JusWis/korean-legal-terminology huggingface dataset:
질문: 실행의 착수
답변: 어떤 범죄로서 규정되어 있는 범죄구성요건에 해당하는 행위의 실현을 개시함을 말한다. 미수범의 성립에는 객관적 요건의 하나로서 실행의 개시' 또는 실행의 착수라는 것이 필요하다. 행위가 이 같은 단계에 들어가기 이전의 것은 ‘예비에 지나지 않는다. 예비 단계에서 처벌되는 것은 극히 드물며, 중요한 법익을 해하는 범죄의 경우에 한정되고 특히 명문의 처벌규정이 있는 경우에 한한다. 그러면 실제문제로서 어떠한 상태에 달하였을 때에 실행의 착수가 있는가에 대해서 대체로 두 가지의 의견이 있다. ① 객관설 : 이른바 구성요건에 속하는 행위사실의 일부분 또는 이에 밀집한 관계가 있는 행위가 행하여진 때, 범죄를 행하기에 도달할 위험이 있는 행위에 착수하였거나 혹은 범죄를 완성하기 위하여 필요불가결한 행위에 착수하는 것이라고 본다. ② 주관설 : 어떤 죄를 범하려는 고의가 행위자의 행동에 의하여 외부적으로 표현된 경우 에 실행의 착수가 있었던 것으로 본다.
질문: 중지미수
답변: 미수범 중에서 자기의 의사에 의하여 범죄행위를 중지한 경우이다. 「형법」상 미수범에는 두 가지 경우가 있다. 즉 장애미수(障時未遂)와 중지미수(中止未遂)이다. 장애미수는 객관적인 장애에 의하여 범죄를 완료할 수 없었던 경우이고, 중지미수는 범인의 주관적 의사에 의하여 임의적으로 범죄를 중지한 경우이다. 독일의 형법 등에서 미수범의 정의는 장애미수죄의 경우, 즉 협의의 미수범만을 지칭한다. ‘시도로부터의 후퇴'(Rücktritt vom Versuch)는 범인이 자기행위에 의하여 생긴 결과의 발생을 방지하려고 노력하는 경우와 같은 것으로 보고 있다. 「형법」상 장애미수의 법정형은 기수의 경우와 같고, 법관의 자유재량에 의하여 형벌을 감경할 수 있음에 반하여, 중지범의 경우에는 법관이 반드시 형을 감경하거나 면제하여야 한다는 점에 차이가 있다(형법 제26조).
질문: 장애미수
답변: 중지미수와 반대되는 개념이다. 「형법」 제25조에 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 것은 그 형을 감경할 수 있다’라고 규정하고 있다. 즉 ‘범죄의 실행’에 개시는 있었지만 어떠한 사정에 의하여 범죄의 완료에 이르지 못하였을 때에는 이를 장애미수라 한다. 이것은 미수범의 일종인 중지범과 구별하는 의미에서 협의의 미수범' 이라고도 하여 그것은 주로 적극적인 행위에 의한 범행, 특히 고의범인 경우에 생기는 범죄형식이다. 이 협의의 미수범은 착수미수와 실행미수로 구별한다. 착수미수(着手未遂)란 행위자가 어떤 범죄 실행에 착수하였으나 자기의 의사 이외의 사정에 방해되어 예정한 행위의 전부를 종료하지 못한 경우를 말한다. 그중에는 ① 의외의 외부적인 장애에 의한 경우, ② 행위자의 오해가 범죄를 완료할 수 없게 한 경우, ③ 이른바 ‘잘못하여’, 즉 행위자의 실행방법이 졸렬함에 의한 경우 등이 있다. 실행미수(實行未遂) 란 예정한 행위는 전부 완료했으나 결과가 발생하지 않은 경우를 말하며, 종료미수(終了未遂)라고도 한다. 그중에는 ① 결과의 발생은 필연적이었으나 행위자의 의사활동에서 독립한 다른 사유에 의하여 결과가 발생하지 아니한 경우(예: 상대방에게 치명상을 주었으나 의사의 치료로 목숨을 건진 경우), ② 결과의 발생은 확실할 것이나 현재로는 아직 결과가 발생하지 아니한 경우 (예: 상해로 반드시 죽게 될 것이나 피해자는 아직 생존하고 있는 경우), ③ 행위는 완료했으나 결과의 발생은 아직 불명확한 경우(예: 살인행위에 의한 피해자가 중상이지만 사망할지는 불명한 경우) 등이 있다.
질문: 예비
답변: 범죄를 실현하기 위한 준비행위로 실행의 착수에 이르지 아니한 것을 말한다. 범죄는 일반적으로 어떠한 결의에 의하여 그 의사를 외부에 표현하려는 행동형식과 이에 의하여 생긴 결과를 포함한 일련의 과정으로 성립하는 것이다. 일반적으로 범죄는 그 완료(기수)로서 혹은 범죄의 불완료(미수죄)로 처벌되지만, 이 양자는 실행의 개시, 즉 ‘실행의 착수’ 가 있는 후의 행위단계에 달한 때이다. 그러나 어떤 범죄를 실행하려는 고의 는 있었으나 그 고의의 실현인 행위가 실행의 착수까지 이르지 않은 이전의 것인 때에는 이를 예비행위라 한다. 예를 들면 방화죄의 경우 방화에 사용할 석유를 구입함에 그친 경우이다. 「형법」상 이 같은 예비행위가 범죄로 취급되는 것은 극히 적고, 그것은 특히 중요한 법익을 침해하는 범죄에 관하여서만 인정되고 있다. 내란예비죄(형법 제90조), 외환예비죄(같은 법 제101조), 방화예비(같은 법 제175조), 살인예비(같은 법 제255조), 통화에 관한 죄의 예비 등이다(같은 법 제213조). 예비와 미수와의 구별은 어디까지나 실행의 개시, 즉 ‘착수’가 있었는가의 점에서 나누어진다.
질문: 음모
답변: 2인 이상의 자가 일정한 범죄를 실행할 것을 모의하는 것으로, 형법상 어떤 범죄가 성립하기 위해서는 일정한 고의 또는 예외로 과실에 의하여 어떤 범죄행위사실이 있은 경우에 한한다. 단순히 고의가 있었다는 것만으로는 범죄가 되지 않는다. 극히 드문 경우이지만 2인 이상의 자가 어떤 범죄를 하기 위하여 담합한 정도로서 이를 죄로써 벌하는 경우가 있다. 이를 ‘음모죄(謀罪)’라 한다. 예를 들면 내란 음모죄(형법 제90조), 외환 음모죄(같은 법 제101조) 등이 있다.
