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질문: 「공유수면매립법」이 1999년 8월 9일 전부개정될 당시 삭제된 (구)「공유수면매립법」(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되어 시행된 것) 부칙 제3항의 효력 상실 여부[(구)「공유수면매립법」(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되어 시행된 것) 부칙 제3항 등 관련]
답변: 구「공유수면매립법」(1986년 12월 31일 법률 제3901호로 개정되어 시행되기 전의 것을 말함. 이하 “종전 공유수면매립법”이라 함) 제14조제1항에서는 매립면허를 받은 자는 준공인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득한다고 규정하고 있고, 구「공유수면매립법」(1986년 12월 31일 법률 제3901호로 개정되어 시행된 것을 말함. 이하 “제3901호 공유수면매립법”이라 함) 제14조제1항에서는 매립면허를 받은 자는 준공인가를 받은 날에 그 매립에 소요되는 사업비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득한다고 규정하고 있으며, 제3901호공유수면매립법부칙 제3항에서는 ‘이 법 시행 전에 이미 매립면허를 받은 자에 대하여는 제29조제4항(제21조의2의 규정을 준용하는 경우를 제외한다)의개정규정을 제외하고는 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있습니다.
한편, 구「공유수면매립법」(1999년 2월 8일 법률 제5911호로 전부개정되어 1999년 8월 9일 시행된 것을 말함. 이하 “개정 공유수면매립법”이라 함) 제26조제1항에서는 ‘매립면허를 받은 자는 준공인가를 받은 날에 다음 각 호의 구분에 따라 매립지의 소유권을 취득’한다고 규정하고 있는데, 같은 항 제3호에서는 매립면허를 받은 자의 경우 ‘매립공사에 소요된 총사업비(조사비ㆍ설계비ㆍ순공사비ㆍ보상비 기타 비용을 합산한 금액으로 한다)에 상당하는 매립지’를 취득한다고 규정하고 있고, 개정공유수면매립법부칙에서는 제3901호공유수면매립법부칙 제3항을 승계하는 규정을 별도로 규정하고 있지는 않습니다.
이 사안에서는 종전공유수면매립법에 따라 공유수면 매립면허를 받은 자가 개정공유수면매립법이 시행(1999. 8. 9.)된 이후에 준공인가를 받은 경우, 매립지의 소유권 취득과 관련하여 종전공유수면매립법을 적용해야 하는지, 아니면 개정공유수면매립법을 적용해야 하는지가 문제되는데, 법률이 전부개정된 경우 그 부칙에서 종전 부칙의 경과조치를 승계하지 않았다면 원칙적으로 그 종전 부칙의 경과조치의 효력은 상실되고, 따라서 이 사안에서도 ‘제3901호공유수면매립법부칙 제3항’의 효력은 원칙적으로 상실되었다고 보아야 합니다.
다만, ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 예외적으로 종전 부칙의 경과조치의 효력이 상실되지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고, 2006두19419 판결 참조)고 볼 수 있는바, 이 사안에서 매립지의 소유권 취득과 관련하여 종전공유수면매립법을 적용해야 하는지, 아니면 개정공유수면매립법을 적용해야 하는지를 판단하기 위해서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지,전부개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 ‘특별한 사정’이 있는지를 살펴보아야 할 것입니다.
먼저, ‘종전 경과규정의 입법 경위 및 취지’를 살펴보면, ‘제3901호공유수면매립법부칙 제3항’에서는 ‘이미 매립면허를 받은 자에 대하여는 종전의 규정에 따른다’고 규정하고 있는데, 이는 매립지의 소유권 취득의 범위가 변경되었음에도 불구하고 종전에 매립면허를 받은 자의 기득권 및 신뢰를 법적으로 보호하려는 취지로 이해됩니다.
다음으로, ‘전부개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계’를 살펴보면, ‘개정 공유수면매립법’의 개정이유는 ‘갯벌 등 공유수면의 매립에 의한 환경파괴 현상이 심각해짐에 따라 공유수면매립기본계획의 수립시 공유수면매립이 환경에 미치는 영향을 엄격하게 심사하도록 하고 공유수면의 매립면허를 받은 자에 대한 매립공사의 절차를 간소화하는 등 관련규제를 완화 또는 폐지하는 한편, 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 것’으로서, 매립지의 소유권 취득 범위와 관련해서는 정책적인 판단에 변화가 있었던 것으로 보이지 아니하고, ‘제3901호공유수면매립법부칙 제3항’의 승계 여부 또한 주요개정대상은 아니었던 것으로 보여집니다.
또한,「공유수면매립법」의 소관 중앙행정기관에서는 종전공유수면매립법에 따라 매립면허를 받은 자로서 개정공유수면매립법이 시행된 후에 준공인가를 받은 자의 매립지의 소유권 취득과 관련하여 ‘종전공유수면매립법이 적용된다’는 취지로 관련 민원에 대하여 회신한바 있고, 이러한 회신취지에 따라 ‘종전공유수면매립법을 적용’하여 매립지의 소유권 취득을 인정해 왔다는 점이 객관적 자료(2005. 12. 29. 해양수산부 연안계획과-4349 등)에 의해 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 매립지의 소유권 취득에 대하여 정책의 변경이 없었음을 알 수 있고, ‘종전 공유수면매립법’이 적용될 것이라는 국민의 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있습니다.
이러한 내용을 종합적으로 고려하면, 개정공유수면매립법부칙에서 ‘제3901호공유수면매립법부칙 제3항’을 승계하지 않았으므로 매립지의 소유권 취득과 관련하여 개정공유수면매립법을 적용하는 것이 원칙이지만, 제3901호공유수면매립법부칙 제3항의 입법 취지,「공유수면매립법」이 1999년 2월 8일 법률 제5911호로 전부개정될 당시의 입법 취지 및 기타 제반 사정 등을 고려할 때 ‘특별한 사정’이 있다고 인정되므로 이 사안의 경우 ‘종전 공유수면매립법’을적용해야 할 것입니다.
