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질문: 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제39조에 따른 시장정비사업인가시 광역교통시설부담금 부과가능 여부(「대도시권 광역교통관리에 관한 특별법」 제11조 등 관련)
답변: 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장육성법”이라 함) 제39조에서는 사업시행자(공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수ㆍ구청장인 경우는 제외)가 시장정비사업을 시행하고자 하는 경우에는「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 함) 제30조의 규정(같은 조 제3호 내지 제5호의 규정을 제외)에 의한 사업시행계획에 전통시장육성법 제49조의 규정에 의한 입점상인 보호대책을 포함하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 사업시행인가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제40조제1항제1호 및 제2호에 의하면 사업시행자가 사업시행인가를 받은 경우에는「주택법」 제9조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록 및같은 법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을,「건축법」 제11조의 규정에 의한 건축허가 및같은 법 제20조의 규정에 의한 가설 건축물의 건축허가 또는 축조신고를 각각 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
한편「대도시권 광역교통관리에 관한 특별법」(이하 “광역교통관리법”이라 함) 제11조에서 광역교통시설부담금(이하 “부담금”이라 함)의 부과대상을「택지개발촉진법」에 의한 택지개발사업(제1호),「도시개발법」에 의한 도시개발사업(제2호),「주택법」에 의한 대지조성사업 및「주택법」부칙 제9조에따라 종전의 규정에 의하도록 한 아파트지구개발사업(제3호),「주택법」에 따른 주택건설사업(제4호),「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 20세대 이상의 공동주택을 건설하는 도시환경정비사업(제5호), 제1호 내지 제5호의 사업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업(제6호)으로 규정하고 있고, 광역교통관리법 시행령 제15조제2항에서는같은 법 제11조제6호에서 “대통령령으로 정하는 사업”을「건축법」 제8조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 20세대 이상의 주택을 동일건축물로 건축하는 사업(법 제11조제1호 내지 제3호의 사업이 시행되는 지구ㆍ구역 또는 사업 지역안에서 시행되는 경우를 제외)으로 규정하고 있습니다.
여기서 전통시장육성법 제39조에 따라 시장정비사업시행인가를 받은 경우「주택법」 제16조에 의한 주택건설사업계획승인 또는「건축법」 제11조에 의한 건축허가가 의제되면 이를 근거로 해당 시장정비사업시행자에게 광역교통관리법 제11조에 따른 부담금을 부과할 수 있는지가 문제됩니다.
우선 인ㆍ허가 의제제도는 주된 인ㆍ허가와 의제되는 인ㆍ허가의 업무관할과 처리절차를 단순화ㆍ일원화하여 복합적인 인ㆍ허가 업무를 신속하게 처리하기 위한 제도인데, 인ㆍ허가가 의제되는 경우 이를 전제로한 법률효과는 주된 인ㆍ허가를 규율하는 법률의 규정, 의제되는 인ㆍ허가와 관련된 다른 법률의 규정 및 그 취지, 인ㆍ허가가 의제되는 사업의 성격 등을 고려하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다고 할 것입니다.
여기서 전통시장육성법에 의한 시장정비사업시행자는「주택법」 제16조에 의한 주택건설사업승인 또는「건축법」 제11조에 의한 건축허가의 의제를 받고자 하는 경우 사업시행인가를 신청하면서「주택법」에서 정하는 사업계획의 승인 또는「건축법」에서 정하는 건축허가에 필요한 서류를 함께 제출하여야 하고(전통시장육성법 제40조제2항), 이를 접수한 관할 행정관청은 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 하며(전통시장육성법 제40조제3항 전단), 이 경우 관계 행정기관의 장은「주택법」 제16조에 의한 승인 또는「건축법」에서 규정한 허가의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니된다고 규정(전통시장법 제40조제3항 후단)하고 있고, 한편 도정법에 따른 도시환경정비사업은 구 광역교통관리법(2007.1.19. 법률 제8251호로 개정되기 전의 것)에서 부담금 부과대상사업으로 명시되어 있지 않았으나 사업의 시행자가 그 사업시행인가를 받은 경우같은 법에 따른 부담금 부과대상인「건축법」 제8조의 규정에 의한 건축허가가 의제되므로 도정법에 따른 도시환경정비사업도 부담금 부과대상이라 할 것인데(대법원 2007두9884 판결 참조) 그 전제가 된 도정법 및 광역교통관리법의 각 규정형식이나 그 취지, 인ㆍ허가가 의제되는 사업의 성질 등을 비교해 보면, 이 사안의 부담금 부과여부를 도정법에 따른 도시환경정비사업과 달리 볼 여지가 없다고 할 것이므로 전통시장육성법 소정의 시장정비사업 사업시행인가를 받아「주택법」 제16조에 의한 주택건설사업승인 또는「건축법」 제11조에 따른 건축허가가 의제되는 경우 역시 광역교통관리법 제11조의 규율대상에 포함된다고 보아야 할 것입니다.
특히 광역교통관리법에 따른 부담금제도는 대도시권에서 교통수요 증가를 수반하는 각종 개발사업을 하려는 자에게 대도시권 교통시설 확충 등에 소요되는 재원을 분담하도록 하려는 취지라 할 것인데, 전통시장육성법에 따른 시장정비사업의 인가에 따라「주택법」 제16조에 의한 주택건설사업승인 또는「건축법」 제11조에 따른 건축허가가 의제된다면 그 시장정비사업은 실질적으로 주택건설사업 또는 일정규모의 건축물을 건축하는 사업으로서의 성격도 갖는다고 할 것이므로 이를 부담금 부과대상인「주택법」에 따른 주택건설사업 또는「건축법」에 따른 일정 규모의 건축물을 건축하는 사업과 달리 볼 수 없고, 그럼에도 불구하고 이와 같은 시장정비사업을 부담금 부과대상에서 제외한다면 이는 부담금제도의 취지에 반하며 실질적으로 동일한 성격의 사업에 대하여 부담금을 부과하지 아니하는 것이 되어 다른 사업시행자와의 형평성에도 반한다고 할 것입니다.
