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질문: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제10조에 따른 권리·의무 승계의 범위
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 ‘산집법’이라 함) 제1조에 따르면같은 법은 산업의 집적(集積)을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 지원하며 산업입지 및 산업단지를 체계적으로 관리함으로써 지속적인 산업발전 및 균형 있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제10조제2호에 따르면 제13조제1항에 따른 승인을 받은 자가 그 공장을 양도한 경우 그 양수인은 제13조제1항에 따른 승인을 받은 자의 그 공장에 관한 권리ㆍ의무를 승계한다고 규정하고 있으며,같은 법 제13조의2제1항에 따르면 제13조제1항에 따른 공장설립등의 승인을 할 때 해당 공장 및 진입로 부지에 대한「사도법」 제4조에 따른 사도(私道) 개설 등의 허가,「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가 등에 관하여 해당 시장ㆍ군수 또는 구청장이 제5항 본문에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
우선, 산집법 제10조에서는 경매절차에 의하여 공장을 취득한 경우에 대해서는 그 공장에 관한 권리ㆍ의무를 승계한다는 승계규정이 없으나, 산집법 제13조,같은 법 시행령 제19조,같은 법 시행규칙 제6조에 따르면 산집법에 따른 공장설립승인을 받으려는 자는 공장설립등의 승인신청서 등을 제출하여야 하고, 승인권자는 그 신청이같은 법,같은 법 시행령, 그 밖의 관계 법령에 적합한지를 검토하여 승인여부를 결정하도록 되어 있는 바, 위 규정에 비추어 보면 산집법상 공장설립 승인은 승인을 받을 수 있는 자의 결격사유 등 별도의 인적요건이 필요 없고, 일정한 시설기준을 갖추었는지 여부에 따라 허가여부가 결정되므로 산집법상의 공장설립 승인은 대물적 행정행위의 성질을 갖는다 할 것이므로 경매절차에 의해 공장을 취득한 경우에도 산집법 제13조제1항에 따른 승인을 받은 자의 그 공장에 관한 권리ㆍ의무를 승계한다고 보아야 할 것입니다(법제처 05-0065, 2005. 11. 25. 해석례 참조).다음으로, 산집법 제10조에 의해 승계되는 권리ㆍ의무의 범위에 대해 살펴보면, 산집법은 산업의 집적(集積)을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 지원하며 산업입지 및 산업단지를 체계적으로 관리함으로써 지속적인 산업발전 및 균형 있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정(산집법 제1조)되어, 공장설립의 완료신고나 공장등록을 통한 공장의 관리 및 공장의 신설 제한, 산업용지 등의 처분제한 등을 통한 규제 등을 그 내용으로 하고 있음을 감안하여 볼 때, 산집법 제10조에서같은 법 제13조제1항에 따른 승인을 받은 자의 그 공장에 관한 권리ㆍ의무를 승계한다는 규정을 둔 것은 이미 산집법 소정의 공장설립등의 승인기준에 적합한 시설을 구비하고 소정의 심사절차를 거쳐 공장설립 승인을 마친 이상 종전의 공장설립등의 승인을 받은 자로부터 공장을 양수 또는 경락받은 사람이 별도로 신규의 승인절차를 거치지 아니하더라도 그 양수인에 대하여 종전의 공장설립등의 승인을 받은 자의 산집법상의 권리ㆍ의무를 승계한다는 뜻이지, 산집법상 공장설립등의 승인을 받은 자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리ㆍ의무까지 포괄적으로 승계하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것입니다.
그렇다면, 산집법 제10조에 따라 기존 공장에 대한 권리ㆍ의무를 승계받은 경우 이는 산집법 및 관계법령상 발생한 권리의무를 승계하는 것일 뿐이어서, 공장설립등에 제공되던 공장 진입로 부지와 관련한 제3자에 대한 권리ㆍ의무까지 당연히 승계된다고는 할 수 없다고 할 것이고, 비록「건축법」 제44조에 따르면 건축허가시 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다는 규정이 있어「건축법」상 건축허가시 공장 진입로 확보여부를 판단하여야 하나,「건축법」상 건축허가를 받거나 건축허가를 의제받은 것은「건축법」에 따라 발생하는 권리ㆍ의무일 뿐 산집법상의 권리ㆍ의무라고 할수는 없다 할 것이므로 해당 공장 진입로 부지에 대해 산집법상의 어떠한 권리ㆍ의무가 발생하였다고는 볼 수 없다 할 것입니다.
다만, 양도계약의 내용이나「민법」,「공장 및 광업재단 저당법」등 개별 법령에 규정된 바에 따라 담보권실행을 위한 경매절차에서 저당권의 효력이 공장뿐만 아니라 공장의 설립을 목적으로 한 공장 진입로 부지의 사용권 등에도 미친다고 보아 공장 경락인이 공장 진입로 부지의 사용권도 함께 취득한다고 볼 것인지 등에 관하여는 산집법 제10조에 따른 권리ㆍ의무의 승계 범위와는 별도로 판단해야 할 것입니다.
따라서, 산집법 제13조에 따라 공장설립 승인을 받으면서 해당 공장 진입로 부지 소유자가 다름에도 불구하고「사도법」에 따른 사도개설허가나 그 의제처리를 받지 않고 공장 진입로 부지 소유자로부터 진입로 부지 사용 승낙만 받아 공장설립 승인을 받은 자로부터 경매절차에 의해 공장을 경락받아 산집법 제10조에 따라 기존 공장에 대한 권리ㆍ의무를 승계받은 경우, 개별 계약 내용이나 산집법 외「민법」등 다른 개별 법령에 의해 공장 진입로 부지 사용에 대한 권리가 승계되는지 여부는 별론으로 하고, 그 권리ㆍ의무를 승계받은 양수인에게 공장 진입로 부지 사용에 대한 권리도 산집법 제10조에 의해 승계되는 것은 아닙니다.
