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질문: “개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지”에의 해당 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제13조 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함)은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법령으로서(제1조), 개발제한구역으로 지정되면같은 법 제12조제1항본문에 따라 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위가 금지되나, 예외적으로 같은 항 단서 및같은 법 시행령 별표 1에 따라 일정한 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있는데, 같은 법 시행령 제13조제2항제2호에 따르면 개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지로서 지목이 대인 토지에는 별표 1에 규정된 건축물 또는 공작물의 종류에 포함되지 아니하는 건축물 또는 공작물이라도 인접한 용도지역에서 허용되면 건축하거나 설치할 수 있도록 하고 있는바, 이는 개발제한구역 지정 당시부터 개발제한구역에 편입된 토지로서 해당 필지의 2분의 1 미만이고 그 지목이 대인 토지와 같이 예외적인 경우에는 국민의 재산권 보호 및 인접한 용도지역과의 연계성을 고려하여 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있도록 하기 위한 것으로서,개발제한구역법의 입법목적에 비추어 개발제한구역에서 허용되는 개발행위의 범위를 지나치게 확장해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것입니다.
또한, 분할하였다가 다시 합병한 토지도같은 법 시행령 제13조제2항제2호에 해당한다고 보아 인접한 용도지역에서 허용되는 건축물 또는 공작물을 건축하거나 설치할 수 있다고 한다면 개발제한구역을 지정함으로써 난개발을 방지하려는 법의 취지가 몰각될 수 있고, 개발이 필요할 때마다 분할과 합병을 반복하는 사례도 발생할 수 있어 법적 안정성을 해칠 수 있다는 점, 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 “개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자”는 제도의 취지 및 조항의 내용에 비추어 볼 때 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라 허가 신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있는 자를 의미한다는(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결례참조) 판례의 취지 등을 종합적으로 고려하면, 같은 법 시행령 제13조제2항제2호의 “개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지”란 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라 허가 신청일 당시까지도 계속하여 편입되어 있는 토지를 의미한다 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 지정 당시 해당 필지의 2분의1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지였으나, 개발제한구역 지정 후 개발제한구역의 경계선을 중심으로 분할되었다가 다시 합병된 토지는 개발제한구역법 시행령 제13조제2항제2호의 “개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지”에 해당하지 않습니다.
질문: 개인택시운송사업을 폐업한 후 다시 사업면허를 받은 자의 양도 제한기간의 기산점(「여객자동차 운수사업법」 제19조 등 관련)
답변: 구「여객자동차 운수사업법」(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제4조제1항 본문, 제14조제2항, 제75조제1항, 구「여객자동차 운수사업법 시행령」(2009. 11. 27. 대통령령 제21854호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제10조, 제37조제1항제1호ㆍ제8호, 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」(2009. 12. 2. 국토해양부령 제184호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제19조제5항 본문에 따르면, 시ㆍ도지사로부터 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 개인택시운송사업을 양도ㆍ양수하려면 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 하고, 개인택시운송사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 할 수 있도록 되어 있습니다.
그런데, 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항본문에서는 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 사업을 양도하기 위하여 필요한 기간에 대하여 “면허를 받은 날부터 5년”으로 정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 개인택시운송사업의 면허를 과거에 받았던 경력이 있는 자의 경우 해당 경력 기간을 개인택시운송사업의 양도에 필요한 기간에 합산하여야 하는지에 관하여 정한 규정은 없습니다.
또한, 개인택시운송사업 양도ㆍ양수 인가신청서 및 첨부서류를 정하고 있는 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제35조제4항 및별지 제18호서식에서도 해당 신청서에 사업면허번호 및 면허일자를 적고, 개인택시운송사업 면허증 원본을 첨부하도록 하고 있을 뿐이고, 과거에 받았던 개인택시운송사업의 면허 기간을 사업 양도에 필요한 기간에 합산하는 데에 필요한 정보를 적도록 하거나 첨부서류를 제출하도록 정한 규정도 없습니다.
위와 같은 사항을 종합하여 보면, 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항본문에 따른 “면허를 받은 날”은 양도를 하려고 하는 해당 개인택시운송사업의 면허를 받은 날로 보아야 할 것이므로, 개인택시운송사업을 양도하려면 현재 경영하고 있는 유효한 개인택시운송사업의 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 한다고 보아야 할 것입니다.
한편, 이 사안과 같이 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제4항에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 폐업의 허가를 받은 사실이 있는 자가 종전의 면허와 사업구역이 같은 면허를 다시 신청하여 즉시 개인택시운송사업 면허를 받았다고 하더라도, 이는 이미 개인택시운송사업의 면허를 받은 경력이 있다는 사실과 종전의 면허와 사업구역이 같다는 사실에 기초하여 구「여객자동차 운수사업법」 제6조 또는 제24조에 따른 결격사유에 해당하거나운수종사자의 요건을 갖추지 못한 경우가 아니라면 그 밖의 면허기준을 고려하지 아니하고 면허를 부여하는 것으로서, 종전의 면허의 효력을 소급하여 되살린다거나 종전의 면허번호를 같게 하도록 하는 등 종전의 면허의 동일성을 유지시켜 준다는 명문의 규정도 없으므로, 새로 받게 되는 개인택시운송사업 면허가 종전의 면허와 같은 면허라고 볼 수도 없습니다.
