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질문: 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조(금융거래정보의 제공) 관련
답변: ○「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항에 따르면, 금융기관에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말함)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 함)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니되고, 누구든지 금융기관에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니되며 다만, 같은 항 각 호의 1에 해당하는 경우로서 사용목적에 필요한 최소한의 범위안에서 거래정보등을 제공하거나 제공을 요구하는 경우에는 예외적으로 제공을 허용하고 있습니다.

○ 이는 조세에 관한 법률에 따른 조세의 부과와 징수 등을 위하여 예외적으로 거래정보등을 제공하거나 그 제공을 요구할 수 있는 경우를 규정한 것으로 볼 수 있습니다.

○ 한편,「국세기본법」 제2조제2호에 따르면, “세법”이라 함은 국세의 종목과 세율을 정하고 있는 법률과「국세징수법」ㆍ「조세특례제한법」ㆍ「국제조세조정에 관한 법률」ㆍ「조세범처벌법」 및「조세범처벌절차법」을 말하고, 「지방세법」 제1조제4호에 따르면, “지방세”라 함은 특별시ㆍ광역시ㆍ도세 또는 시ㆍ군ㆍ구세를 말하며, 또한,「국세기본법」 제2조제8호에 따르면, “공과금”이라 함은「국세징수법」에 따른 체납처분의예에 의하여 징수할 수 있는 채권중 국세ㆍ관세ㆍ임시수입부가세 및 지방세와 이에 관계되는 가산금 및 체납처분비 이외의 것을 말합니다.

○ 수돗물 요금의 경우에는「수도법」 제38조제1항의 공급규정에 따라 정해지고 부과되는 것으로,「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호의 “조세에 관한 법률”에 의하여 부과되는 조세가 아니며, 단지「수도법」 제68조제1항에 따라 수돗물의 요금을 내지 아니하는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 “공과금”에 해당한다고 할 것입니다.

○ 이 건 질의와 관련하여 수돗물 요금이 체납된 경우 징수를 위하여 체납자의 거래정보등을「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호에 따라 제공받을 수 있는지가 문제되므로 이에 대하여 살펴보면, 첫째,「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호에서 “조세에 관한 법률에 의하여 제출의무가 있는 과세자료등의 제공과 소관관서의 장이 상속ㆍ증여재산의 확인, 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료의 확인......”은 모두 조세에 관한 법률에 의하여 부과ㆍ징수되는 조세에 관한 규정이므로 조세에 관한 법률이 아닌「수도법」에 따라 부과되고 징수의 절차만 지방세체납처분의 예에 따르는 “공과금”인 수돗물 요금에 적용할 수 없다고 할 것이며, 같은 이유로 같은 호 규정 중 “체납자의 재산조회”에 있어서의 “체납자” 또한 “조세체납자”만을 의미한다고 할 것이므로 “공과금체납자”를 포함하는 것으로 볼 수 없습니다.

○ 둘째,「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호에 따르면, “......「국세징수법」 제14조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유로 조세에 관한 법률에 의한 질문ㆍ조사를 위하여 필요로 하는 거래정보등의 제공”을 규정하고 있는데, 이는 “「국세징수법」 제14조제1항 각 호의 사유가 있을 것”과 이러한 사유의 발생을 전제로 “조세에 관한 법률에서 질문ㆍ조사권에 관한 근거를 두고 있어야” 거래정보의 제공을, 그것도 “사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서” 허용하려는 것입니다.

○ 이와 관련하여「국세징수법」 제14조제1항제2호에 따르면, 납기전에도 징수할 수 있는 경우로 “지방세 또는 공과금의 체납으로 체납처분을 받은 때”를 규정하고 있으나,「국세징수법」 제14조제1항의 규정은 국세 납세자에게 기한의 이익을 상실시킬 만한 특별한 사유가 발생한 경우 “국세”의 납기전 징수에 관한 조항으로서, 지방세나 공과금 등의 체납처분과 관련하여 「지방세법」 제28조제4항에 따라 준용되는 국세체납처분절차에 속하지 아니하며, 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호에서 “체납자의 재산조회”를 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 조항에서의 “......「국세징수법」 제14조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유로 조세에 관한 법률에 의한 질문ㆍ조사를 위하여 필요로 하는 거래정보등의 제공”은 “조세”의 납기전 징수를 위하여 조세에 관한 법률에 의한 질문ㆍ조사를 위한 것으로 한정해야 할 것입니다.

