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질문: 사면
답변: 국가원수의 특권으로서 형의 선고 효과의 전부 또는 일부를 소멸시키거나, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여는 공소권(公訴權)을 소멸시키는 것을 말한다(「사면법」 제5조). 예로부터 군주가 은혜를 베풀어 죄를 면제해 주던 것에서 유래했으며, 사법권에 대한 예외적 현상의 하나이다. 우리나라의 사면은 일반사면과 특별사면으로 구분되고, 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다(헌법 제79조). 사면에 관하여 현행 헌법은 대통령이 법률이 정하는 바에 따라 사면을 명할 수 있도록 하고 있다.
질문: 일반사면
답변: 사면의 일종으로 대사(大赦)라고도 한다. 대통령령으로 죄의 종류를 정하여 하는 것이나(「사면법」 제8조), 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 동의를 얻어야 한다(헌법 제79조·제88조). 일반사면을 행하는 대통령령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 형의 선고의 효력을 소멸시키며, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여는 공소권을 소멸시킨다(「사면법」 제5조). 일반사면의 효과로써 형의 선고에 의한 기성의 효과는 아무런 영향도 받지 아니한다.
질문: 특별사면
답변: 사면의 일종으로 이것을 특사라고도 한다. 형의 선고를 받은 특정한 자에 대하여 법무부장관의 상신(上申)으로 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 행한다(「사면법」 제3조·제9조·제10조, 헌법 제79조·제88조). 특별사면은 형의 집행을 면제하는 것이 원칙이나, 특별한 사정이 있을 때에는 이후 형의 선고의 효력을 상실시킬 수 있다(「사면법」 제5조). 특별사면은 형의 선고로 인한 기성의 효과에는 영향을 미치지 아니한다.
질문: 의회해산
답변: 국회의원 또는 하원의원 전체(양원제 국회의 경우)에 대하여 임기 만료 전에 의원의 자격을 상실하게 하는 행위를 말한다. 통상적으로 내각책임제의 국가에서 국회(하원)에 의한 내각 불신임 결의 내지 내각 신임 결의 요구 거부에 대항하는 수단으로 내각에 인정된다. 제3차 개정 헌법 하에서는 민의원의 국무원 불신임 결의에 대해서만 인정되었지만, 국무원은 민의원이 조약 비준에 대한 동의를 부결하거나 신년도 총예산안을 그 법정 기일 내에 의결하지 아니한 때에는 이것을 국무원에 대한 불신임 결의로 간주할 수 있었다. 대통령 중심제에서는 의회의 해산은 인정되지 아니하는 것이 보통이지만, 제7차 개정 헌법은 대통령의 의회 해산권을 인정하고 있었고, 제8차 개정 헌법도 대통령의 국회 해산권을 인정하고 있었다(舊헌법 제57조 제1항). 9차 개헌에 의한 현행 헌법에서는 대통령의 국회 해산권을 삭제하였다.
질문: 부서
답변: 국가원수의 서명에 부가하여 각료 또는 장관이 서명하는 것을 말한다. 국무총리가 있는 나라에서는 국무총리도 서명한다. 관계 각료·장관의 책임 소재를 밝히는 동시에 국가원수의 독단을 방지하는 효과가 있다. 우리 헌법에는 대통령의 국법상 또는 군사상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 서명하게 되어 있다(헌법 제82조).
질문: 내각
답변: 의원내각제(내각책임제)에 있어서 내각 수반인 수상과 각료로 구성되는 합의체를 말한다. 행정권은 내각에 속한다. 내각 수반인 수상과 내각의 구성원인 각료 과반수는 원칙적으로 국회의원이어야 한다. 수상은 국회에서 토론 없이 선출하며, 각료는 수상이 임면하며 대통령이 이를 확인한다. 수상은 정부를 대표하여 의안을 국회에 제출하고 행정 각부를 통할한다. 내각에 의결 기관인 내각회의를 두며, 수상은 이 내각회의를 소집하고 그 의장이 된다. 행정 각부의 장은 각료 중에서 수상이 임면하고, 대통령이 확인한다. 수상은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과, 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 내각회의의 의결을 거쳐 내각령을 발할 수 있다.
질문: 수상
답변: 의원내각제에 있어서 내각의 구성원 중 그 우두머리(수반)를 말한다. 내각책임제의 국가에서는 다수당의 당수가 수상이 되는 것이 원칙이며, 내각을 통솔하고 행정 각부를 지휘·감독한다.
질문: 각료
답변: 한 나라의 내각을 구성하는 장관을 말한다. 의원내각제에서 각료는 행정부 최고의 합의 기관인 내각의 구성원 중 내각 수반인 수상을 제외한 사람을 말하는데, 국회의원을 겸할 수 있고 언제든지 국회에서 발언할 수 있으며 국회에 대하여 책임을 진다. 그러나 우리나라와 같은 대통령 중심제에서 각료는 대통령을 보좌하고 자문을 담당하는 보조기관의 성질을 갖는다.
질문: 내각령 • 각령
답변: 내각령은 의원내각제에 있어서 내각 수반인 수상이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과, 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 내각회의의 의결을 거쳐 발하는 명령을 말하고, 각령은 「국가재건비상조치법」상의 기관인 내각수반이 법률에서 일정한 범위를 정하여 위임을 받은 사항과, 법률을 실시하기 위하여 필요에 따라 발하는 명령을 말한다. 내각령은 의원내각제에 있어서는 법률의 하위령 중 가장 상위의 것이다. 대통령 중심제에서는 대통령령이 이에 대응한다. 과거의 「국가재건비상조치법」이 내각책임제상의 국무원령에 해당하는 각령을 인정하였고, 제7차 개정 헌법 부칙 제6조 제2항은 이를 헌법에 의거한 대통령령으로 간주하기로 하였다.
질문: 내각회의·각의
답변: 내각회의는 의원내각제에 있어서 내각에 두는 수상과 각료로 구성되는 합의체인 의결기관을 말하고, 각의는 과거의 「국가재건비상조치법」에서 두었던 내각회의를 말한다. 대통령 중심제에서는 국무회의가 내각회의 또는 각의에 대응한다. 수상은 내각회의를 소집하고 그 의장이 된다.
질문: 수상령
답변: 의원내각제에 있어서 수상이 소관 사무에 관하여 법률이나 내각령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령을 말한다. 수상령에는 두 가지가 있는 바, 하나는 법률 또는 내각령의 위임에 의한 것이고, 다른 하나는 직권으로서 발하는 것이다. 전자를 위임명령(委任命令)이라고 하고, 후자를 집행명령(執行命令)이라고 한다. 위임명령은 법률 또는 내각령의 위임에 의해서 발하는 명령이므로, 위임된 범위 내에서는 국민의 권리·의무에 관한 새로운 사항도 규정할 수 있다. 그리고 집행명령은 법률 또는 내각령을 집행하기 위하여 발하는 명령이다. 따라서 여기에서는 국민의 권리·의무에 관한 새로운 사항을 규정할 수 없다. 대통령 중심제에서는 총리령이 수상령에 해당한다.
