질문: 「산지관리법 시행령」[별표5]제3호바목 관련
답변: 「산지관리법」 제19조제1항제3호에서는 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 받으려는 자는 산지전용에 따른 대체산림자원 조성에 드는 비용(이하 “대체산림자원조성비”라 한다)을 미리 내야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항제3호에서는 대통령령으로 정하는 용도로 사용하기 위하여 산지전용을 하는 경우 산림청장등은 대체산림자원조성비를 감면할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제23조제1항ㆍ제3항 및 별표 5 제3호사목에서는 관계 법령 또는 인ㆍ허가 등의 조건에 따라 국가에 기부채납(법령에 따라 국가에 무상귀속되는 경우를 포함함)되는 공용시설을 설치하기 위하여 산지전용을 하는 경우에는 대체산림자원조성비를 100퍼센트 감면한다고 규정하고 있습니다.
한편,「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」(이하 “국방시설사업법”이라 한다) 제2조제2호가목에서는 국방ㆍ군사시설의 이전에 관한 사업을 “국방ㆍ군사시설사업”의 하나로 정의하고 있고,같은 법 제7조제1항각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제10호에 따르면, 국방부장관이 국방ㆍ군사시설사업의 시행자(이하 “사업시행자”라 한다)에게같은 법 제6조에 따른 국방ㆍ군사시설사업 실시계획의 승인을 할 때「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의하면 해당 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며,같은 법 제12조제1항에서는 사업시행자는 기존의 국방ㆍ군사시설을 이전하기 위하여 새로 설치한 국방ㆍ군사시설을 국가에 기부할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국가는 같은 조 제1항에 따라 기존 국방ㆍ군사시설의 대체시설을 기부한 자에게 그 기능이 대체되어 용도폐지된 일반재산을 「국유재산법」에 따라 양여할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 국방시설사업법 제12조에 따라 사업시행자가 기존 국방ㆍ군사시설을 이전하기 위하여 국방ㆍ군사시설을 새로 설치하여 국가에 기부하고 용도폐지된 일반재산을 양여받은 경우 국가에 기부한 국방ㆍ군사시설이 「산지관리법 시행령」 별표 5 제3호사목에 따른 대체산림자원조성비 감면 대상에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「산지관리법」 시행령 별표 5 제3호사목에 따르면 ‘관계 법령 또는 인ㆍ허가 등의 조건에 따라 국가에 기부채납되는 공용시설’은 대체산림자원조성비의 감면 대상이 됩니다.
 여기서 기부채납이란 기부자가 그의 소유재산을 국가나 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 국가나 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약으로서(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결례참조), 「국유재산법」 제2조제2호에서도 기부채납을 국가 외의 자가 소정의 재산에 대한 소유권을 무상으로 국가에 이전하여 국가가 이를 취득하는 것으로 규정하고 있습니다.
