질문: 농지 안의 농로 및 밭두렁의 절ㆍ성토 비탈면 또는 농작물을 실제로 재배하는 비탈면이 「산지관리법」 제39조제3항에 따른 복구의무 면제 대상인지 여부 등(「산지관리법」 제39조 및 「농어촌정비법」 제114조 등 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항「농어촌정비법」 제106조제2항제17호에서는같은 법 제9조에 따라 농어촌정비사업 중 하나인 개간사업을 하려는 시행자가 농어촌정비사업 시행계획을 수립하여 농림수산식품부장관의 승인을 받은 경우 관계 행정기관의 장과의 협의를 거친 사항은「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 또는같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 받은 것으로 본다고 규정하고 있고,「농어촌정비법」 제114조제1항에서는 농어촌정비사업 시행자가 농어촌정비사업을 마친 경우에는 지체 없이 농어촌정비사업의 시행ㆍ사업계획 승인권자에게 준공검사를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「산지관리법」 제39조제1항제1호에서는같은 법 제14조제1항에 따른 산지전용허가를 받았거나 또는같은 법 제15조제1항에 따른 산지전용신고를 한 자가 산지전용의 목적사업을 완료하였거나 그 산지전용기간 등이 만료된 경우에는 산지를 복구하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 제3항에서는 허가권자가 제1항에 따라 산지를 복구하여야 하는 면적 중같은 법 제42조제1항에 따른 복구준공검사 전에같은 법또는 다른 법률에 따라 산지 외의 다른 용도로 사용이 확정된 면적이 있는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항에 따른 복구의무의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다고 규정하고 있으며, 해당 규정의 위임을 받아같은 법 시행령 제47조제3호에서는 지목변경을 목적으로 산지전용한 지역 중 복구할 대상지가 없는 경우에 복구의무의 전부 또는 일부를 면제할 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 제40조제1항에 따라 복구의무자는 허가권자에게 산지복구기간 등이 포함된 산지복구설계서를 제출하여 승인을 받아야 하며,같은 법 제42조제1항에서는 허가권자는 복구의무자가 복구를 완료하거나같은 법 제41조에 따른 대행에 의하여 복구가 완료되면 복구준공검사를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여먼저, 주된 인ㆍ허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인ㆍ허가가 있으면 다른 법률에 의한 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제하는 인ㆍ허가 의제제도는, 행정기관의 권한에 변경을 가져오는 것이므로 행정조직법정주의의 원리에 비추어 의제되는 인ㆍ허가는 개별 법률에서 명시적으로 규정한 경우에만 인정되고, 의제되는 인ㆍ허가의 효력도 그 법률에서 명시적으로 규정한 것에 한정되므로, 주된 인ㆍ허가에 따라 의제되는 인ㆍ허가를 규정하고 있는 다른 법률에서 의제 대상이 되는 인ㆍ허가를 받았음을 전제로 규정한 의제되지 않는 절차나 다른 인ㆍ허가까지 의제한다는 명시적 규정이 없는 한, 그 다른법률에 따라 해당 절차를 이행하거나, 인ㆍ허가를 받아야 할 것입니다.
그런데,「농어촌정비법」 제106조제2항제17호에서는 농어촌정비사업의 시행자가 농어촌정비사업의 계획 승인을 받은 경우 관계 행정기관의 장과 협의를 거친 사항은「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가,같은 법 제15조에 따른 산지전용신고 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐,같은 법 제39조에 따른 목적사업 완료 후의 산지전용지 등의 복구에 관한 사항은 의제하고 있지 않는바, 이 사안과 같이「농어촌정비법」 제9조에 따라 농어촌정비사업 중 하나인 개간사업을 통해 산지를 농지로 전용한 경우는 산지전용허가 또는 신고를 통한 목적사업을 완료한 경우로서「산지관리법」 제39조제1항제1호에 따라 복구의무가 있다 할 것입니다.
한편,「산지관리법」 제39조제1항은 “산지를 복구”하여야 한다고 규정하고 있어, 산지를 전용하여 농지를 조성하면 더 이상 산지가 없으므로 해당 규정의 적용을 받지 않는다는 주장이 있을 수 있으나,「산림법」에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림은 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다 하더라도, 구「산림법」(1999. 2. 5. 법률 제5760호로 개정되기 전의 것) 제90조제5항 소정의 원상회복에 필요한 조치의 대상이 되는 “산림”에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두7985 판결례참조)고 볼 수 있고, 산지전용기간은 산지전용허가의 경우 10년의 범위에서 농림수산식품부령으로 정하는 기준에 따라 산림청장이 허가하는 기간(「산지관리법」 제17조제1항제1호), 산지전용신고의 경우는 10년의 범위에서 농림수산식품부령으로 정하는 기준에 따라 신고하는 기간(같은 항 제2호)으로 규정하여 그 산지전용허가 또는 신고에 있어 일정한 기간을 예정하고 있는데, 이미 적법하게 산지전용 협의를 거쳐서 산지를 농지로 전용하는 개간사업을 완료하고 아직 지목변경만 이루어지지 않았다고 하더라도 산지를 복구할 것을 전제로 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 함을 알 수 있습니다.
