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질문: 손해배상
답변: 채무불이행이나 불법행위로 발생한 손해를 피해자 이외의 자가 전보(塡補)하는 것을 말한다. 즉, 손해배상은 손해의 제거가 아니라 배상으로 손해를 전보하는 것이다. 손해배상의 방법에는 원상회복주의와 금전배상주의가 있으며, 우리 민법은 금전배상주의(민법 제394조 • 제763조)를 원칙으로 하고 있다. 예를 들어, 원료의 구입계약을 체결하였는데도 원료를 갖고 오지 않아 공장에서 작업을 할 수 없다거나, 이로 인해 다른 거래처에서 보다 비싼 가격으로 원료를 구입하여 손해를 보았다거나, 도로 옆의 집에 트럭이 덮쳐 가재를 파괴하는 경우 등에 있어서 손해를 입힌 자는 손해를 입은 자에게 배상을 하여야 한다. 손해배상에는 배상의 범위와 전보되는 손해의 범위 등에 관한 문제가 있다. 특히 손해배상의 범위가 문제되는데, 가해자의 행위를 원인으로 하여 발생한 모든 결과에 대한 배상이 인정되는 것은 아니고, 일반적으로 채무불이행 당시에 채무자가 알고 있었던 사정과 일반인이 알 수 있었던 사정(채무자가 과실로 알지 못한 사정)을 기초로 한다(‘상당인과관계설' 중 ‘절충설'의 입장 : 통설). 또한 전보되는 손해는 단순한 재산적 손해 외에 정신적 고통에 대한 전보도 가능하다.
질문: 호프만식 계산법
답변: 독일의 경제학자 D. 호프만이 고안한 것으로, 아직 기한에 이르지 않은 무이자채권의 현재가액을 산정하여 계산하는 방법을 말한다. 즉, 피해자의 장래에 걸친 총수입으로부터 본인의 생활비 • 소득세 등의 모든 비용을 공제하고, 여기에 취업 가능한 연수를 곱한 뒤 중간이자를 공제하는 방법이다. 주로 교통사고 등의 사고 피해 배상액 계산방법으로 이용된다. 현재부터 일정 기간 후에 얻는 이익의 현가를 구하는 방법에는 상업수학상 네 가지 방법이 있다. 이율에 의한 단할인법(單割引法 : 진할인법이라고도 함), 할인율에 의한 단할인법(은행할인법이라고 함), 이율에 의한 복할인법(複割引法), 할인율에 의한 복할인법 등이 있다.
질문: 지연배상
답변: 채무 이행을 지연하여 발생한 손해를 배상하는 것을 말한다. 예를 들면, 가옥의 인도를 지연한 경우에 이행지체의 기간에 대한 그 상당액을 배상하는 것이다. 이행지체로 손해가 발생한 경우 이를 배상하는 것이므로, 지연배상의 책임은 본래 급부의 청구와 양립한다(즉, 앞의 예에서 채권자는 상당액의 지급과 동시에 가옥의 인도를 청구할 수 있다). 이 점이 이행에 갈음하는 손해배상(전보배상)과 다르다. 배상해야 하는 손해액은 보통 실손해이지만, 민법은 특히 금전배상의 지체의 경우에 대한 특칙을 두고, 실손해의 유무에 관계없이 지연이자를 받을 수 있다고 규정하고 있다(민법 제397조).
질문: 전보배상
답변: 채무자의 과실로 인해 채무 이행이 불가능하게 되거나 이행이 지체되어, 본래의 급부를 받더라도 이미 채권자에게 이익이 없는 경우에 채권자가 수령을 거절하고, 이행에 갈음하여 청구하는 손해배상을 말한다(민법 제395조). 예를 들면, 시가 100만 원의 가옥을 90만 원에 매수하기로 하였는데, 매도인의 과실로 가옥이 소실되었거나, 이행이 지체되는 동안 매수인이 외국으로 가야 하는 경우, 가옥의 인도에 갈음하여 지급되는 가옥 상당액(100만 원)이 이에 해당한다. 이때 매수인은 대금을 지급하지 않아도 되므로, 실제로는 가격과 대금의 차액(10만 원)을 지급하는 데 지나지 않는다(손익상계). 따라서 시가로 매매를 하였을 때에는 특별한 손해가 없는 경우도 있다.
질문: 사정변경의 원칙
답변: 법률행위의 성립에 있어서 그 기초가 된 사정이 후에 당사자가 예견하지 못하였거나 예견할 수 없었던 중대한 변경이 발생하여, 당초 정하여진 행위의 효과를 그대로 유지하거나 강제하면 대단히 부당한 결과가 생기는 경우에, 당사자가 그러한 행위의 효과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나 계약을 해제·해지할 수 있는 원칙을 말한다. 우리 민법에는 사정변경의 원칙을 직접적으로 규정하지 않고, 간접적으로만 규정하고 있을 뿐이다(민법 제286조, 제557조, 제627조, 제628조, 제661조, 제689조 등).
