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질문: 결격사유가 신설되었으나 부칙에 적용례 또는 경과조치가 없는 경우, 개정법의 시행으로 결격사유에 해당하게 된 자에 대한 개정법 적용 가부(「사회복지사업법」 제35조의2제2항제1호 등 관련)
답변: 「사회복지사업법」(2012. 1. 26. 법률 제11239호로 일부개정되어 2012. 8. 5. 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제35조의2제2항제1호 및같은 법 제7조제3항제7호나목에 따르면 사회복지사업 또는 그 직무와 관련하여「형법」제28장ㆍ제40장의 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 7년이 지나지 아니한 사람은 사회복지법인 또는 사회복지시설의 종사자가 될 수 없다고 규정하면서 부칙에 적용례 또는 경과조치를 두지 아니하였는바, 이 사안에서는 개정된「사회복지사업법」의 시행일인 2012. 8. 5. 전에 사회복지직무와 관련하여「형법」 제356조의 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정되었으나 개정법의 시행일 이후에도 여전히 형의 확정일부터 7년이 지나지 아니한 자로서 2012. 8. 5. 현재 사회복지법인 또는 사회복지시설에 종사하는 자에게도「사회복지사업법」 제35조의2제2항이 적용되는지가 문제됩니다.
그런데, 일반적으로 결격사유는 자격ㆍ임용ㆍ고용ㆍ위임관계 등에서 당해 법률관계의 당사자가 될 수 없는 사유로서, 이는 고도의 전문기술 또는 윤리성이 요구되는 직이나 사업영역에 종사하는 자의 자질을 일정 수준 이상으로 유지하여 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 등을 유지하기 위한 공익상이유로 인정되는 것이라고 할 것인바, 이러한 결격사유의 성격상 결격사유 신설에 따라 종전에는 결격사유 해당자가 아니었으나신법에 의하여 해당자가 된 사람을 명시적 규정 없이 구제해 줄 수 있는 것은 아니라 할 것이고, 결격사유 신설 전에 결격사유에 해당하는 사유가 발생하여 결격사유의 시행일 이후까지도 여전히 결격사유에 해당하는 상태에 있는 자에 대해구법을 적용하려면 그에 대한 명시적인 경과규정을 두었어야 할 것이며(법제처 2012. 4. 10.회신 12-0166 해석례참조), 따라서 경과규정이 없다면구법을 적용할 수 없고신법을 적용해야 할 것입니다.
특히, 2012. 1. 26. 개정된「사회복지사업법」 제19조제1항제3호에서는 사회복지법인의 임원에 대한 결격사유를,같은 법 제35조제2항제2호ㆍ제3호에서는 사회복지시설의 장에 대한 결격사유를 추가하면서같은 법부칙 제2조에서 “제19조제1항제3호 및 제35조제2항제2호ㆍ제3호의개정규정은 이 법 시행 후 최초로 취임하는 임원과 시설의 장부터 적용한다”는 적용례를 규정한 것과는 달리,같은 법 제35조의2에서는 사회복지법인 또는 시설의 종사자에 대한 직무관련범죄 또는 성폭력범죄 관련 결격사유를 신설하면서 부칙에서 특별한 경과규정을 두지 아니하였는바, 이는 개정법의 시행으로 사회복지법인 또는 시설 종사자의 결격사유에 해당하게 된 사람에 대하여 그 시행 당시에 사회복지법인 또는 시설에 종사하고 있는지 여부를 불문하고 즉시 개정법을 적용하려는 입법자의 의도가 반영된 것으로 보아야 할 것입니다(2011. 12. 사회복지사업법 일부개정법률안 법안심사소위 심사참고자료 참조).또한, 개정된「사회복지사업법」 제35조의2는 사회복지업무와 관련한 범죄 또는 성폭력 범죄를 저지르고 일정기간이 지나지 아니한 사람에 대해서는 사회복지법인 또는 시설의 종사자가 될 수 없도록 함으로써 사회복지법인 또는 시설 운영의 투명성을 제고하고 잠재적 피해자인 시설이용자들과의 접촉 가능성을 차단하기 위하여 도입된 점에 비추어 볼 때, 개정법의 시행으로 결격사유에 해당하게 된 자에 대하여 이미 사회복지법인 또는 시설에 종사하고 있다는 이유만으로 개정법의 적용을 배제하는 것은 개정법의 입법취지에 반할 뿐 아니라, 명문의 규정이 없음에도 불구하고 해석의 방법으로 개정법의 적용을 배제하는 것은 법령해석의 한계를 벗어나는 것이어서 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
한편, 개정법의 시행으로 결격사유에 해당하게 된 자로서 시행일 당시에 사회복지법인 또는 시설에 종사하는 자에게까지 개정법을 적용하는 것은 신뢰보호의 원칙에 부합하지 아니한다는 의견이있을 수 있으나, 신뢰보호 원칙의 위배 여부는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 하는바(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두9324 판결참조), 기존 사회복지법인 또는 시설의 종사자를 보호하여야 할 이익이 개정법을 통해 달성하고자 하는 “사회복지법인 또는 시설의 적정한 운영과 시설이용자의 보호”라는 공익보다 우월하다고 단정하기 어렵다 할 것이므로, 기존 사회복지법인 또는 시설의 종사자에게 개정법을 적용하는 것이 신뢰보호의 원칙에 부합하지 아니한다고 볼 수는 없을 것입니다.