질문: 불능범
답변: 행위자가 예상하고 있는 범행의 목적 또는 수단의 착오로 처음부터 범죄의 실현이 불가능한 경우를 불능범이라 하고 미수와 구별한다. 예를 들면 병으로 인하여 이미 숨을 거둔 사람을 살해하려고 심야에 그 집에 침입한 경우이다. 이 같은 행위는 그 수단이나 목적으로는 범죄의 실현이 도저히 불가능하므로 이것은 살인의 미수범과 구별하여 당연히 죄가 되지 않는 것으로 본다. 다만, 주관주의 형법이론을 취하는 학자는 적어도 어떤 고의로 어떠한 행동에 착수하는 한 모두 미수죄로 보고, 만약에 이와 반대로 절대 실현불가능한 수단에 의하여 범행을 의도했다면 그것은 고의조차 성립하지 않는다고 본다. 일반적으로 주관적으로 범죄의사가 있고 이에 의한 행위가 있어도 그것이 객관적으로 보아서 도저히 실현이 불가능할 때에는 이를 불능범으로 하여 당연무죄로 한다. 우리 「형법」은 범죄의 중대성을 감안하여 이러한 불능범 중 위험성이 있는 것을 불능미수라 하여 처벌하고 있다(형법 제27조).
질문: 미신범
답변: 범죄를 미신적 수단으로 실현하려는 것을 말한다. 저주나 굿을 통해 누군가를 해치려 하는 등의 행위가 이에 해당한다. 과학적 지식이 발달하지 않았던 시대에는 미신범도 자주 처벌의 대상이 되었으나 현재는 가장 대표적인 불능범 중 하나로 보고 처벌하지 않는다.
질문: 환각범
답변: 법률상 죄가 되지 않는 행위를 죄가 된다고 잘못된 사실을 믿고 저지른 행위를 말한다. 착각범(錯覺犯) • 오상범(誤想犯) • 망상범 (妄想犯)이라고도 한다. 예를 들면 적법하게 지게 된 채무변제로 궁지에 몰린 자가 도망할 때 이를 사기죄가 된다고 생각하고 도망한 경우이다. 범죄가 성립함에는 해당 행위가 객관적으로 구성요건에 해당하는 위법한 행위이어야 한다. 환각범에는 해당할 구성요건이 존재하지 않는 경우와 구성요건은 존재하나 해당 행위가 위법한 경우가 있다. 환각범은 불능범과도 구별된다. 다만, 환각범에 있어서는 설사 행위자가 예견한 결과가 발생하여도 범죄가 되지 않는 경우가 있으나, 불능범에는 행위자가 예견한 결과가 실현될 가능성이 없기 때문에 범죄가 되지 않는 경우 이기 때문이다.
질문: 사실의 흠결
답변: 행위의 내용 중 구성요건에 해당하는 요소가 결여된 경우를 말한다. 구성요건의 흠결이라고도 하여 미수, 불능범과도 구별되는 범죄불성립 사유의 하나로 취급된다. 예를 들면 甲이 乙을 독살하려고 식사에 쥐약을 섞어 제공하였지만, 이것을 먹은 乙이 의사의 노력에 의하여 생명을 구하게 되었다면 甲의 행위는 미수이다. 그러나 이에 반하여 임신한 여성을 낙태시키려고 약물을 먹였지만 실제로는 상대방 여성이 애초에 임신하지 않은 경우라면 구성요건의 기초적 사실을 결했으므로 당연히 무죄이며, 미수범의 문제는 발생할 여지가 없다. 이에 대하여 일부의 학설은 사실의 흠결(Mangel am Tatbestand)이라고 하고 미수범과 불능범을 구별하는 하나의 기준으로 하고 있다. 즉, 불능범이란 범인의 행위가 그 목표로 하는 대상 내지 수단의 착오로 도저히 범죄의 기수가 될 수 없는 경우를 말한다. 예를 들면 설탕물로 사람을 독살하려는 것과 같은 것이지만 구성요건에 해당한다고 보는 데 필요한 ‘사실’이 흠결하고 있는 경우도 범죄가 성립될 수 없는 것이므로 이것도 생각에 따라서는 불능범의 하나이다.
질문: 공범
답변: 1인이 단독으로도 실행할 수 있는 범죄를 2인 이상이 협력하여 실행 하는 경우를 말한다(임의적 공범). 일반적으로 공범이란 이러한 협의의 공범을 의미하며, 이에는 공동정범, 교사범, 종범이 포합된다. 우리 「형법」은 정범·공범 분리형식을 취하고 있으므로 이러한 공범 개념은 정범과의 구별을 통해 구성요건 해당성 여부와 양형의 구체적 판단기준을 정하는 데 논의의 실익이 있다.
질문: 동시범 • 준공범
답변: 공범이 성립하려면 주관적 요건으로 '고의의 공동', 즉 참가자 사이에 공통의 의사가 있어야 한다. 그런데 「형법」 제263조는 단독행위가 경합하여 상해의 결과를 발생케 한 경우, 의사 공동 내지 연락이 없 어도 공범과 같이 취급하는 경우를 규정하고 있는데 그 경우에 해당되는 것을 말한다. 예컨대 2인 이상이 폭행을 가하여 사람을 상해한 경우에 과연 그중의 누가 실제로 상해를 가하였는지, 만일 2인이 같이 하였다 해도 그 가한 상해의 정도를 알 수 없을 때에는 이들 가해자 사이에 의사의 공동이 없어도 공동정범의 예 에 의하여 처벌하고 모두 결과의 발생에 대하여 형사책임을 지운다. 이것은 일종의 의제적인 규정이지만 이 같은 규정을 설정해야 하는 이유가 있다. 진실의 정도를 증거에 의하여 입증해야 한다면 이 경우에는 분명한 증거는 없고 가해의 결과는 판명되었는데도 행위자가 행한 점이 판명되지 않아 무죄로 하여야 한다는 결과가 되기 때문이다. 상해죄의 경우에는 예외적으로 입증책임을 전환하는 규정을 두고 있다.
질문: 필요적 공범
답변: 구성요건 자체가 이미 2인 필요적 공범 이상의 참가나 단체의 행 동을 전제로 하여 성립하는 범죄를 말한다. 예를 들면 뇌물을 주고받 는 증(贈)•수뢰죄(收賂罪) 혹은 다수인의 참가를 전제로 하는 소요죄 (騷擾罪)와 같은 것 을 들 수 있다. 그중에는 범죄의 구성상 일방 적으로 수인의 존재를 필요로 하는 집합범(集合犯)과 상대방의 대립을 필요로 하는 대항범(對向犯)이 있다. 소요죄, 내란죄는 전자의 예이고, 증•수뢰죄는 후자의 예이다. 여기서 문제가 되는 것은 이 같은 필요적 공범의 경우에 「형법」의 '공범의 규정'이 적용되는가 하는 점이다. 이는 공범규정에 대한 특별규정이므로, 필요적 공범의 내부관계에 관한 한 일반공범규정을 적용할 여지는 없다. 다만, 외부참여자에 대한 관계에서는 때로 공범규정을 적용하여야만 하는 경우도 있다.
질문: 공범독립성
답변: 공범책임(共犯責任)의 근거에 관하여 공범은 독립한 범죄이며, 정범에 종속하여 성립하는 것은 아니라는 견해이다. 공범이 정범에 종속하게 되면 근대형법의 기본원리인 자기책임의 원칙에 반하게 된댜. 즉 공범은 독립된 범죄이므로, 교사•방조 행위가 있으면 정범의 실행행위가 없더라도 공범이 성립할 수 있다고 한다{주관주의 범죄 이론).
