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질문: 특별대리인
답변: 본인과 대리인(대표자) 간의 이해관계가 상반하는 사항에 대한 특별한 업무를 처리하기 위해 임시적으로 선임한 대리인을 말한다. 예를 들어 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없고, 이 경우에는 이해상반 사항을 처리하기 위해서 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제 64조) . 또 친권자와 그 자 또는 수인의 자에게 이해상반행위를 할 때에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제 921 조).
질문: 공동대리
답변: 여러 명의 대리인이 공동으로 대리행위를 하지 않으면 대리의 효과가 생기지 않는 경우를 말한다. 공동대리의 취지는 복수대리인의 상호견제나 합의에 의해 대리권의 남용과 경솔한 행사로부터 본인을 보호한다는 점에 있다. 미성년인 자에 대하여 부모는 법정의 공동대리인이다(민법 제909조)． 그러나 여러 명의 대리인이 있어도 법규나 수권계약(授權契約)으로, 특히 공동대리로 한다는 것을 정하지 않은 경우에는 각자에게 단독으로 대리할 권한이 있는 것으로 해석한다. 공동대리에서 대리인의 한 사람이 단독으로 대리를 한 경우에는 권한 외의 행위를 한 것이 되고(민법 제 126조), 또 공동대리 중 한 사람이라도 의사표시에 흠이 있는때에는 그 대리행위 전체가 유효하지 않거나 대리행위 자체가 흠이 있는 것이 된다.
질문: 무권대리
답변: 대리행위의 다른 요건은 갖추고 대리권만 없는 행위를 말한다. 무권대리의 행위는 대리권이 없는 자가 대리행위를 한 경우로서 무효이지만 특수한 사정이 있어서 그 행위에 대하여 본인이 책임을 지고 무효를 주장할 수 없는 경우를 특히 표현대리라 하여, 그 밖의 무권대리와 구별한다. 후자를 협의의 무권대리라고 하며, 그 행위가 계약인가 단독행위인가에 따라 법적 효력이 다르다. ① 계약의 무권대리 : 본인은 대리행위를 추인하거나 추인을 거절할 수 있다(민법 제 130조). 상대방에 대하여 추인하면 제 3자의 권리를 해하지 않는 한도에서 대리행위는 처음부터 유효한 것으로 되며(민법 제 133조), 추인을 거절하면 대리행위가 무효로 확정된다. 자기의 명의로 타인의 물건을 함부로 처분한 후 소유자가 추인한 경우도 그 처분행위는 처음부터 유효한 것으로 해석한다. 권한 없는 자의 행위라는 점에서 무권대리와 유사하기 때문이다. 또 무권대리인이 본인을 상속(승계)한 경우에는 추인을 거절할 수 없다. 상대방은 본인에 대하여 추인할 것인가 아닌가를 최고하고(최고권 : 제 131 조), 추인 전인 경우, 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 모르고 계약한 자는 계약을 철회할 수 있다(민법 제 134조 본문). 또 무권대리인에 대하여는 계약의 이행을 구하거나 이에 갈음하는 손해배상(이행이익의 배상)을 청구할 수 있다(민법 제 135조 1항). 다만, 무권대리인에게 행위능력이 없는 경우이거나 상대방이 행위 당시 무권대리인인 것을 알고 있었거나 알 수 있었던 경우에는 무권대리인에게 책임을 물을 수 없고(민법 제 135조2항), 또 악의의 상대방은 철회권(徹回權)도 주장할 수 없다(민법 제 134조 단서). ② 단독행위의 무권대리 : 유언이나 재단법인 설립행위와 같이 상대방이 없는 단독행위의 경우에는 절대적으로 무효이다. 해제나 취소와 같이 상대방이 있는 단독행위에 대하여는 그 행위 당시 상대방이 무권대리인의 행위(해 제 • 취소를 하거나 그 의사표시를 받는 것)를 다투지 않으면 계약의 경우와 같은 효과가 생긴다(민법 제 136조).
질문: 대리권의 남용이론
답변: 대리권의 남용이란 대리인이 본인의 이익에 반하여 자기의 이익을 위하여 대리권을 악용하는 것을 말한다. 특히 문제는 대리권의 범위 내에서 그 남용이 있는 경우로서, 원칙적으로 배임행위라고 하더라도 대리권 내의 범위에서 본인에 대하여 효과가 발생하므로 본인에게 매우 불리하다. 이러한 경우 거래의 안전을 해치지 않는 범위 내에서 배임적인 대리행위의 효력을 부정하여 본인을 보호할 필요가 있는데, 대리권 납용이론은 이에 대한 논의이다. 독일 판례의 경우 대리인과 상대방이 ① 공모한 경우에는 ‘허용되지 않는 권리의 항변'을, ② 공모하지는 않았으나 통상의 주의를 결여하여 상대방이 몰랐을 경우에는 ‘허용되지 않는 권리 행사의 항변'을 할 수 있다고 하였다 이는 ‘신의칙에 기한 항변권'으로 해결한 것이라고 할 수 있다. 우리나라 판례의 경우에는 「민법」 제 107조 1항 단서를 적용하거나 신의칙 위반을 적용한 것 등이 있다.
질문: 무효
답변: 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다. 따라서 당사자가 의도한 법률상의 효과는 발생하지 않는다. 다만, 무효인 법률행위는 그 본래적 효과가 발생하지 않을 뿐 다른 부수적 효과는 발생하므로 ‘법률상의 무’가 아니며 규범의 산물에 불과하다. 예컨대 원시적 불능으로 계약이 무효가 된 경우에도 이로 인하여 계약체결상의 과실책임(민법 제 535조)이 발생하며, 무효인 법률행위에 대해서도 추인이나 전환이 인정된다. 또 무효는 법률행위 자체가 처음부터 전혀 존재하지 않는 부존재와도 구별된다. 무효는 취소와 달라서 어느 누구의 의사표시가 없어도 법률상 당연히 효력이 없는 것으로 되고, 무효인 행위를 후에 유효한 것으로 하려고 추인해도 원칙적으로 유효한 것이 되지 않고(민법 제 139조), 시간이 어느 정도 경과하더라도 유효로 되지 않는다. 민법상 무효사유에는 의사무능력자의 법률행위, 강행규정에 위반한 법률행위 , 불공정한 법률행위, 진의 아닌 의사표시, 허위표시 , 무권대리행위 등이 있다. 무효가 법률행위를 행한 당사자 사이에서뿐 아니라 제 3자에 대한 관계에서도, 즉 모든 사람의 관계에서 그러한가 아니면 일정한 사람의 관계에서만 그러한가에 따라 절대적 무효와 상대적 무효로 나뉜다 상대적 무효는 선의의 제 3자 등에게 대항할 수 없다는 형태로 나타난다. 또 무효는 원칙적으로 법률상 당연히 그러한데, 법률관계를 획일적으로 확정하기 위해서 소(訴)에 의해서만 이를 주장할 수 있는 경우도 있다. 이를 재판상 무효라 한다(상법 제 184조 • 제236조). 그런데 민법상 무효는 전자, 즉 당연무효이다.
