법 시행령 제22조의4제1항에서는 환경전문공사업의 등록기준으로서 대기 분야, 수질 분야, 소음?진동 분야의 구분에 따른 분야별 전담기술인력 및 수질오염물질을 측정?분석할 수 있는 실험기기(수질 분야만 해당함)를 갖출 것을 규정하고 있는 반면, 「건설산업기본법」 제10조의 위임에 따른 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 2에서는 건설업 중 산업?환경설비공사업의 등록기준으로 분야별 기술인력 기준과 자본금 및 사무실에 관한 요건을 규정하면서 기술인력의 전문분야 (각주: 「건설기술 진흥법 시행령」별표 1에서는 건설기술인의 직무분야를 전문분야로 세분하고 있는바, 환경 분야는 대기관리, 수질관리, 소음진동, 폐기물처리, 자연환경, 토양환경, 해양으로 전문분야가 세분화되어 있음(제3호자목). )는 별도로 고려하고 있지 않습니다.
이와 같이 환경전문공사업의 특수성을 고려하여 환경기술산업법령에서 정한 환경전문공사업 등록 기준과 건설산업기본법령에서 정한 건설업의 등록 기준이 동일하지 않다는 점을 고려하면, 건설공사의 일환으로 환경전문공사를 하려는 자는 환경기술산업법 제15조제1항에 따라 환경전문공사업 등록의 요건을 갖추어 환경전문공사업의 등록을 해야 한다고 보아야 합니다.
한편 「건설산업기본법」 제4조 단서에서는 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 이 법을 우선 적용한다고 규정하고 있고, 건설업자는 해당 법률에 따라 건설공사를 합법적으로 할 수 있는 자이므로, 건설공사의 일환으로 시행되는 환경전문공사를 하는 경우에는 환경전문공사업 등록 없이 이 사안 공사를 할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 「건설산업기본법」 제4조 단서는 개별법에 의해 새로운 건설업이 생겨나 해당 업종의 등록이 「건설산업기본법」상의 건설업 등록과 혼란을 일으키는 경우를 방지하려는 취지의 규정이지, (각주: 2010. 4. 2. 의안번호 제1808058호로 발의된 건설산업기본법 일부개정법률안에 대한 국토해양위원회 전문위원 검토보고서 참조 ) 다른 법률의 목적을 달성하기 위해 개별 법률에서 이에 부합하는 요건을 갖추도록 요구하는 것을 면제하려는 취지의 규정이라고 볼 수는 없다는 점 (각주: 법제처 2019. 9. 17.회신 19-0360 해석례참조 )에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞환경기술 및 환경산업 지원법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 3. (생 략)4. "환경전문공사"란 다음 각 목의 시설을 설계ㆍ시공하는 공사를 말한다.가. 「대기환경보전법」 제2조제12호에 따른 대기오염방지시설나. 「소음ㆍ진동관리법」 제2조제4호에 따른 소음ㆍ진동방지시설다. 「물환경보전법」 제2조제12호에 따른 수질오염방지시설5. ～ 7. (생 략)제15조(환경전문공사업의 등록) ① 환경전문공사에 관한 영업(이하 "환경전문공사업"이라 한다)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력을 갖추어 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 등록하여야 한다. 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ～ ⑥ (생 략)건설산업기본법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. (생 략)2. "건설업"이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.3. (생 략)4. "건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다.가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사라. 「문화재 수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재 수리공사5. ～ 15. (생 략)제4조(다른 법률과의 관계) 건설산업에 관하여 다른 법률에서 정하고 있는 경우를 제외하고는 이 법을 적용한다. 다만, 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 이 법을 우선 적용하고, 건설용역업에 대하여는 제6조 및 제26조와 제8장(제69조부터 제79조까지, 제79조의2 및 제80조)을 적용한다.제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.② ～ ④ (생 략)
질문: 건설사업관리업자가 갖추어야 하는 ‘건설기술인’의 의미(「건설기술 진흥법 시행령」 별표 5 등 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제21조에서는 건설기술인으로 인정받으려는 사람은 근무처ㆍ경력ㆍ학력 및 자격 등의 관리에 필요한 사항을 국토교통부장관에게 신고해야 하고(제1항), 신고를 받은 국토교통부장관은 신고내용을 토대로 건설기술인 등급을 정할 수 있다고 규정하고 있고(제2항), 건설기술인의 범위를 정하고 있는같은 법 시행령 별표 1제2호에서는 건설기술인의 경력, 학력 또는 자격에 따른 점수범위에서 종합평가한 결과에 따라 건설기술인의 등급을 초급ㆍ중급ㆍ고급ㆍ특급으로 구분하도록 규정하고 있으며, 「건설기술인 등급 인정 및 교육.훈련 등에 관한 기준」(국토교통부고시 제2019-938호) 별표 3 제1호에 따르면 평가 결과 일정 점수에 미달하는 건설기술인은 건설기술인의 등급을 받지 못하게 됩니다.
