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질문: 소환장
답변: 법원이 기일을 지정한 경우, 당사자 기타의 관계인에게 그 기일에 출석하도록 요구하기 위하여 법원서기관이 기일이 개시되는 일시·장소 등을 기재하여 작성·송달하는 서류를 말한다. 기일을 지정하여도 그것은 법원 기타 소송관계인이 모이는 일시를 지정할 뿐, 출석요구를 포함하지 아니하므로 소환장을 송달하여 소환하는 것이다. 그 목적은 기일에 관하여 알리는 것이 되므로, 그 사건에 관해 출석한 사람(기일에 출석한 경우는 물론 그 사건의 기록 열람·서류 제출·비용의 예납을 위해 출석한 경우도 포함된다)에게는 기일을 직접 고지하면 된다(민사소송법 제167조 1항 단서). 따라서 기일 끝에 차회 기일(次回期日)을 지정하여 고지하는 것만으로도 족하다. 즉, 이와 같은 경우에는 소환장의 작성·송달은 필요가 없는 것이다. 또 소송관계인이 기일에 출석할 것을 기재한 서면을 제출한 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이 있다(같은 법 제168조).
질문: 송달
답변: 당사자 기타의 소송관계인에 대하여 소송에 관한 서류의 내용을 알리기 위해 법정 형식에 따라서 그 서류를 교부하는 재판기관의 행위를 말한다. 예컨대 참가신청을 양쪽 당사자에게 알리기 위한 것(민사소송법 제72조 2항) 또는 소의 취하를 상대방에게 알리기 위한 것(같은 법 제266조 4항)과 같이 소송상의 통지를 목적으로 하거나, 또는 소장의 부본의 송달(같은 법 제255조 1항)과 지급명령의 송달(같은 법 제469조 1항) 등과 같이 소송행위의 효력 발생을 목적으로 하거나, 또는 기간의 진행을 위해 하는 것(같은 법 제396조 1항 본문)이 있다. 어느 것이든 송달을 받는 자에게 서류의 내용을 확실히 알리는 것을 목적으로 하는 것이다. 또한, 송달서류를 보관해 두고 그 내용을 둘러싼 후일의 다툼을 미연에 예방하려고 하는 것도 부차적인 목적이다. 송달을 받는 자는 당사자나 소송관계인 본인인데, 기타의 제한(무)능력자의 법정대리인(같은 법 제179조)이나 법인 기타의 사단 또는 재단에 대해서는 그 대표자 또는 관리인(같은 법 제64조), 교도소 또는 구치소에 구속된 자에게는 소장에 대하여 한다(같은 법 제182조). 송달에 관한 서류를 작성하거나, 송달의 방법을 결정하거나, 송달한 것의 증서를 보관하는 등의 송달 사무를 취급하는 자는 법원사무관 등이며, 그 사무 처리는 송달지의 지방법원 소속의 법원사무관 등에게 촉탁할 수 있다(같은 법 제175조). 송달하는 서류는 원칙적으로 서류의 원본이 아니고 등본인데, 그 예외가 있다(기일의 소환장의 송달은 원본이고, 판결의 송달은 정본이다)(같은 법 제210조).
질문: 내용증명
답변: 우편물의 발송인이 수취인에게 어떤 내용의 문서를 언제 발송하였다는 사실을 우편관서가 증명하는 등기 취급 제도를 말한다. 법률상 각종의 사건, 권리 등으로 후일 당사자 간의 분쟁 등이 생겼을 때를 대비하여 증거로서 소송이나 재판에 도움을 주기 위해 이용된다.
질문: 공시송달
답변: 당사자의 송달 장소가 불명하여 통상의 송달 방법에 의해서는 송달을 실시할 수 없게 되었을 때, 법원서기관 등이 송달한 서류를 보관해 두고 송달을 받을 자가 나타나면 언제든지 그것을 그 자에게 교부한다는 것을 법원 게시판에 게시함으로써 행하는 송달 방법을 말한다. 송달 서류를 송달받을 자에게 교부할 수 없는 경우에는 절차를 진행할 수 없으므로, 교부하는 대신에 교부의 기회를 부여하는 것만으로써 송달한 것으로 간주하는 제도이다. 따라서 다른 송달 방법을 취할 수 없는 경우에 최후의 수단으로서 인정된다. 공시송달은 당사자의 주소·거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우와 외국에서의 촉탁 방법을 쓸 수 없거나 그 효력이 없을 것으로 인정하는 경우, 법원사무관 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 할 수 있으며(민사소송법 제194조 1항), 위의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다(같은 조 2항). 그 절차는 소송이 계속하고 있는 법원의 재판장이 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때(같은 조 3항)와, 원고가 소권(항소권 포함)을 남용하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 반복적으로 제기한 것에 대하여 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하하는 경우에는 재판장은 직권으로 피고에 대하여 공시송달을 명할 수 있다(같은 조 4항). 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관 등의 공시송달 처분을 취소할 수 있다(같은 조 5항). 공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시판에 게시하거나, 관보·공보 또는 신문에 게재하거나, 전자통신매체를 이용해서 공시함으로써 행한다. 또한 법원사무관 등은 공시송달을 행한 때에는 그 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 한다(같은 법 제195조·민사소송규칙 제54조). 최초의 공시송달의 효력은 실시한 날부터 2주가 지나면 생긴다. 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다(민사소송법 제196조 1항).
질문: 준비절차
답변: 변론에서 집중적인 심리를 하는 준비로서 쟁점·증거의 정리 등을 하는 절차를 말한다. 변론을 준비하기 위해서는 준비서면의 제도가 있다. 그러나 복잡한 사건에서는 당사자가 직접 작성한 준비서면만으로는 충분한 변론을 준비할 수 없는 경우가 있다. 이러한 사건(합의사건)인 때에는 법원은 변론 전에 법관(합의부원)에게 준비절차를 명하고(민사소송법 제280조), 그 법관 입회하에 당사자에게 변론의 예행을 시키며, 쌍방의 주장이나 그것에 대한 응답을 명확히 시키고, 또 제출할 예정의 증거를 명확히 준비시킨다. 그것뿐만 아니라, 법원이 불필요하다고 생각하는 쟁점을 줄이거나 증거의 신청을 철회하도록 권고한다. 이렇게 해두면 변론에서 미리 충분한 준비가 되어 있으므로 단숨에 집중심리(集中審理)를 할 수가 있다.
질문: 준비서면
답변: 당사자가 변론에서 진술하려고 하는 사항을 미리 기재한 서면을 말한다. 원고·피고가 서로의 주장을 하는 것이 변론으로, 공개된 법정에서 행하여진다. 만약 법원이나 상대방이 갑자기 예기치 못한 주장을 하게 되면 즉석에서 곧 응답할 수 없기 때문에 미리 주장을 잘 검토할 여유가 필요하다. 「민사소송법」 제273조 이하에서는 준비서면의 제도를 규정하여, 당사자는 변론기일 전에 변론에서 말하려고 하는 것을 준비서면에 기재하여 법원에 2통을 제출하며, 이때 법원은 1통을 보존하고 1통은 상대방에게 송달하게 되어 있다. 상대방은 이것을 읽고 반박하려면 역시 준비서면에 기재하여 법원에 제출한다. 이와 같이 준비서면을 교환하고 법원도 당사자도 충분히 준비하고 나서 변론기일에 임하기 때문에 원활하게 변론이 진행된다. 그러나 실무에 있어서는 변론의 기일 전에 상대방이 충분히 준비할 수 있는 만큼의 여유를 가지고 제출되고 있지 않다고 한다.