따라서, 구「여객자동차 운수사업법」 제4조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후같은 법 제16조제1항에 따라 허가를 받아 폐업한 자가 구「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제4항에 따라 다시 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 개인택시운송사업을 양도하려는 경우, 같은 법 시행규칙 제19조제5항 본문에 따른 “면허를 받은 날부터 5년”은 폐업 후 개인택시운송사업의 면허를 다시 받은 날부터 5년으로 보아야 할 것입니다.
질문: 개인택시운송사업자가 「도로교통법」 에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안 개인택시를 운행할 수 없는지(「여객자동차 운수사업법」 제14조제5항 등 관련)
답변: 「여객자동차 운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함) 제14조제2항 및 제5항, 구 여객자동차법 시행령(2009. 11. 27. 대통령령 제21854호로 일부개정되어 2009. 11. 28. 시행된 것) 제10조 및 부칙 제3조에 따르면 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 자가 개인택시운송사업을 양도하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관 또는 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 하고, 인가를 받은 경우 개인택시운송사업을 양수한 자는 동 사업을 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하도록 하고 있습니다.
여기서 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 개인택시운송사업자가「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 여객자동차법 제14조제5항에 의하여 양수인은 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위를 승계하였다고 보아 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안 개인택시의 운행을 할 수 없는지가 문제됩니다.
우선, 여객자동차법 제14조제5항에서 말하는 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계한다는 것은 양도인의 여객자동차운송사업면허에 기인한 권리의무, 즉여객자동차법이 정하는 권리와 의무를 승계한다는 의미라고 할 것인데(대법원 1986. 1. 21. 선고 85누68 판결례),여객자동차법의 내용을 보면 개인택시운송사업자가「도로교통법」위반으로 인하여 운전면허가 취소되는 경우에는 택시운송사업면허를 취소할 수 있도록 하는 규정(같은 법 제85조제37호)을 두고 있는 데 반하여「도로교통법」위반으로 인하여 운전면허가 정지되는 경우에는 별도의 제재조치 규정을 두지 않고 있는 점,여객자동차법에 따른 운송사업자의 지위는「도로교통법」에 따른 운전자의 지위와는 구분된다는 점, 비록 양도인이 운전면허의 효력정지 기간 동안 개인택시운송사업을 하지 못한다고 하더라도 이는「도로교통법」에 따라 지방경찰청장이 부과한 운전면허 효력정지처분에 따라 부수적으로 발생한 결과일 뿐 양도인이여객자동차법에 의해 개인택시운송사업을 못하게 된 것은 아니라는 점 등에 비추어 볼 때,여객자동차법 제14조제5항에 따라 승계되는 지위에 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위까지 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한,여객자동차법 제14조제5항에서 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계한다는 규정을 둔 것은 양도인이 위법행위로 제재처분을 받았음에도 이를 회피하기 위한 수단으로 사업을 양도하는 것을 방지하기 위한 목적도 있다고는 하나, 위 규정으로 인하여 양수인이 제재처분을 받는 등 양수인의 지위가 제한되는 측면이 있으므로 위 규정을 유추하거나 확장하여 해석하는 것은 타당하지 않다는 점,「도로교통법」에 따른 운전면허와 같이 개개인의 인적 요소를 심사하여 행하여지는 허가 및 그에 대한 효력정지처분은 대인적 처분으로서의 성격이 강한데, 이러한 대인적 처분이 명시적 규정 없이 영업양도 등으로 당연히 승계된다고 볼 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 운송사업자의 지위승계에 관한여객자동차법 제14조제5항을 근거로 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위까지 양수인에게 승계된다고 볼 수는 없습니다.
따라서, 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 개인택시운송사업자가「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서여객자동차법 제14조제2항에 따른 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안이라도 개인택시를 운행할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 건설교통부령 제348호로 2003. 1. 6. 개정·시행되기 전의 「건축물의 피난·방화구조 등의 기준에 관한 규칙」 제9조제2항제3호다목의 적용범위(「건축물의 피난·방화구조 등의 기준에 관한 규칙」 제9조제2항제3호다목 등)
답변: 「건축법」 제49조제1항 및같은 법 시행령 제35조제2항에 따르면 건축물(갓복도식 공동주택은 제외함)의 11층(공동주택의 경우에는 16층) 이상인 층(바닥면적이 400제곱미터 미만인 층은 제외함) 또는 지하 3층 이하인 층(바닥면적이 400제곱미터 미만인 층은 제외함)으로부터 피난층 또는 지상으로 통하는 직통계단은 특별피난계단으로 설치하여야 한다고 규정하고 있습니다.
「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」(건설교통부령 제348호로 2003. 1. 6. 개정ㆍ시행된 것을 말하며, 이하 “개정 피난규칙”이라 함) 제9조제2항제3호다목에 따르면 특별피난계단의 구조는 계단실 및 부속실의 실내에 접하는 부분(바닥 및 반자 등 실내에 면한 모든 부분을 말함)의 마감(마감을 위한 바탕을 포함함)은 불연재료로 할 것이라고 규정하고 있고, 개정 피난규칙 부칙 제2항에 따르면 개정 피난규칙 시행 전에 건축허가를 신청하였거나 건축신고를 한 경우의 건축기준의 적용에 관하여는 종전의 규정에 의하고, 다만 개정 피난규칙에 의한 건축기준이 종전의 규정에 의한 건축기준보다 완화된 경우에는 개정 피난규칙에 의한다고 규정하고 있으며,「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」(건설교통부령 제348호로 2003. 1. 6. 개정ㆍ시행되기 전의것을 말하며, 이하 “개정 전 피난규칙”이라 함) 제9조제2항제3호다목에 따르면 특별피난계단의 구조는 계단실 및 부속실의 벽 및 반자로서 실내에 접하는 부분의 마감(마감을 위한 바탕을 포함함)은 불연재료로 할 것이라고 규정하고 있습니다.
