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질문: 중소기업자로 간주하는 기간이 경과한 경우 성능인증 유효기간의 연장 가능 여부(「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제16조 등 관련)
답변: 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 “중소기업제품구매법”이라 함) 제15조제1항에서는 중소기업청장은 산업통상자원부령으로 정한 중소기업 기술개발제품에 대하여 성능인증을 할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제16조본문에서는같은 법 제15조제1항에 따른 성능인증의 유효기간은 성능인증을 받은 날부터 3년으로 하도록 규정하고 있으며, 같은 조 단서에서는 중소기업청장은 제품 상용화 등을 위하여 필요하면 그 유효기간을 3년 내에서 연장할 수 있도록 규정하고 있고, 구「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되어 2009. 11. 22. 시행된 것을 말함. 이하 “구 중소기업제품구매법”이라 함) 제33조에 따르면「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조단서에 따라 국가와 수의계약의 방법으로 납품계약을 체결할 수 있는 자로서「국가유공자 등 단체설립에 관한 법률」에 따라 설립된 단체 중 상이를 입은 자들로 구성된 단체 등 구 중소기업제품구매법 제33조각 호에 규정된 특별법인 등은같은 법 제4조부터 제12조까지, 제22조, 제23조 및 제25조를 적용하는 경우 중소기업자로 본다고 규정하고 있으며,같은 법부칙 제5조에서는 중소기업자로 보는 특별법인 등에 대한경과조치로같은 법 제33조에 따른 특별법인 등은같은 법 제13조부터 제18조까지의 규정을 적용함에 있어서 2011년 12월 31일까지는 이 법에 따른 중소기업자로 본다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 구 중소기업제품구매법 부칙 제5조에 따라 중소기업자로 보는 특별법인 등이 2010년도에 성능인증을 받은 경우 2013년도에 해당 특별법인 등이 중소기업제품구매법 제16조 단서에 따라 성능인증의 유효기간을 연장할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법의 해석에 있어서는 법률에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바, 구 중소기업제품구매법 부칙 제5조에서같은 법 제33조에 따른 특별법인 등은같은 법 제13조부터 제18조까지의 규정을 적용함에 있어서 2011년 12월 31일까지는 이 법에 따른 중소기업자로 본다고 명확하게 규정하여 성능인증(같은 법 제15조 및 제16조)과 관련하여서는 2011년 12월 31일까지만 한시적으로같은 법 제33조에 따른 특별법인 등을 중소기업자로 간주하는 것이 명백하며, 중소기업제품구매법 제16조 단서에 따른 성능인증 유효기간의 연장은 그 연장시점에도 중소기업자여야 하는 것을 전제로 한다고 할 것이므로, 더 이상 중소기업자가 아닌 2013년에는 특별법인 등에 대해 성능인증의 유효기간을 연장해 줄 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 구 중소기업제품구매법 제정 당시같은 법 제33조에 따른 특별법인 등이 동일한 물품을 생산하는 일반 중소기업들을 하청기업화 할 우려를 줄일 뿐만 아니라, 이들 특별법인이 생산한 기술개발제품에 대해서는 해당 개별법에서 우선 구매할 수 있도록 하는 규정이 있어 특별법인과 일반 중소기업자들 간에 형평성을 도모하기 위해 특별법인 등을 중소기업에서 배제하되, 국가유공자나 장애인 관련 단체에 대한 사회적 배려차원에서 구 중소기업제품구매법 부칙 제5조에서 2011년 12월 31일까지 예외적으로 중소기업자로 보도록 규정한바, 이러한 취지에 비추어 보더라도 중소기업자로 간주하는 기간이 경과한 경우 중소기업제품구매법 제16조 단서에 따른 성능인증 유효기간의 연장은 가능하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 구 중소기업제품구매법 부칙 제5조에 따라 중소기업자로 보는 특별법인 등이 2010년도에 성능인증을 받은 경우 2013년도에 해당 특별법인 등은「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제16조단서에 따라 성능인증의 유효기간을 연장할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업진흥에 관한 법률」 제79조의2제2항의 “중소기업 관련 법인ㆍ단체”의 범위(「중소기업진흥에 관한 법률」 제79조의2 등 관련)
답변: 중소기업진흥법 제79조의2제1항에서는 중소기업청장은 중소기업자가 중소기업 지원 정책정보를 편리하게 이용하도록 하기 위하여 정책정보를 분야별로 분류ㆍ제공하는 중소기업 정책정보시스템을 운영할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 관계 중앙행정기관, 지방자치단체, 중소기업 관련 법인ㆍ단체는 같은 조 제1항과 관련된 정보를 생산하거나 변경한 때에는 그 정책정보가 중소기업 정책정보시스템에 신속히 등록ㆍ갱신될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,중소기업진흥법 제79조의2제1항에 따른 중소기업 정책정보시스템의 운영ㆍ유지ㆍ관리 등에 대하여 규정하고 있는 「중소기업 정책정보시스템(기업마당) 운영규정」(중소기업청고시 제2017-5호를 말함. 이하 “운영규정”이라 함) 제2조제1호에서는 “중소기업정책”이란「중소기업기본법」 제3조에 따라 중앙행정기관 및 지방자치단체, 공공기관 등이 세워 실시하는 각종 중소기업시책을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서는 “중소기업 정책정보”란「중소기업기본법」 제20조제3항에 따른 중소기업시책에 관한 계획의 수립 및 평가를 위한 정보 등 중소기업정책을 수행하기 위하여 요구되는 각종 정보를 말한다고 규정하고 있습니다.
