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질문: 사회주의 헌법
답변: 사회주의 국가에서 제정되어 시행되고 있는 헌법을 말한다. 소비에트 연방이 붕괴된 지금 ‘사회주의’라는 이념은 퇴색되었지만, 헌법학의 역사적 고찰이라는 측면에서 재고할 가치가 있다. 전통적인 헌법학에서는 주로 헌법의 형식 면에서 헌법을 분류하는 방식을 취하고 있지만, 관점을 바꾸어 사회·경제적 측면에서 분류한다면 크게 자본주의 국가 헌법과 사회주의 국가 헌법으로 나누어 볼 수 있다. 그러나 일률적으로 사회주의 국가 헌법이라고 해도 오늘날에는 ‘인민민주주의 국가’라고 부르는 것처럼 그 성립 사정이나 제도적 배경에 따라 특이한 성격을 가진다는 점에 유의할 필요가 있다. 여하튼 광의의 사회주의 국가 헌법이라고 부를 수 있는 것은 자본주의에서 사회주의로 이행하는 과도기적 단계의 사회·경제 체제를 반영하는 헌법이라는 점에 있다. 역사적인 사실로서는 1917년의 사회주의 혁명과 사회주의 국가의 탄생을 지적하지 않을 수 없다. 사회주의 국가 헌법의 공통된 특색은 그 기본 원칙으로서 사회주의로의 방향을 명기하고 있다는 점이다. 그리고 소자본가나 지주들의 참정권을 어느 정도 인정하고 있지만, 사회·정치·경제의 제 분야에 걸친 실질적 지도권은 근로자 계급 또는 그 전위정당이 장악하고 있다. 그러므로 특히 자본주의 국가 헌법에서는 민주주의의 본질적 요소인 자유·평등을 근간으로 하는 데 반하여, 사회주의 국가 헌법에서는 근로 대중을 최상으로 옹호한다는 명목 아래 보다 격심한 계급 독재를 합법화하는 명목상의 것으로 위장되고 있다는 점에서 대조적이라고 할 수 있다. 사회주의 국가 헌법의 창설은 레닌이 지도한 1917년의 소련 혁명에서 비롯하였으며, 제2차 대전의 종결까지 소련의 사회주의 헌법은 세계 여러 나라 헌법 가운데서 확실히 독특한 존재였다. 그러나 전후 20년 동안 사회주의가 보급됨에 따라 사회주의 헌법을 채택하는 나라들이 생겨났는데, 불가리아와 루마니아 등 유럽의 구소련 위성국가들과 아시아·아랍의 일부 국가들이 그 예이다. 이들 국가의 헌법은 사적 소유권 제도를 인정하고 정치 참여를 허용하는 비교적 온건한 태도를 취하는 점에서 1918년 소련 혁명 헌법과 차이가 있다. 현존하는 국가들 중에서 아직까지 헌법에 사회주의를 명시하는 국가는 북한을 비롯하여 중국, 베트남, 쿠바, 라오스 등 극히 일부에 불과하다. 그러나 이들 국가의 헌법은 각 국가의 정책과 정치적 상황, 헌법이 성립되던 시기의 특수한 사정 등에 의해 원론적 사회주의 헌법에 비해 많이 변질된 것이 사실이다.
질문: 입헌군주의헌법
답변: 국가 권력 조직에 관한 근본적 규범과 함께 국민의 국가 권력에 대한 지위 보장에 관한 근본적 규범도 갖추고 있는 헌법을 말한다. 즉, 국민 주권 사상과 개인의 자유를 본질적 요소로 하고 있는 헌법이다. 그러나 입헌주의라는 의미는 시대에 따라 그 내용이 변화하고 있다. 19세기에는 자유주의와 군주주의의 결합에 의한 입헌군주제로 이해되어 왔으나, 군주의 실권이 소멸된 오늘날의 민주국가에서는 대체로 자유민주주의의 제도적 실현으로 이해된다. 입헌주의 헌법은 대체로 다음과 같은 세 가지 요소로 구성되어 있다. ① 개인의 자유 보장 : 국민의 기본권에 관한 규정이 헌법의 본질적 요소로 규정되고 있으며, 따라서 똑같은 헌법에 규정되어 있으면서도 기본권에 관한 규정은 권력 구조에 관한 규정보다 우월한 규정으로 간주되고 있다. ② 권력분립 : 개인의 자유를 보장하기 위해서는 국가의 권력 구조가 ‘견제와 균형’의 원리에 의하여 입법·행정·사법이 엄격하게 분리될 것을 요구하고 있다. ③ 성문헌법 : 입헌주의적 헌법에서는 기본권의 보장이 헌법의 목적인 까닭에 그 기본권을 보장하기 위해서는 헌법을 성문화할 필요가 있다. 그뿐만 아니라 헌법을 성문으로 하는 목적에 비추어 그 개정을 보통의 법률 개정보다는 곤란하게 하고 있다(경성헌법주의). 입헌주의적 헌법은 이러한 성문헌법성과 개정 곤란성을 그 특색으로 하는 형식적 헌법이다. 이러한 헌법의 형식을 구비한 것이 바로 헌법전이다. 그러한 의미에서 입헌주의적 헌법은 형식적 헌법—성문헌법—헌법전으로 표현할 수 있다. 입헌주의적 헌법을 가지고 있는 국가를 입헌국가라고 하며, 오늘날 입헌국가는 곧 자유민주주의 국가를 의미하기도 한다.
질문: 절대적 의미의 헌법
답변: 헌법의 각 조항들이 평균적으로 같은 지위에 있는 것이 아니라, 입체적·단계적 구조를 가지고 있으며, 같은 헌법 조항 중에도 그 성질상 차원이 다른 상위의 조항이 있는 헌법이 있다고 할 때, 이것을 헌법의 헌법이라고도 한다. 이것은 칼 슈미트(Carl Schmitt, 1888~1985)가 주장한 것으로, 절대적 의미의 헌법에 대응하는 것이 상대적 의미의 헌법이며, 전자의 변경은 바로 헌법의 파괴를 의미한다고 한다. 따라서 헌법 개정의 한계가 된다.
질문: 이념적 헌법
답변: 헌법 속에 어떠한 이념(자유주의적 또는 사회주의적)을 표명하고 있는 헌법을 말한다. 실용적 헌법에 대응하는 개념이다. 사회질서의 개혁을 강력히 지향하는 헌법은 이념을 명백히 표명함으로써 이념적 헌법의 형태를 채택한다. 1917년의 멕시코 헌법, 1919년의 바이마르 헌법, 1936년의 소련 헌법 등이 이에 속한다. 실용적 헌법은 이념이 달성된 후의 국가 권력 구조에 관한 규정을 중심으로 한 헌법으로, 이념적으로 중립이거나 순수하게 실용적일 것을 의도하고 있다. 1871년의 비스마르크 헌법, 1875년의 프랑스 제3공화국 헌법이 이에 속한다.
