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질문: 당연상인
답변: 상법상 당연상인이란 자기 명의로 「상법」 제46조의 기본적 상행위나 제47조의 보조적 상행위를 하는 자를 말한다. 제46조의 기본적 상행위는 동산·부동산·유가증권 기타 재산의 매매, 동산·부동산·유가증권 기타의 재산의 임대차, 제조·가공 또는 수선에 관한 행위, 전기·전파·가스 또는 물의 공급에 관한 행위, 작업 또는 노무의 도급의 인수, 출판·인쇄 또는 촬영에 관한 행위 등을 영업의 목적으로 하는 것을 말한다. 영업의 의미는 이익을 목적으로 일정한 계획에 따라 같은 종류의 행위를 계속·반복하는 행위를 말한다. 그 외 제47조의 보조적 상행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위를 말한다. 다만, 기본적 상행위를 한다고 하더라도 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위에 포함되지 않는다. 당연상인은 의제상인에 대응하는 용어이다. 일반·통속적으로 상업에 종사하는 자를 모두 상인이라고 부르고 있는데 상법상의 상인은 그것보다 범위가 좁다. 여기에서 ‘자기 명의로’란 자기가 법률상 행위로 생기는 권리·의무의 주체가 된다는 것을 말한다. 자기가 영업활동으로 인하여 사법상 권리·의무의 주체가 되는 이상, 타인에게 대리시키더라도 본인이 상인이지 대리인은 상인이 아니다. 지배인·부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(예: 회사의 부장·과장·계장·주임 등)· 물건판매점포의 상업사용인(예: 점원) 등이 상인이 아님은 이 때문이다. 이와 마찬가지로 주식회사 이사도 상인이 아니다. 또 행정관청에 대한 신고 명의, 간판에 표시되는 명의와 부가가치세의 납부 명의가 누구인가는 반드시 그 자가 상인인지 아닌지를 결정하는 표준이 되지 않는다. 또한 영업상의 손익이 누구에게 귀속되는지도 문제가 되지 않는다. 그러므로 자기 명의의 계산으로 영업을 하고 이익은 모두 공공사업에 기부하는 사람도 상인이다. 그러나 예술가·의사·변호사 등의 전문직업인은 그 고유의 직무에 종사하고 있는 한, 사회통념상 상인은 아니다. 영업은 원칙적으로 자연인이든 법인(국가 또는 지방자치단체 등의 공법인을 포함한다)이든 자유롭게 할 수 있다. 그러나 공직에 있는 사람은 법률 (예: 국가공무원법 제64조)에 의하여 영업에 관계하는 것을 금지·제한한다. 그 목적이 명확히 한정되어 있는 특수공법인(예: 토지구획정리조합 등), 특별법령에 의한 사법인(예: 상공회의소)도 동시에 영업을 영위하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 이들은 상인이 될 수 없다.
질문: 의제상인
답변: 자기명의로 상행위를 하는 자는 아니나 상인으로 의제되는자를 말한다. 본래 「상법」(제 46조 • 제47조) 및 특별법(예 : 담보부사채신탁법 23조 2항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조)에서 상행위로 정해져 있는것을 영업으로 하는 자만을 상인으로 취급한다면, 그 중에 포함되지 않는 농 • 임 • 수산업 등의 이른바 원시산업을 영위하는 자는 그 경영방식이나 경영규모의 여하를 불문하고 상인이라 할 수 없다. 그러나 이렇게 하면 끊임없이 발전하는 경제실정에 맞지 않으므로 이와 같은 자도 ‘의제상인’으로서 당연상인과 같은 상법의 적용을 받는다. 의제상인 에는 두 가지가 있다. 하나는 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자(상법 제5조1항)이고, 다른 하나는 상행위 아닌 영리행위를 목적으로 하는 회사(민사회사, 상법 제5조2항)이다. 전자의 예로 서는 과수원 경영자가 직매소를 설치하고 그 과수원에서 수확한 것을 판매하는 경우인데, 외관상으로는 다른 상인(예컨대 과일상)과 구별되지 않는다. 후자의 경우에도 경영방법이 조직적이고 경영규모도 크므로 이 점에서 상사회사(상행위를 목적으로 하는 회사)와 동일하므로 양자는 구별할 필요가 없다.
질문: 소상인
답변: 자본금이 1천만 원 미만의 상인으로서 회사가 아닌 자를 말한다(상법 부칙 제1조, 상법 시행령 제2조). 소상인에게는 상법의 규정 중 지배인·상호· 상업장부와 상업등기에 관한 규정을 적용하지 않는다(상법 제9조). 소규모이고 복잡한 기업조직을 갖지 않는 영업에 이러한 제도를 적용하면 번잡해지며, 오히려 소상인의 영업에 방해가 될 염려가 있기 때문이다. 또한 소상인 중에서 회사를 제외한 것은, 회사는 그 규모의 대소에 관계없이 경영조직의 면에서 영업설비에 관한 상법 제규정(商法諸規定)의 적용을 받아야 하기 때문이다.
질문: 민사회사
답변: 상법에서 ‘회사’란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다(상법 제169조). 이때 상행위를 목적으로 한 회사를 ‘상사회사’, 그렇지 않은 회사를 ‘민사회사’라 한다. 예컨대 굉물의 채굴(採掘), 조림(造林), 어획 등의 원시산업(原始産業)이나 특정한 부동산의 매입 및 전매와 같은 개별적인 영리행위를 목적으로 하는 회사가 이에 속한다. 상행위를 목적으로 하지 않더라도 영리를 목적으 로 하는 사단법인이기 때문에, 영리법인은 모두 상사회사에 관한 규정을 준용한다(민법 제39조). 민사회사는 법률상 회사로 취급되고 있으나, 상사회사와 같이 상인이 될 수 있는지의 여부는 이론·법률의 해석상 의문의 여지가 있다. 그러나 실제로 상거래를 하는 데에 양자를 전혀 별개로 취급하기는 어려우며, 오히려 민사회사도 상인으로 취급하여 상법의 규정을 적용하는 것이 타당하다. 그러므로 「상법」에서는 ‘상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 본다'고 규정하고 있으며(상법 제5조 2항), 민사회사의 행위에 상행위에 관한 규정을 준용하고 있는 것이다(민법 제39조). 그런 까닭에 오늘날 상사회사와 민사회사는 형식적인 개념으로 구별되지만, 상법상 구별의 실익은 거의 없다.
질문: 상사회사
답변: 상법에서 규정하는 ‘회사’ 중 상사회사 상행위를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다. 고유의 의미에서의 회사를 뜻하며, 민사회사에 대웅하는 개념이다. 예컨대 타처에서 상품을 구입하여 판매하거나 또는 구입한 원자재를 가공하여 전기배선기구를 제작·판매하는 등의 영업을 하는 회사가 이에 해당한다. 상사회사에 대하여 설명하면 다음과 같다. ① 상사회사는 같은 목적을 가진 복수인의 결합체로서 법에 의하여 법인격이 부여되고(상법 제169조), 그 종류는 합명회사·합자회사· 유한책임회사·주식회사와 유한회사의 종류가 있다(상법 제170조). ② 상사회사는 상행위를 목적으로 하고 있으므로 상법인의 당연상인(當然商人)이다. ③ 회사의 구성원인 사원은 출자의무를 부담한다. 회사는 이 사원이 공동경영 (회사의 종류에 따라 직간접의 차이는 있다)하고 있고 출자를 중요시하고 있다. ④ 상사회사는 영리단체로서 영리활동에 의해 서 얻은 이익을 사원에게 분배할 것을 목적으로 하는 단체이다.
