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질문: 농작물을 물세척만 하는 시설에서 지하수로 농작물을 물세척하는 경우 그 지하수가 농ㆍ어업용수인지 여부(「지하수법 시행령」 제8조의2 등 관련)
답변: 우선「지하수법 시행령」 제8조의2에서는 지하수를 개발ㆍ이용하려는 자에게 지하수개발ㆍ이용의 용도 표시 의무를 부과하고 있으며, 그 용도를 생활용수(제1호), 공업용수(제2호), 농ㆍ어업용수(제3호)의 세 가지로 나누어 규정하면서 “농ㆍ어업용수”란 농업ㆍ임업ㆍ축산업ㆍ수산업에 사용되는 지하수라고 규정하고 있는데, 지하수로 농작물을 물세척하는 경우 그 지하수의 용도가 수산업에 해당되지 않는다는 점은 분명합니다.
그리고 지하수법령에서는 “농업”이나 “농작물”에 대하여 별도로 규정하고 있지 않으므로, 그 의미를 달리 보아야 할 특별한 사정이 없다면 원칙적으로 농업에 관한 기본법인농업농촌기본법에서 정하는 바에 따르는 것이 타당하다고 할 것인데,농업농촌기본법 제3조제1호에서는 “농업”이란 농작물재배업, 축산업, 임업 및 이들과 관련된 산업으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제2조에서는 농업의 범위에 대해 농작물재배업(제1호), 축산업(제2호), 임업(제3호)으로 규정하면서, 축산업은 동물을 대상으로, 임업은 산림(각주: 임업 중 영림(營林)은 “산림 경영”을 의미함.)이나 임산물을 대상으로 하는 것으로 규정하고 있으며, 같은 조 제1호에서는 농작물재배업이란 식량작물, 채소작물, 과실작물 등의 재배업을 말한다고 규정하고 있고, 일반적으로 “재배”란 식물을 심어 가꾸는 것을 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)하는바, 관련 규정체계 및 일반적인 용어 사용을 종합적으로 고려할 때 농업농촌기본법상 농작물재배업은 동물, 산림 및 임산물을 제외한 작물을 생산하기 위하여 식물 등을 재배하는 일련의 활동만을 의미하는 것이므로, 그러한 재배의 결과물인 “농작물”을 수확하여 별도로 마련된 장소에서 행하는 “농작물의 세척”은같은 법상의 “농업”의 범위를 벗어나는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한농업농촌기본법 제3조제7호에서는 “식품”이란 “사람이 직접 먹거나 마실 수 있는 농수산물”(가목) 또는 “농수산물을 원료로 하는 모든 음식물”(나목)을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제8호에서는 “식품산업”이란 “식품을 생산, 가공, 제조, 조리, 포장, 보관, 수송 또는 판매하는 산업으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 하여 농업과 구분하여 규정하고 있으며, 식품산업과 농업 간의 연계강화를 통하여 식품산업의 건전한 발전을 도모하고 식품산업의 경쟁력을 제고하여 다양하고 품질 좋은 식품을 안정적으로 공급 목적으로 하는「식품산업진흥법」 제19조의3에서는 농림축산식품부장관은 농산물을 세척ㆍ박피ㆍ절단 등 단순가공한 식품 등을 농산물가공품으로 보아 그 생산 및 개발 등에 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한농업농촌기본법과 관계 법령의 규정체계를 고려할 때, 재배지가 아닌 물세척만을 위한 별도의 시설에서 농작물을 물세척하는 활동에 사용되는 지하수를 농업농촌기본법상 농업에 사용되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
따라서 농작물 물세척만을 하는 시설에서 지하수로 농작물을 물세척하는 경우 그 지하수의 용도는「지하수법 시행령」 제8조의2제3호에 따른 농ㆍ어업용수에 해당하지 않습니다.
