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질문: 대규모점포에 해당하는 매장의 용도(「유통산업발전법」제2조 등 관련)
답변: 「유통산업발전법」 제2조제3호에서는 대규모점포가 갖추어야 할 요건의 하나로 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것을 규정(다목)하고 있고, 같은 조 제2호에서는 “매장”을 “상품의 판매와 이를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소”로 정의하고 있습니다.
따라서「유통산업발전법」 제2조제3호다목의 매장면적은 상품을 판매하는 장소의 면적과 상품판매를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소의 면적을 대상으로 산정해야 합니다.
그런데「유통산업발전법」 제2조제2호후단에서는 매장에 포함되는 용역 제공 장소의 범위는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고 그 위임에 따른「유통산업발전법 시행령」 제2조에서는 용역의 제공장소를「건축법 시행령」 별표 1에 따른 일부 시설로 한정하여 규정하고 있으며,「유통산업발전법 시행령」 제3조제3항에서는같은 법 제2조제3호다목의 매장면적 산정 시「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」이 적용되는 건물 내의 매장과 바로 접한 공유부분인 복도가 있는 경우에는 그 복도의 면적을 포함하도록 하여 매장면적 산정에 관한 세부기준까지 규정하고 있는 반면 상품을 판매하는 장소에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 않습니다.
따라서 이 사안과 같이 건축물의 용도가 판매시설인 소매시장과 판매시설인 상점으로 구분되어 있는 경우 특정 용도만을 대상으로 매장 면적을 산정하는 것이 아니라 각 용도 모두를 대상으로 실제 상품을 판매하는 매장면적을 산정해야 합니다.
한편「건축법 시행령」 별표 1제7호나목에서는 판매시설 용도에 속하는 건축물의 종류로 “소매시장(「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)”을 규정하고 있으므로 대규모점포의 매장면적은 판매시설 중 소매시장만을 대상으로 산정해야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 위 규정은 대규모점포에 포함되는 매장의 용도를 제한하기 위한 것이 아니라 대규모점포에 대한 「건축법」상 용도를 구분할 때 적용되는 규정이라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
「유통산업발전법」제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. (생 략)2. "매장"이란 상품의 판매와 이를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소를 말한다. 이 경우 매장에 포함되는 용역의 제공 장소의 범위는 대통령령으로 정한다.3. "대규모점포"란 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다.가. 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것나. 상시 운영되는 매장일 것다. 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것4. ∼ 16. (생 략)제8조(대규모점포등의 개설등록 및 변경등록) ① 대규모점포를 개설하거나 제13조의3에 따른 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. 등록한 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ∼ ⑦ (생 략)「유통산업발전법 시행령」제2조(용역제공장소의 범위) 「유통산업발전법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제2호 후단에 따라 매장에 포함되는 용역의 제공장소는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설이 설치되는 장소로 한다.1. 「건축법 시행령」 별표 1(이하 이 조에서 "같은 표"라 한다) 제3호나목부터 마목까지의 규정에 따른 제1종 근린생활시설2. 같은 표 제4호에 따른 제2종 근린생활시설3. 같은 표 제5호에 따른 문화 및 집회시설4. 같은 표 제13호에 따른 운동시설5. 같은 표 제14호나목에 따른 일반업무시설(오피스텔은 제외한다)＜관계 법령＞
질문: 주거지역과 일반상업지역의 위락시설 예정지 사이에 건축물이 있는 경우 “지형지물에 따라 주거지역과 차단”된 것으로 볼 수 있는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 9 관련)
답변: 우선, 지형지물의 사전적인 의미는 “땅의 생김새와 땅 위에 있는 모든 물체를 이르는 말”로서, 경우에 따라서는 산ㆍ고개ㆍ자연공원 등 자연적으로 존재하는 지형지물 외에 광장ㆍ도시공원 등 인공적으로 조성된 지형지물이 포함될 수 있어, 건축물도 사전적 의미의 지형지물에 포함될 여지가 있다 할 것입니다.
그런데,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제36조제1항제1호가목에서 “주거지역”을 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 지정된 지역으로 규정하고 있는바,같은 법 별표 9제1호카목에서 일반상업지역 안에서 위락시설을 건축하는 경우 주거지역으로부터 원칙적으로 일정한 거리를 두도록 한 취지는 주거지역에 거주하는 주민의 안녕을 저해하거나 건전한 생활환경 또는 교육환경이 악화되는 등 위락시설의 건축에 따라 위락시설이 거주지역에 미치는 부정적인 영향을 최소화하려는 것이라 할 것입니다.
 이러한 취지에 비추어 볼 때 지형지물이 그 사이에 있어서 위락시설에 대한 접근을 제한하거나 위락시설과 주거지역 사이를 시각적ㆍ청각적으로 차단하는 등 위락시설과 주거지역 간에 일정한 거리를 둔 경우와 같은 효과가 있는 경우로 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 주거지역과 위락시설을 차단하는 지형지물은 단순히 사전적인 의미의 시각을 차단하는 정도의 지형지물이라고 하기보다는, 공원ㆍ녹지 등과 같이 주거지역과 일반상업지역의 위락시설을 공간적으로 구분하여 그 접근의 곤란성이나 시각적ㆍ청각적인 측면에서 어느 정도 차단하는 기능을 할 수 있는 정도의 지형지물이라고 하여야 할 것인데, 주거지역과 일반상업지역의 위락시설의 사이에 5층의 근린생활시설 용도의 건축물이 위치한다는 사실만으로는 주거지역과 위락시설이 지형지물에 따라 차단된 경우에 해당된다고 하기 어려울 것입니다.
그리고국토계획법령에서 단순히 건축물의 존재 여부를 용도지역 등 공간 구분의 기준으로 삼고 있는 규정이 없을 뿐만 아니라, 주거지역과 위락시설의 사이에 건축물이 있는 경우에도「건축법」 제44조에서 원칙적으로 건축물은 2미터 이상의 도로에 접하도록 하고 있어 건축물로 인하여 그 접근성이 제한된다고도 할 수 없으므로, 5층의 근린생활시설 용도의 건축물이 있다는 사실만으로는 국토계획법 시행령 별표 9 제1호카목의 “지형지물에 따라 주거지역과 차단”된 경우에 해당한다고 할 수 없습니다.