우선, 특별피난계단에 대하여 규정한 개정 전 피난규칙 제9조제2항제3호다목을 살펴보면 “계단실 및 부속실의 벽 및 반자로서 실내에 접하는 부분의 마감은 불연재료로 할 것”이라고 규정하고 있어, “계단실 및 부속실의 벽 및 반자”를 “계단실의 전부, 부속실의 벽 및 반자”로 볼 것인지 “계단실의 벽 및 반자, 부속실의 벽 및 반자”로 볼 것인지가 문제될 수 있으나 문장 구조상 후자로 봄이 타당합니다.
 그렇다면, 개정 전 피난규칙 제9조제2항제3호다목에서 계단실의 벽 및 반자, 부속실의 벽 및 반자 외에 계단실의 바닥에 대하여는 규정하고 있지않고 있으므로, 개정전 피난규칙 제9조제2항제3호다목에 “계단실 및 부속실의 벽 및 반자”에 계단실의 바닥은 포함되지 않는다 할 것입니다.
또한, 개정 피난규칙 제9조제2항제3호다목에서 특별피난계단에 대하여 “계단실 및 부속실의 실내에 접하는 부분(바닥 및 반자 등 실내에 면한 모든 부분을 말함)의 마감(마감을 위한 바탕을 포함함)은 불연재료로 할 것”으로규정하면서, 계단실의 벽 및 반자 외에 계단실의 바닥을 불연재료로 마감하여야 하는 것으로 추가한 점에 비추어 보면 개정 전 피난규칙 제9조제2항제3호다목에서는 불연재 마감 대상으로서 바닥을 규율하고 있지 않았다고 할 것입니다.
그런데, 개정 피난규칙에서 위와 같이 규정하면서 그 부칙 제2항에 경과규정을 두어 같은 규칙 시행 전에 건축허가를 신청하였거나 건축신고를 한 경우의 건축기준의 적용에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 하고 있으므로, 개정 피난규칙 시행 전인 2003. 1. 6. 전에 건축허가를 신청한 16층 이상의 계단실형 공동주택에 피난층 또는 지상으로 통하는 직통계단으로 특별피난계단을 설치하는 경우에는, 개정 전 피난규칙 제9조제2항3호다목을 적용하여야 할 것인바, 그 규정에서 “계단실 및 부속실의 벽 및 반자로서 실내에 접하는 부분”에 계단실의 바닥을 포함하여 규정하고 있지 않음에도 불구하고 해당 공동주택에 설치하는 특별피난계단의 계단실 바닥을 불연재로 마감하여야 한다고 하기는 어렵습니다.
따라서, 공사시공자가 2003. 1. 6. 전에 건축허가를 신청한 16층 이상의 계단실형 공동주택에 피난층 또는 지상으로 통하는 직통계단으로 특별피난계단을 설치하는 경우, 개정 전 피난규칙 제9조제2항3호다목의 “계단실 및 부속실의 벽 및 반자로서 실내에 접하는 부분”에 계단실의 바닥이 포함되지 않으므로 계단실의 바닥마감재를 반드시 불연재료로 하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액이 건설업자가 실제 지출한 금액에 미달하는 경우 정산 가능 여부(「건설산업기본법 시행령」 제34조의3제4항 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제34조제1항ㆍ제2항에 따르면 건설공사의 수급인이 하도급계약을 하는 경우 하도급대금의 지급에 관한 규정을 두고 있는바, 이에 따르면 수급인은 도급받은 건설공사에 대한 준공금을 받은 때에는 하도급대금을, 기성금을 받은 때에는 하수급인이 시공한 분에 상당한 금액을 각각 지급받은 날부터 15일 이내에 하수급인에게 현금으로 지급하도록 하고, 이를 담보하기 위하여 수급인은 국토해양부령이 정하는 경우를 제외하고는 하도급계약 시 하수급인에게 하도급대금의 지급을 보증하는 보증서를 교부하도록 하고 있습니다.
 그리고같은 법 제34조제3항 및같은 법 시행령 제34조의3제2항 및 제4항에 따르면 건설공사의 도급계약 당사자는 이러한 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액을 국토해양부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 해당 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시하여야 하고, 발주자는 건설업자의 소요비용 지출내역을 확인하여 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액이 건설업자가 지출한 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있습니다.
이 사안에서는 도급금액산출내역서에 명시된 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액이 실제 수급인의 지출액에 미달하는 경우,「건설산업기본법 시행령」제34조의3제4항을 확대해석하여 정산할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
그런데「건설산업기본법」 제34조제2항에서 도급계약 시 도급금액산출내역서에 하도급대금지급보증서의 발급에 소요되는 비용을 명시하도록 한 것은, 하도급대금지급보증서의 발급의무자인 수급인이 일차적으로 부담하여야 하는 보증서의 발급에 필요한 비용을 도급계약 시 도급금액에 포함시켜 발주자의 부담으로 명시함으로써, 하도급대금지급보증서의 발급의무에 따르는 수급인의 비용부담을 완화하고 보증서의 발급을 원활하게 하려는 취지라고 할 것입니다.