질문: 내각총사직
답변: 내각책임제에 있어서 일정한 사유가 있을 때에 내각 전체가 동시에 그 직을 물러나는 것을 말한다. 내각책임제의 헌법에 있어서 정권의 교체는 내각 총사직에 의한다. 내각의 총사직은 다음과 같은 사유에 의함이 보통이다. ① 의회로부터 불신임을 받았을 경우 : 의회 해산의 조치를 취하지 않는 한 내각이 물러나야 한다. ② 예산안, 중요한 법률안, 조약의 비준 등이 의회로부터 거부되었을 경우 : 이 경우에는 대체로 의회의 불신임으로 간주되어 의회를 해산하든가, 또는 내각이 물러나야 한다. ③ 내각 내에서 의견이 통일되지 않은 경우 : 내각책임제인 경우에는 그 내각회의는 만장일치를 요하는 까닭에, 내각회의에 있어서 의견의 조정이 불가능할 경우 그 내각은 총사직하게 된다. ④ 의원의 임기가 만료되었을 때 : 내각책임제에 있어서의 내각은 의회의 신임을 그 존속의 기초로 하는 까닭에, 의회의 임기가 끝나면 내각도 동시에 물러나게 되는 것이 원칙이다. ⑤ 임면권자의 해임 조치가 있었을 때 : 바이마르헌법에 있어서와 같이 내각책임제의 대통령이 수상의 실질적 임면권을 가졌을 때에는, 그 대통령은 수상을 마음대로 해임할 수 있고, 따라서 내각 총사직이 일어나게 된다. ⑥ 수상이 사임하였을 경우 : 내각책임제에서 각료는 수상에 의하여 임면되는 까닭에, 수상이 사임하면 동시에 내각도 총사직하게 된다.
질문: 국무총리
답변: 국무회의의 구성원으로서 대통령의 제1의 보조기관을 말한다. 국무회의의 부의장이 되고(헌법 제88조), 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다(헌법 제86조). 국무총리는 국무위원 임명에 대한 제청권과 그 해임에 대한 건의권을 가진다(헌법 제87조). 국무총리는 대통령의 명을 받아 행정 각부를 통할하며, 법률·대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령을 발할 수 있으며(헌법 제95조), 대통령의 국법상 문서에 대하여 부서권(副署權)이 있다(헌법 제82조). 제2차 개헌 전의 대통령제 정부형태에 있어서도 대통령의 제1의 보조기관으로서 국무총리가 있었으며, 제5차 개헌 전의 내각책임제 정부형태에 있어서는 최고 행정관청인 국무원의 대표자로서 국무총리가 있었다.
질문: 국무위원
답변: 국무회의의 구성원을 말한다. 국무총리의 제청에 의하여 대통령이 임명한다(헌법 제87조). 대통령의 국법상의 문서에 대하여 관계 국무위원은 부서한다(헌법 제82조). 국무위원은 각부 장관에 보임되는 것이 대부분이나(헌법 제94조), 부를 맡지 않는 국무위원도 있다. 이것을 정무장관이라고 한다. 국회는 국무위원의 해임을 건의할 수 있다(헌법 제63조).
질문: 국무회의
답변: 국무위원들이 정부의 중요한 정책을 심의하고 의결하는 정부의 최고 의결기관을 말한다. 1960년 제3차 개헌 이전의 헌법하에서는 대통령의 권한에 속하는 중요 정책을 의결하는 의결기관으로서의 국무원의 회의를 의미하였고, 제3차 개정 헌법하에서는 내각책임제 정부 형태가 채택됨에 따라 행정권의 귀속 주체로서 최고 회의제 행정관청인 국무원의 회의를 의미하였다. 5·16 군사정변 이후 「국가재건비상조치법」 제23조에 의하여 헌법상의 국무원에 관한 규정은 동 비상조치법하의 내각에 준용하기로 되었고, 내각의 회의를 각의라고 하였다. 제5차 개헌 및 제7차 개헌에서 미국식 대통령제가 채택됨에 따라 의결기관으로서의 국무원 제도는 폐지되고, 현행 헌법에서는 ‘정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의’하는 필요직 심의기관으로서의 국무회의만을 두고 있다(헌법 제88조·제89조). 국무회의는 대통령·국무총리와 15명 이상 30명 이하의 국무위원으로 구성되고, 대통령이 의장, 국무총리가 부의장이 된다.
질문: 총리령
답변: 국무총리가 그 담임하는 직무에 관하여 직권 또는 특별한 위임에 의하여 발하는 명령을 말한다(헌법 제95조). 총리령에는 법률 또는 대통령령의 위임에 의한 위임명령과, 직권으로서 발하는 집행명령이 있다. 위임명령은 법률 또는 대통령령의 위임에 의해서 발하는 명령이므로, 위임된 범위 내에서는 국민의 권리·의무에 관한 새로운 사항도 규정할 수 있다. 그리고 집행명령은 법률 또는 대통령령을 집행하기 위하여 발하는 명령이다. 따라서 여기서는 국민의 권리·의무에 관한 새로운 사항을 규정할 수 없다.
질문: 국가안전보장회의
답변: 국가 안전보장에 관련되는 대외정책·군사정책과 국내정책의 수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위한 기관을 말한다(헌법 제91조). 이 회의의 조직·직무 범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다(「국가안전보장회의법」).
질문: 장관
답변: 법령이 정하는 바에 따라 일정한 범위 내의 행정사무를 주관하고, 그 주관 사무에 관하여 대통령과 국무총리의 지휘·감독을 받는 행정 각부의 장을 말한다. 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다(헌법 제94조). 장관은 반드시 국무위원이어야 하나, 모든 국무위원이 장관인 것은 아니다. 장관을 겸직하고 있지 않는 국무위원을 정무장관(政務長官)이라고 한다. 장관은 국무위원을 겸하고 있으나, 그 법적 지위는 구별된다. ① 국무위원은 국무회의의 구성원이지만, 장관은 국무회의에서 일단 심의된 사항을 집행하는 행정 집행기관이다. ② 국무위원은 담당 사무에 한계가 없지만, 장관은 담당 사무에 일정한 한계가 있다.
