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질문: 국외훈련 공무원의 배우자 및 자녀 등의 항공료 지급의 요건인 동거기간의 산정 방법(「공무원 인재개발 업무처리지침」 관련)
답변: 「공무원인재개발법 시행령」 제39조제3항전단에서는 국외훈련을 주관하는 기관의 장은 국외에서 훈련을 받는 공무원(이하 “훈련공무원”이라 함)에게 별표 3의 기준에 따라 왕복항공료와 체재비를 지급하며, 배우자 및 자녀 등의 왕복항공료 등을 더하여 지급할 수 있다고 규정하고 있고,같은 영 별표 3제1호에서는 훈련공무원과 인사혁신처장이 인정하는 배우자 및 자녀 등에 대해서는「공무원 여비 규정」에 따른 왕복항공료를 항공료의 지급기준으로 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「공무원 인재개발 업무처리지침」(2016. 3. 24. 인사혁신처예규 제21호로 제정된 것을 말하며, 이하 “「공무원 인재개발 업무처리지침」”이라 함) Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에서는 훈련공무원의 배우자 및 자녀(미혼인 자녀에 한함) 또는 직계존속(훈련자가 신체상의 장애로 인하여 훈련자 단독으로 국외체재가 곤란한 경우 훈련을 지원하기 위한 경우에 한함) 1인이 훈련공무원과 동시에 출입국할 경우 훈련공무원과 동일등급의 항공료를 지급하며, 훈련공무원과 별도로 출입국할 경우에는 2등 정액 정부항공의뢰(GTR) 요금을 지급한다고 규정하면서, 훈련공무원과 배우자 및 자녀 등의 동거기간이 전체파견기간의 2분의 1미만인 경우에는 배우자 및 자녀 등의 항공료를 지급하지 않는다고 규정하고 있습니다.
한편,「공무원인재개발법 시행령」 제40조제1항에서는 훈련공무원이 일시 귀국하려는 경우에는 귀국 사유 등을 구체적으로 밝혀 소속 중앙행정기관의 장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 훈련공무원의 배우자 및 자녀 등이 해당 공무원의 국외 위탁교육훈련 국가에서 거주하던 중 귀국하여 일시적으로 국내에 체류했던 기간이 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목 중 “훈련공무원과 배우자 및 자녀 등의 동거기간”에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 합니다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결례 참조).그런데, 동거(同居)란 사전적으로 “한집이나 한방에서 같이 삶”을 의미하는 점에서(국립국어원 표준국어대사전 참조) 훈련공무원의 배우자 및 자녀 등이 훈련공무원과 훈련국에 함께 체류하지 않고 귀국한 기간을 동거기간으로 포함하기 어려운 점, 「공무원인재개발법 시행령」 제39조제3항 전단에서 배우자 및 자녀 등의 왕복항공료 등을 더하여 지급할 수 있도록 규정한 취지는 “동반가족”의 항공료를 지원하기 위한 것이라는 점(1995. 12. 30. 총리령 제546호로 일부개정되어 같은 날 시행된 공무원특별훈련규칙 일부개정령 개정이유서 참조)에서 배우자 또는 자녀 등이 훈련공무원과 훈련국에서 동거하지 않은 기간은 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에 따른 “동거기간”에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
또한, 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에서는 훈련공무원의 배우자 및 자녀 등이 훈련에 동반하기 위한 목적이 아닌 단기 해외 체류를 위한 경우에는 그 지원 대상에 포함하지 않도록 하기 위하여 배우자 및 자녀 등의 훈련국 체류가 훈련공무원의 훈련에 동반하기 위한 목적인지 여부를 훈련공무원과의 동거기간이 전체파견기간의 2분의 1 이상이라는 객관적 기준으로만 판단하여 항공료를 지원하도록 규정하고 있고, 훈련공무원의 훈련에 동반하는 배우자 및 자녀 등에 대해서만 항공료를 지급하기 위하여 같은 목에서 배우자 및 자녀 등에 대한 귀국 항공료는 훈련공무원의 파견종료일부터 6월 이내에 귀국하는 경우에 한정하여 지급할 수 있도록 규정하고 있는 바, 배우자 및 자녀 등의 항공료 지급기준이 되는 동거기간은 훈련공무원의 훈련에 동반하여 체류하는 기간을 의미하고, 그 배우자 및 자녀 등이 일시 귀국하여 훈련공무원과 동반하여 훈련국에 체류하지 않은 기간은 그 사유를 불문하고 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에 따른 “동거기간”에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
더욱이, 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에서 배우자 및 자녀 등의 동거기간이 전체파견기간이 아닌 전체파견기간의 2분의 1 이상인 경우에도 항공료를 지급할 수 있도록 규정한 것은 훈련에 성실히 임할 의무(「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제4호다목 참조)를 지고 일시 귀국 시 소속 중앙행정기관의 장의 승인을 받아야 하는 훈련공무원과 달리 그 배우자 및 자녀 등에 대해서는 귀국을 제한할 수 없을 뿐만 아니라 별도의 승인 절차나 최대 국내체류 기간에 대하여 규정할 수 없으므로, 원칙적으로 훈련공무원 전체파견기간의 상당기간 동거한 경우에만 항공료를 지급하는 것이 그 지원 취지에 부합함에도 불구하고, 그 동거기간이 전체파견기간의 2분의 1 이상이기만 하면 그 사유를 불문하고 훈련공무원의 훈련에 동반하는 배우자 또는 자녀 등으로 인정하여 항공료를 지원할 수 있도록 최소한의 동거기간을 규정한 것이라는 점을 고려할 때, 설사 배우자 및 자녀 등에게 훈련공무원이 일시 귀국할 수 있는 사유에 대응하는 사유가 있다고 하더라도 국내에 체류한 기간을 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목에 따른 “동거기간”에 포함할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 훈련공무원의 배우자 및 자녀 등이 해당 공무원의 국외 위탁교육훈련 국가에서 거주하던 중 귀국하여 일시적으로 국내에 체류했던 기간은 「공무원 인재개발 업무처리지침」 Ⅹ. 공무원 국외위탁교육훈련 운영 제6호다목 중 “훈련공무원과 배우자 및 자녀 등의 동거기간”에 포함되지 않습니다.