질문: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제20조제1항의 “공장 신설”의 범위(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제20조 등 관련)
답변: 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “공장설립법”이라 함) 제20조제1항 본문에서는 과밀억제권역ㆍ성장관리권역 및 자연보전권역에서는 공장건축면적 500제곱미터 이상의 공장을 신설ㆍ증설 또는 이전하거나 업종을 변경하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하면서 다만, 같은 항 단서 및같은 법 시행령 제27조별표 2에 따라 중소기업공장의 신설 또는 증설은 허용하도록 하고 있는데, 동 규정은 기업활동의 자유 및 재산권을 규제하는 조항으로서 같은 항을 위반할 경우에는같은 법 제52조제2항제3호에 따라 처벌의 대상이 되므로 공장설립법 제20조제1항 본문에서 금지하고 있는 공장의 신설의 의미는 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 명시적인 근거 없이 이를 유추하거나 확장하여 해석하여서는 안된다고 할 것입니다.
먼저 공장설립법 제2조제1호에서 “공장”이란 건축물 또는 공작물, 물품제조공정을 형성하는 기계ㆍ장치 등 제조시설과 그 부대시설(이하 "제조시설등"이라 함)을 갖추고 대통령령으로 정하는 제조업을 하기 위한 사업장으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제21호에서는 “공장의 신설”이란 건축물을 신축(공작물을 축조하는 것을 포함)하거나 기존 건축물의 용도를 공장용도로 변경하여 제조시설등을설치하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 공장의 신설은 공장을 새로 설치한다는 의미이므로, 공장을 신축하거나 또는 기존 건축물의 경우에는 이를 공장용도로 변경하여 새로이 공장이 생기는 것이 그 핵심적인 개념이라고 할 것인바, 이미 공장건축물이어서 건축물의 용도를 공장으로 변경하는 것이 아니라면공장설립법 제2조제21호에 따른 공장의 신설로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
그런데공장설립법 제13조제1항에 따르면 공장건축면적이 500제곱미터 이상인 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경(이하 "공장설립등"이라 함)을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 하고, 공장설립등의 승인을 받은 자가 공장건설을 완료한 때에는 일정 기간 내에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 공장설립등의 완료신고를 하여야 하며(공장설립법 제15조), 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등은 공장설립등의 완료신고를 받았을 때에는 이를 공장등록대장에 등록하여야하는데(공장설립법 제16조), 공장설립등의 승인을 받은 자가「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 받아 공장건축물을 신축하거나「건축법」 제19조제2항에 따라 기존 건축물을 공장용도로 변경한 경우(같은 법 제13조의2제1항제15호에 따라 의제되는 경우 포함)에는 공장이 폐업되거나 제조시설이 멸실되어 공장등록이 취소(공장설립법 제17조제1항제2호)되더라도 해당 건축물의 용도는 여전히 공장이라고 할 것이므로 폐업 등으로 공장등록이 취소된 기존의 공장건축물을 양수하여 제조시설등을 설치하더라도 공장용도로의 변경이 수반되지 않으므로 이를공장설립법제2호제21호에 따른 공장의 신설로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
특히공장설립법 제14조의3제1항에서는 미리 업종을 특별히 정하지 아니하고같은 법 제13조제1항에 따른 공장설립등의 승인을 받아 건축된 공장건축물(제1호) 또는같은 법 제16조제1항에 따라 등록된 공장으로서같은 법 제17조제1항제2호에 따라 그 등록이 취소된 공장건축물(제2호)로서 공장건축면적 500제곱미터 이상인 공장건축물의 전부 또는 일부에 제조시설등을 설치하여 제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하여 제조시설등의 설치승인을 공장설립등의 승인과는 별개로 규율하고 있고, 종전에는 기존의 공장건축물에 제조시설등을 설치하는 것을 공장의 신설로 보아 공장설립절차를 거치도록 하다가공장설립법 제14조의3을 신설하여 제조시설등의 설치승인만을 얻도록 규정한같은 법의 입법연혁에 비추어 볼 때공장설립법에서는 제조시설등의 설치를 공장의 신설과는 다른 개념으로 보고 있다고할 것이므로 명시적 근거 규정 없이 단순히 제조시설등을 새로이 설치하였다고 하여 이를공장설립법제2호제21호에 따른 공장의 신설에 포함된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
결국 대기업의 공장 신설ㆍ증설 등이 허용되지 않는 지역에서 대기업이 중소기업이 설립한 공장을 양수하여 제조시설등을 설치하는 방법으로 사실상 대기업이 공장을 신설ㆍ증설하는 효과를 가져올 우려가 있다고 하더라도 이에 대한 규제는 입법적으로 해결하여야 할 것이고, 단지 이러한 우려만으로공장설립법 제20조제1항에 따라 제한되는 공장의 신설에 기존의 공장건축물에 제조시설등을 설치하는 경우까지 포함된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
따라서「수도권정비계획법」 제6조제1항제2호에 따른 성장관리권역내에서「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업이 공장으로 사용하다가 공장등록이 취소된 500제곱미터 이상인 공장건축물을 대기업이 양수하여 해당 건축물에 제조시설등을 설치하는 것은공장설립법 제20조제1항에서 제한하고 있는 공장의 신설에 해당되지 않습니다.
질문: 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3 각 호에 해당하는 사업의 대기업 참여제한 요청 가능 여부(「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3 등 관련)
답변: 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항에 따르면, 지식경제부장관은 국가기관 등이 발주하는 정보시스템 구축사업에 중소소프트웨어사업자의 참여를 확대하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 정보시스템 구축사업의 성격을 고려하여 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 이를 고시하고 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있도록 하고 있습니다.
또한,「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제3항 및같은 법 시행령 제17조의3에 따르면, 지식경제부장관이 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있는 정보시스템 구축사업은 같은 법 시행령 제17조의3 각 호 외의 사업으로 하고 있습니다.
