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질문: 법의 타당성
답변: 첫째로는 법이 정의에 맞는 것을 말하고, 둘째로는 법이 사람의 복종을 요구하는 성질(사람에게 의무를 지우는 성질)을 가지고 있는 것을 말한다. 법은 늘 지켜지고 있다고 단정할 수는 없지만 법이 만들어진 이상 그 성질로서 법에 의하여 규율되는 사람의 복종을 요구하는 것이며, 법의 이와 같은 효력(타당성)이 무엇에 근거하여 생기는가는 법철학상의 어려운 문제이다. 셋째로는 법의 실효성(법의 실효성의 항 참조)과 같은 의미로 사용된다.
질문: 법적 안정성(법적 안전)
답변: 사회의 여러 사람들이 법에 의하여 안심하고 생활할 수 있는 것을 말한다. 만일 법이 시행되지 아니하여 사회의 질서가 어지러워지거나, 법이 함부로 개폐되거나, 법이 애매하여 명확하지 않다면 사람들은 법에 의하여 안심하고 생활할 수 없다. 이와 같은 상태를 가리켜 법적 안정성이 없다고 한다. 법적 안정성은 법의 가장 중요한 가치 중의 하나이다.
질문: 법의 획일적 성질
답변: 법이 모든 경우를 동일하게 취급하는 성질을 말한다. 법을 해석 • 적용함에 있어서는 구체적 타당성을 가지도록 유의하지 않으면 안 되지만(구체적 타당성의 항 참조) 법이 어느 정도 획일적 성질을 가지는 것은 부득이하다. 획일적 성질이란 모든 경우를 동일하게 취급하는 성질이다. 예컨대, 제1심법원의 판결에 대한 항소(抗訴)는 판결이 송달된 날로부터 2주일 내에 제기하여야 하나(민사소송법 제396조1항), 우연히 날짜를 잘못 세어 기일에 1일을 늦게 제기한 항소를 법원이 수리한다면 기일에 늦어 항소를 단념한 자와의 사이에 불공평이 생기고 그 자의 항의에 대하여는 할 말이 없게 된다. 그뿐 아니라 항소기간을 1일 연장하여 처리한다고 하면 또다시 그 항소기일에 1일 늦은 자와의 사이에 똑같은 문제가 생길 것이다. 따라서 2주일간의 항소기간은 획일적으로 정하지 않으면 안 되며 법은 이와 같은 취급을 요구하고 있는 것이다.
질문: 법의 타협적 성질
답변: 법이 지니고 있는 타협적인 성질을 말한다. 법은 국가권력에 의하여 만들어지는 것이지만, 현실에 있어서는 이해나 사회이상을 달리하는 사람들이 자기의 이상에 맞는 법을 만들려고 노력하기 때문에 현대민주주의 사회에서의 법은 서로 다른 이해나 사회이상의 공약수로서 타협적인 산물로 될 수 있다. 법의 이와 같은 성질을 타협적 성질이라 한다.
질문: 평균적 정의 • 일반적 정의 • 배분적 정의
답변: 평균적 정의란 개인 상호 간의 급부와 반대급부가 균형을 이루는 것을 말하고, 일반적 정의(또는 법률적 정의)란 개인이 단체(예 : 국가)에 대한 의무를 다하는 것을 말하고, 배분적 정의(또는 분배적 정의)란 단체가 개인을 그 능력 및 공적에 따라서 취급하는 것을 말한다. 위의 세 가지의 정의는 그리스의 철학자 아리스토텔레스에 의하여 분류된 것이다. 첫 번째 평균적 정의에 관한 예를 들면, 근로에 대하여는 이에 상응하는 대가를 주고, 절도에 대하여는 그 손해에 상응하는 배상을 지급하게 하는 것은 평균적 정의의 요구인 것이다. 두 번째 일반적 정의에 관한 예를 들면, 인간에게 주어지는 기본권과 같은 것들이다. 세 번째 배분적 정의에 관한 예를 들면, 부자에게는 세율을 높게 적용하는 것이 배분적 정의에 합당한 것이다. 요컨대, 평균적 정의는 개인 상호 간에 행하여지는 정의이고, 일반적 정의는 개인의 단체에 대한 관계에서의 정의이며, 배분적 정의는 단체의 개인에 대한 관계에서의 정의이다.
질문: 법의 반사작용
답변: 법률상으로 반사적 결과가 발생하는 작용을 말한다. 법에 의하여 권리를 부여받고 의무를 부담하는 것은 사람에 한정된다. 예를 들어 법이 동물을 보호하라고 명령한 경우에 동물의 사육자는 동물을 보호할 의무를 부담하지만, 동물이 사육자에 대하여 보호를 요구할 권리를 부여받는 것은 아니다. 그러나 동물은 법에 의하여 보호를 받는 결과가 된다. 이것을 법의 ‘반사작용’에 의하여 보호된다고 한다.
질문: 소급효
답변: 법이 과거로 거슬러 올라가 효력을 발생하는 것을 말한다. 법에는 소급효가 주어지지 않는 것이 원칙이며, 특히 형벌법규에 대하여는 소급효를 인정하는 것이 금지되고 있다(헌법 제13조). 소급효를 인정하면 인권을 해하게 되는 일이 발생할 수 있기 때문이다. 예컨대, 현재 시계의 매매는 적법한 것으로 인정되고 있는데, 1년 후에 시계의 매매를 처벌하는 법률이 제정되고 그것이 현재에서 거슬러 올라가 효력을 발생한다고 하면 사람들은 현재의 법률에 따라 행동하고 있더라도 안심이 되지 않을 것이다(기득권의 항 참조).
질문: 속인법주의 • 속지법주의
답변: 속인법주의란 사람의 소재 여하를 묻지 아니하고 그 사람이 속하고 있는 국적 등의 법을 적용하려는 주의를 말하고, 속지법주의란 법이 일정한 지역에 체재 • 거주하는 자에게 적용된다고 하는 주의를 말한다. 독일의 프랑크 왕국 시대(5~9세기)에는 각 종족의 법이 속인적(屬人的)으로 적용되었다. 그러나 봉건제도의 발달, 근대에 있어서의 영토주권의 관념의 확립에 따라 일국(一國)의 법은 사람의 국적 여하를 묻지 아니하고 원칙적으로 일국의 영토 내에 있는 모든 사람에게 적용하게 되었다. 이것이 속지법주의이다. 현대의 국가는 속지법주의를 원칙으로 함과 동시에 어느 정도 속인법주의를 병용하고 있다. 예를 들어 우리나라 형법은 누구든지 대한민국의 영역 내에서 죄를 범한 자에게 적용함과 동시에 외국에서 죄를 범한 한국인에게도 적용한다(형법 제2조 • 제3조).
질문: 법의 단계
답변: 법에 존재하는 상·하위의 단계를 말한다. 국내법에 대하여 말하면, 「헌법」이 최상위에 있고, 그 다음에 법률(국회에서 제정한 법)이 있으며, 대통령령(국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 제정한 명령), 조례(지방자치단체의 의회에서 제정한 법)는 그 하위에 있다. 하위의 법이 상위의 법에 반하는 경우에는 무효이다. 국제법 • 조약과 헌법 간의 상하 관계에 대하여는 논의가 있다(법단계설의 항 참조).