질문: 헌법우위설
답변: 헌법과 조약과의 효력 관계에 있어서 헌법이 조약보다 우위에 있다는 학설을 말한다. 이에 대하여 그 반대의 경우를 조약 우위설이라고 한다. 이 논의는 일단 국제법(조약)과 국내법(헌법)이 동일 법체계에 속한다는 것(일원론)을 전제로 하여 성립한다. 헌법이 조약보다 우위에 있다는 논거는 다음과 같다. ① 성립 절차에 국민투표를 필요로 하지 않고, 헌법보다도 용이한 조약이 만약 헌법보다 우위에 있다고 하면 국민투표의 절차를 필요로 하는 헌법을 변경하는 것이 가능하게 되어, 국민 주권주의의 입장에서 받아들일 수 없다는 것. ② 「헌법」 제6조 1항은 헌법과 조약의 우열을 정한 규정이 아니고, 국제법규는 (헌법 이외의) 국내법과 동일한 효력을 가진다는 것. ③ 위헌 법령 심사의 대상에서 조약을 제외하고 있는 것은 조약의 특성에 근거한 것이며, 조약 우위의 의미에서 나온 것이 아니라는 점 등이다.
질문: 최고규범성
답변: 헌법은 모든 법령의 근원이 며 이에 반하는 법령은 효력이 없다고 하는 헌법이 지니는 성격을 말한댜. 최고법규성(最高法規性)이라고도 한다. 성격은 헌법 개정에 대하여 법률 제정보다도 가중된 절차가 필요하며(헌법 제 130조 2항), 위헌 법률 심사권(헌법 제 107조 1항)에 있어서 법원의 제청에 의하여 헌법재판소가 결정한 바에 따라 재판하도록 하고 있는 것만 보아도 알 수 있다. 이러한 헌법은 그 형식적 효력에서의 최고성 이외에 기본적 인권(헌법 제 10조)과 대통령의 헌법 수호 책무(헌법 제 66조 2항)를 규정하고 있다. 이것은 헌법이 형식적으로 최고 규범이라고 하는 것의 실질적 이유와 이로 인해서 생기는 일종의 효과를 정하고 있는 것이라고 해석할 수 있다. 실질적 이유란 ‘인류의 오랜 세월에 걸친 자유 획득을 위한 투쟁의 효과’인 기본적 인권을 ‘이 헌법이 대한민국 국민에게 보장’한다고 하는 것을 말한다. 이와 같은 보장 규정을 중핵으로 하는 까닭에 헌법은 최고 규범으로서의 가치를 가지는 것이다. 또한 기본적 인권을 위협할 우려가 있는 국가 권력의 담당자인 대통령에게 헌법 수호 책무를 과하는 것도 헌법의 최고 규범성에서 생기는 일종의 효과라고 할 수도 있다.
질문: 국체
답변: 대체로 정체와 대비되어 사용하는 헌법학상의 개념으로 주권의 소재에 따른 국가의 분류를 말한다. 국체를 기준으로 주권이 군주에게 있는 국가를 군주국이라 하고, 주권이 국민에게 있는 국가를 공화국이라 한다. 이에 대하여 전제군주제 • 입헌군주제의 구별이나 대통령제 • 의원내각제의 구별 등은 주권의 소재가 아니고, 주권 행사의 형식을 기준으로 하는 정체(政體)에 해당한다. 주권의 소재라는 측면에서 보면 군주국이지만, 주권 행사의 형식이라는 측면에서는 입헌정체의 국가가 있는 반면, 공화국이지만 전제정체의 국가도 있을 수 있다. 우리 헌법은 제 1조에서 대한민국의 주권은 국민에게 있음을 규정하여 공화국임을 분명히 하고 있다. 또한 국가 형태로서의 공화국을 ‘민주적인 공화국’이어야 함을 규정하여 주권의 행사가 ‘민주적’ 정체이어야 함을 규정하고 있다. 그런데 이와 같은 국체와 정체의 구별이 이미 시대성을 상실한 것으로 보는 의견도 많다. 실제로 오늘날 상당수 국가들이 군주제도를 유지하고는 있지만, 그 군주가 실질적으로 주권을 갖고 있는 경우는 거의 없다. 국민주권주의가 일반적이 된 현대에는 주권의 소재에 따라 국가를 분류하는 것이 의미를 잃었다. 따라서 오늘날의 민주국가에서는 주권의 소재보다 주권이 어떠한 방식으로 민주적으로 행사되느냐(정체)에 의미를 두어야 한다는 의견이 지배적이다.
질문: 정체
답변: 주권의 행사 방법에 따라 정부 형태를 분류하는 것을 말한다. 궁극적으로 주권이 누구에게 있느냐에 따라 국가 형태를 분류하는 국체와 대비되는 용어이다. 정체는 여러 가지 표준에 의하여 구분되는데, 그 주요한 것으로는 민주정체와 독재정체, 직접정체와 간접정체, 단일제와 연방제, 입헌제와 비입헌제를 들 수 있다. 우리 헌법은 민주제 • 간접정체 • 입헌제를 채택하고 있다.
질문: 민주공화국
답변: 공동체를 의미하는 라틴어 ‘res publica’에서 유래하는 공화국은 ‘다수인이 국가 권력을 보유하고 군주가 존재하지 않는 국가’(마키아벨리)를 의미한다. 이러한 공화국은 다시 소수에게 권력이 집중되는 과두공화국과 국민 주권을 바탕으로 하는 민주공화국으로 구별한다. 예전에는 우리 헌법에서 규정하는 민주공화국에 대해서 렘(Rehm)의 국가 형태 분류 방식의 영향을 받아 정체로서의 ‘민주’와 국체로서의 ‘공화국’으로 이해하기도 하였으나, 현재에는 민주공화국 자체를 국가 형태로 이해하는 것이 다수설이다(이설 있음).
질문: 대한민국헌법
답변: 1948년 7월 17일 제정·공포하여 공포한 날로부터 시행되어 그 후 제9차의 개정을 거쳐서 오늘에 이르고 있는 성문헌법을 말한다. 조국이 일제에서 해방된 지 약 3년 만인 1948년 5월 10일에 제헌국회가 구성되어 대통령제, 단원제를 골자로 하는 건국헌법이 1948년 7월 17일에 제정·공포되었다. 그 후 제1공화국 헌법(대한민국 헌법 연혁 참고)은 1952년 7월 7일의 발췌개헌(拔莘改憲)과 1954년 11월 29일의 사사오입개헌(四捨五入改憲) 두 차례에 걸친 개정이 있었다. 3·15 부정선거에 항거하는 4·19 혁명에 의하여 제1공화국이 무너지고 의원내각제를 중심으로 하는 제2공화국 헌법(대한민국 헌법 연혁 참고)이 1960년 6월 15일에 공포되었다. 이 헌법은 3·15 부정선거의 주모자를 처벌하기 위한 헌법상의 근거를 만들기 위하여 형벌불소급의 원칙에 대한 예외 규정을 골자로 1960년 11월 29일에 개정되었다(제4차 개정). 4·19 이후의 국가적 혼란을 틈타 일부 군 세력의 5·16 군사정변에 의하여 제2공화국은 단명으로 끝나고 말았다. 1962년 12월 26일에 대통령제와 단원제로의 환원을 골자로 하는 제3공화국 헌법(대한민국 헌법 연혁 참고)이 공포되었는데, 이것은 그 성질상 전면 개헌이었다(제5차 개정). 이 제3공화국 헌법은 1969년 10월 21일에 개정되었고(3선 개헌), 그 후 1972년 12월 27일에 다시 개정되어 박정희 대통령의 독재를 위한 헌법 개정인 유신헌법으로 이어지게 되었다(제7차 개정). 1979년 10월 26일에 박정희 대통령이 급서하자 극도의 정치적 혼란기를 거쳐, 1980년 9월 9일에 정부 측의 개헌 시안이 확정되고, 같은 해 10월 22일 국민투표를 통해 제8차 개정이 확정되었으며, 1980년 10월 27일부터 시행되었다. 이것이 제5공화국 헌법(대한민국 헌법 연혁 참고)이다. 현행 헌법의 (9차) 개정에 관하여는 숱한 곡절 끝에 여당인 민정당과 야당인 신민·국민당에 의하여 1986년 8월 18일에 개헌안이 나오게 되었고, 1987년 10월 27일 국민투표에 의해 확정, 1987년 10월 29일에 공포되었다. 현행 제6공화국 헌법의 특이한 점은 상해 임시정부의 법통과 4·19 민주 이념의 계승(전문), 편제상 국회를 정부의 장 앞에 두었고, 대통령 직선제, 구속적부심사제 전면 실시, 헌법위원회의 폐지와 헌법재판소 신설, 군법회의를 군사법원으로 한 것 등이다.
