질문: 장기계속계약의 제1차계약 체결 후 제2차계약 체결 전에 부정당업자로 지정된 경우 이후 차수 계약의 체결 가부 (「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제92조 등 관련)
답변: 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제24조제1항제1호에 따르면 이행에 수년이 걸리는 공사ㆍ제조 또는 용역 등의 계약은 장기계속계약으로, 지방자치단체의 장은 총액으로 입찰하여 각 회계연도 예산의 범위에서 낙찰된 금액의 일부에 대하여 연차별로 계약을 체결하게 되는바, 이러한 장기계속계약은 공사 전체의 사업내용 또는 물품의 제조 등 해당 계약목적물의 내용은 확정되었으나 예산확보의 곤란 등의 이유로 총예산을 확보하지 못한 경우, 공사 또는 제조 등의 진행 정도와 예산 사정에 따라 각 연차별로 각각의 계약을 여러 번에 걸쳐 체결하게 됩니다.
그런데, 지방계약법 시행령 제92조제10항에 따르면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에서 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰 참가자격의 제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결해서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 장기계속계약에서 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체가 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 있는지 여부를 검토하기 위하여는 우선적으로 장기계속계약에 있어서 낙찰자 결정과 장기계속계약의 관계 및 각 연차별 계약 간의 관계에 관하여 살펴보아야 합니다.
먼저,지방계약법 제9조제1항, 제14조제1항 및 제2항에 따르면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하려는 경우 원칙적으로 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하고, 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금(遲延賠償金), 그 밖에 필요한 사항을 명백히 적은 계약서(「전자서명법」 제2조제1호에 따른 전자문서에 의한 계약서를 포함하며, 이하 같음)를 작성하며, 그 지방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명ㆍ날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없고 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데에 그치며, 이러한 점에서 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당합니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결).한편, 지방계약법 시행령 제78조제2항에 따르면 장기계속계약은 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 덧붙여 적고 해당 연도의 예산의 범위에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 하는데, 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 덧붙여 적은 총공사금액 등에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위에서 체결할 것을 부관(附款)으로 약정하여야 하고, 입찰보증금(지방계약법 시행령 제37조제1항), 계약보증금(지방계약법 시행령 제51조제7항), 물가 변동으로 인한 계약금액의 조정(지방계약법 시행령 제73조제1항)은 제1차계약 체결 시 덧붙여 적은 총공사와 총제조 등의 금액을 기준으로 하나, 이는 위에서 살펴본 낙찰자 결정의 법적 성질(입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로 체결한다는 의미로서의 계약의 편무예약으로서의 성질)에 기인한 것에 불과하고, 장기계속계약에 대한 담보책임의 존속기간(지방계약법 시행령 제69조제3항), 하자보수보증금의 납부(지방계약법 시행령 제71조제3항) 및 지연배상금의 납부(지방계약법 시행령 제90조제1항)는 각 연차별 계약을 기준으로 하는 점에 비추어 볼 때, 각 연차별 계약은 각 계약마다 독립된 계약으로서 별건의 계약이라고 할 것입니다.
또한,지방계약법 제31조제1항 및같은 법 시행령 제92조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 제도의 취지는 부정당업자가 지방자치단체의 계약에 관여함에 따라 발생할 우려가 있는 공적 폐해를 예방하고 지방자치단체가 추구하는 공적 목표 달성을 위한 계약의 충실한 이행을 확보함과 동시에 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로서(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2005헌가1 결정), 이는 부정당업자에 대하여는 입찰참가자격을 제한할 뿐만 아니라 계약에서도 배제하는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것입니다.
그러므로, 낙찰된 자가 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정된 경우 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격이 제한되는 시기는 부정당업자 지정 처분일 이후라고 할 것이며, 각 연차별로 체결되는 차수 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약인바, 지방계약법 시행령 제92조제10항에 따른 “계약”에 제2차계약 등 이후의 차수계약이 포함되지 않는다고 볼 이유가 없으므로, 지방자치단체는 같은 항에 따라 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 없다고 보아야 하고, 그와 같이 보는 것이 같은 항에서 부정당업자를 계약에서 배제하는 취지에 부합한다고 할 것입니다(법제처 2008. 5. 22.회신 08-0066 해석례참조).한편,「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “국가계약법 시행령”이라고 함) 제76조제10항에 따르면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰에 있어 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰참가자격제한을 받은 경우에는 그 낙찰자와 계약을 체결하여서는 아니 된다고 하면서, 다만 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에, 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결하는 경우에는 그러하지 아니하다고 명백히 규정하고 있는바, 같은 항 단서의 입법취지는 장기계속계약은 연차별로 계약이 체결되어 이행되는데, 계약상대자가 계약 이행 중에 부정당업자로 지정받으면 다음 연도 계약을 체결할 수 없도록 되어 있어 계약상대자의 변경절차, 이행의 일관성 상실, 계약상대자 변경에 따른 공사이행 책임관련 분쟁 등으로 원활한 공사에 어려움이 있어, 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에도 해당 장기계속계약을 이행할 수 있도록 하기 위한 것으로 보이며[「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21202호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 개정이유서 참조], 위와 같은 내용의 단서 조항이 규정되지 않은 지방계약법 시행령 제92조제10항의 해석에 있어서는 국가계약법 시행령과 동일한 취지로 해석하기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 장기계속계약에서 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰 참가자격을 제한받게 된 경우, 지방자치단체는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비 의견국가계약법 시행령 제76조제10항 단서에서 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결하는 경우에는 낙찰자와 계약을 체결할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방계약법 시행령에 따른 장기계속계약도 국가계약법 시행령과 달리 판단할 이유는 적다고 보이며, 필요하다면 장기계속계약을 체결한 계약상대자가 계약이행 중 입찰참가자격 제한을 받은 경우에도 해당 장기계속계약을 이행하기 위하여 연차별 계약을 체결할 수 있도록 명확히 규정하여야 할 것입니다.