질문: 개발제한구역에서의 개발행위 허가 관련 주민의 의견청취 대상이 되는 건축물의 연면적의 의미 등(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 및 제4항 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 한다) 제12조제1항에서 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지의 분할 등을 할 수 없도록 하고(제1항 각 호 외의 부분 본문), 다만 도로ㆍ철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形) 시설과 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 등에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 등에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있으며(제1항 각 호 외의 부분 단서 및 제1항 각 호), 같은 조 제4항에서는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 도시계획위원회의 심의를 거치도록 하고 있고,같은 법 시행령 제20조제1항에서 주민의 의견청취 등의 대상이 되는 건축 또는 형질변경을 연면적이 1천500제곱미터 이상인 건축물의 건축 또는 5천 제곱미터 이상인 토지의 형질변경으로 하고 있습니다.
이 사안에서는개발제한구역법 제12조제4항 및같은 법 시행령 제20조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 개발제한구역에서 연면적이 1천500제곱미터 이상인 건축물의 건축을 허가할 경우 주민 의견을 듣는 등의 절차를 거쳐야 하는데, 이 경우 연면적은 분할되는 토지에 건축되는 각각의 건축물을 합한 연면적을 의미하는지 아니면 개별 건축물의 연면적을 의미하는지가 문제됩니다.
개발제한구역에서 연면적이 1천500제곱미터 이상인 건축물 건축 등에 대하여 허가를 함에 있어서 주민의 의견을 듣고, 관계 행정기관의 협의 및 도시계획심의위원회 심의 등의 절차를 거치도록 한 취지는 개발제한구역에서 건축하는 대규모 건축물의 건축사업의 목적, 사업 규모, 그 밖에 주민이 알아야 할 사항을 사실대로 알리고, 동시에 건축물의 건축과 관련된 이해관계인이나 주민들의 의견은 물론 관계 행정기관과 전문가의 의견을 반영하여 개발제한구역에서의 행위허가를 합리적으로 하며, 종합적인 관점에서 개발제한구역을 효율적으로 관리하는데 그 뜻이 있다 할 것입니다.
그런데,개발제한구역법 제12조제4항 및같은 법 시행령 제20조제1항에서 개발제한구역에서의 행위허가시 주민 의견청취와 관련하여 연면적산정방식에 대하여 명시적인 규정이 없다고 하더라도,개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여(제1조) 원칙적으로 개발제한구역에서의 건축물의 건축 등 개발행위를 금지하고 예외적으로 개발행위를 허용하고 있는 측면(제12조)에 비추어 볼 때, 하나의 필지를 여러 필지로 분할하여 분할되는 각 필지의 토지에 건축되는 각각의 건축물의 연면적이 1천500제곱미터 미만이지만 같은 목적으로 여러 번에 걸쳐 부분적으로 건축하거나 연접하여 건축되는 각각의 건축물의 연면적을 합하면 1천500제곱미터 이상인 경우에 있어서 주민 의견청취의 필요성이, 하나의 필지에 건축하는 건축물의 연면적이 1천500제곱미터 이상인 경우에 비하여 주민의 의견을 청취할 필요성보다 적다고 할 수 없을 것입니다.
만약 위같은 법 시행령 제20조제1항제1호에 따른 “연면적이 1천500제곱미터 이상인 건축물”의 의미를 분할되는 필지별 건축물의 연면적 또는 건축물별 연면적으로 한정하여 이해한다면, 토지분할을 통한 필지별 건축 행위를 통하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 개발제한구역의 훼손을 최소화함과 동시에 주민의 의견 청취를 통하여 개발제한구역을 효율적으로 관리하고자 하는 위 규정이 의도한 규제를 회피하고 편법적인 개발을 허용하는 결과가 되어 개발제한구역의 종합적인 관리라는 위 규정의 목적은 달성하기 어렵게 됩니다.
그렇다면, 하나의 필지를 분할하여 각각의 필지에 건축물을 건축하는 경우「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제20조제1항제1호에 따른 건축물의 건축 연면적은 연접한 각 필지에 건축하는 건축물의 연면적을 합한 연면적을 의미합니다.
