질문: 사용 개시의 공고가 완료된 도로의 도로구역에서 공작물의 설치를 하려는 경우 「도로법」 제27조제1항에 따른 허가를 받아야 하는지 등(「도로법」 제27조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「도로법」 제2조제6호에서는 “도로구역”을 도로를 구성하는 일단의 토지로서같은 법 제25조에 따라 결정된 구역으로 정의하고 있고,같은 법 제25조제1항에서는 도로관리청은 도로 노선의 지정ㆍ변경 또는 폐지의 고시가 있으면 지체 없이 해당 도로의 도로구역을 결정ㆍ변경 또는 폐지하여야 한다고 규정하고 있는바,같은 법 제25조에 따라 도로구역으로 결정되면「도로법」상 도로구역에 해당하게 됩니다.
그런데「도로법」 제27조제1항전단에서는 ‘도로구역’ 및 도로구역 예정지에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 하려는 자는 허가권자의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제39조제1항본문에서는 도로관리청은 도로 구간의 전부 또는 일부의 사용을 개시하거나 폐지하려면 이를 공고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐,도로법에서는같은 법 제39조제1항에 따른 사용 개시 공고 여부에 따라 도로구역에 해당하는지 여부를 다르게 해석할 특별한 규정도 두고 있지 않은바, 이 사안 설치행위는 도로구역에서「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가 대상인 행위를 하는 것에 해당하므로「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받아야 하는 것이 문언상 명백합니다.
그리고「도로법」 제27조에서 도로구역 및 도로구역 예정지에서 허가를 받지 않고 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등의 행위를 하는 것을 제한하는 규정을 둔 취지는 도로구역 내에서 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등의 행위가 무분별하게 이루어질 경우 발생할 수 있는 도로 구조 및 시설 손상이나 도로이용자의 안전한 통행 저해 등 교통안전상의 위해(危害)를 방지하기 위한 것으로 보이는바,「도로법」 제39조제1항에 따른 사용개시의 공고가 되지 않은 도로의 도로구역에서 이 사안 설치행위를 하는 경우뿐만 아니라 사용개시의 공고가 된 도로의 도로구역에서 이 사안 설치행위를 하는 경우에도같은 법 제27조제1항에 따른 행위허가를 받아야 한다고 해석하는 것이 도로구역 내 행위제한 규정을 둔 취지에 부합하는 해석입니다.
따라서 이 사안 설치행위를 하려는 경우「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받아야 합니다.
나. 질의 나에 대해먼저국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가는 토지의 이용이 인접 토지의 이용과 부조화를 발생시키거나 사적인 개발행위가 도ㆍ시군관리계획 등 각종 계획과 상충되는 것을 방지하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적ㆍ합리적으로 이용하고 체계적으로 관리하기 위한 제도(각주: 법제처 2018. 3. 8.회신 25-0005 해석례참조)로서 일정한 용도지역이나 국토에서 일반적으로 행해지는 개발행위를 그 허가 대상으로 하는 반면,「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가는 도로구역 및 도로구역 예정지에서 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등을 제한하여 도로의 구조ㆍ기능을 유지하고 향후 도로 건설이 원활히 이루어지도록 하기 위한 제도로서 도로구역 및 도로구역 예정지에서의 행위를 그 허가 대상으로 하고 있어, 두 제도는 입법목적 및 허가대상의 범위를 달리하는 별개의 제도라 할 것입니다.
그런데 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 어떤 행위가 둘 이상의 법률의 요건에 모두 해당한다면 둘 이상의 법률이 모두 적용된다고 할 것인바(각주:대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례참조 ), 앞서 살펴본 바와 같이국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가와「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가는 그 목적을 달리하는 별개의 제도로서,국토계획법이나「도로법」에서는 도로구역에서국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 경우에 대하여「도로법」의 적용을 배제하고국토계획법을 따르도록 하는 규정을 두고 있지도 않으므로 이 사안 설치행위를 위해서는국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가 외에「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 별도로 받아야 할 것입니다.
그리고국토계획법 제61조제1항에서는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 시장등이 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대해서 그 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보는 인ㆍ허가등 의제 규정을 두고 있는데, 같은 항 제6호에서는 의제되는「도로법」상 인ㆍ허가등의 종류로같은 법 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가,같은 법 제52조에 따른 도로와 다른 시설의 연결허가 및같은 법 제61조에 따른 도로의 점용 허가만 규정하고 있을 뿐「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가는 의제대상 인ㆍ허가등의 범위에 포함되어 있지 않은바,국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받으면「도로법」상 행위허가가 의제되어 별도로「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받지 않아도 된다고 보기도 어렵습니다.
한편「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 먼저 받은 경우 같은 조 제7항에 따라국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보는데,국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 먼저 받은 경우「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 별도로 받아야 한다고 본다면, 같은 행위에 대하여 허가를 받는 순서에 따라 별도의 절차를 거쳐 나머지 허가를 받아야 하는지 여부가 달라지는 불합리한 결과가 발생하게 되므로,국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받으면「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받은 것으로 의제되는 것으로 보아 별도의 행위허가를 받을 필요가 없다고 해석해야 한다는 의견이 있으나, 인ㆍ허가 의제 제도는 주된 인허가를 받으면 여러 법률에 규정된 인ㆍ허가를 함께 받은 것으로 간주하는 제도로서 인ㆍ허가에 대한 특례를 규정하는 것이므로 법률에 근거가 있어야 하는데(각주: 법제처 법령 입안ㆍ심사 기준(2024), p.175 참조),국토계획법에서는같은 법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 경우「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받은 것으로 의제하는 규정을 두고 있지 않은바, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안 설치행위를 하기 위해국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 경우에도「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 받아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항국토계획법 제61조제1항에 따라 의제되는 인ㆍ허가에「도로법」 제27조제1항에 따른 행위허가를 추가할 필요가 있는지를 정책적으로 검토하고, 필요하다고 판단되는 경우 이를 법령에 규정할 필요가 있습니다.
도로법제27조(행위제한 등) ① 도로구역 및 제26조제1항에 따라 공고를 한 도로구역 결정ㆍ변경 또는 폐지 예정지(이하 “도로구역 예정지”라 한다)에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석(土石)의 채취, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 이 조에서 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ∼ ⑥ (생 략)⑦ 제1항에 따라 허가를 받은 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따라 허가를 받은 것으로 본다. 이 경우 제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에서 규정한 것을 제외하고는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다⑧ (생 략)제39조(도로의 사용 개시 및 폐지) ① 도로관리청은 도로 구간의 전부 또는 일부의 사용을 개시하거나 폐지하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하고 그 도면을 일반인이 열람할 수 있게 하여야 한다. 다만, 기존 도로와 중복하여 노선을 지정하였거나 변경하였을 경우 그 중복되는 구간의 도로에 대해서는 그러하지 아니하다.② ∼ ⑤ (생 략)국토의 계획 및 이용에 관한 법률제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치2. ∼ 5. (생 략)② ∼ ④ (생 략)제61조(관련 인ㆍ허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ협의ㆍ해제ㆍ신고 또는 심사 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다.1. ∼ 5. (생 략)6.「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가,같은 법 제52조에 따른 도로와 다른 시설의 연결허가 및같은 법 제61조에 따른 도로의 점용 허가7. ∼ 19. (생 략)＜관계 법령＞