그런데,「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3에서는 중소소프트웨어사업자에 대한 소프트웨어 기술개발의 지원이나 소프트웨어산업의 기반에 대한 지원을 추진하는 간접적인 지원 방식이 아닌 대기업인 소프트웨어사업자의 경쟁을 제한함으로써 중소소프트웨어사업자에 대한 직접적이고 차별적인 지원 방식을 규정하고 있음을 고려할 때, 지식경제부장관은 같은 법 시행령 제17조의3 각 호 외의 사업에만 한정하여 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있는 것으로 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
또한,「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3각 호에서 정하는 정보시스템 구축사업을 살펴보면, 정보시스템 구축을 위한 계획수립 등 그 사업의 성격상 대기업인 소프트웨어사업자의 참여를 필요로 하는 사업이거나 국방이나 국가안보와 관련된 사업으로서 대기업인 소프트웨어사업자의 참여가 불가피하다고 인정하는 사업 등 대기업인 소프트웨어사업자의 참여가 전제되는 사업들이 열거되어 있음을 고려할 때, 같은 법 시행령 제17조의3 각 호에 해당하는 사업은 지식경제부장관이 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있는 사업에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 지식경제부장관은「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3각 호에 해당하는 정보시스템 구축사업에 대해서는「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항에 따라 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 설계감리 업무에 참여할 수 있는 전력기술인 등의 범위(「전력기술관리법 시행령」 제18조제2항 관련)
답변: 「전력기술관리법」 제11조제1항 및 제4항에 따르면 전력시설물의 설계도서는 「국가자격기술법」에 따른 전기분야 기술사가 작성하여야 하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 설계감리를 받아야 하는데,「전력기술관리법 시행령」 제18조에서 설계감리를 받아야 하는 전력시설물의 설계도서 범위(제1항)와 설계감리를 수행하는 자로서 종합설계업자와같은 법 시행규칙 제17조제1항에 따른 특급기술자 3인 이상을 보유한 설계업자 또는 특급감리원 3인 이상을 보유한 감리업자로서 지식경제부장관의 확인을 받은 자(제2항)를 규정하고 있고,「전력기술관리법」 제27조제1항 및같은 법 시행령 제29조제1항은 설계감리자의 확인에 관한 권한을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 위임하고 있습니다.
그런데「전력기술관리법」 제14조의2,같은 법 시행령 제27조의4,같은 법 시행규칙 제27조의2, 별표 1의3, 별표 1의4에 따르면 국가, 지방자치단체, 공기업 등이 전력시설물 설계ㆍ공사 용역을 발주하는 경우 설계업자 또는 감리업자의 사업수행능력평가기준에 따른 평가를 반영하여 입찰참가자를 선정하게 되어 있고, 그 평가방법으로서 참여한 기술인력 또는 감리원의 등급ㆍ실적ㆍ경력 등을 규정하고 있습니다.
한편,「전력기술관리법 시행령」 제27조제1항에 따른 설계업및 감리업의 등록기준 중 인력기준을 살펴보면, 설계업은 전기분야 기술사, 설계사, 설계보조자를, 감리업은 특급ㆍ고급ㆍ중급ㆍ초급감리원을 일정 수 이상 보유하도록 하고 있습니다.
그리고「전력기술관리법」 제12조제1항 및 제3항에서는 전력시설물의 공사감리는 감리업자에게 발주하여야 하고, 공사감리는같은 법 시행령 제21조제2항 및별표 2에 따른 감리원(특급ㆍ고급ㆍ중급ㆍ초급 감리원)의 자격을 확인받은 사람이 하여야 한다고 규정하여 공사감리의 주체와 공사감리업무를 수행할 수 있는 자를 각각 구분하고 있습니다.
그러나「전력기술관리법」 제11조제4항,같은 법 시행령 제18조제2항 및같은 법 시행규칙 제17조제1항은 설계감리를 할 수 있는 자를 ① 종합설계업자와, ② 특급기술자 3인 이상을 보유한 설계업자 또는 특급감리원 3인 이상을 보유한 감리업자로서 지식경제부장관의 확인을 받은 자로 규정하고 있을 뿐, 설계감리 업무를 수행할 수 있는 전력기술인 또는 감리원의 등급을 규정하고 있지 않습니다.
또한,「전력기술관리법 시행규칙」 제17조제1항의 “특급기술자 3인 이상을 보유한 설계업자와 특급감리원 3인 이상을 보유한 감리업자”는같은 법 시행령 제18조제2항의 종합설계업자와 같이 설계감리를 수행하기 위하여 시ㆍ도지사에게 설계감리자로 확인을 받을 수 있는 설계업자 또는 감리업자의 요건을 정한 것에 불과하고, 특급기술자 또는 특급감리원만 설계감리 업무에 참여할 수 있도록 제한하는 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러「전력기술관리법 시행규칙」 별표 1의3및 별표 1의4에 따른 설계용역 및 공사감리용역에서의 설계업자 및 감리업자의 사업수행능력평가기준에 따르면, 참여기술인력 및 참여감리원의 평가항목에 대하여 평가방법으로서 참여한 전력기술인 및 감리원의 등급ㆍ실적ㆍ경력 등을 평가하도록 규정하고 있는바, 이는 여러 등급의 전력기술인 및 감리원이 설계, 설계감리 또는 공사감리 업무에 참여할 수 있음을 전제로 한 규정이므로, 설계감리 업무를 수행하는 때에도 특급기술자 또는 특급감리원과 함께 설계사, 설계보조자 또는 고급ㆍ중급ㆍ초급 감리원이 설계감리 업무에 참여한 경우에는 그 참여인력을 설계감리용역 수행자의 사업수행능력평가에 반영할 수 있다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
그렇다면,「전력기술관리법 시행령」 제18조제2항 및같은 법 시행규칙 제17조제1항에 따라 설계감리자로 시ㆍ도지사의 확인을 받은 설계업자 또는 감리업자가 설계감리를 수행하는 경우, 해당 설계감리자가 보유한 설계사, 설계보조자 또는 고급ㆍ중급ㆍ초급 감리원도 특급기술자 또는 특급감리원과 함께 설계감리 업무에 참여하는 참여전력기술인 또는 참여감리원에 포함된다고 할 것입니다.
