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질문: 개발사업지구 내 폐교되는 기존 학교용지·시설을 「국유재산법」 및 「공유재산 및 물품 관리법」에 따라 사업시행자에게 양여할 수 있는지(「공유재산 및 물품 관리법」 제40조 등 관련)
답변: 「국유재산법」 제6조 및「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제5조에 따르면 국유재산ㆍ공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분되고(각 제1항), 행정재산은 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산을 의미하며(각 제2항), 일반재산이란 행정재산 외의 모든 국유재산ㆍ공유재산을 말하는데(각 제3항),「국유재산법」 제55조제1항 및공유재산법 제40조제1항에서는 일반재산을 양여할 수 있는 경우를 규정하면서 각 제3호에서 “행정재산을 용도폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 (그 부담한 비용의 범위에서) 용도폐지된 재산을 양여하는 경우”를 규정(이하 “대체시설제공자 양여규정”이라 함)하고 있습니다.
한편,「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(이하 “학교용지법”이라 함) 제4조에 따르면 시ㆍ도 외의 개발사업시행자는 학교용지를 시ㆍ도에 공급하도록 되어 있고(제2항), 특히 국가 또는 지방자치단체,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관,「지방공기업법」 제5조에 따른 지방직영기업 등 각 목에 규정되어 있는 개발사업시행자(이하 “공영개발사업시행자”이라 함)가 개발사업을 하는 경우에는 학교용지를 무상으로 공급하도록 하고 있으며(제3항제1호),학교용지법 제4조의2제1항에서는 공영개발사업시행자가 수도권에서 학교용지를 무상으로 공급하는 개발사업을 하는 경우 소공원 및 조경녹지를 포함한 학교시설을 설치하여 무상공급하도록 하고 있는바, 이를 이유로 개발사업지구 내 폐교되는 기존의 학교용지ㆍ시설을 공영개발사업시행자에게 대체시설제공자 양여규정에 따라 양여할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 국유재산ㆍ공유재산의 양여란 대가를 받지 아니하고 일반재산의 소유권을 국가ㆍ지방자치단체 외의 자에게 이전하는 것을 의미하고,「국유재산법」 제55조제1항 및공유재산법 제40조제1항에서는 이러한 양여가 실질적으로 보조금의 교부와 같은 효과가 있고 행정관청이 그 재량을 행사함에 있어 국민에게 불공평한 결과를 초래할 수 있다는 점을 고려하여 각 호에 명시된 경우에 한하여 일반재산을 양여할 수 있도록 제한적으로 규정하고 있는바, 각 호의 양여가 가능한 사유는 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
한편, 대체시설제공자 양여규정은 행정재산을 용도폐지하는 경우 대체시설을 제공한 자가 공익적 부담을 한 것을 고려하여 그에 상응하는 혜택을 인정해 주기 위한 취지의 규정인 반면, 공영개발사업시행자의 학교용지ㆍ시설의 제공은학교용지법 제4조제3항제1호, 제4조의2제1항에 따른 무상공급의무의 이행에 불과할 뿐만 아니라,학교용지법 제4조제7항에서 무상공급에 소요되는 비용을「개발이익환수에 관한 법률」 제11조제1항에 따른 개발비용에 포함할 수 있도록 함으로써 개발부담금 부과 대상 토지 가액에서 동 비용을 공제할 수 있는 별도의 혜택을 인정하고 있는 점,학교용지법 제4조의2제3항ㆍ제4항에서는 학교시설을 무상 설치ㆍ공급하는 개발사업시행자에게「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」상 녹지기준을 완화해 주고 이에 따른 개발이익을 학교시설의 설치비용으로 사용하도록 하는 등 학교용지ㆍ시설을 무상공급하는데 따른 비용을 보전할 방안을 마련하고 있는 점을 고려할 때, 이 사안의 공영개발사업시행자는 “행정재산을 용도폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자”에 해당하지 아니한다고 할 것입니다.
만약, 이 사안에서 폐교되는 기존의 학교용지ㆍ시설을 대체시설제공자 양여규정에 따라 공영개발사업시행자에게 양여할 수 있다고 본다면, 개발사업지구 내에 폐교되는 학교용지ㆍ시설이 존재하지 아니하는 경우에는 학교용지ㆍ시설을 무상공급하고도 폐교되는 학교용지ㆍ시설을 양여받을 수 없다는 점에서 형평에 맞지 아니하고, 인근 인구를 흡수하여 학교신설수요를 유발하고 개발이익을 얻는다는 점을 고려하여 공영개발사업시행자에게 학교용지ㆍ시설의 무상공급의무를 부과한학교용지법 제4조제3항제1호ㆍ제4조의2제1항의 입법 취지에도 반한다고 할 것입니다(법제처 2010. 10. 8.회신 10-0240 해석례참조).따라서, 개발사업지구 내 폐교되는 기존의 학교용지ㆍ시설을학교용지법 제4조제3항제1호, 제4조의2제1항에 따라 학교용지ㆍ시설을 무상공급할 의무가 있는 공영개발사업시행자에게 대체시설제공자 양여규정에 따라 양여할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 가압류, 가처분 등기가 경료된 사업부지의 「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항 적용 여부(「주택 공급에 관한 규칙」 제7조 등 관련)
답변: 「주택법」 제38조제1항제1호에서는 사업주체(국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 및 지방공사는 제외함)가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받도록 하고 있고,「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제1항에서는 사업주체가 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하고,「주택법」 제76조에 따라 설립된 대한주택보증주식회사 등으로부터 분양보증을 받으면 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있도록 규정하면서,같은 조 제5항에서는 사업주체가 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하고 있으나 그 대지에 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ전세권ㆍ지상권 및 등기되는 부동산임차권(이하 “저당권등”이라 함)이 설정되어 있는 때에는 그 저당권등을 말소하거나 저당권등의 말소소송을 제기하여 법원의 승소 판결(판결이 확정될 것을 요구하지 아니함)을 받은 경우에 입주자를 모집하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 제8조제1항에서는 입주자모집공고안, 해당 주택이 건설되는 대지의 토지 등기사항증명서 등을 갖추어 시장등의 승인을 얻도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 사업주체가 아파트 사업부지에 대한 소유권을 확보하고, 대한주택보증주식회사의 분양보증을 받았으나, 사업부지 일부에 가압류, 가처분 등기가 경료된 경우에 「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항에 따라 가압류, 가처분 등기를 말소하거나 말소소송을 제기하여 승소판결을 받지 않아도 입주자모집공고 승인을 받을 수 있는지가 문제됩니다.
