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질문: 「건축법」 제70조제3호에 따라 특별건축구역에서 건축기준 등의 특례사항을 적용하여 건축할 수 있는 건축물의 의미(「건축법」 제70조제3호 등 관련)
답변: 「건축법」 제70조에서는 특별건축구역에서 건축기준 등의 특례사항을 적용하여 건축할 수 있는 건축물을 정하면서, 같은 조 제3호에서는 “그 밖에 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모의 건축물로서 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 위하여 특례 적용이 필요하다고 허가권자가 인정하는 건축물”을 규정하고 있는데, 이 때 “및”은 ‘그리고’, ‘그 밖에’, ‘또’의 뜻으로, 문장에서 같은 종류의 성분을 연결할 때 쓰는 말로서(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조), “및”이 문장에서 같은 종류의 성분을 연결하는 경우에는 열거된 성분 모두를 공동으로 언급하는 의미뿐만 아니라 단순히 열거된 성분들을 각자 나열하는 의미로 쓰일 수 있는바(각주: 법제처 2016. 3. 7.회신 15-0867 해석례등 참조), 문장의 전체적인 문맥 및 규정 취지 등을 고려하여 그 의미를 개별적으로 판단할 필요가 있습니다.
(각주: 법제처 2018. 11. 26.회신 18-0656 해석례참조)그런데「건축법」 제2조제18호에서는 “특별건축구역”이란 조화롭고 창의적인 건축물의 건축을 통하여 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 도모하기 위하여 지정하는 구역이라고 정의하고 있고, 이러한 정의규정상 특별건축구역의 목적을「건축법」 제70조제3호에 따라 특별건축구역에 건축할 수 있는 건축물 규정에 그대로 두고 있는 것으로 보이는데, ① 정의규정상 ‘도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선’이라는 문언은 특별건축구역 제도를 통하여 달성하고자 하는 목적을 열거한 것으로 보이는 점, ② 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상, 건축 관련 제도개선이라는 세 가지 목적은 다소 추상적이고, 그 목적이 각각 경관ㆍ기술 및 제도라는 서로 관련성이 크지 않은 영역에 대한 것들이어서 반드시 동시에 추구해야 할 사항으로 보기 어려운 점 등을 고려하면 허가권자가 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상, 건축 관련 제도개선 중 어느 하나를 위하여 특례 적용이 필요하다고 인정하는 경우에는「건축법」 제70조제3호에 따라 특별건축구역에 건축할 수 있는 건축물에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
아울러 특별건축구역은 조화롭고 창의적인 건축물의 건축을 통하여 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 도모하기 위하여 도입된 것으로,「건축법」 제70조제3호에 따라 공공건축물 외에 민간건축물의 경우에도 특별건축구역에 건축할 수 있게 되는데(각주: 2007. 3. 10. 제176252호로 발의된 건축법 일부개정법률안 국회 건설교통위원회 검토보고서 참조), 만일 그 건축물이「건축법」 제70조제3호에 해당하기 위해서는 “① 도시경관의 창출, ② 건설기술 수준향상, ③ 건축 관련 제도개선”이라는 목적을 모두 추구해야만 한다고 엄격하게 해석하는 경우 민간에 의한 조화롭고 창의적인 건축물의 건축이 제한될 수 있어 결과적으로 창의적인 건축물의 건축을 통해 도시경관을 조화롭게 하고 미적 수준을 제고하려는 규정의 취지에 어긋날 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서「건축법」 제70조제3호에 따라 특별건축구역에 건축할 수 있는 건축물에 해당하기 위해서는 허가권자가 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상, 건축 관련 제도개선 중 어느 하나를 위하여 특례 적용이 필요하다고 인정하면 됩니다.
＜관계 법령＞건축법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 17. (생 략)18. “특별건축구역”이란 조화롭고 창의적인 건축물의 건축을 통하여 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 도모하기 위하여 이 법 또는 관계 법령에 따라 일부 규정을 적용하지 아니하거나 완화 또는 통합하여 적용할 수 있도록 특별히 지정하는 구역을 말한다.19. ～ 21. (생 략)② (생 략)제70조(특별건축구역의 건축물) 특별건축구역에서 제73조에 따라 건축기준 등의 특례사항을 적용하여 건축할 수 있는 건축물은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되어야 한다.1. 국가 또는 지방자치단체가 건축하는 건축물2.「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관이 건축하는 건축물3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모의 건축물로서 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 위하여 특례 적용이 필요하다고 허가권자가 인정하는 건축물
질문: 건축사법 제30조의3 제1항제3호 등 관련
답변: 「건축사법」 제2조제1호에서는 “건축사”란 국토교통부장관이 시행하는 자격시험에 합격한 사람으로서 건축물의 설계와 공사감리(工事監理) 등 제19조에 따른 업무를 수행하는 사람을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제19조제1항에서는 건축사는 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 건축사는 제1항의 업무 외에 건축물의 조사 또는 감정(鑑定)에 관한 사항 등의 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고,「건축사법」 제28조제1항,같은 법 시행령 제29조의2 및별표 2 제2호다목에서는 국토교통부장관은 건축사사무소개설자 또는 그 소속 건축사가 제19조에 따른 업무범위를 위반하여 건축사업을 한 경우 업무정지 12개월을 명할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제30조의3제1항제3호에서는 국토교통부장관은 건축사가 제19조에 따른 업무범위를 위반하여 업무를 수행한 경우 건축사징계위원회의 의결에 따라 자격등록취소, 2년 이하의 업무정지, 견책의 징계를 할 수 있다고 규정하고 있는 바,이 사안은 건축사가「도로법」 제61조제1항 및같은 법 시행령 제54조제1항에 따라 도로점용허가 신청서에 첨부되는 설계도면을 작성하는 것이「건축사법」 제28조제1항제3호 및 제30조의3제1항제3호에 규정된 “제19조에 따른 업무범위를 위반”한 경우에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「도로법」 제61조제1항에서는 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법시행령 제54조제1항에서는 법 제61조제1항에 따른 도로의 점용 허가(이하 “도로점용허가”라 함)를 받으려는 자는 설계도면을 첨부하여 신청서를 도로관리청에 제출하여야 한다고 규정하면서 설계도면의 작성주체ㆍ자격요건 등에 대해서는 아무런 제한을 하고 있지 않은바, 도로점용허가 신청서에 첨부되는 설계도면의 작성은 특별한 자격 없이도 행할 수 있는 업무라 할 것입니다.