질문: 법원(법의 연원)
답변: 법에 나타나 있는 형식을 말한다. 법은 헌법의 형식을 취하는 것도 있고, 법률(국회에서 제정한 법)로서 혹은 대통령령(국무회의를 거쳐 대통령이 제정한 법)으로서 나타난 것도 있다. 또한 성문법인 것도 있고 관습법인 것도 있다. 이 경우에 있어서의 헌법 • 법률 • 대통령령 또는 성문법 • 관습법은 법원이다(성문법 • 불문법의 항 참조). 법의 연구에 있어서는 먼저 법원(法源)으로서 어떠한 것이 있는가를 명백히 하지 않으면 안 된다. 법원을 법을 구성하는 재료라고 하는 설명도 있는데, 그 의미는 위에서 말한 법원의 의미와 다를 바가 없는 것이다.
질문: 실정법 • 자연법
답변: 실정법이란 현재 시행되고 있는 법(현행법) 또는 과거에 현실적으로 시행되었던 법을 말하고(자연법에 대응하는 용어이다), 자연법이란 모든 시대 • 모든 장소에 적용되는 영구불변의 법을 말한다. 실정법 위에 있는 것 또는 실정법을 보충하거나 실정법의 지침이 되는 것이다. 자연법의 존부에 대하여는 학자에 따라 의견이 나누어진다. 18세기에 제창된 자연법론(자연법학설)은 근세 자연법론(계몽적 자연법론)이라 하고, 인간의 본래의 성질로부터 인간의 자연상태(법도 국가도 없는 상태)를 상정하고 이 자연상태로부터 자연법의 존재를 논리적으로 설명하려고 하는 점에 특색이 있다. 당시의 유력한 자연법 학설은 인간의 자유 • 평등의 권리를 자연법에 의하여 인정된 권리라고 설명하였는데, 자연법론은 봉건적인 속박으로부터 인간을 해방하는 유력한 무기가 되었지만 역사법학이 번성하게 됨과 동시에(역사법학의 항 참조) 근세 자연법론도 쇠퇴하였다. 그러나 19세기 후반에 독일의 법철학자 슈타믈러(Stammler, 1856~1938)는 형식은 불변이지만 내용이 변화하는 자연법의 존재를 설명하였고, 또 현재의 독일에서도 자연법론이 번성하고 있다. 우리나라에서도 자연법론자는 적지 않지만 18세기와 같은 세계적인 자연법학파는 존재하지 않는다.
질문: 성문법 • 불문법 • 관습법 • 판례법
답변: 성문법이란 문서로 써서 나타내고 일정한 형식 및 절차에 따라 공포되는 법을 말하고(불문법에 대응하는 용어이다. 「헌법」, 「민법」, 「형법」 등 우리나라의 법은 거의 모두 성문법이다), 불문법이란 성문법이 아닌 법을 말한다. 불문법의 주된 것으로는 관습법 및 판례법이 있다. 관습법이란 관습에 근거하여 성립된 법이다. 관습법이 성립하기 위해서는 ① 관습이 존재할 것, ② 그 관습이 규범(지켜야 할 규칙)으로 존재할 것, ③ 국가가 이것을 법으로 인정하는 것이 필요하다. 영국 헌법의 대부분은 관습법이다. 판례법은 법원의 판결이 반복됨에 따라 법적인 효력을 갖게 된 것을 말한다. 법원의 판결은 그 사건만을 구속하는 것이지만, 같은 사건이 일어나 재판을 하게 된 경우에 같은 판결이 되풀이되면 판결은 동종의 사건에 대하여 사실상 법과 동일한 구속력을 갖는 것이 된다. 이와 같이 판결에 인정된 구속력이 있는 규범을 판례법이라 한다.
질문: 공법 • 사법 • 사회법
답변: 공법이란 국가와 국가, 국가와 지방자치단체(특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도, 시, 군, 구 등), 지방자치단체 상호 간의 관계 혹은 국가 • 지방자치단체와 개인 간의 관계를 정하는 법 및 국가 또는 지방자치단체의 조직 • 활동을 정하는 법을 말하고, 사법이라 함은 개인 상호 간의 관계를 정하는 법을 말한다. 헌법 • 행정법 • 형법 • 소송법 • 국제법은 공법이고, 민법 • 상법 • 국제사법은 사법이다. 그러나 국가 또는 지방자치단체가 사인과 같은 자격으로 사인과 여러 가지 관계에 서게 되는 때에는 이를 규율하는 법은 사법이다. 예를 들어 시영버스사업은 개인 운영 버스사업과 성질이 동일하므로 시버스와 승객과의 관계는 사법상의 관계이다. 공법은 대부분 강행법이고, 사법에는 임의법의 부분이 많다(강행법규 • 임의법규의 항 참조). 따라서 사법에 있어서는 당사자의 합의를 원칙적으로 유효한 것으로 인정한다. 그러나 사용자와 근로자의 관계와 같이 약속을 자유롭게 인정하면 현실적으로 어느 한쪽이 불리해질 때가 있다. 이러한 경우 국가가 법에 의하여 이와 같은 합의에 여러 가지 제한을 가했고, 그 결과 공법과 사법이 혼합된 법의 분야가 생겼다. 이와 같은 분야의 법을 사회법이라 한다. 노동법이나 경제통제법은 사회법에 속한다.
질문: 강행법규 • 임의법규
답변: 강행법규(강행규정)란 당사자의 의사 여하에 불문하고 적용되는 법을 말한다. 예를 들어 사람을 살해한 자를 처벌한다고 하는 형법의 규정은 강행법이다. 임의법규(임의규정)란 당사자가 법의 규정과 다른 의사를 가지고 있는 경우에는 적용되지 아니하는 법을 말한다. 예를 들어 ‘전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다’(민법 제615조)고 한 규정은 임의법규이며, 따라서 당사자 간의 약속으로 목적물의 현상을 변경하고 그 수선의무를 전세를 내준 사람이 부담하여도 좋다. 어떤 법문이 공익에 관한 것일 때에는 그것은 강행법규이다.
질문: 일반법(보통법) • 특별법
답변: 일반법이란 보통법이라고도 하며, 같은 단계의 법으로서(법의 단계의 항 참조) 특별법에 비하여 넓은 범위의 사람 • 장소 또는 사항에 적용되는 법을 말하고, 특별법이란 일반법보다도 좁은 범위의 사람 • 장소 또는 사항에 적용되는 법을 말한다. 사람에 대하여 말하면 국민 전체에 대하여 적용되는 「형법」 및 「형사소송법」은 일반법이고, 소년(19세 미만)에 대한 형벌 및 이를 과하는 절차를 정한 「소년법」은 「형법」 및 「형사소송법」의 특별법이다. 장소에 대하여 말하면 우리나라 전국에 적용되는 「지방자치법」은 일반법이고, 이와 같은 사항(지방자치행정)에 대하여 서울특별시에만 적용되는 「서울특별시 행정특례에 관한 법률」은 특별법이라 할 수 있다. 그리고 사항에 대하여 말하면, 일상생활에 적용되는 「민법」은 일반법, 상거래에 적용되는 「상법」은 특별법이다(사람에 대하여도 「민법」은 국민 전체에 적용되고, 「상법」은 주로 상인에게 적용된다). 특별법은 일반법에 우선하여 적용되고, 특별법의 규정이 없는 경우에 일반법이 보충적으로 적용된다. 한편, 영국법의 근간을 이루는 법을 커먼 로(Common law)라고 하여 보통법으로 번역하는데, 이것은 보통법 • 특별법이라고 하는 경우의 보통법과는 전혀 다른 의미이다(영미법 • 대륙법의 항 참조).