그런데「건설기술 진흥법 시행규칙」 제21조제1항제2호에서는「건설기술 진흥법」 제26조제1항에 따라 건설기술용역업의 등록을 하려는 자는 별지 제20호서식의 등록신청서에 등록요건에 따른 기술인력을 고용하고 있음을 증명하는 별지 제19호서식의 건설기술인 보유증명서를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있고, 해당 서식에는 건설기술용역업의 등록을 하려는 자가 보유한 “건설기술인의 등급”을 기재하도록 하고 있으며,같은 법 시행령 제60조제2항본문 및같은 법 시행규칙 제35조제3항에서는 발주청은 건설사업관리용역사업자(각주: 건설사업관리 업무를 수행하는 건설기술용역사업자를 말함(「건설기술 진흥법」 제39조의4제1항 참조). )가 건설사업관리기술인을 배치할 때 등급별로 적절히 배치하도록 해야 한다고 규정한 점에 비추어 보면, 건설사업관리용역사업을 수행하는 건설기술인을 포함하여 건설기술용역업 등록의 기술인력 요건에 해당하는 건설기술인은 등급을 받은 건설기술인을 전제하고 있다고 보는 것이 타당합니다.
아울러 건설기술용역사업자 중 건설사업관리업자는 「건설기술 진흥법」의 연혁법률인 구 「건설기술관리법」(각주: 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부개정되기 전의 것을 말함. ) 제28조제1항에 따라 등록한 감리전문회사에 해당하는데, 구 「건설기술관리법 시행령」(각주: 2014. 5. 22. 대통령령 제25358호로 전부개정되기 전의 것을 말함. ) 별표 7 및 별표 8에서는 감리전문회사 등록을 위한 인력기준인 감리원에 대해 감리사보 이상 감리원일 것을 요구하면서, 감리사보의 자격기준으로 기사의 자격을 갖추거나 석사 또는 박사일 것 등을 요구하고 있었다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 「건설기술 진흥법 시행령」 별표 5에 따라 건설사업관리업 등록을 위해 갖춰야 하는 기술인력 요건으로서 건설기술인은 초급 등급 이상의 등급을 받은 건설기술인을 의미한다고 보아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항「건설기술 진흥법」에 따르면 건설기술인의 경력, 학력 또는 자격에 따른 평가 결과 등급을 받지 못하는 건설기술인이 있을 수 있는데, 같은 법 및 하위법령에서는 등급을 받은 건설기술인일 것을 전제로 한 규정이 있으므로, “건설기술인”이라는 용어가 사용된 규정을 전반적으로 검토하여 그 취지에 따라 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
＜ 관계 법령＞건설기술 진흥법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 7. (생 략)8. "건설기술인"이란 「국가기술자격법」 등 관계 법률에 따른 건설공사 또는 건설기술용역에 관한 자격, 학력 또는 경력을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람을 말한다.9. ～ 11. (생 략)제21조(건설기술인의 신고) ① 건설공사 또는 건설기술용역 업무에 종사하는 사람으로서 건설기술인으로 인정받으려는 사람은 근무처ㆍ경력ㆍ학력 및 자격 등(이하 "근무처 및 경력등"이라 한다)의 관리에 필요한 사항을 국토교통부장관에게 신고하여야 한다. 신고사항이 변경된 경우에도 같다.② 국토교통부장관은 제1항에 따라 신고를 받은 경우에는 건설기술인의 근무처 및 경력등에 관한 기록을 유지ㆍ관리하여야 하고, 신고내용을 토대로 건설기술인 등급을 정할 수 있으며, 건설기술인이 신청하면 건설기술인의 등급, 근무처 및 경력등에 관한 증명서(이하 "건설기술경력증"이라 한다)를 발급할 수 있다.③ ～ ⑤ (생 략)제26조(건설기술용역업의 등록 등) ① 발주청이 발주하는 건설기술용역사업을 수행하려는 자는 전문분야별 요건을 갖추어 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 등록하여야 한다. (단서 생략)② ～ ⑤ (생 략)⑥ 제1항 본문에 따른 건설기술용역업의 전문분야 구분, 전문분야별 등록요건 및 업무범위 등은 대통령령으로 정한다.⑦ (생 략)건설기술 진흥법 시행령제44조(건설기술용역업의 등록 등) ① 법 제26조제1항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역사업을 수행하려는 자는 다음 각 호의 전문분야별로 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다.1. 종합2. 설계ㆍ사업관리가.ㆍ나. (생 략)다. 건설사업관리3. 품질검사가. ～ 라. (생 략)② 건설기술용역업의 전문분야별 등록요건 및 업무범위는 별표 5와 같다.③ (생 략)[별표 5]건설기술용역업 등록요건 및 업무범위(제44조제2항 관련)전문분야세부분야기술인력사무실ㆍ시험실 및 장비자본금업무범위(중 략)설계ㆍ사업관리일반특급기술인 2명을 포함한 건설기술인 15명 이상업무 수행에 필요한 사무실2억원 이상1. 