질문: 충청남도 청양군  순환토사가 산지 복구할 때 성토용 토석이 될 수 있는지 등(「산지관리법」 제39조제4항 관련)
답변: 가. 질의 가와 질의 나의 공통사항「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령」(이하 “건설폐기물법 시행령”이라 함) 제4조제1항제3호에서는 순환토사의 재활용 용도로 “관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 건설공사의 성토용 또는 복토용”(가목)을 규정하고 있고,「산지관리법」 제39조제1항에서는 산지일시사용허가 등을 받은 자는 그 기간이 만료된 경우 등에는 산지를 복구하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제40조제1항에서는같은 법 제39조제1항 및 제2항에 따른 산지의 복구의무자는 대통령령으로 정하는 기간 이내에 산림청장 등에게 산지복구기간 등이 포함된 산지복구설계서를 제출하여 승인을 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「산지관리법」 제39조제4항에서는 산지일시사용 등을 한 산지를 복구할 때에는 토석으로 성토한 후 표면을 수목의 생육에 적합하도록 흙으로 덮어야 한다고 규정하면서, 이 경우의 “토석”이란 “「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물이 포함되지 아니한 토석을 말한다. 다만,「폐기물관리법」에서 정하는 유해성기준과「토양환경보전법」에서 정하는 임야지역 오염기준에 적합하고「폐기물관리법」에 따른 재활용 용도 및 방법에 따라 채석지역 내 하부복구지ㆍ저지대 등의 채움재로 재활용이 가능한 경우에는같은 법에 따라 재활용할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여이 사안은「산지관리법」 제40조제1항의 산지복구설계 승인에 따른 산지복구공사가 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호가목에서 성토용 또는 복토용으로 순환토사를 재활용할 수 있는 경우로 규정된 “관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 건설공사”에 해당될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률에서 사용하고 있는 용어는 그 법률의 하위 법령에서도 동일한 의미로 사용되는 것이 원칙인바, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」(이하 “건설폐기물법”이라 함) 제2조제1호에서는 「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사를 “건설공사”로 약칭하고, 건설폐기물을 건설공사로 인하여 발생하는 5톤 이상의 폐기물로서 대통령령으로 정하는 것이라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조제1항제3호가목에서는 순환토사의 재활용 용도로 “관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 건설공사의 성토용 또는 복토용”을 규정하고 있으나 건설공사의 개념과 범위에 대해서는 별도로 정하고 있지는 않고 있습니다.
 그렇다면, 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호가목에서 순환토사의 재활용 용도로 규정된 관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 “건설공사”는 건설폐기물법 제2조제1호에서 약칭한 “「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사”로 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
다음으로, 「건설산업기본법」 제2조제4호 본문에서는 건설공사를 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다고 규정하여 건설공사의 개념과 범위를 포괄적으로 규정하면서, 같은 호 단서에서는 「전기공사업법」에 따른 전기공사(가목), 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사(나목), 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사(다목), 「문화재 수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재 수리공사(라목)만을 건설공사의 범위에서 제외하도록 규정하고 있습니다.
 따라서, 「산지관리법」 제39조제1항의 산지복구공사를 「건설산업기본법」에 따른 건설공사의 범위에서 제외한다는 명시적 규정을 두고 있지 않는 문언에 비추어 볼 때, 이러한 산지복구공사는 「건설산업기본법」 제2조제4호의 건설공사에 해당될 수 있다고 할 것입니다.
또한, 「건설산업기본법」 제4조 단서에서는 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 같은 법을 우선 적용한다고 규정하고 있는바, 이러한 건설공사의 범위에 관해서는 「산지관리법」 등 다른 법률규정에도 불구하고 「건설산업기본법」을 우선해서 적용해야 할 것이고, 이러한 점은 설계, 감리, 시공, 사업관리, 유지관리 등 건설공사의 전 분야에 걸쳐 적용되어야 할 것입니다.