질문: 재판상의 자백
답변: 그 소송의 변론 또는 수명법관(受命法官) 또는 수탁판사(受託判事)의 신문기일에서 당사자의 일방이 상대방이 주장한 자기에게 불이익한 사실이 진실이라고 진술하는 것을 말한다. 예를 들면 대금 반환 청구 사건에서 피고가 확실히 원고로부터 금전을 차용한 일이 있다고 하는 경우, 그것은 변론조서에 명확하게 기재될 필요가 있다. 자기에게 불이익한 사실의 진술이란 그 사실이 확정되면 소송의 전부 또는 일부가 패소될 가능성이 있는 경우를 말한다. 그러나 그 사실이 자기에게 불이익하다는 인식은 필요 없고, 그 사실이 판결의 기초로 된다는 인식이 있으면 충분하다. 법원에서 당사자가 자백한 사실은 그것이 법률요건을 구성하는 사실(앞의 사례에서는 돈을 빌렸다는 사실)인 한, 어떤 증거에 의한 판단을 필요로 하지 않고 판결의 기초로 된다(민사소송법 제288조 본문). 원래 사실은 증명된 때에 확정된다고 하는 것이 보통이다. 변론주의하에서는 당사자 간에 ‘다툼이 없는 사실’은 확정된 것으로서 판결의 기초로 하지 않으면 안 된다. 따라서 재판상의 자백이 행하여지게 되면 그 사실에 관하여는 법관의 자유로운 심증에 의한 판단이 허용되지 않게 된다. 이와 같은 효력을 가진 자백을 당사자가 취소할 수 있는가에 관하여는 「민사소송법」에 규정되어 있다. 자백한 당사자가 자기가 진술한 내용이 진실에 반하고, 또한 착오에 의한 것임을 증명한 경우에는 취소할 수 있게 되어 있다(같은 조 단서). 이밖에 명문 규정은 없으나 상대방의 동의가 있는 경우, 그것으로 인하여 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 자백을 한 경우(같은 법 제451조 1항 5호), 같은 법 제94조(당사자의 경정권)에 의한 경우에는 그 취소를 할 수 있다고 해석되고 있다.
질문: 의제자백
답변: 당사자가 변론이나 준비절차에서 상대방이 주장하고 있는 자기에게 불이익한 사실을 명백히 다투지 않은 경우와 변론기일이나 준비절차 기일에 출석하지 아니한 경우에 상대방이 주장하는 사실을 자백한 것으로 간주하는 것을 말한다(민사소송법 제150조 1항 본문·3항 본문). 상대방의 사실의 주장에 대하여 이것을 다투면 상대방에게 그것을 증명할 필요가 생기고(그 사실을 모른다고 주장하는 것은 다툰 것이 된다), 그것을 인정하면 재판상의 자백이 된다. 그러나 굳이 인정하는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 적극적으로 부인하는 것도 아닌 경우에는 그 사실의 증명이 필요 없다고 하기 위해서 자백한 것으로 간주하고, 법원은 그것을 진실한 것으로서 재판의 기초로 하지 않으면 안 된다. 다투었는가 아닌가의 판단은 변론의 종결 후에 있어서 변론의 전체에서의 종합적 관찰에 의하여 하지 않으면 안 된다. 따라서 제1심에서는 다툰 것이 명백하지 않다고 판단되어도 항소심에서 다투면 자백으로 간주되지 아니한다. (그러나 경우에 따라서는 같은 법 제149조에 의하여 그 부인은 각하되는 일이 있고, 또 준비절차 중에 다투지 아니했기 때문에 같은 법 제285조 1항에 의하여 변론에서 다툴 수 없게 되는 일도 있다.) 즉, 재판상의 자백과 달리 의제자백에는 당사자에 대한 구속력은 없다(재판상의 자백의 항 참조). 당사자가 변론기일 또는 준비절차기일에 결석했기 때문에 출석한 상대방이 소장이나 답변서 기타의 준비서면에 기재하여 예고해 둔 사실이 자백으로 간주되는 경우에도, 의제자백으로는 간주되지 않는 예외가 있다. 출석한 상대방 주장의 사실을 다툴 것을 소장이나 답변서 기타의 준비서면에 기재해 두고, 또한 그것이 진술된 것으로 간주되는 경우(같은 법 제148조), 준비절차에서 다툰 경우, 제1심에서 다툰 경우(항소심의 변론기일에는 결석하였으나), 공시송달에 의한 소환을 받은 경우 등이다.
질문: 현저한 사실
답변: 소송에서 특히 조사할 것까지도 없이 이미 법관이 명확하게 알 수 있어서 조금도 의심할 여지가 없을 정도로 인식하는 사실, 특히 증거에 의하여 그 존부를 인정할 필요가 없는 사실을 말한다(민사소송법 제288조). 그러나 단순히 법관이 개인적으로 확신을 갖는 것만으로는 불충분하고, 보다 엄밀하고 또한 객관적일 것이 요청된다. 따라서 민사소송에 있어서 현저한 사실을 이유로 하여 증거불요(證擔不要)로 되는 것은 일반공지(一般公知)의 사실과 직무상 현저한 사실에 한정되어 있다.
질문: 공지의 사실
답변: 보통의 지식과 경험이 있는 사람들이 그 존부의 확실에 관하여 조금도 의심을 가지지 않을 정도로 알려져 있는 사실을 말한다. 법관도 알고 있는 것이 아니면 안 된다는 것은 당연한 것이다. 그 인식의 방법·시기 등은 묻지 않는 것이며, 사회의 일원으로서의 지위에서 알고 있으면 충분하다. 판례에서 공지의 사실로 되어 있는 것은 자연현상(일본 동북부에서 2011년 3월 대지진에 의한 재해가 발생한 사실), 생리현상(분만 소요일수, 통계상의 평균 연령), 정치적 현상(세계 정치에 있어 중국의 영향력 부상), 경제적 현상(어떤 시기에서의 물가의 등락, 조세·공과금의 증감), 교통·통신상의 현상(편지의 도달을 요하는 시간, 일정한 장소에서 어떤 물건이 보이는가 안 보이는가의 사실) 등이다.
질문: 다툼 없는 사실
답변: 변론에서 당사자 간에 다툼이 없는 사실을 말한다. 당사자가 변론에서 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 않고, 변론의 전취지에 의하여도 다툰 것이라고 인정되지 않는 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보게 된다(민사소송법 제150조). 이것을 의제자백(擬自白)이라고 한다(개정법에서는 ‘자백간주’라고 함). 명시적인 자백은 없다고 하더라도, 당사자의 거동 기타 변론의 전취지에 의하여 어떤 사실에 대하여 당사자에게 다툼이 없다는 것이 명백하게 인정되는 때에는 다툼이 없다는 사실이라는 점에서 자백과 같은 것이 되므로 이것이 판결의 기초로 되는 것이다. 다투었는가 안 다투었는가는 상대방이 주장한 때의 상태가 아니고, 변론종결 시의 상태에서 판단된다. 다만, 변론의 전취지에 의하여 그 사실을 다투고 있다고 인정되는 경우에는 의제자백으로 되지 않는 것은 물론이다. 또 상대방의 주장사실에 대하여 알지 못한다고 진술한 때에는 그 사실을 다툰 것으로 추정한다.