그러므로, 건축물이 주거지역으로부터의 위락시설에 대한 접근성을 제한하고 위락시설이 주거지역에 미치는 시각적ㆍ청각적인 영향을 어느 정도 차단하는지 등을 담당 공무원이 구체적으로 살펴 위락시설의 건축 또는 위락시설로의 용도변경의 허용여부를 판단해야 할 사항이라 할 것이지만, 만약 그 건축물의 입지로 인하여 위락시설에 대한 접근성이나 위락시설로부터 주거지역에 미치는 다른 부정적인 영향이 특별히 제한된다고 할 수 없다면, 국토계획법 시행령 별표 9 제1호카목에 따라 건축이 허용될 수 없고, 건축이 허용되지 않는다면 그 허용되지 않는 용도로의 용도변경 역시 허용되지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 주거지역과 일반상업지역의 위락시설(유흥주점) 예정지 사이에 5층의 근린생활시설 용도의 건축물이 있는 경우, 그 건축물의 입지로 인하여 위락시설에 대한 접근성이나 위락시설이 주거지역에 미치는 시각적ㆍ청각적인 영향 등 부정적인 영향이 특별히 차단된다고 할 수 없다면, 이를「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 9제1호카목에 따른 “지형지물에 따라 주거지역과 차단”된 것으로 볼 수 없으므로 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 제한의 예외를 인정하여 그 위락시설의 건축 또는 위락시설로의 용도변경을 허용할 수는 없을 것입니다.
질문: 치과용 X-Ray 시설이 기타 수질오염원으로서 설치신고 대상인지 여부(「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제60조 관련)
답변: 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」(이하 “수질보전법”이라 한다) 제2조제3호는 기타 수질오염원을 점오염원 및 비점오염원으로 관리되지 아니하는 수질오염물질을 배출하는 시설 또는 장소로서 환경부령이 정하는 것이라고 규정하고,같은 법 제60조제1항은 기타 수질오염원을 설치 또는 관리하려는 자는 환경부장관에게 신고하도록 하고 있으며,「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙」(이하 “수질보전법 시행규칙”이라 한다) 별표 1에서는 기타 수질오염원, 별표 4에서는 폐수배출시설에 대하여 규정하고 있습니다.
우선, 수질보전법 시행규칙 별표 1의 규정을 살펴보면, 한국표준산업분류 7491 사진촬영 및 처리업의 사진처리시설(X-Ray시설을 포함한다) 중에서 폐수를 “전량위탁처리”하는 시설을 기타 수질오염원으로 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 4는 제1호가목 1)에서 X-Ray시설은 모두 폐수배출시설로 하되, 같은 표 제2호 24)에서 별표 1의 기타 수질오염원에 해당하는 시설은 폐수배출시설에서 제외하고 있으므로, 배출되는 폐수를 ‘전량 위탁처리하지 않는’ X-Ray시설은 기타 수질오염원이 아닌 폐수배출시설에 해당하게 됩니다.
 따라서, 만약 치과용 X-Ray가 별표 1의 기타 수질오염원에 해당하는 X-Ray시설에 포함되는 것으로본다면, 치과용 X-Ray의 폐수를 전량위탁처리하지 않는 경우에는 폐수배출시설에 해당하게 되나, 이는 별표 4에서 폐수의 전량 위탁처리여부와 상관 없이 치과용 X-Ray를 폐수배출시설에서 제외하고 있는 명문규정과 배치되는 결과가 됩니다.
또한, 수질보전법 시행규칙 별표 4의 규정에 따르면, 같은 표 제2호 24)의 내용으로 “치과용 X-Ray”와 함께 “별표 1에 따른 기타 수질오염원에 해당하는 시설”도 폐수배출시설에서 제외한다고 규정하고 있는바, 치과용 X-Ray와 별표 1의 기타 수질오염원은 별개의 구분되는 대상으로 규정되어 있어, 문언상 별표 1의 기타 수질오염원에는 치과용 X-Ray가 포함되지 않는 것으로 해석할 수 있습니다.
 그러나, 별표 4의 폐수배출시설에서 이와 같이 규정되어 있다고 하여 반드시 별표 1에 따른 기타 수질오염원에서도 동일하게 해석된다고 보기는 어려우므로, 기타 수질오염원과의 관계를 보다 명확히 하기 위해서는 입법연혁 등으로 그 내용을 구체화할 필요가 있습니다.
구「수질환경보전법 시행규칙」(2003. 6. 17. 환경부령 제139호로 일부개정된 것)에서는 폐수를 전량 위탁처리하는 소규모 사진처리시설 및 X-Ray시설을 설치지역이 제한되는 ‘폐수배출시설’에서 설치지역의 제한이 없는 ‘기타 수질오염원’으로 분류하여 영세사업자에 대한 환경규제를 완화하기 위한 것을 개정 목적의 하나로 하고 있는데, 구체적으로 별표 3의2(기타 수질오염원, 현재의 별표 1에 해당) 제5호의 내용에 “별표 3 제2호 24. 사진처리시설(X-Ray시설 포함) 중에서 폐수를 전량 위탁처리하는 시설”을 기타 수질오염원으로 신설하였으며, 같은 법 시행규칙 별표 3(폐수배출시설, 현재의 별표 4에 해당)에서는 구「수질환경보전법 시행규칙」개정 전부터 제2호 24)에서 “치과용 X-Ray, ... 및 별표 3의2의 기타 수질오염원에 해당하는 시설 제외”라고 규정하고 있었습니다.
즉, 구「수질환경보전법 시행규칙」의 개정취지 및 개정내용을 고려해 볼 때, 별표 3의2(기타 수질오염원)의 신설규정은 X-Ray시설을 포함한 사진처리시설이 원칙적으로는 ‘폐수배출시설에 해당’하는 것이나, 이러한 시설의 폐수를 전량위탁하는 경우에는 예외적으로 폐수배출시설에서 제외하고 ‘기타 수질오염원’으로 관리하고자 하는 것이므로, 동 시행규칙의 개정 전부터 이미 별표 3(폐수배출시설)의 ‘폐수배출시설에서 제외’되고 있었던 치과용 X-Ray는 폐수배출시설에 해당하였던 시설들에 적용되는 이러한 개정내용과는 관련이 없다고 할 것인바, 치과용 X-Ray가 새로이 기타 수질오염원에 적시된 X-Ray시설에 포함된다고 보기는 어렵습니다.
아울러, 치과용 X-Ray가 기타 수질오염원인 X-Ray시설에 포함된다고 보는 것은 구「수질환경보전법 시행규칙」의 개정 전에는 폐수배출시설은 물론 기타 수질오염원에도 해당되지 않던 치과용 X-Ray를 구「수질환경보전법 시행규칙」의 개정으로 인하여 오히려 기타 수질오염원에 해당하도록 하는 것이 되어 규제를 확대하는 결과가 되므로, 구「수질환경보전법 시행규칙」의 개정취지에도 반하는 해석이 됩니다.