질문: 인과관계
답변: 어떤 원인(행위)과 결과(손해)와의 관계를 말한다. 그런데 어떤 행위를 원인으로 발생한 손해를 배상하는 경우에 행위자에게 무한한 손해액의 배상책임을 인정한다는 것은 가혹하며 동시에 불가능하기도 하다. 예를 들면, 어떤 식품을 가공하기 위해 식품가공업자와 계약 후 재료를 매입하였는데, 업자가 약속한 날짜가 지나도록 작업을 하지 않아 재료의 보관비가 겹치고, 그러는 동안 그 재료에 부패균이 감염되어 변질되어 손해가 발생했다면, 가공업자는 어느 정도까지 손해배상을 하여야 할까. 손해배상의 범위를 한정하기 위하여 행위와 손해와의 사이의 인과관계 문제에 대한 여러 학설 가운데 민법은 상당인과관계설(相當因果關係說)을 채택하고 있다(민법 제393조, 불법행위로 인한 손해배상에도 이 규정을 유추 적용한다). 상당인과관계설에 따르면, 배상액의 범위는 어떤 행위에 의해서 통상 발생하는 손해(예: 보관비용) 등에 한정되고, 이 사례의 특별한 사정에 의하여 발생한 손해(예: 부패균이 감염하여 재료가 변질된 것)는 당사자가 예견할 수 있었던 경우(즉, 가공업자가 변질을 예상할 수 있었을 때)에만 배상을 받을 수 있다.
질문: 과실상계
답변: 채무불이행이나 불법행위에 관하여 채권자나 피해자에게 과실이 있는 때에 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하는 것을 말한다. 채무를 이행하지 않은 채무자나 불법행위의 가해자는 각각 채권자나 피해자에게 손해를 배상하지 않으면 안 되지만, 채무불이행이나 불법행위의 발생에 채권자나 피해자에게도 과실이 있는 경우(예: 피해자가 차도를 무단횡단하다가 차에 치어 교통사고가 난 경우) 또는 채권자나 피해자의 부주의로 이미 발생한 손해가 더 커진 경우(예: 부상을 당한 피해자가 치료를 게을리하여 상처를 더욱 악화시킨 경우)에 손해배상의 범위를 어떻게 정할 것인가가 문제된다. 일반적으로 ‘채무의 독립성’과 ‘쌍무계약의 견련성’이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도로, 채무의 후발적 불능을 둘러싸고 일어나는 문제의 해결을 위한 것이 위험부담 법리이다. 예컨대 주택을 매매하는 계약을 체결한 후에 그 목적인 주택이 화재로 소실된 때에는 이 쌍무계약에서 생긴 일방의 채무인 주택 인도의 채무는 이행불능으로 소멸한다. 이 경우 다른 일방이 부담하는 대금 지급 채무의 운명은 어떻게 되는가? 만약 운명을 함께하여 소멸한다고 하면 매도인은 대금을 청구할 수 없게 되므로, 쌍무계약의 일방의 채무가 소멸되었다고 하는 손실은 그 소멸된 채무의 채무자(매도인)가 부담하게 된다. 이에 반하여 만약 다른 채무만은 존속한다고 하면 매도인은 대금을 청구할 수 있으므로, 위의 손실은 채권자(매수인)의 부담으로 된다. 전자를 채무자 위험부담주의(債務者危險負擔主義)라 하고, 후자를 채권자 위험부담주의(債權者危險負擔主義)라 한다. 우리 민법은 '쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다'고 규정하여(민법 제537조), 채무자 위험부담주의를 채택하고 있다.
질문: 손익상계(이득공제)
답변: 채무 불이행으로 손해를 입은 자가 같은 원인으로 이익이 있는 때에는 손해에서 그 이익을 공제한 잔액을 배상할 손해로 정하는 것을 말한다. 민법에 규정은 없으나, 손해배상은 실제로 생긴 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 채무 불이행으로 인하여 채권자에게 손해가 생겼음과 동시에 이익도 생긴 경우에는 배상액을 정할 때 손해의 액에서 채무 불이행과 상당 인과관계에 있는 한 이익의 액을 공제하여야 한다.
질문: 위약금
답변: 채무 불이행 시 채무자가 채권자에게 치러야 할 금액을 미리 약정해 놓은 것을 말한다. 위약금의 성질은 이것을 결정하는 방법에 따라 제재금(制裁金)으로서 채무 불이행에 의한 손해배상액과는 별도로 지급되기도 하고, 손해배상액의 예정액인 경우도 있다. 그 결정 방법이 명확하지 않은 경우, 민법은 위약금을 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조 4항).
