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질문: 국가가 특허료를 납부하지 아니한 특허권자로부터 특허료의 추가납부기간에 그 특허권을 양수한 경우 국가의 특허료 납부의 면제 범위(「특허법」 제83조제1항제1호 관련)
답변: 「특허법」 제79조제1항에서같은 법 제87조제1항에 따른 특허권의 설정등록을 받으려는 자는 설정등록을 받으려는 날(이하 “설정등록일”이라 함)부터 3년분의 특허료를 납부하여야 하고, 특허권자는 그 다음 연도분부터 특허료를 해당 권리의 설정등록일에 해당하는 날을 기준으로 매년 1년씩 납부하여야 한다고 하고 있고,같은 법 제81조에서 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자는같은 법 제79조제3항에 따른 특허료의 납부기간이 경과한 후에도 6개월 이내(이하 “추가납부기간”이라 함)에 특허료를 추가납부할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 추가납부기간 이내에 특허료를 납부하지 아니한 경우에는 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 추가납부할 때에는 납부하여야 할 특허료의 2배 이내의 범위에서 지식경제부령으로 정한 금액을 납부하여야 한다고 하고 있고(제2항), 특허권자의 특허권은 납부된 특허료의 해당되는 기간이 만료되는 날의 다음 날로 소급하여 소멸된 것으로 본다(제3항)고 하고 있으며,같은 법 제83조제1항에서 특허청장은 국가에 속하는 특허출원 또는 특허권에 관한 수수료 또는 특허료는같은 법 제79조 및 제82조의 규정에 불구하고 이를 면제한다고 하고 있고,같은 법 제99조제1항에서 특허권은이를 양도할 수 있다고 하고 있습니다.
또한,「특허료 등의 징수규칙」 제2조제2항제1호에서 특허료는 별표 1과 같다고 하고 있고, 같은 별표에서 특허권 설정등록일부터의 연수에 따라 특허료의 금액을 규정하고 있으며,「특허료 등의 징수규칙」 제8조제8항에서는 특허권자는 제4년분부터의 특허료를 해당권리의 설정등록일을 기준으로 하여 매년 1년분씩 그 전년도에 납부하여야 하고, 다만 그 납부기간에 납부하지 아니한 때에는 그 납부기간이 경과한 날부터 1개월 이내에는 100분의 20에 상당하는 금액을, 2개월부터 3개월까지는 100분의 30에 상당하는 금액을, 4개월부터 6개월까지는 100분의 50에 상당하는 금액을 가산하여 납부하여야 한다고 하고 있습니다.
앞에서 살펴본 특허료의 추가납부제도는 신규설정특허료 및 제4년차분부터의 특허료 납부에 있어 정상납부기간 경과 후 즉시 출원 포기 또는 특허료를 납부하지 아니한 것으로 인정하여 특허권을 소멸시킨다면 이는 특허출원인 또는 특허권자에게 가혹하고 국가의 산업발전 도모라는「특허법」의 목적에도 반하는 결과를 초래할 수 있으므로 추가납부기간을 설정하여 납부할 수 있도록 한 것이라 할 것입니다.
국가에게 특허권을 양도하기 전 특허료의 정상납부기간에 특허료를 납부하지 아니한 특허권자는 추가납부기간 중에 있더라도 특허료를 납부하지 않고 소멸시킬 수 있기 때문에 그 특허료의 납부의무가 있는 것은 아니라 할 것이므로, 특허료의 납부자는 실제로 특허료를 납부할 당시 특허권의 소지자로 보아야 할 것이고, 따라서 국가가 제4년차분 특허료를 납부하지 않은 특허권자로부터 추가납부기간 중에 특허권을 양수하여 이전등록을 한 경우에는 국가가 제4년차분 특허료를 납부하여야 할 것입니다.
또한,「특허법」 제83조제1항에서는 특허청장은 국가에 속하는 특허권에 관한 특허료는 이를 면제한다(제1호)고 규정하고 있는바, 같은 규정은 국가에 귀속하는 특허권에 관한 특허료 전부를 그 면제대상으로 하고 있고, 국가가 특허료를 납부하지 아니한 특허권을 그 특허료의 추가납부기간에 양수한 경우에는 그 면제에서 제외한다는 명문의 규정도 없으므로, 정상납부기간에 제4년차분의 특허료를 납부하지 아니한 특허권자로부터 그 특허료의 추가납부기간에 국가가 그 특허권을 양수한 경우에도 그 특허권은 국가에 귀속되는 특허권이고, 국가에 귀속되는 특허권으로 보는 이상 그 특허권의 제4년차분의 특허료는 국가에 귀속되는 특허권에 관한 특허료로서 면제된다고 할 것입니다.
아울러,「특허법」 제79조,「특허료 등의 징수규칙」 제8조제5항ㆍ제6항ㆍ제8항 및 별표 1에서는 특허료는 최초 3년분은 등록결정 등의 등본을 받은 날부터 3월 이내에 일시에 납부하도록 하고, 제4년차분 특허료부터는 특허권의 설정등록일을 기준으로 하여 매년 1년분씩 그 전년도에 납부하도록 하면서 특허권설정등록일부터의 연수에 따라 특허료의 금액을 규정하여 특허료를 연단위로 납부하도록 하고 있고, 일할 계산하여 분할납부를 할 수 있는 근거를 두지 않고 있습니다.
 제4년차분의 특허료를 납부하지 아니한 특허권자로부터 그 특허료의 추가납부기간에 국가가 그 특허권을 양수하여「특허법」 제83조제1항제1호에 따라 제4년차분의 특허료가 면제되는 경우같은 법 제79조에서 제4년차분 특허료부터는 연단위로 특허료를 납부하여야 하는 것과 마찬가지로 그 납부의무를 면제하는 경우에도 그 제4년차분 특허료 전체가 면제되는 것이지 그 일부만 면제되는 것이 아니므로, 국가가 양수한 특허권의 제4년차분 특허료는 전체가 면제된다 할 것입니다.
만약, 국가의 제4년차분 특허료에 대한 면제가 그 특허권을 양수하여 이전등록을 한 이후의 기간에 대한 제4년차분 특허료만 면제된다고 본다면, 국가가 특허권자로부터 특허권을 양수하였음에도 불구하고 제4년차분 특허료에 해당되는 기간의 시작일부터 국가가 특허권을 양수한 날까지의 특허료를 양도자가 납부하지 않은 경우에 그 특허료는 납부되지 않은 것으로 되고, 이 경우같은 법 제81조제3항에 따라 특허권이 소멸하게 되어 불합리하다고 할 것입니다.