○ 이와 같은 점을 종합하여 볼 때,「수도법」상 수도사업자인 지방자치단체는 체납된 수돗물 요금 징수를 위하여 수돗물 요금 체납자의 거래정보등을「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조제1항제2호에 따라 제공받을 수는 없습니다.
질문: 구술로 주민등록표의 열람 등을 신청하는 경우 「주민등록법 시행규칙」 별지 제7호서식을 작성해야 하는지 여부(「주민등록법 시행령」 제47조제4항 및 같은 법 시행규칙 별지 제7호서식 관련)
답변: 「주민등록법 시행령」에 따르면 주민등록표의 열람 또는 등ㆍ초본의 교부신청은 구술ㆍ서면 또는 무인민원발급기로 할 수 있고(제47조제2항), 주민등록표의 열람 또는 등ㆍ초본의 교부 신청인은 열람 또는 등ㆍ초본 교부기관의 장에게 신분증명서를 제시하고 그 사유를 적은 신청서 및 이를 증명할 수 있는 자료를 제출해야 합니다(제47조제4항 본문).이 사안에서는 주민등록표의 열람이나 등ㆍ초본의 교부신청을 할 수 있는 본인 또는 세대원이 구술로 주민등록표의 열람 등을 신청하는 경우에도 관계 공무원이같은 법 시행규칙 별지 제7호서식의 신청서를 작성해야 하는지가 문제됩니다.
「주민등록법 시행령」 제47조제2항 및 제4항에 따르면 본인 또는 세대원이 구술ㆍ서면 또는 무인민원발급기로 주민등록표의 열람 또는 등ㆍ초본의 교부를 신청할 때에는 신분증명서를 제시하고, 신청서를 제출하도록 명시적으로 규정하고 있으므로 구술로 교부신청을 하는 경우에도 신청서는 작성ㆍ제출되어야 합니다.
위와 같이 신청서가 제출되도록 하는 이유는 먼저, 주민등록표의 열람 등을 하려는 사항이 등본인지 초본인지 여부, 교부받고자 하는 등ㆍ초본에 기재되도록 할 사항의 선택, 교부 부수, 용도 및 목적, 제출처 등을 명확히 하여 주민등록표의 열람 또는 등ㆍ초본 교부신청에 관한 본인 또는 세대원의 의사표시를 증명하는 자료로 남기고, 신청인의 의사에 반한 교부 부수나 기재사항 등의 추가를 방지하기 위한 것입니다.
또한 무인민원발급기를 통한 주민등록표 등ㆍ초본의 교부의 경우에도 본인 또는 세대원의 지문으로 본인 여부를 확인하고 신청서에 기재할 사항들을 신청인이 선택하도록 함으로써「주민등록법 시행규칙」 별지 제7호서식“주민등록표 열람 또는 등ㆍ초본 교부 신청서”가 전자적으로 작성되는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 구술신청의 경우 신청서 제출의 방법에 대하여는「주민등록법」및 그 하위법령에서 정하고 있지 아니하나, 신청인이 주민등록표의 열람 또는 교부신청을 구술로 할 경우 신청서는같은 법 제18조 및같은 법 시행령 제25조를 준용하여 신청인이 구술한 사항을 관계 공무원이 신청서에 작성하여 신청인이 확인하고 서명 또는 날인하도록 함으로써 구술신청 시 신청서가 제출되도록 하는 것으로 보아야 할 것입니다.
 이는 본인 또는 세대원 외 관계 공무원을 포함한 다른 사람에 의한 주민등록표의 열람이나 등ㆍ초본의 교부로 인하여 개인의 사생활이 침해되는 것을 방지하려는 취지로 거짓이나 부정한 방법으로 주민등록표를 열람한 자 등에 대한 처벌을 규정한「주민등록법」 제37조제5호 및 제39조제1호, 관계서류의 일정기간 보존을 규정한같은 법 시행령 제60조제18호ㆍ제24호에 따라 뒷받침된다 할 것입니다.
그렇다면「주민등록법 시행령」 제47조제2항에 따라 본인 또는 세대원이 구술로 주민등록표의 열람 또는 등ㆍ초본의 교부를 신청하는 경우 같은 법 시행령 제47조제4항에 따라 관계 공무원은 같은 법 시행규칙 별지 제7호서식을 작성해야 합니다.
질문: 「지방공무원법」 제69조제1항 및 제2항에 따른 징계의결 요구 대상의 범위(「지방공무원법」 제69조제2항 등 관련)
답변: 「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제4항에서 징계처분등에 관하여 준용하는「지방공무원법」 제69조제1항에서는 공무원이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙을 위반하였을 때(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 공무원(특수경력직공무원 및 국가공무원을 포함한다)이었던 사람이 다시 공무원으로 임용된 경우에 재임용 전에 적용된 법령에 따른 징계사유는 그 사유가 발생한 날부터 이 법에 따른 징계사유가 발생한 것으로 보되, 같은 사유로 이미 ‘징계처분’을 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 이는 공무원에게 징계사유가 있으면 징계요구를 하도록 하면서, 공무원 또는 국가공무원이었던 사람이 공무원으로 재임용ㆍ임용된 경우 그 재임용ㆍ임용 전에 발생했던 징계사유에 따른 ‘징계처분’이 이루어지지 않았다면 해당 징계사유가 승계되도록 하여 공직기간의 단절 여부에 관계없이 관련 책임을 물어 징계하도록 하려는 취지(각주: 1972. 12. 26. 법률 제2381호로 일부개정되어 같은 날 시행된 지방공무원법 개정 이유서 참조)의 규정으로 보아야 합니다.
그런데「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제4항에서 징계처분등에 관하여 준용하는「지방공무원법」 제70조에서는 공무원에 대한 징계의 종류로 ‘파면ㆍ해임ㆍ강등ㆍ정직ㆍ감봉 및 견책’을 규정하고 있을 뿐 ‘직권면직’은 규정하고 있지 않은 점,「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 지방별정직공무원을 직권으로 면직하려는 경우에는 미리 인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있으나, 같은 조 제4항에서는 지방별정직공무원의 징계처분등에 대해서는「지방공무원법」 제69조 및 제72조를 준용하도록 규정하고 있고,같은 법 제69조제1항에서는 징계사유가 발생하면 임용권자는 인사위원회에 징계의결을 요구하고 그 의결 결과에 따라 대상 공무원에 대해 징계처분을 하도록 규정하여「지방별정직공무원 인사규정」에 따른 직권면직과 징계처분의 절차를 서로 다르게 정하고 있는 점, 신분박탈의 효과를 가져오는 징계처분인 파면ㆍ해임의 경우「지방공무원법」 제31조제7호ㆍ제8호에서 파면ㆍ해임처분을 받은 사람은 일정기간 지방공무원 임용이 될 수 없도록 규정하고 있는 것과 달리, 직권면직에 대해서는 이러한 결격사유 관련 규정을 두고 있지 않은 점 등을 종합해 보면,「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제1항에 따른 직권면직은 징계처분에 포함되지 않는다고 보는 것이 관련 규정의 취지 및 체계에 부합하는 해석입니다.
또한 공무원에 대한 직권면직 제도는 원칙적으로 공무원이 법령에서 정한 일정한 사유에 해당되는 경우 본인의 의사와 관계없이 임용권자가 일방적으로 해당 공무원에 대한 신분박탈을 통해 공무원의 신분관계를 소멸시킬 수 있도록 하여 조직의 효율성을 높이는 등의 목적이 있는 반면, 공무원에 대한 징계처분 제도는 공무원이 의무위반 등을 한 경우 특별한 행정상 제재를 부과함으로써 공무원 관계의 질서를 유지하고, 공직기강을 바로하여 공무원으로서의 책임과 의무를 다하도록 하는데 목적이 있는바, 이러한 양 제도의 목적에 비추어 보더라도「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제1항에 따른 직권면직을 징계처분의 일종으로 볼 수는 없습니다.
그렇다면「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제1항에 따른 직권면직이 있었다고 하더라도 이는 징계사유에 따라 ‘징계처분’을 받은 경우에 해당하지 않으므로, 같은 항에 따라 직권면직된 사람이 다시 지방별정직공무원으로 임용된 경우에는「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제4항에서 지방별정직공무원의 징계처분등에 준용하는「지방공무원법」 제69조제2항본문에 따라 징계사유가 승계된다고 보는 것이 타당하고, 종전의 징계사유가 승계되는 이상 임용권자는 그 징계사유에 기초하여 같은 조 제1항에 따라 해당 별정직지방공무원에 대하여 징계의결을 요구하여야 할 것입니다.
아울러「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제1항에 따른 직권면직이 있었던 것을 징계처분을 한 것으로 해석한다면 지방별정직공무원이 징계사유에 해당하는 비위행위 등을 저지른 경우라도 같은 항에 따른 직권면직 후에 다시 지방별정직공무원 임용하는 방법을 통하여 비위를 저지른 사람에게 실질적으로 아무런 제재나 불이익 없이 공무원 신분을 유지하도록 하는 결과를 가져올 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 임용권자는「지방별정직공무원 인사규정」 제13조제4항에서 지방별정직공무원의 징계처분등에 준용하는「지방공무원법」 제69조제1항 및 제2항에 따라 해당 지방별정직공무원에 대한 징계의결을 요구해야 합니다.