질문: 부령
답변: 대통령 중심제에 있어서 행정각부의 장이 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령을 말한다(헌법 제95조). 이 부령에는 두 가지가 있는데, 하나는 법률이나 대통령령의 위임에 의하여 발하는 위임명령이고, 다른 하나는 직권으로서 발하는 집행명령이다.
질문: 감사원
답변: 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률(「감사원법」 등)에 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위한 헌법상의 기관을 말한다(헌법 제97조~제100조). 감사원은 과거의 심계원(審計院)과 감찰위원회를 통합한 기구로서, 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립적인 지위를 가진다(「감사원법」 제2조). 감사원은 원장을 포함한 5명 이상 11명 이하의 감사위원(「감사원법」에는 7명으로 규정되어 있음)으로 구성하되, 원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하되 1차에 한하여 중임할 수 있다(헌법 제98조).
질문: 감사위원
답변: 감사원의 의결기관인 감사위원회의 구성원을 말한다. 감사원장의 제청으로 대통령이 임명하며, 4년의 임기를 가지나 1차에 한하여 중임할 수 있다(헌법 제98조 제3항). 감사위원이 되기 위하여는 일정한 자격 요건을 갖추어야 하며, 탄핵결정이나 금고 이상의 형의 선고를 받았을 때 또는 장기의 심신 쇠약 등 이외에는 그 의사에 반하여 면직되지 않는다(「감사원법」 제7조·제8조).
질문: 법원
답변: 법관으로 구성되고 소송 절차에 따라 사법권을 행사함을 그 본래의 직무로 하는 국가기관을 말한다(헌법상 사법기관으로서의 지위). 이 밖에 법원의 헌법상 지위로는 중립적 권력으로서의 지위(헌법 제101조 제1항·제103조), 헌법의 수호자로서의 지위(헌법 제107조·제111조 제1항), 기본권 보장자로서의 지위(헌법 제27조·제111조 제1항 제5호)가 있다. 한편, 법원의 조직 및 운영에 관한 세부 사항에 대해서는 법률로 정하고 있다(「법원조직법」).
질문: 사법
답변: 실질적 의미로는 입법 및 행정에 대하여 법규를 적용하여 권리관계를 확정하고, 어떤 사항의 적법·위법을 판단함으로써 구체적 쟁송을 통하여 분쟁을 해결하는 국가 작용을 말한다. 형식적 의미로는 사법기관인 법원의 권한으로 되어 있는 사항을 말한다. 대륙법계 국가에 있어서는 일반적으로 실질적 사법은 민사 및 형사 재판권 행사에 한정되어 왔으나, 우리나라는 영미법적인 통일관할주의 아래서 행정사건의 재판도 이에 포함시키고 있다(헌법 제107조 제3항).
질문: 사법권
답변: 사법 작용을 행하는 권능을 말한다. 입법권·행정권에 대립하는 개념이다. 3권분립은 근대 국가의 근본 원칙의 하나이며, 이것은 입법·행정·사법의 세 가지 권력이 각각 별도의 기관에 부여되는 것을 요구하고 있다. 따라서 근대 국가는 모두 사법권을 독립한 법원이 행하게 하고 있다.
질문: 사법권의 독립
답변: 사법권을 행사하는 법관이 구체적 사건의 재판에 있어서 독립하여 누구의 지휘·명령에도 구속되지 않는 것을 말한다. 법률적으로 다른 국가기관의 지휘·감독을 받지 않는 것을 의미하나, 사실적으로도 다른 어떤 것에 의해서도 제약되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 법관의 지위 면에서 볼 때에는 ‘법관의 독립’이라고 하고, 사법권 행사 면에서 볼 때에는 ‘사법권의 독립’이라고 한다. 우리 헌법은 이 취지를 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”고 규정하고 있다(헌법 제103조). 사법권의 독립을 보장하기 위하여 법관에게는 특히 인사 자주권과 강한 신분 보장이 요구되고 있다(헌법 제104조·제106조).
질문: 사법권의 우월
답변: 법원에 법령심사권, 즉 위헌법령심사권(違憲法令審査權)이 부여되어 있는 것을 말한다. 사법권의 우위라고도 한다. 미국에서 판례에 의하여 확립되었고, 그 영향으로 영연방 제국(다만, 영국에서는 이를 인정하지 않음)이나 라틴아메리카의 일부에서는 헌법상 명문으로 규정하고 있다. 이에 반하여 유럽에서는 오히려 법원의 법령심사권이 전통적으로 부정되고 있다. 우리나라의 「헌법」은 법원에 명령·규칙의 심사권만을 부여하고, 위헌법률심사권은 인정하지 않고 있다. 즉, 위헌법률심사는 헌법재판소의 심판으로 하고 있다(헌법 제107조).
질문: 법관
답변: 광의로는 분쟁 또는 이해의 대립을 법률적으로 해결·조정하는 판단을 내리는 권한을 가진 자를 말하고, 협의로는 우리 국법상 법관의 명칭을 가지는 공무원으로 「헌법」 또는 법률에 정한 바에 의하여 임명되고, 대법원 기타 각급 법원에 소속되어 재판 사무를 담당하는 자를 말한다. 법관은 그 직권 행사에 있어서 누구로부터도 지휘·명령을 받지 아니하고, 오직 그 양심에 좇아 헌법 및 법률을 해석·적용하여야 한다. 법관은 탄핵 또는 형벌에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조, 「법원조직법」 제46조). 법관에는 대법원장·대법관·판사 등이 있는데, 대법원장과 대법관의 임기는 6년(대법원장은 중임할 수 없으며, 대법관은 법률이 정하는 바에 따라 연임할 수 있다)이고, 판사의 임기는 10년이며 법률이 정하는 바에 따라 연임할 수 있다(헌법 제105조). 그리고 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다(헌법 제104조).
질문: 대법원
답변: 우리나라의 최고법원을 말한다. 대법원은 다음의 사건을 최종심으로 재판한다. ① 고등법원 또는 항소법원·특허법원의 판결에 대한 상고 사건 ② 항고법원·고등법원 또는 항소법원·특허법원의 결정·명령에 대한 재항고 사건 ③ 다른 법률에 따라 대법원의 권한에 속하는 사건이다(「법원조직법」 제14조). 대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 그 사건에 관하여 하급심을 기속한다. 대법원에는 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 따라 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다(헌법 제102조). 대법관의 수는 대법원장을 포함하여 14명으로 한다(「법원조직법」 제4조 제2항). 대법원에 행정·조세·노동·군사·특허 등에 관한 사건을 전담하는 부를 둘 수 있다(「법원조직법」 제7조 제2항).
