JusWis/korean-legal-terminology huggingface dataset:
질문: 토지등소유자가 1인인 사업시행자의 경우 세입자 등에게 정비사업 관련 자료를 공개해야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제124조 등 관련)
답변: 먼저도시정비법 제124조제1항에서는 추진위원장 또는 사업시행자는 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개해야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 공개에 관하여 세입자가 없는 경우에는 공개하지 않아도 된다는 등의 예외 사유에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 이 사안과 같이 토지등소유자인 사업시행자는 사업시행계획인가 고시 시점에 세입자가 없게 된 경우에도 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료를 공개해야 한다고 보아야 합니다.
그리고도시정비법 제124조는 사업시행자에게 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료가 작성 또는 변경한 날부터 15일 이내에 이를 공개하도록 의무를 부과하고 있는데, 이는 적시에 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료를 확인할 수 있도록 하여(각주: 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 결정례 참조) 정비사업의 투명성 및 공공성을 확보하기 위한 것인바,(각주:대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도11007 판결례참조)같은 법 제124조제1항에 따라 공개해야 하는 서류인 사업시행계획(제4호)이나 관리처분계획(제5호) 등에는 세입자의 주거 및 이주대책(제52조제1항제4호), 세입자별 손실보상을 위한 권리 명세 및 그 평가액(제74조제1항제8호) 등 정비사업 시행 중 세입자에게 영향을 미칠 수 있는 사항이 포함되어 있으므로 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료가 작성 또는 변경되었다면 이를 15일 이내에 공개하여 정비사업 시행 중에 세입자가 된 경우에도 서류 및 관련 자료를 적시에 확인할 수 있도록 하는 것이 규정의 취지에 부합하는 해석입니다.
아울러도시정비법 제124조제4항에서는 정비사업 시행에 관한 서류 및 관련 자료의 열람ㆍ복사에 대해 규정하고 있는데, 서류 및 관련 자료의 열람ㆍ복사를 요청할 수 있는 자를 토지소유자 및 조합원으로만 한정하고 있어, 세입자의 경우에는 정비사업 시행에 관한 서류 및 관련 자료를 같은 조 제1항에 따라 인터넷 등의 방법으로 공개된 것만 확인할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
한편 이 사안과 같이 사업시행계획인가 고시 시점에 세입자가 없고, 토지등소유자가 1인인 사업시행자의 경우에는 정비사업의 시행에 관한 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경되어도시정비법 제124조제1항에 따라 이를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하더라도 그 내용을 알려야하는 대상인 다른 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 없으므로 그 공개의 실익이 없어 공개하지 않아도 된다는 의견이 있으나,같은 법 제122조제1항에서는 토지등소유자는 자신이 소유하는 정비구역 내 토지 또는 건축물에 대하여 매매ㆍ전세ㆍ임대차 또는 지상권 설정 등 부동산 거래를 위한 계약을 체결하는 경우 정비사업의 추진 단계 등을 거래 상대방에게 설명ㆍ고지하고, 거래 계약서에 기재 후 서명ㆍ날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 해당 규정에 비추어볼 때 실제 정비사업이 시행 중이라고 하더라도 임대차 계약 등이 가능하므로같은 법 제50조제9항에 따른 사업시행계획인가 고시 이후에도 임대차계약 등의 상황에 따라 세입자의 유무는 변동될 가능성이 있는 점을 고려하면, 사업시행계획인가 고시 시점에 세입자가 없다는 사정만으로같은 법 제124조제1항에 따라 인터넷 등에 정비사업 시행에 관한 서류 및 관련 자료를 공개하지 않아도 된다는 의견은 관련 조문의 체계 등을 고려할 때 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 토지등소유자인 사업시행자는도시정비법 제124조제1항에 따라 서류 및 관련 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개해야 합니다.
＜관계 법령＞도시 및 주거환경정비법제124조(관련 자료의 공개 등) ① 추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.1. ～ 11. (생 략)② ～ ⑥ (생 략)
질문: 토지를 경락받은 경우 건축관계자 변경신고시 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류에 매각허가 결정서 및 매각대금 완납서류가 포함되는지 여부(「건축법 시행규칙」 제11조제1항 등 관련)
답변: 「건축법」 제16조제1항본문에서는 건축주가같은 법 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제12조제1항에서는「건축법」 제16조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 같은 항 각 호의 구분에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제3호에서는 건축관계자를 변경하는 경우에는 신고하도록 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제11조제1항제1호에서는「건축법」 제11조 및 제14조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우에 그 양수인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 건축허가 후 토목공사만 이루어져 외관상 건축물의 외형이 없는 상태의 토지를 경매로 낙찰받은 자가 제출한 해당 토지에 대한 매각허가 결정서 및 매각대금 완납서류를「건축법 시행규칙」 제11조제1항제1호에 따른 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서는 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우(제1호) 등 같은 항 각 호에 해당하는 경우에 그 양수인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 「민사집행법」 제135조에서는 경매절차상 매수인이 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다고 규정하고 있는 점을 종합해 볼 때, 「건축법 시행규칙」 제11조제1항에 따른 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”에는 부동산에 대한 권리관계 및 현황이 기재되어 있는 공적장부인 부동산등기부등본 외에 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대해 경매로 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류도 포함될 수 있다고 할 것입니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결례및 수원지방법원 제1행정부 2010. 12. 30. 선고 2010구합12232 판결례 참조).그러나, 「건축법 시행규칙」 제11조제1항제1호에 따라 건축주의 명의를 변경하려는 양수인이 제출하는 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”는 허가대상 건축물에 관한 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 의미한다고 할 것인데(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두11475 판결례참조), 건축허가 등을 받아 착공 신고한 뒤, 건축물로서의 외형을 전혀 갖추지 않은 상태에서 토목공사만 이루어진 토지를 경매로 낙찰받은 경우라면 아직 외형을 갖추지 못한 건축물은 해당 경매의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 매각허가결정에는 매각한 부동산을 적도록 규정하고 있는 「민사집행법」 제128조에 비추어 볼 때, 경매의 대상이 되지 않은 미완성 건축물은 매각허가결정서에 기재되어 있지 않을 것이므로 해당 토지에 대한 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류로는 건축물의 권리관계의 변동사실을 증명할 수 없다고 할 것입니다.
