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질문: 명예훼손죄
답변: 공연히 사실을 적시(摘示)하여 사람의 명예를 훼손하거나(형법 제307조) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)의 명예를 훼손(같은 법 제308조) 하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 명예란 사람의 사회적 지위에 대한 사회의 평가를 말한다. 그 평가의 대상은 그 사람의 혈통, 용모, 지식, 건강, 신분, 행동, 직업, 지능, 기술, 성격 등 여러 가지가 있으나 재산적 지위에 관하여는 ‘신용’으로써 보호받고 있다(형법 제313조). 여기서 사람, 즉 명예의 주체는 사회생활을 영위하는 자이면 누구도 될 수 있다. 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체를 포함하고 자연인은 유아, 정신질환자, 전과자, 피고인 등도 포함한다. 공연히 란 불특정 또는 다수인이 인지할 수 있는 상태를 말한다. 따라서 불특정인 경우에는 다수인이건 아니건 불문하고, 다수인인 경우에는 불특정이건 특정이건 불문한다(통설). ‘사실을 적시한다’란 사람의 명예를 훼손시키는 사실을 표시하는 것을 말하며, 사람의 명예를 훼손하는 데 족한 일체의 사실을 포함한다. 추행의 적시에만 한하지 않는다. 또한 그 적시된 사실은 진실의 여부는 불문하나 구체적인 것이어야 한다. 이 점에 있어서 모욕죄와 다르다. 그러나 사자에 대한 명예훼손죄는 그것이 허구의 사실일 때에만 본죄가 성립한다. 「형법」 제307조 1항의 경우에 있어서 그 행위가 진실한 사실로서 공공의 이해에 관한 사실이거나, 적시의 목적이 오로지 공익을 도모하기 위하여 행하여진 것이라고 인정될 경우에는 처벌하지 않는다(형법 제310조).
질문: 모욕죄
답변: 상대방에 대하여 욕을 하거나 조롱을 하거나 또는 악평을 가하는 등, 구체적인 사실을 적시하지 아니하고서 범인 자신의 추상적 판단을 발표하여 사람의 사회적 지위를 경멸하는 것을 말한다. 그러나 모욕에 의하여 상대방이 현실적으로 그 명예에 해를 입었다는 것은 필요로 하지 않는다(형법 제311조). 모욕의 방법은 문서 혹은 구두로 하거나, 동작으로(예: 뺨을 치는 경우) 하거나를 불문한다(동작으로 하는 경우는 폭행죄와 상상적 경합이 있을 수 있다). 그러나 표시 없는 단순한 무례행위는 여기서 말하는 모욕이 되지 않는다.
질문: 신용훼손죄
답변: 허위의 사실을 유포하거나 위계로써 사람의 신용을 훼손하는 것을 내용으로 하는 범죄이다(형법 제313조). 신용의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체라도 경제적 단위로서 사회적으로 독립적으로 활동하고 있으면 본죄의 주체가 된다. ‘허위의 사실을 유포한다’는 것은 허위의 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말한다. 전부 허위이건 일부 허위이건 불문한다. 그리고 그 ‘사실’은 범인 스스로 날조한 것을 요하지 않고, 또 범인이 직접 불특정 또는 다수인에게 전파하는 것을 필요로 하지 않는다. ‘위계’란 사람의 신용을 해하는 술책을 사용하는 것이며, 기망·유혹을 수단으로 타인의 착오 또는 부지를 이용하는 행위를 말한다. 비밀히 행하거나 공공연하게 행하거나를 묻지 않는다. ‘신용’이란 사람의 경제생활에 있어서 사회적 평가를 말한다. 즉 사람의 지급능력, 지급의사에 관한 타인의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위를 하는 것을 말한다. 예를 들면 甲이 乙은 사업에 실패하여 거지같이 되었다고 허위의 사실을 유포한 경우에 이는 명예훼손죄에 해당하는 것이 아니라 신용훼손죄에 해당한다. 그러나 구체적인 사실을 적시하여 그 명예를 훼손할 때, 이를테면 그런 사업의 실패는 너무 부당한 이윤을 얻으려고 했기 때문이라는 등의 아주 구체적인 사실의 적시가 있는 때에는 신용훼손죄와 명예훼손죄는 상상적 경합이 될 것이다.
질문: 업무방해죄
답변: 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계의 방법으로 또는 위력으로 사람의 업무를 방해하는 것을 말한다(형법 제314조). 업무란 사람이 사회상의 지위에 있어서 계속하여 종사하는 일을 말한다. 따라서 본죄에 있어서는 합법적 업무에 국한한다고 보아야 한다. 여기의 업무에는 공무가 포함되지 않고 따로 공무집행방해죄(형법 제136조), 위계에 의한 공무집행방해죄(같은 법 제137조)와 특수공무집행방해죄(같은 법 제144조1항)가 성립한다. 1. 업무는 주된 업무뿐 아니라 부수적인 업무도 포함한다. 2. 업무는 경제적이건 정신적이건 불문한다. 3. 업무는 영리의 목적이건 아니건, 또 보수가 있건 없건 불문한다. 4. 계약의 유효·무효를 불문한다.