먼저,「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항에 따른 주택건설대지에 대한 저당권등의 제한규정은 입주자가 주택의 완공 전에 분양대금을 납입하는데 따른 위험과 손해를 예방하고, 주택공급의 안정성과 투명성을 제고하여 주택공급질서를 유지하기 위한 취지라고 할 것인바, 이는 사업주체로 하여금 주택이 건설되는 대지에 대한 재산권 행사를 제한하거나 영향을 미칠 수 있는 사유를 해소하고 입주자모집공고 승인신청을 하도록 함으로써 입주자를 보호하려는 것이므로,「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항의 “저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되는 부동산임차권”은 주택건설대지에 대한 재산권 행사를 제한하는 대표적인 사항을 예시한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것입니다.
또한, 가압류, 가처분은 보전처분으로서 본안 소송에 대한 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해 발생을 방지할 목적으로 이루어지는 잠정적 조치이기는 하나, 해당 본안 판결이 확정되면 가압류, 가처분 채권자에 대해서는 가압류, 가처분에 반하는 내용을 주장할 수 없게 되어 그 재산권 행사가 실질적으로 제한되므로 본안 판결의 결과에 따라 입주자가 불측의 손해를 보게 되는 불합리한 결과가 초래될 수 있고, 이는 입주자의 보호라는 해당 조문의 취지에 반한다고 할 것입니다.
나아가,「주택법」 제40조제3항 및 제4항에서도 사업주체로 하여금 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고 승인신청과 동시에 해당 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하도록 하고 있는바, 이는 입주자모집공고 승인신청 당시 주택건설대지에 가압류, 가처분의 등기가 없다는 것을 전제로 한 것으로 보아야 할 것이므로,「주택공급에 관한 규칙」 제7조제5항의저당권등에는 가압류, 가처분이 포함된다고 해석하여야 할 것입니다.
따라서, 사업주체가 아파트 사업부지에 대한 소유권을 확보하고, 대한주택보증주식회사의 분양보증을 받았으나, 사업부지 일부에 가압류, 가처분 등기가 경료된 경우에는「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항에 따라 가압류, 가처분 등기를 말소하거나 말소소송을 제기하여 승소판결을 받아야 입주자모집공고 승인을 받을 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견「주택 공급에 관한 규칙」 제7조제5항에서는 등기를 말소하거나 말소소송을 제기하여 승소판결을 받아야하는 대상 권리로 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ전세권ㆍ지상권 및 등기되는 부동산임차권만을 규정하고 있어 가압류, 가처분 등기가 경료된 경우에 적용 여부에 있어 혼란을 초래할 수 있으므로 이를 명확히 할 필요가 있다고 보입니다.
질문: 개발제한구역 내에 건축된 건축물에 대한 건축물대장의 분리허용 여부(「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」제13조 등 관련)
답변: 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(이하 “건축물대장규칙”이라 함) 제13조제1항에 따르면 건축물의 소유자는 건축물이 있는 대지의 분할이나 합병에 따라 건축물대장을 나누거나 합치려는 경우 또는 대지가「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 이미 분할이나 합병된 경우에는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장의 분리등을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따르면 건축물대장의 분리신청을 받은 관할관청은「건축법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」등 관계 법령에 적합한 때에만 건축물대장을 나누거나 합칠 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안은 개발제한구역 내 존재하는 건축물에 대한 건축물대장의 분리에 관한 것이므로 관계 법령인「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함)에 적합한지 여부를 살펴보아야 할 것입니다.
그런데,개발제한구역법 제12조ㆍ제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항제2호, 별표 3 제27호에 따르면 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지의 분할 등의 행위를 금지하고, 예외적으로 법령의 제정ㆍ개정이나 도시ㆍ군관리계획 결정 등의 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지ㆍ건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 있도록 하면서 이러한 건축이 허가되는 경우로서 “개발제한구역 지정 전에 설치된 공장의 증축과 그 부대시설의 설치”를 규정하여 “증축”은 허용되나 “신축”은 허용되지 않는 것으로 규정하고 있는바, 이 사안에서 다른 관계 법령에 적법한 것을 전제할 경우 관할관청이 건축물 B, B-1을 하나의 건축물대장인 “B 건축물대장”에서 관리하던 것을 “A 대지 위의 B 건물에 대한 건축물대장”과 “A-1 대지 위의 B-1 건물에 대한 건축물대장”으로 분리하는 것이 개발제한구역 내 대지 위의 건축물의 신축을 허용하지 아니하는개발제한구역법 제12조ㆍ제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항제2호, 별표 3 제27호에 부적합한지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저,개발제한구역법 제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항에 따라 허용되는 증축의 의미 및 가능한 범위에 대하여개발제한구역법령에서 그 구체적인 의미를 규정한 바 없고, 다만,「건축법 시행령」 제2조제2호에서 증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것으로 정의하고 있으므로, 이와 같이 증축은 기존 건축물의 용도를 변경하지 않는 범위 내에서 건축물의 유지, 보수를 위하여 하는 행위에 한정되고(법제처 2012. 2. 17.회신 11-0766 해석례참조),개발제한구역법 제13조에서 일정 행위의 경우 허가를 받아 개발행위가 가능하도록 한 취지는 대상 건축물 등이 지속적으로 존치 가능하도록 하는 범위 내에서 대상 건축물 등을 효율적으로 이용하기 위하여 필요한 경우 예외적으로 건축물의 증축 등을 허용하려는 것이므로, 이러한 입법취지에 반하는 결과를 가져오는 행위는 엄격히 제한되어야 할 것인바,개발제한구역법 제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항제2호, 별표 제27호에 따른 증축의 결과 실질적으로 기존 건축물과 독립적으로 구분된다고 하여 이에 대한 건축물대장을 분리하게 되면 이는 사실상 건축물의 신축을 허용하는 결과를 초래하여 개발제한법령의 입법취지에 반한다고 할 것입니다.