질문: 상업사용인
답변: 특정상인(特定商人)에 종속된 상업사용인 하여 그 상인의 지휘·감독에 복종하면서 대외적으로 상인의 영업상의 활동을 보조하는 자를 말한다. 이와 같은 영업보조자(營業補助者)로서 상법상 대리상, 위탁매매인(委託賣賣人), 중개인 등이 있는데, 상업사용인은 특정상인에게 종속된 영업보조자라는 점에서 일반상인의 영업보조자인 위탁매매인이나 중개인과는 다르며, 특정상인과 종속관계가 있다는 점에서 대리상과 구별된다. 상업사용인은 예컨대 상품의 매매·금전 출납·부기·통신 등 상인의 특유한 상업기술적 노무에 종사하고, 상인을 대리하여 법률행위를 행하는 자이므로 가사도우미는 물론, 공장의 기사·운송업자의 운전사·차장·선장 및 선원· 출판사의 편집자·기자·회사의 고문변호사 등은 이에 포함되지 않는다. 마찬가지로 영업을 위한 노무일지라도 사환·운반인·배달인 등도 상업사용인이 아니다. 또한, 상업상의 업무에 종사하고 있을지라도 대외적으로 대리권이 없는 부기계, 현금출납계 등도 상업사용인이 아니다. 「상법」은 상업사용인으로서 대리권의 범위를 기초로 하여 지배인·부분적 포괄대리권을 가진 사용인·물건판매점포의 사용인 등 3종으로 나누고 있다. 물건의 판매를 하는 점포의 사용인, 즉 점원은 단순한 장부계원(帳簿係員)일지라도 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 것으로 본다(상법 제16조).
질문: 지배인
답변: 상인의 영업에 관하여 가장 넓게 영업전반에 걸쳐서 재판상, 재판외의 대리권을 갖고 있는 상업사용인을 말한다(상법 제10조 • 제11조). ① 대리권(지배권이라고도 한다)은 개개의 행위에 관한 것이 아니라 영업주의 영업 전반에 걸친 포괄적 대리권인 것이다. ② 법률에 의하여 지배인의 대리권 범위가 정하여지고 영업주가 제한을 한다고 할지라도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제11조 3항). 지배인 대리권 범위에 대한 제한은 거래의 종류 • 금액 등의 제한과 같은 것이다. 상인은 수인의 지배인에게 공동으로 대리권을 행사하게 할 수 있으며, 이 경우 지배인 1인에 대한 의사표시는 영업주에게 대하여 효력이 있다(상법 제12조). 그리고 이와 같은 대리권이 있는 자는 명칭의 여하를 불문하고(지배인 • 부지배인 • 지점장 등) 지배인으로 본다. 상인은 지배인을 선임하여 본점 또는 지점에서 영업을 하게 할 수 있고(상법 제10조), 지배인의 임무는 고용의 종료 또는 대리권의 소멸에 의하여 종결된다. 영업의 폐지 • 양도로 종료되는 경우도 있다. 상인은 지배인의 선임과 대리권의 소멸에 관하여 등기를 하여야 한다(상법 제13조). 지배인의 대리권은 영업주의 영업에 관한 것이며, 영업에 의하여 그 범위가 정하여진다. 그런 까닭에 영업주가 수개의 상호를 가지고 수종의 영업을 경영하는 경우에 지배인의 대리권은 각 상호하의 영업에 한정된다. 또한 영업주가 개의 영업에 관하여 수개의 영업소를 두고 있는 때에는 지배인의 대리권은 각 영업소의 영업에 한정된다. 이 밖에 「상법」에서는 지배인이 영업주의 영업에 관하여 알게 된 기밀을 이용하여 자기 이익을 도모하는 것을 방지하기 위하여 지배인에게 특수한 부작위의무 (경업금지의무)을 부과하고 있다(상법 제17조).
질문: 공동지배인
답변: 수인의 지배인을 두고 수인의 지배인이 공동으로 대리권을 행사할 수 있도록 정한 때, 각 지배인을 말한다(상법 제12조). 인의 지배인이 광범한 대리권을 남용하는 것을 제한 • 방지하기 위하여 수인의 지배인이 상호 견제하는 데 공동지배인제도의 목적이 있다. 공동지배인은 자에게 권한의 제한내용을 공시할 필요가 있으므로 이를 등기하여야 한다(상법 제13조). 그러나 공동지배인도 수동대리(受動代理)에서만은 각자가 상인을 대표하여 의사표시를 수령할 수 있다(상법 제12조).
질문: 외관주의 • 금반언의 원칙
답변: 외관주의란 고의 · 과실에 반하는 외관을 만든 자는 그 외관을 믿고 행위를 한 선의의 제3자에 대하여 외관의 사실에 반한다는 것을 주장하지 못한다는 법리를 말한다. 외관을 부여한 자는 외관에 근거한 책임을 져야 한다는 뜻이다. 또 외관을 표현(表見)이라고도 말할 수 있으며, 외관주의를 표현책임이라고도 말하고, 우리나라에서는 후자의 문언이 일반적으로 사용되고 있다. 외관주의는 독일법에서 구성된 것인데, 이것과 동일한 법리에는 영미법상의 금반언(Estoppel)의 원칙이 있다. 금반언의 원칙이란 이미 표명한 자기의 언동에 대하여 그것과 모순된 언동을 하지 못한다는 법리를 말한다. 이것에는 기록에 의한 금반언과 표시에 의한 금반언이 있다. 외관주의도, 금반언의 원칙도 그 적용의 결과는 거의 차이가 없다. 예컨대 회사가 대표권이 없는 이사에게 대표이사나 이에 유사한 직함(사장 • 부사장 • 전무이사 • 상무이사 등)을 명시적으로 붙이고, 사용하는 것을 묵시적으로 승인하는 경우가 있다. 이것을 믿고 거래한 선의의 자에 대하여 회사는 책임을 져야 하는 표현대표이사제도가 있다(상법 제395조). 그 밖에 부실의 등기(상법 제39조) • 명의대여자의 책임(상법 제24조) • 표현지배인(상법 제14조) 등의 규정이 있다.
