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질문: 「한옥 등 건축자산의 진흥에 관한 법률」 제21조제2항에 따른 건폐율 완화 대상이 되는 건축자산의 범위(「한옥 등 건축자산의 진흥에 관한 법률」 제21조제2항 등 관련)
답변: 한옥등건축자산법 제21조제2항 및같은 법 시행령 제16조제3항에서는 건축자산 진흥구역의 특성 유지ㆍ보전 및 활성화를 위해 필요한 경우 지구단위계획을 수립한 건축자산 진흥구역에 대해「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제77조에도 불구하고 건폐율의 최대한도를 90퍼센트 이하의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 달리 정할 수 있다고 하면서 건폐율의 최대한도는 건축자산에 대해서만 적용한다고 규정하고 있습니다.
그리고「건축법」 제55조에서는 대지면적에 대한 건축면적의 비율을 건폐율이라고 규정하고 있는바, 건폐율은 건축물을 대상으로 하는 건축기준으로 그 개념상 건축물 외의 공간이나 경관 등에 대해서는 적용할 수 없으므로 건폐율에 관한 규정은 건축물에 대해 적용된다고 보아야 합니다.
그런데한옥등건축자산법 제2조제1호에서는「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(가목)과「건축기본법」 제3조제2호에 따른 공간환경(나목)을 각각 건축자산으로 규정하여, 독립적인 건축물 자체로서 건축자산인 것과 건축물이 이루는 공간구조ㆍ공공공간 및 경관인 건축자산을 구분하고 있음을 고려하면, 공간환경의 구성 요소인 일부 건축물을 따로 분리하여 그 자체만을 건축자산이라고 보는 것은 타당하지 않으므로한옥등건축자산법 제21조제2항 및같은 법 시행령 제16조제3항의 적용대상은같은 법 제2조제1호가목에 해당하는 건축자산인 건축물에 한정된다고 보는 것이 타당합니다.
또한한옥등건축자산법 제21조제2항은 2017년 8월 9일 한옥등건축자산법이 법률 제14869호로 일부개정되면서 신설된 규정으로, 종전에는 국토계획법 제52조제3항에 따라 도시지역에서 기부채납을 하는 경우에만 건폐율을 완화할 수 있어 사실상 적용이 불가능한 문제가 있자 “건축자산 건축물”의 특성을 고려하여 기부채납 없이도 건폐율 특례의 실효성을 확보할 수 있도록 하면서, 건축자산 진흥구역에 있는 일반 건축물에 대해서까지 건폐율 특례를 적용할 경우 오히려 건축자산 진흥구역의 과밀화를 초래하여 경관이 훼손될 우려가 있으므로 “건축자산인 건축물”에 대해서만 적용하도록 그 범위를 제한(각주: 2017. 3. 9. 의안번호 제2006095호로 발의된 한옥등건축자산법 일부개정법률안 국회 국토교통위원회 심사보고서 참조 )한 것입니다.
그렇다면 이 사안과 같이 건축자산인 공간환경을 구성하는 건축물이지만 그 자체로는 건축자산에 해당하지 않는 건축물인 경우, 한옥등건축자산법 제21조제2항의 적용대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 규정체계와 입법취지에 부합하는 해석입니다.
※ 법령정비 권고사항한옥등건축자산법 제21조제2항에 따른 건폐율 완화의 적용대상은 같은 법 제2조제1호가목에 따른 건축자산인 건축물로 한정된다는 것을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞한옥 등 건축자산의 진흥에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "건축자산"이란 현재와 미래에 유효한 사회적ㆍ경제적ㆍ경관적 가치를 지닌 것으로서 한옥 등 고유의 역사적ㆍ문화적 가치를 지니거나 국가의 건축문화 진흥 및 지역의 정체성 형성에 기여하고 있는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 다만, 「문화재보호법」에 따라 지정ㆍ등록된 문화재는 제외한다.가. 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물나. 「건축기본법」 제3조제2호에 따른 공간환경다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호의 기반시설2.ㆍ3. (생 략)제21조(건축자산 진흥구역 내 건축물에 대한 관계 법령의 특례) ① 제19조에 따라 건축자산 진흥구역에 대하여 지구단위계획을 수립하는 경우 해당 건축자산 진흥구역에서는 다음 각 호를 대통령령으로 정하는 범위에서 지구단위계획으로 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있다.1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 완화 규정. 다만, 건폐율을 완화하는 경우에는 그 기준을 대통령령으로 달리 정할 수 있다.2. 「건축법」 제46조ㆍ제47조ㆍ제58조ㆍ제59조② 건축자산 진흥구역의 특성 유지ㆍ보전 및 활성화를 위하여 필요한 경우 지구단위계획을 수립한 건축자산 진흥구역에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제77조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건폐율의 최대한도를 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 달리 정할 수 있다. 이 경우 건폐율의 최대한도는 건축자산에 대하여만 적용한다.한옥 등 건축자산의 진흥에 관한 법률 시행령제16조(건축자산 진흥구역에서의 관계 법령 적용 특례) ① 법 제21조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 범위"란 다음 각 호의 범위를 말한다.1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 완화 규정: 같은 법 시행령 제45조, 제46조, 제47조 및 제65조에서 정하는 범위2. 「건축법」 제46조, 제47조, 제58조 및 제59조: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획에서 정하는 범위② 제1항 각 호의 범위에서 법 제21조에 따른 특례를 적용하려면 다음 각 호의 기준에 모두 맞아야 한다.1. 공공의 이익을 해치지 아니할 것2. 도시의 미관을 향상시키거나 가로경관의 연속성을 보전할 것③ 법 제21조제2항 전단에서 "대통령령으로 정하는 범위"란 90퍼센트 이하를 말한다.
