질문: 무허가 건축물로 제공되는 점포가 상점가의 요건을 충족하는지 여부 등(「유통산업발전법」 제2조 등 관련)
답변: 가. 질의 가부터 질의 라까지의 공통사항「유통산업발전법」 제2조제7호에서는 “상점가”를 “일정 범위의 가로 또는 지하도에 대통령령으로 정하는 수 이상의 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 밀집하여 있는 지구”로 정의하고 있고, 그 위임에 따라「유통산업발전법 시행령」 제5조에서는 “상점가”에 해당하기 위해서는 2천제곱미터 이내의 가로 또는 지하도에 50개 이상의 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 밀집하여 있는 지구(제1호)이거나, 상품 또는 영업활동의 특성상 전시ㆍ판매 등을 위하여 넓은 면적이 필요한 동일 업종의 도매점포 또는 소매점포(이하 이 조에서 “특성업종도소매점포”라 한다)를 포함한 점포가 밀집하여 있다고 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 지구로서 가로 또는 지하도의 면적이 특성업종도소매점포의 평균면적에 도매점포 또는 소매점포의 수를 합한 수를 곱한 면적과 용역점포의 면적을 합한 면적 이내이고 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 50개 이상 밀집하여 있으면서 특성업종도소매점포의 수가 100분의 50 이상인 지구(제2호)일 것을 요구하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여「건축법」 제11조제1항본문에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고,같은 법 제14조제1항에서는 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축 등의 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있는바,이 사안은 점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포가 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용 범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이고, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데(법제처 2013. 4. 3. 회신, 13-0057 해석례 및 대법원 1993. 4. 27. 선고, 93누1374 판결례 참조), 「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법률인 반면(제1조), 「유통산업발전법」은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「건축법」과 「유통산업발전법」은 그 입법목적을 달리하므로, 상점가에 관한 사항이라고 하여 「건축법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것입니다.
더욱이, 「유통산업발전법」 제2조제7호에서는 “상점가”를 “일정 범위의 가로 또는 지하도에 대통령령으로 정하는 수 이상의 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 밀집하여 있는 지구”로 규정하고, “점포”에 대해서는 별도의 정의를 두고 있지 아니하나, 같은 조 제9호에서는 “무점포판매”를 “상시 운영되는 매장을 가진 점포를 두지 아니하고 상품을 판매하는 것으로서 산업통상자원부령으로 정하는 것”으로 규정하고 있는바, 같은 조 제9호에 대한 반대해석 상 “점포”는 “상시 운영되는 매장을 가지고 상품을 판매하는 곳”을 의미한다고 할 것인데, 같은 조 제2호에서는 “매장”을 “상품의 판매와 이를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소를 말한다. 이 경우 매장에 포함되는 용역의 제공 장소의 범위는 대통령령으로 정한다”고 정의하고 있고, 그 위임에 따라 「유통산업발전법 시행령」 제2조에서는 매장에 포함되는 용역의 제공장소를 「건축법 시행령」 별표 1에 따른 근린생활시설 등에 해당하는 시설이 설치되는 장소로 하도록 규정하고 있으며, 「유통산업발전법 시행규칙」 제5조제1항제5호에서는 대규모점포 및 준대규모점포를 개설하려는 자가 개설등록을 신청할 때에 “건축물의 건축 또는 용도변경 등에 관한 허가서 또는 신고필증 사본”을 첨부하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「유통산업발전법」상의 “점포”는 「건축법」상 관련 규정을 준수하여 건축된 건축물일 것을 논리상 당연한 전제로 하고 있다고 할 것입니다.
그리고, 영업에 대한 인ㆍ허가에 해당하는 등록 신청을 받은 행정청은 원칙적으로는 해당 법령에서 정한 요건을 갖추었는지를 확인하여 등록 여부를 결정하여야 하는 것이지만, 그 등록과 관련하여 다른 법령의 위반사실이 있는 경우에는 법령에 명문의 규정이 없더라도 그 위반 사실이 객관적으로 명백한 경우라면 그러한 다른 법령의 요건을 고려하여 등록 여부를 결정할 수 있다고 할 것이고(법제처 2015. 6. 4.회신 15-0181 해석례및대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결례참조), 「건축법」 제79조에서는 건축허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 공사 중지 명령, 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ용도변경 등의 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 건축허가나 승인이 취소되거나 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있고(제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다고 규정하고 있으며(제3항), 허가 없이 건축물을 건축한 건축주 등을 형사처벌 하도록 규정하고 있는바(제108조), 건축법령을 위반하여 건축된 건축물에서 영업을 영위하려는 경우, 다른 법령에 따른 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등이 제한될 뿐만 아니라, 건축법령을 위반한 건축물에서는 계속적으로 영업을 영위하는 것이 불가능하다고 할 것이므로 상점가를 구성하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 해당하는 점포는 「건축법」에 따른 건축허가를 받고 적법하게 건축된 건축물에 입주한 점포이어야 할 것입니다.