질문: 표현지배인
답변: 영업주로부터 지배인으로서의 권한이 부여되어 있지는 않으나, 영업주의 책임 있는 행위에 의해 외형상 지배인으로 오인되기 때문에 상법상의 지배인과 똑같이 거래상의 행위에 있어서 대리권이 있다고 인정되는 자를 말한다(상법 제14조). 어떤 자가 지배인인가의 여부는 영업주로부터 지배인으로서의 대리권이 부여되었는가의 유무에 따라 판단된다. 그런 까닭에 지점장, 출장소장 기타 이와 유사한 명칭을 가진 사용인일지라도 지배권이 없는, 지배인이라 할 수 없다. 그러나 지배인과 유사한 명칭이 붙은 사용인은 외관상 그 영업소에 있어서 모든 거래에 대리권이 있다고 생각하는 것이 일반적이다. 대리권이 있다고 믿는 데에 과실 없는 제3자의 보호가 거래안전 측면에서 인정되어야 한다. 그러므로 이 경우, 민법의 표현대리제도를 보다 특수화하여 지배인으로 취급한 것이 이 제도이다. 영미 법상의 Estoppel (금반언의 원칙)의 구현이라고도 할 수 있다.
질문: 부분적 포괄대리권을 가진 사용인
답변: 상인의 영업에 관한 어떤 종류 또는 특정사항(예: 판매 · 구입 · 대부 · 출납 등)에 관하여 포괄적 대리권이 부여된 상업사용인을 말한다(상법 제15조). 회사 그 밖의 기업에 있어서 부장 · 과장 · 계장 · 주임이라고 불리는 사용인이 이에 해당한다. 그 대리권이 일정 범위에 한정되고, 이 제한에 관해서도 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 것은 지배인의 경우와 같다. 예컨대 판매계장이라고 하면 매매계약을 체결하는 것은 물론, 상품 및 대금의 수수, 대금의 감액, 지급유예 등도 할 수 있다.
질문: 영업소
답변: 상인의 영업 본거지를 말한다. 즉 영업에 관하여 지휘명령이 내려지고, 영업의 목적인 기본적인 거래가 평소 행하여지는 장소를 말한다. 단순한 제조공장, 상품인도소, 철도의 역이나 박람회 등의 매점은 영업소가 아니다. 어떤 장소를 영업소라고 할 수 있는가 없는가는 영업의 중심이라고 할 수 있는 실질을 구비하고 있는지의 여부에 따라 결정될 문제이다. 따라서 상인이 특정장소를 영업소로 표시하더라도 그것이 영업소로 되는 것은 아니다. 그러나 등기(회사의 경우) 기타의 방법으로 영업소로 공시한 경우, 기타의 표시를 신뢰한 선의의 자에게는 영업소가 아니라는 것을 주장하지 못한다(상법 제39조). 그리고 상인은 1개의 영업을 위하여 수개의 영업소를 가질 수 있다. 그러나 1개의 영업인 경우 전체가 1개의 중심에 통할(統轄)되어야 한다. 여기에 각 영업소 간에 주종관계가 생긴다. 전영업의 중심이 되어 최고의 지휘가 행여지는 곳이 본점이고, 이에 종속하여 어느 범위에서 독립된 영업활동의 중심이 되는 곳이 지점이다.
질문: 상호
답변: 상인이 영업상 표시하기 위하여 사용하는 명칭을 말한다. ① 명칭이기 때문에 문자로 표시할 수 있는 것이어야 한다. 도형은 상표로는 될 수 있지만 상호로는 사용할 수 없다. ② 상호는 상인의 명칭이지 기업의 명칭은 아니다. 일반적으로 상호는 기업 그 자체와의 동일성을 표시하는 명칭으로서의 작용을 하고 있다. 예컨대 사람이 모 백화점을 말할 때에 그 기업자가 누구인가는 문제되지 않고, 구체적인 기업을 생각하여 상호가 같으면 기업주가 교체•변경되었다고 할지라도 여전히 같은 기업으로 생각한다. 그럼에도 불구하고 법률상 상호에 의한 거래에 근거하여 권리•의무를 부담하는 것이 상인이므로 상호는 상인의 명칭인 것이다. ③ 상호는 상인이 영업관계에 있어서 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭이다. 상인의 성명•아호•예명 등은 이 점에서 다르다. 상법은 원칙상 상인에게 어떤 상호라도 자기의 성명과 전혀 관계없이 자유로이 선정할 수 있는데, 회사에 대하여는 각각 그 회사의 종류에 따라 반드시 합명회사•합자회사•유한책임회사•주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하도록 규정하고 있고(상법 제19조), 회사 아닌 자가 상호에 회사라는 문자를 사용하는 것 (상법 제20조), 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호의 사용(상법 제23조)은 각각 금지하고 있다. 동일한 영업에는 단일상호를 사용하여야 한다(상호의 단일성, 상법 제21조). 개인상인의 경우 상호등기가 강제되지 않으나, 등기에 의하여 상호전용권(商號專用)이 부여된다.
질문: 상호전용권
답변: 타인의 동일 또는 유사상호 상호전용권의 등기와 사용을 배척하는 권리로, 「상법」은 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시 • 광역시 ·시 • 군에서 동종영업의 상호로 등기할 수 없다고 규정하고 있다(상법 제22조). 그리고 ‘부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다’고 규정하고 있다(상법 제23조 1항). 동일 또는 유사상호인지의 여부를 판단하는 기준은 두 상호가 영업상 혼동되고 오인될 우려가 있는지의 여부를 거래의 실정에 비추어 판단한다. 따라서 두 상호가 전체적으로는 다르다고 할지라도 주요부분 내지 통칭이 되는 부분에 의한 혼동 • 오인의 우려가 있을 때에는 동일 또는 유사상호라고 보아야 한다. 또 영업의 혼동오인(混同誤認)을 방지하기 위하여 상호는 영업 중 영업과 분리하여 단독으로 양도하는 것은 허용되지 않는다.
질문: 상호의 가등기
답변: 유한책임회사·주식회사 또는 유한회사를 설립하거나 본점을 이전할 때, 상호나 목적 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때에, 관할등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다(상법 제22조의2). 가등기는 본등기를 할 때까지 본점 이전에 관계된 상호의 가등기의 경우에는 2년, 상호나 목적 또는 상호와 목적변경에 관계된 상호의 가등기의 경우에는 1년을 초과할 수 없다(상업등기법 제39조).
질문: 명의대여
답변: 성명 • 상호를 사용하여 영업을 할 것을 타인에게 허락하는 것을 말한다. ① 일정한 상호를 가지고 현재 영업을 하고 있는 자가 타인에게 자기의 상호하에 출장소나 지점이라는 명칭을 부가하여 영업을 할 것을 허락하거나, ② 약국과 같은 허가영업에 관하여 이미 허가의 조건을 구비하고 있는 타인의 명의를 빌려서 허가를 받고, 그 타인명의로 영업을 하는 경우를 말한다. 이 경우 거래의 상대방은 명의대여지를 영업주로 오인하고 거래를 하는 경우가 있기 때문에 법은 제3자의 신뢰이익의 보호를 위하여 거래에서 생긴 채무에 관하여 명의대여자에게 영업주와 연대하여 선의의 제3자에 대한 변제책임을 지우고 있다(상법 제24조). 이 책임은 어디까지나 법률행위를 전제로 하는 책임이기 때문에 명의차용자의 불법행위에 대해서까지 명의대여자가 책임을 지는 것은 아니다.