질문: 절도죄
답변: 타인의 재물을 훔치는 것을 말한다(형법 제329조). 타인의 재물이란 타인이 점유(소지)하고 있는 재물을 말한다. 무주물은 본죄의 객체가 되지 않는다. 무주물이란 원래부터 사람의 소유에 속하지 아니하였던 물건(야생의 동물)과 일단 사람의 소유에 속하였다가 그 소유권이 포기된 물건(동물의 방생)을 말한다. 타인이란 자기 이외의 자를 말하며 자연인·법인·공공단체·국가 등이 포함된다. 자연인은 의사능력의 유무를 불문한다. 점유(소지)란 물건에 대한 사실상의 지배를 말하며, 공동점유도 점유이며, 주종관계에 있어서는 주인의 점유만이 인정된다(반대론도 있다). 범인이 소지한 타인의 재물이면 절도가 아니고 횡령이다. 지배란 물건이 점유자의 지배력이 미치는 장소에 존재함으로써 족한 것이다. 그러나 피살된 피해자의 점유는 사망 후에도 계속된다는 것이 판례의 태도이다. 또 사육하고 있는 닭이 한동안 닭장에서 나와 놀다가 다시 닭장으로 되돌아가는 경우와 같은 점유이탈 부정사례도 있다. 이러한 지배는 민법상의 점유로 해석할 필요도 없으며, 형법 독자의 개념에 따라서 현실적인 사실상의 지배로 해석한다. 소유권의 유무도 관계가 없다. 따라서 절도죄의 성립을 입증하기 위하여는 타인의 관리에 속하는 재물을 훔친 것을 명확히 해야 하며, 그 재물이 누구의 소유에 속하느냐 하는 것은 명시할 필요가 없다. 또 동업관계로 수입된 금전(공동 점유)의 소비는 절도죄가 구성된다는 대법원의 판례가 있다. 재물은 유체물과 관리할 수 있는 동력을 포함하며, 교환가치의 유무를 불문한다. 그러나 가치가 아주 경미한 것에 대하여는 가벌성(可罰由)이 인정되지 않는다. 부동산도 본죄의 객체가 될 수 있다는 것이 통설이다. 예컨대 인집한 경계선을 이동하여 타인의 토지 일부를 자기 토지로 잠식하는 것이 그 예이다(이 경우에는 경계침범죄(형법 제370조) 와 상상적 경합). 또한 부동산의 일부가 가동적 물건으로 취급되는 경우(예: 타인의 토지에 자라고 있는 나무를 몰래 베어가는 경우)에도 본죄가 성립된다. 그러나 권리의 절도는 인정되지 않는다. 등기부상의 명의를 자기 명의로 등기하는 행위는 사기죄 등에 해당될 수 있을 뿐이다. 절취(窮取)란 재물 점유자 (財物占有者)에게 폭행이나 협박을 하지 않고 그의 의사에 반하여 영득의 의사로써 그 지배를 자기 또는 타인에게 옮기는 것을 말한다. 즉 고의(불법영득의 의사)를 필요로 한다. 이 견해에 따르면 일시사용할 목적으로 그 지배를 옮겼다가 반환한 경우인 사용절도(使用窮盜)는 절도가 아니다. 그러나 재물의 경제적 가치를 감소시킨 경우에는 죄가 된다는 설과, 재산상 손해가 경미하므로 형법상 문제가 되지 않는다는 설이 있다. 아울러 불법영득(不法領得)의 의사에 대하여는 절도죄나 강도죄의 요건으로서 견해의 대립이 있다. ‘영득의 의사’란 ‘권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유와 같게 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분할 의사’이지만, ‘일단 영득할 의사로 타인의 물건을 자기 지배하에 옮긴 이상 그 후에 그 물건을 버리는 것과 같은 비경제적 처분을 해도’ 절도죄의 성립은 인정된다는 설이 있다. 반대설로 형법상의 탈취나 도취는 재물의 소지를 침해하는 사실 그것만으로 성립하기 때문에 ‘영득의 의사’를 필요로 하지 않는다는 견해가 있다. 예를 들면 정부 소유미의 재고가마니 수를 장부 숫자와 맞추기 위하여 다른 여러 가마니에서 쌀을 뽑아서 가마니 수를 맞게 한 사실은 형식상 침해가 되나, 그 쌀을 영득할 의사는 없었기 때문에 이를 절도죄로는 처벌할 수 없다. 독일형법에는 영득할 의사를 요한다고 규정되어 있고, 우리 형법에는 그런 규정은 없으나 이론상 이를 필요로 한다고 해석한다. 대법원은 ‘형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이용하고 또는 처분할 의사를 말하는 것이고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사인 것을 필요로 하지 아니한다’고 설명하고 있다(대판 1961.6.28, 4294 형상 179).
질문: 야간주거침입절도죄
답변: 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취하는 것을 말한다(형법 제330조). ‘주거'란 사람이 먹고 자며 생활하는 장소를 말한다. 그러나 사람이 현존할 필요는 없다. 부재중의 저택이나 별장도 주거이다. 이와 같은 공간에 대해서는 사실상 관리·지배하는 것만으로 충분하며, 반드시 그곳에 살고 있어야 하는 것은 아니다. 예를 들면 자물쇠를 잠그고 그 열쇠를 가진 경우에도 관리하고 있다고 본다. ‘주거'는 기옥과 그 주위 토지(담장 안)를 말하고 현거주 여부를 불문한다(반집). ‘건조물'이란 주거 이외로 사용되는 가옥과 그 원내지를 말한다(사무소·공장·창고 등). ‘선박’ 및 ‘항공기’는 규모를 불문한다. ‘점유하는 방실’은 여관·호텔 등의 방을 포함한다.
질문: 친족상도례
답변: 직계혈족, 배우자, 가족, 동거의 친족 간에 있어서 절도죄 및 그 미수죄는 형을 면제하며 기타 친족관계에 있는 경우에는 고소가 있어야 논하고, 친족이 아닌 공범에 대하여는 통상의 형을 과하는 경우이다(형법 제328조). 그 사유는 가족의 평화를 위해 친족 사이에 벌어진 일은 국가권력이 간섭하는 것보다 친족 내부에서 해결하도록 한 것이었다. 이에 대해 헌법재판소는 친족 간 관계는 일반화하기 어려운데도 모든 재산범죄에 대해 일률적으로 형을 면제하는 것은 부당하며, 특히 가족과 친족 사회 안에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다고 봤다. 재산범죄를 저질러도 형을 면제받는 근거가 되는 「형법」 제328조 1항 등에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 하였디(헌재결 2024.6.27, 2020헌마468, 2020헌바341, 2021 헌마420, 2024헌마146(병합)). 이에 2025년 12월 31일 을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 적용을 중지한다.
질문: 강도죄
답변: 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취(强取)하거나, 재산상 의 이익을 취득하거나 자로 히여금 이를 취득하게 하는 것을 말한다(형법 제333조). 불법영득의 의사(절도죄 참조)로 타인의 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 죄이다. 재산상의 이익이란 재물을 포함한다. 재산상 가치 있는 모든 이익으로서 재산이 증가하는 적극적인 이익이거나, 채무가 감소하는 소극적인 이익이거나 를 불문하며 따라서 채무의 면제, 이행의 연기, 저당권의 말소 등도 본죄의 객체가 될 수 있다. ① 폭행 • 협박: 그 수단을 불문한다. 따라서 주류 • 마취재 등을 사용하여 혼수상태에 빠뜨리게 하는 것도 폭행이 된다. 그리고 폭행 • 협박의 판단은 범인 및 피해자의 연령, 성별, 체격, 행위시간, 장소, 흉기 유무 및 범인의 복면 • 변장 여부 등으로 피해자가 겁에 질려 반항을 할 수 없었는가를 가려야 한다. 따라서 폭행이 상대방의 반항을 억압할 정도의 것이 아니면 공갈죄(절도죄 중 도표 참조) 가 성립한다. 특히 흉기제시를 방법으로 한 범행에 있어서 그 범인이 흉기를 휴대한 경우에는 특수강도죄 (형법 제334조 2항)에 해당한다. 본죄는 범인이 흉기를 휴대하지 아니하고 범행현장에 나가 현장에 있는 피해자 소유의 위험한 물건을 사용한 경우에도 성립한다. 폭행 • 협박의 상대는 재물 등을 강취하는 데 있어서 장애가 되는 모든 사람이다. 협박을 받은 자가 반드시 재물의 소유자 또는 점유자임을 필요로 하지 않는다. ② 강취(强取): 반드시 탈취의 형식을 취하지 않아도 된다. 따라서 피해자가 교부한 것과 같은 형식을 취하여도 피해자의 억압된 의사에 의한 것이면 이에 해당한다. 그리고 폭행 • 협박과 강취 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 따라서 폭행 • 협박이 있었으나 동정심에서 재물을 반환한 경우는 본죄의 미수가 될 뿐이다.
질문: 자동차등 불법사용죄
답변: 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자동차를 일시사용함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제331조의2). 사용절도는 불법영득의 의사가 결여되어 절도죄로 처벌할 수 없으므로, 이러한 모순을 해결하기 위해서 개정 형법에서 신설한 조항이다.
