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질문: 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 유골의 골분(骨粉)으로 만든 결정체를 안치하기 위하여 봉안시설 형태의 시설을 설치ㆍ관리하려는 경우 「장사 등에 관한 법률」 제15조제1항 전단에 따라 신고해야 하는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제15조제1항 전단 등 관련)
답변: 먼저 장사(葬事)의 방법 및 그 대상에 대하여 정의한장사법 제2조를 살펴보면, “매장”은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것(제1호)으로, “화장”은 시신이나 유골을 불에 태워 장사하는 것(제2호)으로, “자연장”이란 화장한 유골의 골분을 수목ㆍ화초ㆍ잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것(제3호)으로, “개장”이란 매장한 시신이나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것(제4호)으로, “봉안”이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것(제5호)으로 각각 규정함으로써 장사의 대상을 크게 “시신”과 “유골”로 구분하고 있고, 자연장의 경우에만 “유골”의 형태를 화장한 유골의 “골분” 형태로 규정하고 있을 뿐, 그 밖의 장사 방법인 매장, 화장, 개장 및 봉안의 경우에는 유골의 형태를 제한하고 있지 않으므로, 매장, 화장, 개장 및 봉안의 대상인 유골에는 유골뿐만 아니라 화장한 유골의 골분도 포함된다고 할 것인바(각주:대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도5112 판결례참조), 사람을 화장한 후 그 남은 뼈를 갈아 만든 가루 형태의 “골분”(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)이 유골에 포함되는 이상 그 골분에 다시 고열 및 압력을 가하여 구슬 형태의 결정체로 만든 이 사안 결정체 또한 유골에 포함된다고 보아야 할 것입니다.
또한장사법 제2조제5호에서 “봉안”이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제9호에서 “봉안시설”이란 유골을 안치하는 봉안묘 등의 시설을 말한다고 규정하고 있으며,같은 법 제15조제1항전단에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고해야 한다고 규정하고 있는바, 비록 이 사안 결정체가 유골 그 자체가 아니고 화장한 유골의 골분에 고열 및 압력을 가하여 구슬 형태의 결정체로 변형한 것이라고 하더라도 그 바탕이 되는 원료와 원형이 “유골”인 점, 이 사안 결정체가 고인에 대한 추모 등의 대상으로서 “안치”되는 점에 비추어 볼 때, 유골에 포함되는 이 사안 결정체를 안치할 목적으로 설치하려는 이 사안 시설은장사법 제15조제1항전단에 따라 신고해야 하는 사설봉안시설에 해당한다고 보는 것이 타당합니다.
그리고 장사문화에는 효의 정신, 생명의 소중함과 죽음에 대한 두려움, 사별 가족과 친지들의 애도와 비탄을 치유하는 정신이 내포되어 있고, 장사제도는 고인에 대한 추모의 의미뿐만 아니라 가족이나 친지 및 공동체의 만남과 유대를 강화하고 삶과 죽음에 대한 사색과 숙고의 기회를 제공하며 사회구성원으로서의 기본예절을 익히고 전통을 전승하도록 하며 사회의 가치관과 문화를 형성하는 등 중요한 사회적 역할과 기능을 담당하고 있는바(각주: 헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2019헌바453 결정례 참조), 이와 같은 장사문화에 이용되는 봉안시설의 역할과 그 이용의 보편적 측면을 고려하면 안정적이고 영속적인 봉안시설의 운영은 매우 중요하다 할 것입니다.
그에 따라 봉안시설의 안정적 운영을 위하여장사법에서는 제15조제4항 등으로 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자에게 일정한 자격요건을 갖추도록 하고 있고(각주: 헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2019헌바453 결정례 참조), 사설봉안시설의 설치ㆍ관리 신고가 같은 조 제2항에 따라 수리된 이후에도 사용료 및 관리비 신고(제24조), 관리금의 적립(제25조), 폐지 신고(제26조), 행정처분(제31조), 과징금 부과(제35조), 검사 및 보고(제37조) 등 체계적으로 운영ㆍ관리될 수 있도록 하는 규정체계를 마련하고 있는바, 만약 이 사안 시설이 사설봉안시설이 아니라고 한다면, 이 사안 결정체뿐만 아니라 이와 유사한 다양한 형태로 변형된 유골을 안치하는 시설이 사설봉안시설에 대한 규정의 적용대상에서 제외되는 결과가 발생하여 해당 시설을 이용하는 국민의 권익을 보호할 수 없게 될 뿐 아니라, 장사문화 및 장사제도의 의미를 고려하여 사설봉안시설의 설치ㆍ관리 신고 등에 관한 사항을 규율한장사법의 입법 취지가 몰각될 우려가 있습니다.
따라서 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 이 사안 결정체를 안치하기 위하여 설치ㆍ관리하려는 이 사안 시설은장사법 제15조제1항전단에 따라 신고해야 하는 사설봉안시설에 해당합니다.
＜관계 법령＞장사 등에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ∼ 4. (생 략)5. “봉안”이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다.6. ∼ 8. (생 략)9. “봉안시설”이란 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 다음 각 목의 시설을 말한다.가. 분묘의 형태로 된 봉안묘나.「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당다. 탑의 형태로 된 봉안탑라. 벽과 담의 형태로 된 봉안담10. ∼ 16. (생 략)제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 “사설화장시설”이라 한다) 또는 봉안시설(이하 “사설봉안시설”이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ∼ ⑥ (생 략)
질문: 시·군·구에 설치한 보건소의 장의 직급 변경과 관련하여 시·도지사와 협의해야 하는 범위(「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제21조 등 관련)
답변: 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」(이하 “기구정원규정”이라 함) 제21조에서는 시ㆍ군ㆍ구에서 소속 공무원(장과 보조ㆍ보좌기관을 포함하며, 이하 같음)의 직급이 4급 이상인 한시기구와 소속기관을 설치할 경우 미리 시ㆍ도지사와 협의하도록 규정하고 있는바, 이는 시ㆍ군ㆍ구에서 자율적으로 설치 가능한 한시기구 및 소속기관에 불필요한 상위직급을 증설하지 않도록 하기 위한 것입니다.
