질문: 시장정비사업의 시행자가 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있는지 여부(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조, 「도시 및 주거환경정비법」 제38조ㆍ제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제3조 등 관련)
답변: 전통시장법 제2조제6호에서는 “시장정비사업”이란같은 법 제41조에 따른 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및도시정비법 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 전통시장법과도시정비법등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말한다고 규정하고 있으며, 전통시장법 제4조제1항에서는 시장정비사업과 관련하여같은 법에서 정하지 아니한 사항은도시정비법중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
그리고,도시정비법 제38조에서는 정비사업을 시행하는 자가 정비구역 안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 같은 법 제8조제4항제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정함)을 시행하기 위해 필요한 경우에는토지보상법 제3조에 따른 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있되, 가로주택정비사업의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,도시정비법 제40조제1항에서는 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는토지보상법을 준용하되, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 전통시장법 제2조제6호에 따른 시장정비사업의 시행자가 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 전통시장법 제4조제1항에서는 시장정비사업과 관련하여 같은 법에서 정하지 아니한 사항은 도시정비법 중 도시환경정비사업에 관한 규정이 준용된다고 규정하고 있는데, “준용”이란 어떤 사항을 규율하기 위하여 만들어진 법규를 그것과 유사하나 성질이 다른 사항에 대하여 필요한 경우 약간 수정하여 적용하는 것을 말하는 것으로서(법제처 2016. 11. 21.회신 16-0347 해석례참조), 예컨대 A법률에서 규정하려는 내용과 같은 내용의 조항들이 B법률에서 이미 자세하게 규정되어 있는 경우 그 내용을 다시 A법률에 직접 규정하는 대신에 B법률의 해당 조항을 “준용”한다고 규정하여 간결하게 표현하는 입법기술에 불과할 뿐이므로, A법률에서 B법률의 조항을 “준용”한다고 규정하고 있는 것은 해당 조항의 내용을 A법률에 직접 규정하고 있는 것과 같은 효력을 갖는다고 할 것입니다.
그런데, 도시정비법 제38조 및 제40조에 따르면 도시환경정비사업의 시행자가 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우 토지보상법에 따라 토지ㆍ물건 또는 그 밖의 권리를 수용할 수 있는 권한을 갖는다고 할 것이므로, 시장정비사업의 시행자는 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 전통시장법 제4조제1항에 따라 준용되는 도시정비법 제38조 및 제40조에 따라 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있다고 보아야 할 것입니다[대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다95338 판결례및 서울서부지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합11276, 2012가합327(병합) 판결례 등 참조].그리고, 전통시장법은 전통시장 시설 및 경영의 현대화와 전통시장의 정비 등을 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모하기 위해 제정된 법률로서(제1조 및 제2조제6호), 이러한 입법 목적을 달성하기 위해 전통시장법에서는 ① 시장정비사업을 시행하려는 자가 해당 사업의 필요성과 입점상인 보호대책 등을 포함한 시장정비사업추진계획을 수립한 후 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의 등을 받아 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)에게 해당 계획의 승인에 대한 추천을 신청하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)로부터 그 승인을 받도록 하고, 그에 따라 시ㆍ도지사가 시장정비사업추진계획을 승인ㆍ고시하면 해당 계획에 따른 시장정비구역은 도시정비법 제2조제1호에 따른 정비구역으로 의제되는 효과를 부여하며(제33조부터 제37조까지), ② 해당 구역에서 시장정비사업의 시행자가 사업을 시행하려는 경우에는 도시정비법 제30조에 따른 사업시행계획서에 입점상인 보호대책을 포함하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 사업시행인가를 받도록 하고(제39조), ③ 정부와 지방자치단체는 시장정비사업의 시행자에게 해당 사업에 필요한 자금을 예산의 범위에서 지원할 수 있도록 하며(제55조), ④ 시장정비사업으로 건축된 건축물에 대해서는 「수도권정비계획법」 제12조에도 불구하고 그 과밀부담금의 100분의 50에 해당하는 금액을 감액하도록 하는 등(제57조) 여러 가지 절차상ㆍ실체상의 특례를 규정하는 한편, 그 밖에 전통시장법에서 규정하고 있지 않은 사항에 대해서는 시장정비사업이 도시정비법에 따른 도시환경정비사업과 그 법적 성질이 유사하다는 점 등을 고려하여 도시환경정비사업에 관한 규정을 포괄적으로 준용하도록 규정(제2조제6호 및 제4조제1항)하고 있습니다.
그렇다면, 전통시장법 제4조제1항에 따라 준용되는 “도시정비법 중 도시환경정비사업에 관한 규정”의 범위에 같은 법 제38조에 따른 토지 등의 수용에 관한 규정도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 시장정비사업의 시행자는 토지 등을 수용할 수 있는 권한을 갖는다고 할 것이고, 만약 이와 달리 해석한다면 시장정비사업의 시행자가 해당 사업에 반대하는 자들의 토지를 사업 부지에 편입시키는 것이 어려워 사업 시행에 큰 지장을 초래하게 된다고 할 것인바, 이는 시장정비사업을 촉진하기 위해 제정된 전통시장법의 입법 취지에 반하는 해석이라고 할 것이므로 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 전통시장법 제2조제6호에 따른 시장정비사업의 시행자는 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항전통시장법 제4조제1항에서는 “다른 법률과의 관계”라는 조 제목으로 시장정비사업과 관련하여 전통시장법에서 정하지 않은 사항은 도시정비법 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 “준용”하고, 그 밖의 사항에 관하여는 같은 법 및 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 관련 규정을 각각 “준용”한다고 규정하고 있는바, 이는 시장정비사업과 관련하여 전통시장법이 도시정비법(도시환경정비사업에 관한 규정으로 한정함) 등의 특별법적 지위를 가진다는 것을 의미하고 있는 것으로 보이는데, 전통시장법 제4조제1항에서는 도시정비법 등의 규정을 포괄적으로 준용하도록 하는 규정 형식을 취하고 있기 때문에, 그 준용의 범위에 침익적 규정인 재산권의 수용에 관한 규정도 포함되는지, 아니면 단순한 절차적 규정만 포함되는지에 관하여 해석상 논란이 있습니다.
따라서, 전통시장법 제4조제1항의 규정 형식을 「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」 제3조 또는 「유통산업발전법」 제12조제4항 등의 입법례를 참고하여 수정하거나 전통시장법 제4조제1항에 따라 준용되는 도시정비법 규정을 구체적으로 명시하는 한편, 전통시장법 제39조에 따른 사업시행인가가 있는 경우 토지보상법에 따른 사업인정 고시가 있는 것으로 의제하는 규정을 추가하는 등 법령을 정비할 필요가 있습니다.