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질문: “우수화장품 제조 및 품질관리에 관한 기준을 준수하도록 제조업자에게 권장”하는 사무의 민간위탁 가부(「화장품법 시행규칙」 제7조제2항 등 관련)
답변: 민간위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인(私人)에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행한다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며 그 법령의 적용을 받은 국민의 예측가능성을 저해하는 것이므로, 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 변경하려면 그 근거를 법령에 두어야 할 것입니다.
이 사안과 관련하여「화장품법 시행규칙」 제7조제2항에 따라 식품의약품안전청장이 화장품 제조업자(이하 “제조업자”라 함)에 대하여 “우수화장품 제조 및 품질관리에 관한 기준을 준수하도록 권장”하는 사무의 일환으로,같은 법 제5조 및같은 법 시행규칙 별표 1에 따라 제조업자가 의무적으로 준수하여야 하는 최소한의 기준 외에 식품의약품안전청장이 우수화장품 제조 및 품질관리를 위하여 필요한 기준을 설정하고 화장품 제조업자가 그 기준을 준수하는지 여부를 평가ㆍ판정하여 해당 제조업소를 기준적합업소로 지정하고 그 기준적합업소에 대하여는 사후관리를 면제하거나 제조업자가 하는 품질관리의 자율성을 확대하는 등의 우대조치를 하는 사무는 화장품제조업자에게 식품의약품안전청장이 정하는 “우수화장품 제조 및 품질관리에 관한 기준”을 준수하도록 사실상 규제를 가하는 사무로서의 성질을 가지고 있다 할 것입니다.
그렇다면, 이와 같은 사무는 행정청이 사인에 대하여 또는 사인과 사인 사이에서 법적인 근거 없이 할 수 있는 일반적인 권고와는 다른 것으로서, 그 사무의 근거로「화장품법 시행규칙」 제7조제2항의 규정이 충분하다고는 할 수 없으므로 법령의 규정에 의하여 해당 사무의 내용을 알 수 있도록 법적 근거를 보완하여야 할 것이고, 식품의약품안전청장이 그러한 업무를 수행하기 위해서 법적 근거를 보완하여야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그와 같은 사무를 식품의약품안전청장이 아무런 법적 근거 없이 민간단체로 하여금 수행하게 하는 것은 입법체계상 적절치 못하다고 할 것입니다.
따라서,「화장품법 시행규칙」 제7조제2항에 따라 식품의약품안전청장이 하도록 되어 있는 화장품 제조업자에 대한 “우수화장품 제조 및 품질관리에 관한 기준을 준수하도록 제조업자에게 권장”하는 사무의 일환으로 수행하는 사무로서, 그 기준을 준수하는 제조업자에 대하여 준수 여부를 평가ㆍ판정하여 기준적합업소로 지정하고 그 기준적합업소에 대하여는 사후관리를 면제하거나 품질관리의 자율성을 확대하는 등의 사무는 법령상 근거를 두어 수행하는것이 적절하고, 그 행정사무를 민간위탁하려는 경우에도 별도의 법령상 근거를 두어야 할 것입니다.
질문: 「의료기기법 시행규칙」 제29조(의료기기 광고에 관한 행정처분) 관련
답변: 가. 질의 가에 대하여

○「의료기기법」 제23조제2항에서는 누구든지 의료기기의 광고와 관련하여 의료기기의 명칭ㆍ제조방법ㆍ성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리에 관한 거짓 또는 과대광고(제1호) 등 같은 항 각 호의 1에 해당하는 광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 이를 위반하여 광고한 경우에는같은 법 시행규칙 별표 7II. 개별기준 제21호가목을 적용하여 행정처분을 하게 됩니다.

○ 한편, 같은 법 제23조제3항 및 같은 법 시행규칙 제29조제1항에 따르면, 의사, 치과의사, 한의사, 약사, 한약사, 대학교수 그 밖의 자가 의료기기를 지정ㆍ공인ㆍ추천ㆍ지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 광고(같은 법 시행규칙 제29조제1항제1호) 등 같은 법 시행규칙 제1항 각 호에서 열거하는 광고는 법 제23조제2항 각 호의 규정에 의하여 금지되는 광고에 해당하는 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

○ 그런데, 같은 법 시행규칙 별표 7 II. 개별기준에 따르면, 의료기기의 제조업자 또는 수입업자가 같은 법 제23조제2항을 위반한 경우에는 같은 표 II. 개별기준 제21호가목으로, 같은 법 제23조제3항의 규정에 따라 보건복지부령이 정하는 광고의 범위를 위반하여 광고한 때에는 제22호가목으로 위반사항을 달리하여 규정하고있습니다.

○ 또한,「의료기기법」 제23조제2항각 호에서 금지하고 있는 광고는 주로 의료기기의 성능이나 효능 및 효과에 관한 직접적인 내용인 반면,「의료기기법 시행규칙」 제29조제1항각 호에서 금지하고 있는 광고의 구체적인 내용을 살펴보면, 같은 항 각 호는같은 법 제23조제2항각 호의 광고 이외의 방법으로써같은 법 제23조제2항각 호의 금지행위에 이를 수 있는 광고에 관한 규정으로서,같은 법 제23조제2항각 호에서 금지하고 있는 광고에 해당하는 것으로 간주할 수 있는 별개의 금지행위를 유형화한 것으로 볼 수 있습니다.

○ 그렇다면,같은 법 제23조제2항을 위반한 경우에는 같은 표 II. 개별기준에서 제21호가목으로, 같은 법 제23조제3항 및 같은 법 시행규칙 제29조제1항을 위반한 경우에는 같은 표 II.개별기준 제22호가목으로 나누어 규정하고 있는 명문의 규정에 따라 같은 법 시행규칙 제29조제1항 각호에 의하여 금지되는 광고에 대한 행정처분은 같은 표 II. 개별기준 제22호가목을 적용하여야 할 것입니다.

○ 따라서, 의료기기 제조업자 또는 수입업자가「의료기기법 시행규칙」 제29조제1항각 호를 위반한 경우 같은 법 시행규칙 별표 7 II. 개별기준 제22호가목을 적용하여야 합니다.
나. 질의 나에 대하여

○「의료기기법 시행규칙」 별표 7II. 개별기준 제21호가목에 따르면, 의료기기 제조업자 또는 수입업자가 같은 법 제23조제2항을 1차위반한 경우 당해 품목 판매 업무정지 2월 또는 광고 업무정지 4월에, 같은 법 제23조제3항 및 같은 법 시행규칙 제29조제1항을 1차 위반한 경우 당해 품목 광고 업무정지 1월에 처하게 됩니다.