(각주: 구 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」(2007. 12. 13. 대통령령 제20445호로 전부개정되어 2007. 12. 13. 시행된 것) 개정이유 및 주요내용 참조 )그리고 이와 같이기구정원규정 제21조에서 시ㆍ도지사와 미리 협의해야 하는 대상으로 한시기구와 소속기관을 설치하는 경우일 것 외에 소속 공무원의 직급이 4급 이상인 경우를 요구한 것은 설치하는 한시기구 또는 소속기관의 소속 공무원의 직급에 대한 관리를 하려는 것인데, 이미 설치된 소속기관에 대해서는 해당 규정이 적용되지 않는다고 보게 되면 소속 공무원의 직급을 4급 미만으로 낮게 책정하여 시ㆍ도지사와 협의를 거치지 않은 채 소속기관을 설치하고 해당 기관을 설치한 이후에 소속 공무원의 직급을 4급 이상의 직급으로 변경함으로써 상위직급을 증설하는 것이 가능해지므로, 이미 설치된 소속기관의 장의 직급을 4급 이상으로 변경하는 경우도 소속 공무원의 직급이 4급 이상인 소속기관을 설치하는 경우에 해당한다고 보는 것이 입법취지에 부합하는 해석입니다.
또한 시ㆍ군ㆍ구의 기구설치 및 직급기준에 대해 정하고 있는 기구정원규정 별표 3 제2호의 비고 제6호부터 제9호까지에서는 인구가 일정 명 이상인 경우 등에는 4급의 실장ㆍ국장을 “3급 또는 4급”으로, 5급의 과장 또는 담당관을 “4급 또는 5급”으로 임명할 수 있도록 하여 “4급”과 “4급 또는 5급”이 서로 구분되는 직급임을 규정하고 있고, 소속기관의 장의 직급을 “4급 또는 5급”에서 “4급”으로 변경하면 국장급 소속기관에 해당하게 되어 5급에 해당하는 과장급 직위를 추가로 둘 수 있게 된다는 점을 고려하면, 시ㆍ군ㆍ구에서 소속기관의 장의 직급을 “4급 또는 5급”에서 “4급”으로 변경하는 것도 기구정원규정 제21조에 따른 직급이 4급 이상인 소속기관을 설치하는 경우에 해당하는 것으로 보아 기구정원규정 제21조에 따라 시ㆍ도지사와 협의해야 한다고 보는 것이 타당합니다.
※ 법령정비 권고사항기구정원규정 제21조에서는 한시시구와 소속기관을 설치할 경우 소속 공무원의 직급이 시ㆍ군ㆍ구에서는 4급 이상인 경우 미리 시ㆍ도지사와 협의해야 한다고 규정하고 있어 이미 설치된 소속기관의 소속 공무원의 직급을 변경하는 경우에는 협의가 필요한지 여부가 불분명하므로 이를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」제21조(한시기구 등 설치시 직급책정 협의) 한시기구와 소속기관을 설치할 경우 소속 공무원(장과 보조ㆍ보좌기관을 포함한다)의 직급이 시ㆍ도에서는 3급 이상인 경우에는 미리 행정안전부장관과 협의해야 하고, 시ㆍ군ㆍ구에서는 4급 이상인 경우에는 미리 시ㆍ도지사(특별자치시장 및 특별자치도지사는 제외한다)와 협의하여야 한다.제22조(정원책정의 일반기준) ① 정원은 정원의 관리기관별로 직급을 정하여 책정하되, 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.1. 지방자치단체는 인구수 및 다른 지방자치단체와의 균형 등을 고려하여 정원을 책정하여야 한다.2. 지방자치단체는 업무의 성질ㆍ난이도ㆍ책임도 등을 고려하여 직급별 정원을 책정하여야 한다.3. 1개의 직위에는 1개의 직급을 부여한다. 다만, 업무의 성질상 일반관리업무가 전체업무의 100분의 50을 넘는 직위는 동일계급 내에서 행정직과 다른 일반직의 복수의 직렬로 할 수 있으며, 업무의 성격이 특수하거나 1개의 직위에 2개 이상의 이질적인 업무가 복합되어 있는 경우에는 4개의 직렬을 초과하지 아니하는 범위에서 복수의 직렬로 할 수 있다.4. 1개의 직위에 대하여는 일반직과 별정직의 복수직을 부여할 수 없다. 다만, 이 영 또는 다른 법령에서 일반직공무원을 갈음하여 별정직공무원으로 임명할 수 있도록 한 직위에 대해서는 그러하지 아니하다.5. 1개의 직위에 일반임기제공무원을 임용하는 경우에는 그 일반임기제공무원의 근무기간 동안 그 직위에 상응하는 직급의 정원을 결원으로 유지하여야 한다.6. 경제자유구역청이 법 제159조에 따른 지방자치단체조합으로 설치된 경우에는 일반임기제공무원으로 한정하여 정원을 책정한다.② 제1항에 따른 정원의 관리기관은 다음 각 호와 같다.1. 시ㆍ도의 경우 : 본청, 의회사무처, 합의제행정기관, 직속기관, 출장소, 사업소, 경제자유구역청2. 시ㆍ군ㆍ구의 경우 : 본청, 의회사무국ㆍ사무과, 합의제행정기관, 직속기관, 출장소, 사업소, 자치구가 아닌 구, 읍ㆍ면ㆍ동과 그 출장소
질문: 시·도지사 등이 실시한 목욕장의 원수 수질검사를 목욕장업자가 준수하여야 하는 위생관리기준으로서 원수 수질검사를 실시한 것으로 볼 수 있는지 여부(「공중위생관리법 시행규칙」 별표 4 등 관련)
답변: 「공중위생관리법」 제4조제2항제1호에서는 목욕장업을 하는 자가 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 경우에는 목욕장의 수질기준 및 수질검사방법 등 수질 관리에 관한 사항을 지켜야 하고 이 경우 세부기준은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 같은 조 제1항에서부터 제6항까지의 규정에 따라 공중위생영업자가 준수해야 할 위생관리기준 그 밖에 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각 항에 규정된 사항 외의 사항 및 감염병 환자 그 밖에 함께 출입시켜서는 안 