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질문: 주택의 파손과 훼손의 의미(「주택법」 제42조제2항제3호 등 관련)
답변: 「주택법」 제42조제2항제3호에서는 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위인 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “관할청”이라고 함)의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
우선, 파손과 훼손의 사전적 의미를 살펴보면, 파손(破損)은 깨어져 못 쓰게 되는 것, 깨뜨려 못 쓰게 하는 것이나 물건 등이 사용목적을 달성할 수 없을 정도로 파괴되거나 손상된 것을 말하고, 훼손(毁損)은 헐거나 깨뜨려 못 쓰게 만드는 것을 의미한다고 할 것인바, 파손과 훼손의 의미는 크게 다르지 않고 파손이 훼손보다 상대적으로 강한 의미로서 정도의 차이만 있을 뿐이라고 할 것입니다.
그런데, 「주택법」 제42조제2항은 공동주택의 안전에 중대한 위험이 우려되거나 공동주택의 효율적인 관리에 지장이 초래되는 것을 방지하기 위하여 각 호에서 정한 행위를 하려는 경우 관할청의 허가나 신고를 받도록 하는 것이고, 「주택법」 제42조제2항 각 호의 행위는 “공동주택의 안전에 중대한 위험 혹은 효율적인 관리에 지장이 초래될 것이 우려”되는 행위들을 적시한 것으로서 결과적인 측면에서 유사한 행위라고 볼 수 있습니다.
그렇다면, 「주택법」 제42조제2항제3호에서의 공동주택 “파손 또는 훼손” 행위는 같은항에서 함께 규정하고 있는 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위(제1호), 공동주택을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ대수선 또는 리모델링하는 행위(제2호), 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 같은 법 시행령 제47조제2항에서 정하는 공동주택의 용도폐지나 공동주택의 재축 및 비내력벽의 철거행위(제4호)와 결과적으로 유사한 성격의 행위라 할 것인데, 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 행위와 유사하게 공동주택 건축물의 구조안전에 중대한 지장을 초래할 우려가 있거나 공동주택의 효율적인 관리에 지장을 초래하는지 등을 고려하여 공동주택의 “파손 또는 훼손” 여부를 판단해야 할 것입니다.
따라서, 「주택법」 제42조제2항제3호는 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위를 허가 또는 신고 대상 행위로 규정하고 있는데, 구체적으로 공동주택의 파손 또는 훼손행위인지는 그 사전적 의미와 「주택법」 제42조제2항 취지 및 같은 항 각 호의 행위 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이라 할 것입니다.
※ 법령정비권고다만, 「주택법」 제42조제2항제3호의 공동주택의 파손 또는 훼손이라는 용어가 포괄적이고, 어느 경우에 공동주택의 파손 또는 훼손에 해당하는지가 불분명한 측면이 있는바, 해당조문을 위반할 때 일정한 제재가 가해지는 것을 감안할 때 이에 대하여 보다 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 주택소유자의 배우자나 직계존비속이 동별 대표자에 입후보하려는 경우, 입후보하려는 주택소유자의 배우자나 직계존비속 외에 주택소유자도 「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 거주요건을 갖추고 있어야 하는지 여부(「주택법 시행령」 제50조 등 관련)
답변: 「주택법」 제2조제12호다목에서는같은 법 제42조부터 제45조까지, 제55조 및 제59조의 경우에는 주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속을 입주자로 정의하고 있고,같은 법 제43조제1항에서는 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 그 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁관리할 것을 요구하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 입주자는 제1항에 따른 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하도록 규정하고 있고, 같은 조 제7항제2호에서는 “제3항에 따른 입주자대표회의의 구성ㆍ운영 및 의결사항”을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 근거하여같은 법 시행령 제50조제3항에서는 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상(최초의 입주자대표회의를 구성하거나 제2항 단서의 규정에 의한 입주자대표회의를 구성하기 위하여 동별 대표자를 선출하는 경우는 제외함) 거주하고 있는 입주자 중에서 선출하도록 규정하고 있습니다.
그런데,「주택법」 제2조제12호다목에 따라 주택소유자를 대리하는 배우자나 직계존비속이같은 법 제43조 및같은 법 시행령제50조에 따라 동별 대표자에 입후보하려는 경우, 주택소유자의 배우자나 직계존비속뿐만 아니라 그 주택소유자도「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 거주요건(동별 대표자 선출공고일 현재 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하는 요건을 말하며, 이하 “거주요건”이라 함)을 갖추고 있어야 하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「주택법」 제2조제12호에서는 “입주자”의 정의를 획일적으로 규정하지 않고 같은 호 가목의 경우에는 “주택을 공급받는 자”를, 나목의 경우에는 “주택의 소유자”를, 또 이 사안에서 문제되는 다목의 경우에는 “주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속”을 입주자로 정의하고 있는바, 위 다목에서 입주자의 하나로서 주택소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속을 규정하고 있는 것은 공동주택의 관리ㆍ감독 등과 관련된 권리ㆍ의무를 주택의 소유자가 직접 행사 또는 이행할 필요가 없거나, 해당 주택에 거주하지 않는 등의 이유로 소유자가 직접 행사 또는 이행할 수 없는 경우 주택의 소유자와 일정한 신분관계가 있는 자 중에서 특히 주택소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속을 입주자로 보아 권리를 행사하거나 의무를 이행하도록 하려는 것입니다.