질문: 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령」 제26조제2항 단서(부재부동산소유자) 관련
답변: ○「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제63조제1항본문에서는 손실보상은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 현금으로 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 사업시행자가 국가ㆍ지방자치단체 그 밖에 대통령령으로 정하는「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 지정ㆍ고시된 공공기관 및 공공단체인 경우로서, 토지소유자 또는 관계인이 원하는 경우(제1호)와 사업인정을 받은 사업에 있어서 대통령령이 정하는 부재부동산소유자의 토지에 대한 보상금이 대통령령이 정하는 일정금액을 초과하는 경우로서 그 초과하는 금액에 대하여 보상하는 경우(제2호)에는 사업시행자가 발행하는 채권으로 지급할 수 있도록 규정하고 있습니다.

○ 이에 따라 토지보상법 시행령 제26조에서는 현금보상의 원칙에 대한 예외로 채권으로 보상하는 것이 가능한 경우로서의 부재부동산소유자의 토지의 범위를 정하고 있는바, 같은 조 제1항에서는 위 부재부동산소유자의 토지를 사업인정고시일 1년 전부터 해당 토지의 소재지와 동일한 시ㆍ구 또는 읍ㆍ면(제1호), 제1호의 지역과 연접한 시ㆍ구 또는 읍ㆍ면(제2호) 중 어느 하나의 지역에 계속하여 주민등록을 하지 아니한 자가 소유하는 토지로 정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항 각 호의 어느하나의 지역에 주민등록을 하였으나 해당 지역에 사실상 거주하고 있지 아니한 자가 소유하는 토지는 제1항에 의한 부재부동산소유자의 토지로 본다고 하면서, 같은 조 제2항 단서에서는 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 제1항에도 불구하고 상속에 의하여 취득한 경우로서 상속받은 날부터 1년이 경과되지 아니한 토지 또는 사업인정고시일 1년 전부터 계속하여 제1항 각 호의 어느 하나의 지역에 사실상 거주하고 있음을 입증하는 자가 소유하는 토지의 경우는 부재부동산소유자의 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있습니다.

○ 토지보상법 시행령 제26조제1항에서는 해당 토지 소재지 등에 주민등록이 되어 있지 않은 경우를 부재부동산소유자로 보면서도, 같은 조 제2항에서는 주민등록을 하였더라도 해당 지역에 사실상 거주하지 않은 경우 부재부동산소유자로 보고 있으며, 같은 조 제3항제2호에서는 해당 토지 소재지 등에 주민등록을 하지 않은 경우에도 사실상 거주하고 있음을 입증하는 경우에는 부재부동산소유자로 보지 않도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 볼 때, 부재부동산소유자인지 여부는 실제 해당 토지 소재지등에 거주하고 있는지를 기준으로 판단하도록 하고 있으며, 주민등록이 되어 있는지 여부는 일응 실제 거주하는지 여부를 추정하는 사정에 불과하다고 할 것입니다.

○ 토지보상법 시행령 제26조제2항 단서에서는 해당 토지 소재지 등에 실제 거주하지 않는 데에 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학 등과 같이 부득이한 사유가 있는 경우에는 비록 실제 거주하지 않는다 하더라고 부재부동산소유자로 보지 않도록 예외를 인정한 것으로,같은 법 시행령 제26조를 종합적으로 살펴볼 때, 이러한 예외 사유를 인정함에 있어서도 해당 토지 소재지 등에의 주민등록 여부에 따라 판단을 달리할 사항은 아니라고 할 것입니다.

○ 따라서 토지보상법 시행령 제26조제2항 단서에 따라 공무 등과 같이 부득이한 사유가 인정되는 경우라면 해당 토지소재지 등에의 주민등록 여부와 관계없이 부재부동산소유자에서 제외된다고 할 것입니다.
 다만, 부득이한 사유로 인정되는 공무 등에 해당되는지 여부에 대하여는 개별적 사안에 대하여 제반 사정을 고려하여 구체적으로 판단하여야 할 것입니다.
질문: 공익사업시행지구 밖의 인근 어업의 피해에 대한 보상규정의 적용 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제63조)
답변: 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함) 제2조제2호 및 제4조제2호에서 “공익사업”이란 관계법률에 따라 허가 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도ㆍ전기ㆍ전기통신에 관한 사업 등을 말한다고 하고 있고,「전원개발촉진법」(이하 “전원개발법”이라 함) 제5조에 따라 전원개발사업자가 전원개발사업 실시계획 승인 또는 변경승인을 받아 시행하는 전원개발사업은 전력수급의 안정이라는 공익을 목적으로 시행되는 것이므로, 전원개발사업은공익사업법 제4조의 공익사업에 해당한다 할 것입니다.
 또한, 전원개발법 제6조의2제5항은 토지등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는공익사업법을 준용한다고 하고 있으므로, 전원개발법에서 토지등의 수용 또는 사용에 관하여 특별히 규정하고 있지 아니한 사항에 대하여는공익사업법이 준용된다 할 것입니다.
그리고,공익사업법 제79조(기타 토지에 관한 비용보상 등),같은 법 시행규칙 제59조부터 제65조까지에서 공공사업시행지구 밖의 토지등에 대한 손실에 대하여도 일정한 조건하에서 이를 보상하도록 규정하고 있는바,같은 법 제79조제2항ㆍ제4항에서는 공익사업이 시행되는 지역 밖에 있는 토지등이 공익사업의 시행으로 인하여 본래의 기능을 다할수 없게 되는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 하고(제2항), 같은 법 시행규칙 제63조에서는 공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해에 대하여 보상하여야 하며, 이 경우 실제 피해액은 감소된 어획량 및「수산업법 시행령」 별표 3의 평년 수익액 등을 참작하여 평가한다고 되어 있습니다.
공익사업법 시행규칙 제63조는 공익사업의 시행을 원인으로 하여 공익사업시행지구 인근의 어업에 내재하는 사회적 제약을 넘어서는 특별한 손해가 발생한 경우에 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 사업시행자가 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해를 보상하도록 하는 취지이고,같은 법 시행규칙 제63조제1항의 “공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우”를 해석함에 있어서는 공익사업의 시행과 피해 발생의 연관성, 공익사업의 시행으로 인한 피해발생의 예견성, 피해의 특정성, 공익사업시행지구 밖의 인근 어업의 피해에 대한 보상규정의 취지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것입니다.
