질문: 공기업ㆍ준정부기관이 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주하는 것이 가능한지 여부 등(「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제2조제5항 등 관련)
답변: 가. 질의 가「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 “공공기관운영법”이라 함) 제39조제3항에 따라 공기업ㆍ준정부기관의 계약에 대한 기준과 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 필요한 사항을 규정하고 있는「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」(이하 “계약사무규칙”이라 함) 제2조제1항에서는 공공기관운영법 제5조에 따른 공기업ㆍ준정부기관의 계약처리에 관하여 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 규칙에서 정하는 바에 따르도록 규정하고 있고, 같은 규칙 제2조제5항 전단에서는 공기업ㆍ준정부기관의 계약에 관하여 같은 규칙에 규정되지 않은 사항은「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함)을 준용하도록 규정하고 있습니다.
한편 계약사무규칙에서는 공기업ㆍ준정부기관이 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주할 수 있다고 규정하고 있지 않고, 공기업ㆍ준정부기관의 계약에 관하여 준용되는 국가계약법 제24조에서는 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 같은 장소에서 다른 관서, 지방자치단체 또는 공기업ㆍ준정부기관이 관련되는 공사 등에 대하여 관련 기관과 공동으로 발주하는 “종합계약”에 관하여 규정하고 있을 뿐, 그 외에 다른 방식의 공동발주 계약에 대해서는 규정하고 있지 않습니다.
그러나 계약사무규칙 제2조제2항 및 제3항에서 공기업ㆍ준정부기관의 장은 계약의 기준ㆍ절차 등과 관련하여 해당 공기업ㆍ준정부기관의 업무의 특성, 계약의 공정성 및 투명성 확보, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우에는 주무기관의 장을 거쳐 기획재정부장관의 승인을 받아 같은 규칙에서 정하는 내용과 다른 내용의 계약의 기준ㆍ절차를 정할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 계약사무규칙 및 국가계약법이 해당 법령에서 정하고 있는 계약의 방식 외에 다른 형태의 계약을 제한하고 있다고 보기는 어렵습니다.
그리고 공기업ㆍ준정부기관이 당사자가 되는 계약은 공기업ㆍ준정부기관이 사경제주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인(私人) 간의 계약과 다르지 않으므로, 법령에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행(계약사무규칙 제5조제1항)해야 하는 등 사적 자치와 계약 자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용(각주:대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결례참조. )되는데, 계약의 자유에는 계약 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자가 자유로운 의사로 결정할 수 있는 자유가 포함됩니다.
(각주: 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2010헌마219 결정례 참조. )그렇다면 계약사무규칙 및 같은 규칙에서 준용하도록 하는 국가계약법에서 공기업ㆍ준정부기관에 대해 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주하는 방법에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않더라도 이를 제한하고 있지 않은 이상, 계약의 당사자인 공기업ㆍ준정부기관은 계약 자유의 원칙에 따라 단독으로 계약을 발주할 것인지 아니면 다른 기관 등과 공동으로 계약을 발주할 것인지를 선택할 수 있다고 보아야 합니다.
나. 질의 나계약사무규칙은 공기업ㆍ준정부기관의 계약의 기준과 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항을 규정하는 것으로(제1조) 공기업ㆍ준정부기관의 계약처리에 관하여 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 같은 규칙에서 정하는 바에 따르도록 규정하고 있으므로(제2조제1항), 공기업ㆍ준정부기관이 계약의 당사자가 되는 계약의 기준과 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 원칙적으로 계약사무규칙이 적용됩니다.
그런데 만약 공기업ㆍ준정부기관이 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주하는 것이 계약사무규칙 및 국가계약법에 명시되어 있는 계약의 형식에 해당하지 않는다는 이유로 해당 계약에 대하여 계약사무규칙이 적용되지 않는다고 본다면, 공기업ㆍ준정부기관의 계약을 공정하고 합리적으로 처리할 수 있도록 계약담당자가 지켜야 할 사항 등을 규정한 계약사무규칙의 취지를 달성할 수 없게 되고, 계약사무규칙의 적용을 회피하기 위한 수단으로 같은 규칙 및 국가계약법에서 규정하지 않은 형태의 계약의 방식을 선택하는 등의 문제가 발생할 수 있습니다.
그리고 계약사무규칙 및 국가계약법에서는 공기업ㆍ준정부기관이 단독으로 계약을 발주하거나 국가등과 공동으로 계약을 발주하는 것을 전제로 규정하고 있어 공기업ㆍ준정부기관이 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주하는 경우에는 계약의 내용이나 성질상 계약사무규칙의 적용이 일부 제한될 수 있으나, 같은 규칙 제2조제2항에서는 공기업ㆍ준정부기관의 업무의 특성, 계약의 공정성 및 투명성 확보, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우에는 같은 규칙에서 정하는 내용과 다른 내용의 계약의 기준ㆍ절차를 정할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 공기업ㆍ준정부기관과 계약상대자가 합의를 통해 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하고 있지 않아(각주:대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결례참조. ) 공기업ㆍ준정부기관이 국가등 외의 자와 공동으로 계약을 발주하는 경우 계약상대자의 이익을 부당하게 제한하지 않는 한도 내에서(각주: 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제5조제2항 참조. ) 특약이나 조건을 정할 수 있다는 점을 고려하면, 계약사무규칙의 적용이 어려운 부분이 있다고 해서 같은 규칙의 적용 자체가 배제된다고 볼 수는 없습니다.
＜ 관계 법령＞「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」제2조(다른 법령과의 관계 등) ① 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제5조에 따른 공기업ㆍ준정부기관의 계약처리에 관하여 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 규칙에서 정하는 바에 따른다.② 공기업ㆍ준정부기관의 장(이하 "기관장"이라 한다)은 계약의 기준ㆍ절차 등과 관련하여 해당 공기업ㆍ준정부기관의 업무의 특성, 계약의 공정성 및 투명성 확보, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우에는 기획재정부장관의 승인을 받아 이 규칙에서 정하는 내용과 다른 내용의 계약의 기준ㆍ절차를 정할 수 있다. 다만, 계약절차와 관련하여 다수공급자 물품계약 등 공개경쟁입찰을 준용한 계약체결 기준을 마련한 경우에는 기준을 마련한 후 7일 이내에 기획재정부장관에게 보고함으로써 그 승인을 갈음할 수 있다.③ㆍ④ (생 략)⑤ 공기업ㆍ준정부기관의 계약에 관하여 이 규칙에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 "국가", "정부" 및 "국고"는 "공기업ㆍ준정부기관"으로, "중앙관서의 장"은 "기관장"으로, "계약담당공무원"은 "계약담당자"로 본다.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제24조(종합계약) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 같은 장소에서 다른 관서, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공기업 및 준정부기관이 관련되는 공사 등에 대하여 관련 기관과 공동으로 발주하는 계약(이하 "종합계약"이라 한다)을 체결할 수 있다.② (생 략)