한편, 「건축사법」 제4조에서는 「건축법」 제23조제1항에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계와 「건축법」 제25조제1항에 따른 건축물의 건축 등에 대한 공사감리는 건축사 자격등록을 한 자가 수행하도록 규정하여, 특별히 건축사 자격을 가진 자에 한해 특정 업무를 수행할 수 있도록 하고 있을 뿐, 「건축사법」에서는 예컨대 「공인중개사법」 제14조제1항과 같이 해당 자격과 관련된 업무 외에 다른 업무를 함께 할 수 없도록 하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라, 「건축사법」의 입법목적이 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하려는 것인 점에 비추어 볼 때, 건축사의 업무범위를 규정한 「건축사법」 제19조는 건축사 자격증을 소지한 자가 건축사의 지위에서 수행할 수 있는 건축 관련 업무범위를 규정한 것으로 보아야 하고, 건축사로 하여금 특별한 자격 없이 일반인 누구라도 할 수 있는 업무까지 수행할 수 없도록 금지하는 규정으로 보기는 어렵다고 하겠습니다.
더욱이, 건축사가 「건축사법」 제19조에 따른 업무범위를 위반한 경우에는 업무정지 등의 불이익한 처분을 받게 되므로, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 한다는 법령 해석의 일반 원칙과 헌법이 보장하는 직업의 자유나 일반적 행동의 자유 보장이라는 관점에서도 건축사가 법령에서 특별한 자격요건을 가진 자만이 수행할 수 있도록 규정하고 있지 않은 업무를 수행하는 것은 「건축사법」 제19조에 따른 업무범위를 위반한 경우에 포함되지 않는 것으로 해석할 필요가 있다고 하겠습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로법」 제61조제1항 및 같은 법 시행령 제54조제1항에 따라 도로점용허가 신청서에 첨부되는 설계도면을 작성하는 업무에 관하여 법령에서 특별한 자격요건을 가진 자만이 수행할 수 있도록 규정하고 있지 않다면, 건축사가 위 도로점용허가 신청서에 첨부되는 설계도면을 작성하는 것은 「건축사법」 제28조제1항제3호 및 제30조의3제1항제3호의 “제19조에 따른 업무범위를 위반”한 경우에 해당하지 않습니다.
질문: 건축사보의 상주감리를 요하는 “바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축공사”의 의미(「건축법 시행령」 제19조제5항제1호 등 관련)
답변: 「건축법」 제25조제1항에서는 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 같은 조 제1항에 따른 공사감리의 방법 및 범위 등은 건축물의 용도ㆍ규모 등에 따라 대통령령으로 정하되, 이에 따른 세부기준이 필요한 경우에는 국토교통부장관이 정하거나 건축사협회로 하여금 국토교통부장관의 승인을 받아 정하도록 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 위 규정의 위임에 따라「건축법 시행령」 제19조제5항각 호 외의 부분에서는 공사감리자가 수시로 또는 필요할 때 공사현장에서 감리업무를 수행하여야 하며, 같은 항 각 호의 건축공사를 감리하는 경우에는「건축사법」 제2조제2호에 따른 건축사보(「기술사법」 제6조에 따른 기술사사무소 또는 「건축사법」 제23조제8항 각 호의 감리전문회사 등에 소속되어 있는 자로서 「국가기술자격법」에 따른 해당 분야 기술계 자격을 취득한 자와 「건설기술 진흥법 시행령」 제4조에 따른 건설사업관리를 수행할 자격이 있는 자를 포함함. 이하 같음) 중 건축 분야의 건축사보 한 명 이상을 전체 공사기간 동안, 토목ㆍ전기 또는 기계 분야의 건축사보 한 명 이상을 각 분야별 해당 공사기간 동안 각각 공사현장에서 감리업무를 수행하게 하여야 한다고 규정하고 있으며,「건축법 시행령」 제19조제5항제1호에서는 “바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축공사”를 규정하면서, 축사 또는 작물 재배사의 건축공사는 제외하도록 규정하고 있는바,이 사안은 「건축법 시행령」 제19조제5항제1호에서 “바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축공사”란 건축물 1개 동의 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 경우를 의미하는지, 아니면 하나의 대지 안에서 건축허가를 받은 전체 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 경우를 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호에서는 바닥면적을 “건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적”이라 규정하고 있는바, 이러한 바닥면적을 모두 더한 것을 의미하는 “바닥면적의 합계”는 “하나의 건축물의 바닥면적의 합계” 또는 “∼층 이상의 바닥면적의 합계” 등과 같이 특히 그 범위를 한정하지 않는 한 1개 동의 건축물에 대한 것으로 국한되는 개념은 아니라 할 것입니다.
또한, 「건축법 시행령」 제19조제3항에서는 “공사”라는 문언을 사용하면서, 괄호 부분에서 “하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하는 경우에는 각각의 건축물에 대한 공사를 말한다”는 내용을 규정하고 있습니다.
 이에 대한 반대해석상, 법령에서 “공사”라는 문언을 사용하면서 그 범위를 한정하는 규정을 특별히 두지 아니하였다면, 이는 하나의 대지에서 둘 이상의 건축물이 건축되는 경우 그러한 건축물 전체에 대한 공사를 뜻한다고 보아야 할 것입니다.
