질문: 입영 전 신체검사와 같은 병명으로 입영 후 신체검사 시 치유기간 3개월 이상이 부여되어 귀가한 경우 언제부터 기산하여 24개월이 되는 달에 신체등위 7급이면 제2국민역으로 처분되는지(「병역법 시행령」 제122조 등 관련)
답변: 「병역법」 제58조제3항에서는 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입된 사람은 35세까지 특수병과(特殊兵科)의 현역장교 병적에 편입할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 제3항에 따라 현역장교의 병적에 편입할 사람에 대하여는 군부대에 입영시켜 군사교육을 받게 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 입영부대의 장은 제4항에 따른 사람이 군부대에 입영한 경우에는 입영한 날부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하고, 그 결과 질병 또는 심신장애로 인하여 현역 복무에 적합하지 아니하거나 15일 이상의 치유기간이 필요하다고 인정되는 사람에 대하여는 그 질병 또는 심신장애의 정도와 치유기간(치유기간을 알 수 있는 경우만 해당함)을 명시하여 귀가시켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항에서는 제5항에 따라 귀가한 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 재신체검사를 한 후 신체등위에 따라 병역처분을 변경하거나 다시 입영시켜야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「병역법」 제58조제6항의 위임에 따라같은 법 시행령 제122조제2항전단 및 제1호나목에서는 지방병무청장은 법 제58조제5항에 따라 귀가된 사람에 대해서는 치유기간이 3개월 이상인 경우에는 치유기간이 지난 후 지체 없이 징병검사장이나 중앙신체검사기관에서 재신체검사를 실시하여 신체등위에 따라 병역처분을 하거나 다시 입영하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 재신체검사 결과 신체등위가 7급으로 판정된 사람은 제17조제2항 및 제3항을 준용하여 처리한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「병역법 시행령」 제17조제3항에서는 재신체검사 결과 같은 병명으로 치유기간이 최초 검사일부터 통틀어 24개월을 초과하게 될 것으로 인정되는 사람 등은 최초 검사일부터 통틀어 24개월이 되는 달에 재신체검사를 하고, 재신체검사 결과 신체등위가 7급인 사람은 제2국민역에 편입한다고 규정하고 있는바,이 사안은 입영 전 병역처분변경을 위한 신체검사 시 신체등위 4급으로 판정받아 입영한 의무사관후보생이 입영신체검사에서 입영 전 병역처분변경을 위한 신체검사와 같은 병명으로 치유기간 3개월 이상이 명시되어 귀가된 후 재신체검사에서 신체등위 7급으로 판정된 경우, 「병역법 시행령」 제122조제2항 후단에 따라 준용되는 같은 시행령 제17조제3항에 따른 “최초 검사일”이 “입영 전 병역처분변경을 위한 신체검사일”인지, 아니면 “입영신체검사일”인지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「병역법 시행령」 제17조제3항에서는 “재신체검사 결과 같은 병명으로 치유기간이 “최초 검사일”부터 통틀어 24개월을 초과하게 될 것으로 인정되는 사람”이라고 규정하고 있는바, 그 문언상 “최초 검사일”은 재신체검사 결과 같은 병명으로 치유기간이 명시되는 경우 통틀어 24개월 초과 여부가 문제되는 그 치유기간을 언제부터 기산할 것인지를 정한 것으로, “치유기간의 기산일”을 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.
그리고, 「병역법 시행령」 제122조제2항제1호에서는 “치유기간이 명시된 경우. 이 경우 치유기간은 입영신체검사일부터 기산한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정은 이전에는 귀가된 의무사관후보생 등에 대한 재신체검사 규정이 없다가 구 「병역법 시행령」(2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 제122조제2항제1호에서 현역병에 대한 재신체검사에 관한 규정인 같은 시행령 제26조제1항제1호와 동일하게 규정한 후 현재에 이르게 되었습니다.
그런데, 「병역법 시행령」 제26조제1항제1호의 입법연혁을 살펴보면, 동 조항은 종전에는 치유기간이 3월 이상인 자 등이 재신체검사 결과 신체등위가 7급인 때 제17조제2항 및 제3항을 준용하고, 이 경우 치유기간은 입영신체검사일부터 기산한다고 규정[구 「병역법 시행령」(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전부개정되어 같은 날 시행된 것) 제26조제1항제2호 참조]하던 것을 현재와 같이 개정[구 「병역법 시행령」(2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 제26조제1항제1호 참조]하면서 정리한 것인바, 그 개정연혁 상 구 「병역법 시행령」(2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 제26조제1항제1호에 따른 치유기간의 기산일을 구 「병역법 시행령」(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전부개정되어 같은 날 시행된 것) 제26조제1항제2호와 달리 정하려는 것으로 볼 만한 사정이 없습니다.
그렇다면, 「병역법 시행령」 제122조제2항제1호에 따른 “이 경우 치유기간은 입영신체검사일부터 기산한다.”라는 의미는 구 「병역법 시행령」(2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 제26조제1항제1호의 의미와 동일하게 “같은 시행령 제17조제3항을 준용하여 처리하는 경우 치유기간은 입영신체검사일부터 기산한다.”라고 보아야 할 것이고, 같은 시행령 제17조제3항에 따른 “최초 검사일”은 “치유기간의 기산일”을 의미하므로, 결국 이 사안의 경우 “최초 검사일”은 “입영신체검사일”이 될 것입니다.
한편, 치유기간은 질병을 진단 받은 후 시작되므로 이 사안의 경우 “최초 검사일”은 입영 전에 병역처분변경을 위해 실시되어 입영신체검사와 같은 병명으로 신체등위를 받은 신체검사일이라는 주장이 있을 수 있으나, 「병역법」에 따른 신체검사는 신체 및 심신상태의 건강 여부에 따라 병역처분을 하기 위한 것으로서 신체검사 결과 재신체검사 외의 병역처분이 있으면 해당 신체검사 과정은 마무리되고 “최초 검사일”도 해당 신체검사 과정 안에서 치유기간의 기산점이 된다고 할 것입니다.
 따라서, 병역처분변경을 위한 신체검사 결과 재신체검사처분이 아닌 종전 병역처분을 변경하는 처분을 했다면 해당 신체검사 과정은 종결되는 것이므로, 그 후 입영신체검사 과정에서 동일한 병명으로 재신체검사 사유가 발생하였다고 하더라도 종전 병역처분을 변경하는 처분의 근거가 된 신체검사일이 전혀 별개의 입영신체검사 과정에서 치유기간의 기산점이 되는 “최초 검사일”이 되지는 않는다고 할 것이므로, 그러한 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 입영 전 병역처분변경을 위한 신체검사 시 신체등위 4급으로 판정받아 입영한 의무사관후보생이 입영신체검사에서 입영 전 병역처분변경을 위한 신체검사와 같은 병명으로 치유기간 3개월 이상이 명시되어 귀가된 후 재신체검사에서 신체등위 7급으로 판정된 경우, 현 「병역법 시행령」 제122조제2항 후단에 따라 준용되는 같은 시행령 제17조제3항에 따른 “최초 검사일”은 “입영신체검사일”이라고 할 것입니다.