질문: 반증
답변: 상대방이 입증책임을 지는 사실을 부정할 목적으로 그것과 반대의 사실을 증명하기 위하여 입증책임이 없는 당사자가 제출하는 증거 방법을 말한다. 본증(本證)이 목적을 달성하기 위해서는 요증사실(要證事實)에 관하여 법관에게 확신을 갖게 하지 않으면 안 되는데, 반증은 반대의 사실에 관하여 법관에게 확신을 갖게 할 필요는 없다. 본증에 의한 법관의 심증 형성을 방해하거나 동요시키고, 그 사실에 관하여 진위불명의 상태로 만드는 정도에서 그 목적을 달성할 수가 있다. 이것에 의하여 상대방의 본증에 의한 요증사실의 증명은 실패하고, 입증책임의 원칙에 따라서 그 상대방이 불이익한 판단을 받는 결과가 된다. 본증·반증의 구별은 그 제출자의 입증책임의 유무에 의하는 것이고, 원고·피고의 지위에 의하는 것이 아니다. 예컨대 항변을 제출한 피고는 그 항변사실에 관하여 입증책임을 지며, 그것을 증명하기 위해 피고가 제출하는 증거는 본증이고, 이 항변사실의 입증을 방해하기 위하여 원고가 제출하는 반대사실의 증거는 반증이다. 반증은 본증과 동시에 또는 사후에 행하여진다.
질문: 부인
답변: 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실에 대하여 그 사실은 진실이 아니라고 주장하는 것을 말한다. 예컨대, 대금 반환 청구 소송에서 피고가 ‘돈을 차용한 일이 없다’고 하는 단순한 부인(단순부인)과, 원고가 ‘돈을 대여했다’(소비대차)고 하는 데 대하여 피고는 ‘돈을 받았지만 그것은 무상으로 받은 것이므로(증여) 소비대차가 아니다’고 답변하는 것과 같은 부인의 이유를 진술하는 경우가 있다(이유부인). 후자의 경우, 피고는 소비대차라고 원고가 주장하는 사실과 다른 증여라고 하는 다른 사실을 주장함으로써 간접적으로 상대방의 주장사실을 부인하게 된다. 변론주의하에서는 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니하므로(민사소송법 제288조 본문), 법원은 부인된 사실에 한하여 증거에 의해 인정하게 된다. 또 알지 못한다고 한 진술은 부인으로 추정된다(같은 법 제150조 2항).
질문: 부지
답변: 소송의 당사자가 상대방이 주장한 개개의 사실에 대하여 그런 것이 있었는가 없었는가를 모른다고 답변하는 것을 말한다. 당사자가 상대방의 주장사실에 대하여 대응하여 다투지 않는 때에는 그 주장사실이 진실한가 아니한가를 조사하지 않고 판결의 기초로 되는 불이익을 받게 된다. 그런데 상대방이 주장하는 사실에 대하여 부지로써 답변하는 것은 허용되지 않는 것이 원칙이다. 즉, 부지의 진술은 당사자가 상대방의 주장사실을 다툴 의사인가 아닌가 불분명한 것으로 보아야 하기 때문이다. 그러나 자기의 행위가 아닌 사실과 자기가 체험한 것이 아닌 사실에 대하여 그 진부(眞否)의 답변을 요구하는 것은 당사자에게 가혹하므로, 이 경우에는 부지의 진술로써 답변한 사실은 이것을 다툰 것으로 추정하고 있다(민사소송법 제150조 2항). 이것을 부인과 동일하게 취급하여 추정적 부인(推定的 否認)이라고도 한다.
질문: 가정항변
답변: 1개의 항변이 법원에 의해 인정되지 않는 경우가 있는 것에 대비하여 같은 목적을 달성하기 위해서 예비적으로 이것과 양립하지 않는 항변을 하는 것을 말한다. 반격하기 위한 주장인 항변은 가정적(예비적)으로도 할 수 있다. 즉, 2개의 사실의 진술이 서로 모순되어 일관하지 않는 경우에는 취지의 불명료로서 기각되는 일이 있는데, 1개의 사실의 존재가 부정됨으로써 공격·방어의 목적이 달성되지 않는 경우에 대비하여 미리 이것과 동시에, 만일 그 사실이 긍정되면 법률상 무의미하게 되는 다른 사실을 가정적으로 진술해 두는 것은 허용되며, 항변에 관하여도 같다. 예컨대, 대금 반환 청구 소송에서 피고가 ‘돈을 차용한 사실은 없다. 가령 차용하였다고 하더라도 이미 변제하였다’고 항변하는 경우와 같은 것이다.
질문: 상계의 항변
답변: 소송에서 원고의 소송물인 채권을 피고가 갖고 있는 반대채권으로써 피고가 상계를 한다고 하는 주장을 말한다. 대부분의 경우는 원고의 채권이 존재하면 이것을 자기의 반대채권으로 상계한다고 하는 것이 보통이다(이것을 예비적 상계의 항변이라고 한다). 매매대금 청구 소송에서 피고는 먼저 그 매매계약 그 자체를 다투고, 그것이 받아들여지지 않은 경우에는 변제한 것을 주장하고, 그래도 역시 원고의 청구권이 존재하면 자기가 갖고 있는 반대채권으로 상계한다고 말하는 것이다. 따라서 법원도 피고의 다른 주장의 조사를 끝내고 비로소 이것을 채택한다. 상계의 항변의 법적 성질에 관하여는 다툼이 있다. 이것을 순수한 소송행위로 보는 입장도 유력하지만, 다수설과 판례는 사법행위와 소송행위가 병존하고 있다고 보는 병존설을 취하고 있다. 또 항변에 관하여는 원칙적으로 기판력은 생기지 않으나, 상계의 항변에 관해서만은 예외적으로 상계를 대항한 액수에 한하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 2항). 왜냐하면 이것에 기판력을 인정하지 않으면 상계의 항변을 배척하여 그 반대채권의 존재를 주장하고 다시 한 번 그 채권에 관하여 소송이 행하여지기 때문이다. 따라서 상계의 항변을 배척한 경우는 반대채권의 부존재가 기판력으로서 확정되고, 상계의 항변을 인용하여 청구를 기각한 경우에는 상계로 대항한 가액의 한도에서 수동채권(受動債權)과 자동채권(自動債權)이 함께 존재하고, 그것이 상계에 의하여 소멸한 것으로 확정된다.
