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질문: 공동소송
답변: 소송을 하는 양 당사자의 일방 또는 쌍방이 2명 이상인 소송의 형태를 말한다. 같은 쪽에 속한 2명 이상의 사람들을 공동소송인(共同訴訟人)이라고 부르며, 그것이 원고이면 공동원고(共同原告), 피고이면 공동피고(共同被告)라고 한다. 공동소송인은 각자가 각각 자기의 이름으로 판결을 받는 자이며, 법정대리인이나 사단의 대표자, 재단의 관리인처럼 스스로는 판결을 받는 사람이 아닌 경우에는 공동소송인이 되지 않는다. 반대로 현실적으로는 2명만이 관여하고 있는 경우라도, 예컨대 동일인이 공유자의 1명으로서 동시에 다른 공유자의 파산관재인으로서 제3의 공유자로부터 분할청구의 피고가 된 때와 같이 다른 자격을 병유하는 때에도 공동소송의 성립을 인정할 수 있댜 공동소송의 심판은 동일소송절차에 의하므로 변론이나 증거조사는 공통으로 정하여진 기일에 행한다. 그 결과 같이 패소당했을 때는 원칙적으로 소송비용을 공동으로 부담한다.
질문: 필수적 공동소송
답변: 소송의 목적인 권리관계나 법률관계에 대한 판결 내용이 공동소송인인 2명 이상의 사람들에게 따로따로 적용되어서는 안 된다는 요구에 지배되는 소송을 말한다. 즉, 공동소송인 사이에 합일확정을 필요로 하는 공동소송으로서, 소송의 목적인 권리관계나 법률관계가 일체로 확정되어야 하는 공동소송이다(민사소송법 제67조, 제68조). 본래 이 용어는 반드시 수인이 일체가 되어 제소당하여야 하는 공동소송을 의미하는 데서 유래하였지만, 오늘날에는 더 넓은 의미로 사용되고 있다. 즉, 항상 함께 제소하거나 제소당할 필요는 없지만, 공동소송이 성립된 이상 공동소송인에 대한 판단은 일률적으로 이루어져야 한다는 요구가 있는 경우도 포함되며, 이러한 형태를 필수적 공동소송이라고 한다. 이러한 경우는 유럽에서 필수적 공동소송이라고 불리며, 판결이 모든 공동소송인에게 동일하게 적용되는 특징을 가진다.
질문: 보조참가
답변: 원고와 피고 사이에서 진행되는 소송에 제3자가 일방을 보조하기 위해, 소송 절차를 현저하게 지연시키지 않는 범위에서 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제71조). 일방의 당사자를 보조하여 그 소송에서 승소하게 함으로써 자신의 이익을 보호할 수 있도록 하는 제도이므로, 참가하는 자는 해당 소송의 승패에 대해 법률상의 이해관계를 가지고 있어야 한다. 그러나 단순히 패소하면 불쌍하다는 이유나, 재산이 감소하여 생활비를 받지 못하게 된다는 등의 사유만으로는 참가할 수 없으며, 반드시 법률상의 이해관계가 있어야 한다(예: 금전을 차용한 자의 보증인은, 차용자가 금전을 반환하라는 청구를 받는 소송에서 차용자를 보조하기 위해 참가할 수 있다. 만약 차용자가 패소하여 지급할 만큼의 금전이 없으면, 결국 보증인이 직접 제소당하게 되기 때문이다). 소송에 보조참가하려는 자는 서면이나 구술(판례)로 신청할 수 있으며, 당사자의 어느 쪽도 이에 대해 이의를 신청할 수 있다. 다만, 즉시 이의를 하지 않으면 이의를 신청할 권리를 상실하게 된다(같은 법 제74조). 이의가 있을 경우 법원은 참가 허가 여부를 결정한다(같은 법 제73조 1항). 참가한 자는 소송의 당사자가 되는 것은 아니지만, 참가된 당사자의 행위와 충돌하지 않는 한 소송에서 필요한 모든 행위를 할 수 있다. 그러나 참가 시점에서 소송이 진행된 정도에 따라, 일부 소송행위는 제한될 수 있다(같은 법 제76조 1항). 또한, 참가하여 보조하였음에도 불구하고 참가된 당사자가 패소한 경우, 참가한 자는 당사자가 아니므로 직접 판결의 효력을 받지는 않는다. 그러나 후에 참가된 자와의 사이에 분쟁이 발생했을 때, 이전 소송에서 제대로 대응했더라면 승소할 수 있었을 것이라는 주장을 할 수 없으며, 이에 대한 구속력(참가적 효력)을 받는다(같은 법 제77조).
질문: 독립당사자참가소송
답변: 타인 간의 소송이 계속 중일 때, 그 소송의 원고와 피고를 상대로 하여 소송의 목적과 관계가 있는 자기의 청구에 관하여 재판을 요구하기 위해, 해당 소송에 당사자로 참가하는 소송의 형태를 말한다(민사소송법 제79조). 이 참가는 타인 간의 소송이 진행되는 경우에만 가능하며, 참가의 이유로는 다음 두 가지를 들 수 있다. ① 타인 간의 소송의 목적인 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우 ② 타인 간의 소송결과에 의해 자기의 권리가 침해될 우려가 있는 경우이다. 이 참가가 있으면 원고의 청구와 참가인의 청구의 당부를 일괄적으로 해결하기 위해 심리도 함께 진행되며, 공통자료를 바탕으로 심리가 이루어진다. 이러한 이유로, 참가권의 심리에 있어서는 필수적 공동소송(必須的共同訴訟)의 규정이 준용된다(같은 법 제67조, 제79조 2항).
질문: 소송인수
답변: 소송의 계속 중에 제3자가 그 소송을 인수하여 소송의 당사자의 일방을 승계하고, 그대로 상대방과의 사이에서 소송을 계속하는 것을 말한다. 예컨대, 소송의 목적으로 되어 있는 채무를 승계한 경우, 상대방의 신청에 의해 그 채무를 승계한 자를 소송의 당사자로 끌어들여 해당 소송을 계속하도록 하는 것이 이에 해당한다. 이는 이른바 무리하게 소송을 인수시키는 것이므로 인수승계(引受承繼)(민사소송법 제82조)라고 불린다. 법문상의 소송인수라고 하면 이 경우에 한하는 것으로 보이지만, 채무 승계의 경우가 아닌 권리 승계의 경우에도 그 승계한 자는 스스로 소송 중에 참가할 수 있으므로, 채무를 승계한 경우와 마찬가지로 상대방이 인수 신청을 할 수 있게 되어 있다.
질문: 공동소송참가
답변: 소송계속 중에 당사자 간의 판결의 효력을 받는 제3자가 원고 또는 피고의 공동소송인으로서 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제83조). 타인 간에 소송이 계속 중이고, 만약 그 소송에서 판결이 내려지면 그 효력이 제3자에게까지 미치는 경우, 제3자는 별도로 동일한 소를 제기하여 재판을 진행하려고 하여도 먼저 타인 간의 소송이 종료되면 시간상 맞지 않을 수 있다. 따라서 별도로 동일한 소를 제기하는 대신, 현재 계속 중인 소송을 이용하여 공동소송인이 되어 소송을 진행할 수 있도록 하는 것이며, 이는 소송경제에도 적합하고 참가인을 보호하는 데도 유용한 제도이다. 이 참가가 인정되는 것은 타인 간의 소송이 계속 중이며, 그 소송의 목적이 당사자 간뿐만 아니라 참가인과 상대방 사이에서도 일률적으로 확정되는 경우이다.