○ 또한, 같은 표 I. 일반기준 제1호가목에 따르면, 위반사항이 2종 이상인 경우에는 그 중 중한 행정처분의 기준에 의하되, 그 처분기준이 동일한 업무정지에 해당하는 경우에는 중한 처분기준의 업무정지기간에 경한 처분기준의 각 업무정지기간별로 2분의 1까지 합산ㆍ가중하여 행정처분을 행하고, 같은 표 I. 일반기준 제7호, 제8호에 따르면, 일정한 사유가 있는 경우에는 업무정지기간 또는 품목정지기간을 2분의 1 이하의 범위내에서 감경하거나 이 기준에 의한 행정처분을 면제할 수 있습니다.

○ 같은 표 I. 일반기준 제2호가목에서 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년(품질부적합은 2년) 이내에 다시 개별기준의 동일호(목으로 분류되어 있는 호의 경우에는 동일목)의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 표 II. 개별기준 제21호가목과 제22호가목을 각각 1회 위반한 경우에는 같은 표 I. 일반기준 제1호가목에서 규정하는 위반사항이 2종 이상인 경우에 해당한다고 할 것입니다.

○ 따라서, 의료기기 제조업자 또는 수입업자가「의료기기법」 제23조제2항각 호 중의 하나와같은 법 시행규칙 제29조제1항각 호 중의 하나를 각각 1회 위반한 경우 행정처분 일수는 같은 법 시행규칙 별표 7 I. 일반기준 제7호, 제8호의 감경 또는 면제 사유에 해당하지 아니하는 한, 당해 품목 판매 업무정지 2월 또는 당해 품목 광고 업무정지 4월 15일｛당해 품목 광고 업무정지 4월+ (당해 품목 광고 업무정지 1월×1/2)｝입니다.
질문: 행정처분 이후 동일한 위반사항이 적발되었을 경우의 처분기준(「화장품법」 제20조 등 관련)
답변: 「화장품법」 제13조제6호에 따르면, 식품의약품안전청장이 정한 배합금지원료가 함유된 화장품은 판매의 목적으로 제조하여서는 아니되고,같은 법 제20조제1항제3호에 따르면, 제조업자가 국민보건에 위해를 끼쳤거나 끼칠 우려가 있는 화장품을 제조한 때에는 식품의약품안전청장은 제조시설의 폐쇄, 품목의 제조ㆍ수입 및 판매의 금지를 명하거나 1년의 범위 내에서 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있습니다.
그리고,「화장품법」 제20조제2항의 위임에 따른같은 법 시행규칙 제18조 및별표 4의 Ⅱ. 개별기준(이하 “개별기준”이라 함) 제3호바목에 따르면, 제조업자가 판매의 목적으로 제조한 화장품이 법 제13조의 규정에 위반하여 식품의약품안전청장이 정한 배합금지원료를 사용한 때의 1차 행정처분은 전제조업무정지 12월이고, 2차 행정처분은 제조시설 폐쇄이며, 개별기준에 따라 처분할 때 일반적으로 적용되는 기준인 같은 별표의 Ⅰ. 일반기준(이하 “일반기준”이라 함) 제1호에 따르면, 위반사항이 2종 이상인 경우에는 그 중 중한 행정처분의 기준에 의하되, 그 행정처분의 기준이 업무정지에 해당하는 경우에는 중한 처분의 그 업무정지기간에 경한 처분의 각 업무정지기간의 2분의 1까지 합산ㆍ가중하여 행정처분을 행한다고 하면서,이 경우 그 최대기간은 12월로 한다고 규정하고 있고, 제3호에 따르면, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 2년(개별기준 제3호의 각 목에 해당하는 때에 한함. 이하 같다) 이내에 다시 개별기준 동호 또는 동목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용하되, 위 기준의 적용일은 동호 또는 동목의 위반사항에 대하여 최근에 실제 행정처분의 효력이 발생한 날과 다시 동호 또는 동목의 위반사항을 적발한 날을 기준으로 하고 있습니다.
일반기준에서 말하는 같은 종류의 위반사항을 해석함에 있어서는, 엄밀한 의미에서 동일한 사건은 반복되지 아니하므로, 관련 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 보아 유형별로 구분하여 파악하여야 하는데,「화장품법」 제3조제1항전단은 화장품의 제조를 업으로 하고자 하는 자(이하 “제조업자”라 한다)는 식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제20조 및개별기준 제3호바목은 식품의약품안전청장이 정한 배합금지원료의 사용금지의 수범자를 “제조업자”로 규정하고 있으며, 위반사항에 대한 구체적인 처분기준으로 “전제조업무정지 12월” 또는 “제조시설 폐쇄”로 규정하고 있으므로, 같은 법에 따른 행정처분은 제조업자의 위반행위를 기준으로 부과하여야 하는 것으로보이고, 일반기준 제1호에서 “위반사항이 2종이상인 경우”는 개별기준의 각 호 또는 각 목에 규정된 위반사항을 달리하는 경우를 의미하는바, 이 사안의 경우 비록 2회의 위반행위가 품목이 다른 화장품에서 발생하였다고 하더라도, 그 위반사항은 둘 다 개별기준의 동호ㆍ동목에 해당하므로, 같은 종류의 위반행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것입니다.
그렇다면 위반사항이 2종 이상인 경우에 적용되는 일반기준 제1호에 따라 행정처분을 할 수는 없다고 할 것이며, 같은 종류의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용하는 일반기준 제3호에 따라 행정처분을 할 수 있는지 검토하여야 할 것인데, 일반기준 제3호에 따르면, 최근에 행한 행정처분을 받은 후 2년 이내에 다시 개별기준 동호 또는 동목의 위반행위를 할 것이라는 요건을 충족해야 하는바, 이 사안의 경우에는 B 화장품에 배합금지원료를 사용한 위반행위와 A 화장품에 대해 같은 위반행위를 한 시점이 모두 전제조업무정지 12월의 행정처분을 받기 전이므로 일반기준 제3호의 요건을 충족하지 못하여, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)을 할 수 없다고 할 것입니다.