설계등용역업무2. 건설사업관리업무설계등용역설계등용역일반특급기술인 1명을 포함한 건설기술인 5명 이상업무 수행에 필요한 사무실5천만원 이상설계등용역업무측량「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 별표 8 측량업의 등록기준에 따른 기술인력 및 장비해당없음설계등용역업무 중 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제44조에 따라 등록된 측량업에 관한 업무수로조사「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 별표 10 수로조사업의 등록기준에 따른 기술인력과 시설 및 장비해당없음설계등용역업무 중 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제54조에 따라 등록된 수로사업에 관한 업무건설사업관리특급기술인 1명을 포함한 건설기술인 10명 이상업무 수행에 필요한 사무실1억5천만원 이상건설사업관리업무(중 략)비고1. "기술인력"이란 법 제21조제1항에 따른 신고를 한 사람을 말하며, 품질검사 분야의 기술인력 요건 중 기사ㆍ산업기사ㆍ기능사 자격기준의 경우에는 상위 자격을 포함한다.2. ～ 9. (생 략)
질문: 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에 따라 다시 하도급할 수 있는 “하도급받은 건설공사”의 범위(「건설산업기본법」 제29조제3항제1호 관련)
답변: 먼저「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서는 재하도급의 대상이 되는 건설공사에 관하여 “그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사”라는 표현을 사용하고 있는데, 같은 항 제2호에서 재하도급할 수 있는 다른 경우로 “전문건설업자가 하도급받은 경우로서 일정 요건을 갖추어 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우”를 규정하여 하도급받은 건설공사와 재하도급하려는 건설공사가 모두 전문공사인 경우에는 같은 항 제1호와 다르게 “하도급받은 전문공사의 일부”로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 항 제1호의 “그가 하도급받은 건설공사”는 종합공사만을 의미한다고 보아야 합니다.
그리고「건설산업기본법」 제29조제3항제1호의 입법연혁을 살펴보면, 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정되기 전의「건설산업기본법」(이하 “구 「건설산업기본법」”이라 함) 제29조제3항 단서 및 제1호에서는 재하도급의 대상이 되는 공사를 “제2항 단서(각주: 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면 승낙하는 경우에는 수급인이 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급 할 수 있도록 하는 규정임 )에 따라 종합건설업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사”로 규정하고 있었는데,같은 법 제16조제1항ㆍ제2항 및 제25조제1항ㆍ제2항에서 원칙적으로 종합건설업자는 종합공사만을, 전문건설업자는 전문공사만을 각각 도급 또는 하도급받을 수 있도록 종합건설업자와 전문건설업자의 업무영역을 엄격하게 제한(이하 “상호업역진출제한”이라 함)하고 있었던 점(각주: 「건설산업기본법」(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 일부개정되어 2021. 1. 1. 시행된 것)의 개정이유서 참조 )을 고려하면, 구 「건설산업기본법」 체계에서는 하수급인이 종합건설업자인 경우 그가 하도급받을 수 있는 건설공사는 상호업역진출제한 제도에 따라 “종합공사”로 한정되었는바, 같은 법 제29조제3항제1호에 따른 “하도급받은 건설공사”는 종합공사만을 의미하는 것으로 보아야 합니다.
또한 구 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호는 같은 법이 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정되면서 일부 표현이 변경되었으나, 이는 같은 조 제2항에 따른 동일 업종 간 하도급 제한 제도가 폐지됨에 따른 정리적 차원의 개정일 뿐, 해당 개정을 통해 재하도급의 대상이 되는 “하도급받은 건설공사”의 범위를 변경하려는 입법의도가 있었다고 보기 어려우므로(각주: 「건설산업기본법」(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 일부개정되어 2021. 1. 1. 시행된 것) 국회 검토보고서 참조 ), 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서 재하도급이 가능한 경우는 종합건설업자가 “종합공사”를 하도급받은 경우로 한정되는 것으로 보아야 합니다.