지하수법제7조(지하수개발ㆍ이용의 허가) ① 지하수를 개발ㆍ이용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장(특별자치시장을 포함한다. 이하 같다)ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. ∼ 3. (생 략)② ∼ ⑧ (생 략)제8조(지하수개발ㆍ이용의 신고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제7조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 지하수를 개발ㆍ이용할 수 있다.1. (생 략)2.「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제3조제1호에 따른 농업과「수산업ㆍ어촌 발전 기본법」 제3조제1호가목에 따른 어업 및 같은 호 마목에 따른 양식업을 영위할 목적으로 대통령령으로 정하는 규모 이하로 지하수를 개발ㆍ이용하는 경우3. ∼ 5. (생 략)② ∼ ④ (생 략)지하수법 시행령제8조의2(지하수개발ㆍ이용 용도) 지하수를 개발ㆍ이용하려는 자는 법 제7조제1항에 따른 허가신청 및 법 제8조제1항에 따른 신고 시 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지하수개발ㆍ이용 용도를 표시해야 하며, 용도 구분 시 먹는 물 사용 여부를 함께 표시해야 한다.1. 생활용수: 가정용 등 일상생활에 사용되는 지하수. 다만, 제2호와 제3호에 해당되는 지하수는 제외한다.2. 공업용수: 공장이나 그 밖의 생산업체 등에서 제품의 생산 및 설비의 가동에 사용되는 지하수3. 농ㆍ어업용수: 농업ㆍ임업ㆍ축산업ㆍ수산업에 사용되는 지하수농업ㆍ농촌 및 식품산업기본법제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “농업”이란 농작물재배업, 축산업, 임업 및 이들과 관련된 산업으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.2. ∼ 7. (생 략)8. “식품산업”이란 식품을 생산, 가공, 제조, 조리, 포장, 보관, 수송 또는 판매하는 산업으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.9. (생 략)농업ㆍ농촌 및 식품산업기본법 시행령제2조(농업의 범위)「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」(이하 “법”이라 한다) 제3조제1호에 따른 농업은 다음 각 호와 같다.1. 농작물재배업: 식량작물 재배업, 채소작물 재배업, 과실작물 재배업, 화훼작물 재배업, 특용작물 재배업, 약용작물 재배업, 사료작물 재배업, 풋거름작물 재배업, 버섯 재배업, 양잠업 및 종자ㆍ묘목 재배업(임업용 종자ㆍ묘목 재배업은 제외한다.)2.ㆍ3. (생 략)제6조(식품산업의 범위) 법 제3조제8호에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 산업을 말한다.1. 농수산물에 인공을 가하여 생산ㆍ가공ㆍ제조ㆍ조리하는 산업2. 제1호의 산업으로부터 생산된 산물을 포장ㆍ보관ㆍ수송 또는 판매하는 산업＜관계 법령＞
질문: 「농어촌정비법」에 따른 농어촌 관광휴양단지로 지정되지 아니한 시설을 갖추고 있는 자가 「관광진흥법」에 따른 관광객이용시설업을 등록할 수 있는지 여부(「관광진흥법」 제4조 등 관련)
답변: 「관광진흥법」은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법으로서(제1조),「관광진흥개발기금법」 제5조제1항에서 관광개발진흥기금의 대여대상으로 호텔을 비롯한 각종 관광시설의 건설 또는 개수(改修) 등을 규정하고 있습니다.
「관광진흥법」상의 관광객 이용시설업을 경영하려는 자는같은 법 제4조제1항 및 제3항에 따라 대통령령으로 정하는 자본금ㆍ시설 및 설비 등을 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “특별자치도지사 등”이라 합니다)에게 등록을 하도록 하고 있고, 이에 따른같은 법 시행령 제5조 및별표 1 제4호가목에서 관광객 이용시설업 중 전문휴양업의 등록기준으로 개별기준 중 농어촌휴양시설의 경우「농어촌정비법」에 따른 농어촌 관광휴양단지 또는 관광농원의 시설을 갖추고 있을 것 등을 요하고 있습니다.
위 별표 1 제4호가목의 규정을 살펴보면, 전문휴양업(농어촌휴양시설) 등록기준 중 공통기준에서는 ‘숙박시설이나 음식점시설이 있을 것’ 또는 ‘주차시설ㆍ급수시설ㆍ공중화장실 등의 편의시설과 휴게시설이 있을 것’이라고 하여 직접 대상 시설을 명시하고 있음에도 불구하고, 개별기준 중 농어촌휴양시설에서는 ‘「농어촌정비법」에 따른 농어촌 관광휴양단지의 시설’이라고 하여 관련 법을 근거로 들고 있는바, 이는 해당 시설이 단순한 물적인 의미에서의 설비나 면적 등을 의미한다기보다는「농어촌정비법」에 따른 시설 즉,같은 법상 적법하게 인정된 시설을 의미하는 것이라고 보아야 할 것입니다.
또한,「관광진흥법」 제15조제2항,같은 법 시행령 제12조제1호에 따라 전문휴양업을 경영하려는 자는 등록을 하기 전에 그 사업에 대한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사 등의 승인을 받을 수 있고, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호에서 이러한 사업계획의 승인 기준으로 사업계획의 내용이 관계 법령의 규정에 적합할 것을 요구하고 있는바, 이 역시「관광진흥법」에 따른 사업계획에 설시된 농어촌 관광휴양단지의 시설이 관계법령인「농어촌정비법」의 규정에 적합한 것일 것을 의미한다고 보아야 합니다.
따라서,「농어촌정비법」 제82조제1항에 따른 농어촌 관광휴양단지로 지정되지 아니한 지역에서같은 법 시행규칙 제47조 및별표 3에 따른 ‘농어촌 관광휴양사업의 규모 및 시설기준’에 적합한 시설을 갖춘 자가「관광진흥법 시행령」 제2조제1항제3호가목 및별표 1 제1호가목4.가.(2)(차)에 따른 관광객이용시설업(전문휴양업 중 농어촌휴양시설) 등록을 할 수는 없습니다.
※ 법령정비권고「관광진흥법시행령」 상의 관광객이용시설업(전문휴양업 중 농어촌휴양시설)과「농어촌정비법」상 농어촌 관광휴양단지사업간의 관계에서,「관광진흥법 시행령」 별표 1제1호가목4.가.(2)(차)에서 관광객이용시설업(전문휴양업 중 농어촌휴양시설) 등록 요건으로 단지 ‘「농어촌정비법」에 따른 농어촌 관광휴양단지의 시설을 갖추고 있을 것’이라고만 규정하고 있을 뿐,「농어촌정비법」제 몇 조에 따른 어떤 시설인지 및같은 법상 농어촌 관광휴양단지로 지정되었을 것을 요하는지 등에 대한 적시규정이 없어 일반 국민들의 혼란을 초래하는바, 이에 대한 입법적 보완이 필요할 것으로 보입니다.
