질문: 건축공사업 등록을 하지 않은 지역산림조합이 자연휴양림 조성사업에 포함된 연면적 495제곱미터 미만의 건물을 건축할 수 있는지 여부(「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제2조 등 관련)
답변: 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제2조제3호에 따르면 “산림사업”이란 산림의 조성ㆍ육성ㆍ이용ㆍ재해예방ㆍ복구 등 산림의 기능을 유지ㆍ발전 또는 회복시키기 위하여 산림에서 이루어지는 사업과 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수ㆍ수목원의 조성ㆍ관리 등 산림의 조성ㆍ육성 또는 관리를 위하여 필요한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 말하고,같은 법 시행령 제2조제2항제7호에서는 산림사업에「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림의 조성 등을 위하여 시행하는 사업을 포함하고 있으며,산림자원법 제23조제1항에 따르면 국가나 지방자치단체는 산림사업을 산림조합에 위탁하여 시행할 수 있습니다.
그런데,「건설산업기본법」 제2조에 따르면 “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말하고(제2호), “건설공사”에는 건축공사가 포함되며(제4호), “건설업자”란같은 법또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하는데(제7호),같은 법 제9조제1항본문에 따르면 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고,같은 법 시행령 별표 1에서는 건설업의 업종과 업종별 업무내용을 규정하면서 건설업종란 제2호에서 “건축공사업”을 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정에 따라 토지에 정착하는 공작물중 지붕과 기둥(또는 벽)이 있는 것과 이에 부수되는 시설물을 건설하는 공사라고 규정하고 있으며,같은 법 제41조제1항제3호에 따르면 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는「건설산업기본법」에 따른 건축공사업 등록을 하지 않은 산림조합이산림자원법에 따른 자연휴양림 조성사업인 산림사업을 지방자치단체로부터 위탁받아 시행하면서 그 자연휴양림 조성사업에 포함된 연면적이 495제곱미터 미만의 건물(「건설산업기본법」 제41조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제36조제2항 각 호 해당하지 아니하는 경우로 한정하며, 이하 같음)을 건축할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「건설산업기본법」 제4조단서에 따르면 건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고같은 법을 우선 적용하도록 하고,같은 법 제41조제1항제3호ㆍ제4호 및 제2조제7호에 따르면 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물 또는 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 같은법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있으므로, 연면적이 495제곱미터 이하로서같은 법 제41조제1항제4호에 해당하지 아니하는 건물을 건축함에 있어서는 건설업자가 할 것이 요구되지 않습니다.
이와 관련하여「건설산업기본법」 제41조제1항의 구조를 살펴보면, 같은 항 각 호 외의 부분 본문 및 각 호에서 건설업자가 시공하여야 하는 경우를 규정하고 있는데, 같은 항 각 호 외의 부분 단서에서 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다고 규정하여, 같은 항 각 호에 해당하지 않는 건축물도 건설업자가 시공하여야 하는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있으나, 같은 항 각 호 외의 부분 단서의 위임을 받은같은 법 시행령 제37조에서 농업ㆍ임업ㆍ축산업 또는 어업용으로 설치하는 창고ㆍ저장고ㆍ작업장ㆍ퇴비사ㆍ축사ㆍ양어장 기타 이와 유사한 용도의 건축물(제1호),「주택법」 제9조의 규정에 의하여 등록을 한 주택건설사업자가같은 법 시행령 제13조제1항의 규정에 의한 자본금ㆍ기술능력 및 주택건설실적을 갖추고같은 법 제16조의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인 또는「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 건설하는 주거용건축물(제3호)을 규정한 점에 비추어 볼때,「건설산업기본법」 제41조제1항각 호 외의 부분 단서 및같은 법 시행령 제37조는같은 법 제41조제1항각 호에 해당하지 않는 것을 전제로 한 규정이 아니라,같은 법 제41조제1항각 호의 어느 하나에 해당하더라도, 일정한 건축물의 경우에는 건축주가 직접 시공한다면 그 건축주가 건설업자로 등록할 것을 요하지 않는다는 예외사유를 정한 것으로 해석됩니다.
또한,「건설산업기본법」이 일정 규모 및 용도의 건축물은 등록 등을 한 건설업자만이 시공할 수 있도록 규정한 것은 건설업등록을 하지 아니한 무등록자의 건축물 시공행위로 인한 부실시공을 방지하기 위한 것으로서[구「건설산업기본법시행령」(2000. 4. 18. 대통령령 제16790호로 개정ㆍ시행된 것) 개정이유서 참조], 해당 건축물이 일정 규모 이하인 것으로서 주거 용도 또는 많은 사람이 이용하는 용도의 건축물이 아닌 경우 그 부실시공으로 인한 폐해보다 시공제한으로 인한 불편이 더 크다고 판단하여 별다른 제한을 두지 아니한 것으로 보이는 점,「건설산업기본법」 제41조제1항각 호 외의 부분 단서에서 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다고 규정한 점 등에 비추어 볼 때, 같은 항 각 호에 해당하지 않는다면 건설업자가 아니더라도 그 건축을 할 수 있다고 할 것이며, 이는 건축주가 직접 시공하든 해당 건축을 위탁하여 시행하게 하든 마찬가지라고 할 것입니다.
한편,「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있으므로, 산림조합이 지방자치단체로부터 산림사업을 위탁받아 시행하면서 건물을 건축하는 경우에는 산림조합 또한 건설업자여야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 같은 규정은 그 해당공사가 건축공사업 등록을 한 건설업자에 의해 수행되어야 하는 공사임을 전제로 한다고 할 것인데, 이 사안의 건물의 경우에는 그 연면적이 495제곱미터 미만으로서,같은 법 제41조제1항제4호 및같은 법 시행령 제36조제2항각 호에 해당하지 아니하는 경우이므로, 그 건설공사를 등록한 건설업자가 할 것을 요하지 아니하여,같은 법 제25조제1항이 문제되지 아니합니다.
만약 이와 의견을 달리하여「건설산업기본법」 제25조제1항이 적용되는 경우에는같은 법 제41조의 규정에도 불구하고 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 그 종류 및 규모를 불문하고 모두 건설업자가 하여야 한다고 보게 될 경우, 시공제한으로 인한 불편을 감안하여 일정규모 이상의 건축물에 대하여만 건설공사 시공자의 제한을 둔같은 법 제41조의 취지와도 맞지 않게 된다고 할 것입니다.
따라서,「건설산업기본법」에 따른 건축공사업 등록을 하지 않은 산림조합이산림자원법에 따른 자연휴양림 조성사업인 산림사업을 지방자치단체로부터 위탁받아 시행하면서 그 자연휴양림 조성사업에 포함된 연면적이 495제곱미터 미만의 건물을 건축할 수 있습니다.