질문: 불법행위
답변: 고의나 과실로 타인에게 손해를 가하는 위법행위를 말한다. 불법행위를 한 자는 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 불법행위는 계약과 함께 민법 채권편에 있어서 중요한 지위를 차지하고 있고, 법이론은 물론 실무에서도 중요한 문제를 제공한다. 개인주의 원리에 입각한 민법은 불법행위 제도로 개인의 자유로운 활동에 최소한의 제한으로서의 역할을 하므로 그 요건도 엄격하다. 그러나 민법의 이상이 점차로 개인 본위의 입장을 버리고, 사회의 협동생존을 유지·보장하는 것으로 옮겨짐에 따라 불법행위 제도도 사회생활 속에서 생기는 손해를 공평하게 분배하는 것이 이상이 되었다. 이때 특히 문제가 되는 것은 불법행위의 요건인 고의·과실과 위법성이다. 1. 불법행위의 일반적 성립요건 ① 고의 · 과실 : 고의란 자기의 행위가 타인에게 손해를 가할 것을 알면서도 일부러 한다는 심리 상태를 말한다. 반드시 손해를 가하는 것 자체를 목적으로 하지 않아도 좋다. 과실이란 주의가 부족함을 말한다. 다만, 불법행위의 성립요건으로서는 원칙적으로 선량한 관리자의 주의를 결하는 과실(추상적 경과실)을 말한다. ② 책임능력 : 정상적인 의사활동을 할 능력이 없는 자는 자기의 행위에 책임을 지지 않는다는 취지이다. 책임무능력에는 두 가지가 있는데, 하나는 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 행위이다(민법 제753조). 이때 미성년자의 나이·환경 기타 상황에 따라 판단해야 한다. 또 하나는 심신상실 중의 행위이다(민법 제754조 본문). 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없으나, 고의나 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 책임이 있다(같은 조 단서). ③ 위법성 : 불법행위의 요건 중 실제로 가장 중요한 것이다. 침해행위의 태양과 피침해이익의 종류를 상관적으로 고찰하고, 법률의 취지에 비추어 위법성의 유무를 결정해야 한다. ㈎ ‘피침해이익의 측면’에서 말하면, 위법성을 재산권과 인격권으로 대별하여 생각할 수 있다. ⒜ 재산권 가운데 소유권 기타의 물권은 모든 사람에 대한 권리로서 가장 강력한 것이므로, 그 침해는 일반적으로 위법하다. 또 특별법이 인정하는 어업권·광업권 등의 준물권과 저작권·특허권 등의 이른바 지적재산권은 대세적 재산권이므로, 그 침해는 일반적으로 위법하다. 채권도 재산권의 일종으로서 제3자가 하는 침해행위는 위법하다. ⒝ 인격권 가운데 신체·자유·명예의 침해와 정신상 고통을 주는 행위가 위법하여 불법행위로 되는 것은 민법도 간접적으로 인정하고 있다(민법 제751조1항). 이러한 인격권의 침해에 대해서는 재산상의 손해와 정신상의 손해에 대한 배상(위자료)을 청구할 수 있다. 생명침해는 그 자체로서 위법한 것이지만, 생명을 빼앗긴 자에 대한 불법행위와 그 자의 직계존속·직계비속·배우자에 대한 불법행위도 생각할 수 있다. 종래의 통설은 전자의 불법행위를 부정하였지만, 최근에는 긍정하는 추세이다. 후자의 불법행위에 관하여는 민법이 명문으로 규정하고 있다(민법 제752조). ㈏ 침해행위에 대하여 살펴보면, ⒜ 형벌법규위반의 행위가 가장 강한 위법성을 보인다. 예컨대 허위의 사실을 유포하여 사람의 신용을 훼손하는 행위는 형법상 범죄를 구성하므로(형법 제313조) 그 행위는 불법행위가 된다. ⒝ 단속법규위반의 행위도 그 법규가 타인의 보호를 목적으로 하는 것이면 불법행위의 성립요건에 해당하여 위법성을 띤다. ㈐ 침해행위와 피침해이익에서 생각하여 일단 위법성이 있다고 하는 행위도, 특히 이를 허용할 특수한 사유가 있는 때에는 위법성이 없어진다. 