또한, 건축물대장규칙 제2조제1호, 제5조제1항, 제6조 단서 및 제12조제1항에 따르면 건축물이 신축, 개축, 재축, 증축(기존 건축물과 별개의 동으로 증축한 것에 한함)되는 경우 원칙적으로 관할관청은 건축물 1동을 단위로 하여 건축물대장을 생성하되, 다만, 부속건축물이 있는 경우 부속건축물은 주된건축물대장에 포함하여 작성하도록 되어 있는바, 이 사안과 같이 별개의 동으로 증축된 건축물임에도 당초 별개의 건축물대장이 생성되지 않은 경우라면 이는 애초에 기존 건축물에 부속된 건축물로 관리할 의도로 주된 건축물대장에 포함하여 건축물대장을 작성한 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 이와 같은 주된 건축물과 부속된 건축물은 하나의 건축물대장에서 관리하도록 하는 것이 해당 건축물이 지속적으로 존치 가능하도록 하는 범위 내에서 예외적으로 건축물의 증축을 허용하고 있는개발제한구역법 제13조의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
따라서, 관할관청은 기존 건축물대장을 분리하는 것이 개발제한구역 내 대지 위의 건축물에 대해 신축을 허용하지 아니하는개발제한구역법 제12조ㆍ제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항제2호, 별표 3 제27호에 부적합하게 된다는 것을 이유로 “B 건축물대장”을 분리하지 않을 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항다만,개발제한구역법에서는같은 법제 13조 및같은 법 시행령 제23조제2항에 따라 허용되는 증축의 의미 및 가능한 범위에 대하여 그 구체적 의미를 정하지 아니하고 있고,개발제한구역법령에 따라 허용되는 증축의 결과 기존 건축물과 별개의 건축물이 축조되는 경우 건축물의 관리 및 건축물대장의분리허용여부 등에 대하여 명문의 규정이 없어 해석상 혼선이 있는바,개발제한구역법의 소관 부처인 국토해양부의 입법의도가개발제한구역법 제12조ㆍ제13조 및같은 법 시행령 제23조제2항제2호, 별표 3 제27호에 따라 증축된 결과 기존 건축물과 독립된 별개의 건축물이 축조된 경우에도 하나의 건축물관리대장으로 관리하고자 하는 것이라면 별도의 입법조치를 통하여 이를 명확히 할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 「개발이익환수에 관한 법률」 제5조제1항제1호(개발부담금 부과 대상 택지개발사업의 범위) 관련
답변: ○「개발이익환수에 관한 법률」 제2조에서는 “개발이익”이란 개발사업의 시행 또는 토지이용계획의 변경 기타 사회ㆍ경제적 요인에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자(이하 “사업시행자”라 함) 또는 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을, “개발부담금”이란 개발이익 중같은 법에 따라 국가가 부과ㆍ징수하는 금액을 말한다고 하고 있는데,같은 법 제3조에서는 국가는같은 법 제5조에 따른 개발부담금 부과대상 사업이 시행되는 지역에서 발생하는 개발이익을같은 법이 정하는 바에 따라 개발부담금으로 징수해야 한다고 하고 있고,같은 법 제5조제1항제1호에서는 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 하나로 택지개발사업(주택단지조성사업을 포함함)을 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제4조 및별표 1 제1호에서는 개발부담금 부과대상 개발사업을 대지조성사업 또는 주택건설사업으로 하되, 토지개발사업의 시행으로 조성이 끝난 토지나 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업의 시행으로 조성되는 토지에서 시행하는 주택건설사업은 제외한다고 규정하고 있습니다.

○ 또한,「개발이익환수에 관한 법률」 제7조제1항에서는 국가가 시행하는 개발사업과 지방자치단체가 공공의 목적을 위하여 시행하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 개발사업에는 개발부담금을 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 법률 제9045호 개발이익환수에 관한 법률 전부개정법률 부칙(이하 “법 부칙”이라 함) 제3조 및 제4조에서는 1999년 12월 31일 이전에 인가등을 받은 개발사업에 대하여는 개발부담금을 면제하고, 서울특별시ㆍ인천광역시ㆍ경기도 지역 외의 지역에서 발생하는 개발이익에 대하여는 2002년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지, 서울특별시ㆍ인천광역시ㆍ경기도 지역에서 발생하는 개발이익에 대하여는 2004년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지 각각 인가등을 받은 사업은 개발부담금을 징수하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

○ 이 사안에서는 토지개발사업 또는 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업이「개발이익환수에 관한 법률」 제7조제1항, 법 부칙 제3조 또는 제4조에 따라 개발부담금의 부과가 면제되는 경우에도 위 토지개발사업의 시행으로 조성된 토지에서 시행하는 주택건설사업도 개발부담금의 부과대상 개발사업에서 제외되는지가 문제된다고 할 것입니다.

○「개발이익환수에 관한 법률」상 개발부담금제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 발생하면 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도인바,「개발이익환수에 관한 법률 시행령」 별표 1제1호에서「주택법」에 따른 대지조성사업이나 주택건설사업을 원칙적으로 개발부담금의 부과대상 개발사업으로 하되, 주택건설사업 중 토지개발사업의 시행으로 조성이 끝난 토지에서 시행하는 주택건설사업과 토지개발사업과 동시에 시행하는 주택건설사업의 경우 주택건설사업이 시행되는 토지가 개발부담금 부과대상이므로 그 토지에서 시행하는 주택건설사업에 대하여는 이를 별도의 개발부담금 부과대상 개발사업으로 하지 아니하고 그 대상에서 제외하도록 한 것입니다.