질문: 시행일 전에 허가받았으나 시행일 당시 설치되지 아니한 용기충전시설에 대한 적용 규정(구 「액화석유가스의안전및관리사업법시행규칙」 부칙 제3조 등 관련)
답변: 구「액화석유가스의안전및사업관리법시행규칙」(산업자원부령 제37호, 1999. 3. 12. 일부개정된 것을 말함. 이하 “구 액화석유가스법시행규칙”이라 함) 별표 3의 제1호 가목(1)에서는 액화석유가스충전사업의 시설기준 중 사업소안에 설치하는 저장설비나 충전설비가 사업소경계 또는 보호시설까지 유지하여야 하는 안전거리를 종전에는 설비의 저장능력에 따라 17미터 내지 30미터 이상으로 규정하고 있었으나, 같은 규칙이 1999. 3. 12. 산업자원부령 제37호로 일부개정되면서 안전거리를 사업소경계까지는 24미터 내지 39미터 이상을, 보호시설까지는 50미터 이상을 유지하도록 하고, 같은 목 (16)(나)에서는 탱크로리 이입ㆍ충전장소에 살수장치 또는 물분무장치 등을 설치하도록 규정하였으며, 같은 호 나목(1)에서는 사업소 경계 및 보호시설과의 안전거리를 가목 용기충전시설의 (1)에서 정한 거리기준을 준용하도록 규정하였는데, 같은 규칙의 부칙 제1조에서는 이 규칙은 1999년 4월 1일부터 시행하도록 하면서, 부칙 제3조제1항에서는 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 용기충전시설 및 자동차용기충전시설의 시설기준 및 기술기준에 대하여는 별표 3의 제1호 가목(1)ㆍ(16)(나) 및 나목(1)의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 의하도록 하되, 제4조제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 의하여 변경허가를 받는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
이는 액화석유가스충전사업소의 경계 또는 보호시설과의 안전거리 확대, 시설기준 강화를 통하여 충전소의 안전관리를 강화하려는 한편(구 액화석유가스법시행규칙 제ㆍ개정 이유서 참조), 같은 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 이미 설치된 용기충전시설에 대하여는 액화석유가스충전사업을 하는 자의 기득권 및 신뢰를 보호하기 위하여 예외적으로 강화된 시설기준을 적용하지 아니하고 종전의 규정을 적용하도록 경과조치를 둔 것이라고 보여지므로, 예외가 인정되는 범위를 문언에 명시된 의미 이상으로 확대해석하여서는 안 될 것인바, 같은 규정 별표 3의 제1호가목(1)ㆍ(16)(나) 및 나목(1)의 개정 규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용할 대상은 그 부칙의 문언상 같은 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 용기충전시설에 한정되는 것이지, 종전에 허가받은 범위 내에서 설치하는 경우라고 하더라도 같은 규칙 시행 이후에 설치되는 용기충전시설까지 포함하는 것은 아니라고 해석됩니다.
그렇다면, 비록 구 액화석유가스법시행규칙의 시행일인 1999. 4. 1. 전에 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자가 당초에 설치하였던 용기충전시설을 철거하였다가 같은 규칙 시행일 이후에 재설치한다고 하더라도, 이는 시설 설치라는 측면에서는 같은 규칙 시행일 이후에 새롭게 설치하는 것과 마찬가지로 보아야 하므로, 같은 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 용기충전시설에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 구 액화석유가스법시행규칙의 시행일(1999. 4. 1) 전에 허가를 받아 용기충전시설을 설치했으나, 당초 설치한 용기충전시설을 철거하였다가 위 규칙 시행일 이후에 재설치하는 경우(제4조제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 따라 변경허가를 받는 경우는 제외함)에는 종전의 규정에 따를 수 없다고 할 것입니다.
질문: 수의계약사유가 인정되는 경우 「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3에 따른 대기업 참여제한 규정의 적용 여부(「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3 등 관련)
답변: 「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2제2항에서는 지식경제부장관은 국가기관 등이 발주하는 정보시스템 구축사업에 중소소프트웨어사업자의 참여를 확대하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 정보시스템 구축사업의 성격을 고려하여 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 이를 고시하고 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있고,같은 법 제24조의2제3항 및같은 법 시행령 제17조의3에서는 지식경제부장관이 같은 조 각 호 외의 정보시스템 구축사업에 대해서는 대기업인 소프트웨어사업자가 참여할 수 있는 사업금액의 하한을 정하여 국가기관 등의 장에게 그 적용을 요청할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데「소프트웨어산업 진흥법」 제20조제1항본문에서 국가기관 등의 장은 소프트웨어사업의 계약을 체결하는 경우「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제10조제2항제3호의 규정에 의한 입찰자를 낙찰자로 하는 계약방식을 우선적으로 적용하여 계약을 체결하여야 한다고 규정하면서도 그 단서에서 계약을 체결하고자 하는 소프트웨어사업의 특성상 필요하다고 판단되는 경우에는 달리 계약을 체결할 수 있다고 규정하여, 국가기관 등의 장이 발주하는 소프트웨어사업의 계약이 일반경쟁계약이 아닌 방식으로 체결될 수 있음을 예정하고 있고,「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3에서도 대기업 참여제한에 관한 규정의 적용대상으로 그 계약을 일반경쟁방식으로만 제한하고 있지도 않습니다.
그렇다면 대기업인 소프트웨어사업자는「소프트웨어산업 진흥법 시행령」 제17조의3제1호 내지 제5호에 규정된 정보시스템 구축사업에 관해서는 일방경쟁계약이나 수의계약을 불문하고 제한없이 참여할 수 있다고 할 것이고, 같은 조 제1호 내지 제5호 외의 정보시스템 구축사업에 대하여는 일방경쟁계약이나 수의계약을 불문하고 참여가 제한된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
특히 「국가를 당사자로 한 계약에 관한 법률」 제7조 단서 및 같은 법 시행령 제26조에 따른 수의계약사유가 인정되는 경우에 바로「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3의 적용이 배제된다고 볼 만한 명시적인 근거가 없음에도 불구하고, 수의계약사유가 인정된다는 이유만으로 대기업 참여제한에 관한 위 규정의 적용을 배제하고 바로 중소소프트웨어사업자나 대기업인 소프트웨어사업자를 불문하고 발주할 수 있다고 보는 것은 중소소프트웨어사업자의 사업참여를 지원하기 위하여 대기업의 참여를 제한하도록 한「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3의 취지에도어긋난다고 할 것입니다.
따라서 국가기관 등이「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3에 따라 대기업의 참여가 제한되는 정보시스템 구축사업을 발주함에 있어 수의계약사유가 인정되는 경우에도「소프트웨어산업 진흥법」 제24조의2 및같은 법 시행령 제17조의3의 규정은 적용된다고 할 것입니다.