질문: 전문
답변: 성문헌법의 모두(冒頭)에 있는 문장을 말하며, 계승 정신, 그 헌법의 기본 원칙 및 연혁 등을 선언하는 것이다. 조문의 체제를 취하지 아니하지만, 조문과 동일하게 헌법적 효력을 가진다는 것이 통설이다. 우리나라에서는 제4공화국 헌법의 전문에서는 계승 정신에 관하여 3·1 운동의 숭고한 독립 정신과 4·19 민주 이념 및 5·16 군사정변 이념을 넣고 있었으나, 제5공화국 헌법의 전문에서는 3·1 운동의 숭고한 독립 정신만 남기고 4·19 민주 이념 및 5·16 군사정변 이념을 삭제하였다. 제5공화국 헌법 전문에서는 ① 정의·인도와 동포애로써 민족 단결을 공고히 한다는 것 ② 모든 사회적 폐습과 불의를 타파한다는 것 ③ 자유민주적 기본 영역에서 각인의 기회를 균등히 한다는 것 ④ 능력을 최고도로 발휘하게 한다는 것 ⑤ 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 한다는 것 ⑥ 안으로 국민 생활의 균등한 향상을 기하고, 밖으로는 항구적인 세계 평화와 인류 공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전·자유·행복을 영원히 확보한다는 것 등을 다짐하였다. 제6공화국 헌법에서는 3·1 운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19 민주 이념을 계승하고, 조국의 민주 개혁과 평화적 통일의 사명 및 자율과 조화를 바탕으로 한다는 것 등을 추가하였다.
질문: 총강
답변: 성문헌법을 장으로 구분하는 경우에 쓰이는 것으로서 총칙에 해당하는 것이다. 제6공화국 헌법 총강에서는 국호·정체·국민주권, 국민의 요건·재외국민, 영토, 통일 정책, 침략적 전쟁의 부인·국군의 사명, 조약·국제법규의 효력·외국인의 법적 지위, 공무원의 지위·책임·신분·정치적 중립성, 정당, 전통문화와 민족문화 등에 관하여 규정하고 있다(제1조~제9조). 제5공화국 헌법과 다른 점은 제4조에서 민주적 기본 질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립·추진할 것을 규정한 것과 제5조 2항에서 군의 정치적 중립성은 준수된다고 규정한 것 등이다. 이것은 우리나라의 헌정사에서 군의 정치 개입이 부정적인 결과를 낳아온 점 등을 감안하여 헌법상 보장 수단을 마련하기 위한 것이다.
질문: 국민주권
답변: 국민이 주권을 가지는 헌법 제도를 말하며, 주권재민의 원칙이라고도 한다. 군주 주권과 반대되는 개념이다. 「대한민국헌법」은 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하여(헌법 제1조 2항), 국민에게 주권이 있음을 명시하고 있다. 경우에 따라 군주 주권과 민주주의가 반드시 모순되는 것은 아닌데, 그 대표적인 예를 영국의 헌정 제도에서 찾아볼 수 있다. 그러나 본래의 민주주의가 국민에 의한, 국민을 위한 정치인 이상, 국민이 정치의 원동력(국민 주권)이라는 것이 일반적이고 이상적인 것이라 할 수 있다. 대한민국의 경우, 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하여 민주주의의 실현을 도모하고 있다. 군주 주권의 경우와는 달리, 국민 주권이란 정치의 최종적 결정권이 국민에게 있다는 의미이며, 반드시 국민 각자가 직접 정치를 한다는 의미는 아니다. 국민은 선거에 의해 국회의원을 선출하여 간접적으로 국가의 정치를 행하게 하고, 헌법 개정 시 국민투표 등을 통해 간접적으로 정치에 참가하는 것이다.
질문: 주권
답변: 입법 • 행정 • 사법이라는 국가 권력의 기초가 되는 지배권력을 말한다. 권력이란 국가 기관이 행사하는 합법적 강제력을 의미한다. 우리 헌법은 ‘모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고 있는데, 이는 국가의 최고의 의사, 국가 정치 형태를 최종적으로 결정하는 권력인 주권으로부터 입법 • 행정 • 사법이라는 통치권이 나옴을 의미하는 것이다. 봉건 시대의 유럽에서는 국왕 • 제후 • 교회 기타 각종 지배자가 각각 주권을 가지고 있었으나, 근세의 군주는 국내의 여러 권력을 배타적으로 자기 수중에 집중하고, 스스로 주권자라고 하였다. 이것이 주권 개념의 시초이다. 따라서 주권이란 국내적으로는 최고 권력이고, 국제적으로는 일국의 자주독립성을 의미하는 것이 되었다.
질문: 헌법제정권
답변: 입법 · 행정 · 사법권 등과 같이 헌법에 기초를 두고 헌법에 의하여 부여된 권한 내지 권력이 아니라, 헌법 그 자체를 만들고 헌법상의 여러 기관에 권한을 부여하는 근원적인 권한 내지 권력을 말한다. 헌법을 제정하는 근원적 권력이므로 주권이라고 규정된다. 따라서 헌법제정권은 주권과 동의어로 사용된다. 주권이 국민에게 있음은 헌법제정권이 국민에게 있음을 의미하며, 군주주권은 헌법제정권이 군주에게 있음을 의미한다. 우리 현행 헌법은 주권재민의 원칙을 제1조 2항에서 규정하여 헌법제정권이 국민에게 있음을 선언하였을 뿐만 아니라, 제130조 2항에서 「헌법」의 개정도 국민투표에 의하여 최종적으로 확정됨을 규정하고 있다.