질문: 소송고지
답변: 소송의 당사자가 그 소송에 참가할 수 있는 이해관계인에게, 해당 소송이 현재 계속 중임을 법률에서 정한 형식에 따라 통지하는 것을 말한다(민사소송법 제84조, 제85조). 이 통지제도의 목적은 고지된 제3자에게 참가할 기회를 주는 것이 아니라, 그 제3자가 통지를 받고도 참가하지 않았을 경우에도 판결의 효력에 부수하여 참가적 효력이 미치도록 하기 위한 것이다. 즉, 고지를 한 당사자는 이 통지를 통해 패소의 책임을 고지받은 제3자에게도 분담시킬 수 있으며, 장래에 발생할 가능성이 있는 자기와 고지받은 제3자 사이의 소송에서, 제3자가 이전 소송에서 패소한 결과를 무시하고 새로운 주장을 하는 것을 허용하지 않는다는 점에 목적이 있다. 이러한 고지를 할지 여부는 원칙적으로 당사자의 자유에 맡겨져 있다. 그러나 자신이 패소한 경우 제3자에게 구상 청구를 해야 하거나, 반대로 제3자로부터 손해배상 청구를 받을 염려가 있는 경우에는 고지를 하는 것이 유리하다.
질문: 소송대리
답변: 소송을 대리할 권한에 의해 당사자를 대신하여 소송을 진행하는 행위를 말한다. 즉, 소송대리를 하기 위해서는 대리권을 가지고 있어야 하는데, 이 권한에는 법률상의 소송대리인이 가지는 법정권한으로서 인정되는 것과, 소송위임에 의해 수여되는 것이 있으며, 소송법은 주로 후자의 경우를 규정하고 있다(민사소송법 제92조). 이 위임에 의한 소송대리권을 수여받은 자를 보통 소송대리인이라고 부르며, 원칙적으로 변호사가 이를 담당한다(같은 법 제87조). 당사자인 본인은 어느 법원에서든 스스로 소송을 수행할 수 있으나, 타인에게 소송의 진행을 의뢰하는 경우에는 소송대리인은 법률사무의 전문가인 변호사로 한정된다. 다만, 단독판사가 심판하는 사건의 경우 법원의 허가를 받은 자는 변호사가 아니더라도 소송대리인이 될 수 있다. 일단 소송대리인을 선정한 후에는 이 대리인이 대리권의 범위 내에서 한 소송행위는 본인이 한 것과 동일한 효력을 가진다. 다만, 소송대리인에게 소송을 위임했다고 해서 본인이 소송을 수행할 수 없는 것은 아니며, 본인은 언제든지 직접 소송을 진행할 수 있다.
질문: 소송비용
답변: 당사자가 개개의 소송수행에 직접 필요한 그 소송절차에 관하여 생긴 비용을 말한다. 국가는 민사소송제도를 두고 있는데 그 기구 자체의 경비, 예컨대 법원의 인건비나 수선비 등은 국가의 예산으로 충당하고 있으나, 개개의 소송처리에 필요한 비용은 이를 그 소송의 당사자 기타의 관계인에게 부담시키고 있다. 소송비용은 통상 재판비용과 당사자비용으로 대별할 수 있다. 재판비용(裁判費用)이란 당사자가 소송수행함에 있어서 법원에 예납하여야 하는 비용이며(민사소송법 제116조1항), 그 예납의무자(豫納義務者) 및 기준에 관하여는 「민사소송규칙」 제19조에서 규정하고 있다. 당사자비용(當事者費用)이란 소송수행에 있어서 당사자 자신이 법원에 예납하지 않고 스스로 지출해야 하는 비용이다. 예컨대 소장 기타의 소송서류의 작성비용, 당사자가 구술변론기일(口述辯論期日)에 출석하기 위하여 필요한 여비 등이 통상의 것이다. 이러한 비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조).
질문: 소송상의 구조
답변: 소송비용을 지출할 자금 능력이 부족한 사람을 구조하는 제도를 말한다(민사소송법 제128조~제133조). 그 구조의 내용은 다음과 같다. ① 법원이 행하는 소송행위에 필요한 비용(재판비용)의 납입을 유예받는 것(예: 소장에 인지를 첨부하지 않아도 접수가 되고, 증인을 소환하기 위한 일당이나 숙박료 등도 미리 납부하지 않아도 좋다). ② 집행관이나 법원에서 선임을 명한 변호사의 보수와 체당금(替當金)의 지급유예(支給猶豫)를 받는 것 등이다(같은 법 제129조). 다만, 자기가 변호사에게 의뢰한 경우에는 그 비용이 소송비용으로 인정되지 않으므로 그 지급은 본인이 부담해야 한다. 따라서 경제적으로 어렵거나 법을 알지 못하여 법의 보호와 권리를 행사하지 못해 억울함을 당하는 사람이 없도록 하기 위해서는 변호사 비용을 포함한 전면적인 원조가 이루어질 필요가 있었다. 이를 위해 1986년 「법률구조법」이 제정되었으며, 이 법에 따라 대한법률구조공단이 설립되어 법률구조를 제공함으로써 기본적 인권을 옹호하고 법률복지의 증진에 이바지하고 있다.
질문: 소
답변: 어떤 자가 법원에 대하여 타인과의 관계에서 자기의 청구가 법률적으로 올바른 것인가 아닌가에 관하여 심판을 구하는 행위를 말한다. 즉, 소란 원고(재판을 구하는 자)가 피고(상대가 되는 자)와의 사이에서 일정한 법률상의 주장이 올바른가에 관하여 법원에 심리 • 판결을 구하는 신청이며, 이 소에 의해 제1심의 절차가 개시된다. 소의 제기 방식은 일정한 형식을 갖춘 소장이라는 서면을 법원에 제출하면 된다. 다만, 소액사건(지방법원 및 지방법원 지원의 관할사건 중 소송목적의 값이 3,000만 원을 초과하지 않는 제1심의 민사사건, 소액사건심판법 제2조, 동규칙 제1조의2)에 있어서는 구술로 소를 제기할 수 있다(소액사건심판법 제4조 1항). 일단 소를 제기하면, 소에 의하여 심판을 구하고 있는 권리에 관한 시효가 중단된다. 이 소에 담긴 청구가 올바른가에 관한 법원의 판단이 본안판결(소의 내용에 관하여 심리한 결과에 대한 법원의 응답)이다.
질문: 소송요건
답변: 소가 적법한 취급을 받기 위해 구비하지 않으면 안 될 사항을 말한다. 본안판결요건(本案判決要件)이라고도 한다. 소송요건에 속하는 주요한 사항은 다음과 같다. ① 법원에 관하여는 법원이 재판권 • 관할권을 가지고 있을 것 ② 당사자에 관하여는 당사자가 실재하고, 당사자능력 • 당사자적격을 가지고 있을 것 ③ 원고가 소의 내용에 관하여 판결을 받을 법률상의 이익 내지 필요(권리보호의 이익)를 가지고 있을 것 등이다. 만약 소송요건을 갖추지 못하였을 경우에는 본안판결을 받지 못하며, 소를 각하하는 각하판결을 받게 된다.