따라서, 개정된「사회복지사업법」의 시행일인 2012. 8. 5. 전에 사회복지직무와 관련하여「형법」 제356조의 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정되었으나 개정법의 시행일 이후에도 여전히 형의 확정일부터 7년이 지나지 아니한 자로서 2012. 8. 5. 현재 사회복지법인 또는 사회복지시설에 종사하는 자에게도「사회복지사업법」 제35조의2제2항이 적용된다고 할 것입니다.
질문: 검찰청에 접수된 진정을 「민원 처리에 관한 법률」에 따라 처리해야 하는지(「민원 처리에 관한 법률」 제2조 등 관련)
답변: 「민원 처리에 관한 법률」(이하 “민원처리법”이라 함) 제2조제1호에서는 “민원”이란 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 것을 말하며, 그 종류는 법정민원, 질의민원 등의 일반민원과 고충민원으로 구분된다고 규정하고 있고,같은 법 제3조제1항에서는 민원에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으며,같은 법 제17조제1항에서는 행정기관의 장은 법정민원을 신속히 처리하기 위하여 행정기관에 법정민원의 신청이 접수된 때부터 처리가 완료될 때까지 소요되는 처리기간을 법정민원의 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제18조에서는 질의민원ㆍ건의민원ㆍ기타민원 및 고충민원의 처리기간 및 처리절차 등에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제14조부터 제17조까지에서는 질의민원 등의 처리기간을 규정하고 있고,같은 영 제21조에서는 처리기간의 연장에 대해 규정하고 있으며,같은 영 제23조에서는 처리진행상황의 통지에 대하여 규정하고 있습니다.
한편,「검찰사건사무규칙」 제141조제2항에서는 검사는 진정ㆍ탄원 또는 투서 등 진정인ㆍ탄원인 등 민원인이 제출하는 수사의 단서가 기재되어 있더라도 익명, 가명, 허무인 명의의 진정서ㆍ탄원서 등 수사를 개시하기 어려운 사항(제1호), 검찰청 소속 공무원 또는 사법경찰관리에 관한 사항(제2호), 검사 또는 사법경찰관이 수사 중인 사건에 관한 사항(제3호), 편파적인 조사 등에 대한 시정을 희망하는 사항(제4호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 서류를 접수한 때에는 이를 진정사건으로 수리한다고 규정하고 있는바,이 사안은 「검찰사건사무규칙」 제141조제2항에 따라 진정사건으로 수리된 진정을 민원처리법상 처리기간 및 처리기간의 연장에 관한 규정에 따라 처리해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「검찰사건사무규칙」 제141조제2항에 따라 수리된 진정사건의 성격을 살펴보면, 일반적으로 진정사건은 수사의 단서가 기재되어 있더라도 익명, 가명, 허무인 명의의 진정서ㆍ탄원서 등 수사를 개시하기 어려운 사항(제1호), 검사 또는 사법경찰관이 수사 중인 사건에 관한 사항(제3호) 등 수사와 관련된 사안으로서 수리된 진정사건만으로 독자적으로 수사가 개시되거나 수사의 대상이 되지 않는다고 하더라도 다른 정보와 결합하는 경우 언제라도 수사개시의 단서가 될 수 있으므로, 원칙적으로 민원인이 자신의 사실상ㆍ법률상 이익을 실현하거나 제도개선 등을 목적으로 행정기관에 대하여 요구하는 행정적 사항에 관한 사무인 민원처리법 제2조제2호에 따른 민원과는 구별되는 성격을 갖는다고 할 것입니다(법제처 2013. 9. 30.회신 13-0165 해석례참조).그리고, 「검찰사건사무규칙」 제141조제2항에 따라 수리된 진정사건 중 민원처리법에 따른 민원에 해당하는 사항이 있다고 하더라도, 민원처리법 제3조제1항에서는 민원에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으므로, 「검찰사건사무규칙」에서 검찰청의 사무에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다고 규정하고 있는 「검찰청법」 제11조의 위임을 받아 진정사건의 처리에 대해 민원처리법과 다른 독립된 처리 체제를 규정하고 있다면, 진정사건의 처리에 대해서는 민원처리법의 적용이 배제되는 민원처리법 제3조제1항에 따른 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 할 것입니다.
그런데, 「검찰사건사무규칙」에서는 진정사건의 처리 과정에 대해 규정하면서, 진정사건으로 수리되는 내용을 민원인이 제출한 서류가 수사의 단서가 기재되어 있더라도 익명, 가명, 허무인 명의의 진정서ㆍ탄원서 등 수사를 개시하기 어려운 사항 등으로 구체적으로 규정하고 있고(제141조제2항), 진정사건의 수리절차에 대해 진정사건 번호를 붙여 진정사건부에 기재하도록 하고, 압수물이 있는 경우에는 압수물 수리절차를 취하게 하고 있는 등 사건의 수리에 관한 절차를 준용하도록 하고 있으며(제142조), 진정사건의 처리에 대해 공람종결, 다른 기관 이첩, 내사사건에 준하는 처리 등을 규정하고 있는데, 내사사건에 대해서는 입건, 입건유예, 협의없음, 죄가안됨 또는 공소권없음, 등록 등으로 처리하도록 규정(제143조제1항 및 제2항)하고 있는 등, 진정사건의 수리에서 기록관리, 처리 전반에 대하여 민원처리법에 따른 민원의 처리 과정과는 다른 별개의 독립된 처리 체제를 규정하고 있으므로, 민원처리법의 적용이 배제되는 민원처리법 제3조제1항에 따른 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「검찰사건사무규칙」 제141조제2항에 따라 진정사건으로 수리된 진정을 민원처리법상 처리기간 및 처리기간의 연장에 관한 규정에 따라 처리해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제6호의2나목에 따른 일반게임제공업자는 아케이드게임물 외에 PC게임물 등 적법하게 등급분류된 다른 종류의 게임물을 제공할 수 있는지(「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제6호의2 등)
답변: 「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 “게임산업법”이라 함) 제2조제6호에서는 “게임제공업”을 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업으로 정의하면서 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등을 제외하도록 규정하고 있고, 같은 조 제6호의2나목에서는 “일반게임제공업”을 일정한 물리적 장소에서 필요한 설비를 갖추고같은 법 제21조에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업으로 정의하고 있으며, 같은 조 제7호에서는 “인터넷컴퓨터게임시설제공업”을 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 공중이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 그 밖의 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 영업으로 정의하고 있습니다.