질문: 상업장부
답변: 상인이 그 영업상 재산 및 손익의 상황을 명확히 하기 위하여 상법상의 의무로서 작성하는 장부를 말한다. 따라서 상인이 아닌 자, 상호보험회사(相互保險會社)나 각종의 협동조합이 작성하는 장부, 그리고 상인이 상법상 작성할 의무가 있는 장부일지라도 영업상의 재산 및 손익의 상황을 밝힐 것을 목적으로 하지 않는 주주명부 • 주주총회 의사록 • 사채원부 등은 상업장부가 아니다. 또 상업장부는 상법상 의무로서 강제되어 있으므로 임의로 작성한 것은 비록 상인의 영업에 관한 것일지라도 상업장부가 아니다. 상인은 이런 장부를 작성함으로써 자기 기업을 합리적으로 경영할 수 있으므로, 법이 작성을 강요하는 이유가 바로 여기에 있다. 우리 현행 상법에서 법률적으로 요구하는 것은 회계장부와 대차대조표(재무상태표)의 2종이다(상법 제29조1항). 상인은 재판상의 증거로서 납겨두기 위하여 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요한 서류를 보존할 의무를 부담한다(상법 제33조). 단, 기업의 부담을 줄이기 위해 전표나 이와 유사한 서류는 5년간 보존하도록 되어 있다. 이 의무위반에 대하여는 회사의 경우(상법 제635조1항9호)를 제외하고 별단의 제재가 없다. 또 상업장부에 관하여는 상법에서 규정한 것을 제외하고는 일반적으로 공정 • 타당한 회계관행(會計慣行)에 의하도록 되어 있다(상법 제29조2항).
질문: 회계장부
답변: 상인 또는 회사의 활동에서 발생한 거래 및 기타 영업상의 재산과 관련된 모든 사항을 기재하는 장부를 말한다. 이를 토대로 하여 재무상태표를 작성한다. 회계장부의 구체적 종류를 명시한 법규는 없으나, 일반적으로 명칭과 관계없이 재산의 증감 • 변화의 을 목적으로 작성한 것은 모두 회계장부로 본다. 회계장부의 작성과 보관은 법률에 의해 의무화되어 있다(상법 제29조 • 제30조 • 제33조, 국세기본법 제85조의 3, 법인세법 제112조, 부가가치세법 제71조 등). 상인은 영업을 개시한 때와 매년 회 이상 일정시기에, 회사는 성립한 때와 매결산기에 회계장부를 기초로 하여 재무상태표(대차대조표)를 작성하여야 한다(상법 제30조 2항).
질문: 대차대조표
답변: 상인의 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백히 하기 위하여 작성하는 상업장부를 말한다(상법 제29조 1항). 대차대조표는 상인의 총재산을 자산(차변)과 부채(대변)의 양부로 나누어 기재하고, 현재 가지고 있는 재산액과 가지고 있어야 할 재산액을 대조하여, 특정 시점의 상인(기업)의 재무상태를 알 수 있게 나타낸 기본 재무제표이다. 대차대조표상의 자산과 부채라는 것은 순전히 부기기술상의 개념이며 법률적 • 경제적 개념이 아니다. 부채의 부에 자본금 및 준비금(적립금) 등의 채무에 속하지 않는 회계상의 공제항목이 기재되는 것은 이것을 나타내는 것이다. 상법에서는 대차대조표에 대하여 ‘상인은 영업을 개시한 때와 매년 회 이상 일정시기에, 회사는 성립한 때와 매결산기에 회계장부에 의하여 대차대조표를 작성하고, 작성자가 이에 기명날인 또는 서명하여야 한다'고 규정하고(상법 제30조 2항), 이 외에 대차대조표의 작성에 관하여는 일반적으로 공정 • 타당한 회계관행에 의하도록 하였다(상법 제29항). 손익계산을 위한 통상대차대조표(通常貸借對照表)에는 그 자산의 부에 동산·부동산·유가증권·무체재산권(無體財産權) • 채권 • 현금 • 재산적 가치가 있는 사실상의 관계 등의 적극재산을 기재한다. 무체재산권과 사실상의 관계는 특히 비용을 지출하거나 대가를 지급하여 취득하였을 경우에 한하여 기재한다는 것이 부기학상의 정설이다. 부채의 부에는 소극재산, 즉 채무를 기재하는 이외에 자본금 • 준비금 등의 이른바 공제항목도 기재한다. 또 고정재산 • 채권 등의 감가액을 직접 그 가액에서 감하는 대신에, 감가상각적립금(減價償去曜[金) • 대손준비금(貸損準備金) 등으로 부채의 부에 기재할 수 있다. 2011년 상장회사의 국제회계기준(IFRS)의 도입이 의무화되었으며, 이에 맞추어 IFRS에서는 기존의 대차대조표라는 명칭 대신 재무상태표라는 명칭을 사용하게 되었다.
질문: 재무상태표
답변: 대차대조표는 특정 시점의 기업의 재정 상태를 알 수 있게 나타낸 재무제표로, 기존의 대차대조표를 국제회계기준에 맞추어 재무상태표로 명칭을 변경하였다(대차대조표의 항 참조).
질문: 상업등기
답변: 상업등기부에 등기를 하는 것을 말한다. 등기사항은 「상법」과 「상업등기법」에서 자세히 규정하고 있다. 등기는 법률에 정해진 자의 신청에 의하여 등기관이 행하는 것이 원칙이다. 등기를 게을리하면 다음과 같은 불이익이 있다. 예컨대 영업주 갑이 지배인 을을 해임하였더라도 미처 해임등기(상법 제13조)를 하지 않았다면, 그동안에 을이 갑을 대리하여 병으로부터 돈을 차입한 경우에 병이 을의 해임을 알고 있으면(악의의 경우) 갑은 변제의 의무를 지지 않는다. 그러나 병이 해임의 사실을 모르는 때에는 (선의의 경우) 갑은 병에 대하여 을이 지배인이 아니므로 을의 차입에 관하여는 자기에게 책임이 없다고 주장하지 못한다. 즉 등기 전에는 등기사항이 실제로 존재 한다는 것으로써 선의의 자에게 대항하지 못한다(상법 제37조 1항). 등기 후에 비로소 선의의 제3자에 대해서도 대항할 수 있다. 그러나 제3자가 천재지변 등 정당한 사유로 알지 못한 경우는 예외이다(상법 제37조 2항). 또한 등기사항이 실제로 존재하지 않는데도 등기가 되어 있는(부실등기) 경우, 그 등기가 신청자의 고의 또는 과실에 의한 때는, 신청자는 그 등기를 신뢰하고 거래한 자에게는 실제로 존재하지 않는다는 것을 주장하지 못한다(상법 제39조). 상업등기에 관한 규정은 소상인에게는 적용되지 않는다(상법 제9조).