현행 수질보전법 시행규칙 별표 1 및 별표 4는 일부 규정양식의 변경 이외에 구「수질환경보전법 시행규칙」 별표 3및 별표 3의2와 같은 구조를 취하고 있으므로, 위와 같은 개정내용 및 개정연혁을 현행 수질보전법 시행규칙 별표의 해석에도 적용할 수 있다고 할 것인바, 현행 수질보전법 시행규칙 별표 1의 X-Ray시설에는 치과용 X-Ray가 포함되지 않고, 따라서 기타 수질오염원에도 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
그러므로, 치과용 X-ray 시설은「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행규칙」 별표 1의 기타 수질오염원에 해당하지 아니하므로「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제60조에 따른 설치신고를 할 필요가 없습니다.
질문: 재정비촉진지구 안에 있는 정비구역을 해제하려는 경우 반드시 도시재정비위원회의 심의를 거쳐야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제20조제5항 등 관련)
답변: 도시재정비법 제2조에서는 재정비촉진지구에서 시행되는도시정비법에 따른 정비사업(주거환경개선사업, 재개발사업 및 재건축사업)을 재정비촉진사업으로(제2호가목), 재정비촉진지구에서도시정비법에 따른 정비구역으로 지정된 구역을 재정비촉진구역으로 정의(제4호)하고 있고,도시재정비법 제3조제2항에서는 재정비촉진사업의 시행에 관하여같은 법에서 규정하지 아니한 사항에 대해서는 해당 사업에 관하여 정하고 있는 관계 법률에 따른다고 규정하고 있는데,같은 법 제13조의2제1항전단에서는 재정비촉진사업 관계 법률에 따라 재정비촉진구역 지정의 효력이 상실된 경우에는 해당 재정비촉진구역에 대한 재정비촉진계획 결정의 효력도 상실된 것으로 본다는 규정만 두고 있을 뿐 재정비촉진구역의 해제에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 재정비촉진구역인 재정비촉진지구 안에 있는 정비구역의 해제에 관한 사항은 정비사업에 관하여 정하고 있는도시정비법에 따라야 합니다.
그런데도시정비법 제20조제5항에서는 정비구역의 지정권자가 정비구역의 해제를 요청받거나 정비구역을 해제하려는 경우 거쳐야 하는 심의 절차를 규정하면서 지방도시계획위원회의 심의를 거치도록 하였으나(본문),도시재정비법에 따른 재정비촉진지구에서는 도시재정비위원회의 심의를 거쳐 정비구역을 해제하여야 한다(단서)고 규정하고 있습니다.
이처럼도시정비법 제20조제5항본문에서는 정비구역 해제의 절차로 지방도시계획위원회의 심의를 규정하면서 같은 항 단서에서는도시재정비법에 따른 도시재정비위원회의 심의를 거치도록 규정한 것은 재정비촉진지구에서의 정비구역의 해제 여부는 재정비촉진지구의 특성을 고려하여 다른 정비구역의 해제와는 달리 도시재정비위원회의 심의가 필요하다고 본 것이므로, 이러한 도시정비법 제20조제5항 단서 규정의 취지를 고려하면 해당 시ㆍ도에 도시재정비위원회가 구성되어 있지 않다는 이유만으로 도시재정비위원회의 심의를 지방도시계획위원회의 심의로 갈음할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고사항도시재정비법에서 규정하고 있는 지방도시계획위원회와 도시재정비위원회의 관계를 고려하여 재정비촉진지구 안에 있는 정비구역을 해제하는 경우 지방도시계획위원회의 심의 또는 도시재정비위원회의 심의를 선택적으로 거치도록 할 필요가 있는지를 검토하고 도시정비법 제20조제5항 단서를 개정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞도시 및 주거환경정비법제20조(정비구역등의 해제) ① ∼ ④ (생 략)⑤ 정비구역의 지정권자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 정비구역등의 해제를 요청받거나 정비구역등을 해제하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제5조에 따른 재정비촉진지구에서는 같은 법 제34조에 따른 도시재정비위원회의 심의를 거쳐 정비구역등을 해제하여야 한다.⑥ (생 략)도시재정비 촉진을 위한 특별법제3조(다른 법률과의 관계 등) ① 이 법은 재정비촉진지구에서는 다른 법률보다 우선하여 적용한다.② 재정비촉진사업의 시행에 관하여 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 해당 사업에 관하여 정하고 있는 관계 법률에 따른다.③ (생 략)제34조(도시재정비위원회) ① 다음 각 호의 사항을 심의하거나 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장의 자문에 응하기 위하여 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장 소속으로 도시재정비위원회를 둘 수 있다.1. 재정비촉진지구의 지정 및 변경에 대한 심의 또는 자문2. 재정비촉진계획의 수립에 대한 자문3. 재정비촉진계획의 결정 및 변경에 대한 심의 또는 자문4. 재정비촉진사업의 시행에 대한 자문5. 그 밖에 도시재정비 촉진을 위하여 필요한 사항에 대한 자문② (생 략)
질문: 조례 및 규칙의 공포가 게재된 지방자치단체 공보(公報)의 발행방법 (「지방자치법 시행령」 제30조 관련)
답변: 「지방자치법」 제26조제8항에서는 조례와 규칙의 공포에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따라같은 법 시행령 제30조제1항에서는 조례와 규칙의 공포를 해당 지방자치단체의 공보에 게재하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제31조에서는 조례와 규칙의 공포일과 공고ㆍ고시일은 그 조례와 규칙 등을 게재한 공보나 신문이 발행된 날이나 게시판에 게시된 날로 하도록 하고 있고, 같은 영 제32조에서는「지방자치법」과같은 법 시행령에 규정된 것 외에 조례와 규칙의 공포 등에 관하여 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다.
한편,「법령 등 공포에 관한 법률」 제11조에서는 헌법개정ㆍ법률ㆍ조약ㆍ대통령령ㆍ총리령 등의 공포와헌법개정안ㆍ예산 등의 공고는 관보(官報)에 게재하도록 하고(제1항), 이러한 관보는 종이로 발행되는 관보(이하 “종이관보”라 함)를 기본으로 하되, 이를 전자적 형태로 전환하여 제공되는 관보(이하 “전자관보”라 함)를 보완적으로 운영할 수 있도록 하고 있으며(제3항), 관보의 내용 해석 및 적용시기 등에 관하여 종이관보가 전자관보보다 우선적인 효력을 가지도록 규정하고 있습니다(제4항). 그리고「관보규정」 제14조의2에서는 행정안전부 장관은 관보를 전자적 형태로 전환하여제공하는 시스템을 구축ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있습니다.