질문: 도조례로 정할 수 있는 대상에서 제외되는 보건의료정원에 의료인력 양성을 위한 관련학과 전문학사학위 소지자 등으로서 입학하는 자의 정원도 포함되는지?(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제184조제2항 등 관련)
답변: 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라 함) 제184조제2항 본문에 따르면「고등교육법」 제32조(보건의료정원 및 사범계열정원은 제외함) 등에서 대통령령 또는 교육부령으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 규정하고 있고,「고등교육법」 제32조에 따르면 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ원격대학ㆍ기술대학 및 각종학교를 포함함)의 학생정원에 관한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 학칙으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제28조제1항에 따르면같은 법 제32조에 따른 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학ㆍ원격대학 및 각종학교를 포함하되, 대학원 및 대학원대학을 제외함)의 학생정원은 입학정원을 기준으로 하여 학칙이 정하는 모집단위(이하 “모집단위”라 함)별로 학칙으로 정하되,「대학설립ㆍ운영 규정」에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하여야 한다고 규정하고 있고,「고등교육법 시행령」 제29조제1항전단에 따르면 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학ㆍ원격대학 및 각종학교를 포함하되, 대학원 및 대학원대학을 제외함)의 장은 제28조제1항에 따라 학칙이 정하는 모집단위별 입학정원의 범위에서 입학(편입학을 포함함)을 허가하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분 전단에 따르면 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 입학의 경우에는 제28조제1항에도 불구하고 그 정원이 따로 있는 것으로 보도록 하고 있는데, 그 중 제11호에서는 의료인력(간호사ㆍ임상병리사ㆍ방사선사ㆍ물리치료사ㆍ작업치료사ㆍ치과기공사 및 치과위생사를 말함)의 양성을 위한 관련학과의 전문학사학위를 소지한 자 및 유치원교사의 양성을 위한 관련학과의 전문학사학위를 소지한 자라고 규정하고 있는바,이 사안에서는 제주특별법 제184조제2항 본문에 따라 도조례로 정할 수 있는 대상에서 제외되는 보건의료정원에「고등교육법 시행령」 제29조제2항제11호에 따라 그 정원이 따로 있는 것으로 보는 의료인력 양성 관련학과 전문학사학위 소지자 등으로서 입학하는 자의 정원(이하 “의료인력 양성 관련 별도정원”이라 함)도 포함되는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바,「고등교육법」 제32조에 따라 위임된「고등교육법 시행령」 제28조제1항본문에서 대학의 학생정원은 입학정원을 기준으로 모집단위별로 학칙으로 정하도록 하여 학생정원을 정하는 기본원칙을 정하면서도,같은 법시행령 제29조제2항에서는 제28조제1항에도 불구하고 재외국민 및 외국인(제2호) 및 의료인력의 양성을 위한 관련학과의 전문학사학위를 소지한 자(제11호) 등의 입학의 경우 그 정원이 따로 있는 것으로 보도록 하고 있는데, 이와 같은 두 규정은 모두「고등교육법」 제32조에 따라 위임받은 내용인 대학의 학생정원에 관한 사항을 하위법령에서 구체화한 규정이라고 할 것이므로, 제주특별법 제184조제2항에 따라 도조례로 정할 수 있는 대상에서 제외되는「고등교육법」 제32조에 따른 학생정원 중 보건의료정원에는「고등교육법 시행령」 제29조제2항제11호에 따른 의료인력 양성 관련 별도정원이 포함된다고 할 것입니다.
또한,「고등교육법 시행령」 제28조제3항은 같은 조 제1항에 따라 학칙으로 모집단위별 입학정원을 정함에 있어서 의료인ㆍ의료기사ㆍ약사ㆍ한약사 및 수의사 양성과 관련된 모집단위별 정원(제2호) 등에 관하여는 교육부장관이 정하는 사항을 따르도록 하고 있고, 같은 조 제4항은 교육부장관이 제3항제2호에 관한 사항을 정하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있는바, 이는 의료인력 양성과 관련된 모집단위별 정원에 대하여 엄격한 규정을 두어 의료인력 양성 관련 입학정원을 국가 전체 차원에서 관리하고 무분별한 정원의 증가를 방지하려는 것이라 할 것인데, 만일 도조례로「고등교육법 시행령」 제29조제2항제11호에 따른 의료인력 양성 관련 별도정원을 정할 수 있다면 의료인력 양성 관련 입학정원의 증감이 도조례에 따라 좌우되는 결과를 초래하게 되어 의료인력 양성 관련 입학정원을 국가 전체 차원에서 관리하고 무분별한 정원의 증가를 방지하려는「고등교육법 시행령」 제28조제3항 및 제4항의 취지에 반하는 결과를 초래한다고 할 것이므로「고등교육법 시행령」 제29조제2항제11호에 따른 의료인력 양성 관련 별도정원은 도조례로 정할 수 있는 대상에서 제외되는 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 제주특별법 제184조제2항 본문에 따라 도조례로 정할 수 있는 대상에서 제외되는 보건의료정원에는「고등교육법 시행령」 제29조제2항제11호에 따른 의료인력 양성 관련 별도정원도 포함된다고 할 것입니다.