질문: 일부무효
답변: 법률행위의 일부가 무효인 것을 말한다. 법률행위의 일부가 무효인 경우에 원칙적으로 법률행위 전부가 무효이지만, 당사자 쌍방이 법률행위 당시 일부무효임을 알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정 될 때 나머지 부분은 유효하다(민법 제 137조). 일부무효에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자의 약정이 있으면 그에 의하고 민법의 규정은 적용되지 않는다.
질문: 유동적 무효
답변: 법률행위가 무효이기는 하지만 추인으로 행위시에 소급하여 유효로 될 수 있는 것을 말한다. 법률행위의 무효는 그것이 확정적인가 아니면 추인에 의하여 소급적으로 유효로 될 수 있는가에 따라 확정적 무효와 유동적 무효(불확정적 무효)로 나누어지는데, 확정적 무효가 무효의 원칙적인 모습이다.
질문: 취소
답변: 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 제한능력이나 의사표시의 결함을 이유로 취소권자가 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다. 민법은 여러 조항에서 취소라는 말을 사용하지만, 이들 조항에 취소에 관한 제 140조 이하의 규정이 그대로 적용되는 것은 아니다. 즉, 민법 제 140조 이하의 취소는 본래적 의미의 취소이다. 이는 상대방의 사기 • 강박에 의한 의사표시, 착오에 의한 의사표시, 제한능력자가 한 법률행위(이러한 행위를 취소할 수 있는 행위라고 한다)의 효력을 취소권자가 소멸시키는 것이다. 취소의 방법은 법률행위를 취소한다는 의사표시면 족하고 다른 특별한 형식은 필요 없다. 취소된 법률행위는 처음부터 무효이다. 예를 들면 미성년자가 혼자서 소유물을 매각 한 후 매매행위를 취소했다면 아직 물품을 인도하지 않고 있는 때에는 이를 인도할 필요가 없고, 이미 물품을 인도한 후이면 그 반환을 청구할 수 있다. 물론 미성년자는 대금을 청구할 수 없고, 만약 수령한 후이면 이를 반환하여야 한다. 그러나 제한능력자가 취소한 행위로부터 받은 이익 전부를 반환해야 한다고 하면 미성년자의 보호에 충분하지 못하므로 제한능력자는 취득한 재산을 현재 남아 있는 한도(현존이익)에서 반환하면 된다(민법 제 141조 단서). 취소할 수 있는 권리(취소권)는 추인을 할 수 있는 때로부터 3년이 지나면 시효에 의하여 소멸하고, 또 법률행위를 한 날로부터 10년이 지나면 소멸한다(민법 제 146조).
질문: 철회
답변: 효력이 발생하지 않은 법률행위의 효력을 장래를 향하여 저지하는 것을 말한다. 미성년자가 재산처분 등의 법률행위에 관하여 법정대리인에게 동의를 얻었음에도 불구하고 아직 처분행위를 하지 않은 경우에는 법정대리인은 그 동의를 취소하여 미성년자가 처분행위를 하지 않도록 할 수 있다. 또 유언자(遺言者)는 언제든지 이미 한 유언을 철회할 수 있다(민법 제 1108조). 이러한 철회를 민법은 취소라고 할 때가 많으나, 거래의 취소는 한번 효력이 발생한 후에 그 효력을 소멸시키는 행위이므로 철회와 취소는 구별하여야 한다(유사용어편 ‘철회 ·취소·무효' 항 참조).
질문: 추인
답변: ① 법률행위의 하자를 후에 보충하여 완전하게 하는 것을 말한다. 특히 취소할 수 있는 행위를 취소하지 않겠다는 확정적 의사표시로서 이론상으로는 취소권의 포기에 해당한다. 추인은 일단 효과가 생겼으나 취소될지도 모르는 불안정한 상태에 있는 행위를 취소될 염려가 없는 행위로 확정한다(민법 제 143조). 추인을 할 수 있는 자와 추인의 방법은 취소와 같다. 취소할 수 있는 행위에 대하여 통상인(通常人)이 일반적으로 추인이라고 인정할 만한 일정한 사실, 예를 들면 미성년자가 행한 매매계약에 대하여 법정대리인인 친권자(親權者)가 대금을 지급하거나, 물품의 인도를 청구하고 담보를 설정한 경우에는 취소권자의 의사 여하를 불문하고 추인과 같은 효과가 발생한다. 이것을 법정추인(法定追認)이라고 한다(민법 제 145조). ② 무효인 법률행위는 추인하여도 유효로 되지 않는다. 그러나 가장매매(假裝賣買)로 무효인 법률행위를 무효인 것으로 알고 당사자가 추인하였을 때에는 그때부터 유효한 매매로 된다(민법 제 139조 단서). 추인할 수 있는시기는 사기나 강박에 의해 의사표시를 한자의 경우, 사기를 안 후 또는 강박에서 벗어난 후이며, 제한능력자는 능력자가 된 후, 법정대리인은 제한이 없으며, 추인권자는 추인 당시이다.
질문: 무효행위의 전환
답변: 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에 다른 법률행위의 효력이 생기도록 하는 민법의 규정을 말한다(민법 제 138조). 민법 제 138조는 직접 일부무효의 경우를 규정한 것이라 할 수 있다. 민법이 단독행위의 전환을 인정하는 경우로는 연착된 승낙(민법 제 530조), 변경된 승낙(민법 제 534조), 비밀증서에 의한 유언이 자필증서에 의한 유언으로 전환되는 경우(민법 제 1071 조) 등이다. 판례는 입양아를 자기의 자로 출생신고한 경우에 입양신고로서의 효력을 인정하고, 혼인이 무효인 경우에 이미 출생신고가 있었을 때에는 인지신고의 효력을 인정하고 있다. 무효행위의 전환은 될 수 있는 한 당사자의 의도를 달성시켜 주려는 사적자치(私的自治)의 구현으로, 공공의 질서와 선량한 풍속에 반하여 무효인 경우와 같이 사인의 의사를 제한하는 행위에까지 무효행위의 전환을 인정하는 것은 아니다.
질문: 부관
답변: 법률행위가 성립하면 보통 바로 효력이 생기지만 법률행위의 당사자가 법률행위 효력의 발생이나 소멸에 조건을 붙여 제한하기도 한다. 이처럼 법률행위 효력의 발생이나 소멸을 제한하려고 법률행위에 부가한 약관을 법률행위 의 부관이라 한다. 민법은 법률행위의 부관으로 조건(민법 제 147조~제 151 조), 기한(민법 제 152조~제 154조), 부담(민법 제 561조 • 제 1088조)을 규정하고 있다. 한편, 이러한 민법상의 부관 이외에도 행정청의 행위를 제한하는 행정행위의 부관도 있다. 예컨대 행정청이 운전면허를 발급하면서 유효기간을 부과하거나, 건축을 허가하면서 일정한 시설을 갖추도록 의무를 부과하는 것이 행정행위의 부관에 해당한다.