되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수해야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「공중위생관리법 시행규칙」 별표 2에서는 목욕장 욕수의 수질기준과 수질검사방법 등을 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 4 제2호가목(6)에서는 목욕장업자가 준수해야 하는 위생관리기준으로서 욕수는 매년 1회 이상 같은 규칙 별표 2 Ⅱ에 따른 수질검사를 해야 하되(본문), 수돗물을 사용하는 경우에는 원수에 대한 수질검사를 하지 않을 수 있다고(단서) 규정하고 있는바,이 사안은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장등”이라 함)이「공중위생관리법」 제9조에 따라 목욕장의 원수를 수거하여같은 법 시행규칙 별표 2Ⅱ에 따른 수질검사방법에 따라 그 원수의 수질을 검사한 경우, 이를 같은 규칙 별표 4 제2호가목(6)에 따라 목욕장업자가 준수해야 하는 위생관리기준으로서 목욕장의 원수 수질검사를 한 것으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「공중위생관리법」 제4조제1항에서는 “공중위생영업자”는 영업장 관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리해야 한다고 규정하고 있고, 「공중위생관리법 시행규칙」 별표 2 Ⅱ 및 같은 규칙 별표 4 제2호가목(6)에서는 “목욕장업자”의 목욕장의 수질 관리를 위한 위생관리기준으로 목욕장의 원수 수질검사의무를 규정하고 있는바, 문언상 목욕장의 원수 수질검사는 공중위생영업자인 “목욕장업자”가 준수해야 하는 위생관리의무 중 하나임이 명백하다고 할 것입니다.
그리고, 「공중위생관리법」 제9조에서 시ㆍ도지사 또는 시장등은 공중위생관리상 필요하다고 인정하는 때에는 소속 공무원으로 하여금 영업소 등에 출입하여 공중위생영업자의 위생관리의무 이행 등에 대하여 검사하게 할 수 있다고 규정하고 있는 것은 시ㆍ도지사 등이 공중위생영업자가 같은 법 시행규칙 별표 4에 따른 공중위생영업자가 준수해야 하는 위생관리기준 등을 준수하고 있는지 여부를 검사할 수 있는 근거를 마련하는 취지로 보아야 할 것이므로, 시ㆍ도지사 또는 시장등이 「공중위생관리법」 제9조에 따라 공중위생영업자에 대한 지도ㆍ감독을 목적으로 목욕장의 원수를 수거하여 그 수질을 검사하였다고 하여 이를 목욕장업자의 목욕장 원수 수질검사 의무를 대신한 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ도지사 또는 시장등이 「공중위생관리법」 제9조에 따라 목욕장의 원수를 수거하여 같은 법 시행규칙 별표 2 Ⅱ에 따른 수질검사방법에 따라 그 원수의 수질을 검사한 경우, 이를 같은 규칙 별표 4 제2호가목(6)에 따라 목욕장업자가 준수해야 하는 위생관리기준으로서 목욕장의 원수 수질검사를 한 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 시간선택제전환공무원이 「공무원연금법」의 적용대상인지 여부(「공무원연금법」 제3조제1항 등 관련)
답변: 「국가공무원법」 제26조의2에서는 국가기관의 장은 업무의 특성이나 기관의 사정 등을 고려하여 소속 공무원을 대통령령등으로 정하는 바에 따라 통상적인 근무시간보다 짧게 근무하는 공무원으로 임용할 수 있다고 규정하고 있고,「공무원임용령」 제57조의3제1항에서는 임용권자 또는 임용제청권자는 공무원이 원할 때에는「국가공무원법」 제26조의2에 따라 통상적인 근무시간보다 짧은 시간을 근무하는 시간선택제전환공무원으로 지정할 수 있다고 규정하고 있으며,「공무원임용령」 제57조의3제2항에서는 시간선택제전환공무원의 근무시간은 공무원의 1주간 근무시간을 40시간으로 규정한「국가공무원 복무규정」 제9조에도 불구하고 주당 15시간 이상 30시간 이하의 범위에서 소속 장관이 정한다고 규정하고 있습니다.
한편,「공무원연금법」 제3조제1항제1호에서는 “공무원”이란 상시 공무에 종사하는「국가공무원법」,「지방공무원법」, 그 밖의 법률에 따른 공무원(가목) 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 국가나 지방자치단체의 직원(나목)에 해당하는 자를 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 시간선택제전환공무원이「공무원연금법」 제3조제1항제1호에 따른 공무원에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「공무원연금법」 제3조제1항제1호에서는 “공무원”이란 상시 공무에 종사하는「국가공무원법」,「지방공무원법」, 그 밖의 법률에 따른 공무원(가목) 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 국가나 지방자치단체의 직원(나목)에 해당하는 자를 말한다고 규정하고 있는바,「공무원연금법」의 적용대상이 되기 위해서는 ① 상시 공무에 종사하여야 하고, ② 「국가공무원법」 및 「지방공무원법」 등에 따른 공무원에 해당하여야 할 것인데, 「국가공무원법」 제26조의2에서는 국가기관의 장은 업무의 특성이나 기관의 사정 등을 고려하여 소속 공무원을 대통령령등으로 정하는 바에 따라 통상적인 근무시간보다 짧게 근무하는 공무원으로 임용할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「공무원임용령」 제57조의3제1항에서는 시간선택제전환공무원을 지정할 수 있도록 규정하고 있으므로 시간선택제전환공무원은 「국가공무원법」에 따른 공무원이라고 할 것입니다.