더욱이, 「국유재산법」 제18조제1항에서는 국가 외의 자는 국유재산에 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못하도록 규정하고 있고, 「하천법」 제33조제4항제4호 본문에서는 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위를 하천점용허가의 대상에서 제외하고 있어서, 국유지인 하천부지에는 영구시설물이나 고정구조물이 설치될 수 없음에도 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물에 입주한 점포까지 상점가를 구성하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 해당하는 것으로 본다면, 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세우려는 「유통산업발전법」의 입법취지에도 반하는 결과가 된다고 할 것입니다.
따라서, 점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포는 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여「도로법」 제61조제1항에서는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는바,이 사안은 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점이 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 질의 가에서 살펴 본 바와 같이, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데, 「도로법」은 도로망의 계획수립, 도로 노선의 지정, 도로공사의 시행과 도로의 시설 기준, 도로의 관리ㆍ보전 및 비용 부담 등에 관한 사항을 규정하여 국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률인 반면(제1조), 「유통산업발전법」은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「도로법」과 「유통산업발전법」은 그 입법목적을 달리하므로, 상점가에 관한 사항이라고 하여 「도로법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것입니다.
또한, 「유통산업발전법」 제2조제7호에서는 상점가의 정의로 일정 범위의 가로 또는 지하도에 대통령령으로 정하는 수 이상의 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 밀집하여 있는 지구일 것을 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제5조에서는 “2천제곱미터 이내의 가로 또는 지하도에 50개 이상의 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포가 밀집하여 있는 지구”(제1호) 등에 해당할 것을 규정하여, 상점가에 해당하기 위해서는 일정 범위의 가로 또는 지하도에 일정한 수 이상의 점포가 밀집되어 있어야 하는바, 여기서 “가로 또는 지하도”는 길로서의 가로 또는 지하도 그 자체를 의미하는 것이 아니라 일정한 길로서의 가로 또는 지하도를 기준으로 그 주변에서 적법하게 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위할 수 있는 용도의 점포들이 지구를 이루고 있는 구역을 말한다고 할 것입니다.
그런데, 「도로법」에서는 같은 법 제61조에 따른 점용허가를 받지 않고 도로를 점용하는 경우에는 원상회복을 명할 수 있으며(제73조제2항), 물건의 이전, 통행의 금지ㆍ제한 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있고(제96조제1호), 이행강제금을 부과하거나(제100조) 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바(제114조제6호), 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않은 노점은 가로 또는 지하도에서 계속적으로 적법하게 영업을 영위할 수 없으므로, 같은 법에 따른 점용허가를 받지 않은 노점은 적법하게 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위할 수 있는 용도의 점포에 포함될 수 없다고 할 것입니다.
더욱이, 「유통산업발전법」은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는데(제1조), 오히려 유통질서를 저해하는 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않은 노점을 상점가의 요건으로 인정하여 점포시설의 표준화 및 현대화 등 상점가진흥조합에 대한 지원사업(제19조)의 대상이 된다고 보는 것은 「유통산업발전법」의 입법 목적에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점은 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 없다고 할 것입니다.
라. 질의 다에 대하여「부가가치세법」 제8조제1항, 「소득세법」 제168조제1항 등에서는 사업자로 하여금 세무서장에게 사업자등록을 하도록 규정하고 있는바,이 사안은 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않고 영업을 하는 자가 운영하는 점포가 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
그런데, 「부가가치세법」 등에 따른 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지가 있는 것으로서 단순한 사업사실의 신고에 불과한 것이며(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두2200 판결례참조), 사업자등록을 하지 않은 경우에도 관할세무서장이 직권으로 등록할 수 있을 뿐(「부가가치세법」 제60조 참조)이어서 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포라고 하여 그 영업 자체가 불법이라거나 점포의 존립 자체가 불법적이라고 할 수 없는 점을 고려할 때, 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포를 상점가를 구성하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함된다고 보더라도 이를 「유통산업발전법」의 입법 목적을 벗어난 것이라고는 할 수 없을 것입니다.
따라서, 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포는 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 있다고 할 것입니다.
마. 질의 라에 대하여「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에서는 식품위생 영업을 하려는 자로 하여금 대통령령으로 정하는 영업의 종류에 따라 각각 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하도록 규정하고 있는바,이 사안은 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여야 하는 식품위생 영업을 영위하면서, 그 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포가 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 질의 가에서 살펴 본 바와 같이, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데, 「식품위생법」은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 법률(제1조)인 반면, 「유통산업발전법」은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「식품위생법」과 「유통산업발전법」은 그 입법목적을 달리하므로, 상점가에 관한 사항이라고 하여 「식품위생법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것입니다.