이것을 위법성조각사유라고 한다. ⒜ 이에 속하는 가장 대표적인 것은 정당방위이다. 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 행위에는 위법성이 없다. 다만, 이 가해행위는 방위하려고 하는 불법행위자에 대한 반격에 한하지 않고, 제3자에 대한 가해라도 좋다. 甲에게 구타당하는 것을 막기 위해 乙의 정원을 짓밟아도 정원 훼손에 대한 위법성이 조각된다. 다만, 이 경우 乙은 甲에 대하여 손해배상청구권을 취득한다(민법 제761조1항). ⒝ 아울러 긴급피난은 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가하는 행위로, 역시 위법성이 조각된다(민법 제761조2항). ④ 손해의 발생과 인과관계 : 불법행위로 인한 손해라 함은 재산적 손해뿐만 아니라 신체·자유 또는 명예에 끼친 손해는 물론, 기타 정신상 고통을 포함한다(민법 제751조). 적극적 손해와 소극적 손해를 포함하는 것은 물론이다. 또 가해자의 행위와 피해자의 손해와의 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 이 인과관계의 범위는 채무불이행에서와 같이 상당인과관계에서 고려되어야 한다. 2. 불법행위의 효과 불법행위의 효과로서 가해자는 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 그 내용은 채무불이행으로 인한 손해배상의 내용과 매우 비슷하다. ① 배상방법은 금전배상을 원칙으로 하며, 채무불이행과 같다(민법 제394조·제763조). 다만, 명예훼손에 있어서 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다(민법 제764조). ② 배상의 범위는 채무불이행의 경우와 동일하다(민법 제393조·제763조). ③ 과실상계도 채무불이행의 경우와 같다(민법 제396조·제763조). ④ 배상자의 대위도 채무불이행의 경우와 같다(민법 제399조·제763조). ⑤ 다만, 손해가 고의나 중과실에 의한 것이 아니고 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는, 배상의무자는 법원에 배상액의 경감을 청구할 수 있다(민법 제765조). ⑥ 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 본다(민법 제762조). ⑦ 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 비교적 시효가 짧다. 즉 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 또는 불법행위를 한 날로부터 10년이다(민법 제766조). 3. 특수한 불법행위 민법은 일반불법행위(민법 제750조) 외에 특수한 불법행위를 규정하고 있다. ① 책임능력 없는 책임무능력자를 감독하는 자의 책임(민법 제755조) : 책임능력 없는 책임무능력자가 책임을 지지 않는 경우에는 이 자를 감독할 법정의무 있는 자, 즉 친권자·후견인·아동복지시설의 장 등이 책임을 진다. 그뿐만 아니라 이러한 자에 갈음하여 해당 책임무능력자를 감독하는 자, 예컨대 유치원장·정신병원장 등도 책임을 진다. 이러한 자는 자기가 감독의무를 게을리하지 아니하였음을 증명하면 책임을 면할 수 있으므로 절대적 무과실책임이 아니다. 그러나 거증책임이 보통의 경우와 반대로 되어 있는 것과, 문제가 되는 과실은 가해행위에 관한 것이 아니고 감독에 관한 것이라는 점이 보통의 경우와 다르다. ② 사용자책임(민법 제756조) : 어떤 사업을 위하여 타인을 사용하는 자는 피용자가 사무의 집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 진다. 