지방별정직공무원 인사규정제13조(징계 등) ① 지방별정직공무원에게 법 제69조제1항 각 호 또는 제69조의2제1항에 따른 징계 또는 징계부가금 사유가 있으면 직권으로 면직하거나 징계처분 또는 징계부가금 부과처분(이하 “징계처분등”이라 한다)을 할 수 있다.②ㆍ③ (생 략)④ 지방별정직공무원의 징계처분등과 퇴직 제한에 관하여는 법 제69조, 제69조의2부터 제69조의4까지, 제70조부터 제73조까지(제70조 중 강등에 관한 사항과 제71조제1항은 제외한다) 및 제73조의2를 준용한다. 이 경우 법 제69조의3 및 제73조의2제3항의 “심사위원회”는 “행정심판위원회”로, “결정”은 “재결”로 본다.⑤ (생 략)지방공무원법제69조(징계사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계의결을 요구하여야 하고, 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.1. 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙을 위반하였을 때2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 하였을 때3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 하였을 때② 공무원(특수경력직공무원 및 국가공무원을 포함한다)이었던 사람이 다시 공무원으로 임용된 경우에 재임용 전에 적용된 법령에 따른 징계사유는 그 사유가 발생한 날부터 이 법에 따른 징계사유가 발생한 것으로 본다. 다만, 같은 사유로 이미 징계처분을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.③ ∼ ⑤ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 식품진흥기금으로 공익신고 보상금을 상환할 수 있는지(「식품위생법」 제89조 등 관련)
답변: 「공익신고자 보호법」 제26조제1항에서는 공익신고자는 벌칙 또는 통고처분(제1호), 몰수 또는 추징금의 부과(제2호) 등을 통하여 국가 또는 지방자치단체에 직접적인 수입의 회복 또는 증대를 가져오거나 그에 관한 법률관계가 확정된 때에는 국민권익위원회(이하 “위원회”라고 함)에 보상금의 지급을 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 위원회는 보상금 지급결정이 있은 때에는 즉시 이를 보상금 지급 신청인과 관련 지방자치단체(지방자치단체의 직접적인 수입의 회복이나 증대 및 그에 관한 법률관계의 확정을 이유로 보상금을 지급한 경우에 한정함)에 통지하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제29조제2항에서는 보상금 지급결정을 통지받은 지방자치단체는 그 통지를 받은 날부터 3개월 이내에 위원회가 보상금 지급 신청인에게 지급한 보상금에 상당하는 금액을 위원회에 상환(이하 “공익신고 보상금 상환”이라 함)하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「식품위생법」 제89조제1항에서는 식품위생과 국민의 영양수준 향상을 위한 사업을 하는 데 필요한 재원에 충당하기 위하여 시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구에 식품진흥기금을 설치한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 식품위생단체의 출연금(제1호), 법 제82조, 법 제83조 및「건강기능식품에 관한 법률」 제37조에 따라 징수한 과징금(제2호) 등을 기금의 재원으로 조성한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 기금은 영업자(건강기능식품에 관한 법률에 따른 영업자를 포함함)의 위생관리시설 및 위생설비시설 개선을 위한 융자 사업(제1호), 법 제90조에 따른 포상금의 지급 지원(제4호) 등의 사업에 사용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제90조제1항에서는 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「식품위생법」에 위반되는 행위를 신고한 자에게 신고 내용별로 1천만원까지 포상금을 줄 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 위원회가 공익신고자에게 보상금을 지급하여 지방자치단체가 위원회에 공익신고 보상금 상환을 하여야 하는 경우, 공익신고 보상금을 「식품위생법」 제90조에 따른 포상금으로 보아 「식품위생법」 제89조제3항제4호에 따라 식품진흥기금으로 상환할 수 있는지에 관한 것입니다.
우선, 일반적으로 기금은 특정한 목적을 위하여 설치하는 것이므로(「국가재정법」 제5조제1항 및 「지방자치단체 기금관리기본법」 제2조 참조) 이 사안에서의 식품진흥기금(이하 “기금”이라 함)도 식품위생과 국민의 영양수준 향상을 위한 사업을 하는 데 필요한 재원 충당이라는 기금의 설치 목적에 부합하도록 사용하여야 하고, 식품위생법령에서 기금의 사용 용도를 규정하고 있는 경우 그 사용 용도에 맞게 기금을 사용하여야 할 것입니다.
그런데, 「식품위생법」 제89조제3항에서는 영업자의 위생관리시설 및 위생설비시설 개선을 위한 융자사업(제1호), 식품위생에 관한 교육홍보 사업(소비자단체의 교육홍보 지원을 포함함)과 소비자식품위생감시원의 교육활동지원(제2호), 제90조에 따른 포상금 지급 지원(제4호) 등 기금을 사용할 수 있는 사업을 열거하고 있으나, 공익신고 보상금 상환에 관하여는 규정되어 있지 않으므로, 기금을 공익신고 보상금 상환에 사용할 수 없음이 문언상 분명하다고 할 것입니다.
또한, 「식품위생법」 제90조의 포상금(이하 “포상금”이라 함)은 법 위반행위를 신고한 자에게 신고로 인하여 행정처분 등을 한 것에 대하여 포상을 하는 것이고, 「공익신고자 보호법」 제26조의 보상금(이하 “보상금”이라 함)은 공익신고를 한 자에게 공익신고로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 수입이 증대에 기여한 것에 대한 보상으로서, 포상금과 보상금은 그 지급목적이 서로 다르고, 포상금은 「식품위생법 시행령」 제63조제1항 각 호에 따르면 1천만원 이하의 포상금을 법 위반사항별로 지급하도록 규정하고 있고, 보상금은 「공익신고자 보호법 시행령」 제22조제1항 및 별표 2에 따르면 보상대상가액이 1억원 이하인 경우에는 보상대상가액의 20%를, 1억원 초과 5억원 이하의 보상대상가액은 2천만원에 1억원 초과금액의 14%를 더한 금액을 지급하도록 규정하고 있는바, 포상금과 보상금은 그 지급 금액의 수준 및 산정기준에 있어서도 현격하게 차이가 나고 있는바, 보상금을 포상금으로 볼 수도 없다고 할 것입니다.
다만, 「공익신고자 보호법」 제28조제3항에 따르면 다른 법령에 따라 포상금을 받을 자가 동일한 원인에 기하여 「공익신고자 보호법」에 따른 보상금을 지급받았을 때에는 그 보상금 액수를 공제하고 다른 법령에 따른 포상금의 액수를 정하도록 하고 있으므로, 보상금과 포상금이 중복되는 범위에서는 기금으로 공익신고 보상금 상환을 할 수 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해볼 때, 지방자치단체는 「공익신고자 보호법」 제29조제2항에 따라 국민권익위원회에 보상금을 상환하여야 하는 경우 공익신고 보상금을 「식품위생법」 제90조에 따른 포상금으로 보아 기금으로 상환할 수 없다고 할 것입니다.
 다만, 보상금 지급의 사유가 포상금의 지급사유에도 해당하는 경우에는 그 포상금의 범위에서는 기금으로 보상금 상환을 할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「식품위생법」을 위반한 자가 납부한 과징금이 식품진흥기금의 재원 중 하나이고, 보상금은 과징금의 일정비율에 해당하는 금액을 공익신고인에게 지급하고 있는바, 수입이 증대된 식품진흥기금이 아닌 일반예산으로 보상금을 상환하는 것은 불합리한 측면이 있으므로 「공익신고자 보호법」에 따른 보상금의 상환에 관해서도 식품진흥기금을 사용할 수 있도록 「식품위생법」 제89조제3항 각 호의 기금 용도에 「공익신고자 보호법」에 따른 보상금 지급을 추가하는 것을 내용으로 하여 입법적으로 관련 규정을 정비할 필요가 있습니다.
질문: 「야생동·식물보호법」 제2조제1호 등(도시에 서식하는 비둘기가 「야생동·식물보호법」에 따른 야생동물인지 여부) 관련
답변: ○「야생동ㆍ식물보호법」은 야생동ㆍ식물과 그 서식환경을 체계적으로 보호ㆍ관리함으로써 야생동ㆍ식물의 멸종을 예방하고, 생물의 다양성을 증진시켜 생태계의 균형을 유지함과 아울러 사람과 야생동ㆍ식물이 공존하는 건전한 자연환경을 확보하기 위한 법으로(제1조), 이 법은 구「자연환경보전법」(2004. 2. 9. 법률 제7167호로 개정되기 전의 것을 말함)과「조수보호 및 수렵에 관한 법률」(2004. 2. 9. 법률 제7167호로 제정된 「야생동ㆍ식물보호법」에 의하여 폐지되기 전의 것을 말함)에서 각각 분산되어 규정하고 있던 야생동ㆍ식물의 보호관리체계를 하나의 법으로 통합하여 체계적으로 관리하기 위하여 2004. 2. 9. 법률 제7167호로 제정되었습니다.