질문: 민주주의
답변: 국민 전체가 정치에 참가하는 제도와 기본적 인권을 존중하는 사상을 말한다. 고대 그리스 정치제도 가운데 1인이 지배하는 군주제, 수인이 지배하는 과두제(寡頭制)와 함께 시민 전체 모두가 정치에 참가하는 제도를 민주제(democracy)라고 하였다. 그러나 오늘날 민주주의는 이와 같은 정치제도의 형식만을 의미하는 것은 아니다. 링컨은 민주주의를 정의하여 ‘국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 정치’라고 말하였는데, 우리 헌법도 전문에서 자유민주적 기본질서를 확고히 한다는 표현이 있음을 보아도 대한민국의 정치가 민주주의에 기초를 두고 있음을 알 수 있다. 현대에 대부분의 국가는 민주주의를 채택하고 있다. 근대의 민주주의가 고대의 그것과 다른 점은 기본적 인권의 관념을 기초로 하고 있는 데 있다. 근대 국가는 기본적 인권의 존중과 옹호를 입헌제의 목적으로 하며, 또 이와 같은 사상을 배경으로 하는 제도로서 근대에 있어서 민주제가 지지되고 있다. 따라서 민주주의란 제도임과 동시에 사상이다. 영국이 제도로서는 군주제이지만 민주주의 국가라고 불리며, 나치스 독일이 공화제이면서 민주주의 국가라고 할 수 없는 것은 이와 같은 연유에서이다. 근세의 전제를 타도한 혁명이나 파시즘을 패배시킨 제2차 대전을 민주주의의 승리라고 부른다. 인간의 역사는 전제주의(專制主義)에서 인간을 해방하는 민주주의 실현의 역사이기도 하다. 또한 켈젠과 슈미트의 민주주의의 본질에 관한 논의로서, 민주주의는 국민에 의한 정치를 의미한다는 ‘방식적 접근론’과 국민을 위한 정치를 의미한다는 ‘가치적 접근론’의 논쟁이 유명하다.
질문: 직접민주제
답변: 국민이 국가의사를 결정하는 데 직접 참여하는 정치제도를 말한다. 구체적으로는 국민투표제를 넓은 범위에서 인정하는 민주제로서, 간접민주제에 반대되는 개념이다. 직접민주제의 기원은 고대 그리스에서 찾아볼 수 있는데, 통치자와 통치를 받는 자의 의사가 일치되어야 한다는(자동성의 원리) 현대 민주정치에서도 그 이념은 존중되고 있다. 다만, 모든 통치권의 행사에 국민이 직접 참여하여 결정한다는 것은 현대 국가에서 거의 불가능하기 때문에 오늘날에는 간접민주제를 보충하는 범위에서만 채택되고 있다. 우리 헌법은 정당국가적 의회제도(간접민주제)를 바탕으로 국민의 통치권을 실현하도록 하였으며, 특히 중요한 국사에 한하여 직접민주제를 보충적으로 병용하고 있다.
질문: 간접민주제
답변: 국민이 정치에 참여하는 경우를 의원 기타 공무원의 선거에 한정시켜, 국민이 그 대표자인 의원 기타의 피선기관을 통하여 통치권을 행사하는 민주제를 말한다. 대표민주제 또는 대의제(代議制)라고도 하며, 직접민주제에 반대되는 개념이다. 현재의 민주제는 거의 대부분이 간접민주제에 의하고 있다. 우리 헌법도 간접민주제에 입각하고 있으면서, 외교·국방·통일 기타 국가안위 등의 중요정책과 헌법개정안에 대한 국민투표에 한하여 직접민주제를 가미하고 있다.
질문: 개인주의
답변: 개인의 존재 유지 및 충실을 위한 모든 제도를 이상으로 삼는 이념을 말한다. 법철학사상의 개인주의는 개인의 존재가치의 확충이 정치제도의 목표가 되므로, 단체주의나 전체주의를 배격한다. 근세 자연법론의 영향을 받는 민주주의와 개인 인격의 존엄성 및 천부인권설(天賦人權說)도 법적으로는 개인주의에서 도출되었다. 근대 민법의 3대 원칙인 사소유권의 절대불가침, 계약자유의 원칙, 과실책임의 원칙은 개인주의 사상의 대표적인 예인데, 이는 근대 자본주의가 급속도로 발전하는 데 법적인 뒷받침이 되었다. 현대의 자유주의 내지 민주주의도 물론 개인주의에 입각한 사상이다. 그러나 19세기 말엽부터 경제적 불균형으로 인한 사회적 문제로 종래의 개인주의적 법사상이 대폭적으로 수정되어, 법의 사회화 경향이 현대법 사상의 특징이 되었다.
질문: 전체주의
답변: 개인주의에 반대하고, 개인보다 단체에 우월한 가치의 기준을 두는 원리를 말한다. 정치적으로는 자유주의·민주주의에 반대되는 절대주의·독재주의·국가주의·파시즘(fascism)과 궤를 같이한다. 특히 독일의 나치즘(Nazism)을 의미하는 용어로 사용되기도 한다. 또한, 과거 소련을 중심으로 한 공산국가의 정치원리도 반자유주의적이라는 의미에서 전체주의라고 할 수 있다.
질문: 법치주의
답변: 법 우위의 원칙에 따라 모든 국가 작용을 법 규범에 따르게 함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 원리를 말한다. 그리고 이 경우의 법이 원칙적으로 의회에 의하여 제정된 법률이어야 한다는 것이 전통적인 법치주의의 요청이다. 이러한 법치주의의 구현 요건을 구체적으로 살펴보면, ① 법의 제정이 의회에 의하여 또는 의회의 참여에 의하여 행하여짐을 전제로 하고, ② 사법은 독립된 법원에 의하여 행하여지며, ③ 행정은 법률에 의하여 행해질 것이 요구된다. 즉, 권력분립주의가 법치주의의 기초를 이루고 있다. 그것은 구체적으로는 국민의 자유를 보호하기 위한 자유주의적 원리이다. 이러한 법치주의에 의한 국가를 법치국가라고 부른다. 이 원리는 근대국가의 위기와 함께 입헌국가에 있어서도 운용상 확대되고 있다.
질문: 자유주의
답변: 개인의 자유 보장을 최고의 이념으로 하는 주의를 말한다. 자유주의가 정치 원리로 확립되기까지는 오랜 시간이 필요했다. 영국 • 독일 • 프랑스의 자연법 학자들이 이 근본 원리를 발전시켰으며, 고전 경제학자들은 이 원리를 분업 사회에 적용했다. 자유주의는 중세의 극복 과정에서 산출된 것이다. 인간이 계급 사회의 테두리 안에서 벗어나 인문주의와 문예부흥, 계몽운동을 통하여 스스로 책임 있게 생활하고 예술을 창조하는 인격자로서 승화됨에 이르게 되자, 자유주의는 개인주의 사상의 뿌리가 되어 18세기의 프랑스 혁명, 미국의 독립 선언 등에 의해 구체적으로 표현되었다. 즉, 자유주의는 ‘자신의 인격을 타인의 명령에 의해서가 아닌 독자적으로 발전시키려는 인간 정신의 본연의 발로 속에 뿌리박은 것이며, 오랜 역사적인 생성 과정의 소산’인 것이다. 이러한 개념은 후에 로크(John Locke, 1632~1704)와 몽테스키외(Baron de La Brède et de Montesquieu, 1689~1755)를 거쳐 칸트(Immanuel Kant, 1724~1804)에 이르러서는 법치국가와 권력분립 사상을 형성하게 되었고, 경제 면에서는 자유방임주의(laissez-faire)를 낳게 되었다.
