질문: 부산광역시 북구ㆍ사업시행구역의 면적 증가를 위한 조합설립변경인가 또는 조합설립변경신고 시 「도시 및 주거환경정비법」 제35조제3항 또는 제4항에 따른 조합설립 동의율을 충족해야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제35조제5항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해먼저도시정비법 제2조제9호나목에서는 재건축사업의 “토지등소유자”를 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자로 규정하고 있고, 같은 조 제1호에서는 “정비구역”을 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여같은 법 제16조에 따라 지정ㆍ고시된 구역을 말한다고 규정하고 있으며,같은 법 제35조제1항본문에서는 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등 또는 지정개발자가 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 “토지등소유자로 구성된 조합”을 설립하여야 한다고 규정하고 있는바,도시정비법령에 따르면 지정ㆍ고시된 정비구역 안에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자인 토지등소유자의 동의로 조합이 설립되는 것이므로, 지정된 정비구역의 범위와 조합은 서로 불가분의 관계를 가지는 것으로 보이는바(각주: 법제처 2013. 12. 16.회신 13-0559 해석례참조), 이 사안과 같이 정비구역이 확대지정되어같은 법 제35조제3항에 따라 설립된 재건축사업의 조합이 인가받은 사항 중 사업시행구역의 면적을 증가시키려는 경우에는 일반적으로 사업시행구역에 새로 편입되는 토지 등을 소유하고 있는 새로운 토지등소유자가 발생하여 토지등소유자의 수가 증가하게 되고, 사업시행을 위한 조합은 사업시행구역 전체를 대상으로 하여 설립하여야 하므로, 사업시행구역의 면적이 증가하는 경우에 그 사업시행을 위한 조합은 기존 사업시행구역의 토지등소유자 뿐만 아니라 새로 편입되는 사업시행구역의 토지등소유자로 구성해야 할 것입니다.
그런데 사업시행구역의 면적 증가에 따라 새로 편입되는 사업시행구역의 토지등소유자는 조합설립변경인가 전에는 해당 사업시행을 위한 조합의 조합원이 아니므로,도시정비법 제35조제5항에 따른 조합설립변경인가 요건인 조합 총회에서의 조합원의 3분의 2 이상의 찬성 의결에 참여할 수 없어 조합설립변경인가 동의 여부에 관한 의사를 반영할 수 없는데(각주: 법제처 2023. 11. 3.회신 23-0769 해석례참조), 만약 조합원인 기존 토지등소유자의 의사만으로 편입되는 사업시행구역에 관한 의사결정을 한다면 편입되는 사업시행구역 토지등소유자의 의사를 반영하지 못한 채 재산권이 제한되는 결과를 초래할 수 있는바, 재건축사업의 추진에 관한 의사결정 과정에 기존 토지등소유자와 편입되는 토지등소유자의 의사를 함께 반영하기 위해서는 사업시행구역의 면적을 증가시키는 조합설립변경인가 시같은 법 제35조제3항 및 제4항에 따른 토지등소유자의 조합설립 동의율을 충족해야 한다고 보아야 합니다(각주: 법제처 2023. 11. 3.회신 23-0769 해석례참조).또한 조합설립인가 및 조합설립변경인가의 신청서 서식을 규정하고 있는도시정비법 시행규칙 제8조제1항 및별지 제5호서식에 따르면 조합설립변경인가를 받으려는 경우에도 그 신청서에 “토지등소유자 수 및 동의율”을 기재하도록 규정하고 있는데, 이는도시정비법 제35조제3항에 따라 조합설립인가를 받은 이후 사업시행구역 면적 변경으로 토지등소유자의 수가 변경되는 경우에는 토지등소유자의 조합설립에 대한 동의율이 변경될 수 있다는 점을 고려하여, 전체 사업시행구역에 대해서도 기존에 설립된 조합의 지위를 유지할 수 있는지 여부를 판단하기 위한 것으로 보아야 할 것인바(각주: 법제처 2023. 11. 3.회신 23-0769 해석례참조), 같은 조 제3항에 따라 설립된 조합이 사업시행구역의 면적을 증가시키는 변경인가를 받고자 하는 때에는 조합 총회에서의 조합원의 3분의 2 이상의 찬성 의결뿐만 아니라 같은 조 제3항 및 제4항에 따른 조합설립 동의율을 갖추어야 한다고 보는 것이 타당합니다.
