질문: 분양신고를 마친 건축물의 지역이 조정대상지역으로 지정된 이후 수의계약의 방법으로 해당 건축물을 분양받은 자가 전매행위 제한의 적용대상인지 여부(「건축물의 분양에 관한 법률」 제6조의3제1항 등 관련)
답변: 건축물분양법 제5조제1항ㆍ제2항 및같은 법 시행령 제7조제1항에서는 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우 분양신고서에 분양 광고안 등을 첨부하여 신고해야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제5조제3항에서는 허가권자는 분양신고의 내용을 검토하여같은 법에 적합한 경우에는 분양신고를 수리하고 그 사실을 분양사업자에게 통보하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제6조제1항ㆍ제2항 및 같은 법 시행령 제8조제1항에서는 분양신고 수리를 통보받은 분양사업자는 전매행위 제한에 관한 사항 등이 포함된 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집해야 한다고 규정하고 있는바,건축물분양법령의 체계상 건축물 분양 절차는 분양사업자의 분양신고부터 개시되고, 분양 광고를 통해 분양을 받으려는 자에게 전매행위 제한에 관한 사항을 미리 알리도록 하고 있으므로, 해당 건축물이 있는 지역이 조정대상지역으로 지정되기 전에 이미같은 법 제5조에 따라 분양신고를 마친 경우같은 법 제6조제1항부터 제4항까지에 따른 공개모집 절차를 거쳐 건축물을 분양받은 자는 전매행위 제한의 대상이 아니라고 할 것입니다.
(각주: 법제처 2020. 12. 25.회신 20-0487 해석례참조)그런데건축물분양법 제6조제5항전단 및같은 법 시행령 제9조제2항에서는 공개모집에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 건축물이 있는 지역이 조정대상지역으로 지정되기 전에같은 법 제5조에 따른 분양신고를 마친 건축물을 공개모집의 방법이 아닌같은 법 제6조제5항전단 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양받은 자의 경우에도 같은 법 제6조의3에 따른 전매행위 제한의 대상인지가 문제됩니다.
먼저건축물분양법 제6조제5항전단 및같은 법 시행령 제9조제2항에 따른 수의계약 방식의 분양방법은같은 법 제6조제1항부터같은 조 제4항까지에 따른 공개모집 절차를 거쳤음에도 불구하고 남은 부분이 있는 경우 수분양자를 선정하기 위한 분양방법으로서,같은 법 제5조에 따른 분양신고로 개시되는 일련의 건축물 분양 절차 중 하나일 뿐 공개모집과 분리된 별도의 분양 절차라고 볼 수 없으므로, 조정대상지역 지정 전에 분양신고를 마쳐 분양 절차가 시작된 이상 해당 분양신고에 따른 분양이 수의계약에 따라 이루어진 경우라도 그 건축물을 분양받은 자에 대해서는같은 법 제6조의3에 따른 전매행위 제한이 적용되지 않는다고 할 것입니다.
그리고건축물분양법 제6조제5항후단에서는 “분양받을 자로 선정된 자와의 분양계약체결에 관하여는 제4항을 적용한다”고 규정하여, 건축물을 수의계약으로 분양하는 경우에도 분양계약서에 포함될 사항 등 분양계약 체결에 관하여 공개모집의 경우와 동일하게 적용하도록 규정하고 있는데, 공개모집의 경우 분양계약서에 포함되어야 하는 사항으로같은 법 시행령 제9조제1항에서는 ‘전매행위 제한에 관한 사항’(제10호의2)을 규정하고 있고, 해당 건축물이 전매행위 제한의 대상인지 여부는같은 법 제5조에 따른 분양신고 시점을 기준으로 분양신고의 내용에 따라 정해지는 것인바, 이를 종합하면같은 법 제6조의3에 따른 전매행위 제한의 적용 여부는 공개모집을 통해 분양계약을 체결한 자와 수의계약을 통해 분양계약을 체결한 자에 대해 동일하게 보아야 할 것입니다.
또한 전매행위 제한을 규정하고 있는건축물분양법 제6조의3제1항은 2008년 3월 21일 법률 제8972호로 일부개정된건축물분양법에서 신설된 조문으로,같은 법부칙 제2항에서는 “이 법 시행 전에 분양사업자가 제5조제1항에 따라 허가권자에게 분양신고를 한 경우에는 종전의 규정에 따른다”는 일반적 경과조치를 규정하고 있었고, 이후 해당 규정에 따른 전매행위 제한의 적용 지역을 확대한 2017년 10월 24일 법률 제14934호로 일부개정된건축물분양법부칙 제4조에서도 “제6조의3제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 분양사업자가 제5조에 따른 분양신고를 하는 경우부터 적용한다”는 적용례를 두고 있었던 점에 비추어 볼 때, 전매행위 제한 여부의 판단은 분양신고 당시 규제지역으로 지정되었는지 여부를 기준으로 하고 있다는 점에서 이 사안의 경우와 같이 분양신고 이후에 조정대상지역으로 지정된 경우는 수의계약으로 분양을 받은 경우라 하더라도 전매행위 제한 대상에서 제외한다고 보는 것이 체계적인 법령해석이라고 할 것입니다.
아울러 전매행위 제한에 관한건축물분양법 제6조의3제1항을 위반한 경우같은 법 제6조의4제2호에 따라 분양계약이 취소되거나같은 법 제10조제2항제5호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하게 되는바, 침익적 행정행위 또는 형벌부과의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용(각주:대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조)해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석할 수 없다는 점과 동일한 분양신고에 기초하여 건축물을 분양받은 자에 대하여 분양방법이 다르다는 이유로 전매행위 제한 대상인지 여부를 달리 취급하는 것은 불합리하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 이 사안의 경우건축물분양법 제6조제5항전단 및같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 건축물을 분양받은 자는같은 법 제6조의3제1항에 따른 전매행위 제한의 대상이 아닙니다.
건축물의 분양에 관한 법률제6조(분양방법 등) ① 분양사업자는 제5조제3항에 따른 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물에 대해서는 인터넷을 활용하여 분양받을 자를 공개모집하여야 한다.② 제1항에 따른 분양 광고에는 건축물의 위치ㆍ용도ㆍ규모 및 내진설계 등 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다.③ 분양사업자는 제1항에 따른 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다.④ 분양사업자는 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하여야 하며, 분양계약서에는 분양 건축물의 표시(공용부분의 위치ㆍ규모를 포함한다), 신탁계약ㆍ대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류, 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다.⑤ 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다. 이 경우 분양받을 자로 선정된 자와의 분양계약 체결에 관하여는 제4항을 적용한다.⑥ 제1항에 따른 공개모집의 절차, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제6조의3(분양 건축물의 전매행위 제한) ① 「주택법」 제63조제1항에 따라 지정된 투기과열지구 또는 같은 법 제63조의2제1항제1호에 따라 지정된 조정대상지역에서 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 분양받은 자 또는 소유자는 분양계약을 체결한 날부터 사용승인 후 1년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에는 분양받은 자의 지위 또는 건축물을 전매(매매, 증여, 그 밖에 권리가 변동되는 모든 행위를 포함하되 상속은 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한 기간은 행정구역, 「주택법」 제63조제1항에 따라 지정되는 투기과열지구 또는 같은 법 제63조의2제1항제1호에 따라 지정되는 조정대상지역 등을 고려하여 대통령령으로 다르게 정할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)건축물의 분양에 관한 법률제9조(분양계약서) ① (생 략)② 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약(隨意契約)으로 분양할 수 있다.＜관계 법령＞