질문: 소권
답변: 소에 의하여 법원의 심판을 청구할 수 있는 당사자의 권능을 말한다. 민사분쟁의 경우 누구나 그 해결을 위하여 소를 제기할 권능을 가진다. 이 권능을 소권이라 부른다. 법원에 소를 제기할 수 있는 것도, 법원이 피고를 소환하여 심리를 진행하고 판결을 내리는 것도 모두 이 소권에서 출발하고 있다. 옛날에는 소권을 사권의 일부라고 생각하고 있었다〔사법적소권론(私法的訴權論)〕. 사권을 가지고 있는 자, 예컨대 금전채권을 가지고 있는 사람은 채무자에 대하여 금전의 지 그러나 현행법상에서는 권리나 의무가 존재하지 않는 확인을 구하는 소극적 확인소송(消極的確認訴訟)이 인정되는데, 사법적소권론으로는 이를 충분히 설명할 수 없다. 사법적소권론에 반하여, 국가에 재판을 요구하는 공권으로서의 소권을 인정하는 것이 공법적소권론(公法的訴權論)이다. 공법적소권론은 이기든 지든 간에 어떤 재판을 받으면 된다고 하는 추상적 소권론(抽象的訴權論)과, 구체적으로 이기는 재판을 요구하는 구체적 소권론(승소판결청구권론)으로 나누어져 있었다. 그러나 승소 여부는 재판이 내려져야 비로소 알 수 있는 것이므로, 소권이란 승패를 묻지 않고 소의 내용에 관하여 법원의 판결을 요구하는 공권(본안판결청구권설)이라고 생각하는 것이 타당하다.
질문: 권리보호의 이익
답변: 원고가 청구에 관하여 판결을 구하는 데 필요한 법률상의 이익을 말한다. 을이 갑에게 100만 원을 반환하지 않으므로 갑은 법원에 제소하여 승소의 판결을 받아 그 판결이 확정되었다고 하자(형식적확정력의 항 참조). 갑은 을의 같은 100만 원에 관하여 다시 한 번 동일한 소를 제기하였다. 그러나 100만 원의 청구에 관하여는 이미 법원의 확정판결에 의하여 갑은 을과의 사이의 분쟁을 해결했으니 이중으로 법원에 판결을 받을 필요는 없다. 법원으로서는 이와 같은 소를 접수했더라도 내용에 관하여 심리 • 재판할 실익이 없으므로 소를 각하한다(각하판결). 이 사례에서도 알 수 있듯이, 법원에 소를 제기하여 본안판결을 받기 위해서는 제소하고 있는 권리에 관하여 권리보호의 이익 또는 필요가 있어야 한다(소송요건의 항 참조). 만일, 앞의 사례에서 갑이 승소한 확정판결이 10년 전의 것이기 때문에 소멸시효에 걸릴 우려가 있다면, 소멸시효의 완성을 중단시키기 위하여 갑은 을에 대하여 100만 원의 지급청구(이행의 소)를 제기할 필요가 있으며, 이 경우에는 소의 이익이 인정된다.
질문: 권리보호의 자격
답변: 청구의 내용이 본안 판결을 받기에 적합한 일반적 자격을 말한다. 통설적으로 받아들여지는 요건으로서는 ① 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계일 것 ② 법률상 계약성의 제소금지사유가 없을 것 ③ 제소장애사유가 없을 것 ④ 원고가 동일청구에 대하여 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것 ⑤ 신의칙 위반의 제소가 아닐 것 등을 그 내용으로 한다. 법원은 법률상의 쟁송을 재판하므로 자연과학상의 인식의 당부에 관한 다툼이나 종교적 신념의 다툼 등은 소송에 적합하지 않다. 단순한 사실의 존부를 둘러싼 다툼이나 법률상의 다툼이라도 추상적인 법령의 효력이나 해석의견 등은 소송에 적합하지 않다. 결국 원고의 청구는 재판상 주장하는 데 적합한 특정의 권리관계의 주장이어야 한다. 따라서 법원에 소를 제기(提起)하여 본안판결을 받기 위해서는 제소(提訴)하고 있는 권리가 판결을 받는 데 적합한 것, 즉 권리보호의 자격을 가지는 것이어야 한다. 소가 권리보호의 자격을 결하면 법원은 본안에 관하여 판단을 하지 않고 원고의 소를 각하한다.
질문: 소장
답변: 소를 제기하려는 자는 법원에 소장을 제출하여야 한다(민사소송법 제248조 1항, 예외: 소액사건심판법 제4조 1항). 법원은 소장에 붙이거나 납부한 인지액이 일정한 금액에 미달하는 경우 소장의 접수를 보류할 수 있다(민사소송법 제248조 2항, 민사소송 등 인지법 제13조 2항). 법원에 제출한 소장이 접수되면 소장이 제출된 때에 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제248조 3항). 소장에는 반드시 당사자, 법정대리인, 청구의 취지 • 원인 등을 적어야 한다(같은 법 제249조 1항).
질문: 이행의 소
답변: 원고로부터 피고에 대하여 ‘······할 것(이행)을 요구한다’고 하는 소를 말한다. 예컨대 ‘피고는 원고에 대하여 돈 100만원을 지급하라’(금전지급청구), ‘피고는 원고에 대하여 ΟΟ시 ΟΟ구 ΟΟ동 ΟΟ번지의 가옥을 명도하라’(가옥명도청구), ‘피고는 원고에 대하여 연와조 주택 1동을 건축하라’(주택건축도급계약 이행청구), ‘피고는 원고의 다방영업을 방해하지 말라’(부작위청구), ‘피고는 공장의 소음을 방지할 설비를 하라’고 하는 것처럼 특정된 구체적 내용의 이행을 청구하는 것이 이행의 소이다. 원고의 이행청구를 법원이 인정하는 경우 법원은 ‘피고는 원고에 대하여 돈 100만원을 지급하라’, ‘피고는 원고에 대하여 ΟΟ시 ΟΟ구 ΟΟ동 ΟΟ번지의 가옥을 명도하라’고 하는 것처럼 피고에게 이행을 명하는 형식의 판결을 하는 것이 보통이며 이것을 이행판결(履行判決)이라고 한다.
질문: 확인의 소
답변: 권리 • 의무관계의 확인을 청구하는 소를 말한다. 예컨대 ‘ΟΟ시 ΟΟ구 ΟΟ동 ΟΟ번지 소재의 토지 3,300제곱미터는 원고의 소유라는 것의 확인을 구한다’든가, ‘원고와 피고와의 사이의 2011년 10월 10일자의 일금 5,000만원정의 소비대차(消費貸借)에 기인한 채무는 존재하지 않는다는 확인을 구한다’〔빌린 5,000만원을 변제했는데도 대주(貸主)가 아직도 되돌려받지 못하였다고 주장하며 변제를 강요하는 경우, 차주(借主)가 원고가 되고 대주를 피고로 하여 이와 같은 채무부존재확인의 소를 제기한다〕고 하는 소이다. 첫 번째 예에서, 만약 피고가 원고의 토지에 불법침입하여 건물을 건축하였다면 ‘피고는 원고에 대하여 xx의 건물을 철거하고 xx의 토지를 명도하라’고 하는 것처럼 이행의 소를 제기하지 않으면 효과를 거두지 못한다. 이와 같은 침해행위가 아직 발생하지 않은 경우에는 첫 번째 예와 같은 확인의 소로도 충분하다. 그러나 아직은 침해가 없으나 장차 침해의 우려가 있는 경우에는 ‘피고는 ······ 의 토지에 침입하지 말라’는 형식의(부작위청구) 이행의 소를 제기할 필요가 있다.