위와 같은 점을 고려하면,「건설산업기본법 시행령」 제34조의3제2항에서 해당 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시하는 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액을 국토해양부장관이 정하여 고시하는 기준에 따르도록 하면서, 같은 조 제4항이 위와 같이 명시된 금액이 실제 지출액을 초과하는 경우에 한하여 정산할 수 있도록 규정하고 실제 지출액에 미달하는 경우에 관하여는 정산규정을 두지 않은 것은, 보증서의 발급에 소요되는 비용을 명시적으로 발주자에게 부담시키는 대신에 발주자의 부담을 국토해양부장관이 고시한 기준에 따라 일정부분 제한하고 발주자의 과다지급을 방지하여 발주자의 부담부분을 합리적으로 제한하려는 취지라고 보아야 할 것입니다.
따라서「건설산업기본법 시행령」 제34조의3제4항을 확대하여 도급금액산출내역서에 명시된 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 금액이 건설업자(수급인)가 하도급대금지급보증서 발급을 위하여 실제 지출한 금액에 미달하는 경우에는 정산할 수 없습니다.
질문: 개인택시운송사업자가 허가 없이 일정 기간 사업을 휴지한 경우 사업면허취소 처분 대상이 되는지 여부(구 「여객자동차 운수사업법」 제76조 등 관련)
답변: 위법행위를 한 것에 대한 제재로서 이루어지는 제재적 행정처분의 경우, 그 행정처분의 위법 여부는 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 하는바, 개인택시운송사업 휴지에 따른 사업면허취소는 허가 없는 운송사업 휴지에 대하여 행하여지는 제재적 행정처분에 해당하므로, 그 행정처분에 대하여는 행위 시점의 법령이 적용됩니다.
여객자동차 운수사업법〔2004. 10. 22. 법률 제7240호(시행 2005. 4. 23.)로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객자동차 운수사업법’이라 함〕 제76조제1항에서 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사 등이 여객자동차운수사업자에 대하여 면허ㆍ등록ㆍ허가 또는 인가 취소를 할 수 있는 경우를 들고 있고, 같은 항 제16호에서 “기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분을 위반하거나 이 법에 의한 면허ㆍ허가 또는 인가에 붙인 조건을 위반한 때”가 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 처분의 기준과 절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다.
이에 따라 여객자동차 운수사업법 시행령〔2005. 8. 5. 대통령령 제18996호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 ‘구 여객자동차 운수사업법 시행령’이라 함〕 제31조제1항에서 처분관할관청은 구 여객자동차 운수사업법 제76조에 따른 여객자동차운수사업자에 대한 사업면허 취소 등의 처분을 별표 2의 기준에 의하도록 하고 있고, 별표 2 위반내용란의 제42호에서 “허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 사업의 전부를 휴지하거나 폐지한 때”에는 사업면허취소 대상이 될 수 있다고 되어 있습니다.
구 여객자동차 운수사업법 시행령 제31조제1항과 이에 따른 별표 2는 구 여객자동차 운수사업법 제76조에 따른 것으로서, 위 시행령 규정은 근거가 되는 법률의 규정과 일체로서 유효합니다.
따라서, 개인택시운송사업 면허를 받아 개인택시를 운행하던 자가, 2004년도 일정 기간 사업휴지 허가를 받지 아니하고 개인택시운송사업을 휴지한 경우, 구 여객자동차 운수사업법 제76조, 구 여객자동차 운수사업법 시행령 제31조제1항 및 별표 2에 따라 사업면허취소 처분 대상이 됩니다.
질문: 건설관련 공제조합의 「건설산업기본법」 제56조제1항제5호에 따른 공제사업의 범위(「건설산업기본법」 제56조제1항 등 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제54조제1항 및 제56조제1항제5호에 따르면, 건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하기 위하여 건설업자가 설립하는 공제조합이 수행하는 사업에는 “조합원에 고용된 자의 복지향상과 업무상 재해로 인한 손실을 보상하는 공제사업 및 조합원이 영위하는 사업에 필요한 건설공사 손해공제사업”이 포함되어 있습니다.
우선,「건설산업기본법」 제56조에서는 건설업자가 설립하는 공제조합이 수행하는 사업 내용에 대해서만 규정하고 있을 뿐이고,같은 법 제57조에 따르면,같은 법 제56조제1항제5호에 따른 공제사업의 범위, 공제계약의 내용, 공제료, 공제금, 공제금에 충당하기 위한 책임준비금 등 공제사업의 운영에 관하여 필요한 사항은 공제조합이 공제규정으로 정하도록 하고 있는바, 그렇다면 공제조합에서 공제상품 개발이나 사고처리 및 보상업무를 모두 직접 수행하는 방법으로 공제사업을 운영할 것인지, 아니면 손해보험회사와의 업무협정을 통하여 손해보험회사가 위 업무의 전부 또는 일부를 수행하는 방법으로 공제사업을 운영할 것인지는 해당 공제조합이 결정할 사항이라고 할 것입니다.
또한,「건설산업기본법」 제65조제3항에 따라같은 법 제56조제1항제5호에따른 공제사업의 감독에 필요한 기준을 정한 「공제조합 공제사업감독기준」(건설교통부고시 제2008-75호) 부칙 제2항에 따르면, 공제조합이 인수한 공제계약상의 책임 전부를 보험회사에 인수시키는 경우에는 공제 모집 및 공제계약의 체결에 대하여 규정하고 있는 같은 고시 제2장 이외의 규정은 적용하지 아니하도록 정하고 있음을 고려할 때, 같은 고시에서는「건설산업기본법」에 따른 공제조합이 공제 모집 및 공제계약의 체결을 담당하고, 공제계약상의 책임을 보험회사에 인수시키는 공제사업 운영 방법을 인정하고 있다고 할 것이어서, 공제조합이 공제계약상의 사고처리 및 보상업무 등 책임을 손해보험회사와의 업무협정을 통하여 손해보험회사에 인수시키는 방법으로같은 법 제56조제1항제5호에 따른 공제사업을 운영하였다고 하여 위 고시에 위반된다고 볼 수도 없다고 할 것입니다.