질문: 실체법 • 절차법
답변: 실체법(실체규정)이란 사항의 실체를 규정한 법(규정)을 말하고, 절차법(절차규정)이란 실체법을 실현하는 절차를 규정한 법(규정)을 말한다. 예를 들어 돈을 빌린 자는 이를 반환할 의무가 있다고 하는 것은 실체규정이고, 돈을 반환하지 않은 경우에 강제적으로 반환시키는 절차를 규정하는 법은 절차법이다. 소송법은 절차법이며 「민법」 • 「상법」 • 「형법」 등은 실체법이다. 그러나 절차법 중에도 실체규정이 있고, 실체법 중에도 절차규정이 있다.
질문: 고유법 • 계수법
답변: 고유법이란 어느 사회에서 다른 사회의 법의 영향을 받지 아니하고 발달한 법을 말하고, 계수법이란 다른 사회로부터 전래된 법을 말한다. 독일에서는 중세 무렵부터 16세기까지 로마법을 계수하였고(로마법의 항 참조), 우리나라에서는 예로부터 내려온 고유법 외에 중국 • 독일 • 프랑스 • 일본법을 수입하고, 제2차 세계 대전 후에는 미국법의 일부를 계수하였다.
질문: 행위법 • 조직법
답변: 행위법이란 사회생활에 있어서의 행위의 준칙(지키지 않으면 안 될 규칙)을 정하는 법을 말하고, 조직법이란 조직을 정하는 법을 말한다. 예를 들어 살인을 처벌하는 「형법」의 규정은 살인이라고 하는 행위를 금하는 것이므로 행위법이며, 법원의 조직을 정하는 법은 조직법이다. 행위법과 조직법은 밀접한 관계에 있다. 사람을 살해하여서는 아니 된다고 하는 행위법이 있으면, 이를 강행하기 위하여 법원이 필요하고 법원의 조직을 정하는 조직법이 필요하게 된다. 또 법원의 조직을 정함으로써 법관의 임명을 어떠한 절차로 하여야 할 것인가를 정하는 행위법이 필요하게 되는 것이다.
질문: 보충법 • 해석법
답변: 보충법(보충규정)이란 임의법(강행법규 • 임의법규의 항 참조) 중 당사자의 의사표시가 전혀 없는 경우에 이를 보충하는 규정을 말하고, 해석법(해석규정)이란 당사자의 의사표시는 있지만 그 취지가 분명치 않은 경우에 이를 해석하는 규정을 말한다. 예를 들어 정관에 다른 규정이 없는 때에는 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있어야 이를 변경할 수 있다(민법 제42조1항)고 한 규정은 보충법이고, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조4항)고 한 규정은 해석법이다. 보충법과 해석법의 구분이 명확하지 않은 것도 적지 않지만, 굳이 이를 밝혀야 할 필요도 없다.
질문: 경과법(경과규정)
답변: 법이 변경된 경우에 어떠한 사실이 신법의 적용을 받는가, 구법의 적용을 받는가에 대하여 설정해 두는 명문의 규정을 말한다. 대표적인 경과법으로는 「상법시행법」이 있다. 「상법시행법」 제2조는 ‘상법은 특별한 규정이 없으면 상법 시행 전에 생긴 사항에도 적용한다'고 규정하여 원칙적으로 소급효를 인정하였다(소급효의 항 참조). 특히 어떤 사실이 구법과 신법에 걸쳐 있는 때에는 경과법이 필요하다. 예를 들어 상법 시행 전에 회사의 합병에 관하여 주주총회의 승인이 있고, 상법 시행 후에 설립등기를 하는 경우는 그 예이다. 이 경우 「상법시행법」 제52조는 그 합병에 관하여는 구법을 적용하고, 설립의 등기에 관하여는 신법을 적용하도록 하였다.
질문: 유권해석 • 학리해석
답변: 유권해석이란 공권적 해석(公權的 解釋)이라고도 하며, 법을 해석하는 권한을 가지고 있는 기관에 의한 해석을 말한다. 국가가 법령에 의하여 해석을 분명히 하는 것은 유권해석의 전형적인 경우이다. 예를 들어, 물건이란 무엇인가에 대하여 「민법」 제98조는 ‘물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다'고 규정하고 있는데, 이것이 그 예이다. 학리해석이란 이론에 의한 해석을 말한다.
질문: 확장해석 • 축소해석
답변: 확장해석이란 법문의 용어를 보통 쓰이는 의미보다 넓게 해석하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘차마(車馬)의 통행을 금한다'고 하는 법규가 있는 경우에, 여기서 말하는 말(馬)에는 당나귀나 노새도 들어간다고 해석하는 것이 확장해석이다. 축소해석이란 법문의 용어를 축소하여 해석하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘차마의 통행을 금한다'고 한 경우에, 우마차(牛馬車)는 여기서 지칭하는 ‘차'에는 해당하지 않는다고 해석하는 것이 축소해석이다.
질문: 물론해석
답변: “매장 안에 애완견을 데리고 들어갈 수 없다”는 규정이 있는 경우, 애완견의 출입이 금지된다면 소, 말, 돼지 등 가축의 출입 역시 당연히 허용되지 않는다고 해석하는 것을 말한다. 가축의 출입에 대한 별도의 규정이 없다 하더라도 사물의 성질상 또는 그 규정이 왜 만들어졌는지를 생각한다면 가축의 출입 역시 당연히 금지되어야 한다. 이처럼 규정에 명시된 대상보다도 상식상 더욱 더 자명하고 당연한 대상이 있는 경우, 그 대상에 대해서도 동일한 결론을 인정하는 해석 방법이다.
질문: 유추해석
답변: “매장 안에 애완견을 데리고 들어갈 수 없다”는 규정이 있는 경우에, 다른 애완동물에 대한 별도의 규정이 없더라도 유사한 성질의 규정을 적용해서 고양이나 새의 출입도 금지한다고 해석하는 것을 말한다. 문제는 과연 어디부터 어디까지가 ‘유사한 규정’인가에 대하여는 개인의 판단에 따라 달라질 수 있으며, 이에 따라 법적 안정성을 해할 염려가 있다는 점이다. 따라서 형법은 이와 같은 해석을 금지하고 있다(유추해석금지의 원칙 항 참조).
질문: 반대해석
답변: 규정되어 있는 사항의 반대 측면에서 규정되어 있지 아니한 사항을 긍정하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘차마의 통행을 금지한다’고 규정된 경우, 반대 측면에서 사람은 통행하여도 좋다고 해석하는 것이 그 예이다.
질문: 변경해석(보정해석)
답변: 법문의 용어를 변경하여 해석하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘청구’라는 용어는 상대방의 행위를 요구하는 것을 의미하므로, 법률이 요금 인상의 ‘청구’를 인정하고 있더라도 상대방의 승낙이 없으면 요금 인상의 효력이 발생하지 않는다. 그러나 건물을 소유할 목적으로 토지에 지상권을 가진 자에 대하여 토지소유자가 지료 인상의 청구를 하는 것은 상대방의 승낙을 필요로 하지 아니하는 일방적인 의사의 표시라고 해석되는 경우(민법 제286조)와 같이 예외도 존재한다.
질문: 문자해석
답변: 법문의 문자의 의미를 해석하는 것을 말한다. 예를 들어, 다른 사람에게 구걸하도록 시켜 올바르지 아니한 이익을 얻은 사람은 처벌을 받는데(경범죄처벌법 제3조18호), ‘구걸’이란 무엇인가를 명확히 하는 것이 문자해석이다.