아울러 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정된 「건설산업기본법」에서는 종합ㆍ전문건설업자 간 상호업역진출제한 제도를 전면 폐지하면서, 종합건설업자 또는 전문건설업자가 상대방의 업무영역에 진출(이하 “상대업역진출”이라 함)하여 도급받는 경우에는 직접 시공함을 원칙으로 하고, 하도급은 극히 예외적인 경우에만 총 도급금액의 20퍼센트 이내에서 제한적으로 가능하도록 하는 보완규정(각주: 「건설산업기본법」 제29조제2항제2호 및 제5항, 같은 법 시행령 제31조의2 )도 함께 둠으로써 “도급단계”에서 이루어지는 상대업역진출에 대하여 하도급을 엄격하게 제한하고 있는데, 만약 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서 종합건설업자가 하도급받은 “건설공사”에 “전문공사”까지 포함되는 것으로 본다면, 전문공사를 하도급받은 종합건설업자는 같은 규정에 따라 발주자의 서면승낙만 있으면 아무런 제한 없이 그 전문공사를 재하도급할 수 있게 되는바, 이는 상호업역진출제한 제도를 폐지하면서 “도급단계”에서 상대업역진출이 이루어진 경우 하도급을 엄격하게 제한하고 있는 같은 법의 개정 취지를 고려할 때, 도급단계보다 더욱 엄격히 관리되어야 할 “하도급단계”에서 오히려 재하도급을 자유롭게 허용하는 결과를 초래하는 것이어서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에 따른 “하도급받은 건설공사”는 “종합공사”만 해당되므로, 이 사안의 경우 종합건설업자는 그 하도급받은 전문공사를 전문건설업자에게 다시 하도급할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항2018년 12월 31일 법률 제16136호로 「건설산업기본법」이 일부개정되면서 종합건설업자와 전문건설업자의 업무영역이 폐지된 점을 고려하여, 같은 법 제29조제3항제1호의 “하도급받은 건설공사”의 범위를 조정할 필요가 있다면 이를 정책적으로 검토하여 명확히 규정할 필요성이 있습니다.
＜관계 법령＞건설산업기본법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ∼ 3. (생 략)4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다.가. ∼ 라. (생 략)5. “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다.6. “전문공사”란 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 말한다.제29조(건설공사의 하도급 제한) ①ㆍ② (생 략)③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다.1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우(발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정한다)2. (생 략)④ ∼ ⑥ (생 략)
질문: 「건설산업기본법」 제2조제12호에 따른 “하도급”의 범위(「건설산업기본법」 제2조제12호 관련)
답변: 먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「건설산업기본법」 제2조제12호에서는 “하도급”을 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 ‘제3자’와 체결하는 계약이라고 규정하고 있고, “제3자”란 일정한 일에 직접 관계가 없는 사람 또는 법률 행위에 직접 관여하지 않는 사람을 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)하는 용어로서, 일반적으로 법령에서 예정하고 있는 법률관계에 직접 참여하는 ‘당사자’ 이외의 자를 총칭하는 의미로 사용되는바,(각주: 법제처 2018. 8. 29.회신 18-0481 해석례참조) 같은 호에 따른 하도급 계약의 상대방으로서의 ‘제3자’는 원도급계약의 당사자인 발주자와 수급인을 제외한 자를 의미하는 것으로 보아야 하고, 이 사안에서와 같이 발주자로서 종합공사 도급계약의 당사자인 전문공사업자는 이러한 ‘제3자’에 해당하지 않으므로 이 사안과 같이 발주자가 발주한 종합공사 중 일부인 전문공사를 발주자가 다시 도급받는 계약을 체결한 경우 이는 「건설산업기본법」 법 제2조제12호에서 정의하는 “하도급”에 해당하지 않음이 문언상 분명합니다.
그리고「건설산업기본법」 제2조제11호에서는 “도급”을 정의하면서 계약상대방이 될 수 있는 자의 범위를 별도로 제한하지 않고 있는 것과 다르게 같은 조 제12호에서는 “하도급”의 의미를 “수급인이 제3자와 체결하는 계약”이라고 규정하여 하도급 계약의 상대방이 될 수 있는 자의 범위를 제3자로 제한한 점,「건설산업기본법」에서는 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설사업자는 발주자에게 이를 통보하도록 하고 있고(제29조제6항 본문), 하수급인은 하도급받은 건설공사의 시공에 관하여는 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다고 규정하고 있으며(제32조제1항), 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 수 있는 경우 또는 직접 지급해야 하는 경우(제35조제1항ㆍ제2항)를 규정하고 있는 등 발주자가 하수급인과 동일한 경우에까지 적용할 경우 불필요하거나 불합리한 결과가 되는 규정들을 두고 있다는 점을 고려하면, 이 사안의 경우와 같이 발주자 본인이 수급인에게 발주한 공사의 일부를 다시 도급받는 계약을 체결하는 경우는같은 법 제2조제12호에 따른 “하도급”에 해당하지 않는다고 해석하는 것이「건설산업기본법」의 규정 체계에도 부합합니다.
따라서 이 사안의 경우, 전문공사업자가 종합공사업자에게 발주한 종합공사 중 전문공사업자 자신이 등록한 업종의 전문공사를 그 종합공사업자로부터 다시 도급받는 계약은「건설산업기본법」 제2조제12호에 따른 “하도급”에 해당하지 않습니다.