따라서 전통시장육성법 제39조에 따라 시장정비사업인가를 받은 경우「주택법」 제16조에 의한 주택건설사업계획승인 또는「건축법」 제11조에 의한 건축허가가 의제되면 이를 근거로 해당 시장정비사업시행자에게 광역교통관리법 제11조에 따른 광역교통시설부담금을 부과할 수 있습니다.
질문: 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받은 경우, 그 공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 시공할 수 있는지?(「건설산업기본법 제16조제3항제2호 관련)
답변: 「건설산업기본법」은 건설공사의 조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법으로(제1조), 종합공사는 종합적인 계획ㆍ관리 및 조정하에 시설물을 시공하는 건설공사를 말하고(제2조제4호의2), 전문공사는 시설물의 일부 또는 전문분야에 관한 건설공사를 말하는 것(제2조제4호의3)으로 규정하고 있습니다.
그리고같은 법8조에서는 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종(이하 “종합공사업”이라 한다)과 전문공사를 시공하는 업종(이하 “전문공사업”이라 한다)으로 나누어 규정하고 있고,같은 법 제9조제1항에 따르면, 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 하며,같은 법 제25조제1항에서는 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있습니다.
또한같은 법 제16조제2항본문은 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자(이하 “종합공사업자”라 한다)가 전문공사만을 도급받으려는 경우에는 그 전문공사업의 등록을 하도록 규정하면서 그 단서에서는 종합공사업자가 종합공사의부대공사로서 전문공사를 도급받은 경우 전문공사업의 등록을 하지 않더라도 그 전문공사를 도급받아 시행할 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 제16조제3항각 호 외의 부분 본문은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(이하 “전문공사업자”라 한다)가 종합공사를 도급받기 위하여는같은 법 제9조제1항에 따라 해당 종합공사업의 등록을 하도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우 등에는 전문공사업자가 해당 건설공사를 도급받아 시공할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고같은 법 시행령 제21조제1항에 따르면,같은 법 제16조제4항에 따른 부대공사는 ‘주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사(제1호), 2종 이상의 전문공사가 복합된 공사로서 공사예정금액이 3억원 미만이고, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1이상인 경우 그 나머지 부분의 공사(제2호)’ 등으로 규정하고 있습니다.
이 사안에서는「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 규정된 “전문공사와 그 부대공사”는 전문공사로서 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있는 것인지, 아니면 그 공사는 종합공사로서 종합공사업자는 당연히 도급받아 시공할 수 있고, 전문공사업자도 종합공사업을 등록하지 않고도 도급받아 시공할 수 있는 것인지가 문제됩니다.
우선, 앞에서 살펴본같은 법 제16조제3항제2호 및같은 법 시행령 제21조제1항제1호 및 제2호의 규정을 종합하여 보면 “전문공사와 그 부대공사”에 있어서 “그 부대공사”는 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종(從)된 공사라고 규정하고 있으므로, 이 경우 그 부대공사, 즉 전문공사의 부대공사는 주된 전문공사의 종된 공사이거나 주된 전문공사의 부수되는 전문공사이므로 주된 부분에 따라 종합공사가 아닌 전문공사로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
아울러, 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우와 관련한 종전의 규정을 살펴보면, 구「건설업법」(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되어 1995. 12. 30. 시행된 것) 제12조제2항 본문은 전문건설업자는 2이상의 전문공사에 해당하는 공사가 복합된 건설공사를 도급받을 수 없도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 이에 부대되는 공사는 복합공사(현행 종합공사)로 보지 아니한다고 규정하여 전문공사와 이에 부대되는 공사는 전문공사로 보고 있었던 점을 고려하면, 연혁적으로 살펴보아도「건설산업기본법」 제16조제3항제2호의 전문공사와 그 부대공사는 전문공사에 해당한다고 할 것입니다.
그렇다면, 현행「건설산업기본법」의 체계가 건설업의 종류를 종합공사업과 전문공사업으로 구분하고 있고(제8조제2항), 종합공사업과 전문공사업간 서로의 업종을 겸업하려면 각각 별도로 등록하도록 하고 있으며(제16조제2항과 제3항), 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있고(제25조제1항), 전문공사업자에게같은 법 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사를 도급받아 시공할 수 있도록 한 이상 그 공사는 전문공사에 해당하며, 그 전문공사를 종합공사업자가 도급받아 시행하려면같은 법 제16조제2항본문에 따라 전문공사업의 등록을 한 경우나 같은 항 단서에 따라 종합공사업자가 도급받아 시공하였거나 시공 중인 건설공사의 부대공사로서같은 법 제16조제3항제2호에 따른 공사를 도급받는 경우에 한정된다 할 것이고, 그 외의 경우에는 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있다고 할 것입니다.
따라서「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 도급받아 시공할 수 있습니다.
질문: 국토해양부 -전기분전함의 위치변경시 같은 법 제16조제3항 본문에 따라 변경승인을 받아야 되는지(「주택법」 제16조 등)
답변: 「주택법」 제16조제1항,같은 법 시행령 제15조제1항ㆍ제5항 및같은 법 시행규칙 제9조제2항에 따르면 20세대 이상 공동주택건설사업을 시행하려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 「주택의 설계도서 작성기준」(2009. 8. 24. 국토해양부고시 제2009-654호로 개정되어 시행된 것을 말함) 별표 1의 기본설계도면(이하 “기본설계도면”이라 함) 등을 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하고 사업계획승인을 받도록 하고 있고, 같은 법 제16조제3항, 같은 법 시행규칙 제11조제4항 및 제5항에 따르면 법 제16조제1항에 따라 승인받은 사업계획을 변경하려면 변경승인을 받아야 하고 다만, 같은 법 시행규칙 제11조제4항 각 호의 사항을 변경하는 경우 사업주체는 변경승인을 받지 않고 지체없이 그 변경내용을 사업계획승인권자에게 통보하여야 하며, 사업계획승인권자는 사업주체로부터 통보받은 변경내용이 같은 법 시행규칙 제4항 각 호의 범위에 해당하는지의 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있습니다.