한편, 외형을 갖추지 못한 건축물이 경매의 대상이 될 수 없다고 하더라도, 토지에 대한 경매절차가 진행될 때 「민법」 제256조에 따라 해당 토지의 소유자는 그 토지에 부합한 물건의 소유권을 함께 취득하게 되므로 건축될 건축물의 소유권도 토지와 함께 양도된 것으로 볼 수 있고, 그 경우에는 토지의 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류를 건축물의 양도와 관련된 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류로 인정할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「민법」 제256조는 부동산에 동산인 물건이 부합하는 경우 부동산의 소유자가 부합한 물건의 소유권을 취득한다는 규정으로서, 부동산인 토지에 부동산인 건축물이 부합하는 경우에 관한 규정은 아닐 뿐만 아니라, 건축물을 구성하는 철골 구조물 등이 물건으로서 토지에 부합되는 경우가 있다고 하더라도, 이 사안과 같이 토목공사만 이루어져 어떠한 구조물도 설치되기 전이라면, 이후 건축 공사가 진행될 것까지 예정하여 그러한 건축물이나 구조물 등이 해당 토지에 부합한다고 볼 수는 없으므로, 토목공사만 진행된 토지에 대한 경매로 토지에 건축될 예정인 건축물의 소유권도 토지와 함께 양도된 것으로는 볼 수 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 건축허가 후 토목공사만 이루어져 외관상 건축물의 외형이 없는 상태의 토지를 경매로 낙찰받은 자가 제출한 해당 토지에 대한 매각허가 결정서 및 매각대금 완납서류를 「건축법 시행규칙」 제11조제1항제1호에 따른 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류”로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 토지를 담보신탁한 위탁자가 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족하는지 여부(「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」 제7조제1항제1호 등 관련)
답변: 부동산개발업법 제4조제1항에서는 타인에게 공급할 목적으로 일정 규모 이상의 부동산개발(이하 “부동산개발”이라 함)을 업으로 영위하려는 자(각주: 국가ㆍ지방자치단체(제1호), 한국토지주택공사, 그 밖의「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 자(제2호),「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단(제3호),「주택법」 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자(제4호), 다른 법률에 따라 해당 부동산개발을 시행할 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자(제5호)는 그러하지 아니함.)는 시ㆍ도지사(각주: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사를 말하며, 이하 같음. )에게 등록을 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 이에 대한 예외로서 “토지소유자”는 같은 조 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다고 규정(전단)하면서, 그 경우 토지소유자와 등록사업자를 ‘공동사업주체’로 본다고 규정(후단)하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제7조제1항제1호에서는 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자가 갖추어야 하는 요건 중 하나로 “부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것”을 규정하고 있는데, 이는 부동산개발이 원활하고 안정적으로 시행되도록 하면서 해당 개발사업으로 조성ㆍ건축되는 부동산을 공급받는 자를 보호하기 위한 취지의 규정(각주: 법제처 2019. 2. 8.회신 18-0620 해석례참조)인바, 등록사업자가 아닌 자로서 예외적으로 공동사업주체로서 부동산개발을 할 수 있는 토지소유자의 토지의 소유권 확보 요건은 해당 규정의 취지에 반하지 않도록 엄격하게 해석해야 합니다.
그런데 일반적으로 ‘부동산 담보신탁’은 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을「신탁법」에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁 부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 부동산 신탁(각주:대법원 2017. 5. 22. 선고 2014다225809 판결례참조)으로서,「신탁법」에 따라 토지를 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 ‘소유권이 수탁자에게 완전히 이전’되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(각주:대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례참조), 해당 토지에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것인바(각주: 대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정례 참조), 위탁자에게는 해당 토지에 대한 법적 소유권이 없다고 할 것이므로, 부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.