더욱이, 「산지관리법」 제39조제4항에 따르면 산지일시사용 등을 한 산지를 복구할 때에는 토석으로 성토한 후 표면을 수목의 생육에 적합하도록 흙으로 덮는 방법으로 공사를 해야 하고, 같은 법 시행규칙 제42조제3항 및 별표 6에 따른 산지복구설계서 승인기준에서는 최초의 소단의 앞부분은 수목을 존치하거나 식재하여 녹화하여야 하며(같은 표 제1호가목), 복구대상지역 안에 있는 건축물ㆍ공작물의 철거 또는 이전계획이 복구설계서에 반영되어야 한다고 규정하고 있는바(같은 표 제1호나목), 결국 이러한 산지복구공사에는 건축물 등이 있는 경우 이에 대한 이전ㆍ철거 공사가 포함되고, 토석으로 성토하여 흙으로 덮는 지반조성공사가 포함되며, 수목을 생육에 적합하도록 식재하여 녹화하는 조경공사가 포함된다고 할 것이므로, 공사 내용의 동일성에 비추어 볼 때 「산지관리법」에 따른 산지복구공사를 「건설산업기본법」에 따른 건설공사와 다른 것이라고 볼 만한 근거는 없다고 할 것입니다.
한편, 산지복구공사는 산지복구설계서의 승인에 따라 새롭게 인ㆍ허가된 별개의 건설공사가 아니라, 본래 산지전용ㆍ산지일시사용허가(「산지관리법」 제14조제1항) 등에 따른 산지전용ㆍ산지일시사용을 하는 일련의 과정에서 부수되어 이루어지는 복구행위일 뿐이므로(같은 법 제39조제1항 참조) “「산지관리법」 제40조제1항의 산지복구설계 승인에 따른 산지복구공사”는 “관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 건설공사”에 해당될 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 「산지관리법」 제40조제1항에서는 산지복구를 위해서는 행정청으로부터 기존의 산지전용허가나 산지일시사용허가 등을 받은 것과는 별도로 산지복구설계의 승인을 받아야 하고, 산지복구설계서에 따라 시공을 하며 시공 후 복구준공검사를 거치는 등 별개 절차에 의하는 점에 비추어 볼 때, 산지복구공사는 기존의 산지전용허가나 산지일시사용허가 등에 포함되는 부수적 행위라고 볼 수 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「산지관리법」 제40조제1항의 산지복구설계 승인에 따른 산지복구공사는 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호가목에서 성토용 또는 복토용으로 순환토사를 재활용할 수 있는 경우를 규정한 “관계 법령에 따라 인가ㆍ허가된 건설공사”에 해당될 수 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여이 사안은 산지일시사용 등을 한 산지를 「산지관리법」 제39조제4항에 따라 복구하기 위해 성토하는 경우, 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호에 따른 순환토사가 “「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물이 포함되지 아니한 토석”에 해당하여 복구용 토석이 될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「산지관리법」 제39조제4항에서는 산지일시사용 등을 한 산지 복구용 “토석”은 원칙적으로 「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물이 포함되지 아니한 토석을 말한다고 규정하고 있고, 「폐기물관리법」 제2조제1호에서는 “폐기물”이란 쓰레기, 연소재 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질이라고 규정하고 있으며, 건설폐기물법 제2조제1호에서는 “건설폐기물”이란 「건설산업기본법」 제2조제4호의 건설공사로 인하여 건설현장에서 발생하는 5톤 이상의 폐기물로서 대통령령으로 정하는 것이라고 규정하고 있습니다.
한편, 건설폐기물법 제3조제1항에서는 건설폐기물의 친환경적인 처리와 재활용 촉진에 관한 사항에는 건설폐기물법을 다른 법률에 우선하여 적용하고 건설폐기물법에 규정되지 아니한 사항은 관계 법률을 적용한다고 규정하고 있으므로, 건설폐기물법은 「폐기물관리법」에 대한 특별법이라고 할 것입니다(법제처 2014. 9. 30.회신 14-0452 해석례참조). 따라서, 이러한 관계법령의 규정 및 건설폐기물법과 「폐기물관리법」의 관계에 비추어 볼 때, 건설공사로 인해 건설현장에서 발생하는 건설폐기물은 원칙적으로 「폐기물관리법」 제2조제1호의 폐기물에 해당하거나 폐기물을 포함하고 있다고 할 것입니다.