또한, 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않고 식품위생 영업을 하는 경우에 시정명령(제71조), 폐쇄조치(제79조) 및 형사처벌의 대상이 되는 점(제94조제1호제3호ㆍ제95조제2호의2 및 제97조제1호)과, 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지하는 것이 「유통산업발전법」의 입법 목적이라는 점을 고려할 때(제1조), 상점가를 구성하는 기준이 되는 점포에서 식품위생 영업을 영위하려는 자는 국민보건의 증진에 기여할 수 있도록 「식품위생법」에 따른 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여 적법한 영업을 하여야 할 것이고, 상점가를 구성하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포의 수는 이러한 합법적 영업을 영위하는 점포만을 포함하는 것으로 보아야 할 것입니다.
더욱이, 관계 법령에 따라 인ㆍ허가를 받아야만 할 수 있는 영업을 인ㆍ허가를 받지 않은 채 불법적으로 영위하고 있는 점포를 점포시설의 표준화 및 현대화 등 상점가진흥조합에 대한 지원사업(「유통산업발전법」 제19조 참조)의 대상이 된다고 보는 것은 「유통산업발전법」의 입법 목적 등에 반하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다는 점도 이 사안을 판단하는데 고려하여야 할 것입니다.
한편, 「유통산업발전법」에서는 “점포”의 수를 기준으로 상점가를 정의하고 있을 뿐이어서 점포의 성립 여부와 무관한 영업의 적법성 여부까지 판단하도록 규정하고 있지 않으므로 관계 법령에 따라 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록 없이 식품위생 영업을 하는 점포도 상점가의 정의에 따른 일정한 수 이상의 점포에 포함된다는 의견이 있을 수 있으나, 상점가는 단순히 물적 시설로서의 “점포”로 구성되는 것이 아니라, 도매업, 소매업, 용역업을 영위하는 점포들이 밀집하여 유통산업을 영위하는 기능적 공간을 의미하는 것이므로 상점가의 정의에 따른 일정한 수 이상의 점포에 포함되는지 여부를 판단할 때에는 해당 점포에서 영위하는 영업의 적법성을 고려하지 않을 수 없으며, 「유통산업발전법 시행령」 제5조제2호에서는 상품 또는 영업활동의 특성상 전시ㆍ판매 등을 위하여 넓은 면적이 필요한 동일 업종의 특성업종도소매점포들이 일정한 조건을 갖추는 경우 이를 상점가로 보고 있는 점에 비추어 보아도 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
그리고, 개별 점포가 관계 법령에 따른 인ㆍ허가 등을 받았는지 여부를 기준으로 할 것이 아니라, 전체로서의 점포 집단이 「유통산업발전법」의 입법 목적과 정의에 비추어 상점가의 요건을 갖추고 있는가를 기준으로 상점가인지 여부를 판단하여야 하고, 대규모점포에 해당하는지 여부를 판단할 때에 개별 점포가 관계 법령에 따른 인ㆍ허가를 받았는지 여부는 고려하지 않고, 점포 집단에 제공되는 매장 면적을 기준으로 판단하는 것과 같이 개별 점포가 관계 법령에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록 없이 식품위생 영업을 하는 점포라고 하더라도 상점가의 정의에 따른 일정한 수 이상의 점포에 포함된다는 의견도 있을 수 있으나, 상점가라고 하여 인ㆍ허가를 받아야만 할 수 있는 영업을 불법적으로 영위하는 것까지 용인될 수 있는 것이 아니므로 점포의 집단이 상점가로서의 기능을 하고 있는지 여부는 각 점포가 해당 영업을 규율하는 관계 법령에 따라 적법하게 영업을 하는 것을 전제로 하는 것이지 불법적으로 영업하고 있는 점포들의 집단이 상점가의 기능을 하고 있다고 볼 수는 없으며, 대규모점포는 점포 집단에 제공되는 매장 면적을 기준으로 규율하는 것과 달리 상점가는 원칙적으로 점포의 숫자를 기준으로 규율하고 있어 그 규율 방식에 차이가 있다는 점에서 그러한 의견도 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여야 하는 식품위생 영업을 영위하면서, 그 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포가 「유통산업발전법 시행령」 제5조제1호에 따라 “상점가”에 해당하기 위해 50개 이상이어야 하는 도매점포ㆍ소매점포 또는 용역점포에 포함되지 않는다고 할 것입니다.