그런데, 기부채납과 관련하여 「국유재산법」 제13조제2항에서는 기부에 조건이 붙은 경우 원칙적으로 이를 받을 수 없도록 하되, 기부하는 재산에 대하여 기부자 등에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우(제1호)와 행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 등이 그 부담한 비용의 범위에서 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우는 예외로 규정함으로써, 「국유재산법」상의 기부채납에 순수하게 대가성이 없는 무상(無償)의 기증뿐만 아니라, 인ㆍ허가조건의 성취, 무상사용권의 취득 또는 무상양여를 받기 위한 기부채납 등을 모두 포함시키고 있습니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두14998 판결례참조).이러한 점은, 구 「국유재산법」(2001. 12. 31. 법률 제6560호로 개정되어 2001. 12. 31. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 국유재산법”이라 함) 제9조제2항이 기부에 조건이 수반된 경우에 국가가 이를 채납할 수 없도록 규정하고 있었으나, 기부채납한 재산에 대한 사용ㆍ수익 허가 시 사용료를 면제할 수 있도록 한 구 국유재산법 제26조제1호(「국유재산법」 제34조제1항제1호에 상당하는 것) 및 행정재산의 용도 폐지 시 그 대체시설을 제공한 자 등에게 용도폐지된 재산을 양여할 수 있도록 한 구 국유재산법 제44조제1항제3호(「국유재산법」 제34조제1항제1호에 상당하는 것)와의 상충을 해소하기 위하여, 기부채납의 개념에 기부자 등이 무상으로 사용ㆍ수익할 것을 조건으로 당해 재산을 기부채납하는 경우(구 국유재산법 제9조제2항제1호)와 행정재산의 용도를 폐지한 경우 대체시설을 제공한 자에게 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부채납하는 경우(구 국유재산법 제9조제2항제2호)를 포함시키도록 한 개정 취지에 비추어 볼 때 더욱 분명해진다고 할 것입니다(2004. 12. 31. 법률 제7325호로 일부개정되어 2005. 1. 1. 시행된 「국유재산법」 국회 심사보고서 참조).따라서, 국방시설사업법 제12조에 따라 사업시행자가 기존 국방ㆍ군사시설을 이전하기 위하여 국방ㆍ군사시설을 새로 설치하여 국가에 기부하고 용도폐지된 일반재산을 양여받은 경우에도, 이는 「국유재산법」 제13조제2항제2호에 따른 기부채납으로서, 기부된 대체시설은 「산지관리법 시행령」 별표 5 제3호사목의 관계 법령 또는 인ㆍ허가 등의 조건에 따라 국가에 기부채납되는 공용시설에 해당된다고 할 것입니다.
한편, 국방시설사업법 제12조에 따라 국방ㆍ군사시설의 이전을 위해 기존시설을 용도폐지 후 국가로부터 양여받고 그 대체시설을 국가에 기부하는 것은 그 실질이 사법상의 교환계약에 해당하여 진정한 의미에서의 기부채납이 아니므로 「산지관리법 시행령」 별표 5 제3호사목의 대체산림자원조성비 감면 대상인 기부채납에 해당하지 않는다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「국유재산법」에서는 기부채납(제13조)과 교환(제54조)을 별개의 독립된 제도로서 규율하고 있는 점과, 국방시설사업법에 기부 및 양여의 특례를 도입한 취지는 도시계획이나 공공사업을 추진함에 있어서 군사시설의 이전이 필요한 경우 사업시행자가 군 시설의 이전에 필요한 대체시설을 제공하고자 할 때 국유재산법 등에 의하면 교환은 대등가격인 경우에만 가능해 이전사업이 원활히 추진되지 못하는 점을 고려하여 대등가격이 아닌 경우에도 대체시설을 국가에 기부하고 국가는 기부자에게 기존 군사시설을 양여할 수 있도록 함으로써 공익사업의 추진과 군 시설의 이전을 용이하게 하기 위한 것으로서(1997. 1. 13. 법률 제5268호로 일부개정되어 1997. 4. 14. 시행된 「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」 국회 심사보고서 참조), 이러한 기부 대 양여 사업의 경우 국가가 기부받은 재산의 가액이 대체시설의 기부자에게 양여되는 재산의 가액보다 큰 것이 일반적인 점 등에 비추어 보면, 기부 대 양여 방식으로 이루어지는 국방시설사업법 제12조에 따른 기부채납이 교환에 해당하여 대체산림자원조성비 감면 대상에서 제외되어야 한다는 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국방시설사업법 제12조에 따라 사업시행자가 기존 국방ㆍ군사시설을 이전하기 위하여 국방ㆍ군사시설을 새로 설치하여 국가에 기부하고, 용도폐지된 일반재산을 국가로부터 양여받은 경우에도 국가에 기부한 국방ㆍ군사시설은 이를 관계 법령 또는 인ㆍ허가 등의 조건에 따라 국가에 기부채납되는 공용시설로 보아 「산지관리법 시행령」 별표 5 제3호사목에 따라 대체산림자원조성비를 감면받을 수 있다고 할 것입니다.