질문: 조건
답변: 장래에 어떤 사실이 일어나는지에 따라 법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하는 법률행위의 부관을 말한다. 예를 들면 취직을 하면 자동차를 주겠다는 약정은 ‘취직’이라는 장래의 불확실한 사실에 따라 약정의 효력이 발생할 수도 발생하지 않을 수도 있다. 또 며느리에게 차를 사주면서 이혼하면 차를 되돌려줄 것을 약정하는 경우 역시 ‘이혼'이라는 장래의 불확실한 사실에 따라 약정의 효력이 소멸할 수도 소멸하지 않을 수도 있다. 위 예에서 ‘취직’은 효력을 발생시키는 정지조건이 되고, ‘이혼'은 효력을 소멸시키는 해제조건이 된다. 즉 전자는 조건성취로 법률행위의 효력이 생겨 불확실한 상태를 ‘정지'시킨다는 뜻이고, 후자는 조건성취로 법률행위의 효력이 사라져 역시 불확실한 상태를 ‘해제'시킨다는 뜻이다 이처럼 법률행위에는 자유롭게 조건을 붙일 수 있지만 혼인, 입양 등의 신분 행위와 같이 법률효과가 확실하게 발생하여야 하는 행위에는 조건을 붙일 수 없다(조건과 친하지 않은 법률행위). 이러한 조건부법률행위의 효력이 발생하거나 소멸하려면 조건이 성취되어야 하는데, 조건의 성취가 미정인 경우 조건이 성취될 것이라고 믿고 있는 당사자에게는 이른바 ‘기대권'이라고 하는 조건부권리가 생긴다. 민법은 이러한 조건부권리도 보호한다(민법 제 148조). 조건과 친하지 않은 법률행위로는 신분행위(혼인, 입양, 인지, 상속의 승인 • 포기), 단독행위(상계와 같은 형성권 행사(민법 제 493조1 항)단, 유증이나 채무단독행위의 면제와 같이 상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 단독행위에는 조건을 붙일수 있음)어음•수표행위(어음법 제 12조 • 제 26조, 수표법 제 15조 • 제 54조 참조)가 있다.
질문: 가장조건
답변: 형식적으로는 조건이지만 실질적으로는 조건으로서의 효력을 인정할 수 없는 것을 총칭하는 개념이댜 법정조건, 불법조건, 기성조건, 불능조건이 이에 해당한다.
질문: 기성조건
답변: 조건이 법률행위 성립 당시에 이미 성취하여 있는 경우를 말한다. 기성조건이 정지조건이면 ‘조건 없는 법률행위'이고, 해제조건이면 그 법률행위는 무효이다(민법 제 151조2항).
질문: 불법조건
답변: 조건이 붙여집으로써 법률행위 전체가 위법성을 띠는 것을 말한다. 甲을 죽이면 10만원을 준다' 라고 할 때 ‘甲을 죽이면 …' 이라는 조건 자체가 불법인 경우이다. 또한 ‘살인만은 하지 않을 것을 조건으로 하여 10만원을 준다'는 계약과 같이 조건 자체에는 아무런 불법성이 없으나, 당연히 하지 말아야 하는 비행을 특히 하지 않을 것을 조건으로 하여 금품을 지급합으로써 법률행위 전체가 불법성을 띠는 경우가 있다. 이처럼 불법을 조건으로 하거나 법률행위 자체가 불법인 법률행위는 무효이다(민법 제 151 조1 항).
질문: 불능조건
답변: 조건의 성취가 법률상이건 사실상이건 불가능한 경우를 말한다. 불능조건을 정지조건으로 하는 법률행위는 법률행위 전체가 무효이다. 기대권(期待權)으로서의 가치가 없기 때문이다. 또 불능조건을 해제조건으로 한 법률행위는 ‘조건 없는 법률행위'이다(민법 제 151조 3항).
질문: 수의조건
답변: 조건의 성취가 채무자의 자유의사에만 맡겨져 있는 경우, 즉 ‘채무자가 원한다면'이라는 조건을 말한다. 순수수의조건(純粹隨意條件)이라부르기도 한다. 수의조건을 정지조건으로 하는 법률행위는 법률행위 전체가 무효이다. 권리(기대권)로 파악할 실익이 없기 때문이다. 반대로 수의조건을 해제조건으로 하는 법률행위는 ‘조건 없는 법률행위'이다.
질문: 법정조건
답변: 법률이 법률요건으로서 정한 사실을 말한다. 예를 들면 채권자가 이행지체로 계약을 해제하려는 경우 먼저 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 최고기간 내에 이행을 하지 않으면 해제권이 발생한다(민법 제 544조). 여기서 최고기간 내의 불이행이 해제권 발생의 요건으로 법정조건이 된다. 법정조건은 소위 ‘조건'은 아니므로 ‘최고기간 내에 불이행인 때에는 해제한다'라는 의사표시는 소위 ‘조건부해제(條件附解除)의 법률행위'가 아니다.
질문: 기한
답변: 법률행위 효력의 발생이나 소멸, 채무의 이행을 장래에 나타날 확실한 사실에 의존하도록 하는 ‘법률행위의 부관'을 말한다 기한은 법률행위의 내용으로 당사자가 임의로 정하는 것이므로, ‘법률기한'은 여기서 말하는 기한이 아니다. 예를 들면 내년 2월 1일에 대금을 지급한다는 경우에 내년 2월 1일까지가 기한이다. 조건과 다른 점은 조건은 성취할 것인가 아닌가가 불분명한 사실이나, 기한은 반드시 도래하는 사실이다. 기한에는 언제 도래할 것인지 분명한 확정기한(確定期限)과 언제 도래할 것인지 분명하지 않은 불확정기한(不確定期限)이 있다. 또 법률행위의 효력이 발생하는 때와 채무를 이행하여야 하는 때가 시기(始期), 법률행위의 효력이 소멸하는 기한(올해 말까지 매월 2만원씩 지급하는 뜻의 계약에서 ‘올해말'）이 종기(終期)이다. 시기의 경우에는 대금을 지급할 채무자는 내년 2월 1일이 도래하기 전까지는 대금을 지급하지 않아도 되므로 그 때까지는 이익이 있다고 할 수 있다. 이를 기 한의 이익이라 한다. 이자부소비대처(利子附消費貸借)에서 기한의 이익은 채권자와 채무자 쌍방에게 있다. 기한의 이익은 일반적으로 포기할 수 있으나(채무자는 2월 1일 이전에 지급하여도 된다) 이로인해 상대방의 이익을해 할 수 없다(민법 제 153조2항).
질문: 기간
답변: 어느 시점에서 어느 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 기간 계산에 관한 민법의 규정(민법 제 155조~제 161 조)은 보충적인 것이다. 즉 법령이나 재판상의 처분 또는 법률행위에 달리 정한 바가 있으면 그에 따른다(민법 제 155조). 이러한 민법의 기간에 관한 규정은 사법관계뿐 아니라 공법관계에도 적용된다. 시(時) 이하의 단위에서 기간을 정하였으면 (예 : 지금부터 3시간 20분), 그때부터 계산을 시작하여 정한 시간을 그대로 계산한다(자연적 계산방법, 민법 제 156조)． 일(日) 이상을 단위로 한 경우는 초일을 넣지 않고 다음 날부터 계산하고 그 계산도 월이나 년이 단위일 때에는 일로 환산하지 않고 역에 따라서 헤아린다(역법적 계산방법, 민법 제 157조 • 제 160조). 그래서 주·월 ·년을 처음부터 기산하는 것이 아닌 경우에는 최후의 주 • 월 • 년에서 기산일(起算日)에 응당하는 일(日)의 전일로서 기간이 만료된다. 예를 들면 3월 20일에 기간을 2개월이라고 하면 기산일은 21일이고, 만료일은 5월 21일의 전일인 20일이다. 그러나 월이나 년을 단위로 하는 경우에 마지막 월에 지정일이 없으면 그 월의 말일을 만료일로 한다(예 : 계산상 2월 30일이 만료일이 되는 경우에는 28일이 만료일이 된다). 만약 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 그 익일(笠日)을 만료일로 한다. 이러한 원칙에 대하여는 상당한 예외가 있다. 그 대표적인 경우로서 가족관계등록 신고기간은 신고사유가 발생한 날부터 산정하고(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제 37조), 나이는 출생일을 산입하여 만(滿) 나이로 계산하고, 연수(年數)로 표시 한다(민법 제 158조).