각 세대내 전기분전함의 경우「건축법」 제2조제1항제4호에 따른 건축설비로「주택법」 제2조제8호나목에 따른 부대시설에 해당하고, 사업계획승인시 제출하는 “주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도”에는 대지면적,대지경계선 및 대지가 접하는 도로의 위치와 목, 건축선 및 대지경계선으로부터 건축물의 거리, 허가신청에 관계되는 건축물과 다른 건축물과의 구별, 기타 건축물에 부수되는 시설 및 공작물의 위치 등이 포함되는 것입니다(기본설계도면 중 1. 총괄표 배치도).그런데, 이 사안의 전기분전함이 기본설계도면 중 1. 총괄표 배치도상의 건축물에 부수되는 시설 및 공작물에 해당하는지 여부가 불분명하고, 나아가 비록 전기분전함이 이에 포함된다고 보더라도 국토해양부 고시로 규정하고 있는 기본설계도면의 모든 세부적 내용이 승인대상인지 여부도 문언상 명백하다고 볼 수도 없어, 결국 문언상 사업계획승인대상인지가 불명확한 부대시설의 경우 해당 시설의 변경이「주택법」 제16조제3항본문에 따른 변경승인 대상인지 여부는같은 법 시행규칙 제11조제5항에 따라 사업계획승인권자의 판단을 거쳐야 할 것입니다.
따라서,「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 공사 진행 중 각 세대내 전기분전함의 위치를 변경하는 경우, 반드시같은 법 제16조제3항본문에 따라 변경승인을 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견다만, 주택법령에서 사업계획 변경승인 대상에서 제외하고 있는 부대시설의 범위가 불명확하여 해석상 혼란의 소지가있으니 이를 명확하게 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 전세버스운송사업자의 차고지 이전의 변경신고 관련 등록취소 처분의 가능 여부(「여객자동차운수사업법」 제4조제1항 등 관련)
답변: 「여객자동차운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함) 제4조ㆍ제5조ㆍ제10조,같은 법 시행령 제4조,같은 법 시행규칙 제23조 및별표 3에 따르면, 전세버스운송사업은 일정한 수 이상의 등록대수, 보유 차고에 대한 일정한 면적기준 등을 갖추어 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)에게 등록하여야 하는 사업으로서 그 사업계획을 변경하려는 경우에도 원칙적으로 시ㆍ도지사에게 등록하여야 하는데, 관할구역에서의 주사무소 이전과 영업소, 정류소, 그 밖의 운송부대시설의 명칭ㆍ규모 및 위치의 변경에 대하여는 신고만 하면 되는 경미한 사항의 변경으로 규정하면서 시내버스운송사업, 농어촌버스운송사업 및 마을버스운송사업의 경우에는 차고지 및 정류소의 위치 변경 등은 제외하고 있습니다.
 그러므로, 전세버스운송사업자가 차고지의 위치를 변경하는 것은 신고대상인 경미한 사항의 변경에 해당되어 시ㆍ도지사에게 등록이 아닌 신고만 하면 되는 것입니다.
그런데, 여객자동차법 제85조제1항제5호, 같은 법 시행령 제41조제1항, 제43조제1항 및 별표 3에 따르면, 시ㆍ도지사는 전세버스운송사업자가 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 해당 전세버스운송사업의 등록을 한 경우”에 해당하면 사업등록을 필요적으로 취소하도록 하고 있는바, 이는전세버스운송사업자가 같은 법 제4조에 따라 최초로 등록을 하는 때에 적용되는 것이라 할 것입니다.
또한, 여객자동차법 제85조제1항제12호, 같은 법 시행령 제43조제1항 및 별표 3에 따르면, 등록 또는 신고를 하지 아니하고 주사무소ㆍ영업소ㆍ정류소 또는 차고를 신설ㆍ이전하는 경우에 해당하면 제1차 위반의 경우 30일의 사업일부정지처분을, 제2차 위반의 경우에는 50일의 사업일부정지처분을 하도록 하고 있을 뿐, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신고 또는 변경신고한 경우에 대하여는 등록취소나 사업정지, 그 밖의 어떠한 행정처분의 사유로도 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면, 전세버스운송사업에 있어서 차고지의 위치 변경은 경미한 사항의 변경에 해당하여 전세버스운송사업자가 해당 차고지의 위치 변경에 대한 사업계획변경신고를 하면서 새로운 차고지의 진ㆍ출입로에 대한 허위의 토지사용승낙서를 제출한 경우는 전세버스운송사업의 등록 자체나 등록 시의 문제가 아니라 등록 후에 그 사업계획을 변경신고하는 것과 관련된 것이므로, 명문 규정의 해석상 여객자동차법 제85조제1항제5호의 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 해당 전세버스운송사업의 등록을 한 경우”에 해당된다고 볼 수 없습니다.
한편, 여객자동차법에서 전세버스운송사업에 대하여 일정한기준을 갖춘 자에 한하여 등록을 하고 그 사업을 경영할 수 있도록 하는 등록제도로 규율하면서 부정한 방법으로 전세버스운송사업을 등록한 경우 필요적으로 등록을 취소하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 전세버스운송사업의 등록기준 중 하나인 차고지에 대하여 그 위치를 변경하는 것과 관련하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 변경신고 한 경우에 대하여 등록취소의 행정처분을 부과할 필요성이 있다고 하더라도 등록취소는 전세버스운송사업자의 영업의 자유를 중대하게 제한하는 침해적 처분인 점을 고려하면, 법률유보의 원칙상 명시적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 변경신고한 경우를 등록취소의 대상으로 규정하고 있지 않는 한 등록취소의 대상으로 보는 것은 현행 여객자동차법의 해석으로는 타당하지 않다 할 것입니다.