건설산업기본법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 9. (생 략)10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.13. ～ 15. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 「건설산업기본법」 제88조 및 같은 법 시행령 제84조에 따라 압류대상에서 제외되는 임금에 상당하는 금액의 범위(「건설산업기본법」 제88조 등 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제88조에서는 건설사업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없도록 규정하면서(제1항), 그 임금에 상당하는 금액의 범위와 산정방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고(제2항), 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제84조제1항에서는같은 법 제88조제2항에 따른 ‘임금에 상당하는 금액’은 해당 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 적힌 임금을 합산하여 산정한다고 규정하고 있을 뿐, 이 사안의 경우와 같이 압류대상에서 제외되는 ‘임금에 상당하는 금액’의 범위에 도급받은 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노무비 중 간접노무비 항목에 기재된 금액이 포함되는지 여부에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않은바, 이는 건설산업기본법령의 문언, 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 해당 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 할 것입니다.
(각주:대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결례참조)먼저 건설산업기본법령에서는 임금 및 노무비(직접ㆍ간접노무비)의 정의에 관한 규정은 별도로 두고 있지 않으나,「건설산업기본법」 제88조에서는 압류대상에서 제외되는 임금에 대하여 도급받은 건설공사의 근로자에게 지급하여야 할 임금으로 규정하면서 그 임금에 상당하는 금액의 범위를 대통령령으로 정하도록 하고 있고,같은 법 시행령 제84조에서는 압류대상에서 제외되는 임금의 범위를 해당 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 적힌 임금을 합산한 것으로서, 해당 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함함)가 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시한 금액으로 국한하고 있는데,(각주:대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10173 판결례참조) 이와 관련하여 「민간건설공사 표준도급계약서」(국토교통부고시)에서는 해당 계약서의 기재사항 중 하나인 노무비에 관하여 ‘「건설산업기본법」 제88조제2항, 같은 법 시행령 제84제1항 규정에 의하여 산출한 노임(각주: 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부개정된 「건설산업기본법」에서 기존의 ‘노임’이란 용어가 현행과 같이 ‘임금’으로 변경됨)’이라고 규정하고 있습니다.
그리고 근로조건의 기준을 정하고 있는 법률인「근로기준법」 제2조제1항제5호에서는 ‘임금’을 ‘사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품’으로 정의하고 있고,「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제9조에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 같은 조 제1항 각 호의 가격을 기준으로 하여 예정가격을 결정하여야 하고(제1항), 그 외에 예정가격의 결정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부장관이 정하도록 규정하고 있으며(제4항), 그 위임에 따라 마련된 「예정가격작성기준」(기획재정부계약예규) 제10조ㆍ제18조 등에서는 ‘노무비’에 관하여 이를 ‘직접노무비’와 ‘간접노무비’로 구분하면서, 이중 ‘직접노무비’는 제조(공사)현장에서 계약목적물을 완성하기 위하여 직접작업에 종사하는 종업원 및 노무자에 의하여 제공되는 노동력의 대가로서 기본급, 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액으로, ‘간접노무비’는 작업현장에서 보조작업에 종사하는 노무자, 종업원과 현장감독자 등의 기본급과 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액으로 각각 규정하고 있는 점 등을 고려하면, ‘임금’과 ‘노무비’는 모두 본질적으로 관련 법령에 따라 근로 또는 노동력의 대가로서 이를 제공한 근로자 등에게 지급되는 금전의 성격을 갖는다고 할 것이고, 이러한 성격은 노무비의 일종인 간접노무비도 마찬가지로서(각주: 서울중앙지방법원 2015. 5. 27. 선고 2014가단76616 판결례(확정) 참조) 직접노무비와 간접노무비를 구분하여 달리 보아야 하는 것은 아닌바,「건설산업기본법」제88조 및 같은 법 시행령 제84조제1항에 따라 압류대상에서 제외되는 ‘임금에 상당하는 금액’의 범위에 도급받은 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노무비 중 간접노무비 항목에 기재된 금액이 포함된다고 해석하는 것이 문언 및 관련 법령과의 체계에 부합합니다.
더욱이「건설산업기본법」 제88조 및같은 법 시행령 제84조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 해당 공사의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 점(각주:대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10173 판결례참조)에 비추어 보면, 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노무비 중 간접노무비 항목에 기재된 금액도 건설공사와 관련하여 해당 노동력을 제공한 근로자들에게 안정적으로 지급되도록 함으로써 그들의 생활 안정을 실질적으로 보장한다는 차원에서 압류대상에서 제외되는 임금에 상당하는 금액의 범위에 포함된다고 해석하는 것이 입법 목적 및 취지에 부합한다고 할 것입니다.