질문: 형성의 소
답변: 법률관계의 변동을 요구하는 소이다. 즉, ‘원고와 피고는 이혼한다’고 하는 판결을 구하기 위해 제기하는 소를 말한다. ‘원고와 피고는 이혼한다’는 판결이 확정되면, 지금까지 부부였던 원고와 피고는 부부가 아니라고 하는 효과가 형성된다. 따라서 원고인 갑이 피고인 을과 이혼하고 싶으나, 을이 이혼에 동의하지 않는 경우, 갑 쪽에 이혼할 정당한 원인이 있으면(민법 제840조) 갑은 을을 상대로 ‘원고와 피고는 이혼한다’는 판결을 구하기 위해 소를 제기할 수 있다. 이러한 소가 형성의 소이다. 을주식회의 주주총회가 위법하게 소집되어 위법한 결의가 행하여진 경우(상법 제376조), 주주인 갑은 을주식회사를 상대로 하여 ‘피고 을주식회사의 1985년 7월 10일의 주주총회의 결의를 취소함’이라는 판결을 구하기 위해 소를 제기할 수 있다. 이 소에 대하여 ‘······ 결의를 취소함’이라는 판결이 내려져서 확정되면, 지금까지 유효하게 존재하던 주주총회 결의가 취소된다고 하는 형성력이 생긴다. 이 소도 또한 형성의 소이다. 그 밖에, A세무서가 잘못하여 전혀 소득이 없는 B에게 소득세를 부과한 경우, B는 ‘피고 A세무서의 원고 B에 대한 Ο월 Ο일 xx의 과세처분을 취소함’이라는 판결을 구하기 위해 소를 제기할 수 있다. 이것도 취소판결에 의하여 비로소 과세처분의 효력이 취소된다고 하는 효과가 형성되므로 형성판결(形成判決)이다. 공유물분할의 소(민법 제268조), 토지경계확인의 소, 지료를 정하는 소(민법 제366조 단서), 인지청구의 소(민법 제863조) 등은 판결의 내용이 법원의 재량에 맡겨져 있어서, 예컨대 어떻게 경계선을 그을 것이냐 하는 요건이 법으로 정해져 있지 않으므로 이것을 형식적 형성소송(形式的形成訴訟)이라고 한다.
질문: 청구의 취지
답변: 소의 결론 부분, 즉 소로써 달성하려는 사회적 • 경제적 목적을 표시한 부분이다. 즉, 소장 가운데서 ‘...... 판결을 구한다’고 쓰여져 있는 부분을 말한다. 소장에는 청구의 취지와 청구의 원인을 반드시 기재하여야 한다(민사소송법 제249조 1항). 예를 들면, ‘ΟΟ시 ΟΟ구 ΟΟ동 ΟΟ번지의 가옥은 원고의 소유임을 확인한다’는 판결을 구하거나, ‘피고는 원고에 대하여 일금 500만 원을 지급하라’는 판결을 구하는 것 등이 그러하다. 원고는 피고와의 사이에서 어떤 권리 • 의무관계에 관하여 법원의 심리 • 재판을 구하고 있는가를 명시한 것이 청구의 취지이다. 소장의 청구취지를 보면 심판의 대상이 무엇인가를 이해할 수 있고, 법원의 판결은 이 청구를 인정하는가 인정하지 않는가의 형태로 내려진다.
질문: 청구의 원인
답변: 청구취지와 같은 결론에 도달하기 위한 전제가 되는 실체법상의 권리 또는 사실관계를 표시하는 것을 말한다. 소장에는 청구의 취지와 청구의 원인을 기재하여야 한다(민사소송법 제249조 1항). 청구의 취지는 원고가 어떤 내용의 판결을 구하고 있는가, 어떤 권리 • 의무에 관하여 심판을 구하고 있는가를 명시하는 것이다. 이에 대하여 청구의 원인은 ‘이러이러한 원인사실이 있기 때문에 청구의 취지에 기재한 판결을 구한다’고 하는 것처럼, 청구의 원인이 되는 사실을 기재하는 것이다. 이것을 소의 원인이라고도 한다.
질문: 청구의 기초
답변: 소에 의하여 주장하는 이익(청구이익)의 공통된 기초를 말한다. 예를 들면, 갑은 을이 운전하는 자동차에 치어서 다리를 다쳐 장애인이 되었다. 갑은 을을 상대로 하여 치료비 350만 원의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. 이후 갑은 이 소송에서 앞으로 일생을 장애인으로 지내야만 하는 정신적 고통에 대하여 5,000만 원의 위자료 청구를 추가하였다. 치료비도 위자료도 모두 동일한 사고에서 발생한 것이고 기초가 공통되어 있으므로, 소송의 도중에 이와 같은 변경을 인정하여 동일한 소송절차로 심리 • 재판할 수 있도록 하고 있다(민사소송법 제262조).
질문: 예비적 청구
답변: 주된 주장에 관한 심판의 청구가 그 목적을 달성할 수 없는 경우에 대비하여 이것과 양립하지 않는 주장에 관해 보충적으로 행하는 심판의 청구를 말한다. 갑으로부터 을에 대하여 매매대금의 지급을 청구하고, 만약 매매가 무효이기 때문에 매매대금의 지급 청구가 인정되지 않는 때에는 이미 인도한 물건의 반환을 청구한다고 하는 경우, 물건의 반환 청구는 예비적 청구이다. 법원은 제1의 매매대금 청구를 인용하는 때에는 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없게 되지만, 제1의 청구를 각하 또는 기각하는 때에는 예비적 청구를 심판하여야 한다. 일반적으로 소송 행위에 조건을 붙이는 것은 심리를 불안정하게 하므로 인정되지 아니하나, 예비적 청구는 심리의 기초를 불안정하게 할 우려가 없으므로 인정되고 있다. 소의 제기 시에 예비적 청구가 있으면 소가 병합되게 된다(소의 병합의 항 참조). 소송의 도중에서 예비적 청구가 있으면 청구(소)가 변경된다(청구의 변경의 항 참조).
질문: 소의 병합
답변: 1개의 소송에서 당사자나 청구가 복수로 되어 있는 형태의 소를 말한다. 1명의 원고로부터 1명의 피고에 대하여 1개의 청구에 관하여 심판을 청구하는 것이 소의 기본형이다. 그러나 버스가 충돌하여 승객 50명이 부상한 경우, 50명이 따로따로 버스 회사를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 것보다 50명이 공동하여 버스 회사에 대한 소송을 제기하는 편이 여러 가지 점에서 편리하다. 이 경우의 50명을 공동원고(共同原告)라고 한다. 피고 측이 복수로 되는 경우를 공동피고(共同被告)라고 한다(공동소송의 항 참조). 갑이 을에 대하여 100만 원의 대금채권을 가지고 있고, 그 밖에 200만 원의 매매대금 채권도 가지고 있다고 하자. 이 경우 갑은 을을 상대로 하여 100만 원의 대금 청구와 200만 원의 매매대금 청구를 병합하여 1개의 소로 양쪽의 청구를 할 수 있다(민사소송법 제253조). 첫 번째 예와 같이 1개의 소송에서 원고나 피고가 복수로 되어 있는 것을 소의 주관적 병합(主觀的 供合) 또는 공동소송(共同訴訟)이라고 한다. 두 번째 예와 같이 1개의 소송에서 청구가 수개 병합되어 있는 것을 소의 객관적 병합(客觀的 供合)이라고 한다.