질문: 공범종속성
답변: 공범책임의 근거에 관하여 공범은 정범의 행위에 종속되어 정범이 성립하는 때에 한하여 성립한다는 견해이다. 이것을 ‘공범종속성의 원칙'이라 한다.
질문: 정범
답변: 공범에 대응하는 범죄형태로서, 행위자 자신이 직접 범행을 하는 직접정범과 행위자 자신이 직접 범행하지 않고 타인을 이용하여 간접적으로 실행하는 간접정범이 있다. 타인의 범죄에 가담하는 공범은 정범을 전제로 한 개념이다. 따라서 정범과 공범의 구별은 언제나 공범의 개념규정에 앞서 정범의 개념표지를 확정짓고 난 뒤에 이루어져야 한다(정범개념의 우위성). 이러한 논거를 바탕으로 제시된 이론이 제한적 정범개념이론과 확장적 정범개념이론이다. 전자는 구성요건에 해당하는 행위를 스스로 행한 자만이 정범이고, 그 이외의 행위에 의하여 결과가 발생한 자는 정범이 될 수 없고 공범에 불과하다는 이론이다. 반면, 후자는 구성요건적 결과 발생에 조건을 설정한 자는 그것이 구성요건에 해당하는 행위인가의 여부를 불문하고 모두 정범이 된다는 이론이다.
질문: 행위지배설
답변: 정범과 공범의 구별을 객관적 요소와 주관적 요소로 구체화된 행위지배를 통해 기준화하자는 견해이다. 여기서 행위지배란 구성요건에 해당하는 사건의 진행을 조정 • 장악하는 것으로 이러한 행위지배가 있는 경우는 정범이고, 없는 경우에는 공범이 된다. 록신(Clasus Roxin)은 행위지배의 개념을 행위자가 관여한 용도에 따라 규범적•가치적 측면과 존재론적 측면을 고려하여 행위지배의 실체를 유형별로 파악함으로써, 한층 이론적 전개를 꾀하였다.
질문: 공동전범
답변: 「형법」 제30조는 ‘2인 이상이 공동으로 죄를 범한 때에는 각자를 정범으로 처벌한다'라고 규정하고 있다. 그 의미는 2인 이상의 책임능력이 있는 자가 서로 공동으로 죄가 될 사실을 실현한 한, 정도의 여하를 불문하고 전원을 정범지(교사범도 아니고 종범도 아닌 정범)로서 처벌한다는 것이다. 예를 들면 3인이 타인의 주택 내에 침입하여 절도할 것을 모의하고, 그중 1인은 옥외에서 망을 보고, 다른 1인은 입구의 창문을 열고, 또 다른 1인은 옥내에 침입하여 재물을 절취한 경우, 3인은 모두 주거 침입, 절도의 정범으로 처벌된다(그중 망을 보고 있었던 자는 때로는 종범이 될 수도 있다). 즉 타인의 행위에 대하여 종속적으로 책임을 지는 것이 아니고, 그 자체가 독립적으로 정범자로서의 책임을 지는 것이다. 법문에 ‘각자(各自)’라고 한 것은 이러한 의미의 표현이다. 공동정범의 성립에는 먼저 객관적으로 2인 이상의 자가 공동으로 어떤 범죄를 실행한다는 공동참가의 사실이 있어야 한다. 그리고 주관적 요건으로 소위 ‘공동모의’ 내지 서로 공동으로 어떤 범죄를 실행한 동시범 또는 종범의 성립이 문제될 수 있다.
질문: 공모공동정범
답변: 2인 이상의 자가 범죄를 공모한 후 그 공모자 가운데 일부만이 범죄의 실행에 나아간 경우에 실행행위를 담당하지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립한다는 이론이 있다. 이는 집단적, 조직적, 지능적 범죄의 배후조종자인 거물, 간부를 직접 실행행위를 한 부하들과 이 공동정범으로 취급하기 위하여 판례(대판 1983.3.8, 82도 3248) 에 의해서 인정된 이론이다. 단, 직접 실행행위를 하지 않은 자에게도 공동정범의 성립을 인정할 것인가, 만일 인정한다면 책임주의의 원칙에 반한다는 문제점이 있다.
질문: 승계적 공동정범
답변: 공동실행의 과정에서 실행행위의 일부가 종료된 후, 그 기수 이전에 성립한 경우이다. 예컨대 甲이 강도의 고의로 丙에게 폭행을 가하여 반항을 억압한 후, 친구 乙과 함께 丙의 금품을 탈취한 경우이다. 문제는 후행자가 범행에 가담하기 전에 선행자(甲)에 의해 이루어진 행위 부분을 후행자에게도 귀책시킬 수 있는가이다. 통설과 판례는 공동실행의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않는 이상, 행위 도중에 공동의사가 성립한 경우에도 공동정범의 성립을 인정하는 것이 타당 하다고 한다. 한편, 이와 구별하여야 할 개념으로 예모적 공동정범(豫謀的 共同正犯)과 우연적 공동정범(偶然的 共同正犯)이 있다. 전자는 공동실행의 의사가 실행행위의 개시 이전에 성립한 경우이고, 후자는 공동실행의 의사가 실행행위 시에 성립한 경우이다.
질문: 간접정범
답변: 어떤 구성요건을 형법상 책임능력이 없는 자 또는 자유로운 의사결정에 의하여 행동할 능력이 없는 자 등을 이용하여 야기시키는 경우를 말한다. 예를 들면 형법상 책임능력이 없는 14세 미만의 자를 꾀어 절도를 시키거나, 광인(狂人)을 조종하여 타인의 가옥에 방화시키고, 상급공무원이 하급공무원을 무리하게 강제로 수뢰케 하는 경우이다. 이러한 것은 공범이 성립되지 아니하고 이를 이용한 자가 정범자가 된다(형법 제34조). 간접정범이 성립되는 주된 경우는 다음과 같다. ① 수단으로 사용한 피이용자가 책임능력 또는 책임조건이 없는 경우 ② 피이용자가 책임을 부정할 수 있는 사정을 지닌 경우(강제에 의한 경우) ③ 피이용자가 어떤 주관적 의식이 없음을 이용한 경우 ④ 피이용자가 어떤 범죄 구성요건에 해당하지 않는 행동으로 나온 것을 이용하는 경우 등이다.
질문: 교사범
답변: 책임능력이 있는 자에게 어떤 범죄행위를 할 것을 결의시켜 그 자로 하여금 그 범죄를 실행케 한 경우를 말한디{형법 제 31 조). 책임능력이 없는 소년이나 광인에게 정신적 영향을 주어 범행을 하게 한 때에는 간접정범(間接正犯)이며 교사범은 되지 않는다. 또 타인에게 어떤 범죄를 하도록 결의시키는 수단은 제한이 없으나, 만일 그것이 강제 • 위협 • 긴급의 상태 • 오해를 이용하였을 경우에는 간접정범은 될 수 있어도 교사범은 되지 않는다. 교사범의 성립요건으로는 먼저 주관적 요건으로 자기의 행위에 의하여 타인에게 어떤 범죄를 실행하도록 결의시켜 그 자에게 그 범죄를 실행케 하려는 의사가 있음을 필요로 한다 (교사고의). 다음에 객관적 요건으로 타인으로 하여금 어떤 범죄를 하려는 결의가 생기도록 하여 이 결의에 의하여 그 타인이 범죄를 실행합에 이르렀다는 결과를 필요로 한다. 교사범은 언뜻 보기에 그 책임은 정범에 비하여 가벼운 것 같으나, 타인에게 범의가 생기도록 하여 실행시킨다는 의미에서 그 책임은 반드시 가볍지 않다. 그래서 형법은 교사범의 책임은 ‘죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정하고 있다.