그런데, 공익사업인 발전기의 추가 건설과 이의 가동으로 배출되는 온배수로 인하여어업에 피해가 발생한 경우 같은 법 시행규칙 제63조제1항에 따른 “공익사업의 시행으로 인하여 … 어업에 피해가 발생한 경우”에 해당하는지에 대하여 살펴보면, 발전기의 추가 건설은 전기 생산을 위하여 발전기의 가동을 전제로 건설하는 것이고 발전기를 가동하는 단계에서 필연적으로 온배수가 배출되고 온배수의 배출로 인근의 해수온도의 상승과 인근의 어업에 피해가 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있으며, 발전기의 추가 건설과 그 가동이 없었다면 인근 어업에 피해가 발생하지 않을 것이므로, 발전기 추가 건설이라는 공익사업의 시행으로 인하여 인근 어업에 실제로 피해가 발생하였다면 같은 법 시행규칙 제63조제1항에 따른 “공익사업의 시행으로 인하여 … 어업에 피해가 발생한 경우”에 해당한다 할 것입니다.
한편,공익사업법 제62조본문에서 사업시행자는 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에 대하여 보상액의 전액을 지급하도록 하는 사전보상에 대하여 규정하고 있으나, 같은 조 단서에서 토지소유자 및 관계인의 승낙이 있는 경우 등에는 그 예외를 인정하고 있고,공익사업법 제62조는 수용 또는 사용의 대상이 되는 어업권 등을 포함한 토지등의 소유자 및 관계인을 보호하기 위하여 사전보상을 규정한 것이므로 위 규정을 들어공익사업법제79조제2항 및 제3항을 근거로 공익사업이 시행된 후 상당한 기간이 경과한 후에 그 공익사업의 시행으로 인한 피해액을 확인할 수 있는 공익사업시행지구 밖의 어업피해에 관하여 규정한같은 법 시행규칙 제63조를 적용할 수 없다고 하는 것은 적절하지 않습니다.
또한, 같은 법 시행규칙 제63조의 규정취지를 살펴보면, 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 공익사업시행지구 밖의 어업피해가 공익사업의 시행과 전적으로 연관되고, 피해발생이 명확하게 예견되지만 공익사업시행지구가 아닌 공익사업시행지구 밖의 어업 피해 보상이라는 특성상 피해 대상 어업권과 구체적인 피해액 등이 불명확하여 사업시행자가 실제 피해액을 확인이 가능한 때에 그 피해에 대하여 보상할 수 있도록 한 것으로 볼 수 있습니다.
 만약 온배수 배출에 따른 인근 어업의 피해가 공익사업의 시행으로 건설된 발전기의 가동에 따른 온배수의 배출로 발생하였다는 이유로 같은 법 시행규칙 제63조를 적용할 수 없다고 한다면, 공익사업시행지구 밖의 어업피해가 공익사업의 시행과 전적으로 연관되고, 피해발생이 명확하게 예견되는 경우로서 공사착수 이전 단계에서는 피해 대상 어업권과 구체적인 피해액을 평가하기 어렵지만 추후 그 피해액을 확정할 수 있는 경우에도 정당한 보상이 이루어지지 않을 수 있는바, 이는 공익사업의 시행으로 인하여 발생한 공익사업시행지구 밖의 어업피해에 대하여도 실제 피해액을 확인할 수 있을 때에 보상하도록 한 같은 법 시행규칙 제63조의 입법취지에 반한다 할 것입니다.
다만, 이와 같은 경우에 공익사업의 원활한 시행과 공익사업으로 인하여 피해를 입은 자의 효율적인 권리구제를 위하여 공익사업법 시행규칙 제63조를 적용하여 보상을 할 수 있다고 하더라도 온배수 배출행위의 위법성, 인과관계 및 손해액의 입증 등 그 요건을 갖춘 경우에 손해배상청구가 배제되는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 공익사업의 시행으로 건설된 발전기에서 배출되는 온배수로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 공익사업법 시행규칙 제63조를 적용할 수 있다 할 것입니다.
질문: 공동주택 형태를 갖춘 가정어린이집은 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 주택소유 여부 판단 시 주택으로 보는지 여부(「주택공급에 관한 규칙」 제6조 등 관련)
답변: 「주택법」 제38조에 따라 주택을 공급받으려는 자에 대한 입주자자격 등을 정하고 있는「주택공급에 관한 규칙」 제2조제9호에 따르면, 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주를 무주택세대주로 정의하고 있고, 같은 규칙 제2조제14호, 제4조제2항, 제19조, 제31조 및 제32조에 따르면, 국민주택, 영구ㆍ국민임대주택 등의 공급 요건으로 “무주택세대주”일 것을 정하거나 입주자 선정 시 가점항목으로 “무주택기간”을, 감점항목으로 “소유주택 수”를 두고 있습니다.
또한, 위와 같은 주택의 공급 요건이나 입주자 선정 시 가점ㆍ감점 요소가 되는 주택의 소유 여부의 판단에 대하여 이 사안에서 문제되는「주택공급에 관한 규칙」 제6조제3항제7호 및 제21조의2제3항에 따르면, 건물등기부 또는 건축물대장 등의 공부상 주택으로 등재되어 있으나 주택이 아닌 다른 용도로 사용되고 있는 경우로서 사업주체로부터 공급자격 또는 선정순위를 달리한 부적격자로 통보받은 날부터 3개월 이내에 실제 사용하고 있는 용도로 공부를 정리한 경우에는 주택을 소유하지 아니한 것으로 보도록 하고 있습니다.
그런데, 이 사안의 가정어린이집은「건축법」 제2조제2항 및같은 법 시행령 별표 1제2호에 따라 공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집에 해당되어 그 건축물의 용도는 공동주택에 포함되고, 같은 표 제11호가목에 따른 노유자시설 중 아동 관련 시설에는 단독주택, 공동주택 및 제1종 근린생활시설에 해당하지 않는 것만 포함하도록 하고 있으며, 공동주택의 세부 용도는 같은 표 제2호가목부터 라목까지의 규정에 따라 아파트, 연립주택, 다세대주택 및 기숙사로만 분류될 뿐이고, 이 사안과 같이 공동주택의 형태를 갖춘 가정어린집은 별도의 용도로 구분되지 아니하고 공동주택에 포함시켜 용도를 분류하는 점을 고려할 때, 이 사안의 가정어린이집을 주거용으로 사용되고 있지 않고 있다고 하더라도 건축물의 용도는 공동주택으로 볼 수밖에 없다고 할 것입니다.