○ 즉,「개발이익환수에 관한 법률 시행령」 별표 1제1호는, 특정 토지에 관하여 토지개발사업이 시행되어 그 준공검사가 이루어지고 그에 대하여 개발부담금 부과에 대한 법률관계가 종료된 후, 그 토지에서 시행하는 주택건설사업이나, 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업의 시행으로 조성되는 토지에서 시행하는 주택건설사업에 대하여는 그 주택건설사업의 시행으로 개발이익이 발생하였다고 하더라도 토지개발사업 또는 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업에 대한 개발부담금을 실제로 부과하였는지 여부와 관계없이 개발부담금 부과 대상 사업에서 제외한 것입니다.

○ 이와 같은 취지로「개발이익환수에 관한 법률」 제7조제1항, 법 부칙 제3조 또는 제4조에 따라 토지개발사업 또는 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업에 대한 개발부담금의 부과를 면제한 것은, 개발부담금 부과대상 사업에 해당하는 토지개발사업의 시행으로 발생한 개발이익에 대한 개발부담금의 부과에 관한 법률관계가 종료된 것에 해당하고, 해당 토지개발사업 또는 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업의 시행으로 조성된 토지에서 시행하는 주택건설사업은같은 법 시행령 별표 1제1호의 개발부담금 부과대상 개발사업에서 제외된다고 할 것입니다.

○ 따라서 토지개발사업 또는 해당 주택건설사업과 동시에 이루어지는 토지개발사업이「개발이익환수에 관한 법률」 제7조제1항, 법 부칙 제3조 또는 제4조에 따라 개발부담금의 부과가 면제되는 경우에도 위 토지개발사업의 시행으로 조성된 토지에서 시행하는 주택건설사업은 개발부담금의 부과대상 개발사업에서 제외된다고 할 것입니다.
질문: 개발제한구역 안에 있는 불법전용산지에 대하여 「산지관리법」 부칙 제2조를 적용할 수 있는지 여부(「산지관리법」 부칙 제2조 등 관련)
답변: 「산지관리법」부칙 제2조에서는 불법전용산지에 관한 임시특례를 두면서, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 않고 산지를 5년 이상 계속하여 국방ㆍ군사시설이나 대통령령으로 정하는 공용ㆍ공공용 시설 또는 농림어업용 시설에 해당하는 용도로 이용 또는 관리하고 있는 자는 이 법 시행일부터 1년 이내에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한「산지관리법」부칙 제2조에 따른 임시특례의 적용대상이 되는 불법전용산지가「산지관리법」에 따른 적법한 절차를 거치지 아니한 것뿐만 아니라「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 등 다른 법률에 따른 적법한 절차를 거치지 않고 개발제한구역 안에 위치한 경우에도「산지관리법」부칙 제2조를 적용하여 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
먼저, 불법전용산지 양성화와 관련된 특례규정의 연혁을 살펴보면, 구「산림법」(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 일부개정되어 1995. 6. 23.시행된 것을 말함. 이하 같음) 부칙 제9조에서는「산지관리법」부칙 제2조와 유사하게 불법전용산림에 관한 임시특례를 두었는데, 구「산림법」부칙 제9조제4항에서는도시계획법에 의한 도시계획구역 안의 산림에 대해서는 특례를 적용하지 않는다는 명시적인 규정이 있었으므로 당시도시계획법에 따른 도시계획구역의 일종이었던 개발제한구역 내의 산림은 구「산림법」부칙 제9조에 따른 특례의 대상에서 제외되었으나,「산지관리법」부칙 제2조에서는 구「산림법」부칙 제9조제4항과 같이 특례의 적용대상에서 개발제한구역 안의 산지를 제외한다는 별도의 규정이 없으므로,「산지관리법」부칙 제2조는 개발제한구역 안의 불법전용산지라고 하더라도 특례의 대상에서 배제하려는 취지는 아닌 것으로 보입니다.
다음으로,「산지관리법」부칙 제2조를 규정한 취지를 살펴보면, 구「산림법」부칙 제9조에 따라 불법전용산림에 대하여 요건을 갖춘 경우에는 지목 변경에 필요한 처분을 해주었으나, 오랫동안 농림어업용으로 사용하고 있는 토지 중 누락된 지역이 많고, 또한 구「산림법」의 적용이 배제된 도시지역 및 개발제한구역의 경우에는 개발제한구역 지정 이전부터 산지를 전용하여 다른 용도로 이용되고 있는 산지에 대한 지목현실화가 제한되어 왔다는 점 등을 고려한 것으로 볼 때(2010. 2. 농림수산식품위원회산지관리법일부개정법률안 검토보고서 참조) 구「산림법」부칙 제9조와 달리「산지관리법」부칙 제2조는 개발제한구역 안에 있는 불법전용산지에 대해서도 특례를 적용하려고 한 것으로 보입니다.
또한「산지관리법」부칙 제2조제2항에서는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 산지전용허가 등을 하고자 하는 산지가 산지전용이 제한되는 산지이거나 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 산지인 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의를 하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 법률에 따른 행위제한을 받고 있는 산지도「산지관리법」부칙 제2조의 적용대상임을 전제로 한 것으로 보이므로, 개발제한구역 안에 있는 산지에 대하여개발제한구역법에 따른 행위제한 허가 등이 필요한 경우에는「산지관리법」부칙 제2조의 절차에 따라 관계 행정기관의 장과의 협의에 따라 필요한 처분을 하는 것은 별론으로 하더라도, 개발제한구역 안에 있는 산지 자체가「산지관리법」부칙 제2조의 적용대상이 되지 않는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서 관계 행정기관의 장이 협의에 응할지 여부 및 그에 따라 실제 필요한 처분을 할 수 있는지 여부는 별론으로 하고,개발제한구역법에 따른 개발제한구역 안에 위치한 불법전용산지에 대해서도「산지관리법」부칙 제2조를 적용할 수 있습니다.