또한,「산지관리법」 제38조제1항에서는 산지전용허가를 받거나 신고를 하려는 자는 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용을 복구비로서 허가권자에게 예치하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 별표 6에서는 복구설계서 승인기준을 정하면서, 같은 표 제2호에서 비탈면의 수직높이나 기울기의 요건 등에 대하여만 규율하고 있는바, 관련 규정을 종합적으로 고려하면, 같은 법 제39조에서의 복구란 산지로의 원상회복이 아니라 재해방지 등의 차원에서 비탈면의 수직높이를 15미터 이하로 하거나 기울기를 조정하는 등을 의미하는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이므로, 이 사안과 같이 산지전용의 목적사업을 완료하여 산지로서의 현상을 상실하였다고 하더라도 대상 토지가「산지관리법」에서 말하는 복구대상이 되지 않는 산지라고는 할 수 없다 할 것입니다.
그리고, 복구 대상지에 해당하는 경우「산지관리법」 제39조제3항에 따라 농지 안의 농로 및 밭두렁 등의 절ㆍ성토 비탈면 또는 농작물을 실제로 재배하는 비탈면이 복구의무 면제 대상에 해당하는지 여부가 문제되는데,같은 법 시행령 제47조제1호단서에 따르면 산림경영 또는 산림공익과 관련되는 임도, 작업로, 산책로ㆍ등산로ㆍ탐방로 등 숲길로 활용할 수 있는 산지인 경우에는 복구의무를 면제할 수 있지만 절ㆍ성토면에 해당하는 산지는 제외한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5호나목에서도 목적사업을 위하여 이미 조성한 사업부지 등을 산림으로 복구하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우 복구의무를 면제할 수 있도록 하면서 역시 비탈면은 제외하도록 하고 있는바, 관련 규정 및 복구의 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사안과 같이 농지 안의 농로 및 밭두렁 등의 절ㆍ성토 비탈면 또는 농작물을 실제로 재배하는 비탈면은같은 법 제39조제3항에 따른 복구의무 면제 대상은 아니라고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
따라서,「농어촌정비법」 제9조에 따라 농어촌정비사업 중 하나인 개간사업을 통해 산지를 농지로 전용하였는데 지목은 변경되기 전인 경우, 농지 안의 농로 및 밭두렁의 절ㆍ성토 비탈면 또는 농작물을 실제로 재배하는 비탈면은「산지관리법」 제39조제3항에 따른 복구의무 면제 대상이 아니라고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여앞에서 살펴본 바와 같이 행정조직법정주의의 원리에 비추어 주된 인ㆍ허가에 따라 의제되는 인ㆍ허가를 규정하고 있는 다른 법률에서 의제 대상이 되는 인ㆍ허가를 받았음을 전제로 규정한 의제되지 않는 절차나 다른 인ㆍ허가까지 의제한다는 명시적 규정이 없는 한, 그 다른 법률에 따라 해당 절차를 이행하거나, 인ㆍ허가를 받아야 할 것인바,「농어촌정비법」에서같은 법 제114조에 따라 준공검사를 받은 경우「산지관리법」 제40조에 따른 복구설계서 승인 및같은 법 제42조에 따른 복구준공검사를 받은 것으로 본다는 의제 규정을 두고 있지 않은 이상, 개간사업 완료 후 해당 농지에 대하여 별도로「산지관리법」 제40조에 따른 복구설계서 승인 및같은 법 제42조에 따른 복구준공검사를 받아야 한다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.
또한,「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모하기 위한 법률(제1조)인데 반해,「농어촌정비법」은 농업생산기반, 농어촌 생활환경, 농어촌 관광휴양자원 및 한계농지 등을 종합적ㆍ체계적으로 정비ㆍ개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이고 농어촌 생활환경 개선을 촉진하기 위한 법률(제1조)로서, 그 입법목적 및 규율 대상이 서로 상이한 법률이고, 양자간에 어느 한 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용되는 일반법과특별법의 관계에 있다고 할 수 없는바, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례참조)입니다.
더욱이,「농어촌정비법」 제107조에서는 이 법에 따른 농어촌정비사업을 시행할 경우에는「농어촌도로 정비법」 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 도로의 정비, 도로기본계획의 수립 및 도로정비계획의 수립(제1호),「하천법」 제37조 및 제50조에 따른 점용료등의 징수(제2호),「도로법」 제41조에 따른 점용료의 징수(제3호)에 관한 사항은 적용하지 아니한다고 특례를 규정하고 있는데,「산지관리법」 제40조에 따른 복구설계서 승인 및같은 법 제42조에 따른 복구준공검사에 관해서는 적용을 배제하겠다는 별도의 특례규정을 두고 있지 않으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도「농어촌정비법」 제114조에 따라 준공검사를 받았다는 이유로「산지관리법」 제40조에 따른 복구설계서 승인 및같은 법 제42조에 따른 복구준공검사 규정의 적용이 배제된다고 볼 수는 없다 할 것입니다.
따라서, 개간사업 완료 후 해당 농지에 대하여「농어촌정비법」 제114조에 따라 준공검사를 받은 경우, 별도로「산지관리법」 제40조에 따른 복구설계서 승인 및같은 법 제42조에 따른 복구준공검사를 받아야 한다고 할 것입니다.