또한,「주택공급에 관한 규칙」 제21조의2제1항에 따르면, 주택의 입주자를 선정하거나 입주자를 확정하려는 경우에는 주택소유 여부 등의 전산검색을 통하여 부적격자를 판정한 후 같은 규칙 제9조제4항 각 호에 따른 주택소유 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출받아 정당 여부를 확인하도록 하고 있는데, 전산검색의 특성상 주택소유 여부는 전산에 입력된 건물등기부ㆍ건축물대장 등 공부를 기준으로 주택소유 여부를 파악하게 된다고 할 것이고, 이와 같은 공부를 기준으로 주택소유 여부를 결정할 경우 실제 주택의 용도로 사용하고 있지 않는 경우를 파악할수 없는바, 이를 위하여 같은 규칙 제6조제3항제7호에서는 건축물대장 등 공부상 주택의 용도로 등재되어 있더라도 실제 주택의 용도가 아닌 다른 용도로 사용되고 있는 경우에는 실제 사용하고 있는 용도로 공부를 정리한 경우에 한정하여 주택을 소유하지 않은 것으로 보도록 하고 있는 것인데, 이 사안과 같이 실제 사용하고 있는 용도로 공부를 정리한다고 하더라도 그 용도가 공동주택임에는 변함이 없는 공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집의 경우, 주택을 소유하지 않은 것으로 보도록 정한 같은 규칙 제6조제3항제7호를 적용할 여지가 없다고 할 것이므로, 같은 규칙에 따라 주택소유 여부를 판단할 때에도 건축물의 용도가 공동주택인 주택을 소유한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것입니다.
아울러,「주택법」 제2조제1호에 따르면, “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하고 있는바, “주택”의 정의상 건축물의 구조에 중점을 두고 있다고 할 것이어서, 그 구조 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 용도변경 없이 주택으로 사용할 수 있는 건축물의 경우에는 주택으로 보는 것이 타당하다고 할 것이며, 이러한 점을 감안하여「영유아보육법」이 1991. 1. 14. 법률 제4328호로 제정되어 기존 탁아시설이나 유아원 등을 대체하는 보육시설(가정보육시설이 포함됨) 관련 규정이 신설(그 시행을 위한 「영유아보육법 시행규칙」은 1991. 8. 8. 제정ㆍ시행됨)된 후,「건축법 시행령」이 1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전부개정되면서「영유아보육법」의 제정 사항을 반영하여 노유자시설 중 아동시설에 대한 건축물의 용도를 재분류하였는데, 기존에는 노유자시설로서 아동시설로만 분류되던 것을, 가정어린이집(당시 가정보육시설)의 경우 개인이 가정 또는 그에 준하는 곳에 설치한다는 특성을 감안하여 그 형태에 따라 같은 시행령 별표 1 제1호 및 제2호에 따른 단독주택 및 공동주택에 포함시켜 분류한 것으로 볼 수 있습니다.
따라서, 건축물대장 등 공부상 공동주택의 용도로 기재되는 “공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집”은 어린이집으로 운영되고 실제 주거용으로 사용되지 않더라도「주택공급에 관한 규칙」에 따라 주택소유 여부를 판단할 때, 주택으로 보아야 할 것입니다.
질문: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 따른 포상금 지급 대상자 범위(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제46조 등 관련)
답변: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 함) 제46조제1항제3호에 따르면 등록관청은 중개사무소등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자를 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 포상금을 지급할 수 있고,공인중개사법 시행령 제37조제2항에서 포상금은공인중개사법 제46조제1항각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 행정기관에 의하여 발각되기 전에 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자에게 그 신고 또는 고발사건에 대하여 검사가 공소제기 또는 기소유예의 결정을 한 경우에 한하여 지급한다고 규정하고 있는바,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관의 직원이 그 공공기관의 업무를 수행하는 과정에서 중개사무소 직원이 다른 사람으로부터 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 사실을 인지하고 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 경우, 그 공공기관의 직원도공인중개사법 제46조제1항에 따라 포상금을 지급받을 수 있는지가 문제됩니다.
먼저,공인중개사법 제46조제1항의 포상금 규정의 취지는 공인중개사자격증 양수ㆍ대여를 받은 자 등이 불법 중개행위를 하여 건전한 부동산 거래질서를 해치고 부동산투기를조장하는 등의 문제를 방지하기 위하여, 공인중개사자격증을 위법하게 양수ㆍ대여받은 자 등을 고발한 자에게 포상금을 지급함으로써 부동산 투기방지와 부동산 거래질서의 확립에 기여하려는 것으로 보입니다.
그런데,공인중개사법 제46조제1항과같은 법 시행령 제37조제2항에서는 포상금 지급대상자로같은 법 제46조제1항각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 행정기관에 의하여 발각되기 전에 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 자라고 규정하고 있을 뿐 지급 제외대상자에 대해서는 별도로 규정하고 있지 아니한바, 등록관청이나 수사기관 소속 공무원 등은 별론으로 하더라도,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관의 직원은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공무원으로 보지 않는 것이 일반적이고공인중개사법 제46조제1항각 호의 자를 단속할 권한이 있는 자가 아닌 것이 명백하므로, 공공기관의 직원이라는 이유만으로 포상금 지급대상에서 제외된다고 할 수는 없을 것입니다.