질문: 대법원장
답변: 대법원의 장을 말한다. 대법원장은 20년 이상 판사·검사·변호사의 자격이 있는 자로서 법률사무 종사자 또는 법과대학의 법률학 교수로 있었던 45세 이상의 사람 중에서 임용한다(「법원조직법」 제42조). 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하며(헌법 제104조, 「법원조직법」 제41조), 임기는 6년으로 한다(헌법 제105조).
질문: 대법관
답변: 대법원의 법관을 말한다. 대법관의 수는 대법원장을 포함하여 14명으로 한다(「법원조직법」 제4조 제2항). 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하며(헌법 제104조), 대법관의 임기는 6년이며, 법률이 정하는 바에 따라 연임할 수 있다. 대법관은 45세 이상인 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 임용한다. ① 20년 이상 판사·검사·변호사로 종사한 사람 ② 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관, 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람 ③ 변호사 자격이 있는 사람으로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직한 사람 (「법원조직법」 제42조) 대법관은 대법관회의의 구성원이 된다(같은 법 제16조).
질문: 대법원 규칙
답변: 대법원이 제정하는 규칙을 말한다. 「헌법」은 “대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부 규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다”(헌법 제108조)고 규정함으로써, 법원 내부뿐만 아니라 소송에 관한 절차와 사법 행정 사무 등 법규 사항까지 규율하게 하고 있다. 대법원규칙은 대법관 전원으로 구성되는 대법관회의의 의결을 거쳐 제정된다(「법원조직법」 제17조 제2호). 이와 같이 대법원에 규칙 제정권을 부여하는 것은 법원의 독립성에 비추어 그 자율권을 보장해 주기 위한 것이다. 불문법주의를 채택하는 영미법계 국가에서도 법원의 규칙 제정권을 광범하게 인정하고 있다. 우리나라가 이러한 제도를 채택한 것은 영미법계 국가를 본딴 것이다. 대법원규칙이 법률에 저촉되면 그 대법원규칙은 효력이 없다.
질문: 대법관회의
답변: 대법관 전원으로 조직되는 합의제 기관을 말한다. 그 의장은 대법원장이 된다. 의결은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 출석과 출석 인원 과반수의 찬성으로써 하며, 의장은 의결에 있어 표결권을 가지며, 가부 동수인 때에는 결정권을 가진다(「법원조직법」 제16조). 대법관회의는 다음 사항을 의결한다(「법원조직법」 제17조). ① 판사의 임명 및 연임에 대한 동의 ② 대법원규칙의 제정과 개정에 관한 사항 ③ 판례의 수집·간행에 관한 사항 ④ 예산 요구·예비금 지출과 결산에 관한 사항 ⑤ 특히 중요하다고 인정되는 사항으로서 대법원장이 회의에 부친 사항 ⑥ 다른 법령에 따라 대법관회의의 권한에 속하는 사항 대법관회의의 운영에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다(같은 법 제18조).
질문: 법령심사권
답변: 법원이 재판을 행함에 있어 적용해야 할 법령의 효력을 심사하고, 하자 있는 법령의 적용을 거부하는 권한을 말한다. 형식적 하자의 심사권은 일반적으로 법원이 가지고 있으나, 실질적 하자(법령의 내용이 상위의 법 형식에 위반하는 것)의 심사권에 관하여는 국가에 따라 그 취급 방법이 다르다. 과거(제7차 개헌 전) 우리 헌법은 법원에게 법령심사권을 부여하고 있었으나, 현행 헌법은 위헌법률심사권은 헌법재판소에 부여하고, 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(헌법 제107조)고 규정하여, 법원의 행정입법에 대한 구체적·실질적 심사권만을 인정하고 있다.
질문: 행정심판
답변: 행정상의 법률관계에 관하여 분쟁이 있는 경우에 행정기관이 이것을 심리·판정하는 제도를 말한다. 행정기관에 의한 심판이라고도 한다. 원래 행정심판제도는 대륙법계의 여러 나라에 있어서 이른바 행정제도의 개념을 기초로 하여, 행정권의 자율성을 보장하고 행정권을 사법권에 의한 제약으로부터 해방하려는 의미로 이해되었다. 현재에 있어서도 특히 프랑스의 행정재판제도는 이러한 사상적 배경을 가지고 있다. 그러나 우리나라에서의 행정심판의 체계는 사법적 통제를 전제로 하여 행정소송의 전심으로서 인정되고 있다. 우리 현행 헌법은 이 행정심판제도를 신설하여 헌법 조항에 명문으로 규정하고 있다. 즉 ‘재판의 전심절차’로서 행정심판을 할 수 있으나, 최근 「행정소송법」의 개정으로 행정심판을 거치지 않고 1심 법원에 바로 행정소송을 제기하는 방법이 보장되게 되었다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다(헌법 제107조). 이 행정심판에 관한 자세한 절차는 「행정심판법」에 규정되어 있다. 행정심판제도는 사법절차의 대상·한계를 보충하고, 행정상의 쟁송을 기술적·전문적으로 간이·신속하게 처리하여 행정소송과 아울러 전체로서의 합리적인 행정쟁송제도를 구성하는 데에 그 존재 이유를 가지고 있다. 행정심판의 대상은 행정청의 처분 또는 부작위이며, 다른 법률에 특별 규정이 있는 경우를 제외하고는 「행정심판법」에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다. 행정심판의 종류는 다음의 세 가지가 있다(「행정심판법」 제5조). ① 취소심판 : 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소 또는 변경하는 심판 ② 무효 등 확인심판 : 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 심판 ③ 의무이행심판 : 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부 처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판 이 밖에 기타 심판기관·당사자 및 관계인·심판청구·심리·재결 등에 관하여는 「행정심판법」 제6조 이하에 규정되어 있다.
질문: 위헌명령 • 규칙 • 처분의 심사
답변: 명령·규칙·처분이 「헌법」과 법률에 위반되는지의 여부를 심사하는 것을 말한다. 명령·규칙, 그중에서도 행정부가 발하는 명령·규칙에 대하여는 법원의 심사권을 인정하는 것이 원칙이며, 법률의 위헌심사권을 법원에 부여하지 아니하는 국가도 위헌·위법의 명령·규칙 심사권을 사법부인 법원에 부여하는 것이 통례이다. 이러한 취지하에 우리 헌법은 명령·규칙이 「헌법」과 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 수 있게 하고 있다(제107조). 여기에서 말하는 명령·규칙에는 대통령령·총리령·부령·국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회 규칙·지방자치단체의 자치법규(조례 및 규칙) 등이 포함된다. 명령·규칙의 심사에 관한 기타의 문제, 즉 심사 법원·구체적 규범 통제·위헌 판결의 효력 등은 위헌법률심사의 경우와 같다. 대법원은 처분이 「헌법」이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 이것은 행정처분에 대한 심사권, 즉 행정재판권이 최종적으로 대법원에 속함을 규정한 것이다. 그러므로 「헌법」은 행정재판권을 사법부인 법원으로부터 독립하는 행정재판소에 부여하는 행정국가주의를 채택하지 아니하고, 이른바 사법국가주의를 따르고 있다.