질문: 「도로교통법」에 따른 단속담당공무원으로 무기계약근로자를 임명할 수 있는지(「도로교통법」제35조 등 관련)
답변: 「도로교통법」 제35조제1항제2호에서는 시장등(도지사를 포함함. 이하 같음)이 대통령령으로 정하는 바에 따라 임명하는 공무원은같은 법 제32조, 제33조 또는 제34조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제12조제1항에서는 도지사와 시장등은 주차나 정차 단속을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 교통행정 관련 분야에서 근무하는 공무원 등 해당 지방자치단체에 근무하는 공무원을 법 제35조제1항제2호에 따라 주차 및 정차를 단속하는 담당공무원(이하 “단속담당공무원”이라 함)으로 임명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제2조제1호에서는 “기간제근로자”라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제4조제2항에서는 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(이하 “무기계약근로자”라 함)로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은기간제법 제4조제2항에 따른 무기계약근로자를「도로교통법」 제35조제1항제2호 및같은 법 시행령 제12조제1항에 따라 주차 및 정차를 단속하는 담당공무원으로 임명할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결참조), 「도로교통법」 제35조제1항제2호에서는 같은 법을 위반하여 주차하고 있는 차의 운전자 또는 관리책임이 있는 사람에게 주차방법을 변경하거나 이동할 것을 명할 수 있는 사람을 “시장등이 대통령령으로 정하는 바에 따라 임명하는 공무원”으로 규정하고 있으므로 주차 및 정차를 단속하는 사람은 “공무원”이어야 하는 것이 법 문언상 명백하다고 할 것입니다.
그런데, 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자로서 기간제법 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 사람은 「국가공무원법」이나 「지방공무원법」에 따른 공무원이 아니므로 「도로교통법」 제35조제1항제2호에 따른 단속담당공무원으로 임명될 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 무기계약근로자는 근로 계약의 내용에 따라 행정기관에서 단순ㆍ반복적인 업무나 일시적인 행정 수요에 대응하기 위한 업무 등 공무원이 수행하는 행정업무에 대한 보조적인 성격을 지닌 업무를 수행하기 위한 인력이므로 무기계약근로자가 담당할 수 있는 업무는 행정업무에 대한 보조적인 성격을 지닌 업무 등에 한정된다고 할 것인데(법제처 2015. 5. 29.회신 15-0124 해석례참조), 주차 및 정차를 단속하는 업무는 「도로교통법」에 따른 주차 및 정차 관련 의무를 위반한 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명하는 것을 그 내용으로 하고(제35조), 단속업무의 결과에 따라 법령을 위반한 사람에게 범칙금(제162조)이나 과태료(제160조) 또는 벌칙(제156조)을 부과할 수 있는 등 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 업무라는 점에서 공무원이 아닌 사람이 주ㆍ정차 단속 업무를 수행하는 것은 「도로교통법」 제35조제1항제2호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제12조제1항의 취지와도 맞지 않는다고 할 것입니다.
한편, 무기계약근로자는 행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 권한을 갖고 있는 행정주체인 사인(私人)에 해당하므로 시장등은 무기계약근로자를 단속담당공무원으로 임명할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 권한을 갖고 있는 행정주체인 사인을 공무원으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 행정사무를 사인에게 위탁하기 위해서는 법령에 근거가 있어야 할 것인데(법제처 2011. 2. 17.회신 11-0005 해석례참조), 「도로교통법」에서는 주차 및 정차를 단속하는 업무를 사인에게 위탁할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있지 않다는 점에 비추어 볼 때, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 기간제법 제4조제2항에 따른 무기계약근로자는 「도로교통법」 제35조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제12조제1항에 따라 주차 및 정차를 단속하는 담당공무원으로 임명할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 대폐차가 아닌 방법으로 명의신탁의 대상 차량이 변경된 경우, 변경된 해당 차량에 대한 화물자동차운송사업 허가가 가능한지 여부(법률 제7100호 「화물자동차 운수사업법」 부칙 제3조 등 관련)
답변: 화물자동차운송사업의 초과공급으로 인한 불균형을 해소하기 위하여 화물자동차운송사업을 등록제에서 허가제로 전환하는 것을 주요내용으로 하여 2004년 1월 20일 법률 제7100호로「화물자동차 운수사업법」을 개정하면서, 그 부칙 제3조제2항에서같은 법공포 당시 화물자동차운송사업을 경영하는 자에게 명의신탁한 화물자동차에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자 중 2004년 12월 31일부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하고 당해 차량으로 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는같은 법 제3조제5항제1호의 개정규정에 불구하고 건설교통부장관에게 허가를 신청할 수 있으며, 허가신청을 받은 건설교통부장관은 당해 허가신청자에 대하여 화물자동차운송사업의 허가를 할 수 있도록 화물자동차운송사업 허가에 관한 특례를 규정하였습니다.
그런데 2008년「화물자동차 운수사업법」이 법률 제8979호로 전부개정되면서 그 부칙에 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항을 승계하는 규정을 별도로 규정하지 않았습니다.
 이와 같이 법령 개정의 형태가 전부개정인 경우에는 기존 법령을 폐지하고 새로운 법령을 제정하는 것과 동일한 효력이 있으므로 원칙적으로 종전 부칙의 특례규정은 효력을 상실한다고 보는 것이 원칙입니다.