그리고부동산개발업법 제4조에 따른 부동산개발업 등록제도는 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 일정한 등록기준을 갖추어 등록하도록 함으로써(각주: 2007. 11. 18. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법 제정이유 및 주요내용 참조) 개발업자의 난립으로 인한 소비자 피해를 방지하고, 등록사업자 정보ㆍ사업자실적 등 부동산개발업에 관한 정보를 종합적으로 관리하여 이를 소비자에게 제공하기 위한 제도라고 할 것인데(각주: 2007. 11. 18. 법률 제8480호로 제정된 부동산개발업법에 대한 국회심사보고서 참조), 부동산개발의 대상이 되는 토지의 등기부상 명의자가 아닌 담보신탁의 위탁자가 같은 법 시행령 제7조제1항에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족하는 것으로 볼 경우, 같은 법 제4조제4항 전단에 따라 등록사업자가 아님에도 불구하고 부동산개발을 할 수 있는 자의 범위가 명문의 근거 없이 확대됨으로써, 부동산개발업을 종합적ㆍ체계적으로 관리하여 소비자의 피해를 방지하려는 부동산개발업 등록제도의 입법취지를 훼손하는 결과가 초래될 수도 있습니다.
따라서 부동산개발의 대상이 되는 토지를 담보신탁한 위탁자는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 ‘토지의 소유권 확보’ 요건을 충족한 것으로 볼 수 없습니다.
＜관계 법령＞부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률제4조(부동산개발업의 등록 등) ① 타인에게 공급할 목적으로 건축물의 연면적(「건축법」 제84조에 따른 연면적을 말한다)이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상이거나 토지의 면적이 3천제곱미터 또는 연간 1만제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 그러하지 아니하다.1. ～ 5. (생 략)②ㆍ③ (생 략)④ 토지소유자는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 보며, 공동사업주체 간의 구체적인 업무ㆍ비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령으로 정한다.⑤ㆍ⑥ (생 략)부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령제7조(공동사업주체의 부동산개발) ① 법 제4조제4항에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.1. 부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것2. 제1호의 토지가 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류 등(이하 이 호에서 “저당권등”이라 한다)의 목적으로 되어 있는 경우에는 해당 부동산의 판매 전까지 그 저당권등을 말소할 것. 다만, 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 때에는 그러하지 아니하다.②ㆍ③ (생 략)
질문: 토지면적을 기준으로 한 조합설립인가 동의요건 산정시, 소재불명자가 단독 소유한 토지면적의 제외 여부(「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」 제23조 등 관련)
답변: 먼저 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인데,소규모주택정비법 제25조제4항 및같은 법 시행령 제23조본문에서는같은 법 제23조제1항부터 제5항까지에 따라 조합을 설립하는 경우의 토지등소유자의 동의자 수 산정방법에 관하여는 도시정비법 시행령 제33조를 준용한다고 규정하고 있고, 같은 조 제1항 각 호 외의 부분에서는 토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 ‘토지등소유자’는 ‘토지소유자’를 의미한다고 규정하면서, 같은 항 제4호에서는 소재불명자는 ‘토지등소유자의 수 또는 공유자 수’에서 제외한다고 규정하고 있는바, 소재불명자는소규모주택정비법 제23조제1항각 호 외의 부분 본문에 따른 ‘토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의’ 요건을 산정하는 경우 그 동의대상이 되는 ‘토지소유자’에 제외됨이 그 문언상 분명하므로, 사업시행구역에서 소재불명자인 토지소유자가 단독으로 소유한 토지면적을 제외한 나머지 토지면적을 기준으로 그 동의 대상이 되는 전체 토지소유자의 수를 산정해야 합니다.
그리고 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호는 조합설립인가 등 정비사업 추진 과정에서 그 ‘동의 여부 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물 소유자를 배제’하여 사업을 원활하게 추진하려는데 그 취지(각주:대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결례참조)가 있다는 점을 고려하면,소규모주택정비법 제23조제1항각 호 외의 부분 본문에서 규정하고 있는 토지등소유자 수를 기준으로 한 동의 요건 뿐만 아니라, 토지면적을 기준으로 한 동의 요건을 산정하는 경우에도 소재불명자가 단독으로 소유한 토지면적을 동의 요건 충족 여부 판단을 위한 전체 토지면적 산정에서 제외함으로써 소재불명자가 소유한 토지의 면적을 조합설립 동의 여부 의사 확인 과정에서 배제하는 것이 해당 조문의 취지에도 부합하는 해석이라 할 것입니다.
만약 이와 달리 소재불명자가 단독으로 소유한 토지면적이소규모주택정비법 제23조제1항각 호 외의 부분 본문에 따른 ‘토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의’ 요건 산정시 소재불명자가 단독으로 소유한 토지면적을 전체 토지면적에서 제외하지 않는다면,같은 법 제25조제1항전단에 따른 서면동의서를 징구할 수 없는 소재불명자인 토지소유자의 경우 조합설립 여부에 대한 동의 의사를 확인할 수 없음에도 불구하고, 소재불명자의 서면동의서 미제출에 따라 조합설립에 동의하지 않은 것으로 보게되어 ‘토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의’ 요건이 사실상 강화되게 되는바, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서소규모주택정비법 제23조제1항각 호 외의 부분 본문의 ‘토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의’ 요건을 산정하는 경우, 그 토지면적에서 소재불명자가 단독으로 소유한 토지면적을 제외하고 산정해야 합니다.