사용자에 갈음하여 사무를 감독하는 자도 같은 책임을 진다(민법 제756조 2항). 대기업 조직이 발달한 현대에서 극히 중요한 의의를 가지는 규정이다. ③ 공작물 등의 점유자·소유자의 책임(민법 제758조) : 가옥의 기둥이 썩어서 붕괴되어 통행인에게 부상을 입힌 경우, 먼저 점유자(예: 임차인)가 책임을 지지만 손해의 발생을 방지하는 데 필요한 주의를 하고 있었다는 것을 증명한 때에는 책임을 면하고, 원 가옥 소유자가 책임을 지게 된다. 그리고 이 소유자의 책임에는 아무런 면책사유를 인정하지 않는다. 즉 무과실책임(無過失責任)이다. 이러한 무거운 책임은 위험한 물건을 점유 또는 소유하는 자는 그것에 의하여 생긴 손해에 대하여 당연히 책임을 져야 한다고 하는 이른바 위험책임(危險責任)이다. ④ 동물을 점유하는 자의 책임(민법 제759조) : 동물의 점유자 또는 이 자에 갈음하여 동물을 보관하는 자는 그 동물이 타인에게 가한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 동물의 종류와 성질에 따라 상당한 주의를 한 것을 증명하면 책임을 면한다. ⑤ 자동차손해배상책임 : 자기를 위해 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우에 배상책임을 진다(자동차손해배상 보장법 제3조). 여기서는 인체손해배상에 대해서만 규정하고 있는데, 이 책임은 일종의 무과실책임으로서 과실책임을 원칙으로 하는 민법의 특칙이다. 예외적으로 승객이 아닌 사람이 사망하거나 부상한 경우 ㉠ 자기 및 운전자가 운전에 대하여 주의를 게을리하지 않고, ㉡ 자동차의 구조상 결함, 기능의 장애가 없으며, ㉢ 피해자·자기·운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있다는 사실을 증명하면 그 책임을 지지 않는다. 승객이 고의·자살행위로 사망하거나 부상한 경우도 마찬가지이다. 손해배상책임을 지는 자는 ㈎ 자동차를 운행하는 자, ㈏ 자기를 위하여 운행하는 자일 것(자동차의 소유자, 자동차를 관리할 권리가 있는 자)을 요건으로 한다. 학설은 운행지배와 운행이익이 충족되어야 운행자성이 인정된다고 한다. ⑥ 공동불법행위(민법 제760조) : 공동불법행위에는 3가지 형태가 있다. ㉠ 여러 명이 공동으로 가옥을 파괴했을 때에 각자의 행위가 어느 것이나 일반불법행위의 요건을 구비하는 경우이다. 이것을 ‘협의의 공동불법행위’라 한다. 민법은 이 경우 각 공동자는 연대책임을 진다고 하고 있으므로 그 효과에서만 특수한 취급을 받는 것이다. ㉡ 여러 명이 1명을 구타했을 때 그중 1명이 부상을 입혔으나, 그 자가 누구인지 알 수 없는 경우이다. 이론적으로 말하면 그 1명만이 부상에 대한 책임을 지고 그 밖의 자는 구타한 것에 대해서만 책임을 져야 하지만, 민법은 이 경우에도 연대책임을 진다고 하고 있다. ㉢ 교사자(敎唆者)나 방조자(幇助者)이다. 이 경우는 직접 가해자와 그 가해행위를 공동으로 행한 자가 아니지만 민법은 연대책임을 진다고 하고 있다. 백치나 광인(狂人)을 교사하는 경우에는 교사자 자신이 도구를 사용하여 가해행위를 하는 것으로 보아야 하므로 공동불법행위로 되지 아니한다. 4. 손해배상의 방법 재산적 손해뿐 아니라 정신적 손해도 금전배상을 원칙으로 한다. 이 경우 일시금 배상이 원칙이지만, 법원의 자유재량에 따라 정기금 배상을 명할 수도 있다(민법 제751조 2항). 한편, 금전배상의 예외로 법원은 명예훼손의 경우에 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. 단, 가해자의 ‘사죄광고’는 양심의 자유를 침해한다는 헌법재판소의 결정으로 허용되지 않는다.