한편, 게임산업법 제21조제1항 본문에서는 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물관리위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및 제3항에서는 게임물의 등급을 전체이용가, 12세이용가, 15세이용가 및 청소년이용불가로 구분하되, 청소년게임제공업과 일반게임제공업에 제공되는 게임물은 전체이용가와 청소년이용불가 게임물로분류하도록 규정하고 있으며,같은 법 제33조제1항 및 제3항에서는 게임물을 유통시키거나 이용에 제공할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하는 자는 당해 게임물마다 제작 또는 배급하는 자의 상호, 등급 및 게임물내용정보를 대통령령으로 정하는 바에 따라 표시하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제19조 및별표 3에서는 게임물을 아케이드게임물, 온라인게임물, 모바일게임물, PC게임물 및 비디오게임물로 구분하여 각각의 게임물에 따른 상호, 등급 및 게임물내용정보표시의 방법을 규정하고 있습니다.
이 사안은게임산업법 제2조제6호의2나목에 따른 일반게임제공업자는 아케이드게임물 외에 PC게임물 등 게임물관리위원회로부터 적법하게 등급분류를 받은 다른 종류의 게임물을 공중의 사용에 제공할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,게임산업법이 게임업종별로 제공 가능한 게임물의 종류를 제한하는 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 게임업종에 대한 정의규정인 같은 법 제2조제6호, 제6호의2 및 제7호에 따르면 게임제공업은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 “게임물 자체”를 설치ㆍ제공하는 업이고, 인터넷컴퓨터게임시설제공업은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 “게임물 이용에 필요한 컴퓨터 등 기자재”를 설치ㆍ제공하는 업이라 할 것이므로 두 게임업종은 제공 대상 서비스에 차이가 있다고 할 것입니다.
그런데, 게임물의 종류별 이용방식을 보면, 아케이드게임물은 다른 종류의 게임물과 달리 게임기의 케이스, 모니터, 조이스틱 등이 포함된 일체로서 거래ㆍ유통되는 게임물로서 그 게임의 실행을 위하여 별도의 컴퓨터나 인터넷 등과의 연결을 거치지 않고 이용이 가능한 반면, 온라인게임물이나 PC게임물 등은 하드웨어가 아닌 소프트웨어 형태로 거래ㆍ유통되는 게임물로서 그 게임의 실행을 위해서는 별도로 설치된 컴퓨터 또는 인터넷 접속이 필요하다고 할 것입니다.
 따라서게임산업법에서는 게임제공업은 아케이드게임물을, 인터넷컴퓨터게임시설제공업은 온라인게임물이나 PC게임물을 제공할 것을 전제로 게임업종을 구분하여 정의하고 있다고 보아야 할 것입니다.
또한,게임산업법 제21조제1항본문에 따른 게임물관리위원회의 등급분류는 게임물의 내용에 관한 것이어서 게임물의 종류에 관한 사항이 등급분류 심의ㆍ의결 시 고려되고,같은 법 제2조제2호 및 제22조제3항에 따르면 게임물관리위원회가 등급분류 결정 시 게임물의 운영에 관한 정보를 담고 있는 게임물내용정보를 기재한 서류를 신청인에게 교부하도록 규정하여 해당 게임물의 종류에 관한 사항이 게임물 등급분류 시 확정된다고 할 것입니다.
 아울러, 등급분류 운영현황을보면, 게임물관리위원회의 등급분류 업무처리 기준인 「등급분류 심의규정」(게임물관리위원회 공고 제2013-008호)에서는 PC게임물을 PC에서 구동되는 게임물로, 비디오 게임물을 게임전용 기기에서 구동되는 게임물로 각각 정의하고 있고, 아케이드게임물을같은 법 제2조제6호에 따른 게임제공업용 게임물(제3조제2항)로 정의하고 있으며, 아케이드게임류란 물리적 장소에서 일정한 시설을 갖추고 제공하는 게임물(제8조제2항)로 규정하면서 그 등급을 전체이용가 및 청소년이용불가로 구분한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 고려해 볼 때 게임물관리위원회는 해당 게임물이 제공되는 게임업종을 전제로 각 게임물에 대한 등급분류를 심의ㆍ의결하는 것을 알 수 있고, 이러한 맥락에서 일반게임제공업 등 게임제공업에 제공되는 게임물은 아케이드게임물로 한정하여 등급분류하고 있음을 알 수 있습니다.