질문: 변론의 제한
답변: 법원이 심리의 편의상 변론을 제한하는 것을 말한다. 원고 갑과 피고 을이 구술 변론에서 여러 가지 주장을 하고 있는 경우, 법원으로서는 그것을 방치해두면 심리가 산만하게 되어 정리할 수 없게 될 우려가 있다. 예컨대, 갑은 을의 음주운전으로 인하여 부상을 입고 50만 원의 손해를 입었다고 주장하고, 을은 자기가 취하지 않았으며 갑이 신호를 무시했기 때문에 사고가 일어났다고 주장하며, 또한 갑의 손해는 5만 원 정도라고 주장한다고 하자. 법원으로서는 사고의 원인이 갑에 있는가 을에 있는가, 갑의 부주의인가 을의 부주의인가, 갑의 부상의 정도는 어느 정도인가, 치료비는 얼마 정도 소요되는가 등을 확인하지 않으면 안 된다. 따라서 갑 • 을에게 손해액에 대한 변론을 뒤로 미루게 하고, 사고의 원인에 관해서만 변론을 시키는 조치를 취한다. 이와 같이 심리의 편의상 변론을 제한하는 것을 변론의 제한이라고 한다(민사소송법 제141조).
질문: 변론의 분리
답변: 1개의 절차에 병합된 수개의 청구를 별개의 절차로 심판하기 위하여 분리하는 것을 말한다(민사소송법 제141조). 원고 갑은 피고 을에 대하여 100만 원의 대금 청구와 200만 원의 매매대금 청구를 병합하여 소를 제기했다(소의 병합의 항 참조). 법원이 이 소송을 심리하여 보니 대금 청구 쪽은 간단하지만 매매대금 청구 쪽은 상품의 하자 문제가 얽혀 있어서 꽤 복잡하고 심리도 시간이 걸린다는 것을 알게 되었다. 이런 경우 법원은 2개의 변론을 분리하여 따로따로 심리하고, 대금 청구에 대하여는 빨리 판결을 내릴 수가 있다.
질문: 변론의 병합
답변: 동일한 법원에 계속하는 수개의 소를 1개의 절차로 심판하기 위하여 결합하는 것을 말한다. 예를 들면 갑은 을을 상대로 하여 2월 1일에 대금 100만 원의 지급을 청구하는 소를 제기했다. 이보다 앞서 갑은 을에게 200만 원의 상품을 팔고 그 대금의 지급 기일이 3월 1일로 되어 있었으나, 3월 1일이 지나도 을은 매매대금을 지급하지 아니하므로 3월 10일에 갑은 다시 을에 대하여 매매대금 200만 원의 지급을 청구하는 소를 제기했다. 법원에 2개의 소가 제기되어 있는데, 이것을 따로따로 심리하는 것보다도 함께 심리하는 것이 편리하다고 생각한 경우 법원은 변론의 병합을 명하고 양쪽의 청구를 1개의 절차로 심판할 수 있다(민사소송법 제141조).
질문: 중복제소의 금지
답변: 소송 계속 중인 동일 사건에 대하여 이중으로 소를 제기하는 것을 금하는 원칙을 말한다. 이것을 이중제소(二重提訴)의 금지라고도 한다. 예를 들면, 갑은 을을 상대로 하여 가옥 명도 청구의 소를 제기하고 현재 심리 중이다. 그러나 이 소송이 그다지 잘 진행되지 아니하므로 갑은 을을 상대로 하여 재차 가옥 명도 청구의 소를 제기했다. 이 경우 후의 소를 중복제소(重複提訴)라고 한다. 1개의 사건에 관하여 이중으로 법원을 괴롭히는 것은 1인이 법원을 독점하는 것이며, 다른 사건의 심리가 그만큼 늦어지게 된다. 법원은 공공기관이므로 사안의 재판제도 이용에는 한도가 있다. 따라서 현재 법원에서 심리를 받고 있으면 이중으로 심리를 받을 필요는 없다(권리보호의 이익이 없다). 「민사소송법」 제259조는 이러한 중복제소를 금지하고 있다.
질문: 청구의 변경
답변: 소송 도중에 원고가 종전의 청구 대신에 새로운 청구로 바꾸거나, 종전의 청구에 새로운 청구를 추가시키는 것을 말한다. 이것을 소의 변경이라고도 하며, 청구의 취지와 원인의 변경에 의하여 이루어진다. 예를 들면 갑은 을에게 주택의 건축을 부탁하고 도급대금 3,000만 원을 지급했다. 그러나 을은 전혀 건축에 착수하지 않았으므로 갑은 을을 상대로 하여 ‘계약대로 주택을 건축하라’는 판결을 구하기 위해 소를 제기했다. 이 소송의 진행 중에 도급 계약으로 정한 건축 완성 기한이 도래하고, 을이 도저히 계약을 이행할 수 없다는 것을 알게 되었기 때문에, 갑은 을과의 도급 계약을 해제하고 을의 채무불이행을 이유로 3,500만 원의 손해배상 청구를 하려는 생각을 하게 되었다. 이 경우 도급 계약 이행의 청구와 손해배상 청구는 서로 관련이 있으므로 법원은 손해배상 청구 소송을 따로 심리하는 것보다도 전의 도급 계약 이행 청구 소송 절차를 이용하여 손해배상 청구를 심리하는 것이 더 편리하다. 민사소송법 제262조는 갑이 도급 계약의 이행 청구 소송을 진행하는 도중에 청구를 변경하여 손해배상 청구로 바꾸는 것을 인정하고 있다. 이것이 청구의 변경이다.
질문: 중간확인의 소
답변: 소송의 진행 중에 본래의 청구의 전제가 되는 권리관계에 관하여 당사자가 제기하는 확인의 소를 말한다. 예를 들면, 갑의 소유인 카메라를 을이 망가뜨렸기 때문에 갑이 을을 상대로 하여 50만 원의 손해배상 청구의 소를 제기했다. 그러나 이 소송에서 을은 카메라가 갑의 소유라는 것을 부인하고, 카메라는 을의 소유물이라고 주장했다. 이렇게 되면 갑으로서는 본래의 소의 목적인 손해배상 청구권의 존재를 판결받기 위해서는 먼저 카메라가 갑의 소유라는 것을 명확히 해 두어야 한다. 「민사소송법」 제264조는 소송의 진행 중에 이와 같은 선결문제에 관하여 다툼이 생긴 경우, 갑이 손해배상 청구의 소와 카메라의 소유권에 관한 확인의 소를 함께 제기하고, 양자를 함께 심리 • 재판받는 것을 인정하고 있다. 소송의 중간에서 제기되는 확인의 소이므로 중간확인의 소라고 한다.