질문: 본증
답변: 입증책임을 지는 당사자가 그 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거 방법을 말한다. 법원은 입증책임을 지는 당사자가 제출한 본증이 불충분한 경우에는 상대방의 반증을 조사할 필요는 없다. 본증은 요증사실(要證事實)에 관하여 법관에게 확신을 갖게 할 필요가 있는 데 반하여, 반증은 단순히 본증에 관하여 법관이 갖고 있는 확신을 방해하고 또 동요시키는 정도로 충분하다. 왜냐하면 그 정도로는 요증사실의 진부가 불명확하게 되어 입증책임을 지는 당사자가 불이익한 판단을 받게 되기 때문이다. 원고가 청구원인인 사실을, 또 피고가 항변사실을 입증하기 위하여 제출하는 증거 방법은 보통 본증이다.
질문: 증거
답변: 법원이 사실의 진위를 판단하기 위한 자료를 말한다. 재판을 하기 위해서는 법원은 법률의 적용에 앞서 당사자에 의하여 주장되는 사실을 조사하고 그 사실의 진위를 판단하여야 한다. 이 사실의 진위를 판단하기 위한 자료가 증거이다. 바꾸어 말하면 법관이 사실 확정을 하기 위한 자료이며, 오감의 작용에 의하여 획득하는 소송상의 수단·방법과 그 획득한 자료 등을 가리키며, 다음과 같이 여러 가지 의미로 사용되고 있다. ① 증거방법 : 당사자가 법원에 사실의 진위를 판단시키기 위하여 그 조사를 요구하고, 또 법원이 사실인정의 자료를 얻기 위하여 조사하는 유형물을 말하며, 증인·감정인·당사자 본인·문서·검증물의 5종이다. ② 증거자료 : 법원이 증거방법을 조사함으로써 감지한 내용, 즉 증언·감정의견·증거방법으로서의 당사자 본인의 진술·문서의 기재내용·검증의 결과 등이 이에 해당한다. ③ 증거원인 : 법원이 사실인정을 함에 있어서 현실로 그 심증의 기초가 된 증거자료나 정황, 즉 증거조사의 결과·법관이 신용할 수 있는 증언·변론의 전취지(全趣旨) 등이다. ④ 증거능력 : 증거로 될 수 있는 자료, 즉 증거방법이 증거의 적격을 가지는 것을 말한다. 모든 증거방법은 원칙적으로 증거능력을 가지고 있으나, 「민사소송법」상에서는 예외적으로 증거능력을 제한하거나 부인하고 있는 것이 있다. 증거조사에 의하여 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당사자신문을 인정하는 것(민사소송법 제367조)은 전자의 예이고, 특정사항에 관하여 특정인에게 증인의무를 지우지 않는 것(같은 법 제304조~제306조)은 후자의 예이다. ⑤ 증거력 : 증거조사의 결과 법원이 입증의 객체에 관하여 심증을 얻게 된 효과를 그 증거의 입장에서 보아 증거력이라고 한다. 이 밖의 종류로서 인증과 물증, 본증과 반증, 직접증거와 간접증거, 단순증거와 종합증거 등 여러 가지로 분류되어 있다.
질문: 소명
답변: 증명에 비하여 낮은 정도의 개연성, 즉 법관이 일단 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다. 소명은 법관에게 경도(輕度)의 심증을 얻게 하는 간단한 것이므로 소송절차상의 파생적인 사항(예: 민사소송법 제73조 1항, 민사집행법 제46조 2항)이나 급속하게 심리가 요망되는 경우에 허용되고 있다. 소명은 이와 같이 소송을 신속하게 행할 필요가 있는 경우이거나, 비교적 경미한 소송절차상의 사항에 대해서 인정되는 것이므로 그 방법은 즉시 조사할 수 있는 증거, 예컨대 변론이 개시되는 경우 그 기일에 재정하고 있는 증인이나 그 기일에 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민사소송법 제299조 1항). 따라서 소환을 필요로 하는 증인이나 제출명령을 필요로 하는 서증·현장검증 등은 소명의 방법으로 취하지 않는다. 그래서 소명의 대용으로서 법원의 재량에 의하여 당사자에게 보증금을 공탁시키거나 또는 그 주장사실이 진실하다는 것을 선서시키는 등의 방법을 취할 수 있게 하고 있다(같은 조 2항). 이러한 경우에 보증금을 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 허위의 진술을 한 것으로 밝혀진 때에는 보증금을 몰취할 수 있으며(같은 법 제300조), 또 선서한 당사자 또는 법정대리인이 허위의 진술을 한 때에는 200만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다(같은 법 제301조).
질문: 간접증거
답변: 주요사실을 간접으로 증명하기 위하여 사용되는 증거, 즉 주요사실의 존부를 생활경험상 추측시키는 사실(간접사실) 및 직접증거의 증거능력 및 증거가치에 영향을 주는 사실(보조사실)의 존부를 증명하기 위하여 사용되는 증거를 말한다. 이에 대하여 소송상 적용되어야 할 법률요건에 해당하는 사실(주요사실), 예컨대 대금 반환 청구 소송에서 소비대차계약을 체결한 사실의 존부를 직접으로 증명하기 위하여 사용되는 증거(예: 차용증서)를 직접증거(直接證據)라고 한다. 예컨대, 대금 반환 청구 소송에서 미리 피고가 원고에게 돈을 차용하고 싶다고 의뢰한 사실이 있다면, 그때 피고가 자금난을 겪고 있던 사실은 직접증거와 함께 원고·피고 간의 소비대차계약이 성립된 사실을 추측시키는 간접사실이며, 이러한 사실을 증명하기 위한 증거가 간접증거이다. 또 증언의 신빙성을 명확히 하는 보조사실인 증인의 기억력 등을 밝히는 감정 등도 간접증거이다. 소송에서 주요사실의 인정이 직접증거만으로 행하여지는 것은 드물고, 그것과 간접사실·보조사실과의 총합에 의하여 행하여지는 것이 보통이며, 특히 간접사실을 통하여 경험칙에 의해 주요사실의 존부가 인정되는 것이 많다.
질문: 주장책임
답변: 변론주의하에서 당사자는 주요사실을 주장하지 않으면 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 않을 위험 또는 불이익을 부담하게 되는 데, 이와 같은 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다. 민사소송에서는 당사자 변론주의를 채택하고 있으므로, 법원은 당사자가 변론에서 주장한 사실만을 판결의 기초로 채택할 수 있을 뿐이다. 예컨대, 대금 반환 청구 소송에서 피고가 대금을 변제하였는데도 불구하고 그 사실을 소송에서 주장하지 않으면, 비록 법원이 그 변제의 사실을 알고 있었다고 하더라도 그것을 판결의 기초로 채택할 수는 없다. 이와 같이 어떤 사실이 당사자에 의하여 주장되지 않았기 때문에 판결의 기초로 되지 않고, 소송에서도 그것이 어떤 고려도 받지 못한다는 불이익을 받게 된다. 이 불이익의 귀속 또는 어떤 사실을 주장하지 않는 것으로 인한 패소의 위험을 주장책임이라고 한다.