질문: 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제82조에 따른 “취업”에 「국가공무원법」 제28조에 따라 국가공무원으로 신규채용되는 것이 포함되는지 여부(「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제82조 등 관련)
답변: 부패방지권익위법 제82조제2항제1호에서는 비위면직자등이 일정기간 동안 ‘취업할 수 없는 기관’ 중 하나로 ‘공공기관’을 규정하고 있는데,같은 법 제2조제1호에서는「정부조직법」에 따른 각급 행정기관(가목), 국회ㆍ각급 법원ㆍ헌법재판소ㆍ각급 선거관리위원회ㆍ감사원ㆍ고위공직자범죄수사처(다목) 등「국가공무원법」 제28조에 따라 국가공무원을 신규채용하는 기관을 공공기관에 해당하는 기관 중 하나로 규정하고 있고, “취업”이란 일정한 직업을 잡아 직장에 나가는 것(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)을 뜻하며, 공무원 역시 직업의 일종인바(각주: 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌마598 결정례 참조), 이를 종합하면「국가공무원법」 제28조에 따라 국가공무원으로 신규채용되는 것은 ‘공공기관에 취업하는 것’에 해당한다고 보아야 합니다.
그리고 부패방지권익위법 제82조에서 취업제한제도를 둔 취지는 국민의 공직자에 대한 신뢰요구 수준에 맞추어 비위면직자등에게 취업이 제한되는 불이익을 줌으로써 공직자(각주: 부패방지권익위법 제2조제3호 각 목에 따른 공직자를 말하며, 이하 같음.)의 청렴성을 유지하기 위한 것이라는 점(각주: 2000. 11. 25. 의안번호 제160404호로 발의된 반부패기본법안에 대한 국회 법제사법위원회 검토보고서(대안반영폐기) 참조), 공무원의 직무수행은 공공복리와 국민의 생활 일반에 직접적인 영향을 미치게 되어 공무원에게는 고도의 윤리성과 도덕성이 요구되는데(각주: 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2012헌바435 전원재판부 결정례 참조), 같은 조에 따른 취업제한이 적용되고 있는 비위면직자등이라면 그 취업제한기간 동안 이러한 윤리성과 도덕성을 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 같은 조 제2항제1호에 따라 제한되는 취업에는「국가공무원법」 제28조에 따라 국가공무원으로 신규채용되는 것도 포함된다고 보는 것이 취업제한제도 및 공무원제도의 취지에 부합하는 해석입니다.
따라서 부패방지권익위법 제82조제2항에 따른 “취업”에는「국가공무원법」 제28조에 따라 국가공무원으로 신규채용되는 것이 포함됩니다.
＜관계 법령＞부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률제82조(비위면직자 등의 취업 제한) ① 비위면직자 등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.1. 공직자가 재직 중 직무와 관련된 부패행위로 당연퇴직, 파면 또는 해임된 자2. 공직자였던 사람으로서 재직 중 직무와 관련된 부패행위로 벌금 300만원 이상의 형의 선고를 받은 사람(해당 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간이 경과된 사람을 포함한다)② 제1항에 따른 비위면직자 등(이하 “비위면직자등”이라 한다)은 제3항 각 호의 구분에 따른 날부터 5년 동안 다음 각 호의 취업제한기관에 취업할 수 없다.1. 공공기관(「유아교육법」, 「초ㆍ중등교육법」, 「고등교육법」 및 그 밖의 다른 법령에 따라 설치된 국ㆍ공립학교를 포함한다)2. ～ 4. (생 략)③ ～ ⑥ (생 략)
질문: 2007년 9월 28일 전에 환경부장관의 인가를 받은 공공하수처리시설에서 처리된 물의 재이용 등 가능여부(구 「물의 재이용 촉진 및 지원에 관한 법률」 부칙 제6조 등 관련)
답변: 구「하수도법」 제21조 및같은 법 시행령 제17조에서는 공공하수도관리청이 신규로 설치(각주: 2007년 9월 28일부터 1년이 경과한 후 최초로 공공하수처리시설의 설치를 위한 고시ㆍ인가 또는 허가를 하는 경우를 말함(구 「하수도법」 부칙 제3조제1항). )하는 공공하수처리시설(각주: 1일 하수처리용량이 5천세제곱미터 이상인 공공하수처리시설을 말함. )의 처리수를 재이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급하도록 의무규정을 신설하면서 종전의 공공하수처리시설은 하수처리수를 재이용하기 위해 필요한 시설이 구비되어 있지 않아 재이용이 용이하지 않은 점을 고려하여같은 법부칙 제3조제2항에서같은 법시행일 전에 설치되거나 설치 중인 공공하수처리시설(이하 “종전 공공하수처리시설”이라 함)과 인ㆍ허가를 받은 종전 공공하수처리시설의 처리수에 대해서는 공공하수도관리청의 재량에 따라 재이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급할 수 있도록 하는 특례를 두었습니다.