○「야생동ㆍ식물보호법」 제2조제1호에 따르면 “야생동ㆍ식물”이란 산ㆍ들 또는 강 등 자연상태에서 서식하거나 자생하는 동ㆍ식물종이라고 하고 있는데 “자연상태에서 서식하거나 자생하는”의 국어적 의미를 살펴보면 “자연”이란 사람의 힘이 더해지지 아니하고 스스로 존재하거나 저절로 이루어진다는 뜻이고 “서식(棲息)”이란 깃들여 산다는 의미이며 “자생(自生)”이란 자신의 힘으로 살아가거나 저절로 나서 자라는 것을 말한다고 하고 있습니다.

○ 또한「야생동ㆍ식물보호법」 제24조에서도 “버려지거나 달아나 야생화된 가축 또는 애완동물”이라고 하여 “야생화”의 의미를 타의적이든 자의적이든 인간의 관리에서 벗어나게 된 것을 야생화 되었다고 표현하고 있으며, 자연환경과 관련된 기본법이라고 할 수 있는「자연환경보전법」에서는 “자연환경”이란 지하ㆍ지표(해양을 제외함) 및 지상의 모든 생물과 이들을 둘러싸고 있는 비생물적인 것을 포함한 자연의 상태(생태계 및 자연경관을 포함함)를 말한다고 하고 있으며(제2조제1호), “생태계”를 일정한 지역의 생물공동체와 이를 유지하고 있는 무기적(無機的) 환경이 결합된 물질계 또는 기능계를 말한다(제2조제5호)고 규정하고 있습니다.

○ 따라서「야생동ㆍ식물보호법」에서 적용대상 야생동물을 한정적으로 열거하지 않고 있다는 점과 이 법의 입법취지를 볼 때 야생동물이란 인간이 소유하여 기르지 않는(non­domesticated) 모든 동물을 총칭하는 개념으로서 야생동물은 산, 강, 사막, 우림, 평원뿐 아니라 가장 인간중심적으로 개발된 도시 등 모든 생태계에서 서식하거나 자생할 수 있으므로 도시에서 서식하고 있다는 이유만으로 야생동물이 아니라고 할 수 없습니다.

○ 도시에서 서식하는 비둘기는 길이가 약 33센티미터, 무게는 265g에서 380g 사이, 깃털색은 청회색, 허리부분은 흰색이며 날개에는 2줄의 넓은 검은색 띠를 가진 모습을 하고 있는 것이 다수인데, 이들은 동물분류학상 columba livia(일명 rock dove)로 분류되며, 이 columba livia를 원종(原種)으로 하여 식용, 실험, 애완 등의 목적을 위해 사람이 기를 수 있도록 다양하게 개량되었기 때문에 집비둘기(domestic pigeon)라고도 불립니다.