또한, 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 자가 행정기관에 의해 적발되지 않는다면 불법행위가 계속될 것이나, 이러한 자가 신고 또는 고발에 따라 적발됨으로써 불법행위를 계속하지 못하게 된다면 이는공인중개사법에서 포상금 제도를 통해 달성하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 기여한 것으로 보이고, 그 신고 또는 고발자가 공공기관 직원이라고 하여 달리 볼 이유는 없어 보이는바, 이 사안에서의 공공기관의 직원도 포상금 지급대상에 해당한다고 해석하는 것이 입법취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
따라서,「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관의 직원이 그 공공기관의 업무를 수행하는 과정에서 중개사무소 직원이 다른 사람으로부터 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 사실을 인지하고 등록관청이나 수사기관에 신고 또는 고발한 경우, 그 공공기관의 직원은공인중개사법 제46조제1항에 따라 포상금을 지급받을 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 따른 이중등록의 판단 기준일(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제12조 등 관련)
답변: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 함) 제12조제2항에 따르면 중개업자ㆍ소속공인중개사ㆍ중개보조원 및 중개업자인 법인의 사원ㆍ임원은 다른 중개업자의 소속공인중개사ㆍ중개보조원 또는 중개업자인 법인의 사원ㆍ임원이 될 수 없다고 규정하고 있는바, 문언상 소속공인중개사로 있던 자가 해고된 후 새로이 중개사무소의 개설등록을 한 경우 같은 규정에 위배된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
공인중개사법 제15조제1항에 따른 신고는 신고와는 관계없이 이미 효력이 발생한 사실과 이미 성립한 법률관계에 관한 보고적 의미의 신고로서, 신고 및 수리 행위가 있어야만 비로소 해고의 법적 효과가 발생하는 창설적 효력은 없다고 할 것이므로, 해고의 효력은 해고일부터 발생한다고 할 것인바, 중개사무소 개설등록일 이전에 해고된 소속공인중개사의 해고신고 및 그 수리가 중개사무소 개설등록일 이후에 이루어졌다고 하더라도 중개사무소 개설등록일부터 해고신고ㆍ수리일까지의 기간을같은 법에 따른 이중등록으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
더욱이,공인중개사법 제12조에 따른 이중등록을 한 것으로 인정될 경우같은 법 제36조제1항제1호에 따른 자격 정지, 제38조제1항제5호에 따른 중개사무소 개설등록 취소, 제49조제1항제3호에 따른 벌칙 등 제재가 따르게 되므로 이중등록 여부를 판단할 때에는 엄격한 기준에 따라 소속공인중개사에게 유리하게 해석하는 것이 타당하다고 할 것인바,같은 법에서 이중등록의 판단 기준일을 신고ㆍ수리일로 할 것인지 해고일로 할 것인지에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 아니한데도, 소속공인중개사가 해고일을 기준으로 개설등록을 신청하고 등록관청이 개설등록을 한 경우까지 이중등록으로 보아 등록취소나 벌칙 등의 제재를 가하는 것은 소속공인중개사에게 과중한 부담을 지우는 것으로 바람직하지 않다고 할 것입니다.
만일, 이중등록 여부를 해고신고ㆍ수리일을 기준으로 판단할 경우 중개업자의 해고 신고 지연 및 해태로 인한 이중등록의 책임을 소속공인중개사가 부담하여야 하는 불합리한 결과가 초래된다 할 것이므로, 신고 지연 등에 대하여 귀책사유가 없는 소속공인중개사의 권리를 보호한다는 측면에서도 해고일을 기준으로 이중등록 여부를 판단하는 것이 타당합니다.
따라서, 중개사무소 개설등록일 이전에 해고된 소속공인중개사의 해고신고 및 그 수리가 중개사무소 개설등록일 이후에 이루어졌다면 중개사무소 개설등록일부터 해고신고ㆍ수리일까지의 기간은 이중등록에 해당하지 않습니다.
질문: 관계 시ㆍ도지사와의 협의가 성립되지 아니한 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 마을버스운송사업이 국토해양부장관의 조정 대상인지 여부(「여객자동차 운수사업법」 제78조 등 관련)
답변: 「여객자동차 운수사업법」 제4조제1항단서 및같은 법 시행령 제4조제1항에서 마을버스운송사업을 시ㆍ도지사에게 등록하여야 하는 등록대상 사업으로 규정한 입법취지가 마을버스운송사업 등록 등 국토해양부장관의 권한 일부를 시ㆍ도지사에게 이양하여 지방화시대에 부응한 책임행정 구현과 업무의 효율성 제고를 도모하기 위한 것(2005. 12. 7. 공포, 2006. 6. 8. 시행, 법률 제7712호 여객자동차 운수사업법 일부개정법률안 개정이유서 참조)이라는 점에 비추어 볼 때, 마을버스운송사업 등록에 관한 사항은 시ㆍ도의 자치사무로 볼 수 있으므로,같은 법 제75조제1항에 따라 국토해양부장관이 시ㆍ도지사에게 위임할 수 있는 사항이 아니고,같은 법 제78조제1항에 따르면 시ㆍ도지사의 협의가 성립되지 아니한 경우 국토해양부장관에게 조정을 신청하여야 하는 사항은 제75조제1항에 따라 시ㆍ도지사가 국토해양부장관으로부터 권한을 위임받은 사항에 관한 것인바, 이 사안과 같이 노선이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 마을버스운송사업자가 다른 시ㆍ도 구역에서의 운행경로를 신설 또는 변경하여 거리가 연장되도록 하려는 사업계획변경의 인가 등과 관련한 사항은 시ㆍ도의 자치사무에 관한 것이지 권한을 위임받은 사항에 관한 것이 아니므로같은 법 제78조제1항에 따라 국토해양부장관에게 조정을 신청하여야 하는 대상은 아니라 할 것입니다.
한편,「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제5조제1항제1호에 따르면, 이 사안과 같이 노선이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 마을버스운송사업자가 다른 시ㆍ도 구역에서의 운행경로를 신설 또는 변경하여 거리가 연장되도록 하려는 사업계획변경의 인가 등과 관련한 사항은 같은 호 각 목에 해당하지 아니하므로 관할 시ㆍ도지사는 관계 시ㆍ도지사와 미리 협의하여야 하고, 협의가 성립되지 아니하면 같은 조 제5항에 따라 법 제78조제1항에서 규정하고 있는 국토해양부장관에게의 조정을 신청하여야 한다는 의견이 있을 수 있으나,「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제5조는같은 법 제78조제1항의 위임을 받아 규정된 위임명령이고, 마을버스운송사업 등록에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 이양하는 것을 내용으로 모법이 개정되기 이전부터 계속하여 존재한 규정으로서, 모법의 개정취지에 따라 함께 정비되었어야 하나 미정비된 규정으로 볼 수 있는바, 이를 근거로 국토해양부장관에게 조정을 신청할 수는 없다 할 것입니다.