아울러, 여객자동차법 제90조제1호에 따르면, 부정한 방법으로 같은 법 제4조제1항에 따른 여객자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 부정한 방법으로 전세버스운송사업의 변경신고를 한 자를 부정한 방법으로 전세버스운송사업의 등록을 한 자로 보는 것은 처벌 의 범위를 확장하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에도 반한다 할 것입니다.
따라서, 전세버스운송사업자가차고지의 위치를 변경하는 사업계획의 변경신고를 하면서 새로운 차고지의 진ㆍ출입로에 대한 허위의 토지사용승낙서를 제출한 경우는 여객자동차법 제85조제1항제5호에 따른 전세버스운송사업의 등록취소 사유인 “거짓이나 부정한 방법으로 전세버스운송사업의 등록을 한 경우”에 해당되지 않습니다.
질문: 접도구역으로 지정된 토지의 소유권을 잘못된 사실조회를 신뢰하고 경매취득함으로써 발생한 손해가 「도로법」에 의한 손실보상의 대상에 해당하는지 여부(「도로법」 제92조 등 관련)
답변: 「도로법」 제49조제1항에서는 관리청은 도로 구조의 손궤 방지, 미관 보존 또는 교통에 대한 위험을 방지하기 위하여 도로경계선으로부터 20미터를 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역(接道區域)으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 관리청은 접도구역을 지정하면 지체 없이 이를 고시하고 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 접도구역을 관리하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제92조에서는 공용부담으로 인한 손실보상에 대하여 규정하고 있는바, 같은 조 제1항에서같은 법에 따른 처분이나 제한으로 손실을 입은 자가 있으면 국토해양부장관이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 국고에서 보상하고, 그 밖의 행정청이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 그 행정청이 속하여 있는 지방자치단체에서 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다.
이와 같이「도로법」 제92조제1항에서 규정하고 있는 공용부담으로 인한 손실보상은같은 법에 따른 처분이나 제한, 즉 적법한 원인에 기하여 입은 손실보상을 목적으로 하는 것으로서(대구고법 83나1692 판결례 참조)「도로법」에 따른 처분이나 제한이 전제되어야 하고 이로 인한 손실을 입은 자가 있어야 할 것인바,「도로법」에 따른 처분이나 제한이 아닌 다른 원인으로 인한접도구역 토지 소유자의 손실 또는 손해는「도로법」에 따른 손실보상의 대상이 아니라 할 것입니다.
또한,「도로법」 제92조제1항에서 국토해양부장관이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 국고에서 보상하고, 그 밖의 행정청이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 그 행정청이 속하여 있는 지방자치단체에서 보상하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 규정의 국토해양부장관이나 그 밖의 행정청은「도로법」에서 어떠한 처분이나 제한을 할 수 있는 기관을 의미한다고 할 것입니다.
반면, 이 사안에서는「도로법」에 따른 처분인 대전지방국토관리청의 접도구역 지정ㆍ고시로 인한 손실이 문제되는 것이 아니라, 접도구역으로 지정ㆍ고시된 토지가 소재한 지역의 면장이 해당 토지에 대하여 잘못된 현황조사 결과를 법원에 통보한 것이 문제되는바, 이는「민사집행법」 제85조에 따른 경매 대상 부동산에 대한 현황조사로서 경매절차에서 법원의 사실조사 협조요청에 따라 면장이 그 협조요청에 응한 것이고 그 협조요청에 응한 것이「도로법」에 따른 처분 또는 제한이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 면장은「도로법」에서같은 법에 따른 처분 또는 제한을 할 수 있는 기관에 해당하지도 않으므로, 토지에 대한 잘못된 사실을 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써발생한 손해는「도로법」 제92조제1항에 따른 손실보상의 대상에 해당된다고 할 수 없습니다.
따라서,「도로법」 제49조에 따라 대전지방국토관리청이 접도구역으로 지정ㆍ고시한 토지의 일부에 대해 경매가 신청되자 법원은「도로법」상 관리청이 아닌 해당 토지 소재지의 면장에게 해당 토지에 대한 사실조회를 요청하였고, 당해 면장은 접도구역이 아닌 “도로변휴게소 설치 목적의 농지전용허가를 받은 토지”라고 잘못된 사실을 통보하였는바, 이러한 사실조회를 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써 손해가 발생한 경우는「도로법」 제92조제1항에 의한 손실보상의 대상에 해당하지 않습니다.
질문: 조합설립추진위원회가 조합에 회계장부 등을 인계하기 전 회계감사 방법(「도시 및 주거환경정비법」 제76조 및 같은 법 시행령 제67조제1항 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제13조제2항에 따르면 주택재개발사업 등을 위한 조합(이하 “조합”이라 함)을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회(이하 “추진위원회”라 함)를 구성하여 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 하고,같은 법 제15조제5항에 따르면 추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계해야 하며,같은 법 제76조 및같은 법 시행령 제67조제1항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자는 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전까지 납부 또는 지출된 금액과 계약 등을 통해 지출될 것이 확정된 금액의 합이 3억5천만원 이상인 경우로서, 비용의 납부 및 지출내역에 대하여 조합원의 80퍼센트 이상의 동의를 얻지 아니한 경우에는 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전 7일 이내(제1호)에「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사(이하 “회계감사”라 함)를 받아야 합니다.
 또한 그 감사결과를 회계감사가 종료된 날로부터 15일 이내에 시장ㆍ군수에게 보고하고 이를 당해 조합에 보고하여 조합원이 공람할 수 있도록 해야 합니다.