질문: 개발제한구역에서 도시계획시설이 아닌 폐기물처리시설을 설치할 수 있는지 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조 및같은 법 시행령 제13조에 따르면 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 금지하면서 예외적으로 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 등의 경우에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 할 수 있도록 하고 있으며, 그 구체적인 범위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1에서 정하고 있는데, 같은 법 시행령 별표 1 제3호아목가)에서는 개발제한구역 내에 입지하여야만 기능과 목적이 달성되는 시설로서 폐기물처리시설을 설치할 때에는「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설로서 도시계획시설로 설치하는 경우로 한정한다고 하여, 개발제한구역 안에서 폐기물처리시설을 설치할 때에는 별표 1 제3호아목가)에 따라 도시계획시설로 설치된「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설만이 설치가 가능한 것으로 되어 있습니다.
그런데 도시계획시설이란「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제7호에 따라 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말하는데,국토계획법에서는 도로나 공원처럼 도시의 형성이나 시민의 생활에 있어서 필수적이고, 그 입지나 규모에 따라 도시의 기능과 발전방향에 많은 영향을 미치거나 공공성이 강한 기반시설을 계획적으로 배치하기 위하여 그 입지 및 규모에 관한 기준을 정하고 도시관리계획에 따라 도시계획시설로 설치하도록 하고 있으며, 이에 따라 도시계획시설의 설치 등에 관한 기준을 정하고 있는「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 “도시계획시설결정규칙”이라 함) 제156조 각 호에서는 도시계획시설로 설치하는 폐기물처리시설을 구체적으로 열거하면서, 같은 조 각 호 외의 부분 단서에서「폐기물관리법 시행규칙」 제38조각 호의 시설은 도시계획시설결정규칙에 따른 폐기물처리시설의 대상 자체에서 제외하고 있는바, 결국「폐기물관리법 시행규칙」 제38조각 호의 시설은 도시계획시설로 설치하는 대상에 포함되지 않는 시설이라고 할 것입니다.
그런데 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호아목가)와 같이 도시계획시설로 설치된 시설만 개발제한구역 안에 설치하도록 한 취지는, 개발제한구역 제도 자체가 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하기 위하여, 개발제한구역 안에서는 원칙적으로 건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등의 행위를 엄격히 금지하되, 제도의 취지와 목적에 위배되지않는 시설 등에 한하여개발제한구역법 제12조제1항단서에 따라 일정한 행위를 제한적으로 허용하도록 하고 있고, 이러한 제한적인 허용 역시 개발제한구역법 시행령 별표 1에 따라 지역주민의 공익적 목적을 위한 필수적인 시설 등만을 엄격하게 허용하도록 한 것으로서, 특히 폐기물처리시설과 같은 일부 시설에 대해서는 반드시 도시관리계획에 따라 계획적으로 배치된 도시계획시설만 입지할 수 있도록 하여 무분별한 시설의 입지로 인한 개발제한구역의 훼손을 방지하기 위한 것입니다.
만약 개발제한구역 안에도시계획시설결정규칙 제156조각 호 외의 부분 단서의 시설과 같이 도시계획시설로 설치되지 않는 폐기물처리시설을 설치할 수 있다고 본다면 소규모 폐기물처리시설이 개발제한구역에 난립하는 것을 막을 수 없게 되어, 일정한 절차에 따라 계획적으로 배치된 도시계획시설만 입지하도록 하여 소규모 시설 등의 무분별한 입지를 방지하고 개발제한구역 안에 입지하는 시설을 엄격히 제한하여 개발제한구역을 보호하려는개발제한구역법 별표 1제3호아목가)의 취지에 어긋난다고 할 것입니다.
따라서도시계획시설결정규칙 제156조각 호 외의 부분 단서에 따라「폐기물관리법 시행규칙」 제38조각 호의 시설은 도시계획시설로서 설치하는 대상에 포함되지 않는 시설이고, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호아목가)에서는 개발제한구역 내에서 폐기물처리시설은「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설 중 도시계획시설로 설치되는 시설만 설치할 수 있도록 하고 있으므로, 결국 개발제한구역 내에서는 도시계획시설로 설치되지 않는「폐기물관리법 시행규칙」 제38조각 호의 시설을 설치할 수 없다 할 것입니다.
질문: 개발제한구역에 설치할 수 있는 실외체육시설의 범위(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제13조를 종합해 보면, 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채 등의 행위를 할 수 없도록 하되, 예외적으로 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 건축물 또는 공작물에 대하여는 그 건축 또는 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 허가를 받거나 신고를 하고 할 수 있도록 하면서, 그 구체적인 범위는 개발제한구역법 시행령 별표 1에서 정하도록 하고 있습니다.
이에 따라 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에서는「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」(이하 “체육시설법”이라 함) 제6조에 따른 생활체육시설 중 배구장, 테니스장, 배드민턴장, 게이트볼장, 롤러스케이트장, 잔디(인조잔디를 포함한다)축구장, 야외수영장, 궁도장, 사격장, 승마장, 씨름장, 양궁장 등을 열거한 후에 “그 밖에 이와 유사한 체육시설”을 설치할 수 있도록 하고 있습니다.
그러므로,개발제한구역법령에서는 명시된 생활체육시설 외에도 “그 밖에 이와 유사한 체육시설”에 해당하면 개발제한구역 내에 설치할 수 있다고 할 것이고, 유사한 체육시설은 그 설치 목적ㆍ기능, 규모와 형태 등의 측면에서 유사한 체육시설이라고 할 것인바,개발제한구역법령의 규정 취지와 해당 시설 간의 유사성 등을 검토하여 야구장이 유사한 체육시설인지를 판단해야 할 것입니다.