질문: 한약사가 한약과 한약제제 외의 의약품에 대하여 제조관리자나 안전관리책임자가 될 수 있는지(「약사법」 제2조제2호 등 관련)
답변: 「약사법」 제2조제1호에 따르면 “약사(藥事)”란 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정(鑑定)ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매[수여(授與)를 포함함. 이하 같음]와 그 밖의 약학 기술에 관련된 사항을 말하고, 같은 조 제2호에 따르면 “약사(藥師)”란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함함)를 담당하는 자로서, “한약사”란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말하며,같은 법 제36조제1항본문에 따르면 의약품 또는 의약외품 제조업자는 그 제조소마다 총리령으로 정하는 바에 따라 필요한 수(數)의 “약사 또는 한약사”를 두고 제조 업무를 관리하게 하도록 하고 있고,같은 법 제37조의3제1항에 따르면 품목허가를 받은 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 “의사ㆍ약사 또는 한약사”를 두고 신약 등의 재심사, 의약품의 재평가, 부작용 보고 등 시판 후 안전관리업무를 실시하도록 하고 있는바,이 사안에서는「약사법」 제2조제2호의 “약사(藥師)”와 “한약사”의 업무범위 구분에도 불구하고, 한약사가 한약과 한약제제 외의 의약품에 대하여같은 법 제36조제1항 및 제37조의3제1항에 따라 제조 업무를 관리하는 자(이하 “제조관리자”라 함)나 시판 후 안전관리업무를실시하는 자(이하 “안전관리책임자”라 함)가 될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「약사법」 제3조에 따르면 약사가 되려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고, 약사 면허는 약학을 전공하는 대학을 졸업하고 약학사 학위를 받은 자 또는 보건복지부장관이 인정하는 외국의 약학을 전공하는 대학을 졸업하고 외국의 약사면허를 받은 자로서 각각 약사국가시험에 합격한 자에게 주도록 하고 있으며,같은 법 제4조에 따르면 한약사가 되려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고, 한약사 면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 주도록 하고 있으며,같은 법 제23조제1항본문에 따르면 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하도록 하고 있습니다.
또한, 국내에서 약학을 전공하는 대학은 6년제 교육과정인데 반하여 한약학과는 4년제 교육과정으로 운영되고 있고,「약사법 시행령」 제4조 및별표 1에 따르면 약사국가시험의 과목은 정성분석학, 정량분석학, 위생화학, 미생물학 등 12개 과목인데 반하여 한약사국가시험의 과목은 한약의 생산 및 제조, 한약조제,한약감정 등 5개 과목으로 시험의 출제범위에서도 구분된다고 할 것입니다.
아울러,「약사법」에서 한약사제도를 신설한 취지는 한약사 양성을 통하여 한약의 전문화를 촉진하고 양약(洋藥)과 한약(韓藥)의 균형 있는 발전을 이룩하려는 것으로 이는 양방과 한방의 이원적 체계를 바탕으로 하고 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 약사법령에서 약사와 한약사의 면허의 범위를 구분하고, 그 교육과정 및 국가시험 과목에 차이를 두며, 특히 한약사제도를 별도로 규정하여 한약의 전문화를 촉진하려 한 취지를 고려할 때, 특별한 규정이 없는 한「약사법」 제2조제2호의 “약사(藥師)”와 “한약사”의 업무범위의 구분은같은 법 제36조제1항 및같은 법 제37조의3제1항에서 제조관리자 및 안전관리책임자가 될 수 있는 의약품 및 한약의 구분에도 적용된다고 할 것입니다.
한편,「약사법」 제2조제2호의 “약사(藥師)”와 “한약사”의 업무범위의 구분에도 불구하고같은 법 제36조제1항에서는 “약사 또는 한약사”를 두고 제조업무를 관리하게 하도록 하고,같은 법 제37조의3제1항에서는 “의사ㆍ약사 또는 한약사”를 두고 안전관리업무를 실시하도록 하고 있으므로, 한약사도 한약과 한약제제 외의 의약품 제조업체의 제조관리자나 안전관리책임자가 될 수 있다는 의견이있을 수 있으나,같은 법 제2조제2호의 “약사(藥師)”와 “한약사”의 업무범위의 구분은 정의 규정으로 약사법령 전체의 해석지침이 되며, 제조관리자나 안전관리책임자의 업무는 의약품의 안전성 및 유효성에 대한 별도의 판단능력이 요구되고, 위에서 본 바와 같이 “약사(藥師)”와 “한약사”의 업무범위를 구분하고 있다는 점에서 따르기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 한약사는 한약과 한약제제 외의 의약품에 대하여 제조관리자 또는 안전관리책임자가 될 수 없다고 할 것입니다.
질문: 합동 안전ㆍ보건점검 대상이 되는 작업장의 범위(「산업안전보건법」 제64조제2항 등 관련)
답변: 「산업안전보건법」은 산업 안전 및 보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 노무를 제공하는 사람의 안전 및 보건을 유지ㆍ증진함을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우의 도급인의 의무에 대해 자신의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위해 필요한 안전조치 및 보건조치(제63조), 사업 종류의 구분에 따라 2일에 1회 이상 또는 1주일에 1회 이상의 작업장 순회점검(제64조제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제80조제1항) 및 도급인과 관계수급인, 그리고 도급인 및 관계수급인의 근로자 각 1명으로 점검반을 구성하여 실시하는 합동 안전ㆍ보건점검(제64조제2항 및 같은 법 시행규칙 제82조) 등을 규정하고 있습니다.
이 중 합동 안전ㆍ보건점검에 대해「산업안전보건법」 제64조제2항 및같은 법 시행규칙 제82조에서는 사업 종류의 구분에 따라 건설업이나 선박ㆍ보트 건조업의 경우 2개월에 1회 이상, 그 밖의 사업의 경우 분기에 1회 이상 실시하도록 하여 점검의 최소 실시 주기를 정하고 있으나, 도급인의 사업장에서 이루어지는 관계수급인 근로자의 작업 종류나 작업 기간 등을 기준으로 합동 안전ㆍ보건점검 대상을 구분하고 있지 않습니다.
그리고 합동 안전ㆍ보건점검은 도급인의 사업장에서 관계수급인 근로자가 진행 중인 작업을 전제로 해당 사업장의 안전 및 보건조치의 적정성 여부를 점검하려는 것이므로, 도급인의 사업장에서 관계수급인 근로자의 작업이 진행 중이라면 작업 기간과 관계없이 해당 작업장에 대해 점검이 이루어져야 하며, 작업 기간에 따라 재해 발생을 예방하려는 합동 안전ㆍ보건점검의 필요성 여부가 달라진다고 볼 수도 없습니다.