질문: 결석
답변: 변론기일에 당사자가 출석하지 않은 경우 또는 출석하더라도 변론을 하지 않는 경우를 말한다. 이 경우 기일의 종류 및 양쪽 당사자가 결석하였는가, 한쪽 당사자만이 결석하였는가에 따라서 취급이 달라진다. ① 양쪽 당사자가 결석한 때에는 증거조사기일(민사소송법 제295조), 판결선고기일(같은 법 제207조 2항)과 같이 당사자가 출석하지 않더라도 행할 수 있는 경우를 제외하고는 재판장은 다시 기일을 정하여 양쪽 당사자를 소환하여야 하고, 다시 정한 기일에도 양쪽 당사자가 결석하였거나 변론을 하지 아니한 때에는 1월 내에 기일 지정의 신청을 하지 않으면 소의 취하가 있는 것으로 본다. 또 1월 내에 기일 지정 신청에 의하여 정한 기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 역시 소의 취하가 있는 것으로 본다(같은 법 제268조). ② 한쪽 당사자가 결석한 경우에는 결석판결을 하는 입법례도 있으나 우리 「민사소송법」은 이를 인정하지 않는다. ㈎ 본안에 관하여 처음으로 변론을 행하는 기일에 당사자의 일방이 결석한 때에, 또는 출석하여도 본안 변론을 하지 아니한 때에는 그 제출한 소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고, 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있다(같은 법 제148조). ㈏ 변론의 속행기일에 한쪽 당사자가 결석한 때에는 출석한 당사자에게 변론을 시키는데, 결석 당사자가 전회의 기일 후에 제출한 준비서면이 있더라도 그것은 진술한 것으로 간주되지 않는다(이 점에 관하여는 이설이 있다). 이상의 것은 준비절차(같은 법 제286조), 항소심(같은 법 제408조), 상고심(같은 법 제425조) 등에도 준용된다.
질문: 문서제출의무
답변: 문서를 소지하고 있는 자(당사자 또는 제3자)가 법률이 규정한 일정한 경우에 그 문서를 제출하라는 명령이 있으면, 그 명령에 따라서 문서를 제출해야 하는 의무를 말한다. 이 의무를 부담하는 경우(민사소송법 제344조)는 다음과 같다. ① 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때 ② 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때(민법 제475조, 상법 제277조 1항·제448조 2항·제466조 1항 등) ③ 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서 소지자 간의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때(상업장부·계약서) 등이다. 이 문서제출명령에 응하지 않을 때에는 법원은 문서의 제출을 구한 자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있고(민사소송법 제349조), 제3자가 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 500만 원 이하의 과태료에 처한다(같은 법 제351조). 과태료 처분에 대하여는 즉시항고할 수 있다.
질문: 원본
답변: 서류를 작성하는 자가 그 내용을 확정적으로 표시한 것으로서 최초에 작성한 서류를 말한다. 이 원본은 정본(正本)·등본·초본 등의 기본이 된다. 판결의 원본(민사소송법 제206조·제211조 2항), 공정증서의 원본(공증인법 제43조·제66조), 어음 원본(어음법 제67조·제68조) 등이 있다. 원본에는 보통 서류를 작성한 자가 서명날인하여야 하고, 공문서의 경우 등 법률상 일정한 장소에 보존하여야 하는 경우가 많다. 또한 원본으로서 수통이 동시에 작성되는 것이 있는데, 이 경우는 모두가 원본으로서의 효력을 갖는다.
질문: 검증
답변: 사람을 신문하여 그 진술을 증거로 하는 것이 아니고, 사람의 신체·모습을 검사하여 그 결과를 증거로 하는 것과 같이 법관이 다툼 있는 사실의 판단 기초로 하기 위해 그 사실에 관계되는 물체를 자기의 감각으로 스스로 실험하는 증거조사를 말한다. 검증의 대상으로 되는 것을 검증물(檢證物)이라고 하고, 오관으로 지각할 수 있을 것이면 생물·무생물·유체물(有體物)·무체물(無體物) 등 모두가 검증물이 된다. 검증의 신청은 검증물과 이에 의하여 증명되는 사실을 표시하고(민사소송법 제289조·제364조), 그것이 상대방이나 제3자의 소지 또는 지배하에 있는 때에는 그 자에게 제출을 명령하거나 그의 송부를 촉탁하도록 법원에 신청하여야 한다(같은 법 제343조·제347조~제350조·제352조·제366조 1항). 정당한 이유 없이 상대방 또는 제3자가 이 명령에 응하지 아니한 때에는 검증을 신청한 자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있고(같은 법 제349조·제350조·제366조 1항), 제3자가 정당한 사유 없이 검증 목적물의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원의 결정으로 200만 원 이하의 과태료에 처하게 된다. 이때 법원의 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제366조 2항).
질문: 당사자신문
답변: 당사자 본인이나 그를 대신하여 소송을 수행하는 법정대리인을 증거방법의 하나로 하여 그가 경험한 사실에 대하여 신문하는 증거조사를 말한다(민사소송법 제367조~제373조). 당사자신문은 당사자를 증인과 동일하게 증거조사의 대상으로 하여 그의 진술을 증거로 하는 것이므로, 법원이 소송관계를 명백하게 하기 위하여 당사자 본인 또는 법정대리인에게 출석을 명하고 사실의 내용에 대하여 행하는 질문(같은 법 제140조)과는 다르다. 당사자신문은 다툼 있는 사실에 대하여 전혀 증거가 없거나, 이미 행한 증거조사에 의하여 법원이 다툼 있는 사실에 대하여 그 존부를 판단할 수 없는 경우에 한하여 보충적으로 행할 수 있다(같은 법 제367조). 이것은 당사자가 해당 소송의 주체이기 때문에 그다지 증거력을 기대할 수 없는 것이 보통이고, 또 자기의 이해에 관계되는 것에 대하여 진술을 강요하는 것은 가혹하기 때문이다. 당사자신문을 위한 소환과 그 신문의 절차에는 증인신문의 규정이 준용되고(같은 법 제373조), 본인과 법정대리인을 함께 신문하는 것도 가능하다(같은 법 제372조).
질문: 반대신문
답변: 증인신문의 방법으로서의 상호신문제도(相互試問制度)하에서 신문을 신청한 당사자가 신문(주신문)한 뒤에 그 상대방이 행하는 신문을 말한다. 이 반대신문은 상호신문 가운데서 가장 중요한 역할을 한다. 왜냐하면 일반적으로 반대신문을 받는 증인은 신문을 신청한 당사자에게는 유리한 증언을 하고, 반대신문을 하는 당사자에게는 불리한 증언을 한다. 반대신문은 이러한 불리한 증언의 모순을 지적하고 빠진 내용을 이끌어 냄으로써 증인의 신용성을 떨어뜨리는 데 목적이 있다. 따라서 반대신문에 의하여 검토되지 않은 증언은 별로 가치가 없다. 반대신문을 하는 방법 여하에 따라서 소송의 승패에 큰 영향을 미치는 경우가 많기 때문에, 상대방은 이를 소홀히 해서는 안 된다.