따라서,「특허법」 제79조제1항에 따른 제4년차분의 특허료 납부기간 내에 제4년차분의 특허료를 납부하지 아니한 특허권자로부터같은 법 제81조제1항에 따른 제4년차분의 특허료 추가납부기간에 국가가 그 특허권을 양수한 경우,같은 법 제83조제1항제1호에 따라 특허권의 제4년차분 특허료 전체가 면제된다고 할 것입니다.
질문: 「통일고문회의규정」 제8조에 따른 상임연구위원이 정규공무원 외의 직원에 해당되는지 여부(「공무원연금법 시행령」 제2조제3호 관련)
답변: 「공무원연금법」 제3조제1항제1호나목 및같은 법 시행령 제2조제3호에 따르면 상시 공무에 종사하는 자로서, 국가 또는 지방자치단체의 위원회 등의 상임위원 또는 전임직원이고, 매월 정액의 보수 또는 이에 준하는 급여를 받는 자(한시적인 자문위원회와 법령에 의하지 아니하는 위원회 등의 상임위원과 전임직원은 제외)는 정규공무원 외의 직원으로같은 법의 적용을 받는다고 규정하고 있습니다.
이 사안에서는「통일고문회의규정」 제8조에 따른 상임연구위원이「공무원연금법」 제3조제1항제1호나목 및같은 법 시행령 제2조제3에 따른 위원회 등의 상임위원 또는 전임직원에 해당하는지 여부가 문제됩니다.
먼저, 상임연구위원이「공무원연금법」 제3조제1항제1호에 따라 상시 공무에 종사하는 자인지를 살펴보면, “상시 공무에 종사하는 자”라 함은 공무를 담당하는 지위에 있는 동안 정하여진 근무시간 중에는 계속 근무하는 자라 할 것인바, “상임연구위원”의 “상임”이라 하면 위촉기간 중에는 상시 근무하는 자를 표시하는 것이라 할 수 있고(제8조), 「통일부 연구위원 운영규정」 제9조 및 제12조에 따르면 상임연구위원은 소속 부서장의 직무상의 명령에 복종하여야 하고, 소속 부서장의 허가 또는 정당한 이유 없이 직장을 이탈하지 못한다고 규정하고 있는 등위촉기간 동안 계속 정해진 업무를 공무원에 준하여 수행한다고 볼 수 있고 따라서 상임연구위원은 상시 공무에 종사하는 자라고 할 수 있습니다.
다음으로, 통일고문회의가「공무원연금법 시행령」 제2조제3호에 따른 국가 위원회에 해당하는지 여부를 살펴보면, 통일고문회의는 대통령의 자문에 응하며 정책을 건의하기 위하여 설치된 위원회로서 대통령령인「통일고문회의규정」에 따라 설치되고, 그 설치목적을 달성하기 위하여 계속 운영되는 위원회이므로 결국「공무원연금법 시행령」 제2조제3호에 따른 국가 위원회에 해당된다고 보아야 할 것입니다.
상임연구위원이 국가 위원회 등의 상임위원인지 여부를 살펴보면,「통일고문회의규정」 제3조제1항에서 고문회의는 의장 1인을 포함하여 40인 이내의 고문으로 구성한다고 하고 있고, 같은 조 제3항에서 의장과 고문은 통일부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명 또는 위촉한다고 되어 있는바, 통일고문회의의 위원은 고문이라고 보아야 할 것이므로 상임연구위원은「공무원연금법 시행령」 제2조제3호에 따른 국가 위원회 등의 상임위원에는 해당되지 아니한다 할 것입니다.
다음으로, 상임연구위원이 국가 위원회 등의 전임직원인지를 살펴보면,「공무원연금법」상 전임직원에 대한 정의규정이 없으나, 해석상 전임직원이란 근무기간이 한시적 또는 임시적이더라도 근무기간 곧 위촉기간 중 어떤 일을 전담하고 있느냐, 공무원에 준하는 직무를 수행하느냐에 따라 전임직원 여부를 판단하여야 할 것입니다.
 그런데「통일고문회의규정」 제8조 및「통일부 연구위원 운영규정」 제2조제1항에 따르면 상임연구위원은 통일문제에 대한 특정사항을 조사ㆍ연구하기 위하여 고용관계에 있는 자이므로 특정한 업무를 전담하고 있다고 할 수 있고, 「통일부 연구위원 운영규정」 제9조, 제10조 및 제12조에 따르면 상임연구위원은 법령 준수 및 성실 직무 수행의무 등 일정한 복무관련 의무를 부담하고 각 부서 및 소속기관에 배치되어 소속 부서장으로부터 임무를 부여받고 있는 점 등에 비추어볼 때 상임연구위원은 위촉기간 중에는 특정한 업무를 전담하는 전임직원에 해당한다 할 것입니다.
마지막으로, 상임연구위원이 매월 정액의 보수 또는 이에 준하는 급여를 받는 자에 해당하는지를 살펴보면,「통일고문회의규정」 제9조제2항 및「통일부 연구위원 운영규정」 제13조에 따르면 상임연구위원에게는 예산의 범위 안에서 수당, 여비를 지급할 수 있고, 예산의 범위 안에서 특별수당을 연 1회 지급할 수 있도록 되어 있는바, 상임연구위원은 수당을 받고 있고 여기서 수당이란 업무 전담을 통한 근로의 대가로 그 실질은 보수에 해당한다 할 것입니다.
 그런데 상임연구위원이 매월 정액의 보수를 받고 있는지 여부는 명시적인 규정으로 확인할 수는 없으나 상임연구위원의 복무는 부서장의 지휘ㆍ감독 아래서 일정한 근로를 제공하는 형태이므로 상임연구위원에게 지급되는 수당은 상임연구위원이 제출하는 연구과제에 대한 대가로 주어지는 비정기적인 보수로만 보기는 어렵다고 할 것입니다.
 결국 상임연구위원에게는 매월 정액의 보수에 준하는 급여가 수당의 형태로 주어지는 것이라면 상임연구위원은 매월 정액의 보수 또는 이에 준하는 급여를 받는 자에 해당한다 할 것입니다.
따라서「통일고문회의규정」 제8조에 따른 상임연구위원은 국가 위원회 등의 전임직원으로서 매월 정액의 보수 또는 이에 준하는 급여를 받는 자에 해당하여「공무원연금법 시행령」 제2조제3호에 따른 정규공무원 외의 직원에 해당합니다.