먼저,개발제한구역법령이 일정한 행위를 허용하면서 그 허용하는 시설로서 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호에서체육시설법에 따른 일정한 생활체육시설을 규정한 취지는 개발제한구역 지정의 목적을 저해하지 않는 범위에서 거주지와 가까운 곳에서 주민이 쉽게 이용할 수 있는 생활체육시설의 설치와 같은 일부 행위를 허용함으로써 오히려 “개발제한구역의 보전 및 관리”에 도움이 될 수 있다는 정책적 판단에 따른 것으로 이해되므로, 그 설치 목적이 국내ㆍ외 경기대회의 개최와 선수 훈련 등에 필요한 전문체육시설로서의 야구장이 아니라 해당 개발제한구역의 주민 또는 그 구역에 가까운 주민이 이용하게 할 목적으로 설치되는 야구장이라면 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목의 취지에 부합된다고 할 것입니다.
또한, 기능적인 측면에서도 야구는 대중적인 생활체육시설의 한 종목으로서, 열거된 생활체육시설과 마찬가지로 지역 주민이 이용할 수 있는 체육종목에 해당하며, 체육시설의 규모나 형태의 측면에서도 축구장 등과 비교할 때 야구장이 반드시 크다거나 그 형태가 본질적으로 다르다고 할 수 없으므로 열거된 생활체육시설과 “유사한 체육시설”에 야구장이 포함된다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호라목에 따라 개발제한구역에 설치할 수 있는 실외체육시설의 범위에 건축물의 건축을 수반하지 않는 생활체육시설로서 해당 개발제한구역의 주민 또는 그 구역에 가까운 주민이 이용하게 할 목적으로 국가 또는 지방자치단체의 장이 설치하는 야구장은 같은 규정에 따라 허용되는 실외체육시설에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙」 제7조제2호의2가목 단서에 규정된 “각각의 시·군·구에 대하여는 제2호에 따른 거리를 확보한 경우”의 의미(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙」 제7조제2호의2가목 단서 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항제1호 및같은 법 시행령 별표 1제5호마목10)의 위임에 따른같은 법 시행규칙 제7조에서는 주유소 및 자동차용 액화석유가스 충전소의 시설 간 간격 등 배치계획(이하 “배치계획”이라 함)의 수립기준을 정하면서, 같은 조 제2호에서는 주유소 간의 간격은 해당 도로의 같은 방향 별로 2킬로미터 이상, 자동차용 액화석유가스 충전소(이하 “충전소”라 함) 간의 간격은 같은 방향 별로 5킬로미터 이상으로 하도록 규정하고 있습니다.
 그런데, 같은 조 제2호의2가목에서는 시ㆍ군ㆍ구의 경계를 중심으로 양쪽 시ㆍ군ㆍ구에 각각 설치하는 2개의 주유소 간 또는 2개의 충전소 간에는 같은 조 제2호에도 불구하고 같은 호에 따른 거리 간격을 적용하지 아니한다고 규정하면서 같은 목 단서에서 “다만, 각각의 시ㆍ군ㆍ구에 대하여는 제2호에 따른 거리를 확보한 경우로 한정한다”고 규정하고 있는바, 위 단서의 의미는 개발제한구역 내 주유소 및 충전소 배치계획의 수립 기준으로 같은 규정을 둔 취지를 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
먼저 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서가 신설되기 전에는 다른 시ㆍ군ㆍ구에 설치되는 주유소 또는 충전소와 무관하게 해당시ㆍ군ㆍ구마다 당해 지역의 제반 사정을 고려하여 주유소 또는 충전소의 배치계획을 수립할 수 있도록 하기 위하여 시ㆍ군ㆍ구의 경계를 중심으로 양쪽 시ㆍ군ㆍ구에 각각 설치하는 2개의 주유소 간 또는 2개의 충전소 간에는 같은 조 제2호의 거리 제한 규정을 적용하지 않는다는 규정만을 둠으로써 각 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 도로거리가 2킬로미터 또는 5킬로미터가 되지 않는 경우뿐만 아니라 여러 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 도로의 전체 거리가 2킬로미터 또는 5킬로미터가 되지 않는 경우에도 각 시ㆍ군ㆍ구마다 주유소 또는 충전소의 설치가 가능하였습니다(법제처 2005. 12. 19.회신 05-0097 해석례참조).그러나 이와 같은 거리 제한에 대한 예외규정으로 인하여 개발제한구역의 훼손이 우려되자 이를 방지하기 위하여 도로가 여러 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 경우 각 시ㆍ군ㆍ구마다 기본적인 거리를 확보하도록 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서가 신설된 것으로 보이고(2009. 7. 14. 개발제한구역 시행규칙 일부개정안이 법제처에 접수될 당시 첨부된 조문별 제ㆍ개정이유서 참조), 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서가 없더라도 같은 조 제2호에 따라 개발제한구역 내에 위치한 동일 시ㆍ군ㆍ구 내에서는 주유소 간 2킬로미터, 충전소 간 5킬로미터 이상의 거리를 확보하여야 하는 것으로 해석될 수도 있는바, 그렇다면 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서는 단순히 주유소 간 2킬로미터 이상, 충전소 간 5킬로미터 이상의 간격을 확보하도록 한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
특히개발제한구역법 제7조는 도시주변의 자연환경 및 생활환경을 보호하고자 개발제한구역에서는 주유소 또는 충전소 설치와 관련하여 원칙적으로 거리 제한을 두어 주유소는 최소 2킬로미터, 충전소는 최소 5킬로미터의 간격으로 설치될 수 있도록 하면서, 다만 개발제한구역내의 도로가 여러 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 경우에는 예외적으로 시ㆍ군ㆍ구 경계를 사이에 둔 주유소 또는 충전소 간에는 특별히 거리 제한을 두지 않으려는 것이므로, 시ㆍ군ㆍ구 경계에 위치하지 않는 그 밖의 지역에서는 개발제한구역 내 주유소 또는 충전소 간의 거리 제한의 원칙을 적용하여 최소 2킬로미터, 5킬로미터의 간격을 두고 주유소 또는 충전소가 설치되는 것이 개발제한구역내 주유소 또는 충전소 설치를 제한하고자 하는개발제한구역법령의 취지에 부합한다고 할 것이고, 개발제한구역내의 도로가 여러 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 경우 개발제한구역을 통과하는 도로의 전체 거리와개발제한구역법에 따른 주유소 또는 충전소 간의 거리 제한 규정을 기준으로 적정한 수의 주유소 또는 충전소가 설치되도록 규제하여야 할 필요성 등에 비추어 볼 때, 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서는 개발제한구역내 도로가 여러 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 경우 해당 시ㆍ군ㆍ구를 통과하는 도로가 일정한 기본거리(주유소 설치에 관해서는 2킬로미터, 충전소 설치에 관해서는 5킬로미터)를 확보하는 경우를 전제로 주유소 또는 충전소 간의 거리 제한 규정에 따라 각 시ㆍ군ㆍ구에 주유소 또는 충전소를 설치할 수 있다는 의미로 보아야 할 것입니다.