(각주: 구 「하수도법」에 대한 국회 법제사법위원회 체계자구검토보고서 참조 )그 후 구「물의 재이용 촉진 및 지원에 관한 법률」(2010. 6. 8. 법률 제10359호로 제정된 「물의 재이용 촉진 및 지원에 관한 법률」을 말하며, 이하 “구 물재이용법”이라 함)의 제정 당시같은 법 제10조에서는 공공하수도관리청이 하수처리수를 처리한 재처리수(각주: 구「하수도법」에서는 공공하수처리시설의 처리수를 바로 재이용 등으로 활용하는 것으로 규정되어 있었으나, 재이용할 수 있는 용도별 수질기준에 미달하는 경우가 있어 대부분 공공처리수재이용시설에서 다시 처리한 후 공급하고 있는 현실을 고려하여 구 물재이용법 제10조를 규정함. )를 재이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급하도록 의무규정을 두면서 구 「하수도법」 제21조와의 중복 규정 문제를 해소하기 위해 구 「하수도법」의 같은 조는 삭제하였는바, 종전 공공하수처리시설에서 처리된 물은 종전과 같이 공공하수도관리청의 재량에 따라 재이용 등을 할 수 있도록 하기 위해 종전 공공하수처리시설을 운영하는 공공하수도관리청에 대해서는 구 물재이용법 제10조의 적용을 배제하도록 하는 같은 법 부칙 제6조의 특례를 둔 점에 비추어 볼 때,(각주: 구 물재이용법 제정안에 대한 법제처 심사경과보고서 참조 ) 구 물재이용법의 제정 이후에도 종전 공공하수처리시설에서 처리된 물은 여전히 재이용 등의 용도로 사용할 수 있다고 보는 것이 해당 부칙을 둔 취지에 부합하는 해석입니다.
한편 구 물재이용법이 제정되면서 구 「하수도법」 부칙 제3조제2항의 근거가 된 본칙 규정인 같은 법 제21조가 삭제되어 해당 부칙 규정은 더 이상 적용될 수 없고 구 물재이용법 부칙 제6조에서는 구 물재이용법의 제정에도 불구하고 종전 공공하수처리시설에서 처리된 물을 종전과 같이 계속 재이용 등의 용도로 사용할 수 있다는 명시적인 규정을 두지 않았으므로 종전 공공하수처리시설에서 처리한 물은 재이용 등을 할 수 없다는 의견이 있습니다.
그러나 종전 공공하수처리시설에서 처리한 물에 대한 재량적 재이용 등을 할 수 있는 법령상 근거는 구 「하수도법」 제21조가 아니라 같은 법 부칙 제3조제2항인데 구 「하수도법」 제21조를 삭제하고 구 물재이용법 제10조를 신설하였다고 하더라도 구 「하수도법」 부칙 제3조제2항을 개정하는 명시적인 조치가 없었고 부칙에 대해서는 증보방식(각주: 기존법령의 일부를 추가ㆍ수정ㆍ삭제하는 개정법령이 성립ㆍ시행된 후에도 기존법령에 흡수되지 아니하고 형식상 그 자체가 독립적으로 존재하며 기존법령을 내용적으로 수정하는 방식 )의 개정형식을 따르고 있는 우리 법체계상 구 물재이용법의 제정으로 종전의 구 「하수도법」 부칙 제3조제2항의 효력이 당연히 상실된다고 볼 수 없다는 점을(각주:대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결례참조 ) 고려할 때 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞구 「하수도법」(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전부개정되어 2007. 9. 28. 시행된 것)제21조 (공공하수처리시설 처리수의 재이용) ① 공공하수도관리청은 공공하수처리시설의 처리수를 공업용수ㆍ화장실용수ㆍ살수용수ㆍ세차용수ㆍ청소용수ㆍ조경용수 등(이하 “재이용수”라 한다)으로 이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급하여야 한다.② 제1항의 규정에 따라 처리수를 재이용수로 이용 또는 공급하여야 하는 대상시설의 범위와 재이용수의 양에 관한 기준 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.③ (생 략)부 칙제3조 (공공하수처리시설 처리수의 재이용에 관한 적용례 등) ① 제21조제1항의 개정규정은 이 법 시행일부터 1년이 경과한 후 최초로 제11조 또는 제16조의 개정규정에 따라 공공하수처리시설의 설치를 위한 고시(제11조제2항의 개정규정에 따른 고시를 말한다)ㆍ인가 또는 허가(이하 이 조에서 “인ㆍ허가”라 한다)를 하는 분부터 적용한다.② 공공하수도관리청은 이 법 시행 전에 설치되거나 설치 중인 공공하수처리시설과 인ㆍ허가를 받은 공공하수처리시설의 처리수를 재이용수로 이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급할 수 있다. 이 경우 제21조제3항의 규정에 따른 요금을 받을 수 있다.구 「물의 재이용 촉진 및 지원에 관한 법률」(2010. 6. 8. 법률 제10359호로 제정되어 2011. 6. 9. 시행된 것)제10조(공공하수도관리청의 하ㆍ폐수처리수 재처리수 공급) ① 「하수도법」 제18조에 따른 공공하수도관리청(이하 “공공하수도관리청”이라 한다)은 하ㆍ폐수처리수 재처리수(하수처리수를 처리한 것만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 재이용하거나 이를 필요로 하는 자에게 공급하여야 한다. 다만, 하수처리수가 제14조에 따른 용도별 수질기준을 충족하는 경우에는 바로 재이용하거나 공급할 수 있다.② (생 략)③ 제1항에 따라 하ㆍ폐수처리수 재처리수를 재이용하거나 공급하여야 하는 대상 시설의 범위 및 하ㆍ폐수처리수 재처리수로 처리하여야 하는 하수처리수의 양에 관한 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.부 칙제6조(공공하수도관리청의 하ㆍ폐수처리수 재처리수 공급 등에 관한 특례) 법률 제8014호 하수도법 전부개정법률 부칙 제3조제2항에 따른 공공하수처리시설을 운영하는 공공하수도관리청에 대하여는 제10조를 적용하지 아니한다.