한편,게임산업법 제2조제6호의2나목 및같은 법 제21조제3항에 비추어 일반게임제공업자는 그 종류에 관계없이 적법하게 등급분류된 게임물을 제공할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 해당 규정은 등급분류의 구분에 관한 사항으로서 보통의 게임물이 전체이용가, 12세이용가, 15세이용가 및 청소년이용불가로 구분되지만 일반게임제공업과 청소년게임제공업은 전체이용가 게임물과 청소년이용불가 게임물로 등급을 구분한다는 의미이고, 위에서 살펴본 것처럼 일반게임제공업자가 게임의 종류에 관계없이 모든 게임물을 제공할 수 있다고 해석할 경우 게임업종에 대한 별도의 용어 정의와 규제체계 및 게임업종별로 제공 가능한 게임물을 구분하는 등급분류 체계나 그 운영현황과 부합하지 않아 타당하다고 할 수 없을 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,게임산업법 제2조제6호의2나목에 따른 일반게임제공업자는 아케이드게임물 외에 다른 종류의 게임물을 공중의 사용에 제공할 수 없습니다.
※ 법령정비 의견게임업종별로 제공 가능한 게임물의 종류가 명시적으로 규정되지 않아 법령 해석 시 혼란의 여지가 있음. 따라서 게임업종별로 제공 가능한 게임물의 종류를 법령에 명시할 필요가 있음.
질문: 「경관법」  제28조제1항제4호에 따라 조례로 정할 수 있는 경관 심의 대상 건축물의 범위(「경관법」 제28조제1항제4호 등 관련)
답변: 「경관법」 제26조부터 제28조까지의 규정에서는 경관 심의에 필요한 사항을 정하면서 사회기반시설 사업(제26조), 개발사업(제27조), 건축물(제28조)에 관련된 사항들을 구분하여 규정하고 있고,같은 법 제28조제1항각 호에서는 경관 심의 대상으로서 경관지구 또는 중점경관관리구역의 건축물 등 경관상 중요한 건축물을 규정하고 있는데, 각각의 규정에 따른 경관 심의 대상에서 제외되는 경우라 하더라도 다른 규정에 따른 경관 심의 대상에서 제외하도록 하는 규정은 두고 있지 않은바, 위와 같이 각 규정들에서 경관 심의 대상을 구분하여 규정하고 있는 것은 종전의 개별 시설물 단위의 단편적인 경관 심의에서 벗어나 국토경관에 미치는 영향이 큰 사회기반시설 사업, 개발사업 및 중요 건축물별로 각각 경관 심의를 거치도록 하여 공공 공간에서의 종합적인 경관 검토를 제고하려는 취지인 점(각주: 2013. 8. 6. 법률 제12013호로 전부개정된 「경관법」 조문별제개정이유서 및 국회 검토보고서 참조 )에 비추어 볼 때,같은 법 제26조부터 제28조까지의 규정에 따른 경관 심의 대상이 서로 연계되어 있다고 하기는 어렵습니다.
또한「경관법 시행령」 제19조제3항은같은 법 제27조에 따른 경관 심의 대상인 개발사업에 따라「건축법」에 따른 건축허가가 의제된 건축물이「경관법」 제28조에 따른 경관 심의 대상에 해당하면 개발사업에 대한 경관 심의에 건축물에 대한 경관 심의를 포함하도록 규정하고 있는바, 이는 개발사업과 건축물에 대한 경관 심의를 함께 하여야 함을 명확하게 하기 위한 취지(각주: 2017. 2. 28. 대통령령 제27921호로 일부개정된 「경관법 시행령」 개정이유 참조 )임에 비추어 볼 때, 개발사업이 경관 심의 대상에 해당하는지와 개발사업으로 건축하는 건축물이 경관 심의 대상에 해당하는지는 별개로 보아야 할 것이므로, 개발사업이 경관 심의 대상에 해당하지 않더라도 관할 지역의 경관관리상 필요하다면 지방자치단체는 그 건축물에 대해 같은 법 제28조제1항제4호에 따라 조례로 경관 심의를 거치도록 정할 수 있는 입법 재량이 있다고 보아야 합니다.
따라서 이 사안의 경우 「경관법」 제28조제1항제4호에 따라 조례로 경관 심의를 거치도록 정할 수 있습니다.
＜관계 법령＞경관법제27조(개발사업의 경관 심의) ① 「도시개발법」 제2조제1항제2호에 따른 도시개발사업 등 대통령령으로 정하는 개발사업을 시행하려는 자는 개발사업에 따른 지구의 지정이나 사업계획의 승인 등을 받기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다.② ∼ ④ (생 략)제28조(건축물의 경관 심의) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 건축하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 그 밖에 관할지역의 경관관리를 위하여 필요한 건축물로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물② ∼ ⑤ (생 략)
질문: 경과조치에 따라 종전의 유리한 용적률을 적용받는 건축물에 대하여 녹색건축물의 용적률 완화기준을 적용하여 기존에 허가받은 용적률을 초과하도록 건축허가변경을 할 수 있는지 여부(「구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 제6조 등 관련)
답변: 구국토계획법 제84조제1항제2호에서는 종전의 용적률 기준을 변경하면서 하나의 대지가 둘 이상의 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역(이하 “용도지역등”이라 함)에 걸치는 대지에 대한 용적률은 일정한 비율을 고려하여 가중평균한 값을 적용하도록 규정하였고,같은 법부칙 제6조에서는같은 법시행 당시「건축법」에 따라 건축허가를 받은 경우와 건축허가를 신청하거나 건축신고를 한 경우에 있어서 둘 이상의 용도지역등에 걸치는 토지에 대한 적용기준은 같은 법 제84조제1항의개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르되(본문), 종전의 규정이같은 법 제84조제1항의개정규정에 비하여 건축허가를 받은 자 또는 건축허가를 신청하거나 건축신고를 한 자에게 불리한 경우에는같은 법 제84조제1항의개정규정에 따른다고(단서) 규정하였습니다.