질문: 안전성조사 실시 결과 위해성이 확인된 제품에 대한 수거등 권고 가부(「제품안전기본법」 제10조 등 관련)
답변: 「제품안전기본법」 제9조제1항에 따르면, 중앙행정기관의 장은 시중에 유통되는 제품이「품질경영 및 공산품안전관리법」및「전기용품안전 관리법」에 따른 안전관리대상제품인 경우(제1호), 제품의 제조ㆍ설계 또는 제품상 표시 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 경우(제2호) 등에 해당하는 경우에는 그 위해성 여부를 확인하기 위하여 해당 제품에 대한 안전성조사(이하 “안전성조사”라 한다)를 할 수 있고,같은 법 제10조제1항 및 제2항에 따르면, 중앙행정기관의 장은 시중에 유통되는 제품의 제조ㆍ설계 또는 제품상 표시 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 경우에는 해당 제품의 사업자에 대하여 수거ㆍ파기ㆍ수리ㆍ교환ㆍ환급ㆍ개선조치 또는 제조ㆍ유통의 금지, 그 밖에 필요한 조치(이하 “수거등”이라 함)를 권고할 수 있고, 권고를 받은 사업자가 정당한 사유 없이 그 권고를 따르지 아니하는 경우에는 그 사실을 공표할 수 있으며,같은 법 제11조제1항에 따르면, 중앙행정기관의 장은 안전성조사를 실시한 결과 해당 제품의 위해성이 확인된 경우(제1호),같은 법 제10조제1항에 따른 권고를 받은 사업자가 정당한 사유 없이 그 권고를 따르지아니하는 경우(제2호), 시중에 유통되는 제품의 제조ㆍ설계 또는 제품상 표시 등의 대통령령으로 정하는 중대한 결함으로 인하여 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우(제3호)에는 해당 제품의 사업자에 대하여 대통령령으로 정하는 절차에 따라 수거등을 명령하고, 그 사실을 공표할 수 있도록 되어 있습니다.
살피건대,「제품안전기본법」 제10조제1항에 따른 수거등의 권고의 요건인 “시중에 유통되는 제품의 제조ㆍ설계 또는 제품상 표시 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 경우”는같은 법 제9조제1항제2호에 따른 안전성조사의 요건이기도 하므로, 이러한 경우가 발생하면 중앙행정기관의 장은「제품안전기본법」 제10조제1항에 따라 수거등을 권고하거나,같은 법 제9조제1항제2호에 따라 안전성조사를 실시하고 그 결과 위해성이 확인되면같은 법 제11조제1항제1호에 따른 수거등을 명령하도록 되어 있는바,이러한 법령의 문언과 법 조문상 체계를 종합하여 볼 때,「제품안전기본법」 제10조제1항에 따라 수거등을 권고할 수 있는 요건과같은 법 제11조제1항제1호에 따라 수거등을 명령할 수 있는 요건은 각각 달리 규정되어 있어 동일하다고볼 수 없고, 안전성조사를 실시한 결과 해당 제품의 위해성이 확인된 경우 행정기관이 취할 수 있는 조치는 수거등의 권고가 아닌 수거등의 명령이라고 할 것입니다.
또한, 수거등의 권고를 따르지 아니한 자에게는 벌칙이나 과태료 등이 부과되지 아니하나, 수거등의 명령을 따르지 아니한 자에게는「제품안전기본법」 제26조제1항제1호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는 점에 비추어 볼 때, 권고와 명령의 불이행시 그 효과가 다름에도 불구하고 행정기관이 권고와 명령 중 어느 하나를 선택할 수 있다고 한다면 행정기관의 자의적인 법집행의 우려가 있다고 할 것입니다.
따라서, 중앙행정기관의 장이「제품안전기본법」 제9조에 따라 안전성조사를 실시한 결과 해당 제품의 위해성이 확인된 경우 해당 제품의 사업자에 대하여같은 법 제11조제1항에 따른 제품의 수거등의 명령이 아닌같은 법 제10조제1항에 따른 제품의 수거등을 권고할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 안전인증대상 공산품의 품목검사 주체(「품질경영 및 공산품안전관리법 시행규칙」 제16조제1항제3호 등 관련)
답변: 「품질경영 및 공산품안전관리법」 제14조제1항에서는 안전인증대상공산품의 제조를 업으로 하는 자(이하 “제조업자”라 함) 또는 외국에서 제조하여 대한민국으로 수출하고자 하는 자(이하 “외국제조업자”라 함)는 지식경제부령이 정하는 바에 의하여 공산품 모델별로 안전인증기관으로부터 안전인증을 받아야 한다고 규정하고 있는 한편으로,같은 법 제15조제1항제6호 및같은 법 시행규칙 제16조제1항제3호에서는 외국제조업자가 해당 공산품에 대하여 수출물량별로 통관 후 20일 이내에 공장심사기준에서 정하는 품목검사에 합격한 경우에 지식경제부장관은 안전인증을 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다.
이와 같이「품질경영 및 공산품안전관리법 시행규칙」 제16조제1항제3호에 따라 품목검사를 합격한 경우에 안전인증을 면제할 수 있도록 한 것은 외국제조업자가 생산한 공산품의 경우 그 공장이 외국에 위치하여 안전인증을 받기 위해 실시하는 공장심사가 현실적으로 어렵다는 점을 고려하여 품목검사를 통해 공산품에 대한 안전성이 입증된 경우에는 해당 공산품에 대하여 안전인증을 면제하겠다는 취지로 이해되고, 품목검사에 합격하는 경우 안전인증과 마찬가지로「품질경영 및 공산품안전관리법」 제16조에 따라 안전인증 표시를 하게 되며, 품목검사에 합격하지 못하여 안전인증 표시를 하지 못하는 경우같은 법 제17조에 따라 해당 공산품의 판매ㆍ사용 등이 금지됨을 감안할 때 품목검사는 실질적으로 안전인증과 같은 제도라고 볼 수 있습니다.
그렇다면,「품질경영 및 공산품안전관리법」 제14조제1항 및같은 법 시행규칙 제8조제2항에 따라 안전인증을 신청하고 안전인증을 받도록 의무가 부과된 제조업자나 외국제조업자 또는 그 외국제조업자에 의하여 대리인으로 선임된 자가 품목검사를 신청하여 품목검사를 받아야 한다고 보는 것이 합리적일 것이고, 위 규정에서 정하지 아니한 수입업자로서 외국제조업자로부터 대리인으로 선임되지 아니한 자가 품목검사를 신청하여 그 품목검사를 받는 주체가 될 수 있다고 보기는 어렵습니다.