질문: 편의시설부정이용죄
답변: 대가를 지불하지 아니하고 부정한 방법으로 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동장치를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제348조의2). 유료자동장치의 증가로 말미암아 이를 이용한 범죄 발생을 억제하기 위해서 개정 형법에서 특별히 마련한 조항이다.
질문: 사기죄
답변: 사람을 기망(默問)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 같은 방법으로 3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 하는 범죄이다(형법 제347조). 기망이란 거짓을 말하거나 진실을 숨겨서 상대방을 착오에 빠지게 하는 행위를 말한다. 착오를 일으키게 하는 방법에는 아무런 제한 이 없다. 작위이건 부작위이건 상관이 없다. 예컨대 법률상 진실한 사실을 고지할 의무 있는 자가 그 진실한 사실을 일부러 묵비 은폐 (默秘隱薇)하고 거래를 했을 경우에는 부작위에 의한 기망이다. 기망은 반드시 상대방에게 직접 재산상 피해를 입힐 필요는 없다. 법원에 위조한 증서를 제출하여 법원을 착오에 빠지게 하여 오신으로 기인한 판결로써 재산상의 불법 이익을 얻었을 경우에도 사기죄는 성립한다. 그리고 상대방의 착오에 기인하여 재물을 교부케 하는 것을 편취(福取)라 한다. 이 경우 범인에 있어서 영득의 의사가 존재함을 필요로 하며 전액에 대하여 사기죄가 성립한다. 예컨대 10만원의 보험금을 사취하기 위하여 보험료 1만원을 지급하였다 하더라도 1만원을 차감한 순이익의 9만원에 대해서만 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 그리고 기망행위뿐만 아니라 상대방의 과실 등으로 상대방이 오신했을 경우에도 사기죄는 성립한다. 가령 모조품을 진품인 것처럼 감언이설로써 상대방을 오신케 하도록 원인을 만든 이상 설사 상대방이 자기의 판단능력을 과신하여 판단을 착오하였다 해도 사기죄는 성립한다. 그러나 상인이 흔히 상거래의 수단으로 하는 정도의 것은 상도덕의 문제이므로 어느 정도의 거짓말이나 상거래의 할인은 법률상의 문제는 아니다.
질문: 준사기
답변: 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하거나, 같은 방법으로 자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다 (형법 제348조). 본죄의 특질은 사람의 사리분별력 부족을 이용하는 것을 기망수단으로 사용하는 것과 동일하게 취급하는 데 있다. 그러나 기망행위를 한 경우에는 아무리 본죄에 해당하는 행위의 객체일지라도 일반적인 사기죄 (형법 제347조)에 의하여 처단된다. 의사능력이 없는 유아나 심신상실자로부터 재물을 취득했을 경우에는 본죄가 아니고 절도죄가 된다. 예를 들면 초등학교 1학년 정도의 어린이에게 과자를 주고 그 어린이가 갖고 있던 사진기를 교부하게 하는 경우이다.
질문: 부당이득죄
답변: 사람의 곤궁하고 절박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하거나, 같은 방법으로 자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제349조). ‘곤궁하고 절박한 상태'란 반드시 경제적인 것에 한하지 않고 육체적 • 정신적인 것도 포함한다. 예컨대 생명 • 건강 또는 명예에 대한 위난도 포함한다. 그러나 그 기준은 객관적인 판단에 의할 수밖에 없다(범인의 지식 정도 • 생활 정도 및 피해자의 사회적 지위 • 재산 정도 등). 그리고 ‘고의'는 피해자의 이와 같은 상태를 이용한다는 인식과 부당한 이익을 얻는다는 의사가 있어야 한다.
질문: 공갈죄
답변: 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득 또는 같은 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제350조). 공갈이란 재물을 얻어낼 목적으로 타인에게 폭행 또는 협박을 가해 공포심을 일으키는 것을 말한다. 즉, 피공갈자의 공포심을 이용해서 하자 있는 동의를 하도록 하는 재물의 영득행위이다. 따라서 상대방을 완전히 반항이 불가능하게 만들어 재물을 얻어냈다면 공갈죄가 아니라 강도죄가 성립한다. 본죄에 있어서의 협박은 강도의 정도에 이르지 아니한 것을 말한다. ‘재산상의 이익’은 채권 면제의 의사표시를 하게 하거나 노동력을 제공하게 하는 등의 경우도 포함한다. ‘교부'는 임의의 교부 외에 피해자가 공포에 떨고 있는 상태를 이용하여 피해자의 재물 제공을 기다리지 않고 그의 묵인 하에 재물을 탈취하는 소위 불량배의 경우도 포함한다. ① 공갈의 수단: 아무런 제한이 없다. 공갈은 상대방을 겁먹게 할 때 직접적으로 하느냐 간접적으로 하느냐를 상관하지 않는다. 또 제3자로 하여금 가해의 통고를 하여 공갈했을 경우에는 범인이 그 자의 가해행위 의 결의에 영향을 줄 수 있는 입장에 있음을 상대방이 알 수 있도록 고지 하거나, 상대방이 사실상 이것을 추측할 수 있음을 요한다. 더욱이 협박의 내용인 해악의 실현은 꼭 그 자체가 불법인 것을 요하지 않는다. 상대방에게 범죄가 있는 경우에 고발하겠다는 등의 상대방의 약점을 이용하여 재물을 교부받는 것에 의해서도 본죄는 성립한다. ② 공갈의 정도: 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르지 않아야 한다. 대법원 판례는 산길을 지나는 사람을 숲속으로 연행하여 무릎을 꿇게 하고 주먹과 발로 차고 금품을 내라고 하는 등의 폭행 · 협박은 공포심을 불러일으키는 정도를 넘어 반항을 억압할 정도라고 판시했다(이 경우 강도죄가 됨). ③ 고의: 불법영득의 의사를 필요로 한다. 그러므로 사람을 공갈하여 재물을 취득하더라도 이것이 권리의 실행으로서 행하였을 때는 공갈죄가 성립하지 않는다. 다만, 협박죄가 성립하느냐의 여부는 문제가 될 수 있다. 그러나 권리행사를 빙자하여 또는 권리를 남용하여 부당한 청구를 했을 때는 공갈죄가 성립한다. ④ 갈취의 태양: 피공갈자가 스스로 재물을 제공했을 경우는 물론, 피공갈자가 두려워하고 있음을 이용하여 공갈자가 재물을 탈취했을 경우에도 역시 본죄는 성립한다. ⑤ 특수공갈: 여러 명이 범죄를 저지르거나 위험한 물건을 휴대하고 범죄를 저지른 경우 형을 가중하여 처벌한다(형법 제350조의2).