한편「녹색건축물 조성 지원법」(이하 “녹색건축법”이라 함) 제15조제1항에서는 국토교통부장관은 건축물에 대한 효율적인 에너지 관리와 녹색건축물 건축의 활성화를 위하여 필요한 설계ㆍ시공ㆍ감리 및 유지ㆍ관리에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「건축물의 에너지절약설계기준」(국토교통부고시 제2017-71호) 제18조제2항에서는 이미 건축허가를 받은 건축물의 건축주 등도 허가변경을 통해 완화기준의 적용 신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며,녹색건축법제2항제1호 및같은 법 시행령 제11조제1항제1호에서는「건축법」 제5조제1항에 따른 허가권자는녹색건축법 제15조제1항에 따른 기준에 맞게 설계된 건축물 등에 대하여「건축법」제56조에 따른 건축물의 용적률을 100분의 115 이하의 범위에서 완화하여 적용할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 구 국토계획법 부칙 제6조 본문에 따라 종전의 유리한 용적률을 적용받은 건축물에 대해 같은 법 시행 이후 녹색건축법 제15조제2항제1호에 따른 용적률 완화기준을 적용하여 기존에 허가받은 용적률을 초과하는 건축 변경허가를 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
법령의 개정에 따라 부칙에 규정되는 경과조치는 구법질서에서 신법질서로 나아가는 과정에서 제도변화와 법적 안정성을 조화시키기고 신구법령의 적용관계를 분명히 함으로써 종전 규정에 따라 성립된 기득권을 잠정적으로 보호하려는 성격을 가집니다(각주: 법제처 2017. 9. 13.회신 17-0316 해석례참조 ).구 국토계획법 부칙 제6조 본문에서 같은 법 시행 당시 이미 건축허가를 받은 자 등에 대해 같은 법 제84조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 한 것은, 법 개정으로 둘 이상의 용도지역등에 걸치는 토지에 대한 건폐율 및 용적률이 달라짐에 따라 종전 기준에 따라 건축허가를 받은 자 등의 법적 지위가 침해되는 것을 방지하기 위해 신법 적용에 대한 예외를 둔 것이므로, 같은 법 부칙 제6조는 이러한 입법 취지를 훼손하지 않는 범위에서 한정적으로 해석해야 할 것입니다.
그런데 건축행위에 대해 허가신청을 해 신청 내용대로 허가를 받은 경우 그 허가사항은 확정되어 완료된 것으로 보아야 하고, 그 후 종전에 허가받은 내용의 변경을 신청하는 것은 새로운 허가신청으로 보아야 할 것인바(각주: 법제처 2011. 5. 12.회신 11-0154 해석례참조 ), 구 국토계획법 부칙 제6조는 같은 법 시행 당시 이미 건축허가를 받았거나 건축허가의 신청 또는 건축신고를 한 범위에 한정하여 종전의 기준을 예외적ㆍ잠정적으로 적용하는 것을 허용해주려는 취지일 뿐이지 기존에 완화된 기준이 적용되어 확정된 범위를 넘어서는 새로운 건축허가 또는 변경허가를 허용하려는 취지는 아닙니다(각주: 법제처 2017. 9. 13.회신 17-0316 해석례참조 ).그렇다면 일반적으로 국토계획법에 따른 건축기준에 대하여 녹색건축법 제15조제2항에 따른 완화기준을 적용하여 용적률 등을 완화하는 건축허가가 가능하더라도 이 사안과 같이 구 국토계획법 부칙 제6조 본문에 따라 예외적ㆍ잠정적으로 종전의 유리한 기준에 따라 건축허가의 내용이 확정된 경우에 있어서는 기존에 완화된 기준이 적용되어 확정된 허가 범위를 넘어 건축 규모를 확장하는 내용으로 건축허가 변경을 할 수는 없습니다.
따라서 구 국토계획법 부칙 제6조 본문에 따라 종전의 유리한 용적률을 적용받은 건축물에 대해 같은 법 시행 이후 녹색건축법 제15조제2항제1호에 따른 녹색건축물에 대한 용적률 완화기준을 적용하여 기존에 허가받은 용적률을 초과하는 건축 변경허가를 할 수는 없습니다.
질문: 건축허가의 요건인 “해당 대지의 소유권을 확보”하는 것의 의미(「건축법」 제11조제11항 등 관련)
답변: 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제9조제1항본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「건축법」 제11조제11항각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바, “대지를 담보신탁한 경우에도 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지”를 판단하기 위해서는 공동주택의 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하는 것이 해당 공동주택의 건축에 있어서 어떤 의미를 갖는지에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.