따라서, 노선이 둘 이상의 시ㆍ도에 걸치는 마을버스운송사업자가 다른 시ㆍ도 구역에서의 운행경로를 신설 또는 변경하여 거리가 연장되도록 하려는 사업계획변경의 인가 등과 관련하여 관할 시ㆍ도지사는 관계시ㆍ도지사와의 협의가 성립되지 아니하더라도「여객자동차 운수사업법」 제78조제1항에 따라 국토해양부장관에게 조정을 신청할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고다만, 현행「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제5조제1항제1호는 마을버스운송사업에 관한 경우에도 일정한 경우 관계 시ㆍ도지사와 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법 제78조제1항에 따라 국토해양부장관에게 조정신청을 하여야 한다라고 규정하고 있어, 모법의 개정에 따라 정비되어야 할 하위법령이 정비되지 않고 있으므로 모법인「여객자동차 운수사업법」의 개정취지에 맞게 정비할 필요가 있습니다.
질문: 「관광진흥법」제3조에 따른 유원시설 내 도로와 인공수로를 운항예정인 수륙양용선박의 「선박법」 제8조(등록) 적용 여부(「선박법」 제1조의2 등 관련)
답변: 「선박법」 제1조의2제1항에서는 “선박”이란 수상 또는 수중에서 항행용으로 사용하거나 사용할 수 있는 배 종류를 말하며 그 구분은 다음 각 호와 같다고 규정하면서, 같은 항 제1호에 기선은 기관(機關)을 사용하여 추진하는 선박[선체(船體) 밖에 기관을 붙인 선박으로서 그 기관을 선체로부터 분리할 수 있는 선박 및 기관과 돛을 모두 사용하는 경우로서 주로 기관을 사용하는 선박을 포함함]과 수면비행선박(표면효과 작용을 이용하여 수면에 근접하여 비행하는 선박을 말함)이라고 규정하고 있고,「선박법」 제8조제1항에서는 한국선박의 소유자는 선적항을 관할하는 지방해양항만청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 선박의 등록을 신청하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「선박법」 제26조에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 선박에 대하여는 제7조, 제8조, 제8조의2, 제8조의3, 제9조부터 제11조까지, 제13조, 제18조 및 제22조를 적용하지 아니한다고 하면서, 각 호에서 군함, 경찰용 선박, 총톤수 5톤 미만인 범선 중 기관을 설치하지 아니한 범선, 총톤수 20톤 미만인 부선 등같은 법 제8조에 따른 등록이 제외되는 일부 선박을 규정하고 있으나,「관광진흥법」 제33조,같은 법 시행규칙 제40조제1항 및별표 11에 따른 안전성검사 대상인 유기기구를 그 적용 제외 대상 선박에 포함하고 있지 아니한바, 유원시설 내 육상 도로 및 인공 수로를 운행할 예정인 수륙양용선박이「관광진흥법」 제33조에 따른 안전성검사 대상인 유기기구에 해당하는 경우,「관광진흥법」에 따른 안전성검사 외에「선박법」 제8조에 따른 등록을 별도로 하여야 하는지 여부가 문제됩니다.
살피건대, 법령에서 사용되고 있는 문자ㆍ용어는 원칙적으로 사회일반의 용법ㆍ의미에 따라 사용되고 있는 것으로 해석해야 하는 것이 타당하다 할 것인바, 이 사안의 수륙양용선박은 기관을 사용하여 추진함으로써 수상 또는 수중을 운항하는 선체라는 점에서「선박법」 제1조의2제1항제1호에 따른 “기선”에 해당하고, 인공 수로 역시 일반 수로와 마찬가지로 수상의 범주에 속하며(법제처 2008. 10. 29.회신 08-0279 해석례참조), 관람 목적으로의 운항도 일반 레저선박이나 유람선과 같은 항행의 개념에 포함된다는 점에서,「선박법」의 적용을 받는 선박에 해당한다 할 것입니다.
나아가,「선박법」 제26조에서는 수륙양용선박을같은 법 제8조등의 적용이 제외되는 선박에 포함하고 있지 아니하고, “해사(海事)제도 운영 및 해상(海上)질서 유지”라는「선박법」의 입법목적과 “관광여건 조성 및 관광사업 육성”이라는「관광진흥법」의 입법목적이 서로 다르며 그 규제 대상 및 내용 또한 상이하므로「관광진흥법」 제33조,같은 법 시행규칙 제40조제1항 및별표 11에 의한 안전성검사 대상이라 하여「선박법」 제8조의 등록 대상에서 당연히 제외된다고 할 수는 없을 것입니다.
다만, “해사(海事)제도 운영 및 해상(海上)질서 유지”라는「선박법」의 입법목적에 비추어 선박의 전복, 좌초, 침몰의 가능성이 전무한 경우까지「선박법」의 적용을 받는 선박이라 보기는 어렵고, 불필요한 이중 규제를 방지할 필요가 있다는 점에서「관광진흥법」상의 안전성검사 등의 규제만으로도 선박에 대한 사고 및 안전, 위험성 관리 등이 충분히 이루어지는 경우에는「선박법」 제8조에 따른 등록을 별도로 하지 않아도 된다고 할 것입니다.
따라서, 유원시설 내 육상 도로 및 인공 수로를 운행할 예정인 수륙양용선박이「관광진흥법」 제33조에 따른 안전성검사 대상인 유기기구인 경우에도 원칙적으로「선박법」 제8조에 따른 등록을 하여야 하나, 선박의 전복, 좌초, 침몰의 가능성이 전무한 경우여서「선박법」상 선박의 항행으로 보기가 어렵고,「관광진흥법」상의 안전성검사 등의 규제만으로도 선박에 대한 사고 및 안전, 위험성 관리 등이 충분히 이루어지질 수 있는 경우라면「선박법」 제8조에 따른 등록을 별도로 하지 않아도 된다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견현행「선박법」 제26조는「관광진흥법」 제33조에 따른 안전성검사 대상인 유기기구를「선박법」 제8조에 따른 등록이 제외되는 선박에 포함하고 있지 아니한바, 선박이「관광진흥법」 제33조에 따른 안전성검사 대상인 유기기구에 해당하는 경우「선박법」 제8조에 따른 등록을 별도로 하여야 하는지 여부가 해석상 논란이 될 수 있으므로, 정책적 판단에 따라 추후 별도의 입법적 조치가 필요하다고 할 것입니다.