또한 「산업안전보건법」 제64조제1항제2호에 따른 작업장 순회점검의 주체는 도급인인 반면, 합동 안전ㆍ보건점검은 도급인, 관계수급인, 도급인 및 관계수급인의 근로자가 모두 점검의 주체가 되는바, 관계수급인 근로자가 합동 안전ㆍ보건점검을 통해 도급인과 함께 자신의 작업장을 점검하도록 한 취지를 고려하더라도 작업 기간의 구분에 따라 합동 안전ㆍ보건점검 대상에서 제외된다고 볼 수는 없습니다.
따라서 합동 안전ㆍ보건점검 당시 도급인의 사업장에서 관계수급인 근로자의 작업이 진행 중이라면 작업 기간과 관계없이 모두 합동 안전.보건점검 대상이라고 보아야 합니다.
＜ 관계 법령＞산업안전보건법제64조(도급에 따른 산업재해 예방조치) ① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우 다음 각 호의 사항을 이행하여야 한다.1. 도급인과 수급인을 구성원으로 하는 안전 및 보건에 관한 협의체의 구성 및 운영2. 작업장 순회점검3. ∼ 6. (생 략)② 제1항에 따른 도급인은 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 자신의 근로자 및 관계수급인 근로자와 함께 정기적으로 또는 수시로 작업장의 안전 및 보건에 관한 점검을 하여야 한다.③ 제1항에 따른 안전 및 보건에 관한 협의체 구성 및 운영, 작업장 순회점검, 안전보건교육 지원, 그 밖에 필요한 사항은 고용노동부령으로 정한다.산업안전보건법 시행규칙제82조(도급사업의 합동 안전ㆍ보건점검) ① (생 략)② 법 제64조제2항에 따른 정기 안전ㆍ보건점검의 실시 횟수는 다음 각 호의 구분에 따른다.1. 다음 각 목의 사업: 2개월에 1회 이상가. 건설업나. 선박 및 보트 건조업2. 제1호의 사업을 제외한 사업: 분기에 1회 이상
질문: 합병으로 인한 시장정비사업시행자의 변경은 시장정비사업추진계획의 경미한 변경사항에 해당하는지 여부(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」 제22조 등 관련)
답변: 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함) 제2조제6호에 따른 시장정비사업은같은 법 제41조에 따른 시장정비사업시행자(이하 “사업시행자”라 함)가 시장 현대화를 촉진하기 위해 상업기반시설 및「도시 및 주거환경정비법」 제2조제4호에 따른정비기반시설을 정비하는 등의 사업으로서 사업시행자는 해당 사업을 시행하기 위해 필요한 경우 시장정비구역 내 토지를 수용할 수 있고,(각주: 법제처 2017. 6. 26.회신 17-0157 해석례참조 ) 해당 사업으로 인해 시장정비구역 내 토지 등 소유자의 권리 변경이 수반되는 등 공익적 성격이 인정된다는 점에서 사업시행 요건 관련 규정은 엄격히 해석할 필요가 있습니다.
그런데「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」(이하 “전통시장법 시행령”이라 함) 제22조제1항제2호 본문에서는 사업추진계획의 변경승인을 받지 않아도 되는 “경미한 사항” 중 하나로 사업시행자의 성명의 변경을 규정하면서 성명과 관련하여 법인인 경우에는 그 명칭 및 대표자의 성명을 말한다고 부기하고 있고, 같은 호 단서에서는 사업의 “양도ㆍ양수 등”으로 인한 사업시행자의 성명의 변경은 변경승인을 받지 않아도 되는 경미한 사항에서 제외하고 있는 점을 고려할 때 같은 호 본문에서 “사업시행자의 성명 변경”이란 사업시행자의 실질적 변경 없이 그 성명을 변경하는 경우만을 의미한다고 보아야 합니다.
그리고 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함된다고 할 것인데,(각주: 법제처 2018. 5. 30.회신 18-0254 해석례참조 ) 법인이 다른 법인에 합병되어 사업시행자의 성명이 변경되는 경우는 사업시행자가 실질적으로 변경되어 권리ㆍ의무의 승계가 발생하게 되므로 전통시장법 시행령 제22조제1항제2호 단서의 사업의 “양도ㆍ양수 등”에 이 사안과 같은 합병도 포함된다고 보는 것이 해당 조문의 규정체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
또한 전통시장법에서 사업시행자를 제한적으로 규정하고 있는 점(제41조)에 비추어 볼 때 사업시행자인 법인이 다른 법인에 합병되는 경우에는 사업추진계획의 변경승인 절차를 통해 사업시행자로서의 적정성을 다시 심사하도록 하는 것이 시장정비사업을 원활하게 추진하기 위한 전통시장법 관련 규정의 취지에 부합된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
한편 합병의 경우 피합병회사의 권리ㆍ의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 성질상 이전이 허용되지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 신설되거나 존속하는 회사에 포괄승계되므로 합병으로 인해 사업시행자의 성명이 변경되는 것은 권리ㆍ의무가 특정승계되는 양도ㆍ양수의 경우와 달리 경미한 사항의 변경으로 보아야 한다는 의견이 있습니다.