입법연혁을 살펴보면, 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서 건축허가를 신청할 때에 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하게 하던 것을, 건설교통부령 제189호로 일부개정된 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 대지의 사용권을 증명하는 서류를 제출할 수는 없고, 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류만을 제출하도록 하였는바, 이와 같이 공동주택의 건축허가를 받으려는 자에게 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하는 것은 공동주택을 분양받는 자를 보호하기 위한 것이라고 하겠습니다(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조).그런데, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 허가권자가 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류로 등기사항증명서를 확인하여야 할 것을 규정하고 있어 등기상의 소유명의자가 대지의 소유권을 확보하고 있는 자에 해당한다고 할 것인데, 「신탁법」 에 따라 부동산을 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례참조), 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정해진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담하는 것에 불과할 뿐 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것이므로(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000마2997 결정례 참조), 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 해당 건축대지를 담보신탁하여 그 소유권이 위탁자인 건축주에서 수탁자인 신탁회사로 이전된 경우, 건축주가 담보신탁 이후에도 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
한편, 「신탁법」에 따른 담보신탁은 「민법」상 저당권 설정과 같이 담보를 제공하여 자금을 조달하는 한 방법이므로, 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축대지에 저당권이 설정되어 있는 경우 허가권자는 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하지 않은 것으로 보아 건축허가를 반려할 수 없는 것과 같이(법제처 2015. 2. 10.회신 15-0037 해석례, 법제처 2011. 6. 16.회신 11-0286 해석례참조) 해당 건축대지를 담보신탁하는 경우에도 건축주는 여전히 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「민법」상 저당권은 담보물권의 일종으로 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는 데 영향을 미치지 않으며 무엇보다도 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는데 제약이 없다고 할 것인 반면, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 대내외적인 소유권은 물론 배타적인 관리ㆍ처분권한까지도 수탁자에게 이전되므로, 「민법」상 저당과 달리 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워 「건축법」 제11조제11항의 “대지의 소유권 확보” 요건이 충족되지 않는다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 경관 심의 대상인 개발사업으로 조성된 대지 위에 건축하는 건축물을 「경관법」 제28조제1항제4호에 따라 조례로 경관 심의를 거치도록  정할 수 있는지 여부(「경관법」 제28조제1항제4호 등 관련)
답변: 「경관법」 제26조부터 제28조까지의 규정에서는 사회기반시설 사업(제26조), 개발사업(제27조), 건축물(제28조)을 경관 심의의 대상으로 구분하여 규정하고 있고,같은 법 제27조제1항,같은 법 시행령 제19조제1항 및별표에서는 경관 심의를 거쳐야 하는 개발사업을 열거하여 규정하고 있으며,같은 법 제28조제1항각 호에서는 경관지구 또는 중점경관관리구역의 건축물 등 경관상 중요한 건축물을 건축하려면 경관 심의를 거치도록 규정하고 있는바, 이와 같이 각 규정들에서 경관 심의 대상을 구분하여 규정하고 있는 것은 종전의 개별 시설물 단위의 단편적인 경관 심의에서 벗어나 국토경관에 미치는 영향이 큰 사회기반시설 사업, 개발사업 및 중요 건축물별로 각각 경관 심의를 거치도록 하여 공공 공간에서의 종합적인 경관 검토를 제고하려는 취지인 점(각주: 2013. 8. 6. 법률 제12013호로 전부개정된 「경관법」 조문별 제ㆍ개정이유서 및 국회 검토보고서 참조 )에 비추어 볼 때,같은 법 제26조부터 제28조까지의 규정에 따른 경관 심의 대상은 각각 구분되는 것으로 보아야 합니다(각주: 법제처 2021. 8. 2.회신 21-0351 해석례참조 ).또한「경관법 시행령」 제19조제3항에서는 개발사업과 건축물이 각각 별도의 경관 심의 대상임을 전제로 하여 개발사업의 지구지정이나 사업계획의 승인 등에 따라「건축법」제11조에 따른 건축허가가 의제되는 경우 개발사업에 대한 경관 심의에 「경관법」 제28조에 따른 건축물에 대한 경관 심의를 포함하여 실시하도록 하는 경우를 규정하고 있는 등(각주: 2017. 2. 28. 대통령령 제27921호로 일부개정된 「경관법 시행령」 개정이유 참조 ) 경관법령에서는 「경관법」 제26조부터 제28조까지의 경관 심의 중 어느 하나를 거쳤다고 해서 다른 경관 심의 대상에서 제외하는 취지의 규정은 두고 있지 않은바, 이와 같은 경관법령의 전체적인 규정체계에 비추어 볼 때, 개발사업이 경관 심의 대상에 해당하더라도 개발사업으로 조성된 대지 위에 건축하는 건축물이 반드시 경관 심의 대상에서 제외된다고 보기는 어렵습니다.
한편 대지 조성과 관련된 개발사업이 「경관법」 제27조제1항에 따른 경관 심의 대상에 해당하는 경우에는 향후 그 대지 위에 건축하는 건축물까지 포괄하여 경관 심의를 거치는 것과 같으므로 해당 건축물에 대해서 같은 법 제28조제1항제4호에 따라 조례로 경관 심의 대상으로 정하면 중복적으로 경관 심의를 거치도록 하여 사업시행자에게 지나친 부담을 지우는 불합리한 결과가 초래된다는 의견이 있습니다.