한편,「중소기업기본법」 제3조제1항에서는 정부는 중소기업의 혁신역량과 경쟁력 수준 및 성장성 등을 고려하여 지원대상의 특성에 맞도록 기본적이고 종합적인 중소기업시책을 세워 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체는 같은 조 제1항에 따른 중소기업시책에 따라 관할 지역의 특성을 고려하여 그 지역의 중소기업시책을 세워 실시하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 정부와 지방자치단체는 상호간의 협력과 중소기업시책의 연계를 통하여 중소기업에 대한 지원의 효과를 높일 수 있도록 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제20조제1항에서는 정부는 종합계획에 따라 매년 정부와 지방자치단체가 중소기업을 육성하기 위하여 추진할 중소기업시책에 관한 계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 중소기업진흥법 제79조의2제2항에 따른 “중소기업 관련 법인ㆍ단체” 중 민간 법인ㆍ단체는 중소기업 지원 정책사업을 수행하는 중소기업 관련 민간 법인ㆍ단체로 한정되는지, 아니면 모든 중소기업 관련 민간 법인ㆍ단체를 의미하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법해석의 목표는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여야 할 것인바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례참조), 중소기업진흥법 제79조의2제2항에서는 중소기업자가 이용하는 중소기업 정책정보시스템에 등록ㆍ갱신되는 중소기업 지원 정책정보를 생산하거나 변경하는 주체의 하나로 중소기업 관련 법인ㆍ단체를 규정하면서, 그 구체적인 범위에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 않으므로, 이는 중소기업진흥법 및 관계법령 등의 입법 취지와 목적, 중소기업 정책정보시스템의 구축ㆍ운영 목적 및 중소기업 지원 정책정보의 성격 등을 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
그런데, 중소기업진흥법 제79조의2는 중소기업자가 중소기업 지원정책을 편리하게 이용할 수 있도록 중소기업 지원 정책정보를 통합관리 할 수 있는 중소기업 정책정보시스템을 구축ㆍ운영할 수 있는 법적 근거로서, 같은 규정의 입법 취지가 중소기업 정책정보시스템의 구축ㆍ운영 주체를 법률에 명확히 하고 관련 정부부처 및 공공기관 등의 협조사항을 규정하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때(중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 일부개정법률안 국회 검토보고서 참조), 중소기업 정책정보시스템은 정부 및 공공기관 등이 중소기업 지원 정책정보를 중소기업자에게 제공할 수 있도록 하기 위하여 중소기업청장이 운영하는 시스템이라고 할 것입니다.
그리고, 중소기업진흥법 제79조의2에 따른 중소기업 정책정보시스템의 운영ㆍ유지ㆍ관리 및 중소기업 정책정보시스템을 통한 중소기업 지원 정책정보의 안정적인 제공에 필요한 세부사항을 규정한 운영규정 제2조제1호에서는 “중소기업정책”을 「중소기업기본법」 제3조에 따라 중앙행정기관 및 지방자치단체, 공공기관 등이 세워 실시하는 각종 중소기업시책으로 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서는 “중소기업 정책정보”를 중소기업정책을 수행하기 위하여 요구되는 각종 정보로 규정하고 있으며, 「중소기업기본법」 제3조에서는 중소기업시책의 수립 및 실시를 정부와 지방자치단체의 책무로 규정하고 있는바, 이러한 관련 규정의 내용을 고려할 때, 중소기업진흥법 제79조의2제1항에 따른 “중소기업 지원 정책정보”는 중앙행정기관 및 지방자치단체, 공공기관 등이 수립하여 시행하는 중소기업 지원 정책에 관한 정보를 의미한다고 할 것입니다.
그렇다면, 중소기업진흥법 제79조의2제2항에 따른 중소기업 지원 정책정보를 생산ㆍ변경하는 주체는 중소기업 지원 정책을 수립하거나 시행하는 중앙행정기관 및 지방자치단체, 공공기관 또는 이들로부터 업무위탁을 받거나 보조금 등을 지원받아 중소기업 지원 정책을 시행하기 위한 사업을 수행하는 자라고 할 것이므로, 같은 규정에 따라 중소기업 지원 정책정보를 생산ㆍ변경하는 “중소기업 관련 법인ㆍ단체” 중 민간 법인ㆍ단체는 중소기업 지원 정책사업을 수행하는 법인ㆍ단체에 한정되는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 중소기업진흥법 제79조의2제2항에서는 중소기업 관련 법인ㆍ단체가 중소기업 지원 정책정보를 생산하거나 변경한 때에는 그 정책정보가 중소기업 정책정보시스템에 신속히 등록ㆍ갱신될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 할 의무를 부과하고 있는바, 중소기업 지원 정책사업을 수행하지 않는 민간 법인ㆍ단체까지 중소기업진흥법 제79조의2제2항에 따른 의무를 갖도록 규정한 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 중소기업진흥법 제79조의2제2항에 따른 “중소기업 관련 법인ㆍ단체” 중 민간 법인ㆍ단체는 중소기업 지원 정책사업을 수행하는 중소기업 관련 민간 법인ㆍ단체로 한정된다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자”의 시간적 범위(「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3 등 관련)
답변: 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에서는 “초기창업자”란 창업자 중에서 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자를 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자”에 사업을 개시한 날부터 3년이 되는 마지막 날에 사업을 계속하고 있는 자가 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에서 “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 않은 자”라고 규정한 부분 중 “지나다”라는 문언은 “시간이 흘러 그 시기에서 벗어나다”라는 의미이므로(국립국어원 표준국어대사전 참조), 일정 기간이 “지나지 않은”이라고 규정한 것의 의미는 해당 기간의 범위를 벗어나기 전까지를 말한다고 할 것인바, 이 사안에서는「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 3년이라는 기간에 3년이 되는 마지막 날이 포함되는지가 문제된다고 할 것입니다.