만약 같은 위반사항이 위반행위를 한 순서대로 적발되었다면, 횟수에 따른 가중처분을 할 수 있음에도 불구하고, 이 사안과 같이 우연한 사정에 의하여 선행 위반행위가 후행 위반행위에 대하여 행한 행정처분을 받은 후에 적발된 경우, 이에 대해 적용할 수 있는 처분기준이 없어 가중처분을 할 수 없으므로, 위반사항의 적발시점에 따라 처분결과가 달라진다는 점에서 불합리하나, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다는 판례(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결참조)의 취지에 비추어 볼 때, 처분기준이 없음에도 불구하고 유사한 처분기준에 따라 처분하는 것은 유추해석금지에 반한다고 할 것입니다.
따라서, 기능성화장품이 아닌 A 화장품(제조일자 2010. 6. 28.)에 배합금지원료를 사용하였다는 이유(「화장품법」 제13조제6호 위반)로 2011. 2. 10. 전제조업무정지 12월의 행정처분을 한 후, 그 행정처분 기간 중에 수거한 같은 제조업자의 기능성 화장품이 아닌 B 화장품(제조일자 2008. 12. 15.)에 배합금지원료를 사용한 사실이 적발된 경우, 별도로 전제조업무정지 12월의 처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고다만, 현행「화장품법 시행규칙」 별표 4의 Ⅰ. 일반기준 제3호 전단은“위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년(Ⅱ. 개별기준 제3호의 각 목에 해당하는 때는 2년) 이내에 다시 개별기준 동호 또는 동목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용한다.”고 규정하고 있는바, Ⅱ. 개별기준에서 그 행정처분의 내용으로 당해품목 제조업무정지를 규정한 경우도 있고, 전제조업무정지를 규정한 경우도 있으므로, 위반사항의 횟수라고 할 경우 제조업자 또는 수입자별로 판단할 것인지, 품목별로 판단할 것인지 불명확한 경우가 있어 혼란을 초래하므로, 이에 대한 입법적 보완이 필요합니다.
질문: 「주세법」 제6조제1항에 따라 주류제조면허는 받았으나, 「식품위생법」에 따른 영업신고를 하지 아니한 자를 「식품위생법」에 따른 영업자로 볼 수 있는지(「식품위생법」 제2조 등 관련)
답변: 「식품위생법」 제2조제10호에서 영업자란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 말한다고 정의하고 있으므로,같은 법에 따른 영업허가를 받거나 영업신고를 하지 아니한 자는 영업자에 해당되지 않는다고 할 것인바,「식품위생법」 제37조제4항, 그에 따른「식품위생법 시행령」 제25조제1항제1호 및 제2항제3호에서는 식품제조ㆍ가공업을 하기 위해서는 영업신고를 하도록 하면서도「주세법」 제6조에 따라 주류제조면허를 받아 주류를 제조하는 경우에는 예외적으로 영업신고를 하지 아니하도록 규정하고 있는바, 이와 같이「주세법」 제6조에 따라 주류제조면허를 받은 자(이하 “주류제조업자”라 함)는「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 하지 않더라도 주류를 제조할 수 있고, 달리「식품위생법」에 따라 영업신고를 하지 않았다면「식품위생법」상 영업자에 해당되지 않는다고 할 것입니다.
특히「식품위생법」 제77조제1항본문에서 보건복지부장관 또는 식품의약품안전청장은「주세법」에 따라 면허를 받은 자가 제4조부터 제6조까지 또는 제7조제4항을 위반한 경우에는 해당 면허 업무를 관할하는 중앙행정기관의 장에게 다음 각 호의 조치를 하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있는 점,「주세법」에서도 주류 종류별 제조장의 시설기준(제6조), 주류의 성분 및 규격에 대한 사항(제5조), 주류제조정지 또는 면허취소 등의 제재처분에 관한 사항(제12조, 제13조 등)을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 주류제조업자에 대해서는 원칙적으로「주세법」에 따른 면허권자가같은 법에 따라 관리ㆍ감독할 것을 예정한 것으로 판단되고,그렇다면,「식품위생법」에서 주류제조업자에 관한 사항을 규정하거나,「주세법」에서 주류제조업자에게「식품위생법」을 적용할 것을 규정하고 있는 경우가 아니라면, 단지 관리ㆍ감독의 필요성만을 이유로 주류제조업자를「식품위생법」에 따른 영업자로 보아 규율하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
따라서,「주세법」 제6조제1항에 따라 주류제조면허는 받았으나,「식품위생법」에 따른 영업신고를 하지 아니한 자는「식품위생법」에 따른 영업자로 볼 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「쌀소득 등의 보전에 관한 법률」 제5조(쌀소득등보전직접지불금 지급대상이 되는 농지) 관련 해석
답변: ○ 「쌀소득 등의 보전에 관한 법률 제5조」의 규정에 의하면, 쌀소득등보전직접지불금 지급대상이 되는 농지는 1998년 1월 1일부터 2000년 12월 31일까지 논농업에 이용된「농지법」에 의한 농지로 한다고 되어 있고,「농지법 제2조제1호」의 규정에 의하면, “농지”라 함은 전ㆍ답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지 등을 말한다고 되어 있는바, 토지에 대하여는「지적법」의 규정에 따라 지목이 정하여지는 것이 원칙이나,「농지법 제2조제1호」에서는 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상에 의하여 농지인지 여부를 판단하도록 하고 있으므로, 동 규정은 법적 지목이 부여된 토지만을 농지로 규정하고 있는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 한편,「공유수면매립법 제9조」의 규정에 의하면 공유수면을 매립하고자 하는 자는 행정청의 면허를 받아야 하고, 「동법 제25조」의 규정에 의하면 매립면허를 받은 자가 매립공사를 준공한 때에는 지체 없이 그가 소유권을 취득하고자 하는 매립지의 위치와「지적법 제5조」의 규정에 의한 지목을 정하여 행정청에게 준공인가를 신청하도록 되어 있으며, 「동법 제24조」의 규정에 의하면, 매립면허를 받은 자는 「동법 제25조」의 규정에 의한 준공인가 전까지 매립목적의 달성에 지장이 없는 범위 안에서 한시적으로 매립지를 사용할 수 있도록 되어 있으므로, 공유수면을 매립한 후 매립지에 대하여「지적법」에 의한 지목을 정하기 전이더라도 당해 매립지를 논농업에 이용할 수 있다 할 것입니다.