또한「품질경영 및 공산품안전관리법 시행규칙」 제16조제1항제3호에서는 “외국제조업자가 해당 공산품에 대하여 수출물량별로 통관 후 20일 이내에 공장심사기준에서 정하는 품목검사에 합격한 경우”라고 규정하고 있어 같은 규정에서 품목검사를 받아야 할 주체를 외국제조업자로 규정하고 있다고 볼 수 있으므로, 품질경영 및 공산품안전관리법령상 외국제조업자가 아닌 자도 품목검사를 신청하여 그 품목검사를 받을 수 있다는 명문의 규정이 없는 이상, 품목검사를 신청하여 품목검사를 받아야 할 주체는 외국제조업자라고 보는 것이 문언에 합치된다고 할 것입니다.
따라서,「품질경영 및 공산품안전관리법 시행규칙」 제16조제1항제3호의 품목검사를 신청하여 그 품목검사를 받아야 할 자에 외국제조업자로부터 대리인으로 선임되지 않은 수입업자는 포함되지 않는다 할 것입니다.
질문: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제3조제3항에 따른 변경허가 대상 여부(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제3조제3항 관련)
답변: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」(이하 “액화석유가스법”이라 함) 제3조제3항에 따른 변경허가는 허가받은 사항 중 중요한 사항을 변경하기 위한 허가로서,같은 법 시행규칙 제6조제6호에 따라 당초 허가받은 충전기 수량의 증가가 있는 경우에는 변경허가를 받아야 합니다.
그런데,액화석유가스법 제3조제1항에 따라 허가를 받은 충전기 수량보다 적은 수량을 설치하여같은 법 제18조제2항의 완성검사를 받은 경우, 완성검사는 액화석유가스 충전사업 허가와는 그 목적과 효과를 달리하는 별도의 행정절차로서, 허가받은 충전기 수량보다 적은 수량을 설치하여 완성검사를 받은 것만으로 실제 설치하여 완성검사를 받은 내용대로 허가의 내용이 축소ㆍ확정된다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 또한 당초 허가받은 충전기 수량으로 설치하여 완성검사를 받았으나 일부 충전기를 철거한 채로 운영하다가 이후 당초 허가받은 충전기 수량의 범위까지 재설치한 경우에도,액화석유가스법령에는 지속된 사실관계를 존중하여 일정기간 이상 그 내용이 지속되는 경우 당초 받았던 허가의 내용이 사실관계의 내용대로 확정되거나 변경된다는 규정을 별도로 두고 있지 아니하므로, 이 경우에도 당초 허가받은 내용이 이후 철거되어 운영된 내용대로 축소ㆍ확정된다고 보기는 어려울 것입니다.
결국, 이 사안의 경우 당초 허가받은 충전기 수량의 범위에서 충전기 수량의 변경이 있었을 뿐 당초 허가받은 충전기 수량의 증가가 있다고 보기는 어려우므로,같은 법 제3조제3항 및같은 법 시행규칙 제6조제6호에 따른 변경허가의 대상이 되는 것은 아니라고 보는 것이 타당합니다.
따라서, 충전기 수량 외에 그 밖의 관련 시설의 변경 없이액화석유가스법 제3조제1항에 따라 허가를 받은 충전기 수량보다 적은 수량을 설치하여같은 법 제18조제2항의 완성검사를 받고 운영하다가 이후 당초 허가받은 충전기 수량의 범위까지 추가하여 설치하거나, 또는 당초 허가받은 충전기 수량을 설치하여 완성검사를 받았으나 일부 충전기를 철거한 채로 운영하다가 이후 당초 허가받은 충전기 수량의 범위까지 재설치한 경우, 이에 따른 안전성을 담보하기 위하여 완성검사, 정기검사 또는 수시검사를 받는 것은 별론으로 하고, 이는 충전기의 수량증가에 해당하지 아니하므로같은 법 시행규칙 제6조제6호에 따른 변경허가 대상이 되지 아니합니다.
질문: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3에 따라 액화석유가스 충전의 시설·기술 등의 기준에 관한 세부적인 사항을 규정하고 있는 고시가 같은 법 제4조제2항의 개정에 따라 그 효력이 상실되는지 여부(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3 관련)
답변: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」(이하 “액화석유가스법”이라 함) 제3조제4항에서는 액화석유가스의 충전ㆍ집단공급ㆍ판매 및 가스용품 제조에 관한 시설기준과 기술기준은 지식경제부령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제1항에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제3조제1항부터 제3항까지 또는 제6항에 따른 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품제조사업 등의 허가 또는 변경허가 신청을 받으면 사업의 영위로 인해 공공의 안전과 이익을 해치지 아니할 것(제1호), 사업을 적정하게 수행하는 데에 필요한 재원과 기술적 능력이 있을 것(제2호), 연결 도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치가 적정하지 아니하다고 인정되는 지역에 사업 시설을 설치하지 아니 할 것(제3호) 등의 요건을 모두 갖춘 경우 허가하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 구 액화석유가스법(2010. 6. 8. 법률 제10350호로 일부개정되기 전의 것, 이하 “구 액화석유가스법”이라 함) 제4조제2항에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항제1호부터 제3호까지의 규정에 관한 세부 기준을 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편 액화석유가스법 시행규칙 제10조제1항제1호 및 별표 3에서는 액화석유가스법 제3조제4항에 따른 액화석유가스 충전 등의 시설기준과 기술기준을 정하면서 일부 사항의 경우 별표 3의 기준을 전제로 시ㆍ도의 특수한 상황을 고려하여 강화된 기준을 정하여 고시할 수 있다는 규정을 두고 있습니다.
여기서 구 액화석유가스법 제4조제2항이 개정되어 같은 법 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 경우 위 개정 전에 같은 법 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3에 따라 액화석유가스 충전의 시설ㆍ기술 등의 기준에 관한 세부적인 사항을 규정하고 있던 고시의 효력이 상실되는지가 문제됩니다.