○ 이렇게 개량된 columba livia는 약 100여년 전부터 우리나라에 들어와 경주용이나 실험용으로 인간에 의해 길러지고 있는 것도 있으나, 현재 도시에서 서식하고 있는 비둘기들은 통상 이미 오래전에 소유자로부터 달아나거나 버려진 집비둘기들이 도시의 공원, 건물, 교각 등에 둥지를 틀고 떼를 지어 살면서 곡식, 음식쓰레기 등을 먹으면서 자생하며 번식을 계속하고 있는 것들로서 인간이 소유하여 기르고 있는 동물이라고 볼 수 없습니다.

○ 또한 columba livia는 이미 우리나라에서 1세기가 넘도록 몇 대에 걸쳐 스스로 자생하며 번식하고 있는 동물이며 세계 각국의 도시에서도 수세기동안 여러 세대에 걸쳐 자생하고 있는 것이므로 이를「야생동ㆍ식물보호법」 제24조에서 규정하고 있는 야생화된 동물이라기 보다는 야생동물로 보아야 하며, 더 나아가「야생동ㆍ식물보호법 시행규칙」제4조 및 별표 3에서는 비행장 주변에 출현하여 항공기 또는 특수건조물에 피해를 주거나 군 작전에 지장을 주는 조수류(제3호)나 전주 등 전력시설에 피해를 주는 까치(제6호)를 모두 유해야생동물로 규정하여 이를 야생동물임을 전제로 하고 있는데 비행장이나 전주가 도시에 있다고 하여 이와 관련된 조수류나 까치를 유해야생동물이 아니라고 할 수는 없습니다.

○ 그러므로 도시에서 서식하는 비둘기가 사육되지 않고 자생한다면「야생동ㆍ식물보호법」 제2조제1호에 따른 야생동물에 해당됩니다.
질문: 1회 실시한 경쟁입찰에 1개의 업체만 응찰하여 시공자를 선정한 경우에도 일반경쟁입찰로서 유효한지(「주택법」 제42조제5항 등 관련)
답변: 「주택법」 제42조제3항에서는 대통령령으로 정하는 경우에는 리모델링주택조합이나 소유자 전원의 동의를 받은 입주자대표회의가 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 리모델링을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제3항에 따라 리모델링을 하는 경우같은 법 제32조제3항에 따라 설립인가를 받은 리모델링주택조합의 총회 또는 소유자 전원의 동의를 받은 입주자대표회의에서「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업자 또는 제12조제1항에 따라 건설업자로 보는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「주택법」 제42조제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 시공자를 선정하는 경우에는 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 하여야 하되, 다만, 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하는 것이 곤란하다고 인정되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제47조의2제1항에서는「주택법」 제42조제5항단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 시공자 선정을 위하여 2회 이상 경쟁입찰을 실시하였으나 입찰자가 하나이거나 입찰자가 없어 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정할 수 없게 된 경우를 말한다고 규정하고 있습니다.
한편,「주택법」 제42조제4항 및 제5항의 위임에 따른 「리모델링 시공자 선정기준」(국토교통부고시 제2016-187호) 제5조에서는 조합등이 시공자를 선정하려는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하되, 다만, 미응찰 등의 사유로 2회 이상 유찰된 경우에는 총회나 입주자대표회의의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 공동주택 리모델링주택조합에서 공동주택의 리모델링을 위한 시공자 선정을 위하여 1회 실시한 일반경쟁입찰에 1개의 업체만 입찰자로 참가하여 그 업체를 시공자로 선정한 경우, 이러한 입찰은 「주택법」 제42조제5항에 따른 경쟁입찰로서 유효한지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 공동주택의 리모델링 시공자 선정방법에 관한 「주택법」 제42조제5항 본문에서는 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 하여야 한다는 원칙을 규정하고 있고, 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제47조의2제1항에서는 시공자 선정을 위하여 2회 이상 경쟁입찰을 실시하였으나 입찰자가 하나이거나 입찰자가 없어 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정할 수 없게 된 경우 등에는 경쟁입찰의 방법이 아닌 다른 방법으로 시공자를 선정하는 것이 가능하도록 예외를 규정하고 있습니다.
그리고, 국토교통부고시(제2016-187호)인 「리모델링 시공자 선정기준」 제5조에서는 「주택법」 제42조제5항의 내용을 구체화하여 조합등이 시공자를 선정하려는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하되, 미응찰 등의 사유로 2회 이상 유찰된 경우에는 총회나 입주자대표회의의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 공동주택의 리모델링 시공자 선정방법에 관하여 위와 같이 규정하고 있는 주택법령의 체계에 비추어 볼 때, 공동주택 리모델링주택조합에서 리모델링을 위한 시공자를 선정하기 위해서는 원칙적으로 「주택법」 제42조제5항 본문에 따라 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하여야 할 것이고, 다만, “2회 이상 경쟁입찰을 실시”하였음에도 불구하고 “입찰자가 하나”이거나 “입찰자가 없는 것”과 같이 경쟁입찰의 방법으로는 시공자 선정이 사실상 불가능한 경우에는 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제47조의2제1항에 따라 예외적으로 경쟁입찰의 방법이 아닌 수의계약 등 다른 방법으로 시공자를 선정하는 것이 가능하다고 할 것입니다.
다음으로, “경쟁입찰의 성립”은 일반경쟁입찰과 같은 경쟁입찰의 방법으로 입찰을 실시하는 것뿐만 아니라 일반적으로 그 입찰에 둘 이상의 입찰자가 있는 경우에 성립한다고 보아야 할 것인바(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제11조 참조), 입찰자가 하나인 경우에는 유효한 경쟁입찰이 성립하지 않는 것으로 보아야 하고 「주택법 시행령」 제47조의2제1항은 이를 확인적으로 규정하고 있다고 할 것입니다.
즉, 2011년 9월 16일 법률 제11061호로 「주택법」이 일부개정되면서 제42조제5항을 신설한 취지는 시공자 선정과정에서 경쟁이 성립하도록 함으로써 그 동안 사업추진과정에서 나타난 금품로비 등 각종 비리를 근절하고 공동주택 리모델링사업의 투명성과 신뢰성을 제고하기 위함인바[주택법 일부개정법률안(의안번호 1807040) 국회 국토교통위원회 심사보고서 참조], 공동주택 리모델링주택조합에서 리모델링을 위한 시공자 선정을 위하여 1회 실시한 일반경쟁입찰에 1개의 업체만 참가하였다면 그러한 경쟁입찰은 경쟁이 성립하지 않아 유효한 경쟁입찰로 보기 어렵다고 할 것이어서 추가로 재입찰 절차를 거쳐 시공자를 선정하여야 할 것이므로, 재입찰 절차를 거치지도 아니하고 1회 실시한 경쟁입찰에 1개의 업체만 입찰하고, 해당 업체를 시공자를 선정한 것은 「주택법」 제42조제5항에서 정하고 있는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정한 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
따라서, 공동주택 리모델링주택조합에서 공동주택의 리모델링을 위한 시공자 선정을 위하여 1회 실시한 일반경쟁입찰에 1개의 업체만 입찰자로 참가하여 그 업체를 시공자로 선정한 경우, 이러한 입찰은 「주택법」 제42조제5항에 따른 유효한 경쟁입찰이 아니라고 할 것입니다.
질문: 서울특별시-「여객자동차운수사업법」 제17조제1항(여객자동차의 휴지)
답변: ○「여객자동차운수사업법」 제17조제1항에서는 “제5조제1항의 규정에 의하여 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자는 그 사업의 전부 또는 일부를 휴지 또는 폐지하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있는데, 우선「여객자동차운수사업법」에서는 일정한 사유로 말소등록된 자동차의 대수만큼의 자동차를 확보한 이후 휴지ㆍ폐지를 신청하여야 한다는 명문의 규정은 없습니다.

