질문: 건설업의 등록 등을 하지 않은 정보통신공사업자가 대형공사의 일괄입찰 등에 참가할 수 있는지 여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제84조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라 함) 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 설계와 시공을 분리하지 않고 일괄하여 입찰을 실시하는 일괄입찰 및 대안입찰의 특성상 입찰참가자에게 건설공사의 시공과 설계 능력을 갖출 것을 요구하기 위한 규정이므로 건설공사의 시공 능력(제1호)과 설계 능력(제2호)을 동시에 갖추지 못한 자가 단독으로 일괄입찰 및 대안입찰에 참가하는 것은 허용되지 않습니다.
그런데「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제25조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약 등에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제72조제1항의 위임에 따라 공동계약의 체결방법 등에 관한 사항을 정하고 있는 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제2조의2제2호에서는 공동계약의 유형 중 하나로 분담이행방식을 규정하고 있으며, 같은 예규 제9조제1항제1호에서는 분담이행방식의 공동계약의 경우에는 공동수급체 구성원이 공동으로 해당 계약에 필요한 면허 등을 갖추도록 규정하고 있는바, 분담이행방식의 경우에는 각 구성원이 해당 계약에 필요한 모든 면허 등을 개별적으로 전부 갖추어야 하는 것은 아니고 자신이 분담한 부분에 필요한 면허 등을 갖추면 됩니다.
그렇다면 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호의 요건을 모두 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로 참가할 수는 없으나, 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(각 호의 어느 하나의 요건만을 갖춘 자들이 공동으로 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 포함함)와 공동수급체를 구성하여 그 구성원으로 입찰에 참가하는 것은 가능하다고 보아야 합니다.
만약 같은 영 제84조제1항 각 호의 요건을 갖추지 못한 자는 공동수급체의 구성원으로서도 일괄입찰 등에 참가할 수 없다고 본다면 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 등에는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추고 정보통신공사업의 등록까지 한 업체만이 참가할 수 있게 되는데, 이는 구성원 간의 면허 보완을 통해 중소기업의 수주기회를 확대하려는 공동계약의 취지 및 공동계약에 의한 계약체결을 권장하고 있는 국가계약법 시행령 제72조제2항의 취지에도 부합하지 않습니다.
한편 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 같은 항 제1호 및 제2호의 요건 중 “어느 하나만을 갖춘 자”들이 공동으로 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 문언 및 대형공사의 입찰참가자격 및 공동계약의 방법에 관한 사항을 같은 영 제12조제1항제2호 및 제72조에도 불구하고 같은 영 제84조에서 별도로 규정하고 있는 취지에 비추어 보면 같은 조 제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰에 단독으로는 물론이고, 공동수급체의 구성원으로도 참가할 수 없다는 의견이 있습니다.
그러나 국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 본문은 대형공사 중 건설공사의 설계 및 시공이 하도급이 아닌 계약당사자에 의해 직접 이뤄져야 한다는 점을 규정하여 대형공사 중 건설공사의 안전하고 적절한 설계와 시공을 확보하기 위한 규정으로서 대형공사 중 건설공사의 설계와 시공을 담당하는 자가 갖춰야 하는 최소한의 자격요건을 확인적으로 규정한 것인바, 같은 항 단서는 이러한 같은 항 본문의 규정에 따르면 대형공사의 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에는 공동계약이 허용되는지 여부가 불분명하므로 일괄입찰 또는 대안입찰의 경우에도 공동계약이 허용된다는 점과 공동계약의 경우 공동수급체의 구성원이 반드시 같은 항 각 호의 요건인 건설공사의 시공 능력과 설계 능력을 각각 단독으로 모두 갖춰야 하는 것은 아니라는 점을 확인적으로 규정한 것이지, 건설공사에서 제외(각주: 「건설산업기본법」 제2조제4호 참조 )되는 공사인 정보통신공사 등의 공사가 「정보통신공사업법」 제25조 단서 등에 따라 건설공사와 함께 일괄입찰된 경우 대형공사 중 정보통신공사만을 분담하여 수행하는 정보통신공사업자에게 다른 건설공사의 설계, 시공 능력을 함께 갖출 것을 요구하기 위한 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항국가계약법 시행령 제84조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “다음 각 호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
나. 질의 나에 대하여「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법 시행령”이라 함) 제94조, 제97조제1항 및 제129조에서는 대형공사의 일괄입찰 참가자격 등에 관하여 각각 국가계약법 시행령 제78조, 제84조제1항 및 제100조와 동일한 내용을 규정하고 있고, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제29조 및 같은 법 시행령 제88조에서도 분담이행방식의 공동계약에 대한 공동수급체 구성원의 자격요건 구비 방법 등에 관하여 각각 국가계약법 제25조, 같은 법 시행령 제72조 및 「(계약예규) 공동계약운용요령」 제9조제1항 등과 동일한 내용을 규정하고 있습니다.