＜관계 법령＞빈집 및 소규모주택 정비에 관한특례법제23조(조합설립인가 등) ① 가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합을 설립하는 경우 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회(이하 “창립총회”라 한다)를 개최하고 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. (단서 생략)1. ∼ 3. (생 략)② ∼ ⑩ (생 략)제25조(토지등소유자의 동의방법 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 제1항에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 시행령제23조(토지등소유자의 동의자 수 산정방법 등) 법 제25조제1항에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자의 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다)의 동의자 수 산정방법에 관하여는「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제33조를 준용한다. (후단 생략)도시 및 주거환경정비법 시행령제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 이 영 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것5. (생 략)② ∼ ④ (생 략)
질문: 토지소유자가 등록전환 신청시 첨부해야 하는 서류(「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제82조제1항 등 관련)
답변: 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “공간정보관리법”이라 함) 제78조 및같은 법 시행령 제64조제1항에 따라 토지소유자가 토지의 형질변경으로 인해 지목을 변경해야 할 토지에 대하여 등록전환을 신청하는 경우, 같은 법 시행령 제64조제3항 및 같은 법 시행규칙 제82조제1항에서는 등록전환 사유를 적은 신청서에 토지의 형질변경 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여 지적소관청에 제출해야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고 등록전환 신청시 필요한 서류와 관련하여공간정보관리법령의 연혁법령인「지적법 시행규칙」이 1976. 5. 7. 내무부령 제208호로 제정될 당시 제16조에서도 형질변경행위가 완료되었음을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하도록 규정하였고, 1986년 11월 15일 내무부령 제448호로 전부개정된「지적법 시행규칙」 제19조에서도 토지의 형질변경을 수반한 공사의 준공검사필증사본 등을 등록전환사유에 관한 증빙서류로 규정하였던 점을 고려하면, 공간정보관리법 시행규칙 제82조제1항에서 “토지의 형질변경 공사가 준공되었음을 증명하는 서류”를 제출하도록 규정한 것은 지적소관청으로 하여금 등록전환 대상 토지의 형질변경 공사가 준공되었는지 여부를 확인할 수 있도록 하려는 취지로 보아야 합니다.
그런데 토지의 형질변경 공사의 인ㆍ허가서만으로는 해당 형질변경 공사가 준공되었는지 여부를 확인할 수 없으므로 공간정보관리법 시행규칙 제82조제1항에서 등록전환 신청 시 첨부하여 제출하도록 한 토지의 형질변경 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 범위를 확장 해석하여 형질변경 공사의 인.허가서가 포함된다고 볼 수는 없습니다.
또한 공간정보관리법 제81조 및 같은 법 시행령 제67조제1항제1호에서는 토지소유자는 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우에 지목변경을 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제84조제1항제1호에서는 관계 법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본을 제출하도록 규정하고 있어, 토지의 형질변경 공사의 인ㆍ허가만 받고 준공되지 않은 토지는 지목변경의 대상이 되지 않는다는 점을 고려하더라도, 토지의 형질변경 등으로 인해 지목을 변경해야 할 토지를 대상으로 하는 등록전환을 신청할 때 제출해야 하는 서류에 토지의 형질변경 공사의 인ㆍ허가서가 포함된다고 볼 수는 없습니다.
공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률제78조(등록전환 신청) 토지소유자는 등록전환할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 등록전환을 신청하여야 한다.공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령제64조(등록전환 신청) ① 법 제78조에 따라 등록전환을 신청할 수 있는 토지는 「산지관리법」, 「건축법」 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 또는 건축물의 사용승인 등으로 인하여 지목을 변경하여야 할 토지로 한다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 지목변경 없이 등록전환을 신청할 수 있다.1. 대부분의 토지가 등록전환되어 나머지 토지를 임야도에 계속 존치하는 것이 불합리한 경우2. 임야도에 등록된 토지가 사실상 형질변경되었으나 지목변경을 할 수 없는 경우3. 도시ㆍ군관리계획선에 따라 토지를 분할하는 경우③ 토지소유자는 법 제78조에 따라 등록전환을 신청할 때에는 등록전환 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다.공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙제82조(등록전환 신청) ① 영 제64조제3항에 따라 토지의 등록전환을 신청하려는 경우에는 관계 법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 한다.② 제1항에 따른 서류를 그 지적소관청이 관리하는 경우에는 지적소관청의 확인으로 그 서류의 제출을 갈음할 수 있다.＜관계 법령＞
질문: 토지 소유자가 토지상환채권의 발행을 원하는 경우 시행자는 반드시 토지상환채권을 발행해야 하는지 여부(「도시개발법」 제23조제1항 등 관련)
답변: 「도시개발법」 제23조제1항본문에서는 시행자는 토지 소유자가 원하면 토지등의 매수 대금의 일부를 지급하기 위하여 “토지상환채권을 발행할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐, “발행하여야 한다”고 의무 사항으로 규정하고 있지 않은바, 해당 규정에서 “토지 소유자가 원하면”이라고 규정한 것은 시행자가 토지 소유자의 의사에 반하여 토지상환채권을 발행할 수 없도록 하기 위한 것일 뿐, 토지 소유자가 원할 경우 시행자가 토지상환채권을 의무적으로 발행해야 한다는 의미로 보기는 어렵습니다.