질문: 횡령죄
답변: 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄이다 (형법 제355조 1항). 보관이란 점유 또는 소지와 같은 뜻이다. 다만, 그 원인은 정당한 것이어야 한다. 같은 영득죄 중의 절도, 강도, 사기, 공갈은 타인이 점유한 재물을 탈취하는 탈취죄이지만, 횡령죄는 타인의 점유에 있지 않는 것을 영득하는 범죄이다. 자기의 소유물이라 할지라도 공무소로부터 보관명령을 받은 물건은 타인의 소유물과 동일하게 취급한다. 이와 같이 횡령죄도 신임관계가 있다고 하는 점에 있어서는 배임죄와 동일하다. 그렇다면 「민법」 제746조의 불법의 원인에 의하여 급여한 물건도 횡령죄의 객체가 될 것인가의 여부가 문제된다. 이에 대해 학설은 소극설, 적극설, 절충설로 나뉜다. 소극설은 불법원인급여의 경우에 위탁자는 그 반환청구권을 상실하기 때문에 수탁자는 이를 자유롭게 처분할 수 없는 것이 되어 횡령죄가 성립할 여지가 없고, 민법상 반환의무가 없는 자에게 형법이 제재를 가하여 그 반환을 강제하는 것은 법질서 전체의 통일을 깨뜨리는 결과가 될 뿐만 아니라, 불법원인급여의 경우에 수탁자에게 소유권이 귀속되므로 타인의 재물이라고 할 수 없다는 것을 근거로 횡령죄의 성립을 부정한다. 적극설은 범죄의 성립 여부는 형법의 독자적인 목적에 비추어 판단해야 하고, 민법상 불법원인급여가 보호받지 못한다고 하여 위탁자가 소유권을 상실하는 것이 아니므로 점유자에 대하여는 여전히 타인의 재물이 되며, 이 경우에도 신임관계를 인정할 수 있다는 점을 근거로 횡령죄의 성립을 긍정한다. 절충설은 불법원인급여를 소유권이전의 의사가 있는 점유이전(불법원인급여)과 소유권이전 의사가 없는 점유이전(불법원인위탁)으로 나누어 소유권이전 의사가 없는 점유이전의 경우에만 횡령죄가 성립한다고 보고 있다. 판례는 원칙적으로 소극설을 취하여 뇌물을 받은 금원을 전달하지 않고 임의로 타에 소비하였다고 하여 횡령죄가 성립하는 것은 아니라고 판시했다(대판 1998.9.20, 86도 628). 그러나 포주가 윤락녀의 화대를 가로챈 경우에 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저하게 크다는 이유로 횡령죄의 성립을 인정한 바 있다(대판 1999.9.17, 98도 2036). 횡령행위(橫領行爲)는 영득의 의사로 보관물을 반환하지 않거나 소비 · 착복 · 매매 · 전집 · 전대 · 무단사용 등 일체의 행위를 말한다. 반드시 경제적으로 이용 · 처분하는 것을 필요로 하지 않는다. 단지 타인을 배제하여 소유권의 내용인 권리를 행사하거나 혹은 자기의 소유물과 동일한 지배상태에 두는 것을 말한다.
질문: 업무상횡령죄
답변: 업무상의 의무에 위배하여 횡령죄를 범한 경우이다 (형법 제356조). 임무상 타인의 물건 보관이란 직무 또는 직업으로서 타인의 물건을 보관하는 경우에만 국한하지 않는다. 즉 자기의 업무와 관련하여 타인의 물건을 보관하면 족하다. 그리고 업무상의 보관관계에 있어서 보수의 유무는 영향이 없다 (배임죄 참조). 또 업무상의 점유자는 그 보관책임이 해제되지 않는 동안은 설사 업무상의 지위를 상실했더라도 여전히 업무상의 점유자이다.
질문: 점유이탈물횡령죄
답변: 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물이나 매장물 등을 횡령하여 성립하는 범죄이다(형법 제360조). 유실물(遺失物) • 표류물(潔流物)은 점유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 이탈하여 누구의 점유에도 속하지 않는 물건을 말한다. 점유를 이탈한 물건이란 「유실물법」 제12조에서 말하는 ‘착오로 점유한 물건’, ‘타인이 놓고 간 물건’, ‘잃어버린 가축’ 등을 말한다 (예 : 바람에 날려온 옆집의 세탁물). 매장물이란 점유 이탈물에 준하는 것으로서 예컨대 고분 내에 매장되어 있는 보석, 거울, 도검 등이다.
질문: 배임죄
답변: 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다 (형법 제355조 2항). 타인의 사무를 처리하는 자란 그 사무를 처리하려는 원인이 법령에 의하였건 계약에 의하였건 또는 사무관리에 의하였건 상관하지 않는다. 또 독립된 고유의 권한에 의하여 타인의 사무를 처리하는 자만에 한정되지 않는다. 타인의 보조자로서 사무의 처리를 취급하는 경우도 포함된다. 그리고 처리하는 사무는 공적이냐 사적이냐를 묻지 않는다. 또 한 꼭 재산상의 사무에 한정하지 않고 법률행위여야 할 필요도 없다. ‘임무에 위반하는 행위로써’란 본인과의 신임 관계의 취지에 반하는 행위를 말한다. 신임 관계의 취지는 계약의 내용, 법률의 규정 또는 관습 등에 기인하여 신의성실의 원칙에 의하여 결정된다. 예를 들면 은행의 이사 등이 희수가망이 없음을 알면서 부실대출을 하는 경우와 같은 것이다. 본죄는 재산상의 이익을 취득하거나 자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하기 때문에 본인에게 이익이 될 것으로 생각하고 행한 행위는 설사 본인에게 손실을 입혔어도 배임죄(背任罪)는 구성되지 않는다. 본죄에서 말하는 ‘이익’ 또는 ‘손해’는 재산상의 것에만 한정하는 것이 아니라, 간혹 그 밖의 신분상의 이익이나 손실도 포함하는 것이다. 본죄는 재산범이므로 이익이나 손해가 재산상의 것에 한한 다고 하는 학설이 있으나, 본죄에 있어서의 이익 또는 손해는 재산상의 것에 한한다고는 할 수 없다. 왜냐하면 범인이 처리하는 사무가 반드시 재산상의 사무에 국한하지 않는 이상, 이익이나 손해도 재산상의 손실에 한하지 않을 수 있기 때문이다. ‘재산상의 손해’는 적극적 손해(기존재산의 감소)나 소극적 손해(장차 얻을 수 있는 이익의 상실)를 불문한다. 즉 기존이익의 감소이거나 장래 얻을 수 있는 이익의 상실 따위는 불문이다. 가령 채권자로서 담보권을 상실시켰을 경우나 약속어음의 배서인으로서 채무를 부담시켰을 경우 등도 재산상의 손해를 가한 것으로 본다. ① 사기에 의한 배임행위(背任行爲) : 가령 보험회사의 외판원이 피보험자의 기존 질병경력을 숨기고 회사와 보험계약을 체결시켜 회사로부터 모집수당 등을 수령했을 때는 어떤 죄가 성립될 것인가. 일본 판례는 배임행위는 사기죄의 관념 속에 당연히 포함되므로 사기죄만의 성립을 인정하였다. 그러나 배임은 반드시 사기에 포함된다고는 생각지 않으므로 상상적 경합으로 보아야 할 것이다. 이와 마찬가지로 타인의 위탁물을 손괴한 경우도 배임과 손괴의 양죄의 상상적 경합(想像競合) 으로 될 것이다. ② 업무상배임 : 단순한 배임죄보다 형이 가중된다. '업무'는 공무 • 사무를 불문하고 또 보수의 유무나 생활수단으로서의 직업, 영리 행위, 적법, 본무, 겸무, 주업무, 부수적 업무(附隨的業務) 등을 가리지 않는다. 그리고 업무는 법령이나 특별한 규정 등의 근거가 없더라도 당사자 간의 정함이 있으면 된다.