질문: 「발명진흥법 시행령」 제8조의3제4항의 정보제공전문기관이 받은 수수료를 특허청에 귀속하여야 하는지 여부(「발명진흥법」 제20조 등 관련)
답변: 「발명진흥법」 제20조의2제1항에서 특허청장은 산업재산권 정보산업에 종사하는 자 등이 신청하면 산업재산권 정보를 제공할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 특허청장은 제1항에 따른 신청인에게 수수료를 받을 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제20조의3에서 특허청장은 관련 전문기관 또는 단체를 지정하여 산업재산권 정보의 제공 및 활용 촉진에 관한 업무(이하 “산업재산권정보제공업무”라 함)를 하게 할 수 있고 그 업무에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다고 규정하고 있습니다.
 그리고「발명진흥법 시행령」 제8조의3제1항에서 특허청장은 각 호의 요건을 모두 갖춘 법인을 산업재산권정보제공업무를 수행하는 전문기관 또는 단체(이하 “정보제공전문기관”이라 함)로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서 특허청장은 정보제공전문기관으로 하여금 산업재산권 정보의 제공을 신청한 자로부터 수수료를 받게 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이와 같이「발명진흥법」에는 정보제공전문기관이 신청인으로부터 수수료를 받을 수 있도록 하는 직접적인 근거가 없지만,같은 법 제20조의3에서 특허청장이 정보제공전문기관에 대하여 정보제공업무에 필요한 비용을 지원할 수 있는 법적 근거를 두고 있고, 정보를 제공하는 기관이 직접 신청인으로부터 수수료를 받을 수 있도록 하는 것이 민원인의 편의나 행정절차의 간소화 측면에서도 합리적이어서「발명진흥법 시행령」 제8조의3제4항에 “특허청장은 정보제공전문기관으로 하여금 산업재산권 정보의 제공을 신청한 자로부터 수수료를 받게 할 수 있다”는 규정을 둔 것을 고려할 때,「발명진흥법」 제20조의2제2항에서 “특허청장이 산업재산권 정보제공을 신청한 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 수수료를 받을 수 있다”고 규정한 것을 정보제공전문기관이 받은 수수료를 특허청에 반드시 귀속시키기 위한 취지로 해석할 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고「발명진흥법 시행령」 제8조의2제3항에서 특허청장이같은 법 제20조의2제2항에 따라 받을 수 있는 수수료는 원가산정 결과를 근거로 실비의 범위에서 정하여야 하고, 원가를 산정할 때에는 산업재산권 정보의 제공 등에 필요한 일반 경비(제1호), 산업재산권 정보의 제공을 위한 정보시스템 개발 및 유지ㆍ보수 비용(제2호) 등의 사항을 고려하여야 한다고 규정한 것을 볼 때, 정보제공전문기관이 받는 수수료는 산업재산권 정보를 제공함에 있어 소요되는 비용을 기준으로 산정한 실비(實費)에 해당하므로, 산업재산권 정보를 제공하는 데에 든 비용을 부담한 정보제공전문기관이 수수료를 받고 그 수수료는 정보제공전문기관에귀속시킬 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 정보제공전문기관이「발명진흥법 시행령」 제8조의3제4항에 따라 받은 수수료는 특허청에 귀속하지 않아도 됩니다.
질문: 특허청-「변리사법」 제11조(대한변리사회 가입의무)
답변: ○ 종전의「변리사법」에서는 변리사 등의 대한변리사회에의 가입을 강제하지 아니하였으나 법률 제7870호 개정된「변리사법」에 제11조를 신설하여동법 제5조제1항에 따라 등록한 변리사 및동법 제6조의3제1항에 따라 설립된 법인에 대하여 대한변리사회에 가입하도록 하는 의무를 부과하였는데, 여기에서 “등록한” 변리사 및 “설립된” 법인이라 함은 문언상 동 개정규정의 시행 당시 등록 내지 설립이 완료된 변리사와 법인을 포함하는 것으로서, 부칙에서동법시행 전에 등록한 변리사와 설립된 법인에 대하여동법 제11조의 적용을 배제하는 경과규정을 따로 두고 있지 아니하므로,동법시행 전에 등록한 변리사와 설립된 법인도 개정 법률에 의하여 대한변리사회에 가입할 의무를 진다고 보아야 합니다.

○ 대한변리사회에의 가입 의무를 규정하게 된 것은 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 지적재산권 관련 국제협력 및 교류 사업, 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁법률구조 등 공익사업을 원활하게 수행하여 산업재산권제도의 발전을 도모하고자 하는 것(국회의 동법 제안이유 참조)인바, 개정법률 시행 전에 등록한 변리사와 설립된 법인에 대하여 대한변리사회에의 가입 의무를 부과하지 아니하고 이들을 계속하여 임의적인 가입대상으로 남겨두는 것은 대한변리사회의 대표성을 강화하려는 개정법률의 취지에도 맞지 아니하다 할 것이고, 개정법률 제12조에서는 대한변리사회가 회원이 직무를 행함에 있어 지켜야 할 직업윤리에 관한 규정을 제정하고, 회원은 직업윤리에 관한 규정을 준수하도록 하고 있는데, 이는 특정한 변리사 등만이 직업윤리규정을 준수하도록 한 것이라기보다는 등록된 변리사 등이 대한변리사회의 회원이 되는 것을 전제로 하여 변리사 일반의 직업윤리를 규정한 것이라 할 것입니다.

○ 또한, 개정법률에 의하여 대한변리사회에의 가입의무가 발생하더라도 회원의 권리ㆍ의무 등 그 가입의 효과는 개정법률이 시행된 후부터 발생하는 것으로서 그 효과가 소급되는 것이 아니므로,동법은 “소급입법”에 해당한다고 보기도 어렵고, 개정법률 부칙 제1항에서는동법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다고 규정함으로써동법시행에 있어 3월의 시행유예기간을 둔 이상 개정법률의 시행 전에 등록한 변리사와 설립된 법인이 불측의 의무를 부과받게 되거나 법적안정성이 훼손된다고 보기도 어렵다 할 것입니다.
질문: 「변리사법」 제6조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」제51조제2항제5호에 따라 대한변리사회가 수납한 등록료를 특허청에 귀속시켜야 하는지 여부(「변리사법」 제6조 등 관련)
답변: 「변리사법」제5조제1항에서는 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제6조에서는 변리사 등록을 하려는 사람은 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 등록료를 내야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제10조에서는 법 제6조의 규정에 의한 변리사 등록료는 20만원으로 한다고 규정하고 있습니다.