질문: 문리해석
답변: 법문의 문장의 의미를 문법적으로 명확히 하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘사람이 간수하는 저택(邸宅), 건조물이나 선박에 침입하는 자’라고 하는 법문 중에서 ‘사람이 간수하는’이라는 용어가 ‘저택’에만 걸리는 것인지, 아니면 ‘건조물이나 선박’에도 걸리는 것인지를 명확히 하는 것이 그 예이다. 문자해석 • 문리해석을 합쳐서 ‘법문의 문자의 해석 및 문법적 해석’이라고 하는 의미로 사용되기도 한다.
질문: 논리해석
답변: 모든 논리를 통해 법을 해석하는 것을 말한다. 확장해석 • 축소해석 • 반대해석 • 유추해석은 논리해석의 일종인데, 문자해석 • 문리해석도 논리해석으로 보충하지 않으면 완전하지 않다. 문자해석 • 문리해석을 하더라도 다른 조문과의 관계, 법문의 목적 등을 명확히 해야 하며, 또한 법 제정의 연혁이나 법체계에서의 조문의 지위 등도 고려해야 한다. 이러한 것들은 논리해석에서 고려되어야 할 사항들이다.
질문: 목적론적 해석
답변: 법문의 목적(취지)에 맞는 해석을 말한다. 법의 해석은 목적론적 해석이 아니면 안 된다. 확장해석 • 축소해석 기타 앞에서 설명한 해석방법은 목적론적 해석을 하기 위한 기술에 지나지 않는다. 예를 들어, 1995년 12월 29일 개정되기 이전 형법 제243조에서 ‘음란한 도화 등을 공연히 전시한 자’는 처벌하도록 되어 있었는데, 여기서 ‘전시’는 영화의 영사를 포함한다고 해석하였다. 이와 같은 확장해석은 사회 풍속의 문란을 방지한다고 하는 법문의 목적에서 이루어진 것이며, 이 경우 ‘전시’라는 용어의 의미 확장은 단순히 보통 의미를 확장한 데 불과하지만, 그 자체가 그 용어의 참뜻이라고 할 수 있다.
질문: 법률개념의 상대성
답변: 법의 해석이 목적론적 해석인 까닭에 같은 용어라고 하더라도 그것을 사용하고 있는 법문이 다르면 그 의미도 달라지는 것을 말한다. 예를 들어, 살인죄를 처벌하는 규정은 사람의 생명을 보호할 목적을 가지고 있으므로, 모태에서 분리 중에 있는 아기를 살해한 자는 낙태죄의 규정이 아닌 살인죄의 규정에 의하여 처벌되어야 한다. 그러나 「민법」에서 ‘사람’이라고 하는 경우에는 모태에서 완전히 분리된 자를 뜻하는 것으로 해석된다. 왜냐하면 「민법」은 권리 · 의무의 주체를 사람으로 하는 것이며, 모태에서 분리되지 아니한 자에게 권리를 주고 의무를 지울 필요는 없기 때문이다. 이와 같이 동일한 ‘사람’이라는 용어도 「민법」과 「형법」에서는 각각 그 의미가 다르다.
질문: 구체적 타당성
답변: 법의 해석 · 적용에 의하여 구체적 사건의 해결이 적절히 이루어지는 것을 말한다. 예를 들어, 가옥의 임차인이 퇴거 요구를 받은 사건에 대하여 임차인도 임대인도 만족할 수 있는 판결이 있었다면, 그 판결은 구체적 타당성을 가지고 있다고 한다. 그러나 그것 때문에 법적 타당성을 해하여서는 아니 된다(법적 안정성의 항 참조). 예를 들어, 법원이 임차인을 불쌍히 여겨 임대인의 권리를 무시하고 임차인이 집을 돌려주지 않아도 좋다는 판결을 내린다면, 법률상으로 임대한 가옥을 반환받을 수 있다고 생각한 모든 임대인은 앞으로 자신이 임대한 가옥도 반환받지 못하게 될 것을 우려하여 혼란을 일으키게 될 것이다. 즉, 법적 안정성이 없게 된다. 법적 안정성을 해하지 아니하고 구체적 타당성을 가지는 해결을 하는 것이 법률가의 임무이다.
질문: 조리
답변: 사물의 도리를 말한다. 법이 불완전한 경우에는 조리로 보충할 수 있다. 조리를 실정법 존립의 이념, 평가 척도라고 생각하고 법에 흠이 없는 경우에도 조리에 의하여 해석하여야 한다고 주장하는 사람도 있으나, 조리는 실정법 해석의 지침에 불과하다. 따라서 조리 해석은 법에 흠이 있거나 의문이 있는 경우에 한하여 보충적으로 인정된다고 하는 것이 일반적인 견해이다.
질문: 방론
답변: 판결에서 판결이유를 쓰는 데 있어서 그 사건의 판결과 직접적인 관계가 없는 부분을 말한다. 예를 들어, 대금의 반환을 명하는 판결 중에 원고가 반환을 요구한 대금이 만약 대금이 아니고 피고의 사업에 대한 출자금이라면 피고는 이를 반환할 필요가 없다고 하는 논의가 있었다면, 그것은 방론이다. 왜냐하면, 원고가 돈을 빌려준 것을 인정하고 있는 이 사건과 직접 관계가 없는 논의이기 때문이다. 영미법에서 판결이유는 선례로서 이후에 일어날 사건을 구속하며, 법관이 선례와 다른 이유로 판결을 하는 것을 허용하지 않지만, 방론에는 구속력이 없다. 따라서 나중에 발생한 사건의 법관이나 변호사는 이전에 발생한 사건의 판결이유 중에서 본론(사건에 직접 관계있는 판결이유의 부분)과 방론을 구별하는 작업을 하지 않으면 안 된다. 우리나라의 판결은 나중의 사건에 대하여 영미의 판결만큼 엄격한 구속력을 가지고 있지 않다. 그러나 판결이유 중에서 본론과 방론을 구별하는 것은 이후의 사건에 대하여 판결을 내리거나 그 판결을 비판하는 경우에 있어서 유익한 면이 많다.
질문: 실정법학 • 자연법학
답변: 실정법학이란 실정법을 연구하는 학문을 말하고, 자연법학이란 자연법을 연구하는 학문을 말한다. 이것을 자연법론(自然法論)이라고도 한다(자세한 사항은 자연법 · 실정법의 항 참조).
질문: 민약론(사회계약론)
답변: 18세기의 자연법학(자연법학의 항 참조)의 계통을 대표하는 프랑스의 장자크 루소(1712~1778)가 저술한 「사회계약론」을 말한다. 루소는 인간의 자연상태를 자유 · 독립의 상태라 하고, 이와 같은 자연상태에 있는 인간이 그의 신체 · 재산을 지키기 위하여 사회계약을 맺어 일반의사(전체의사)에 복종하도록 되었다고 설명하였다. 일반의사(一般意思)란 국민의 의사를 의미하고, 따라서 주권은 국민에게 있다고 하였다. 루소의 설은 당시의 전제정치(專制政治)를 타파하는 사상적 무기가 되었고, 미국의 독립혁명이나 프랑스 대혁명도 직접 또는 간접으로 그의 철학에 영향을 받았다.