질문: 변론주의
답변: 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집·제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙이다. 승소하기 위해서는 누구보다도 이해관계가 있는 당사자가 자기에게 유리한 소송자료를 제출할 것이므로, 그것에 관하여는 당사자에게 맡겨야 한다는 사고방식과, 중립의 입장에 있는 법원이 그것에 개입하여도 소송자료의 수집에는 한계가 있으므로, 무리하게 개입하면 불완전하게 되어 도리어 불공평하게 될 수도 있다는 것에 기인한다. 그리고 최근에는 당사자가 제출한 사실만을 판결의 기초로 할 수 있는 것은 상대방에게 ‘불의의 습격’을 부여하지 않기 위한 것이라는 견해가 유력하게 주장되고 있다. 따라서 한편으로는 당사자는 스스로 사실을 제출하고 스스로 증명하지 않으면 그 불이익은 스스로 부담하여야 하고, 또 다른 한편으로는 법원은 당사자가 진술한 사실만을, 또한 그것에 관한 다툼이 없으면 그대로 자백으로서 재판의 기초로 하여야 한다는 것이 된다. 예컨대 대금 반환 청구 소송(貸金返還請求訴訟)에서 원고가 소비대차계약(消費貸借契約)의 체결 사실을 주장하여도 그것을 증명하지 않으면 법원이 참작하지 않는 것은 물론이고, 피고가 변제를 하였고 그 사실이 증인의 증언에 의해 명백해지더라도 피고가 변제를 주장하지 않는 한 법원은 그 변제는 없었던 것으로서 재판하여야 한다. 또 실제로는 원고가 주장하고 있는 금전의 수수가 없었음에도 불구하고, 또한 법원이 증거조사에서 그것을 알았더라도 피고가 금전의 수령을 인정하거나 또한 일부러 그것을 다투지 않은 경우에는 법원은 그 금전의 수수가 있는 것으로 하여야 한다. 그러나 그것이 피고가 매매대금으로서 수취하였다고 잘못 생각하고 있는 경우, 법원은 석명권(釋明權)을 행사함으로써 그 점을 물어 밝히고 피고의 잘못되거나 불완전한 생각을 알아차리게 하여 소송자료의 제출에 관한 공평적정을 도모하여야 한다. 또 직권조사사항에 관하여도 소송자료의 제출 책임은 당사자에게 있는데, 그것에 관한 자백에는 법원은 구속되지 아니한다.
질문: 변론
답변: 정해진 기일에 수소법원의 공개법정에서 당사자 쌍방이 구술에 의하여 판결의 기초가 될 소송자료, 즉 사실과 증거를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차를 말한다. 이것을 구술변론(口述辯論)이라고도 한다. 당사자의 쌍방이 구술에 의한 진술로써 직접 법원에 소송자료(사실과 증거)를 제출하는 것이 심리의 방식으로 바람직할 뿐만 아니라, 민사소송의 근본 원리인 공개주의 • 대심주의(對審主義) • 구술주의 • 직접주의와도 용이하게 이어지기 때문이다. 따라서 판결을 하려면 특별한 규정이 있는 경우(민사소송법 제124조·제219조·제257조·제413조·제429조·제430조) 외에는 반드시 당사자의 변론에 의하지 않으면 안 된다(같은 법 제134조 1항). 이것을 필요적 변론(必要的 辯論)이라고 한다. 구술에 의하여 변론된 것만이 판결의 기초가 되고, 그 전부〔준비절차의 결과의 진술(같은 법 제287조), 종전 또는 제1심 변론의 결과의 진술(같은 법 제204조 2항·제407조 2항)도 포함한다〕가 기초로 되어야 한다. 이에 대하여 결정·명령에 의하여 재판하기 위해서는(같은 법 제28조·제62조 4항·제82조 2항) 변론의 여부는 법원 또는 법관의 재량에 의하여 정할 수 있으므로(같은 법 제134조 1항 단서, 이것을 임의적 변론이라고 한다), 변론을 열지 않은 때에는 서면과 당사자의 심문(같은 조 2항)에 의하여 심리할 수 있고, 변론을 여는 이상 필요적 변론의 규정에 따라 행한다. 공격 • 방어방법은 변론의 종결에 이르기까지 재판장이 정하는 기간에 따라 제출할 수 있으므로 변론기일이 몇 회에 걸쳐 어느 단계에서 제출하여도 변론은 같은 효과를 가진다(이것을 변론의 일체성이라고 한다. 같은 법 제147조). 또 당사자의 일방이 변론기일에 결석하여도 당사자가 제출한 소장, 준비서면 등에 기재한 사항은 진술한 것으로 간주하고 변론으로 의제하고 있다(같은 법 제148조).
질문: 변론조서
답변: 변론의 경과를 명확하게 기록 • 보존하기 위하여 법원사무관 등이 기일마다 작성하는 서류를 말한다(민사소송법 제152조). 조서에는 변론의 형식에 관하여 「민사소송법」 제153조 각 호에 정하여진 형식적 기재 사항을 갖추어야 한다. 실질적 기재 사항(같은 법 제154조)은 변론의 내용에 관한 사항인데, 그 내용의 전부를 기재할 필요는 없고 변론의 진행 경과의 요지를 기재하면 족하다. 변론의 방식에 관한 사항, 예컨대 기일의 개시, 변론의 공개·비공개, 증인의 선서, 재판의 선고 등은 조서가 멸실하지 않는 한 조서의 기재에 의해서만 증명할 수 있을 뿐이고, 다른 증거로 증명하는 것이 허용되지 아니한다(같은 법 제158조). 그러나 변론의 내용이나 증거조사의 내용에 관하여는 조서만이 증거가 되는 것이 아니고, 다른 증거에 의하여도 증명할 수 있다. 또 다른 한편으로는 당사자는 그 기재 내용을 다툴 수가 있다. 또 법관도 조서에 기재되어 있지 아니한 사항도 판결에 이용할 수 있다.
질문: 석명권
답변: 사건의 진상을 명료하게 하고 공정한 판결이 되도록 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 질문하거나 그 입증을 촉구할 뿐 아니라, 널리 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여 의견 진술의 기회를 주는 법원의 권능을 말한다(민사소송법 제136조 1항·4항). 판결은 당사자가 제출하는 사실과 증거에 의하여서만 행하여지는 것이므로, 실체적 진실 발견과 판결의 적정은 당사자 쌍방이 공정·대등한 힘을 가지고 있으며 또한 충분한 소송자료를 정확히 제출하는 것을 전제로 하여 비로소 기대할 수 있다. 그러나 실제의 소송에서는 반드시 그렇지 아니할 것이므로, 당사자의 진술이나 공격·방어 방법의 전부에 관하여 불명확하거나 모순이 있는 경우 이를 명료하게 하기 위하여 법원이 당사자에게 진술시키거나, 당사자의 소송 절차에 대한 무지나 오해 때문에 요증사실(要證事實)에 관해 필요한 증거의 진술을 하지 않는 때에 그 점을 주의시키는 권한을 가지고 있다. 특히 본인 소송의 경우, 당사자가 자기가 알고 있는 범위의 법률 용어를 사용할 것이므로 그것이 정확하게 무엇을 의미하는가를 이해하기 위하여 질문한다. 예컨대 제작물 공급 계약에 의한 대금 청구와 같은 경우에는 역시 계약의 실질적인 내용을 알지 못하면 정확한 법적 판단을 할 수 없으므로, 그 점에 관한 당사자의 진술이 불충분한 경우에는 그 상세한 진술을 구하는 것이다.
질문: 수명법관
답변: 법원 합의부의 재판장으로부터 법률에 정해진 일정한 사항의 처리를 위임받은 그 합의부원인 법관을 말한다. 예컨대 수소법원(受訴法院) 외에서 증거 조사를 하는 경우(민사소송법 제297조 1항)라든가, 당사자에게 재판상의 화해를 시키려고 권고하는 경우(같은 법 제145조)에 그 합의부원인 법관을 재판장이 지정하여(같은 법 제139조) 직무를 행하게 한다. 그 수명법관은 위임된 사항을 처리하기 위해서는 법원이나 재판장과 같은 권한이 부여된다(같은 법 제332조). 또한 수명법관이 행하는 재판에 대한 불복 신청은 직접 상급심에 항고할 수 없고, 먼저 수소법원에 이의를 신청하여야 한다(같은 법 제441조). 이 경우의 수명법관이 하는 재판이란 증인에 대한 과태료의 재판(같은 법 제311조·제318조), 증언 또는 선서 거부에 관한 재판(같은 법 제317조·제326조) 등이다.