질문: 위헌법률심사
답변: 법률이 「헌법」에 위반되는지의 여부를 심사하는 것을 말한다. 국회의 의결을 거친 법률에 대하여 법원이 심사권을 가지느냐의 여부는 국가에 따라 상이하다. 제1차 세계대전 전까지의 유럽 대륙은 대개 ‘입법권의 우월’을 인정하고, 법원의 법률심사권을 부인하였다. 이에 대하여 미국은 ‘사법권의 우월’을 인정하고 일찍부터 대법원의 판례로써 법원의 법률심사권을 인정해왔다. 이상의 두 가지 형태에 대하여 1920년 헌법하의 오스트리아 또는 현재의 독일이나 이탈리아 등은 위헌법률심사제도를 인정하되, 그 심사권은 이를 법원에 부여하지 아니하고 독립된 기관이라 할 수 있는 헌법재판소에 부여하고 있다. 이에 관하여 우리나라는 제3차 개정 헌법 이전에는 헌법위원회에, 제5차 개정 헌법 이전에는 헌법재판소에 위헌법률심사권을 부여함으로써 법원의 위헌법률심사권을 부인하였다. 그러나 제5차 개헌 후의 헌법은 법원의 위헌법률심사권을 인정하였었다(구 헌법 제102조 제1항). 제8차 개정 헌법은 위헌법률심사권을 헌법상의 특별기관인 헌법위원회에 부여하고 있었다(구 헌법 제108조 제1항, 제112조 제1항 제1호). 대체로 위헌법률심사권을 법원에 부여하는 경우에는, 법률이 재판의 전제가 되는 것을 조건으로 하는 ‘구체적 규범통제’만이 인정되며, 법률의 위헌판결의 효력도 ‘구체적 규범통제’의 결과 법원이 당해 법률 또는 법률조항의 적용을 거부함에 그친다. 이에 대하여 위헌법률심사권을 제4권(第四權)으로서의 헌법재판소에 부여하는 경우에는 법원에 사건이 구체적·개별적으로 계속됨이 없이도 법률심사를 할 수 있는 ‘추상적 규범통제’가 인정되고, 법률의 위헌판결의 효력도 당해 법률 또는 조항을 무효로 하는 일반적 효력을 갖게 된다. 현행 헌법에서는 법률이 「헌법」에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원은 헌법재판소에 제청하여야 하며(헌법 제107조 제1항), 헌법재판소에서 법률의 위헌 결정을 할 때에는 9명 중 6명 이상의 재판관의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제113조).
질문: 위헌결정
답변: 법원의 법령심사권이 인정되는 국가에서 법원이 이 권한에 근거하여 어떤 법률·명령·규칙·처분이 「헌법」에 위반된다고 판단하는 재판을 말한다. 명령·규칙 또는 처분의 위헌 결정은 일반법원의 권한으로 인정되는 것이 통례이며, 우리 헌법 역시 이에 따르고 있다. 그러나 법률의 위헌 여부를 심사하는 기관은 국가별로 각각 다른데, 크게 일반법원에 위헌심사권을 부여하는 경우와 독립된 헌법재판기관에서 위헌 여부를 심사하는 경우로 나눌 수 있다. 일반적으로 미국과 캐나다 등 영미법계 국가들에서는 일반법원에서 위헌심사가 이루어지는 반면, 독일·프랑스·이탈리아 등 대륙법계 국가에서는 별도의 헌법재판기관을 두는 경우가 많다. 우리나라 역시 헌법으로 헌법재판소에 법률의 구체적 위헌심사권을 부여하고 있다(헌법 제107조·제111조). 다만, 일본의 경우 대륙법계 국가이지만 우리나라의 대법원에 해당하는 최고재판소 및 각급 법원에서 법률의 위헌 여부를 판단하며, 중국은 법원이 아닌 전국인민대표대회 또는 그 상무위원회가 위헌심사권을 행사한다.
질문: 재판의 공개
답변: 소송의 심판을 일반 공중이 방청할 수 있는 상태에서 하는 것을 말한다. 우리 헌법하에서도 재판의 심리와 판결은 공개를 원칙으로 하고, 다만 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개를 정지할 수 있으며, 이 공개 정지 결정은 이유를 밝혀 선고한다(헌법 제27조 3항·제109조, 법원조직법 제57조). 민사소송에서는 공개의 규정에 위반하면 절대적 상고이유가 되지만(민사소송법 제424조 1항 5호), 재심 사유는 되지 않는다. 형사소송법상 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때에는 절대적 항소이유가 되고(형사소송법 제361조의5 제9호), 위헌으로서 상고이유가 된다(형사소송법 제383조 1호).
질문: 감치명령
답변: 법원이 직권으로 법정 내외에서 재판장의 명령에 위배하는 행위나 폭언·소란 등의 행위로 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손한 자를 구속시키는 제재조치를 말하며, 20일 이내의 감치명령을 내리거나 100만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다. 법원 직원, 교도관 또는 경찰공무원으로 하여금 감치 대상자를 즉시 구속하게 할 수 있고, 구속한 때부터 24시간 이내에 감치에 처하는 재판을 하여야 한다. 만일 이를 하지 않았을 경우 즉시 석방명령을 해야 한다. 감치 대상자는 이에 불복할 경우 3일 이내에 항고를 할 수 있다(법원조직법 제61조, 법정 등의 질서 유지를 위한 재판에 관한 규칙 제12조).
질문: 법원조직법
답변: 「헌법」에 의하여 사법권을 행하는 법원의 조직을 정하기 위해 제정된 법률을 말한다. 이 법은 ① 대법원, 고등법원, 지방법원을 비롯한 각급 법원과 법관, 법원 직원 등 법원의 조직에 관한 사항을 정하고, ② 법원이 민사소송, 형사소송, 행정소송, 선거소송 및 기타 비송사건과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 사건을 관장하도록 하며, ③ 법원행정처, 사법정책연구원, 법원도서관 등 대법원 산하 기관과, ④ 법관이 재판에 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하기 위한 양형위원회 설립 등에 관한 사항을 다루고 있다.
