질문: 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업에 해당하는지 여부 등(「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 시행규칙」 제9조의2제1항제2호 및 제3호 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」(이하 “기업협력법”이라 한다) 제32조제1항은 사업조정 신청 대상으로 ‘대기업 및 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업으로서 지식경제부령으로 정하는 중소기업’을 규정하고 있고, 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제3호에서는 기업협력법 제32조제1항에 규정된 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업으로서 지식경제부령으로 정하는 중소기업’에 해당하는 경우로 ‘대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우’를 규정하고 있습니다.
이 사안과 관련하여 우선, 기업협력법 제32조제1항에서 사업조정 신청 대상으로 대기업뿐만 아니라 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업도 규정한 이유는 대기업이 해당 업종의 중소기업의 경영안정을 위협하려는 것을 제한하기 위함은 물론 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업을 통하여 우회적으로 해당 업종의 다른 중소기업의 경영안정을 위협하려는 것을 제한하기 위한 취지로 이해됩니다.
그런데, 대기업과 중소기업 간에는 다양한 형태의 거래관계가 존재하고, 기업의 규모ㆍ자본 및 경영능력 등을 고려할 때 일반적으로 대기업이 중소기업보다 상대적으로 유리한 지위에서거래를 행한다고 볼 수 있는데, ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’의 범위를 확정함에 있어 ‘실질적으로 지배’한다는 개념을 추상적으로 접근할 경우에는 사업조정 신청 대상이 되는 중소기업의 범위가 무한히 확대될 우려가 있고, 그 판단 여하에 따라 대기업과 중소기업 간의 정상적인 거래활동까지 위축시킬 수도 있는바, 이러한 관점에서기업협력법 제32조제1항에서 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’의 범위를 지식경제부령으로 위임한 것은 지식경제부령으로 정하는 중소기업만 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’으로 인정하겠다는 취지로 보아야 할 것이고, 따라서 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항 각 호의 규정은 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
이러한 점에서 볼 때, 대기업인 가맹본부와 중소기업인 가맹점사업자가 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제3호의 적용을 받는지 여부는 같은 호에 규정된 ‘발생주식총수’ 또는 ‘출자총액’의 적용 여부를 먼저 판단하고, 이를 기초로 대기업인 가맹본부가 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하는지 여부를 판단하여야 할 것인바, 같은 호에 규정된 ‘발행주식총수’의 경우 주식(株式)은 주식회사의 자본의 구성단위로서 주식회사가 아닌 사업자의 경우 적용될 수 없고,같은 호에 규정된 ‘출자총액’의 경우 출자(出資)는 사업경영의 자본이 되는 재산이나 노무 또는 신용을 회사 등의 법인이나 조합에 지급하는 것으로서 출자의 개념이 적용되기 위해서는 그 주체가 되는 기업이 법인임을 전제로 하거나 개인인 경우 조합계약 관계가 전제되어야 합니다.
그런데, 조합계약이란 일반적으로 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 것(「민법」 제703조제1항)으로서 이 때의 공동사업이란 공동의 목적 달성이라는 정도를 넘어 특정한 사업을 공동으로 경영하는 것(대법원, 2007. 6. 14. 선고, 2005다5140 판결 참고)을 의미하는데,「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 “가맹사업법”이라 한다)에 따른 가맹사업은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 가맹본부의 상표ㆍ서비스표ㆍ상호 등의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 그 영업에 관하여 일정한 지원과 통제를 하고, 가맹점사업자는 이에 대한 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계(가맹사업법 제2조제1호)로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인 간의 계속적인 물품공급계약이고 동업계약 관계로는 볼 수 없으므로(대법원, 1996. 2. 23. 선고, 95도2608 판결 참고) 가맹계약은 조합계약과는 다른 형태의 계약으로 보아야 하고, 결국 법인이 아닌 사업자인 기업으로서 가맹본부와 가맹계약을 체결하는 가맹점사업자의 경우 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제3호에 규정된 ‘출자총액’의 개념도 적용될 수 없다고 보아야 합니다.
한편,「대기환경보전법 시행령」 제36조제3항,「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령」 제14조제3항,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 시행령」 제16조제3항등에서는 부과금의 징수유예와 관련하여 ‘부과금이 납부의무자의 자본금 또는 출자총액(개인사업자인 경우에는 자산총액)’으로 규정하여 법인이나 조합의 출자총액에 상응하는 개념으로서 개인사업자의 ‘자산총액’의 개념을 명시하고 있는데, 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제3호에서는 단순히 ‘중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액’이라고만 규정하고 있는 것으로 볼 때 이 규정은 법인인 중소기업만 한정하여 적용하기 위한 것으로 이해하는 것이 합리적이라 할 것입니다.