그러나 「경관법」 제27조 등의 위임에 따른 「경관 심의 운영 지침」(국토교통부고시)에서는 개발사업의 경관 심의(제3장)와 건축물의 경관 심의(제4장)를 구별하여, 개발사업에 대해서는 공간의 골격 설정 및 각 공간별 계획방향, 건축물, 가로, 공원 및 녹지, 스카이라인 등의 계획방향, 야간경관, 색채, 공공시설물, 옥외광고물 등의 계획방향 등을 경관 심의 기준으로 규정하고 있는 한편, 건축물에 대해서는 주변 경관 및 인접 건축물을 고려한 건축물 배치, 규모, 형태, 입면 등 계획, 지형에 따른 배치 계획, 인접가로 특성에 적합한 외부공간 계획 등을 경관 심의 기준으로 규정하고 있는바, 개발사업의 경관 심의와 건축물의 경관 심의는 그 목적과 심의 기준이 구별된다고 보아야 하므로, 이 사안과 같이 건축물의 대지를 조성하는 개발사업에 대한 경관 심의가 그 대지 위에 건축하는 건축물에 대해서 영향을 미친다고 하더라도 해당 건축물을 「경관법」 제28조에 따른 건축물 경관 심의의 대상에서 반드시 제외해야 한다고 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우 추가로 「경관법」 제28조제1항제4호에 따른 경관 심의를 거치도록 조례로 정할 수 있습니다.
＜관계 법령＞경관법제27조(개발사업의 경관 심의) ① 「도시개발법」 제2조제1항제2호에 따른 도시개발사업 등 대통령령으로 정하는 개발사업을 시행하려는 자는 개발사업에 따른 지구의 지정이나 사업계획의 승인 등을 받기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다.② ∼ ④ (생 략)제28조(건축물의 경관 심의) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 건축하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 경관위원회의 심의를 거쳐야 한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 그 밖에 관할지역의 경관관리를 위하여 필요한 건축물로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물② ∼ ⑤ (생 략)
질문: 경량강구조가 「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」제3조제7호라목에 따른 “철골조”에 해당하는지 여부(「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」제3조제7호라목 등 관련)
답변: “철골조”란 건축물의 구조상 주요한 부분에 형강(形鋼), 강판(鋼板), 강관(鋼管) 등의 철강재(鐵鋼材) 부재를 사용하여 구성한 구조로서 건축분야에서는 강구조(鋼構造)와 동의어로 사용되고 있는 점(각주: 대한건축학회 건축용어사전 참조),「건축법」 제68조제1항 및 제3항에서는 건축물의 구조상의 안전 등에 관한 기술적 세부기준을 국토교통부장관이 정한 경우에는 고시하도록 규정하고 있으며, 그에 따라 정하여 고시된 「건축구조기준」(국토교통부고시 제2022-570호) 중 건축물 강구조 설계기준에서는 ‘강구조’란 구조용 강재(鋼材)를 사용한 건축물 및 공작물로 규정(각주: KDS 41 30 10 건축물 강구조 설계기준 1.1 참조)하고 있는 점 등을 종합해 볼 때, “철골조”를 일응 “강구조”와 같은 의미라고 볼 수 있습니다.
그러나 “경량강구조”가건축물방화구조규칙 제3조제7호라목에 따른 “철골조”에 해당하는지 여부는 단순히 철골조와 강구조라는 용어의 의미에 기초해서만 판단할 것은 아니고,건축물방화구조규칙의 규정내용과 규정취지, 경량강구조 및 강구조 등을 규정한 관련 규범의 내용은 물론 다른 법령과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.
(각주: 법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0572 회신례 참조)우선「건축법」 제50조제1항에서 건축물의 주요구조부를 내화구조로 하도록 규정한 것은 ‘건축물 화재의 확산 방지 및 화재로 인한 건축물의 붕괴 방지’에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 내화구조의 구체적인 내용을 규정하고 있는같은 법 시행령 제2조제7호와그 위임에 따라 마련된건축물방화구조규칙 제3조제7호라목에 따른 “철골조” 역시 건축물 화재의 확산 방지와 화재로 인한 건축물의 붕괴 방지라는 규정취지에 부합하는 내화구조일 것을 전제하고 있다고 해석하는 것이 타당합니다.
그런데 「건축물 표준시방서」(국토교통부고시 제2022-571호)에서는 건축물 강구조공사 공장제작 표준시방서의 내용으로 철골조를 공장에서 가공할 때 변형이 발생한 경우 600℃에서 900℃까지의 온도로 가열하여 교정하도록 정한 반면(각주: KCS 41 31 15 건축물 강구조공사 공장제작 3.11.2 참조), 건축물 경량강구조공사 공장가공제작 표준시방서의 내용으로 경량강구조를 공장에서 가공할 때 변형이 발생한 경우 450℃이하의 온도로 가열하여 교정하도록 정하고(각주: KCS 41 31 60 건축물 경량강구조공사 공장제작 3.2.5 참조) 있는바, 이는 강구조와 경량강구조의 교정을 위한 변형에 필요한 온도가 다름을 고려한 것으로서, 이러한 차이는 화재를 견딜 수 있는 내화성과 직결되며, 결국 강구조에 비해 두께가 얇은 경량강구조는 내화성이 강구조에 비해 약하다(각주: 국토교통부 국립건설연구소 경량철골구조설계 p.15 참조)고 할 것이므로, 이처럼 화재에 견딜 수 있는 성능이 ‘강구조’보다 약한 ‘경량강구조’를 “철골조”에 해당한다고 보는 것은 ‘강구조’로서의 내화성을 갖출 것을 전제로 하여 내화구조의 하나로 “철골조”를 규정한건축물방화구조규칙 제3조제7호라목 및관련 규정의 취지에 부합한다고 보기 어렵습니다.