질문: 시효
답변: 일정한 사실상태(예컨대, 어떤 자가 채무를 부담하고 있지 아니한 것 같은 사실상태, 어떤 자가 소유자인 것 같은 사실상태 등)가 일정기간(시효기간이라고 한다) 계속됨으로써 법률상의 일정한 효과, 즉 권리의 취득이나 소멸을 일어나게 하는 법률요건을 말한다. 시효에는 취득시효와 소멸시효가 있다. 민법은 권리의 취득원인인 취득시효에 관해서는 물권편의 소유권에서 규정하고 다른 재산권에 준용하고 있다. 이는 소유권의 발생을 통일적으로 설명하 기 위한 것이다. 반면 소멸시효는 민법의 권리소멸원인으로 통칙에 해당하는 것이므로 총칙편 마지막에 규정하고 있다. 취득시효는 장기간 타인의 물건을 점유하는 자에게 권리(소유권)를 부여하는 제도이고, 소멸시효는 일정기간 행사하지 않는 권리(채권)를 소멸시키는 제도이다. 민법이 시효제도를 둔 이유는 다음과같다. ① 어떠한 사실상태가 장기간 계속되면 이를 기초로 하여 여러 가지 법률관계가 발생한다. 만약 진실한 권리자가 오랜 세월이 흐른 뒤에 나타나서 권리를 주장한다면 오랜 세월 동안 지속된 사실관계를 믿고 법률관계를 맺어온 사람들에게 혼란을 준다 ② 오랜 세월 지속된 사실관계가 과연 정당한 법률관계에 합치하는가 아닌가에 대하여 소송이 제기된 경우에 증거자료를 확보하기가 곤란해진다. 또 ③ 오랜 세월 자기의 권리를 행사하지 않은 자는 이른바 ‘권리 위에 잠자는 자’에 해당하여 법으로 보호할 가치가 없다. 시효기간이 만료하면 권리변동이 생기는데, 특히 소멸시효의 효력에 관해서는 소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸한다는 다수설(절대적 소멸설)과 권리의 소멸을 주장할 권리가 생길 뿐이라는 소수설(상대적 소멸설)이 대립한다. 판례는 다수설을 따른다. 취득시효의 효과는 점유를 개시한 때에 소급하며(민법 제 247조 1항), 소멸시효의 효과는 기산일에 소급한다(만법 제 167조). 이에 따라 취득시효는 점유를 개시한 때부터 권리자가 되고, 소멸시효는 기산일부터 이미 권리가 소멸한 것으로 본다.
질문: 시효기간
답변: 시효로 권리득실의 효력이 발생하는 데 필요한 기간을 말한다. 취득시효에서는 부동산에 대하여 20년간 소유의 의사로 평온 • 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다. 또 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 • 공연하게 선의이며 과실 없이 부동산을 점유한 때에도 소유권을 취득한다(민법 제 245조). 동산의 경우에는 10년간 소유의 의사로 평온 • 공연하게 동산을 점유한 자는 소유권을 취득하고, 그 점유가 선의이며 과실 없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 소유권을 취득한다(민법 제 246조). 소멸시효에는 채권과 소유권 이외의 재산권은 20년, 채권은 10년의 원칙말고도 많은 단기시효를 인정하고 있다(민법 제 162조~제 165조).
질문: 제척기간
답변: 어떤 종류의 권리에 일정한 존속기간을 정하여 그 기간의 경과로 권리를 소멸시키는 제도이다. 소멸시효와 유사하나, 다른 점은 다음과 같다. ① 시효는 중단으로 기간이 갱신되나, 제척기간은 중단이 없다. ② 시효는 당사자가 이를 주장하지 않으면 법원은 이에 따라 재판할 수 없으나, 제척기간은 당연히 효력이 발생하고 법원은 이에 따라 재판하여야 한다. 법률은 제척기간임을 명시하고 있지 않으므로 소멸시효기간인가 제척기간인가에 의문이 생기기도 하는데, 조문에 ‘시효로 인하여'라는 문구가 없으면 보통 제척기간으로 해석한다. 그러나 문구에 구애됨이 없이 해당 규정의 취지나 권리의 성질 등에 비추어 실질적으로 판단하는 것이 바람직하다. 점유소권(민법 제 205조), 매수인의 대금감액청구권, 계약해제권, 손해배상청구권(민법 제 573조), 혼인 • 입양의 취소권(민법 제 815조 이하) 등이 제척기간에 해당한다.
질문: 시효이익의 포기
답변: 시효가 완성하여 생기는 법률상의 이익을 받지 않겠다는 일방적 의사표시를 말한다. 시효는 장기간 계속된 사실상태를 법률상태로 높이는 사회적 제도이기도 하지만, 당사자의 의사를 존중하여 시효이익의 포기를 인정하고 있다. 그러나 시효완성 전에 미리 포기하는 것은 시효완성으로 이익을 받을 자의 핍박을 틈타서 강제하는 일이 우려되므로 인정되지 않는다(민법 제 184조). 한편, 소멸시효가 완성된 후에 변제하거나 변제할 의사를 분명히 표시한 경우를 시효이익의 포기로 보느냐의 문제가 있는데, 일반적으로는 포기한 것으로 본다.