질문: 역사법학
답변: 법의 생성 · 발달을 역사적으로 연구하는 학문을 말한다. 18세기의 자연법학자에게는 법을 역사적으로 연구한다는 개념이 없었는데, 18세기 말 무렵부터 법의 연구에는 역사적 연구가 필요하다는 것을 자각하기 시작하였다. 19세기 초에 이르러 독일의 법학자 사비니(1779~1861)는 법은 언어와 같이 민족의 공동의식에 의하여 자연히 생성되고 발달한 것이라고 설명하고, 이와 같은 법의 역사적 연구의 중요성을 주장하였다. 사비니의 설은 19세기 초 유럽에 큰 영향을 주었다. 법이 자연히 생성되고 자연히 발달한 것이라고 하는 그의 견해는 예링 등에 의하여 비판되어(목적법학의 항 참조) 그 위세를 잃었지만, 법의 역사적 연구의 필요성은 그 후에도 학자들의 인정을 받고 있다.
질문: 목적법학
답변: 법을 목적적으로 연구하는 학문을 말한다. 독일의 법학자 예링(1818~1892)은 사비니의 역사법학을 비판하여, 법은 자연히 생성되고 자연히 발달하는 것이 아니라, 어떠한 목적에 의하여 만들어지는 것이며 법의 목적은 사회의 이익에 있다고 설명하였다. 예링의 설은 그 후 법학에 큰 영향을 미쳤다. 법의 해석이 법의 목적에 따라 행하여지지 않으면 안 된다고 하는 것은 현재 일반적으로 인정되고 있다(목적론적 해석의 항 참조).
질문: 개념법학
답변: 법문의 자구의 개념(의미)을 연구하는 학문을 말한다. 19세기 후반에 법문의 자구의 개념(의미)을 정밀히 분석 · 확정하여 실제의 사건에 적용하는 데 전념하는 경향이 법학계에 나타났는데, 그 결과 법의 적용이 사회의 실정에 맞지 않는 경우가 눈에 띄게 되었다. 개념법학이란 이와 같은 경향의 법학에 붙여진 다소 조소적(嘲笑的)인 이름이다. 목적법학이나 자유법론은 개념법학에 대한 비판이기도 하였다.
질문: 자유법론 • 자유법운동
답변: 자유법론이란 개념법학(개념법학의 항 참조)이 개념의 분석을 일삼아 법문의 해석이 사회의 실정에 맞지 않게 된 것을 비난하며, 법문의 자구에 구애되지 아니하고 자유로운 해석을 함으로써 법을 사회의 실정에 합치시키려고 하는 논의를 말한다. 독일의 법학자 칸토로비츠(1877~1940)가 주장한 것으로, 이와 같은 주장에 근거한 운동을 자유법운동이라고 한다.
질문: 일반법학
답변: 권리 · 의무 · 법률관계 등 「민법」, 「형법」 등의 개개의 법률 부문을 총괄하는 법의 일반적 부분을 연구 대상으로 하는 법학을 말한다. 19세기 후반에 독일의 법학자 메르켈(1838~1896) 등에 의하여 주장되었다.
질문: 순수법학
답변: 오스트리아의 법학자 한스 켈젠(1881~1973)이 주장한 것으로, 정치적 · 사회적 · 도덕적인 고찰을 실정법의 연구에서 배제하여 실정법을 순수하게 당위의 법칙(지켜야 할 규칙)으로서 논리적으로 고찰할 것을 목적으로 하는 법학을 말한다(법단계설의 항 참조).
질문: 이익법학
답변: 법을 해석하는 경우에 서로 충돌하는 여러 가지 이익을 비교 · 평가하여 가장 중요한 이익을 우선시켜야 한다고 주장하는 법학을 말한다. 법의 목적이 사회의 이익에 있다고 설명한 예링(목적법학의 항 참조), 독일의 법학자 뤼멜린(1861~1931), 헤크(1859~1943) 등이 그 주장자였다.
질문: 법해석학(해석법학)
답변: 법해석학이란 법의 해석을 목적으로 하는 법학을 말한다. 이것을 해석법학이라고도 한다. 법학에는 법의 역사적 연구를 하는 법사학(법제사학)이나 입법정책을 연구하는 입법정책학 등 여러 가지가 있는데, 이러한 법학과 함께 법해석학은 법학의 중요한 한 분야가 되어 있다.
질문: 비교법학
답변: 여러 국가의 법을 비교 · 연구하는 학문을 말한다. 예를 들어, 자국법과 외국법을 비교하고 그 장단점을 분명히 하여 자국법의 입법 • 해석에 참고로 하거나, 법치 선진국의 법에 공통된 원리를 밝혀 자국의 법을 발전시키는 데 참고로 하는 것 등이 비교법학이 해야 할 역할이다.
질문: 법실증주의(실증법학)
답변: 법실증주의란 실증적인 방법으로 법을 연구하려는 주의를 말하고, 실증법학이란 이와 같은 방법을 사용하는 법학을 말한다. 실증적 방법이란 경험에 의하여 확인할 수 없는 것은 연구의 대상에서 제외하고, 경험으로 확인할 수 있는 것을 연구의 대상으로 하는 방법이다. 위에서 설명한 자연법론 이외의 법학은 실증법학이거나 실증적 경향을 가지는 법학이다.
질문: 법단계설
답변: 법에는 상·하위의 단계가 있다고 주장하는 학설을 말한다. 켈젠은 법을 순수하게 논리적으로 고찰한 결과(순수법학의 항 참조) 법질서 전체는 단계를 이루고 연속하여 일체를 이룬다고 하였다. 이 주장에 따르면 가장 근원적인 법으로서는 근본규범이 있고, 그 밑에 국제법 · 헌법 · 법률 · 명령 · 판결 등이 있는데, 바로 이를 법단계설이라 한다. 켈젠이 주장한 바와 같이 법이 단계를 이루며 존재한다는 것은 인정하지 않을 수 없지만(법의 단계의 항 참조), 근본규범이 존재한다는 것은 사실에 반하며, 또 국제법이 헌법의 상위에 있다고 한 것에 대하여도 비판이 있다. 또한 법을 정치적 · 사회적 · 도덕적인 요소로부터 분리하여 고찰하여야 한다는 켈젠의 주장에 대해서도, 이와 같은 고찰방법에 의하여 법을 올바로 이해할 수 있는가 하는 의문이 제기된다. 그러나 법의 성질 · 구조를 명확히 한 점에서 커다란 공헌을 한 것은 부인할 수 없다.
질문: 법사회학
답변: 법을 사회학적으로 연구하려고 하는 학문을 말한다. 독일의 막스 베버(1864~1920), 오스트리아의 에를리히(1862~1922)에 의해 주창된 이론이다. 에를리히는 실정법과는 별도로 존재하는 사회의 내부 질서를 명확히 해야 할 필요가 있음을 강조하고, 이를 명확하게 하는 학문을 법사회학이라고 불렀다. 법사회학이 널리 보급된 것은 비교적 최근의 일이다. 연구 영역은 각각 달라도, 법학과 달리 법을 고찰하는 경우에 이것을 사회현상으로 본다는 점에서는 법사회학이 모두 동일하다. 예를 들어, 혼인은 신고하여야 그 효력이 생긴다고 한 규정(민법 제812조)을 연구하는 경우, 법사회학은 이 규정이 사회에서 어느 정도 지켜지고 있는가, 신고하지 아니한 사실상의 혼인이 어느 정도 있는가, 그 이유는 무엇인가 등을 연구한다. 반면, 법학에서는 이 규정의 목적은 무엇인가, 이 규정에 의하여 그 목적을 달성할 수 있는가, 이와 같은 목적을 추구하는 것이 국법으로서 바람직한가 등을 연구한다.