여기서, 공보(公報)란 지방자치단체가 해당 지방자치단체의 각종 활동과 관련하여 주민이 알아야 할 사항을 널리 알리기 위하여 발행하는 문서 등을 의미하는데, 지방자치단체가 조례와 규칙의 공포를 종이에 인쇄된 형태의 공보(이하 “종이공보”라 함)로 하지 않고 인터넷과 같은 정보통신망을 통해 제공할 수 있도록 전자적 형태의 공보(이하 “전자공보”라 함)로 하는 것이 가능한지 여부가 문제됩니다.
우선,「지방자치법 시행령」 제30조제1항에서는 지방자치단체가 조례 및 규칙의 공포를 해당 지방자치단체의 공보에 게재하도록 하고 있는데, 게재(揭裁)란 일반적으로 글이나 그림 따위를 신문 또는 잡지 따위에 싣는 것을 의미하고,같은 영 제31조에서는 조례와 규칙의 공포일과 공고ㆍ고시일은 그 조례와 규칙 등을 게재한 공보나 신문이 발행(發行)된 날로 하도록 하고 있는데, 발행(發行)이란 일반적으로 출판물이나 인쇄물을 찍어서 세상에 펴내는 것을 의미하는 바, 조례와 규칙의 공포를 게재한 공보를 발행한다는 의미는 조례와 규칙의 공포에 대한 내용을 실은 공보를 종이로 된 인쇄물 형태로 발간하는 것이므로「지방자치법 시행령」 제30조제1항은 종이공보를 전제로 규정한 것이라 할 것입니다.
다음으로,「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체에서는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 정할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제23조에서는 지방자치단체의 장은 법령과 조례의 위임범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 정할 수 있도록 하고 있는 바, 조례와 규칙은 지방자치단체가 자치입법권에 기초하여 만든 자치법규로서 이를헌법이나 법령 등과 다르게 볼 것은 아니므로 조례와 규칙의 공포절차와 방법도 원칙적으로는 법률 등의 공포에 대하여 규정하고 있는「법령 등 공포에 관한 법률」을 유추하여 적용받는다고 보되, 다만 그 적용범위 등을 고려하여 관보와 달리 지방자치단체가 발행하는 공보를 통하여 공포 등의 절차를 거치는 것으로 보아야 할 것이므로「지방자치법 시행령」 제30조등에서 공보의 발행방법에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 아니하더라도 조례와 규칙의 공포와 관련해서「법령 등 공포에 관한 법률」을 유추적용할 수 있을 것입니다.
그런데,「법령 등 공포에 관한 법률」 제11조에서는 헌법개정, 법률 등의 공포는 관보에 게재하도록 하고 있고, 이러한 관보는 종이관보를 기본으로 하고 전자관보는 보완적으로 운영할 수 있도록 하고 있는 바, 이와 같이 종이관보를 우선하도록 한 취지는 법령 등의 성립과 같은 형식적인요건을 명확하게 할 수 있도록 종이관보와 같은 일정한 물적인 자료를 제공하도록 하되, 다만 국민의 편의를 위하여 그 내용을 전자관보의 수단으로 제공할 수 있도록 하려는 취지라고 할 것이고 조례ㆍ규칙 등의 게재를 위한 공보의 경우에도 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 조례와 규칙의 공포시에 지방자치단체는 종이공보를 기본적으로 발행해야 한다고 보아야 할 것입니다.
또한, 종이공보의 경우 주민 누구나 이를 이용할 수 있어 접근성이 보장되나, 전자공보의 경우 컴퓨터 등과 같은 정보처리기기를 통해서만이 이용이 가능하므로 정보처리기기의 소유여부나 활용능력에 따라 주민들의 접근과 이용이 제한될 수 있어, 전자공보만을 발행하는 것은 조례와 규칙의 공포와 그 내용을 알리려는「지방자치법 시행령」 제30조의 취지에 어긋날 수 있습니다.
따라서,「지방자치법 시행령」 제30조제1항에 따른 조례 및 규칙의 공포는 지방자치단체가 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 하도록 하고 있는데, 이러한 조례와 규칙의 공포는 종이로 된 인쇄물 형태의 공보(종이공보)로 하지 않고, 정보통신망을 통해 제공할 수 있는 전자적 형태의 공보(전자공보)로만 할 수는 없습니다.
질문: 지방자치단체출연 연구원이 수의계약의 상대자가 될 수 있는지 여부(「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호다목 등 관련)
답변: 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하되, 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약(隨意契約)을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 위임하고 있습니다.
이에 따라「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2011. 9. 15. 대통령령 제23134호로 일부개정되어 2011. 12. 16. 시행되기 전의 것) 제25조제1항제8호다목에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약의 목적ㆍ성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우로서 특별법으로 설립된 법인이 해당 법률에서 정한 사업을 운영함으로써 직접 생산하는 물품의 제조ㆍ구매 또는 용역 계약을 하거나 이들에게 직접 물품을 매각 또는 임대하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다고 규정하였고, 동 규정은 대통령령 제23134호로 삭제되었으나,같은 영부칙 제4조제1항에서는 2015년 12월 31일까지는 종전의 제25조제1항제8호다목에 따라 수의계약을 체결할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그런데,「지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따르면 지방자치단체출연 연구원(이하 “지방연구원”이라 함)이란 지방자치단체 등이 출연(出捐)ㆍ보조하고, 연구를 주된 목적으로 수행하는 연구원을 말하며(제2조), 지방연구원은 법인으로 하는바(제3조), 이 사안에서는 지방연구원이「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2011. 9. 15. 대통령령 제23134호로 일부개정되어 2011. 12. 16. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제25조제1항제8호다목에 따른 수의계약의 상대자가 될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 계약의 공정, 경제성의 확보 및 참가의 기회균등을 도모하기 위하여 예외적인 경우에 한하여 수의계약에 의할 수 있도록 한 취지에 비추어 볼 때, 수의계약에 의할 수 있는 경우에 관한 규정은 보다 엄격히 해석할 필요가 있다고 할 것입니다.
