질문: 공유수면 매립공사 준공 전인 공유수면에 대하여 「토양환경보전법 시행규칙」별표 3에 따른 토양오염우려기준을 적용할 수 있는지 여부(「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3 등 관련
답변: 「토양환경보전법」 제4조의2에서는 사람의 건강ㆍ재산이나 동물ㆍ식물의 생육에 지장을 초래할 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 “토양오염우려기준”이라 함)은 환경부령으로 정한다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제1조의5 및별표 3에서는 카드뮴, 구리, 납, 아연, 불소 등 21개의 토양오염물질에 대하여「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “공간정보법”이라 함)에 따른 지목이 전, 답, 과수원, 대(주거용지로 사용되는 부지만 해당함) 등의 경우는 1지역으로, 공간정보법에 따른 지목이 임야, 염전, 대(1지역에 해당하는 부지 외의 모든 대를 말함) 등의 경우는 2지역으로, 공간정보법에 따른 지목이 공장용지, 주차장, 주유소용지 등의 경우는 3지역으로 분류하여 각 지역별로 토양오염우려기준을 다르게 정하고 있습니다.
 또한,「토양환경보전법」 제11조제2항에서는 토양오염물질이 누출ㆍ유출된 사실을 발견한 때(제1항제2호), 그 밖에 토양오염이 발생한 사실을 알게 된 때(제1항제3호) 등 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 소속 공무원으로 하여금 해당 토지에 출입하여 오염 원인과 오염도에 관한 조사를 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 제2항에 따른 조사를 한 결과 오염도가 우려기준을 넘는 토양(이하 “오염토양”이라 함)에 대하여는 대통령령으로 정하는 기간을 정하여 정화책임자에게 토양관련전문기관에 의한 토양정밀조사의 실시, 오염토양의 정화 조치를 할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제29조제1호에서는 제11조제3항을 위반하여 정화 조치명령을 이행하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조제2항제2호에서는 제11조제3항에 따른 토양정밀조사명령을 이행하지 아니한 자에 대하여는 200만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있습니다.
한편, 「수도권신공항건설 촉진법」(이하 “수도권신공항법”이라 함) 제7조제1항 본문에서는 신공항건설사업의 시행자는 사업시행지역의 위치도 및 지적도(제1호), 계획평면도 및 단면도ㆍ공사설명서 등 실시설계도서(제3호), 사업시행기간(공정계획을 포함함)(제4호) 등 같은 항 각 호의 사항이 포함된 신공항건설사업실시계획을 작성하여 국토교통부장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 국토교통부장관은 실시계획을 승인한 때에 이를 고시하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제8조제1항에서는 사업시행자가 제7조의 규정에 의하여 실시계획의 승인을 얻은 때에는 같은 항 각 호의 승인ㆍ허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ지정ㆍ면허ㆍ협의ㆍ동의ㆍ해제ㆍ심의 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 함)을 받은 것으로 보며, 국토교통부장관이 실시계획의 승인을 고시한 때에는 같은 항 각 호의 법률에 의한 인ㆍ허가등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서는 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 함) 제28조에 따른 공유수면의 매립면허, 같은 법 제38조에 따른 공유수면매립실시계획의 승인 등을, 같은 항 제19호에서는 「건축법」 제11조의 규정에 의한 건축허가 등을 각각 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 국토교통부장관은 제1항 각 호의 사항이 포함되어 있는 실시계획을 승인하려는 경우에는 관계서류를 구비하여 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 하고(전단), 이 경우 관계행정기관의 장은 협의요청을 받은 날부터 대통령령이 정하는 기간 내에 의견을 제출하여야 한다(후단)고 규정하고 있습니다.