그러나 종전특례규정의 취지가 기존에 이미 명의신탁 등의 방법에 의하여 화물자동차운송사업을 영위하고 있는 자들을 구제하기 위한 것이라는 점, 2008년에 전부개정된「화물자동차 운수사업법」의 입법 취지가 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰며 복잡한 문장은 쉽고 간결하게 다듬어 일반 국민이 쉽게 읽고 잘 이해할 수 있도록 하기 위한 것이어서 실질적인 내용 변경이 없었던 점 등에 비추어 보면, 2008년「화물자동차 운수사업법」의 전부개정시 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항의 특례규정에 관하여 특별한 정책변경의 의사가 있었다고는 볼 수 없음에도 2008년에 전부개정된「화물자동차 운수사업법」부칙에서 종전의 특례규정을 승계하는 것으로 규정하지 못한 것은 입법상 누락으로 보이는바, 이에 대해서는 종전의 특례규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 존재한다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
결국「화물자동차 운수사업법」이 2004년 1월 20일 법률 제7100호로 일부개정되기 전에 운송사업자에게 명의신탁된 화물자동차에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자가 2004년 1월 20일 이후 대폐차의 방법이 아닌 방법으로 해당 화물자동차를 운송사업자의 다른 차량으로 변경하여 명의신탁의 대상 차량이 변경된경우, 국토해양부장관은 변경된 해당 차량으로 화물자동차운송사업을 경영하려는 자에게 특례규정에 따라 화물자동차운송사업의 허가를 할 수 있는지와 관련하여 변경된 해당 차량이 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항에 규정된 “당해 차량”의 범위에 포함되는지가 문제된다 할 것입니다.
우선 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항에 화물자동차운송사업 허가에 관한 특례규정을 둔 취지는 화물자동차운송사업의 초과공급으로 인한 불균형을 해소하기 위하여 화물자동차운송사업의 등록제를 허가제로 변경하면서 기존에 이미 명의신탁 등의 방법에 의하여 화물자동차운송사업을 영위하고 있는 자들을 구제할 필요가 있어 정책적으로 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 예외적으로 그 허가를 할 수 있도록 한 것이라 할 것입니다.
이와 같이 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항의 화물자동차운송사업 허가에 관한 특례규정은 기존에 이미 명의신탁 등의 방법에 의하여 화물자동차운송사업을 영위하고 있는 자에게 운송사업허가를 받을 수 있는 권리를 부여하는 것으로서 운송사업자와 명의신탁 및 화물자동차운송사업의 위ㆍ수탁계약을 체결한 자들의 권리를 보호하려는 것이므로, 이러한 특례 규정의 취지에 비추어 보면 운송사업자와 명의신탁및 화물자동차운송사업의 위ㆍ수탁계약을 체결한 자 간에 서로 해당 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약에 따른 의무를 계속 이행하여 왔는지의 여부, 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약이 해지되었는지의 여부 등 구체적인 사정을 고려해 봤을 때, 해당 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약관계가 계속 유지되고 있는 것으로 판단되는 경우에는 대폐차의 방법이 아닌 다른 방법으로 해당 운송사업자의 다른 차량으로 명의신탁의 대상 차량이 변경된 경우라도 해당 특례규정의 적용 대상으로 보는 것이 타당하다 할 것입니다.
 다만 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항의 특례규정에 따라 화물자동차운송사업허가를 받으려면 해당 특례규정의 다른 허가요건, 즉 2004년 12월 31일부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하는 등의 요건을 충족해야 합니다.
따라서 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약관계가 계속 유지되는 것으로 판단되고 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항의 다른 허가 요건을 갖춘 경우라면 국토해양부장관은 변경된 해당 차량으로 화물자동차운송사업을 경영하려는 자에게 2004년 개정「화물자동차 운수사업법」부칙 제3조제2항에 따라 화물자동차운송사업의 허가를 할 수 있습니다.
질문: 매각권한을 지방이양하는 규정만으로 제주특별자치도지사가 국유재산을 매각할 수 있는지 여부(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제144조제1항제10호 등 관련)
답변: 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주도특별법”이라 함) 제144조제1항제10호에 따르면,「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항(국가어항에 한함)에 규정된 해양수산부장관의 권한은 제주특별자치도지사의 권한으로 하도록 규정되어 있고,「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항에서는 해양수산부장관으로 하여금 그가 시행한 어항개발사업으로 조성한 토지 중 일부를 매각할 수 있도록 하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 해당 토지를 매각할 때 공공단체에게 우선적으로 매각할 수 있도록 하고 있는바,제주도특별법 제144조제1항제10호와「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항의 규정을 종합하여 보면, 제주특별자치도지사가 국가어항의 어항개발사업으로 조성한 토지 중 일부를 직접 매각할 수 있다고 할 것인바,이 사안에서는「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항에 따라 매각할 수 있는 토지가 국유재산인 경우에도 제주특별자치도지사가 이를 양여받지 않은 상태에서 매각권한을 행사할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,제주도특별법 제6조제2항에 따르면 “이 법에 의하여 중앙행정기관의 장 등의 권한을 제주특별자치도지사의 권한으로 한 경우(이양되는 권한과 관련된 의무ㆍ원칙ㆍ기준 및 절차 등을 포함함) 제주특별자치도지사의권한은 해당 법령에 규정된 중앙행정기관의 장 등의 권한으로 보아 해당 법령을 적용한다”라고 규정하고 있는바,「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항에 따른 해양수산부장관의 권한을 제주특별자치도지사의 권한으로 하도록 한제주도특별법 제144조제1항제10호에 따라 당초「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항에서 해양수산부장관의 권한으로 규정하고 있던 국유재산 매각과 관련한「국유재산법」상 “중앙관서의 장”의 지위(권한)가 제주특별자치도지사에게 부여된 것으로 보아야 할 것이며, 제주특별자치도지사는 국유재산을 매각할 수 있는 “중앙관서의 장”의 지위에서「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항 및 제2항에 따른 토지가 국유재산인 경우에도 직접 매각할 수 있다고 할 것입니다.