특히, 이 사안에서 문제되는 수의계약 요건을 규정하고 있는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호다목의 취지는, 법률에 의하여 직접 설립되거나 특별법에 따른 특별한 설립행위가 필요한 법인으로서 국가의 행정작용 수행체계의 일부로 평가될 수 있는 법인에 대하여는 그 설립목적, 수행기능의 공공성, 국가 또는 지방자치단체의 관리 감독하에 있는 점을 감안하여 지방자치단체의 장이 계약의 목적ㆍ성질 등에 비추어 불가피한 사유가 있는 경우 수의계약을 체결할 수 있도록 하는 것(법제처 07-0163, 07-0294 해석례 참조)인바,이에 따라「지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률」의 규정상 지방연구원이 위 취지에 부합하는 수의계약 상대자인지를 살펴보면, 지방연구원 이사를 시ㆍ도지사 등이 임명하고(제8조제3항), 지방자치단체가 필요한 경우 공유재산을 연구원에 무상으로 대부하거나 사용ㆍ수익하게 할 수 있으며(제15조), 지방연구원의 사업계획서 등은 시ㆍ도지사 등의 승인을 받아야 하는 등(제17조) 지방연구원은 지방자치단체의 관리 감독 하에 있고, 지방자치단체로부터 특별한 지원을 받을 수도 있으나, 지방연구원의 주된 목적은 연구라고만 규정되어 있는 점(제2조), 지방연구원은 연구 및 경영에서 독립성과 자율성이 보장되는 점(제12조제1항) 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 지방연구원의 활동이 곧바로 국가의 행정작용 수행체계의 일부로 평가되기는 어려우며, 따라서 지방연구원은「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제25조제1항제8호다목에서 수의계약 상대자로 규정한 특별법으로 설립된 법인에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
그리고,「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호다목에 따르면 수의계약이 허용되기 위해서는 지방자치단체와 체결하려는 계약의 내용이 법인의 설립근거가 되는 법률에서 규정하는 사업범위에 해당하여야 할 것이고, 이를 판단할 수 있으려면 그 전제로서 해당 법률에서 사업범위를 규정하고 있어야 할 것인바, 위 조항에서 규정하고 있는 수의계약의 상대자인지를 판단함에 있어서는 해당 법률에서 사업범위를 규정하고 있는지도 고려되어야 할 것입니다.
그런데,「지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률」 제2조에서는 지방연구원이 “연구를 주된 목적으로 수행”한다고 규정하고 있어서 수의계약이 허용된다면 그 계약의 내용이 물품의 제조ㆍ구매계약이 아닌 용역계약일 것이라는 정도만을 짐작할 수 있는 점, 입법목적을 규정하고 있는같은 법 제1조에서도 지방연구원이 수행하는 사업을 예측할 수 있는 내용을 전혀 규정하고 있지 않으며, 달리 지방연구원의 사업범위를 알 수 있는 규정이 없는 점,같은 법 제4조제5항의 위임에 따라 지방연구원의 설립절차를 규정하고 있는같은 법 시행령 제2조에서도 설립허가기준으로서목적사업이 구체적이며 실현가능하다고 인정될 것(제4항제1호), 목적사업이 공익을 유지 또는 증진하는 것이라고 인정될 것(제4항제3호)을 규정하고 있을 뿐인 점에 비추어 볼 때, 같은 법 및 같은 법 시행령의 제반규정만으로는 지방연구원이 어떤 분야의 연구를 하는 기관인지, 수의계약이 허용된다면 체결될 계약의 내용이 무엇인지를 예측할 수 없어 지방연구원의 설립근거가 되는 법률에서는 지방연구원의 사업범위를 규정하고 있지 않은 것으로 보입니다.
따라서, 지방연구원은「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제25조제1항제8호다목에 따른 수의계약의 상대자가 될 수 없다고 할 것입니다.
질문: 지방하천의 폐천부지 교환 및 양여업무가 국유재산관리계획대상인지 여부(「하천법」 제85조제1항, 같은 법 시행령 제105조 및 「국유재산법」 제12조, 같은 법 시행령 제7조 관련)
답변: 「하천법」은 하천의 지정ㆍ관리ㆍ사용 및 보전에 관한 사항을 규정하고 있는데 지방하천의 경우 하천관리청인 시ㆍ도지사는 하천공사 또는 홍수 그 밖의 자연현상으로 하천의 유로가 변경되어 하천구역에서 제외된 토지 즉 폐천부지가 발생한 경우에는 폐천부지의 발생일부터 3년 이내에 이를 고시하여야 하고(제84조), 이렇게 발생한 폐천부지는 치수 및 하천환경보전 등의 목적에 우선적으로 활용하여야 하나 더 이상 이러한 목적으로 활용할 필요가 없고 국유재산 또는 공유재산으로 둘 필요가 없는 때에는 그 폐천부지를 새로이 하천구역으로 된 타인의 토지 및 하천구역에 이미 편입된 타인의 토지와 교환하거나 하천으로 편입되기 전의 당초의 소유자, 하천공사를 대행한 자, 하천공사를 시행한 하천관리청이 아닌 자 또는 관할 시ㆍ도지사에게 양여할 수 있다(제85조)고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제105조는 국토해양부장관의 권한 중 국유인 토지인 폐천부지의 교환 및 양여의 권한은 시ㆍ도지사에게 위임하고 있습니다.
「국유재산법」은 국유재산에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리ㆍ처분을 목적으로 하는 법률로써 국유재산의 관리와 처분에 관한 일반법으로서의 지위를 가지고 있습니다.
「국유재산법」 제2조에서는 국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 관리청은 매년 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획을 작성하여 총괄청인 기획재정부에 제출하여야 하며, 총괄청은 관리청으로부터 제출된 계획에 의하여 국유재산관리계획을 수립하여 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어야 하는 것으로 규정(제12조)하고 있고,같은 법 시행령 제7조에서는 총괄청은 매년 6월 30일까지 다음 연도의 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획의 작성지침을 정하여 관리청에 시달하여야 하고, 관리청은 이러한 지침에 따라 다음 연도의 그 소관에 속하는 국유재산의 취득ㆍ관리환 및 처분에 관한 계획을 작성하여 매년 12월 31일까지 총괄청에 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순ㆍ저촉되는 경우에 적용되는 것이고 법률이 상호 모순ㆍ저촉되는지 여부는 법률의 입법목적, 적용범위 및 규정사항 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하는데,「국유재산법」 제2조에서 국유재산의 관리와 처분에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정한 것은 위와같은 법률의 상호 모순ㆍ저촉시의 특별법 우선 적용의원칙이 국유재산의 관리와 처분에 관하여도 적용됨을 밝히고 있는 것이라고 할 것입니다.
그런데,「하천법」 제85조,같은 법 시행령 제105조는 시ㆍ도지사는 국유재산인 폐천부지를 일정한 요건 하에 교환ㆍ양여할 수 있도록 규정하고 있으나 이러한 교환ㆍ양여에 필요한 절차 등에 대하여는 아무런 규정도 하지 아니하였으며, 특별히「국유재산법」의 적용을 배제하지도 않고 있습니다.