한편,「주택법 시행령」 제50조제3항에서는 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자 중에서 선출하도록 규정하여 동별 대표자가 될 수 있는 적극적 요건으로 거주요건을 규정하고 있는데,「주택법」 제2조제12호다목에서는 동별 대표자의 선출 등 입주자대표회의의 구성과 관련된같은 법 제43조의 경우 입주자를 주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속으로 규정하여 “주택의 소유자”와는 별도로 “주택의 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속”을 입주자에 포함하고 있고, 특히「주택법 시행령」 제50조제3항은 입주자 중에서 동별 대표자에 입후보하려는 자의 거주요건을 규정한 것이므로, 주택의 소유자가 직접 동별 대표자에 입후보하려는 것이 아니라 그 주택소유자의 배우자나 직계존비속이 동별 대표자에 입후보하려는 경우에는 입후보하려는 배우자나 직계존비속만「주택법 시행령」 제50조제3항의 거주요건을 갖추고 있으면 될 뿐, 그 소유자가 위 규정에 따른 거주요건을 갖추어야 하는 것은 아니라 할 것입니다.
만일, 동별 대표자에 입후보하려는 주택소유자의 배우자나 직계존비속 외에 주택소유자도「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 거주요건을 갖추고 있어야 한다고 해석한다면, 이는 주택 소유자의미거주 등의 사유에 대비하여 입주자를 “주택 소유자” 외에 “주택소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속”도 규정하고 있는「주택법」 제2조제12호다목의 입법취지에도 반한다고 할 것입니다.
따라서, 입주자로서 주택의 소유자의 배우자나 직계존비속이 동별 대표자에 입후보하려는 경우, 입후보하는 주택소유자의 배우자나 직계존비속은「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 거주요건을 갖추고 있어야 하나, 그 주택의 소유자는 거주요건을 갖추지 않아도 된다고 할 것입니다.
질문: 주택재개발사업에서 정비사업비의 적정성 여부를 사유로 사업시행계획변경을 인가하지 않을 수 있는지(「도시 및 주거환경정비법」 제50조제1항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제50조제1항 본문에 따라 정비사업시행계획을 인가 또는 변경인가하는 행정청의 행위는 주택재개발조합의 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 “보충행위”에 해당하는 한편,(각주:대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4913 판결례참조 ) 그 사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 원칙적으로 행정청의 재량행위에 속하므로(각주:대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결례) 행정청이 사업시행인가나 변경인가를 할 때 과도하지 않은 범위에서 정비사업 목적의 적합성, 실현가능성, 타당성 등에 관해 심사할 수 있습니다.
그런데 정비사업비는 건축물의 철거 및 새 건축물의 건설에 드는 공사비 등 정비사업에 드는 비용으로서 정비사업의 추진방향과 내용을 결정짓는 중요한 사항이고, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수등”이라 함)은 주택재개발사업 등의 인가권자로서 해당 정비사업에 대한 관리ㆍ감독권을 가지므로 시장ㆍ군수등은 지나친 심사권의 행사로 인한 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 한 정비사업비의 적정성을 사유로 사업시행계획의 변경인가를 하지 않을 수 있습니다.
그리고 도시정비법은 도시정비 등에 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 정비사업은 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 재개발사업 등을 의미하며(제2조제2호), 사업시행자는 정비사업의 시행에 필요한 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 토지나 물건 등을 취득하거나 사용할 수 있는바(도시정비법 제63조), 비록 토지등소유자로 구성되는 조합이 사업시행자가 되어 주택재개발사업을 추진한다고 하더라도 그 사업은 공익사업으로서 공공성을 가지므로 시장ㆍ군수등은 사업시행자가 임의로 정한 사업시행계획서의 내용대로 인가 또는 변경인가를 해야 하는 것은 아니고, 정비사업비를 포함한 해당 정비사업의 전반적인 내용을 살펴보고 해당 사업시행계획대로 정비사업을 시행하는 것이 적절한지 등에 관해 심사하여 그 인가 또는 변경인가 여부를 결정할 수 있다고 보는 것이 타당합니다.
만일 정비사업비와 같이 사업시행계획서에는 포함되지만 사업시행계획을 인가 또는 변경인가 할 때 그에 관한 기준 등을 도시정비법령에서 별도로 규정하고 있지 않은 사항에 대해 시장ㆍ군수등의 실질적인 심사권이 없다고 한다면, 정비사업비가 지나치게 많이 책정되었거나 그 밖에 사업시행계획서에 포함된 사항이 통상적인 정비사업의 범위를 벗어나는 등 정비사업으로서 타당성이 없는 경우에도 인가권을 가진 시장ㆍ군수등이 이에 기속되어 사업시행계획을 인가 또는 변경인가 해야 하는 부당한 결과가 초래될 수 있습니다.