질문: 배임수증재죄죄
답변: 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나, 자로 하여금 이를 취득하게 하거나 재물 또는 재산상 이익을 공여함으로써 성립하는 범죄이다 (형법 제357조). 부정한 청탁이란, 임무에 관하여 신의성실의 원칙에 위반되는 행위의 의뢰를 의미한다. 따라서 정당한 청탁은 죄가 안 된다. 신의성실의 원칙이란 사람은 사회공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰에 어긋나지 않도록 성실하게 행동할 것이 요구된다는 윤리적 규범을 법률관계에서도 적합하게 적용하여야 한다는 것이다. ① 이익의 취득 : 이익의 취득이 있어야 하므로 약속이나 요구는 본죄가 성립되지 않는다. 그리고 청탁과 관련이 있어야 한다. ② 수뢰죄 • 증뢰죄와의 차이 : 부정한 청탁을 요건으로 하는 점에서 공무원의 수뢰 • 증뢰죄와 다르다.
질문: 장물죄
답변: 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관하거나 이러한 행위를 알선하여 성립하는 범죄이다(형법 제362조). 장물이란 재산범죄에 의하여 영득한 재물로서 피해 자가 법률상 그 반환청구권(返還請求權)이 있는 물건을 말한다. 따라서 수뢰 죄에 있어서 수수한 뇌물이나 도박죄에 있어서의 재물 등은 장물이 아니다. 그러나 장물이 되기 위해서는 반드시 유책행위에 의하여 취득한 물건임을 요 하지 않는다. 예를 들면 형사적으로 책임을 물을 수 없는 형사미성년자인 14 세 미만의 자가 절취한 물건도 장물이다. 또 가족과 친족 사이에서도 절취한 물건이라면 장물이다. 그러나 피해자에게 법적인 반환청구권이 있어야만 한 다. 따라서 피해자가 그 재물에 반환청구권이 없거나, 잃어버린 물건은 장물 이라고 할 수 없다. 예컨대 「민법」 제249조 또는 제250조에 의하여 피해자 의 반환청구권이 소멸된 물건은 장물이 아니다. 또 장물을 가공하여 원형을 변경했어도 공작자가 그 소유권을 취득하지 않는 한 여전히 장물이다. 예를 들면 자전거의 바퀴나 안장을 떼어서 다른 자전거에 부착한 경우 등은 어느 것이나 장물성을 상실하지 않는다. 장물은 범죄행위에 의하여 취득한 물건 자체를 말하는 것이며, 장물을 매각하여 얻은 대금이나 교환한 물건은 장물 이 아니다. 그러나 금전이나 수표는 그 성질상 서로 교환하기도 하고 금전으 로 바꿀 수도 있으므로 금전을 수표로 바꾸었을 경우 그 수표는 장물이다. ‘취득’이란 구형법의 수수와 고매(故買 : 불법적 행위로 얻은 물건인 줄 알면 서 구매함)를 말한다. 수수는 무상취득을, 고매는 유상취득을 말하는 것으로 서 현행 형법에 있어서는 이를 합해서 ‘취득’이라 한다. 그리고 이 ‘취득’은 그 대금지급 여부를 불문한다. ‘양여(讓與)’ 또는 ‘양도’는 장물인 줄 모르고 받은 후에 그 사정을 알면서 타인에게 유상 또는 무상으로 수여하는 행위를 말한다. ‘운반’이란 장물을 장소적으로 이전함을 말한다. 유상•무상을 불문하 며, 또 그 방법이나 거리를 가리지 않는다. ‘보관’이란 위탁을 받아 타인을 위 하며,  장물을 은닉하는 행위를 말한다. 보관의 형태는 직무를 겸하거나 임대차 계약에 의하거나, 또는 담보물을 보관하거나를 불문하고 또 그 보관이 유상이 건 무상이건 구별하지 않는다. 만약, 타인의 죄적을 인멸하기 위하여 장물을 은닉했다면 증거인멸죄와 장물보관죄와의 상상적 경합이 된다. ‘알선’이란 법 률적인 처분행위, 즉 장물의 매매•교환•전집(典執) 등의 주선•매개•조력 등을 하는 것을 말한다. 간접적 주선 등도 포함한다. 또 장물의 매매가 성립하는지 의 여부는 본죄 성립에는 영향이 없다.
질문: 재물손괴죄
답변: 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 범죄이다(형법 제366조). 타인의 재물 또는 문서는 그 점유자가 범인 이든 아니든 상관이 없다. ‘재물’은 동력도 포함하고, ‘문서’는 공문서•사문서를 불문 한다. 그러나 공용서류•물건 등에 대하여는 「형법」 제141조에 규정된 파괴죄의 객 체가 되므로 본죄의 객체가 되지 않는다. 또 ‘공익건조물(公益建造物)’인 때에는 「형법」 제367조가 적용된다. 범인 소유의 물건 또는 범인이 작성한 문서로서 타인이 점유한 경우에 이것을 손괴한 때에는 권리행사방해죄의 객체가 될 뿐이다. ‘손괴’란 물건의 형상을 물질적으로 변경하거나 그 효용을 감소 또는 멸실하게 하는 일체의 행위를 말한다. 예를 들면 영업상 내빈용으로 쓰는 음식용기에 방뇨했을 때에 는 그 감정적 가치를 손괴하는 것이므로 본죄가 성립한다. 또 동물을 사상하는 것도 손괴에 해당한다. ‘은닉’이란 물건의 발견을 불능하게 하거나 또는 소재를 불명하게 하여 그 발견을 곤 란하게 하는 일체의 행위를 말한다. 또 문서를 일시적이나마 이용할 수 없게 하는 행 위도 포함한다. 그리고 만약 은닉함에 있어서 그것을 영득할 의사였다면 절도죄나 횡 령죄가 된다. ‘기타 방법’이란 손괴•은닉 이외의 방법으로 물건의 이용가치를 해하는 것으로서, 예 컨대 양식장의 수문을 열어 양식 중인 물고기가 빠져나가게 하는 행위나, 타인에게 속하는 자기 명의의 문서 내용의 일부를 고쳐 쓴 경우도 해당된다.
질문: 강제집행면탈죄
답변: 강제집행을 면할 목적 으로 재산을 은닉 · 손괴 • 허위양도(虛僞讓渡) 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해합으로써 성립하는 범죄이다(형법 제327조). 이 죄는 채권자의 채권보호에 중점이 두어져 있다. 강제집행에 관하여 「형사소송법」 제477조에 의한 벌금 • 과료 • 몰수 등의 집행, 「국세징수법」에 의한 체납치분도 포함시키자 는 견해가 있지만, 「민사집행법」상의 강제집행에 한한다고 보는 것이 타당할 것이다. 강제집행을 면할 목적이 있어야 하지만(목적범) 그 달성 여부는 불문한다 재산은 동산 • 부동산 뿐 아니라 채권 기타의 재산상의 권리를 말한다 은닉 • 손괴 • 허위양도(虛僞讓渡) • 허위채무부담행위(虛僞債務負擔行爲)에 의하여 채권자를 해칠 우려가 있는 상태가 발생하는 것으로 족하며, 현실로 채권자를 해하였음을 요하지 않는다(추상적 위험범).