그런데,「민법」 제155조에서는 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면같은 법제1편제6장(같은 법 제155조부터 제161조까지를 말함)의 규정에 의한다고 규정하고 있고,「중소기업창업 지원법」에서는 기간의 계산에 관하여 정하고 있는 바가 없으므로,「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 3년의 기간을 계산할 때에는「민법」 제155조부터 제161조까지의 규정에 따라야 할 것인바(대법원 2009. 11. 26 선고 2009두12907 판결례,대법원 2012. 12. 26. 선고 2012도13215 판결례등 참조), 「민법」 제157조에서는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니하나(본문), 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고(단서), 같은 법 제159조에서는 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제160조제1항에서는 기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역(曆)에 의하여 계산한다고 규정하고 있으므로, 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자”라는 문언에서 3년의 기간은 사업을 개시한 날부터 기산하여(오전 0시에 사업을 개시한 경우에는 초일을 산입하고, 그렇지 않은 경우에는 그 다음날 오전 0시부터 기산함) 3년이 되는 마지막 날이 종료되기 전(마지막 날 자정)까지의 기간을 의미한다고 할 것이고, “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자”란 사업을 개시한 날부터 3년이 되는 마지막 날 자정까지의 기간 중에 사업을 계속하고 있는 자를 의미한다고 할 것입니다.
따라서, 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호의3에 따른 “사업을 개시한 날부터 3년이 지나지 아니한 자”에는 사업을 개시한 날부터 3년이 되는 마지막 날에 사업을 계속하고 있는 자도 포함된다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업협동조합법」 제106조제2항에 따른 다른 법인에 대한 출자의 범위(「중소기업협동조합법」 제106조제2항 등)
답변: 「중소기업협동조합법」(이하 “중소기업법”이라 함) 제3조제1항에 따르면 중소기업협동조합의 종류는 협동조합(제1호), 사업협동조합(제2호), 협동조합연합회(제3호), 중소기업중앙회(제4호, 이하 “중앙회”라 함)로 구분되고,같은 법 제106조제1항에 따르면 중앙회는 정회원의 권익 보호와 건전한 발전을 위한 사업 및 정부에 대한 건의(제2호), 소기업과 소상공인(「소기업 및 소상공인지원을 위한 특별조치법」 제2조의 소기업 및 소상공인을 말함. 이하 같음)의 생활안정을 위한 공제사업(제9호) 등 같은 항 각 호의 사업을 할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항의 사업을 추진하기 위하여 필요하면 주무관청의 승인을 받아 다른 법인에 출자할 수 있습니다.
한편,「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 함) 제9조제7항 및 제8항에 따르면같은 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말하고, “사모”란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말하며,같은 법 제9조제18항에 따르면같은 법에 따른 “집합투자기구”란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 같은 항 각 호의 것을 말하는데, 같은 항 제7호에서는 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구를 “사모투자전문회사”라 정의하고 있는바,이 사안에서는 중앙회가 소기업ㆍ소상공인 공제 운용을 위하여자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하고자 하는 경우, 중소기업법 제106조제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저,자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사의 법적 성격 및 지위에 대하여 살펴보면, “사모투자전문회사”는 경영권 참여, 사업구조의 개선 등을 위해 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구를 말하고, 여기서 “투자합자회사”는「상법」에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구를 의미하며(자본시장법 제9조제18항제4호),「상법」에 따른 “합자회사”는 무한책임사원과 유한책임사원으로 구성되는 2원적 조직의 “회사”인데(「상법」 제268조),「상법」상 “회사”는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인으로서, 그 종류로는 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사와 유한회사가 있다는 점을 종합하여 볼 때(「상법」제169조, 제170조), 이 사안의 “사모투자전문회사”는 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서「상법」에 따른 합자회사 형태의 법인을 의미한다고 할 것입니다.
다음으로,자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하는 것이 중소기업법 제106조제2항에 따른 “출자”에 해당하는지 여부를 살펴보면,자본시장법 제269조제1항에서는 사모투자전문회사의 사원은 1인 이상의 무한책임사원과 1인 이상의 유한책임사원으로 하되, 사원의 총수는 49명 이하로 하도록 규정하면서, 같은 조 제5항에서 사모투자전문회사 사원의 출자의 목적은 금전에 한정하도록 규정하고 있으며,같은 법 제268조제1항에서 사모투자전문회사의 정관에는 각 사원의 출자의 목적과 가격 또는 평가의 기준(제4호) 등 같은 항 각 호의 사항을 기재하도록 규정함으로써 사모투자전문회사에 유한책임사원으로서 참여하는 것이 금전을 출자하는 것임을 명시적으로 규정하고 있는 점,자본시장법 제9조제18항제7호 및 제4조제4항에 따르면 사모투자전문회사는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서, 여기서 지분증권이란 법률에 의하여 직접 설립된 법인이 발행한 출자증권,「상법」에 따른 합자회사의 출자지분을 말하는 것이라는 점을 종합하여 볼 때,사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하는 것은 투자합자회사에 금전을 출자하여 그 출자지분을 취득하는 것이라 할 것인바, 이는 중소기업법 제106조제2항에 따른 “출자”에 해당한다고 할 것입니다.