질문: 교통영향분석ㆍ개선대책 변경 대상 개발사업 등의 범위(「도시교통정비 촉진법」 제21조 등 관련)
답변: 「도시교통정비 촉진법」 제16조제1항에 따라 사업자는 대상사업 또는 그 사업계획에 대한 승인ㆍ인가ㆍ허가 또는 결정 등을 받아야 하는 경우에는 그 승인 등을 하는 기관의 장에게 교통영향분석ㆍ개선대책을 제출하여야 하고, 같은 조 제4항에 따라 승인관청은 교통영향분석ㆍ개선대책을 검토한 결과 개선이 필요한 사항, 대상사업 또는 사업계획의 조정ㆍ보완, 그 밖에 해당 사업의 시행에 따른 교통영향을 최소화하기 위하여 필요한 조치인 개선필요사항 등이 있는 경우에는 해당 사업자에게 통보하여야 하며,같은 법 제21조제1항에 따르면 승인 등을 받아야 하는 사업자는 개선필요사항 등을 통보받은 후 대통령령으로 정하는 기간 이내에 사업을 착공하지 아니하거나 대통령령으로 정하는 사유가 발생하여 개선필요사항 등에 따라 사업계획 등을 시행하는 것이 부적합하게 된 경우에는 해당 개선필요사항 등에 관련된 교통영향분석ㆍ개선대책을 변경하여 승인관청에 제출하여야 하고, 승인관청은 같은 조 제2항에 따라 심의를 거쳐야 하는데,같은 법 시행령 제13조의6에 따르면 교통영향분석ㆍ개선대책을 변경하여 승인관청에 제출하여야 하는 경우는 개선필요사항 등이 통보된 날부터 5년 이내에 사업을 착공하지 아니하거나, 변경되는 사업ㆍ건축물의 규모의 증가가 법 제16조제4항에 따라 통보된 개선필요사항 등에 포함된 규모보다 100분의 30 이상 증가하는 경우 또는 별표 1에 따른 교통영향분석ㆍ개선대책 수립 대상의 사업규모 이상으로 증가하는 경우, 공사가 7년 이상 중지된 후 다시 공사를 시작하는 경우, 토지의 이용을 변경하거나 건축물의 배치를 변경하여 개선필요사항 등에 포함된 교통개선대책의 실효성이 현저하게 감소된 경우와 사업지구의 외부 교통개선대책의 이행이 불가능한 경우 또는 국토해양부장관의 고시에서 정하는 교통개선대책의 변경 허용 인정 범위를 초과하여 교통개선대책을 변경하는 경우가 발생하여 개선필요사항 등에 따라 사업계획 등을 시행하는 것이 부적합하게 된 경우로 규정하고 있는바, 그 문언 및 취지를 고려하면 교통영향분석ㆍ개선대책 변경은 사업 또는 건축물이 아직 준공되지 아니하여 진행 중인 경우를 전제로 하고 있다고 해석하는 것이 타당하다 할 것입니다.
한편,「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1비고란의 제5호에서 교통영향분석ㆍ개선대책의 특례를 규정하면서, 같은 호 가목은 기존에 교통영향분석ㆍ개선대책을 수립ㆍ검토한 후 준공된 사업 또는 건축물을 기존에 준공된 사업면적의 30퍼센트를 초과하여 확장하는 경우 등에는 준공된 면적에 확장 부분을 합산한 면적을 대상으로 범위를 적용한다고 규정하고 있고, 같은 호 나목은 기존에 준공된건축물의 용도를 다른 용도로 변경하는 경우에는 용도 변경 후의 용도별 건축연면적에 따라 교통영향분석ㆍ개선대책의 수립 대상 여부를 결정한다고 규정하고 있는데, 이 규정에 따라 이미 준공된 사업이나 건축물의 경우에도 교통영향분석ㆍ개선대책을 변경하여 제출하고 심의를 받아야 한다고 주장할 수 있으나, 해당 규정의 취지는 기존에 교통영향분석ㆍ개선대책을 수립ㆍ검토한 후 준공된 사업 또는 건축물을 기존에 준공된 사업면적에서 확장하는 등의 경우 및 용도를 변경하는 경우에는 다시 해당 법령에 따라 변경승인 등을 받아야 하므로 변경승인 등을 받기 전에 변경된 부분이 포함된 교통영향분석ㆍ개선대책을 다시 수립하라는 것으로 판단되는바, 이미 준공된 사업이나 건축물이 같은 표 비고란의 제5호에 해당되어 교통영향분석ㆍ개선대책을 다시 수립하여야 하는지 여부는 별론으로 하고,같은 법 제21조 및같은 법 시행령 제13조의6에 따른 교통영향분석ㆍ개선대책의 변경에 관하여 위원회의 심의를 받아야 하는 대상은 아니라 할 것입니다.
따라서 이미 준공된 사업이나 건축물을 확장하거나 용도변경 등을 하기 위하여 승인 등을 받기 전에 다시 승인관청에 교통영향분석ㆍ개선대책을 제출하여야 하는 것은 별론으로 하고,「도시교통정비 촉진법」 제21조 및같은 법 시행령 제13조의6에 따른교통영향분석ㆍ개선대책의 변경에 관하여 위원회의 심의를 받아야 하는 대상은 준공검사 이전의 개발사업 또는 건축물만 해당한다고 할 것입니다.
질문: 구 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제18조제2항제3호(지정당시거주자) 관련
답변: ○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시계획사업의 시행을 할 수 없도록 하고 있고, 존속 중인 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 등은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호에 따르면 같은 조 제1항제1호 및 제4호에 따라 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자는 1) 개발제한구역 지정당시부터 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있는 자와 2) ①개발제한구역 지정당시 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있던 자로서 ②개발제한구역 안에 주택 또는 토지를 소유하고 ③생업 기타의 사유로 ④3년 이내의 기간동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자(이하 “지정당시거주자”라 함)로 한정하고 있습니다.

○ 이처럼개발제한구역법령이 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설이나 근린생활시설 등의 경우 지정당시거주자 등에 한하여 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 안의 개발행위가 제한되는 결과 그 곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고, 개발제한구역 안에 장기간 거주하여 온 자들의 불편을 어느 정도 보상하려고 함에 있다고 할 것입니다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결).