질문: 경계침범죄
답변: 경계표를 손괴 • 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 합으로써 성립하는 범죄이다(형법 제370조). 본죄의 보호법익은 소유권의 이용가치에 있다. 그러나 반드시 그 소유권 자체를 보호하는 것만이 아니라, 소유권이 침해를 당할 가능성이 있는 경우를 순전히 형식적으로 일정한 행위를 규정하여 보호하고 있다. 경계표란 인위적인 것이든, 자연적인 것이든, 또 자기의 것이든, 타인의 것이든, 무주물 (無主物)이든 불문한다. 그리고 그것이 영속적인 것이나, 일시적인 것을 가리지 않고 경계선을 알아볼 수 없게 함으로써 성립된다. 따라서 경계표를 손괴했어도 경계가 불명하게 된 것이 아니면 본죄를 구성하지 않고, 따로 재물손괴죄가 구성될 뿐이다. 그리고 실지로 경계선과 다소 상위가 있다 할지라도 사회질서유지상 이를 법적인 구제수단에 의하지 않고 자력구제행동으로 나오는 것은 용납하지 않는다.
질문: 권리행사방해죄
답변: 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거(取去 : 점유자의 의사에 반하여 점유물을 자기 또는 제3자의 지배에 두는 것), 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제323조). 객체는 타인이 점유하고 있거나 타인의 권리의 목적이 되는 자기의 물건이다. 그러나 공무소에 속하는 경우에는 「형법」 제142조의 공무상 보관물 무효죄가 된다. ‘타인'은 자기 이외의 자로서 자연인은 물론, 법인격 유무에 관계없이 모든 단체를 포함한다. ‘점유'는 자기와 타인의 공동점유도 포함한다. 그러나 공동소유인 경우는 제외된다. 그리고 ‘점유'는 적법한 권원에 의한 것이라야 한다(절도죄에서는 그 점유의 적법 여부를 불문한다). ‘타인의 권리의 목적'은 예컨대 질권(質權) • 유치권(留置權) • 전세권(傳賀權) 등에 의한 점유이다. 또 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만을 포함하는 것이 아니라, 정지조건 있는 대물변제의 예약권을 가지는 경우도 포함한다. ‘자기의 물건'은 동력도 포함한다. ‘취거'는 점유자의 의사에 반하여 점유물에 대한 점유자의 사실상의 지배를 배제하고 자기 또는 제3자의 지배하에 두는 것을 말한다(점유자의 하자 있는 의사에 의하여 교부되는 사취, 편취와 구별된다). ‘은닉'은 물건의 소재를 모르게 하여 그 발견을 불능케 하거나 곤란케 하는 일체의 행위를 말한다. ‘손괴'는 물건의 일부 또는 전부를 용익적 또는 가치적으로 해치는 것을 말한다. 폭력 또는 협박에 의한 권리행사방해(형법 제324조)와 동일한 방법에 의한 점유강취(형법 제325조)는 위의 경우보다 무겁게 벌한다. 이 경우의 폭행은 직접적이건 간접적이건 불문하고, 협박'은 협박죄의 협박과 같은 것이나, 본죄에 있어서의 협박은 협박의 결과로 권리행사를 방해하는 점에서 구별된다. 따라서 권리행사를 현실로 방해하기에 이르지 않았을 경우에는 단순한 폭행죄 또는 협박죄를 구성할 뿐이다. 그리고 강취는 강도죄의 경우와 같은 것이나, 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 대상으로 한다는 점에서 다르다. 인질강요(형법 제324조의 2)는 사람을 체포 • 감금 • 약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 인질상해 • 치상과 인질살해 • 치사가 있고 미수범을 처벌한다. 그중 인질강요와 인질상해 • 치상은 인질을 안전한 장소로 풀어준 경우 그 형을 감경할 수 있다(형법 제324조의6).
질문: 소요죄
답변: 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제115조). 본죄의 보호법익은 사회공공의 평온이다. 따라서 법질서의 침해는 반드시 현실적으로 발생된 것을 필요로 하지 않고 적어도 이러한 침해의 가능성(위험성)이 있으면 성립되며, 목적범이 아니다. ‘다중(多衆)’이란 어느 정도의 수를 말하는 것이냐에 대하여 그 수에 한정은 없지만, 한 지방의 공공의 평온을 해하기에 족할 정도의 폭행 • 협박을 하는 데 적합한 다수인을 필요로 한다. 어떠한 집단을 다중이라고 인정할 수 있는가는 구체적으로 그 인원의 수, 구성원의 성별, 연령, 휴대한 흉기, 그의 목적, 장소, 시간 등 여러 가지 사정을 고려하여 판단한다. 또 ‘다중'에는 그 수괴나 지휘자 등의 존부와 조직성 여부는 묻지 않는다. ‘폭행'은 사람에 대한 유형력의 행사뿐 아니라, 물건에 대한 것까지도 포함한다. 즉 최광의 폭행을 의미하는 바, 사람을 외포시키는 일체의 행위를 포함한다. ① 행위 : 소요죄가 성립하기 위해서는 다수인이 공동력을 이용하여 폭행 • 협박 또는 손괴를 하는 것으로써 성립하며, 반드시 현실로 한 지방의 공공의 평온을 해쳤다는 것을 필요로 하지 않고, 그러한 위험성이 있으면 족하다. 그리고 폭행 ·협박·손괴는 전원이 행할 필요는 없다. ② 인식 : 다중집합의 결과로 야기될 수 있는 다중의 공동력에 의한 폭행 • 협박의 사태의 발생을 예견하면서 감히 소요행위에 가담할 의사, 즉 소요인식이 있으면 족하고 반드시 확정적으로 구체적인 개개의 폭행 • 협박의 인식을 필요로 하지 않는다. 따라서 다중 간의 의사연락이나 상호인식은 필요 없다. ③ 공범관계 : ㉠ 위에서 말한 소요인식이 있어 현장에 집합한 이상 반드시 현실로 폭행, 협박, 손괴를 하지 않아도 전원이 본죄의 정범자로 처벌된다. ㉡ 집단 외에서 협력한 자(예 : 모의에 참가, 자금제공 등)를 본죄의 주체로 보는 것은 타당하지 않다고 본다. ㉢ 내란죄는 조직화된 범죄이나 소요죄는 조직화된 범죄가 아니기 때문에 가담자의 지위에 따른 형의 경중에 관한 특별규정이 없다. 본죄는 필요적 공범이므로 형법총칙의 공범규정이 전적으로 배제되지만, 다중의에 가담한 자에게는 공범이 성립할 수 있다고 보는 견해도 있다.