그리고, 「건축법」 제25조제1항에서는 공사감리의 의무를 건축주에게 부과하고 있고, 같은 법 시행령 제19조제5항제1호에서는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 “건축공사”라 하여 개별 건축물이 아닌 건축공사를 단위로 공사감리를 위해 건축사보가 공사현장에 상주하여야 하는 대상을 판단하도록 규정하고 있으며, 그 공사의 범위를 한정하는 규정을 두지도 아니하였는바, 이 규정에서의 바닥면적의 합계는 건축물 1개 동에 대한 것으로 한정된다고 볼 수 없고, 건축주가 해당 대지 안에서 건축허가를 받아 시행하는 전체 건축공사에 대한 것이라 보는 것이 타당할 것입니다.
따라서, 「건축법 시행령」 제19조제5항제1호에서 “바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축공사”는 하나의 대지 안에서 건축허가를 받은 전체 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 경우를 의미한다고 할 것입니다.
질문: 건축사사무소개설자가 건축사사무소 개설신고를 한 사무소 외에 다른 사무소를 두어 영업활동을 할 수 있는지(「건축사법」 제23조제7항 등 관련)
답변: 먼저「건축사법」 제23조제1항에서는 자격등록을 한 건축사가 건축사업을 하려면 시ㆍ도지사에게 건축사사무소의 개설신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 건축사사무소개설자는 1개의 사무소만 설치할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제24조제5호에서는 둘 이상의 건축사사무소를 개설하려는 사람은 건축사사무소 개설신고를 할 수 없다고 규정하고 있는바,「건축사법」에서는 개설신고 대상 또는 설치 대상 사무소의 수를 하나로 제한하고 있는 것이 문언상 명확합니다.
그리고 건축사법령에서 건축사사무소개설자의 사무소의 수를 하나로 제한하고 있는 취지는 건축사사무소개설자가「건축사법」 제19조에 따른 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위에서 사무소 설치를 허용하여 건축사가 아닌 자에 의하여 건축사사무소가 관리되는 것을 사무소 설치단계에서 방지함으로써 해당 지역에서 충실하게 건축사사무소가 운영될 수 있게 하려는 것으로 볼 수 있고(각주: 법제처 2020. 12. 30.회신 20-0615 해석례, 서울행정법원 2024. 11. 29. 선고 2024구합58739 판결례 참조), 이에 따라「건축사법」 제23조제7항을 위반한 경우에는 건축사사무소개설신고의 효력상실처분 또는 1년 이내의 업무정지(제28조제1항제6호)를 명할 수 있으며, 건축사를 징계할 수 있다고(제30조의3제1항제8호) 규정하는 등 건축사사무소개설자가 1개의 사무소만 설치하도록 엄격히 관리하고 있는데, 현행 법령에 분사무소 등의 설치근거나 기준에 관하여 규정하고 있지 않음에도 불구하고 건축사사무소개설자가 신고한 사무소 외에 다른 사무소를 두어 영업활동을 할 수 있다고 해석하는 것은, 건축사사무소가 건축사사무소개설자에 의해 충실하게 운영되도록 하기 위하여「건축사법」 제23조제7항을 규정한 취지에 비추어 타당하지 않습니다.
따라서 건축사사무소개설자는 건축사사무소 개설신고를 한 사무소 외에 다른 사무소를 두어 영업활동을 할 수 없습니다.
＜관계 법령＞건축사법제23조(건축사사무소개설신고 등) ① 제18조에 따른 자격등록을 한 건축사가 건축사업을 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사에게 건축사사무소의 개설신고(이하 “건축사사무소개설신고”라 한다)를 하여야 한다.②ㆍ③ (생 략)④ 건축사사무소에는 건축사사무소개설신고를 한 건축사(이하 “건축사사무소개설자”라 한다)의 업무를 보조하는 소속 건축사, 건축사보 및 실무수련자(제13조에 따른 실무수련을 받고 있는 사람을 말한다. 이하 같다)를 둘 수 있다. 이 경우 소속 건축사는 제18조에 따른 자격등록을 한 사람이어야 하고, 건축사사무소개설자는 소속 건축사가 아닌 사람으로 하여금 건축사업무를 보조하게 하여서는 아니 된다.⑤ㆍ⑥ (생 략)⑦ 건축사사무소개설자는 1개의 사무소만 설치할 수 있고, 건축사, 건축사보 및 실무수련자는 1개의 건축사사무소에만 소속될 수 있다.⑧ 건축사사무소개설신고의 절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.⑨ㆍ⑩ (생 략)
질문: 「건축서비스산업 진흥법 시행령」 제 11조제1항제1호에 따른 우리나라 정부에 공공기관이 포함되는지 여부(「건축서비스산업 진흥법 시행령」 제11조제1항제1호 등 관련)
답변: 공공기관운영법 제4조제1항각 호 외의 부분에서는 공공기관을 국가ㆍ지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 기관으로 규정하고 있으므로 이 사안의 공공기관은 국가ㆍ지방자치단체가 아닌 기관을 의미하는데, 건축서비스법 시행령 제11조제1항제1호에서는 우리나라 정부를 규정하면서 “정부”의 의미를 별도로 정의하고 있지는 않은바, 해당 용어의 의미에 국가나 지방자치단체가 아닌 공공기관이 포함되는지 여부는 관련 규정 내용과 입법 취지 및 사회에서 일반적으로 통용되는 의미 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2019. 4. 3.회신 18-0651 해석례참조 )먼저 일반적인 입법례에서는 국가와 지방자치단체의 시책에 대해 규정하고 있는 조문의 제목을 “정부의 시책”으로 하고 있고(각주: 「5ㆍ18민주유공자예우 및 단체설립에 관한 법률」 제3조, 「어촌ㆍ어항법」 제2조의2 및 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제3조 등 참조 ),「정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률」에서는 “정부기관”을 국가기관, 지방자치단체, 교육감 및 하급교육기관으로 규정하여공공기관운영법 제4조제1항에 따른 “공공기관”과 명확히 구분하고 있는 등(각주: 「정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호 참조 ) “정부”와 “공공기관”을 구분하여 사용하고 있는바,(각주: 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항제1호 참조 ) 개별 법령에서 그 의미를 달리 해석해야 하는 특별한 사정이 없는 이상 법령 용어로서 “정부”의 의미를 해석할 때에는 이와 같은 법령 체계를 고려할 필요가 있습니다.