다음으로, 건설폐기물법 시행령 별표 1 제16호에서는 건설폐기물의 한 종류로서 “건설폐토석”이란 건설공사 시 건설폐기물과 혼합되어 발생되는 것 중 분리ㆍ선별된 흙ㆍ모래ㆍ자갈 또는 건설폐기물을 중간처리하는 과정에서 발생된 흙ㆍ모래ㆍ자갈 등으로서 자연상태의 것을 제외한 것이라고 규정하고 있고, 같은 법 제13조제1항 및 같은 법 시행령 제4조제3호에서는 건설폐토석에 속하는 순환토사를 “건설폐토석을 배출, 수집ㆍ운반, 보관 또는 중간처리의 일정한 기준과 방법에 따라 적합하게 처리한 토사”라고 규정하고 있는바, 결국 순환토사는 건설현장에서 발생하는 5톤 이상의 건설폐토석인 건설폐기물을 배출, 수집ㆍ운반, 보관, 중간처리한 토사를 말한다고 할 것입니다.
그런데, 건설폐기물법 시행규칙 제5조제2항에서는 같은 법 시행령 제9조제2항에 따른 건설폐기물의 배출, 수집ㆍ운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및 방법은 별표 1의2에 의한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 별표 1의2 제3호에서는 순환토사 등 건설폐기물을 같은 법 시행령 제6조제1호에 따른 건설폐기물처리시설에서 중간처리를 하는 경우에는 그 최대지름이 100밀리미터 이하이고 유기이물질 함유량이 부피기준으로 1퍼센트 이하가 되도록 하여야 한다고 규정하고 있고(나목), 나목에 따라 중간처리한 건설폐기물을 재활용하고자 하는 경우에는 「환경분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」 제6조제1항제7호 및 제9호에 해당하는 분야에 대한 환경오염 공정시험기준에 따라 시험한 결과 「폐기물관리법 시행규칙」 제2조제1항에 따른 유해물질 함유기준 이내이고 「토양환경보전법 시행규칙」 제1조의5의 토양오염우려기준 이내여야 한다고 규정하고 있습니다(다목).그렇다면, 건설폐기물인 순환토사는 건설폐기물법에 따라 중간처리를 거쳐 일정한 용도로 재활용이 가능할 것이나, 다른 건설폐기물과 같이 중간처리를 거치더라도 유기이물질, 유해물질, 토양오염물질이 여전히 함유되어 있으므로, 건설폐기물법령상 폐기물이라는 순환토사 본래 성질을 완전히 바꾸어 폐기물이 포함되지 않은 자연상태로 환원된 토사라고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
한편, 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지하고자 하는 「산지관리법」의 입법목적(같은 법 제1조)과 산지는 임업의 생산성을 높이고 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하며 산지전용은 자연친화적인 방법으로 하여야 한다는 산지관리의 원칙(같은 법 제3조)에 비추어 볼 때, 산지전용 또는 산지일시사용 등이 끝나서 해당 산지를 복구할 때 사용하는 토사는 자연상태의 것으로서, 수원 보호 및 자연보전을 통한 재해 방지, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익 기능을 높이는 방향으로 산지가 관리되도록 산지복구가 이루어져야 할 것이므로, 폐기물의 성질을 갖는 순환토사를 산지복구에 사용할 수 있다고 본다면 이는 산지관리법령의 기본 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
나아가, 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호나목, 같은 항 제1호바목 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제53조제3호나목에서는 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역 같은 경우에는 일정 면적 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 않는 성토용 등으로만 순환토사의 재활용 용도를 규정하고 있는바, 자연환경보전지역과 같은 지역은 아예 순환토사의 재활용 용도로 사용할 수 없도록 순환토사의 사용지역을 엄격히 한정하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려되어야 할 것입니다.
그렇다면, 「산지관리법」 제39조제4항에 다른 “토석”의 범위 규정, 건설폐기물법령에 따른 순환토사의 성격, 「산지관리법」의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 비록 순환토사가 건설폐기물법에서 인ㆍ허가된 건설공사의 성토용 또는 복토용(건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호가목) 등으로 재활용이 가능하다고 하더라도, 「산지관리법」 제39조제4항에 따른 산지 복구할 때의 성토용 토석으로 사용하는 것은 불가능하다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 산지일시사용 등을 한 산지를 「산지관리법」 제39조제4항에 따라 복구하기 위해 성토하는 경우, 건설폐기물법 시행령 제4조제1항제3호의 순환토사는 “「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물이 포함되지 아니한 토석”에 해당하지 않으므로, 복구용 토석이 될 수 없다고 할 것입니다.