또한 2000년 1월 28일 법률 제6242호로「도시개발법」을 제정하면서 토지상환채권 발행에 대한 규정을 둔 것은, 시행자 입장에서는 도시개발사업에 드는 사업비의 대부분을 차지하고 있는 토지등의 매수비용에 소요되는 자금을 금융기관 등으로부터 차입하여 조달함으로써 이자 등의 비용부담이 과중하게 되고, 토지소유자 입장에서는 도시개발사업이 끝난 후 해당 구역에 다시 정착하고 싶어도 일반분양을 받을 수밖에 없으므로 토지등의 매수에 잘 응하지 않는 현실을 고려하여, 토지상환채권의 발행을 허용함으로써 시행자의 부담을 덜어주고 토지 소유자가 토지등의 매수에 쉽게 응하도록 하여 원활하게 사업을 추진할 수 있도록 하려는 취지(각주: 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정된 「도시개발법」 국회 심사보고서 참조 )인바, 도시개발사업 추진 여건을 고려할 때 토지등의 매수 대금을 현금으로 지급하는 것보다 도시개발사업 시행으로 조성된 토지ㆍ건축물로 상환하는 것이 시행자와 토지 소유자에게 유리하다고 판단하는 경우에 시행자가 토지상환채권을 발행할 수 있는 것이지, 토지 소유자가 원하면 시행자는 반드시 토지상환채권을 발행해야 하는 것은 아닙니다.
따라서 이 사안의 경우 토지 소유자가 원하여 토지상환채권의 발행을 요청하는 경우라도 시행자는 토지상환채권을 발행하지 않을 수 있습니다.
도시개발법제23조(토지상환채권의 발행) ① 시행자는 토지 소유자가 원하면 토지등의 매수 대금의 일부를 지급하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업 시행으로 조성된 토지ㆍ건축물로 상환하는 채권(이하 “토지상환채권”이라 한다)을 발행할 수 있다. 다만, 제11조제1항제5호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자는 대통령령으로 정하는 금융기관 등으로부터 지급보증을 받은 경우에만 이를 발행할 수 있다.② 시행자(지정권자가 시행자인 경우는 제외한다)는 제1항에 따라 토지상환채권을 발행하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 토지상환채권의 발행계획을 작성하여 미리 지정권자의 승인을 받아야 한다.③ 토지상환채권 발행의 방법ㆍ절차ㆍ조건, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.＜관계 법령＞
질문: 토지 소유자가 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우 「도시개발법」 제11조제5항에 따른 토지소유 요건을 갖추어야 하는지 여부(「도시개발법」 제11조 등 관련)
답변: 「도시개발법」 제11조제5항 및 제6항의 체계를 살펴보면, 같은 조 제5항에서는 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있는 자의 자격요건과 지정 제안의 절차 등에 관해 규정하고 있는 한편, 같은 조 제6항에서는 같은 조 제5항에 따라 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있는 자 중에서 공공주체(각주: 「도시개발법」 제11조제1항제2호부터 제4호까지에 해당하는 자를 말함.)가 아닌 민간주체(각주: 토지 소유자 또는 「도시개발법」 제11조제1항제7호부터 제11호까지(제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외함)에 해당하는 자를 말하며, 이하 같음.)가 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에 충족해야 하는 토지 소유자(지상권자를 포함함)의 동의 요건에 대해서 규정하고 있는바, 같은 항에 따라 도시개발구역 지정을 제안하려는 경우에는 같은 항에 따른 지정 제안자로서의 자격요건과 같은 조 제6항에 따른 토지 소유자의 동의요건을 모두 충족해야 할 것입니다.
그런데 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)인바,「도시개발법」 제11조제5항본문에서는 도시개발구역의 토지 소유자가 수용 또는 사용 방식으로 도시개발구역의 지정을 제안하는 경우에는 그 토지 소유자를 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 ‘2분의 1 이상을 소유한 자’를 말한다고 규정하고 있으므로, 도시개발사업 시행방식을 수용 또는 사용 방식으로 하여 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있는 토지 소유자는 해당 구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 사용권원과 2분의 1 이상의 소유권을 확보한 자로 제한됨이 문언상 분명합니다.
그리고「도시개발법」 제11조제5항의 입법연혁을 살펴보면, 구「도시개발법」(2007년 4월 11일 법률 제8376호로 일부개정되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제11조제5항에서는 도시개발구역 지정을 제안할 수 있는 자 중 하나로 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 ‘같은 조 제1항제4호에 따른 토지 소유자’를 규정하여 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 토지 소유자와 도시개발구역 지정을 제안할 수 있는 토지 소유자의 자격요건을 구별하지 않았으나, 2007년 4월 11일 법률 제8376호로 일부개정된「도시개발법」 제11조제5항에서 도시개발구역 지정을 제안할 수 있는 토지 소유자의 자격요건을 같은 조 제1항에 따라 시행자로 지정되기 위한 자격요건과 별개로 현행과 같이 명시하여 규정한 점에 비추어 보더라도, 토지 소유자가 수용 또는 사용 방식으로 시행하는 도시개발구역 지정을 제안하기 위해서는 같은 조 제5항에 따른 토지의 사용권원 및 소유권 확보요건을 충족해야 한다고 보는 것이 입법연혁과 규정체계에 부합하는 해석입니다.