그리고 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석ㆍ적용되어야 하는데(각주:대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결례참조 ), 건축서비스법 제9조.제11조.제15조에서는 “정부”를 건축서비스산업 발전에 필요한 연구ㆍ개발 사업을 실시하고, 건축서비스의 지식재산권을 보호하기 위한 시책을 추진하며, 건축서비스산업 관련 지원을 하는 주체로 규정하는 등 정부와 국가를 동일.유사한 의미로 사용하고 있으므로, 같은 법 시행령 제11조제1항제1호의 “우리나라 정부”라는 용어는 같은 조문의 “외국 정부”라는 용어와 대비하기 위해 표현상 “우리나라”라는 수식어를 추가한 것일 뿐, 건축서비스법령의 다른 규정과 마찬가지로 건축서비스 관련 정책을 추진하는 주체인 정부와 동일한 의미로 사용되고 있다고 보아야 합니다.
또한 건축서비스법 제2조제1항제5호에서는 “공공기관”을 정의하면서 ① 국가기관, ② 지방자치단체, ③ 공공기관운영법 제4조제1항에 따른 공공기관, ④ 「지방공기업법」에 따른 지방공기업을 구분하여 규정하고 있는바, 이와 같이 공공기관운영법 제4조제1항에 따른 공공기관과 정책을 추진하는 주체로서의 국가기관이나 지방자치단체를 별개의 개념으로 구분하여 사용하는 것이 건축서비스법령의 체계라는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 시행령 제11조제1항제1호의 “정부”를 이 사안의 공공기관까지 포함하는 의미로 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서 건축서비스법 시행령 제11조제1항제1호에 따른 “우리나라 정부”에 공공기관운영법 제4조제1항에 따른 공공기관은 포함되지 않습니다.
＜관계 법령＞건축서비스산업 진흥법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ∼ 4. (생 략)5. “공공기관”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체를 말한다.가. 국가기관나. 지방자치단체다. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 공공기관라. 「지방공기업법」에 따른 지방공기업6. (생 략)제13조(건축서비스 전문인력의 양성) ① ∼ ③ (생 략)④ 국가 및 지방자치단체는 건축서비스산업의 균형 있는 발전과 창의적인 디자인을 유도하기 위하여 역량 있는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 공공사업에 참여할 수 있도록 공모의 방법으로 설계자를 선정하는 경우 대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사로 공모 대상을 제한할 수 있다.⑤ (생 략)건축서비스산업 진흥법 시행령제11조(역량 있는 건축사에 대한 지원 등) ① 법 제13조제4항에서 “대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 같다)를 말한다.1. 최근 10년간 우리나라 정부, 지방자치단체 또는 외국 정부가 발주한 설계공모에서 입상한 실적이 있는 건축사2.ㆍ3. (생 략)② (생 략)
질문: 「건축서비스산업 진흥법 시행령」 제11조제1항제3호에 따른 “우리나라 정부”에 지방자치단체가 포함되는지 여부(「건축서비스산업 진흥법 시행령」 제11조제1항제3호 등 관련)
답변: 우선 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호를 비롯한건축서비스법령에서는 “우리나라 정부”의 구체적인 의미에 관하여 특별한 정의규정을 두고 있지는 않으나, 동일한 법령에서 사용되는 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석ㆍ적용되어야 할 것인데,(각주:대법원 1997. 9. 9. 선고 97누2979 판결례참조) 건축서비스법 시행령 제11조제1항제1호에서는건축서비스법 제13조제4항에 따른 “대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사”로 “최근 10년간 우리나라 정부, 지방자치단체 또는 외국 정부가 발주한 설계공모에서 입상한 실적이 있는 건축사”를 규정하여 “우리나라 정부”와 “지방자치단체”라는 용어를 함께 나열하여 서로 구분되는 개념으로 사용하고 있으므로, 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호에 따른 “우리나라 정부”도 지방자치단체와는 구분되는 개념으로서 지방자치단체는 포함하지 않는다고 보는 것이 그 문언 및 체계에 부합하는 해석입니다.
더욱이 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호는 2019년 12월 17일 대통령령 제30249호로 건축서비스법 시행령이 일부개정되면서 최근 10년간 “우리나라 정부”가 주최한 대회에서 건축 작품으로 입상한 실적이 있는 건축사도 역량 있는 건축사의 범위에 포함시켜 창의적인 디자인과 품격 높은 공공건축물을 조성하기 위해(각주: 2019. 12. 17. 대통령령 제30249호로 일부개정된 건축서비스산업 진흥법 시행령 개정이유서 참조) 신설되었는데, 이 때 같은 항 제1호도 함께 개정하여 입상 실적과 관련된 설계공모의 발주 주체를 종전의 “우리나라 또는 외국 정부”에서 “우리나라 정부, 지방자치단체 또는 외국 정부”로 변경하였는바, 이러한 입법연혁에 비추어 보더라도 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호에서는 같은 항 제1호와 달리 지방자치단체가 아닌 “우리나라 정부”가 주최한 대회에서 건축 작품으로 입상한 실적만을 자격요건으로 규정하려는 입법의도가 명확하다고 할 것이므로, 같은 항 제3호에 규정된 “우리나라 정부”에 지방자치단체는 포함되지 않는다고 해석하는 것이 해당 규정의 입법 연혁과 취지에 부합하는 해석입니다.