그러나 권리ㆍ의무의 포괄승계와 특정승계 모두 주체의 실질적인 변경을 전제로 승계가 이루어진다는 점에서 합병과 양도ㆍ양수간에 차이가 없고, 공법상 사업시행자 변경승인 절차를 두고 있는 경우 민사법에 따른 포괄승계 효과만으로 공법상 절차 없이 사업시행자 지위가 당연히 승계된다고 볼 수는 없으므로(각주: 법제처 2017. 11. 14.회신 17-0452 해석례참조 ) 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제37조(사업추진계획의 승인) ① 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제35조에 따라 승인을 신청한 사업추진계획에 대하여 심의위원회의 심의를 거쳐 승인 여부를 결정하여야 한다.② ∼ ④ (생 략)⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사업추진계획이 승인된 후 사정 변경으로 인하여 사업추진계획의 변경이 필요하다고 인정되면 변경 사유 및 관계 자료를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 변경승인을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 그러하지 아니하다.「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」제22조(사업추진계획의 변경) ① 법 제37조제5항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. (생 략)2. 사업시행자의 성명(법인인 경우에는 그 명칭 및 대표자의 성명을 말한다. 이하 이 호에서 같다) 또는 사무소 소재지를 변경하는 경우. 다만, 사업의 양도ㆍ양수 등으로 인한 사업시행자의 성명의 변경을 제외한다.3. ∼ 8. (생 략)② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 각 호에 따른 경미한 사항을 변경한 때에는 시ㆍ도지사에게 통보하여야 한다.③ (생 략)
질문: 「항공사업법 시행규칙」 제58조에 따른 병기의 범위(「항공사업법 시행규칙」 제58조 등 관련)
답변: 「항공사업법」 제58조 및「항공안전법」 제100조제1항제2호에서는 외국 국적을 가진 항공기(각주: 「대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약」 제4조에 따라 아메리카합중국정부가 사용하는 항공기와 이에 관련된 항공업무에 종사하는 사람은 제외함. )로 대한민국에서 이륙하여 영공 밖에 착륙하는 항행을 하여 국토교통부령으로 정하는 군수품을 수송하는 것을 금지하면서 예외적으로 국토교통부장관의 허가를 받은 경우에는 수송할 수 있도록 하고 있고,「항공사업법 시행규칙」 제58조에서는「항공사업법」 제58조본문에 따른 “국토교통부령으로 정하는 군수품”을 병기와 탄약으로 규정하고 있으나 병기에 대한 별도의 정의 규정은 두고 있지 않습니다.
그런데「항공사업법」의 연혁법률인 구「항공법」(1961. 3. 7. 법률 제591호로 제정되어 1961. 6. 8. 시행된 것을 말하며, 이하 같음)은 1952년 대한민국이 「국제민간항공협약」에 가입하면서 이 협약에 근거한 항공법령의 제정이 필요해 제정된 법령으로, 같은 협약에서 각 국의 규칙으로 정하도록 한 ‘각 국가의 허가 없이 항공기로의 운송이 제한되는 군수품(munitions) 또는 군용기재(implements)’의 범위를 정한 구「항공법」 제104조 및그 위임에 따른 구「항공법 시행규칙」(1969년 8. 19. 교통부령 제348호로 전부개정된 것을 말함)(각주: 1962년 9월 7일 교통부령 제135호로 제정된 「항공법 시행규칙」의 규정 내용은 현재 확인할 수 없고, 국가법령정보센터에서는 교통부령 제348호부터 확인 가능함. ) 제254조에서는 외국 국적을 가진 항공기로 수송 시 허가가 요구되는 군수품의 범위를 현행 「항공사업법 시행규칙」 제58조와 같이 “병기와 탄약”이라고 규정하였습니다.
그렇다면 “병기”의 의미는 그 법령의 전반적인 체계와 취지 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하되,(각주:대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결례참조 ) 법령상 그 용도나 성질이 유사한 것으로 규정하는 경우 명시적으로 달리 규정하고 있지 않는 한 유사한 수준의 규제나 관리가 이루어지는 방향으로 해석할 필요가 있습니다.
한편 군수품의 관리에 관한 사항을 정하고 있는 「군수품관리법」에 따르면 군수품이란 국가가 소유하는 동산(動産)과 국가가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 국방부 및 그 직할기관, 합동참모본부와 육군ㆍ해군ㆍ공군에서 관리하는 물품을 말하는 것으로(제2조), 전비품(戰備品)과 통상품(通常品)으로 구분되며(제3조), 같은 법 시행령 제1조의2제1항제3호 및 제2항에 따르면 전투장비(항공기 포함) 및 전투지원장비와 이들을 운용하는 데에 필요한 보조장비(탑재 또는 장착되는 장비를 포함함), 수리부속품 및 탄약류 등은 전비품에 해당하고, 전비품을 제외한 군수품은 통상품에 해당합니다.
그리고 군수품을 효율적ㆍ체계적으로 관리하기 위해 「군수품관리법 시행령」 제3조제1항 및 「군수품관리법 시행규칙」 제3조 등에 따라 군수품 관리에 관한 기본적인 사항과 절차를 정하고 있는 「군수품관리 훈령」(국방부훈령 제2322호) 별표 2에서는 군수품을 용도ㆍ성질 등이 유사한 품목별로 1종부터 10종까지로 구분하면서 7종(장비류)의 세부 분류를 화력, 특수무기, 기동, 항공 등으로 구분(각주: 7종(장비류)의 세부분류는 화력, 특수무기, 기동, 항공, 함정, 통신전자, 일반장비 및 정밀측정으로 구분됨. )하고 있고 그 중 항공란에서는 전투임무기, 공중기동기 등과 함께 훈련기 및 정비용 장비를 포함하여 주요품목으로 규정하고 있으며, 장비류에 대한 수리부속 등에 대해 정하고 있는 9종(수리부속/공구류)의 세부 분류 중 항공란에서는 항공장비 수리부속품류를 주요품목으로 규정하고 있고, 군수품을 기능별로 분류하고 있는 같은 훈령 별표 3에서도 전투임무기, 훈련기, 교육훈련장비 등과 함께 해당 장비의 수리부속품류를 항공 기능의 세부 분류로 정하고 있습니다.
이와 같이 군수품관리법령에서 군수품 중 전쟁용 장비로 볼 수 있는 화력, 특수무기, 기동과 같은 종으로 항공을 분류하고 있고 훈련기와 수리부속품류를 항공 기능으로 같이 분류하고 있는 점을 고려하면, 이 사안에서와 같이 외국 공군 학생 조종사들의 기본비행 연습을 위해 사용되는 훈련기와 해당 훈련기에 사용되는 부품은 군수품의 7종 및 9종에 따른 훈련기 및 수리부속품류에 해당하는 군수품으로서 외국 국적 항공기로 수송이 원칙적으로 금지되는 병기에 해당된다고 보는 것이 관련 규정 체계에 부합하는 해석입니다.