아울러 건축관계 법령은 아니지만「상속세 및 증여세법」에 따른 상속세ㆍ증여세나「소득세법」에 따라 소득세가 부과되는 건물에 대한 기준시가를 산정하는 방법을 정한 「국세청 건물 기준시가 계산방법 고시」(국세청고시 제2022-33호) 제10조와 「지방세법」의 위임에 따라 건축물 구조에 따른 시가표준액을 산정하는 방법을 정한 「지방세 시가표준액 조사ㆍ산정 기준」(행정안전부훈령 제271호) 별표 7에서는 경량강구조에 대응하는 “경량철골조”와 강구조에 대응하는 “철골조”를 각각 구분하고, 철골조에 대해서 더 높은 구조지수 등을 부여하도록 규정하여 그 취급을 달리하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 경량강구조는건축물방화구조규칙 제3조제7호라목에 따른 “철골조”에 해당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항건축물방화구조규칙 제3조제7호라목에 따른 “철골조”의 범위에 대하여 해석상 혼란 소지가 발생하지 않도록 건축법령 등에서 사용하는 건축 구조 관련 용어를 명확하고 통일적으로 규정할 필요가 있습니다.
건축법제50조(건축물의 내화구조와 방화벽) ① 문화 및 집회시설, 의료시설, 공동주택 등 대통령령으로 정하는 건축물은 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 주요구조부와 지붕을 내화(耐火)구조로 하여야 한다. 다만, 막구조 등 대통령령으로 정하는 구조는 주요구조부에만 내화구조로 할 수 있다.② (생 략)건축법 시행령제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ∼ 6. (생 략)7. “내화구조(耐火構造)”란 화재에 견딜 수 있는 성능을 가진 구조로서 국토교통부령으로 정하는 기준에 적합한 구조를 말한다.8. ∼ 19. (생 략)건축물방화구조규칙제3조(내화구조) 영 제2조제7호에서 “국토교통부령으로 정하는 기준에 적합한 구조”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.1. ∼ 6. (생 략)7. 계단의 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것가. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조나. 무근콘크리트조ㆍ콘크리트블록조ㆍ벽돌조 또는 석조다. 철재로 보강된 콘크리트블록조ㆍ벽돌조 또는 석조라. 철골조8. ∼ 10. (생 략)＜관계 법령＞
질문: 집합건물의 재건축 시 대지 소유권 확보 여부에 적용되는 규정(「건축법」 제11조제11항 등 관련)
답변: 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인바,(각주: 법제처 2012. 11. 3.회신 12-0596 해석례참조 )「건축법」 제11조제11항에서는 건축허가를 받으려는 자는 원칙적으로 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하면서 같은 항 제2호에서는 예외적으로 해당 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되는 사유의 하나로 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우를 규정하고 있는 점을 고려할 때 이러한 예외규정은 엄격하게 해석해야 합니다.
그런데「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라 함) 제1조에서는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하여 “구분소유”의 개념을 설명하고 있고,「민법」 제262조에서는 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 하며 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다고 규정하여 공유의 개념을 설명하여 법령에서 구분소유와 공유의 개념을 별개로 규정하고 있으며 개별 법령에서도 구분소유와 공유를 구별하여 규정하고 있는 점(각주: 「도시 및 주거환경정비법」 )제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 이 영 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.1. (생 략)2. 재건축사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 따를 것가. 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것나. (생 략)다. 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 할 것을 고려할 때 법령상 구분소유와 공유는 명백하게 구분되는 개념이므로 명시적으로 공유자에 구분소유자를 포함한다고 규정하지 않은 이상 해석으로 공유자의 개념을 확대할 수는 없는데 「건축법」 제11조제11항제2호에서는 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되는 경우로 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우로 한정하여 규정하고 있습니다.
한편 집합건물법 제47조제1항 및 제2항에 따른 재건축 결의를 하였음에도 불구하고 「건축법」 제11조제11항제2호가 아니라 같은 항 각 호 외의 부분 본문 또는 같은 항 제1호를 적용하여 대지의 소유권을 확보하거나 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보해야만 건축허가를 받을 수 있다고 한다면 집합건물법에 대한 재건축 결의 자체를 무용한 것으로 만들게 되어 불합리하므로 집합건축물에도 「건축법」 제11조제11항제2호가 적용되는 것으로 보아야 한다는 의견이 있으나, 집합건축물의 재건축 시에도 「건축법」 제11조제11항제2호가 적용될 수 있도록 관련 법령을 입법적으로 정비하는 것은 별론으로 하고 법령의 명시적인 규정에 반하여 해당 규정의 적용대상을 확대할 수 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항집합건물법의 적용을 받는 건축물의 경우 「건축법」 제11조제11항제2호가 적용되지 않는바, 한 명이라도 동의하지 않으면 건축행위가 불가능한 상황이 발생하는 문제를 개선하고자 같은 규정을 신설한 입법 목적이 달성되지 못하는 측면이 있으므로 입법정책적으로 검토하여 구분소유 건축물에 대해서도 적용할 필요성이 인정된다면 그 내용을 명확히 반영하도록 법령을 정비할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞「건축법」제11조(건축허가) ① ∼ ⑩ (생 략)⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우3. ∼ 5. (생 략)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조(재건축 결의) ① 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비ㆍ복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 경우에 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 다만, 재건축의 내용이 단지 내 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.② 제1항의 결의는 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의에 따른다.③ ∼ ⑤ (생 략)