따라서, 건설관련 공제조합이 조합원에게 공제상품을 판매하고, 위험보장이나 사고처리 및 보상업무는 건설관련 공제조합과 협약을 맺은 손해보험회사가 처리하도록 하는 것이 건설관련 공제조합의「건설산업기본법」 제56조제1항제5호에 따른 공제사업의 범위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없습니다.
질문: 건설기술자의 업무정지 처분기준(「건설기술관리법 시행규칙」 별표 3 등 관련)
답변: 「건설기술관리법」 제6조의4제1항제13호,같은 법 시행규칙 제10조제1항 및별표 3 제2호파목에서는 국토해양부장관은 건설기술자가 고의 또는 중대한 과실로 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 업무정지를 명할 수 있도록 하면서 같은 목 1)에서 손해액이 건설공사 계약금액의 3퍼센트를 초과하거나 10억원을 초과한 경우 24개월의 업무정지를, 같은 목 2)에서 손해액이 건설공사 계약금액의 1퍼센트 초과 3퍼센트 이하이거나 3억원 초과 10억원 이하인 경우에는 12개월의 업무정지를, 같은 목 3)에서 손해액이 건설공사 계약금액의 1퍼센트 이하이거나 3억원 이하인 경우에는 6개월의 업무정지를 규정하고 있는데, 손해액이 건설공사 계약금액의 1퍼센트 이하이나 그 손해액이 10억원을 초과한 경우의 업무정지기간 적용 규정은 같은 목 1)에 따른 24개월인지, 아니면 같은 목 3)에 따른 6개월인지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「건설기술관리법」은 건설기술 수준의 향상과 건설공사의 적정한 시행을 이루고 건설공사의 품질과 안전을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로(제1조), 건설공사 참여자의 성실시공과 청렴성 및 책임감을 높이기 위하여 2008. 3. 21. 개정 시 건설기술자의 업무정지 요건 중 하나로 “고의 또는 중대한과실로 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 한 때”가 추가되었는바, 건설기술자의 업무정지기준은 건설공사의 성실시공 및 안전 등과 관련되므로 건설기술관리법령의 목적 및 해당 규정의 개정 취지 등에 부합하도록 해석할 필요가 있습니다.
그렇다면,「건설기술관리법 시행규칙」 별표 3제2호파목에서는 건설공사 계약금액 대비 손해액 비율 또는 손해액의 정도에 따라 업무정지기간을 6개월부터 24개월까지로 차등하여 규정하고 있는데, 이는 건설공사의 계약금액이 작아 절대적인 손해액이 작더라도 건설공사 계약금액 대비 손해액의 비율이 높은 경우 뿐만 아니라, 건설공사의 계약금액 대비 손해액 비율이 낮더라도 절대적인 손해액이 큰 경우에도 해당 건설공사에 심각한 피해를 일으킨 경우로서 건설기술자에게 책임을 물어 업무정지 처분을 하겠다는 의미라고 할 것이므로, 이 사안과 같이 손해액이 건설공사 계약금액의 1퍼센트 이하이더라도 그 금액이 10억원을 초과한 경우는 같은 목 1)에 따른 업무정지 24개월을 적용하여야 할 것입니다.
한편,「건설기술관리법 시행규칙」 별표 3제1호나목에서는 건설기술자의 업무정지기준의 일반기준 중 하나로 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따른다고 규정하고 있는바, 해당 규정의 취지를 유추해 보면 이 사안과 같이 하나의 위반행위가 복수의 처분기준에 해당하는 경우에도 행정제재처분의 실효성을 확보하기 위하여 보다 무거운 처분기준을 적용하는 것이 타당하다고 볼 수 있을 것이므로, 같은 표 제2호파목1)에 따른 24개월의 업무정지를 적용하는 것이 법체계상 합리적인 해석이라 할 것입니다.
따라서, 손해액이 건설공사 계약금액의 1퍼센트 이하이나 그 금액이 10억원을 초과한 경우의 업무정지기간 적용 규정은「건설기술관리법 시행규칙」 별표 3제2호파목1)에 따른 24개월이라고 할 것입니다.
※ 법령정비의견「건설기술관리법 시행규칙」 별표 3제2호파목에 건설기술자의 업무정지기준으로 건설공사 계약금액 대비 손해액 비율과 손해액 금액을 동시에 규정하고 있어 건설기술자가 고의 또는 중대한 과실로 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 같은 목 1), 2) 또는 3) 중 어떠한 규정을 적용하여 업무정지 처분을 하여야 하는지가 불명확한바, 별도의 입법조치를 통해 이를 명확히 할 필요가 있습니다.