질문: 증거보전
답변: 정규의 증거조사의 시기까지 기다리고 있으면 그 증거방법을 사용하는 것이 곤란한 경우에 미리 본안의 절차와는 별도로 증거조사를 하는 절차를 말한다. 현재의 재판에서는 소송에서 비록 원고 또는 피고가 자기에게 유리한 사실을 주장하여도, 상대방이 그 사실에 대하여 다투면 증거에 의하여 증명할 필요가 있다. 그래서 소를 제기하기 전에 증거를 확보해 두지 않으면 소송에서 증거를 이용할 수 없는 우려가 있다. 예컨대, 중요한 증인이 될 사람이 고령으로 언제 사망할지 모르는 경우라든가, 상대방이나 제3자가 갖고 있는 장부나 기타의 문서를 소송이 제기된 후에는 아마도 은닉하거나 멸실해버릴 우려가 있어 그것을 이용하는 것이 곤란하게 되거나 불가능하게 될 우려가 있는 경우에는 미리 증거를 확보해 둘 필요가 있다. 이와 같이 그 증거의 확보를 꾀하는 것을 증거보전이라고 한다(민사소송법 제375조). 증거보전의 필요가 있는 경우에는 법원에 소를 제기하기 전이나, 또는 이미 소를 제기한 후에도 법원에 신청할 수 있다. 신청은 소를 제기하기 전에는 신문을 받을 자나 문서를 소지한 자의 거소 또는 검증물의 소재지를 관할하는 지방법원에 하여야 하고, 소를 제기한 후에는 그 증거를 사용할 심급의 법원에 신청하여야 한다(같은 법 제376조). 또 급박한 경우에는 소송을 제기한 후에도 소 제기 전과 같은 지방법원에 신청할 수 있다. 증거보전 신청에는 상대방의 표시, 증명할 사실, 보전하고자 하는 증거, 증거보전 사유 등을 명시하고 증거보전 사유를 소명하여야 한다(같은 법 제377조). 증거보전 절차도 소송절차의 하나이므로 당사자가 참여하여야 한다. 따라서 증거조사기일에는 신청인과 상대방을 소환하여야 한다. 다만, 긴급을 요하는 경우에는 예외로 한다(같은 법 제381조). 불법행위의 현장을 검증하려고 할 때 상대방인 불법행위자를 지정할 수 없기 때문에 기일을 열 수 없는 경우 등에는 법원은 상대방이 될 자를 위하여 특별대리인을 선임할 수 있고(같은 법 제378조), 보전할 각 증거방법의 조사는 보통 조사방식에 의한다(같은 법 제375조).
질문: 판결
답변: 법원이 변론주의에 근거하여 「민사소송법」 제208조(판결서의 기재사항 등)에 정하여진 일정한 방식에 따라 판결원본(判決原本)을 작성하고 선고라는 엄격한 방법으로 당사자에게 고지하는 재판을 말한다. 판결에 의하여 재판하는 사항은 통상의 소송에서는 소·상소(항소·상고)의 적법성, 소송물인 권리 주장의 당부, 그리고 중간판결사항(민사소송법 제201조) 등이다. 기타 가압류·가처분 절차·공시최고 절차에서 판결이 행하여지는 것이 있다. 판결은 원칙적으로 변론에 근거하여야 하기 때문에, 판결하는 법원은 그 변론에 관여한 법관에 의하여 구성되어야 하지만(같은 법 제204조 1항), 변론을 거치지 않고 판결을 하는 예외적인 경우(같은 법 제124조·제219조·제413조·제430조 1항)는 이 원칙이 적용되지 아니한다. 먼저 판결의 내용은 단독판사인 경우에는 그 의견에 따라서, 또 합의부인 경우에는 그 합의부원의 과반수의 의견에 따라서 정해지며, 이를 기초로 판결원본을 작성하여(같은 법 제208조) 그것을 당사자에게 선고함으로써 판결이 성립되고 효력이 생긴다. 판결의 선고는 선고기일에 공개법정에서 재판장이 판결원본에 의하여 그 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여 행한다(같은 법 제206조). 판결원본은 판결선고 후 지체 없이 법원서기관 또는 서기에게 교부되고, 법원서기관 또는 서기는 판결원본에 근거하여 판결정본(判決正本)을 작성하고 이것을 당사자에게 송달한다.
질문: 종국판결
답변: 소 또는 상소에 의하여 소송이 계속된 사건의 전부 또는 일부를 현재 계속되고 있는 심급의 소송사건으로서 완결시키는 판결을 말한다. 판결은 변론을 거쳐서 하는 것이 원칙이므로, 그 변론이 종료된 때 또는 변론을 거치지 않는 때에는 서면심리(書面審理)에 의하여 법원의 결론이 나올 수 있는 상태로 되었을 때에 법원은 판결을 하여야 한다(민사소송법 제198조). 예컨대, 소송요건이나 상소를 위한 적법요건에 부족한 점이 있다는 것을 알게 되면 그 소나 상소는 부적법으로서 소각하(訴却下)나 상소각하(上訴却下)의 판결(소송판결)을 하고, 또 피고의 항변(抗辯)의 하나라도 인정되는 때에는 청구기각(請求棄却)의 판결을 하고, 또는 소송요건의 전부와 청구의 이유에 필요한 사실의 존재가 인정되면 청구인용판결(이행판결·확인판결·형성판결)을 한다. 이러한 판결에 대하여 다시 불복을 신청하는 상소가 제기되면 상소심에서 소송이 계속되므로 소송사건 전체로서는 최종적으로 완결되지 않으나, 그래도 이러한 판결은 그 심급에서의 소송사건을 완결하는 것이므로 종국판결이다. 따라서 상급심의 환송판결(還送判決)이나 이송판결(移送判決)도 그 상급심에서의 사건의 심리를 완결하는 점에서 종국판결이다. 종국판결에는 사건을 완결하는 범위에 따라서 전부판결·일부판결·추가판결이 있고, 또 소송요건의 흠결 때문에 소송물의 실체적 판단을 하지 아니하고 소각하를 하는 소송판결과, 소송물에 대한 실체적 판단을 내리는 본안판결(本案判決)이 있다.
질문: 전부판결
답변: 소송이 계속되어 있는 사건의 전부에 대하여 결론을 내릴 수 있는 상태로 된 때, 그 전부를 동시에 재판하는 종국판결을 말한다. 예컨대, 1개의 청구의 전체에 대하여 판결하는 경우는 물론이고, 원고가 처음부터 1개의 소에 의하여 매매대금청구와 대금반환청구의 두 개를 병합청구(병합청구)한 경우(민사소송법 제253조), 또는 법원이 소송지휘로서 변론의 병합을 명하였기 때문에 1개의 소송에 의하여 수개의 청구가 병합심리되고 있는 경우(같은 법 제141조), 또 피고가 반소를 제기하였기 때문에 본소청구(本訴請求)와 반소청구(反訴請求)가 병합심리되고 있는 경우(같은 법 제269조 1항) 등에 있어서 그 전부의 청구가 재판할 수 있는 상태로 된 때에는, 동일한 1개의 판결에 의하여 전부의 청구에 대하여 재판되는 경우이다. 다만, 이 경우 외관상은 1개의 판결이라도 실질상은 수개의 판결이라고 하는 의견도 있다. 전부판결에 대하여 상소가 제기된 때에는 전청구에 대해 상소심에서 2심의 효력이 생기고, 또 판결이 확정되는 것을 방지하는 효력이 생긴다.