질문: 자유방임주의
답변: 18세기 중엽, 개인의 기업 형태 · 노동 조건 등 모든 경제 활동에 대해 국가 또는 정부가 가능한 한 간섭을 피하고 사경제 자유를 폭넓게 인정하는 원리를 말한다. 근대 국가의 자본주의는 국가로부터의 간섭을 배제하고 각 개인의 능력에 일임하는 자유방임주의를 토대로 발전했다. 자유로운 개인의 경쟁만이 ‘보이지 않는 손’에 의해 스스로 사회 복지를 증진시킨다는 것이 애덤 스미스(Adam Smith, 1723~1790)의 자유방임 사상의 핵심 내용이다. 이러한 자유방임주의는 국가와 사회의 이원주의를 형성하고, 국민 외에 복지에 대한 정부의 책무를 미약하게 만들었다. 즉, 사회는 국가 이전에 이루어진 기성 질서로서, 국가는 사회 안에서 이루어지는 자유 경쟁에 간섭하지 말고, 다만 그 질서의 유지만을 담당해야 한다는 것이 이원주의와 국가 목적 제한설(國家目的制限說)의 내용이다. 자유방임의 결과로 국가의 목적이 치안 유지에만 제한된 경우의 국가를 야경국가라고 하며, 이는 오늘날의 복지국가와 정면으로 배치된다.
질문: 전제군주제
답변: 군주가 국가의 통치권 전부를 장악·행사하고 국가 기관은 군주의 권력 집행 기관에 지나지 않는 제도를 말한다. 전제군주제는 다시 군주의 독재적 기능이 신으로부터 부여되었다고 보는 신정적(theokratisch) 군주제, 일대 가족인 국민이 가장의 지위에서 유래된다고 하는 가부장적(patriarchalisch) 군주제, 영토 및 국민을 군주가 선대로부터 물려받는 재산으로 간주하는 세습적(patrimonial) 군주제로 분류할 수 있다.
질문: 사회민주주의
답변: 사회주의의 폭력에 의한 혁명 및 프롤레타리아 독재를 부인하고, 의회 정치를 통한 민주주의적 방법에 의한 사회주의의 합법적·점진적 실현 원리를 말한다. 이 원리는 정치적 민주주의의 수정 내지 이념적 발전 형태로서 등장하여, 노동자 계급의 해방을 위하여 사회적·경제적 평등의 실현을 목적으로 하되, 그 방법에 있어서 프롤레타리아 독재를 배척하고 의회주의를 고수한다는 점에서 공산주의와 다르다. 제1차 세계대전까지는 공산주의와 사회민주주의 간에 명백한 구별이 없었기 때문에 사회민주주의를 양자의 총괄적 명칭으로 사용하였으나, 공산주의를 신봉하는 제3세계의 성립을 계기로 양자 간에 엄격한 구별이 생기게 되었다.
질문: 입헌군주제
답변: 군주국가 중 국가 권력의 행사 방법에 있어서 군주가 입헌적 제약을 받는 정체, 즉 군주 외에 국민의 선거에 의하여 구성된 의회가 독립적 국가 기관으로 존재하며, 그 의결 없이는 군주가 독단적인 헌법 개정·법률 제정 기타 중요한 국무 처리를 할 수 없도록 하고 있는 정체를 말한다. 제한군주제의 일종이다. 오늘날은 입헌군주제를 채택하는 나라들도 국민 주권의 원칙을 채택하는 것이 보통이다.
질문: 제헌군주제
답변: 군주의 권능에 대해 여러 가지 법적인 제한을 인정하는 군주제를 말한다. 전제군주제(절대적 군주제)에 대응하는 용어이다. 이것이 근대적 자유주의에 입각할 때에는 입헌군주제라고 부르고, 의원내각제를 수반할 때에는 의회군주제(議會君主制)라고 부른다.
질문: 공화제
답변: 주권이 한 사람의 의사에서가 아니라 합의체의 기관에서 나오는 정치제도를 말한다. 과두정치 • 귀족정치도 이에 포함되지만, 근세에 와서는 오직 민주정치만을 뜻한다. 오늘날 절대군주제가 없어지고 군주제도 민주화됨에 따라(영국 • 일본 등 상징군주제) 군주제와 공화제를 구별하는 의미는 희석되었다.
질문: 국가
답변: 일정한 영토에 거주하고 주권을 보유한 다수인으로 구성된 정치단체를 말한다. 국가는 주권 • 영토 • 국민의 3요소에 의하여 성립된다고 하는 것이 통설이지만, 그 밖에 무수한 이설이 있다. 국가의 기원에 관하여는 신의설 • 가족설 • 계약설 등이 있고, 그 기능 • 목적으로서는 자기보존 • 치안유지 • 문화발전 등을 들 수 있다(질서 • 복지). 자유주의적 국가관에 있어서는 국가를 필요악이라고 규정하고, 국가의 기능을 국방이나 치안유지에만 한정시켰으나, 사회국가의 원리에 의한 국가관에 있어서는 각 국민의 생활을 보장하는 국가의 임무를 부과하고 있다.
질문: 다원적 국가론
답변: 국가주권의 유일성에 반대하여 각 부분사회의 복수주권을 주장하는 학설을 말한다. 국가를 교회 • 직업단체 • 지방자치단체 등과 본질적인 차이가 없다고 생각하는 입장에서 출발하는 견해이다. 이 견해는 특히 20세기 초 콜(Cole), 라스키(Laski) 등의 영미 학자에 의해 주장되어 정치학에 획기적인 영향을 끼쳤다. 논자에 따라 그 견해에는 다소 차이가 있으나, 국가의 특수한 사회적 기능을 인정하더라도 이를 다른 부분 사회의 상위에 있는 유일한 지배적 전체사회로 보지 않고, 정치적 기능을 분담하는 각 부분의 복수사회와 질적으로 같은 서열로 생각하려는 입장에 입각하고 있다. 주로 유럽, 특히 독일에서 발전한 관념적인 국가 절대주의 경향에 대해, 다원적 국가론은 영미의 자유주의와 경험주의의 흐름을 계승한 원리라고 할 수 있다.
질문: 국가주권설
답변: 국가권력, 즉 주권이 군주나 국민에게 속하는 것이 아니고, 사회적 단일체이며 법률상의 인격자인 국가 자신에 귀속한다는 학설을 말한다. 이 학설은 국가법인설과 밀접한 관계를 가지며, 19세기 후반 독일의 절대군주정과 극단적 민주정 간의 타협의 소산인 입헌군주정의 전위적인 이론이다. 옐리네크(G. Jellinek)가 그 대표적 주창자이다.
질문: 의회주권
답변: 의회가 국가의 최고 기관으로서 주권을 가지는 헌법 제도를 말한다. 영국의 의회가 역사적으로 가지고 있는 절대적인 권능과 관련하여 생긴 개념이다. 의회 주권과 국민 주권을 동일한 의미로 파악하는 견해도 있으나, 의회가 언제나 직접 또는 공정하게 국민을 대표한다고는 할 수 없다. 영국에서 통치권의 소재를 표시하는 전통적 개념인 "의회 안의 왕(King-in-Parliament)"은 의회 주권의 설명을 보완하고 있는데, 국왕은 단독으로 주권자가 될 수 없고, 의회의 일원으로서만 권력의 주체가 될 수 있다는 뜻이다.
질문: 국민
답변: 국적, 곧 국가의 구성원이 되는 법적 자격을 가진 모든 사람을 말한다. 대한민국은 국민의 요건을 법률(국적법)로 규정하고 있다(국적법정주의). 또한, 국민은 개개의 인민만을 의미하지 않고 ‘국가기관으로서의 국민’이라는 이념적 통일체를 지칭하기도 한다. 이러한 의미의 국민은 선거인단이라고도 한다. 그러나 최근에는 국가기관으로서의 국민의 실질적 의의가 없다는 유력한 견해가 제기되고 있다.
