질문: 해외이주알선업의 등록요건에 미달하여 1차 행정처분을 받은 후에도 계속하여 그 등록요건에 미달하는 경우 2차 행정처분을 할 수 있는지 여부(「해외이주법 시행규칙」 별표 Ⅱ. 제5호 등 관련)
답변: 「해외이주법」 제10조의5제2항의 위임에 따른같은 법 시행규칙 제11조 및별표에 따른 행정처분의 기준을 보면, 별표 Ⅰ. 제2호에서는 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다고 규정하면서(전단) 이 경우 행정처분 기준의 적용은 같은 위반행위에 대하여 행정처분을 한 날과 재적발일을 기준으로 한다(후단)고 규정하고 있는바, 이 사안의 경우같은 법 제10조의5제2항 및그 위임에 따른같은 법 시행령 제16조제1항에 따른 해외이주알선업의 등록요건에 미달한 해외이주알선업자가 같은 별표 Ⅱ. 제5호에 따라 경고를 받은 후에도 등록요건을 갖추지 않고 계속하여 그 등록요건에 미달한 사실이 경고를 받은 후 1년이 지나기 전에 재적발된 경우, 외교부장관은 해당 해외이주알선업자에게 같은 호에 따른 2차 행정처분을 할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저「해외이주법」 제10조제2항에 따른 자본금 또는 보증보험가입요건에 미달하게 된 경우의 행정처분기준은 같은 법 시행규칙 별표 Ⅱ. 제5호에서 1회 위반(경고), 2회 위반(업무정지 2개월), 3회 위반(등록 취소)으로 구분하여 규정하고 있고, 같은 표 Ⅰ. 제2호 전단에서는 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다고 규정하고 있는바, 해외이주알선업자에 대한 2차 행정처분은 1차 행정처분을 한 날부터 1년 이내에 1차 행정처분의 대상이 되는 위반행위와 같은 내용의 위반행위를 다시 적발한 경우에 할 수 있고, 이 때 행정처분기준에 따른 차수 산정의 기준일은 행정처분일과 그 처분 이후의 위반행위에 대한 적발일이 되므로, 규정의 문언상 1차 행정처분이 있은 후 위반행위가 계속되어 해당 처분일부터 1년 이내에 다시 적발되었다면 외교부장관이 2차 행정처분을 할 수 있다고 할 것입니다.
그리고 해외이주알선업을 하려는 자는「해외이주법」 제10조제1항에 따라 외교부장관에게 등록하여야 하는바, 해외이주알선업을 하려면 같은 항에 따른 등록 요건을 등록 이후 영업을 하는 동안에도 계속해서 갖추고 있어야 하는데,(각주: 법제처 2011. 6. 16.회신 11-0239 해석례참조) 이 사안의 해외이주알선업자는 등록기준에 미달하여 1차 행정처분인 경고를 받은 후에도 위반사항을 시정하지 않고 계속하여 등록기준에 미달하고 있는 상태로서, 경고 이후의 위반상태에 대해서는 아직 행정처분을 하지 않은 상황인바, 1차 행정처분의 대상이 된 기간과 별개의 기간에 이루어진 위반행위는 위반행위의 시점에 차이가 있어 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 않는다고 할 것이므로,「해외이주법 시행규칙」 별표Ⅰ. 제2호 전단 및 같은 별표 Ⅱ. 제5호에 따라 경고 처분 후 1년 이내에 그 미달 상태가 재적발된다면 2차 행정처분을 할 수 있다고 보는 것이 타당합니다.
(각주: 법제처 2016. 11. 23.회신 16-0384 해석례참조)또한 위반행위의 차수에 따라 가중된 행정처분을 부과하는 것은 위반행위에 따른 제재처분을 받았음에도 다시 같은 내용의 위반행위를 반복하는 경우에 더욱 중하게 처벌하려는 취지(각주:대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례참조)인 점에 비추어 보면, 등록기준에 미달하여 경고를 받은 후에도 그 위반사항을 시정하지 않는 것은 1차 행정처분의 경고적 기능을 무시한 것으로서「해외이주법 시행규칙」 별표Ⅱ. 제5호에 따른 위반행위의 횟수에 따른 가중된 행정처분을 할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것입니다.