「도시 및 주거환경정비법」제50조(사업시행계획인가) ① 사업시행자(제25조제1항 및 제2항에 따른 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수등인 경우는 제외한다)는 정비사업을 시행하려는 경우에는 제52조에 따른 사업시행계획서(이하 “사업시행계획서”라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 때에는 시장ㆍ군수등에게 신고하여야 한다.② 시장ㆍ군수등은 특별한 사유가 없으면 제1항에 따라 사업시행계획서의 제출이 있은 날부터 60일 이내에 인가 여부를 결정하여 사업시행자에게 통보하여야 한다.③ 사업시행자(시장ㆍ군수등 또는 토지주택공사등은 제외한다)는 사업시행계획인가를 신청하기 전에 미리 총회의 의결을 거쳐야 하며, 인가받은 사항을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항의 변경은 총회의 의결을 필요로 하지 아니한다.④ ∼ ⑦ (생 략)제52조(사업시행계획서의 작성) ① 사업시행자는 정비계획에 따라 다음 각 호의 사항을 포함하는 사업시행계획서를 작성하여야 한다.1. 토지이용계획(건축물배치계획을 포함한다)2. 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획3. 임시거주시설을 포함한 주민이주대책4. 세입자의 주거 및 이주 대책5. 사업시행기간 동안 정비구역 내 가로등 설치, 폐쇄회로 텔레비전 설치 등 범죄예방대책6. 제10조에 따른 임대주택의 건설계획(재건축사업의 경우는 제외한다)7. 제54조제4항에 따른 소형주택의 건설계획(주거환경개선사업의 경우는 제외한다)8. 기업형임대주택 또는 임대관리 위탁주택의 건설계획(필요한 경우로 한정한다)9. 건축물의 높이 및 용적률 등에 관한 건축계획10. 정비사업의 시행과정에서 발생하는 폐기물의 처리계획11. 교육시설의 교육환경 보호에 관한 계획(정비구역부터 200미터 이내에 교육시설이 설치되어 있는 경우로 한정한다)12. 정비사업비13. 그 밖에 사업시행을 위한 사항으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도조례로 정하는 사항② 사업시행자가 제1항에 따른 사업시행계획서에 「공공주택 특별법」 제2조제1호에 따른 공공주택(이하 “공공주택”이라 한다) 건설계획을 포함하는 경우에는 공공주택의 구조ㆍ기능 및 설비에 관한 기준과 부대시설ㆍ복리시설의 범위, 설치기준 등에 필요한 사항은 같은 법 제37조에 따른다.＜관계 법령＞
질문: 주택재건축사업계획 변경시 정비사업구역내 토지등소유자의 동의 여부〔「주택건설촉진법 시행규칙」(2003. 1. 30. 건설교통부령 제349호로 일부개정되어 2003. 2. 1. 시행된 것) 제21조 등 관련〕
답변: 「도시 및 주거환경정비법」은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행되었는데(이하 “도시정비법”이라 함), 그 부칙 제7조제1항에서는 종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 이 사안과 같이「도시 및 주거환경정비법」이 시행되기 전「주택건설촉진법」(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 타법개정되어 2003. 1. 1. 시행된 것, 이하 “주택건설촉진법”이라 함) 제33조제1항에 따라 사업계획의 승인을 받은 경우 이후의 절차는주택건설촉진법에 따라야 할 것인데,같은 법에 따른 사업계획의 변경은 경미한 사항의 변경이 아닌 경우에는 건설교통부장관의 승인을 받도록 하면서 경미한 사항의 변경의 경우에는 승인 없이 보고만으로도 가능하도록 하였고, 사업계획의 변경시점이 입주자모집공고 후가 아니라면 사업계획변경을 함에 있어 정비구역내 토지등소유자의 동의를 받도록 하는 규정을 두고 있지 않았는바(주택건설촉진법 제33조제1항, 같은 법 시행규칙 제20조 및 제21조),그렇다면,주택건설촉진법에 따라 사업계획승인을 받은 경우 이후 사업계획변경을 함에 있어, 경미한 변경사항에 관하여 규정하고 있는「주택건설촉진법 시행규칙」(2003. 1. 30. 건설교통부령 제349호로 일부개정되어 2003. 2. 1. 시행된 것을 말함) 제21조제1항제6호의 사업계획승인의 조건으로 부과된 사항을 이행함에 따라 발생되는 변경으로 인하여 같은 항 제2호, 제4호 또는 제7호의 범위를 벗어난 변경이 발생한 경우가 사업계획의 경미한 사항의 변경에 해당되는지 여부를 불문하고 토지등소유자의 동의가 필요하지 않다고 할 것입니다.
따라서,도시정비법이 제정ㆍ시행되기 전, 주택건설촉진법 제33조제1항에 따라 주택건설(재건축)사업계획승인을 하면서 조건을 부과하였는데, 이후 사업시행자가 조건을 이행하여 행정청이 입주자모집공고 전에 주택건설사업계획변경승인을 함에 있어, 위 조건으로 부과된 사항을 이행함에 따라 사업계획의 경미한 변경사항을 규정한 주택건설촉진법 시행규칙 제21조제1항제2호, 제4호 또는 제7호의 범위를 벗어난 변경이 발생한 경우, 사업계획의 경미한 변경인지 여부를 불문하고 정비구역안의 토지등소유자의 동의를 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 주택재개발사업조합 총회에서 법 시행 전에 선정된 시공자를 법 시행 이후 변경한 경우 “이 법 시행 당시 시공자를 선정하지 아니한 정비사업”으로 볼 수 있는지 여부(2010. 4. 15. 개정ㆍ시행된 법률 제10268호 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률 부칙 제3항 등 관련)
답변: 2010년 4월 15일 개정된 법률 제10268호 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률(이하 “개정 도시정비법”이라 함)에 따라 제77조의4가 신설되면서, 시장ㆍ군수는 정비사업의 투명성 강화 및 효율성 제고를 위하여 시ㆍ도조례로 정하는 정비사업에 대하여 사업시행 과정을 지원(이하 “공공관리”라 함)하거나, 주택공사 등「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조제7항에 따른 신탁업자,「주택법」 제76조제1항에 따른 대한주택보증주식회사 또는 이 법 제69조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 대통령령으로 정하는 기관에 공공관리를 위탁할 수 있도록 하는 등 공공관리 제도가 도입되었고, 개정도시정비법부칙 제1항 단서에서는 제77조의4의개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하면서, 같은 부칙 제3항에서는 제77조의4의개정규정은 이 법 시행 당시 제24조에 따른 총회에서 시공자 또는 설계자를 선정하지 아니한 정비사업 분부터 적용하도록 적용례를 두고 있는바,이 사안은 개정도시정비법 제77조의4의개정규정의 시행일인 