아울러도시정비법 제35조제3항에 따라 설립된 재건축사업 조합이 사업시행구역 면적을 증가하는 내용으로 조합설립변경인가를 받으려는 경우, 기존 사업시행구역에 설립된 조합의 조합원 총회 의결 요건만 갖추면 되고, 같은 조 제3항 및 제4항에 따른 조합설립 동의율은 갖추지 않아도 되는 것으로 본다면, 소규모의 면적만으로 최초의 사업시행구역을 설정하여 조합설립인가를 받은 후 변경인가를 통해 점진적으로 사업시행구역의 면적을 증가할 수 있게 되어, 만약 당초부터 증가된 면적을 포함한 사업시행구역 전체를 대상으로 조합설립인가 신청을 하였더라면 갖추었어야 하는 조합설립 동의율을 회피할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 조합설립변경인가의 경우,도시정비법 제35조제3항 및 제4항에 따른 토지등소유자의 조합설립 동의율도 충족해야 합니다.
나. 질의 나에 대해먼저도시정비법령에서 조합설립변경인가사항과 조합설립변경신고사항을 구분하는 이유는 변경 대상의 중요도에 따라 처분의 형식을 달리하려는 것인데(각주:대법원 2014. 5. 29. 선고 2011두33051 판결례참조), 이 사안과 같이 정비구역이 확대지정되어도시정비법 제35조제3항에 따라 설립된 재건축사업의 조합이 인가받은 사항 중 사업시행구역 면적을 증가시키려는 경우에는 일반적으로 해당 사업시행구역에 새로 편입되는 토지 등을 소유하고 있는 새로운 토지등소유자가 발생하여 토지등소유자의 수가 증가하게 되고, 정비구역 면적이 10퍼센트 미만의 범위에서 증가하는 경우도 정비구역의 면적 증가에 따라 토지등소유자의 수가 증가할 수 있다는 점은 동일하므로, 정비구역 면적이 10퍼센트 미만의 범위에서 변경되어 조합설립변경신고를 하는 경우에 토지등소유자의 조합설립동의율을 갖추어야 하는지 여부는 정비구역 면적이 10퍼센트 이상의 범위에서 변경되어 조합설립변경인가를 신청하는 경우와 동일하게 판단해야 할 것입니다.
그렇다면 사업시행을 위한 조합은 사업시행구역 전체를 대상으로 하여 설립하여야 하므로, 이 사안과 같이 정비구역 면적이 10퍼센트 미만으로 증가하더라도 사업시행구역의 면적이 증가하는 경우에 그 사업시행을 위한 조합은 기존 사업시행구역의 토지등소유자 뿐만 아니라 새로 편입되는 사업시행구역의 토지등소유자로 구성해야 할 것이고, 만약 조합원인 기존 토지등소유자의 의사만으로 편입되는 사업시행구역에 관한 의사결정을 한다면 편입되는 사업시행구역 토지등소유자의 의사를 반영하지 못한 채 재산권이 제한되는 결과를 초래할 수 있는바, 재건축사업의 추진에 관한 의사결정 과정에 기존 토지등소유자와 편입되는 토지등소유자의 의사를 함께 반영하기 위해서는 사업시행구역의 면적을 증가시키는 조합설립변경신고 시같은 법 제35조제3항 및 제4항에 따른 토지등소유자의 조합설립 동의율을 충족해야 한다고 보아야 합니다.
(각주: 법제처 2023. 11. 3.회신 23-0769 해석례참조)아울러도시정비법 제35조제3항에 따라 설립된 재건축사업 조합이 사업시행구역 면적을 증가하는 내용으로 조합설립변경신고를 하려는 경우, 같은 조 제3항 및 제4항에 따른 조합설립 동의율은 갖추지 않아도 되는 것으로 본다면, 소규모의 면적만으로 최초의 사업시행구역을 설정하여 조합설립인가를 받은 후 변경신고를 통해 점진적으로 사업시행구역의 면적을 증가할 수 있게 되어, 만약 당초부터 증가된 면적을 포함한 사업시행구역 전체를 대상으로 조합설립인가 신청을 하였더라면 갖추었어야 하는 조합설립 동의율을 회피할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 조합설립변경신고의 경우,도시정비법 제35조제3항 및 제4항에 따른 토지등소유자의 조합설립 동의율도 충족해야 합니다.
※ 법령정비 권고의견「도시 및 주거환경정비법」 제35조에 따라 설립된 조합이 인가받은 사항을 변경하려는 내용이 사업시행구역의 면적 증가인 경우, 전체 사업시행구역을 대상으로 같은 조 제3항 및 제4항에 따른 조합설립 동의율을 갖추어야 하는지 여부를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
도시 및 주거환경정비법제35조(조합설립인가 등) ① (생 략)② 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다.1. 정관2. 정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류3. 그 밖에 시ㆍ도조례로 정하는 서류③ 재건축사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려는 때에는 주택단지의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 받아 제2항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다.④ 제3항에도 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 받아야 한다.⑤ 제2항 및 제3항에 따라 설립된 조합이 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 총회에서 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하고, 제2항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 때에는 총회의 의결 없이 시장ㆍ군수등에게 신고하고 변경할 수 있다.⑥ ∼ ⑩ (생 략)＜관계 법령＞