설령, 법인이 아닌 사업자인 기업의 경우 ‘출자총액’에 ‘자산총액’의 의미가 포함되어 있다고 하더라도, 자산총액은 ‘대차대조표상의 자산총액’을 말하고(「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목), 대차대조표상의 자산총액이란 순자산(자본)과 부채(負債)를 합한 개념으로 보아야 할 것인데, 이 사안에서 가맹점사업자가 가맹본부에 지급하는 가맹금은 가맹점사업자가 가맹사업을 영위하기 위하여 가맹본부에 지급하는 대가의 성격을 띠는 것으로서 가맹점사업자의 순자산(자본)과 일치하는 것으로 볼 수 없고, 또한 가맹본부가 점포임차비용 등을 부담하여 가맹점사업자에게 무상으로 대여하더라도 이로 인해 가맹점사업자가 가맹본부에 대하여 그 비용에 대한 직접적인 상환의무가 발생하는 것도 아니므로 이를 가맹점사업자의 부채라고 단정하기도 어려운바, 이 사안의 경우 가맹점사업자가 가맹본부에 가맹금을 지급하고 가맹본부가 점포임차비용 등을 부담하여 가맹점사업자에게 무상으로 대여하는 것만으로 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제3호에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
위의 내용을 종합적으로 고려할 때,가맹사업법에 따른 ‘가맹본부’가 대기업이고 ‘가맹점사업자’는 중소기업 중 주식회사나 법인이 아닌 사업자인 기업으로서, 가맹점사업자가 가맹사업을 시작할 수 있도록 가맹본부가 점포를 임차하고 점포 내ㆍ외장 공사, 영업용 설비ㆍ집기 비품 등을 설치하여 가맹점사업자에게 무상으로 대여하고 가맹점사업자는 가맹본부에 개점준비금 등 가맹금을 지급하기로 했을 때 그 점포의 임차비용 등 가맹본부가 부담하는 비용이 가맹금을 초과하더라도 이는기업협력법시행규칙 제9조의2제1항제3호에 따른 ‘대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우’에 해당하지 않습니다.
나. 질의 나에 대하여이 사안과 관련하여 우선,가맹사업법 제2조제1호에서는 ‘가맹사업’을 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 가맹본부의 상표ㆍ서비스표ㆍ상호 등의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원ㆍ교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원ㆍ교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다고 정의하고 있는바, 가맹점사업자의 ‘주된 사업 및 영업활동 또는 거래의 주된 부분’이란 ‘가맹본부의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하는 것’이라고 보아야 할 것입니다.
이러한 점에서 볼 때, 가맹본부가 가맹점사업자로부터 영업이익 중 일정비율 이상을 받는다거나 가맹본부가 가맹점사업자의 상품구매 등과 관련하여 통제를 하는 것은가맹사업법에 따라 가맹본부와 가맹점사업자가 체결하는 가맹계약에 따라 이루어지는 것(가맹사업법 제11조제2항제2호 및 제4호)으로서 ‘가맹본부의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하는 것’이 아니므로 가맹점사업자의 ‘주된 사업 및 영업활동 또는 거래의 주된 부분’으로 볼 수 없고, 특히 가맹본부가 가맹점사업자의 상품구매 등과 관련하여 통제를 하는 것은 가맹사업의 통일성을 유지하기 위하여 상품 또는 용역에 대하여 적절한 품질기준을 ‘가맹본부’가 제시하는 것(가맹사업법 제6조제3호)으로서 ‘가맹점사업자’의 활동이 아닌 ‘가맹본부’의 고유한 활동으로 보아야 합니다.
 즉, 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 일정한 통제를 하더라도 이는 가맹사업계약의 본질적인 내용으로서 이를 가맹본부가 가맹점사업자를 실질적으로 지배하는 방법으로 보는 것은 곤란하다고 할 것입니다.
따라서,가맹사업법에 따른 ‘가맹본부’가 대기업이고 ‘가맹점사업자’는 중소기업 중 주식회사나 법인이 아닌 사업자인 기업으로서, 가맹점사업자가 가맹사업을 시작한 이후 그 영업을 통해 얻는 수익 중 50%를 초과하는 금액을 가맹본부에 지급하도록 하고 가맹본부가 공급하거나 지정하지 않은 상품을 가맹점사업자가 판매할 때 가맹본부의 승인을 얻도록 하더라도 이는 기업협력법 시행규칙 제9조의2제1항제2호에 따른 ‘대기업이 중소기업으로부터 그 중소기업의 주된 사업 및 영업활동 또는 거래의 주된 부분을 위임받아 행하고 있는 경우’에 해당하지 않습니다.