만약 이와 달리 등록기준에 미달하여 경고를 받고도 계속하여 등록기준에 미달한 상태인 해외이주알선업자에게 2차 행정처분을 할 수 없다고 본다면, 해당 해외이주알선업자는 비교적 가벼운 1차 행정처분에 따른 제재만 받고 그 이후에도 계속하여 해외이주알선업의 등록요건을 갖추지 않고도 해외이주알선업을 영위할 수 있게 되므로, 해외이주알선업자가「해외이주법」 제10조제2항에 따른 자본금 또는 보증보험가입요건에 미달하게 된 경우같은 법 제10조의5제2항제2호에 따라 2회 위반 시 업무정지 2개월, 3회 위반 시 등록 취소를 하도록 규정한「해외이주법 시행규칙」 별표Ⅱ. 제5호를 형해화할 우려가 있습니다.
아울러 경고를 받은 후 등록요건을 갖추고 영업을 하다가 다시 등록요건에 미달하게 된 사실이 경고를 받은 후 1년이 지나기 전에 재적발된 경우에는 같은 위반행위가 경고 후에 다시 있었던 것으로 보아 2차 행정처분이 가능한데, 이 사안의 경우와 같이 경고를 받은 후에도 계속하여 등록요건을 갖추지 않고 있는 해외이주알선업자에 대해서는 2차 행정처분을 할 수 없다면 위반행위의 정도와 그에 따른 제재처분이 형평에 어긋나는 불합리한 결과가 초래된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 이 사안의 경우, 외교부장관은 해외이주알선업자에게 2차 행정처분을 할 수 있습니다.
※ 법령정비 권고사항해외이주알선업의 등록요건을 미달하여 경고를 받은 후에도 등록요건을 갖추지 않아 경고를 받은 후 1년이 지나기 전에 재적발한 경우 이에 대해 2차 행정처분의 대상이 된다는 점을 명확히 할 필요가 있습니다.
해외이주법제10조(해외이주알선업의 등록 등) ① 해외이주자를 모집ㆍ알선하거나 다음 각 호의 해외이주에 관한 업무를 업으로 하는 사업(이하 “해외이주알선업”이라 한다)을 하고자 하는 자는 외교부장관에게 등록하여야 한다.1. 해외이주신고의 대행2. 해외이주 입국사증(入國査證) 발급신청의 대행3. 해외이주와 관련된 상담 및 안내행위4. 해외이주자의 이주정착 지원② 제1항에 따른 등록을 위하여 필요한 자본금ㆍ보증보험금, 그 밖의 사항은 대통령령으로 정한다.③ ～ ⑤ (생 략)제10조의5(해외이주알선업의 등록 취소 등) ① (생 략)② 외교부장관은 해외이주알선업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 외교부령으로 정하는 바에 따라 그 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.1. (생 략)2. 제10조제2항에 따른 등록요건에 미달하게 된 경우3. ～ 6. (생 략)해외이주법 시행규칙제11조(행정처분의 기준) 법 제10조의5에 따른 해외이주알선업의 등록 취소 및 업무정지의 기준은 별표와 같다.[별표] ＜개정 2016. 6. 1.＞행정처분의 기준(제11조 관련)I. 일반기준1. (생 략)2. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 행정처분 기준의 적용은 같은 위반행위에 대하여 행정처분을 한 날과 재적발일을 기준으로 한다.3. ~ 5. (생 략)II. 개별기준위반사항근거법령행정처분기준1회 위반2회 위반3회 위반1. ~ 4. (생 략)5. 법 제10조제2항에 따른 자본금 또는 보증보험가입요건에 미달하게 된 경우법 제10조의5제2항제2호경고업무정지2개월등록 취소6. ~ 11. (생 략)II. 개별기준＜관계 법령＞