질문: 「건설산업기본법 시행령」 별표 1 전문공사를 시공하는 업종의 건설업종 란 중 제29호에 규정된 시설물유지관리업의 업무범위가 「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제2조에 따른 시설물(1종 및 2종 시설물)의 개량·보수·보강 공사에만 한정되는지(「건설산업기본법 시행령」 별표 1 등 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제8조에서는 건설업의 종류를 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 나누면서 그 구체적인 종류는 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 그에 따라「건설산업기본법 시행령」 제7조에서는 건설업의 업종과 업종별 업무내용을 별표 1로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 1에서는 전문공사를 시공하는 업종의 건설업종 란 중 제29호에서 전문공사를 시공하는 업종의 하나로 시설물유지관리업을 규정하면서 그 업무내용을 시설물의 완공 이후 그 기능을 보전하고 이용자의 편의와 안전을 높이기 위하여 시설물에 대하여 일상적으로 점검ㆍ정비하고 개량ㆍ보수ㆍ보강하는 공사로서 “건축물의 경우 증축 ㆍ개축ㆍ재축 및 대수선 공사, 건축물을 제외한 그 밖의 시설물의 경우 증설ㆍ확장공사 및 주요 구조부를 해체한 후 보수ㆍ보강 및 변경하는 공사, 전문건설업종 중 1개 업종의 업무내용만으로 행하여지는 건축물의 개량ㆍ보수ㆍ보강공사”를 제외한 공사라고 규정하고 있을 뿐, 시설물유지관리업의 대상이 되는 시설물을 특별히 제한하고 있지는 않습니다.
특히,「시설물의 안전관리에 관한 특별법」은 교량, 터널, 항만 등 다중의 이용편의에 제공되는 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통해 재해와 재난을 예방하여 공중의 안전을 확보하기 위하여 시설물의 관리자 등에게 안전점검 및 유지관리의 의무와 책임 등을 부여하는 것에 주된 입법 목적이 있는 것이고,「건설산업기본법」에서 건설업의 업종과 업종별 업무내용을 구분하고 있는 것은 공사의 내용 및 그 시공방법 등을 기준으로 하여 일정한 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 건설공사의 적정한 시공을 담보하기 위한 것이므로, 이와 같이 두 법률은 그 입법목적과 규율대상 등이 다르다는 점을 고려할 때,「건설산업기본법」에서 시설물유지관리업의 대상인 시설물의 정의와 관련하여「시설물의 안전관리에 관한 특별법」에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상, 시설물유지관리업의 대상인 시설물과「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제2조에 따른 시설물(1종 및 2종 시설물)은 달리 보아야 할 것입니다.
또한,「건설산업기본법」 제4조에서는 건설산업에 관하여 다른 법률에서 정하고 있는 경우를 제외하고는 이 법을 적용하되, 다만 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 이 법을 우선 적용한다고 규정하고 있는 점,「건설산업기본법」 제9조제1항 및 제96조제1호에 따르면 등록된 업무범위를 벗어나서 영업을 하게 되면 제재처분을 받게 되므로 명시적인 근거 없이 업무범위를 축소하여 해석할 수는 없다는점,「건설산업기본법 시행령」 별표 1전문공사를 시공하는 업종의 건설업종 란 중 제29호에서는 시설물유지관리업의 대상에서 제외되는 공사를 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때에도건설산업기본법에 따른 시설물유지관리업의 대상 시설물이「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제2조에 따른 시설물(1종 및 2종 시설물)로 한정된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서,「건설산업기본법 시행령」 별표 1전문공사를 시공하는 업종의 건설업종 란 중 제29호에 규정된 시설물유지관리업의 업무범위가「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제2조에 따른 시설물(1종 및 2종 시설물)의 개량ㆍ보수ㆍ보강 공사에만 한정되는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 건축물 용도가 폐기물처리시설과 공장으로 중첩될 경우의 건축물 종류(「건축법 시행령」 별표 1 등 관련)
답변: 「건축법」 제2조제2항,같은 법 시행령 제3조의4 및별표 1에서는 건축물의 용도에 따라 그 종류를 규정하고 있는바, 각 호를 달리하여 “공장”과 “분뇨 및 쓰레기처리시설”을 구분하여 규정하고 있습니다.
즉,「건축법」 제2조제2항제17호 및같은 법 시행령 별표 1제17호에 따르면, 공장은 “물품의 제조ㆍ가공[염색ㆍ도장(塗裝)ㆍ표백ㆍ재봉ㆍ건조ㆍ인쇄 등을 포함한다] 또는 수리에 계속적으로 이용되는 건축물로서 제1종 근린생활시설, 제2종 근린생활시설, 위험물저장 및 처리시설, 자동차 관련 시설, 분뇨 및 쓰레기처리시설 등으로 따로 분류되지 아니한 것”으로 규정하고 있고,「건축법」 제2조제2항제22호 및같은 법 시행령 별표 1제22호에 따르면, 분뇨 및 쓰레기 처리시설은 그 세부 용도를 분뇨처리시설(가목), 고물상(나목), 폐기물처리시설 및 폐기물감량화시설(다목)으로 나누어 규정하고 있습니다.
그러므로,「건축법 시행령」 별표 1제17호의 공장으로 분류되기 위해서는, 같은 별표 제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설로 분류되지 않은 경우에 해당하여야 하므로,「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 폐기물처리시설이「건축법 시행령」 별표 1제22호의 분뇨 및 쓰레기 처리시설에 해당하는지 여부를 우선적으로검토하여야 할 것입니다.
그런데, 같은 별표 제22호의 분뇨 및 쓰레기 처리시설의 세부 용도로 규정되어 있는 폐기물처리시설에 관하여는「건축법」및같은 법 시행령에 특별한 정의규정을 두고 있지 아니한바, 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 하는바, 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 합니다.