나아가, 중소기업법 제106조제2항은같은 법이 2002. 3. 30. 법률 제6684호로 일부개정되면서 신설되었는데, 이는 중앙회가 다른 법인에 출자하고 있는 현실적 상황을 반영하여 그 법적 근거를 마련하면서, 다만, 중앙회가같은 법 제3조제1항에 따른 중소기업협동조합 중 하나로서, 회원의 권익 보호 및 건전한 발전을 위한 사업 등을 수행한다는 측면을 고려하여 그 출자가 중앙회의 목적사업에 부합하는지 여부, 사업의 공익성 등에 대한 주무관청의 판단에 따라 승인을 받도록 규정한 것인바, 이 사안과 같이 투자합자회사인 사모투자전문회사에 유한책임사원으로서 금전을 출자하는 경우도 같은 규정에 따라 주무관청의 승인을 받아야 하는 경우에 해당한다고 보는 것이 중앙회의 공익성을 고려한 중소기업법 제106조제2항의 입법취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다(2002. 2. 산업자원위원회 의안번호 161218호 중소기업협동조합법 일부개정법률안 검토보고서 참조).따라서, 중앙회가 소기업ㆍ소상공인 공제의 운용을 위하여자본시장법 제9조제18항제7호에 따른 사모투자전문회사에 유한책임사원으로 참여하고자 하는 경우, 중소기업법 제106조제2항에 따라 주무관청의 승인을 받아야 한다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업협동조합법」 제49조 등(상근이사 권한대행의 의결권 및 선거권) 관련
답변: ○ 조합의 이사장이 궐위되지 않고 단순히 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임 이사장이 아직 선임되지 않았을 뿐만 아니라 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우에는 임기가 만료된 구 이사장으로 하여금 조합의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사장은 후임 이사장이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 것이 원칙입니다.
(대법원.1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결 참조)

○ 그런데 이사장과 상근이사가 모두 궐위되고 상근이사 권한대행자만 있다면,「중소기업협동조합법」(법률 제8363호, 2007. 4. 11. 공포ㆍ시행) 제49조 및 제49조의2의 규정에 따라, 조합의 이사장이 궐위된 경우 상근이사가 이사장의 직무를 대행하도록 되어 있고, 상근이사가 궐위된 경우 이사장이 지명하는 자가 그 권한을 대행하도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 상근이사 권한대행자가 이사장의 직무를 수행할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
 만약 이를 할 수 없다면 대표기관의 부재로 인하여 조합이 정상적인 업무를 수행할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래하게 됩니다.

○ 다만, 권한대행자는 권한을대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로,「민법」 제60조의2제1항을 유추하여 조합의 통상 사무에 속하는 행위만을 할 수 있다고 할 것인 바, 중앙회의 정회원인 조합의 이사장이 중소기업중앙회의 총회에서 의결권과 선거권을 행사하는 것은 조합에 중대한 변경을 초래하는 특별한 행위는 아니므로, 조합의 통상 사무에 해당한다고 할 것입니다.

○ 또한, 의결권 및 선거권은 조합이 중소기업중앙회의 정회원으로서 당연히 가지는 권리인 바, 이는 이사장 및 상근이사가 궐위되었다고 하여 제한될 수 있는 성질의 것이 아니라고 할 것이며,「중소기업협동조합법」및 「중소기업중앙회 정관」의 의결권 및 선거권 관련 규정에서도 이사장과 상근이사가 모두 궐위된 경우를 의결권과 선거권을 제한할 수 있는 사유로 규정하고 있지 않습니다.

○ 「중소기업중앙회 임원선거규정」 제2조의2제2항의 경우에는「중소기업협동조합법」 제49조에 따라 조합의 대표자의 직무를 대행하는 상근이사를 선거권을 행사할 수 있는 자로 하면서도 상근이사의 직무대행자의 선거권 행사 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하나, 법률이나 정관에서 규정하고 있지 않은 선거권 제한사유를 내부규정인 임원선거규정에 의하여 제한할 것은 아니라고 할 것이므로, 상근이사의 직무대행자 등적법하게 상근이사의 권한을 행사할 수 있는 자도 동 규정에서의 상근이사에 포함된다고 해석하여야 할 것입니다.

○ 그렇다면, 조합의 상근이사 직무대행은 이사장 및 상근이사가 모두 궐위된 경우 중소기업중앙회 총회에서 의결권 및 선거권을 행사할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업협동조합법」 제9조(구획정리토지의 우선분양이 동 조항에 해당하는지 여부) 관련
답변: ○「중소기업협동조합법」 제9조제1항에 따르면, 중앙행정기관과 지방자치단체의 장은 조합, 사업조합, 연합회 또는 중앙회의 사업에 대하여 적극적으로 협력하여야 하며, 정부ㆍ지방자치단체 및 공공단체는 그 시설을 조합, 사업조합, 연합회 또는 중앙회가 이용하려는 때에는 다른 자에 우선하여 편의를 제공하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제2항에 따르면, 지방자치단체는 중소기업이 공동으로 이용할 수 있는 시설의 설치ㆍ운영, 중소기업 제품의 공동전시ㆍ공동판매 등의 사업을 지원하기 위하여 조합, 사업조합, 연합회 및 중앙회에 지방자치단체의 공유재산인 부지나 시설을 무상으로 대부하거나 사용ㆍ수익하게 할 수 있다고 되어 있습니다.