또한 국가계약법령과 동일한 내용을 규정하고 있는 지방계약법 시행령 제88조제3항 단서, 제97조제1항 등 지방계약법령의 규정의 의미를 앞서 살펴본 국가계약법령의 규정의 해석과 달리 보아야 할 특별한 사정도 찾아보기 어렵습니다.
그렇다면 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호의 요건을 갖추지 않은 정보통신공사업자는 정보통신공사가 포함된 대형공사로서 분담이행방식의 공동계약이 허용된 일괄입찰 등에 같은 영 제88조제3항 단서에 따라 공동수급체의 구성원으로서 참가할 수 있다고 보아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항지방계약법 시행령 제97조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 일괄입찰 등에 공동으로 참가하려는 자의 입찰참가자격에 관하여 “제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자”로 규정함에 따라 일괄입찰 등에 참가할 수 있는 공동수급체 구성원의 자격요건이 분담이행방식의 경우에도 적어도 같은 항 각 호의 요건 중 어느 하나만은 갖춘 자로 한정되는 것으로 오해될 수 있는바, 이를 개정하여 일괄입찰 등의 입찰참가자격을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제25조(공동계약) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제72조(공동계약) ①법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다.②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.③ㆍ④ (생 략)제84조(일괄입찰 등의 입찰참가자격) ①각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호 및 제2호의 요건중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하고자 하는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다.1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사업무신고를 한 자일 것②각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대하여는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대하여도 입찰에 참가하게 하여야 한다.제100조(실시설계 기술제안입찰등의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제12조제1항을, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제84조제1항을 각각 준용한다.「(계약예규) 공동계약운용요령」(기획재정부계약예규 제323호)제2조의2(공동계약의 유형) 공동계약은 공동수급체가 도급받아 이행하는 방식에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다.1. “공동이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 출자비율에 따라 연대하여 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다.2. “분담이행방식”이라 함은 공동수급체 구성원이 일정 분담내용에 따라 나누어 공동으로 계약을 이행하는 공동계약을 말한다.3. “주계약자관리방식”이라 함은 「건설산업기본법」에 따른 건설공사를 시행하기 위한 공동수급체의 구성원중 주계약자를 선정하고, 주계약자가 전체 건설공사 계약의 수행에 관하여 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정을 하는 공동계약을 말한다. 이 경우에 종합건설업자(종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자를 말한다. 이하 같다)와 전문건설업자(전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자를 말한다. 이하 같다)가 공동으로 도급받은 경우에는 종합건설업자가 주계약자가 된다.제9조(공동수급체의 구성) ①계약담당공무원은 공동수급체 구성원으로 하여금 해당계약을 이행하는데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추게 하여야 하며, 계약이행에 필요한 자격요건은 다음 각 호에 따라 구비되어야 한다1. 분담이행방식의 경우 : 구성원 공동2. 공동이행방식의 경우 : 구성원 각각3. 주계약자관리방식의 경우가. 주계약자 : 전체공사를 이행하는데 필요한 자격요건나. 구성원 : 분담공사를 이행하는데 필요한 자격요건② ∼ ⑦ (생 략)「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.② ∼ ④ (생 략)⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다.② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 입찰에 의하여 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적과 성질상 공동계약으로 하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능하면 공동계약으로 할 수 있다.③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다.④ ∼ ⑦ (생 략)제94조(적용대상 등) 대형공사계약 중 대안입찰 또는 일괄입찰에 의한 계약과 특정공사의 계약에 관하여는 이 장에 규정한 바에 따르되, 이 장에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 이 영의 다른 장에 규정한 바에 따른다.제97조(일괄입찰 등의 입찰 참가자격) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 한정하여 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하게 하여야 한다. 다만, 제1호와 제2호의 요건 중 어느 하나만을 갖춘 자들이 공동으로 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 일괄입찰 또는 대안입찰에 참가하려는 경우에는 이들의 입찰참가를 허용하여야 한다.1. 「건설산업기본법」 제9조에 따라 해당 공사의 시공에 필요한 건설업의 등록을 한 자일 것2. 「건설기술 진흥법」 제26조에 따른 건설기술용역업자 또는 「건축사법」 제23조에 따른 건축사업무신고를 한 자일 것② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에도 불구하고 대안입찰의 경우 대안을 제출하지 아니하고 원안에 의한 입찰을 하는 자에 대해서는 제1항제1호의 요건만을 갖춘 자에 대해서도 입찰에 참가하게 하여야 한다.제129조(실시설계 기술제안입찰 및 기본설계 기술제안입찰의 입찰참가자격) 실시설계 기술제안입찰에 관하여는 제13조제1항을 준용하며, 기본설계 기술제안입찰에 관하여는 제97조제1항을 준용한다.