질문: 폐지된 법령의 위임을 받아 제정된 고시의 효력유무[구 「수산자원관리법」(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23. 시행된 것) 부칙 제2조 등 관련]
답변: 구「수산업법」(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 「수산업법」”이라 함) 제53조제1항제3호에서는 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다고 규정하고 있고, 구「수산자원보호령」(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 「수산자원보호령」”이라 함) 제21조제1항에서는 농림수산식품부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 자원보호 및 어업조정상 필요하다고 인정되면 포획ㆍ채취물의 종류와 체장 및 포획ㆍ채취의 시기를 제한할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 농림수산식품부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 제한을 하려는 경우에는 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 제정「수산자원관리법」(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23. 시행된 것을 말하며, 이하 “제정 「수산자원관리법」”이라 함) 제14조제1항에서는 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등을 정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 시ㆍ도지사는 관할 수역의 수산자원 보호를 위하여 특히 필요하다고 인정되면 제1항의 수산자원의 포획ㆍ채취 금지기간 등에 관한 규정을 강화하여 정할 수 있다고 규정하면서, 이 경우 시ㆍ도지사는 그 내용을 고시하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙 제2조에서는 이 법 시행 당시 종전의 「수산업법」, 종전의 「기르는 어업육성법」 및 종전의 「수산업법」 제53조 및 제77조의 위임에 따른 대통령령(이하 “수산자원보호령”이라 함)에 따른 처분ㆍ절차와 그 밖의 행위로서 이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법에 따라 행하여진 것으로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 구 「수산업법」 제53조제1항 및 구 「수산자원보호령」 제21조제2항에 따라 경상북도 도지사가 고시한 「연근해어업 포획ㆍ채취물의 종류 제한 고시」(경상북도 고시 제2008-248호를 말하며, 이하 “고시”라 함)가 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에 근거하여 같은 법 제14조제4항 후단에 따라 고시된 것으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「수산자원관리법」의 제정 취지는, 기존의 여러 수산관련 법령에 흩어져서 규정되어 있던 수산자원의 보호ㆍ관리에 관한 사항을 분리ㆍ통합하여 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 등 수산자원 보호방안을 체계화하고, 대통령령인 구 「수산자원보호령」에 근거를 두고 있던 포획ㆍ채취금지 등 수산자원 보호 조치의 근거를 법률에 명확히 규정함으로써 수산자원의 효율적 관리와 이용에 기여하기 위한 것으로서(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되어 2010. 4. 23. 시행된 수산자원관리법 제정이유서 참조), 이러한 입법취지에 따라 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 등 수산자원 보호방안과 관련된 사항을 규정하고 있던 구 「수산업법」 제53조 및 구 「수산자원보호령」 제21조는 새로 제정된 「수산자원관리법」 제14조로 이관되어 규정되었습니다.
또한, 구법의 위임에 따라 마련된 유효한 고시가 법령의 폐지 또는 제ㆍ개정으로 인해 그 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터는 고시의 효력이 상실되는 것이 원칙이라 할 것이나, 예외적으로 부칙에서 해당 고시와 관련한 사항에 대하여 경과조치를 두는 경우라면 그 취지를 고려하여 고시의 효력 유무를 판단하여야 할 것입니다(법제처 2012. 8. 10.회신 12-0381 해석례참조).그런데, 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에서는 이 법 시행 당시 구 「수산자원보호령」에 따른 처분ㆍ절차와 그 밖의 행위로서 이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법에 따라 행하여진 것으로 본다는 경과조치를 두고 있고, 이 사안의 고시는 구 「수산자원보호령」에 따라 경상북도 도지사가 고시한 것으로서, 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에 따른 “구 「수산자원보호령」에 따른 그 밖의 행위”에 해당한다고 할 것입니다.
아울러, 앞서 살펴본 바와 같이 “이 법” 즉, 제정 「수산자원관리법」 제14조제1항 및 제4항에서는 구 「수산자원보호령」 제21조에서 규정하고 있던 포획ㆍ채취물의 종류에 대한 제한과 그와 관련한 고시를 정할 수 있다는 내용을 규정하고 있는바, 이는 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에서 규정하고 있는 “이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 때”에 해당된다고 할 것이고, 따라서 이 사안의 고시는 위 경과조치에 따라 “이 법에 따라 행하여진 것”으로 보아야 합니다.
한편, 구 「수산자원보호령」 제21조에서 포획ㆍ채취물의 제한에 대하여 규정하고 있던 내용 중 포획ㆍ채취물의 “종류”가 제외된 채로 제정 「수산자원관리법」 제14조로 이관되었고, 이 사안의 고시는 포획ㆍ채취가 제한되는 포획ㆍ채취물의 “종류”에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있으므로, 이 사안의 고시를 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에서 규정하고 있는 “이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 때”로 볼 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 제정 「수산자원관리법」 제14조, 같은 법 시행령 제6조, 별표 1 및 별표 2에서는 포획ㆍ채취가 제한되는 수산자원의 종류, 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등(이하 “기간 등”이라 함)을 규정하면서, 다만, 포획ㆍ채취 금지 기간 등에 관한 규정을 강화하려는 경우에는 시ㆍ도지사가 고시하도록 하고 있는바, ‘대게’에 대하여 기간 등에 관계없이 전면적으로 포획ㆍ채취를 금지하고 있는 이 사안의 고시는 제정 「수산자원관리법」 제14조제1항 및 제4항에 따라 포획ㆍ채취 금지 기간 등에 관한 규정을 강화하여 고시한 것에 해당한다고 할 것입니다.
 따라서, 구 「수산자원보호령」 제21조에서 규정하고 있던 내용이 실질적으로는 그대로 구 「수산자원관리법」 제14조로 이관되었다고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 구 「수산업법」 제53조제1항 및 구 「수산자원보호령」 제21조제2항에 따라 경상북도 도지사가 고시한 이 사안의 고시는 제정 「수산자원관리법」 부칙 제2조에 근거하여 같은 법 제14조제4항 후단에 따라 고시된 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.