질문: 국적
답변: 어느 개인이 법률상 국민으로서 어느 국가에 소속하는 관계, 즉 일정한 국가의 구성원이 되는 자격을 말한다. 일정한 국적을 가진 사람은 그 영토 외에서도 그 나라의 주권에 복종하는 반면, 본국에 의해 보호를 받는다(재외국민의 보호). 국적의 취득에는 출생 등의 선천적 취득과 영토의 변경, 귀화 등의 후천적 취득이 있고, 국적의 상실에 있어서도 사망 등의 선천적 상실과 영토의 변경, 국적의 이탈 등의 후천적 상실이 있다. 근대 이전에는 각국의 법제가 국적 강제주의를 채택하여, 일정한 조건을 구비한 개인에 대하여 그 나라의 국적을 강제하고 그 이탈을 허용하지 않는 것이 원칙이었다. 그러나 유럽 대륙의 이주자들에 의하여 성립된 미합중국에서는 1868년 헌법 개정을 통해 귀화에 의한 국적 취득과 함께 이주와 국적 이탈의 자유를 인정하고, 이를 불가침의 천부인권으로 선언하였다. 그 이후 우리나라와 「세계인권선언」(제13조)을 비롯한 각국은 개인의 자유 의사에 의한 국적의 취득·상실을 인정하고, 자유 의사에 반하는 국적 강요를 금지하고 있다.
질문: 국제평화주의
답변: 국가 간에 친선을 도모하고 침략 전쟁을 부인(헌법 제5조 1항)함으로써 인류를 전쟁의 참화로부터 구출하려는 제원리를 말한다. 이는 곧 UN의 정신이며, 우리 헌법 전문에서도 그 뜻을 명백히 규정하고 있다. 오늘날 각국의 헌법은 거의 국제평화에 관한 규정을 두고 있다. 우리 헌법 제5조 2항 전단에서는 ‘국군의 국가안전보장 및 국토방위 의무’를 규정하고 있는데, 이는 곧 외국의 침략에 대한 자위전쟁은 인정하는 것으로 이해된다.
질문: 정당
답변: 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사의 형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직을 말한다(정당법 제2조). 우리 헌법은 ‘정당 설립의 자유’와 ‘복수 정당제’를 보장하고 있다(제8조). 현대 의회 정치는 정당의 출현으로 인하여 대의정치, 의회제도로부터 정당국가로 발전·변모하게 되었다. 라이프홀츠(Leibholz, 1904~1982) 교수는 이러한 현상을 ‘정당제 민주주의’라 지칭하였다. 한편, 역사적으로 정당은 공공복리의 추구가 아니라 특수 이익을 대변하기 위한 조직으로 출발하였으며, 따라서 당시 국가는 정당에 대하여 적대적 태도를 취하였다. 트리펠(Triepel)은 이러한 정당에 대한 헌법의 편입 단계를 ‘적대 → 무시 → 승인 → 합법화’ 과정으로 설명한다.
질문: 정당국가
답변: 의회 정치의 운영에 있어서 정당이 그 정치의 중심이 되어 있는 국가를 말한다. 대의정치·의회제도의 쇠퇴에 따라 오늘날 모든 국가는 정당국가로 변모하였다. 따라서 민주정치·의회정치·정당정치는 한 궤를 이룬다. 민주국가의 정당국가적 성격은 복수 정당제 또는 다원적 정당국가임을 그 특성으로 한다. 다원적 정당국가는 정당 설립의 자유가 보장되어야 함은 물론, 복수 정당 간에 평화적인 정권 교체의 가능성이 존재한다는 점에 특색이 있다. 정당국가에서는 정당의 정책을 중심으로 정치가 운영되는 까닭에 선거의 성질은 단순한 대표자 선출의 의미를 넘어 정당의 정책에 관한 국민의 신임 투표를 의미한다.
질문: 정당의 해산
답변: 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때, 정부가 헌법재판소에 그 해산을 제소하고 헌법재판소의 심판에 의해 정당을 해산(헌법 제8조 4항)하게 하는 것을 말한다. 이는 우리 헌법의 가치 기준인 민주적 기본질서를 파괴하려는 정당의 존립을 부인하는 투쟁적·방어적 민주주의를 선언하고, 정치적 중립 기관인 헌법재판소의 신중한 심판 절차를 거치게 함으로써 정부의 자의적인 처분에 의한 정당 해산과 이로 인한 야당 탄압을 금지하려는 데 취지가 있다.
질문: 공무원제도
답변: ① 공무원의 개념 : 직접 또는 간접으로 국민으로부터 선임되어 국가나 공공 단체의 공무를 담당하는 자를 말한다(헌법재판소 결정 1992.4.28. 90헌바27-34, 36-42, 44-46, 92헌바15(병합) 전원재판부). ② 공무원의 헌법상 지위 : 국민을 이념적으로 대표하는(이설 있음) 국민 전체의 봉사자로서, 국민주권의 제도적 구현으로 평가된다. ③ 공무원의 책임 : 법적 책임과 정치적 책임으로 나누어볼 수 있는데, 전자로는 해임 건의, 청원 등을 들 수 있고, 후자로는 탄핵제도·국가배상제도·해임·징계·민사상 손해배상·형사소추 등을 들 수 있다. ④ 직업공무원제도 : 1919년 바이마르헌법이 효시이며, 우리 헌법은 제3차 개헌으로 명문화하였다(현행헌법 제7조 2항). 직업공무원제도는 정치적 중립성과 신분보장을 그 내용으로 한다. 한편, 여기서 말하는 ‘공무원’은 가장 좁은 범위의 개념으로서, 별정직 등의 특수경력직 공무원은 제외한다.
질문: 기본적 인권
답변: 인간이 인간으로서 살아가기 위하여 없어서는 안 될 기본적인 권리를 말한다. 인권, 기본권이라고도 한다. 사람이 기본적 권리를 가진다는 사상은 인간이 자아(주체적인 존재)를 자각하게 된 근세에 이르러 비로소 널리 주장되었다. 미국의 독립, 프랑스의 혁명을 비롯하여 근대 민주국가의 건설은 특권적·전제적 정치에 대한 기본적 인권의 보장이 주된 목적이었다. 따라서 근대국가의 헌법에는 예외 없이 기본적 인권의 불가침이 선언되어 있다. 기본적 인권은 역사적으로 볼 때, 자유권적 기본권과 사회권적 기본권으로 나누어지는데, 전자는 국가로부터의 권리 보호를 그 목적으로 하는 권리이며, 사상의 자유·언론의 자유·종교의 자유 등 이른바 근대의 권리이다. 후자인 사회적 기본권은 자본주의가 심화되면서 나타난 모순을 해결하기 위하여 인정된 권리로서, 국가가 사회적·정책적 방법에 의하여 국민의 인간다운 삶을 보장하기 위해 인정되는 권리를 말한다. 생존권·근로기본권 등이 여기에 해당하며, 현대의 권리라 부른다.
질문: 자연권
답변: 모든 사람이 태어나면서부터 갖게 되는 고유한 권리, 실정법상의 권리에 대응해 자연법에 의해 생래적으로 부여된 권리를 말한다. 근대 초기의 사회계약설을 배경으로 하여 나타난 천부인권과 동일한 개념이다. 이것은 국가 이전의 권리이므로 국가라 할지라도 이를 자의적으로 침해할 수 없다.