질문: 개발제한구역에 비닐하우스 구조의 사육장 설치가 가능한지(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없다고 규정하면서, 같은 항 단서 및 같은 항 제1호마목에서는 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지형질변경을 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제13조제1항에서는개발제한구역법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는같은 영 별표 1과 같다고 규정하고 있으며, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호가목5)에서는 시설의 종류로 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익 및 생업을 위한 시설 중 동식물 관련 시설을 규정하면서 건축 또는 설치의 범위로 꿩, 우렁이, 달팽이, 지렁이, 그 밖에 이와 비슷한 새ㆍ곤충 등의 사육을 위하여 임야 외의 토지에 사육장을 설치하는 경우로서 1가구당 기존 면적을 포함하여 300제곱미터 이하로 설치하는 경우를 규정하고 있는바,이 사안은개발제한구역법 제12조제1항,같은 법 시행령 제13조 및별표 1 제5호가목5)에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 설치해야 하는 곤충사육을 위한 사육장을 가설건축물인 비닐하우스로 설치하는 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 설치를 허가할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역법 제12조제1항제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호가목5)에서는 개발제한구역에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있는 행위로 건축물의 건축 및 공작물의 설치에 대하여 규정하면서 건축물 및 공작물의 종류, 즉 시설의 종류의 하나로 사육장을 규정하고 있고, 그 사육장의 건축 또는 설치의 범위에 대해서는 임야 외의 토지에의 설치 등을 규정하고 있을 뿐, 그 시설의 종류나 건축 또는 설치의 범위에 비닐하우스 구조의 건축이나 설치를 제한하는 규정이 없습니다.
그런데, 비닐하우스가 개발제한구역법 제11조의 적용대상이 되는 건축물 또는 공작물에 해당하는지 살펴보면, 비닐하우스는 그 구조상 건축법의 규제대상인 건축물에 해당하지 않는 경우에도 개발제한구역법 제11조제1항 본문이 원칙적으로 개발제한구역 내에 그 설치를 할 수 없도록 정한 공작물에는 당연히 해당하고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4197 판결례참조), 동일한 법령에서 사용되는 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석ㆍ적용되어야 할 것이므로(대법원 1997. 9. 9. 선고 97누2979 판결례참조), 결국 비닐하우스는 같은 항 단서에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받으면 건축할 수 있는 건축물 또는 설치할 수 있는 공작물에 해당된다고 할 것입니다.
다음으로, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 건축할 수 있는 건축물 또는 설치할 수 있는 공작물에 대해 규정하고 있는 개발제한구역법 시행령 별표 1의 규정 내용과 형식을 살펴보면, 같은 표에서는 자전거 이용시설을 허용되는 시설의 종류로 규정하고 그 건축 또는 설치의 범위로 자전거도로 및 야영장, 벤치, 자전거 수리ㆍ대여소, 휴식소를 규정한 후 그 건축 또는 설치의 범위 중 자전거 수리ㆍ대여소 및 휴식소는 가설건축물로 설치하여야 한다고 규정하여(제1호머목), 허가를 받아 건축 또는 설치할 수 있는 시설의 종류를 규정한 후 그 시설 중 특별히 가설건축물만을 제한적으로 허용하려는 경우에는 가설건축물만 설치할 수 있음을 명시적으로 규정하거나, 허용되는 시설의 종류로 공사용 임시 가설건축물 및 임시시설이라고 규정하고 있는바(제3호하목), 이러한 규정체계에 비추어 보면, 개발제한구역법 시행령 별표 1은 시설의 종류에 따라 허용되는 건축물 또는 공작물의 종류를 규정하면서 특히 그 허용되는 시설에 대해 제한을 두고자 할 때 제한적으로 설치할 수 있는 시설물의 종류 및 설치 범위를 구체적으로 규정하는 방식을 취하고 있다고 할 것이므로, 개발제한구역법령에서 허용되는 시설의 종류로 사육장 등의 설치를 규정하면서 그 건축 또는 설치의 범위에 대해 특별한 제한을 두고 있지 않다면 허용되는 시설의 용도나 목적의 범위에 적합하지 않은 경우 외에는 통상적인 건축물은 물론 가설건축물인 비닐하우스의 설치도 허용된다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역법 제12조제1항, 같은 법 시행령 제13조 및 별표 1 제5호가목5)에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 설치해야 하는 곤충사육을 위한 사육장을 가설건축물인 비닐하우스로 설치하는 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 설치를 허가할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 감정평가업자가 토지조서 및 물건조서 작성을 위한 조사를 수행할 수 있는지 여부(「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제29조제1항 등 관련)
답변: 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(이하 “감정평가법”이라 함) 제29조제1항에서는 감정평가업자의 업무로같은 법 제3조의 규정에 의한 표준지의 적정가격의 조사ㆍ평가 및같은 법 제16조의 규정에 의한 표준주택의 적정가격의 조사ㆍ평가,같은 법 제9조제1항각 호의 목적을 위한 토지의 감정평가 등과 같은 토지 ㆍ주택등의 감정평가(제1호부터 제6호), 감정평가와 관련된 상담 및 자문(제7호), 토지등의 이용 및 개발 등에 대한 조언이나 정보 등의 제공(제8호), 다른 법령의 규정에 의하여 감정평가사가 행할 수 있는 토지 등의 감정평가(제9호) 등을 정하고 있습니다.
한편,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함) 제14조제1항 본문에서는 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여같은 법 제20조에 따른 사업인정 전에 협의에 의한 토지등의 취득 또는 사용이 필요한 때에는 토지조서 및 물건조서를 작성하여 서명 또는 날인을 하도록 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 토지조서 및 물건조서의 작성에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라같은 법 시행령 제7조제3항 및 제4항에서는 각각의 조서에 기재해야 할 사항들을 정하고 있고,공익사업법 제26조에서는수용 또는 사용을 위한 경우 토지조서 및 물건조서의 작성 등에 대하여도같은 법 제14조를 준용하도록 하고 있습니다.