질문: 법률만능주의
답변: 어떠한 사항이든 법률로 규율하기만 하면 해결할 수 있다고 하는 사고방식을 말한다. 예를 들어, 음주의 폐해가 있으면 법률로 음주를 금지하면 된다고 생각하는 식이다. 그러나 현실에서는 법이 이와 같이 작동하지 않는다. 일찍이 미국에서 금주법을 제정한 바 있지만, 술의 밀조나 이에 따르는 범죄가 격증하여 오히려 폐해를 발생시켰기 때문에 이후 금주법이 폐지된 것이 그 대표적인 예이다. 법률에 서투른 사람은 자칫하면 법률만능주의의 폐해에 빠지기 쉽다.
질문: 법률관계
답변: 법에 의하여 규율되는 관계를 말한다. 예를 들어, 갑 • 을 간에 시계의 매매계약을 체결하면 매도인 갑은 매수인 을에 대하여 대금의 지급을 청구할 권리를 취득하고, 매수인은 시계의 소유권을 취득한다고 하는 관계가 법에 의하여 생긴다. 이와 같은 갑 · 을 간의 관계가 법률관계이다. 법은 사람과 사람 간의 관계를 권리와 의무의 관계로 규율하므로, 법률관계는 권리 · 의무의 관계이다. 예를 들어, 갑이 을을 상해하면 을은 갑에 대하여 손해배상을 청구할 권리를 취득하고, 갑은 배상 지급의 의무를 부담한다고 하는 법률관계가 생긴다.
질문: 권리
답변: 법이 인정한 의사의 힘을 말한다. 예를 들어, 물건을 판 매도인은 매수인에게 대금을 청구할 권리가 있는데, 대금을 청구할 권리가 있다고 하는 것은 대금을 청구한다는 매도인의 의사가 법에 의하여 보호되고 있다는 것을 의미한다. 다시 말하면, 만약 매수인이 임의로 대금을 지급하지 않을 때에는 매도인은 법원에 소를 제기하여 판결을 얻고, 이에 근거하여 강제집행을 통해 매수인의 재산으로부터 강제적으로 대금을 취득할 수 있다. 또한, 권리는 법에 의하여 보호되는 이익이라고도 설명된다. 왜냐하면 위의 예에서 매도인이 대금을 청구하는 것은 매도인의 이익이며, 이러한 이익이 얻어지도록 법은 매도인을 보호하고 있기 때문이다.
질문: 기득권
답변: 법에 의하여 이미 부여된 권리를 말한다. 예를 들어, 10년 이상 근무한 공무원이 퇴직한 때에는 연금을 지급하므로(공무원연금법 제43조) 10년간 근무한 공무원에게는 연금청구권이 기득권이 된다. 그러나 가령, 「공무원연금법」이 개정되어 15년 이상 근무한 공무원만 연금을 지급받을 수 있도록 하고, 또 그 개정법이 이미 10년간 근무한 공무원에게도 적용되도록 한다면 공무원의 기득권을 해하게 된다. 또한, 개정법의 적용을 10년 소급시켜(소급효의 항 참조) 과거 10년 이후 연금을 받고 있는 자 모두에게 적용하는 것으로 한다면, 현재 연금을 받고 있는 자 중에서도 연금을 받지 못하게 되는 자가 생기게 될 것이다. 입법에 의하여 기득권을 빼앗는 것은 적절하지 않지만, 입법에 의하여 절대로 기득권을 빼앗으면 안 된다고 하는 원칙은 없다.
질문: 기대권
답변: 장래 일정한 사실이 발생하면 일정한 법률상의 이익을 얻을 수 있을 것이라는 기대를 내용으로 하는 권리를 말한다. 예를 들어, 시험에 합격하면 10만 원을 준다고 하는 계약이 체결된 경우, 수험자는 시험에 합격하면 10만 원을 받는다는 기대가 있으며, 이 기대는 일종의 권리로서 어느 정도 보호를 받는다. 이때 10만 원을 준다고 약속한 자가 수험을 방해하면, 수험자가 합격한 것으로 보게 되므로 수험자는 10만 원을 취득할 수 있게 된다(민법 제150조). 그러나 같은 기대권이라 하더라도 권리로서의 보호가 극히 약한 경우도 있으며, 이러한 경우 그것을 권리라고 할 수 있는가에 대한 의문이 제기될 수도 있다.
질문: 이행
답변: 채권의 목적인 의무자의 행위(또는 부작위)를 말한다. 예를 들어, 매도인은 매수인에 대하여 매매대금의 지급을 청구할 수 있는데, 이행을 청구할 수 있다고 하는 것은 대금을 지급한다는 매수인의 행위를 청구할 수 있다는 의미이다. 상대방이 일정한 행위를 하지 아니할 것(부작위, 예: 집을 짓지 아니할 것)을 청구하는 것을 소극적 이행(消極的 履行)을 청구한다고 말하는 경우도 있다. 이에 대하여 상대방이 일정한 행위를 할 것을 청구하는 것을 적극적 이행(積極的 履行)을 청구한다고 말하는 경우도 있다(민법 채권편 이행의 항 참조). 채권이라고 하는 권리는 상대방(채무자)의 이행을 청구하는 권리이긴 하지만(예를 들면, 매도인은 매수인에 대하여 대금의 지급이라는 행위를 청구할 수 있다), 대금 그 자체를 직접 지배하는 권리는 아니다. 물건을 직접 지배하는 권리는 물권이라 한다.
질문: 급부
답변: 보통 채권의 목적인 채무자의 행위를 가리킨다. 구 「민법」이나 구 「민사소송법」 등에 많이 사용되었으나, 현행 「민법」이나 「민사소송법」은 이를 대신하여 이행 · 지급 · 행위 또는 급여 등의 용어를 쓰고 있다. 본래 급부는 일본인들이 그들의 민법이나 민사소송법을 제정하면서 독일어 Leistung이라는 말을 번역한 것으로, 우리나라에서는 일상적으로 사용되지 않는 단어이다. 이런 이유로 우리 「민법」이나 「민사소송법」은 가능한 한 급부라는 용어의 사용을 피하고 있지만, 모든 채권의 목적으로서 채무자의 행위를 통일적으로 파악하기 위해 현행법상 어쩔 수 없이 사용하는 경우가 있다.
질문: 민사책임 • 형사책임
답변: 민사책임이란 「민법」상의 책임, 특히 불법행위로 인한 책임을 말하고, 형사책임이란 「형법」상의 책임을 말한다. 불법행위(不法行爲)란 법이 허용하지 아니하는 행위를 의미하며, 예컨대 타인의 신체를 상해하는 것은 불법행위이다(불법행위의 항 참조). 불법행위를 한 자는 피해자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 한편, 형사책임은 범죄행위를 범한 경우에 져야 하는 책임이며, 행위자에게 형벌이 과하여지게 된다. 즉, 형벌이 부과되는 것을 형사책임을 부담한다고 한다. 타인의 신체를 상해한 경우에는 민사책임과 형사책임이 동시에 발생하는데, 피해자가 법원에 제소하여 승소 판결을 얻어야 비로소 가해자는 민사책임을 강제당하게 된다. 그러나 피해자의 제소가 없는데도 법원이 직권으로 가해자에게 손해배상을 명할 수는 없다. 이에 반하여 형사책임은 피해자의 제소가 없더라도 부담하여야 한다. 예를 들면, 살인범은 누가 제소하지 아니하더라도 국가가 이를 처벌한다. 그러나 행위자가 형사책임을 부담하지 아니하고 민사책임만을 부담하는 경우도 있다. 예를 들어, 과실로 타인의 집 창문을 깨뜨린 자는 민사책임을 부담해야 하지만, 과실로 인한 기물손괴죄(器物損壞罪)는 인정되지 아니하므로 형사책임을 부담하지는 않는다. 민사책임은 개인에 대한 책임이고, 형사책임은 국가에 대한 책임이다.