○「공유수면매립법 제24조」의 규정에 의한 매립지는「동법」에서 따로 정의규정을 두고 있지 아니하나, 그 문언상 매립행위로 조성된 토지를 말한다 할 것이고, 「동법 제25조」의 규정에 의하여 매립공사 준공인가의 대상이 되는 것으로서 매립의 결과물이라 할 것인데, 「동법 제2조제3항」에서는 “매립”이라 함은 공유수면에 토사ㆍ토석 기타의 물건을 인위적으로 투입하여 “토지”를 조성하는 것이라고 정의하고 있으므로, 매립행위의 결과물인 매립지는 토지에 해당한다 할 것이고, “토지”란 일반적으로 경지나 주거지 따위의 사람의 생활과 활동에 이용하는 땅이라 할 수 있는데, 이 사안과 관련하여 매립지는 10여년간 논농업에 이용되어 왔으므로, 일반적인 어의에 의하더라도 당해 매립지는 “토지”에 해당한다 할 것입니다.

○ 그렇다면, 매립지 지역이 아직 지목이 정하여지지 아니하였더라도 1998년 1월 1일부터 2000년 12월 31일까지 논농업에 이용되었다면 「쌀소득 등의 보전에 관한 법률 제5조」의 규정에 의한 쌀소득 등 보전직접지불금 지급대상이 되는 농지에 해당한다 할 것입니다.
질문: 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조(현황측량성과도 작성 자격)
답변: ○「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항에 따르면, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는「건축법」 제18조제2항에 따라 사용승인을 하는 건축물 및같은 법 제25조에 따른 공용건축물 외의 건축물의 공사를 완료한 자는 대지의 범위와 그 대지의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(제1호), 건축물현황도(제2호), 현황측량성과도(경계복원측량도로 갈음할 수 있다, 제3호)를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장생성신청을 하여야 합니다.

○「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제3항에 따르면, 건축물대장생성 신청을 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되고 건축법령이 정한 건축기준 및 관계 법령 등의 규정에 적합한 건축물에 대하여 건축물대장을 생성하여야 하는데, 위 규정에 따라 생성된 건축물대장에는 건축물의 표시 및 소유자의 현황에 관한 사항을 기재하게 됩니다.

○ 현황측량성과도와 관련하여「지적법」 제32조제1항에 따르면, 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청 또는 지적측량수행자가 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 하게 되는데, 같은 조 제2항제5호 및같은 법 시행규칙 제33조에따르면, 지상건축물 등의 현황을 도면에 등록된 경계와 대비하여 표시하기 위하여 필요한 경우로서 지적현황측량을 하는 때에는 지적측량을 하여야 하고, 이러한 지적현황측량성과도는「지적법」상 지적측량수행자가 작성하여야 합니다.

○ 한편,「측량법」 제2조제1호에 따르면, 측량이라 함은 지표면ㆍ지하ㆍ수중 및 공간의 일정한 점의 위치를 측정하여 그 결과를 도면 및 수치로 표시하고, 거리ㆍ높이ㆍ면적ㆍ체적 및 변위의 계산을 하거나 도면 및 수치로 표시된 위치를 현지에 재현하는 것으로「지적법」에 의한 지적측량은 제외되며(같은 조 제3호 단서, 제4호 단서 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호),「측량법」상 측량에서 얻은 최종결과를 측량성과라 하는바(같은 법 제2조제7호),「측량법」상 측량기술자는 지적의 분할, 합치, 대지의 면적계산 등 소유권에 관한 사항을 제외한 토지 및 건축물의 현황에 관하여는 현황측량성과도를 작성할 수 있습니다.

○ 여기서「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호의 현황측량성과도가「지적법」상 지적도에 등록된 경계와 일치하는 대지의 경계와 대비하여 건축물을 표시하는 지적현황측량에 의한 지적현황측량성과도를 의미하는 것인지, 아니면 단순히 현황으로 나타나는 대지와 지상건축물의 관계를 표시하는「측량법」상 현황측량성과도도 포함되는지 문제된다고 할 것입니다.

○ 먼저, 지적측량수행자가「지적법」 제32조제2항제5호 및같은 법 시행규칙 제33조에 따라 작성한 지적현황측량성과도의 경우 지상건축물등의 현황을 지적도에 등록된 경계와 대비하여 표시함으로써 대지의 경계와 건축물의 관계에 관한 현황을 밝힌다는 점,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호에서 규정하고 있는 경계복원측량도가 지적도상 경계를 복원하기 위한 경우「지적법」 제32조제2항제4호에 따라 지적측량을 하여야 하는 점으로 미루어 볼 때,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호의 현황측량성과도에는 지적현황측량성과도가 포함되는 것입니다.

○ 그런데,「측량법」상 측량기술자가 작성한 현황측량성과도의 경우 현황측량성과도에 표시되는 토지의 경계가 반드시「지적법」상 지적 경계와 일치하는 것은 아니나,「측량법」상 현황측량성과도 또한 대지와 건축물의 관계에 관한 현황을 밝힌다는 점,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호에서 현황측량성과도라고만 규정하고 있지 지적현황측량성과도로 한정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 건축물대장생성시 제출하는 현황측량성과도는 대지와 건축물의 관계를 입증하기위한 것이지 지상건축물이 포함된 대지가「지적법」상 지적경계에 부합하는지 여부를 확인하기 위한 것은 아닌 점, 건축물대장이 원칙적으로 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 등재로 인하여 해당 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 초래하지는 아니하는 점(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고, 2002헌마235 결정 참고)으로 미루어 볼 때,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호의 현황측량성과도는「지적법」상 지적현황측량성과도는 물론「측량법」상 현황측량성과도도 포함하는 것으로 보는 것이 타당합니다.