※ 법령정비 권고사항「항공사업법 시행규칙」 제58조에 따른 병기는 「항공사업법」 제58조에 따라 외국 국적 항공기로 항행할 때 일정한 규제의 대상이 됨을 고려하여 병기의 범위를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「항공사업법」제58조(군수품 수송의 금지) 외국 국적을 가진 항공기(「대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약」 제4조에 따라 아메리카합중국정부가 사용하는 항공기와 이에 관련된 항공업무에 종사하는 사람은 제외한다)로 「항공안전법」 제100조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 항행을 하여 국토교통부령으로 정하는 군수품을 수송해서는 아니 된다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니한다.「항공사업법 시행규칙」제58조(수송 금지 군수품) 법 제58조 본문에서 "국토교통부령으로 정하는 군수품"이란 병기와 탄약을 말한다.「항공안전법」제100조(외국항공기의 항행) ① 외국 국적을 가진 항공기의 사용자(외국, 외국의 공공단체 또는 이에 준하는 자를 포함한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 항행을 하려면 국토교통부장관의 허가를 받아야 한다. 다만, 「항공사업법」 제54조 및 제55조에 따른 허가를 받은 자는 그러하지 아니하다.1. 영공 밖에서 이륙하여 대한민국에 착륙하는 항행2. 대한민국에서 이륙하여 영공 밖에 착륙하는 항행3. 영공 밖에서 이륙하여 대한민국에 착륙하지 아니하고 영공을 통과하여 영공 밖에 착륙하는 항행②ㆍ③ (생 략)
질문: 「항만법」 제60조의2제1항에 따른 “조성된 토지”의 의미(「항만법」 제60조의2제1항 등 관련)
답변: 「항만법」 제60조의2제1항에서 사업시행자는 항만재개발사업으로 조성된 토지ㆍ건축물 또는 공작물 등을 공급받거나 이용하려는 자로부터 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 대금의 전부 또는 일부를 미리 받을 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제68조의2제1항에서 사업시행자는 재개발사업실시계획의 승인을 받은 후에만「항만법」 제60조의2제1항에 따라 항만재개발사업으로 조성되는 토지ㆍ건축물 또는 공작물 등을 공급받거나 이용하려는 자로부터 선수금을 미리 받을 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 항만재개발사업으로 “조성 예정인 토지”는「항만법」 제60조의2제1항에 따라 선수금을 받을 수 있는 토지 등에서 제외되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「항만법」 제60조의2제1항 및같은 법 시행령 제68조의2제1항에 따른 선수금 제도의 취지는 사업시행자가 항만재개발사업으로 조성하는 토지ㆍ건축물 또는 공작물 등의 공급대금이나 이용대금의 전부 또는 일부를 미리 받을 수 있도록 하여 사업시행자의 초기 부담을 줄이고, 항만재개발사업의 활성화를 도모하려는 것입니다(의안번호 제1907388호 항만법 일부개정법률안 정부발의안 국회 심사보고서 및 의안번호 제1909541호 항만법 일부개정법률안 국회 농림축산식품해양수산위원장 대안 제안이유서 참조).다음으로,「항만법」 제60조의2제1항에서는 사업시행자가 항만재개발사업으로 조성된 토지 등을 공급받거나 이용하려는 자로부터 선수금을 미리 받을 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제68조의2제1항에서는 “재개발사업실시계획의 승인을 받은 후에만” 「항만법」 제60조의2제1항에 따라 항만재개발사업으로 “조성되는 토지 등”을 이용하려는 자로부터 선수금을 미리 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같은 해당 규정들의 문언상 재개발사업실시계획 승인을 받은 이후라면 항만재개발사업의 완료 전이라도 토지가 어느 정도 조성되었는지 여부와 관계없이 선수금을 받을 수 있다고 할 것이고, 해당 규정들에서 선수금을 받을 수 있는 요건으로 “재개발실시계획의 승인 후”라는 시기적인 제한 외에 토지의 형상을 별도로 규정하고 있지 않으므로, 결국 조성이 완료된 토지에 대해서만 선수금을 받을 수 있다고 제한적으로 해석할 이유는 없다고 할 것입니다.
또한, 선수금은 해당 토지 등의 처분을 전제로 그 공급 대금 등을 미리 받는 것으로서, 「항만법」상 사업시행자가 항만재개발사업의 전부나 일부를 끝내고 해양수산부장관으로부터 준공확인을 받은 이후에(제61조) 공급 대금을 받고 해당 토지를 처분하는 일반적인 과정과 달리, 재개발사업실시계획 승인 후 항만재개발사업 완료 전에 “미리” 토지 등의 처분을 예정하여 그 공급 대금을 받을 수 있도록 마련된 제도라는 점에 비추어 보면, 선수금을 받을 수 있는 토지를 일반적인 절차에 따라 조성 공사가 완료되어 준공 확인을 받은 토지만을 의미한다고 제한하여 해석하는 것은 오히려 「항만법」 제60조의2제1항과 같은 법 시행령 제68조의2제1항에 따라 선수금을 “미리” 받을 수 있도록 규정한 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
한편, 「항만법」 제60조의2제1항에서는 항만재개발사업으로 “조성된 토지”에 대해 선수금을 받을 수 있도록 규정하고 있으므로 해당 규정에 따른 “항만재개발사업으로 조성된 토지”는 조성이 완료되거나 최소한 토지의 형태를 육안으로 확인할 수 있는 정도로 조성공사가 진행된 토지를 의미한다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 「항만법」 제60조의2제1항에서 규정하고 있는 항만재개발사업으로 “조성된 토지”란 선수금을 받을 수 있는 목적물을 의미하는 것으로서 해당 규정에서 이와 같은 표현을 사용한 것은 그 목적물인 토지가 항만재개발사업으로 조성된 것이라는 토지의 조성 경위를 나타내기 위한 것으로 보아야 하고, “조성된 토지”라는 표현이 반드시 조성이 완료된 토지나 조성이 진행 중인 토지에 대해서만 선수금을 받을 수 있도록 제한하려는 것은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 항만재개발사업으로 “조성 예정인 토지”는 「항만법」 제60조의2제1항에 따라 선수금을 받을 수 있는 토지 등에서 제외되지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「항만법」 제60조의2제1항(선수금) 및 제63조의2제1항(조성토지의 처분)에서는 “조성된” 토지, 혹은 “조성한” 토지라고 규정하면서도 같은 법 시행령 제63조의2제1항(선수금) 및 제72조의2제1항(조성토지의 분양ㆍ임대 방법 등)에서는 “조성되는” 토지라고 표현하여 법령 해석상 혼란을 빚을 수 있으므로 용어와 표현을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
질문: 항체 양성군이 고시에서 정한 기준에 미치지 못하는 경우 「가축전염병예방법」 제15조제1항에 위반한다고 볼 수 있는지 여부(「가축전염병예방법」 제15조 등 관련)
답변: 「가축전염병예방법」 제15조제1항에 따르면 농림수산식품부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장은 가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위하여 필요하다고 인정하면 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 가축의 소유자등에게 가축에 대하여 검사ㆍ주사ㆍ약물목욕ㆍ면역요법 또는 투약 등의 조치를 받을 것을 명할 수 있고,같은 법 시행규칙 제17조제3항에 따르면 농림수산식품부장관은 가축에 대한 검사ㆍ주사ㆍ약물목욕ㆍ면역요법ㆍ투약 또는 주사ㆍ면역표시의 적정을 기하기 위하여 필요한 때에는 그 실시범위ㆍ방법ㆍ기준, 명령이행 여부의 확인 등에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있습니다.