질문: 다중불해산죄
답변: 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로 다중이 집합하여 그를 단속할 권한이 있는 공무원으로부터 3회 이상의 해산명령을 받고도 해산하지 아니함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제116조). ① 목적 : 본죄는 목적범이며, 다중이 처음부터 폭행, 협박, 손괴할 목적으로 집합하였거나, 다른 목적으로 집합한 다중이 중도에서 그 의사가 발생되었거나를 불문한다. 또 공동의사나 공동목적을 필요로 하지 않는다. ② 해산명령 : 단속할 권한이 있는 공무원으로부터 3회 이상의 해산명령을 받아야 하며, 명령의 방식은 전원이 감지할 수 있는 방법이면 된다. 예컨대 구두, 문서, 확성기에 의하건 불문한다. 그리고 해산명령의 3회는 각 회의 합리적인 시간적 간격을 두어야 하며, 연속적으로 회를 발하였을 때에는 1회의 명령밖에 되지 않는다. ③ 불해산 : 해산하지 않는 것이 그 셋째 요건이다. 즉 본죄는 진정부작위범(眞正不作爲犯)으로서 일정한 시간 내에 해산하지 않으면 곧 기수가 된다. 또 해산하지 않은 다중이 다시 폭행, 협박을 할 경우에는 「형법」 제115조의 소요죄가 성립하고 본죄는 이에 흡수된다. ④ 본죄 성립과 도주자 : 해산명령 후에 해산하지 않는 자에게만 본죄가 성립하고, 성립한 후에 체포를 면하기 위하여 도주한 자 역시 해산하였다고 보지 않는다.
질문: 방화죄
답변: 고의 또는 과실로 화재를 일으켜 공공의 안전을 해치는 범죄이다. 때문에 방화죄는 타인의 것을 불태운 경우만이 아니라, 자기의 것을 태웠을 경우에도 성립한다. 더구나 타인의 물건을 불태웠을 경우에는 재산범(손괴죄)의 성격 또한 지니고 있다. 본죄는 위험범이며 위험의 발생을 요건으로 한다. 이러한 위험범에는 구체적으로 공공의 위험이 실제로 발생한 것을 요건으로 하는 구체적 위험범(형법 제166조 2항 • 제167조)과 일정한 행위 자체가 바로 공공의 위험을 추정케 하는 추상적 위험범(형법 제164조~제166조 1항)이 있다. 본죄가 성립하기 위하여 대상이 되는 물건을 어느 정도 불태워야 하는지는 학설상 다툼이 있다. 주의할 점은 불태운다고 하는 행위가 물리적 개념에 의해서 결정되는 것이 아니고, 규범적 개념에 의해서 결정된다는 것이다. ① 독립연소설(獨立燃燒說) : 화력이 매개물을 떠나서 목적물이 독립하여 연소할 수 있게 되었을 때에 방화죄의 기수가 된다. 이 설은 종래부터 판례가 일관하여 취하고 있는 설이다. 이 설에 의하면 숯 가마니에 점화하여 가옥에 방화했을 경우 그 숯 가마니가 완전히 연소되어 그 가옥이 그로부터 떨어져 있었어도 자연히 불이 붙을 수 있는 정도가 되면 방화죄가 성립한다고 할 수 있다. ② 효용상실설(效用喪失說) : 이 설은 독립연소설과는 대조적인 설이다. 즉 화력에 의하여 물건의 중요부분을 손괴하여 그 물건 고유의 효능을 상실하였을 때에 성립된다고 하는 것이다. 이 설에 의하면 방화죄의 기수 시기가 너무 늦어지는 결점이 있다. ③ 절충설(折衷說) : 방화죄의 성립 시기를 손괴죄의 ‘손괴’ 정도 여부에 따라 결정하려는 것이다. 기존의 통설에 따르면 건조물의 일부라도 손괴되면 건조물손괴죄가 성립한다. 방화죄도 이와 마찬가지로 화력에 의해 건조물의 일부를 손괴했을 때가 기수 시기라고 보는 학설이다. 방화죄를 유형별로 설명하면 다음과 같다. ① 현주건조물방화(형법 제164조) ㉠ 사람의 주거에 사용하는 '이란 현재 범인 이외의 자가 먹고 자며 생활하는 장소로서 일상 용하고 있다는 것을 말한다. 일정한 사람이 계속하여 지내는 것이 아니라도 무방하다. 여관 등의 객실은 물론, 동의 건물에 여러 가구가 구분 거주하는, 소위 연립주택 등의 경우 1가구라도 사람이 거주하고 있는 이상 주거에 사용하고 있다고 할 수 있다. 주거에 사용하고 있는 이상 방화의 경우 현재 사람이 없거나(부재중), 또 안에 사람이 있든 인식도 필요하지 않다. 그리고 여기서 사람이란 범인 이외의 자를 말하고 범인은 포함되지 않으며, 범인의 가족은 ‘사람’에 포함된다. ㉡ ‘건조물’이란 토지에 정착하여 지붕이 있고, 벽 또는 기둥에 의지하여 적어도 내부에 사람이 출입할 수 있는 구조물을 말한다. 그러나 천막이나 개집은 건조물이라고 할 수 없다. 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기는 다만 예시적인 것에 불과하다고 보아야 한다. ② 일반건조물방화(형법 제166조) ㉠ 객체 : 사람의 주거에 사용하지 않고, 공용 또는 공익을 위해 사용하지 않는 건조물이다. 현재 주거에 사용하지 않는다는 것은 범인 이외의 아무도 거주하지 않는 반집, 창고 등을 말한다. 범인만이 쓰고 있는 집에 방화하였다거나 범인이 보험금을 탈 목적으로 자기 가족을 다른 곳으로 내보낸 뒤에 방화하였다면 ‘사람이 현존하지 않는 건조물’이 된다. ㉡ 범인의 소유인 경우 : 이 경우에는 공공의 위험의 발생이 요건이다. 즉 구체적 위험범이라 할 수 있다. 공범자의 소유일 경우도 같다. 다만, 범인의 소유일지라도 압류나 강제 처분을 당했거나, 타인의 권리의 목적물 이 되거나 또는 보험에 가입되어 있을 때에는 범인 이외의 자에 속한 것으로 해석한다(형법 제176조). ㉢ 공공의 위험이란 불특정 또는 다수인의 생명 • 신체 • 재산에 대한 위험 발생에 상당한 이유가 되는 상태가 발생한 것을 말한다. 이 공공의 위험은 범인이 인식함을 필요로 하지 않고, 결과로서 발생하는 것만으로 족하다. 그러나 보험금을 받을 목적인 경우에는 「형법」 176조가 적용되므로 공공의 위험 발생을 요건으로 하지 않는다. ③ 일반물건 방화(형법 제167조) 일반물건에의 방화는 공공의 위험에 대한 인식이 필요하다고 보아야 한다. 만약 본조를 결과적 가중범으로 해석한다면 본조의 기본행위는 순전히 개인법익의 침해가 되고, 공공의 위험을 예방하는 성격은 근본적으로 부정하는 결과가 되기 때문이다. 일반물건 방화의 목적물을 예시하면 1. 공용 또는 공익을 위해 사용하는 것이 아니고, 2. 사람이 현존하지 않는 기차, 전차, 자동차, 기구 등 건조물로 볼 수 없는 문, 담장 등이다.
