질문: 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우에 그 주택의 사용검사를 받을 수 있는지 여부(「주택법 시행령」 제37조제3항 등 관련)
답변: 「주택법」 제10조제2항에서는같은 법 제32조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외함)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체, 「한국토지주택공사법」에 따른 한국토지주택공사 및 「지방공기업법」 제49조에 따라 주택건설사업을 목적으로 설립된 지방공사를 포함함. 이하 같음)와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라「주택법 시행령」 제12조에서는 주택조합 등이 등록사업자와 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 각 호의 요건을 갖추어 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「주택법」 제29조제1항에서는 사업주체는같은 법 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업을 완료한 경우에는 주택에 대하여 국토교통부령에서 정하는 바에 따라 사용검사를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제37조제3항에서는 주택조합은 주택건설예정세대수(설립인가 당시의 사업계획서에 따른 세대수를 말하되, 「주택법」 제38조의6에 따라 임대주택으로 건설ㆍ공급하여야 하는 세대수는 제외하며 「주택법」 제16조에 따른 사업계획승인 등의 과정에서 세대수가 변경된 경우에는 변경된 세대수를 말함. 이하 같음)의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 「주택법」 제29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법 시행령」 제34조제3항에서는 사용검사권자는 사용검사의 대상인 주택이 사업계획의 내용에 적합한지 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 승인된 사업계획의 내용에 적합하지 아니한 주택에 대해서는 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 10. 20.회신 11-0317 해석례참조).그런데, 「주택법 시행령」 제37조제1항제1호가목(4)에서는 주택조합의 설립인가를 받으려는 자가 제출하여야 할 서류 중 하나로 “조합원 명부”를 규정하면서, 같은 법 시행규칙 별지 제23호서식의 주택조합의 인가신청서 서식에서는 조합원 현황을 기재하도록 규정하고 있고, 「주택법 시행령」 제37조제1항제2호에서는 주택조합에 대해 인가받은 내용을 변경하려는 경우에 그 변경 내용을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있는바, 주택조합이 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인을 받아 주택건설사업을 추진하던 도중 당초 인가받은 내용과 달리 조합원 구성이 변경되면 변경된 현황을 반영하여 주택조합변경인가를 받아야 한다고 할 것입니다.
다음으로, 「주택법 시행령」 제15조제5항제1호자목에서는 주택조합이 주택건설사업계획의 승인을 받을 때 제출하여야 하는 서류 중 하나로 “주택조합설립인가서”를 제출하도록 규정하고 있는바, 조합원 현황을 포함하는 주택조합의 인가 내용은 주택건설사업계획의 한 요소이고, 「주택법」 제16조제5항에서는 승인받은 사업계획을 변경하려면 변경승인을 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 주택조합의 조합원 구성이 변경되어 주택조합변경인가를 받은 경우에는 그 후속조치로 주택건설사업계획의 변경승인까지 받아야 한다고 할 것입니다(대법원 1994. 11. 18. 선고 94누835 판결례및대법원 1993. 9. 28. 선고 93누9132 판결례등 참조).그런데, 「주택법 시행령」 제37조제3항에서는 “주택조합은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성”하되 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는바, 주택조합이 적법하게 성립되기 위해서는 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성되어야 한다는 점이 문언 상 분명하고, 같은 법 시행령 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 주택조합의 설립인가 후에 조합원의 교체나 신규가입을 금지하면서도, 같은 항 제3호 및 제5호에서는 조합원의 탈퇴 등으로 조합원수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우나 사업계획승인 과정 등에서 주택건설예정세대수가 변경되어 조합원 수가 변경된 세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우에는 조합원의 교체나 신규가입을 허용하고 있는 점을 고려할 때, 주택건설사업 추진 도중 사정변경이 발생하더라도 주택조합의 조합원 비율은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상으로 유지되어야 한다는 점을 전제하고 있다고 할 것인바, 그 비율 요건을 충족하지 못한 상태에서는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 주택조합변경인가를 받을 수 없다고 할 것입니다(2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「주택법 시행령」 개정이유 및 주요내용 참조).위의 규정들을 종합하면, 이 사안의 주택조합은 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상이 되도록 결원된 조합원을 충원하여 주택조합변경인가 및 주택건설사업계획변경승인을 받아야만 비로소 해당 주택건설사업으로 인하여 건설된 주택의 현황이 변경승인된 사업계획의 내용에 적합하게 되어 그 주택의 사용검사를 받을 수 있고, 조합원을 충원하지 아니한 상태에서는 해당 주택의 현황과 당초 승인된 사업계획의 내용이 맞지 아니하므로 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다.
더구나, 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 추진되는 주택건설사업의 경우에는 「주택공급에 관한 규칙」 상의 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급순위 등의 입주자 선정 방법을 따라야 하고, 주택조합이 추진하는 주택건설사업에 대해서는 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상을 차지하는 조합원에게 주택을 먼저 공급하되, 잔여주택이 30세대 이상인 경우에는 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 입주자 선정 방법을 따르도록 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 주택조합이 조합원을 충원하지 않고도 「주택법」 제29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 있다고 볼 경우에는 주택조합이 주택건설사업을 추진하는 과정에서 조합원 결원이 무제한적으로 발생하더라도 자격요건을 갖춘 조합원을 충원하여 그 조합원에게 주택을 공급할 필요가 없게 되어, 주택조합의 주택건설사업과 일반적인 주택건설사업의 경계가 불분명해지고, 조합원 공급분을 제외한 잔여주택이 30세대 미만인 경우에는 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 입주자 선정 방법을 적용하지 아니하고 그 잔여주택을 임의적으로 분양할 수 있게 되는 등 일정 세대 수 이상의 주택건설사업에 대해서는 사업계획승인을 받고 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 입주자 선정 방법을 적용하도록 규율한 주택법령상의 체계를 형해화할 위험이 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택조합설립인가 및 주택건설사업계획승인 이후에 조합원의 사망, 자격상실, 탈퇴 등으로 인해 주택조합의 조합원 수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 된 경우, 조합원을 충원하지 않고서는 그 주택조합에서 건설한 주택에 대해 「주택법」 제29조제1항에 따른 사용검사를 받을 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 주택조합이 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성되어야 한다는 요건은 주택조합이 주택건설사업을 완료하여 사용검사를 받는 시점까지 계속 충족되어야 하나, 법령에 이러한 사항이 명시적으로 규정되어 있지 아니하여 주택조합의 설립인가 당시에만 그 요건을 충족하면 되는 것으로 오해할 소지가 있으므로, 관련 규정을 명확히 정비할 필요가 있습니다.