질문: 교사의 미수
답변: 「형법」 제31 조에서 교사범이 성립하려면 피교사자로 하여금 단순히 범의를 생기게 하는 것에 그치지 않고 실행행위를 하도록 하여 적어도 실행의 착수 이상에 이르러야 한다. 따라서 소위 ‘교사의 미수’, 즉 교사로 인하여 상대방에게 고의가 생기도록 하였으나, 이 자가 실행행위에 이르지 않은 때를 말하며, 이는 원칙적으로 불가벌이 된다. 우리 형법은 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를, 그리고 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때에는 교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다고 규정하고 있다.
질문: 미수의 교사
답변: 교사범은 범인으로 하여금 어떤 범죄를 결의하도록 해서 그로 하여 그 범죄를 실행하게 함으로써 성립한다. 그렇다면 ‘어떤 범죄의 미수 행위를 행하게 하기 위하여 타인으로 하여금 범죄를 결의하도록 하고, 이로 인하여 그로 하여금 그 미수행위에 그치도록 하였을 때, 즉 함정수사의 형사책임은 어떻게 되는가'이다. 다시 말하면 ‘교사자가 정범의 미수에 그칠 것을 인식하고 교사를 한 경우에 그 책임은 어떤 것인가'의 문제이다. 이른바 아장 프로보카퇴르(Agent Provocateur) 의 문제로 학자 간의 이론이 있다. 통설은 전연 실행행위(全然實行行爲) 에 착수하지 않을 것을 예상했던 경우에는 죄가 되지 않으나, 이는 다시 다음 세 가지 입장으로 세분한다. ① 제1설 : 항상 유죄로 한다. 그러나 형법은 교사범의 성립에는 피교사자가 실행행위에 착 수하여야 하므로 이 설은 채택할 수 없다. ② 제2설 : 교사가 범인의 기수에 이를 것임을 예견한 경우에 한하여 범죄가 된다는 것이다. ③ 제3설 설 : 교사자가 그 행위의 미수임을 예상하고 있어도 이것을 실행행위에 유도하려고 교사한 경우에 한히여 죄가 되는 것으로 한다.
질문: 특수교사 • 방조
답변: 타인을 지휘 • 감독할 자가 그 지휘를 이용하여 피지휘 • 감독자를 교사 • 방조하여 간접정범의 결과를 발생케 한 경우, 그 형을 가중(형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중)하는 공범형태이다(형법 제34조2항). 지휘 • 감독자로서의 사회적 신분을 남용했다는 점에서 비난가능성이 높다. 문제는 이에 대한 형법의 규정이 공범의 특수한 형태를 규정한 것인가, 아니면 간접정범의 특수한 형태를 규정한 것인가이다.
질문: 종범
답변: 타인의 범죄를 방조(哲助)한 자를 말한다(형법 제32조). 즉 정범이 어떤 종류의 범죄행위를 행할 때에 이에 고의적으로 협력할 의사를 가지고 원조 행위를 한 경우를 말한다. 다만, 교사에 속하는 것은 제외된다. 정범 내지 공동정범이 성립하는 경우와 종범과의 구별에 관하여는 견해가 나누어져 있다. ① 주관설에 의하면 자신의 죄를 범할 의사로 행위를 한 경우가 정범이고, 타인의 범죄에 참가할 의사로 행위한 경우를 종범이라 한다. ② 객관설 중 형식설은 실행행위를 분담한 자를 정범이라 하며, 그렇지 않고 이에 지지행위를 행한 자를 종범으로 한다. 한편 ③ 사건을 실질적으로 파악하는 견해는 결과적으로 보아 중요한 부분을 행하였는가에 의하여 양자를 구별하려고 한다. 종범의 성립요건으로 먼저 객관적으로 종범이 범인의 범죄실행을 지지 • 원조 하기 위한 행위를 하여야 하며, 피원조자는 유책적으로 범죄의 실행행위를 행하여야 한다. 그리고 이 지지 • 원조행위(支持 • 援助行爲)는 물리적 힘에 의한 지지든 정신적인 것이든 불문한다. 이런 의미에서 종범행위에는 유형적 종범(有形的 從犯)과 무형적 종범(無形的 從犯)의 구별이 있다. 전자는 기구의 급여 기타 유형적인 방법으로 원조하는 경우이고, 후자는 유도지시 기타 무형의 방법으로 원조하는 경우를 말한다. 또 주관적 요건으로서는 정범을 원조한다는 의사, 즉 자신은 개인의 어떤 범죄행위를 지지한다는 인식이 필요하다. 종범의 형은 반드시 정범의 형보다 감경한다 {같은 조 2항(필요적 감경사유)}.
질문: 공범과 신분
답변: 신분이 범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 경우에 신분자와 비신분자가 공범관계에 있을 때 비신분자를 신분자에 대하여 종속적으로 취급할 것인가 아니면 독립적으로 취급할 것인가에 대한 논의이다. 우리 「형법」은 제33조에서 공범의 종속성(본문)과 독립성(단서)을 함께 규정하고 있다(신분에 관한 자세한 사항은 신분범 항 참조).
질문: 죄수
답변: 범죄의 개수(個數)를 말한다. 죄가 한 개인 경우와 여러 개인 경우는 형법상의 취급이 다르므로 무엇을 기준으로 하여 범죄의 수를 결정할 것인지가 문제가 된다.
질문: 병과주의
답변: 각 죄에 대하여 독자적인 형을 확정한 이후 이를 합산하여 형 을 부과하는 방법이다. 영미법에서 흔히 볼 수 있으며, 우리 「형법」 의 경우 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이 외의 다른 종류의 형인 때에는 병과한다(형법 38조 1항 3호). 병과주의는 자유형 가운데 유기형(有期刑)을 병과할 경우 실제로는 무기형과 같은 결과가 되어 자칫 형벌을 질적으로 변화시키게 되는 문제점이 있다.
질문: 흡수주의
답변: 수죄 가운데 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형을 적용하고, 다른 가벼운 죄에 대하여 정한 형은 여기에 흡수시키는 방법이다. 가벼운 죄에 대하여 정한 형의 하한이 무거운 죄에 대하여 정한 형의 하한보다 높을 경우에는 상한은 무거운 죄에 대하여 정한 형으로, 하한은 가벼운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. 우리 「형법」상 경합범(형법 제38조1항1호) 과 상상적 경합(형법 제40조)이 이에 따르고 있다.