또한, 수도권신공항법 제12조의2제1항 전단에서는 사업시행자는 신공항건설사업에 관한 공사를 완료한 때에는 지체없이 국토교통부장관에게 공사준공보고서를 제출하고 준공확인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국토교통부장관은 제1항의 규정에 의한 준공확인의 신청을 받은 때에는 준공확인을 한 후 그 공사가 승인된 내용대로 시행되었다고 인정되는 경우에는 준공확인필증을 그 신청인에게 교부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 제2항의 규정에 의한 준공확인필증을 받은 때에는 제8조제1항 각 호의 규정에 의한 인ㆍ허가등에 따른 당해 사업의 준공검사 또는 준공인가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 제2항의 규정에 의한 준공확인필증을 교부받기 전에 신공항건설사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 시설을 사용하여서는 아니되고(본문), 다만, 국토교통부장관으로부터 준공전 사용의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다(단서)고 규정하고 있는바,이 사안은 공유수면법에 따른 공유수면에 대하여 매립공사가 완료되지 아니하여 공간정보법에 따른 지목이 등록되지 않았으나 해당 공유수면 중 일부 부지에 대해서는 매립이 이루어져 토지로서의 외형을 갖춘 경우로서, 수도권신공항법 제8조제1항제19호에 따라 신공항건설사업실시계획 승인 시 건축허가 의제가 이루어져 해당 매립지에 영구적 건축물의 설치를 위한 건축행위가 이루어지고 있는 경우, 실시계획승인 내용, 건축허가용도 등을 고려한 실질적인 사용용도에 따라 「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3에 따른 토양오염우려기준을 적용할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 지목이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것으로서, 지목에 따라 토양오염물질과 인간의 접촉 여부, 토양오염물질로부터 토양환경을 보전해야 할 필요성의 정도 및 토양을 적정하게 관리ㆍ보전하기 위해 준수하여야 할 최소한의 우려기준이 달라진다고 할 것이므로(법제처 2011. 9. 29.회신 11-0454 해석례참조), 「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3에서는 토양오염기준을 대상 토지의 사실적인 현황이 아니라 지적공부상의 요건을 갖추어 등록된 지목이라는 객관적인 기준에 따라 1지역, 2지역, 3지역으로 나누어 토양오염우려기준을 달리 규정하는 입법방식을 선택하고 있습니다.
그런데, 공유수면매립지의 경우에는 사실상 토지로서의 외형을 갖추고 건축행위가 이루어진다고 하더라도 해당 토지에 대하여 준공검사를 거쳐 지목이 정식으로 등록될 때 비로소 그 용도가 확정된다할 것이므로(수도권신공항법 제12조의2, 수도권신공항법 시행규칙 제6조의2, 공유수면법 제45조, 공유수면법 시행령 제50조, 공유수면법 시행규칙 제32조, 공간정보법 제77조, 공간정보법 시행령 제63조, 공간정보법 시행규칙 제81조 등) 단순히 토지의 외형을 갖추고 건축행위가 이루어진다는 사실상의 현황을 기준으로 토양오염우려기준을 적용할 수는 없다고 할 것인바, 만약, 이러한 토지에 대하여 신공항건설사업실시계획을 기준으로 지목이 있다고 보아 토양오염우려기준을 적용한다면, 신공항건설사업실시계획변경에 따라 그 적용기준이 수시로 변동될 수 있고, 신공항건설사업이라는 일련의 사업 절차 중 어느 시점을 기준으로 토양오염우려 기준을 적용하여야 하는지가 불명확한 문제 등이 발생할 수 있습니다.
아울러, 행정처분의 상대방에게 일정한 의무를 부과하거나 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 처분의 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 될 것인데(대법원 2008. 2. 28. 2007두13791 판결례 참조), 「토양환경보전법」에서는 행정관청으로 하여금 토양오염우려기준을 적용하여 오염토양을 판단하고, 이러한 오염토양에 대하여 정화책임자에게 토양오염정화명령, 정밀조사명령 등을 할 수 있고 그 명령을 받은 자가 이를 위반한 경우 벌칙이나 과태료를 부과하도록 하고 있는바(「토양환경보전법」 제29조제1호, 제32조제2항제2호 등), 「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3에서 토양오염우려기준이 적용되는 대상으로 지목이 등록된 토지를 규정하고 있음에도 불구하고 여기에 법령의 명시적인 근거 없이 지목이 결정ㆍ등록되지 않은 토지, 즉, 매립공사가 진행 중인 토지까지 포함되는 것으로 보는 것은 법령의 문언을 넘는 것으로 타당하지 않다고 하는 점도 고려되어야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공유수면법에 따른 공유수면에 대하여 매립공사가 완료되지 아니하여 공간정보법에 따른 지목이 등록되지 않았으나 해당 공유수면 중 일부 부지에 대해서는 매립이 이루어져 토지로서의 외형을 갖춘 경우로서, 수도권신공항법 제8조제1항제19호에 따라 신공항건설사업실시계획 승인 시 건축허가 의제가 이루어져 해당 매립지에 영구적 건축물의 설치를 위한 건축행위가 이루어지고 있는 경우에도, 실시계획승인 내용, 건축허가용도 등을 고려한 실질적인 용도에 따라 「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3에 따른 토양오염우려기준을 적용할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 토지로서의 외형을 갖춘 공유수면에 관계법령에 따른 건축허가가 이루어져 영구적 건축물의 설치를 위한 건축행위가 이루어지는 등 지목이 설정되어 있지 아니한 일정한 토지에 대하여도 토양오염정밀조사나 정화명령 등의 필요성이 있고, 이를 위하여 토양오염우려기준을 적용할 정책적 필요성이 있다면 이를 「토양환경보전법 시행규칙」 별표 3에 따른 토양오염우려기준에 별도로 규정하는 등 해당 규정을 정비할 필요가 있습니다.