질문: 법전
답변: 법령을 체계적으로 종합 편찬한 성문 법령집을 말한다. ‘典’이란 가장 기본적이며 귀중한 책을 말한다. 중국에서 가장 오래된 경전으로 알려진 상서(尙書)에 ‘요전(堯典)’, ‘순전(舜典)’이란 것이 있는데, 여기에 나온 ‘전(典)’의 뜻에 대하여 중국 후한 때 허신이 편찬한 자전인 설문(說文)에서는 "典五帝之書也 冊在甘上 尊閣之也" 라고 하였다. 즉, ‘典’ 자는 冊(책) 자와 甘(책상) 자를 합쳐서 만든 것으로서 五帝(고대 중국의 다섯 성군)가 冊을 존중하여 甘(책상) 위에 두고 그 冊 속의 가르침을 준수하였다는 것을 설명하고 있다. 주공(주나라 정치가)은 이른바 치국평천하의 기본이 되는 여섯 가지 조목을 정하고(治·敎·禮·政·刑·事), 이를 육전이라 하였다(여기서 ‘事’는 "以家邦國 以生萬民", 즉 경제를 뜻한다). 무릇 ‘典’은 서적으로서 그 내용이 만인 교화의 기본이 되는 성현의 가르침이 될 때에는 경전이라 하고, 법칙일 때에는 법전이라 한다. 우리나라의 법령집으로는 조선조 태조 3년(1394)에 판삼사사 정도전(1337~1398)이 주례(周禮)의 육전을 모방하여 조선경국전(朝鮮經國典)을 찬진(撰進)한 일이 있고, 태조 6년(1397)에는 정승 조준(1346~1405) 등이 경제육전(經濟六典)을 찬수(撰修)하여 널리 영포하니 조선조의 법전 편찬의 효시가 되었다. 그 후 세조가 최항(崔恒, 14091474), 한계희(韓繼禧, 1423~1482) 등으로 하여금 이른바 만세성문(万歲成文)으로서의 가장 귀중한 법전인 경국대전(經國大典)을 편찬하게 했고, 다시 1746년에는 김재로(金在魯, 1682~1759) 등이 왕명을 받아 경국대전의 속전인 속대전(續大典)을 편찬하였다. 또 정조 5년부터 9년에 걸쳐 경국대전을 원전으로 하여 새로운 대전통편(大典通編)을 1785년에 완성하고, 1865년에는 영의정 조두순(趙斗淳) 등에 의해서 조선 일대의 종합 법전인 대전회통(大典會通)을 완성하였다. 광복 후 우리나라 출판사에 의해서 처음으로 발행된 종합 법령집은 정양사(대표 윤영)의 육법전서(六法全書)이다. 그 후 1959년 현암사가 육법전서는 일제 시대의 용어라 하여 처음으로 ‘법전’이라는 이름의 종합 법령집을 출판하고(조상원 편저), 이후 ‘법전’이라는 용어가 일반화되었다.
질문: 부칙
답변: 법령에 있어서 그 법령이 정하는 주된 사항〔이것을 정하고 있는 부분을 본칙(本則)이라 한다〕에 부수하는(붙어서 따르는) 필요사항을 정하는 부분의 명칭이다. 보통 법령의 시행 기일, 경과 규정, 관계 법령의 개폐 등에 관한 규정을 그 내용으로 한다.
질문: 제령
답변: 일본 식민지 당시 조선에 시행되던 법 형식의 하나로서, 1911년 3월 25일(명치 44) 일본 법률 제30호로 공포된 「조선에 시행할 법령에 관한 건」에 의거하여 조선총독이 법률을 요하는 사항에 관하여 발한 명령을 말한다. 조선총독이 본국의 내각총리대신을 거쳐 일황의 재가를 받아 발하되, 임시 긴급한 경우에는 이러한 사전 절차를 밟지 않아도 할 수 있었다. 그런데 총독은 이보다 앞서 1910년 8월에 제령 제1호로 「조선에 있어서의 법령의 효력에 관한 건」이라는 명령을 통해, 조선총독부 설치에 따라 조선에서 효력을 잃은 일본 법령 및 한국 법령은 당분간 조선총독이 발한 명령으로서 계속 그 효력이 있다고 선포하였다. 그러나 이러한 제령은 1948년 7월 17일 공포된 우리 「헌법」 제100조에 의해 실효되거나 신법으로 대체되었으며, 나머지 제령도 1961년 7월 15일 법률 제659호 「舊법령정리에 관한 특별조치법」에 따라 완전히 정리되었다.
질문: 구민법 • 의용법
답변: 우리 민법이 시행되기 전까지(1959년까지), 조선민사령 1조에 의하여 1912년 이래로 우리나라에 적용되었던 일본 민법(전)을, 우리 민법에 대응하여 부르는 말이다.
질문: 저작권법의 연혁
답변: 「저작권법」은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고, 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상·발전에 이바지함을 목적으로 한다(같은 법 제1조). 세계 최초의 저작권법은 1710년 영국의 앤 여왕법(Statute of Anne)으로, 그 후 미국에서는 1790년에 연방 저작권법이 제정되었고, 프랑스에서는 1791년 저작물의 공연권에 관한 법률과 1793년 저작물의 복제권에 관한 법률이, 그리고 독일에서는 1870년에 연방 저작권법이 최초로 제정되었다. 우리의 경우 인쇄술 발명에 있어서 독일의 구텐베르크보다 훨씬 앞섰지만, 저작권에 대한 인식 부족으로 20세기 일본의 요청으로 비로소 1908년에 한국 저작권령을 명치칙령(明治勅令) 제200호로 공포하여 구 일본 저작권법을 그대로 사용하였고, 그 후 한일합방으로 조선총독부 제령(告示令) 제1호로서 정식으로 일본 저작권법을 채용하였다. 이후 정부 수립 이후에도 일본 저작권법을 계속 사용하여 오다가, 1957년 법률 제432호로 대한민국 최초의 저작권법이 제정되었다. 이후 과학기술의 발달과 사회·문화의 변동으로 여러 차례에 걸쳐 개정되었으며, 2009년 4월 22일 개정에서는 저작권 보호 정책의 일관성 유지와 효율적인 집행을 도모하기 위하여 일반 저작물 보호 등에 관한 「저작권법」과 컴퓨터 프로그램 저작물 보호 등에 관한 「컴퓨터프로그램 보호법」을 통합하는 한편, 온라인상의 불법 복제를 효과적으로 근절하기 위하여 온라인 서비스 제공자 및 불법 복제·전송자에 대한 규제를 강화하였고, 2011년 6월 30일 개정에서는 저작권 보호 기간을 저작자 사후 50년에서 70년으로 연장하였다. 2013년 12월 30일 개정에서는 국가나 지방자치단체에서 업무상 작성한 저작물을 납세자인 국민들이 자유롭게 이용할 수 있도록 보장하였다. 2020년 2월 4일 개정에서는 온라인 등을 통한 다양한 교육 콘텐츠 제공이 가능하도록 교과용 도서에 게재된 공표된 저작물을 공중 송신할 수 있는 근거를 마련하고, 진정한 저작권자의 권리를 보호할 수 있도록 등록 관련 제도와 절차를 정비하는 한편, 저작권과 관련한 분쟁을 신속·효율적으로 해결할 수 있도록 직권조정결정 제도를 도입하였다. 저작권법은 미국의 연방 헌법 및 독일의 기본법과 함께 헌법 제21조(표현의 자유), 제22조(학문과 예술의 자유), 제23조(재산권 보장)에서 저작자의 창작 활동을 적극적으로 보호하기 위한 기초를 두고 있다. 이러한 저작권 제도에 대한 헌법 규정의 배경은 개인이 노력하여 이익을 얻도록 자극하는 것이 저작자의 재능을 통하여 공중의 복지를 가져오는 최선의 방법이라는 경제적 측면과, 문화기본법으로서 국가의 정신문화의 발전에 기여한다는 문화적 측면에서 찾을 수 있다.