질문: 일부판결
답변: 동일 소송절차에 의해 심판되는 사건의 일부를 다른 부분에서 분리하여 먼저 완결하는 종국판결이다. 즉, 소송사건의 일부를 다른 부분과 분리하여 독립적으로 재판할 수 있는 상태로 된 때에 그 부분만을 재판하는 것을 말한다(민사소송법 제200조). 예컨대, 원고가 피고에 대하여 100만 원의 매매대금청구와 50만 원의 대금반환청구를 병합하여 주장하고 있는 경우에, 원고가 매매계약의 체결을 증명하고 피고가 대금지급이 끝나지 않은 것을 다투지 아니하므로 매매대금청구의 부분만 독립적으로 재판한다든가, 수인의 연대채무자에 대한 소송에서 그중의 1명만이 주장사실을 인정하였기 때문에 그 자에 대한 판결을 한다든가, 본소와 반소 중의 한쪽을 판결한다든가, 또는 법원이 수개의 소송에 대해 변론의 병합을 명한 경우에 그중의 1개에 대하여 재판한다든가 하는 경우이다. 그러나 일부판결을 하는가 안 하는가는 법원이 재량으로 결정한다. 일부판결이 행하여진 경우에는 그것은 종국판결이므로 독립하여 상소의 대상이 되고, 또 그것만으로 확정된다. 또한 사건의 성질상 일부판결이 허용되지 않는 경우가 있다. 예컨대, 필요적 공동소송의 경우, 청구의 예비적 병합, 독립당사자참가소송(같은 법 제79조) 등의 경우이다.
질문: 중간판결
답변: 소송의 진행 중에 문제가 된 실체상 또는 소송상의 각개의 쟁점을 미리 판단·해결해 두고 종국판결을 준비하기 위해서 행하여지는 판결을 말한다. 중간판결은 다음의 세 가지의 경우에 허용된다(민사소송법 제201조). ① 다른 주장이나 항변에서 분리하여 독립적으로 판단할 수 있는 법률요건에 관한 주장, 또는 항변인 독립된 공격·방어방법 ② 소송요건의 존부의 판단, 소취하의 무효의 판단과 같은 소송상의 사항이나, 소송행위의 효력에 관한 당사자 간의 다툼으로 변론에 의한 심리를 필요로 하는 경우 ③ 청구의 원인과 가액의 양쪽에 다툼이 있는 때에는 먼저 그 원인의 존재를 인정하는 경우인데, 이것을 특히 원인판결(原因判決)이라고 한다. 중간판결을 선고하면 그 법원은 이에 구속되고, 종국판결에는 이 중간판결의 판단을 기초로 하여 재판하여야 한다. 중간판결에는 이 이상의 효력이 없으므로, 이에 대해서만 독립의 상소는 허용되지 않고, 종국판결에 대한 상소에 의하여 이와 함께 항소법원의 판단을 받는다(같은 법 제392조). 당사자는 그때 새로운 공격·방어방법을 제출하고 이에 불복을 신청할 수 있다.
질문: 원인판결
답변: 청구의 원인과 가액의 양쪽 모두 다툼이 있는 경우에 먼저 원인이 정당하다는 것을 판단하는 중간판결을 말한다(민사소송법 제201조). 예컨대, 매매대금청구소송에서 피고가 그 가격은 물론이고 매매계약 그 자체를 다투고 있는 경우에, 먼저 가격이 얼마였는가의 판단을 뒤로 미루고, 그 계약 체결의 존부·그 유효무효·변제·상계 등이 있었는가 없었는가 등을 심리하고, 그 매매대금채권의 존재를 인정할 것인가에 대하여 행하여지는 중간판결이다. 그 후 따로 대가의 가액의 심리에 착수하면 되는 것이다. 불법행위로 인한 손해배상청구소송이나 부당이득의 반환청구소송 등의 경우에는 특히 유용하다. 그러나 원인판결 후에 생긴 사실(예: 변제)을 주장하고, 그 사실에 근거하여 원인판결에서 인정된 채권의 존재를 다투며 종국판결에서는 이것을 부정할 수도 있다. 그러나 그렇지 않는 한, 종국판결에서는 이 원인판결의 판단을 기초로 하여야 한다.
질문: 본안판결
답변: 소에 의하여 제기된 청구, 즉 원고의 권리주장이 실체법상 이유가 있는가 없는가, 또는 상소에 의한 불복의 주장이 실체법상 이유가 있는가 없는가를 판단하는 종국판결을 말한다. 계속한 소송이 소송요건을 구비하거나 제기된 상소가 상소의 적법요건을 구비하면, 법원은 반드시 본안판결을 하여야 한다. 그것은 결국 원고의 청구가 이유 있다고 하는 원고 승소의 청구인용판결(請求認容判決)이거나, 이유 없다고 하는 원고 패소의 청구기각판결이다. 또는 상소인 승소의 상소인용판결과, 상소인 패소의 상소기각판결이 있다. 청구인용판결은 소에 의한 청구의 종류에 따라서 이행판결·확인판결·형성판결(창설판결)로 분류된다. 상소인용판결은 원판결을 취소 또는 파기하고 나서 자판하는 종국판결과, 자판하지 아니하고 환송(還送) 또는 이송(移送)하는 종국판결로 분류된다.
질문: 판결의 경정
답변: 판결의 내용에는 오류가 없으나, 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 이것을 정정하는 것을 말한다(민사소송법 제211조 1항). 경정은 당사자의 신청에 의해서, 법원이 직권에 의하여 또는 상급심의 계속 중이나 확정 후에도 할 수 있는데, 이것은 결정으로 하여야 한다. 이 결정을 경정결정(更正決定)이라고 한다. 경정결정이 행하여지면, 그 판결은 처음부터 경정된 대로 선고된 것으로 된다.
질문: 판결의 누락
답변: 법원이 소송상의 청구 전부에 대하여 재판을 할 생각으로 판결하였으나, 실제로는 청구의 일부분밖에 판결하지 않은 것, 즉 일부 판결을 유탈한 것을 말한다. 이와 같은 경우 판결되지 않은 청구는 아직도 그 법원에 계속되고 있으므로(민사소송법 제212조 1항) 그것에 대하여 판결을 하여야 한다. 이 판결을 추가판결(보충판결)이라고 한다. 누락한 부분에 대하여 심리가 완료되어 있으면, 기본인 변론에 관여한 법관은 그대로 추가판결을 내리면 되지만, 그렇지 않으면 변론을 재개하고 심리를 속행한다. 판결의 누락은 판결되어야 하는 청구에 대하여 생기는 것이며, 개개의 공격·방어방법에 대하여 판단하지 아니한 경우에는 판결의 누락으로 되지 아니한다. 이 경우 당사자는 상소에서 다투고, 판결 확정 후에는 재심사유(再審事由)로 된다(같은 법 제451조 1항 9호).