○ 따라서 이러한 개발행위가 예외적으로 허용되는 자에 대한 관련규정은 그 요건을 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 이 사안에서는 개발제한구역 지정당시 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 남아있지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 3년 이내에 개발제한구역으로 이주한 사람이 그 중 위 2)의 요건을 갖추고 있는지가 문제된다고 할 것입니다.

○ 그런데, 개발제한구역 지정당시 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 존속하지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 3년 이내에 개발제한구역으로 이주하더라도 그 사람은 개발제한구역으로 남아있는 지역에 해당 개발제한구역 지정당시 거주하지 않았으므로, 생업 기타의 사유로 개발제한구역 밖에 거주하게 되었는지 여부를 불문하고 지정당시거주자로 인정받기 위한 위 2)의 ①부터 ④까지의 요건 중 ①“개발제한구역 지정당시 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있던 자”를 충족시키지 못하므로 이러한 자는 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 지정당시거주자에 해당하지 않습니다.

○ 더욱이, 구 개발제한구역법 시행령 일부개정령안 심사경과보고서(제18조제2항제3호 관련)에 따르면 개발제한구역 지정당시 그 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 존속하지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 당사자는 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호에 따른 “기타의 사유”를 인정할 수 있는 전제조건인 “개발제한구역 지정당시 그 개발제한구역에 거주하고 있던 자”에 해당하지 않으므로 “기타의 사유”에 해당하는지의 여부를 검토할 필요 없이 위 규정의 적용대상이 되지 않는다는 이유로 종전 “생업 기타의 사유” 중 “기타의 사유”를 삭제하였습니다.

○ 또한 거주하던 개발제한구역이 해제되어 현재 남아있는 개발제한구역 밖에 거주하다가 그 남아 있는 개발제한구역으로 3년 이내에 이주한 자도 지정당시거주자로 보게 되면, 제한된 행위를 허용함에 있어 개발제한구역 지정당시부터 지금까지 거주하던 자와 형평에 어긋나게 될 것이고, 위와 같이 개발제한구역의 일부가 해제될 때마다 그 해제된 구역에 거주하던 자가 3년 이내에 남아 있는 개발제한구역으로 이주한 경우 지정당시거주자로 보아야 하는데, 이는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는개발제한구역법의 입법취지와 제한된 행위를 허용하는같은 법 시행령 제18조제2항제3호의 “지정당시거주자 제도”의 취지에도 반한다 할 것입니다.

○ 따라서 개발제한구역 지정당시부터 현재까지 해당 구역에 토지 등을 소유하고 개발제한구역 중 일부가 해제된 지역에 지정당시부터 생업을 위해 거주하던 자가 개발제한구역이 해제되지 않고 남아있는 지역으로 3년 이내에 이주한 경우, 그 자를 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 지정당시거주자로 볼 수는 없습니다.
질문: 구 「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 일부개정되어 2006. 5. 9. 시행되기 전의 것) 시행 당시, 같은 법 제8조제1항 각 호의 허가대상건축물에 해당하지 않는 경우 같은 법 제9조제1항에 따른 건축신고는 하여야 하는지〔구 「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 일부개정되어 2006. 5. 9. 시행되기 전의 것) 제8조 등 관련〕
답변: 구「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 일부개정되어 2006. 5. 9. 시행되기 전의 것, 이하 “구 건축법”이라 함) 제8조제1항에 따르면국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자(제1호), 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자(제2호), 제1호 및 제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자(제3호)는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하는데,같은 법 제9조제1항에 따르면 제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 제9조제1항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보도록 하고 있는바,이와 같이 구건축법에서는 모든 건축물에 대하여 건축허가나 신고를 하도록 한 것이 아니라같은 법 제8조제1항각 호에 해당하는 경우에만 건축허가를 받도록 하였고, 제8조에 해당하는 허가대상 건축물임에도 불구하고같은 법 제9조제1항각 호의 1에 해당하는 경우에는 신고함으로써 허가를 받은 것으로 의제하도록 하였으므로, 애초부터 허가대상이 아닌 건축물이라면 건축신고의 대상이 될 수가 없다고 할 것입니다.
따라서, 구건축법시행 당시,같은 법 제8조제1항각 호의 허가대상건축물에 해당하지 않는 경우에는같은 법 제9조제1항에 따른 건축신고를 하지 않아도 된다고 할 것입니다.
질문: 구 「도시 및 주거환경정비법」 시행 전에 주택재개발사업 추진위원회가 승인된 경우 시공자를 경쟁입찰로 선정해야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 및 구 「도시 및 주거환경정비법」 부칙 제2항 관련)
답변: 현행「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항에서는 주택재개발사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 일부개정되어 2006. 8. 25. 시행된「도시 및 주거환경정비법」(이하 “구 「도시 및 주거환경정비법」”이라 한다) 제11조제2항에 따르면, 주택재개발사업조합은 시공사를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정해야 한다고 규정하면서, 그 부칙 제2항에서는같은 법 제11조제2항의 개정규정 중 주택재개발사업의 경우에는같은 법시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다고 규정하였고, 이후같은 법은 전부개정된 바 없이 일부개정만 되었습니다.
이 사안에서는 구「도시 및 주거환경정비법」이 일부개정된 이후에도 그 부칙 제2항의 효력이 있는지가 문제됩니다.
개정된 법률이 일부 개정인 경우에는 전부개정의 경우와 달리 종전의 규정 모두를 폐지하는 것이 아니므로 개정되지 아니한 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하지않고 효력을 지니는 것이므로, 구「도시 및 주거환경정비법」부칙 제2항은 현재에도 계속 적용된다고 보아야 합니다.
이에 따라 주택재개발사업에 있어서 구「도시 및 주거환경정비법」이 시행된 날인 2006. 8. 25. 이후 시장ㆍ군수의 추진위원회 승인을 얻은 경우에는 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정해야 하지만, 구「도시 및 주거환경정비법」시행 전에 승인을 얻은 경우에는 반드시 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 구「도시 및 주거환경정비법」시행 전에 주택재개발사업 조합설립 추진위원회가 승인되었고, 그 추진위원회가 설립한 주택재개발사업조합이 설립인가를 받은 후 시공자를 선정하려는 경우, 반드시 경쟁입찰의 방법으로 시공사를 선정해야 하는 것은 아닙니다.