먼저,도시정비법 제76조제1항제1호에서 사업진행 중 추진위원회에서 조합으로 회계장부 등을 인계하기 전 7일 이내에 회계감사를 하도록 한 취지를 살펴보면,같은 법 제15조제4항에 따라 조합은 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무를 포괄승계하게 되기 때문에 추진위원회의 권리ㆍ의무가 조합으로 승계되기 전에 그 추진위원회가 행한 업무에 대한 회계감사를 실시하여, 회계처리 상의 문제점이 있는 경우 추진위원회 측에 책임을 물어 부정한 회계처리로 인한 조합원들의 피해를 방지하기 위한 것입니다.
그런데,도시정비법 제76조제1항에서는 회계감사의 절차와 방법에 대해서는 대통령령으로 정한다고 규정하면서 회계감사의 시기에 대하여만 규정하고 있고,같은 법 시행령 제67조제1항에서는 회계감사를 받아야 하는 대상의 기준에 대해서만 규정하고 회계감사의 횟수에 대한 규정은 두고 있지 않습니다.
 그러나,도시정비법 제76조제1항제1호 및같은 법 시행령 제67조제1항제1호의 문언상 추진위원회가 받아야 하는 회계감사는 회계장부 등을 인계하는 특별한 시기를 기준으로 추진위원회가 지출하거나 납부한 자금의 합이 3억5천만원 이상일 것을 요건으로 규정하고 있어 하나의 기준일이 정해질 때의 감사횟수는 당연히 1회로 해석될 수 밖에 없고, 추진위원회가 지출하거나 납부한 자금 등이 3억5천만원이 될 때마다 회계감사를 받아야 한다고 규정한 것이라고 보기는 어렵습니다.
또한, 같은 법 시행령 제67조제1항제1호에 따르면 회계 감사대상을 추진위원회가 조합으로 회계장부 등을 인계하기 전 7일 이내에 지출된 금액은 물론 향후 지출될 금액도 포함하고 있어 추진위원회가 업무를 수행하는 기간동안 지출되었거나 지출예정인 금액전체에 대하여 회계감사를 실시하게 되므로 회계감사를도시정비법 제76조제1항제1호에서 정하는 시기에 1회만 실시한다 하더라도 추진위원회가 조합으로 회계장부 등을 인계하기 전에 회계감사를 시행하도록 한 규정의 취지에 충분히 부합한다고 판단됩니다.
따라서, 추진위원회는도시정비법 제76조제1항제1호 및같은 법 시행령 제67조제1항제1호에 따라 납부 또는 지출된 금액과 계약 등을 통하여 지출될 것이 예정된 금액의 합이 3억5천만원 이상인 경우에 회계감사를 1회만 받으면 됩니다.
질문: 정비구역면적을 10퍼센트 이상 증가시킨 정비계획의 변경에 따른 조합원명부 변경이 경미한 변경사항에 해당되는지 여부(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제27조제3호 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제4조제1항 및같은 법 시행령 제12조제1호에 따르면, 10퍼센트 이상 정비구역 면적의 변경에 대하여 시장ㆍ군수는 정비계획을 변경 수립하고, 주민설명회, 30일 이상의 주민 공람과 지방의회의 의견을 들은 후 시ㆍ도지사에게 정비구역 변경을 신청하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 정비계획 및 정비구역이 변경될 경우 이에 따른 주택재개발사업과 같은 정비사업을 시행하여야 할도시정비법 제13조에 따라 설립된 조합(이하 “조합”이라 함)의 사업내용 등 조합의 설립인가 사항도 변경하여야 할 필요가 있을 수 있게 되는데, 이와 같이 정비계획 및 정비구역의 변경에 따라 조합의 설립인가 사항의 변경이 필요한 사항 중 경미한 사항에 대하여도도시정비법 제16조제1항본문에 따른 조합원의 동의 절차를 거쳐 다시 신청하도록 하는 것은 같은 내용의 변경 사항에 대한 절차를 반복하게 하여 신속하고 효율적인 정비사업 추진에 지장을 초래할 수 있습니다.
이러한 문제점을 방지하기 위하여도시정비법 제16조제1항단서 및같은 법 시행령 제27조제3호에서는같은 법 제4조에 따른 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 조합의 설립인가 사항 중 사업 내용의 변경이같은 법 제16조제1항 본문에 따른 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 필요로 하지 않는다고 여겨지는 경우를 “경미한 사항”으로 보아 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있도록 규정하고 있는 것이라 할 것입니다.
그런데, 정비계획 및 정비구역의 변경에 따라 조합원의 동의 절차 없이 조합의 설립인가 사항을 변경할 수 있는 범위에 대해서는 명시적인 규정이 없는바, 특히 조합원명부의 변경이도시정비법 제16조제1항단서의 “경미한 사항”에 해당하는지 여부가 문제됩니다.
먼저, 정비계획 및 정비구역의 변경에 따라 기존의 정비계획 및 정비구역에 기초하여 정비사업을 시행하는 조합 자체의 동일성과 계속성에 상당한 변경이 생길 경우에는 그 변경의 원인이 정비계획 및 정비구역의 변경에 따른 것이라고 하더라도도시정비법 제16조제1항단서의 취지 등을 고려하여 살펴보아야 할 것입니다.
조합은 토지등소유자가 조합원으로 참여하는 것을 전제로 하는데(도시정비법 제19조제1항 각 호 외의 부분), 정비계획 및 정비구역의 변경으로 인하여 조합원이 될 수 있는 토지등소유자의 수, 토지등에 대한 지분이 상당한 부분까지 변경되어 조합원명부가 변경될 수 있고, 경우에 따라서는 기존의 토지등소유자 또는 기존의토지보다 더 많은 토지등소유자 또는 토지가 추가되는 조합원명부의 변경도 생각해볼 수 있는데 그러한 경우에는 기존의 토지등소유자 등이 조합설립 시 동의 여부에 대한 의사표시를 할 수 있었던 것처럼 추가로 정비구역으로 편입된 지역의 토지등소유자 등에게도 조합과 관련된 의사를 표시할 수 있는 기회가 주어져야 조합의 설립과 운영에 정당성과 합리성이 갖추어진다고 보아야 할 것입니다.