질문: 상업등기부
답변: 상업등기사항을 기재하기 위한 장부를 말한다. 등기를 신청하는 자의 영업소 소재지의 각 등기소에는 다음의 상업등기부가 비치되어 있다. ① 상호등기부, ② 미성년자등기부, ③ 법정대리인등기부, ④ 지배인등기부, ⑤ 합자조합등기부, ⑥ 합명회사등기부, ⑦ 합자회사등기부, ⑧ 유한책임회사등기부, ⑨ 주식회사등기부, ⑩ 유한회사등기부, ⑪ 외국회사등기부(상업등기법 제11조 1항). 상호등기부에는 개인상인의 상호에 관한 등기사항을 기재한다. 회사의 상호는 각 회사의 정관에 기재하고 등기하여야 한다(상법 제179조 2호 • 제180조 1호 • 제270조 • 제271조 • 제287조의3 1호 • 제287조의5 1항1호 • 제289조 1항2호 • 제317조 2항 • 제543조 2항1호 • 제549조 2항1호). 미성년자등기부는 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 영업을 하는 때에 등기사항을 기재하는 등기부이다(상업등기법 제46조 • 제47조). 법정대리인등기부는 법정대리인이 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인을 위하여 영업을 하는 때에 등기사항을 기재하는 등기부이다(상법 제8조1항, 상업등기법 제48조 • 제49조). 지배인등기부는 영업주(개인상인 • 희사)가 지배인의 선임과 대리권의 소멸에 관한 등기사항을 기재하는 등기부이다(상법 제13조, 상업등기법 제50조 • 제51조). 등기부의 전부 또는 일부가 손상될 우려가 있거나 손상된 때에는 대법원장은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기부의 손상방지 • 복구 등 필요한 처분을 명령할 수 있으며, 등기부의 부속서류가 손상되거나 멸실될 우려가 있을 때에는 이를 방지하기 위하여 필요한 처분을 명령할 수 있다(상업등기법 제14조). 누구든지 수수료를 내고 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기기록에 기록되어 있는 사항의 전부 또는 일부의 열람과 이를 증명하는 등기사항증명서의 발급을 신청할 수 있으며, 이 경우 관할 등기소가 아닌 다른 등기소에서도 할 수 있다(상업등기법 제15조). 등기신청서에 기명날인을 하기 위해 인감을 등기소에 제출한 사람, 지배인, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 그 인감을 등기소에 제출한 사람은 수수료를 내고 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 인감에 관한 증명서의 발급을 신청할 수 있으며, 전자서명 및 자격에 관한 증명을 또한 신청할 수 있다. 이 경우 그 증명은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 증명내용을 휴대용 저장매체에 저장하여 발급하거나 그 밖의 방법에 따른다(상업등기법 제16조 • 제17조).
질문: 상업등기의 경정 • 말소
답변: 상업등기가 된 후에 등기 내용이 사실과 합치되지 않는 때 이것을 시정하는 절차를 말한다. 등기의 경정(更正)이란 예컨대 회사의 대표자 A를 잘못하여 B라고 등기한 경우, 잘못된 등기의 B를 올바른 A로 고치는 경우를 말하고, 말소(株消)란 잘못된 등기의 B를 지워버리는 것을 말한다. 등기의 경정과 말소에는 각각 신청에 의해 하는 경우와 직권으로 하는 경우가 있다. 등기를 마친 후 그 등기에 착오나 빠진 부분이 있음을 발견하였을 때에는 등기관은 지체 없이 그 사실을 등기를 한 자에게 통지하여야 하며, 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것이었을 때에는 그 등기를 직권으로 경정하고 그 사실을 등기를 한 자에게 지체 없이 통지하여야 한다(상업등기법 제76조). 등기 당사자는 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우, 등기할 사항이 아닌 경우, 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우, 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우 그 등기의 말소를 신청할 수 있다(같은 법 제77조). 등기관은 등기를 마친 후 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우, 등기할 사항이 아닌 경우, 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우, 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우의 어느 하나에 해당되는 것임을 발견하였을 때에는 등기를 한 자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간 이내에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다(같은 법 제78조). 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있으면 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다(같은 법 제79조). 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에는 등기를 직권으로 말소하여야 한다(같은 법 제80조).
질문: 영업양도
답변: 상인 A가 그의 영업을 B에게 이전하는 계약을 말한다. 여기에서 말하는 영업이란 ‘영리목적을 실현하기 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산'(영업재산설)을 말하는 것으로서, A가 그의 영업활동을 위하여 가지고 있는 조직적 재산을 의미한다. 이것에는 동산 • 부동산이나 권리(물권 • 채권 • 무체재산권)는 물론 영업권, 영업(활동)상의 채무도 포함된다. 그리고 영업은 이와 같은 각종 재산의 단순한 집합이 아니고, 일정한 목적에 의하여 조직적으로 통일되어 있는 것이다. 영업양도는 이와 같은 조직적 재산을 일괄하여 이전하는 것을 목적으로 하는 것이다. 영업을 위한 건물 또는 토지만의 양도 등 개개의 재산의 양도는 영업용 재산의 양도이고, 영업의 양도는 아니다. 특히 영업의 양도가 되기 위하여는 양도 전과 같은 상태로 영업(활동)을 계속할 수 있는 재산의 이전이 있으면 족하고, 반드시 재산 전부의 이전을 요하지 않는다. 특약이 없으면, 전재산의 이전이 있는 것으로 추정된다. 또 지점만의 양도와 같이 하나의 영업 내에서 그 자체가 독립되어 영업을 계속할 수 있는 조직을 갖고 있는 부분을 분리하여 양도할 수도 있다. 이 계약의 결과, 양도인은 영업을 구성하는 각종 재산을 양수인에게 이전하고, 이에 부수하여 재산의 종류에 따라 인도 • 등기를 할 의무를 부담한다. 또한 영업양도인은 다른 약정이 없으면 동일하거나 인접한 지역에서 10년간, 약정이 있으면 20년간 동종영업을 하지 못하게 되어 있다(영업양도인 의 경업금지, 상법 제41 조). 또 주식회사가 영업양도를 함에는 「상법」 제434조(정관변경의 특별결의)에 규정된 결의에 의하여야 하는 제약이 있다{상법 제374조).
질문: 주식매수청구권
답변: 영업양도, 양수, 임대 등을 정하는 결의에 반대하는 주주는 총회 전 에 회사에 반대의사를 통지하고 자신 소유의 주식의 매수를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 이때 회사는 매수청구기간이 종료하는 날부터 2개월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다{상법 제374조의 2). 이런 주식매수청구권의 규정은 소수주주의 보호를 위한 것이다.
질문: 영업권
답변: 다년의 영업활동에서 생기는 영업상 재산적 가치가 있는 사실관계를 말한다. 영업비결·신용·단골고객 등이 이에 해당한다. 영어로는 good will이라고 부른다. 영업양도의 목적물인 ‘영업’이 식별 가능한 자산· 부채(순자산) 이상의 가치를 가지고 있는 것은 바로 영업권이라고 하는 사실관계가 포함되어 있기 때문이다. 가장 대표적인 예로는 상가를 임대하면서 임차보증금과는 별도로 임차인이 누리게 될 영업상의 이익에 대해 지불하는 권리금이 바로 영업권의 대가라고 볼 수 있다.