질문: 시효의 정지
답변: 시효기간이 거의 완성될 무렵에 권리자가 중단행위를 하는 것이 대단히 곤란한 경우 시효기간의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때 다시 나머지 기간을 진행시키는 것을 말한다. 권리자에게 정지기간 중에 시효를 중단하는 기회를 주기 위한 제도이다. 시효의 중단은 이미 경과한 시효기간의 이익을 소멸시키나(민법 제 178조), 정지는 정지기간에 해당하는 기간만큼 시효기간을 연장시킬 뿐이다. 따라서 권리자는 정지기간 내에 시효를 중단시키면 된다. 시효정지사유에는 제한능력자를 위한 정지(민법 제 179조), 혼인관계의 종료에 의한 정지 (민법 제 180조2항), 상속재산에 의한 정지(민법 제 181 조), 천재 기타 사변(事變)에 의한 정지(민법 제 182조) 등이 있다. 채권의 따른 소멸시효기간은 다음과 같다. ① 채권, 소유권 이의의 재산권(제 162조 2항)의 경우, 20년 ② 채권, 확정판결에 의한 채권(제 162조 1항 • 제 165조1 항)의 경우, 10년 ③ 이자, 부양료, 급료, 의 • 약료, 수령자채권, 변호료, 변리료, 공증인, 공인회계사, 법무사의 보수, 상인의 상품대가, 수공업자 • 제조업자의 채권(제 163조)의 경우, 3년 ④ 숙박료, 음식료, 입장료, 의복 • 침구, 장구 기타 동산의 사용료, 연예인의 임금, 교육비, 기숙사비, 하숙비(제 164조)의 경우, 1년
질문: 시효의 중단
답변: 시효의 기초가 되는 계속된 사실상태와 부딪치는 어떤 사실(권리자가 권리를 행사하거나 의무자가 의무를 승인하는 것)이 생긴 경우에 시효기간의 진행을 중단시키는 것을 말한다. 시효의 중단이 있으면 이미 진행한 시효기간은 완전히 효력을 잃고 그 후부터 새로 시효기간을 계산한다(민법 제 178조). 민법이 인정하는 중단사유는 다음의 세 가지이다(민법 제 168조). ① 청구(민법 제 168조), 재 판상의 청구 : 소의 제기와 최고(권리자가 의무자에 대하여 의무 이행을 촉구하는 것)가 주이지만 그 밖에도 지급명령, 화해를 위한 소환이나 임의출석(任意出席), 파산절차참가(破産節次參加)가 있다(민법 제 170조~제 174조). 다만, 최고는 최고 후 6개월 내에 다시 소의 제기 • 강제집행 등의 강력한 중단행위를 해야 한다(민법 제 174조). ② 압류 • 가압류 가처분(민법 제 175조 • 제 176조) ③ 승인(민법 제 177조) : 예를 들면 취득시효의 이익을 받으려는 점유자가 다른 권리자가 있음을 인정하거나, 소멸시효의 이익을 받으려는 채무자가 채권자가 있음을 인정하는 것이다. 위의 중단사유는 취득시효 • 소멸시효에 공통한 것으로 법정중단(法定中斷)이라고도 부른다.
질문: 물권
답변: 민법에서 물권이란 물건에 대한 배타적 지배권인 소유권, 지상권 • 지역권 • 전세권 등의 용익물권(用益物權), 유치권(留置權) • 질권 • 저당권 등의 담보물권, 점유권을 총칭한다. 물권은 채권과 같이 재산권의 하나이지만 일반적으로 다음의 점에서 채권과 다르다. 첫째, 채권은 어느 특정인(채권자—임차인)이 다른 특정인(채무자—임대인)에 대하여 일정한 행위(예 : 가옥을- 인도하여 이용시키는 행위)를 청구할 수 있는 권리이나, 물권은 물건을 직집, 즉 타인의 아무런 행위도 거치지않고 지배할 수 있는 권리이다. 즉, 물권에는 배타성이 있으나 채권에는 없다. 둘째, 물권은 물상청구권(物上請求權)으로 모든 사람에게 주장할 수 있으나, 재권은 원칙적으로 특정인(채무자)에 대하여서만 주장할 수 있다. 셋째, 동일물상에 내용이 대립하는 2개 이상의 물권이 함께 있을 때에는 먼저 성립한 물권이, 또 채권과 물권이 함께 있을 때에는 물권이 우선한다(물권의 우선적 효력). 이상과 같이 물권은 광범위하게 강한 효력을 가지는 것으로 종류가 한정되고(물권법정주의), 또 그 존재를 외부에서 알 수 있도록 공시하여야 한다(공시의 원칙). 공시는 물권변동의 성립요건으로(성립요건주의) 공시(등기, 인도)를 갖추지 않으면 물권으로 성립하지 않는다(민법 제 186조 • 제 188조). 그러 나 상속 • 공용징수 • 판결 • 경매 기타 법률의 규정에 따른 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 않으나, 이를 처분하려면 등기를 하여야 한다(민법 제 187조).
질문: 물권행위
답변: 물권 자체의 득실변경(발생 • 변경 • 소멸)을 직접 내용으로 하는 법률행위이다. 예를 들면 저당권을 설정하는 행위나, 토지의 소유권을 이전하는 행위를 말한다. 물권행위는 그것만으로서 하는 경우는 드물고, 차용행위, 토지 매매계약(이러한 것을 채권행위라고 한다) 등에 부수하는 것이 보통이다. 토지매매의 경우, 대금을 지급한 때에 소유권을 이전한다 는 특별한 약속도 없고, 단지 매매의 약속만을 한 경우에 소유권이 언제 매수인에게 이전하는지가 문제다. 독일법에서는 매매의 약속(채권행위)이 있어도 그것만으로 소유권이 이전하지 않고 그 후 다시 소유권을 이전하는 행위(물권행위)가 있을 때 비로소 소유권 이전의 효과가 생기도록 규정하고 있다(무인행위 항 참조). 즉 물권행위와 채권행위는 별개의 것이라는 의견이다(물권행위의 무인성: 소수설). 다만, 판례는 대금 전부를 지급하였을 때에 다시 소유권을 이전한다는 특별한 약속이 없는 한 매매계약이 있는 때에 물권행위가 있는 것으로 보며(물권행위의 무인성 부정), 물권의 변동은 등기나 인도 등의 공시방법을 갖추면 발생하는 것으로 하고 있다. 즉 물권행위는 채권행위에 포함되고 독립한 존재가 아니라고 본다.
질문: 물권적 효력 • 채권적 효력
답변: 물권적 효력은 물권의 변동으로 생기는 법률효과를 누구에게도 주장할 수 있다는 물권의 대세적(對世的) 효력을 말한 다. 물권적 효과를 일으키는 물권변동에 관해서는 크게 두 가지 견해가 있다. 대항요건주의(對抗要件主義)는 물권변동의 효력이 그것을 목적으로 하는 의사표시만 있으면 생기고, 공시(등기, 인도)는 단지 제 3자에 대한 대항요건에 지나지 않는다는 견해이다. 성립요건주의(成立要件主義)는 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 부동산물권에 관하여는 등기, 동산물권에 관하여는 인도라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생긴다는 견해이다. 프랑스와 일본은 전자를, 우리나라와 독일은 후자를 취하고 있다. 즉 우리나라에서는 물권변동의 효력이 생기려면(물권적 효력이 발생하려면) 물권적 의사표시(물권행위)와 등기 • 인도라는 공시방법을 갖추어야 한다(민법 제 186조 • 제 188조). 그러나 법률의 규정에 따른 물권변동 내지 법률행위에 의하지 않는 물권변동은 공시방법을 갖추지 않더라도 물권변동이 일어난다(민법 제 187조). 이러한 물권적 효력에 반해 채권적 효력은 채권의 변동이 당사자 간의 관계에서만 인정됨에 그치고, 대세적 관계에서는 인정되지 않는다.