질문: 인격권
답변: 권리자와 분리할 수 없는 이익, 즉 신체·자유·명예 등을 목적으로 하는 사권이다. 민법은 이를 침해한 경우 불법행위가 성립한다고 규정하고 있으므로, 학설에서는 이를 인격권의 예시로 보고, 이 밖에도 생명·정조·신용·성명·초상 등에 인격권이 성립한다고 본다. 여기에서 초상권은 사람의 용모·용태를 함부로 타인이 그림으로 그리거나, 사진으로 촬영하거나, 조각하지 못하며, 본인의 그림이나 사진이 함부로 신문·잡지·도서 등에 게재되거나 발표되지 않을 권리를 말한다.
질문: 저항권
답변: 기본적 인권을 침해하는 국가권력에 대하여 저항할 수 있는 권리를 말한다. 실정법상 승인된 국민의 권리는 아니다. 역사적으로 미국의 독립선언, 프랑스의 인권선언, 1793년 프랑스헌법 등과 같이 초기의 권리 조항에서 권리 보장을 위한 담보로 삽입된 바 있었다. 그러나 저항권은 그 후 점차로 모습을 감추었다가, 제2차 세계대전 후 합법적인 독재로부터 인권을 수호하기 위한 수단으로 다시 출현하게 되었다.
질문: 평등권
답변: 연령 • 성별 • 직업 • 출신 등에 의한 자의적 판단에 따른 차별을 금하고, 정의 • 도덕 • 합목적성 등의 합리적 고려에 의한 상대적 평가를 의미하는(reasonableness) 개념으로서, 이러한 평가를 법적으로 보장받을 수 있는 권리를 평등권이라 한다. 이러한 평등권의 연원은 고대 그리스(아리스토텔레스의 ‘배분적 정의') 철학과 중세 그리스도교의 ‘신 앞의 평등’에서 기원하여 이후 근대 자연법 사상의 ‘법 앞의 평등’을 거쳐(1776년 버지니아 권리장전 ‘생래적 평등'), 사회국가 원리에 입각한 실질적 평등으로 발전하였다(1919년 바이마르헌법). 우리 헌법은 ‘법 앞의 평등'을 명문으로 규정하여(제11조), 사회적 특수계급을 부인할 뿐만 아니라 정치적 • 경제적 • 문화적인 모든 영역에서 차별을 금하고 있다.
질문: 역평등
답변: 경제적 • 사회적 약자에 대해서 국가가 우선적 처우나 혜택을 받을 수 있도록 함으로써 실질적 평등을 기하려는 평등의 현대적 경향을 의미한다. 남편을 잃은 여자에게는 재산세를 면제해주면서 처를 잃은 남자에게는 이를 면제해주지 않는 법률을 합헌으로 본 미연방대법원의 이른바 ‘칸 사건’(Kahn vs. Shevin, 416 U.S. 351, 1974)이 그 대표적 예이다. 한편, 이러한 역평등은 상대적으로 백인이나 남성에게 불평등을 초래하게 된다는 역차별의 문제를 불러일으키고 있다.
질문: 영전
답변: 국가에 대한 공로를 치하하기 위하여 인정된 특수한 법적 지위를 말한다. 대개의 경우 훈장이 수여된다. 영전은 법률이 정하는 바에 의하여 대통령이 수여한다(헌법 제 80조). 훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다(헌법 제 11조 3항). 이는 평등의 원칙에 위배되기 때문이다. 이것을 ‘영전일대의 원칙’이라 한다.
질문: 자유권
답변: 헌법 또는 국회의 의결을 거친 법률에 의하지 아니하고는 국가권력에 의하여 자유를 침해받지 아니하는 권리를 말한다. 1215년 영국의 대헌장 제 39조 ‘신체의 자유’에서 처음 성문화된 자유권 혹은 자유권적 기본권은 국가권력에 대한 방어적 권리로 인정되어왔다. 초기 근대 자유국가에서는 자유권을 절대적 권리로 인정하였으나(프랑스 인권선언 ‘재산권의 신성불가침’, 미국 수정헌법 제 1조), 이후 사회권의 등장과 재산권의 사회적 의무성이 강조됨에 따라 그 절대적 색채는 희석되었다. 우리 헌법은 제 12조 내지 제 22조에서 자유권에 관해 규정하고 있는데, 여러 분류 방법이 있으나 일반적으로 다음과 같이 분류한다. ① 인신자유권에는 생명권과 신체의 자유가 포함되며, 이는 개인이 자신의 생명과 신체에 대해 국가권력으로부터 침해받지 않을 권리를 의미한다. ② 사생활자유권은 개인의 사생활과 관련된 자유로, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 거주·이전의 자유, 그리고 통신의 자유 등이 이에 해당한다. 이는 개인의 사적 영역이 보호받아야 한다는 원칙에 기반을 둔다. ③ 정신적 자유권은 양심의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 집회·결사의 자유, 학문과 예술의 자유를 포함한다. 이는 개인이 자신의 사상과 신념을 자유롭게 표현하고, 정치적·사회적 의견을 공유할 수 있는 권리를 보장한다. ④ 경제적 자유권은 재산권, 직업선택의 자유, 소비자의 권리 등을 포함하며, 개인이 경제 활동을 자유롭게 할 수 있도록 보장하는 권리이다. 기본권으로서의 자유권에 대한 논의는 포괄적인 권리이냐, 「헌법」이 규정하는 개개의 자유권만이 보장받는 것이냐가 문제된다. 이에 관하여 「헌법」은 국민의 어떠한 자유를 제한하는 데 최소한 법률로써 하도록 되어 있으므로(헌법 제37조 2항), 우리 국민은 포괄적 자유권을 가지고 있다고 하겠다. 그 밖에 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제·개정은 국가 안전보장·질서 유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하지만, 이 경우에도 자유의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다(헌법 제37조 2항).
질문: 신체의 자유
답변: 신체적 구속을 받지 아니하는 자유를 말한다. 인신의 자유라고도 한다. 신체의 자유는 최소한의 자유로서 정신적 자유와 더불어 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 모든 기본권 보장의 전제조건이다. 우리 헌법은 이에 대해서, ① 적법절차의 원리(제12조 1항), ② 죄형법정주의(제12조 1항, 제13조 1항), ③ 사전영장주의(제12조 3항, 제16조), ④ 구속적부심사제(제12조 6항) 를 명문으로 보장하고 있다.
질문: 적법절차의 원리
답변: 공권력에 의한 국민의 자유와 권리 침해는 반드시 실정법에 따라 합리적이고 정당한 절차에 의하여야 한다는 원리이다. 이 원리는 영국의 대헌장(1215년)에서 기원하여 권리청원을 거쳐, 미국 수정헌법 제5조 "정당한 법의 절차(due process of law)"(1791년)에서 보다 구체화되었다. 우리 헌법은 구속이유고지(제12조 5항), 형사피의자의 형사보상청구권(제28조) 등을 통해 이를 구현하고 있다.
