질문: 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우 「건축법」 제11조에 따른 건축허가 및 같은 법 제21조에 따른 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 하는지 등(「건축법」 제11조제1항 및 제21조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제21조제1항에서는 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 규정하고 있으며, 건축법령 및국가계약법령에서 건축물 착공 시 건축허가 또는 착공신고 절차를 거치지 않아도 되는 경우에 대한 예외 규정을 별도로 두고 있지도 않은바, 건축물을 건축하는 이 사안 공사를 시행하기 위해서는「건축법」 제11조제1항 및같은 법 제21조제1항에 따라 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거쳐야 한다는 것이 문언상 명백합니다.
그리고 건축허가는 행정청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 건축주에게 행정청의 허가 없이는 건축행위를 해서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법령에 적합한 일정한 경우에 해제하여 주는 행정처분(각주:대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결례참조)에 해당하고, 착공신고는 건축허가를 받은 건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전적 절차에 해당하는 것으로서, 이러한 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고 행해지는 건축물의 착공 행위는「건축법」 제108조제1항제1호,같은 법 제110조제1호 또는같은 법 제111조제1호등에 따른 형벌부과의 대상이 되는 등 엄격히 제한되고 있는바, 이와 같이 건축법령에서 건축물의 건축허가 및 착공신고 절차를 마련한 취지 및 건축물의 설계, 건축허가, 시공ㆍ감리 및 사용승인 등 일련의 과정을 규율하고 있는 건축법령의 전반적인 체계 등을 고려하면, 법령에 특별한 규정이 없는 한 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 건축허가 및 착공신고 절차를 거쳐 착공해야 한다고 해석하는 것이 건축법령의 취지 및 체계에 부합하는 해석입니다.
한편 공사의 시급성이 요구되는 경우 등에는 신속하게 우선시공을 시행할 수 있도록 하려는 국가계약법 시행령 제87조제5항의 입법 취지 등을 고려할 때, 같은 규정에 따라 공사를 시행하는 경우에는 건축허가 및 착공신고 절차를 거치지 않고도 우선하여 착공할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있으나,「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적(제1조)으로 하는 반면,「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적(제1조)으로 하는바, 두 법률은 입법 목적과 규율 대상 등을 달리하는 별개의 법률이고, 국가계약법 시행령 제87조제5항은 일괄입찰을 시행하는 경우 중 공정별 우선순위에 따른 공사 시행 시의 낙찰자 선정방법을 규정한 것으로서, 같은 조 제1항에 따른 실시설계적격자로 하여금 공정별 우선순위에 따라 구분한 실시설계서를 작성할 수 있도록 하고 해당 실시설계서에 대해 적격통지를 받은 때에는 그를 낙찰자로 결정하여 우선순위에 따른 공사를 시행하게 할 수 있다는 점을 규정한 것일 뿐,「건축법」에 따른 건축허가 및 착공신고 절차를 배제하려는 취지의 규정은 아니라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안 공사를 시행하는 경우 건축허가 및 착공신고 절차를 모두 거친 후 착공해야 합니다.
나. 질의 나에 대해「건축법」 제21조제1항 및그 위임에 따라 마련된같은 법 시행규칙 제14조제1항에 따르면 건축공사의 착공신고를 하려는 건축주는 착공신고서에 설계도서(제2호)(각주: 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출하며, 이하 같음) 등 같은 항 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하는데, 건축법령에서는 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우 제출하지 않아도 되는 서류 등에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않고,국가계약법령에서도「건축법 시행규칙」 제14조제1항각 호에 따른 제출 대상 서류에 대한 예외를 규정하고 있지 않으므로, 이 사안 공사를 시행하려는 경우에도 착공신고를 하려는 건축주는 같은 규칙 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부해야 하는 것이 문언상 명백합니다.
그리고「건축법」 제24조에 따르면 공사시공자는 건축물의 공사현장에 설계도서를 갖추어 두어야 하고(제2항), 공사시공자는 설계도서가같은 법과같은 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되면 건축주와 공사감리자의 동의를 받아 설계의 변경을 요청할 수 있으며(제3항),같은 법 제25조제3항에 따르면 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 공사시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 하는 등 건축법령상 설계도서는 건축물의 착공 전에 작성ㆍ제출되어 이를 토대로 관련 법령 및 공사 여건에 적합한 공사를 시행할 수 있도록 하는 자료로서, 공사를 진행하는 과정에서 관계 법령 및 공사의 여건 등에 맞게 해당 설계도서를 변경할 수도 있는바, 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하는 경우에도 해당 공사의 건축주는 먼저「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 하고, 이후 공사 진행 과정에서 보완ㆍ수정이 필요한 내용이 발생하는 경우 관련 법령에 따라 이를 설계도서에 다시 반영해야 할 것이지, 합리적 이유 없이국가계약법령상 공정별 우선순위에 따른 공사라는 이유만으로「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하지 않아도 된다고 해석할 수는 없을 것입니다.
따라서 국가계약법 시행령 제87조제5항에 따라 공정별 우선순위에 따른 공사를 시행하려는 경우에도 해당 공사의 건축주는「건축법 시행규칙」 제14조제1항제2호에 따른 설계도서를 첨부하여 착공신고를 해야 합니다.
건축법제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.② ∼ ⑪ (생 략)제21조(착공신고 등) ① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다.② ∼ ⑥ (생 략)건축법 시행규칙제14조(착공신고등) ①법 제21조제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호서식의 착공신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출해야 한다.1. (생 략)2. 별표 4의2의 설계도서. 다만, 법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가 또는 신고를 할 때 제출한 경우에는 제출하지 않으며, 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설계도서를 제출한다.3.ㆍ4. (생 략)② ∼ ⑥ (생 략)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령제87조(일괄입찰의 낙찰자 선정) ① ∼ ④ (생 략)⑤각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제2항의 규정에 의한 낙찰자결정에 있어서 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 실시설계적격자로 하여금 당해공사를 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성하게 할 수 있으며, 당해 실시설계서에 대하여 중앙건설기술심의위원회 또는 기술자문위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 때에는 그 실시설계적격자를 낙찰자로 결정하고 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있다.⑥ ∼ ⑧ (생 략)＜관계 법령＞