질문: 물권법정주의
답변: 물권의 종류와내용은법률이 정하는 것으로 한정하고 당사자가 임의로 이와 다른 물권을 창설하지 못한다는 원칙이다. 계약자유의 원칙이 지배하는 채권과는 달리 물권은 물권법정주의의 범위 안에서만 사적자치를 허용한다. 물권법정주의를 인정하는 이유는 어떤 물건에 어떤 권리(물권)가 있는지를 외부의 제 3자가 예견할 수 있도록 하는 ‘공시제도' 때문이다. 즉 물권의 종류와 내용이 법에 명시되어 있어야만 공시가 용이하여 거래의 안전을 꾀할 수 있다. 우리 민법은 제 185조에서 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다’고 규정하고 있다. 여기서 법률'은 형식적 의미의 법률, 즉 민법 기타 성문의 법률(예 : 공장 및 광업재단 저당법, 입목에 관한 법률등)을 의미한다. 민법에서 관습법으로 물권을 창설할 수 있도록 하는 것은 사회변화의 탄력성을 확보하기 위한 것이다. 현대사회의 복잡한 권리관계를 성문법에 명시한 몇 가지만으로 한정하기에는 무리가 있기 때문이다. 물론 관습법상의 물권도 명인방법 등의 공시방법을 갖추어야 한다 물권법정주의에 관한 민법규정은 강행규정이므로 이에 위반한 법률행위는 무효이다.
질문: 일물일권주의
답변: 물건 위에 1개의 물권이 성립하면 그 물건 위에 그와 양립할 수 없는 같은 내용의 물권이 성립할 수 없다는 원칙이다. 물권의 절대성 • 배타성에 따른 당연한 귀결이다. 예를 들면, 1필의 토지에 2개 이상의 소유권은 존재할 수 없다(만일, 이 경우 2개 이상의 소유권이 있게 하려면 분필절차를 거쳐 1필의 토지를 나누어 각각의 토지에 별도로 등기를 하여야 한다). 그러나 채권에는 이런 것이 없고, 한 사람의 연주자를 같은 시각에 다른 장소에서 연주시키는 것을 내용으로 하는 수개의 채권도 평등하게 성립할 수 있다. 다만, 이행불능에 따른 손해배상 등의 문제가 남는다. 한편, 공유의 경우는 2개 이상의 소유권이 1개의 물건에 함께 있는 것으로 보이나 이 경우에는 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인 에게 속하고 있는 것일 뿐이다. 이와 같이 물권은 배타성을 가져서 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 물권의 종류와 내용을 법으로 정할 필요가 있으며, 물권의 성립을 제 3자가 인식할 수 있는 외형(등기나 인도 등의 공시방법)을 갖추어 야 한다(민법 제 186조 • 제 188조).
질문: 대항요건
답변: 이미 발생하고 있는 권리관계를 타인에 대하여 주장할 수 있는 요건울 말한다. 일반적으로 법률행위가 유효한 효력을 발휘하기 위해서는 먼저 성립요건을 갖추고 그 다음 효력요건을 갖추어야 한다. 대항요건은 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 거래상대방 외의 제 3자에게 주장하기 위해 필요한 요건이다. 특히 제 3자는 거래당사자 사이의 실제 권리변동사실을 외부에 나타난 표시에 따라 판단하므로, 일정한 요건을 대항요건으로 하고 이를 갖추지 못한 경우에는 제 3자의 이익을 도모할 필요가 있다. 구 민법에서는 법률행위에 의한 물권변동에서 의사주의를 채택하여 등기와 인도 를 대항요건으로 하였으나, 현행 민법은 형식주의를 취하여 등기와 인도가 성립요건인 동시에 효력요건이다. 대항요건의 형태로는 채권양도에 있어서의 통지와 승낙(민법 제 450조 • 제 451 조)이 있다.
질문: 제3자
답변: 민법에서 ‘제 3자'란 보통 당사자 및 그 포괄승계인(예 : 상속인) 이외의 모든 자를 말한다. 그러나 어떤 경우에는 일정한 법률관계에 있어서 정당한 이익을 갖는 자만을 제 3자라고 한다(민법 제 110조 • 제 539조). 법률상 거래안전을 위하여 제 3자 보호(특히, 선의의 제 3자 보호)의 제도가 마련된 경우도 있다(민법 제 108조2항 등).
질문: 등기
답변: 국가기관(등기공무원)이 등기부라는 공적 장부에 부동산에 관한 권리관계를 기재하는 행위 또는그 기재 자체를 말한다. 절차나 방법은 원칙적으로 「부동산등기법」이 규정하고 있다. 등기는 원칙적으로 등기권리자(예 : 토지의 매수인)와 등기의무자(예 : 토지의 매도인)의 공동신청으로 이루어진다(부동산등기법 제 23조 1항 공동신청주의). 그러나 판결을 받은 자나 상속인 등은 단독으로 등기권리자가 될 수 있다(같은 조 3항 ·4항). 등기의 종류에는 등기내용을 기준으로 할 때 새로운 등기원인에 따라 어떤 사항을 새로 기입하는 기입등기, 기존의 등기 일부를 변경하는 변경등기, 기존의 등기를 말소하는 말소등기, 멸실 또는 말소된 등기를 다시 회복하는 회복등기 등이 있다. 등기를 효력기준으로 나누어보면, 종국등기(본등기)와 예비등기(豫備登記)가 있고, 후자는 다시 가등기와 예고등기(豫告登記)로 나누어진다(유사용어편 ‘가등기 • 예고등기’ 항 참조). 예고등기는 어떤 부동산에 관한 기존등기에 어떤 소의 제기가 있었다는 사실을 공시하여 제 3자에게 알리기 위해 수소법원의 촉탁으로 이루어지는 등기이며, 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 등기이다. 그리고 등기는 독립한 번호를 부여하는 주등기(主登記)와 독립된 순위번호를 갖지 않고 기존의 등기에 부기번호(附記番號)를 붙이는 부기등기(附記登記)로 나누어진다. 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 따르며, 같은 주등기에 관한 부기등기 상호 간의 순위는 그 등기 순서에 따른다(부동산등기법 제 5조).
질문: 등기청구권
답변: 실체권리관계에 부합하는 진실한 권리를 가지고 있는 자가 현재의 등기명의인에게 등기의 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 우리 법은 등기에 관하여 공동신청주의를 취하고 있어서 등기의무자가 등기절차에 협력하지 않으면 등기를 할 수 없으므로 등기의무자가 임의로 등기에 협력하지 않은 때에는 등기권리자는 등기의무자에게 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. 등기청구권은 보통 등기권리자가 등기의무자를 상대로 등기에 협력하여 줄 것을 청구하는 형태로 나타나지만, 소유자로서의 민사책임이나 세금의 부담을 피하기 위해 등기의무자가 등기권리자를 상대로 행사하기도 하는데, 이를 등기인수청구권(登記引受請求權)이라 한다. 등기청구권은 반드시 법률행위에 의한 권리변동에 한하지 아니하고 진실과 합치하지 않는 등기가 존재하는 모든 경우에 발생한다. 한편, 등기청구권과 혼동하기 쉬운 것으로 ‘등기신청권’이 있는데, 이는 등기를 신청할 수 있는 절차법상의 권리에 지나지않는것이다.