우선, 감정평가업자의 업무범위를 규정하고 있는감정평가법 제29조제1항각 호를 살펴보면, 감정평가업자는 토지등의 감정평가 외에도 감정평가와 관련된 상담 및 자문(제7호), 토지등의 이용 및 개발 등에 대한 조언이나 정보 등의 제공(제8호)과 같이 감정평가와 관련된 부수적인 업무를 수행할 수 있도록 하고 있고 한편,같은 법 제37조제4항에서는 토지등의 매매업을 감정평가업자가 직접 영위하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 명시적으로 감정평가업자가공익사업법 제14조에 따른 토지조서와 물건조서 작성의 전제가 되는 조사업무를 수행하는 것을 금지하고 있지는 않습니다.
다음으로감정평가법 제29조제1항에서 감정평가업자의 직무를 명시한 것은 감정평가업자의 직무범위를 명확히 하고, 감정평가업자가 아닌 자가 감정평가업을 영위하는 것을 금지하려는 취지라 할 것인데(감정평가법 제43조제2호 참조), 이러한 취지에 비추어 볼 때 감정평가업자는 반드시같은 법 제29조제1항에 해당하는 업무만 할 수 있고 여기에 규정되지 않은 업무는 할 수 없다고 볼만한 근거는 없습니다.
한편,공익사업법 제81조 및같은 법 시행령 제43조제1항에 따라 사업시행자는 같은 법 시행령 제43조제2항제5호에서 정하고 있는 “토지조서 및 물건조서의 기재사항에 관한 조사”를 지방자치단체 또는 보상전문기관에게 위탁할 수 있도록 하고 있는 바, 이러한 업무의 위탁은 지방자치단체 또는 보상전문기관이 그 기관의 권한과 책임 아래 토지조서 및 물건조서와 관련된 조사업무를 수행하도록 할 수 있다는 것으로 이러한 위탁을 하지 않고 사업시행자가 자신의 책임으로 제3자로 하여금 토지조서 및 물건조서와 관련된 조사업무를 수행하게 하는 것까지 금지하는 것으로 볼 수는 없습니다.
즉,공익사업법 제14조 및 제26조에서는 사업시행자가 토지조서 및 물건조서를 작성하도록 하고 있는데 토지조서 및 물건조서를 작성하는 것은 사업시행자가 공익사업의 수행을 위하여 취득 또는 사용할 토지 및 물건의 내용을 미리 확인하고 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 등에 대하여 이러한 사실을 확인하게 하여 토지등의 상황을 명백히 하는 것으로(대판 1993. 9. 10, 93누5543), 이러한 토지조서 및 물건조서의 작성을 위한 조사업무는 공익사업의 수행을 위해 취득되거나 사용될 예정인 토지등의 위치, 면적 및 규모, 권리관계의 확인 등과 같은 객관적인 사항들을 확인ㆍ조사ㆍ수집하여 사업시행자에게 제공하는 행위에 해당할 뿐, 특별한 자격이 있는 자만이 할 수 있다거나 감정평가업자와 같이 일정한 요건을 갖춘 자는 이를 할 수 없다고 볼 근거는 없습니다.
그렇다면, 사업시행자는 해당 조서의 작성을 위한 조사를 스스로 행할 수 있고, 한편공익사업법 제81조등에 따라 지방자치단체 등에게 위탁하여 수행할 수 있으며, 스스로 해당 조서의 작성을 위한 조사를 수행하는 경우에도 소속 직원 등을 통하여 조사를 하거나 계약 등을 통하여 제3자로 하여금 수행할 수도 있다 할 것인데 조사업무를 수행하기 위하여 법령에서 특별한 자격 등을 요구하지 않으므로 이러한 조사업무는 누구나 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 감정평가업자도 토지조서 및 물건조서의 작성을 위한 조사업무를 수행하지 못한다고 볼만한 근거는 없습니다.
오히려, 토지등의 감정평가에 전문성과 경험을 가진 감정평가업자가 토지조서 및 물건조서의 정확한 작성을 위하여 토지등의 객관적인 상황을 확인하는 조사업무를 수행하게 하는 것이 합리적일 수 있고, 이는 공익사업의 효율적인 수행을 통해 공공복리의 증진과 소유자 및 이해관계인의 재산권의 적정한 보호를 도모하는공익사업법의 목적에 부합한다 할 것입니다.
따라서, 감정평가업자가 토지조서 및 물건조서의 작성을 위하여 공익사업지구 내의 토지, 물건 등에 대한 조사업무를 수행하는 것이「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제29조제1항에서 정하고 있는 감정평가업자의 업무범위를 넘어선 것이라고 볼 수는 없습니다.
질문: 건축물의 건축을 위한 산지전용기간이 만료된 경우 「개발이익환수에 관한 법률」에 따른 개발부담금의 부과 가능 여부(「개발이익환수에 관한 법률」 제9조제3항 등 관련)
답변: 우선「개발이익환수에 관한 법률」(이하 “개발이익환수법”이라 함) 제9조제3항 및같은 법 시행령 제10조제3항제1호에 따르면 개발사업을 시작한 후 개발사업에 대한 인가ㆍ허가ㆍ면허 등(신고를 포함하며, 이하 “인가등”이라 함)이 해당 법률에서 정하는 바에 따라 취소된 경우에는 취소된 날을 부과 종료 시점으로 하고 있습니다.
그런데「산지관리법」 제17조ㆍ제20조ㆍ제49조 및같은 법 시행령 제19조등에 따르면 산지전용기간의 만료는 산지전용허가 시 허가받은 산지전용기간이 연장허가를 받지 않고 만료되거나 연장허가를 받은 후 연장된 산지전용기간이 만료되어 더 이상 산지전용을 할 수 없게 되는 것이고, 산지전용허가의 취소는 거짓이나 부정한 방법으로 산지전용허가를 받는 등 일정한 취소 사유가 있는 경우에 청문을 거쳐 해당 산지전용허가의 효력을 소멸시키는 제재적인 행정처분입니다.