아울러 토지 소유자의 도시개발구역 지정 제안에 기초하여 도시개발구역 지정과 더불어 토지 소유자가 시행자로 지정되었음에도 불구하고 시행자인 토지 소유자가 도시개발구역 지정 고시 후 지가상승 등의 사유로「도시개발법」 제22조제1항에 따른 토지의 수용ㆍ사용권 행사를 위한 토지 소유권을 확보하지 못하는 문제점을 방지하려면 토지 소유자가 수용 또는 사용 방식으로 도시개발구역 지정을 제안하려는 경우 그 제안 시점부터같은 법 제11조제5항본문에 따른 토지면적의 소유요건을 충족해야 한다고 보는 것이 사업의 안정적 추진에 바람직하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발사업 시행방식을 수용 또는 사용 방식으로 하여 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우,「도시개발법」 제11조제5항본문에 따라 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 2분의 1 이상을 소유해야 합니다.
도시개발법제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. (단서 생략)1. ～ 4. (생 략)5. 도시개발구역의 토지 소유자(「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조에 따라 면허를 받은 자를 해당 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 보며, 제21조에 따른 수용 또는 사용 방식의 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말한다)6. ～ 11. (생 략)② ～ ④ (생 략)⑤ 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자, 도시개발구역의 토지 소유자(수용 또는 사용의 방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유한 자를 말한다) 또는 제1항제7호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있다. 다만, 제3조제3항에 해당하는 자는 국토교통부장관에게 직접 제안할 수 있다.⑥ 토지 소유자 또는 제1항제7호부터 제11호까지(제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)의 규정에 해당하는 자가 제5항에 따라 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다.⑦ ～ ⑪ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 토지의 형질 변경 사업기간을 연장하기 위하여 개발행위 변경허가를 받는 경우 「지방세법」에 따라 등록면허세를 다시 납부해야 하는지(「지방세법」 제35조 등 관련)
답변: 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는데(각주:대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결례참조),「지방세법」 제24조제2호에서는 납세의무자에 변경면허를 받는 자를 포함하고 있고같은 법 제35조제1항에서는 면허를 변경받는 자도 등록면허세를 납부하여야 한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 개발행위 변경허가를 받는 자는「지방세법」 제35조제1항에 따라 등록면허세를 납부해야 한다고 보아야 합니다.
그리고「지방세법」 제35조제1항에서는 새로 면허를 받거나 그 변경면허를 받는 자는 등록면허세를 신고하고 납부하여야 한다고 규정하는 등 면허 및 변경면허를 받는 자의 등록면허세 납부의무를 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 면허의 유효기간이 정하여져 있지 아니한 면허에 대하여 매년 등록면허세를 부과하도록 하는 등 등록면허세를 부과하는 경우 그 부과주기 및 횟수를 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제2항에 대한 예외로서 등록면허세를 한 번만 부과하는 경우를 규정하고 있는 점을 종합해 보면, 같은 조 제3항은 같은 조 제2항에 따른 등록면허세의 부과주기 및 부과횟수에 대한 예외적 사항에 관한 규정이지 같은 조 제1항에 따라 변경면허를 받는 자의 등록면허세 신고ㆍ납부에 관한 예외규정은 아니라고 보는 것이 규정체계에 부합하는 해석입니다.
또한 면허세는 원칙적으로 면허를 받는 자의 수익여부에 관계없이 특정 행위에 대한 면허 자체를 그 과세대상으로 하여 면허의 종류마다 부과하는 “행위세”이므로 면허세의 과세단위는 행정청의 특정 면허행위의 건수에 따라 결정(각주: 법제처 2006. 1. 18.회신 05-0131 해석례참조)(각주:대법원 1988. 1. 19. 선고 87누867 판결례참조)해야 하는데, 토지 형질 변경 사업의 기간을 연장하기 위하여 받는 개발행위허가의 변경허가는 기존 사업기간이 만료된 이후 이루어질 토지 형질 변경에 필요한 별도의 개발행위허가를 기존 허가의 기간을 연장하는 방식으로 받은 것에 해당하는 점,국토계획법령에서는 개발행위허가 변경허가의 요건과 절차 등을 원칙적으로 개발행위허가와 동일하게 규정하고 있는 점(각주: 국토계획법 제56조제2항, 제58조제1항ㆍ제2항, 제61조제2항ㆍ제3항 등 참조) 등을 종합해 볼 때, 개발행위허가의 변경허가는 개발행위허가 시 따라야 하는 허가기준과 일련의 행정절차를 다시 거쳐 행해지는 별개의 행정행위이므로 토지 형질 변경 사업의 기간 연장을 위한 개발행위 변경허가에 대해서는「지방세법」 제35조제1항에 따라 그 변경허가에 대한 등록면허세를 별도로 신고ㆍ납부하도록 하는 것이 행위세적 성격을 지닌 면허세의 특성에도 부합합니다.
따라서 토지 형질 변경 사업의 기간을 연장하기 위하여 개발행위허가의 변경허가를 받는 경우,「지방세법」 제35조제1항에 따라 그 변경허가에 대한 등록면허세를 신고ㆍ납부해야 합니다.