또한,「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제13조제1항에서는 행정기관은 민간수탁기관이 선정되면 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 행정기관은 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결할 때에는 계약 내용에 민간위탁의 목적, 위탁 수수료 또는 비용, 위탁기간, 민간수탁기관의 의무, 계약 위반 시의 책임과 그 밖에 필요한 사항을 포함하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규정 제51조제2항제1호 및 제5호에서는 특허청장이「변리사법」 제5조제1항 및같은 법 시행령 제10조에 따른 등록 업무와「변리사법」 제6조에 따른 등록료의 수납을 대한변리사회에 위탁한다고 규정하고 있습니다.
그런데, 이 사안과 관련하여 관계되는 규정을 종합하여 보면「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제51조제1항제5호에서는 변리사 등록료의 수납만을 위탁하고 있을 뿐 수납한 등록료의 귀속에 관하여는「변리사법」과「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」어디에서도 명문으로 규정한 바가 없어, 특허청장으로부터 변리사의 등록 업무와 등록료의 수납을 위탁받은 대한변리사회가 변리사로 등록하려는 자로부터 수납한 등록료를 특허청에 귀속시키지 않을 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나,「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제13조제2항이 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결할 때에는 계약 내용에 위탁 수수료 또는 비용 등을 포함시키도록 하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 규정 제51조제2항제1호 및 제5호의 규정만으로 수납한 등록료가 수탁받은 기관에 귀속된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
또한,「변리사법」 제6조 및같은 법 시행규칙 제10조에 따른 변리사 등록료는「국가재정법」 제4조제3항에 따른 특별회계(책임운영기관특별회계 특허청계정)에 포함되고, 특별회계는「국고금관리법」제3조제1항제1호에 따라「국고금관리법」의 적용대상인바,같은 법 제7조에 따르면 중앙관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 소관에 속하는 수입을 국고에 납부하여야 하며 이를 직접 사용하지 못한다고 규정하고 있으므로, 변리사 등록료는 대한변리사회가 아닌 특허청에 귀속된다고 할 것입니다.
한편,「수상레저안전법」 제52조제2항ㆍ제4항,「어선법」 제39조제1항ㆍ제3항,「온천법 시행령」 제22조제1항등 유사 입법례를 살펴보더라도, 교육ㆍ시험ㆍ검사 등의 업무를 위탁하는 경우 해당 업무에 수반되는 등록료, 수수료 등을 수탁기관에 귀속되도록 하기 위하여는 “대행기관의 수입으로 한다”, “수탁기관에 납부하여야 한다” 등 별도로 명시적인 규정을 두고 있는 것을 알 수 있는바,「변리사법」등 관련 법령에 변리사 등록료를 대한변리사회에 귀속시키는 명시적인 규정이 없다면 해당 등록료가 당연히 대한변리사회에 귀속되는 것은 아니라고 해석하여야 할 것입니다.
따라서, 특허청이 위탁수수료 또는 비용으로 등록료에 상당하는 금원을 대한변리사회에 지급할 것인지 여부는 별론으로 하고,「변리사법」 제6조 및「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제51조제2항제5호에 따라 대한변리사회가 수납한 등록료는 이에 관한 별도의 규정이 없는 한 특허청에 귀속시켜야 할 것입니다.
질문: 변리사의 결격사유 발생의 효력 및 결격사유로 인한 등록취소 시 변리행위 결격기간 등(「변리사법」 제4조, 제5조의3 및 제17조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 나의 공통사항「변리사법」 제4조에 따르면, 변리사의 결격사유의 하나로서 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간중에 있는 자, 미성년자ㆍ금치산자 또는 한정치산자, 탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는「변호사법」에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변리사가 되지 못한다고 되어 있습니다.
또한,같은 법 제5조의3에 따르면, 특허청장은 변리사가 제4조 각 호의 1에 해당한 때, 등록취소의 신청이 있는 때, 제6조의2제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때, 사망한 때에는 그 등록을 취소하여야 한다고 되어 있고,같은 법 제17조는 변리사의 징계처분의 종류로 견책, 500만원이하의 과태료, 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지, 등록취소를 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여먼저, 결격사유는 일정한 지위나 자격을 가질 수 없는 사유를 의미하는 것으로서, 해당 자격자가 행하게 될 업무 또는 행위가 공익에 미치는 정도 등에 비추어 그 업무에 부적합한 자가 종사하는 것을 방지함으로써 공익을 보호할 필요가있는 경우 법률에서 결격사유 규정을 두는 것이므로, 결격사유에 해당하면 법률의 규정에 따라 그 자격이 당연히 상실되는 강행규정의 성격을 갖는다고 할 것입니다.
 따라서,「변리사법」 제4조각 호의 어느 하나에 해당되는 자는 변리사가 되지 못한다는 것은 이러한 사유에 해당되는 사람은 변리사 자격을 얻을 수 없을 뿐만 아니라 당초에는 자격이 있어서 변리사로 등록된 사람이라도 그 후에 금고 이상의 실형 또는 그 형의 집행유예를 선고받는 등 변리사의 결격사유가 발생하면 그와 동시에 변리사 자격이 상실되어 변리사의 업무를 할 수 없음을 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 변리사로서 업무를 개시하려면같은 법 제5조에 따라 특허청장에게 변리사 등록을 해야 하나, 이러한 변리사 등록은 자격을 갖춘 변리사가 그 업무를 개시할 수 있는 요건일 뿐 변리사의 자격을 정하는 것은 아니므로,같은 법 제5조의3제1호에 따른 변리사 등록의 취소는 그에 의하여 변리사로서의 자격 자체를 상실시키는 행위가 아니라 해당 변리사가 결격사유에 해당되어 변리사로서의 자격을 상실하고 있다는 사실을 공적으로 증명하고 변리사로서의 업무를 수행할 수 없게 되었다고 공시하는 행위로 해석해야 할 것입니다.
만약 변리사의 등록이 취소된 후에야만 변리사로서의 자격이상실되거나 업무가 제한된다면 행정청의 등록취소 시점에 따라 결격기간의 시기가 달라지는 문제가 발생할 수 있고, 행정청이 등록취소를 하지 않는다면「변리사법」 제4조에 따른 결격사유가 발생했음에도 불구하고 계속해서 변리사로서의 자격을 보유하여 업무를 계속할 수 있게 되어 결격사유를 규정한 취지에 반한다고 할 것입니다.