질문: 영업의 임대차
답변: 상인 A가 영업을 일괄하여 B에게 임대하는 계약을 말한다. 영업은 일정한 영업목적에 의하여 형성된 재산으로서 일체로 양도될 수 있을 뿐 아니라 임대차의 대상이 되기도 한다. 영업 전부뿐만 아니라 지점과 같이 일정한 범위 내에서 독립하여 영업할 수 있는 조직에 관하여도 임대차를 할 수 있다. 이 계약에 의하여 임차인 B는 그 임차기간 중에 자기 명의로 그 영업을 경영할 수 있는 권리를 취득함과 동시에 임대인 A에 대하여 차임을 지급할 의무를 부담한다. 영업활동에 의하여 생긴 이익이나 손실은 임차인 B에게 귀속된다. 주식회사 또는 유한회사가 영업의 전부를 임대하는 경우에는 주주총회 또는 사원총회의 특별결의를 필요로 한다(상법 제374조1항 2호 • 제576조 1항).
질문: 경영위임
답변: 상인 A가 영업의 경영을 B에 계위임하는 계약을 말한다. 위임받은 경영은 위임자 A의 명의로 행하여지며, 영업상의 이익 또는 손실이 수임자 B에게 귀속되는 경우와 위임자 A에게 귀속되는 경우가 있다. 전자를 협의의 경영위임이라고 하고, 후자를 경영관리(經營管理)라고 한다. 협의의 경영위임의 경우에는 영업의 경영은 B의 이익에서 행하여지고, B가 A에 대하여 일정한 보수를 지급한다. 이 점에서 볼 때 실질상 영업의 임대차와 같다. 다만, 경영이 여전히 A의 명의로 행하여진다는 것과 B에게 영업재산의 처분권한이 있다는 점에서 영업의 임대차와 다르다. 경영관리계약(經營管理契約)의 경우에는 경영은 위임자의 이익에서 행하여지고, 수임자는 위임자로부터 일정한 보수를 받을 뿐이다. 보통의 위임(민법 제680조)의 한 경우이다. 경영위임의 경우에는 주주총회 또는 사원총회의 특별결의를 요한다고 하는 제약이 있다(상법 제374조1항 2호 • 제576조1항).
질문: 경업금지의무
답변: 특정자의 영업과 동종의 영업을 영위·경쟁하지 않는다고 하는(부작위)의 무를 말한다. 이와 같은 의무가 계약에 의하여 발생하는 경우 이를 경업금지계약이라 하는데, 영업주와 사용인 사이에서 체결되는 것이 그 예이다. 이와 같은 의무는 상법의 규정에 의하여 발생하기도 하는데, 영업에 대하여 밀접한 관계를 가지는 사용인이 허락없이 영업주가 행하고 있는 영업행위와 동일한 행위를 자기 또는 제3자의 계산으로 하는 것은 그 영업주의 수익에 손해를 끼치게 되므로, 상법이 이 의무를 부과하고 있는 것이다. 상법상 이 의무가 부과되어 있는 자로서는 상업사용인(상법 제17조), 대리상(상법 제89조), 합명회사의 사원(상법 제198조), 합자회사의 무한책임사원(상법 제198조 • 제269조), 유한책임회의 업무집행자(상법 제287조의 10), 주식회사 • 유한회사의 이사(상법 제397조 • 제567조) 등이 있다. 다만, 영업주 또는 본인의 허락, 다른 사원의 동의 또는 주주·사원총회의 승낙이 있으면 허용된다. 이 의무의 내용은 각각 명문화되어 있는데 공통사항은 경업금지의무자가 자기 또는 자의 계산으로 영업주, 본인 또는 회사의 영업부류에 속한 거래를 하지 못한다는 것이다(협의의 경업금지). 또 상업사용인은 회사의 무한책임사원, 이사 또는 다른 상인의 사용인이 되지 못한다. 대리상은 본인의 영업과 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다. 합명회사 사원과 합자회사의 무한책임사원, 유한책임회사의 업무집행자도 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다(특정지위취임금지). 또한 상법은 영업양도인에 대하여 일정한 지역·기한(무약정이면 10년간, 유약정이면 20년간) 내에서는 경업하는 것을 금지하고 있다(경업금지의무, 상법 제41조). 상법은 위에 열거한 경업금지의무자(영업양도인 제외)가 영업주 또는 본인의 허락, 사원의 동의 또는 주주·사원총회의 승낙 없이 영업주, 본인 또는 회사의 영업부류에 속한 거래를 자기의 계산으로 한 때에는 영업주, 본인 또는 회사는 이를 영업주, 본인 또는 회사의 계산으로 한 것으로 본다. 이것을 영업주, 본인 또는 회사의 개입권이라고 한다. 이 개입권의 행사는 영업주의 일방적 의사표시로써 하되(형성권), 영업주가 그 거래를 안 날로부터 2주 또는 그 거래가 있은 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(제척기간). 또 경업금지의무자가 영업주, 본인의 허락, 다른 사원의 동의 또는 주주·사원총회의 승낙 없이 영업주, 본인, 회사의 영업부류에 속한 거래를 제3자의 계산으로 한 때에는 영업주, 본인 또는 회사는 위의 경업금지의무자(상업사용인, 대리상, 사원, 이사 등)에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다. 이것을 영업주, 본인, 회사의 이득양도청구권(利得讓渡請求權) 이라고 한다. 개입권과 이득양도청구권을 행사하는 이외에도 영업주와 본인은 상업사용인과 대리상 간의 대리권수여계약을 해지하고 손해배상을 청구할 수 있으며, 회사는 사원 또는 이사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
질문: 상행위
답변: 상행위는 일반적으로 영업활동에 관한 재산상의 행위를 말하는데, 실제로는 「상법」(제46조 • 제47조) 및 특별법(예 : 담보부사채신탁법 제23조 2항) 등에서 상행위로 규정되어 있는 것을 말한다. 재산상의 행위이므로 부부 • 부자 관계 등 신분상의 행위는 포함되지 않으며, 법률행위가 주된 것이고, 통지 • 최고 등의 준법률행위는 독립하여 상행위가 되지 않는다고 해석하여도 좋다. 또한 법률행위 중에서도 채권법적인 행위가 기본적인 것이며, 물권행위는 그 이행행위로서 나타나는 데 지나지 않는다. 상행위를 분류하면 행위의 성질상 당연히 절대적으로 상행위가 되는 것(절대적 상행위)과 그렇지 않고 그 행위를 하는 자에 따라 상행위가 되거나 되지 않는 것(상대적 상행위)으로 구별된다. 후자는 상인에 의해 영업으로 행하여짐으로써 상행위가 되는 것(영업적 상행위)과 상인에 의하여 그 영업의 수단으로서 행하여지는 것(부속적 상행위)으로 나누어진다. 또한 영업적 상행위(상법 46조)는 절대적 상행위와 더불어 상인의 개념을 정하는 기초가 되므로(상법 조), 이 두 가지를 기본적 상행위라고 하고, 이에 대하여 부속적 (附屬的) 상행위는 상인의 개념이 먼저 정하여져 있고 이로부터 도출되는 것이므로 보조적 상행위(상법 제47조)라고도 한다. 또 그 행위가 거래의 당사자 쌍방에 대하여 상행위가 되는 것을 쌍방적 상행위라 하고, 일방에게만 상행위이고 타방에게는 상행위가 되지 않는 것을 일방적 상행위라고 한다. 상행위는 민법상의 행위에 비하여 영리성, 신속성, 집단성, 비개인성 등의 특색을 가지고 있으므로 상법은 상행위 일반에 관한 통칙을 두고(상법 제46조~제66조) 특별한 취급을 하고 있다. 예를 들면 상행위의 대리는 민법상의 대리(민법 제114조 • 제115조)와 달라서 본인을 위하여 대리한다는 것을 표시하지 아니하여도 좋다(상법 제48조). 또 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 특약이 없어도 상당한 보수를 청구할 수 있다 (상법 제61조). 또한 상사법정이율은 민사법정이율의 연 5푼(민법 제379조)을 넘어서 연 6푼으로 되어 있고(상법 제54조), 채권의 소멸시효는 민법에서는 10년이 원칙이 라고 되어 있는데(민법 제162조 1항), 상법에서는 5년으로 단축되어 있다(상법 제64조). 또 상행위는 아니지만 상행위에 관한 상법의 규정이 준용되므로 준상행위(準商行爲) 라고 하는 것이 있다. 의제상인(擬制商人)의 행위가 준상행위이다. 따라서 이러한 행위도 상행위법(商行爲法)의 적용을 받아야 한다. 상법은 의제상인인 설비상인(設備商人) 과 민사회사의 행위에 대하여도 상행위법 통칙에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다(상법 제66조).