질문: 중간생략등기
답변: 부동산물권이 최초의 양도인 A로부터 중간취득자 B에게, 중간취득자 B로부터 최종취득자 C에게 이전하여야 할 경우그 중간취득자 B의 등기(중간등기)를 생략해서 최초의 양도인 A와 최종취득자 C 사이에 직접 이루어지는 등기를 말한다. 등기는 현행법상 물권변동의 효력발생요건 중 하나이므로 B는 등기가 없었으므로 결국 실제 권리를 취득하지 못했고, 무권리자인 B에게서 권리를 양수받은 C도 무권리자라 할 것이다. 그러나 이런 형식적인 법리를 그대로 따르면 거래의 안전을 해치는 결과가 되므로 A-B-C 간의 의사 합치에 의해 물권변동이 일어났고, 현재 C의 등기가 실제의 권리관계에 부합하다면 그 유효성을 인정하자는 것이 판례의 태도이다. 일반적으로 중간생략등기를 이용하는 이유는 ① 등록면허세 기타 조세부담의 경감, ② 절차비용의 절약, ③ 투기에 이용하기 위한 목적 등이다. 다만, 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 시행한 후로 탈세목적의 등기는 많은제약을 받고 있다.
질문: 중복등기
답변: 하나의 부동산에 이중으로 보존등기를 완료한 것을 말한다. 등기부에는 1필(筆)의 토지나 1동(棟)의 건물에는 하나의 등기용지를 사용하여야 한다는 ‘1부동산 1용지주의’의 원칙상 서로 중복된 등기사실을 같은 등기용지에 기재 할 수 없다(부동산등기 법 제 15조 • 제 21조). 이처럼 중복등기된 경우에는 실체관계를 고려하여 먼저 완료된 보촌등기가 원인무효로 되지 않는 이상 뒤에 완료된 보존등기는 무효이다. 한편, 뒤에 완료된 보존등기가 실체관계에 부합하는 등기라 하더라도 먼저 완료된 보존등기가 원인무효가 아닌 이상 뒤에 완료된 보존등기 역시 무효이다(대 판 1990.11.27, 87다 카2961 • 87다453 전원합의체)． 이는 판례가 등기의 실체관계보다는 절차관계를 중시한 태도를 취함을 의미한다.
질문: 공시의 원칙
답변: 물권의 변동은 언제나 외부에서 인식할 수 있는 어떤 표상, 즉 공시방법을 수반하여야 한다는 원칙이다. 물권은 배타성을 가진 독점적인 지배권이므로 그 소재를 제 3자가 쉽게 알 수 있는 방법을 쓰지 않으면 제 3자에게 뜻하지 않은 손해를 주어 거래의 안전을 해할 염려가 크다. 민법은 동산에 관히여 인도(민법 제 188조), 부동산에 관하여는 등기(민법 제 186조)를 공시방법으로 인정하고 있고, 그 밖에는 판례에서 명인방법이라는 특별한 관습상의 공시방법을 인정하고 있다. 공시방법을 하지 않은 경우의 법률효과에 관해서는 입법정책에 따라 국가마다 다르지만, 크게 성립요건주의와 대항요건주의(對抗要件主義)로 나누어진다. 전자는 등기나 인도가 없으면 설사 당사자 사이에 물권을 설정하였다 하더라도 그것을 제 3자에게 주장(대항)할 수 없을 뿐 아니라, 당사자 사이에도 물권설정의 효력이 생기지 않는 것으로, 독일 민법과 우리 민법이 채택하고 있다. 후자는 당사자 사이에는 물권설정의 효력을 생기게 하나 그것을 제 3자에게 주장할 수 없게 하는 것으로, 프랑스 민법과 일본 민법이 채택하고 있다. 또 권리변동을 공시할 필요는 물권에만 있는 것이 아니고 혼인의 성립에 신고를 하여야 한다는 규정(민법 제 812조)이나, 채권의 양도에 통지나 승낙을 요한다는 규정(민법 제 450조)도 이 제도에서 바롯한 것이다.
질문: 입목
답변: 보통 땅에 뿌리박고 있는 수목의 집단을 뜻하는 입목은 법에서 정의하기를 ‘토지에 부착된 수목의 집단으로 소유자가 소유권보존등기를 받은 것'이라 한다(입목에 관한 법률 제 2조). 입목은 등기함으로써 토지와는 별개의 부동산으로 거 래의 객체가 된다. 등기하지 않은 동안은 토지의 일부로서 토지의 처분에 따른다. 그러나 관습상의 명인방법을 취하면 토지와는 별개의 독립적인 거래의 객체로 할 수 있다.
질문: 명인방법
답변: 지상물을 토지로부터 분리하지 않은 채 토지의 소유권과는 별도로 그 자체를 독립해서 거래하는 데 이용하는 공시방법으로, 제 3자가 지상물의 소유권이 누구에게 있는지를 명백하게 알 수 있도록 하는 방법의 총칭이다. 예컨대 곧 벌채할 목적으로 매수한 나무의 껍질을 벗겨서 페인트로 소유자명을 쓴다든지, 미분리과실인 경우에는 끈을 두르고 표찰을 세워서 미분리과실을 매수한 것을 공시하는 것과 같이 법정의 형식에 의하지 아니하고 관습에 따라 나무나 과실 등의 권리를 공시하는 것이다. 명인방법은 등기와 같이 복잡한 권리관계를 공시하는 정도의 높은 수단이 아니므로 저당권과 같은 담보물권의 공시방법으로는 이용하지 않는 것이 원칙이고, 이 방법으로 물권을 인정하는 것은 소유권에 한한다. 목적물에 담보물권을 설정할 필요가 있을 때에는 매도담보(賣渡擔保)나 양도담보(讓渡擔保)의 방법에 따른다.
질문: 공신의 원칙
답변: 공시방법을 신뢰해서 거래한 자가 있는 경우에 비록 그 공시가 진정한 권리관계가 아니더라도 공시한 그대로의 권리가 존재하는것처럼 다루어 그 자의 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙이다. 예를 들면 乙이 가지고 있는 사진기가 乙의 것이 아니지만 마치 乙이 진정한 소유자처럼 보이는 경우, 이를 믿고 거래한 매수인(丙)은 보호되어야 한다는 원칙이 다. 만일 이와 같은 원칙이 없다면 丙이 乙을 소유자라고 생각하여 사진기를 매수했는데 실제로는 乙이 甲으로부터 빌린 것이라면 비록 丙이 상식적으로 그렇게 믿을 수밖에 없었더라도 소유권을 취득할 수 없다. 그러나 상대방이 진실한 소유자인가 아닌가를 정확하게 조사할 방법은 없고, 또 아무리 소유자로 생각하고 거래하여도 그 자가 진실한 소유자가 아닌 이상 권리를 취득할 수 없다면 현저하게 거래의 안전을 해칠 것이다. 따라서 진실과 다른 외관이 있는 경우에는 그러한 외관을 믿고 또 그 믿음에 부주의가 없이(선의 • 무과실) 거래한 자를 보호하고 외관 그대로의 권리를 얻도 록 하는 것이 공신의 원칙이다. 민법에서는 동산에 관한 선의취득제도가 이 원칙을 구현한 가장 대표적인 것이다. 표현대리(민법 제 125조 • 제 126조), 채권의 준점유지(準占有者)에 대한 변제(민법 제 470조), 영수증소지자에 대한 변제(민법 제 471 조), 어음에 대한 강한 보호(상법 제 65조 등) 등도 그 예이다. 그러나 부동산거래에 대해서는 이 원칙을 인정하지 않는다. 그러므로 부동산의 진실한 소유자는 甲이지만 乙의 소유로서 등기되어 있는 경우 이를 믿고 乙로부터 매수하여도 보호되지 않고 소유권을 취득할 수 없다(이때 乙에 대하여는 대금의 반환이나 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다). (주) 부동산등기에 공신력을 주기 위하여는 다음의 것이 고려되어야 한다. 첫째, 무권리자의 등기가 이루어지지 않도록 예방적 조치가 있어야 한다(등기부의 정비 • 등기절차의 신중 • 등기관의 실질적 심사주의). 둘째, 사후의 조치로서 권리를 잃는 진정한 권리자에 대한 보상제도를 두어야 한다(국가배상제 등).