○ 위 조항은 중소기업자의 경제적 지위의 향상을 도모하고자 하는「중소기업협동조합법」의 목적을 달성하기 위하여 국가나 지방자치단체 등이 조합, 사업조합, 연합회 또는 중앙회에 대하여 부담하는 의무를 정한 것으로서, 그 구체적인 의무의 내용은 제1항의 경우에는 정부ㆍ지방자치단체 및 공공단체의 시설을 이용함에 있어서 다른 자에 우선하여 편의를 제공하는 것이고, 제2항의 경우에는 지방자치단체의 공유재산인 부지나 시설을 무상으로 대부하거나 사용ㆍ수익하게 하는 것입니다.

○ 그런데「유통단지개발촉진법」에 따라 개발한 토지를 분양하는 것은 유통단지개발사업 시행자가 피분양자에게 해당 토지의 소유권을 이전하는 것이므로, 이는 정부ㆍ지방자치단체 및 공공기관의 시설을 이용하게 하거나 지방자치단체의 공유재산인 부지나 시설을 무상 대부 또는 사용ㆍ수익하게 하는 것에 해당한다고 할 수 없습니다.

○ 그렇다면,「유통단지개발촉진법」에 따라 개발한 토지를「중소기업협동조합법」에 따라 설립된 협동조합에 우선 분양하는 것은,「중소기업협동조합법」 제9조제1항에 따른 정부ㆍ지방자치단체 및 공공단체의 시설에 대한 우선적인 편의 제공이나 제2항에 따른 지방자치단체의 공유재산인 부지나 시설의 무상 대부ㆍ사용ㆍ수익에 해당하지 아니한다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업협동조합법」 제38조제1항에 따른 단체표준 적합여부 검사를 같은 법 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사로 볼 수 있는지 여부(「중소기업협동조합법」 제37조제2항 및 제38조제1항 등 관련)
답변: 「중소기업협동조합법」 제37조제1항 및 제2항에 따르면 조합이「산업표준화법」 제27조제1항에 따른 단체표준을 정하고 단체표준에 적합한 제품에 대하여는 품질인증을 할 수 있도록 하고,같은 법 제38조제1항부터 제3항까지에서는 조합이 조합원에 대한 검사수수료와 그 납부의 과태금에 관한 사항 등 검사에 관하여 필요한 사항을 검사규정으로 정하여 조합원이 생산하는 제품이 단체표준에 맞는지 여부를 검사할 수 있도록 하며,같은 법 제39조제1항은 조합원은 자기의 제품에 대하여 검사를 받으면 검사규정에서 정하는 바에 따라 제품마다 단체표준에 맞는 것임을 나타내는 품질인증 표시를 할 수 있도록 규정하고 있는바,이 사안에서는「중소기업협동조합법」 제38조제1항에 따른 단체표준 적합여부 검사를같은 법 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사로 볼 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「중소기업협동조합법」 제37조제2항은 조합이 단체표준에 적합한 제품에 대하여 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 품질인증을 할 수 있도록 하고, 이러한 위임에 따라「산업표준화법 시행규칙」 제20조는 단체표준 인증업무를 하기 위한 요건 및 단체표준 인증을 받은 자가 제품 등에 표시할 수 있는 내용을 정하고, 단체표준 인증 등에 필요한 세부 사항을 국가기술표준원장이 고시하도록 다시 위임하고 있으며, 이러한 위임에 따라 산업통상자원부 고시 「단체표준 지원 및 촉진 운영 요령」 제13조제1항제2호 및 제14조제1항에서는 단체표준 인증업무를 실시하려는 단체표준인증단체는 단체표준의 인증 절차 및 방법에 관한 사항 등이 포함된 단체표준인증업무규정을 보유하도록 하고, 같은 고시 제15조제1항은 단체표준인증단체는 단체표준인증의 신청을 받은 때에 인증심사의 일정과 심사원의 명단을 통보하고 인증심사를 실시하도록 규정하고 있습니다.
 이에 반해 제38조에 따른 제품검사는 조합이 검사규정으로 정하는 바에 따라 조합원이 생산하는 제품이 단체표준에 맞는지 여부를 검사하도록 하고(제38조제1항 및 제2항), 검사규정에서 정하는 바에 따라 품질인증 표시를 할 수 있도록 하고(제39조제1항) 있어서 제38조에 따른 제품검사는 그 근거 규정, 절차와 방법이 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사와 다르다고 할 것입니다.
설혹 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사와 제38조에 따른 제품검사의 근거 규정, 절차와 방법이 유사하다 할지라도 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사에는 공장심사 및 현장심사가 포함되나 제38조에 따른 제품검사에는 이러한 사항을 정하고 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 제38조에 따른 제품검사는 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사와 같다고 할 수 없을 것입니다.
