질문: 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 가설건축물의 건축 또는 건축물의 용도변경에 관한 허가 등을 하려는 경우 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 관할부대장 등의 판단 없이도 관할부대장 등과의 협의를 생략할 수 있는지 여부(「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항 등 관련)
답변: 군사기지법 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 ‘건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경’(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 협의를 생략할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 관계 행정기관의 장이 허가등과 관련하여 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있으려면, 해당 허가등이 같은 항 단서의 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제13조제3항각 호에서 규정한 사항에 관한 것이기만 하면 되는지, 아니면 이에 더하여 협의 생략을 위해 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 속한다는 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 필요한 것인지가 문제됩니다.
먼저 군사기지법 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 허가등을 하려는 때에 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 거쳐야 하는 사항을 ‘건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경’(제1호), ‘도로ㆍ철도ㆍ교량ㆍ운하ㆍ터널ㆍ수로ㆍ매설물 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경’(제2호) 등으로 규정하고 있는데, 같은 항 단서의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제3항에서는 ‘기존의 건축물ㆍ공작물의 개축ㆍ재축ㆍ대수선’(제1호), ‘「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축(다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한함)’(제2호) 등을 규정하여 ‘건축물ㆍ공작물의 신규 축조 여부’, ‘건축물 제거의 용이성’ 등을 고려하여 군사기지법 제13조제1항 각 호의 사항(협의 의무 적용 대상) 중 일부에 대해서만 예외적으로 협의를 생략할 수 있도록 하였는바, 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호의 사항에서 규정한 사항은 군사기지법 제13조제1항 단서의 위임에 따라 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 해당하는지 여부까지 고려하여 협의 의무의 생략 대상으로 규정한 것으로 보는 것이 군사기지법령의 규정체계에 부합하는 해석입니다.
그리고 군사기지법 시행령 제13조제3항의 입법연혁을 살펴보면, 2008년 9월 22일 대통령령 제21025호로 군사기지법 시행령이 제정될 당시에는 같은 영 제13조제3항에서 관계 행정기관의 장이 보호구역 내에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 경우 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의 없이도 허가등을 하되(본문), 같은 항 제1호, 제2호 또는 제7호의 경우 ‘폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역’ 안에서 허가등을 하는 때에는 예외적으로 협의를 거치도록 하고 있었으나(단서), 같은 영이 2009년 11월 17일 대통령령 제21826호로 일부개정되면서 ‘폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역’뿐만 아니라 ‘통제보호구역’에서 허가등을 하는 때에도 의무적으로 협의를 거치게 되었고, 종전에는 건축물의 용도변경 중 ‘「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경’만 협의를 생략할 수 있도록 하던 것을, 2019년 6월 25일 대통령령 제29893호로 일부개정된 군사기지법 시행령 제13조제3항제8호에서는 건축물의 용도변경이 허가 대상인지 신고 대상인지를 구분하지 않고 협의를 생략할 수 있도록 하되, 허가 대상인 건축물의 용도변경 중 위험물저장 및 처리시설 등으로의 용도변경은 협의 생략 대상에서 제외하도록 하였는바, 군사기지법 시행령 제13조제3항은 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 해당하는지 여부를 기준으로 국방부장관 또는 관할부대장등과 사전 협의를 거칠 필요가 있는 사항과 그렇지 않은 사항을 정책적으로 검토하여 협의를 생략할 수 있는 대상의 범위를 정해온 것으로 보입니다.
(각주: 구 군사기지법 시행령(2009. 11. 17. 대통령령 제21826호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 개정이유서 참조)이상의 내용을 종합하면 군사기지법 제13조제1항 단서의 “보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서”는 협의를 생략하기 위해 별도로 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 있어야 한다는 요건을 정한 것이 아니라, 대통령령으로 구체적으로 정하게 될 ‘협의를 생략할 수 있는 사항’의 내용과 범위에 대한 기준을 정하여 그 대강의 내용을 예측할 수 있도록 하려는 것으로 보아야 하고, 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호는 이러한 기준에 부합하는 사항을 구체적으로 규정한 것으로서, 같은 항 각 호에 해당하는 사항에 대해서는 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 협의를 생략할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2021. 2. 1.회신 20-0630 해석례참조).따라서 이 사안의 경우, 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있습니다.
＜관계 법령＞군사기지 및 군사시설 보호법제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ① 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 협의절차와 국방부장관이 정하는 작전성 검토 등 협의기준에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 한다. 국가기관 또는 지방자치단체가 다음 각 호에 해당하는 행위를 하려는 경우에도 이와 같다. 다만, 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다.1. 건축물의 신축ㆍ증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경2. 도로ㆍ철도ㆍ교량ㆍ운하ㆍ터널ㆍ수로ㆍ매설물 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경3. 하천 또는 해면의 매립ㆍ준설(浚渫)과 항만의 축조 또는 변경4. 광물ㆍ토석(土石) 또는 토사(土砂)의 채취5. 해안의 굴착6. 조림 또는 임목(林木)의 벌채7. 토지의 개간 또는 지형의 변경8. 해저시설물의 부설 또는 변경9. 통신시설의 설치와 그 사용10. 총포의 발사 또는 폭발물의 폭발11. 해운의 영위12. 어업권 또는 양식업권의 설정, 수산동식물의 포획 또는 채취13. 부표(浮標)ㆍ입표(立標), 그 밖의 표지의 설치 또는 변경② ∼ ⑨ (생 략)⑩ 국방부장관 또는 관할부대장등은 관계 행정기관의 장이 제1항 또는 제2항에 따른 협의를 거치지 아니하거나 협의조건을 이행하지 아니하고 제1항 또는 제2항에 해당하는 사항에 관하여 허가등을 한 경우에는 당해 행정기관의 장에게 그 허가등의 취소, 행위의 중지, 시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있고, 그 요청을 받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.군사기지 및 군사시설 보호법 시행령제13조(행정기관의 처분에 관한 협의 등) ①ㆍ② (생 략)③ 법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 다만, 제1호, 제2호, 제7호 또는 제8호의 경우 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서는 그러하지 아니하다.1. 기존의 건축물ㆍ공작물의 개축ㆍ재축ㆍ대수선2.「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축. 다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한한다.3. 입목의 간벌, 택벌 및 피해목 벌채4.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제5항에 따른 입목 벌채 등5.「농어촌정비법」 제2조제5호나목에 따른 경지 정리, 배수 개선, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수 및 준설 등 농업생산기반 개량사업6.「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제1호에 따른 개인묘지의 설치 및같은 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 조성7.「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위. 다만,「건축법」 제14조제1항제2호에 해당하는 건축으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.가. 기존 건축물이 있는 하나의 대지에 새로 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우나. 하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하여 이들 건축물의 연면적 합계가 200제곱미터 이상이 되는 경우8.「건축법」 제19조제2항에 따른 건축물의 용도변경. 다만,「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상인 건축물의 용도변경 중같은 법 시행령 제14조제5항제2호라목에 따른 위험물저장 및 처리시설, 같은 항 제3호가목에 따른 방송통신시설 및 같은 호 나목에 따른 발전시설로의 용도변경은 제외한다.④ ∼ ⑩ (생 략)