질문: 방화의 예비 • 음모죄
답변: 방화할 목적으로 예비 또는 음모한 범죄이다(형법 제175조). ① 예비 : 범죄의 실행에 착수하기 전에 목적 달성을 준비하는 행위를 말한다. 예비행위에 가담한 자, 예컨대 방화 목적이란 것을 알면서도 발화 장치의 재료를 구해준 자 등도 예비 또는 음모한 자의 공범으로 취급될 수 있다. 이는 살인자에게 그 정을 알면서 독약을 공급해준 자는 살인의 공범이 될 수 있는 것과 마찬가지이다. 또한 일단 공동정범의 공모가 있는 이상, 또 그 후에 행위가 동일하다고 인정되는 이상, 아무리 예비행위로 인정받는다 하여도 이 역시 공동정범에 흡수된다. ② 음모 : 2인 이상의 자가 서로 방화할 의사를 교환하는 행위, 즉 범죄의 합의를 말한다. ③ 죄의 흡수 : ‘음모’는 예비단계에 이르면 이에 흡수되고, ‘예비’는 미수 또는 기수의 단계에 이르면 이에 또한 흡수되어 따로 방화예비죄는 성립하지 않는다.
질문: 실화죄
답변: 과실로 인하여 방화죄에서 말하는 물건을 불태우는 범죄이다(형법 제170조). 과실이란 일반인이 사회생활상 통상 지켜야 하는 주의의무를 소홀히 한 것을 말하고, 담뱃불을 함부로 버려 화재를 일으킨 작위에 의한 경우와 전열기의 스위치를 꽂아둔 채로 잊어버려서 과열로 인해 화재가 난 것과 같은 부작위의 경우가 있다. 그리고 실화에는 업무상실화와 중실화가 있다(형법 제171조). 업무상실화죄에서 '업무상 과실'은 업무상 필요한 주의를 태만히 한 것인데, 행위주체가 업무자이기 때문에 오직 업무상 요구되는 객관적 주의의무에 의하여 과실의 유무를 판단한다. 또한 중실화죄에 있어서의 '중대한 과실'이란 주의의무 위반의 정도가 크다는 것을 말한다. 즉 약간의 주의의무만 지켰더라도 불이 나는 것을 방지할 수 있었던 경우이다. 그 정도는 일반 사회통념에 따라 결정된다. 다만, 화재가 일어나지는 않았으나 충분한 주의를 하지 아니하고 불붙기 쉬운 물건 가까이에서 불을 피우거나 불이 옮아붙기 쉬운 물건 가까이에서 불씨를 사용한 경우에는 경범죄로 처벌한다(경범죄 처벌법 제1항 22호).
질문: 진화방해죄
답변: 화재에 있어서 진화용의 시설 또는 물건을 은닉 또는 손괴하거나 기타 방법으로 진화를 방해한 범죄이다(형법 제169조). ① ‘화재에 있어서'란 공공의 위험이 발생할 정도의 물건 등이 연소상태에 있는 것을 말한다. 화재의 원인이 방화이건, 실화이건, 천재이건 불문한다. 그리고 해당 물건이 실제로 불에 타서 손상되었는지 여부와 상관없이 화재가 일어나고 있다는 사실만으로도 충분하다. ② ‘은닉'이란 일정한 행위의 객체의 발견을 불가능 또는 곤란하게 하는 행위를 말한다. ③ ‘손괴'란 그 물건의 제조목적을 해치는 것을 말한다. ④ ‘기타 방법'이란 예컨대 소방차를 못 가게 한다든가, 소방원에게 폭행 또는 협박을 하여 진화작업을 못하게 하는 것 등이다. ⑤ ‘진화용의 시설’이란 화재경보기 등과 같은 소방용 통신시설이나 기타의 시설을 말한다. ⑥ ‘진화용의 물건'이란 소방자동차 또는 소방용 호스와 같이 화재를 진화하기 위하여 만든 물건을 말한다.
질문: 폭발물파열죄
답변: 보일러, 고압가스 기타 폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명 · 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킴으로써 성립하는 범죄이다(형법 제172조). 폭발성 있는 물건이란 급격히 파열하는 성질을 가진 물건을 말하고, 이에 유사한 폭발물은 전부 포함한다.
질문: 가스 • 전기등 공급방해죄
답변: 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해하여 공공의 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제173조 · 제173조의2).
질문: 일수죄
답변: 물을 넘겨 사람이 주거에 사용하거나 사람이 현존하는(공용 또는 공익을 위해 사용하는) 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 침해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제177조~제179조 · 제181조). ‘물을 넘겨'란 물의 자연력을 해방하여 물을 범람시키는 것을 말한다. 그 수력이 저수이거나 유수이거나를 묻지 않으며 그 수단에도 제한이 없다. ‘침해한'이란 수력에 의해 물건을 파괴하여 그 물건의 효용을 감손시키는 것을 말한다. 주택의 마루 위까지 침수시킨 정도라면 충분하다. 그리고 침해의 방법에는 제한이 없다. 부작위에 의한 침해는 법령 기타의 근거에 의하여 적극적으로 침해를 방지할 의무가 있는 경우에 인정될 수 있다. 일수죄는 반드시 결과 발생을 적극적으로 희망함을 필요로 하지 않으며 미필적인 고의로도 충분하고, 또 목적물에 대한 착오인 경우에도 본죄를 구성한다(형법 제181조). 그러나 자기소유에 속하는 물건인 경우에는 공공의 위험을 인식하여야 한다. 또한 일수죄는 방화죄의 경우와 달리 공용건조물이나 현주건조물 이외의 경우와 과실일수(過失溫水)는 각각 형량이 다르다.
질문: 방수 • 수리방해죄
답변: 방수방해는 수재에 있어서 방수용의 시설 또는 물건을 손괴하거나 은닉하거나 기타 방법으로 방수를 방해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제180조). 수리방해는 둑을 무너뜨리거나 수문을 파괴하거나 그 밖의 방법으로 수리를 방해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제184조). 방수방해죄에서의 ‘수재'란 반드시 수재가 남으로써 그 침해의 결과가 일어났을 때에 국한하는 것이 아니고, 수재 발생이란 위험한 상태가 될 때까지를 포함한다. 그 객체로는 방수용의 시설 또는 물건의 일체이며, 그 소유의 귀속 여하를 불문한다. ‘방수를 방해한다'란 수재를 미연에 방지하는 활동 또는 이미 수해가 난 것을 감퇴시키려는 활동뿐만 아니라 여기에 수반되는 손해, 예컨대 건조물의 파괴, 교량의 유실 등을 방지하는 활동도 포함한다. 수리방해죄는 그 보호법익이 수리권의 보호에 있고 공공의 위험과는 관계없으나, 수리권은 대체로 다수인이 공유하거나 또는 일수의 위험이 있는 경우가 있으므로 일수죄 중에서 규정하고 있다. 수리(水利)란 관개, 목축, 수차, 발전 등 일체의 물의 이용을 말하고, 물의 이용인 한, 유수이거나 저수이거나 구별이 없다. 다만, 수도에 의한 음료수의 이용은 제외된다(형법 제195조). 방해된 수리는 타인의 권리에 속하는 것이라야 한다. 따라서 수리에 방해를 입은 타인에게 수리권이 없으면 이 죄는 성립되지 않으나, 그 수리권은 관습에 의하여 생긴 것이라도 무방하다. 다만, 경미한 수로의 유수를 방해하는 행위 등은 이에 해당하지 아니하고, 「경범죄 처벌법」의 적용을 받을 뿐이다.