또한,「국유재산법」 제8조제3항에서는 특별회계 또는 기금에 속하는 국유재산 등 일정한 국유재산에 대해서만 중앙관서의 장에게 관리ㆍ처분 권한을 부여하고 있으나,「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항에서는「국유재산법」 제8조제3항에도 불구하고 어항개발사업으로 조성한 토지의 일부를 해양수산부장관이 매각할 수 있도록「국유재산법」에 대한 특례를 규정하고 있는바,제주도특별법 제144조제1항제10호에 따라 해양수산부장관의 국유재산 매각과 관련한「국유재산법」상 “중앙관서의 장”의지위를 제주특별자치도지사에게 부여한 것 역시「국유재산법」에 대한 특례를 규정한 것이라 할 것입니다.
그렇다면,「국유재산법」 제4조(다른 법률과의 관계)에서 “국유재산의 관리와 처분에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있고,제주도특별법 제6조(다른 법률과의 관계 등)제1항 본문에서 “이 법은 제주특별자치도의 조직ㆍ운영, 중앙행정기관의 권한이양 및 규제완화 등에 있어서 다른 법률의 규정에 우선하여 적용한다”고 규정하고 있는 점을 종합적으로 고려할 때,제주도특별법 제144조제1항제10호에서 정한「국유재산법」에 대한 특례를 우선 적용하여 제주특별자치도지사는 국유재산을 매각할 수 있는 “중앙관서의 장”의 지위에서 해당 국유재산을 매각할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것입니다.
한편, 국유재산의 소유권은 국가에 있으므로 제주특별자치도지사가 매각권한을 행사할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나,제주도특별법 제144조제1항제10호에서 명시적으로 매각권한을 제주특별자치도지사에게 부여하고 있는 이상 제주특별자치도지사에게 국유재산 매각에 관한 적법한 권한이 있다고 할 것이고, 이는 제주특별자치도가 해당 토지의 소유자가 아니라 하더라도 달라지지 않으며, 특히 ‘타인 소유의부동산에 대한 매매’도「민법」상 허용되고 있는 점을 고려할 때, 소유권이 있어야 한다는 것이 매각권한을 행사하는 데에 필수적이라고 볼 수도 없다는 점에서 이러한 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
더욱이, 소유권이 국가에 있다는 이유로 제주특별자치도지사가 매각권한을 행사할 수 없다고 한다면, 제주도에 고도의 자치권과 실질적인 지방분권을 보장하기 위해 제정된제주도특별법의 입법취지(제주도특별법 제1조)가 몰각될 우려가 있고, 명문의 규정에 의해 매각권한을 제주특별자치도지사에게 이양한 이상 소유권을 보유하고 있다는 이유로 해양수산부장관이 매각할 수 있다고 보기도 어려워 결국 매각주체가 존재하지 않게 되는바, 해당 토지에 대한 매각의 필요성이 인정되더라도 사실상 매각이 이루어질 수 없는 합리적이지 못한 결과를 초래하게 되어 바람직하지 않다 할 것입니다.
따라서,제주도특별법 제144조제1항제10호에서「어촌ㆍ어항법」 제27조제1항ㆍ제2항에 따른 토지에 대한 해양수산부장관의 매각권한을 제주특별자치도지사에게 이양하도록 하는 규정만으로 해당 토지가 국유재산인 경우에도 제주특별자치도지사가 그 토지를 직접 매각할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및 「도로법」의 준용을 받는 도로가 아닌 경우에도 「도로법」 제77조제1항 단서를 적용할 수 있는지(「도로법」 제77조제1항 단서 등 관련)
답변: 「도로법」 제23조제1항에서는 도로의 신설ㆍ개축 및 수선에 관한 공사를 “도로공사”로,같은 법 제31조에서는 도로공사 외의 공사를 “타공사”로 정의하고 있고,같은 법 제67조본문에서는 “도로에 관한 비용은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국토교통부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고에서 부담하고, 그 밖의 도로에 관한 것은 관리청이 속하여 있는 지방자치단체에서 부담한다.”라고 규정하고 있으며,같은 법 제77조제1항에서는 “도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용이나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사의 비용은 제38조에 따른 허가에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 필요를 생기게 한 한도에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행한다. 다만, 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여 직접 시행하여야 한다.”라고 규정하고 있고,「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라고 함) 제251조제2항에서는 “「도로법」 제34조제1항제2호, 같은 조 제2항, 제38조제2항ㆍ제3항 본문 및 단서, 제41조제2항, 제42조 각 호 외의 부분, 같은 조 제3호, 제49조제2항 및 제57조제2항에서 대통령령 또는 국토교통부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있는바,이 사안에서는「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에 제주특별법 제251조제2항에 따른 조례에 근거하여「도로법」 제77조제1항단서를 적용할 수 있는지가 문제됩니다.