2010년 7월 16일 전에 주택재개발사업조합 총회에서 시공자를 선정하였으나 같은개정규정의 시행일 이후에 시공자를 변경한 정비사업의 경우에도같은 법부칙 제3항에 따라 제77조의4의개정규정이 적용되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개정도시정비법 제2조제2호에 따른 정비사업은 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정(제4조), 조합의 설립 및 추진위원회의 구성(제13조), 시공자의 선정(제11조), 사업시행인가(제28조), 관리처분계획의 인가(제48조), 정비사업의 준공인가(제52조) 등 일련의 단계를 거쳐 추진되는 것인데, 이러한 정비사업에 대하여 같은 법 제77조의4에서 시장ㆍ군수로 하여금 사업시행과정을 지원할 수 있도록 하는 정비사업의 “공공관리 제도”를 도입한 것은 재개발ㆍ재건축 사업 진행 시 공공부문의 역할을 강화함으로써 정비사업의 투명성과 효율성을 높이기 위한 취지라고 할 것입니다(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「도시 및 주거환경정비법」 개정이유서 참조).그런데, 개정 도시정비법 제77조의4제2항 각 호에서는 정비사업을 공공관리 하는 자의 업무에 관하여 추진위원회 또는 주민대표회의 구성을 위한 업무 지원(제1호), 정비사업전문관리업자의 선정(제2호), 설계자 및 시공자 선정 방법 등에 관한 지원(제3호), 그 밖에 시ㆍ도조례로 정하는 사항이라고(제4호) 정하고 있으므로, 이를 정비사업의 추진단계에 비추어 보면 결국 신설된 공공관리 제도가 적용되는 범위는 정비구역이 지정된 후 추진위원회를 구성하는 단계부터 조합 총회에서 시공자를 선정하는 단계까지라고 할 것인바, 같은 법 부칙 제3항의 적용례는 이미 정비사업이 상당 부분 추진되어 조합 총회에서 시공자 또는 설계자의 선정까지 완료한 경우라면 신설된 공공관리 제도가 적용될 여지가 거의 없으므로 그 적용대상에서 제외하겠다는 취지라고 보는 것이 타당할 것입니다.
아울러, 개정 도시정비법 제24조제3항 각 호외의 부분 본문 및 같은 항제6호 본문에 따르면 시공자ㆍ설계자 또는 감정평가업자(주택재개발사업은 제외한다)의 선정 및 변경은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는바, 문언규정상 같은 법에서는 시공자의 선정과 시공자의 변경을 각각 별개의 사항으로 보고 있다고 할 수 있으므로, 기존의 시공자 선정이 무효에 이르지 않는 이상 이미 선정된 시공자를 변경하는 것을 새로운 시공자의 선정으로 달리 볼 여지도 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 2010년 7월 16일 전에 주택재개발사업조합 총회에서 시공자를 선정하였으나 같은 날 이후에 시공자를 변경한 정비사업의 경우라면 부칙 제3항에 따라 제77조의4의 개정규정이 적용되지 않는다고 할 것입니다.
질문: 주택재건축사업 조합의 조합장 변경 시 조합설립인가의 변경인가를 받기 위해 토지등소유자의 동의를 받아야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제16조제1항 등 관련)
답변: 도시정비법 제16조제2항에서는 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 같은 조 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의(이하 “토지등소유자의 동의”라 함)를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다고 규정하면서(본문), 다만, 같은 조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고 있으며(단서), 같은 조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 “경미한 사항”을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있습니다.
그리고, 도시정비법 시행령 제27조제2호의2에서는같은 법 제16조제1항각 호 외의 부분 단서에 따른 “대통령령으로 정하는 경미한 사항”의 하나로 “조합임원 또는 대의원의 변경(조합장은 같은 법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 변경인가를 받아야 함)”을 규정하고 있습니다.
또한,도시정비법 제21조제1항제1호에서는 조합에 두는 임원으로서 “조합장 1인”을 규정하고 있고,같은 법 제24조제1항에서는 조합에 조합원으로 구성되는 총회를 둔다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항제8호에서는 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항으로서 “조합임원의 선임 및 해임”을 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제7조제1항에서는 조합설립인가 신청 시 시장ㆍ군수에게 제출해야 할 서류로 조합정관(제1호), 조합원 명부(제2호), 토지등소유자의 조합설립동의서(제3호), 창립총회 회의록(제4호), 창립총회에서 임원ㆍ대의원을 선임한 때에는 선임된 자의 자격을 증명하는 서류(제7호), 주택건설예정대수 등을 기재한 사업계획서(제8호) 등을 규정하고 있는바,이 사안은 주택재건축사업 조합의 조합장 변경 시 조합설립인가의 변경인가를 받기 위하여 도시정비법 제16조제2항 본문에 따른 토지등소유자의 동의를 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시정비법 제16조제2항 본문에서는 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때 및 설립인가 사항을 변경하려는 때에는 일정 수 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어 시장ㆍ군수에게 변경인가를 받아야 함을 원칙으로 규정하면서, 같은 조 제2항 단서에서는 같은 조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 “경미한 사항”(이하 “경미한 변경사항”이라 함)의 경우에는 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설립인가사항을 변경하려는 경우 토지등소유자의 동의가 필요한지 여부는 그 사항이 경미한 변경사항에 해당하는지 여부에 따라 결정된다고 할 것인바, 같은 법 시행령 제27조제2호의2에서는 “조합임원의 변경”을 경미한 변경사항으로 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항제1호에 따르면 조합장은 조합의 “임원”에 해당하므로, 조합장의 변경은 “조합임원의 변경”에 포함되는 것으로서 경미한 변경사항에 해당한다고 할 것입니다.