또한건축서비스법 제9조제1항ㆍ제3항, 제11조제1항, 제15조 등에서는 건축서비스산업의 연구ㆍ개발 사업 실시, 건축서비스의 지식재산권 보호, 관련 산업의 창업 촉진을 위한 각종 행정적ㆍ재정적 지원 등의 책임과 의무의 주체를 “정부”로 규정하고 있는데,건축서비스법령에서는 이와 관련된 구체적인 업무는 “국토교통부장관”이 수행하도록 규정함으로써 “정부”와 국가를 동일 또는 유사한 의미로 사용하고 있는 것으로 보인다는 점(각주: 법제처 2021. 6. 8.회신 21-0244 해석례참조)을 고려할 때에도 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호에 따른 “우리나라 정부”에 지방자치단체까지 포함된다고 볼 수는 없습니다.
따라서 이 사안의 경우, 건축서비스법 시행령 제11조제1항제3호에 따른 “우리나라 정부”에 지방자치단체는 포함되지 않습니다.
건축서비스산업 진흥법제13조(건축서비스 전문인력의 양성) ① ∼ ③ (생 략)④ 국가 및 지방자치단체는 건축서비스산업의 균형 있는 발전과 창의적인 디자인을 유도하기 위하여 역량 있는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 공공사업에 참여할 수 있도록 공모의 방법으로 설계자를 선정하는 경우 대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사로 공모 대상을 제한할 수 있다.⑤ (생 략)건축서비스산업 진흥법 시행령제11조(역량 있는 건축사에 대한 지원 등) ① 법 제13조제4항에서 “대통령령 으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 같다)를 말한다.1. 최근 10년간 우리나라 정부, 지방자치단체 또는 외국 정부가 발주한 설계공모에서 입상한 실적이 있는 건축사2. 국제건축가협회(UIA)에서 공인한 국제설계공모에서 입상한 실적이 있는 건축사3. 최근 10년간 우리나라 정부가 주최한 대회에서 건축 작품으로 입상한 실적이 있는 건축사② (생 략)＜관계 법령＞
질문: 건축주가 공사감리자를 지정하고 착공신고 후 건축공사의 내용이 변경되어 허가권자가 공사감리자를 지정해야 하는 건축공사에 해당하게 된 경우 허가권자가 새로 공사감리자를 지정해야 하는지 여부(「건축법」 제25조제2항 등 관련)
답변: 「건축법」 제25조제1항에서는 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 조 제1항에도 불구하고「건설산업기본법」 제41조제1항각 호에 해당하지 않는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 함)이 해당 건축물의 설계에 참여하지 않은 자 중에서 공사감리자를 지정해야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「건축법」 제21조제1항본문에 따르면 건축허가를 받거나 건축신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고(이하 “착공신고”라 함)하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 착공신고를 하는 경우 해당 공사감리자(같은 법 제25조제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당함)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명해야 하며,같은 법 시행령 제19조의2제1항 및 제3항에 따르면「건축법」 제25조제2항의 적용을 받는 건축물의 건축주는 착공신고를 하기 전에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는바,이 사안은 건축주가「건축법」 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하고 착공신고를 한 후, 건축공사의 내용이 변경되어같은 법 제25조제2항에 따라 허가권자가 공사감리자를 지정해야 하는 건축물에 해당하게 된 경우, 건축주가 이미 지정한 공사감리자가 있음에도 허가권자가 새로 공사감리자를 지정해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법」 제25조제1항에서는 일정한 규모ㆍ용도 및 구조의 건축물을 건축하려는 경우 건축주가 직접 공사감리자를 지정하도록 규정하고 있는 한편, 같은 조 제2항에서는 소규모 건축물을 건축주가 직접 시공하는 등 일정한 경우에는 “같은 조 제1항에도 불구하고” 허가권자가 공사감리자를 지정하도록 규정하고 있으므로, 같은 조 제2항은 같은 조 제1항에 대하여 우선하여 적용되는 규정이라고 할 것인바, 어떠한 건축공사가 같은 조 제1항의 적용 대상에 해당하여 건축주가 직접 공사감리자를 지정하였다고 하더라도, 그 후 건축물의 규모ㆍ용도 및 구조, 시공 주체, 분양을 목적으로 하는지 여부 등 건축공사의 내용이 변경되어 같은 조 제2항의 적용을 받는 건축물로 변경되었다면, 그 건축물에 대해서는 같은 조 제2항의 규정이 우선하여 적용되므로 허가권자가 공사감리자를 지정해야 한다고 할 것입니다.
그리고, 2016년 2월 3일 법률 제14016호로 일부개정되어 2017년 2월 4일 시행되기 전의 「건축법」 제25조에서는 공사감리자의 지정 주체를 건축주로만 규정하고 있었으나, 건축물 건축과정에서의 부실 설계ㆍ시공 등으로 인한 안전사고가 빈발하자 이러한 불법행위를 근절하기 위하여 원칙적으로 건축주가 공사감리자를 지정하되 감리에 취약할 수 있는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양목적 건축물 등에 대하여는 허가권자가 직접 공사감리자를 지정하도록 하는 예외 규정을 신설하게 된 것인바(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 일부개정되어 2017. 2. 4. 시행된 「건축법」 개정이유, 2015. 11. 18. 제337회 국토교통위원회 회의록, 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마516 결정례 참조), 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 당초 「건축법」 제25조제1항에 따라 건축주가 공사감리자를 지정하였더라도 그 후 그 건축물이 같은 조 제2항의 적용을 받게 된다면 같은 규정에 따라 허가권자가 직접 공사감리자를 지정해야 한다고 할 것입니다.