질문: 명의신탁
답변: 부동산에 관한 소유권 기타물권을 보유한 자나 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에서 내부적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 약정하고, 그에 관한 등기는 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임 • 위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함)을 말한다. 이러한 명의신탁은 탈세나 강제집행의 회피를 위하여 이용되어 왔으나 현재 시행 중인 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 의하여 제한을 받고 있다.
질문: 무인행위
답변: 어떤 법률행위의 효력이 그 기조가 되는 법률관계의 무효 • 취소 등의 영향을 받지 않는 경우에 그 법률행위를 무인행위라고 하며, 유인행위에 대응하는 개념이다. 예를 들면 부동산의 매매계약이 있고 등기를 완료했다면 그 채권계약이 무효 • 취소되더라도 소유권 자체의 이전은 유효하다(물권행위의 무인성). 이러한 무인행위의 관념은 어음 • 수표의 교부와 같이 원인관계의 진실성 여부를 제 3자가 쉽게 알 수 없고, 거래의 신속 • 안정을 도모할 필요성이 강한 법률행위에서 실효성이 있다.
질문: 유인행위
답변: 어떤 법률행위의 효력이 그 기초가 되는 법률관계의 효력에 좌우될 때 그 법률행위를 유인행위라고 한다. 일반적인 법률행위는 원칙적으로 유인행위이다. 다만, 예외적으로 어음행위 같이 거래 안전의 필요성이 큰 것은 무인행위에 해당한다. (주) 물권행위(물권변동이 목적인 의사표시를 요소로 하는 법률행위. 예를 들면 부동산의 소유권이전행위)의 성질이 무인성(無因性)이냐 유인성(有因性)이냐, 바꾸어 말하면 물권행위의 효력은 그 원인인 채권행위의 부존재 ·무효·취소·해제 등으로 당연히 그 영향을 받는다는 것이 물권행위의 유인론이고, 이에 반해 물권행위의 효력은 그 원인이 되는 채권행위에 아무런 영향도 받지 않으며 물권행위의 효력은 그 원인관계와 법률상 단절되어 있다는 것이 물권행위의 무인론인데, 무인론자가 주장하는 것이 무인성이며, 유인론자가 주장하는 것이 유인성이다. 판례는 유인론, 즉 물권행위는 그 원인행위인 채권행위의 유 • 무효에 영향을 받는다고 하며, 학설도 유인론이 다수설이다.
질문: 인도
답변: 물건을 타인에게 이전하는 사실행위를 말한다. '점유의 이전'이라고도 한다. 예컨대 판 책을 산 사람에게 주는 것을 말한다(이것을 현실의 인도라고 한다, 민법 제 196조 1항). 그러나 민법은 보다 넓게 간이인도(簡易引渡 : 제 188조), 점유개정(민법 제 189조), 목적물반환청구권의 양도(민법 제 190조)와 같이 의사표시만으로 하는 인도도 유효한 것으로 보고 있다. 인도는 먼저 동산물권의 대항요건(민법 제 188조)의 효과를 가진다. 그러나 인도는 등기와는 달라서 일시적인 것이고, 더구나 위와 같은 간이인도의 방법을 인정하면 공시방법으로서의 역할을 거의 하지 못한다. 그러나 이 결함은 선의취득제도로 보충되어 거래의 안전을 보장할 수 있다.
질문: 점유
답변: 물건에 대한 사실상의 지배를 말한다. 사람에게 필요한 것은 모두 누군가의 지배하에 있다. 따라서 이러한 사실상의 지배는 소유권이나 임차권 등과 같이 지배를 정당화하도록 하는 어떤 권리(본권)에 의하여 뒷받침되는 경우도 있고, 도둑과 같이 아무런 권리도 없이 단순히 사실상의 지배를 하는 데 불과한 경우도 있다. 이와 같이 여러 가지 원인으로 행하여지는 물건의 지배를 일시적이나마 보호하는 것은 사회의 질서를 유지하는 데 필요하고, 또 현실의 지배를 함으로써 생기는 여러 가지 분쟁에 대처할 필요가 있기 때문이다. 그래서 법률은 현존하는 지배관계가 어떤 이유로 성립되었는 가를 일체 불문하고 그 사실상의 지배관계를 보호하여 여러 가지 법률효과를 인정하고 있고, 이러한 점유사실에 근거해서 점유자에게 인정한 권리가 점유권이다. 점유가 성립하려면 사실적 지배 외에 어떤 주관적 의사가 필요한지 독일 보통법 학자들 사이에서 논쟁이 있었으며, 이에 영향을 받아 입법주의도 주관설과 객관설로 나누어져 있다. 우리 민법은 객관설을 취하여 점유는 물건에 대한 사실상의 지배만으로써 성립한다(민법 제 192조)고 규정하고 있다. 우리 민법은 점유에 다음과 같은 법률효과를 규정하고 있다. ① 점유자가 그 점유를 침해당한 때에 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 점유보호청구권(민법 제204조)이 인정되며, ② 일정한 경우에는 자력으로 점유의 침해에 대하여 방어나 회복을 할 수 있고(자력구제 : 민법 제 209조), ③ 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 가지고 있는 것으로 추정되며(권리의 적법의 추정 : 민법 제200조), ④ 선의의 점유자는 점유물에서 생기는 과실을 취득하고(민법 제 201 조), ⑤ 점유물의 멸실 • 훼손에 대한 책임이 경감되고(민법 제 202조), ⑥ 점유물에 관하여 지출한 비용을 일정한 범위에서 상환청구할 수 있는 권리를 가지는 것으로 하고 있디{민법 제 203조).  이 밖에 점유는 동산물권변동(動産物權變動)의 성립요건과 효력발생요건이며, 일정한 요건을 갖춘 동산의 선의취득자는 그 동산에 관한 물권을 취득한다. (주) • 주관설 一점유는 사실상의 지배와 어떤 의사를 필요로 한다는 설이다. 여기서 의사는 소유자로서 물건을 지배할 의사여야 한다는 사비니가 주장한 ‘소유자 의사설’이 있으며(프랑스 민법)， 데른부르크(Heinrich Dernburg, 1829~1907)가 주장한 소지에 의한 사실상의 이익을 자기에게 귀속시키려는 의사가 있으면 된다는 ‘자기를 위하여 소지하는 의사설'(일본 민법) 등이 있다. • 객관설 一점유는 사실상의 지배만으로 충분하며, 그 밖에 특별한 의사를 필요로 하지 않는다는 설이다. 예링 • 베커 (Ernst Imnanuel Bekker, 1827-1916) 등이 주장하였으며 우리 민법, 독일 민법, 스위스 민법 등이 따르고 있다.