질문: 가중주의
답변: 수죄 가운데 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형을 가중한 후 하나의 전체형을 만들어 선고하는 방법이다. 우리 「형법」은 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 같은 종류의 형인 때에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 장기 또는 그다액에 2분의 1까지 가중하고 있다(형법 38조 1항 2호).
질문: 법조경합
답변: 1개 또는 수개의 행위가 2개 법조경합 이상의 형벌규정에 해당되는 법조경합처럼 보여도 실은 그러한 형벌법규 상호 간의 관계상 그중 1개만이 적용되고 다른 것의 적용은 배척되는 경우이다. 예를 들면 자기의 부모를 죽인 자는 살인죄(형법 제250조 1항), 존속살인죄(같은 조 2항)의 2개에 해당되는 것처럼 보이나 실은 존속살인죄만(특별관계) 적용된다. 또, 불을 놓아 납의 건조물을 태워버린 자는 방화죄(형법 제164조)의 적용만을 받아 재물손괴죄(같은 법 제366조)의 적용을 받지 아니하고(흡수관계), 타인으로부터 위탁받은 물건을 횡령하는 행위는 원칙적으로 동시에 배임죄(같은 법 제355조 2항)의 요건을 갖추고 있으나 횡령죄(같은 조 1항)의 성립만 인정되며 배임죄를 적용할 여지는 없게 된다(택일관계).
질문: 과형상 일죄
답변: 본래는 여러 개의 죄에 해당하지만 과형상 개의 죄로서 처벌하는 죄를 말한다. 처벌상 죄라고도 하는데, 우리 「형법」상 상상적 경합(형법 제40조)이 그 대표적 예이다. 따라서 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌하고, 공소사실과 기판력의 범위도 전체에 미치게 된다.
질문: 포괄일죄
답변: 어떤 하나의 형벌규정에 저촉되는 여러 개의 행위를 포괄적으로 하나로 보아 한 개의 죄를 구성하는 경우이다. 사람을 체포하여 감금한 경우와 수뢰를 요구하고 약속하여 수수한 경우에는 각각 체포•감금죄(형법 제276조)와 수뢰죄(같은 법 제129조)라는 한 개의 죄에 해당한다. 또 음란 문서를 여러 번에 걸쳐 판매하여도 1개의 음란 문서의 판매죄가 성립한다. 판매라는 것은 당연히 반복적인 행위를 예상하는 것이기 때문이다. 이러한 포괄일죄는 소송법적으로도 한 개의 죄를 구성한다. 즉 공소의 효력과 기판력은 포괄일죄의 내용이 된 행위 전부에 대해 미친다(대판 1983.4.26, 82도 2829). 이러한 포괄일죄는 유형별로 결합범, 계속범, 접속범, 연속범, 집합범으로 나눌 수 있다.
질문: 결합범
답변: 개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 1개의 구성요건에 결합하여 한 개의 죄를 구성하는 경우이다. 폭행•협박•절도죄가 결합하여 강도죄가 되는 경우, 강도•강간죄가 결합하여 강도강간죄가 되는 경우가 그 예이다.
질문: 접속범
답변: 단독으로도 범죄가 될 수 있는 여러 개의 행위가 동일한 기회에 동일한 법익에 대하여 불가분적으로 집속하여 행하여졌을 때 포괄하여 한 개의 죄가 되는 경우이다. 절도범이 대문 앞에 대기시켜 놓은 자동차에 여러 번에 걸쳐 재물을 반출한 경우가 그 예이다.
질문: 연속범
답변: 연속하여 행해진 여러 개의 행위가 동일한 종류의 범죄에 해당하는 경우이다. 연속된 여러 개의 행위가 반드시 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 않고, 시간적 • 장소적 접속도 요건으로 하지 않는다는 점에서 접속범과 구별된다. 그 효과에 있어서, 실체법적으로는 포괄 일죄로 되어 서로 다른 구성요건을 실현한 경우 가장 무거운 죄로 처벌받으며, 소송법상에 있어서도 역시 한 개의 죄로 취급하므로 기판력은 판결 이전에 범한 모든 행위에 미치게 된다.
질문: 집합범
답변: 여러 개의 동일한 종류의 행위가 동일한 의사의 경향에 따라 반복될 것이 당연히 예상되어 있기 때문에 여러 개의 행위가 일괄하여 한 개의 죄를 구성하는 경우이다. 이에는 상습범과 영업범이 그 대표적 예인 바, 전자는 행위자가 범행의 반복으로 얻은 범죄경향으로 죄를 범한 경우이고, 후자는 행위자가 범행의 반복을 경제적 수입원으로 삼는 경우이다.
질문: 상상적 경합
답변: 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우를 말한다. 1개의 폭탄으로 여러 명을 살해한 경우가 그 예이다. 상상적 경합은 여러 개의 죄 사이의 진정한 경합이라는 점에서 외관상의 경합인 법조경합과 구별되고, 행위가 1개인 점에서 행위가 여러 개인 실체적 경합과도 구별된다. 즉, 상상적 경합이 성립하기 위한 요건으로는 행위가 단일하고 동일하며, 이로 인해 여러 개의 구성요건을 성립시켜야 한다. 형법은 이러한 상상적 경합에 관해서 실질상 여러 개의 죄에 해당하지 만 과형상 일죄이므로 1개의 형 으로 처벌하되, 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있다 {형법 제40조}. 소송절차에 있어서도 여러 개의 죄 중 어느 일부에 대한 공소제기의 효력 및 기판력은 여러 개의 죄의 전부에 미친다. 판결이유에는 상상적 경합관계에 있는 모든 범죄사실과 적용된 법조문을 기재하게 된다.
질문: 실체적 경합
답변: 한 사람이 저지른 아직 판결이 확정되지 않은 여러 개의 죄(동시적 경합범) 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)로서, 경합범이라고도 한다 (형법 제37조). 실체적 경합이 성립하기 위해서는 다수의 행위에 의해서 구성요건의 침해 역시 다수이어야 한다. 실체적 경합범의 처벌은 흡수주의(형법 38조 1항 1호), 가중주의 (같은 조 1항 2호, 2항), 병과주의(같은 조 1항 3호)의 예에 의하며(자세한 것은 각 항 참조), 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 경우에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결한 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이때 형을 감경하거나 면제할 수 있다(형법 제39조 1항).
질문: 불가벌적사후행위
답변: 상태범(狀態犯)에서는 범죄가 성립되어도 위법의 상태가 계속되는 것이 처음부터 예상되어 있다. 이같이 그 구성요건에서 예상되어 있는 위법상태에 포함되어 있는 한, 사후행위가 다른 구성요건을 충족하는 것이라 하여도 그 행위는 별개의 죄를 구성하지 않는다. 이 사후행위를 불가벌적사후행위(不可罰的事後行爲)라 한다. 예를 들면 절도범인이 도품을 깨도 별개의 재물 손괴죄(형법 제366조)는 성립하지 않는다. 불가벌적사후행위도 구성요건을 충족하여 위법성을 지닌 한, 이에 대한 공범은 인정할 수 있다. 그러나 훔친 저금통장을 이용하여 은행 직원을 속여 금전을 인출한 행위는 새로운 법익을 침해하는 것으로서 불가벌적사후행위가 아니라 별개의 사기죄가 성립된다.