○ 다음으로「여객자동차운수사업법」 제17조제1항에서 이러한 휴지ㆍ폐지는 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어, 동조에서 규정하고 있는 휴지ㆍ폐지의 허가는 관할관청의 재량으로 볼 수 있는바, 말소등록 된 자동차의 충당여부에 관계없이 관할관청의 판단에 따라 동조에서 규정하는 휴지ㆍ폐지를 허가할 수 있다 할 것이고, 만약 관할관청이 휴지를 허가하지 아니하는 경우에는 여객자동차운송사업자는 사업을 계속할 의무가 있으므로 휴지허가를 받지 못한 여객자동차운송사업자가 말소등록 된 자동차를 일정한 기간 내에 충당하지 않는다면 행정처분의 대상이 된다 할 것이어서 말소등록된 자동차의 충당없이 휴지를 허가할 수 있다고 하여「자동차운수사업법」에 의한 사업자의 의무회피수단으로 악용된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.

○ 또한「여객자동차운수사업법」 제17조제1항이 휴지ㆍ폐지를 함께 규정하고 있어 여객자동차운송사업자가 휴지를 하고자하는 경우 말소등록 된 차량의 대수를 확보한 후에 휴지허가를 신청하여야 한다면, 사업의 전부 또는 일부 폐지의 경우에도 말소등록이 된 자동차의 대수만큼을 새로이 확보한 후에 사업의 일부 또는 전부를 폐지하여야 하는 불합리한 결과를 초래할 수도 있습니다.

○ 한편「여객자동차운수사업법」 제11조제1항에서는 “제5조제1항의 규정에 의하여 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고,동법 시행령 별표2제6호33에서는 “노후차 대체등 자동차의 변경으로 인한 자동차말소등록이후 6월이내에 자동차를 충당하지 못한 때”에는 관할관청이 일정한 행정처분을 하도록 규정하고 있어 일정한 사유로 자동차의 말소등록이 이루어진 경우에는 일정한 기간내에 자동차를 충당하여 변경등록을 하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업을 계속하기 위하여 변경등록을 하는 경우를 말하는 것이고, 휴지를 하고자 하는 경우에 적용되는 규정은 아니라 할 것입니다.

