질문: 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 되어 그 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우 건축물의 사용승인 전에 건축주 명의변경 또는 설계도서 등 변경이 가능한지 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경을 할 수 없도록 하면서 예외적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있는데, 같은 항 제1호마목 및같은 법 시행령 별표 1제5호다목의 다)①에서는 기존 주택이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 된 경우로서 그 기존 주택의 소유자(같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말함)가 자기 소유의 토지(철거일 당시 소유권을 확보한 토지를 말함) 중 국토해양부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 신축할 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 주택을 신축할 수 있도록 하고 있습니다.
한편,「건축법」 제22조제1항에서는 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 공사감리자가 작성한 감리완료보고서와 국토해양부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 허가권자는 같은 조 제1항에 따른 사용승인신청을 받은 경우 국토해양부령으로 정하는 기간에같은 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지, 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지에 대하여 검사를 실시하고 검사에 합격된 건축물에 대하여는 사용승인서를 내주어야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 제3항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 조 제2항에 따라 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다고 규정하고 있습니다.
또한,「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서는 건축허가를 받거나 신고를 한 자가 건축 중인 건축물을 양수한 경우, 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우 또는 허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합병을 한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 건축관계자 변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
살피건대,개발제한구역법이 개발제한구역 내의 건축물 건축 등에 관하여「건축법」과는 전혀 다른 체계와 내용의 규제방법을 규정하여 시행하고 있다면, 개발제한구역 내에서 행하여지는 건축물의 건축 행위에 관하여는 건축법령이 적용될 여지가 없을 것이나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4197 판결례참조), 이 사안과 같이 개발제한구역 안에서 기존 주택의 소유자가 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 되어 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우, 해당 주택의 사용승인 전에 건축주 명의변경을 할 수 있는지와 관련하여개발제한구역법은 아무런 규정을 두고 있지 않은 반면,「건축법 시행규칙」 제11조제1항에서는 건축 중인 건축물 양수 등의 경우에 건축주 명의변경을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 건축 중의 건축주 명의변경에 관한 사항은개발제한구역법이 아닌「건축법 시행규칙」 제11조제1항이 적용되어 같은 항 각 호에 따른 건축주 명의변경 사유가 발생하면 명의변경이 가능하다 할 것입니다.
한편, 구「도시계획법」의 보상규정 미비 및 획일적 규제에 대한 헌법불합치 결정 후 개발제한구역 지정절차와 개발제한구역의 종합적ㆍ체계적인 관리를 위한 법적 기반을 마련함으로써 개발제한구역의 보전과 주민의 생활편익의 조화를 도모하고 국민의 재산권을 보장하는 등 위헌의 소지를 없애기 위해개발제한구역법이 제정되었고(2000. 1. 28. 공포, 2000. 7. 1. 시행, 법률 제6241호로 제정된개발제한구역법제정이유서 참조), 종전 구「도시계획법시행규칙」(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 제7조제1항제3호사목에서는 공익사업ㆍ마을공동사업ㆍ취락구조개선사업ㆍ시장의 집단정비 등으로 인하여 종전부터 개발제한구역 내에 있던 주택을 이축하는 사항에 대하여 규정하고 있었는데, 해당 규정의 시행에 관하여 구체적으로 정한 구 「개발제한구역관리규정」(국토해양부훈령 제2009-459호 2009. 9. 7. 폐지되기 전의 것을 말함) 제7조제3항에서는 타인대지 위의 주택을 이축하고자 할 때에는 이축예정지의 토지를 취득한 후가 아니면 허가할 수 없고, 공공용지의취득및손실보상관한특례법 제8조에 따른 이주대책이 수립되었거나 별도의 이주택지를 분양받은 경우에는 다른 곳으로의 이축을 허가할 수 없었는데, 이 경우 이축허가를 받을 수 있는 자는 철거당시 건축물의 소유자에 한하며, 사용검사 완료시까지는 명의변경을 금지한다고 명시적으로 규정하고 있었으나, 구 「개발제한구역관리규정」이 폐지되면서 “사용검사 완료시까지는 명의변경을 금지한다”는 관련 규정도 삭제되었는바,개발제한구역법령의 제정 취지 및 입법연혁에 비추어 볼 때, 국민의 재산권 보호를 실현하기 위해 사용검사 완료 전의 명의변경 금지 규제를 폐지한 것으로 보입니다.
아울러, 만약 이 사안의 경우 주택의 사용승인 전에는 건축주 명의변경이 불가능하다고 한다면, 주택 건축 중에 건축주가 사망하여 배우자나 자녀가 해당 주택을 상속하거나 자금사정 악화 등으로 건축을 계속할 수 없는 불가피한 사유가 발생한 경우에도 건축주 명의변경이 불가한 불합리한 사태가 발생할 수 있고, 토지에 대해서는 별도의 제한이 없으므로 토지 소유자 사망시 배우자나 자녀에게 상속되어 소유주 명의가 변경되는데, 건축주 명의변경이 불가할 경우 토지 소유자와 주택 소유자의 불일치가 발생하여 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목의 다)①의 문언에 반하는 결과가 초래될 수 있으며, 사용승인 후에는 자유롭게 소유권 이전이 가능함에도 불구하고, 실정법상 근거 없이 사용승인 전에는 건축주 명의변경이 불가능하도록 규제하는 것은 합리적인 이유가 없을 뿐만 아니라 평등의 원칙에도 반한다 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 안에서 기존 주택의 소유자가 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 되어개발제한구역법 제12조 및같은 법 시행령 별표 1제5호다목의 다)①에 따라 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우, 해당 주택의 사용승인 전에 건축주 명의변경을 할 수 있다고 할것입니다.