다음으로, 상시 공무에 종사하는 공무원의 의미에 대하여 「공무원연금법」에서 명확하게 규정하고 있지는 않으나 공무원의 복무에 관한 사항을 정하고 있는 「국가공무원 복무규정」 제9조제1항에서는 공무원의 1주간 근로시간은 40시간으로 한다고 규정하고 있으므로 상시 공무에 종사하는지 여부는 공무원의 통상적인 근무시간인 주당 40시간 근무를 기준으로 판단할 수 있다고 할 것인데, 「국가공무원법」 제26조의2에서는 국가기관의 장은 업무의 특성이나 기관의 사정 등을 고려하여 소속 공무원을 대통령령등으로 정하는 바에 따라 통상적인 근무시간보다 짧게 근무하는 공무원으로 임용할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 「공무원임용령」 제57조의3에서는 임용권자 또는 임용제청권자는 공무원이 원할 때에는 시간선택제전환공무원으로 지정할 수 있다고 규정하고 있으므로 「국가공무원법」 및 「공무원임용령」에서는 「국가공무원 복무규정」 제9조제1항에 대한 예외로서 통상적인 근무시간 보다 짧게 근무하는 공무원을 예정하고 있다고 할 것입니다.
또한, 2005년 2월 25일 대통령령 제18715호로 개정되어 같은 날 시행된 「공무원임용령」 제57조의2에서는 육아휴직 사유에 해당하는 공무원이 원하는 때에는 통상적인 근무시간보다 짧게 근무할 수 있도록 규정하였으나, 2007년 5월 16일 대통령령 제20059호로 개정되어 같은 날 시행된 「공무원임용령」 제57조의3에서는 육아휴직 대상 공무원에게만 허용되던 시간제근무제도를 모든 일반직 및 기능직 공무원에게 확대할 수 있도록 하였고, 2013년 12월 16일 대통령령 제25000호로 개정되어 같은 날 시행된 「공무원임용령」 제57조의3에서는 일과 가정생활을 병행할 수 있는 근무여건을 조성하고 양질의 일자리 나누기를 통한 고용 창출을 위하여 시간선택제 근무의 전환 등에 대해 규정하였는바, 시간선택제전환공무원제도는 통상적인 근무시간에 근무할 수 있는 지위에 있는 공무원이 일과 가정생활을 병행할 수 있도록 하는 복무형태의 하나라고 할 것입니다(2013년 12월 16일 대통령령 제25000호로 개정되어 같은 날 시행된 공무원임용령 개정이유서 참조).그렇다면, 「공무원연금법」 제3조제1항제1호에 따른 상시 공무에 종사하는 공무원은 공무원의 통상적인 근무시간인 주당 40시간 동안 근무할 수 있는 지위에 있는 공무원을 의미한다고 보는 것이 타당할 것인바, 시간선택제전환공무원은 통상적인 근무시간 동안 근무할 수 있는 지위에 있으나 업무의 특성이나 기관의 사정 등을 고려하여 통상적인 근무시간보다 짧게 근무하는 것에 불과하므로 상시 공무에 종사하는 공무원으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 시간선택제전환공무원은 「공무원연금법」 제3조제1항제1호에 따른 공무원에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 시·도지사의 승인을 받지 않아도 되는 소하천정비종합계획의 경미한 사항의 변경 관련(「소하천정비법 시행령」 제4조제2항제1호 관련)
답변: 「소하천정비법」 제3조제4항에서는 소하천의 정비와 그 유지관리는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소하천을 지정한 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “관리청”이라 함)이 관장한다고 규정하고 있고,같은 법 제6조제3항에서는 관리청은 소하천정비종합계획(이하 “종합계획”이라 함)이 수립된 연도부터 5년마다 그 타당성을 검토하여 필요한 경우에는 종합계획을 변경하여 시ㆍ도지사의 승인을 받도록 하면서(본문), “대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며(단서), 그 위임에 따라같은 법 시행령 제4조제2항제1호에서는 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하거나 다른 법령에 따라 시행하는 사업으로 인하여 소하천 일부를 폐지 또는 변경하는 경우”를 경미한 사항을 변경하는 경우의 하나로 규정하고 있는바,이 사안은「소하천정비법 시행령」 제4조제2항제1호중 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”의 경우에도 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체로 제한되는지 아니면 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체가 아닌 경우도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「소하천정비법」 제6조부터 제8조까지에서는 소하천의 정비계획 수립에 관한 사항을 규정하고 있는데, 이 규정들에 따른 소하천 정비계획의 수립 절차를 살펴보면, 관리청은 우선 “종합계획”을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 받고(제6조제1항), 다시 종합계획에 따라 연도별 소하천의 정비에 관한 사항 등이 포함된 소하천정비중기계획(이하 “중기계획”이라 함)을 수립한 후(제7조제1항), 중기계획에 따라 소하천의 정비를 시행하기 위해서 소하천정비시행계획(이하 “시행계획”이라 함)을 수립하여야 하는바(제8조제1항), 종합계획은 이와 같이 “종합계획”, “중기계획”, “시행계획”으로 이루어지는 일련의 소하천 정비계획 체계의 정점에서 수계별(水系別) 소하천망(小河川網)의 구성, 재해 예방 및 환경 개선과 수질 보전에 관한 사항, 소하천의 다목적 이용과 주민의 소득 증대에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 소하천 정비계획 전체의 목표 및 기본방향을 제시하는 소하천 정비와 보전의 가장 기본이 되는 계획이라고 할 것입니다(제6조제2항).그리고, 「소하천정비법」에서는 소하천의 정비 및 보전과 관련한 종합계획의 기본계획적 성격과 관련 인ㆍ허가에 대하여 종합계획이 갖는 광범위한 파급력을 고려하여, 시ㆍ도지사 소속의 광역소하천관리위원회와 관리청 소속의 기초소하천관리위원회에서 종합계획에 관한 사항을 각각 심의하도록 규정하여(법 제26조제2항 및 제3항) 종합계획의 수립에 관하여 엄격한 절차를 거치도록 하고 있고, 관리청으로 하여금 소하천공사의 허가 또는 소하천점용 등의 허가를 할 때 해당 공사가 종합계획에 지장을 주는지 여부를 각각 검토하도록 규정하여(법 제10조제2항제1호 및 제14조제2항) 소하천의 정비와 보전에 관련한 인ㆍ허가 시에 종합계획에 관한 사항을 반드시 검토하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제6조제3항 단서에서 규정하고 있는 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인을 필요로 하지 않는 경미한 사항의 범위는 이러한 종합계획의 수립과 관련 인ㆍ허가에 영향을 미치지 않는 사항으로 한정하여 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.