○ 그러므로 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 그 사업의 일부에 대하여 휴지신청을 하는 경우 자동차의 차령도달 또는 교통사고 등으로 말소등록이 된 자동차의 충당이 이루어지지 아니하여도 관할관청은 이러한 휴지를 허가할 수 있다 할 것입니다.
질문: 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 범위(「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제65조제1항 각 호 외의 부분에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등(「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위해 설립된 지방공사를 말함. 이하 같음)이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는「국유재산법」및「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정하고 있으며, 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 정비기반시설 중 도로의 범위에 관하여는도시정비법 제65조제1항각 호로 규정하고 있는데, 같은 항 제4호에서는 “「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지. 이 경우 부지의 사용 형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준을 시ㆍ도조례로 정할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
그런데,도시정비법 제65조제2항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자(이하 “일반 사업시행자”라 함)가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 일반 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 규정하면서, 일반 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설 중 도로의 범위에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있는바,이 사안은 도시정비법 제65조제2항에 따라 일반 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 중 도로에 같은 조 제1항제4호에 따른 “공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지”(이하 “현황도로”라 함)가 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 도시정비법 제65조제1항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등인 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 정비기반시설 중 도로에 현황도로를 포함시키는 등(후단 및 제4호) 그 범위를 명확히 규정하고 있는 반면, 같은 조 제2항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 일반 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설의 범위에 대해서는 지금까지의 대법원 판례(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결등)가 일관되게 현황도로를 제외하여 왔음에도 불구하고, 같은 조 제1항 후단 및 각 호와 같은 규정을 두지 않고 있는바, 위와 같은 규정의 체계와 문언에 비추어 볼 때, 같은 조 제2항에 따른 일반 사업시행자의 경우에는 무상양도되는 정비기반시설의 범위에 현황도로가 포함되지 않는다고 할 것입니다.
그리고, 도시정비법 제65조에서 정비기반시설의 사업시행자 무상 귀속ㆍ양도와 관련하여 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사등인지(제1항) 그 외의 자인지(제2항)에 따라 항을 구분하여 규정하면서, 같은 조 제1항에 따른 무상귀속과는 달리 같은 조 제2항에 따른 무상양도의 경우에는 “일반 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서” 무상으로 양도되도록 제한을 가하고 있는 점에 비추어 보면, 도시정비법에서는 사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등인지 아니면 일반 사업시행자인지 상관없이 동일하게 정비기반시설의 무상 귀속ㆍ양도 제도를 운영하려는 것은 아니었다고 할 것이므로, 같은 조 제1항 및 제2항에서 “정비기반시설”이라는 동일한 용어를 사용하고 있다는 것만으로는, 같은 조 제1항 각 호에서 규정하고 있는 정비기반시설에 해당하는 도로의 범위에 관한 규정을 같은 조 제2항에 따른 정비기반시설의 범위에도 동일하게 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
더욱이, 정비기반시설인 현황도로의 소유권을 그 시설의 관리청에 귀속시킬 것인지, 아니면 사업시행자에게 귀속시킬 것인지는 이해관계인의 재산권과 관련된 중요한 사항이라고 할 것이므로, 당초 국회에 발의된 법률안[의안번호 제1908974호, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안(신동우의원 대표발의) 및 의안번호 제1910068호, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안(이노근의원 대표발의)]에는 도시정비법 제65조제2항에 따른 민간 사업시행자에게도 현황도로를 무상양도 하도록 하는 내용이 있었고, 이에 대해 국회 입법과정에서 반대 의견이 제시된바 없었다는 정황만을 근거로, 국회에서 최종적으로 통과된 법률안[의안번호 제1916375호, 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안(국토교통위원장 대안)]에는 해당 내용이 포함되어 있지 않음에도 불구하고, 도시정비법 제65조제1항 후단 및 각 호를 같은 조 제2항의 경우에까지 확대하여 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도시정비법 제65조제2항에 따라 일반 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 중 도로에는 현황도로가 포함되지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제1항 후단 및 각 호에서는 “사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사등인 경우”에 그에게 무상으로 귀속되는 정비기반시설 중 도로의 범위에 대해 구체적으로 규정하고 있는 반면, 같은 조 제2항에서는 “사업시행자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 경우”에 그에게 무상으로 양도되는 정비기반시설 중 도로의 범위에 대해 같은 조 제1항 후단 및 각 호와 같은 규정을 두고 있지 않은바, 같은 조 제1항에 따른 무상귀속 제도와 같은 조 제2항에 따른 무상양도 제도 간에 그 귀속ㆍ양도의 범위에 차이를 두기 위해 의도적으로 규정 방식을 달리한 것인지, 단순 입법 불비인지 등을 검토하여, 무상 귀속ㆍ양도되는 도로의 범위를 명확히 하기 위해 같은 조 제2항 후단에도 “이 경우 정비기반시설에 해당하는 도로는 제1항제0호부터 제0호까지의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다”와 같은 문구를 부가하는 등 법령을 정비할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 「약사법」 위반자가 입건유예를 받은 경우에도 행정처분을 감경할 수 있는지 여부(「약사법 시행규칙」 별표 8 관련)
답변: 「약사법 시행규칙」 별표 8의 일반기준 제12호자목에서는 위반사항에 대하여 기소유예 처분이나 선고유예 판결을 받은 경우 행정처분 기준을 감경하여 적용할 수 있도록 하면서, 기소유예 처분의 경우에는 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서, 선고유예 판결의 경우에는 해당 처분기준의 3분의 1의 범위에서 감경하여 처분하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정은 공소제기 기관과 법원에서 정상을 참작하여 피의사실이 인정됨에도 기소를 하지 아니하거나, 1년 이하의 징역이나 금고를 선고할 경우에 선고를 유예하는 것으로 형사사건을 처리하는 경우에는, 행정청이 행정법령에 따라 행정처분을 하는 경우에도 감경기준의 하나로 참고하도록 한 것이므로, 이러한 행정처분의 감경기준으로 고려되는 형사처분이나 판결에도 이르지 않고 사건성립 전에 형사적으로 종결이 된 건이라면 해당 위반행위에 대한 행정처분 시에도 감경이 가능하다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