위의 위임규정에 따라 제정된 「뉴캣슬병 방역실시요령」(농림수산식품부 고시 제2009-148호, 2009. 8. 25. 이하 “방역실시요령”이라 함) 제7조에 따르면 시ㆍ도지사는 명령이행 여부의 확인 즉, 뉴캣슬병 예방접종 상황을 파악하기 위하여 매년 혈청검사를 실시하여 항체 양성군을 판정하되, 같은 고시 제8조에 따르면 항체 양성군 판정기준에 미치지 못한 경우에는 뉴캣슬병의 예방접종을 실시하지 아니한 것으로 보아 가금의 소유자등에 대하여「가축전염병예방법」 제15조제1항에 따른 명령을 위반하였다는 이유로같은 법 제60조제1항제1호에 따라 과태료를 부과하도록 하고 있는바, 이 사안과 같이 뉴캣슬병 예방접종을 실시하였으나, 항체 양성군이 방역실시요령에서 정한 기준에 미치지 못한 경우「가축전염병예방법」 제15조제1항에 따른 명령을 위반한 것으로 볼 수 있는지가 문제됩니다.
그런데, 방역실시요령과 같은 행정규칙은 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 위임의 근거규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되므로(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결례참조), 먼저 방역실시요령 제7조 및 제8조가「가축전염병예방법」및같은 법 시행규칙의 위임범위를 벗어난 규정인지 여부에 대한 검토가 필요하다 할 것입니다.
「가축전염병예방법」 제15조제1항은 농림수산식품부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장은 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 주사 등의 조치를 받을 것을 명할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 단순히 농림수산식품부령으로 명령에 관한 절차만을 정하도록 위임한 것이 아니라, 각각의 가축전염병마다 조치의 내용이 상이할 수 있으므로 조치 명령의 내용을 구체적으로 정하도록 위임하고 있는 규정이라 볼 수 있고, 이 위임에 따른같은 법 시행규칙 제17조는 조치 명령의 구체적인 내용 즉, 실시범위ㆍ방법ㆍ기준, 명령이행 여부의 확인 등에 필요한 사항을 고시로 다시 위임하고 있는바, 이 위임규정의 취지는 가축전염병에 관한 검사ㆍ주사ㆍ약물목욕ㆍ면역요법ㆍ투약 또는 주사ㆍ면역표시의 적정을 기하기 위해 필요한 사항은 가축전염병의 종류에 따라 각각 상이하고, 전문적인 판단이 요구되는 사항이며, 빠르게 전파되는 전염병 방역에 신속하게 대처하기 위해서는 법령보다는 탄력적인 입법이 가능한 행정규칙에 위임할 필요성이 인정되기 때문에 전문적이고 세부적인 사항을 고시로 위임한 것으로서, 방역실시요령 제7조 및 제8조는 명령이행 여부 확인의 방법으로 항체 양성군 판정기준을 규정하고 있으므로 법령의 위임범위를 벗어난 규정이라고 볼 수 없고, 같은 법 제15조제1항 및 같은 법 시행규칙 제17조제3항과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 됩니다.
따라서, 뉴캣슬병 예방접종을 실시하였다고 하더라도 방역실시요령 제7조제2항에 따른 항체 양성군 판정기준에 미치지 못한다면「가축전염병예방법」 제15조제1항에 따른 명령을 위반한 것으로 볼 수 있습니다.
 다만, 항체 양성군 판정기준에 미치지 못한 경우에는 같은 법 제60조제1항제1호에 따라 과태료 부과처분 대상이 되나, 예방접종상 고의ㆍ과실이 없는 경우에는「질서위반행위규제법」 제7조에 따라 과태료 부과처분을 할 수 없으므로,예방접종과정이 적절한지 여부, 고의ㆍ과실이 있었는지 여부 등을 따져 볼 필요는 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고그러나, 현행「가축전염병예방법」 제15조제1항,같은 법 시행규칙 제17조제3항 및「뉴캣슬병 방역실시요령」 제7조제2항과 같이 단순히 항체 양성군의 판정기준에 맞지 않는다는 이유만으로 예방접종을 실시하지 않았다고 단정하고 있으나, 예방접종을 실시했는지 여부 및 예방접종을 실시했으나 그 효과가 판정기준에 미치지 못하는 경우에는 예방접종과정이 적절한지 여부를 따져볼 필요가 있습니다.
 즉, 항체 양성군의 판정기준에 맞지 않는 경우에도 예방접종을 실시했음을 소명할 수 있고, 축산농가에 고의ㆍ과실이 없거나 정당한 사유가 있는 경우에는 과태료 부과처분을 하지 않을 수 있도록 할 필요성이 있으므로, 정책적으로 이와 같은 문제를 해소하기 위해서는 이에 대하여 입법적으로 보완할 필요성이 있다 할 것입니다.