지방세법제24조(납세의무자) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 등록면허세를 납부할 의무를 진다.1. (생 략)2. 면허를 받는 자(변경면허를 받는 자를 포함한다). 이 경우 납세의무자는 그 면허의 종류마다 등록면허세를 납부하여야 한다.제35조(신고납부 등) ① 새로 면허를 받거나 그 면허를 변경받는 자는 면허증서를 발급받거나 송달받기 전까지 제25조제2항의 납세지를 관할하는 지방자치단체의 장에게 그 등록면허세를 신고하고 납부하여야 한다. 다만, 유효기간이 정하여져 있지 아니하거나 그 기간이 1년을 초과하는 면허를 새로 받거나 그 면허를 변경받은 자는「지방세기본법」 제34조에도 불구하고 새로 면허를 받거나 면허를 변경받은 때에 해당 면허에 대한 그 다음 연도분의 등록면허세를 한꺼번에 납부할 수 있다.② 면허의 유효기간이 정하여져 있지 아니하거나 그 기간이 1년을 초과하는 면허에 대하여는 매년 1월 1일에 그 면허가 갱신된 것으로 보아 제25조제2항에 따른 납세지를 관할하는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 납기에 보통징수의 방법으로 매년 그 등록면허세를 부과하고, 면허의 유효기간이 1년 이하인 면허에 대하여는 면허를 할 때 한 번만 등록면허세를 부과한다.③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 면허에 대하여는 제2항에도 불구하고 면허를 할 때 한 번만 등록면허세를 부과한다.1. 제조ㆍ가공 또는 수입의 면허로서 각각 그 품목별로 받는 면허2. 건축허가 및 그 밖에 이와 유사한 면허로서 대통령령으로 정하는 면허④ (생 략)지방세법 시행령제51조(건축허가와 유사한 면허의 범위) 법 제35조제3항제2호에서 “대통령령으로 정하는 면허”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 면허를 말한다.1. ～ 4. (생 략)5. 토지의 형질 변경6. ～ 45. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 통행지역권이 도로개설을 위한 개발행위허가의 사용권에 해당되는지(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」 제9조제1호본문 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제9조제1호본문에서는국토계획법 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 같은 규칙 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 통행지역권이 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따라 개발행위를 하려는 토지의 사용권 등에 해당되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,국토계획법 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출해야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제9조제1호본문에서는 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류”라고 규정하고 있는바, 개발행위에 필요한 용지의 확보는 그 개발행위 토지에 대한 소유권 또는 사용권 등을 확보함을 통하여 이루어져야 할 것이고, 여기서 “사용권”은 소유권과 함께 열거되어 있으므로 소유권의 사용권능에 준하여 개발행위허가를 받고자 하는 용지에 대한 전면적인 사용권능을 배타적으로 갖는 정도에 이르는 권리를 말한다고 할 것입니다.
그런데, 일반적으로 사용권이란 소유권으로부터 사용권능이 분리되어 독립한 물권이나 채권으로 되어 있는 권리를 말하는데, 지역권은 일정한 목적을 위해 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용할 수 있는 용익물권의 일종으로서(「민법」 제291조 참조) 대상토지에 대한 사용ㆍ수익권능이 용익권자에게 전면적으로 주어지는 그 밖의 용익물권과 다르다고 할 것입니다.
 즉, 다른 용익물권의 경우에는 그 용익물권을 가지는 동안 해당 물건에 대한 소유자의 사용ㆍ수익권능이 배제되어 용익물권자가 전면적으로 물건을 사용ㆍ수익할 수 있는 반면에, 지역권의 경우에는 지역권에 따른 사용ㆍ수익과 나머지 소유권에 따른 사용ㆍ수익이 병존하여 각각 용익할 수 있다는 점에서 다른 용익물권과 구별됩니다.
더욱이, 이 사안의 경우 승역지(承役地)인 토지에 대해 통행지역권을 취득ㆍ설정한 경우 통행지역권자가 통행목적의 범위 내에서 승역지를 요역지(要役地)의 편익에 이용할 수 있다고 하더라도, 통행지역권설정자인 승역지의 소유자도 여전히 소유권에 의해 통행목적 범위 내의 편익에 제공되는 부분을 넘어서는 나머지 부분에 대해서는 사용ㆍ수익을 할 수 있다 할 것이므로, 통행지역권이 항상 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따른 도로 개설을 위한 목적으로 개발행위허가가 필요한 토지의 사용권에 해당한다고 보는 것은 통행지역권 외에 병존할 수 있는 승역지 소유자의 소유권을 침해할 여지가 있어 타당하지 않다고 할 것입니다.
다만, 통행지역권의 취득ㆍ설정이 당사자의 지역권설정계약에 따라 이루어지는 경우 구체적인 통행지역권의 내용 및 행사 방법은 물권법정주의(「민법」 제185조) 등의 강행규정에 반하지 않은 한 당사자 의사의 합치로 개별적으로 정해질 수 있어, 그에 따라 당사자들이 도로 개설 여부, 소유권자의 사용ㆍ수익 여부 등을 자유롭게 정할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 예외적으로 통행지역권 중에서 “도로를 개설할 수 있는” 내용으로 통행지역권이 취득ㆍ설정되었다는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 통행지역권은 도로 개설을 위한 사용권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따라 개발행위를 하려는 토지의 사용권에 해당되지 않는다고 할 것이나, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득ㆍ설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.
질문: 「토지이용규제 기본법」상 규정 없이  「농어촌정비법」에 따른 규정만으로 저수지 상류지역에서의 공장 설립 제한이 가능한지(「농어촌정비법」 제22조제1항 등 관련)
답변: 「농어촌정비법」 제22조제1항에서는 농어촌용수의 수질보전을 위하여 저수지 상류지역 중 대통령령으로 정하는 지역에서「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공장(이하 “공장”이라고 함) 및「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제8호에 따른 산업단지(이하 “산업단지”라고 함)를 설립할 수 없도록 제한하고 있고, 이에 따라「농어촌정비법 시행령」 제29조제1호에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역인 경우로서 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리(流下距離) 2킬로미터 이내인 지역은 공장 및 산업단지를 설립할 수 없도록 규정하고 있습니다.