따라서, 변리사로 등록된 이후「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사는같은 법 제5조의3제1호에 따른 특허청장의 등록취소 여부와 관계없이 결격사유가 발생함과 동시에 변리사로서의 자격을 상실하여 변리사의 업무를 할 수 없습니다.
다. 질의 나에 대하여우선, 변리사의 결격사유의 하나로서「변리사법」 제4조제4호는 “탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는변호사법에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자”를 규정하고 있는데, “이 법에 의한 등록취소”와 유사한 성격으로 같은 호에 결격사유로 규정된 “탄핵 또는 징계처분에 의한 면직과「변호사법」에 의한 제명”은 그 내용상 징계의 성격을 가지고 있습니다.
또한,「변리사법」 제17조제4호는 징계처분의 종류의 하나로 “등록취소”를 규정하고 있는데, 그 입법연혁을 살펴보면이는「변리사법」의 개정(법률 제5826호, 1999. 2. 8. 공포, 같은 해 5. 9. 시행)으로 제7조제4호의 징계처분의 종류가 “제명”에서 “등록취소”로 바뀐 것이고, 그에 따라같은 법 제4조제4호도 “본법에 의하여 제명된 자”에서 “이 법에 의하여 등록취소된 자”로 바뀌게 된 것이므로,「변리사법」 제4조제4호의 “이 법에 의한 등록취소”는 의미상 징계에 해당하는 등록취소를 의미한다고 보아야 할 것입니다.
그리고 변리사는 개인적인 사정으로 등록취소를 신청하거나 폐업신고를 하여 등록이 취소될 수도 있는데같은 법 제5조의3에 규정된 모든 등록취소가같은 법 제4조제4호에 따른 “이 법에 의한 등록취소”에 해당되는 것으로 해석한다면 한 번 등록이 취소된 변리사는 무조건 등록취소일부터 2년간 변리사의 자격을 상실하게 되는 불합리한 결과가 됩니다.
 그리고 유사한 내용의「변호사법」 제5조제4호에서는 “이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 경우”만을 변호사의 결격사유로 규정하여 징계가 아닌「변호사법」에 따른 등록취소는 변호사의 결격사유로 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면,「변리사법」 제4조, 제17조 및 유사한 법률 규정을 체계적으로 해석하고 그 입법연혁을 고려할 때,같은 법 제4조제4호의 “이 법에 의한등록취소”는같은 법 제17조제4호에 따라 징계로서 등록이 취소된 경우만을 의미하고, 그 외의 사유로 등록이 취소된 경우에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
질문: 변호사시험에 합격한 자로서 통산 6개월 이상의 법률사무 종사 또는 연수를 마치지 아니하여 「변호사법」 제31조의2제1항에 따라 사건을 단독 또는 공동으로 수임할 수 없는 자가 「변리사법」에 따른 변리사 등록을 할 수 있는지(「변리사법」 제3조제2호 등 관련)
답변: 「변호사법」 제21조의2제1항에서는같은 법 제4조제3호에 따른 변호사(이하 “변호사시험에 합격한 자”라 함)는 통산(通算)하여 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제21조의2제3항에서는 변호사시험에 합격한 자가 단독으로 법률사무소를 최초로 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되려면 법률사무종사기관에서 같은 조 제1항의 요건에 해당한다는 사실을 증명하는 확인서(제1항제6호의 연수는 제외함)를 받아 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제31조의2제1항에 따르면 변호사시험에 합격한 자는 법률사무종사기관에서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 사건을 단독 또는 공동으로 수임[같은 법 제50조제1항, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 담당변호사로 지정하는 경우를 포함하며, 이하 이하 같음]할 수 없고,같은 법 제31조의2제2항에서는 변호사시험에 합격한 자가 최초로 단독 또는 공동으로 수임하는 경우에 관하여는같은 법 제21조의2제3항을준용하도록 규정하고 있는 반면,「변리사법」은 명문상 변호사시험에 합격한 자에 대하여 변리사 등록 전에 법률사무 종사나 연수를 요구하고 있지 않고, 변리사 등록신청 시「변호사법」에 따른 법률사무 종사나 연수를 마쳤는지에 대한 확인절차도 규정하고 있지 않은바, 변호사시험에 합격한 자로서 통산 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하여「변호사법」 제31조의2제1항에 따라 사건을 단독 또는 공동으로 수임할 수 없는 자가「변리사법」에 따른 변리사 등록을 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저,「변호사법」 제4조에서는 변호사의 자격이 있는 자를 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자(제1호), 판사나 검사의 자격이 있는 자(제2호), 변호사시험에 합격한 자(제3호)로 규정함으로써 “변호사의 자격” 자체에 대하여는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자와 변호사시험에 합격한 자를 달리 규정하지 않고 있으므로,「변리사법」 제3조제2호의 “「변호사법」에 따른 변호사의 자격”의 해석에 있어서도 이를 동일하게 적용하여 변호사시험에 합격한 자는 통산 6개월 이상의 법률사무 종사나 연수를 마쳤는지 여부에 관계없이「변리사법」 제3조제2호 및같은 법 제5조에 따라 변리사 등록을 할 수 있다고 해석하여야 할 것입니다.
또한,「변리사법」에는「변호사법」 제21조의2제1항 및 제31조의2제1항과 같이 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 산업재산권 관련 사건을 수임할 수 없다는 규정이 없고,「변리사법」 제5조의2는 변호사시험에 합격한 자로서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니한 경우를 변리사 등록거부 사유로 규정하고 있지 않으므로, 달리 변호사시험에 합격한 자의 변리사등록을 보류하거나 등록신청을 반려할 법적 근거가 없다고 할 것입니다.
만일,「변호사법」 제4조제3호의 개정 당시「변리사법」의 관련 규정을 개정하지 못한 미비점이 있다는 이유로 변호사시험에 합격한 자에게만「변리사법」 제3조제2호를 적용함에 있어 법률사무 종사나 연수를 마칠 것을 요건으로 한다면 이는 문언의 범위를 벗어난 유추해석이 될 것입니다.