따라서「건설산업기본법」 제88조 및같은 법 시행령 제84조제1항에 따라 압류대상에서 제외되는 ‘임금에 상당하는 금액’의 범위에 도급받은 건설공사의 도급금액 산출내역서에 기재된 노무비 중 간접노무비 항목에 기재된 금액이 포함됩니다.
건설산업기본법제88조(임금에 대한 압류의 금지) ① 건설사업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사(하도급한 공사를 포함한다)의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없다.② 제1항의 임금에 상당하는 금액의 범위와 산정방법은 대통령령으로 정한다.건설산업기본법 시행령제84조(압류대상에서 제외되는 임금의 산정방법 등) ① 법 제88조제2항에 따른 임금에 상당하는 금액은 해당 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 적힌 임금을 합산하여 산정한다.② 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)는 제1항에 따른 임금을 도급계약서 또는 하도급계약서에 분명하게 적어야 한다.＜관계 법령＞
질문: 「건설산업기본법」 제9조제1항 단서에 따라 경미한 건설공사로서 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있는 자의 범위(「건설산업기본법」제9조제1항 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조.),「건설산업기본법」 제9조제1항본문에서는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제8조제1항제2호각 목 외의 부분 본문에서는같은 법 제9조제1항단서에 따른 경미한 건설공사 중 하나로 “전문공사를 시공하는 업종, 업종별 업무분야 및 업무내용에 해당하는 건설공사로서 공사예정금액이 1천5백만원 미만인 건설공사”를 규정하고 있는바, 공사예정금액이 1천5백만원 미만인 전문공사를 업으로 하는 경우에는같은 법 제9조제1항본문에 따른 등록을 하지 않고 할 수 있는 것이 문언상 명백하고, 종합공사를 시공하는 업종으로 건설업 등록을 한 자에 대해 달리 적용을 배제하는 규정을 두고 있지도 않으므로, 종합공사를 시공하는 업종으로 건설업 등록을 한 자도 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제8조제1항제2호 각 목 외의 부분 본문에 따라 별도의 등록 없이 공사예정금액이 1천5백만원 미만인 전문공사를 시공할 수 있다고 보아야 합니다.
또한「건설산업기본법」 제9조제1항본문 및 제10조에서 건설업을 하려는 자는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등의 등록기준을 갖추어 국토교통부장관에게 등록해야 한다는 원칙을 정하면서, 같은 법 제9조제1항 단서에서 예외적으로 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우 그 등록 의무를 면제한 이유는 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 대해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없어(각주:대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결례참조.) 같은 항 본문에 따른 건설업 등록 의무 규정을 적용하지 않으려는 취지인바, 같은 항 단서에서 “등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다”는 것은 누구나 자유롭게 건설업 등록 없이 해당 건설공사를 할 수 있다는 의미로 보아야 할 것이고, 합리적인 이유 없이 종합공사를 시공하는 업종으로 건설업 등록을 한 자의 경우에는 공사예정금액이 1천5백만원 미만인 전문공사를 시공하는 경우에도 별도의 등록을 해야 하는 것으로 축소하여 해석할 수는 없습니다.
따라서「건설산업기본법」 제9조제1항본문 및같은 법 시행령 별표 1제1호에 따라 종합공사를 시공하는 업종으로 건설업 등록을 한 자는같은 법 제9조제1항단서에 따라 공사예정금액이 1천5백만원 미만인 전문공사를 별도의 등록 없이 시공할 수 있습니다.
건설산업기본법제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)건설산업기본법 시행령제8조(경미한 건설공사등) ①법 제9조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사를 말한다.1. (생 략)2. 별표 1에 따른 전문공사를 시공하는 업종, 업종별 업무분야 및 업무내용에 해당하는 건설공사로서 공사예정금액이 1천5백만원미만인 건설공사. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사를 제외한다.가. 가스시설공사나. 삭제다. 철강구조물공사라. 삭도설치공사마. 승강기설치공사바. 철도ㆍ궤도공사사. 난방공사3. (생 략)② 삭제＜관계 법령＞
질문: 건설업 양도 신고 수리 전에 양수인의 건설공사 계약 가능 여부(「건설산업기본법」 제17조제1항 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제9조제1항본문 및 제17조제1항.제3항에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록해야 하고, 등록한 건설사업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 국토교통부장관에게 신고해야 하며, 건설업을 양수한 자는 건설업 양도가 신고된 때에 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있고,같은 법 제95조의2 및 제96조에서는 건설업 등록을 하지 않고 건설업을 하거나 건설업 양도 신고를 하지 않고 건설업을 한 경우를 처벌 대상으로 규정하고 있는바, 건설업을 양수한 자가 적법하게 건설업을 영위하기 위해서는 위 규정에 따른 건설업의 양도 신고를 통해 기존 건설사업자의 지위가 승계되어야 합니다.