이와 같이「산지관리법」상 산지전용기간의 만료와 산지전용허가의 취소는 명확하게 구분되어 규율되고 있으므로 산지전용기간의 만료를 산지전용허가가 취소된 경우로 볼 수는 없다 할 것입니다.
아울러 개발이익환수법 시행령 제10조제3항제1호는 개발부담금을 부과할 수 있는 사유의 하나로 규정되어 있고 개발부담금의 부과는 개발사업자에게 침익적인 행정처분이라할 것인데, 개발부담금을 부과할 수 있는 사유에 해당되는 범위를 법문언과 다르게 확대 해석하는 것은 법률상 근거 없이 개발사업자에게 규제를 가하는 것으로서 법률유보의 원칙상 허용되지 않는다 할 것입니다.
다만,개발이익환수법 제9조제3항 및같은 법 시행령 제10조제3항제2호에 따르면 사업시행자의 파산이나 그 밖의 사유로 개발사업의 시행이 중단되어 사업을 끝낼 수 없게 된 경우에는 그 경우에 해당하게 된 날을 부과 종료 시점으로 보아 개발부담금을 부과할 수 있으므로 같은 법 시행령 제10조제3항제2호에 해당되는 경우에는 이에 따라 개발부담금을 부과할 수 있다 할 것입니다.
따라서 개발이익환수법 시행령 제10조제3항제2호에 해당되어 개발부담금이 부과되는 것은 별개의 논의로 하고, 산지전용기간 만료일을 같은 항 제1호에 해당되는 부과 종료 시점으로 보아 같은 법에 따른 개발부담금을 부과할 수는 없습니다.
질문: 석유판매업자에 대한 행정청의 제재처분이 기속행위인지(「석유 및 석유대체연료 사업법」 제13조제1항 등 관련)
답변: 석유사업법 제13조제3항제8호에서는 석유판매업자가 같은 조 제1항제15호에 해당하는 경우에 시ㆍ도지사등이 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 그 석유판매업자에게 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제1항제15호에서는 석유정제업자에 대한 제재처분 사유 중 하나로같은 법 제39조에 따른 금지 행위를 위반한 경우를 규정하고 있으며,같은 법 제39조제2호에서는 석유 및 석유대체연료를 대통령령으로 정하는 사용공차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위를 금지 행위로 규정하고 있습니다.
그리고,석유사업법 제13조제4항에서는 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른석유사업법 시행규칙 제16조에서는석유사업법 제13조제4항에 따른 행정처분기준은 같은 법 시행규칙 별표 1과 같다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 별표 1 제2호다목 위반행위란의 15)다)(1)부터 (3)까지의 규정에서는 석유판매업자가 정량에 미달되게 판매한 경우에 적용할 행정처분기준을 규정하고 있는바,이 사안은 석유판매업자가석유사업법 제39조제1항제2호(정량 미달 판매 금지)를 위반하여같은 법 제13조제3항제8호에 해당하는 경우, 시ㆍ도지사등은 해당 석유판매업자에게 반드시석유사업법 시행규칙 별표 1제2호다목 위반행위란의 15)다)(1)부터 (3)까지의 규정에 따른 행정처분을 해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 석유사업법 제13조제3항에서는 시ㆍ도지사등은 석유판매업자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그에 대한 제제처분으로 석유판매업의 “등록취소”와 “영업장 폐쇄” 또는 “6개월 이내의 사업정지”를 선택할 수 있도록 규정하면서(본문), 같은 항 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄를 명하도록 규정(단서)하고 있는바, 같은 항 제1호, 제4호부터 제6호까지 및 제9호의 어느 하나에 해당하는 경우라면 시ㆍ도지사등은 반드시 석유판매업의 등록취소나 영업장 폐쇄 중 어느 하나의 제재 처분을 하여야 할 것이나, 그 밖의 위반행위에 해당하는 경우에는 제재를 할 것인지의 여부에 대하여 행정청에 재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 석유사업법 제13조제4항에서는 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 석유사업법 시행규칙 제16조 및 별표 1 제2호다목15)다)(1)부터 (3)까지의 규정(석유판매업자가 정량에 미달되게 판매한 경우의 처분기준)에서는 개별적인 처분기준을 행위 유형별로 구분하여 각 행위별 위반행위의 횟수에 따라 처분을 하도록 규정하면서도, 같은 별표 제1호에서는 위반행위가 둘 이상인 경우의 처분기준과 가중 처분 규정(가목), 행정처분 절차 진행 중 반복된 위반행위에 대한 가중 처분 규정(나목), 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우에 위반행위의 동기, 내용, 횟수 및 위반의 정도 등을 고려하여 행정처분권자가 해당 행정처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다는 규정(라목)을 두는 등 일반기준을 별도로 규정하고 있는바, 이는 석유사업법에서 행정청에 부여한 제재처분의 결정 및 종류에 대한 재량권 행사의 일탈ㆍ남용을 방지하기 위하여 위반행위의 유형과 횟수 등을 고려하여 부령으로 제재처분의 기준을 정하도록 한 것으로서, 석유판매업자가 석유사업법령상 의무를 위반한 경우 행정청이 처분기준과 가중ㆍ감경사유 등을 고려한 종합적 판단을 통해 제재처분의 여부와 수준을 결정하여야 함을 의미하는 것이라고 보아야 할 것입니다(법제처 2013. 6. 18.회신 13-0237 해석례및 법제처 2016. 8. 11.회신 16-0288 해석례참조).그렇다면, 석유판매업자가 석유사업법 제39조제1항제2호(정량 미달 판매 금지)를 위반한 경우라고 하더라도, 시ㆍ도지사등은 석유사업법 시행규칙 별표 1 제2호다목15)다)(1)부터 (3)까지의 규정에 구체적인 처분기준에 관한 규정이 있다고 하여 반드시 그 규정에 따라 등록취소나 영업장 폐쇄 또는 사업정지 등의 제제처분을 명하여야 하는 것이 아니라, 처분사유로 된 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하고, 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 형량하여 처분의 정도뿐만 아니라 처분 여부에 대한 결정도 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 석유판매업자가 석유사업법 제39조제1항제2호(정량 미달 판매 금지)를 위반하여 같은 법 제13조제3항제8호에 해당하는 경우라고 하더라도 시ㆍ도지사등은 위반행위의 구체적 내용, 제반 사정, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익 및 그에 따른 처분상대자가 입게 될 불이익 등을 비교 형량하여 석유사업법 시행규칙 별표 1 제2호다목 위반행위란의 15)다)(1)부터 (3)까지의 규정에 따른 행정처분을 하지 않을 수도 있다고 할 것입니다.