또한, 관리청이 아닌 자의 공사 시행과 관련한 「소하천정비법」 제10조제1항 본문에서는 관리청이 아닌 자가 소하천공사를 할 때에는 원칙적으로 관리청의 허가를 받도록 하면서 국가와 지방자치단체에 대해서는 관리청의 허가 없이도 공사를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 소하천 정비사업의 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 그 사업의 공익적 성격을 고려하여 관리청의 허가를 면제하고 있는 것으로 이해되고, 이와 같이 소하천 정비와 관련한 절차상의 예외가 사업수행자 또는 계획수립자가 갖는 공익성의 측면에서 인정되는 점에 비추어 보면, 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인이 면제되는 사유를 정하고 있는 같은 법 시행령 제4조제2항제1호의 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”도 같은 호에서 규정하고 있는 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하는 사업”과 동일하게 국가 또는 지방자치단체가 공익적 목적으로 수행하는 사업에 한정되는 것으로 해석하는 것이 그 문언과 입법 취지에 비추어 타당하다고 할 것입니다.
한편, 이를 달리 해석하여, “「소하천정비법」에 따른 정비사업”의 경우에는 그 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우로 한정되지만 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”의 경우에는 시행 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우로 제한되지 않는다는 의견은, 그렇게 해석하여야 할 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 종합계획의 변경 시 시ㆍ도지사의 승인이 면제되는 예외적인 사유를 공익 목적이 아닌 사업의 시행으로 인한 경우까지 넓히게 되어 종합계획을 중심으로 소하천을 체계적ㆍ종합적으로 관리하고자 하는 「소하천정비법」의 입법 목적에도 반하는 결과가 될 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 “다른 법령에 따라 시행하는 사업”은 소하천정비종합계획의 경미한 변경사항으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고의견

○ 「소하천정비법 시행령」 제4조제2항제1호에서는 소하천정비종합계획의 경미한 사항을 변경하는 경우로 “국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하거나 다른 법령에 따라 시행하는 사업으로 인하여 소하천 일부를 폐지 또는 변경하는 경우”로 규정하고 있어, 다른 법령에 따라 시행하는 사업의 주체가 국가 또는 지방자치단체로 제한되는 것인지에 대하여 해석상 혼란의 여지가 있으므로 이를 보다 명확하게 정비할 필요가 있습니다.
질문: 시민사회단체에서 설치할 수 있는 부설 평생교육시설의 개수(「평생교육법 시행령」 제65조제1항 등 관련)
답변: 「평생교육법」 제36조제2항에서는 대통령령으로 정하는 시민사회단체는 일반 시민을 대상으로 하는 평생교육시설을 설치ㆍ운영할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한,「평생교육법 시행령」 제65조제1항각 호 외의 부분에서는같은 법 제36조제2항에서 “대통령령으로 정하는 시민사회단체”란 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시민사회단체로서 전문인력(평생교육프로그램 운영을 전담하는 인력을 말함. 이하 같음)을 5명 이상 확보하고 있는 단체를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제65조제1항 각 호에서는 법인인 시민사회단체(제1호), 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체(제2호), 회원이 300명 이상인 시민사회단체(제3호)를 규정하고 있는바,이 사안은 시민사회단체가「평생교육법 시행령」 제65조제1항각 호의 어느 하나에 해당하는 경우, 그 자격으로 1개의 부설 평생교육시설만을 설치할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「평생교육법 시행령」 제65조제1항각 호 외의 부분에서는 일반 시민을 대상으로 하는 평생교육시설을 설치ㆍ운영할 수 있는 시민사회단체를 “각 호의 어느 하나에 해당하는 시민사회단체로서 전문인력을 5명 이상 확보하고 있는 단체”라 규정하고 있고, 같은 항 각 호에서 법인인 시민사회단체(제1호), 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체(제2호), 회원이 300명 이상인 시민사회단체(제3호)를 규정하고 있을 뿐, 설치할 수 있는 평생교육시설의 개수에 관해서는 이를 제한하는 아무런 규정도 두고 있지 않습니다.
