질문: 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제33조제2항제3호(시장정비사업법인의 의미) 관련
답변: 가. 질의 가부터 질의 다까지의 공통사항

○ 재래시장특별법 제31조에서는 상업기반시설의 노후화가 심각하여 시설물의 안전에 결함이 있거나 경쟁력을 상실한 시장 등에 대하여 시장정비사업을 시행할 수 있다고 되어 있고,같은 법 제33조제1항에서는 시장정비사업추진계획(이하 “사업추진계획”이라 함)의 승인을 얻고자 하는 자는 시장정비구역의 범위, 시장정비사업의 필요성, 입점상인의 보호 대책, 도시계획시설의 결정 등에 관하여 필요한 조치사항 등을 포함한 사업추진계획을 수립하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 사업추진계획 승인에 대한 추천을 신청하도록 하고 있으며,같은 법 제33조제2항에서는 사업추진계획의 승인에 대한 추천 신청을 할 수 있는 자를 토지등 소유자(개인 또는 법인이 단독으로 소유한 경우에 한함), 시장정비사업추진위원회(이하 “추진위원회”라 함), 시장정비사업법인으로 정하고 있고, 천재ㆍ지변 등으로 인한 특별한 경우(같은 법 제41조제3항 각 호에서 정하는 경우)에는 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장, 주택공사 또는 지방공사로 하여금 시장정비사업을 시행하게 할 수 있는데, 이러한 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 주택공사ㆍ지방공사도 사업추진계획 승인에 대한 추천 신청을 할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 그리고 재래시장특별법 제41조제1항에서 시장정비사업을 시행할 수 있는 자(이하 “사업시행자”라 함)를 같은 법 제33조제2항제1호, 제3호 내지 제5호에 해당하는 자, 추진위원회가「도시 및 주거환경정비법」 제16조에 따라 설립한 시장정비사업조합으로 한정하되, 재래시장특별법 제41조제2항은 사업시행자는 필요한 경우 조합원 또는 토지등 소유자 과반수의 동의를 얻어 주택공사ㆍ지방공사, 건설업자 등과 공동으로 시장정비사업을 시행할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 또한 재래시장특별법은 시장정비사업을 원활히 수행할 수 있도록 사업시행자에 대한 국ㆍ공유재산의 처분 특례(제46조), 지구단위계획구역 등에 관한 특례(제48조), 용적률 및 건폐율에 관한 특례(제51조 및 제52조), 건축물의 높이제한과 대지 안의 공지에 관한 특례(제53조 및 제53조의2), 도시계획시설결정의 해제(제54조), 국세 및 지방세 감면에 관한 특례(제56조), 과밀부담금의 감면(제57조) 등 다양한 특례 규정을 두고 있습니다.

○ 그런데 재래시장특별법은 시장정비사업법인이 구체적으로 어떠한 유형의 법인을 의미하는지, 법인의 구성원 자격이 제한되는지 등에 관하여 이를 구체화한 규정을 두지 않고 있는바, 이 사안에서는 어떠한 유형의 법인을 시장정비사업법인으로 인정하여야 하는지, 그 구성원의 자격이 제한되는지, 그리고 토지등 소유자가 기존에 설립한 법인이 있다면 시장정비사업을 추진하는 것을 목적사업으로 하여 정관을 변경한 경우에도 이를 시장정비사업법인으로 인정하여 줄 것인지가 문제됩니다.

○ 아울러 재래시장특별법은 시장정비사업의 추진방식 등 시장정비사업과 관련하여, 재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점(제1조), 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 시장을 정비하는 일체의 행위를 시장정비사업으로 하고 있는 점(제2조제6호), 재래시장특별법에서 정하지 않은 사항은「도시 및 주거환경정비법」중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는 점(제4조제1항), 시ㆍ도지사가 사업추진계획을 승인한 경우「도시 및 주거환경정비법」 제2조제1호에 따른 정비구역으로 지정된 것으로 보고 있는 점(제37조제4항), 사업시행자는「도시 및 주거환경정비법」 제30조에 따라 사업시행계획을 작성하도록 하고 있는 점(제39조제1항), 시장정비사업 완료 후 토지등 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물을 환지로 보고, 보류지와 체비지의 성격을 「도시 및 주거환경정비법」의 예에 따라「도시개발법」 제33조에 의한 보류지 및 체비지로 보고 있는 점(제43조), 시장정비사업의 완료시점을「도시 및 주거환경정비법」 제52조에 의한 정비사업의 준공인가시점으로 보고 있는 점(제44조) 등을 종합하면, 재래시장특별법은 공익적 사업의 성격을 띤 시장정비사업이「도시 및 주거환경정비법」상 도시환경정비사업의 예에 따라 시행되는 것을 예정하고 있다고 할 것입니다.