따라서,「중소기업협동조합법」 제38조제1항에 따른 단체표준 적합여부 검사는같은 법 제37조제2항에 따른 품질인증을 위한 심사로 볼 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업협동조합법」 제133조제1항제1호에서 말하는 “업무”의 범위(「중소기업협동조합법」 제133조 등 관련)
답변: 「중소기업협동조합법」 제35조제1항에서는 중소기업협동조합(이하 “조합”이라 함)은 설립 목적을 이루기 위하여 생산, 가공, 수주, 판매, 구매, 보관, 운송, 환경 개선, 상표, 서비스 등의 공동 사업과 이를 위한 단지 및 공동 시설의 조성ㆍ관리 및 운영 등의 사업의 전부 또는 일부를 할 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 제133조제1항제1호에서는 주무관청이 조합, 사업조합, 연합회 또는 중앙회의 업무나 회계가 법령이나 정관 또는 규약을 위반한 때에는 일정한 기한을 정하여 업무의 시정과 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 조합이「중소기업협동조합법」 제46조에 따른 조합의 총회 소집절차를 위반한 경우를같은 법 제133조제1항제1호에 따라 조합의 업무가 법령 등을 위반한 때로 보아 주무관청이 행정명령을 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「중소기업협동조합법」 제35조가 그 제목을 “업무”로 규정 하면서 조합의 설립 목적을 이루기 위하여 생산, 가공, 수주, 판매, 구매, 보관, 운송, 환경 개선, 상표, 서비스 등의 사업을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 조합의 모든 업무를 규정한 것이라기보다는 법인인 조합이 조합의 설립목적을 달성하기 위하여 권리ㆍ의무의 주체로서 영위할 수 있는 사업의 범위를 규정한 것으로 보아야 할 것이고, 반면같은 법 제133조에 따른 행정명령은 주무관청이 조합에 대하여 가지는 일반적ㆍ포괄적인 감독권한의 실효성을 확보하기 위한 규정으로서 여기서 규정하고 있는 “업무”는같은 법 제35조에 따른 조합의 사업을 위한 업무에 한정되지 않고, 조합의 조직, 총회 등 내부 운영을 위한 업무 등 조합의 유지ㆍ존속을 위한 일상적ㆍ상시적인 업무를 모두 포함한다고 할 것입니다.
또한,「중소기업협동조합법」은 “조합원(제2장 제1절)”, “설립(제2장 제2절)”, “사업(제2장 제3절)”, “기관(제2장 제4절)”, “회계(제2장 제5절)”, “해산과 청산(제2장 제6절)” 등에 관하여 규정하고, 주무관청은 설립인가(제32조), 정관변경에 대한 인가(제47조제2항), 임원의 겸직허가(제62조), 조합의 해산 명령(제73조) 등을 할 수 있는바, 주무관청은 조합의 설립단계부터 운영, 해산과 청산에 이르는 사항을 포괄적으로 감독할 권한을 갖고 있다고 보아야 하고,같은 법 제133조제1항제1호의 “업무”는 이러한 사항을 포괄하는 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.
한편, 조합의 총회 소집 업무는 일회적인 것으로「중소기업협동조합법」 제133조제1항제1호의 “업무”에 포함되지 않는다는 의견이 있을 수 있으나, 일반적으로 업무라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것으로서 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이고, 여기에서 말하는 사무 또는 사업은 그것이 사회생활적인 지위에 기한 것이면 족하고 경제적인 것이어야 할 필요는 없으며, 또 그 행위 자체는 일회성을 갖는 것이라고 하더라도 계속성을 갖는 본래의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이라면 업무에 해당한다고 할 것인바(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결례,대법원 1991. 2. 12. 선고 90도2501 판결례등 참조),조합의 총회의 의결사항이 정관의 변경, 예산과 사업계획의 설정 또는 변경, 결산의 승인, 조합원의 제명 등인 점을 고려하면, 조합의 총회 소집 업무 자체는 일회성을 갖는 것이지만, 그것이 조합의 사회적인 지위에서 계속적으로 행해져 온 조합 본래의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이므로「중소기업협동조합법」 제133조제1항제1호의 “업무”에 조합 총회의 소집업무도 포함될 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 조합이「중소기업협동조합법」 제46조에 따른 조합의 총회 소집절차를 위반한 경우에는 같은 법 제133조제1항제1호에 따라 주무관청이 행정명령을 할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 지정 기준에 미달하게 되는 경우 반드시 그 지정을 취소하여야 하는지 여부(「중소기업진흥에 관한 법률」 제62조의9 등 관련)
답변: 중소기업진흥법 제62조의9제1항에서는 중소기업청장은 중소기업의 사회적책임경영을 효율적으로 지원하기 위하여 중소기업 지원 관련 기관이나 단체를 책임경영지원센터로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 중소기업청장은 책임경영지원센터가 같은 조 제5항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 지정을 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 책임경영지원센터의 지정 및 지정 취소의 기준ㆍ절차 및 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고,중소기업진흥법 시행령 제54조의9제1항제2호에서는 중소기업청장은중소기업진흥법 제62조의9에 따라 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가같은 법 시행령 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은중소기업진흥법 제62조의9제1항에 따라 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 같은 조 제5항 및같은 법 시행령 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우, 중소기업청장은 반드시 그 지정을 취소하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,중소기업진흥법 제62조의9제4항에서는 중소기업청장은 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 같은 조 제5항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 “지정을 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 같은 조 제5항의 위임에 따른중소기업진흥법 시행령 제54조의9제1항제2호에서는 중소기업청장은 책임경영지원센터가 같은 영 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 “그 지정을 취소하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 지정 기준에 미달하게 된 책임경영지원센터의 지정 취소에 중소기업청장의 재량이 있는지 여부는 중소기업진흥법 제62조의9제4항과 그 위임에 따라 이를 구체화하고 있는 같은 법 시행령 제54조의9제1항제2호를 결합하여 판단하여야 할 것입니다.
