질문: 공공주체와 공공주체가 100분의 50 이상 출자한 법인을 도시개발사업의 공동시행자로 지정할 수 있는지 여부(「도시개발법」 제11조제1항 등 관련)
답변: 「도시개발법」 제11조제1항에서는 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 함)로 지정될 수 있는 자를 각 호로 열거하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지정권자(각주: 「도시개발법」 제3조에 따라 도시개발구역을 지정하는 자를 말하며, 이하 같음. )는 토지 소유자(각주: 「도시개발법」 제11조제1항제5호에 따른 토지 소유자를 말하며, 이하 같음. ) 2인 이상이 공동으로 또는 토지 소유자가 같은 항 제7호부터 제10호까지에 해당하는 자와 공동으로 도시개발사업을 시행하려고 할 때에는 도시개발사업에 관한 규약을 정하게 할 수 있다고 규정하여 시행자가 될 수 있는 민간주체 간 공동으로 도시개발사업을 시행할 수 있음을 분명히 하고 있으나, 이 사안과 같이「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 공공주체와 그 밖의 자를 공동시행자로 지정할 수 있는지 여부에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 이 사안의 경우 공동시행자로 지정할 수 있는지 여부는 시행자와 관련된「도시개발법」의 규정체계와 입법취지 및 관계법령의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.
먼저 시행자로 지정될 수 있는 자를 열거한「도시개발법」 제11조제1항각 호를 살펴보면, 제1호부터 제4호까지에서는 국가나 지방자치단체 등의 공공주체를, 제5호부터 제10호까지에서는 도시개발구역의 토지 소유자 등의 민간주체를, 그리고 제11호에서는 같은 항 제1호부터 제10호까지의 자(각주: 「도시개발법」 제11조제1항제6호에 따른 조합은 제외함. )가 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자에 참여하여 설립한 법인을 규정함으로써, 같은 규정에 따른 시행자 요건을 갖춘 주체 간 공동 출자법인을 설립하거나 시행자 요건을 갖춘 주체와 그 밖의 자가 공동으로 출자법인을 설립하여 도시개발사업을 시행할 수 있도록 하는 시행자의 유형을 인정하고 있습니다.
그리고 「도시개발법」에서는 같은 법 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 따른 시행자와 같은 항 제5호부터 제11호까지에 따른 시행자를 구분하여 도시개발사업에 적용되는 도시개발사업 일부의 대행(제11조제11항), 공사 감리자 지정(제20조제1항), 토지상환채권의 발행 요건(제23조제1항) 및 공공시설 귀속(제66조) 등을 각각 달리 규율하고 있는바, 이는 도시개발사업을 시행하는 주체가 공공시행자와 민간시행자로 구분되는 것을 전제로 한 규정체계로 보아야 합니다.
그렇다면 둘 이상의 공공주체(각주: 「도시개발법」 제11조제3항 및 도시개발사업의 공공성에 비추어 같은 조 제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 자를 공동시행자로 지정하는 것도 가능함(법제처 2007. 8. 30.회신 07-0246 해석례참조). ) 또는 둘 이상의 민간주체가 각각 공동으로 도시개발사업을 시행하려는 경우에는 여전히 공공시행자 또는 민간시행자로서의 법적 성격이 유지되므로 도시개발법령에서 예정한 시행자로서 공동시행자 지정이 가능하다고 할 것이나, 「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 공공주체와 그 밖의 자가 공동으로 시행자가 되려는 경우에는 그 성격을 공공시행자로 보아야 하는지 민간시행자로 보아야 하는지 여부가 불분명한바, 공공시행자와 민간시행자를 구분하여 도시개발사업에 적용되는 규정을 달리하고 있는 도시개발법령의 체계상 허용되지 않는다고 할 것이고, 그 밖에 「주택법」 에 따른 공공택지(각주: 「주택법」 제2조제24호바목에서는 도시개발사업(「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지의 시행자가 수용 또는 사용의 방식으로 시행하는 사업 등만 해당함)에 의해 개발ㆍ조성되는 공동주택이 건설되는 용지를 공공택지로 규정함. ) 및 「개발이익 환수에 관한 법률」에 따른 개발부담금 경감(각주: 「개발이익 환수에 관한 법률」 제7조제2항에서는 공공기관, 지방공기업 등이 시행하는 도시개발사업 등에 대해 개발부담금의 100분의 50을 경감하도록 규정함. ) 등의 규정을 적용할 때에도 시행자의 성격에 따른 해석상 논란이 발생할 수 있다는 점도 함께 고려해야 합니다.