그리고 건설업의 양도 신고에 필요한 사항을 정하고 있는「건설산업기본법 시행규칙」 제18조에서는 양도인과 양수인이 공동으로 건설업양도신고서를 작성하여 제출하도록 하고(제1항), 건설업 양도 신고의 수리 권한을 위임받은 시ㆍ도지사 또는 해당 신고의 접수 및 신고내용의 확인 업무를 위탁받은 기관(각주: 「건설산업기본법 시행령」 제86조제1항 및 제87조제1항제1호다목 참조 )은 건설업 양도 신고가 있는 경우 양수인이 건설업 등록기준에 적합한지를 확인하여 일정한 경우 양도내용의 보완 등 적절한 조치를 요구할 수 있으며(제5항), 시ㆍ도지사가 건설업 양도 신고를 수리한 경우에는 해당 내용을 공고하도록 규정하고 있고(제7항), 같은 규칙 별지 제14호서식 건설업양도신고서에는 처리 기간을 10일로 정하면서 신고서의 처리 절차를 “접수 → 신고내용 확인(서면심사) → 기업진단 및 실제 확인(필요 시) → 결재 후 등록증 및 등록수첩 작성 → 등록증 및 등록수첩 교부”의 순서로 명시하고 있습니다.
이와 같은 규정에 비추어 보면 건설업 양도 신고를 수리하는 행위는 단순히 양도인ㆍ양수인 사이에 이미 발생한 사법상 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업등록을 말소함과 아울러 양수자에게는 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 줌으로써 등록된 사업자의 변경이라는 법률효과(각주:대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결례및대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결례등 참조 )를 발생시키는 행정행위(각주:대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두23504 판결례참조 )인바, 이때의 신고는 “수리를 요하는 신고”라 할 것입니다.
그렇다면 양도인과 양수인이 건설산업기본법령에 따라 건설업 양도 신고를 한 것만으로 바로 양수인이 건설업자의 지위를 승계하는 것은 아니고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 지위 승계가 완료되어 적법하게 건설공사 계약 등 건설업을 영위할 수 있는 것이므로,(각주:대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결례참조 ) 이 사안의 경우 B회사는 「건설산업기본법」 제17조제1항에 따른 건설업 양도 신고가 수리되기 전에는 건설공사 계약을 할 수 없다고 보아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항건설업 양도 신고가 수리된 때에 건설업을 양수한 자가 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계한다는 점을 「건설산업기본법」 제17조제3항에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞건설산업기본법제17조(건설업의 양도 등) ① 건설사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.1. 건설사업자가 건설업을 양도하려는 경우2. 건설사업자인 법인이 다른 법인과 합병하려는 경우. 다만, 건설사업자인 법인이 건설사업자가 아닌 법인을 흡수합병하려는 경우는 제외한다.② 제1항제1호에 따라 건설업양도신고를 하려는 자가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 부정당업자로서 입찰참가자격 제한의 처분을 받고 제한기간 중에 있는 때에는 그 사실을 양수자가 확인하였음을 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 증명하여야 한다.③ 제1항에 따른 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설사업자로서의 지위를 승계하고, 법인 합병이 신고된 경우에는 합병으로 설립되거나 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 건설사업자로서의 지위를 승계한다.④ 건설업을 상속받는 경우에는 제1항과 제3항을 준용한다. 이 경우 상속인이 제13조제1항 각 호의 어느 하나의 결격사유에 해당하면 3개월 이내에 그 건설업을 다른 사람에게 양도하여야 한다.