질문: 해당 주택건설지역 외의 지역에 거주하면서 수도권 분양가상한제 적용주택에 당첨된 자에 대한 거주의무 예외의 인정 범위(「주택법 시행령」 제60조의2제2항제4호 등 관련)
답변: 「주택법」 제57조의2제1항에서는 거주의무대상주택을 공급받는 입주자에게 해당 주택의 최초 입주가능일부터 거주의무기간 동안 계속하여 해당 주택에 거주하도록 의무를 부여하면서(본문) 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 그 기간은 해당 주택에 거주한 것으로 본다고 규정하여(단서) 거주의무에 대한 예외를 인정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제60조의2제2항에서는 거주의무의 면제 대상이 되는 부득이한 사유로 “거주의무자가 거주의무기간 중 세대원의 근무ㆍ생업ㆍ취학 또는 질병치료를 위하여 세대원 전원이 다른 주택건설지역에 거주하는 경우”(제4호) 등을 규정하고 있는데, 거주의무가 면제되는 부득이한 사유는 거주의무기간에 대하여 인정되는 예외사유이므로 문언에 따라 “거주의무기간 중”에 발생한 경우에만 인정되는 것으로 보아야 하며, 이 사안과 같이 근무상사정이 최초 입주가능일 전에 발생하여 최초 입주가능일 이후까지 지속되고 있는 경우에도 거주의무를 면제받을 수 있는지에 관해서는 해당 규정의 입법취지를 고려하여 신중하게 판단할 필요가 있습니다.
먼저「주택법」 제57조의2제1항본문에서 거주의무대상주택의 입주자에게 일정기간의 거주의무를 부여한 것은 수도권에서 주변시세보다 저렴하게 공급하는 분양가상한제 적용주택 등에 대한 투기수요를 차단하고 실수요자 중심으로 주택을 공급하려는 취지(각주: 「주택법」(2020. 8. 18. 법률 제17486호로 일부개정되어 2021. 2. 19. 시행된 것) 개정이유 및 주요내용 참조)이고, 같은 항 단서에서 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 그 기간을 거주한 것으로 보도록 규정한 것은 거주의무를 이행할 수 없는 부득이한 사유가 있는 “실수요자”에게까지 거주의무를 부담하게 하는 것은 과도하다는 정책적인 고려를 반영한 것인바, 이러한 예외 규정은 그 취지를 고려하여 엄격한 기준에 따라 인정된 실수요자에게만 적용해야 할 것입니다.
그런데 어떤 사람이 “실수요자”인지에 대해서는 주택법령에서 따로 그 기준을 규정하고 있지 않아 객관적으로 인정될 수 있는 합리적인 기준에 따라 판단할 수밖에 없다고 할 것인데, 만약 최초 입주가능일에 입주하였다면 일응 실수요자로 볼 수 있으므로 그 이후에 부득이한 사유가 발생한 경우에는 일반적으로 그 예외를 인정할 수 있을 것이나, 이 사안과 같이 최초 입주가능일 전에 근무상사정이 발생하였고, 그 근무상사정이 거주의무기간 중에도 지속되고 있어 공급받은 주택에 입주할 수 없는 상황이라면 곧바로 실수요자임을 인정하기 어려워 다른 적절한 기준으로 실수요자 여부를 판단할 수밖에 없으며, 이때에는 해당 거주의무대상주택을 공급받을 권리를 취득할 당시 해당 주택건설지역에 거주하고 있었는지를 기준으로 실수요자 여부를 판단하는 것이 가장 합리적이라고 할 것입니다.
만약 이와 달리 해당 주택건설지역 외의 지역에 거주하는 자가 거주의무대상주택을 공급받은 경우로서 최초 입주가능일 전에 발생한 근무상사정을 이유로 최초 입주가능일에 입주할 수 없는 경우도 실수요자에 해당하는 경우로 보고, 부득이한 사유를 인정해 거주의무를 면제받을 수 있다고 해석하면, 사실상 해당 주택건설지역에 한 번도 거주하지 않은 채 거주의무대상주택을 공급받는 것이 가능하게 되어, 그 결과 실수요자의 당첨기회가 축소되고, 공정한 청약질서를 해칠 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우,「주택법」 제57조의2제1항단서 및같은 법 시행령 제60조의2제2항제4호에 따라 해당 주택에 거주한 것으로 볼 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항거주의무대상주택에 거주하지 않더라도 거주한 것으로 간주되는 사유와 그 사유의 발생 시점 등을 주택법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
주택법제57조의2(분양가상한제 적용주택 등의 입주자의 거주의무 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택의 입주자(상속받은 자는 제외한다. 이하 이 조 및 제57조의3에서 “거주의무자”라 한다)는 해당 주택의 최초 입주가능일부터 5년 이내의 범위에서 해당 주택의 분양가격과 국토교통부장관이 고시한 방법으로 결정된 인근지역 주택매매가격의 비율에 따라 대통령령으로 정하는 기간(이하 “거주의무기간”이라 한다) 동안 계속하여 해당 주택에 거주하여야 한다. 다만, 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 그 기간은 해당 주택에 거주한 것으로 본다.1. 사업주체가「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권(이하 “수도권”이라 한다)에서 건설ㆍ공급하는 분양가상한제 적용주택2. ㆍ 3. (생 략)② ∼ ⑧ (생 략)주택법 시행령제60조의2(분양가상한제 적용주택 등의 입주자의 거주의무기간 등) ① (생 략)② 법 제57조의2제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유를 말한다. 이 경우 제2호부터 제8호까지의 규정에 해당하는지는 한국토지주택공사(사업주체가 「공공주택 특별법」 제4조의 공공주택사업자인 경우에는 공공주택사업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 확인을 받아야 한다.1. ㆍ 2. (생 략)3. 거주의무자가 주택의 특별공급을 받은 군인으로서 인사발령에 따라 거주의무기간 중 해당 주택건설지역(주택을 건설하는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 또는 시ㆍ군의 행정구역을 말한다. 이하 이 항에서 같다)이 아닌 지역에 거주하는 경우4. 거주의무자가 거주의무기간 중 세대원(거주의무자가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 근무ㆍ생업ㆍ취학 또는 질병치료를 위하여 세대원 전원이 다른 주택건설지역에 거주하는 경우. 다만, 수도권 안에서 거주를 이전하는 경우는 제외한다.5. ∼ 8. (생 략)③ ∼ ⑦ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 해병대를 육ㆍ해ㆍ공군에 속하지 않는 독립된 군 조직으로 볼 수 있는지 여부 (「국군조직법」 제2조제1항 등 관련)