이 경우 당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 하므로(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도826 판결 참조),「건축법 시행령」 별표 1제22호다목의 폐기물처리시설은 폐기물처리시설 관련 법령에 따라 해석할 수 있다고 할 것이고, 일응「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 폐기물처리시설을 의미한다고 볼 수 있는바, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한되므로(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결), 폐기물처리시설이 분뇨 및 쓰레기 처리시설의 세부 용도로 규정되어 있는 이상, 비록 해당 시설이 동(구리)광재를 용융ㆍ추출하는 방법으로 회수하여 동괴를 제조하는 데 계속적으로 이용되는 건축물에 해당한다고 하더라도,「건축법 시행령」 제3조의4 및별표 1 제22호의 분뇨 및 쓰레기 처리시설로 분류되는 경우에는, 같은 별표 제17호의 공장에서 제외된다고 할 것입니다.
따라서,「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 폐기물처리시설로서 동(구리)광재를 용융ㆍ추출하는 방법으로 회수하여 동괴를 제조하는 데 계속적으로 이용되는 건축물은「건축법 시행령」 별표 1제22호의 분뇨 및 쓰레기 처리시설에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 건축물의 대지가 반드시 「건축법」상 도로에 접하여야 하는지(「건축법」 제44조 등 관련)
답변: 「건축법」 제44조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외함)에 접하여야 한다(이하 “접도의무”라 함)고 규정하고 있고,같은 법 제3조제2항에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상이 경우만 해당됨)이 아닌 지역은「건축법」 제44조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이러한 “적용하지 아니한다”는 것이 건축물의 대지의 접도의무가 면제된다는 의미인지, 아니면 건축물의 대지와 도로가 접하는 부분이 2미터 이상은 아니더라도 최소한 도로에 접하기는 하여야 한다는 의미인지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「건축법」 제44조제1항에서 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 유지ㆍ보존하게 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 것인바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결및대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결참조), 여기서 “도로”라 함은같은 법 제2조제11호에서 규정하는 도로, 즉,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로로서, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조 형태를 갖춘 것만을 의미한다고 할 것입니다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8319 판결참조).반면,「건축법」 제3조제2항에서 일정 지역에 대하여 건축물 대지의 접도의무 적용을 배제하고 있는 취지는, “도시지역 및같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역”의 규모나 지역적 특성에 비추어 볼 때, 해당 구역에 존재하는 건축물의 대지에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로와 접하는 요건을 충족하는 것이 현실적으로 어렵다는 정책적 판단에 따른 것이라 할 것이므로,「건축법」제3조제2항에서같은 법 제44조를 적용하지 아니한다는 것은 접도의무를 면제한다는 의미라고 보입니다.
다음으로,「건축법」 제44조제1항본문에 따라 요구되는 건축물의 대지 기준을 살펴보면, 첫째, 도로에 접하여야 할 것, 둘째, 접하는 부분이 2미터 이상일 것이므로, 반대해석상 위 규정이 적용되지 않는 경우에는 건축물의 대지가 도로에 접할 것을 요구하지 않는다고 보이고,같은 조 제1항 단서와 각 호 및같은 법 시행령 제28조제1항에서 규정하고 있는 접도의무 예외 사유를 보면, ① 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우, ② 건축물의 주변에 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 공지가 있는 경우와 같이 건축물의 대지가 도로에 접하여 있지 아니하여도 건축물의 주변에 공지 등이 존재하여 건축물로의 통행에 지장이 없는 경우를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사안에서와 같이「건축법」 제44조의 적용이 제외되는 대지의 건축물에 대해서는 도로에 접할 것을 요구하지 아니한다고 해석하는 것이 접도의무 규정의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
따라서, 이 건 질의에서 “적용하지 아니한다”는 것은 건축물의 대지가 도로에 접하지아니하여도 된다는 의미라고 할 것입니다.
질문: 건축면적의 8분의 1이상 건축하여 층수에 포함된 철근콘크리트 구조로 건축된 건축물(고시원) 상부층 내부에 소화전 설비기기(압력탱크, 고압펌프), 소화전 설비배관, 소화전 전기기기(소방제어판넬) 및 소화전급수물탱크(FRP)가 설치된 경우, 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목에 따라 옥상·옥외에 설치하는 물탱크 등 설치를 위한 구조물로 판단하여 바닥면적 산정에서 제외하여야 하는지 아니면 소화전기계실로 판단하여 바닥면적에 산입하여야 하는지 여부(「건축법 시행령」 제119조제1항제3호 등 관련)
답변: 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호에서는 바닥면적을 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되, 같은 호 라목에서는 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 호 마목에서는 공동주택으로서 지상층에 설치한 기계실, 전기실, 어린이놀이터, 조경시설 및 생활폐기물 보관함의 면적은 바닥면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 이 사안과 같이 건축면적의 8분의 1이상 건축하여 층수에 포함된 철근콘크리트 구조로 건축된 건축물(고시원) 상부층 내부에 소화전 설비기기(압력탱크, 고압펌프), 소화전 설비배관, 소화전 전기기기(소방제어판넬) 및 소화전급수물탱크(FRP)가 설치된 경우, 그것이 물탱크 등 설치를 위한 구조물로서 바닥면적 산정에서 제외되거나 또는 그것이 소화전기계실로서 바닥면적에 산입하여야 하는지 여부는 설치된 물탱크와 소방설비 등을 전체적으로 보아 물탱크 등 설치를 위한 구조물인지 아니면 소화전기계실인지에 대한 판단에 따라 결정될 사안이고, 그에 대한 판단은 개별적으로 구체적인 설치 현황 등 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이므로, 해당 허가권자가 해당 건축물에서 소방관계시설의 설치현황, 물탱크의 위치, 용도와 면적, 건축물의 각 부분의 구체적 사항 등을 종합적으로 검토하여 바닥면적에의 산입 여부를 결정하여야 할 것입니다.