따라서,「변호사법」 제21조의2제1항 및 제31조의2제1항에 따른 제한으로 말미암아 실제로 변리사로서 사무소 개설, 사건 수임 등이 가능한지 여부는 별론으로 하더라도, 변호사시험에 합격한 자는 통산 6개월 이상의 법률사무 종사 또는 연수를 마치지 않은 경우에도「변리사법」에 따른 변리사 등록 자체는 할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 특허거절결정 취소 심결등본의 송달로서 「특허법」 제67조제2항에 따른 특허여부결정의 등본의 송달을 갈음할 수 있는지 여부(「특허법」 제176조 등 관련)
답변: 「특허법」 제132조의3에 따르면 특허거절결정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 그 결정등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 심판을 청구할 수 있고,같은 법 제176조제1항에 따르면 심판관은 특허거절결정을 받은 자가 불복하여 심판이 청구된 경우에 그 청구가 이유있다고 인정한 때에는 심결로써 특허거절결정을 취소하여야 하며, 같은 조 제2항에 따르면 심판에서 특허거절결정을 취소할 경우에는 심사에 부칠 것이라는 심결을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 심판관은 특허거절결정을 취소함에 있어서 자판(自判)할 수도 있고, 환송(還送)하여 심사에 부칠 것이라는 심결을 할 수도 있다고 할 것입니다.
그런데,「특허법」 제66조에 따르면 심사관은 특허출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없는 때에는 특허결정을 하여야 하고,같은 법 제67조에 따르면 특허결정 및 특허거절결정(이하 “특허여부결정”이라 함)은 서면으로 하여야 하며 그 이유를 붙여야 한다고 하면서, 특허청장은 특허여부결정이 있는 경우에는 그 결정의 등본을 특허출원인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바,「특허법」 제176조에 따라 심판관이 심결로써 심사에 부치지 아니하고 특허거절결정을 취소하는 경우 그 심결등본의 송달과 별도로「특허법」 제67조제2항에 따른 특허결정 등본을 송달하여야하는지 여부를 검토하기 위해서는 심사와 심판은 별개의 절차이므로 심사에 관한「특허법」 제67조제2항이 심판에도 준용되는지 여부를 살펴보아야 할 것입니다.
「특허법」 제170조에서는 심사규정의 특허거절결정에 대한 심판에의 준용을 규정하고 있는데, 같은 조 제1항 전단에 따르면 특허거절결정에 대한 심판에 관하여는 제47조제1항제1호ㆍ제2호, 제51조, 제63조 및 제66조를 준용한다고 규정하여, 특허결정에 관한같은 법 제66조는 준용하면서도, 결정등본의 송달에 관하여 규정하고 있는같은 법 제67조는 준용하지 않고 있는바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 심결로써 특허거절결정을 취소하는 경우 그 내용은 특허결정과 동일하다고 볼 것이나, 절차에 관한 한「특허법」 제67조제2항에 따른 특허결정 등본의 송달을 별도로 할 필요는 없다고 할 것입니다.
즉,「특허법」 제176조에 따라 심판관이 심결로써 특허거절결정을 취소하면서 심사에 부치지 아니하고 자판(自判)하는 경우에는 주문에 해당 출원을 특허결정한다고 명시하고 있고,같은 법 제162조에 따르면 심판은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 심결로써 종결하고, 심판장은 심결이 있는 때에는 그 등본을 당사자 등에게 송달하여야 한다고만 규정하고 있으며,같은 법 제170조(심사규정의 특허거절결정에 대한 심판에의 준용)에서같은 법 제67조제2항을 준용하지 아니한 점에 비추어 볼 때, 자판(自判)하는 경우는 심사도 아니고 심결에 특허결정의 취지가 명시되어 있으므로같은 법 제162조제6항에 따른 심결등본의 송달만으로도 족하다고 할 것이지, 이와 별도로 심사의 절차에 따라같은 법 제67조제2항에 따른 특허결정 등본을 별도로 송달할 필요는 없다고 할 것입니다.
따라서,「특허법」 제132조의3에 따른 심판 청구가 이유 있다고 인정하여같은 법 제176조에 따라 심판관이 심사에 부치지 아니하고 심결로써 특허거절결정을 취소하면서, 주문에 “이 건 출원을 특허결정한다”고 명시[즉, 자판(自判)하는 경우를 말함]한 심결등본을 송달한 경우 별도로「특허법」 제67조제2항에 따른 특허결정 등본을 송달할 필요는 없다고 할 것입니다.
질문: 헌법재판소에서 위헌결정된 규정을 삭제한 개정 「상표법」 시행 전에 출원한 상표등록출원에 대해 위헌결정된 종전 규정 적용 여부〔「상표법」(2010. 1. 27. 법률 제9987호로 개정되어 2010. 7. 28. 시행) 부칙 제2조 등 관련〕
답변: 구상표법 제7조제1항제7호에 따르면 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 상표등록을 받을 수 없고, 같은 조 제3항 본문에서는 “제1항제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것(타인의 등록상표가 제71조제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다)에 대하여 이를 적용한다”고 규정하고 있습니다.
그런데, 헌법재판소는 구상표법 제7조제3항본문의 “타인의 등록상표가 제71조제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다” 중 제7조제1항제7호에 관한 부분이헌법에 위반된다고 결정하였고(2009. 4. 30. 선고 2006헌바113, 2006 헌바114(병합) 결정례), 이에 따라 개정상표법에서는 위헌결정된 내용(구 상표법 제7조제3항 본문의 괄호 부분)을 삭제하고, 부칙 제2조 및 제6조에서 “제7조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 출원하는 상표등록출원 등부터 적용하며, 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 출원된 상표등록출원에 관하여는 종전의 규정에 따른다”고 규정하였는바, 이 사안에서는 개정상표법시행 전에 출원한 상표등록출원에 대하여 개정상표법시행 이후에 특허청이상표등록 여부에 대한 처분을 하려는 경우 위헌결정된 규정(구 상표법 제7조제3항 본문 괄호 부분 중 제7조제1항제7호에 관한 부분)을 적용할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「헌법재판소법」 제47조제2항에 따르면 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하고, 같은 조 제1항에서는 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)하는바, 구상표법 제7조제3항본문 괄호 부분 중 제7조제1항제7호에 관한 부분은 2009. 4. 30.부터 효력을 상실하였고 특허청 등 국가기관은 헌법재판소의 위헌결정의 효력에 기속되며 이에 반하는 처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.