그런데, 도시정비법 시행령 제27조제2호의2 괄호 부분에서는 조합장의 변경 시 일반적인 경미한 변경사항의 경우와는 달리 도시정비법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 시장ㆍ군수의 변경인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이는 조합장의 변경을 경미한 변경사항에서 제외한다는 의미가 아니라, 조합장의 변경은 경미한 변경사항이기는 하나, 그 변경 시 도시정비법 제16조제2항 단서에 따른 변경신고를 하지 말고 같은 항 본문에 따라 변경인가를 받도록 하되, 토지등소유자의 동의까지 받을 필요는 없고, 조합임원 선임 시 총회의 의결을 거치도록 하고 있는 같은 법 제24조제3항제8호에 따라 총회의 의결만을 거치도록 하겠다는 의미라고 해석해야 할 것입니다.
그리고, 도시정비법 시행령 제27조제2호의2의 입법연혁을 살펴보면, 2009년 8월 11일 대통령령 제21679호로 현행과 같이 일부개정되기 전에는 단순히 조합장의 변경은 경미한 변경사항에서 제외한다고만 규정하였는데, 2009년 개정 당시 조문별 개정이유서에서는 그 개정이유로, “일부 지방자치단체에서 조합장의 변경 시 조합설립 동의요건을 충족시켜야 하는 것으로 오인하고 있어 이를 명확히 하고자 하는 것”이라고 기재하고 있는바, 이는 개정 전 규정에 따르더라도 조합장의 변경은 도시정비법 제16조제2항 본문에 따른 토지등소유자의 동의를 받아야 할 사항이 아니라는 점을 전제로 한 것이고, 개정 후에도 이 점은 동일하다고 할 것입니다.
또한, 도시정비법 시행규칙 제7조제1항제7호에서는 설립인가를 받기 위해 시장ㆍ군수에게 제출해야 할 서류로서 “창립총회에서 임원ㆍ대의원을 선임한 때에는 선임된 자의 자격을 증명하는 서류”를 규정하고 있는바, 이는 설립인가 신청 시 임원ㆍ대의원이 선임되어 있는 경우도 있으나 그렇지 않은 경우도 있어, 조합장을 포함한 임원ㆍ대의원이 선임되어 있지 않은 때에는 그에 관한 서류도 존재하지 않을 것이므로 이를 제출하지 않고 설립인가를 신청할 수도 있도록 한 규정이라고 할 것입니다.
 그렇다면, 조합 설립 시 필수적 인가 사항이 아닌 “임원의 선임”에 관하여 조합 설립 후 변경사항이 발생하였다고 하여 같은 법 제24조제3항제8호에 따른 총회의 의결을 거치는 것 외에 조합설립인가 신청 시와 동일하게 토지등소유자의 동의도 얻어야 한다고 보는 것은 도시정비법령의 체계에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 주택재건축사업 조합의 조합장 변경 시 조합설립인가의 변경인가를 받기 위하여 도시정비법 제16조제2항 본문에 따른 토지등소유자의 동의를 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 조합장의 변경의 경우 도시정비법 제16조제2항 본문과 단서 중 어느 부분이 적용되는지 불분명하며, 조합설립인가사항 변경과 관련하여 법률에서 규정하고 있지 않은 새로운 형태의 절차 및 요건을 시행령에서 규정한 것은 법체계상 맞지 않으므로, 조합장 변경 시 토지등소유자의 동의 및 시장ㆍ군수의 변경인가를 요하는지 여부를 시행령이 아닌 법률에서 명확히 규정할 필요가 있습니다.
질문: 주택재건축조합의 설립 시 복리시설의 구분소유자의 동의 요부(「도시 및 주거환경정비법」 제16조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라고 함) 제16조제2항 본문에서는 주택재건축사업의 추진위원회(제13조제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말함)가 조합을 설립하고자 하는 때에는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 봄)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외함)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택단지 안의 복리시설 전체의 구분소유자가 5 이하인 주택단지에서 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는 경우,도시정비법 제16조제2항본문에 따라 복리시설로 이루어진 동의 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,도시정비법 제16조제2항본문에서는 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻도록 규정하면서, 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우에는 그러한 동의를 요구하고 있지 않는바, 이는 신속하고 원활한 정비사업의 시행을 통하여 주택의 안정적 공급확대를 도모하기 위한 취지라 할 것입니다(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 일부개정되어 2007. 12. 21. 시행된 도시정비법 국회 심사보고서 참조).특히, 도시정비법 제16조제2항은 소수인 복리시설 소유자의 의견이 조합설립 동의 여부를 좌우하게 되는 것을 막기 위하여 개정된 규정으로서(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부개정되어 2009. 2. 6. 시행된 도시정비법 국회 심사보고서 참조), 위 규정을 해석할 때에는 이와 같은 입법취지가 충분히 고려되어야 할 것입니다.