그런데, 중소기업진흥법 제62조의9제4항의 입법 취지는 중소기업청장에게 책임경영지원센터의 지정을 취소할 수 있는 권한을 부여하고 지정 취소 처분의 근거를 법률에 마련하는 데 있고, 중소기업진흥법 시행령 제54조의9제1항의 입법 취지는 책임경영지원센터의 지정 취소에 대한 범위를 보다 명확히 하고 책임경영지원센터의 지정 취소에 관한 근거조항을 법체계에 맞게 규정하는 데 있다는 점에 비추어 볼 때(2013. 7. 8. 대통령령 제24656호로 개정되어 같은 날 시행된 중소기업진흥법 시행령 조문별 제ㆍ개정이유서 참조), 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 같은 법 제62조의9제5항 및 같은 법 시행령 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우, 중소기업청장은 같은 영 제54조의9제1항제2호에 따라 그 지정을 취소하여야 한다고 보는 것이 중소기업법 제62조의9제4항과 같은 법 시행령 제54조의9제1항의 입법 취지에 부합한다고 할 것입니다.
한편, 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 중소기업진흥법 제62조의9제5항 및 같은 법 시행령 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우, 중소기업청장은 그 기관 또는 단체에 지정 기준을 다시 갖출 수 있는 기회를 부여하고, 일정한 기간에 지정 기준을 다시 갖출 수 없는 경우에는 그 지정을 취소하는 등 중소기업청장이 책임경영지원센터의 지정 취소와 관련하여 일정한 재량을 가진다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 중소기업진흥법 제62조의9제4항에서는 중소기업청장은 책임경영지원센터가 같은 조 제5항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 지정을 취소할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 제5항의 위임에 따라 책임경영지원센터의 지정 취소의 기준을 규정하고 있는 중소기업진흥법 시행령 제54조의9제1항에서는 중소기업청장은 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체에 지정 취소 사유가 발생한 경우 그 지정을 취소하여야 한다고 규정함으로써, 중소기업진흥법령에서는 중소기업청장이 지정 취소 사유가 발생하였음에도 불구하고 일정한 기간에 시정 기회를 부여할 수 있다거나 그 밖에 지정을 취소하기에 적절하지 않은 경우에 대하여 따로 규정을 두지 않고 있는바, 이러한 경우에도 중소기업청장이 그 지정을 취소하지 않을 수 있다고 보는 것은 법령상 기준이 없는 재량권의 행사를 인정하거나, 같은 법 제62조의9제5항에서 지정 취소의 기준을 하위 법령에서 구체적으로 정하도록 위임한 취지에 어긋나는 결과를 초래할 수도 있으므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 중소기업진흥법 제62조의9제1항에 따라 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 같은 조 제5항 및 같은 법 시행령 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우, 중소기업청장은 반드시 그 지정을 취소하여야 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 중소기업진흥법 시행령 제54조의9제1항제2호에서는 중소기업청장은 중소기업진흥법 제62조의9제1항에 따라 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 같은 영 제54조의8제1항에 따른 지정 기준에 미달하게 되는 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 규정함으로써, 책임경영지원센터로 지정받은 기관 또는 단체가 지정 기준에 일시적으로 또는 경미하게 미달하게 되는 경우 등에 해당하여도 중소기업청장은 예외 없이 반드시 지정을 취소하여야 하는 결과를 초래하는바, 중소기업청장이 책임경영지원센터의 지정 취소로 달성할 수 있는 공익과 기존에 책임경영지원센터로 지정 받은 기관 또는 단체의 이익을 비교ㆍ형량하여 지정을 취소할 수 있도록 지정 취소 사유의 예외 사유를 규정하는 것이 필요합니다.
질문: 특구계획의 변경으로 공유수면 점용ㆍ사용 허가의 변경을 의제할 수 있는지 여부(「「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」제40조제1항등 관련)
답변: 「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」(이하 “지역특구법”이라 함) 제11조제1항에서는 지역특화발전특구(이하 “특구”라 함)의 지정ㆍ고시가 있으면 지역특화발전특구계획(이하 “특구계획”이라 함)의 승인을 받은 것으로 본다고 규정하고 있고,같은 법 제40조제1항에서는 특구토지이용계획이 포함된 특구계획의 승인을 받으면 특화사업자는 같은 항 각 호의 허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 같은 항 제7호에서는「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 공유수면의 점용ㆍ사용허가를 인ㆍ허가 의제 대상의 하나로 규정하고 있습니다.