질문: 수탁판사
답변: 소송이 계속하고 있는 법원의 촉탁을 받아 일정한 사항의 처리를 하는 판사를 말한다. 예컨대 소송이 계속하고 있는 법원보다도 멀리 떨어진 곳에서 증거 조사를 하는 경우(민사소송법 제297조 1항)와 당사자에게 재판상의 화해를 시키려고 권고하는 경우(같은 법 제145조)에 다른 지방법원 판사에게 증거 조사를 의뢰할 수 있다. 이 경우 의뢰된 사항의 처리를 담당하는 판사를 말한다. 그 의뢰는 소송이 계속하고 있는 법원의 재판장이 하게 되는데(같은 법 제139조 2항), 그 위촉을 받은 수탁판사는 정황을 판단하고 다시 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다(같은 법 제297조 2항). 수탁판사는 수소법원의 구성원은 아니지만 촉탁을 받고 이에 갈음하여 처리하는 것은 수명법관과 동일하므로 법원이나 재판장과 같은 권한을 가지고 있다는 점과, 수탁판사의 재판에 대한 불복 신청은 직접 항고에 의하지 아니하고 수소법원에 이의를 신청하여야 한다는 점 등에서 수명법관(受命法官)의 경우와 동일하다(수명법관의 항 참조).
질문: 공격 • 방어방법
답변: 자기의 신청의 기초를 만들기 위하여 제출하는 소송자료(진술 • 거증)의 전부를 말한다. 원고가 자기의 소의 신청이 적법하고, 소장에 기재한 대로 인용판결(認容判決)의 신청(본안의 신청)이 이유 있음을 주장하기 위하여 제출하는 일체의 소송자료를 공격방법이라고 하고, 피고가 소의 부적법이라는 것에 의한 각하의 신청 및 청구의 이유 없다고 하는 것에 의한 청구 기각(請求棄却)의 신청의 기초를 만들기 위하여 제출하는 일체의 소송자료를 방어방법이라고 한다. 예컨대, 대금반환청구소송(貸金返還請求訴說)에서는 원고가 대금 채권의 성립의 기초를 만들기 위하여 먼저 소비대차계약(消費貸借契約)의 체결(합의와 금전의 수수)의 사실을 전술하는 것도 있을 것이고, 이에 대하여 피고는 대금 채권의 성립을 다투고 그것을 부인하는 것도 있을 것이다(그 부인의 방법에서도 소비대차계약의 사실 그 자체를 부인하는 것도 있을 것이고, 금전의 수수만을 부정하는 것도 있을 것이고, 금전의 수령은 인정하지만 그것은 별도의 매매 대금으로서 수령하였다고 하여 부인하는 경우도 있을 것이다). 그래서 원고는 금전 대차의 사실을 증명하는 증거로서 차용증서를 제출한다. 피고는 또 착오나 허위표시(債E僞表示)로 인한 취소 • 무효를 주장한다. 또는 권리 남용 • 기한의 유예가 있었다는 것(또는 쌍방 계약이면 동시이행의 항변권) 등 권리 행사를 저지할 항변을 주장할 것이고, 또 변제의 주장이나 소멸시효의 원용 등의 채권 소멸의 항변을 제출할 것이다. 이에 대하여 원고는 이들의 항변을 부인하고 또한 착오에 대하여 중대한 과실이 있었다는 것, 취소에 대하여 추인(追認)이 있었다는 것, 시효의 원용에 대하여는 그 중단이 있었다는 것 등의 재항변(再抗辯)을 제출할 것이다. 그리고 원고 • 피고가 서로 증거를 제출한다. 이와 같은 청구원인 사실의 주장 • 항변 • 재항변의 주장 • 부인 • 거증(擧證) 등의 전부를 공격 • 방어방법이라고 한다. 이들의 공격 • 방어방법 가운데서 예컨대 소유권 확인의 소에서 매매 • 취득시효 • 상속 등의 취득 원인 또는 전례에서의 변제 • 소멸시효 • 상계 등의 소멸 원인 등, 그것만으로 다른 것과 독립적으로 판단할 수 있는 것을 특히 독립된 공격 • 방어방법이라고 한다.
질문: 진술
답변: 당사자가 자기의 신청의 기초를 만들기 위해 또는 상대방의 신청을 배척하기 위하여 사실상 또는 법률상의 상태에 관하여 자기의 인식 • 판단을 법원에 보고하는 행위를 말한다. 이것을 주장(主張)이라고도 한다. 이것에 거증을 보태어 공격 • 방어방법이라고 한다. 진술에는 사실상의 진술과 법률상의 진술이 있다. ① 사실상의 진술 : 변론주의하에서는 당사자가 진술한 사실만이 재판의 기초가 되므로, 자기가 승소하기 위해서는 당사자가 사실을 진술하여야 하는데(주장책임), 그 사실은 구체적인 권리관계 또는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건사실(주요사실 • 직접사실이라고 한다) ―외계의 사실 〔계약의 체결 • 물건의 인도 • 사람의 사망 • 시간의 경과 • 물건의 훼손뿐만 아니라 사람의 내심적 사실(고의 • 과실 • 선의 • 악의 • 착오 등)〕 ― 이고, 청구의 기초를 만들거나 또는 배척하는 사실(항변)이다. 상대방이 이것을 인정하면 자백이 된다. 이에 대하여 주요사실의 존부를 추인시키는 간접사실이나 증거의 신빙성에 관한 보조사실은 당사자의 주장을 기다릴 필요도 없이 참작할 수 있고, 또 상대방이 그것을 인정하여도 자백으로서 법원을 구속하지 않는다. ② 법률상의 진술 : 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부나 개개의 법효과에 관한 진술을 말한다(광의로는 법률의 존부나 해석 • 적용에 관한 진술도 포함하지만, 이것은 당사자의 의견으로서 법률상의 진술에는 들어가지 않는다고 하는 견해도 있다). 그중에서도 대금 반환 청구 소송에서 원고가 대금 채권의 존재를 주장하는 것처럼, 소송물의 내용 자체를 이루는 권리관계의 진술(이때 피고가 그 주장을 승인하면 청구의 인낙이 되고, 원고가 스스로 부정하는 때에는 청구의 포기가 된다)과 소송물의 전제문제인 권리관계 또는 개개의 법효과의 진술을 하는 경우, 예컨대 소유권에 의한 물건의 반환 청구 또는 소유권 침해로 인한 손해배상청구 소송에서 매매나 상속을 소유권의 취득 원인으로서 주장하는 경우가 있다. 그러나 후자는 매매의 법률효과와 그것을 발생시키는 데 필요한 계약 체결이라는 구성요건 사실이 일체적으로 결합된 복합의 주장이므로, 상대방이 권리관계나 법률효과를 다투는 때에는 그 매매계약의 체결에 관하여 주장 및 입증책임을 진다. 그러나 상대방이 그것을 승인하는 때에는 그 전체에 관한 주장 및 입증책임을 면하게 된다. 이것을 권리자백(權利自白)이라고 한다. 그 효력은 계약 체결 사실에 관하여 재판상의 자백으로서의 효력이 생기지만, 그 법률효과에 관하여는 법원도 당사자도 구속되지 않는다.