그런데 액화석유가스법 제4조제2항의 개정에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하여야 하는 사항은 같은 조 제1항제1호부터 제3호까지에 관한 사항(공공의 안전과 이익 등에 관한 사항)으로서 해당 지방자치단체의 기존 고시 중 구 액화석유가스법 제4조제2항에 따라 같은 조 제1항제1호부터 제3호까지에 관한 사항을 정한 고시 부분이고, 액화석유가스충전소의 허가요건 중 하나인 시설 및 기술기준 등의 세부적 사항에 관한 내용은 해당 지방자치단체의 고시에 규정되어 있더라도 이는액화석유가스법 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3에 따른 것이므로 이러한 액화석유가스 충전 등의 시설 및 기술기준에 관한 고시의 효력은 액화석유가스법 제4조제2항의 개정 및 그에 따른 조례제정 여부와 무관하다고 할 것입니다.
즉, 현재 해당 지방자치단체의 고시에 구 액화석유가스법 제4조제2항의 위임에 따른 고시와 같은 법 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3의 위임에 따른 고시가 함께 규정되어 있는 경우라도 그 위임의 근거조항과 규율대상이 다르므로, 액화석유가스법 제4조제2항의 개정 및 조례의 제정 지연으로 구 액화석유가스법 제4조제2항의 위임에 따라 제정된 기존 고시의 유효 여부는 별론으로 하고, 이로 인하여 액화석유가스법 제3조제4항 및 시행규칙 별표 3에 따라 제정된 고시의 효력에 영향이 있다고 볼 수는 없습니다.
따라서 액화석유가스법 제3조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 3에 따라 액화석유가스 충전의 시설ㆍ기술ㆍ검사 등의 기준에 관한 세부적인 사항을 규정하고 있는 고시는 같은 법 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 한「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제4조제2항의 개정(2010. 6. 8. 법률 제10350호로 개정되어 2010. 9. 9. 시행)에 의하여 그 효력이 상실되지 않습니다.
질문: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제4조제2항에 따른 조례제정의 주체(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제4조제2항 등 관련)
답변: 먼저「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」(이하 “액화석유가스사업법”이라 함) 제3조제1항에서는 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품 제조사업을 하려는 자는 그 사업소마다 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 액화석유가스 집단공급사업이나 액화석유가스 판매사업을 하려는 자는 그 사업소나 판매소마다 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 등 액화석유가스사업의 종류별로 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 허가권자로 규정하고 있습니다.
그리고 액화석유가스사업법 제4조제1항 각 호 외의 부분에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은같은 법 제3조제1항부터 제3항까지 또는 제6항에 따른 허가 또는 변경허가 신청을 받으면같은 법 제4조제1항각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 허가하여야 한다고 규정하면서,같은 법 제4조제2항에서 같은 조 제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있는바, 이는같은 법 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항은 액화석유가스충전사업 또는 가스용품 제조사업의 경우 그 허가권한이 시ㆍ도지사에게 있으므로 허가권자인 시ㆍ도지사가 속한 시ㆍ도의 조례로, 액화석유가스 집단공급사업이나 액화석유가스 판매사업의 경우에는 그 허가권한이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 있으므로 허가권자인 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 속한 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다는 의미라고 할 것입니다.
즉, 액화석유가스사업법에 따른 사업종류별로 허가권자가 다름을 전제로 허가요건 중같은 법 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항은 허가권자인 지방자치단체의 장이 속한 해당 지방자치단체의 조례로 정한다는 의미로서, 액화석유가스사업법에 따르면 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품 제조사업에 대한 허가권한은 시ㆍ도지사에게 있으므로같은 법 시행령에서 그 허가권한을 위임하였는지와는 무관하게같은 법 제4조제2항에 따른 조례제정권한은 허가권자인 시ㆍ도지사가 속한 시ㆍ도에 있다고 보는 것이같은 법 제3조제1항 및 제4조의 문언에 충실한 해석이라 할 것이고, 비록 액화석유가스사업법 제42조제1항 및 같은 법 시행령 제19조제1항에서 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품 제조사업의 허가권한이 시ㆍ도지사로부터 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임되기는 했으나, 액화석유가스사업법 및 같은 법 시행령에서 같은 법 제4조제2항에 따른 조례제정권한의 위임에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 법령의 명시적인 근거 없이 허가권한의 위임에 따라 조례제정권한까지 당연히 위임된다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 같은 법 제4조제2항에 따른 조례제정권한이 시ㆍ군ㆍ구에 있다고 보기는 어렵습니다.
특히「지방자치법」 제9조제1항에 따라 지방자치단체가 조례로 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라 할 것인데, 액화석유가스 충전사업 및 가스용품 제조사업에 대한 허가사무는 액화석유가스사업법에 따라 시ㆍ도지사에게 허가권한이 부여된 시ㆍ도의 사무로서 지방자치단체인 시ㆍ군ㆍ구가 아니라 시ㆍ도의 하위 행정기관인 시장ㆍ군수ㆍ구청장에 위임된 기관위임사무라 할 것인바, 해당 사무에 관하여 위임을 받은 기관인 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 소속된 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정할 수 있다는 특별한 위임규정이 없는 한 이에 관하여 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정할 수는 없다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 액화석유가스사업법 제4조제2항은 같은 조 제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항에 대하여 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정하도록 위임한 규정이라고는 볼 수 없어 결국 위 허가요건에 관한 세부적인 사항은 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정할 수 없다고 보아야 할 것입니다.
따라서 액화석유가스사업법 제42조제1항 및같은 법 시행령 제19조제2항에 따라 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품 제조사업의 허가권한이 시ㆍ도지사로부터 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임된 경우에도같은 법 제4조제1항제1호부터 제3호까지의 허가요건에 관한 세부적인 사항은 시ㆍ도의 조례로 정하여야 합니다.