한편, 「건축법 시행령」 제19조의2제3항에 따르면 「건축법」 제25조제2항의 적용을 받는 건축물의 건축주는 “착공신고 전”에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는데, 이미 공사감리자를 지정하여 착공신고를 완료한 상태에서 허가권자에게 새로운 공사감리자의 지정을 신청하도록 하는 것은 그 절차에 맞지 않다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「건축법」 제21조제2항에 따르면 건축주가 공사감리자를 지정하는 건축물의 경우 착공신고를 할 때 공사감리자와 공사시공자가 함께 서명을 해야 하고, 같은 법 시행령 제19조의2제3항에 따르면 허가권자가 공사감리자를 지정하는 건축물의 경우 건축물의 건축주는 착공신고를 하기 전에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는데, 이는 건축물 공사의 착수 시점부터 공사감리자가 지정되어 감리업무를 차질 없이 수행하도록 하기 위한 것이지, 착공신고 이후에는 공사감리자를 변경할 수 없도록 하기 위한 것은 아니라고 할 것이고, 「건축법 시행규칙」 제11조제2항에 따르면 공사감리자를 변경한 경우 일정 기간 내에 건축관계자 변경신고를 해야 하는 점에 비추어 볼 때, 건축법령상 착공신고 이후에도 공사감리자를 변경하는 것이 가능하다고 할 것이므로, 이미 공사감리자를 지정하여 착공신고를 했다는 사정만으로 그 이후 공사감리자를 변경할 수 없는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 건축주가 「건축법」 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하고 착공신고를 한 후, 그 건축공사의 내용이 변경되어 같은 법 제25조제2항에 따라 허가권자가 공사감리자를 지정해야 하는 건축물에 해당하게 된 경우, 건축주가 이미 지정한 공사감리자가 있어도 허가권자는 새로 공사감리자를 지정해야 할 것입니다.
질문: 건축허가 시 공사용 가설건축물 축조신고 의제(「건축법」 제11조제5항 등 관련)
답변: 「건축법」 제11조제1항본문에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장?특별자치도지사 또는 시장?군수?구청장(이하 “시장?군수 또는 구청장”이라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 받으면같은 법 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고(제1호) 등 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하면서, 같은 조 제3항에서는 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 같은 조 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하도록 규정하고 있습니다.
그리고「건축법 시행령」 제15조제8항 및「건축법 시행규칙」 제13조제1항에서는「건축법」 제20조제3항에 따라 신고해야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 가설건축물 축조신고서(전자문서로 된 신고서를 포함함), 배치도ㆍ평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당함)를 시장?군수 또는 구청장에게 제출하도록 규정하고 있습니다.
따라서 위 규정에 따르면 건축허가를 받으면서 공사용 가설건축물의 축조신고를 한 것으로 보기 위해서는 건축허가를 신청할 때 가설건축물의 축조신고 시 제출하도록 건축법령에 규정되어 있는 관련 서류를 함께 제출해야 하는 것이 문언상 분명합니다.
또한「건축법」 제11조제5항에서 같은 조 제1항의 건축허가에 따른 허가 또는 신고 의제 규정을 둔 것과 같이 법령에서 인ㆍ허가의제 제도를 둔 취지는 인ㆍ허가의제 사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인ㆍ허가의제 사항 관련 법률에 따른 각각의 인ㆍ허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것이 아니라는 점(각주:대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결례 참조 )을 고려하더라도 「건축법」에 따라 가설건축물의 축조신고 시 필요한 관련 서류를 제출하지 않은 경우에 건축허가를 받더라도 공사용 가설건축물의 축조신고를 한 것으로 의제할 수 없습니다.
＜관계 법령＞건축법제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.② (생 략)③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.④ (생 략)⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고2. ∼ 23. (생 략)⑥ ∼ ⑪ (생 략)제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.② (생 략)③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.④ ∼ ⑦ (생 략)
질문: 건축허가 등 절차에 경관위원회 심의가 포함되는지 여부[「의료법 시행규칙」(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호로 일부개정된 것) 부칙 제4조제3항제1호 등 관련]
답변: 먼저「의료법」 제36조에서는 의료기관을 개설하는 자는 “의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격”에 관한 사항(제1호) 등을 준수하도록 규정하고 있고 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제34조 및 별표 4에서는 입원실, 중환자실, 수술실 등에 관한 의료기관 시설규격을 규정하고 있습니다.
그리고 구「의료법 시행규칙」에서는 입원 환자 등이 보다 안전하고 쾌적한 의료 환경에서 진료를 받을 수 있도록 같은 규칙 별표 4 제1호 및 제2호에 따른 입원실 및 중환자실의 시설규격을 강화하면서,(각주: 구 「의료법 시행규칙」 개정이유서 참조 ) 같은 규칙 부칙 제4조제3항제1호에서는 이 규칙 시행 당시「건축법 시행령」 별표 1제3호라목 및 제9호에 따른 진료ㆍ치료시설ㆍ의료시설의 용도로 건축허가 등의 절차가 진행 중인 자에 대해서는 종전의 규정에 따른 의료기관의 시설규격을 적용하도록 경과조치를 두고 있습니다.
이러한 경과조치는구법질서에서신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 기능을 수행하며 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명하게 규정하여 종전 규정에 따라 기득권이 성립된 경우에 한정하여 예외적으로 종전 규정을 적용할 수 있도록 한 것인바, 경과조치의 적용대상을 판단할 때는 개정 규정의 입법취지를 훼손하지 않는 범위에서 엄격하게 해석해야 합니다.
그런데 건축허가의 절차ㆍ기준 등에 대해 규정하고 있는「건축법」에서는 직접 경관위원회 심의를 건축허가의 절차로 규정하고 있지도 않고 경관위원회 심의를 통해 「건축법」에 따른 건축위원회 심의 등이 의제되는 것도 아니므로 경관위원회 심의 절차를 거쳤다고 해서 「건축법」 상의 건축허가 절차가 진행 중인 것으로 보기는 어렵습니다.
그리고 경관위원회 심의는 「경관법 시행령」 제21조제3항 및 그 위임에 따른 「경관 심의 운영 지침」(국토교통부 고시) 제4장제2절에 따라 건축물의 배치, 규모, 형태, 입면, 외부공간계획 등 건축물의 외관과 관련된 심의를 통해 경관을 보전ㆍ관리하는 등의 목적을 가지고 있는 반면, 건축허가는 「건축법」 제11조 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항에 따라 건축계획서, 평면도, 단면도, 구조도 등 구체적인 설계도서를 통해 건축물의 구조ㆍ설비의 안전ㆍ기능을 판단하는 등의 목적을 가지고 있는바, 경관위원회 심의와 건축허가는 그 목적과 검토의 내용이 서로 다르다는 점을 고려하더라도 구 「의료법 시행규칙」 부칙 제4조제3항제1호에 따른 “건축허가ㆍ건축신고 절차가 진행 중인 자”의 의미를 경관위원회 심의까지만 받은 경우까지 확대하여 해석할 수는 없습니다.