따라서 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서에 규정된 “각각의 시ㆍ군ㆍ구에 대하여는 제2호에 따른 거리를 확보한 경우”는 “각각의 시ㆍ군ㆍ구내 개발제한구역을 통과하는 도로거리가 주유소 설치의 경우 2킬로미터 이상, 충전소 설치의 경우 5킬로미터 이상을 확보한 경우”를 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.
다만, 개발제한구역법 시행규칙 제7조제2호의2가목 단서의 취지가 문언에 명확하게 표시되지 않아 혼동의 여지가 있으므로, 이에 대하여는 추가적인 법령의 개정 등 보완이 필요하다고 할 것입니다.
질문: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제9호서목(개발제한구역 내 공동묘지에서 정비되는 분묘의 기수 및 설치할 수 있는 납골시설 기수) 관련
답변: ○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제3조제1항에서는 국토해양부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있는 경우에는 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시관리계획으로 결정할 수 있도록 하고 있고,같은 법 제12조제1항각 호 외의 부분에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 토지의 형질변경 등을 할 수 없다고 규정하면서, 그 단서에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경(제1호) 등의 행위를 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제13조제1항에서는같은 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위에 관한 별표 1 제9호에 따른 공익시설의 경우에, 기반시설에 해당하는 경우로서 건축물의 연면적이 1천500제곱미터 이상, 토지의 형질변경 면적이 5천제곱미터 이상인 경우에는 도시계획시설로 설치해야 한다고 규정하고, 서목으로 납골시설 및 장례식장을 규정하면서 같은 목의 가)에서는기존의 공동묘지에 설치하는 경우만 해당하며, 다만 가족ㆍ종중 또는 문중의 납골시설(기존의 분묘를 정비하는 경우만 해당함)은 기존의 공동묘지 또는 사찰 경내가 아닌 지역에도 설치할 수 있다고 하고, 나)에서는 가)에 따라 납골시설을 설치하는 경우 정비된 분묘가 있던 개발제한구역의 기존 부지는 임야 등으로 원상복구해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 질의한 사안에서의 공동묘지와 관련하여「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1제9호서목의 건축 또는 설치의 범위란 가)의 본문에서는 개발제한구역으로 지정된 곳 안에서 기존의 공동묘지에는 납골시설 및 장례식장을 설치하는 것이 가능하다고 하면서, 이 경우 기존의 공동묘지에서 정비해야 하는 분묘의 기수나 정비되는 분묘의 기수에 따라 설치할 수 있는 납골시설의 기수에 관하여 규정하지 않고 있는바, 그 납골시설이 가족ㆍ종중 또는 문중의 납골시설이 아니라면 같은 목 가)의 단서 중 기존의 분묘를 정비하는 경우만 해당한다는 규정이 그 본문에 적용될 여지도 없으므로, 결국 개발제한구역 안에 있는 공동묘지에 가족ㆍ종중 또는 문중의 납골시설이 아닌 납골시설을 설치하는 것이라면 법령에서 정하고 있지 않은 것을 이유로 설치할 수 있는 납골시설의 수를 제한할 수는 없는 것입니다.

○ 다만 질의한 사안에서의 공동묘지에 납골시설을 설치할 수 있는지 여부와 그 설치 기수에 제한 등에 관한 판단은「장사 등에 관한 법률」,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관련 법령을 고려하여 행정청이 판단해야 할 것입니다.

○ 따라서 개발제한구역 내에 있는 공동묘지에 가족ㆍ종중 또는 문중의 납골시설이 아닌 납골시설을 설치하려는 경우,「장사 등에 관한 법률」등에 따라 납골시설의 설치 여부 및 납골시설의 기수가 제한되는 것은 별개의 논의로 하고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1제9호서목의 건축 또는 설치의 범위란 중 가)의 본문 규정이 위 공동묘지에서 정비되는 분묘의 기수로 그 공동묘지에 설치할 수 있는 납골시설의 기수를 제한하는 것은 아닙니다.
질문: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 소규모 단절토지 및 경계선 관통대지에 대하여 개발제한구역 해제를 위한 도시·군관리계획결정을 할 경우, 「환경정책기본법」에 따른 사전환경성검토대상 제외 판단기준(「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2 등 관련)
답변: 「환경정책기본법」 제25조의2에 따르면 사전환경성검토의 대상은「환경영향평가법」 제4조제1항의 규정에 의한 환경영향평가대상사업을 내용으로 하는 행정계획과 보전이 필요한 지역 안에서 시행되는 개발사업으로 한다고 규정되어 있고,「환경정책기본법 시행령」 제7조제1항 및별표 2 제1호가목(1)에 따르면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 도시관리계획(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 개정에 따라 현재는 “도시ㆍ군관리계획”으로 명칭 변경되었음)을 사전환경성검토 대상으로 하고 있는 반면,「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2에 따르면 사업계획 면적이 1만 제곱미터 미만인 행정계획은 사전환경성검토대상에서 제외한다고 규정하고 있습니다.