○ 따라서,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제2항제3호의 현황측량성과도는「지적법」상 지적측량수행자가 작성한 지적현황측량성과도만을 의미하는 것이 아니라「측량법」상 측량기술자 자격이 있는 자가 작성한 현황측량성과도도 포함되는 것이라고 할 것입니다.
질문: 주민지원협의체의 구성원이 될 수 있는 폐기물처리시설 소재지의 특별자치도·시·군·구의회 의원의 범위(「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률」 제17조의2, 같은 법 시행령 제18조 및 별표 2 관련)
답변: 「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」(이하 “폐기물시설법”이라 함) 제3장(제17조, 제17조의2, 제18조부터 제26조까지)에 따르면, 폐기물처리시설 설치기관은 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 인하여 환경상 영향을 받게 되는 주변지역(이하 “주변영향지역”이라 함)에 대하여 이주대책 마련, 지역개발계획의 마련, 주민편익시설과 부대시설의 설치, 주민지원기금에 의한 지원 등을 해야 하는데,같은 법 제17조 및 제17조의2에 따르면, 폐기물처리시설 설치기관은 그 주변영향지역을 결정ㆍ고시하기 위해 환경상 영향을 조사하게 할 전문연구기관의 선정, 지역주민을 위한 편익시설의 설치에 대한 협의, 주민지원기금에 의한 주변영향지역의 주민지원사업에 대한 협의, 주민감시요원의 추천 등의 기능을 수행할 주민지원협의체를 구성하도록 하고 있습니다.
그리고 주민지원협의체의 구성에 관한 규정인 폐기물시설법 제17조의2제1항 및 제4항에 따르면, 지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가 가운데 폐기물처리시설 설치기관이 관할 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회와 협의하여 구성하되, 그 세부적인 구성방법은 대통령령으로 정하도록 되어 있는데, 같은법 시행령 별표 2제2호 본문에 따르면, 지원협의체는 폐기물처리시설로부터의 거리, 환경상 영향의 정도, 주민의 수 등을 고려하여 제1호에 따른 정원의 범위에서 폐기물처리시설 설치기관이 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 해당 시ㆍ군ㆍ구의회와 협의하여 가. 해당 폐기물처리시설이 소재하는 지역의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 나. 주변영향지역에 거주하는 지역주민으로서 해당 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회에서 추천한 읍ㆍ면ㆍ동별 주민대표, 다. 나목의 주민대표가 추천한 전문가 2명으로 구성하되, 정원 중 주민대표가 반 이상이 되도록 하여야 한다고 규정되어 있습니다.
이 사안에서는 주민지원협의체의 구성원이 될 수 있는 폐기물시설법 제17조의2제1항 및 같은 법 시행령 별표 2 제2호에 따른 “폐기물처리시설 소재하는 지역의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원”의 범위에 해당 폐기물처리시설의 주변영향지역의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원이 포함되는지가 문제됩니다.
먼저 폐기물시설법 제17조의2제1항에서 “지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가” 가운데에서 구성하도록 규정하고 있고, 이 경우 “주민대표”는 “폐기물처리시설 소재지의 주민대표”로 해석되므로, 폐기물시설법 시행령 별표2 제2호가목의 “해당 폐기물처리시설이 소재하는 지역”과 같은 호 나목의 “주변영향지역”은 모두 폐기물시설법 제17조의2제1항의 “해당 폐기물처리시설 소재지”를 구체화하는 표현으로 볼 수 있습니다.
또한, 폐기물처리시설의 부지(敷地) 확보 촉진과 주변지역 주민에 대한 지원이라는 폐기물시설법의 목적에 비추어 볼 때 폐기물시설법령상 폐기물처리시설이 소재하는 지역 또는 그 소재지는 그 개념상 해당 시설부지의 행정구역을 의미하는 것이라기보다는 그 시설부지와 그 영향이 미치는 주변지역을 포함하는 개념으로 보아야 할 것입니다.
한편, 문언상으로도 폐기물시설법 제17조의2제1항의 “폐기물처리시설 소재지”와 같은 법 시행령 별표 2 제2호의 “폐기물처리시설이 소재하는 지역”이 명백히 다른 의미를 갖는다고 볼 수 없으므로, 양자를 달리 해석해야 한다고 하기 어렵습니다.
다음으로, 폐기물시설법 제17조제3항제2호 및 같은 법 시행령 제20조에 따르면 주변영향지역 중 간접영향권은 폐기물매립시설의 부지 경계선으로부터 2킬로미터 이내 또는 폐기물 소각시설의 부지 경계선으로부터 300미터 이내로서 환경성 영향 조사 결과 그 영향이 미칠 것으로 예상되는 지역을 의미하는데, 같은 법 제9조제7항에 따르면 다른 지방자치단체의 경계로부터 해당 시설부지의 경계까지의 거리가 2킬로미터 이내인 곳을 입지로 선정하려는 경우에는 사전에 해당 지방자치단체의 장과 협의하여야 하는 점, 주변영향지역에 대한 환경상 영향조사ㆍ주민지원사업의 협의 등을 통해 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 경제적ㆍ환경적 영향을 받게 되는 지역 주민의 이해관계를 반영ㆍ지원하기 위한 주민지원협의체 설치의 제도적 취지, 시ㆍ군ㆍ구의회 의원, 주민대표, 전문가는 각각 다른 법적 지위에서 고유의 역할을 가지고 참여하는 점 등에 비추어 보면 주민지원협의체에는 해당 폐기물처리시설이 위치하고 있는 행정구역뿐만 아니라 주변영향지역의 주민들의 의사를 대표할 수 있는 시ㆍ군ㆍ구의회 의원과 주민들의 참여가 필요하다고 할 것입니다.
그렇다면 폐기물시설법 제17조의2제1항 및 같은 법 시행령 별표 2 제2호의 문언의 가능한 해석 범위 내에서 주변영향지역 주민의 지원에 관하여 규정하는 폐기물시설법 제3장을 체계적으로 해석하고 주변영향지역 주민의 이해관계를 반영하기 위해 주민지원협의체를 두는 입법 목적과 그 기능 등을 종합적으로 고려할 때, 폐기물시설법 제17조의2제1항 및 같은 법 시행령 별표 2 제2호에 따라 주민지원협의체의 구성원이 되는 폐기물처리시설 소재지의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원에는 해당 폐기물처리시설의 주변영향지역의 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의회 의원도 포함될 수 있습니다.
질문: 학교용지부담금 부과 대상 여부(「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제5조 등 관련)
답변: 「학교용지확보 등에 관한 특례법」(이하 “특례법”이라 함) 제2조제2호에 따르면 “개발사업”이란「건축법」,「도시개발법」,「도시 및 주거환경정비법」,「주택법」,「택지개발촉진법」및「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 따라 시행하는 사업 중 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말하고, 같은 조 제3호에 따르면 “학교용지부담금”이란 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비(이하 “부담금”이라 함)를 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고,특례법 제5조제1항에 따르면 시ㆍ도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다고 규정함으로써 부담금의 부과대상자를 “분양하는 자”로 명시하고 있고,같은 법 제5조의2에 따르면 공동주택의 경우 부담금은 “분양가격”을 기준으로 하여 “가구별 공동주택 분양가격×1천분의 8”이라는 기준에 따라 산정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제5조의2에 따르면 같은 법 제5조제3항의 규정에 따라 개발사업시행자가 단독주택 건축을 위한 토지 또는 공동주택등을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 분양공급계약체결일부터 30일 이내에 시ㆍ도지사에게 제출하여야 하고(제1항), 시ㆍ도지사는 같은 조 제1항의 규정에 의한 분양자료를 받은 때에는 즉시 부담금의 금액ㆍ납부기한ㆍ납부방법ㆍ납부장소 등을 기재한 납부고지서를 당해 토지 또는 공동주택등을 개발사업시행자에게 발부하여야 한다(제2항)고 규정하여 부담금 부과 요건이 충족되는 시기가 “분양공급계약을 체결한 때”임을 명시하고 있습니다(헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2007헌가1 결정례 참조).여기에서 “분양”의 의미에 대해 살펴보면,특례법에서 “분양”의 의미에 대해 별도로 정의규정을 두고 있지 않지만,「주택공급에 관한 규칙」 제2조제4호에서는 공급이란「주택법」 제38조의 적용대상이 되는 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대하는 것이라고 하여 분양과 임대를 구분하고 있고, 건축물의 분양 및 방법에 관한 사항을 정한「건축물의 분양에 관한 법률」 제2조제2호에서는 “분양”이란 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말한다고 정의하고 있으며, 분양의 사전적 의미는 “토지나 건물 따위를 나누어 파는 것”을 뜻하는점 등에 비추어 볼 때,특례법 제5조제1항의 “분양”이란 사업주체가 해당 주택을 타인에게 판매하는 것을 뜻한다 할 것입니다.
그런데, 이 사안의 경우 사업주체 앞으로 보존등기를 한다고는 하나, 이는「부동산등기법」 제65조에서 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자가 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 규정하고 있어「부동산등기법」에 따라 미등기 토지 및 건물에 대해 보존등기를 한 것에 불과할 뿐, 사업주체가 공동주택을 판매한 것으로 볼 수는 없으므로 이를 “분양”이라고 볼 수는 없다 할 것입니다.
한편, 미분양 주택에 대해 임대차계약을 체결한 경우도 사업자가 개발사업을 통해 이익을 창출함과 동시에 학교신설의 필요성을 야기한 경우에 해당하므로, 사업자가 그 시행계획을 작성할 때에는 학교용지의 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시키도록 하여 학교용지의 원활한 확보를 기하고자 한 부담금 부과한 취지에 비추어 볼 때, 이 경우도 “분양”으로 보아 사업자에게 부담금을 부과시킬 수 있다는 주장이 있을 수 있으나,특례법 제5조제1항은 부담금 부과ㆍ징수에 관한 규정으로서 엄격하게 해석할 필요가 있고, 법률 문언에도 불구하고 법률의 취지만으로 확장해석할 수는 없다 할 것입니다.
따라서, 사업주체가「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 100가구 이상의 공동주택 중같은 법 제29조에 따른 사용검사를 받고 나서도 미분양된 공동주택에 임대차계약을 체결하여 임차인이 거주하고 있는 경우, 임대차계약을 체결한 공동주택에 대하여특례법 제5조에 따라 학교용지부담금을 부과ㆍ징수할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 안산시-「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제1항(산업용지의 분할)
답변: 가. 질의 가에 대하여