따라서, 이 사안의 경우 물탱크 등 설치를 위한 구조물로 판단하여 바닥면적 산정에서 제외할 것인지 아니면 소화전기계실로 판단하여 바닥면적에 산입할 것인지 여부는 허가권자가 해당 건축물에서 소방관계시설의 설치현황, 물탱크의 위치, 용도와 면적, 건축물 각 부분의 구체적 사항 등을 종합적으로 검토하여 결정하여야 할 것입니다.
질문: 「건축법 시행규칙」 제11조제1항의 “권리관계 변경사실을 증명할 수 있는 서류”의 범위(「건축법 시행규칙」 제11조제1항 등 관련)
답변: 「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서는 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 건축 또는 대수선 중인 건축물을 양수한 경우 등 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 건축 관계자 변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데, 건축법령에서「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서의 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”가 어떤 것인지에 대하여 구체적으로 명시하고 있지 않으므로 부동산등기부등본이 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
우선, 부동산등기부등본은 부동산에 대한 권리관계 및 현황이 등기부에 기재되어 있는 공적장부로서「민법」 제186조에서는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 하고 있고,같은 법 제187조에서는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지는 않으나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는바, 같은 조에 따른 상속, 공용징수, 판결 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이 아닌 이상, 등기를 함으로써 물권의 득실변경에 대한 효력이 생긴다고 할 것입니다.
또한「부동산등기법」 제2조 및 제16조등을 살펴보면, 부동산등기부등본에는 부동산의 소유권 등에 관하여 적도록 되어 있고, 구체적으로 순위번호, 등기목적, 접수, 등기원인, 권리자 및 기타사항 등을 기록하도록 하고 있으므로, 매매를 통한 소유권 이전의 경우 부동산등기부등본을 통해 해당 부동산의 소유권 변경에 관한 내용을 확인할 수 있다고 할 것입니다.
그리고,「건축법」 제11조에 따른 건축허가나 대수선허가는 허가권자가 그 허가를 함에 있어 건축주가 누구인지 등의 인적요소에 관하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가 등은 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가 등의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 따라 이전되는 것이 아닌 점 등을 감안하면 부동산등기부등본이 권리관계 변경사실을 증명할 수 있는 서류에 해당하지 않는다고 볼 이유가 없다고 할 것(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296판결례 참조)입니다.
즉, 이 사안에서 대수선에 필요한건물 및 대지 등의 소유권이 모두 이전되는 경우로서 이에 따른 부동산등기를 경료하였다면 해당 부동산등기부등본으로 권리변동에 대한 내용을 충분히 확인할 수 있다고 할 것이므로, 여기서의 부동산등기부등본은「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서의 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”에 해당한다고 볼 수 있을 것입니다.
따라서, 등기가 되어 있는 대수선 중인 건축물을 매매에 의하여 양수한 경우와 관련하여 건축물에 대한 소유권 이전의 내용이 기재된 부동산등기부등본은「건축법 시행규칙」 제11조제1항의 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”에 해당될 수 있다고 할 것입니다.
질문: 국토해양부-「건축법」 제22조(대지소유권이 제3자에게 이전되어 대지소유권이 없는 경우 사용승인서 교부 가능 여부) 관련
답변: ○「건축법」 제22조제1항에서는 건축주는 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 공사감리자가 작성한 감리완료보고서와 국토해양부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제22조제2항에서는 허가권자는 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 경우 국토해양부령이 정하는 기간 내에 사용승인을 신청한 건축물이 이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부와 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지의 여부에 대한 검사를 실시하고, 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데, 건축물의 사용승인제도는 건축허가를 받거나 건축신고를 하고 건축한 건축물이 허가 또는 신고한 내용과 같이 건축행정목적에 적합하게 건축되었는지의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 건축물을 사용ㆍ수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과한 것입니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결).

○ 한편,「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 건축할 대지의범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 말함)를 건축허가신청서에 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 개인간의 다툼을 방지하기 위해서 건축허가를 할 때에 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 확인하려는 취지이고, 사용승인을 신청할 때에는 그러한 요건을 규정하고 있지 않으며, 사용승인서의 교부가 대지의 소유자에 대한 침해행위까지 정당화시키는 것은 아니므로 대지의 사용관계에 대해 다툼이 있는 경우 대지의 소유자와 건물의 소유자간에 민사적인 방법으로 해결하는 것은 별개의 논의로 하고, 사용승인 시에는「건축법」 제22조에 따라 사용승인서의 교부 여부를 판단하면 될 것입니다.

○ 또한,「관광진흥법 시행령」 제24조제1항제1호가목은 휴양 콘도미니엄업의 경우 분양 및 회원모집을 위해서는 휴양 콘도미니엄이 건설되는 대지의 소유권을 확보해야 하는데, 휴양 콘도미니엄 사업계획승인을 얻어 공사 중 경매로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되어 대지의 소유권이 없는 경우에「관광진흥법」에 따른 제재를 받는 것은 별개의 논의로 하고 대지의 소유권의 확보 여부를 확인하는 것이「건축법」상 사용승인의 요건이 될 수는 없다 할 것입니다.

○ 따라서, 관광숙박시설(휴양 콘도미니엄) 사업계획승인을 얻어 공사 중 경매로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되어 대지의 소유권이 없는 경우에 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하지 않아도「건축법」 제22조에 따라 사용승인서의 교부가 가능합니다.