나. 질의 나에 대하여개발제한구역법 제12조제1항제8호에서는 같은 항 제1호 또는같은 법 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있다고 규정하고 있고, 해당 규정의 위임을 받아같은 법 시행령 제18조제1항제1호에서 “주택과 별표 1 제5호라목에 따른 근린생활시설 간에 용도변경을 하는 행위”를같은 법 제12조제1항제8호에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있는 행위로 규정하고 있습니다.
한편,「건축법」 제16조제1항에서는 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제12조에서는 변경 시 허가 또는 신고하여야 할 사항 등에 대하여 규정하고 있습니다.
살피건대,개발제한구역법은 개발제한구역 안의 토지나 건축물 등의 소유자가 재산권을 그 목적대로 자유롭게 향유함에 있어 일정한 규제를 함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 제정(제1조)된 법률로서, 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으면서도 이 사안과 같이개발제한구역법 제12조제1항제1호마목 및같은 법 시행령 별표 1제5호다목의 다)①에서 주택의 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존 주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해주는 데에 그 취지가 있는 것이지 그들에게 기존 주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7187 판결례참조).그렇다면, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목의 다)①은 기존 주택의 상실에 대한 구제차원에서 생활근거를 상실한 자가 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받으면 예외적으로 주택을 신축할 수 있도록 허용한 규정으로서, 주택의 신축만을 예정한 것이지, 이 사안과 같이 아직 사용승인을 받지 않아 주택으로서의 용도가 확정되지 아니하였음에도 불구하고, 근린생활시설 용도로 사용할 것을 목적으로 허가받은 사항을 변경하는 것까지 예정하고 있는 규정은 아니라 할 것입니다.
또한, 만약 사용승인 전에 근린생활시설 용도로 사용할 것을 목적으로 허가받은 사항을 변경하는 것이 가능하다고 해석한다면,개발제한구역법상 건축물의 신축이 엄격하게 제한되나 생활근거 확보를 위해 예외적으로 주택을 신축할 수 있도록 허가해 주었음에도 불구하고, 건축 중의 허가사항 변경으로 인해 개발제한구역 내에서 엄격하게 제한되고 있는 근린생활시설의 신축이 쉽게 허용되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다 할 것이므로, 이는개발제한구역법의 입법취지를 몰각시키는 해석이라 할 것입니다.
한편, 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 용도변경 등의 행위를 허용하지 않으면서도개발제한구역법 제12조제1항제8호 및같은 법 시행령 제18조제1항제1호에서는 일정한 요건 하에 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받으면 주택을 근린생활시설로 용도변경 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 사용승인 전에도 근린생활시설 용도로 사용할 것을 목적으로 허가받은 사항을 변경할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나,개발제한구역법 제12조제1항제8호 및같은 법 시행령 제18조제1항제1호에 따라 용도변경 허가를 받기 위해서는같은 법 시행규칙 제4조제1항제1호에 따라「건축법 시행규칙」에 따른 해당 신청서 또는 신고서를 제출하여야 하는데,「건축법」 제19조제2항에서는 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 관련 규정을 종합적으로 검토할 때 “용도변경”이란 건축법령에 따른 사용승인을 받아 건축물의 용도가 확정된 경우에 해당 용도를 다른 용도로 변경하는 것을 의미한다 할 것이므로, 이 사안의 경우 주택 신축 허가를 받아 건축 중인 건물에 대하여 사용승인을 받은 후에개발제한구역법 제12조제1항제8호 및같은 법 시행령 제18조제1항제1호에 따라 별도의 허가를 받아 근린생활시설로 용도변경 하는 것은 별론으로 하고, 위 규정들을 사용승인을 받지 않아 아직 용도가 확정되지 아니한 건축물까지 근린생활시설로 용도로 사용할 것을 목적으로 자유로이 허가사항을 변경할 수 있도록 허용하는 의미로 확대해석해서는 안된다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 안에서 기존 주택의 소유자가 공익사업의 시행으로 인하여 더 이상 거주할 수 없게 되어개발제한구역법 제12조 및같은 법 시행령 별표 1제5호다목의 다)①에 따라 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우, 해당 주택의 사용승인 전에는 근린생활시설 용도로 사용할 것을 목적으로 허가받은 사항(설계도서 등)을 변경할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고의견다만, 개발제한구역법 시행령별표 1 제5호다목의 다)①에 따라 주택을 신축하는 경우 사용승인 전의 건축주 명의변경 및 근린생활시설 용도로 사용할 것을 목적으로 하는 허가사항 변경의 가능 여부에 대하여 불필요한 오해를 방지하고 명료하게 법령을 집행하기 위하여 필요하다고 판단된다면 추후 별도의 입법조치를 검토할 수도 있다고 할 것입니다.