질문: 「염업조합법」 제24조제1항제10호(적용 범위) 관련
답변: ○ 구「염업조합법」 제7조제1항제9호에서는 임원의 정수와 그 선임에 관한 사항을 조합의 정관에 기재하도록 규정하고 있고,같은 법 제11조의2에서는 조합은 정관이 정하는 바에 따라같은 법 제12조에 따른 총회에 갈음하는 대의원회를 둘 수 있고(제1항), 대의원회는같은 법 제13조제1항제4호에 의한 사항(이사장을 제외한 임원의 선출과 해임)을 결의할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제14조에서는 조합에는 이사장 1인, 부이사장 1인, 상무이사 2인 이내, 이사 9인 이내, 감사 2인의 임원을 두는데(제1항), 이사장은 염업에 관한 학식과 경험이 있는 자(조합원이 아닌 자를 포함함) 중에서 정관이 정하는 바에 따라 조합원이 직접투표로 선출하고(제2항), 부이사장 및 상무이사는 이사회의 동의를 얻어 이사장이 임명하되 조합원이 아닌 자 중에서 임명하며(제3항), 감사는 조합원 중에서 총회에서 선출하되 산업자원부장관의 승인을 얻어야 한다고(제5항) 규정하고 있고,같은 법 제15조제1항에서는 대한민국 국민이 아닌 자(제1호), 미성년자(제2호), 금치산자 및 한정치산자와 파산자 또는 공민권이 박탈된 자로서 복권되지 아니한 자(제3호), 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년을 경과하지 아니한자(제4호)는 임원이 될 수 없다고 규정하고 있습니다.

○ 한편, 「대한염업조합정관」 제31조제5항에서는 이사장과 이사의 선거규정은 별도로 정하도록 하고 있는데, 「대한염업조합 선거규정」에서는 이사의 정수는 9인 이내로 하고(제41조), 이사는 지역대의원이 추천하여 대의원회에서 선출하며, 대의원은 염종별ㆍ지부별 이사정수에 따라 연기명으로 투표하고(제42조), 유효표의 최다 득표자 순으로 당선인을 결정하며(제44조), 당선인이 결정되면 이사장은 곧 당선인에게 당선된 사항을 통지하여야 하고, 당선인이 당선의 통지를 받고 당선을 승낙한다는 뜻의 신고가 없을 때에는 당선을 사퇴한 것으로 하며(제45조), 이사장은 당선된 이사의 주소, 성명을 공고하여야 하고, 당선인은 당선 공고에 의하여 해당 임기의 이사로 취임하는 것으로 한다고(제46조) 규정하고 있으나, 이사의 자격요건에 관하여는 명문으로 규정하고 있지 않습니다.

○ 그런데「염업조합법」 제24조제1항제10호에서는 “이 법에 따른 임원선거에서 당선되었으나 귀책사유로 인하여 당선이 무효로 되거나 취소된 자로서 그 무효 또는 취소가 확정된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자”는 염업조합의 임원이 될 수 없다고 규정하면서같은 법부칙 제2조에서는 일반적인 경과조치로서 “이 법 시행 전에종전의 규정에 따라 행하여진 처분ㆍ절차, 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 따라 행하여진 것으로 본다”고 규정하고 있습니다.

○ 이 사안은 구「염업조합법」등의 규정에 따라 조합의 대의원회에서 이사로 당선되었으나 조합원의 자격을 상실하였다는 이유로 당선이 무효로 된 경우를「염업조합법」부칙 제2조의 일반적 경과조치를 적용하여「염업조합법」 제24조제1항제10호의 “이 법에 따른 임원선거에서 당선되었으나 귀책사유로 인하여 당선이 무효로 되거나 취소된” 경우에 해당하는지가 문제된다고 할 것입니다.

○ 먼저, 구「염업조합법」등의 규정에 따라 조합의 대의원회에서 이사로 당선되었으나, 조합원의 자격을 상실하였다는 이유로 당선을 무효로 한 행위가「염업조합법」부칙 제2조의 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행하여진 처분ㆍ절차, 그 밖의 행위”에 해당하는지를 살펴보면, 위와 같은 구「염업조합법」등의 관련 규정에 따른 이사의 선출과 해임에 관한 사항은「염업조합법」등에서도 동일하게 규정하고 있을 뿐만 아니라「염업조합법」부칙 제4조에서 “이 법 시행 당시 조합의 임직원 및 대의원은 이 법에 따른 임직원 및 대의원으로 보되, 그 임원 및 대의원의 임기는 종전의 규정에 따른 임기만료일까지로 한다”는 조합의 임직원 등에 대한경과조치를 두고 있는 점에 비추어 볼 때,「염업조합법」에 따라 행하여진 절차 또는 그 밖의 행위에 해당한다고 할 것입니다.

○ 한편,「염업조합법」부칙 제7조에서는 다른 법령과의 관계를 규정하면서 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의「염업조합법」또는 그 규정을 인용하고 있는 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다”라고 규정하고 있는 것에 비추어 볼 때, 그 형식은「염업조합법」이 구「염업조합법」을 전부개정한 것이나, 그 내용은 구「염업조합법」을 승계ㆍ개정한 것으로,「염업조합법」 제24조는 구「염업조합법」 제15조를 승계하면서 임원자격의 제한사유를 넓게 개정한 것에 불과한 것인데, 일반적으로 신법에서 결격사유를 신설하거나 강화하는 경우에는 결격사유의 성격상 종전에는 결격사유 해당자가 아니었으나 신법에 의하여 결격사유 해당자가 되는 사람을 구제해 줄 수 있는 것이 아니므로 경과조치를 두지 않는 것을 원칙으로 하고 있습니다.

○ 따라서 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면, 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판례, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두5390 판례).

○ 그러므로 이 사안에서와 같이 구「염업조합법」, 「대한염업조합정관」 및 「대한염업조합 선거규정」에 따른 조합의 대의원회에서 이사로 당선되었으나 조합원의 자격을 상실하였다는 이유로 당선이 무효로 된 자의 경우, 당선 무효가 당선인의 귀책사유로 인한 것에 해당한다면, 당선 무효가 확정된 날부터 5년이 경과되지 아니한 상태에서「염업조합법」 제24조제1항제10호를 적용하는 것을 소급입법이라고 할 수 없습니다.

○ 그러므로 구「염업조합법」및 「대한염업조합 선거규정」에 따라 조합의 대의원회에서 이사로 당선되었으나 당선인의 귀책사유로 당선이 무효로 되었다면「염업조합법」 제24조제1항제10호가 적용됩니다.