답변: 「국군조직법」 제2조제1항에서는 국군은 각군으로 조직하며, 해군에 해병대를 둔다고 규정하고 있고,같은 법 제14조제1항에서는 육군에 육군본부, 해군에 해군본부, 공군에 공군본부를 두고, 해병대에 해병대사령부를 둔다고 규정하고 있으며,같은 법 제15조제1항에서는 각군의 소속으로 필요한 부대와 기관을 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 부대와 기관의 설치에 필요한 사항은 법률이나 대통령령으로 정한다고 규정하면서(본문), 대통령령으로 정하는 단위 이하의 부대 또는 기관의 설치에 필요한 사항은 국방부장관이 정하되, 국방부장관은 그 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 각군 참모총장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며(단서), 같은 조 제3항에서는 해군참모총장에게 위임된 사항 중 해병대에 관하여는 해병대사령관에게 권한을 재위임할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「군인사법」 제63조에서는 참모총장이 소속 군인의 병적과 그 밖에 인사에 관한 모든 사항에 대하여 기록을 작성하고 이를 보관하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제64조에서는 해군참모총장은같은 법 제8조제3항, 제13조, 제20조, 제21조제1항, 제22조제3항, 제25조, 제43조, 제58조 및 제63조에 규정된 사항 중 해병대에 관하여는 해병대사령관에게 권한을 위임할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이 사안은「국군조직법」상 해병대를 각군에 속하지 않는 독립된 조직으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 「국군조직법」 제2조제1항에서는 국군의 조직을 규정하면서 국군은 각군으로 조직하며, 해군에 해병대를 둔다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조제1항에서는 육군에 육군참모총장, 해군에 해군참모총장, 공군에 공군참모총장을 둔다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 각군 참모총장이 국방부장관의 명을 받아 각각 해당 군을 지휘ㆍ감독한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 해병대에는 해병대사령관을 두되, 해병대사령관은 해군참모총장의 명을 받아 해병대를 지휘ㆍ감독한다고 규정하고 있는바, 「국군조직법」의 문언 및 규정 체계를 고려해 볼 때, 해병대가 우리나라 국군 조직 중 하나인 것은 분명하다고 할 것이나(법제처 2012. 1. 12.회신 11-0751 해석례참조), 각군으로 나누어 조직된 현행 국군 체제 하에서, 해병대를 3군 중 해군에 속하도록 하여 해병대 조직의 최고 지휘권자인 해병대사령관으로 하여금 해군참모총장의 명을 받아 해병대를 지휘ㆍ감독하도록 규정하고 있으므로 해병대 조직은 국군 조직 중 해군에 속하는 군 조직으로 보아야 할 것입니다.
한편, 해병대는 1973년 10월 10일 법률 제2624호로 개정되어 같은 날 시행된 「국군조직법」에 따라 폐지되기 전까지 각군과 대등하게 독자적으로 상륙작전 임무를 수행하던 조직으로서, 1990년 8월 1일 법률 제4249호로 개정되어 1990년 10월 1일 시행된 「국군조직법」에 따라 다시 설치된 후 종전과 달리 독자적인 임무가 부여되어 있지 않았으나, 2011년 7월 14일 법률 제10821호로 개정되어 2011년 10월 15일 시행된 「국군조직법」에서 해병대 및 해병대사령관의 독자적인 권한을 강화하기 위하여 해병대의 주임무, 해병대사령관의 권한 및 해병대사령부의 설치 근거 등을 명시하였다는 점, 「국군조직법」 제14조에서는 “각군본부 등의 설치 등”이라는 제목으로 제1항에서는 육군본부, 해군본부, 공군본부와 해병대사령부를 두도록 하고 있고, 같은 조 제5항에서는 각군본부 및 해병대사령부의 직제와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하여, 각군본부와 해병대사령부를 병렬적으로 규정하고 있다는 점, 「군인사법」 제64조에 따라 해병대 소속 군인의 인사권과 관련된 사항은 해군참모총장이 해병대사령관에게 그 권한을 위임한 점 등에 비추어 볼 때, 「국군조직법」상 해병대가 각군에 속하지 않는 독립된 조직이라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 해병대가 최초로 설치되었던 당시의 「국군조직법」(1963. 5. 20. 법률 제1343호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 제2조제1항에서도 국군은 각군으로 조직하며 해군에 해병대를 둔다고 규정하고 있었으므로, 설치 당시에도 해병대는 해군 소속으로 편성되었고, 해병대가 군 전력에서 차지하는 비중 및 중요성, 해병대의 전력 강화의 필요성 및 해병대의 해군 소속 설치로 해병대사령관의 권한 행사가 제약되는 어려움 등을 고려하여, 현행 3군 체제를 유지하는 가운데 해병대의 권한을 강화하기 위하여 「국군조직법」이 개정되었다고 하더라도(2011. 7. 14. 법률 제10821호로 개정되어 2011. 10. 15. 시행된 「국군조직법」 제개정이유서 참조), 그 취지가 해병대를 각군과 동등한 지위의 조직으로 인정하여 이른바 4군 체제로 국군의 편제를 재편하려는 것은 아니라고 할 것인바(제299회 국회 임시회 제1차 법률안심사소위 및 제4차 국방위원회 전체회의 회의록 참조), 국군조직법령, 군인사법령, 군수품관리법령등의 개정을 통해 해병대의 임무 및 해병대사령부의 설치 근거 등을 각군과 동등한 수준으로 규정하여 해병대사령관의 해병대에 대한 지휘ㆍ감독 권한을 강화하는 등 해병대의 자율성이 확대되었다는 이유만으로 「국군조직법」 제2조제1항의 문언에도 불구하고 해병대를 육군ㆍ해군ㆍ공군에 속하지 않는 독립된 군 조직으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「국군조직법」상 해병대를 육군ㆍ해군ㆍ공군에 속하지 않는 독립된 조직으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.