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제11호 및동법 시행령 제6조의 규정에 의하면 산업용지의 공유자를 산업단지의 입주자격에서 제외하고 있지 아니합니다.

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」이 다수인이 산업용지를 공유관계로 소유하는 것을 금지하고 있지 아니하므로 그 산업용지의 공유자는동법 제33조에 따라 산업단지관리기본계획으로 지정된 산업용지의 용도에 따라 산업용지를 이용할 수 있는 것으로 보아야 합니다.

○ 또한,「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령」 제48조의3제5항 및 제6항의 규정에 의하면 임차인의 경우 그 수에 관계없이 하나의 산업용지에 임차하고 산업단지의 관리기관과 각각 입주계약을 체결할 수 있으므로, 산업용지의 공유자의 경우에도 산업단지의 관리기관과 각각 입주계약을 체결하여 사업을 영위할 수 있습니다.

○ 다만,「민법」 제264조 및 제265조가 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못하고, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있으므로 산업용지의 공유자는 산업단지의 관리기관과 입주계약을 체결하기 전에「민법」에 따른 공유물의 관리ㆍ처분 또는 변경의 절차를 거쳐야 합니다.
나. 질의 나에 대하여

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제2항 및동법 시행규칙 제39조의3제2항에서는 입주기업체가 건축물이 있는 산업용지를 분할하려는 경우에는 「건축법」 제49조에 따른 대지의 분할제한기준면적 이상으로 분할하도록 규정하고 있습니다.

○「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2의 규정은 산업용지가 과소하게 분할되어 공장이 소규모화하는 것을 막기 위한 것이고 분할한 후에도 하나의 독립된 산업용지가 되기 위한 최소한의 기준을 정한 것이라 볼 수 있으므로동법 제39조의2에 따른 분할은「지적법」 제2조제15호에 따른 분할로서 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다고 할 것입니다.

