질문: 구「매장 및 묘지 등에 관한 법률」에 따른 설치허가를 받고 사설납골당을 설치ㆍ관리하고 있는 자연인이 봉안시설을 추가로 설치하려면 재단법인을 설립하여야 하는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제15조제3항 등 관련)
답변: 허가 등의 행정처분은 처분 당시에 시행 중인 법령과 그에 따른 허가 등의 기준에 따라 하는 것이 원칙이고, 관계 법령이 개정ㆍ시행되면서 부칙에 그 시행 전에 이미 설치 중이거나 설치한 자 또는 그 시설 등 일정한 경우 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정을 둔 경우에만 종전의 법령에 따라 처분하거나 종전의 법령에 규정되어 있던 기준이 적용되는 것이며 이는 신고의 경우에도 마찬가지인바,(각주: 법제처 2012. 3. 8.회신 12-0110 해석례참조 ) 이 사안에서 자연인이「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 함) 제15조제1항 후단에 따라 봉안시설을 추가로 설치하기 위해 변경신고를 하려는 경우 부칙에 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 있는 경우가 아니라면 현재 시행 중인 법령이 적용됩니다.
그런데 구장사법(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정된 것을 말함)에서는 사설납골당에 대한 허가제를 신고제로 개정하고(제14조제1항), 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 재단법인을 설립해야 한다는 규정을 신설하면서(제14조제3항) 종전의 규정에 의하여 설치된 납골당은같은 법에 의하여 설치된 납골시설로 본다는 경과조치를 규정하였으며(부칙 제3조), 2007년에 개정된장사법(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정된 것을 말하며, 이하 “2007년 개정 장사법”이라 함) 제3조에서도 위 납골당은 이 법에 따라 설치된 봉안시설로 본다는 경과조치를 규정하고 있을 뿐, 해당 시설에 대해 종전의 규정에 따르도록 하는 취지의 경과규정은 별도로 규정하지 않았습니다.
또한 2007년 개정 장사법 부칙 제5조에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 종교단체가 설치한 사설납골시설은 제15조제3항 단서의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다”라고 규정하여 종교단체가 설치한 사설납골시설에 대해서는 종전의 규정에 따르도록 함을 명확히 하고 있는 점에 비추어 보면 같은 법 부칙 제3조를 같은 법 부칙 제5조와 마찬가지로 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 하는 경과규정으로 보기는 어렵습니다.
아울러 장사법 제15조제3항의 입법 취지는 사단법인과 달리 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산을 기초로 설립되므로 재단법인을 통하여 사설납골시설의 설치ㆍ관리를 위한 재산적 기초를 마련할 수 있도록 하여 그 관리 등의 영속성을 보장하고(각주: 법제처 2009. 10. 5.회신 09-0309 해석례참조 ) 이를 통하여 사설납골시설을 이용하는 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 구 매장법에 따른 사설납골당 설치허가를 받은 자가 일정 사항을 변경할 때에는 재단법인을 설립해야 한다고 해석하는 것이 해당 규정의 입법 취지에 부합합니다.
「장사 등에 관한 법률」제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ∼ 8. (생 략)9. "봉안시설"이란 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 다음 각 목의 시설을 말한다.가. 분묘의 형태로 된 봉안묘나. 「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당다. 탑의 형태로 된 봉안탑라. 벽과 담의 형태로 된 봉안담10. ∼ 16. (생 략)제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② (생 략)③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치ㆍ관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치ㆍ관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.④ㆍ⑤ (생 략)「장사 등에 관한 법률 시행령」제16조(사설화장시설 등의 변경 신고) 법 제15조제1항 후단에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.1. 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치ㆍ관리인에 관한 사항2. 화장로 또는 봉안시설에 관한 사항「장사에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정된 것을 말함)제14조 (사설화장장 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장장(이하 "私設火葬場"이라 한다) 또는 납골시설(이하 "私設納骨施設"이라 한다)을 설치ㆍ관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해사설화장장 또는 사설납골시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.② 유골 500구이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. (단서 생략)③ (생 략)부칙 ＜제6158호, 2000.1.12.＞제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골시설로 본다.「장사에 관한 법률」 (2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정된 것을 말함)제15조 (사설화장시설 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② (생 략)③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치ㆍ관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치ㆍ관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.④ (생 략)부칙 ＜제8489호, 2007.5.25.＞제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지ㆍ화장시설 및 봉안시설로 본다.제5조 (사설납골시설을 설치ㆍ운영 중인 종교단체에 대한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 종교단체가 설치 중이거나 설치한 사설납골시설은 제15조제3항 단서의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.＜관계 법령＞