질문: 구립(區立) 보육시설의 위탁기간 제한 가능 여부(「영유아보육법 시행규칙」 제24조제6항 및 제8항 등 관련)
답변: 먼저, 일반적인 조례의 제정범위(개정 포함)를 살펴보면,「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 법령에 ‘위반’되지 않는 범위 안에서 자치조례를 제정하는 것을 말하는 것으로서, 조례가 규율하려는 특정한 사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하고 양자가 동일한 목적에서 출발한 것인 경우에도, 국가의 법령이 지방자치단체의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 해당 조례는 국가의 법령에 위배되는 것이 아니라고 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13 선고 2006추52 판결례, 법제처 2010. 5. 20.회신 10-0124 해석례참조).그런데,「지방자치법」 제9조제1항 및 제2항에서는 관할구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있고, 그 한 예로 주민의 복지증진에 관한 사무로서 아동의 보호와 복지증진에 관한 사무를 들고 있으며,「영유아보육법」 제4조제2항ㆍ제3항, 제12조 및 제24조제2항에서는 국가와 지방자치단체의 영유아 보육 책임과 함께 보육시설의 설치ㆍ운영의무에 대하여 규정하고 있는바, 두 법령을 종합하면, 공립보육시설의 운영은 자치사무에 해당되어 이에관하여는「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있는 것으로 보이고,「영유아보육법」에서는 공립보육시설을 위탁운영할 수 있도록 규정하면서 그 위탁 여부나 기간 등에 대해서는 특별한 제한 규정을 두고 있지 않으며, 이에 따라 지방자치단체는 보육여건이나 보육시설의 운영 현황 등을 고려하여 구체적인 판단에 따라 위탁여부를 결정할 수 있는 점에 비추어 볼 때,「영유아보육법」은 보육시설의 위탁에 관한 사항을 일률적으로 규제하려고 하거나 전국에 걸쳐 통일적으로 처리하려 한 것으로 보기도 어렵습니다.
또한,「영유아보육법 시행규칙」 제24조에서는 보육시설의 운영위탁에 관한 내용을 구체화하면서 위탁기준 등에 대한 공고 의무(제1항), 위탁받으려는 자가 갖추어야 할 서류(제2항), 위탁 시에 필요한 보육정책심의위원회 등의 절차(제4항 및 제6항), 기존 수탁자에 대한 재위탁(제7항) 등에 대해서만 규정하고 그 밖의 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있습니다(제9항). 그러므로, 공립보육시설의 재위탁기간이나 횟수에 관한 사항은 위탁에 관한 구체적인 사항에 해당하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 내용이라고 할 것이고, 이러한 보육시설의 위탁 횟수 등에 관한 내용이 반드시 전국적인통일을 필요로 하는 내용이라고 보기도 어려우므로, 해당 지방자치단체가 보육시설의 운영위탁 현황이나 기존 보육시설의 운영실태, 보육 수요 등을 고려하여 재위탁기간이나 횟수 등 위탁에 관련된 사항을 지방자치단체의 조례로 정한다고 하여 이를 조례의 제정 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없습니다.
따라서, 기존에 구립(區立) 보육시설의 운영을 위탁받은 자에게 다시 보육시설의 운영을 위탁하는 것과 관련하여, 그 재위탁 기간이나 위탁 횟수를 제한하는 내용의 조례를 정하는 것은「영유아보육법」에 위배되지 않습니다.
질문: 보육시설의 인가요건으로서 영유아용의 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 설치하지 아니할 수 있는 경우(「영유아보육법 시행규칙」 별표 1 등 관련)
답변: 「영유아보육법」 제13조제1항본문에 따르면, 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제15조에 따르면 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제5조제3항 전단에 따르면 보육시설 인가신청서를 받은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보육시설이 같은 법 시행규칙 제9조에 따른 설치기준에 적합한지의 여부 및 해당 지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정한다고 규정하고 있습니다.
한편, 보육시설이 갖추어야 할 비상재해 대비시설에 대해 규정하고 있는「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)사②에 따르면, “보육시설이 2층 이상인 경우에는 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 영유아용으로 설치하고 그 밖에 안전사고 및 비상재해에 대비한 대피시설, 장비 등을 구비하여야 한다. 비상계단 등의 구체적인 설치기준은 보건복지부장관이 정한다. 다만,「건축법 시행령」 제34조제2항에 따라 보육시설 내부에 직통계단을 2개 이상 설치하거나,「소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령」에 따른 스프링클러(간이형 스프링클러 포함)를 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치하고 「소방시설 설치유지및 안전관리에 관한 법률 시행령」 별표 4에 따라 소방방재청장이 정하여 고시하는 피난기구의 화재안전기준(이하 “화재안전기준”이라 함)에 따른 피난기구를 설치한 경우에는 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 설치하지 않을 수 있다.”고 규정하고 있습니다.