한편, 지역특구법 제51조제1항에서는 특구관할지방자치단체의 장이 승인된 특구계획의 내용을 변경하려면같은 법 제4조부터 제6조까지를 준용하여 중소기업청장에게 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 특구계획의 내용을 변경하려면 특구위원회의 심의ㆍ의결을 거치도록 규정하고 있으나, 특구계획의 변경에 대해서는같은 법 제40조제1항과같은 인ㆍ허가를 의제하는 규정을 두고 있지는 않은바,이 사안은 지역특구법 제51조제1항 본문에 따라 특구계획을 변경하는 경우같은 법에 인ㆍ허가의 변경을 의제하는 규정이 없음에도 불구하고, 특구계획을 변경하면서 공유수면 점용ㆍ사용 허가 처분권자와의 협의 절차를 거친다면, 특구계획의 변경만으로 공유수면 점용ㆍ사용허가의 변경까지 의제될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 인ㆍ허가의제 제도는 인ㆍ허가를 받으려는 자 등의 편의를 위하여 각종 인ㆍ허가 등의 절차를 간소화하려는 취지로 마련된 것으로서, 하나의 목적사업을 위하여 주된 인ㆍ허가 외에 여러 가지 법령에서 규정하고 있는 관련 인ㆍ허가 등을 받아야 하는 경우에는 주된 인ㆍ허가를 받은 때에 관련 인ㆍ허가 등의 관계 행정기관과의 협의를 거치면 해당 관련 인ㆍ허가 등도 함께 받은 것으로 보도록 하는 인ㆍ허가의 절차와 권한에 관한 법률상의 특례 제도라 할 것이므로, 인ㆍ허가 의제가 허용되기 위해서는 법률에 명시적 근거가 있어야 할 것입니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1562 판결례및 법제처 2010. 8. 23.회신 10-0205 해석례참조).그런데, 지역특구법 제51조에서는 특구계획의 변경에 대하여 같은 법 제40조제1항과 같은 인ㆍ허가 의제규정을 두거나 의제규정을 준용한다는 규정을 두고 있지 않습니다.
아울러, 인ㆍ허가 의제의 효과에 따라 주된 인ㆍ허가에 따른 절차만 거치면 되고, 의제되는 인ㆍ허가에 따른 절차는 거치지 않아도 되는데(대법원 1992. 11. 10. 선고, 92누1162 판결례 참조), 인ㆍ허가에 따른 행정절차는 관련 공익뿐만 아니라 해당 인ㆍ허가에 이해관계가 있는 제3자의 이익도 보호하기 위한 절차인바, 법적 근거 없이 유추해석을 통해 인ㆍ허가를 의제함으로써 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조제3항 및 같은 법 시행령 제7조제2항과 같이 인ㆍ허가에 이해관계가 있는 제3자의 이익을 보호하기 위한 절차를 생략하게 된다면 이는 적법절차의 원칙에 비추어도 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지역특구법 제51조제1항 본문에 따라 특구계획을 변경하는 경우 같은 법에 인ㆍ허가의 변경을 의제하는 규정이 없다면 공유수면 점용ㆍ사용 허가 처분권자와의 협의 절차를 거치더라도 특구계획을 변경하는 것만으로는 당초 특구계획 승인 시 의제된 공유수면 점용ㆍ사용허가의 변경까지 의제되는 것은 아닙니다.
질문: 토지등소유자의 동의를 받아 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 경우, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없는지(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조 등 관련)
답변: 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함)에서는 시장정비사업과 관련하여 토지등소유자의 동의 철회시기에 관하여 규정하고 있지 아니하고, 다만같은 법 제4조제1항에서 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
이는 전통시장법에 따른 시장정비사업은 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및도시정비법 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 전통시장법과도시정비법등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말하는 것으로서(전통시장법 제2조제6호), 그 실질에 있어서는도시정비법에 따른 도시정비사업과 동일하다고 할 것이고, 그에 따라 시장정비사업이 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 전통시장법에서도시정비법상 절차에 대한 특례규정을 두면서도 도시정비사업시행과의 균형을 고려하여같은 법에서 특별한 규정이 없는 경우에는도시정비법의 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하도록 한 것입니다.
한편, 도시정비법 시행령 제28조제4항에서는 토지등소유자는 법 제17조제1항 전단 및 제12조의동의에 따른 인ㆍ허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다고 규정하고 있으므로도시정비법상 토지등소유자의 동의가 필요한 절차인 추진위원회 구성, 조합의 설립, 사업시행자 지정, 사업시행인가 등과 관련하여 그 인ㆍ허가 신청 후에는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것인데, 이는 토지등소유자의 동의 철회시기를 제한함으로써 정비사업을 효율적으로 추진하기 위한 것이라 할 것입니다.
그렇다면, 비록도시정비법에서 예정하지 아니한 절차라고 하더라도 토지등소유자의 동의를 받아 인ㆍ허가를 신청하는 절차인 시장정비사업추진계획의 승인절차에 대해서도 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항을 준용하여 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 토지등소유자가 그에 대한 동의를 철회할 수 없다고 보는 것이 효율적으로 시장정비사업을 추진하기 위한 전통시장법의 입법목적, 전통시장법 제4조제1항의 준용의 취지 및 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지 등에 부합된다고 할 것입니다.
또한, 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하고 있는 시장정비사업추진계획과 달리도시정비법에 따른 도시정비계획은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 수립하는 것으로 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하지 않고 있어도시정비법에서는 이에 대한토지등소유자의 동의 철회시기를 규정할 필요가 없었다는 점, 오히려 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지에 비추어 동 규정은 도시정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에 관한 일반 규정으로 해석된다는 점을 고려할 때, 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항은 전통시장법상 시장정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에도 적용된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서, 전통시장법 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 시ㆍ도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 전통시장법 제4조에 따라 도시정비법 시행령 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고의견다만, 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 철회나 보정이 가능하다고 보아야 한다는 점을 고려할 때, 전통시장법 제4조와 같은 포괄적인 준용규정이 아니라 명시적인 규정을 두어토지등소유자의 동의 철회시기를 제한하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.