○ 그러므로 시장정비사업의 수행과정에서「도시 및 주거환경정비법」이 준용되어 공적 강제력이 수반된다면 그 사업은 공권력에 의하여 일정한 구역 안의 토지 및 건축물을 정비하는 도시계획사업의 일종으로서 특정한 구역 안의 토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환ㆍ변경하는 방법으로 시행되는 것이므로 원칙적으로 법률에 의하여 정해진 시행자만이 이를 시행할 수 있다고 할 것인데(대법원 2007. 12. 27. 선고 2004다26256 판결), 이 사안에서는 법률에 사업시행자의 요건 등에 관한 규정이 미비할 경우 다양한 이해관계자 간의 이익을 조정하여야 하는 사업시행자의 공익적 역할, 사업시행자에게 부여되는 공적인 지위 등을 고려하여 사업시행자의 자격 등을 제한적으로 해석할 수 있는지가 또한 문제된다고 할 것입니다.
나. 질의 가 및 나에 대하여

○ 위와 같이 시장정비사업의 수행과정에서「도시 및 주거환경정비법」이 준용되는 경우 해당 사업시행자에게 공용수용권, 관리처분계획 입안권 등 원칙적으로 행정관청에게만 부여되는 공적인 지위가 주어지게 되므로 이러한 경우 사업시행자의 자격은 재래시장특별법의 취지에 따라 이를 합리적ㆍ목적적으로 제한될 수 있다고 할 것입니다.

○ 그리고 시장정비사업이 토지등 소유자에 대하여 공적 강제력이 수반되는 방식으로 추진되는 경우 그 사업은 토지등 소유자의 재산권 등에 직접적 영향을 미치는 등 공적 사업의 성격을 강하게 가지므로 시장정비사업으로부터 얻는 이익을 그 구성원(주주, 사원)에게 배분할 목적으로 하여 법인을 설립하는 것은 허용되기 어렵다 할 것이고, 또한, 시장정비사업 완료로 사업시행자가 보류지ㆍ체비지 등의 분양ㆍ임대를 통해 사용ㆍ수익행위를 할 수 있기는 하지만 이러한 사용수익행위는 시장정비사업에 소요되는 비용을 충당하고 토지등 소유자에 대한 청산을 전제로 하는 것이지 법인의 구성원에게 시장정비사업의 이익을 배분하기 위한 것이라고는 볼 수는 없습니다.

○ 아울러 재래시장특별법에서 준용하는「도시 및 주거환경정비법」상 도시환경정비사업은 원칙적으로 조합 또는 토지등 소유자가 시행하고 예외적으로 조합원 또는 토지등 소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수, 주택공사 등과 공동으로 시행할 수 있도록 규정(「도시 및 주거환경정비법」 제8조)하고 있고, ① 시장정비사업도 천재ㆍ지변 등의 특별한 사정이 없는 한 조합 또는 토지등 소유자, 시장정비사업법인이 시행자가 되고, 사업시행방식도 환지방식이나 관리처분계획에 따른 공급방식인 점, ② 구「도시재개발법」(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것을 말함, 이 법은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 「도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법」과 함께 폐지되고 「도시 및 주거환경정비법」이 제정됨) 상 주택개량재개발조합은「법인세법」 제1조제1호소정의특별법에 의하여 설립된 법인으로서「민법」 제32조에 규정된 설립목적 및 그와 유사한 설립목적을 가진 비영리법인에 해당하고, 주택개량재개발조합이 관리처분계획에서 보류시설로 지정된 아파트를 일반 분양한 것은 조합의 해산일 이후에 잔여재산인 위 보류시설을 환가하여 조합원들에게 분배하기 위한 것이므로 위 보류시설의 분양수입대금이 비영리내국법인의 청산소득에 해당하여 법인세과세대상이 아니라고 할 것(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두7214 판결)이어서 이와 성격이 유사한「도시 및 주거환경정비법」상 도시환경정비사업조합이나 재래시장특별법상 시장정비사업조합도 비영리법인에 해당된다고 할 것인 점 등을 종합하면, 환지방식이나 관리처분계획에 따른 공급방식으로 수행되는 시장정비사업이 부수적으로 영리사업의 성격을 일부 갖는다고 하더라도 사업시행자가 시장정비사업에 따른 이익을 구성원에게 배분하는 것을 목적으로 하여 사업을 추진하기는 어렵다고 할 것이므로 토지등 소유자가「상법」에 따른 회사를 설립하여 시장정비사업을 추진하는 것은 재래시장특별법의 취지상 허용되기 어렵다고 할 것입니다.