이러한 취지에 비추어 볼 때, 도시정비법 제16조제2항 본문에서 공동주택의 각 동별 동의요건을 정하면서 복리시설의 경우 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다고 규정하고 있는 것은, 비록 「주택법」상 공동주택과 복리시설이 구별되는 개념이라 할지라도, 재건축조합 설립을 위한 각 동별 동의요건 판단 시에는 복리시설로 이루어진 동도 공동주택의 각 동과 법적으로 동일하게 취급하려는 의미라고 할 것입니다.
그렇다면, 도시정비법 제16조제2항 본문에 따라 하나의 동으로 보게 되는 “복리시설 전체”도 “공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우”의 “동”에 해당하며, 복리시설 전체를 단위로 그 구분소유자가 5 이하인 경우에는 공동주택의 각 동별 동의요건이 요구되지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 주택단지 안의 복리시설 전체의 구분소유자가 5 이하인 주택단지에서 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는 경우, 도시정비법 제16조제2항 본문에 따라 복리시설로 이루어진 동의 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 주택재건축사업의 정비계획에 따른 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설 설치에 필요한 토지의 수용에 적용되는 법령(「도시 및 주거환경정비법」 제38조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제28조제1항에서는 사업시행자가 주택재건축사업 등 정비사업을 시행하려는 경우에는 사업시행계획서에 정관등과 그 밖에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제32조제1항제15호에서는 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정”이 있은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
또한,도시정비법 제38조본문에서는 사업시행자가 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제3조에 따른 토지 등을 취득하거나 사용할 수 있다고 규정하면서, 주택재건축사업의 경우에는 그 적용 대상을 “천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때”에 해당하는 사업으로 한정하고 있습니다.
한편,국토계획법 제95조에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자는 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은도시정비법 제32조제1항제15호에 따라 주택재건축사업의 사업시행인가에 “국토계획법 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정”이 의제된 경우, 주택재건축사업의 시행자가 주택재건축사업의 정비계획에 따른 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를도시정비법제38조에 따라 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우에만 수용할 수 있는지, 아니면 그러한 경우에 해당하지 않더라도 국토계획법 제95조를 적용하여 수용할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 주된 인ㆍ허가에 관한 사항을 규정하고 있는 “갑” 법률에서 주된 인ㆍ허가가 있으면 “을” 법률에 따른 인ㆍ허가를 받은 것으로 의제하는 규정을 둔 경우에는, 주된 인ㆍ허가가 있으면 “을” 법률에 따른 인ㆍ허가가 있는 것으로 보는 데 그치는 것이고, 그에서 더 나아가 “을” 법률에서 해당 인ㆍ허가를 받았음을 전제로 하는 “을” 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니라고 할 것인바, 도시정비법 제32조제1항제15호에서 주택재건축사업 등 정비사업의 사업시행인가를 받은 경우에 국토계획법 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정을 받은 것으로 보도록 의제하였다고 하더라도, 이는 정비사업의 시행자가 본래는 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 아니지만 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 보아 도시ㆍ군계획시설의 설치를 그 정비사업에 포함시켜 시행할 수 있도록 하는 취지이지, 이러한 규정에 의하여 정비사업의 토지 수용에 대해 도시정비법령에서 별도로 정하고 있음에도 불구하고 국토계획법령상의 토지 수용에 대한 규정을 당연히 적용할 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것입니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결례및 법제처 2009. 11. 27.회신 09-0346 해석례참조).그런데, 도시정비법 제38조 본문에서는 주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업ㆍ도시환경정비사업ㆍ주거환경관리사업에 대해서는 특별한 제한 없이 토지수용권을 부여하되, 주택재건축사업에 대해서는 “천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우”에 한하여 토지수용권을 부여하고 있고, 같은 조 단서에서 가로주택정비사업에 대해서는 토지수용권을 부여하지 아니하였습니다.
 반면, 같은 법 제39조에서는 주택재건축사업과 가로주택정비사업을 시행할 때 일정 요건에 해당하는 토지 등에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
이와 같이 도시정비법에서는 정비사업의 종류에 따라 사업에 필요한 토지 등의 확보 방법 및 수용 요건을 달리 정하고 있는바, 도시정비법 제32조제1항제15호에 따른 주택재건축사업의 사업시행인가에 “국토계획법 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정”이 의제된 경우라 하더라도 해당 도시ㆍ군계획시설은 주택재건축사업의 일부분으로서 설치되는 것이므로 토지수용 여부는 도시정비법에서 정하는 바에 따라야 할 것입니다.
 즉, 도시정비법상 토지수용에 관하여 특별한 제한이 규정되지 않은 주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업ㆍ도시환경정비사업ㆍ주거환경관리사업 등과는 달리 주택재건축사업의 경우에는 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우에만 해당 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 수용할 수 있다고 보는 것이 도시정비법령의 체계에 합치되는 해석이라고 할 것입니다.
만일, 위와 같이 해석하지 아니하고, 이 사안에서 주택재건축사업의 시행자가 주택재건축사업의 정비계획에 따른 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 국토계획법 제95조를 적용하여 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우가 아니라고 하더라도 수용할 수 있다고 본다면, 그러한 경우에 한하여서만 주택재건축사업에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 규정한 도시정비법 제38조를 사문화(死文化)시키는 결과가 초래된다고 할 것입니다.