질문: 형식적확정력
답변: 종국판결이 상급법원에 의하여 취소될 가능성이 없어진, 취소 불가능의 상태를 말한다. 종국판결에 대하여 통상의 불복 신청 방법인 상소(항소·상고)의 방법이 없어져서 그 종국판결이 상급법원에 의하여 취소될 가능성이 없어진 것을 형식적 확정(形式的確定)이라고 한다. 종국판결에 대해서는 당사자가 상소하면 상급법원은 그것에 응하여 심리하고, 이를 취소하는 일이 있을 수 있으나, 그것은 당사자의 불복신청이 있는 경우에 한하므로 당사자에게 통상 인정되고 있는 불복 신청의 방법이 없어지면 그 판결은 그 소송절차에서는 취소되는 일이 없고, 이와 같은 취소 불가능성을 형식적 확정력이라고 한다. 판결이 이와 같은 형식적 확정력을 가지고 있는 경우, 판결은 확정되었다고 하며, 이를 확정판결(確定判決)이라고 한다. 판결의 내용에 근거한 효력인 기판력·집행력·형성력은 이 형식적 확정력을 전제로 하여 생긴다. 이 형식적 확정력이 생기는 시기는 ⑴ 상고심 판결이나 당사자 간에서 항소를 하지 않는 합의(민사소송법 제390조 1항 단서)가 있기 때문에 항소권이 발생하지 않는 것과 같이, 처음부터 불복 신청을 할 수 없는 판결이면 그 선고와 동시에 확정된다. ⑵ 상소 기간의 경과 전에 상소권을 가진 자가 그 항소권을 포기하면(같은 법 제394조), 그 포기와 함께 확정된다. ⑶ 상소 제기의 기간 내에 상소를 제기하지 아니하고 그 기간이 경과하면, 그 기간 만료에 의하여 확정된다. ⑷ 일단 상소를 제기하였더라도, 상소 기간 경과 후에 상소를 취하하거나 상소가 각하되면 그때에 확정된다.
질문: 기판력
답변: 확정된 종국판결에서 청구에 대한 판결 내용은 당사자와 법원을 규율하는 새로운 규범으로서의 구속력을 가지게 된다. 따라서 이후에 동일한 사안이 문제가 되어 당사자가 이전 판결에 반하여 동일한 내용의 소송을 되풀이하는 것이 인정되지 아니하며, 어느 법원도 다시 재심사하여 그와 모순·저촉되는 판단을 해서는 안 된다는, 확정판결에 부여되는 통용성 내지는 구속력을 말한다. 일단 재판을 하면서 전의 재판의 내용과 다른 판단을 하게 된다면, 영원히 그 사건을 해결하지 못하게 되며, 법원이 되풀이하여 같은 사건의 처리를 해야 하는 낭비뿐만 아니라, 특히 승소 당사자가 모처럼 소송을 수행하여 승소를 얻은 것이 무의미하게 되어버리기 때문이다. 따라서 같은 사건에 대하여 전의 판결과 모순된 판결이 행하여진 때에는 재심의 소에 의하여 이것을 취소할 수 있다(민사소송법 제451조 1항 10호). 기판력을 가진 판결은 형식적 확정력을 가진 종국판결인데, 소송물인 권리 주장의 당부에 대하여 판단한 본안판결은 물론, 소송요건의 흠결을 이유로 소를 각하한 소송판결도 기판력을 가진다. 외국판결은 「민사소송법」 제217조의 요건을 구비하는 한 기판력이 생긴다. 또 판결 이외에도 재판상의 화해(부정하는 학설도 있으나 판례는 기판력을 인정한다), 청구의 포기·인낙, 소송비용액 확정결정과 같은 결정도 기판력을 가진다(소송상의 화해, 청구의 포기·인낙에 기판력을 부정하는 유력설이 있다). 원칙적으로 항변에 대한 판단에는 기판력이 생기지 않으나, 상계의 항변에 대해서는 기판력이 생긴다(같은 법 제216조 2항). 법원이 이 기판력에 구속되는 것은 확정판결에 의하여 재판된 사항 그 자체가 이후 소송의 소송물이 되는 경우뿐만 아니라, 그것이 다른 소송사건에서 선결문제가 되는 경우도 포함한다. 기판력의 유무는 직권 조사 사항이고, 기판사항이 이후 소송의 소송물인 경우에는 권리 보호의 이익이 없다고 보아야 한다(그 취급에 관하여는 권리 보호의 이익의 항 참조). 기판력의 법적 성질에 관하여는 학설이 나누어져 있다. 확정판결이 당사자 간의 계약과 같은 실체법상의 법률요건의 일종으로서 새로이 창설된다고 보는 실체법설(實體法說), 판결이 확정된 이상 그 법적 권위에 의하여 소송 절차상에서만 후소의 법관이 전소의 판결 내용에 구속된다고 보는 소송법설, 일반적·추상적인 법규범이 판결에 의하여 개별적·구체적인 법규범으로 구체화·창설된다고 보는 법규범설(法規範說) 등이 있다.
질문: 기판력의 범위
답변: 기판력이 무엇에 관하여, 누구와 누구 사이에, 그리고 어느 때를 기준으로 하여 생기는가의 범위를 말한다. 위의 것을 각각 기판력의 객관적 범위·주관적 범위·시간적 범위라고 한다. 기판력은 판결에 의하여 재판된 소송물에 대하여, 또 그 범위에 대하여 생긴다(민사소송법 제216조). 예컨대 차임청구소송에서는 주장된 일정 기간의 차임청구권(借賃請求權)에 대해서만 기판력이 생기는 것이고, 그 전제문제인 임대차계약의 존부나 유효·무효에 대한 판단에는 기판력이 생기지 않는다(예외: 상계의 항변 – 민사소송법 제216조 2항 참조). 또 기판력은 원칙적으로 원고·피고의 소송당사자에게 생기지만, 이에 한하지 않고 그 소송물인 주장된 권리·의무에 대해서는 당사자와 동일하게 간주되는 자, 예컨대 당사자의 상속인이나, 합병회사 등의 포괄승계인(包括承繼人)이나, 소송물의 이전을 받은 특정승계인과 같은 자와, 당사자나 그 승계인을 위하여(소송물이 특정물 인도청구와 같은 경우에) 청구의 목적물을 소지하는 자(예: 관리인이나 수탁자 등)에게도 기판력은 미친다(같은 법 제218조 1항). 소송당사자가 일정한 자격에 의하여 타인의 권리·의무에 대한 소송을 수행한 경우에는 기판력은 소송물인 그 타인의 권리·의무를 확정하는 것이므로 그 타인에게도 기판력이 미치게 된다(같은 법 제218조 3항). 그리고 제3자가 종래의 당사자 일방에 가입하고, 당사자가 소송에서 탈퇴한 경우에는 그 탈퇴한 자에게도 기판력이 미친다. 기타 예외적으로 제3자에게 확장되는 경우도 있다(상법 제190조·제240조·제376조·제380조·제381조, 가사소송법 제21조). 그런데 기판력이 생기는 종국판결은 사실심의 변론종결까지 제출된 소송자료(사실과 증거)에 의하여 행하여지므로, 기판력이 생기는 시점은 이때를 기준으로 한다. 따라서 그때까지 존재한 사유에 근거한 소송자료를 제출하지 않아서 패소한 경우에는, 그 후 그것을 이유로 기판력을 번복하는 것은 허용되지 않으나, 그 후에 생긴 사유를 주장하여 기판력 있는 판단을 번복할 수는 있다.