또한,도시정비법 제4조제1항의 정비계획 및 정비구역의 변경과같은 법 제16조제1항의 조합설립인가사항의 변경은 그 목적과 절차 등을 달리하고 있는 것인바, 정비구역면적이 10퍼센트 이상 변경되는 경우에같은 법 제4조제1항에 따라 주민에게 계획의 변경사항을 서면으로 통보하고, 주민설명회를 하며, 30일 이상 주민에게 공람하고, 지방의회의 의견을 청취하더라도 이와 같은 절차는같은 법 제16조제1항본문에 따라 얻어야 하는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받는 절차를 대신하는 것이라고 볼 수도 없을 것입니다.
그렇다면, 기존의 정비계획 및 정비구역에 기초하여 정비사업을 시행하는 조합 자체의 동일성과 계속성에 상당한 변경을 발생시키는 정비계획 및 정비구역의 변경에 따라 조합원명부가 변경되는 경우까지 정비계획및 정비구역의 변경에 따라 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의 없이 변경할 수 있는 경미한 조합인가사항의 변경으로 볼 수는 없다 할 것입니다.
따라서, 주택재개발 정비구역면적을 10퍼센트 이상 증가시킨 정비계획 및 정비구역의 변경지정에 따라 주택재개발정비사업조합이 새로운 토지등소유자를 조합원으로 추가하는「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」 제7조제2호에 따른 조합원명부의 변경은「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제27조제3호에 따른 “법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항”에 해당되지 아니합니다.
다만, 도시정비법 시행령 제27조제3호에서 조합원의 동의없이 변경할 수 있는 조합설립인가사항에 해당하는 “법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경”의 범위에 대하여 법령 개정을 통하여 명확한 기준을 두는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
질문: 제주국제자유도시개발센터가 유원지 조성 사업을 시행함에 있어서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 토지수용규정에 따라 할 수 있는지(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제233조 등 관련)
답변: 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별자치도법”이라 함) 제6조제1항에서는같은 법은 규제완화 등에 있어서 다른 법률의 규정에 우선하여 적용하되 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
그리고 제주특별자치도법 제230조제1항에서는 개발사업을 시행하고자 하는 자가같은 법 제229조에 따라 개발사업의 시행승인을 얻거나 의견을 들은 경우에는 같은 조 각 호의 허가ㆍ인가 등(이하 “허가등”이라 함)을 받은 것으로 보며, 같은 항 제17호에서는 의제되는 허가등의 하나로「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제86조에 따른 도시계획시설사업의 시행자의 지정 및같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가를 규정하고 있고, 제주특별자치도법 제233조제1항에서는 제주국제자유도시개발센터(이하 “개발센터”라 한다) 등의 사업시행자는 일정한 토지 소유 요건 및 동의 요건을 갖추고, 사업규모가 일정 면적 이상인 경우에는 개발사업에 필요한 토지ㆍ건물 또는 토지에 정착한 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리(이하 “토지등”이라 함)를 수용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한, 제주특별자치도법 제266조에서는 개발센터는 종합계획에 따라 개발센터가 추진할개발센터시행계획을 수립하여 국토해양부장관의 승인을 얻어야 하고, 개발센터는 승인받은 시행계획에 따라국토계획법에 따른 도시계획시설사업의 시행자가 된다고 규정하고 있습니다.
한편,국토계획법 제86조제7항에서는 국가 등에 해당하지 아니하는 자가 같은 조 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 일정한 요건을 갖추어야 한다고 하고 있고,같은 법 제95조제1항에서는 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 토지등을 수용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
우선, 제주특별자치도법 제6조제1항에서같은 법은 규제완화 등에 있어서 다른 법률의 규정에 우선하여 적용하되, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있어, 원칙적으로 제주특별자치도법이국토계획법등과의 관계에 있어서 특별법임을 밝히고 있습니다.
 그러므로 제주특별자치도법에서국토계획법의 내용과 달리 규정하고 있는 것에 대하여는 제주특별자치도법이 특별법으로서 우선 적용된다고 할 것입니다.
앞에서 살펴본 바와 같이,국토계획법 제95조제1항에서는 도시계획시설사업의 시행자는 그 사업에 필요한 토지등을 수용할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 제주특별자치도법 제233조제1항에서는 개발센터 등의 사업시행자는 사업대상 토지의 3분의 2 이상을 소유하고 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받고, 사업규모가 특별자치도조례로 정하는 일정 면적(2008. 11. 19. 공포ㆍ시행된 제주특별자치도조례에 따르면, 개발센터가 시행하는 개발사업의 경우 또는 유원지 조성사업 : 500,000제곱미터) 이상인 경우에는 개발사업에 필요한 토지등을 수용할 수 있다고 하고 있습니다.
 이와 같이 수용할 수 있는 사업시행자 및 사업의 범위, 수용의 요건에 있어서 두개 법은 다르게 규정하고 있으므로 제주특별자치도법 제233조에 따른 일정 면적 이상의 사업에 대한 일정한 사업시행자의 사업시행과 관련하여 토지등의 수용에 있어서는 제주특별자치도법이국토계획법보다 우선 적용된다고 할 것입니다.