질문: 군사법원
답변: 군사재판을 관할하기 위한 특별법원(特別法院)을 말한다. 이는 제9차 개헌으로 종전의 군법회의가 바뀐 것이다(헌법 제110조). 군사법원은 군인 • 군무원 • 군적을 가진 군의 학교의 학생 • 생도와 사관후보생 등(군형법 제1조1항~4항)과 국군부대가 관리하고 있는 포로에 대하여 재판권을 가지며(군사법원법 제2조), 「계엄법」에 따른 재판권도 가진다(군사법원법 제3조). 일반법원과 군사법원 사이에 재판권에 관한 다툼이 발생한 때에는 대법원이 판단하여 결정한다(같은 법 제3조의2).
질문: 헌법재판소
답변: 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부와 탄핵 및 정당의 해산에 관한 심판을 담당하는 국가기관을 말한다(헌법 제111조). 헌법재판소는 3권으로부터 완전히 독립하여 중립권력을 행사하는 헌법수호자로서의 지위를 가진다. 헌법재판소에서 결정한 사항은 최종적인 국가의사로서 확정되므로, 다른 어떠한 기관의 의사로서도 제약 또는 변경을 가할 수 없다. 헌법재판소는 9명의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다. 9명의 위원 중 3명은 국회에서 선출하는 자를, 3명은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 따라 연임할 수 있고, 탄핵 또는 형벌에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다. 이 밖에 해임사유로서는 정당에 가입하거나 정치에 관여한 때를 들 수 있다. 그리고 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵결정 또는 정당해산결정을 할 때에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다. 헌법재판소에는 헌법재판소장을 두는데, 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다. 그 외에 헌법재판소는 「헌법재판소법」과 다른 법률에 저촉되지 아니한 범위에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있고, 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다(헌법 제113조, 헌법재판소법 제10조).
질문: 변형결정
답변: 어떠한 법률이 헌법재판소의 심사를 거쳐 위헌성이 확인되었더라도 단순위헌선언을 내리지 않고 대신 내리는 결정을 말한다. 입법부의 입법형성의 자유를 존중하고, 해당 규정을 즉시 무효로 만들어버릴 경우 발생하게 될 법적 안정성, 법적 공백으로 인한 혼란 등의 문제를 방지하는 데 그 목적이 있다. 변형결정은 일반적으로 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나, 법률이 헌법에 합치하지 않는다는 사실만 확인하고 법을 개정할 때까지 한시적으로는 해당 규정을 존속시키는 형식을 취하며, 그 유형으로는 한정합헌결정·한정위헌결정·일부위헌결정·헌법불합치결정·입법촉구결정 등이 있다. 현행 헌법재판소법에서 위헌결정의 효력에 대하여 일반법규는 즉시무효, 형벌법규는 소급무효라고 규정하고 있지만(같은 법 제47조), 결정형식이나 주문형태에 대해서는 아무런 규정이 없으므로 변형결정에 대하여도 법적으로 그 종류와 형식이 명시되지 않았다. 이로 인하여 변형결정을 통하여 법률해석지침을 내리는 것은 법률에 근거 없는 권한 행사이자 사법부에 대한 권한 침해라는 비판이 존재하기는 하지만, 헌법재판의 특수성에 비추어 볼 때 변형결정 자체는 불가피하다고 보는 견해가 다수설이다.
질문: 헌법불합치결정
답변: 헌법불합치결정이란 법률의 위헌성을 인정하면서도 입법자의 입법형성의 자유를 존중하고 법의 공백과 혼란을 피하기 위하여 일정기간 해당 법률이 잠정적인 계속효를 가진다는 것을 인정하는 결정형식이다(주문례 : 00조는 헌법에 합치되지 아니한다. 그러나 00조는 000까지를 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다). 이러한 결정이 있을 경우 그 법률은 위헌법률이 되지만 당분간 법률로서 그 효력을 지속한다. 그러나 헌법불합치결정과 입법촉구결정은 각각 그 자체로서 독자적으로 이루어질 수 있는 별개의 결정형식이라고 보기 어렵다. 바꿔 말하면 헌법불합치결정은 입법촉구결정을 수반하기 마련이고, 입법촉구결정은 헌법불합치결정을 그 전제로 하기 때문이다.
질문: 한정합헌결정 • 한정위헌결정
답변: 한정합헌결정이란 해석 여하에 따라서 위헌이 되는 부분을 포함하고 있는 법령의 의미를 「헌법」의 정신에 합치하도록 합헌적으로 해석하여 위헌결정을 회피하는 것으로, 헌법합치적 법률해석이라고도 한다(주문례 : ‘... 이러한 해석하에' 또는 ‘... 것으로 해석하는 한' 「헌법」에 위반되지 않는다). 이와 같은 결정형식은 법률의 합헌성 추정(合憲推定)의 원리를 근거로 하고 있다. 한정합헌결정은 해당 법률이 다양한 해석 가능성을 가지고 있고, 그중에서 최소한 하나 이상의 해석방법이 「헌법」에 합치하는 경우에 법조문의 문언범위나 입법목적을 벗어나지 아니하는 범위 내에서 가능하다. 한정합헌해석을 하는 경우, 해당 법률은 합헌으로 선언되어 법률이나 법조문은 그대로 유지된다. 한정위헌결정이라 함은 불확정개념으로 되어 있거나 다의적인 해석 가능성이 있는 조문의 경우, 한정축소해석을 통해 얻어진 일정한 합헌적 의미를 넘은 확대해석은 「헌법」에 위반되어 채택할 수 없다는 결정을 말한다.
질문: 입법촉구결정
답변: 입법촉구결정을 하나의 독자적 결정형식으로 보는 견해에 따르면, 입법촉구결정이란 결정 당시에는 합헌인 법률이지만 위헌법률이 될 소지가 있다고 인정하여, 「헌법」에 완전히 합치되는 상태를 실현하기 위함이고 또한 장차 발생할 위헌의 상태를 방지하기 위하여 입법자에게 해당 법률의 개정 또는 보완 등 입법을 촉구하는 결정형식을 말한다. 그러나 아직까지 우리나라에서는 직접 입법촉구를 주문에 명시한 결정례를 찾아볼 수 없고, 독일의 경우에 그 예가 있을 뿐이다.
질문: 중앙선거관리위원회
답변: 최상급의 선거관리위원회를 말하며, 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치된 국가선거관리기관을 말한다. 중앙선거관리위원회는 9명의 위원으로 구성되는데, 3명은 대통령이 직접 임명하고, 3명은 국회에서 선출한 자를, 3명은 대법원장이 지명한 자로 하며, 위원장은 위원 중에서 호선한다. 이와 같이 위원은 중립성이 보장된 대법원에서 3분의 1의 위원을 선출하게 하여, 선거와 정당의 최고관리기관인 중앙선거관리위원회의 중립성을 보장하고 있다. 위원의 임기는 6년이고, 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. 위원은 탄핵 또는 형벌에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다. 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있다(헌법 제114조). 이 밖에 중앙선거관리위원회는 하급선거관리위원회를 지휘·감독한다(선거관리위원회법 제3조 제3항).
