질문: 입찰참가자격 제한처분에 대한 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위가 적발된 경우 적용되는 입찰참가자격 제한기준(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 등 관련)
답변: 국가계약법 제27조제1항 및같은 법 시행령 제76조제4항의 위임에 따라 마련된같은 법 시행규칙 제76조에서는 부정당업자의 입찰참가자격제한의 세부기준은 별표 2와 같다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 2 제1호라목에서는 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대해 법원의 집행정지결정이 있는 경우에 관해서는 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 이 사안과 같이 같은 법 제27조제1항제1호에 따른 중앙관서의 장의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있은 후, 중앙관서의 장이 그 집행정지기간 중에 당초의 입찰참가자격 제한처분 이전에 발생한 위반행위를 다시 적발한 경우, 같은 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되는지 여부가 문제됩니다.
먼저 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목에서는 “각 중앙관서의 장이 나목에 따라 입찰참가자격 제한을 한 후”라고 규정하여 각 중앙관서의 장이 당초의 입찰참가자격 제한처분을 한 사실 자체에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 그 제한처분의 효력이 반드시 유지되고 있는 상태일 것까지 요구하고 있지 않은 점,「행정소송법」 제23조제2항에 따른 집행정지 제도는 취소소송이 제기된 경우 본안이 계속되고 있는 법원에서 판결을 하기 전에 처분등(각주: 「행정소송법」 제2조제1항제1호에 따른 “처분등”을 말하며, 이하 같음)이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정하는 잠정적이고 일시적인 성격을 갖는 가구제(假救濟) 제도로서(각주: 헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바208 결정례 및 법제처 2020. 3. 20.회신 19-0669 해석례참조), 처분등에 관하여 집행정지결정이 있었다고 하더라도 이미 그 처분등이 이루어졌다는 사실 자체에 영향을 미치는 것은 아니라는 점(각주: 서울고등법원 2018. 5. 31. 선고 2018나2010683 판결례(상고기각) 및 법제처 2020. 3. 20.회신 19-0669 해석례참조) 등을 고려하면, 이 사안과 같이 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있더라도 부정당업자의 위반행위에 대한 당초 제한처분 자체의 존재 여부까지 영향을 미치는 것은 아니므로, 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위가 적발된 경우에도 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용된다고 보아야 할 것입니다.
그리고 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목은 2023년 11월 2일 기획재정부령 제1022호로 국가계약법 시행규칙이 일부개정되면서 신설되었는데, 같은 목의 취지는 여러 개의 위반행위가 있는 경우 행정청의 부정행위 인지여부에 따라 같은 위반행위에 대해서도 제재처분의 결과가 달라질 수 있는 등「행정기본법」상 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 배치될 수 있는 문제점이 있어 중앙관서의 장이 어떠한 위반행위에 대하여 입찰참가자격 제한처분을 한 후 그 처분 전의 위반행위를 알게 되어 추가로 제한처분을 하는 경우에는 해당 위반행위들에 대하여 한 번에 제재처분을 할 경우와의 형평성을 고려하도록 한 데에 있는 점에 비추어 볼 때(각주:대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결례및 2023. 11. 2. 기획재정부령 제1022호로 개정된 국가계약법 시행규칙 개정이유 및 주요내용 참조), 만약 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대해 법원의 집행정지결정이 있었다는 이유로 그 집행정지기간 동안에는 같은 목이 적용되지 않는다고 해석하게 되면, 당초 제한처분에 대한 집행정지신청의 인용 여부, 위반사실이 집행정지기간 만료일을 전후하여 언제 적발되었는지 여부 등 집행정지와 관련된 여러 사정에 따라 같은 목의 적용 여부가 달라질 수 있어 형평에 맞지 않을 수 있는바, 그와 같은 해석은 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 입법취지에 부합한다고 보기 어렵습니다.
또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인데,(각주:대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조) 만약 이 사안과 같이 입찰참가자격 제한처분에 대한 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 당초 제한처분 전에 발생한 위반행위를 추가로 적발한 경우, 당초 제한처분의 효력이 정지되어 그 처분이 없었던 것과 같은 상태가 되어 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되지 않는다고 해석하게 되면, 처분의 상대방인 국민의 입장에서는 당초 제한처분의 위법 여부를 다투기 위해 소송을 제기하는 과정에서 권리구제 수단의 일환으로 신청한 집행정지가 법원에서 인용되었다는 이유로 오히려 더 불리한 입찰참가자격 제한처분을 추가하여 받게 될 가능성이 있는바, 그러한 해석은 타당하지 않다고 할 것입니다.