질문: 건설업 등록기준에서 정한 업종별 기술능력을 다른 기술능력으로 갈음할 수 있는지?(「건설산업기본법 시행규칙」 별표 2 가스시설시공업 제1종 제3호나목 등 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제9조제1항에서는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제10조에서는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등 건설업의 등록기준이 되는 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제13조제1항에서는 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 같은 항 각 호와 같다고 규정하면서, 같은 항 제1호에서는 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말함)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것을 규정하고 있고, 및 같은 영 별표 2에서는 건설업 중 가스시설시공업 제1종의 등록기준 가운데 기술능력에 관하여 제1호부터 제3호까지의 인력을 갖추도록 하면서 제1호에서는 가스 관계 업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서「국가기술자격법」에 따른 가스산업기사 이상의 기술자격취득자 1명 이상으로 규정하고 있고, 제2호에서는「건설기술 진흥법」에 따른 토목 분야 초급 이상의 건설기술자 또는「국가기술자격법」에 따른 용접산업기사 또는 가스기능사 이상의 기술자격취득자 중 1명 이상으로 규정하고 있으며, 제3호에서는 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 중 1명 이상으로 규정하면서 같은 호 가목에서는「국가기술자격법」에 따른 용접기능사(전기용접ㆍ가스용접을 포함함)ㆍ특수용접기능사 또는 배관기능사 이상의 기술자격취득자를 규정하고 있고, 같은 호 나목에서는 “가스관계업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서 한국가스안전공사가 실시하는 가스시설시공관리자양성교육을 이수한 사람”(이하 “가스교육이수자”라 함)을 규정하고 있는바,이 사안은 “가스 관계 업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서 가스교육이수자”를 “가스 관계 업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서 「국가기술자격법」에 따른 가스산업기사”(이하 “가스산업기사”라 함)로 갈음할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건설산업기본법 시행령」 별표 2에서는 건설업의 등록기준을 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비로 구분하여 규정하고 있고, 그 중 가스시설시공업 제1종의 기술능력은 제1호부터 제3호까지로 구분하여 각 호별로 1명 이상씩 각각 모두 갖추도록 규정하면서 각 호마다 기술능력의 자격 또는 수준을 열거하고 있는바, 이는 각 호에서 정한 기술능력이 조화롭게 결합되어야 가스시설시공업 제1종의 업무를 적정하게 수행할 수 있음을 고려하여 규정한 것으로 보는 것이 법체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
그렇다면, 가스시설시공업 제1종의 기술능력 각 호에 규정된 자격자 또는 기술자는 각 호별로 한정하여 열거된 것으로 보아야 할 것이고, 제1호, 제2호 및 제3호가목에서는 산업기사 이상, 기능사 이상과 같이 일정 자격에 한정하지 않고 그 이상의 자격을 가진 경우도 포함하고 있는 반면, 제3호나목에서는 가스교육이수자라고만 규정하고 있으므로, 가스시설시공업 제1종의 기술능력 중 제3호나목에 규정된 가스교육이수자를 같은 호에서 규정하지 아니한 가스산업기사로 갈음하는 것은 원칙적으로 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
그리고, 「건설산업기본법 시행령」 별표 2 비고 제1호에서는 업종별로 정한 기술능력 중 일부를 다른 기술자(나목), 자격취득자(마목), 교육이수자(라목, 바목)로 갈음할 수 있도록 별도로 규정하고 있는데, 이는 해당 업종의 전문성과 기술능력에 지장을 주지 않는 범위에서 확보가 쉽지 않은 자격취득자를 다른 또는 유사한 종류의 기술능력으로 갈음할 수 있도록 함으로써 한정적으로 열거된 업종별 기술능력의 기준을 보완하려는 취지로 보아야 할 것인바, 이처럼 예외적으로 기술능력을 갈음할 수 있는 기준을 둔 취지에 비추어 보더라도 같은 표 비고에서 구분하여 정한 사유에 해당하는 경우가 아니라면 건설업 등록기준에서 정한 기술능력을 다른 기술능력으로 갈음할 수 없다고 보아야 할 것입니다.
한편, 가스시설시공업 제1종 등록기준에서 기술능력을 규정한 것은 일정한 기술능력을 가진 업체에만 등록을 허용함으로써 적정한 시공과 안전을 담보하려는 것이고, 기술능력에서 규정한 자격자 또는 기술자 기준은 가스시설시공업 제1종을 수행하기 위하여 요구되는 최소한의 기준이므로, 가스산업기사의 기술능력 수준이 가스교육이수자 이상이라고 인정된다면 가스산업기사로 가스교육이수자를 갈음할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 가스시설시공업 제1종은 각 호별로 정한 기술능력을 모두 갖추어야만 등록할 수 있으므로, 가스시설의 적정한 시공과 안전은 해당 기술능력을 모두 갖춘 경우에만 확보된다고 보아야 할 것이고, 더욱이 「국가기술자격법」 제9조제1호에 따른 기술ㆍ기능 분야 국가기술자격의 등급(기술사, 기능장, 기사, 산업기사 및 기능사) 또는 「건설기술 진흥법 시행령」 별표 1 제2호나목에 따른 건설기술자의 등급(특급ㆍ고급ㆍ중급ㆍ초급)과 같이 자격취득자 또는 기술자의 기술능력 수준을 법령에서 객관적으로 인정한 경우는 별론으로 하더라도, 가스산업기사의 기술능력이 가스교육이수자 이상인지 및 가스교육이수자의 업무범위가 가스산업기사의 업무범위에 포함되는지에 관한 객관적 기준이 없을 뿐만 아니라 이를 인정해줄 수 있는 기관에 관한 명시적 규정도 없다는 점에서 가스산업기사의 기술능력 수준이 가스교육이수자 이상이라고 단정할 수도 없으므로, 그러한 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, “가스 관계 업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서 가스교육이수자”를 “가스 관계 업무에 종사한 실무경력이 5년 이상인 사람으로서 가스산업기사”로 갈음할 수는 없다고 할 것입니다.