질문: 선거운동
답변: 선거에 있어서 당선되게 하거나 당선되지 아니하게 하는 행위를 말한다. 그러나 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동이 아니다. 선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다(공직선거법 제59조). 또 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다(헌법 제116조).
질문: 국민투표
답변: 일반국민이 특정사항에 관하여 투표를 통해 국가의사의 성립에 참가함으로써 민주정치의 목적을 실현하기 위한 직접민주제도의 한 형태를 말한다. 인민투표, 일반투표, 직접투표라고도 한다. 국민투표의 기원은 고대 그리스까지 거슬러 올라간다. 근대에 와서는 미국 각 주에서 행해졌고, 프랑스와 스위스가 이를 채택한 후 제1차 세계대전을 전후하여 캐나다, 오스트레일리아, 덴마크, 체코슬로바키아, 아이슬란드, 에스토니아, 오스트리아, 스웨덴, 독일, 라트비아, 리투아니아, 아일랜드, 그리스, 스페인 등 여러 나라가 스위스 및 미국의 국민투표제를 채택했다. 국민투표의 여러 형식으로는 국민거부, 국민표결, 국민발안, 국민의사표시 등이 있다. 특히 국민표결에는 헌법국민표결, 법률국민표결, 강제국민표결, 임의국민표결 등이 있고, 국민발안에는 동의발안, 형성발안, 직접발안, 간접발안 등이 있다. 우리나라는 헌법 개정의 경우 국민투표(헌법 제130조 제2항)와 같은 헌법국민표결 외에도, 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책도 대통령이 국민투표에 부칠 수 있다(헌법 제72조). 그러나 헌법 개정은 재적 국회의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
질문: 지방자치
답변: 지방행정사무를 지방주민 자신의 책임으로 자기의 기관으로 하여금 처리케 하는 것을 말한다. 원래 자치라는 개념은 자기의 일은 자기가 처리한다고 하는 사회적·윤리적 관념인데, 이에는 주민자치와 단체자치의 두 유형이 있다. 전자는 주로 영국에서 발달한 제도로, 주민 스스로의 의사에 의하여 자신의 책임 하에 행하여지는 행정이며, 후자는 주로 독일 기타 유럽대륙에서 발달한 제도로서 국가로부터 일정한 사무를 위임받은 자치단체가 그 권한의 범위 내에서 행하는 행정이다. 양자는 행정조직의 민주화의 중요한 일환으로 기능하는 것이므로, 진정한 자치행정이 되기 위하여는 단체자치의 요소뿐만 아니라 주민자치의 요소도 갖추지 않으면 안 된다. 현대에 있어서는 양자 사이에 볼 수 있었던 전통적인 개념적·제도적 차이는 차츰 감소되는 경향이 있으며, 특히 이러한 경향은 대륙법계 국가에서 현저하다. 우리나라는 「헌법」 제8장에서 명문을 두어 지방자치를 보장하였고, 그를 구체화한 것이 「지방자치법」이다.
질문: 지방자치단체
답변: 국가 아래에서 국가 영토의 일부를 구성 요소로 하고, 그 구역 내의 주민에 대하여 국법의 범위 내에서 지배권을 가진 단체를 말한다. 공공단체의 일종이며, 공법인이다(지방자치법 제 3조). 지자체(地自體)라고도 한다. 국가는 아니지만 국가와 동일한 통치단체의 성격을 가지고 있으며, 단순한 경제단체인 것은 아니다. 종류로는 보통지방자치단체와 특별지방자치단체로 대별할 수 있고, 전자는 다시 상급지방자치단체(특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도)와 하급지방자치단체(시·군·구)로 나눌 수 있다.
질문: 지방의회
답변: 지방자치단체의 의결기관을 말한다. 「헌법」 제118조에서 지방자치단체에 의회를 둔다고 하고 있으며, 의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법, 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다.
질문: 지방자치단체의 장
답변: 지방자치단체의 집행기관으로 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄한다(지방자치법 제114조). 대표적으로 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·시장·군수·자치구의 구청장 등이 있으며(같은 법 제106조), 주민이 보통·평등·직접·비밀선거로 선출한다(같은 법 제117조). 지방자치단체장의 임기는 4년으로, 3기 내에서 계속 재임할 수 있다(같은 법 제108조).
질문: 자치권
답변: 널리 공공단체의 자주적인 사무처리 권능을 말하나, 주로 지방자치단체가 그의 구역 내에서 가지는 지배권을 말한다. 주민에 대한 공적 지배권인 점에서 국가의 통치권과 그 성질을 같이 한다. 그러나 이 자치권의 성질에 대해서는 전부터 두 견해가 대립되고 있다. 일설은 지방자치단체의 자치권은 국가의 통치권의 일부가 국가로부터 부여된 것이라고 하고, 따라서 국가로부터 부여된 범위 내에서만 행사될 수 있다고 한다. 다른 일설은 지방자치단체는 고유의 자치권을 가지는 것으로서 국가라 할지라도 그 고유의 자치권을 침해하는 것은 허용되지 않는다고 한다. 우리 헌법은 ‘지방자치단체는 … 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다’(제117조)고 규정함으로써 전자의 입장을 취하고 있다.
질문: 자치법규
답변: ① 광의로는 지방자치단체의 자치와 관계가 있는 모든 법규의 총칭이다. 예컨대, 「헌법」·「지방자치법」·「교육기본법」·「지방세법」·「지방공무원법」·조례·규칙 등이 그것이다. ② 협의로는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 제정하는 자치에 관한 규정, 즉 조례와 규칙만을 의미한다.
질문: 조례와 규칙
답변: 조례는 「헌법」 제117조 제1항, 「지방자치법」 제28조~제35조에 의거하여 지방자치단체가 법령의 범위 내에서 그 지방의회의 의결에 의하여 제정하는 주민의 권리·의무에 관한 일반준칙(一般準則)을 말한다. 다만, 주민의 권리·의무에 관한 사항·벌칙을 규정한 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제28조). 규칙이란 지방자치단체의 장이 법령이나 조례가 위임한 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 규칙을 말한다(같은 법 제29조). 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다(같은 법 제30조). 지방자치단체는 조례로써 조례 위반 행위에 대하여 1천만 원 이하의 과태료를 정할 수 있다. 과태료는 지방자치단체의 장이 부과·징수한다(같은 법 제34조). 조례와 규칙은 대통령령으로 정하는 일정한 방식에 의하여 공포하여야 한다. 조례안이 지방의회에서 의결되면 의장은 의결된 날부터 5일 이내에 그 자치단체의 장에게 이송하여야 하며, 자치단체의 장이 이송을 받았을 때에는 20일 이내에 공포하여야 한다. 또 조례와 규칙은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다(지방자치법 제32조).