그렇다면, 「평생교육법 시행령」 제65조제1항의 문언상 법인인 시민사회단체, 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체, 회원이 300명 이상인 시민사회단체 중 어느 하나에 해당하면서 전문인력을 5명 이상 확보하고 있는 단체는 위 규정에 따라 부설 평생교육시설을 설치할 수 있다고 보아야 하며, 이와 달리 그 부설 평생교육시설의 개수가 1개로 제한된다고 해석하는 것은 법령의 근거 없이 새로운 제한사항을 창설하는 결과를 초래하는 것으로서 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
다만, 「평생교육법 시행령」 제65조제1항 각 호 외의 부분에서 평생교육프로그램 운영을 전담하는 전문인력을 5명 이상 확보하도록 규정한 취지는, 부설 평생교육시설에서 운영하는 평생교육프로그램이 충실히 운영될 수 있도록 하기 위한 것이라는 점을 고려할 때(2014. 6. 30. 대통령령 제25409호로 일부개정되어 같은 해 7. 1. 시행된 「평생교육법 시행령」 개정이유서 참조), 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시민사회단체에서 2개 이상의 부설 평생교육시설을 설치하는 경우에는 각각의 시설에 대하여 5명 이상의 전문인력을 확보하여야만 법령상의 자격요건을 충족하였다고 볼 수 있을 것입니다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두14101 판결례참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 시민사회단체가 「평생교육법 시행령」 제65조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우, 그 자격으로 1개의 부설 평생교육시설만을 설치할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
 다만, 시민사회단체에서 2개 이상의 부설 평생교육시설을 설치하는 경우에는 각각의 시설에 대하여 5명 이상의 전문인력을 확보하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 시장 등이 가족묘지 설치허가를 할 때에 의제되는 허가 등에 관한 서류를 함께 제출하도록 할 수 있는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제14조 관련)
답변: 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6항본문 및같은 법 시행령 제14조에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)이 100제곱미터 미만인 가족묘지 등의 설치ㆍ관리를 허가한 때에는 산지전용허가등이 있는 것으로 본다고 규정하고 있고,같은 법 제14조제7항에서는 시장등은 가족묘지 등의 설치ㆍ관리를 허가할 때에 그 내용에 같은 조 제6항에 규정된 산지전용허가등의 허가ㆍ신고 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의해야 한다고 규정하고 있습니다.
이는 주된 허가인 가족묘지 등의 설치ㆍ관리 허가를 받으면 다른 법률에 따른 관련된 인ㆍ허가인 산지전용허가등을 함께 받은 것으로 간주하는 “인ㆍ허가의제”에 대하여 규정한 것인바, 인ㆍ허가의제제도의 취지는 인ㆍ허가의제사항과 관련하여 주된 허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것으로, 인ㆍ허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인ㆍ허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것이 아닙니다.
(각주:대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결례참조)이에 따라「장사 등에 관한 법률」과 인ㆍ허가의제사항 관련 법률인「산지관리법」및「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」은 각각 고유한 목적이 있고 가족묘지 등의 설치ㆍ관리 허가와 산지전용허가등은 그 제도의 취지 및 요건이 다르며, 인ㆍ허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 대한 관할 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되기 때문에 「장사 등에 관한 법률」 제14조제7항에서 가족묘지 등의 설치ㆍ관리 허가를 할 때 산지전용허가등이 포함되어 있는 경우 관계 행정기관의 장과의 협의 규정을 둔 것입니다.
그렇다면 「장사 등에 관한 법률」 제14조제6항 본문 및 같은 법 시행령 제14조에 따라 시장등이 100제곱미터 미만인 가족묘지의 설치ㆍ관리를 허가하려면 같은 법 제14조제7항에 따라 관계기관의 장과 협의를 하여 산지전용허가등의 의제에 관한 사항을 확인해야 하므로 이 사안의 경우 시장등은 가족묘지의 설치ㆍ관리 허가를 신청한 자에게 산지전용허가등에 필요한 서류를 함께 제출하도록 할 수 있습니다.
＜관계 법령＞「장사 등에 관한 법률」제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다.1. (생 략)2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지3.ㆍ4. (생 략)②ㆍ③ (생 략)④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.⑤ (생 략)⑥ 시장등이 제4항에 따른 가족묘지 또는 종중ㆍ문중묘지의 설치ㆍ관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항ㆍ제4항에 따른 입목벌채 등의 허가ㆍ신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다.⑦ 시장등은 가족묘지 또는 종중ㆍ문중묘지의 설치ㆍ관리를 허가할 때에 그 내용에 제6항에 규정된 산지전용허가ㆍ신고, 산지일시사용허가ㆍ신고 또는 입목벌채 등의 허가ㆍ신고 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.⑧ㆍ⑨ (생 략)
질문: 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우에는 의약품 원격화상투약기를 이용하여 일반의약품을 판매할 수 있는지(「약사법」 제50조제1항 단서 관련)
답변: 「약사법」 제1조에서는약사법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제20조제1항 및 제23조제1항에서는 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없도록 규정하고 있으며,같은 법 제20조제2항 및 제3항에서는 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 의하여 개설등록을 하도록 하고 있고, 같은 법 제44조제1항에서는 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있도록 하고 있습니다.