한편, 제주특별자치도법 제266조에서 개발센터가 승인받은 시행계획에 따라국토계획법에 따른 도시계획시설사업의 시행자가 된다는 규정의 의미는 개발센터가 본래는국토계획법에 따른 도시계획시설사업자나 도시계획시설사업 인가를 받은 자가 아니지만국토계획법에 따른 도시계획시설사업의 시행자로서 해당 사업을 도시계획시설사업으로 보아 도시계획시설사업을 제주특별자치도법에 따른 개발사업으로 시행할 수 있다는 것이지, 토지등에 대한 수용의 요건 및 절차를 제주특별자치도법에서 따로 정하고 있음에도국토계획법에 따른 수용의 요건 및 절차를 따를 수 있다는 취지는 아닌 것입니다.
그리고 개발센터가 시행하는 개발사업 중 500,000제곱미터 이상인 사업으로 유원지시설 등의 도시계획시설사업인 경우 해당 사업에 필요한 토지등의 수용을국토계획법 제95조에 의해서도 할 수 있다고 한다면, 제주특별자치도법 제233조는 사문화되는 결과를 초래하게 됩니다.
따라서, 개발센터가 제주특별자치도법 제266조에 따라 국토해양부장관의 승인을 받은 개발센터시행계획에 의한 사업규모 500,000제곱미터 이상의 유원지 조성을 위한 도시계획시설사업에 대하여같은 법 제229조에 따라 특별자치도지사의 의견을 듣고 시행하는 경우에 있어서는같은 법 제233조에 따라서만 해당 사업에 필요한 토지등을 수용할 수 있습니다.
질문: 제2종일반주거지역 내에서의 건축물의 건축을 수반하지 않는 고물상 설치에 대한 제재처분 가능 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 등 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제36조제1항제1호가목에 따르면 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 도시지역에서 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역을 도시관리계획 결정으로 주거지역으로 지정하거나 변경하도록 할 수 있고, 같은 조 제2항 및같은 법 시행령 제30조제1호에 따르면 이러한 주거지역을 도시관리계획 결정으로 전용주거지역, 일반주거지역, 준주거지역으로 세분화하여 지정하거나 변경할 수 있으며, 같은 호 나목(2)에서는 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역을 일반주거지역 중 ‘제2종일반주거지역’으로 규정하고 있고, 한편국토계획법 제76조제1항에서는같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한(이하 “건축제한”이라 함)에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라같은 법 시행령 제71조제4호 및별표 5에서는 제2종일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있으므로 제2종일반주거지역 안에서는 별표 5 각 호에서 열거하고 있는 건축물만을 건축할 수 있다고 할 것인데, 별표 5에서는「건축법 시행령」 별표 1제22호나목의 고물상은 규정하고 있지 아니합니다.
한편,국토계획법 제76조제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 용도지역 및 용도지구 내에서의 건축물 및 ‘그 밖의 시설’의 건축제한에 관한 사항은 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제83조제4항에 따르면 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역 안에서의 ‘건축물이 아닌 시설’의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 별표 2 내지 별표 27, 제72조 내지 제77조 및 제79조 내지 제82조의 규정에 의한 건축물에 관한 사항을 적용하도록 규정하여 결국 관련 규정을 종합하면 건축물이 아닌 시설에 대하여도 건축물과 동일하게 용도지역 내의 건축제한이 적용된다고 할 것인바, 건축물의 건축이 수반되지 아니하더라도 고물상을 운영하기 위한 목적으로 설치되는 설비나 시설은 건축물이 아닌 시설에 포함될 수 있다고 할 것이고, 그렇다면 건축물의 건축이 수반되지 않는 고물상은 제2종일반주거지역 안에 설치할 수 없다 할 것입니다.
또한,국토계획법 제76조제3항 및같은 법 시행령 제83조제4항에서 용도지역 내의 건축물과 그 밖의 시설의 설치에 대하여 해당 용도지역 및 용도지구의 지정목적에 적합하도록 제한하고 있는 취지는 용도지역의 지정취지나 목적에 부합하는 건축물이나 그 밖의 시설이 특정 용도지역 내에 입지하도록함으로써 도시관리계획 결정의 실효성을 제고하고 국민의 공공복리와 삶의 질을 향상시키기 위한 것이라고 할 것이며, 제2종일반주거지역은 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역으로서 분뇨 및 쓰레기시설의 입지가 적합하지 않다고 입법자가 판단하여 같은 법 시행령 별표 5에서 해당 용도지역 안에 건축할 수 있는 건축물의 범위에 분뇨 및 쓰레기시설인 고물상을 포함하고 있지 아니한 것이라고 할 것인데, 건축물의 건축이 수반되지 않는 고물상이라고 하더라도 고물상의 운영을 위한 설비나 시설의 설치를 위하여는 부지 등 토지의 이용이 필요하다고 할 것이므로, 제2종일반주거지역에 건축물의 건축이 수반되지 않는다고 하더라도 고물상의 설비나 시설의 입지가 가능하다고 보는 것은 이러한 용도지역의 지정 및 용도지역 내에서의 건축제한을 규정하고 있는 관련 규정의 취지에도 어긋난다 할 것입니다.
그러므로 이러한 관련 규정의 문언과 취지를 종합하면, 건축물의 건축이 수반되지 않는「건축법 시행령」 별표 1제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치하는 것은 결국국토계획법 제76조에 위반된다고 할 것이고, 그렇다면같은 법 제133조제1항제8호에서 “제76조에 따른 용도지역 또는 용도지구에서의 건축제한 등을 위반한 자”에 대하여 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은같은 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제2종일반주거지역 안에 건축물의 건축이 수반되지 아니하는 고물상을 설치한 자에 대하여도같은 법 제133조제1항제8호에 따라 필요한 제재처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 건축물의 건축이 수반되지 않는「건축법 시행령」 별표 1제22호에 따른 분뇨 및 쓰레기 처리시설인 고물상을 제2종일반주거지역 내에 설치한 경우, 이는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조에 위반되는 것이므로 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 해당 고물상을 설치한 자에게같은 법 제133조제1항제8호에 따른 제재처분을 할 수 있습니다.