또한,「국유재산법」 제12조,같은 법 시행령 제7조는 국유재산의 관리와 처분에 관하여 총괄청이 작성한 지침에 따라 관리청이 계획을 수립, 제출하고 이에 대해 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 승인하도록 함으로써 국유재산의 관리와 처분이 적정하게 이루어질 수 있도록 필요한 절차를 정하고 있는 것이어서 국유재산인 폐천부지의 교환ㆍ양여에 관하여 정하고 있는「하천법」 제85조,같은 법 시행령 제105조와는 서로 그 규율대상을 달리 하고 있는바,「국유재산법」 제12조,같은 법 시행령 제7조와「하천법」 제85조,같은 법 시행령 제105조와의 사이에는 아무런 모순ㆍ저촉이 없다고 할 것입니다.
아울러, 국토해양부장관의 권한 중 국유인 토지인 폐천부지의 교환 및 양여에 관한 권한이「하천법 시행령」 제105조에 따라 시ㆍ도지사에게 위임되었다 하더라도 국유재산인 해당 지방하천의 관리에 관한 관리청의 의무가 면제되는 것은 아니므로, 국토해양부장관으로부터 관리청의 권한을 위임받은 시ㆍ도지사는 국유재산인 지방하천의 관리청으로서「국유재산법」 제12조,같은 법 시행령 제7조에 따라 위 교환ㆍ양여에 관한 사항을 국유재산의 관리ㆍ처분계획에 포함하여 총괄청에게 제출하고 이에 대한 국무회의 심의를 거쳐야 할 것입니다.
따라서「하천법」 제85조제1항,같은 법 시행령 제105조를「국유재산법」 제12조,같은 법 시행령 제7조의 적용을 배제하는 특별규정으로 볼 수 없으므로 시ㆍ도지사가 폐천부지를 교환ㆍ양여하려는 경우에는「국유재산법」 제12조,같은 법 시행령 제7조의 규정이 적용됩니다.
질문: 국가나 지방자치단체가 장애물 없는 생활인증을 받아야 하는 대상의 범위(「장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」 제10조의2제3항 등 관련)
답변: 장애인등편의법 제10조의2제2항에서는 대상시설(각주: 편의시설을 설치해야 하는 대상을 말하며(장애인등편의법 제7조 참조), 이하 같음. )에 대해 인증을 받으려는 시설주(각주: 장애인등편의법 제7조에 따른 대상시설의 소유자 또는 관리자(해당 대상시설에 대한 관리 의무자가 따로 있는 경우만 해당함)를 말하며, 이하 같음. )는 보건복지부장관등(각주: 보건복지부장관과 국토교통부장관을 말함. )에게 인증을 신청하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 국가나 지방자치단체가 신축하는 공공건물 등 인증대상시설의 경우에는 의무적으로 인증을 받아야 한다고 규정하여, 국가나 지방자치단체 외의 시설주에게는 선택적으로 인증을 받도록 한 반면 국가나 지방자치단체는 의무대상시설을 신축하는 경우 필수적으로 인증을 받아야 한다고 강제하고 있습니다.
그리고장애인등편의법 제10조의2제3항에서는 국가나 지방자치단체가 인증을 받아야 하는 대상을 의무대상시설의 신축이라고 정하면서 신축의 개념에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은데, 건축물의 건축과 관련된 일반적인 용어의 정의와 기준을 정하고 있는「건축법」에서는 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 “건축”이라고 정의(제2조제1항제8호)하고 건축물이 없는 대지(각주: 기존 건축물이 해체되거나 멸실된 대지를 포함함. )에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것(각주: 부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축(改築) 또는 재축(再築)하는 것은 제외함. )을 “신축”이라고 정의(같은 법 시행령 제2조제1호)하여, 건축물의 신축을 증축, 개축 등과 구분하고 있는바, 일반법인 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하여 장애인등편의법 제10조의2제3항에서 사용된 “신축”의 의미도 건축법령에서의 “신축”과 동일하게 보는 것이 타당합니다.
또한 장애인등편의법 제9조에서는 대상시설의 시설주등(각주: 대상시설의 시설주와 대상시설 설치를 위해 관계 법령에 따른 허가나 처분을 신청하는 등 절차를 진행 중인 자를 말하며(장애인등편의법 제3조 참조), 이하 같음. )은 대상시설을 설치하거나 주요 부분을 변경할 때에는 장애인등(각주: 장애인등편의법 제2조제1호에 따른 “장애인등”을 말하며, 이하 같음. )이 대상시설을 편리하게 이용할 수 있도록 편의시설을 설치하고 유지ㆍ관리해야 한다고 하여 편의시설 설치 의무의 범위를 넓게 규정한 반면, 같은 법 제10조의2제3항에서는 국가나 지방자치단체가 인증을 받아야 하는 대상으로 인증대상시설을 신축하는 경우로 한정하고 있는 만큼, 인증의무의 범위는 편의시설 설치 의무의 범위보다 좁게 해석할 필요가 있습니다.
따라서 국가나 지방자치단체가 인증대상시설이 아닌 건축물을 먼저 신축한 후 해당 대지에 인증대상시설인 건축물을 별동으로 증축하려는 경우 스스로 인증을 신청하여 인증을 받는 것은 별론으로 하고, 장애인등편의법 제10조의2제3항에 따라 의무적으로 인증을 받아야 하는 경우로 볼 수는 없습니다.
아울러 장애인등편의법 제10조의2제3항은 공공부문이 장애인등을 위한 편의시설을 설치ㆍ운영하는 데 선도적ㆍ모범적 역할을 함으로써 장애물 없는 생활환경을 조성하려는 취지의 규정임을 고려할 때 건축법령에 따른 “신축”보다 넓은 의미로 볼 수 있다는 의견이 있으나, 2019년 12월 3일 법률 제16739호로 일부개정되어 2021년 12월 4일 시행 예정인 장애인등편의법 제10조의2제3항제3호에서는 국가나 지방자치단체 외의 자가 인증대상시설을 신축하는 경우도 인증의무 대상으로 추가하면서 같은 법 제27조제1항제1호에서는 인증의무 위반을 과태료 부과대상으로 규정하고 있어, “신축”의 의미를 확대해석하거나 수범자에 따라 “신축”의 의미를 달리 적용할 수 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
※ 법령정비 권고사항장애인등을 위한 편의시설을 설치ㆍ운영하는 데 국가나 지방자치단체의 선도적ㆍ모범적 역할을 강화할 필요가 있다면 장애인등편의법 제10조의2제3항에 따른 인증의무 대상의 범위를 명시적으로 확대하는 정비가 필요합니다.