질문: 절대적 상행
답변: 상인이 영업을 목적으로 하는 행위가 아니더라도 그 행위에 영리성이 강하다면 이를 상행위로 보는데, 이와 같은 상행위를 절대적 상행위라고 한다. 舊상법에서는 절대적 상행위를 규정하고 있었으며 상인이 아닌 자의 1회만의 행위에도 상행위성을 인정하고 있었다. 그러나 이러한 것은 기업상의 특별한 수요가 없으며 상법을 기업에 관한 법으로 보는 입장에서는 허용할 수 없기 때문에 현행 상법에서는 절대적 상행위를 인정하지 않고 있다. 특별법상의 절대적 상행위로서는 「담보부사채신탁법」에 의한 사채총액(社債總額)의 인수 행위가 있다. 즉 담보부사채(擔保附社價)란 물상담보(物上擔保)가 붙은 사채를 말하며, 수탁회사(受託會社)는 자기에게 신탁적으로 귀속된 담보권을 총사채권자(總社債權者)를 위하여 보존실행을 할 의무를 부담하고 있는 바, 위임회사 또는 신탁업자가 신탁계약에서 정하는 바에 따라 제3자로 하여금 사채 총액을 인수하게 하는 경우 사채총액의 인수행위는 상행위가 된다. 제3자의 자격에도 제한이 없고, 이것을 영업으로 하는 것이 요건도 아니므로 말하자면, 舊상법상의 절대적 상행위와 같은 것이다. 이것을 영업으로 하는 때에 그 주체가 상인이 됨은 물론이다.
질문: 상대적 상행위
답변: 상행위를 정의하는 기준이 그 행위가 영리적 목적으로 이루어졌는가에 있지 않고 상인이 영업을 목적으로 해야만 비로소 상행위가 된다고 볼 때, 이와 같은 상행위를 상대적 상행위라 한다. 「상법」 제4조에서 정의하는 당연상인이나 조의 제5의 제상인이 영업이나, 영업을 위하여 하는 행위만을 상행위로 규정하기 때문에 일반인이 영리를 목적으로 하는 행동은 상행위가 아니라고 보고, 따라서 「상법」의 적용을 받지 않는다. 절대적 상행위의 반대적 개념이다. 상대적 상행위 중에서 그 행위를 영업으로 함으로써 상행위가 되는 것을 영업적 상행위라고 하고, 상인이 영업을 위하여 영업하는 것으로써 상행위가 되는 것을 부속적(附屬的) 또는 보조적 상행위라고 한다.
질문: 영업적 상행위
답변: 상대적 상행위 중에서 상인이 영업으로써 하는 행위를 말한다. 우리 「상법」 제46조의 조문 제목인 ‘기본적 상행위'가 영업적 상행위이며, 같은 조의 22개 종목의 상행위와 특별법(예 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조)상의 상행위가 이에 속한다. 영업적 상행위로서는 동산 • 부동산 • 유가증권 기타 재산의 매매행위, 동산 • 부동산 • 유가증권 기타 재산의 임대차행위, 제조 • 가공 또는 수선에 관한 행위, 전기 • 전파 • 가스 또는 물의 공급에 관한 행위, 작업 또는 노무의 도급의 인수, 출판 • 인쇄 또는 촬영에 관한 행위, 광고 • 통신 또는 정보에 관한 행위, 수신 • 여신 • 환 기타의 금융거래, 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래, 상행위의 대리의 인수, 중개에 관한 행위, 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, 운송의 인수, 임치의 인수, 신탁의 인수, 상호부금 기타 이와 유사한 행위, 보험, 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위, 기계 • 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위, 상호 • 상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위, 영업상 채권의 매입 • 희수 등에 관한 행위, 신용카드 • 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수 등 22개 종목을 「상법」 제46조 각 호에서 열거하고, 특별법상의 영업적 상행위로서는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의한 신탁의 인수행위가 있다. 자기명의로 상행위를 하는 자는 당연상인이 된다(상법 제4조).
질문: 부속적 상행위
답변: 상인이 영업을 위하여 하는 행위를 말한다(상법 제47조 1항). 보조적 상행위라고도 한다. 상인의 개념을 전제로 하여 도출(導出)되므로 상대적 상행위이며, 상인 개념의 전제로 되는 기본적 상행위와 상대되므로 보조적 상행위라고도 한다. 기본적 상행위인 영업적 상행위의 경우에는 법률상 그 내용이 한정적이나, 부속적 상행위의 내용은 천차만별이어서 열거할 수 없다. 신분상의 행위 이외에 상인이 영업의 수단으로서 직접하는 것을 포함하고, 법률행위 • 사실행위 또는 유상 • 무상을 불문한다. 따라서 특히 개인상인에 있어서는 자기 고유의 소비생활상의 행위와 구별할 수 없는 경우가 있으므로 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다 (상법 제47조 2항). 또한 상인의 영업존속 중의 행위뿐만 아니라 개업 준비행위 등의 영업개시 전의 행위도 부속적 상행위가 된다.
질문: 기본적 상행위
답변: 절대적 상행위와 영업적 상행위를 말한다. 이러한 행위는 상인의 개념을 정하는 기초가 되므로 이 명칭이 붙는다. 이와는 반대로 상인의 개념으로부터 도출되는 부속적 상행위(보조적 상행위)와 구별된다. 자기 명의로 기본적 상행위 (영업적 상행위)를 하는 자가 당연상인이다(상법 제4조).
질문: 쌍방적 상행위
답변: 거래의 당사자 쌍방에게 상행위가 되는 행위를 말한다. 일방적 상행위에 대응하는 개념이다. 예컨대 도매상과 소매상과의 거래 등은 쌍방적 상행위이다. 매매에 관한 상법상의 몇몇 특별규정 등은 거래의 양 당사자가 상인인 것을 요구한다는 점에서 일방적 상행위와 구별하는 실익이 있다. 상법상의 규정은 거래의 신속 • 원활을 주목적으로 하고 있기 때문에 일반 민법상의 제 원칙을 수정해 적용하고, 따라서 일방당사자가 상인이라고 해서 상법의 규정을 적용시키는 것이 타당하지 않은 경우에는 양 당사자 쌍방의 상인성을 요구하고 있다.