○ 산업용지의 공유자가 산업단지의 관리기관과 입주계약을 체결한 후 각자의 공유지분에 해당하는 면적의 산업용지부분에 각자 소유의 건축물을 건축하여 제조업을 영위하는 것은「민법」 제264조 및 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리ㆍ처분 또는 변경행위에 해당하거나 「부동산의 실권리자 명의등기에 관한 법률」 제2조제1호나목에 따른 구분소유적 공유에 해당할 뿐이므로, 이를「지적법」에 따른 분할로 볼 수는 없습니다.
질문: 안산시-「도로법 시행령」 제26조의2(공중선에 대한 점용료 부과)
답변: ○「도로법」 제40조제1항은 도로의 구역안에서 공작물ㆍ물건 기타의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 동조제2항은 제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설의 종류와 도로의 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며,동법 시행령 제24조제5항은 법 제40조제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설을 규정하면서, 제1호에서 “전주ㆍ전선ㆍ변압탑ㆍ공중선”등을 규정하고,동법 제43조제1항은 관리청은 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 규정하고 있으며,동법 제43조제2항은 점용료의 산정기준등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우에는 대통령령으로, 국도가 아닌 기타의 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 범위안에서 당해 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고, 동법 시행령 제26조의2제1항은 법 제43조제2항의 규정에 의한 점용료는 별표 2에 정하는 기준에 따라 산정한다고 규정하면서, 별표 2에 “공중선”은 도로점용료 부과대상 점용물로 명시적으로 규정하지 아니하였고, 동법 시행령 제26조의2제2항은 법 제43조제2항의 규정에 의한 지방자치단체의 점용료산정기준은 별표 2의 점용료 산정기준의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있습니다.

○「도로법」 제43조 및동법 시행령 제26조의2의 규정에 의한 도로점용료는 도로의 관리청이동법 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자에 대하여 도로를 점용하는데 따른 대가를 납부하도록 의무를 부과하는 것으로서, 그 부과대상인 점용물의 종류는동법 제43조제2항 및동법 시행령 별표 2에 명시적으로 규정된 바에 한정하여 보아야 할 것이고, 다른 점용물의 점용료 산정기준을 유추하여 적용할 수는 없다 할 것인바, 동법 시행령 별표 2에 “공중선”이 도로점용료의 부과대상이 되는 점용물의 종류로 명시적으로 규정되어 있지 아니하므로, 전주와 전주사이의 “공중선”은 동법 시행령 별표 2의 적용대상이 되는 점용물에 포함된다고 할 수 없습니다.

○ 또한,「도로법」 제43조의 규정에 의한 도로점용료는 도로관리청이동법 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 징수할 수 있도록 되어 있어동법 제40조제2항 및동법 시행령 제24조제5항에서 정하고 있는 도로점용허가의 대상시설과는 그 부과대상이 되는 점용물의 종류를 달리 정할 수 있는 것이므로, 전주와 전주사이의 “공중선”이동법 제40조제2항 및동법 시행령 제24조제5항에서 도로점용허가를 받을 수 있는 시설로 규정되어 있다고 하여 이에 대하여 동법 시행령 별표 2의 도로점용료 산정기준을 적용하여 도로점용료를 부과하여야 하는 것은 아닙니다.

○「도로법」 제43조제2항은 점용료의 산정기준등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도가 아닌 기타의 도로인 경우에는 “대통령령이 정하는 범위안”에서 당해 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제26조의2제2항은 법 제43조제2항의 규정에 의한 지방자치단체의 점용료산정기준은 “별표 2의 점용료 산정기준의 범위안”에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으므로, 국도가 아닌 기타 도로의 점용료를 산정함에 있어 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체는 동법 시행령 별표 2에서 정한 점용료 산정기준을 최고한도로 하여 그 범위내에서만 조례로 점용료 산정기준을 정할 수 있는 것입니다.

○ 따라서,「도로법 시행령」 별표 2에 전주와 전주사이의 “공중선”이 도로점용료의 부과대상이 되는 점용물의 종류로 규정되어 있지 아니한데, 동 규정을 개정하여 도로점용료 산정기준을 정하지 아니하고, 지방자치단체의 조례를 개정하여 도로점용료 산정기준을 정하는 것은동법 제43조제2항 및동법 시행령 제26조의2제2항이 조례로 정하도록 위임한 범위를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다 할 것입니다.
질문: 악취방지법시행규칙별표2(악취배출시설)관련
답변: ○「악취방지법 제6조」, 「제7조」, 「제8조」, 「제10조」, 「제11조」, 「제13조」 및 「제27조」의 규정에 의하면, 악취배출시설을 악취관리지역 안에 설치하는 경우에는 관할관청에 대한 신고의무, 악취방지계획 제출의무 및 배출허용기준 준수의무가 부과되고 이를 위반할 경우에는 행정처분 또는 벌칙에 처하도록 하고 있어, 「동법 시행규칙 별표 2 제2호」에 의한 악취배출시설인지 여부를 판단함에 있어서는 법령의 명시적인 규정에 근거하여 해석하는 것이 타당하다 할 것입니다.

○「악취방지법시행규칙 별표2 제2호」의 규정에 의하면, 한국표준산업분류란에는 업종을 지칭하는 분류번호를 두고 있고, 악취배출시설란에는 해당 업종의 시설 또는 해당 시설의 규모를 규정하는 형식을 취하고 있는 점, 한국표준산업분류란의 분류번호에 따른 업종과 악취배출시설란의 시설업종이 정확히 일치하는 점, 「동표 제1호 및 제2호」의 비고란에 의하면, “제재 및 목재 가공시설은 한국표준산업분류에 의한 일반제제업(20101)을 제외한다”고 되어 있어 악취배출시설을 정함에 있어 한국표준산업분류를 기준으로 하고 있는 점 등을 고려하면, 동 규칙에서 악취배출시설이라 함은 한국표준산업분류란의 분류번호가 지칭하는 업종과 동일한 분류하에서 악취배출시설란의 요건을 갖춘 시설에 한한다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.