질문: 조합원이 아닌 토지등소유자가 분양권을 받을 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제19조 및 제48조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 한다) 제19조제1항에서는 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때(제1호), 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(제2호) 및 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때(제3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 하고 있어, 토지등소유자 중 조합원이 되지 못하는 자가 있게 됩니다.
도정법상의 정비사업은 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업으로 분류되고(제2조제2호), 이 중 “조합”이 시행하거나 조합이 시장ㆍ군수 또는 주택공사등과 공동으로 시행하는 사업으로는 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업이 있으며, 이들 사업은 “제48조에 따라 인가받은 관리처분계획(이하 “관리처분계획”이라 한다)”에 따라 주택 등을 건설하여 공급하는 방법으로 실시합니다(제7조).이에 따라 관리처분계획의 수립 및 인가 등에 대하여 살펴보면, 도정법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 본문에서는 1세대 또는 1인이 1 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하며, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급하도록 하고 있는바, 이는같은 법 제19조에 따른 토지 또는 건축물의 공유시 조합원 자격의 제한과 조합설립이후 세대분할이나 토지 등의 양수의 경우 조합원 자격을 제한한 규정에 부합하도록 하기 위하여 토지 또는 건축물의 공유에 따른 공급의 제한에 관한 사항을 규정하고 있는 것입니다.
한편, 도정법 제48조제3항에서는 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 “조합원 외의 자”에게 분양(「주택법」 제38조에 따른 일반분양을 말함)할 수 있도록 하고 있는바, 이는 조합이 시행하는 사업의 경우에는 조합원에 대한 분양 후 잔여분이 있는 경우에만 조합원 외의 자에게 일반분양할 수 있도록 한다는 것으로서, 그 반대해석상 관리처분계획에 따른 분양은 조합원에게만 있다는 점을 분명히 하고 있는 것으로 볼 수 있습니다.
 다만,같은 법 제48조제2항제6호각 목 외의 부분 단서에서는 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시ㆍ도 조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시ㆍ도 조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있도록 하고 있어,같은 법 제19조제1항제1호에 따른 토지 등의 공유자로서 조합원이 되지 못한 토지등소유자이더라도 위 단서 규정에 해당하는경우에는 주택을 공급받을 수 있는 경우가 있을 수는 있습니다.
그런데, 도정법 제46조 및 제49조에서는 사업시행자는 분양신청에 관한 사항 및 관리처분계획에 관한 사항을 “토지등소유자”에게 통지 및 공람하게 하도록 하고 있고,같은 법 제50조제1항에서는 주거환경개선사업을 제외한 정비사업의 사업시행자는 정비사업에 따른 건축물을 관리처분계획에 따라 “토지등소유자”에게 공급하도록 하고 있으며,같은 법 시행령 제52조제1항제3호에서는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 관리처분시 “토지등소유자”에게 분양하도록 하고 있어 조합원 자격이 제한된 토지등소유자도 관리처분계획에 반영되기만 하면 일반분양이 아닌 방법으로 분양을 받을 수 있지 않느냐 하는 의문이 있을 수 있습니다.
그러나, 해당 규정들은 조합이 시행하거나 조합이 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업 뿐 아니라, “시장ㆍ군수 또는 주택공사등”이나 “토지등소유자”가 시행하는 주거환경개선사업 및 도시환경정비사업의 경우를 포괄하는 규정으로서, 해당 정비사업에 따른 각각의 분양대상자인 “토지등소유자”와 “조합원”을 포괄할 수 있는 “토지등소유자”로 규정한 것으로 보아야 할 것입니다.
 또한,같은 법 제50조제1항에서는 건축물의 공급을 “관리처분계획에 따라”하도록 하고 있어, 위에서 살펴본 바와 같이 관리처분계획에서는 원칙적으로 “조합원”에게만 분양권이 있는 것으로 수립될 것이나,같은 법 제48조제2항제6호각 목 외의 부분 단서에 해당되는 경우에는 조합원 외의 토지등소유자도 분양권이 부여될 수 있으므로, 공급 대상을 토지등소유자로 포괄적으로 규정한 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 도정법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우에 대하여 구체적으로 살펴보면, 해당 규정은 2009. 2. 6.자로 개정된 도정법에서 신설되었는바, 해당 규정의 신설취지는 세대분할이나 조합설립이후 토지 등 양수로 인해 조합원이 증가하는 등 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위한 것인 점에 비추어 볼 때, 해당 규정에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 정비사업에 따른 분양권을 받을 수 없음이 명백하다 할 것입니다.
그리고, 도정법 제19조제1항제3호에 해당하는 경우에는 같은 조 제2항 및 제3항과 같이 현금으로 청산하도록 하는 명시적인 규정이 없다고 오인할 수 있으나, 같은 조 제2항 및 제3항의 규정은 투기과열지구의 경우 조합설립인가후 건축물 등의 양수자는 조합원이 아예 될 수 없도록하여 제1항에 대한 예외를 규정한 것으로서, 조합설립인가의 선후에 관계없이 소유자가 된 수인 중 1인의 대표자에게 조합원이 될 수 있도록 하고 있는같은 법 제19조제1항과는 별개의 사안입니다.
 또한,같은 법 제47조제3호에서는 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자는 현금으로 청산하도록 규정하고 있고,같은 법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우같은 법 제48조제2항제6호각 호 외의 부분 단서에도 해당될 여지가 없어 관리처분계획상 분양대상에서 제외될 것이므로,같은 법 제19조제1항제3호에 해당하는 자는같은 법 제47조제3호에 따른 현금 청산 대상으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 조합이 시행하거나 조합이 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업의 경우에, 도정법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 해당 정비사업에 따른 건축물을같은 법 제50조제1항에 따라 분양 받을 수 없습니다.