한편,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호나목에 따르면 “도시ㆍ군관리계획” 중 하나로 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 개발제한구역의 지정 또는 변경에 관한 계획을 규정하고 있고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제3조제1항에 따르면 국토해양부장관은 일정한 경우개발제한구역의 지정 및 해제를 도시ㆍ군관리계획으로 결정할 수 있으며,같은 법 제3조제2항,같은 법 시행령 제2조제3항제5호 및 제6호에 따르면 개발제한구역이 도로ㆍ철도 또는 하천 개수로를 설치함에 따라 생겨난 1만제곱미터 미만의 소규모 단절 토지(이하 “소규모 단절토지”라 함) 및 개발제한구역 경계선이 관통하는 대지(대지: 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지를 말함)로서 대지의 면적이 1천제곱미터 이하인 대지(이하 “경계선 관통대지”라 함)에는 국토해양부장관이 정하는 바에 따라 개발제한구역을 조정하거나 해제할 수 있다고 규정하고 있어, 소규모 단절토지나 경계선 관통대지에 대한 개발제한구역의 해제를 위한 도시ㆍ군관리계획은 사전환경성검토 대상이 됩니다.
그런데, 소규모 단절토지나 경계선 관통대지 여러 지역을 하나의 도시ㆍ군관리계획으로 개발제한구역 해제 결정할 경우「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2에 따라 사전환경성검토대상에서 제외되는지를 판단함에 있어서의 기준이 되는 사업계획면적의 의미와 관련하여, 같은 법 시행령 제7조제1항 및 별표 2 제1호가목(1)에서 사전환경성검토 대상 행정계획을「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 도시관리계획으로 규정하고 있고, 개발제한구역법에 따르면 도시ㆍ군관리계획 입안권자는 기초조사(제6조) 및 주민과 지방의회의 의견을 청취하여(제7조) 개발제한구역 해제에 관한 도시ㆍ군관리계획을 입안하여야 하며(제4조), 결정권자는 관계 중앙행정기관의 장과 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 도시ㆍ군관리계획을 결정(제8조)하여야 하는 등 도시ㆍ군관리계획별로 필요한 절차를 거치도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 사전환경성검토협의의 단위는 행정계획인 도시ㆍ군관리계획이고,「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2에 따르면 사전환경성검토대상에서 제외되는 행정계획은 사업계획면적이 1만제곱미터 미만의 행정계획이라고 규정하고 있을 뿐 소규모 단절토지나 경계선 관통대지 여러 지역을 하나의 도시ㆍ군관리계획으로 개발제한구역 해제 결정할 경우 각 소규모 단절토지나 경계선 관통대지별 면적을 의미한다는 등 별도의 명문규정을 두고 있지 아니하므로, 같은 법 시행령 제7조제3항제1호의2에 따른 사전환경성검토 제외 대상 판단기준이 되는 사업계획면적은 도시ㆍ군관리계획 전체의 면적임이 문언상 명백하다 할 것입니다.
또한,「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2개정이유를 살펴보면, 행정계획은 규모에 관계없이 사전환경성검토를 받도록 되어 있어 소규모 행정계획을 수립하는 행정기관 등에게 과도한 부담이 되고 있다는 지적이 있으며, 특히 소규모 계획이 많은 도시관리계획의 경우 그 부담이 지나치다는 지적이 있어 사업계획면적이 1만 제곱미터 미만인 행정계획은 사전환경성검토대상에서 제외된바〔「환경정책기본법 시행령」(2008. 8. 26 대통령령 제20975호로 개정되어 시행된 것을 말함) 제ㆍ개정이유 참조〕, 행정계획인 도시관리계획을 기준으로 사업계획면적을 판단하여 사전환경성검토 대상에서 제외하도록 한 것으로 보입니다.
한편, 사전환경성검토제도는 국토환경에 영향을 미치는 각종 행정계획의 초기단계에서 입지의 적정성, 규모의 타당성, 주변 환경과의 조화 등 환경에 미치는 영향을 사전에 검토하도록 함으로써 환경친화적인 개발을 유도하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 개발을 실현하는데 그 목적이 있는 점, 환경은 한번 훼손되면 원상회복이 사실상 불가능하고 그 복원을 위한 시간과 비용이 엄청나게 소요되므로 사전예방환경정책수단으로서 사전환경성검토제도의 중요성이 매우 높은 점(광주고등법원 2009. 1. 8. 선고 2008누586 판결례참조)에 비추어 볼 때,「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2에 따른 사전환경성검토제외 규정은 엄격하게 해석하여야 함에도 불구하고, 사전환경성검토대상에서 제외되는지를 판단함에 있어서의 기준이 되는 사업계획면적을 명문의 규정과 달리 도시ㆍ군관리계획 내 해당 각 소규모 단절토지, 경계선 관통대지별 면적으로 해석한다면 이는 사전환경성검토제도의 취지와도 맞지 않는다 할 것입니다.
따라서,개발제한구역법 제3조,같은 법 시행령 제2조제3항제5호 및 제6호에 따른 소규모 단절토지 및 경계선 관통대지 여러 지역을 하나의 도시ㆍ군관리계획으로 개발제한구역의 해제 결정할 경우,「환경정책기본법 시행령」 제7조제3항제1호의2에 규정된 사전환경성검토대상에서 제외되는 사업계획면적이 1만제곱미터 미만인 행정계획인지를 판단함에 있어, 사업계획면적은 결정된 도시ㆍ군관리계획 전체의 면적(각 소규모 단절토지, 경계선 관통대지 면적을 모두 합산한 것을 의미함)을 말한다고 할 것입니다.