살피건대,「도로법」 제77조제1항단서에서는 “제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자”를 타공사의 비용 부담 및 시행의 주체로 규정하고 있고,「도로법」 제42조제3호등에 따르면「도로법」 제38조에 따른 “도로”의 점용이 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 전기공급시설 등을 설치하는 사업을 위한 경우에 해당하면 점용료의 2분의 1을 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 “도로”란「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」 제7조에 따라「도로법」의 준용을 받는 도로에 한정되는 것이므로,「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로가 아닌 경우에는 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로라고 하더라도 제주특별법 제251조제2항에 따른 도조례에 근거하여「도로법」 제77조제1항단서를 적용할 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한,「도로법」 제77조제1항단서는「도로법」 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받는 경우에는 다른 사정의 고려 없이 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다는 것인바, 이와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하는 점,「도로법」 제67조본문 및 제77조제1항 본문에 따르면 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용은 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자 즉, 제주특별자치도가 그 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행하는 것이 원칙적인 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 별도의 명시적인 규정이 없는 한「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로가 아닌 경우에는「도로법」 제77조제1항단서를 적용할 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.
한편, 제주특별법 제251조제2항을 근거로「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에는「도로법」 제77조제1항단서를 적용할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 제주특별법 제251조제2항은「도로법」제34조제1항제2호 등에서 대통령령 등으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있다는 것으로,「도로법」의 적용을 전제로「도로법」에서 대통령령 등에 위임한 사항을 도조례로 정할 수 있다는 것인바, 제주특별법 제251조제2항은「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로임을 전제로 그 위임의 범위 내에서 대통령령 등으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 특례를 정한 것이지, 이러한 도로가 아닌 경우까지 도조례로 정할 수 있도록 규정한 것은 아닌 것으로 보이므로, 위 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서,「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로 및「도로법」의 준용을 받는 도로가 아니지만, 제주특별자치도가 직접 관리하고 있는 도로의 경우에 제주특별법 제251조제2항에 따른 도조례에 근거하여「도로법」 제77조제1항단서를 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 제주특별자치도- 매장문화재 유존지역에 있는 사유지에 대한 조건부 건축허가 취소 후 해당 지역이 사적으로 지정됨에 따라 토지를 수용한 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령 적용 가부(「문화재보호법」 제83조 등 관련)
답변: 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재보호법”이라 함) 제2조에 따르면 “매장문화재”란 토지 또는 수중에 매장되거나 분포되어 있는 유형의 문화재(제1호) 등을 말하고,같은 법 제11조제1항제3호에 따르면 매장문화재 유존지역(매장문화재가 존재하는 것으로 인정되는 지역을 말함. 이하 같음)은 발굴할 수 없되, 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있으며,같은 법 제14조에 따르면 문화재청장은같은 법 제12조에 따른 발굴이 완료되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴된 문화재의 보존과 관리에 필요한 사항을 지시할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한,「문화재보호법」 제2조제2항제1호에서 “국가지정문화재”란 문화재청장이같은 법 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재를 말하고,같은 법 제25조제1항에서 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있으며,같은 법 제2조제4항에서 “보호구역”이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정된 경우에 해당 지정문화재의점유 면적을 제외한 지역으로서 그 지정문화재를 보호하기 위하여 지정된 구역을 말하고,같은 법 제83조제1항에서 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있으며,「문화재보호법」 제83조제2항에서같은 법 제25조에 따른 지정이 있는 때에는공익사업법 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보고, 이 경우공익사업법 제23조에 따른 사업인정 효력기간은 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다.
한편,공익사업법 제2조제2호에서 “공익사업”이란같은 법 제4조각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말하고,같은 법 제4조에서같은 법에 따라 토지등(토지ㆍ물건 및 권리를 말함. 이하 같음)을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 하는데, 그 중 하나가 그 밖에 다른 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)에 해당하는 사업이어야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 제57조에서는 공익사업의 시행으로 인하여 건축물의 건축을 위한 건축허가 등 관계법령에 의한 절차를 진행중이던 사업 등이 폐지ㆍ변경 또는 중지되는 경우 그 사업 등에 소요된 법정수수료 그 밖의 비용 등의 손실에 대하여는 이를 보상하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 매장문화재 유존지역에 있는 개인 소유 토지에 대해 ‘사전에 발굴조사를 하여야 하며 그 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다’는 조건이 붙은 건축허가를 한 후 발굴조사 결과 유적이 발굴됨에 따라 건축허가를 취소하였고, 그 후에 해당 지역이「문화재보호법」 제25조에 따라 사적으로 지정되면서같은 법 제83조에 따라 해당 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을공익사업법에 따라 수용한 경우, 위 토지 소유자에 대해 공익사업법 시행규칙 제57조에 따른 공익사업 시행으로 인한 사업폐지 등에 대한 보상 규정이 적용될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 공익사업법 시행규칙 제57조는 수용의 대상이 된 토지등을 이용하여 그 지상에 건축물을 건축하기 위하여 건축허가 등 관계법령에 의한 절차를 진행 중이던 사업 등이 공익사업의 시행으로 인하여 폐지ㆍ변경 또는 중지됨으로써 발생한 손실에 대한 보상책임을 규정한 것이라 할 것이므로 문언상 해당 건축사업이 공익사업의시행으로 인하여 폐지 등이 되어야 할 것입니다.