＜ 관계 법령＞장애인ㆍ노인ㆍ임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률제10조의2(장애물 없는 생활환경 인증) ① 보건복지부장관과 국토교통부장관(이하 이 조, 제10조의5, 제10조의6 및 제10조의7에서 "보건복지부장관등"이라 한다)은 장애인등이 대상시설을 안전하고 편리하게 이용할 수 있도록 편의시설의 설치ㆍ운영을 유도하기 위하여 대상시설에 대하여 장애물 없는 생활환경 인증(이하 “인증”이라 한다)을 할 수 있다.② 대상시설에 대하여 인증을 받으려는 시설주는 보건복지부장관등에게 인증을 신청하여야 한다.③ 국가나 지방자치단체가 신축하는 청사, 문화시설 등의 공공건물 및 공중이용시설 중에서 대통령령으로 정하는 시설의 경우에는 의무적으로 인증을 받아야 한다.④ 보건복지부장관등은 인증 업무를 효과적으로 수행하기 위하여 필요한 전문인력과 시설을 갖춘 기관이나 단체를 인증기관으로 지정하여 인증 업무를 위탁할 수 있다.⑤ 제1항부터 제4항까지에 따른 인증 기준ㆍ절차, 인증기관 지정 기준ㆍ절차, 인증 비용의 부담, 그 밖에 인증 제도 운영에 필요한 사항은 보건복지부와 국토교통부의 공동부령(이하 "공동부령"이라 한다)으로 정한다.
질문: 관광지 등으로 지정되지 않은 자연녹지지역에 관광숙박시설 건축 가능 여부(「관광진흥법」 제16조 등 관련)
답변: 「관광진흥법」 제16조제5항의 문언을 보면, “제15조제1항에 따른 사업계획의 승인 또는 변경승인을 받은 경우 그 사업계획에 따른 관광숙박시설 및 그 시설 안의 위락시설로서「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다)에 따라 지정된 다음 각 호의 용도지역의 시설에 대하여는같은 법 제76조제1항을 적용하지 아니한다”라고 하여 관광숙박업의 사업계획이 승인 또는 변경승인을 받은 경우만을국토계획법 제76조제1항의 적용이 배제되는 경우로 규정하는 바, 이 건에서는 관광숙박업의 사업계획의 승인이 신청된 경우국토계획법에 관한 협의부서가국토계획법 제76조제1항의 적용을 이유로 협의를 거부할 수 있는지가 문제됩니다.
국토계획법 시행령 제30조제4호다목에 따르면 자연녹지지역이란 녹지지역을 보전하기 위해 불가피한 경우를 제외하고는 개발을 제한할 필요성이 있는 지역이므로 자연녹지지역 내에서의 건축물의 건축허가 여부 및 그와 관련되는 법령의 해석 또한 이러한 법의 취지를 고려하여 필요성이 인정되는 수준에서 이루어져야 할 것이고,같은 법 시행령 별표 17제2호자목은 자연녹지지역 중에서도「관광진흥법」에 의해 관광지나 관광단지로 지정된 지역의 경우에는 숙박시설의 건축을 허용하고 있어 관광지나 관광단지로 지정되지 않은 지역의경우에는 반대해석상국토계획법 제76조제1항이 적용됨을 전제로 한다고 볼 것입니다.
그런데, 자연녹지지역에 숙박시설의 건축 제한을 최초로 규정한 구「건축법 시행령」(1973. 9. 1. 대통령령 제6834호로 일부개정된 것)은 자연녹지지역에 관광사업 진흥 상 특히 필요하다고 인정되어 교통부장관이 건설부장관과 협의하여 지정하는 호텔 및 이에 부속되는 건축물을 건축할 수 있도록 하고 있었고(제142조 및 별표 8 제5항),「관광진흥법」도 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “승인권자”라 한다)이 관광숙박업의 사업계획을 승인하기 위해서는 반드시 소관 행정기관의 장과 협의를 거치도록 하고 있으며, 협의를 통해 사업계획의 승인을 받은 경우에 한해 그 사업계획에 따라 건축되는 숙박시설에국토계획법 제76조제1항의 건축 제한 적용을 배제하고 있는 바, 이러한 법의 연혁과 문언의 내용에 비추어 볼 때, 자연녹지지역 내에 관광숙박업 사업계획의 승인신청이 있다고 해도 그 사업계획의 심사에는국토계획법 제76조제1항의 건축제한이 원칙적으로 적용된다고 할 것이고, 예외적으로 숙박시설을 자연녹지지역에 설치해야 할 필요성과 타당성이 인정되는 경우에는 승인권자가 소관 행정기관과의 협의를 거쳐 사업계획을 승인할 수 있으며, 이러한 승인이 있는 경우에 한해 국토계획법 제76조제1항의 용도지역별 건축 제한이 배제되는 것이라 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
그렇게 본다면, 관광숙박업의 사업계획 승인 등을 위한 협의 절차에국토계획법 제76조제1항의 용도지역별 건축 제한이 적용된다고 해도, 협의를 통해 이를 배제할 수도 있는 재량이 각 행정청에 부여되어 있다고 할 것이어서국토계획법 제76조제1항의 적용 여부는 결과적으로 협의를 통한 사업계획의 승인 여부에 따라 확정된다고 할 것인 바, 협의 단계에서 제반 사정을 고려해 볼 때 건축 제한을 배제시킬 현실적 필요성이 없다는 이유로 소관 행정기관의 장이 승인을 거부할 수 있음은 별론으로 하고,국토계획법상 건축제한에 해당한다는 이유로 협의 자체를 거부할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서「관광진흥법」에 따른 관광지나 관광단지로 지정되지 않은 자연녹지지역에 관광숙박업의 사업계획 승인이 신청된 경우, 해당 사업계획에 따라 건축될 관광숙박시설이국토계획법 제76조제1항에 따라 건축이 제한되는 건축물이라는 이유로 소관 행정기관의 장이 협의를 거부할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 「도시 및 주거환경정비법」 제77조의3에 따른 도시분쟁조정위원회 구성ㆍ운영 등에 관한 사항의 일부에 대하여 인구 50만 이상 대도시가 아닌 시ㆍ군ㆍ구 조례로 정할 수 있는지 여부(
답변: 도시정비법 제2조제3호다목(1) 및 (2) 외의 부분에서는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 또는「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 “대도시”라 함)의 조례를 “시ㆍ도조례”로 약칭하고 있고,같은 법 제77조의2제1항에서는 정비사업의 시행으로 인하여 발생된 분쟁의 조정을 위하여 정비구역이 지정된 특별자치시, 특별자치도, 또는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말함. 이하 “시ㆍ군ㆍ구”라 함)에 도시분쟁조정위원회(이하 “조정위원회”라 함)를 둔다고 규정하고 있으며,같은 법 제77조의3제5항에서는 조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용의 부담, 그 밖에 필요한 사항은 시ㆍ도조례로 정한다고 규정하고 있는바,이 사안은 정비구역이 지정된 시ㆍ군ㆍ구에 설치되는 조정위원회에 대하여도시정비법 제77조의3제5항에서 시ㆍ도조례로 정하도록 한 위임 범위 내에서 조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용의 부담, 그 밖에 필요한 사항의 일부를 시ㆍ도조례로 직접 정하고 그 나머지 부분에 대해서는 인구 50만 미만인 시ㆍ군ㆍ구 조례로 정할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 2009년 5월 27일 법률 제9729호로 일부개정되어 2010년 1월 1일 시행된도시정비법(이하 “개정 도시정비법”이라 함)에서는 재개발ㆍ재건축 사업에 있어서 그 공공성에 비추어 공공의 적극적인 분쟁조정역할의 필요성을 강조하여 조정위원회의 설치를 통해 정비사업에 따른 분쟁을 공론화할 수 있는 장을 마련하려는 취지에서 조정위원회에 대한 내용이 신설되었는바(개정 도시정비법 국회심사보고서 참조), 개정 도시정비법에서는 조정위원회를 시ㆍ군ㆍ구에 설치하되(같은 법 제77조의2제1항), 위원의 자격, 구성, 조정절차 및 효력 등 본질적인 사항은 법률에 규정하고(같은 법 77조의2제2항 및 제77조의3제1항 등) 비용의 부담 등의 운영사항은 시ㆍ도조례에 위임하고(같은 법 제77조의3제5항) 있습니다.