질문: 형벌
답변: 국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에 대하여 과하는 법익의 박탈을 말한다. 행위자의 책임을 기초로 한다는 점에서, 행위자의 위험성을 기초로 하는 보안처분과 구별한다(형법 제41조).
질문: 친고죄
답변: 검사가 기소를 하는 데 있어서 친고죄 범죄의 피해자나 법정대리인 등 고소권자의 고소를 필요로 하는 범죄를 말한다. 피해법익이 극히 작아 공익에 직접적인 영향이 없는 모욕죄, 비밀침해죄 등을 친고죄로 규정하고 있다. 일정한 자의 청구(형사소송법 제223조)나 고발이 있어야 논한다는 범죄도 친고죄의 일종이다. 친고죄가 인정되는 이유는 피해자의 의사에 반하여 그 범죄를 기소하여 결과적으로 사회일반에 공표되게 되는 것이 오히려 피해자의 불이익이 되는 것(예: 모욕죄, 비밀침해죄), 또는 피해가 경미한 경우에 피해자의 의사를 무시해서까지 소추할 필요가 없는 점에 있다. 친고죄에 대하여 고소가 없음에도 잘못하여 공소가 제기되었다면 법원은 공소제기의 절차가 그 규정에 위반하였기 때문에 무효로 공소기각(公訴棄却)의 판결을 하여야 한다(형사소송법 제327조 2호).
질문: 반의사불벌죄
답변: 피해자가 범죄자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄를 말한다. 단순폭행죄, 과실치상죄, 명예훼손죄, 협박죄 등이 그 예이다. 처벌을 원하는 피해자의 의사표시가 없더라도 소추할 수 있으나, 그 후 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 한 경우에는 공소를 제기하지 못하며, 공소제기 이후인 때에는 이를 기각하여야 한다.
질문: 누범
답변: 일반적으로는 범죄를 되풀이하는 것을 말하지만, 「형법」에서 누범이란 금고 이상의 형에 처하게 된 자가 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날로부터 3년 이내에 다시 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 짓는 것을 가리킨다(형법 제35조). 즉 확정판결을 받은 범죄(前犯) 이후에 다시 범한 범죄(後犯)를 말한다. 누범에 대하여는 형이 가중되어 (누범가중) 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 예를 들면 통상의 절도라면 6년 이하의 징역이지만, 그것이 누범의 요건에 해당되었다면 12년 이하의 징역이 된다는 것이다. 이와 같이 누범의 형이 가중되는 것은 이미 형에 처하게 된 자가 반성하지 않고 또 범행을 거듭하였다는 점이 무거운 비난의 대상이 됨과 동시에 이러한 행위자는 특히 강한 반사회적 위험성을 지니고 있기 때문이다. 한편, 판결선고 전에 누범인 사실이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다(단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 면제된 후는 제외, 같은 법 제36조).
질문: 자수
답변: 죄를 범한 자가 아직 수사기관에 발각되기 전에 자기 스스로 수사기관에 자기의 범죄사실을 신고하여 처벌을 구하는 것을 말한다. 범죄의 발각을 용이하게 하고 범죄결과의 발생을 예방하려는 정책적인 의도에서 일반적으로 자수에 대하여는 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 하고 있다. 범죄사실이 발각되어 있어도 범인이 발각되기 이전에 자수하면 역시 감경이 인정된다. 자수는 범인이 자발적으로 하여야 하므로 수사기관의 조사에 응하여 자기의 범죄사실을 진술하는 자백과는 다르다. 자수는 서면이나 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 반드시 자기 자신이 출석하여 고하지 않아도 무방하며 타인을 시켜도 상관없다. 그러나 사실만을 고하고 행방을 감추는 것 등은 자수가 되지 않는다. 또 친고죄에 대하여 고소권을 가진 자에게 자발적으로 자기의 범죄사실을 고하여 그의 의사결정에 맡기는 것을 자복(自服)이라 하고 자수와 같이 취급된다. (형법 제52조 2항).
질문: 형의 양정
답변: 「형법」에 규정된 형벌의 종류와 범위 내에서 법관이 구체적인 행위자에 대하여 선고할 형벌의 종류와 양을 정하는 것을 말한다. 이러한 형의 양정의 단계로는 법정형, 처단형, 선고형이 있다.
질문: 법정형
답변: 「형법」의 각칙 조문을 비롯하여 기타 형벌을 규정한 특별법에서 각개의 범죄에 대하여 규정하고 있는 추상적인 형벌 자체를 말한다. 예를 들면 「형법」 제250조 1항에서 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다, 같은 법 329조에는 타인의 재물을 절취한 자는 1년 6개월 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 것 등이다. 이것을 법정형이라 하는 이유는 일정한 사람에 의하여 행하여진 구체적인 범행에 대하여 그 성질, 피해의 정도, 범행의 정상 등 일체의 사정을 종합적으로 고찰하여 법원이 위의 추상적인 형벌의 종류와 정도의 범위 내에서 피고인에 대하여 현실로 선고하는 구체적인 형(선고형)과 구별하기 위한 것이다.
질문: 처단형
답변: 법정형을 구체적 범죄사실에 적용함에 있어서 법정형에 법률상·재판상의 가중·감경을 하여 처단의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 말한다. 처단형의 경우 먼저 형종을 선택하고, 그 다음 선택한 형에 필요한 가중·감경을 한다.
질문: 선고형
답변: 법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정하여 해당 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 이에는 현행 「형법」의 원칙인 정기형과 부정기형이 있다. 후자의 경우 다시 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하므로 허용되지 않으나, 상대적 부정기형은 허용된다{예: 소년법 제60조}.
질문: 형의 가중
답변: 죄형법정주의의 원칙상 형벌이 늘어나는 것을 말한다. 형의 가중에는 법률상 가중만 인정되고, 재판상 가중은 인정되지 않으며, 법률상 가중도 필요적 가중만 인정된다. ① 일반적 가중사유 : 경합범, 누범, 특수교사·방조 ② 특수적 가중사유 : 아편죄, 상해·폭행죄, 협박죄, 특수공무방해죄 등
질문: 형의 감경
답변: 법률의 특별규정에 의하여 형이 본형(本刑)보다 가벼운 형벌에 처하는 경우이다. ① 일반적 감경사유 ㉮ 필요적 감경사유 : 청각 및 언어장애인, 종범, 중지미수 ㉯ 임의적 감경사유 : 심신미약, 장애미수, 불능미수, 자수(자복), 외국에서 받은 형의 집행, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위 ② 특수적 감경사유 ㉮ 필요적 감경사유 : 내란죄, 외환죄, 위증죄 등 ㉯ 임의적 감경사유 : 범죄단체 조직, 인질의 석방 등
질문: 직량감경
답변: 법률상의 감경사유가 없더라도 법률로 정한 형이 범죄의 구체적인 정상에 비추어 과중하다고 인정되는 경우에 법관이 그 재량에 의하여 형을 감경하는 것을 말한다(형법 제53조). 법률상의 감경이란 심신장애인의 범죄라든가 미수와 같이 형을 감경하여야 하거나 형을 감경할 수 있는 것이 법률상 분명히 정하여져 있는 경우를 말한다. 감경의 정도는 법률상의 감경도 작량감경과 같은 것으로 「형법」 제55조에 규정하고 있다. 또 법률상의 감경 (가중)을 하는 경우에도 다시 작량감경(酷量減輕)을 할 수 있다. 즉 이중으로 감경할 수 있다는 것이다.