한편 「경관법 시행령」 제21조제1항에서는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받기 전에 경관위원회 심의를 거치도록 규정하고 있어 경관위원회 심의가 건축허가를 받기 위해 거쳐야 하는 필수절차이므로 경관위원회 심의를 거친 경우 건축허가의 절차가 진행 중인 것으로 보아야 한다는 의견이 있으나, 해당 규정은 경관위원회 심의 시기만을 정하고 있는 규정으로 한정하여 볼 것이지 경관위원회 심의와 건축허가 간의 관계를 규정하고 있는 것으로 확장하여 해석할 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「의료법 시행규칙」(2017. 2. 3. 보건복지부령 제477호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말함)제34조(의료기관의 시설기준 및 규격) 법 제36조제1호에 따른 의료기관의 종류별 시설기준은 별표 3과 같고, 그 시설규격은 별표 4와 같다.부 칙 ＜보건복지부령 제477호, 2017. 2. 3.＞제2조(의료기관의 시설규격에 관한 적용례) 별표 4 제1호 및 제2호의 개정규정은 부칙 제3조 및 제4조의 적용을 받는 의료기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 이 규칙 시행 이후에 의료기관의 개설허가를 신청하거나 개설신고를 하는 경우 또는 의료기관의 개설변경(의료기관의 주소지 이전 또는 입원실ㆍ중환자실의 시설변경만 해당한다)의 허가를 신청하거나 신고를 하는 경우에도 적용한다.1. 이 규칙 시행 이후에 「건축법 시행령」 별표 1 제3호라목 및 제9호에 따른 진료ㆍ치료시설 또는 의료시설의 용도로 건축허가를 신청하거나 건축신고를 하는 경우2.ㆍ3. (생 략)제4조(의료기관의 시설규격에 관한 경과조치) ①ㆍ② (생 략)③ 이 규칙 시행 당시 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 이 규칙 시행 이후에 「의료법」 제33조제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 의료기관의 개설허가를 신청하거나 개설신고를 하는 경우 또는 개설변경(의료기관의 주소지 이전 또는 입원실ㆍ중환자실의 시설변경만 해당한다)을 하는 경우 해당 의료기관의 시설규격에 대해서는 별표 4 제1호 및 제2호의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 따른다. (단서 생략)1. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호라목 및 제9호에 따른 진료ㆍ치료시설ㆍ의료시설의 용도로 건축허가를 받았거나 건축신고를 한 자 또는 건축허가ㆍ건축신고 절차가 진행 중인 자2.ㆍ3. (생 략)「경관법」제28조(건축물의 경관 심의) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 건축하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다.1. 경관지구의 건축물(해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 제외한다)2.ㆍ3. (생 략)4. 그 밖에 관할지역의 경관관리를 위하여 필요한 건축물로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물「경관법 시행령」제21조(건축물의 경관 심의) ① 법 제28조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 건축하려는 자는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받기 전에 그 허가권자(경제자유구역청장을 포함한다) 소속으로 설치하는 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다. (단서 생략)1.ㆍ2. (생 략)②ㆍ③ (생 략)
질문: 건축허가 신청 시 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류(「건축법 시행규칙」 제6조 등 관련)
답변: 「건축법 시행령」 제9조제1항본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행규칙 제6조제1항에서는 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 같은 항 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제1호의2나목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있는바,이 사안은 대지소유자가 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 신청하는 경우, 그 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있다면 반드시 이를 말소하고 건축허가를 신청해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2나목에서는 “대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류”라고만 규정하고 있을 뿐이고, 근저당권이나 지상권 등 제한물권이 붙어 있지 아니한 소유권만이 건축허가의 요건이 되는 것으로 제한하고 있지 않는바, 그 문언의 의미를 합리적 이유 없이 축소 해석하여 제한물권이 없는 소유권자만이 건축허가를 신청할 수 있도록하는 것은 법령상 근거 없이 건축허가의 요건을 강화하는 결과가 되어 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
나아가, 대지에 근저당권이 설정된 경우를 살펴보면, 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는데 영향을 미치지 않으며, 설정된 근저당권이 반드시 실행되는 것도 아니라 하겠습니다.
 또한, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가신청을 할 수 없다는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것입니다(법제처 2011. 6. 16.회신 11-0286 해석례참조).또한, 대지에 지상권이 설정된 경우를 살펴보면, 지상권은 용익물권의 일종으로서 대지소유자의 사용권을 제한하는 측면이 있으나, 건축허가는 건축물의 구조나 안전에 대한 대물적 허가의 성질을 갖는 것인바, 대지소유자의 대지 사용권 제한 여부와 건축허가 여부는 직접적인 관련이 있다고 보기 어려울 것입니다.
한편, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 수분양자 보호를 위해 건축허가 단계부터 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있다면 대지에 설정된 근저당권 및 지상권 설정을 말소해야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나 「건축물 분양에 관한 법률」 제4조제7항에서 분양사업자는 소유권을 확보한 대지에 저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되어 있는 부동산임차권이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 한다고 규정하고 있는 점을 볼 때, 공동주택 수분양자의 보호에 관한 사항은「건축법」에서 이를 모두 규율해야만 하는 것은 아니라 할 것이고, 그에 관한 사항은 「건축물 분양에 관한 법률」을 비롯한 다른 법률에 맡기고 있음이 우리 법 체계의 태도라 할 것이므로 이와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다(법제처 2010. 10. 28.회신 10-0317 해석례참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것은 아닙니다.