이러한 개정 도시정비법의 입법연혁과 체계 등에 비추어 볼 때, 개정 도시정비법은 정비사업과정에서 발생하는 분쟁사항이 시ㆍ군ㆍ구청장의 인ㆍ허가 등과 관련하여 시ㆍ군ㆍ구의 관할 구역 내에서 발생한다는 점 등을 고려하여 해당 위원회를 시ㆍ군ㆍ구에 설치하도록 하되, 조정위원회의 본질적인 사항은 법률에서 직접 정하여 전국적으로 동일한 기준을 적용하고, 법률에서 정하지 아니한 해당 위원회의 비용부담 등에 대하여는 시ㆍ도조례로 정하도록 함으로써 조정위원회의 구성ㆍ운영에 관한 사항 등을 시ㆍ도(특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시를 말함. 이하 “시ㆍ도”라 함) 단위로 그 지방의 실정에 맞게 통일적인 기준을 적용하면서, 시ㆍ군ㆍ구 중 인구 50만 이상의 대도시의 경우에는 그 특성을 고려하여 직접 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정할 수 있도록 특례를 둔 것으로 이해됩니다.
그렇다면, 도시정비법 제77조의2제1항과 제77조의3제5항 등은 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구의 공통사무에 해당하는 도시정비법에 따른 분쟁 조정 사무에 대하여(법제처 2009. 6. 8.회신 09-0120 해석례참조) 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구에 조정위원회와 관련한 사무를 합리적으로 배분하고, 그 역할을 구분하되, 시ㆍ군ㆍ구에 설치되는 조정위원회의 구성ㆍ운영에 관한 사항 등을 시ㆍ도 단위로 통일적인 기준을 마련하여 적용하려는 취지인 점에 비추어 볼 때, 조정위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 기본적인 사항은 시ㆍ도단위로 통일적으로 적용될 수 있도록 시ㆍ도조례로 정해야 한다고 보아야 할 것입니다.
그러나, 법령에서 시ㆍ군ㆍ구에 설치ㆍ운영되는 조정위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항을 시ㆍ도조례로 정하도록 하고 있다고 하여, 해당 사무가 시ㆍ도의 전속사무로 변경되었다거나 어떠한 예외도 없이 그러한 사항을 모두 시ㆍ도조례로 정하여야 한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용부담과 그 밖에 필요한 사항에 대하여 도시정비법 제77조의3제5항의 위임취지에 따라 시ㆍ도조례로 기본적인 사항에 대한 통일적인 기준을 마련하고, 시ㆍ군ㆍ구에 설치된 조정위원회의 운영과정에서 시ㆍ도조례로 정한 기본적인 사항을 보충하거나 이를 시행하기 위하여 필요한 사항 등 각 기초자치단체별로 그 실정에 맞는 내용을 시ㆍ군ㆍ구 조례로 추가적으로 정하는 것을 제한ㆍ금지하는 취지는 아니라고 할 것입니다.
더욱이, 현실적으로도 조정위원회의 설치 및 실질적인 운영은 시ㆍ군ㆍ구에서 이루어지게 되므로, 그 구성ㆍ운영과정에서 해당 시ㆍ군ㆍ구별로 그 지방의 실정에 맞게 세부사항을 별도로 규율할 필요성이 있다고 할 것이고, 시ㆍ군ㆍ구에서는 위원회를 직접 운영하는 과정에서 세부운영과 관련한 필요한 사항을 정하는 이점이 있을 수 있으므로 조정위원회의 구성ㆍ운영 등에 관한 사항의 일부를 시ㆍ군ㆍ구 조례로 정하였다고 하여 그러한 입법방식이 모두 법령의 범위를 벗어난 것으로 보기는 어렵다 할 것인바, 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구가 공동으로 하는 사무라는 측면에서 「지방자치법」 제24조에 따라 시ㆍ군ㆍ구의 조례가 시ㆍ도의 조례를 위반하지 아니하는 범위 내에서 분쟁조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용부담과 그 밖에 필요한 사항에 관한 일정한 사항을 시ㆍ군ㆍ구 조례로 보충하거나 시ㆍ도조례의 시행에 필요한 세부사항의 범위 내에서 시ㆍ군ㆍ구 조례로 정할 수 있다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 정비구역이 지정된 시ㆍ군ㆍ구에 설치되는 조정위원회에 대하여 도시정비법 제77조의3제5항에서 시ㆍ도조례로 정하도록 한 위임 범위 내에서 조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용의 부담, 그 밖에 필요한 사항에 대한 기본적인 사항을 시ㆍ도조례로 직접 정하고, 시ㆍ도의 조례를 위반하지 아니하는 범위 내에서 조정위원회의 구성ㆍ운영 및 비용부담과 그 밖에 필요한 사항에 관한 일정한 사항을 보충하거나 그 시행에 필요한 세부사항에 대해서 인구 50만 미만인 시ㆍ군ㆍ구 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다.