즉,「검찰사건사무규칙」 제143조제1항제2호에서는 입건유예를 범죄의 혐의는 있으나 입건할 필요가 없는 경우에 하는 검사의 행위라고 규정하여 아직 형사사건으로 성립하지 아니한 것을 가리킨다고 할 것인바, 형사사건으로 ‘미처 성립하지 아니한’ 입건유예는 형사사건으로 ‘성립된 후’ 검사가 공소를 제기하지 아니하는 기소유예 처분이나 ‘기소된 후’ 법원이 형의 선고를 일정기간 유예하는 선고유예 판결보다 형사적으로 그 위반의 정도를 강하지 않은 것으로 보아 처리한 것이라고 할 것이고, 형사사건의 처리에 있어 검사가 기소권한을 스스로 유보했다는 측면에서 기소유예와 입건유예를 달리 볼 것도 아니라고 할 것이므로,「약사법 시행규칙」 별표 8에서 기소유예 처분 시 등에 행정처분의 감경기준을 두었다면 입건유예의 경우에도 기소유예 처분에 준하여 행정처분을 감경할 수 있다고 보는 것이 논리적이라고 할 것입니다.
따라서,「약사법」을 위반한 자가 검사로부터 입건유예를 받은 경우에도 행정처분 시「약사법 시행규칙」에 따라 이를 감경할 수 있습니다.
질문: 과태료 부과를 위한 정보제공요청이 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하는지 여부(「국세기본법」 제81조의10제1항, 「질서위반행위규제법」 제23조 관련)
답변: 「국세기본법」 제81조의10제1항각 호 외의 부분에 따르면 세무공무원은 납세자가 세법이 정한 납세의무를 이행하기 위하여 제출한 자료나 국세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 자료등(이하 “과세정보”라 함)을 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적외의 용도로 사용하여서는 아니 되나, 지방자치단체등이 법률이 정하는 조세의 부과 또는 징수의 목적등에 사용하기 위하여 과세정보를 요구하는 경우(제1호), 다른 법률의 규정에 따라 과세정보를 요구하는 경우(제6호) 등에는 그 사용목적에 맞는 범위 안에서 납세자의 과세정보를 제공할 수 있도록 규정하고 있고, 과세정보의 제공을 요구하는 자는 문서에 의하여 해당 세무관서의 장에게 이를 요구하도록 규정하고 있습니다.
한편,「질서위반행위규제법」 제23조에서는 행정청은 과태료의 부과ㆍ징수를 위하여 필요한 때에는 관계 행정기관, 지방자치단체, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관(이하 “공공기관등”이라 함)의 장에게 그 필요성을 소명하여 자료 또는 정보의 제공을 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 공공기관등의 장은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다고 규정하고 있습니다.
「헌법」 제17조에서는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다고 하여 개인의 사생활이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하고 있는바, 비록 이러한 개인정보가 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리 등의 국가ㆍ사회적 법익의 실현을 위하여 일정한 범위에서는 법률상의 근거에 따라 이용 및 제공이 가능하다 하더라도, 해당 개인정보의 제공 등은 그로 인한 공익적 목적의 실현과 사생활의 비밀유지와 같은 기본권이 상호 조화될 수 있는 범위에서만 정당성을 가진다 할 것입니다.
그리고,「국세기본법」 제1조에서 이 법의 입법목적을 국세에 관한 법률관계를 확실하게 하고, 과세의 공정을 도모하며, 국민의 납세의무의 원활한 이행에 기여하는 것으로 하고 있는바, 납세자가 제출한 자료와 정보, 그리고 세무공무원이 국세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 자료 등으로 생성되는 과세정보의 활용은 위와 같은 입법목적의 범위 안에서 이루어져야 할 것이고, 다른 법률에서 조세행정 외의 목적으로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 엄격하게 그 활용범위를 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.
즉, 과세정보는 국가의 조세부과권의 공정하고 엄격한 행사를 전제로 세무관서가 수집하여 보유하는 정보로서 일반 행정기관이 수집하여 보유하는 행정정보와 성격을달리하고, 그 사용목적에 있어서도 엄격한 제한을 받는다고 할 것이므로 원칙적으로 과세정보의 수집ㆍ보유 및 활용은 제한적으로 허용된다고 할 것입니다.
 이러한 과세정보 특성과「헌법」이 정하는 개인의 사생활의 비밀과 자유의 보호,「국세기본법」의 취지 등을 고려할 때, 과세정보의 활용은 조세부과 등 조세행정의 목적 외의 과세정보의 활용은 법률에 명시적으로 규정한 경우에만 허용된다고 엄격하게 보아야 할 것입니다.
이러한 점에 비추어 볼 때,「국세기본법」 제81조의10제1항제6호에서 “다른 법률의 규정”이라 함은 납세자가 세무관서에 제출한 개인정보를 토대로 생성된 과세정보가 세무관서 외의 관계 행정기관에 제공되어 징세 이외의 목적으로 사용될 수 있다는 것을 예측할 수 있도록 세무관서에 과세정보를 요청할 수 있다는 규정이「식품위생법」 제82조제3항등과 같이 명시적으로 법률에서 규정이 된 경우를 말한다고 할 것입니다.
그런데,「질서위반행위규제법」 제23조의 자료제공요청 규정은 세무관서의 장을 자료나 정보를 요청하는 기관으로 명시하고 있지 아니하고, 요청하는 정보가 과세정보임을 나타내고 있지도 아니하여 이러한 일반규정에 따라 세무관서의 장에게 과세정보를 요청하는 것은「국세기본법」 제81조의10제1항제6호의 “다른 법률의 규정”에해당한다고 보기 어렵습니다.
따라서,「질서위반행위규제법」 제23조에 따른 과태료 부과를 위한 정보제공요청은「국세기본법」 제81조의10제1항각 호 외의 부분 단서에 따라 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하지 아니합니다.
질문: 자치사무의 민간위탁에 관한 조례의 제정범위(「지방자치법」 제104조제3항 관련)
답변: 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 조례는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 제정할 수 있는바(제22조), 여기서 말하는 “법령의 범위 안에서”란 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없고, 또한「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없습니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006추45 판결).한편「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행하고(제103조), 또한 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있습니다(제104조제3항).여기서는「지방자치법」 제104조제3항에 따른 지방자치단체의 장의 권한위탁과 관련하여, 조례로 자치사무의 민간위탁 여부의 결정 시 지방의회의 사전 동의를 받도록 규정하는 것이 지방자치단체의 장의 고유권한의 침해에 해당하는지 여부가 문제됩니다.
그런데「지방자치법」 제104조제3항은 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 따라 사무를 민간위탁할 수 있게 함으로써 민간위탁의 주체를 지방자치단체의 장으로 규정하고 있다고 할 것이나, 같은 조항은 민간위탁에 대하여 조례가 정할 수 있는 내용을 특별히 한정하고 있지는 않은바, 이러한 조례의 제정 범위가 반드시 민간위탁에 필요한 절차적 사항 등에 한정된다고 보기는 어렵습니다.
다음으로 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간위탁할 것인지 여부에 관한 결정 권한이「지방자치법」 제103조에 따른 지방자치단체의 장의 사무 관리 및 집행권의 내용으로서 지방자치단체의 장의 고유권한으로 볼 수 있는지 여부를 살펴보면, 지방자치단체의 장이 그 사무를 지방자치단체의 조직을 통해 직접 수행할지 민간에 위탁할지 여부는 직접적으로 행정서비스의 품질 등을 좌우할 수 있는 사항으로서 사실상 주민의 복리에 직ㆍ간접적인 영향을 미칠 수 있는 점, 민간위탁이 이루어지는 경우에는 이에 따른 지방자치단체의 조직 및 공무원 정원의 변경, 예산 조치 등이 함께 수반되는 등 일정한 파급 효과가 예상되는 점 등을 종합하여 고려하면, 민간위탁 여부에 관한 결정은 다른 지방자치단체의 장의 사무의 집행방법에 관한 사항과는 중요성 및 그 성질을 다소 달리한다고 보이는바, 이를 단순한 집행방법에 관한 문제로서 한정적으로 파악하여 지방자치단체의 장의 고유권한으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
이러한 점을 종합하면 조례로 지방자치단체의 장이 그 사무를 위탁할 것인지 여부를 결정할 때 지방의회의 사전 동의를 얻도록 규정하는 것은 그 결정의 정당성 및 적법성을 담보하기 위한 지방의회의 견제의 범위 내에 해당하며, 이를 지방자치단체의 장의 고유권한의 침해로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서 지방자치단체의 자치사무를 민간위탁할지 여부에 관하여 조례로 사전에 지방의회의 동의를 받도록 규정할 수 있습니다.