질문: 재단법인의 사설봉안묘 설치 장소인 화장시설에 사설화장시설뿐만 아니라 공설화장시설도 포함되는지(「장사 등에 관한 법률 시행령」 별표 3 제2호가목 등 관련)
답변: 장사법 제15조제1항에 따르면 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할하는 시장등에게 신고하여야 하고, 장사법 제15조제2항에서는 시장등은 같은 조 제1항에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다고 규정하고 있는바, 재단법인이 설치하는 사설봉안묘의 설치 신고는 ‘수리를 요하는 신고’로서 이에 대한 행정청의 신고 수리가 있어야만 신고한 대로 사설봉안묘를 설치할 수 있는데(각주:대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1504 판결례, 부산고등법원(창원) 2020. 8. 26. 선고　2020누10145 판결례 참조),같은 법 시행규칙 제7조제1항제3호다목(4)에 따르면 사설봉안시설 중 법인봉안묘의 설치신고를 하려는 자는같은 법 제15조제1항전단에 따라 별지 제8호서식의 신고서에 ‘사용할 봉안묘의 토지가 법인 소유임을 증명하는 서류’를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 하므로, 사용할 봉안묘의 토지가 해당 재단법인의 소유인 경우에만 신고 수리가 되어 봉안묘를 설치할 수 있다고 할 것입니다.
그런데 지방자치단체 소유의 토지에 설치된 공설화장시설에 사설봉안묘를 설치하려는 경우, 사설봉안묘의 설치 신고에 필요한 요건인 ‘봉안묘 토지의 법인 소유 요건’을 갖출 수 없으므로 해당 사설봉안묘를 설치할 수 없는바, 재단법인이 사설봉안묘를 설치할 수 있는 장소인 화장시설에 공설화장시설도 포함된다고 보는 것은 장사법령의 규정 체계에 부합하지 않습니다.
그리고 종전 장사법 시행규칙(2008년 5월 26일 보건복지가족부령 제15호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 타인의 토지에 재단법인이 사설봉안묘를 설치하려는 경우 해당 토지소유자의 사용승낙을 받으면 이를 설치할 수 있도록 하였으나, 2008년 5월 26일 보건복지가족부령 제15호로 전부개정된 장사법 시행규칙에서 해당 토지의 양도와 상속 등으로 변경된 새로운 토지소유자와 장사시설의 설치ㆍ관리인 간에 장사시설을 둘러싼 분쟁이 발생하는 문제를 개선하기 위하여 재단법인이 사설봉안묘 설치 신고를 하는 경우에 제출해야 하는 첨부 서류에서 토지소유자의 사용승낙서를 제외하여 타인의 토지에 해당 장사시설을 설치할 수 없도록 하였다는 점(각주: 2008. 5. 26. 보건복지가족부령 제15호로 전부개정되어 같은 날 시행된 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 개정 이유 참조)을 고려할 때, 재단법인이 사설봉안묘를 설치할 수 있는 장소인 화장시설에 공설화장시설은 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타인의 토지에 사설봉안묘를 설치할 수 없도록 한 장사법령의 개정 취지에도 부합하는 해석이라 할 것입니다.
아울러 장사법의 입법연혁을 살펴보면, 구「매장등및묘지등에관한법률」(각주: 1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것을 말함) 제8조제2항에서 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 허가에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로써 정한다고 규정하면서, 같은 법 시행령(각주: 1969. 4. 17. 대통령령 제3886호로 제정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 제3조제2항제3호에서 사설납골당의 설치기준은 공설납골당의 설치기준을 정하고 있는 ‘전조제3호의 기준에 의한다’고 규정하고 있었고, ‘전조제3호’에 해당하는 같은 영 제2조제3호가목에서 ‘공설납골당은 사원ㆍ묘지ㆍ화장장 기타 엄숙한 장소에 설치하여야 한다’고 규정하고 있었는데, 현행 장사법 시행령 별표 1 및 별표 3에서도 공설봉안묘와 사설봉안묘에 대해 동일하게 ‘사원ㆍ묘지ㆍ화장시설이나 그 밖에 지방자치단체의 조례로 정하는 장소에 설치하여야 한다’고 규정하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 현행 장사법 시행령 별표 3 제2호가목4)가)에서의 화장시설은 공설납골당과 사설납골당(각주: 1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정된 매장등및묘지등에관한법률에서는 유골을 수장하는 시설로서 ‘납골당’이라는 용어를 사용하였는데, 현재는 법률의 개정을 통해 봉안시설(봉안묘, 봉안당, 봉안탑, 봉안당)이라는 용어를 사용하게 되었는바, 납골당은 현행법상의 봉안시설(봉안당)에 해당함) 모두 같은 규정을 적용하던 제정 당시의 용어를 그대로 사용하고 있는 것으로 보이고, 공설화장시설도 포함하려는 취지로 화장시설이라는 용어를 사용한 것은 아닌 것으로 보인다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 재단법인이 사설봉안묘를 설치할 수 있는 장소인 장사법 시행령 별표 3 제2호가목4)가)에서의 화장시설에는 공설화장시설이 포함되지 않습니다.
장사 등에 관한 법률제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 “사설화장시설”이라 한다) 또는 봉안시설(이하 “사설봉안시설”이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② ∼ ⑤ (생 략)⑥ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다..장사 등에 관한 법률 시행령제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제6항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다.[별표 3]사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조제1항 관련)1. (생 략)2. 사설봉안시설가. 봉안묘1) ∼ 3) (생 략)4) 재단법인이 설치하는 봉안묘가) 봉안묘는 사원ㆍ묘지ㆍ화장시설이나 그 밖에 지방자치단체의 조례로 정하는 장소에 설치하여야 한다.나) 봉안묘는 지형ㆍ배수ㆍ토양 등을 고려하여 붕괴ㆍ침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다.다) 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설물과 폭 5미터 이상의 진입로 및 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 묘지에 그 시설이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.라) 봉안묘는 유골을 위생적으로 안치할 수 있는 설비를 갖추되, 개폐가 가능하여야 한다.마) 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 한다.바) 봉안묘지의 면적 중 100분의 20 이상을 녹지공간으로 확보하여야 한다.＜관계 법령＞