그리고「약사법」 제50조제1항에서는 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매할 수 없도록 규정하면서, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우에는 예외를 인정하고 있는바,이 사안은「약사법」 제50조제1항단서에 따라 의약품의 약국 외 판매에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우, 기기 외부에 모니터를 설치하여 인터넷 통신을 통해 약사가 구매자와 화상통화를 한 후, 원격지의 약사가 선택한 의약품이 원격제어 시스템에 의해 구매자에게 전달되는 장치(이하 “원격화상투약기”라 함)를 이용하여 일반의약품을 판매하는 것이 가능한지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「약사법」에서는 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없도록 하고, 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있도록 하고 있으며, 의약품은 약국개설자가 약국 내에서만 판매하도록 하고 있는바, 이러한 규정들과 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 현행 「약사법」은 비록 약사의 대면 판매에 관한 사항을 규정하고 있지는 않으나, 의약품의 오남용 방지, 안전 관리 등의 측면에서 약국 내의 장소에서 약사의 대면 판매를 당연한 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2014. 4. 8. 회신, 14-0025 해석례 참조).이와 같이 의약품의 판매에 관하여, 대면판매를 전제로 하고 있는 「약사법」의 체계에서 볼 때 원격화상투약기와 같은 기기를 통한 의약품 판매가 허용되기 위해서는 기기를 통한 의약품 판매를 허용하는 명문의 규정이 있거나 적어도 관련 규정의 해석상 기기를 이용한 의약품 판매가 가능하다고 명백히 인정되는 경우라야 할 것입니다.
그런데, 「약사법」 제50조제1항 본문은 의약품을 약국 내에서만 판매하도록 판매장소에 대한 원칙을 정한 것이고, 같은 항 단서는 본문에서 정하고 있는 의약품의 판매장소에 관한 예외를 정한 것이라는 점에서 이 사안과 같은 의약품의 판매방식에 대한 예외를 규정한 것으로 보기는 어렵습니다.
 나아가, 의약품의 판매라는 특성을 고려해 볼 때 일반 행정기관인 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 판매장소 뿐만 아니라 판매방법에 대한 예외를 승인할 수 있다고 보기도 어려울 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「약사법」 제50조제1항 단서에 따라 의약품의 약국 외 판매에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우라도, 원격화상투약기를 이용하여 일반의약품을 판매할 수는 없습니다.
질문: 시장ㆍ군수 외에 토지등소유자도 「도시 및 주거환경정비법」 제4조제1항 본문에 따라 정비계획을 수립할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제4조제1항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제3조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따르면 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장은 정비사업의 기본방향(제1호) 등이 포함된 도시ㆍ주거환경정비기본계획(이하 “기본계획”이라 함)을 10년 단위로 수립하여야 하고,같은 법 제4조제1항각 호 외의 부분 본문에 따르면 시장ㆍ군수(시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장을 말하며 이하 같음)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장ㆍ군수가 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 봄) 이를 첨부하여 시ㆍ도지사(특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사를 말하며 이하 같음)에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는같은 법 제4조제1항본문에 따라 정비계획을 수립하는 주체에 시장ㆍ군수 외에같은 법 제2조제9호의 토지등소유자(주거환경사업, 주택재개발사업, 도시환경정비사업 또는 주거환경관리사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 등을 말함)가 포함될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하고자 하는 법으로서(제1조),같은 법 제2조의3부터 제4조까지의 규정에 따르면 국토교통부장관은 도시 및 주거환경을 개선하기 위하여 10년마다 기본계획의 수립방향 등을 포함한 기본방침을 수립하고(제2조의3), 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장은 기본계획을 수립하며(제3조), 시장ㆍ군수는 기본계획에 적합한 범위에서 정비계획을 수립하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거쳐 시ㆍ도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시ㆍ도지사는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역 지정을 하고 이를 공보에 고시하며 국토교통부장관에게 보고하여야 한다(제4조)고 규정함으로써, 기본방침 및 기본계획의 수립부터 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정까지의 일련의 절차를 규정하고 있습니다.
이와 같이, 정비사업을 하기 위해서는 국토교통부장관의 기본방침 수립 절차부터 계획적이고 체계적으로추진하도록 하고, 각각의 절차는 국가와 지방자치단체가 주체가 되어 단계적으로 진행하도록 규정하고 있는바,도시정비법 제4조제1항에서 해당 지역을 관할하는 지방자치단체의 장으로서 시장ㆍ군수가 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장이 수립한 기본계획의 범위에서 정비계획을 수립하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치도록 한 것은 정비계획의 수립은 시장ㆍ군수의 권한이라는 것을 규정한 것으로 볼 것입니다.
한편,도시정비법 제2조제9호에 따른 토지등소유자가 정비사업의 이해관계자가 되므로 토지등소유자 등도 정비계획을 수립할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나,같은 법 제4조제3항에서는 토지등소유자는 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시장ㆍ군수에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 토지등소유자는 일정한 경우에는 정비계획의 입안을 “제안”할 수 있다는 것이지, 토지등소유자가 직접 정비계획을 수립할 수 있다는 의미는 아니라 할 것이므로, 위 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,도시정비법 제4조제1항본문에 따라 정비계획을 수립하는 주체에 시장ㆍ군수 외에같은 법 제2조제9호의 토지등소유자가 포함될 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「식물방역법」 제2조제7호를 근거로 잠정규제병해충에 대한 소독ㆍ폐기 등의 조치를 취할 수 있는지 여부(「식물방역법」 제2조제7호 등 관련)
답변: 「식물방역법」 제2조제7호에서는 “잠정규제병해충이란 수입검역 과정에서 처음 발견되었거나 제6조에 따른 병해충위험분석을 실시 중인 병해충으로서 규제병해충에 준하여 잠정적으로 소독ㆍ폐기 등의 조치를 취하는 병해충을 말한다”고 규정하여 “잠정규제병해충”이라는 용어의 뜻을 정의하고 있을 뿐 잠정규제병해충이 검출된 경우 식물검역관이 “소독ㆍ폐기 등의 조치”를 취할 수 있다는 점에 대하여는 규정하고 있지 않습니다.