아울러 이 사안과 같이 당초의 입찰참가자격 제한처분에 대한 법원의 집행정지결정이 있은 후 그 집행정지기간 중에 적발한 당초 제한처분 전의 위반행위에 대하여, ① 만약 당초 제한처분의 효력이 집행정지결정으로 인해 유지되고 있지 않음을 전제하여 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되지 않는다고 보면, 추후 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 집행정지결정의 효력이 소멸되어 당초 제한처분의 효력이 회복되는 경우에는, ‘효력이 있는 상태의 당초 제한처분’과 ‘효력이 없는 상태의 당초 제한처분을 전제로 행한 추가 제한처분’이 동시에 존재하게 되는 모순이 발생하는 점, ② 만약 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목이 적용되어 당초의 입찰참가자격 제한기간을 초과하는 기간만큼 추가로 제한처분을 하는 경우에도, 추후 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 당초 제한처분의 효력이 상실하게 되는 경우에는 중앙관서의 장이 이러한 사정을 반영하여 추가 제한처분의 기간을 변경하는 등의 방식을 통해 제한처분에 대한 합리적 조정이 가능하다는 점(각주: 반대로 당초 제한처분에 대한 본안소송의 확정판결에 따라 당초 제한처분의 효력이 회복되는 경우에는 중앙관서의 장은 이미 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목을 적용하여 부과한 추가 제한처분을 그대로 유지하면 됨)도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 국가계약법 시행규칙 별표 2 제1호라목의 “입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우”에 해당하여 같은 목에 따른 입찰참가자격 제한기준이 적용됩니다.
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.1. 계약을 이행할 때에 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자2. ∼ 9. (생 략)② ∼ ⑤ (생 략)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① ㆍ ② (생 략)③ 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한해야 한다. 다만, 부정당업자의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우로서 부정당업자가 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하지 않는다.1. 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용해 견적서를 제출하는 자로서 법 제27조제1항제1호부터 제4호까지 및 제7호부터 제9호까지의 규정 중의 어느 하나에 해당하는 자2. 법 제27조제1항제5호 또는 제6호에 해당하는 자④ 제3항에 따른 입찰참가자격 제한의 기간에 관한 사항은 법 제27조제1항 각 호에 해당하는 행위별로 부실벌점, 하자비율, 부정행위 유형, 고의ㆍ과실 여부, 뇌물 액수 및 국가에 손해를 끼친 정도 등을 고려하여 기획재정부령으로 정한다.⑤ ∼ ⑮ (생 략)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) 영 제76조제4항에 따른 부정당업자의 입찰참가자격제한의 세부기준은 별표 2와 같다.[별표 2]부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조 관련)1. 일반기준가. 각 중앙관서의 장은 입찰참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰참가자격제한기간 종료 후 6개월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제2호에 따른 해당 제재기간의 2분의 1의 범위에서 자격제한기간을 늘릴 수 있다. 이 경우 가중한 기간을 합산한 기간은 2년을 넘을 수 없다.나. 각 중앙관서의 장은 부정당업자가 위반한 여러 개의 행위에 대하여 입찰참가자격 제한을 하는 경우 입찰참가자격 제한기간은 제2호에 규정된 해당 위반행위에 대한 제한기준 중 제한기간을 가장 길게 규정한 제한기준에 따른다.다. 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한 기간을 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 제2호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위에서 줄일 수 있으며, 이 경우 감경 후의 제한기간은 1개월 이상이어야 한다. 다만, 법 제27조제1항제7호에 해당하는 자에 대해서는 입찰참가자격 제한기간을 줄여서는 안 된다.라. 각 중앙관서의 장이 나목에 따라 입찰참가자격 제한을 한 후 그 처분 이전에 발생한 위반행위를 적발한 경우에는, 만일 그 처분 전에 해당 위반행위를 적발했더라면 당초의 입찰참가자격 제한기간보다 긴 기간으로 처분했을 것으로 판단되는 경우에 한정하여 당초의 입찰참가자격 제한기간을 초과하는 기간만큼 추가로 입찰참가자격을 제한할 수 있다.2. 개별기준입찰참가자격 제한사유제재기간3. 법 제27조제1항제1호에 해당하는 자 중 계약의 이행을 부당하게 하거나 계약을 이행할 때에 부정한 행위를 한 자가. 설계서(물품제조의 경우에는 규격서를 말한다. 이하 같다)와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공(물품의 경우에는 제조를 말한다. 이하 같다)을 한 자나. 설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자다. 가목의 부당한 시공과 나목의 부정한 시공에 대하여 각각 감리업무를 성실하게 수행하지 않은 자1년6개월3개월＜관계 법령＞