질문: 가석방
답변: 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 뉘우침이 뚜렷한 때에는 형기 만료 전에 행정처분으로 석방하는 것을 말한다(형법 제72조). 가석방은 이미 반성하고 있는 수형자를 불필요하게 구금하는 것을 가급적 피함으로써 수형자에게 장래의 희망을 가지도록 하여 개선을 촉진하기 위한 형사정책적인 제도이다. 가석방의 제도는 1791년 영국의 식민지 호주에서 유형의 죄수들을 섬 안에서만 살아야 한다는 조건으로 석방한 데서 유래되었다. 이어서 1829년 및 1833년의 폴란드법률에 의한 분류제의 채용과 함께 수형자의 상급자에 대한 처우로서 취소를 조건으로 하는 가석방(Ticket of Leave During Good Conduct) 이라는 것이 인정됨으로써 확립된 것이라 한다. 가석방을 허가하려면 태도가 양호하고 뉘우침이 뚜렷해야 하고, 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1 이상의 기간이 경과하여야 한다. 가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 납은 형기로 하되, 10년을 초과할 수 없고, 가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받는다(형법 제73조의 2). 가석방은 어떤 의미에서 자유형의 연장이라고도 할 수 있고, 외부적으로는 집행이라고도 할 수 있다. 설사 구금이 풀리고 자유로운 사회생활을 하지만 그 행동에 대해서는 아주 방임하는 것이 아니고, 어느 정도의 단속이 필요하다. 따라서 현행법하에서는 갱생보호법으로 가석방자도 보호관찰의 대상지(보호관찰 등에 관한 법률 제3조) 로 하고 일정한 사항을 정하여 이를 준수케 하고 있다. 그리고 가석방은 취소할 수도 있다(형법 제75조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제260조, 가석방자관리규정 제19조).
질문: 형의 면제
답변: 범죄가 성립하여 형벌권은 발생하였으나 일정한 사유로 형벌을 과하지 않은 경우를 말한다. 법률상 면제만 인정되고, 재판상 면제는 인정되지 않는다. ① 필요적 면제 : 중지미수 ② 임의적 면제 : 장애미수, 불능미수, 자수(자복), 외국에서 받은 형의 집행, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위(형의 감경과 택일적) 주의해야 할 것은 위의 형의 면제는 ‘형의 집행면제(執行免除)’와 엄격히 구별해야 한다. 후자인 형의 집행면제는, 예를 들면 「형법」 제77조에서 형(사형은 제외한다)을 선고받은 사람에 대해서는 시효가 완성되면 그 집행이 면제된다'고 규정한 것 등이다. 형의 집행면제는 형의 선고가 있어도 그 집행이 면제되는 경우를 말한다. 그러므로 형의 집행면제의 경우에는 누범이 문제될 수 있다.
질문: 형의 양형
답변: 법원이 법정형에 갈음한 수정을 가하거나 얻어진 처단형의 범위 내에서 범인과 범행 등에 관련된 제반사정을 고려하여 구체적으로 선고할 형의 양을 정하는 것을 말한다. 양형판단의 자료로는 ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 ② 피해자에 대한 관계 ③ 범행의 동기, 수단과 결과 ④ 범행 후의 정황을 기초로 한다(형법 제51조).
질문: 사형
답변: 범인의 생명을 박탈하는 형벌이다. 「형법」 제66조는 내란죄, 외환죄(外患罪), 방화죄, 기차 등의 전복치사죄(顯覆致死罪), 살인죄, 강도살인죄 등의 중대한 범죄에 대하여 사형을 법정형으로 규정하고 있지만, 실제로 사형선고를 받는 자의 대부분은 강도살인범이다. 사형은 교정시설 안에서 교수(紋首)의 방법으로 집행된다. 형벌제도로서 사형을 폐지시키려는 사형폐지론이 유력하게 주장되고 있으며, 그 근거로서 사형은 잔혹하며 비인도적이고, 오판에 의하여 집행되면 돌이킬 수 없다는 것, 범죄 예방 효과가 일반이 생각하고 있는 것처럼 강하지 않다는 것, 피해자의 구제에 도움 이 되지 않는다는 것, 범죄인을 교화하여 사회에 복귀시킨다는 특별예방의 목적에 부합하지 않는다는 점 등을 들고 있다. 독일, 스위스, 영국 등의 국가는 사형제를 폐지했으며, 미연방최고법원에서도 사형을 위헌으로 하고 있다. 이에 대하여 사형존치론에서는 웅보관념, 일반인들에게 위협적 감정을 불러일으킴으로써 경각심을 높이는 효과 및 국민의 법감정의 만족 등을 근거로 그 필요성을 인정하고 있다. 우리나라는 아직까지 형벌로서의 사형 제도는 남아있으나 1997년 12월 30일 이후 사형이 집행되지 않았다. 이에 따라 현재는 실질적 사형폐지국으로 분류되고 있다.
질문: 징역
답변: 수형자(受刑者)를 교도소에 구금하고 일정한 강제노동을 과하는 형벌이다. 현재의 형벌의 주류이며 수형자의 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 금고 • 구류와 함께 자유형(自由刑)이라 한다. 징역에는 무기와 유기가 있고, 무기는 종신, 유기는 원칙적으로 1개월 이상 30년 이하이다(형법 제42조 본문). 형을 가중하는 경우에는 50년까지 할 수 있다(같은 조 단서).
질문: 금고
답변: 강제노동을 부과하지 않고 수형자를 교정시설에 수용하는 것이다 (형법 제68조). 징역과 같은 자유형의 일종이며, 금고형 또는 구류형의 집행 중에 있는 사람에 대하여는 희망하면 작업에 나갈 수 있다 (형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제67조). 금고에도 무기와 유기가 있고, 그 기간 등은 징역의 경우와 같다. 금고는 징역보다도 가벼운 형벌이며, 주로 과실범이나 정치적 확신범과 같은 비파렴치적인 범죄에 대하여 처하고 있지만, 노역을 과하지 않는 것을 수형자에 대한 우대로 보는 것은 노동을 천시하는 유교적 가치관의 영향으로 보고 있다. 그러나 실제 형의 진행 과정에서 금고형과 징역형의 구분이 큰 의미가 없고, 금고형을 받은 수형자가 자발적으로 참여하는 경우도 많아 금고형을 폐지하자는 주장이 제기되고 있다.