질문: 일방적 상행위
답변: 거래가 당사자 일방에게 만 상행위가 되고, 타방에게는 상행위가 되지 않는 행위를 말한다. 쌍방적 상행위에 대응하는 개념이다. 예컨대 소매상과 일반소비자 와의 거래는 일방적 상행위이다. 원칙적으로 거래당사자 일방에게만 상행위가 되어도 쌍방 모두에 상법이 적용되는 것이 원칙이지만, 상사유치권을 비롯한 몇몇의 거래유형에서 는 일방적 상행위에 대해서는 상법이 적용되지 않는다.
질문: 준상행위
답변: 상행위는 아니지만 상행위에 관한 상법의 규정이 준용되는 행위를 말한다. 의제상인, 즉 상행위를 하지 아니하더라도 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자(설비상인, 상법 제5조 1항) 또는 상행위를 하지 아니하더라도 영리를 목적으로 하여 설립되는 민사회사(상법 제5조 2항 • 제169조) 가 영업으로 하는 행위를 준상행위(준상행위)라고 한다. 이들의 영업행위에는 상행위에 관한 규정이 준용된다(상법 제66조). 이러한 설비상인이나 민사회사가 영업을 위하여 하는 행위는 부속적 상행위(보조적 상행위)로 되는 것이지만 (상법 제47조), 영업으로 하는 행위, 예컨대 수산회사가 출어하여 잡은 어류를 판매하는 행위 등은 준상행위이다.
질문: 임치의 인수
답변: 타인을 위하여 물건의 보관을 인수하는 행위를 가리키며, 기본적 상행위에 해당한다(상법 제46조 14호). 창고업자의 창고업이 여기에 해당한다. 다만, 임치의 인수는 그것이 반드시 기본적 상행위이어야 하는 것은 아니고, 보조적 상행위인 임치의 인수도 있다. 음식점, 여관 등에서 손님의 수하물을 잠시 보관해주는 경우가 여기에 해당한다. 기본적 상행위로서의 임치는 물건의 보관을 영업으로 하는 것이므로 반드시 유상이어야 하는데, 보조적 상행위로서의 보관은 무상인 경우도 많다. 그러나 타인의 물건을 임치받은 상인은 유상의 경우는 물론, 비록 무상일지라도 물건의 보관에 관해 선량한 관리자의 주의의무를 져야 하는 점(상법 제62조)에 있어서, 자기재산과 동일한 주의를 하면 족하다고 하는 민법상 임치와는 다르다(민법 제695조). 또한, 창고업자 및 여관 등 공중접객업자의 책임은 일반상인에 비하여 크다(상법 제152조 1항 • 제160조). 또 창고업자는 「물류정책기본법」의 규제를 받는다.
질문: 상행위의 대리의 인수
답변: 위타자 본인을 위하여 상행위로 되는 행위의 대리를 인수하는 행위를 말한다. 기본적 상행위의 일종이다(상법 제46조 10호). 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하더라도 그 행위의 효과는 본인에게 귀속되는(상법 제48조) 점에서 현명주의(顯名主義)를 취하고 있는 민법상의 대리와 다르다(민법 제114조 • 제115조와 대비). 또한, 상행위의 위임에 의한 대리권은 본인이 사망하여도 소멸하지 않는다(상법 제50조, 민법 제127조 1호와 대비).
질문: 중개
답변: 타인 간의 법률행위를 매개하는 것을 말한다. 이른바 브로커는 중개를 영업으로 하는 자이다. ‘중개에 관한 행위'는 기본적 상행위이다(상법 제46조 11호). 중개하는 법률행위가 상행위인 것은 상법상의 중개인(상법 제93조)이고, 상행위 이외의 법률행위인 것은 민사중개인이다. 예컨대 가옥·아파트·토지 • 임야 등을 전문으로 중개하는 부동산업자나 결혼상담업자 등은 민사중개인이다. 또한, 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상이라고 하는데(상법 제87조), 대리상이 행하는 중개도 중개이므로 중개대리상(仲介代理商)이라고 부르고 있다.
질문: 주선
답변: 자기명의로써 타인의 계산으로 법률행위를 하는 것을 말한다. ‘주선에 관한 행위'는 위탁매매에 관한 행위와 함께 기본적 상행위의 일종이다(상법 제46조 12호). 예컨대 위탁매매인(委託賣買人)은 물건 또는 유가증권의 매매를 주선하는 자이고, 운송주선인(運送周旋人)은 물건운송을 주선하는 자이다. 또한, 주선행위가 위의 두 가지 이외의 법률행위인 때에는 준위탁매매인(상법 제113조)이라고 한다.
질문: 상사법정이율
답변: 상행위로 인한 채무에 의한 연(年) 6분의 법정이율 商事法定利率을 말한다. 민법상의 법정이율은 연 5분이지만(민법 제379조), 상법상 상행위로 생긴 상사채무의 법정이율은 연 6분이다(상법 제54조). 이와 같이 상법상의 법정 이율이 민법상의 이율보다 높은 것은 상사거래에서는 민사거래에서보다 금전의 수요가 많고, 원금의 이용으로 많은 수익이 생기는 것이 보통이기 때문이다. 채무발생의 원인이 상행위라면, 그 어느 당사자를 위한 상행위이든 관계없이 이 상사법정이율(商事法定利率)이 적용된다.
질문: 상사법정이자청구권
답변: 상인 간에 금전의 소비대차를 한 경우에는 대주(貸主)는 이자에 관한 특약이 없어도 법정이자를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 민법에 있어서는 소비대차에 관하여 특약이 없는 한 이자가 생기지 않는다(민법 제598조 • 제602조). 이에 대하여 상법에 있어서는 상인 간에 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 이자에 관한 특약이 없어도 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 1항). 이 청구권의 입법취지도 상인의 영업 활동과 재산운용의 원칙이 영리를 전제로 한 다는 데 있다.
질문: 체당금의 상사법정이자청구권
답변: 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당(타인을 위하여 채무변제로서 금전 지급을 하는 것)한 때에는 체당한 날 이후의 상사법정이자를 청구할 수 있는 권리를 말한다 (상법 제55조 2항). 민법에서는 타인을 위하여 금전을 체당하여도, 그것이 위임사무의 처리에 관한 필요비를 지출한 경우 (민법 제688조 1항)가 아니면 특약이 없는 한 당연히 이자를 청구할 수 없다. 이에 반하여 상법에서는 상인이 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당한 때에는 체당한 날 이후의 상사법정 이자를 청구할 수 있다. 이 체당금은 그 행위에 근거한 상사법정 이자 청구권과 동일한 행위에 근거한 보수 청구권과는 별개 사항에 속하고 서로 배척하는 것이 아니므로 상인은 상사법정이자 이외에 보수를 청구할 수도 있다.