먼저,공익사업법 제4조에서는공익사업법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 공익사업 중 하나로 다른 법률에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)을 규정하고 있고,「문화재보호법」 제83조에서는 문화재의 보존ㆍ관리를 위하여 토지등을공익사업법에 따라 수용하거나 사용할 수 있도록 하고 있는바, 이에 대한 토지등의 취득 및 보상도 특별한 사정이 없는 한공익사업법이 적용되므로 해당 토지등을「문화재보호법」 제83조에 따라 수용하는 경우라면 원칙적으로 공익사업법 시행규칙 제57조가 적용된다고 할 것입니다.
그런데, 매장문화재 유존지역 내에 있는 이 사안의 토지는 원칙적으로 토목공사 등을 할 수 없으나 예외적으로 허가를 받아 할 수 있고, 이에 따라 행정청은 해당 토지에서의 건축을 허가하면서 발굴조사 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다는 조건을 붙였으며, 발굴조사 결과 조건이 성취됨에 따라 건축허가를 취소한 것이어서, 이 사안의 건축사업이 폐지된 것은 조건이 성취되어 건축허가가 취소된 결과라 할 것이고, 건축허가 취소 후 해당 토지가 사적으로 지정되면서「문화재보호법」 제83조에 따른 토지등의 수용이 이루어진 이상 그 사적 지정에 따라 비로소 건축사업이 폐지된것이 아니므로, 이 사안에 대해서는 공익사업 시행으로 인하여 사업이 폐지된 경우에 대한 손실을 보상한다는 공익사업법 시행규칙 제57조가 적용될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 매장문화재 유존지역에 있는 개인 소유 토지에 대해 ‘사전에 발굴조사를 하여야 하며 그 결과에 따라 사업계획이 변동될 수 있다’는 허가조건이 부여된 건축허가를 한 후 발굴조사 결과 유적이 발굴됨에 따라 건축허가를 취소하였고, 그 후에 해당 지역이「문화재보호법」 제25조에 따라 사적으로 지정되면서같은 법 제83조에 따라 해당 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을공익사업법에 따라 수용한 경우, 위 토지 소유자에 대해 공익사업법 시행규칙 제57조에 따른 공익사업 시행으로 인한 사업폐지 등에 대한 보상 규정이 적용될 수 없다고 할 것입니다.
질문: 사실상 도로로 이용되는 국유지에 설치된 부속물에 적용되는 법령(「국유재산법」 제5조 등 관련)
답변: 우선, 도로와 같은 인공공물이 공물로 성립하기 위해서는 당해 물건이 일반 공중의 사용에 제공될 수 있는 형체적 요건과 그 물건을 공공용물로서 일반 공중의 사용에 제공한다는 의사적 요건, 즉 공용개시행위를 모두 갖추어야 할 것이고, 도로는 도로로서의 형태를 갖추고,「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정ㆍ고시를 한 때 등 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것입니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결례참조).그런데,「국유재산법」상 일반재산(지목: 잡종지)이「도로법」및「도로법 시행령」에 따른 도로ㆍ준용도로,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」및 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준」에 따른 도시계획도로,「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로,「사도법」에 따른 사도 등 도로의 설치ㆍ관리에 관해 규정하고 있는 현행 법령에 따라 지정ㆍ고시되는 등의 절차를 거치지 아니한 채 사실상 도로로 이용되고 있을 뿐이라면 이러한 일반재산은「도로법」등 관계법령에 따른 도로라는 공물로 성립하기 위한 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 이러한 국유재산에 대해「도로법」등 도로관련 법령을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
다음으로, 「공유수면 매립 및 관리에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 함) 제2조제1호가목에 따르면 공유수면 중 바다라 함은「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제6조제1항제4호에 따른 해안선으로부터「배타적 경제수역법」에 따른 배타적 경제수역 외측 한계까지의 사이를 말하고, 공유수면법 제2조제1호나목에 따르면 공유수면 중 바닷가라 함은「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제6조제1항제4호에 따른 해안선으로부터 지적공부(地籍公簿)에 등록된 지역까지의 사이를 말하는바, 사실상 도로로 이용되는 국유재산 중 일반재산으로서 지적공부에 등록된 재산에 대해서는 공유수면법에 따른 바다 또는 바닷가로 볼 수 없으므로 해당 재산에 대해서는 공유수면법이 적용될 수 없다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안의 사실상의 도로가 도로법령에 따른 도로ㆍ준용도로,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획도로,「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로,「사도법」에 따른 사도 또는 그 외의 도로 관련 법령에 따른 도로에 해당하지 않고, 비록 바다에 접하고 있다고 하더라도 공유수면법의 적용을 받는 바다 또는 바닷가 등에 해당하지 아니하는「국유재산법」에 따른 일반재산이라면, 그 위에 설치된 사유의 시설물에 대하여는같은 법 제74조등의 관련 규정에 따라처리하여야 할 것입니다.
따라서,「도로법」및「도로법 시행령」에 따른 도로ㆍ준용도로,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획도로,「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로 등 도로의 설치ㆍ관리에 관해 규정하고 있는 현행 법령에 따른 도로는 아니나 바다에 접하여 사실상 도로로 이용되고 있는「국유재산법」상 일반재산(지목: 잡종지)에 설치된 사유의 시설물에 대해서는「국유재산법」을 적용하여야 합니다.