○ 따라서,「악취방지법시행규칙 별표 2 제2호 일련번호 7」의 “기타 식료품 제조시설”은 한국표준산업분류상 분류번호 1549에 해당하는 것으로서 한국표준산업분류상 “기타 식품 제조업(분류번호 154)” 중 “빵류 및 곡분과자 제조업(분류번호 1541)” 내지 “조미료 및 식품 첨가물 제조업(분류번호 1545)”에 해당하지 아니하는 식품 제조시설을 의미한다 할 것이므로, 한국표준산업분류상 “조미료 및 식품 첨가물 제조업(분류번호 1545)”은「악취방지법시행규칙 별표2 제2호 일련번호 7의」 “기타 식료품 제조시설”에 포함되지 아니한다 할 것입니다.
질문: 공장설립이 제한되는 지역에 있는 기존 공장에 대해 할 수 있는 행위의 범위(「수도법」 제7조의2 등)
답변: 「수도법」 제7조의2에서는 상수원보호구역의 상류지역이나 취수시설(광역상수도 및 지방상수도의 취수시설만을 말함)의 상류ㆍ하류 일정지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에서는「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “산집법”이라 함) 제2조제1호에 따른 공장을 설립할 수 없다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제14조의2에서는 법 제7조의2에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 상수원보호구역이 지정ㆍ공고된 경우에는 상수원보호구역의 경계구역으로부터 상류로 유하거리 10킬로미터 이내의 지역(제1호), 상수원보호구역이 지정ㆍ공고되지 아니한 경우에는 취수시설로부터 상류로 유하거리 15킬로미터 이내인 지역 및 하류로 유하거리 1킬로미터 이내인 지역(제2호) 등 같은 조 각 호의 지역을 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「수도법 시행령」(2014. 4. 15. 대통령령 제25309호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 부칙 제2조에서는 이 영 시행 전에산집법 제13조에 따른 공장 증설 또는 업종변경 승인신청서가 접수된 경우 등 기존 산업단지 안에서 증설 또는 업종변경 절차에 이미 착수한 공장의 경우에는 이 영의 개정으로 신설되는 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제4조의2에도 불구하고 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조에 따라 공장을 증설하거나 그 업종을 변경할 수 있다고 규정하고 있고, 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조에서는같은 영시행 당시 제14조의2의개정규정에 따른 공장설립이 제한되는 지역에 이미 설립된 공장에 대해서는 제14조의2 및 제14조의3의개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 공장 부지면적의 범위에서 공장을 증설하는 행위(제1호), 폐수배출량이 증가하지 아니하는 범위에서 공장의 업종을 변경하는 행위(제2호)의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
먼저, 일반론으로서 산업단지 내에 공장을 운영하는 자가 연접한 부지에 소재한 공장을 양수한 후 두 공장의 부지 및 건축물을 합하여 하나의 공장으로 운영하려는 경우에는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」등 다른 법령에 따른 요건이나 절차를 거쳐야 하는지 여부는 별론으로 하고,산집법상으로는같은 법 제38조제1항에 따른 입주계약 체결 등 관련 절차를 거쳐 하나의 공장으로 운영할 수 있다고 할 것입니다.
 그런데, 이 사안의 경우에는 각 공장이「수도법」상 공장 설립이 제한되는 곳에 위치해 있기 때문에산집법상의 공장에 관한 규정 외에「수도법」상 공장 신설 및 증설에 관한 규정도 적용된다고 할 것입니다.
요컨대, 이 사안은 2010년 11월 26일 당시 공장설립이 제한되는 지역에 있는 산업단지 내 이미 설립된 A공장의 부지 일부 및 그 부지 위에 소재한 건축물을 임차하여 B공장을 운영하던 자가 2010년 11월 26일 이후 자신이 임차한 부지를 포함한 A공장의 부지 전체 및 건축물을 양수하여 A공장의 등록을 말소하고, A공장의 부지 및 건축물까지 B공장의 부지 및 건축물로 사용하려는 경우, 해당 행위가 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조제1호에 따라 허용되는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다.
살피건대,「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2의 입법취지는 상수원보호구역의 상류지역 또는 취수시설의 상류ㆍ하류 일정 지역에서는 공장을 설치할 수 없도록 하여 상수원이 오염될 가능성을 예방하려는 것[「수도법」(2010. 5. 25. 법률 제10317로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 개정이유, 2009. 4. 환경노동위원회 의안번호 1803122호수도법일부개정법률안 검토보고서 참조]인바,같은 법 제7조의2에서 금지하고 있는 “공장의 설립”의 의미 및 범위를 해석하는데 있어서는 기존에 존재하던 상수원 수질오염의 위험성을 증가시키는 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야할 것이므로 이 사안과 같이 공장의 양도ㆍ양수 등으로 인하여 둘 이상의 공장 건축면적 및 부지면적의 변동이 문제되는 경우에는산집법 제16조제1항에 따라 등록된 개별 공장의 건축면적 및 부지면적을 기준으로 할 것이 아니라 문제되는 공장 전체의 기존 건축면적 및 부지면적을 기준으로 하여 그 면적에 실질적인 변동이 있는지 여부를 판단하여야 한다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안의 경우, A공장과 B공장 전체를 기준으로 양도ㆍ양수 전과 후의 건축면적 및 부지면적을 비교해보면, 각 면적에 전혀 변동이 없다고 할 것이고, B공장을 운영하는 자가 A공장을 양수하여 그 공장 건축물 및 부지까지 B공장의 공장 건축물 및 부지로 사용한다고 하더라도 별도로 업종이 변경되지 않는 이상 기존에 존재하던 상수원 수질오염의 위험성에는 변동이 없다고 할 것입니다.
또한, 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조제1호에서 공장설립제한지역에 있는 기존 공장에 대하여 “공장 부지면적의 범위에서 공장을 증설하는 행위(제1호)”를 허용하고 있는 것은 공장설립제한지역에 관한「수도법」 제7조의2 및같은 법 시행령 제14조의2가 신설되기 전부터 해당 지역에서 공장을 설립하여 운영 중인 자에게 같은 규정에 따라 공장을 철거하도록 하거나그 용도를 공장 외의 것으로 변경하도록 한다면, 그 자가 공장을 설립할 당시 예상하지 못한 불측의 손해를 가할 수 있는바, 이를 방지하기 위해 상수원 수질오염의 위험성에 별다른 영향을 주지 아니하는 일정한 범위 내의 행위를 허용하기 위한 취지의 규정이라고 할 것이므로 이 사안과 같이 공장 부지면적뿐만 아니라 공장 건축면적에 전혀 변동이 없는 경우는 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조제1호에 따라 당연히 허용된다고 보아야 할 것입니다.
결론적으로, 2010년 11월 26일 당시 공장설립이 제한되는 지역에 있는 산업단지 내 이미 설립된 A공장의 부지 일부 및 그 부지 위에 소재한 건축물을 임차하여 B공장을 운영하던 자가 2010년 11월 26일 이후 자신이 임차한 부지를 포함한 A공장의 부지 전체 및 건축물을 양수하여 A공장의 등록을 말소하고, A공장의 부지 및 건축물까지 B공장의 부지 및 건축물로 사용하려는 경우, 해당 행위는 종전의 대통령령 제22506호수도법 시행령일부개정령 부칙 제5조제1호에 따라 허용된다고 할 것입니다.