질문: 적시제출주의
답변: 변론의 종결 시까지 당사자가 재판장이 정하는 기간 내에 공격 • 방어방법을 제출할 수 있다고 하는 원칙을 말한다(민사소송법 제146조 • 제147조). 이것은 언제 제출되어도 1개의 공격 • 방어방법으로서 같은 효과를 가진다. 그러나 변론의 종결이란 항소심(抗訴審)의 그것을 말하므로, 당사자가 처음부터 항소심에서 제출할 생각으로 공격 • 방어방법을 제1심에서는 제출하지 아니하거나, 중대한 공격 • 방어방법을 변론의 종결 직전에 처음으로 제출하여 상대방을 합정에 빠지게 하는 책략을 쓰거나, 소송을 질질 끄는 작전에 사용하는 것과 같은 폐단이 생길 우려가 있으므로 가사소송과 같은 직권탐지주의(職權探知主義)가 행하여지는 사항을 제외하고(이것은 그와 같은 폐단이 생기는 것을 감수하여도 실체적 진실의 발견이 필요하므로) 적시제출주의에는 다음과 같은 제한이 가해진다. ① 이 공격 • 방어방법이 제출되었으나 소송의 진행 상태에서 보아 실제로 제출한 때보다 앞서 제출할 수 있었는데도 불구하고, 고의로 또는 중대한 과실로 인하여 제출하지 않고, 뒤늦게 그것을 채택해서 소송의 완결을 지연하게 하는 경우에는 때를 놓친 공격 • 방어방법으로서 각하할 수 있다. 그러나 때를 놓친 것인가 아닌가의 판단은 제1 • 2심을 통하여 행하여진다(민사소송법 제149조1항). ② 당사자의 사실상 진술이나 항변이 무엇을 주장하려고 하는 것인지 이해할 수 없거나, 또는 이해가 곤란한 경우에 재판장이나 법관의 석명권의 행사에 응하여 필요한 변명을 하지 않거나, 또 기일을 정하여 석명의 준비를 할 것을 명령받았음에도 불구하고, 그 기일에 출석하지 않은 경우에는 그 공격 • 방어방법은 각하된다(같은 조 2항). ③ 준비절차가 행하여지고 그 조서에 기재되지 아니한 사항은 변론에서 주장하지 못한다. 그러나 이것에는 예외가 있다(같은 법 제285조1항). ④ 중간판결이 행하여진 경우, 그 판결 사항에 관한 공격 • 방어방법은 중간판결이 행하여진 이후에는 제출할 수 없게 된다.
질문: 이의
답변: 상대방이 소송절차의 규정에 위배한 소송행위에 대하여 부당 또는 위법을 주장하는 것을 말한다. 이 이의를 하는 당사자의 권리를 책문권(責問權)이라고 한다. 당사자의 위법 소송행위의 대부분은 법관이 알 것이고, 알아차리지 못하면 당사자가 이것을 지적하고 법원은 그것을 배척한다. 특히 규정에 의하여 이의권을 인정하고 있는 경우에도 이의를 하지 아니한 때에는 이의권(異議權)을 잃는다(민사소송법 제73조·제74조·제151조·제266조 6항). 그러나 재판기관의 행위에 대한 이의의 신청은 중요한 경우에는 법원이 재판한다. 예컨대 재판장의 변론지휘(같은 법 제135조), 석명권·구문권의 행사(같은 법 제136조), 석명준비명령(같은 법 제137조) 등의 변론의 진행에 대한 이의에 관하여는 법원이 결정으로 재판한다(같은 법 제138조). 또 수명법관·수탁판사의 재판에 대한 이의는 항고가 허용되는 재판에 한하여 소송이 계속하고 있는 법원에 이의신청을 하고, 이에 대하여는 결정으로 재판한다(같은 법 제441조).
질문: 책문권
답변: 당사자가 법원 또는 상대방의 소송절차에 관한 규정에 위배된 소송행위에 대하여 이의를 하고 그 무효를 주장하는 소송상의 권능을 말한다. 책문권을 전적으로 인정한 명문의 규정은 없으나, 당연히 그 행사가 인정된다. 소송절차의 진행은 법원이 지휘·감독하는 것이므로 절차 규정에 위배된 소송행위는 배척되어야 하나, 법원도 그 위배를 간과하는 경우도 있을 것이므로 그것을 알아차린 당사자가 그것을 법원에 대하여 지적하고, 그 소송행위를 배척하거나 다시 할 것을 주장할 수 있는 것이 책문권이다. 그러나 책문권의 행사가 있으면 언제라도 그 하자 또는 소송행위가 무효로 되고 그것을 기초로 하여 진행되고 있는 절차를 무효로 해야 한다면 소송절차를 불안정하게 하고 또 소송경제에도 반한다. 그래서 소송절차 규정에 위배된 소송행위라도 그것이 당사자의 이익의 보호를 목적으로 하는 사익 규정의 위배인 때에는, 그것에 의하여 불이익을 받게 될 당사자가 이에 대해 이의를 하지 아니한 때에는 무효로 할 필요가 없다. 그러므로 사익 규정의 위반에 관한 한 책문권을 포기할 수 있게 되고, 당사자가 그 위배를 알고 있으면서 또는 당연히 알 수 있었는데도 지체 없이 이의를 하지 아니한 때에는 책문권을 잃는다고 하고 있다(민사소송법 제151조. 개정 민사소송법에서는 소송절차에 관한 이의권이라고 규정하고 있다). 따라서 책문권의 포기·상실에 의하여 그 위배로 인한 하자는 치유되게 된다. 이에 반하여 법원의 구성이나 법관의 제척, 반소나 공동소송 등의 요건, 변론의 공개, 소송요건 등의 절차 규정은 공익 강행 규정이며, 법원이 직권에 의하여 그 준수를 확보해야 할 경우이므로 책문권의 포기·상실에 의하여 그 절차 규정의 위배는 치유되지 않는다. 사익 규정의 주요한 예는 소제기의 방식, 소환, 송달, 참가 신청의 방식에 관한 규정, 증거조사의 방식에 관한 규정 및 소송절차의 중단 또는 중지 중의 행위에 관한 규정 등이다.
질문: 기일
답변: 법원, 당사자 기타의 소송관계인(보조참가인·증인·감정인·경매인)이 모여서 소송행위를 하기 위해 정해진 시간을 말한다. 기일은 미리 법원 측에서 연월일과 개시 시간을 표시하고 지정된다. 기일은 지정된 일시와 장소에서 재판장이 사건과 당사자의 호명으로 개시된다(민사소송법 제169조). 기일은 종료선언에 의하여 종료하며, 그동안의 시간이 기일이다. 기일은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 지정하는데(같은 법 제165조 1항), 이 경우 당사자 기타의 소송관계인에게 출석하도록 소환을 하여야 한다. 기일은 법원 측의 재량과 당사자의 신청에 의해 개시 전에 지정을 취소하고 새로운 기일을 정할 수 있다(기일의 변경이라고 한다). 그리고 변론의 최초 기일이나 준비절차의 최초 기일의 변경은 현저한 사유가 없는 때에도 당사자의 합의가 있으면 이를 허용하도록 되어 있다(같은 법 제165조 2항).