더구나, 토지 수용과 같이 국민의 재산권 행사를 제한하는 권한을 부여하는 규정은 확장하거나 유추하여 해석하여서는 아니되므로, 도시정비법의 관련 규정에서 국토계획법 제95조의 적용 또는 준용에 관한 규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고 국토계획법 제95조에 따라 그 필요한 토지를 수용할 수 있다고 보는 것은 지나친 확장해석 또는 유추해석으로서 허용될 수 없고, 이 사안의 경우에 국토계획법 제95조를 적용하여 토지를 수용하기 위해서는 이에 대해 명시적인 적용 또는 준용 규정을 두었어야 한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도시정비법 제32조제1항제15호에 따라 주택재건축사업의 사업시행인가에 “국토계획법 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정”이 의제된 경우, 주택재건축사업의 시행자는 주택재건축사업의 정비계획에 따른 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 도시정비법 제38조에 따라 천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우에만 수용할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 주택재건축조합이 사업시행인가를 받기 전에 시공자를 선정하였으나 선정된 시공자와 공사계약을 체결하지 못한 상태에서 사업시행인가를 받은 경우 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고 시기(「도시 및 주거환경정비법」 제46조제1항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 한다) 제11조제1항 본문에 따르면 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항에 따르면 사업시행자는 제1항에 따라 선정된 시공자와 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 기존 건축물의 철거 공사에 관한 사항을 포함하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제24조제3항에 따르면 시공자의 선정 및 변경(제6호) 등의 사항은 조합 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있고,같은 법 제46조제1항본문에 따르면 사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령으로 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하도록 규정하고 있는바,이 사안에서는 주택재건축조합이 사업시행인가를 받기 전에 시공자를 선정하였으나 선정된 시공자와 공사계약을 체결하지 못한 상태에서 사업시행인가를 받은 경우,도시정비법 제46조제1항에 따른 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고는 시공자와 공사에 관한 계약을 체결한 날부터 60일 이내에 해야 하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저, 법의 해석에 있어서는 법률에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결참조),도시정비법 제11조제1항은 시공자 선정에 관한 사항을 규정하고, 같은 조 제4항은 공사계약 체결에 관한 사항을 규정하여 시공자 선정과 공사계약 체결은 별개의 사항임을 나타내고 있고,같은 법 제46조제1항본문에 따르면 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고는 원칙적으로 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 실시하되, 사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에만 예외적으로 시공자와 공사계약을 체결한 날부터 60일 이내에 실시하도록 규정하고 있어서 사업시행인가 전에 시공자를 선정한 경우에는 비록 선정된 시공자와 공사계약을 체결하지 못한 경우라 할지라도 사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고를 해야 할 것입니다.
또한,도시정비법 제46조제1항에 따른 개략적인부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고는 주택재건축조합이 시장ㆍ군수로부터 인가받은 사업시행계획을 토대로 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역을 통지하여 토지등소유자가 대지 또는 건축물을 분양받을지 여부를 결정하도록 하고, 분양신청을 하지 않는 경우 분양신청기간 종료일 다음날에 조합원의 지위를 상실(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결참조)하도록 하는 등 재건축조합과 조합원 상호 간 재산권 행사에 관한 의사결정이 신속하게 이루어지도록 하려는 것으로서, 제3자인 시공자와 조합 간의 공사계약 체결 여부에 따라 그 시기를 변동시키는 것은 분양신청기간을 정하여 법률관계를 조속히 확정하려는도시정비법 제46조제1항의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
한편, 사업시행인가 전에 시공자를 선정한 경우라도 공사계약을 체결하지 못하면 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고는 시공자와 계약을 체결한 날부터 60일 이내에 실시해야 한다는 견해가 있으나, 법령의 문언에서 사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고를 하도록 명확하게 규정하고 있어서 해석상 이와 같은 주장은 타당하다고 할 수 없을 것입니다.
따라서, 주택재건축조합이 사업시행인가를 받기 전에 시공자를 선정하였으나 선정된 시공자와 공사계약을 체결하지 못한 상태에서 사업시행인가를 받은 경우,도시정비법 제46조제1항에 따른 개략적인 부담금내역 등의 통지 및 일간신문 공고는 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 해야 할 것입니다.
질문: 주택조합 대행자의 범위(「주택법 시행령」 제37조제6항 등 관련)
답변: 「주택법」 제32조제1항전단에서는 많은 수의 구성원이 주택(같은 법 제16조에 따른 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택을 말함)을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(같은 조 제3항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외함)에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제9조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제10조제2항에서는같은 법 제32조에 따라 설립된 주택조합(이하 “주택조합”이라 함)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라같은 법 제9조에 따라 등록을 한 자와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있습니다.
한편,「주택법 시행령」 제37조제6항에서는 주택조합은「주택법」 제10조제2항의 규정에 의하여 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자(이하 “공동시행 등록사업자”라 함)에게 주택조합의 업무(주택조합에의 가입을 알선하는 업무를 제외함. 이하 “조합업무”라 함)를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 주택조합이 공동시행 등록사업자 외의 자에게 조합업무를 대행하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「주택법」 제32조제1항에서는 주택조합이 다수 조합원의 이해관계에 영향을 미치는 업무를 수행하는 점을 고려하여 주택조합을 설립하여 주택을 건설하는 경우에 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 의무적으로 주택조합 설립인가를 받도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제37조제6항에서는 대행할 수 있는 조합업무 중 주택조합에의 가입 알선을 제외하고 있는 점에 비추어 볼 때, 관할 행정기관으로부터 인가받은 주택조합이 주택조합에의 가입 업무를 포함한 조합업무를 스스로 수행하는 것이 원칙이라고 할 것입니다.