○ 한편 재산의 출연으로 설립되는 재단법인은 그 설립목적이 출연된 재산의 처분ㆍ관리를 통한 공익사업의 수행이므로(그 재산이 시장정비사업을 수행하는데 사용하는 것을 목적으로 설립하는 것이 이론적으로 불가능하지는 않는다고 하지만) 사업시행과정에서 토지등 소유자의 재산권 등에 대하여 공적 강제력을 수반하여 대규모점포를 건설하는 것을 목적으로 하여 일시적으로 설립되는 유형의 법인이라면 이를 시장정비사업법인으로 인정할 수 없다고 할 것입니다.

○ 그러므로 재래시장특별법 제33조제2항제3호에 따른 시장정비사업법인으로「상법」상 회사나「민법」상 재단법인의 형태는 인정될 수 없고「민법」에 따른 사단법인의 형태만 인정됩니다.

○ 또한, 시장정비사업법인의 구성원에 대하여 재래시장특별법에는 아무런 규정이 없으나, 시장정비사업법인을 둔 취지는 토지등 소유자의 수적 부족이나 토지등 소유자 간의 이견 등으로「도시 및 주거환경정비법」에 따른 시장정비사업조합을 설립할 수 없는 경우를 예상하여 규정된 것이라고 할 것이므로 시장정비사업법인은「도시 및 주거환경정비법」상 도시환경정비사업조합에 관한 규정을 준용하여 설립되는 시장정비사업조합과 유사한 조직형태를 갖추어야 하므로 시장정비사업조합과 마찬가지로 그 구성원도 시장정비사업법인의 설립 당시부터 해산 당시까지 토지등 소유자로만 구성하도록 하는 것이 시장정비사업을 공익사업으로 하는 입법취지에 부합된다고 할 것입니다.

○ 따라서 시장정비사업법인은「민법」상 사단법인으로 한정되고 그 구성원도 시장정비사업조합과 마찬가지로 토지등 소유자로만 한정됩니다.
다. 질의 다에 대하여

○ 시장정비사업이 공적 강제력이 수반되는 방식으로 추진되는 경우에 있어서는 시장정비사업의 효과가 토지등 소유자 등 다수의 이해관계자에게 직접적 영향을 미치고, 사업시행자는 행정청의 지위에서 공적인 역할을 수행하는 점 등을 고려하면 시장정비사업법인은 시장정비사업구역 안의 토지등 소유자로 발기인을 구성하여 시장정비사업을 목적으로 신규로 설립한 법인만이 인정된다고 할 것입니다.

○ 또한, 시장정비사업은「유통산업발전법」상 대규모점포의 등록을 필수적인 요소로 하고 있는 사업으로서, 지속적ㆍ영속적으로 이루어지는 일반적인 사업을 목적으로 하는 법인과 달라 1회의 사업으로 해당 법인의 설립목적이 달성되는 특성이 있어 위와 같은 목적을 달성하면 시장정비사업법인도 시장정비사업조합 등과 같이 청산절차를 밟아야 하는 것이 원칙이라 할 것이므로, 다른 목적사업을 해오다가 정관만 변경한 법인의 경우 설령 그 법인의 구성원이 토지등 소유자였다고 하더라도 재래시장특별법에서 규정한 시장정비사업법인으로 인정될 수는 없다고 할 것입니다.

○ 따라서, 시장정비사업법인에는 시장정비사업구역 안의 토지등 소유자로만 발기인을 구성하여 시장정비사업을 목적으로 신규로 설립한 법인만이 해당됩니다.