한편,「토지이용규제 기본법」 제2조제1호에서는 “지역ㆍ지구등”이란 지역ㆍ지구ㆍ구역ㆍ권역ㆍ단지ㆍ도시ㆍ군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가ㆍ허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단(一團)의 토지(토지와 연접한 해수면으로서 토지와 같이 제한되는 경우에는 그 해수면을 포함함. 이하 같음)로서같은 법 제5조각 호에 규정된 것을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조에서는 지역ㆍ지구등의 지정(따로 지정 절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라지역ㆍ지구등의 범위가 직접 지정되는 경우를 포함함. 이하 같음)과 운영 등에 관하여 다른 법률에 제8조와 다른 규정이 있는 경우에는 이 법에 따른다고 규정하고 있으며,같은 법 제5조에서는 지역ㆍ지구등은 별표에 규정된 지역ㆍ지구등(제1호), 다른 법률의 위임에 따라 대통령령에 규정된 지역ㆍ지구등으로서 이 법의 대통령령에 규정된 지역ㆍ지구등(제2호), 다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역ㆍ지구등으로서 국토교통부장관이 관보에 고시하는 지역ㆍ지구등(제3호) 외에는 신설(지역ㆍ지구등을 세분하거나 변경하는 것을 포함함. 이하 같음)할 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 제8조제2항에서는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지역ㆍ지구등을 지정하는 경우에는 지적이 표시된 지형도에 지역ㆍ지구등을 명시한 도면(이하 “지형도면”이라 함)을 작성하여 각각 관보와 해당 지방자치단체의 공보에 고시하도록 규정하고 있는바,이 사안에서는「토지이용규제 기본법」 제5조에 따른 지역ㆍ지구 등에 저수지 상류지역에서의 공장 설립 제한이 따로 규정되지 아니한 경우「농어촌정비법」 제22조제1항 및같은 법 시행령 제29조제1호의 규정만으로 공장 설립을 제한할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「토지이용규제 기본법」과「농어촌정비법」간의 관계를 살피건대「토지이용규제 기본법」 제2조제1호에 따르면 지역ㆍ지구등이란 명칭에 관계 없이 개발행위를 제한하거나 토지 이용 등에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서같은 법 제5조각 호에 규정된 것만 해당하는 것으로 규정되어 있고,같은 법 제5조에 따르면 이 법의 규율을 받는 지역ㆍ지구등은「토지이용규제 기본법」 별표,같은 법 시행령 별표및 국토교통부 고시(이하 “별표등”이라 함)에 규정이 되어야 하는데,「농어촌정비법」 제22조제1항 및같은 법 시행령 제29조제1호에 따른 공장 설립 제한 지역(이하 “공장설립제한지역”이라 함)은 토지의 이용과 관련된 것이기는 하나, 저수지 만수위를 기준으로 지역을 설정하도록 되어 있어 그 경계가 명확하게 확정되기 어렵기 때문에「토지이용규제 기본법」에 따른 지역ㆍ지구등으로 관리하기 곤란하다는 점이 반영되어 별표등에 포함되지 아니하게 된 것으로 보이고, 이에 따라 현재에는 별표등에 규정되어 있지 않아「토지이용규제 기본법」은 적용되지 아니한다고 할 것입니다(향후 법령개정으로 공장설립제한지역도 「토지이용규제 기본법」에 따른 지역ㆍ지구등에 추가하여 이 법에 따라 통합하여 관리하는 것은 별론이라고 할 것입니다).한편,「토지이용규제 기본법」 제5조는별표등에 규정된 것 외에는 지역ㆍ지구등을 신설할 수 없도록 하고 있으므로, 별표등에 규정이 되어 있지 않은 경우 개별 법령에서 행위제한을 할 수 없는 것은 아닌지에 대한 의문이 있을 수 있으나,「토지이용규제 기본법」은 개별법에 산발적으로 규정된 토지이용과 관련된 규제를 체계적이고 효율적으로 관리하기 위하여 지역ㆍ지구등의 신설을 원칙적으로 제한하되,같은 법 제2조제1호에서 별표등에 규정된 것만 지역ㆍ지구등에 해당한다고 규정함으로써 지역ㆍ지구등에 포섭된 토지 등에 대해서만같은 법 제3조에 따라같은 법 제8조에 따른 의견청취나 지형도면 작성ㆍ고시 등 절차적인 의무가 부과되고, 그에 따라 지역ㆍ지구등의 지정 효과와 연계되는 것일 뿐이고, 다른 법령상의 모든 행위제한 규정이 제5조의 규정으로 무효화되는 등 그 효과가 제한되는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서,「토지이용규제 기본법」 제5조에 따른 지역ㆍ지구 등에 저수지 상류지역에서의 공장 설립 제한이 따로 규정되지 아니한 경우에도「농어촌정비법」 제22조제1항 및같은 법 시행령 제29조제1호의 규정만으로 공장 설립을 제한할 수 있다고 할 것입니다.