질문: 건축허가 신청 전 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사전재난영향성검토협의 요청에 대한 시ㆍ도본부장의 검토 의견 통보의무 여부(「초고층 및 지하연계 복합건축물 재난관리에 관한 특별법」 제6조 관련)
답변: 「초고층 및 지하연계 복합건축물 재난관리에 관한 특별법」(이하 “초고층재난관리법”이라 함) 제6조제1항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라고 함) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은같은 법 제3조에 따른 건축물 및 시설물(이하 “초고층 건축물등”이라 함)의 설치에 대한 허가ㆍ승인ㆍ인가ㆍ협의ㆍ계획수립 등(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 경우에는 허가등을 하기 전에「재난 및 안전관리 기본법」 제16조에 따른 시ㆍ도재난안전대책본부장(이하 “시ㆍ도본부장”이라 함)에게 재난영향성 검토에 관한 사전협의(이하 “사전재난영향성검토협의”라 함)를 요청해야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「초고층 및 지하연계 복합건축물 재난관리에 관한 특별법 시행령」(이하 “초고층재난관리법 시행령”이라 함) 제5조제1항에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시ㆍ도지사등”이라 함)은 초고층 건축물등의 설치에 대한 허가등의 신청을 받은 경우(제1호),「건축법」 제10조제1항에 따라 초고층 건축물등의 건축에 대한 사전결정 신청을 받은 경우(제2호) 등에 해당하면 사전재난영향성검토협의를 요청해야 한다고 규정하고 있고, 초고층재난관리법 시행령 제5조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 신청을 받은 시ㆍ도지사등은 허가등을 하기 전에「건축법」 제11조제2항에 따른 건축계획서 및 기본설계도서(제2호) 등의 서류를 첨부하여 시ㆍ도본부장에게 사전재난영향성검토협의를 요청해야 한다고 규정하고 있으며, 초고층재난관리법 시행령 제5조제3항 본문에서는 시ㆍ도본부장은 사전재난영향성검토협의를 요청받은 날부터 30일 이내에 검토 의견을 시ㆍ도지사등에게 통보하도록 규정하고 있는바,이 사안은 초고층 건축물을 건축하기 위하여 「건축법」 제4조의2에 따른 건축위원회의 심의(이하 “건축심의”라 함)를 완료하였으나 해당 초고층 건축물에 대한 건축허가 신청을 받기 전에 시ㆍ도지사등이 시ㆍ도본부장에게 사전재난영향성검토협의를 요청하는 경우, 시ㆍ도본부장이 초고층재난관리법 제6조제3항에 따라 시ㆍ도지사등에게 검토 의견을 통보해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 초고층재난관리법 시행령 제5조제1항에서는 시ㆍ도지사등이 초고층 건축물등의 설치에 대한 허가등의 신청을 받은 경우(제1호) 등의 사유에 해당하면 사전재난영향성검토협의를 요청하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 시ㆍ도지사등이 사전재난영향성검토협의를 요청할 때 첨부해야 하는 서류에 관하여 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 시ㆍ도본부장의 사전재난영향성검토협의 요청에 대한 검토 의견 통보 기한에 대하여 규정하고 있는바, 이와 같이 사전재난영향성검토협의를 요청 사유, 협의 요청 방법, 협의 결과의 통보 순서로 순차적으로 규정하고 있는 같은 영 제5조의 규정체계에 비추어 볼 때, 같은 조 제1항 각 호의 사유가 발생하는 경우에만 순차적으로 같은 조 제3항에 따른 시ㆍ도본부장의 검토 의견 통보 의무가 발생한다고 할 것이므로 같은 조 제1항 각 호에 따른 신청을 받기 전에 시ㆍ도지사등이 사전재난영향성검토협의를 요청할 경우 시ㆍ도본부장이 반드시 그에 대한 검토 의견을 통보해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 초고층재난관리법 시행령 제5조제1항제1호에서 규정하고 있는 “초고층 건축물등의 설치에 대한 허가등”에는 허가의 사전단계라고 할 수 있는 건축심의가 포함되므로 이 경우 초고층재난관리법 시행령 제5조제1항제1호에 따른 “허가등의 신청을 받은 경우”에 해당한다는 의견이 있을 수 있으나, 시ㆍ도지사등이 사전재난영향성검토협의를 요청하기 전에 신청받아야 하는 “허가등”이란 「건축법」 제11조제1항에 따른 “허가”, 같은 조 제2항에 따른 “승인”, 같은 법 제77조의6제1항에 따른 “인가”, 같은 법 제11조제6항에 따른 “협의” 및 같은 법 제77조의11제1항에 따른 “계획수립” 등과 같이 초고층 건축물등의 설치에 대하여 구체적인 사항을 결정하는 단계에 해당하는 행위를 말한다고 할 것이므로, 초고층재난관리법 시행령 제5조제1항제1호에 따른 “허가등”에 건축심의가 포함된다는 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 초고층 건축물을 건축하기 위하여 건축심의를 완료하였으나 해당 초고층 건축물에 대한 건축허가 신청을 받기 전에 시ㆍ도지사등이 시ㆍ도본부장에게 사전재난영향성검토협의를 요청하는 경우, 해당 요청에 대하여 시ㆍ도본부장이 효율적 건축허가 등을 이유로 자율적으로 검토 의견을 통보하는 것은 별론으로 하고, 시ㆍ도본부장이 초고층재난관리법 제6조제3항에 따라 시ㆍ도지사등에게 반드시 검토 의견을 통보해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항건축심의는 건축허가를 위한 일련의 절차 중 하나로 볼 수 있는바, 「건축법」 제4조의2제2항에 따라 시ㆍ도지사등이 건축심의 결과를 통보하였다면, 건축허가 신청 전이라도 초고층재난관리법 시행령 제5조제1항에 따라 시ㆍ도지사등이 시ㆍ도본부장에게 사전재난영향성검토협의를 요청할 수 있도록 할 필요가 있는지 여부를 검토할 필요가 있습니다.