우선,「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)사②에서는 2층 이상의 보육시설에서의 비상재해 대비시설로 영유아용 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 갖추도록 하고 있으나,「건축법 시행령」 제34조제2항에 따른 2개 이상의 직통계단이나 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치된 스프링클러 및 화재안전기준에 따른 피난기구를 설치한 경우에는 영유아용 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 설치하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위 규정의 문언상 지상 3층의 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자가 보육시설의 비상재해 대비시설과 관련하여 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치된 스프링클러 및 화재안전기준에 따른 피난기구를 설치한 경우에는 같은 규정에 따른 비상재해 대비시설을 갖춘 것으로 보아야 할 것입니다.
한편,「영유아보육법 시행규칙」 제5조제3항에서는 같은 조 제1항에 따라 인가신청서를 받은 인가권자는 보육시설이 같은 법 시행규칙 제9조에 따른 설치기준에 적합한지의 여부 및 해당 지역의 보육수요를 확인한후 인가 여부를 결정하도록 규정하고 있으므로, 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자가 영유아보육법령에서 정하는 시설기준을 갖추어 보육시설의 설치인가를 신청한 경우, 인가권자는 반드시 보육시설의 설치인가를 해야 하는 것이 아니라 해당 지역의 보육수요 등을 고려하여 해당 보육시설을 인가할 것인지 여부를 결정할 재량이 있다고 할 것입니다.
그러나, 인가권자에게 이처럼 보육시설의 설치인가 여부에 대한 재량이 있다고 하더라도「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)사②에서는 2층 이상의 보육시설이「건축법 시행령」 제34조제2항에 따른 2개 이상의 직통계단이나 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치된 스프링클러 및 화재안전기준에 따른 피난기구를 설치한 경우에는 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자가 영유아용의 비상계단 또는 미끄럼대를 설치하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로 3층인 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 그 중 어느 것을 선택하여 설치할지 여부를 결정할 수 있다고 할 것이고, 그 자가 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치된 스프링클러 및 화재안전기준에 따른 피난기구를 설치한 이상, 인가권자는 해당 지역의 보육수요나 기타 관계 규정에서 요구하고 있는 요건을 갖추었는지 여부를 살펴 보육시설의 설치인가를 하지 아니하는 것은 별론으로 하고, 추가적으로 영유아용의 비상계단이나 미끄럼대를 설치하지 아니하였다는 이유만으로 보육시설의 설치인가를 거부할 수는 없다고 할 것입니다.
그렇다면, 지상 3층인 건축물에 보육시설의 설치인가를 받으려는 자가「소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령」에 따른 스프링클러(간이형 스프링클러 포함)를 건물 전체에 걸쳐 유효하게 설치하고 같은 법 시행령 별표 4에 따라 화재안전기준에 따른 피난기구를 설치한 경우, 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 시설에 영유아용의 비상계단 또는 대피용 미끄럼대를 설치하지 아니하였다는 이유로 보육시설의 설치인가를 하지 아니할 수 없습니다.
질문: 건축허가 후 의제된 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성ㆍ제출한 사실이 밝혀진 경우 건축허가의 취소 가능 여부(「건축법」 제11조 등 관련)
답변: 「건축법」 제11조제1항 및같은 조 제5항제3호에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하도록 하고 있습니다.
또한, 건축허가의 허가권자는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우에는「건축법」 제12조제1항에 따라 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조(개발행위의 허가), 제58조(개발행위허가의 기준) 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령에 맞는지를 확인하고,「건축법」 제11조제1항ㆍ제3항,같은 법 시행령 제9조제1항 및같은 법 시행규칙 제6조제1항제3호에 따라 건축허가를 받으려는 자로부터「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 관련 신청서 및 구비서류를 제출받아「건축법」 제11조제8항 및 제9항에 따른 처리기준, 같은 법 제11조제6항에 따른 협의와 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조에 따른 건축복합민원 일괄협의회의 개최 결과 및 관계 행정기관 또는 관계 부서의 동의 의견에따라 건축허가를 하게 된다고 할 것입니다.
한편, 건축허가의 허가권자는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우 건축허가 신청에 대하여「건축법」,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조에 따른 개발행위허가의 기준 등을 확인하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 해당 규정에서 정하는 기준 등 관계 법령의 요건을 충족하는 경우에는 건축허가를 하여야 할 것이나, 이를 충족하지 아니한 경우에는 건축허가를 거부할 수 있다고 할 것(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결례,대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결례참조)입니다.
이와 관련하여 이 사안과 같이 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성ㆍ제출한 사실이 밝혀져 의제된 개발행위허가에「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항제21호에 따른 취소 사유나 공사중지 명령 사유가 발생한 경우에는같은 법 제133조제1항에 따라 개발행위허가에 대한 행정처분이 가능한지에 대하여 의문이 있을 수 있으나,「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 한 결과 같은 조 제5항제3호에 따라 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하더라도, 이는 앞서 살펴본 바와 같은 일괄적인 절차를 거쳐「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 모두 확인한 후 건축허가를 함으로써 그 효과로 해당 개발행위허가가 의제되는 것이라고 보아야 할 것이고, 건축허가 외에 별개로 개발행위허가가 존재하는 것은 아니라고 할 것이므로,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항에 따른 개발행위허가의 취소나 공사의 중지 명령을 할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 1. 20.회신 10-0489 해석례참조).한편, 이 사안과 같이 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우라면 실질적으로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어진 건축허가라고 볼 것이어서, 건축허가를 결정할 당시에 알 수 있었다면 그 요건을 충족하지 아니한 경우에 해당하여 건축허가를 거부할 수 있었던 경우에 해당하는바, 해당 건축허가 처분은 하자 있는 처분이라고 할 것이므로, 그 건축허가를 한 허가권자는 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것(대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결례, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결례 참조)입니다.
따라서,「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가를 받음으로써「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되었으나, 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 별도의 법적 근거가 없더라도「건축법」에 따른 건축허가를 직권으로 취소할 수 있다고 할 것입니다.