질문: 세계지식재산권기구
답변: World Intellectual Property Organization ; WIPO 세계 지식재산기구인 WIPO는 산업재산권에 관한 파리협약과 저작권에 관한 베른협약 등의 개 정시 합의를 통하여 1967년 7월 14일 스웨 덴 스톡홀름에서 세계적인 지식재산권 보호 촉진 을 목적으로 설립된 기구이다. WIPO는 회원 국 각국 간에 지식재산권 관련 법령을 주지시 키고, 타 국제협정의 체결을 장려하며, 지식재 산권에 관한 연구 및 홍보활동을 그 주된 임무 로 한다. 우리나라는 1973년 참관자로 참석하 였다가 1979년에 가입하였댜 본부는 스위스 제네바에 있다.
질문: 국제연합교육과학문화기구
답변: United Nations & Education Scientific and Cultural Organization ; UNESCO 두 차례의 세계 대전을 치르면서 인류의 정치·경제적 협력만으로는 지속적인 평화 유지가 곤란하다는 자각에서 1946년 11월 16일 유네스코 헌장을 발효하여 교육·문화·과학에 관한 국제적 협력을 목적으로 설립되었다. 유네스코의 저작권 관련 활동을 살펴보면, ‘저작권 보호의 촉진과 보호 대상 저작물에 대한 개발도상국의 용이한 접근’이라는 상충적인 목적의 균형을 위해 1985년 제23차 회기에서는 ‘저작자의 정신적·물질적 이익의 효과적 보호를 제공하여 창작성의 자극과 함께 일반 대중에게 광범위한 저작물을 보급하여 교육·과학·문화의 발전을 촉진하는 활동’을 결의한 바 있다. 아울러 UCC, 인접권 보호를 위한 로마협약, 음반협약, 위성협약, 마드리드협약을 수용하여 저작권 보호의 세계적 연계에 일익을 담당하고 있다.
질문: 트립스협정
답변: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ; TRIPs 1994년 4월 15일에 확정된 무역 관련 지식재산권에 관한 협정인 트립스는 기존의 지식재산권 관련 협약을 하나로 수용하여 지식재산권의 국제화를 보다 강화하려는 데 그 목적이 있다. 그 단적인 예로 트립스는 각 해당 협정을 보다 강화할 수 있도록 하는 최저 보호 수준의 원칙과 외국인의 권리 보호에 차별을 두지 않도록 하는 내국인 대우 및 최혜국 대우 원칙을 주요 원칙으로 한다. 그리고 저작권과 관련해서도 저작인격권을 제외하고 베른협약에 포함된 최소 범위의 규범을 적용하여야 한다고 규정하고 있다.
질문: 베른협약
답변: Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 19세기 말 유럽의 출판계는 무단 복제의 횡행으로 여러 문인들이 많은 고통을 겪고 있었다. 이에 프랑스 문호 빅토르 위고 등의 문인들은 저작권 보호를 위한 범유럽적 운동을 전개하여, 1886년 9월 9일 마침내 세계 최초의 저작권 관련 다국적 협약인 베른협약을 체결하게 되었다. 주요 내용을 살펴보면, 저작물의 창작에 어떤 특별한 방식이나 절차를 요하지 않는다는 무방식주의, 일정한 경우를 제외하고는 모든 저작물에 소급하여 권리를 인정해주는 소급 보호주의, 선진 외국 저작물을 개발도상국이 일정한 요건하에 이용할 수 있도록 하는 특례 등과 더불어, 저작자가 생존해 있는 동안과 사후 최소 50년간을 저작권의 권리 보호 기간으로 규정하였다.
질문: 세계저작권협약
답변: Universal Copyright Convention ; UCC 1887년 베른협약의 성립 당시 미국은 자국의 저작권 제도가 방식주의를 취한다는 이유로, 무방식주의를 원칙으로 하는 베른협약의 가입을 거부하였다. 반면에 미국은 베른협약상의 동시 발행의 원칙을 이용하여 베른동맹국에서 자국의 저작물이 보호를 받을 수 있도록 하였다. 이에 대한 국제적 비난의 자구책으로 유네스코를 앞세워 베른동맹국과의 교두보를 위해 1952년 스위스 제네바에서 UCC를 체결하고, 1955년 발효하였다. 본 협약의 주요 내용으로는 저작물의 보호 기간을 25년 이상으로 하고, 소급적용을 금지하며, 무방식주의 국가의 저작물에 대해서도 ⓒ 표시를 하면 방식주의의 국가에서 권리를 보호하도록 규정하고 있다.
질문: 저작자
답변: 저작물을 창작한 자(저작권법 제2조 제2호)를 말한다. 여기에는 원저작물의 작성자는 물론, 2차적 저작물의 작성자(같은 법 제5조)도 포함하며, 자연인 개인은 물론 다수(공동저작물의 저작자: 같은 법 제2조 제21호)나 법인(업무상 저작물의 저작자: 같은 법 제9조)도 포함된다. 그러나 교정 등을 행하는 보조자나 원고 내용의 잘못을 지적하는 감수자(監修者) 등은 저작자로 볼 수 없다. 또한 컴퓨터는 저작물을 창작하는 저작자가 될 수 없는 바, 컴퓨터 창작물의 경우에는 프로그램을 만든 프로그래머가 저작자가 된다. 그리고 저작물의 내용이나 수준은 문제가 되지 않으므로, 직업적인 예술가나 학자 등이 아니라도 저작 행위만 있으면 누구든지 저작자가 될 수 있다. 따라서 법률상 제한능력자인 미성년자나 피성년후견인이라 하더라도 상관없다.
질문: 저작권자
답변: 저작권을 소유하는 권리의 귀속 주체를 말한다. 이에는 저작자인 원시적 권리자와 저작권을 양도·상속받은 승계적 권리자로 구분된다. 원래는 전자와 같이 저작자가 곧 저작권자가 되나, 저작자가 저작권을 타인에게 양도하거나 상속하는 경우에는 저작자와 저작권자가 분리된다. 이러한 현상은 저작권의 재산적 가치가 날로 증대하는 현대사회에서 저작권 위탁업자 등의 출현으로 그 유의성이 심화되고 있다.
질문: 저작권자등의 추정
답변: 법은 저작물에 저작자의 실명이나 예명·아호(雅號) 등의 이명(異名)으로 일반에 널리 알려진 경우에는 표시된 실명자 등을 저작자로 추정하고, 저작자 표시 없는 저작물의 경우에는 발행 또는 공연한 자를 적법한 권리자로 추정함을 규정하고 있다(저작권법 제8조). 이러한 입법의 취지는 저작자의 판정을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우 입증의 곤란을 완화하자는 데 있다.