질문: 사전영장주의
답변: 강제처분에 있어서 원칙적으로 법원 또는 법관의 영장을 필요로 하는 주의를 말한다. 1679년 인신보호령(Habeas Corpus Act)에서 유래한 사전영장제도는 우리 법제사의 경우 1948년 군정법령 제176호에 의하여 도입되었다. 체포·구속·수색·압수에 관하여 사전영장주의는 헌법상의 요청이다(헌법 제12조 3항). 사법적 통제에 의하여 강제처분의 남용을 방지하고 인권을 옹호함을 목적으로 한다. 처분의 대상·시각 또는 장소의 특정을 결한 영장(이른바 일반영장)은 사전영장주의에 반하므로 금지된다(형사소송법 제74조·제75조·제114조). 그러나 현행범인의 체포(헌법 제12조 3항 단서, 형사소송법 제212조), 긴급체포(헌법 제12조 3항 단서, 형사소송법 제200조의 3), 체포 또는 구속을 위한 피의자 수색(형사소송법 제216조 1항 1호), 체포 현장에서의 압수·수색·검증(형사소송법 제216조 1항 2호), 피고인 구속 현장에서의 압수·수색·검증(형사소송법 제216조 2항), 범죄 장소에서의 압수·수색·검증(형사소송법 제216조 3항), 긴급체포 후의 압수·수색·검증(형사소송법 제217조 1항), 유류물 또는 임의제출물의 압수(형사소송법 제108조·제218조)는 사전영장주의의 예외이다.
질문: 구속적부심사제도
답변: 피구금자 또는 관계인의 청구가 있을 때에 법관은 즉시 본인과 변호인이 출석한 공개법정에서 구금의 이유(① 주거 부정 여부, ② 도주의 우려 여부, ③ 증거 인멸의 우려 여부 등)를 밝히도록 하고, 구금의 이유가 부당하거나 적법하지 아니할 때에는 법관이 직권으로 피구금자를 석방하게 하는 제도를 말한다. 이 제도의 기원은 불확실하나, 1215년의 마그나 카르타 이전에 영국의 보통법(Common law)에서 발생한 것으로 추측된다. 그 후 1679년 영국의 인신보호법에서 수정·확대되고, 이어 각국의 헌법에 확대되었다. 우리나라에서는 1948년 3월에 군정법령 제176호 「형사소송법」의 개정에 의하여 이 제도가 도입되고 「헌법」에 규정되었다. 그러나 그 후 폐지되었다가 제5공화국 헌법에서 다시 부활했으나, 청구 사유를 제한하였다. 현행 헌법에서는 그 제한 규정과 국가보안법 위반 사건 등과 검사 인지 사건을 청구 대상에서 제외하는 규정을 삭제하고, 모든 범죄에 대해 구속적부심사 청구를 할 수 있도록 하였다(헌법 제12조 6항, 형사소송법 제214조의 2).
질문: 사후입법의 금지
답변: 행위 당시 적법한 행위에 대하여 사후에 입법을 통해서 형사 책임을 지우는 것을 금지함을 말한다(헌법 제13조 1항). 적법한 행위에 대하여 사후에 이를 처벌하는 소급법을 제정하지 못한다는 것을 의미하는 동시에, 그러한 방법으로 형을 가중하는 것도 금지된다. 미국에서는 유죄 평결을 쉽게 하는 증거법의 사후 개정도 이에 포함시키고 있다.
질문: 거주 · 이전의 자유
답변: 국내 어느 곳이라도 주거를 결정하고 변경할 수 있는 자유와 국내의 어떠한 장소이든 여행할 수 있는 자유, 그리고 국외로 이주하고, 국외에서 귀환하는 자유 및 국적을 이탈하고 귀화하는 자유를 말한다. 단, 무국적의 자유는 인정되지 않는다. 1919년 바이마르헌법이 그 효시이다. 한편, 외국인에게는 입국의 자유는 제한되나, 출국의 자유는 허용한다는 것이 통설이다.
질문: 직업의 자유
답변: ‘인간이 생활을 유지•영위하기 위하여 그가 원하는 바에 따라 선택한 직업에 종사할 수 있는 자유'를 말한다(헌재 1990.10.15, 89헌마178). 우리 헌법은 이에 대해 ‘직업선택의 자유', ‘영업의 자유', ‘전직(轉職)의 자유', ‘무직업의 자유'를 그 내용으로 규정하고 있다(제 15조). 여기서 의미하는 ‘직업’이라 함은 생활의 영위를 위하여 필요한 정신적•물질적 수단을 획득하기 위한 계속적 활동을 말한다.
질문: 주거의 자유
답변: 법률에 의하지 아니하고는 그 주거에 대하여 침입•수색 및 압수를 당하지 아니하는 권리를 말한다. 우리 헌법은 ‘모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’(제 16조)고 규정하고 있다. 여기서 ‘주거'라 함은 평상시에 생활하고 있는 주택뿐만 아니라, 여관의 객실은 물론 교실•창고•차고•사무실도 포함된다.
질문: 사생활의 자유
답변: 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 않을 자유를 말한다. 우리 헌법은 ‘모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다'고 규정하고 있다(제 17조). 사회생활의 복잡화에 따라 타인으로부터 격리되는 것이 중요한 생활상의 이익으로 이해되면서, 인격권의 하나로서 「헌법」에 기본적 인권으로 규정되었다. 사회적 평가를 불문하고 개인의 사적인 영역〔이른바 프라이버시(privacy)〕을 침해함으로써 생기는 정신적 고통을 구제한다는 점과, 사실이라 하더라도 비밀로 하고 싶은 것을 보호한다는 점에서 사생활 자유의 침해는 명예훼손과 구별된다. 사생활이 타인에 의해 공개되지 않는 것, 사람에 의해 오인을 일으킬 수 있는 사항을 공개당하지 않는 것, 또는 사적인 정보를 영리적으로 이용당하지 않는 것 등이 그 내용을 이룬다.
질문: 통신의 자유
답변: 개인이 그의 의사나 정보를 우편이나 기타 전기통신 등의 수단으로 전달 또는 교환하는 경우, 그 내용이 본인의 의사에 반하여 공개되지 아니할 자유를 말한다(헌법 제 18조). 아울러, 통신의 자유는 사생활을 보호하는 기능과 사회 구성원 사이의 의사소통이 원활하게 이루어질 수 있도록 하는 기능을 한다.
질문: 양심의 자유
답변: 원래 윤리적 사항에 대한 신념을 의미하지만, 현행 헌법상으로는 이에 국한하지 않고 사상의 자유를 포함한다(통설). 우리 헌법에는 ‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다’고 규정되어 있는데(제 19조), 그 내용으로는 내심으로 무엇을 결정하는 자유(양심 형성의 자유), 결정한 내용에 대하여 침묵을 지킬 자유(양심 유지의 자유), 그리고 양심에 반하는 행동을 강제당하지 않을 자유로 나누어볼 수 있다. 그 보장의 정도와 방법은 각각 다르며, 양심의 자유와 관련하여 신문 기자의 취재원에 관한 묵비권과 양심상의 집총 거부(執銃担否) 등이 문제가 되고 있다.
질문: 종교의 자유
답변: 1649년 영국의 인민협정(Agreement of the People)에서 최초로 규정된 것으로, 종교를 믿거나 믿지 아니할 자유를 말한다. 우리 헌법에는 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다’고 규정되어 있는데(제 20조 1항), 이것이 종교의 자유이다. 이 종교의 자유에는 종교의 선택·변경의 자유, 무종교의 자유, 종교적 사상 발표의 자유, 예배·집회의 자유, 종교 결사의 자유를 포함한다. 아울러 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다(정교 분리의 원칙, 제 20조 2항).