나. 질의 나에 대하여개발제한구역법 제12조제1항에서 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없도록 하고(제1항 각 호 외의 부분 본문), 다만 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용 시설, 주택과 근린생활시설 등에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경(제1항제1호) 등에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있으며(제1항 각 호 외의 부분 단서 및 제1항 각 호),같은 법 제12조제1항제1호의 위임을 받은같은 법 시행령 제13조 및별표 1(건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위)에서는 근린생활시설의 경우 수퍼마켓 및 일용품소매점, 일반음식점, 의원, 사무소 등이 있고 이는 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있었던 기존의 주택이 있는 토지에만 근린생활시설을 신축할 수 있도록 하고 있습니다.
또한개발제한구역법 제12조제1항제4호에서는 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있고,같은 법 시행령 제14조에서는 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위로서 주택 또는 근린생활시설 등의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경(제9호), 대지화되어 있는 토지에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(제16호),「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당)(제17호) 등을 열거하고 있습니다.
이 사안에서는 개발제한구역에서 지목이 대지인 토지에 주택 또는 근린생활시설의 건축시 그 부지 안에 주차장 및 진입로 등을 설치할 경우개발제한구역법 제12조제1항에 따라 건축허가와 별도로 주차장 및 진입로 개설을 위한 토지의 형질변경허가를 받아야 하는지가 문제됩니다.
토지의 형질변경 허가와 관련하여개발제한구역법에서는 토지의 형질변경에 대한 행위허가 사항(개발제한구역법 제12조제1항제1호, 제4호), 허용되는 토지의 형질변경의 면적(같은 법 시행령 별표 2 제3호)만을 규정하고 있고, 토지의 형질변경의 구체적인 정의 등에 대하여는 규정하고 있지 아니하나,개발제한구역법은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따라 개발제한구역의 지정 또는 변경에 관한 사항을 따로 법률로 제정한 것이므로,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지의 형질변경에 관한 규정을 적용할 수 있을 것인데,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제51조제3호에서 개발행위허가의 대상이 되는 토지의 형질변경을 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위 등으로 규정하고 있는바, 이는 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다고 할 수 있습니다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006두4875 판결).한편, 개발제한구역에서의 행위는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조가 아닌개발제한구역법 제12조의 적용을 받으며,개발제한구역법 제12조제1항에 따라 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등의 행위를 원칙적으로 금지되나, 예외적ㆍ열거적으로 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 행할수 있고, 개발제한구역에서의 토지의 형질변경 행위는 같은 조 제1항제1호 또는 제4호에 따라 행해져야 합니다.
먼저, 개발행위제한구역에서의 지목이 대인 토지에 진입로를 새로이 설치하는 경우 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상이 변경되는 행위 즉 토지의 형질변경이 이루어지기 때문에 건축물의 건축에 따르는 행위 허가 외에개발제한구역법 제12조제1항제4호 및같은 법 시행령 제14조제9호에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 할 것입니다.
다음으로, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 대지화되어 있는 토지(지목이 대로서 건축물 등이 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말함)에 노외주차장을 설치하는 경우에는개발제한구역법 제12조제1항제4호 및같은 법 시행령 제14조제16호에 따라 토지의 형질변경허가를 받아야 할 것입니다.
 그리고「주차장법」에 따라 건축주가 의무적으로 설치하여야 하는 부설주차장의 경우 법정 요건으로서 건축허가와 함께 처리되는 것은 별론으로 하고, 건축허가와 별개로 대지안에 부설주차장을 설치하는 경우에도 그 대지에 대한 형질변경이 있다면개발제한구역법 제12조제1항제4호 및같은 법 시행령 제14조제17호에 따라 그 주차장 설치에 따르는 토지형질변경허가를 받아야 할 것입니다.
그렇다면,개발제한구역법 제12조제1항에 따라 개발제한구역에서 지목이 대인 토지에 근린생활시설 등 건축물의 건축과 이에 따르는 형질변경과는 별개로 그 대지 안에 진입로 또는 노외 주차장 등을 설치할 경우에는 건축물의 건축에 따르는 행위허가와는 별도로 토지의 형질변경허가를 받아야 합니다.