질문: 고유사무
답변: 지방자치단체가 그의 존립 목적을 달성하기 위하여 행하는 사무를 말한다. 「헌법」 제117조에 규정된 주민의 복리에 관한 사무 또는 「지방자치법」 제13조에 규정된 그 지방의 자치사무가 바로 고유사무를 가리키고 있다. 위임사무에 대응하는 개념이다. 지방자치단체는 지방의 공공복리 증진을 그의 존립 목적으로 하는 것이므로, 그 목적을 달성하기 위해서 행하는 각종 사업(상하수도·교통·오물처리)의 경영 또는 시설(병원·학교·시장)의 관리에 관한 사무가 여기서 말하는 고유사무의 본체를 이룬다. 그러나 그 밖에도 그 본래의 목적을 달성하기 위해 필요한 단체의 조직에 관한 사무 및 재무에 관한 사무 등을 포함해서 고유사무라고 부른다. 지방자치단체는 법률상 국가 또는 다른 자치단체의 전권에 속한 것을 제외하고는 임의로 그의 주민의 복리를 위해 필요한 각종의 사무를 행할 수 있다. 이것을 임의 또는 수의사무(隨意事務)라고 한다. 그러나 때로는 지방자치단체에게 법률상 어떤 종류의 사무를 행할 것을 의무화하고 있는 경우도 있다. 예를 들면, 교육법에 의해 의무를 지우고 있는 초등학교의 설치·관리가 그것이다. 이와 같은 사무를 전자에 대응해서 필요사무(必要事務)라고 한다. 앞서 지방자치단체는 고유사무, 즉 주민의 복리에 관한 사무의 처리를 그의 존립 목적(촌립 목적 아님)으로 하고 있음에도 불구하고, 지금 우리나라의 실정은 대부분의 지방자치단체가 무엇보다 재정의 부족, 기타의 이유로 거의 위임사무만을 담당하고 있는 것이 사실이다. 이와 같은 사정은 하급 지방자치단체일수록 심하다.
질문: 위임사무
답변: 지방자치단체 또는 그 기관이 국가 또는 다른 공공단체의 위임에 근거하여 행하는 사무를 말한다. 고유사무에 대응하는 개념이다. 이 위임사무에는 단체위임사무와 기관위임사무 및 사인에 대한 위임사무 등이 있다. 전자는 단체 자체에 대한 위임사무로서 보건소의 설치·경영, 도로·하천의 비용의 부담에 관한 사무 등이 이에 속한다. 그 사무 처리의 면에서는 고유사무와의 사이에 거의 차이가 없다. 즉, 원칙적으로 지방의회의 의결을 거쳐 지방자치단체의 장이 집행한다. 기관위임사무는 자치단체의 장 기타 기관에 대한 위임사무로서, 그 기관은 특히 국가사무를 위임받아 처리하는 한도 내에서 국가기관의 지위에 서게 되고, 지방의회는 이 사무에 관여하지 아니한다. 치안·가족관계등록 관련 사무가 그 예이다.
질문: 지방자치법
답변: 지방자치단체의 종류와 조직 및 운영, 주민의 지방자치행정 참여에 관한 사항을 정하고, 국가와 지방자치단체 사이의 기본적인 관계를 정함으로써 지방자치 행정을 민주적이고 능률적으로 수행하고, 지방을 균형 있게 발전시키며, 대한민국을 민주적으로 발전시키려는 것을 목적으로 하여 제정된 법률을 말한다(지방자치법 제1조).
질문: 경제질서
답변: 국가의 기본적인 경제적 구조를 말한다. 우리나라의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하며, 국가는 균형 있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제의 민주화를 위하여 경제에 대한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고 있다(헌법 제119조). 즉, 우리나라는 국민에게 경제상의 자유를 보장하여 창의를 존중하고, 이를 최대한으로 발휘시킴으로써 국가경제의 발전과 국민생활의 자주성을 도모하면서도 다른 한편, 극단적인 자유방임주의가 초래한 폐단 중의 하나인 독과점을 적절히 규제·조정함으로써 국가의 경제에 대한 합리적인 관여 가능성 및 국민 각자의 경제적 자유의 한계를 지움으로써 평등사회의 수립을 기하려 하고 있다.
질문: 경제조항
답변: 보통 경제에 관한 헌법의 여러 규정을 말한다. 자유방임주의와 개인주의에 입각하여 사유재산권의 보장과 계약 자유의 원칙을 강조하던 18·19세기 국가의 헌법에서는 경제에 관한 규정으로 재산권의 신성불가침 및 계약 자유의 원칙을 규정한 것 이외에는 이를 찾아볼 수 없었다. 그러나 20세기에 들어와서 자본주의가 사회적·경제적인 모든 면에서 여러 난제를 발생시키고, 자력으로 이를 극복할 자극성(自克性)을 상실하게 되자 여기에 경제적·사회적인 모든 면에서 국가의 합리적인 관여 및 통제가 강력하게 요청되게 되었다. 이리하여 바이마르 헌법을 비롯하여 제1차 대전 후의 20세기 각국 헌법은 경제에 관한 규정을 극히 중요시하여 그에 관한 규정을 많이 포함하게 되었는데, 우리 헌법도 이 진보적 경향에 따라 ‘제9장 경제’에서 경제에 관한 기본원칙을 명시하고 있다. 즉, 제119조에서 경제질서의 기본과 경제의 민주화를 위한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고, 제120조에서 중요한 자원과 자연력은 국가의 보호를 받는다고 규정하고, 제121조에서는 농지의 소작제도를 금지하고, 제122조에서는 생활의 기반이 되는 국토의 효율적 이용을 위하여 법률이 정하는 바에 따라 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있게 하고, 제123조에서는 농어촌을 개발하여 지역경제의 발전을 기하고, 중소기업 보호·육성을 보장하고, 제124조에서는 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품 품질 향상을 촉구하기 위한 소비자 보호운동을 법률이 정하는 바에 따라 보장하고, 제125조에서는 대외무역을 육성하며 이를 규제·조정할 수 있도록 하고, 제126조에서는 국방상 또는 국민경제상 긴절(緊切)한 필요로 법률이 정한 경우를 제외하고는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없게 하고, 제127조에서는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력개발을 통하여 경제발전에 노력하여야 한다고 하고, 대통령은 이를 위하여 필요한 자문기관을 둘 수 있게 하고 있다.