그런데, 「주택법 시행령」 제37조제6항에서는 공동시행 등록사업자에게 조합업무를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 외의 자에 대해서는 규정하지 않고 있는바, 이는 주택조합이 스스로 조합업무를 수행하도록 한 원칙에 대한 예외로서 조합업무를 대행할 수 있는 자의 근거를 규정한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 조합업무를 대행할 수 있는 자는 공동시행 등록사업자로 한정된다고 보는 것이 법문언에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
또한, 주택조합이 조합업무에 미숙한 경우 주택건설 사업의 지연 또는 실패로 이어지는 문제가 발생할 수 있으므로 「주택법」 제10조 및 같은 법 시행령 제12조에서는 일정한 건설능력 및 자본력을 갖춘 등록사업자와 공동으로 사업을 수행할 수 있도록 하면서 그 업무분장에 관하여는 협약에 따르도록 하고 있고, 이에 더 나아가 같은 법 시행령 제37조제6항에서는 공동시행 등록사업자로 하여금 주택조합에의 가입 알선을 제외한 모든 조합업무를 대행할 수 있도록 하면서, 같은 법 제32조제2항에서는 같은 법 제10조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 같은 법 시행령 제37조제6항은 공동사업주체로서의 책임과 일정한 능력을 갖춘 공동시행 등록사업자에게만 조합업무를 대행하게 할 수 있도록 하려는 규정으로 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택조합은 「주택법 시행령」 제37조제6항에 따라 공동시행 등록사업자 외의 자에게 조합업무를 대행하게 할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 주택조합의 변경인가를 신청할 때에 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약을 첨부해야 하는지(「주택법 시행령」 제20조제2항 관련)
답변: 「주택법」 제11조제1항후단에서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 인가를 받아 설립한 주택조합이 인가받은 내용을 변경하려는 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받도록 하고 있고,같은 법 시행령 제20조제1항제2호에서는 주택조합의 변경인가를 신청하는 경우 제출해야 하는 첨부 서류로 “변경내용을 증명하는 서류”를 규정하고 있을 뿐 해당 서류의 구체적인 작성 기준에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.
따라서 주택조합이 조합규약의 내용을 변경하여 변경인가를 신청할 때 설립인가를 신청할 때와 동일하게 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약을 제출해야 하는지 여부를 판단하기 위해서는 관련 규정의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원해야 합니다.
(각주:대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례참조)그런데「주택법 시행령」 제20조제3항 및「주택법 시행규칙」 제7조제5항에 따르면 주택조합의 조합규약 변경은 총회 의결 사항이므로 해당 조합의 총회에서 조합규약의 변경 의결을 한 때 변경되고,「주택법」 제11조제1항후단에 따른 주택조합 변경인가는 그 대상이 되는 기본행위인 주택조합 총회의 변경 결의에 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위이므로,(각주:대법원 2005. 10. 14. 선고 2005두1046 판결례참조) 주택조합의 변경인가 신청 시 “조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약”을 제출하도록 하는 것은 조합규약에서 정한 의결정족수에 따른 총회의 의결보다 더 엄격한 요건을 요구하는 것이어서 과도한 규제(각주: 법제처 2017. 4. 12.회신 17-0102 해석례참조)가 될 수 있습니다.
그리고 「주택법 시행령」 제20조제1항의 내용은 구 「주택건설촉진법 시행령」(각주: 1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정된 「주택건설촉진법 시행령」을 말함.) 제42조제1항제2호에서 주택조합의 설립인가 신청 시 제출해야 하는 첨부 서류로 “조합원 전원이 연명한 조합규약(설립인가의 경우에 한한다)”이라고 규정하여 주택조합의 설립인가를 신청할 때만 조합원 전원이 연명한 조합규약을 제출하도록 하고 있었던 내용이 이후 규정 체계만을 정비하여 현재에 이르게 되었다는 점을 고려할 때, 조합원 전원이 연명한 조합규약은 설립인가 신청 시 제출해야 하는 첨부 서류에만 해당하고 변경인가 신청 시 제출해야 하는 첨부 서류로 볼 수는 없습니다.
아울러 주택조합 설립 시에는 조합원 전원의 조합 설립에 대한 의사를 확인할 필요가 있어 주택법령에서 설립인가 신청 시 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약을 제출하도록 한 것으로 보인다는 점과 변경인가를 신청할 때 “조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약”을 제출하도록 한다면 연락 또는 소재파악이 불가능하여 동의를 받을 수 없는 조합원이 있는 경우 등 변경인가 신청 자체가 불가능한 상황이 발생할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞

○ 「주택법」제11조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.② ～ ⑨ (생 략)

○ 「주택법 시행령」제20조(주택조합의 설립인가 등) ① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)에게 제출하여야 한다.1. 설립인가신청: 다음 각 목의 구분에 따른 서류가. 지역주택조합 또는 직장주택조합의 경우1) 창립총회 회의록2) 조합장선출동의서3) 조합원 전원이 자필로 연명(連名)한 조합규약4) ～ 7) (생 략)나. (생 략)2. 변경인가신청: 변경의 내용을 증명하는 서류3. 해산인가신청: 조합원의 동의를 받은 정산서② 제1항제1호가목3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. 조합의 명칭 및 소재지2. ～ 13. (생 략)③ 제2항제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.④ ～ ⑧ (생 략)

○ 「주택법 시행규칙」제7조(주택조합의 설립인가신청 등) ① ～ ④ (생 략)⑤ 영 제20조제3항에서 "국토교통부령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. 조합규약(영 제20조제2항 각 호의 사항만 해당한다)의 변경2. ～ 7. (생 략)⑥ ～ ⑨ (생 략)