또한 「도시개발법」이 2015년 8월 11일 법률 제13479호로 개정될 당시 국회 입법자료(각주: 2014. 9. 23. 의안번호 제1911810호로 발의된 도시개발법 일부개정법률안 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조 )에 따르면, 당초 공동출자법인을 설립하는 것보다 간소한 방법의 공동시행 제도를 도입하기 위해 「도시개발법」 제11조제1항제12호를 신설하여 같은 항 제1호부터 제4호까지에 해당하는 공공주체와 일부 민간주체(각주: 「도시개발법」 제11조제1항제8호ㆍ제9호ㆍ제9호의2 및 제10호에 해당하는 자를 말함. )가 협약을 체결하여 공동으로 도시개발사업을 시행하는 방식의 시행자를 추가로 인정하려 했으나, 국회 심의과정에서 법인 설립을 전제로 하지 않은 채 협약을 통해 공동으로 시행하는 경우 공동시행주체의 법적 성격이 불분명할 뿐 아니라 법률상 책임 확보가 곤란하다는 판단에 따라 시행자의 범위에서 제외하였다는 점에 비추어 볼 때, 이와 같은 법령의 개정 없이 현행 규정의 해석만으로 공공주체와 민간주체 간 공동시행자 지정이 가능하다고 볼 수는 없습니다.
아울러 「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 자가 100분의 50 이상 출자한 법인이라 하더라도 이와 같은 공동출자법인은 일정기간 자산을 특정사업에 운용하고 그 수익을 배분하기 위한 목적에 따라 한시적으로 설립된 「상법」상 법인이라는 점에서 그 성격은 원칙적으로 민간주체라 할 것이고, 앞에서 살펴본 민간시행자에게 적용되는 「도시개발법」 규정에서도 같은 법 제11조제1항제11호에 따른 공동출자법인을 출자 주체별 출자 비율에 따른 구분 없이 민간시행자로 분류하고 있는바, 도시개발구역 지정 제안 시 토지 소유자 동의 요건(제11조제6항) 등과 같이 예외적으로 공공시행자와 동일하게 규율하고 있는 규정이 있다는 이유만으로 그 주체의 성격을 달리 보는 것은 타당하지 않습니다.
이와 같은 도시개발법령의 규정체계, 입법연혁 및 관련 법령의 적용관계 등을 종합적으로 고려할 때, 도시개발사업의 공동시행자 지정 범위를 확대하는 것이 입법정책적으로 필요한 경우 법률에 명시적 규정을 둘 수 있음은 별론으로 하고, 「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지의 자와 같은 항 제11호의 법인 중 같은 항 제1호부터 제4호까지의 자가 100분의 50 이상 출자한 법인을 도시개발사업의 공동시행자로 지정할 수는 없다고 보아야 합니다.
도시개발법제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 제5호의 토지 소유자나 제6호의 조합을 시행자로 지정한다.1. 국가나 지방자치단체2. 대통령령으로 정하는 공공기관3. 대통령령으로 정하는 정부출연기관4. 「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사5. 도시개발구역의 토지 소유자(「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조에 따라 면허를 받은 자를 해당 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 보며, 제21조에 따른 수용 또는 사용 방식의 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말한다)6. 도시개발구역의 토지 소유자(「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조에 따라 면허를 받은 자를 해당 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다)가 도시개발을 위하여 설립한 조합(도시개발사업의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에만 해당하며, 이하 “조합”이라 한다)7. ～ 10. (생 략)11. 제1호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자(제6호에 따른 조합은 제외한다)가 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자에 참여하여 설립한 법인으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인② (생 략)③ 지정권자는 제1항제5호에 따른 토지 소유자 2인 이상이 도시개발사업을 시행하려고 할 때 또는 같은 호에 따른 토지 소유자가 같은 항 제7호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 자와 공동으로 도시개발사업을 시행하려고 할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시개발사업에 관한 규약을 정하게 할 수 있다.④ 제2항에 따라 지방자치단체등이 도시개발사업의 전부를 환지 방식으로 시행하려고 할 때와 제1항제1호부터 제4호까지 또는 제11호(제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우로 한정한다)에 해당하는 자가 도시개발사업의 일부를 환지 방식으로 시행하려고 할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시행규정을 작성하여야 한다. (후단 생략)⑤ (생 략)⑥ 토지 소유자 또는 제1항제7호부터 제11호까지(제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)의 규정에 해당하는 자가 제5항에 따라 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다.⑦ ～ ⑩ (생 략)⑪ 제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자는 도시개발사업을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 설계ㆍ분양 등 도시개발사업의 일부를 「주택법」 제4조에 따른 주택건설사업자 등으로 하여금 대행하게 할 수 있다.도시개발법 시행령제18조(시행자) ① ～ ⑦ (생 략)⑧ 법 제11조제1항제11호에서 “대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.1. 법 제11조제1항제1호부터 제5호까지, 제7호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자가 100분의 50 이상 출자한 법인2. 법 제11조제1항제1호부터 제5호까지, 제7호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자가 100분의 30 이상 출자한 법인으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자의 출자비율 합계가 100분의 20 이상인 법인가. 법 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 자나. 「국가재정법」 제5조제1항에 따라 설치된 기금을 관리하기 위하여 법률에 따라 설립된 법인다. 법률에 따라 설립된 공제회라. 「법인세법 시행령」 제61조제2항제1호부터 제13호까지 및 제24호에 해당하는 금융회사＜관계 법령＞