질문: 재건축사업 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자가 건축물을 양도하여 수인이 소유하게 된 경우 대표 조합원이 아닌 토지등소유자도 분양신청을 할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제72조제3항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제76조제1항에서는 관리처분계획의 수립기준을 정하면서 1명의 토지등소유자가 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하되(제6호), 과밀억제권역에 위치하지 않은 재건축사업에서 토지등소유자가 여러 채의 주택을 소유하고 있는 경우에는 소유한 주택의 수만큼 공급할 수 있도록[제7호나목1)] 하고 있는바, 과밀억제권역에 위치하지 않은 재건축사업에서 1명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 주택을 양도하여 여러 명이 소유하게 된 경우에는 조합설립인가 당시 양도인이 소유하고 있던 주택의 수만큼 주택을 공급할 수 있습니다.
그런데도시정비법 제39조제1항제3호에서는 1명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 주택을 양도하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 여러 명을 대표하는 1명(이하 “대표 조합원”이라 함)을 조합원으로 보도록 하고 있고, 이는 조합설립인가 후 투기세력이 유입되어 조합원의 수가 늘어남으로 인해 정비사업의 사업성이 낮아지는 것을 막는 등 조합원의 재산권을 보호하기 위한 것(각주: 의안번호 제1801705호 도시정비법 일부개정법률안 국회 심사보고서 참조)으로서, 투기의 목적이라는 내심의 의사는 외부에서 파악하기 어려우므로 조합설립인가 후 양도로 인해 1명이 소유하던 건축물 등을 여러 명이 소유하게 되었다는 객관적인 사실만 있으면 해당 규정을 일률적으로 적용하도록 한 것(각주: 법제처 2017. 6. 22.회신 17-0203 해석례참조 )입니다.
이러한 대표 조합원 제도의 취지와 관련 규정 체계에 비추어 볼 때 1명의 토지등소유자가 조합설립인가 후에 주택을 양도하여 여러 명이 소유하게 된 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명이 조합원으로서 총회의 출석ㆍ의결(도시정비법 제45조제4항), 임원(같은 법 제41조)의 선임ㆍ피임, 주택의 분양신청(같은 법 제72조제3항) 등을 할 수 있다고 보아야 하고, 과밀억제권역에 위치하지 않은 재건축사업으로서 여러 채의 주택이 공급될 수 있는 경우라고 하여 공급되는 주택의 수만큼 분양신청 자격이 여러 사람에게 주어진다고 보기는 어려운바, 이 경우 대표 조합원이 아닌 토지등소유자는 분양신청을 할 수 없다고 보아야 합니다.
한편 도시정비법 제72조에서는 정비사업으로 건설되는 주택에 대한 토지등소유자의 분양신청 절차를 규정하면서 분양의 대상을 “조합원”으로 한정하고 있지 않고, 같은 법 제79조제4항에서는 같은 법 제72조에 따른 분양신청 후 잔여분이 있는 경우 “조합원 또는 토지등소유자 이외의 자”에게 분양할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조합원이 아닌 토지등소유자도 분양신청을 할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 도시정비법 제79조는 2017년 2월 8일 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 도시정비법 제48조제3항에서 분양신청 후 잔여분이 있는 경우 “조합원 외의 자”에게 분양할 수 있다고 규정하던 것을 현행과 같이 개정한 것으로서, 정비사업의 종류에 따라 조합을 설립하는 경우에는 조합원에게, 조합을 설립하지 않는 경우에는 토지등소유자에게 우선 분양하고 잔여분이 있으면 일반분양을 한다는 점을 명확히 한 것으로 보아야 하므로, 조합을 설립하는 재건축사업에서 도시정비법 제72조에 따른 분양신청은 조합원만 할 수 있다고 해석하는 것이 타당합니다.
(각주: 법제처 2011. 8. 11.회신 11-0293 해석례참조 )※ 법령정비 권고사항

○ 도시정비법 제72조에서는 토지등소유자가 분양신청을 할 수 있도록 하면서 조합이 설립된 경우 분양신청을 할 수 있는 대상에 대하여 명확히 규정하고 있지 않은바, 해당 규정을 정비하여 분양신청을 할 수 있는 토지등소유자의 범위를 명확히 규정할 필요가 있음.

○ 도시정비법 제39조제1항에 따른 대표 조합원이 같은 법 제72조에 따라 분양신청을 하는 대가로 각 토지등소유자에게 과도한 대가를 요구하거나, 합리적 이유 없이 분양신청을 하지 않는 등 권한을 남용하는 경우가 있을 수 있는바, ① 대표 조합원의 선출 및 해임 절차를 명확히 규정하고, ② 대표 조합원이 분양신청을 하는 경우 다른 토지등소유자의 의사를 서면으로 확인하도록 하는 등 세부적인 절차를 마련할 필요가 있음.＜관계 법령＞「도시 및 주거환경정비법」제39조(조합원의 자격 등) ① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. (단서 생략)1.ㆍ2. (생 략)3. 조합설립인가(조합설립인가 전에 제27조제1항제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때②ㆍ③ (생 략)제72조(분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제50조제7항에 따른 사업시행계획인가의 고시가 있은 날(사업시행계획인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 120일 이내에 다음 각 호의 사항을 토지등소유자에게 통지하고, 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. (단서 생략)1. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행계획인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행계획인가 전에 제81조제3항에 따라 철거된 건축물은 시장ㆍ군수등에게 허가를 받은 날을 기준으로 한 가격)2. 분양대상자별 분담금의 추산액3. 분양신청기간4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항② (생 략)③ 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받으려는 토지등소유자는 제2항에 따른 분양신청기간에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다.④ ∼ ⑥ (생 략)제76조(관리처분계획의 수립기준) ① 제74조제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다.1. ∼ 5. (생 략)6. 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다.7. 제6호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 각 목의 방법에 따라 주택을 공급할 수 있다.가. (생 략)나. 다음 어느 하나에 해당하는 토지등소유자에게는 소유한 주택 수만큼 공급할 수 있다.1) 과밀억제권역에 위치하지 아니한 재건축사업의 토지등소유자. 다만, 투기과열지구 또는 「주택법」 제63조의2제1항제1호에 따라 지정된 조정대상지역에서 사업시행계획인가(최초 사업시행계획인가를 말한다)를 신청하는 재건축사업의 토지등소유자는 제외한다.2) ∼ 4) (생 략)다.ㆍ라. (생 략)② (생 략)제79조(관리처분계획에 따른 처분 등) ① ∼ ③ (생 략)④ 사업시행자는 제72조에 따른 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획으로 정하는 목적을 위하여 그 잔여분을 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 또는 토지등소유자 이외의 자에게 분양할 수 있다. 이 경우 분양공고와 분양신청절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.⑤ ∼ ⑧ (생 략)