다음으로, 개정상표법부칙 제2조에서 제7조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 출원하는 상표등록출원 등부터 적용하고, 같은 부칙 제6조에서 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 출원된 상표등록출원에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있으므로, 개정상표법시행 전에 출원한 상표등록출원은 개정상표법시행 이후라도구법에 따라 처리되어야 할 것이지만, 헌법재판소의 위헌결정 취지, 합헌적 법률해석의 원칙 및「헌법재판소법」 제47조제2항의 의미 등을 종합하여 볼 때, 구상표법 제7조제3항본문 괄호 부분 중 제7조제1항제7호에 관한 부분은 2009. 4. 30. 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았고 경과조치에 따라 적용될 종전의 규정은 합헌적이고 유효한 법률이어야 할 것이므로, 개정상표법부칙 제2조 및 제6조에 따라 개정상표법시행 전 또는 위헌결정 전에 출원한 상표등록출원에 대하여 종전 규정이 적용된다 하더라도 위헌결정 이후에 특허청이 상표등록 여부에 대하여 처분을 하려고 한다면 위헌결정으로 이미 효력을 상실한 규정을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
나아가, 개정상표법에서는 위헌결정을 받은 구상표법 제7조제3항본문의 괄호 부분을 삭제하는 것 외에도, 제7조제1항을 개정하여 상표등록을 받을 수 없는 상표 요건을 정비하는 내용 등이 포함되어 있는바(개정 상표법 개정이유 및 주요내용 참조), 개정상표법부칙 제2조에서 이 법 시행 후 최초로 출원하는 상표등록출원부터 제7조의 개정규정을 적용한다고 규정한 것은 상표등록을 할 수 없는 사유가 추가된 제7조제1항 등에 대하여 적용례를 정한 것이라 할 것이고, 이미 헌법재판소 위헌결정으로 효력을 상실한 종전의 규정을 적용하라는 의미는 아니라고 할 것입니다.
따라서, 개정상표법시행 전에 출원한 상표등록출원에 대하여 개정상표법시행 이후에 특허청이 상표등록 여부에대한 처분을 하려는 경우 위헌결정된 규정(구 상표법 제7조제3항 본문 괄호 부분 중 제7조제1항제7호에 관한 부분)을 적용할 수 없습니다.
질문: 현행 「특허법」 제15조제1항이 법률 제7871호로 삭제된 특허이의신청에 관한 취소결정 불복심판의 청구기간에 대하여도 적용되는지 여부(「특허법」 제15조제1항, 부칙 제7조 등 관련)
답변: 종전「특허법」(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 일부개정되기 전의 것) 제69조부터 제77조까지 및 제78조의2는 특허이의신청에 대하여, 제133조, 제133조의2, 제134조는 특허무효심판에 대하여 각각 규정하고, 제132조의3은 특허거절결정, 특허취소결정 또는 특허권존속기간 연장등록거절결정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 그 결정등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 심판을 청구할 수 있는 것으로 규정되어 있으며, 제15조제1항은 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 청구에 의하여 또는 직권으로 심판의 청구기간을 연장할 수 있는 것으로 규정되어 있었던바, 특허이의신청제도가 권리자에게 특허권에 대한 정정의 기회를 부여한다는 점에서 무효심판제도와 매우 유사한 절차 및 판단기준이 적용되고 있으나, 무효심판제도에 비하여 심결취소소송과 같은 별도의 불복수단이 없고 이의결정이 확정되더라도 무효심판을 청구할 수 있어 무효심판과 중복되는 결과를 초래하여 비효율성을 증가시키고 있다는 등의 문제점이 드러남에 따라, 2006. 3. 3. 법률 제7871호로 같은 법을 일부개정하여 특허이의신청제도를 폐지하고 무효심판절차로 통합하였으며, 같은 법 부칙 제7조는 2007년 7월 1일 전에 특허권의 설정등록이 된 것에 관하여는 종전의 규정에 의하는 것으로 규정하여 특허이의신청의 폐지에 따른 경과조치를 두었습니다.
한편,「특허법」은 2009. 1. 30. 법률 제9381호로 일부개정되어 현행에 이르고 있는바,「특허법」 제15조제1항은같은 법 제132조의3에 따른 특허거절결정 또는 특허권존속기간 연장등록거절결정에 대한 심판청구기간에 대하여 청구에 따라 또는 직권으로 이러한 심판의 청구기간을 1회에 한하여 30일 이내에서 연장할 수 있는 것으로 하되 교통이 불편한 지역에 있는 자의 경우에는 그 횟수 및 기간을 추가로 연장할 수 있는 것으로 개정되었고,같은 법부칙 제1조는같은 법 제15조제1항을 공포한 날부터 시행하는 것으로,같은 법부칙 제10조는 이 법 시행 전에 출원된 특허출원에 대하여는 종전의 규정에 의하되 제15조제1항의 개정규정은 그러하지 아니하는 것으로 규정하여 일반적 경과조치를 두고 있습니다.
개정된 법률이 일부 개정인 경우에는 전부개정의 경우와 달리 종전의 규정 모두를 폐지하는 것이 아니므로 개정되지 아니한 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하지 않고 효력을 지니는 것이므로 이 사안에서는 법률 제7871호 부칙 제7조와 법률 제9381호 부칙 제10조가 모두 효력을 지니고 있다고 볼 수 있는바, 특허이의신청에 관한 취소결정불복심판의 청구기간에 대하여는 법률 제7871호 부칙 제7조에 규정되어 있으므로 이에 따라 2007년 7월 1일 전에 특허권의 설정등록이 된 경우라면 종전「특허법」(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 일부개정되기 전의 것) 제15조제1항이 적용되어야 하는 것입니다.
아울러, 현행「특허법」 제132조의3은 특허거절결정 또는 특허권존속기간 연장등록거절결정의 불복심판 청구기간에 대하여 규정하고 있고,같은 법 제15조제1항은 제132조의3에 따른 심판청구 즉, 특허거절결정 또는 특허권 존속기간 연장등록거절결정에 불복하는 심판청구 기간의 연장에 대하여 규정하고 있을 뿐, 특허이의신청이나 그에 따른 특허취소결정불복심판에 대하여 규정하고 있는 바가 없으므로 법률 제9381호 부칙 제10조는 특허이의신청에 관한 취소결정불복심판의 청구기간에 대하여는 그 적용을 예정하고 있지 아니한 규정이라 할 것입니다.
따라서 현행「특허법」 제15조제1항은 2006. 3. 3. 법률 제7871호로 삭제된 특허이의신청에 관한 취소결정 불복심판의 청구기간에 대하여는 적용되지 않습니다.