그리고「식물방역법」 제16조제3항에서는 식물검역관은같은 법“제13조제1항에 따른 검역 결과 잠정규제병해충이 검출된 경우에는 그 식물검역대상물품의 소유자나 대리인에게 소독ㆍ폐기, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다”라고 규정하여 잠정규제병해충이 검출된 경우 식물검역관이 소독ㆍ폐기, 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다는 점을 명확히 규정하고 있으며, 문언상 “소독ㆍ폐기, 그 밖에 필요한 조치”에는같은 법 제2조제7호에서 규정하고 있는 “잠정적으로 취하는 소독ㆍ폐기 등의 조치”도 포함됩니다.
그렇다면 식물검역관은「식물방역법」 제13조제1항에 따른 격리재배 검역 결과 격리재배대상식물에서 잠정규제병해충이 검출된 경우 “잠정규제병해충”이라는 용어를 정의하고 있는「식물방역법」 제2조제7호가 아니라 식물검역관이 “소독ㆍ폐기, 그 밖에 필요한 조치”를 명할 수 있다는 점을 규정하고 있는같은 법 제16조제3항에 근거하여 잠정적으로 소독ㆍ폐기 등의 조치를 취할 수 있습니다.
「식물방역법」제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. ＜개정 2010. 2. 4., 2011. 7. 14., 2013. 3. 23., 2016. 12. 2.＞1. ∼ 6. (생 략)7. "잠정규제병해충"이란 수입검역 과정에서 처음 발견되었거나 제6조에 따른 병해충위험분석을 실시 중인 병해충으로서 규제병해충에 준하여 잠정적으로 소독ㆍ폐기 등의 조치를 취하는 병해충을 말한다.7의2. ∼ 9. (생 략)제13조(격리재배 검역) ① 식물검역관은 씨앗ㆍ묘목ㆍ구근 등 재식용 또는 번식용 식물 중 제12조에 따른 검역으로 규제병해충의 유무를 판정하기 곤란한 것으로서 농림축산식품부령으로 정하는 식물(이하 "격리재배대상식물"이라 한다)에 대해서는 그 소유자나 대리인에게 격리재배를 명하여 그 재배지(이하 "격리재배지"라 한다)에서 검역하거나 그 식물의 전부 또는 일부를 식물검역기관에서 격리재배하여 검역할 수 있다. ＜개정 2011. 7. 14., 2013. 3. 23., 2016. 12. 2.＞② ∼ ④ (생 략)[제목개정 2011. 7. 14.]제16조(검역 결과 처분) ① ∼ ② (생 략)③ 식물검역관은 제12조제1항부터 제3항까지, 제5항, 제6항, 제8항, 제9항 또는 제13조제1항에 따른 검역 결과 규제병해충이나 잠정규제병해충이 검출된 경우에는 그 식물검역대상물품의 소유자나 대리인에게 소독ㆍ폐기, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ＜개정 2011. 7. 14., 2016. 12. 2.＞④ ∼ ⑥ (생 략)[제목개정 2011. 7. 14.]＜관계 법령＞
질문: 시정명령 불이행 건축물에 대한 다른 법령에 따른 행위 허가 등의 제한 요청 규정의 적용 대상(「건축법」 제79조제2항 등 관련)
답변: 「건축법」 제79조제1항에서는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 허가권자는 같은 조 제1항에 따른 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함되는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「건축법」 제79조제2항에서는 허가권자가 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 “건축물”에 대하여 다른 법령에 따른 영업 등에 대한 허가 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 그 문언상 해당 조항에 따라 허가권자가 허가 등의 제한을 요청할 수 있는 경우는 시정명령 대상 “건축물”을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고(법제처 2015. 6. 4.회신 15-0181 해석례참조), 그 “시정명령 대상자가 직접” 해당 건축물을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우로 한정되는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고, 「건축법」 제79조제2항은 위법 건축물에 대한 조치를 강화하고 시정명령의 실효성을 확보하기 위해 1972년 12월 30일 법률 제2434호로 일부개정되어 1973년 7월 1일 시행된 「건축법」 제42조제2항에서 신설된 규정으로(법률 제2434호로 공포ㆍ시행된 건축법 일부개정법률안 제안이유 및 주요골자 참조), 그 당시에도 “건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다”고 규정함으로써 해당 건축물을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 자이기만 하면 그 자가 「건축법」을 위반하여 시정명령을 받은 자에 해당하는지 여부와 상관없이 해당 허가 등을 할 수 없도록 규정하고 있었고, 그 취지 및 내용 등에 본질적인 변경 없이 일부 표현 등의 수정을 거쳐 현재에 이르게 되었으므로 현행 「건축법」 제79조제2항을 해석할 때에도 해당 건축물을 기준으로 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.
한편, 「건축법」 제79조제2항의 적용 대상을 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 모든 자로 해석한다면, 예컨대 선의로 건축물을 임차하여 영업 등의 목적으로 사용하려는 자와 같이 위법행위와 전혀 무관한 자로서 시정명령을 이행할 아무런 권한과 책임이 없는 자에게도 해당 조항이 적용되는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 그 적용 대상을 시정명령 대상자가 영업 허가 등을 신청한 경우로 한정할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「건축법」 제79조제2항에 따른 허가 등의 제한 요청 여부는 행정관청의 재량이므로 해당 관청이 개별적ㆍ구체적인 사정을 고려하여 허가 등의 제한 요청을 하지 않음으로써 위와 같은 불합리한 결과를 막을 수 있는 길이 열려 있는 반면, 「건축법」 제79조제2항의 적용 대상을 시정명령을 받은 자가 직접 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우로 한정하여 해석할 경우에는 시정명령을 받은 건축주가 해당 건축물에서 직접 영업 등을 하지 않고 타인에게 임대하는 방법으로 해당 조항의 적용을 회피할 수 있어 위법 건축물에 대한 조치를 강화하고 시정명령의 실효성을 확보하기 위해 신설된 해당 조항의 입법목적을 달성하기가 어렵게 될 수도 있다는 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함된다고 할 것입니다.