질문: 자격상실 • 자격정지
답변: 자격상실은 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자에게 일정한 자격을 박탈하는 명예형의 일종이다(형법 제41조 4호 • 제43조). 일정한 자격이란 ① 공무원이 되는 자격 ② 공법상의 선거권과 피선거권 ③ 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격 ④ 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격 등을 말한다. 자격상실은 다른 형벌과 함께 선고되는 것이 아니라, 일정한 형의 선고가 있으면 그 형의 효력으로서 당연히 일정한 자격이 상실되는 것이 특색이다. 자격정지는 수형자에게 당연히 또는 특별한 선고로써 일정한 자격의 전부 또는 일부가 일정한 기간 동안 정지되는 명예형의 일종이다(형법 제41조 5호 • 제43조 2항 • 제44조). 자격정지는 두 가지로 구별되는데, ① 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자에게 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 일정한 자격이 당연히 정지되는 것 ② 특별한 판결선고로써 일정한 자격의 전부 또는 일부를 1년 이상 15년 이하로 정지시키는 것이다. 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제한 날로부터 정지기간을 기산한다(형법 제44조).
질문: 벌금
답변: 범인으로부터 일정액의 금액을 징수하는 형벌이며, 금고보다 가볍고 구류보다는 무겁다. 「형법」의 규정에 의하면 그 금액은 원칙적으로 5만원 이상 으로 되어 있으며(형법 제45조→벌금 등 임시조치법 제4조 참조), 벌금을 완납할 수 없는 자는 1일 이상 3년 이하의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 된다 (형법 제69조 2항). 이와 같이 벌금형은 빈궁한 자에게는 결국 자유형으로 전환되는 결과가 된다는 점에서 비판을 받고 있다.
질문: 구류
답변: 1일 이상 30일 미만 동안 구류장에 구금하는 것이다(형법 제46조). 가장 가벼운 자유형으로서 주로 경범죄(輕犯罪)에 부과한다. 구류장도 교도소의 일종이지만 실제로는 대용교도소(代用璃導所)로서 경찰의 유치장에 구금되는 경우가 많다. 형사소송절차의 피의자나 피고인에 대한 구류와 혼동되지 않도록 주의해야 한다. 최근에는 금고형과 구류형을 폐지하고 징역형으로 통일해야 한다는 의견이 대두되고 있다.
질문: 과료
답변: 벌금과 같이 범인으로부터 일정액의 금액을 징수하는 형벌이지만 금액의 범위에서 벌금과 구별된다. 즉 「형법」의 규정에 의하면 과료는 2천원 이상 5만원 미만이지만(형법 제47조, 벌금 등 임시조치법 참조), 벌금은 5만원 이상으로 되어 있다. 과료는 가장 가벼운 형벌로서 구류와 같이 주로 경범죄에 대하여 부과하게 된다. 과료를 완납할 수 없는 자는 1일 이상 30일 미만의 기간, 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다 (형법 제69조 2항).
질문: 몰수
답변: 범죄행위와 관계있는 일정한 물품을 압수하여 국고에 귀속시키는 처분이다. 몰수할 수 있는 것은 ① 범죄행위를 구성한 물건(예 : 반포된 외설문서) ② 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 했던 물건(살인에 사용한 권총 등) ③ 범죄행위로 생겼거나 취득한 물건 혹은 범죄행위의 대가로 얻은 물건(도박에서 취득한 재물 등), 도품의 매각대금 등이다(형법 제48조). 몰수할 것인가 아닌가는 법관의 재량에 맡겨져 있으나 수수한 뇌물 등은 반드시 몰수하여야 한다. 「형법」상 몰수는 부가형(附加刑)으로 되어 있다. 다른 형벌을 선고하는 경우에 한하여 과할 수 있다. 그러나 몰수만을 독립하여 과할 수도 있다(형법 제49조 단서). 이와 같이 몰수는 형식상 형벌의 일종이지만 이를 과하는 목적은 그 물건에서 생기는 위험성을 방지하는 것 또는 범인에게 범죄에 의한 부당한 이익을 갖게 하지 않겠다는 것이며, 실질적인 성격은 오히려 보안처분에 가깝다. 따라서 일정한 경우에는 범인 외의 자에게 속한 물건을 몰수(소위 제3자 몰수)할 수도 있다(형법 제48조 1항). 그리고 이 부가형에는 주형을 선고하는 경우에 몰수나 몰수에 갈음하는 부가형적 성질 (附加刑的 性質)을 띠는 추징(追徵)이 있으며, 주형을 선고유예하는 경우에도 몰수나 추징의 요건이 있으면 몰수나 추징의 선고를 하여야 한다.
질문: 추징
답변: 몰수할 수 있는 물건의 전부 또는 일부가 소비되었거나 분실 기타의 이유로 몰수할 수 없게 된 경우에 그 물건에 상당한 가액을 징수하는 것이다(형법 제48조 2항). 범죄에 의하여 생긴 불법한 이익을 범인에게 귀속시키지 아니하기 위한 것이다. 추징은 몰수에 준하는 처분으로서 역시 부가형의 성격을 지니고 있다.
질문: 인적처벌조각사유
답변: 범죄가 성립하였음에도 불구하고 범인의 특정한 신분 기타의 사정이 있기 때문에 형을 과할 수 없는 경우의 일신적인 사유를 말한다. 일신적 형벌 조각 사유(身的刑罰限却事由) 라고도 한다. 예를 들면 공무상 범죄를 저지른 외국 원수나 외교관 등에 대해 형벌권이 발동하지 않는 것과 헌법 제45조에 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 않는다고 정한 것은 인적 처벌 조각 사유를 정한 것이라고 해석된다.
질문: 선고유예
답변: 1년 이하의 징역이나 금고 자격 정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 양형에 관한 사항(형법 제51조)을 참작하여 개전의 정이 현저한 때에는 자격 정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 한하여 그 선고를 유예하는 제도이다. 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다. 선고 유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 본다. 그러나 선고 유예를 받은 자가 유예 기간 중 자격 정지 이상의 형에 처한 전과가 발견되거나, 다시 자격 정지 이상의 형에 처할 때에는 유예한 형을 선고한다(같은 법 제60조 • 제61조).
질문: 집행유예
답변: 형을 선고할 때 정상을 참작하여 일정한 기간(1년 이상 5년 이하의 범위 내에서 법원이 정히는 기간) 그 집행을 유예하여, 유예가 취소됨이 없이 무사히 그 기간을 경과한 때에는 형의 선고는 그 효력을 잃은 것으로 보는 제도이다. 집행유예를 받은 자가 그 기간 내에 다시 죄를 범하면 유예는 취소되어 실형을 받아야 한다(형법 제63조). 원래 죄를 범한 자는 그에 상응한 형의 선고를 받고 그 집행을 받는 것이 당연하다. 그러나 범죄의 정상에 따라서는 반드시 현실로 형을 집행하여야 할 필요가 없는 경우도 적지 않다. 특히 우발적인 원인에 의해 비교적 가벼운 죄를 범한 초범자로서 이미 충분히 후회하고 재범의 우려가 없는 자에 대해서까지 일률적으로 형을 집행하면 오히려 자포자기하여 교도소 내에서 나쁜 영향을 받아 재차 범죄인이 될 위험이 있다. 이와 같은 폐해를 피하기 위하여 집행유예제도가 채용되었으며, 집행유예를 할 것인가 아닌가는 법원의 재량에 맡기고 있으나, 현재 법률상 유예가 가능한 상징수에 대하여 유예를 허용하고 있다.