질문: 도로관리대장에 등록된 도로를 이용하여 산지전용허가를 받고자 하는 경우, 토지소유자 외에 도로관리자에게도 도로이용에 관한 동의를 받아야 하는지?(「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목 세부기준란 10)나) 등 관련)
답변: 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따르면 건축허가 시에 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로는같은 법 제45조제1항 및같은 법 시행규칙 제26조의4에 따라 이해관계인(토지소유자)의 동의를 받은 후 도로관리대장에 등록하도록 하고 있고,「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목의 세부기준란 10)의 나)에서는 준공검사 또는 사용개시를 완료한 기존도로 외에도 “준공검사는 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로로서 도로관리자가 도로 이용에 관하여 동의한 경우”에 해당 도로를 이용하는 산지전용허가를 할 수 있는바,이 사안에서는 토지소유자와 도로관리자가 다른「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로가「건축법」 제45조에 따라 이해관계인(토지소유자)의 동의를 받아 도로관리대장에 등록된 경우, 그 도로를 이용하여 산지전용허가를 받으려면「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목 세부기준란 10)나)에 따라 도로관리자에게 도로이용에 관한 동의를 받아야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바,「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목 세부기준란 10)나)에서는 명시적으로 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로를 이용하는 산지전용허가를 받기 위해선 도로관리자의 동의를 받도록 규정하고 있고, 같은 법ㆍ같은 법 시행령 및 시행규칙에서「건축법」상 토지소유자의 동의를 받은 경우 도로관리자의 동의를 받은 것으로 간주하는 조항도 없다는 점을 고려할 때, 토지소유자의 동의를 받은 도로를 이용하여 산지전용허가를 받으려면 도로관리자에 대한 동의를 얻어야 할 것입니다.
또한, 실제 도로를 개설하면서 비용을 부담하고 차후 도로에 대한 준공검사를 받아야 할 의무를 지는 자는 도로를 개설한 도로관리자이지 토지소유자가 아니라는 점, 산지전용허가에 관하여 정하고 있는「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목에서는 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 때에만 산지전용허가를 할 수 있도록 규정하고 있어 산지의 보호라는 목적을 위해서 도로관리자의 동의를 얻도록 하려는 입법의도가 있다고 보이는 점 등을 고려할 때 토지소유자의 동의를 받은 도로를 이용하여 산지전용허가를 받으려면 도로관리자에 대한 동의를 얻어야 할 것입니다.
따라서, 토지소유자와 도로관리자가 다른「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따른 도로가「건축법」 제45조에 따라 이해관계인(토지소유자)의 동의를 받아 도로관리대장에 등록된 경우, 그 도로를 이용하여 산지전용허가를 받으려면「산지관리법 시행령」 별표 4제1호마목 세부기준란 10)나)에 따라 도로관리자에게 도로이용에 관한 동의를 받아야 할 것입니다.
질문: 특허청-「철도산업발전기본법」 제22조제1항제1호(철도운영자산)
답변: ○「철도산업발전기본법」제22조제1항제1호는 운영자산을 ‘철도청과 고속철도건설공단이 철도운영 등을 주된 목적으로 취득하였거나 관련 법령 및 계약 등에 의하여 취득하기로 한 재산ㆍ시설 및 그에 관한 권리’라고 정의하고 있고, 동조 제2항에서는 ‘건설교통부장관은 제1항의 규정에 의하여 철도자산을 구분하는 때에는 재정경제부장관과 미리 협의하여 그 기준을 정한다’고 규정하고 있으며,동법 제23조제2항과「한국철도공사법」제4조에서는 ‘국가는 철도자산처리계획에 의하여 철도공사에 운영자산을 현물출자한다’고 규정하고 있고,「철도산업발전기본법」 제23조제3항에서는 ‘철도공사는 제2항의 규정에 의하여 현물출자받은 운영자산과 관련된 권리와 의무를 포괄하여 승계한다’고 규정하고 있습니다.

○「철도산업발전기본법」제22조제1항제1호는 철도청이 철도운영 등을 주된 목적으로 취득하였거나 취득하기로 한 재산ㆍ시설 및 그에 관한 권리를 운영자산으로 규정하고 있는 바, 철도청은 국가의 행정기관의 하나로서 그 명의로는 재산ㆍ시설이나 그에 관한 권리를 취득할 수 없다는 점을 감안하면 동호에서의 취득은 철도청이 철도운영 등을 주된 목적으로 국유의 재산ㆍ시설이나 그에 관한 권리를 관리하거나 사용한다는 의미라고 할 것입니다(이 점은동법 제23조제2항에서 권리의 이전을수반하는 철도공사에 대한 현물출자의 주체를 철도청장이나 건설교통부장관이 아니라 국가로 규정한데에서도 엿볼 수 있습니다).

○ 그리고동법 제23조제1항은 건설교통부장관으로 하여금 철도자산의 처리계획을 수립하게 하고, 국가는 동 처리계획에 따라 운영자산을 철도공사에 현물출자하도록 하고 있는 바, 결국 철도공사에 현물출자되는 운영자산의 구체적인 범위는 철도자산처리계획에 의해 정해질 것입니다.

○ 이건 질의와 관련된 국유특허권은 레일마모측정기, 차륜마모측정게이지 등과 같이 철도청직원이 철도의 유지ㆍ보수를 통하여 발명한 내용으로 철도청장이「공무원 직무발명의 처분ㆍ관리 및 보상 등에 관한 규정」제7조 및 제9조에 따라 승계청으로 특허출원 및 등록신청을 하여 등록된 특허권으로서 철도청직원이 현장에서 직접 사용하던 것이어서 철도운영과 관련하여 취득한 것에 해당한다고 할 것이고, 또한 2003년 12월 31일 수립된 철도자산처리계획의 자산분류기준에 의하면 운영시설과 직접 관련된 토지 및 업무용건물 또는 권리를 운영자산으로 분류하고 있는 점에 비추어 보면 이들 국유특허권은 운영자산에 해당됩니다.

○ 한편「발명진흥법」 제8조제4항에서는 국유특허권의 처분ㆍ관리권한을 특허청장의 권한으로 규정하고 있으나, 이는 특허관계업무의 특수성과 전문성을 고려하여 특허심사ㆍ특허등록 등의 특허업무를 전문적으로 수행하고 있는 특허청장에게 그 권한을 부여한 것으로서 철도청이 위 국유특허권을 관리하거나 사용한다는 의미에서의 취득이 금지된다거나 취득의 대상에서 제외된다고 할 수 없습니다.