질문: 손해배상액의 예정
답변: 채무 불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자 사이에 미리 정하여 두는 것을 말한다. 배상액을 예정하였을 때에는 채권자는 채무 불이행에 대하여 채무자 쪽의 책임 있는 사유가 있는지의 여부와 실제로 어떤 손해가 발생하였는지 등을 고려할 필요 없이, 즉시 예정된 배상액을 청구할 수 있다는 것이 학설의 대체적인 입장이다. 그러나 판례는 채무자가 채권자와 채무 불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상, 채무자 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정 배상액의 지급 책임을 면할 수 있다는 입장이다. 이 경우, 실손해가 예정액 이상이라고 하더라도 초과분은 청구할 수 없다. 예정된 배상액은 공공의 질서와 선량한 풍속에 위반하지 않는 한 유효하다. 그러나 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 이를 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 2항). 근로계약의 불이행에 대하여는 배상액의 예정을 금지하고 있다(근로기준법 제20조).
질문: 지연이자
답변: 금전 채무의 이행이 지체되었을 경우에 그 손해배상으로서 지급되는 금원을 말한다. 지체이자(遲延利子)라고도 한다. 이자라고 하지만 원금(원본)을 사용하는 대가로 지급되는 성질의 이자는 아니다. 다만, 채무액의 일정 비율을 지체된 기간에 따라 지급한다는 것이 보통 이자와 비슷하므로 ‘이자’라고 명명한다. 여기서 일정 비율이란, 본래의 금전채권에 대하여 약정이율을 정하고 이에 의하여 이자를 지급할 때의 약정이율을 말하며, 그렇지 않을 때에는 법정이율(연 5푼)이다(민법 제379조). 지연이자의 특징은 금전 채무 아닌 채무의 이행 지체로 인한 손해배상과는 달리, 채무자의 책임으로 돌아갈 사유가 없어도, 실손해가 없을 때에도 일정한 금액을 지급한다. 더구나 당사자 사이에 미리 지체이자의 요건과 다른 요건으로 손해배상금을 지급할 것을 약속해 두는 것은 무방하다.
질문: 배상자대위
답변: 채권자가 그 채권의 목적인 물건이나 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건이나 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위하는 것을 말한다. 시계를 빌리고 있는 자나, 이것을 수선하기 위하여 보관하고 있는 자는 자기의 부주의로 그 시계를 도난당하거나 분실했다면, 시계의 반환에 대신하여 손해배상을 하지 않으면 안 된다. 그런데 시계의 대가를 배상한 다음에 그 시계를 찾았다면, 그 시계는 누구의 소유물이 되는가? 만약 본래의 소유주에게 돌려주어야 한다면 본래의 소유주는 시계와 대가를 이중으로 취득하므로 불공평하다. 그래서 민법은 이런 경우에 채권자가 그 채권의 목적인 물건이나 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건이나 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다(민법 제399조)고 규정하고 있다. 따라서 이런 경우, 시계는 차주·보관자의 것이 된다.
질문: 채권자대위권
답변: 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 행사할 수 있는 권리를 말한다(민법 제404조). 채권자 대위권의 연혁은 주로 강제집행 제도가 불완전한 프랑스 민법에서 유래한다. 자력 없는 채무자가 제3채무자에 대해 채권을 가지고 있음에도 이를 행사하지 않을 경우, 채권자가 채무자의 권리를 행사하는 것이다. 예를 들면, 채무자의 일반재산이 채무자의 전 채무에 부족함에도 불구하고, 채무자가 자기의 대금을 회수하지 않거나 소멸시효를 중단시키지 않는 경우, 채권자가 이를 대신하여 수금하거나 시효 중단을 시킬 수 있는 권리이다. 채권자 대위권은 재판상에서도, 재판 외에서도 행사할 수 있다. 채권자가 대신해서 행사할 수 있는 권리에 채무자의 일신전속권(一身專屬權)에 해당하는 권리는 포함되지 않는다. 그러므로 위자료 청구권이나 부부 간의 계약 취소권 등과 같이 그 행사를 권리자의 의사에 일임한 권리는 대위권의 목적이 될 수 없다. 그런데 본래 이러한 권리의 행사를 채권자에게 인정한 것은 이것이 채권자 전체의 이익이 된다는 취지에서 채무자의 일반재산이 전 채무액에 부족한 경우에 한한다는 것이 원칙이었다(무자력 요건). 그러나 판례는 이 취지를 확대하여 예외적으로 ① A로부터 B, B로부터 C로 부동산이 이전된 경우에 C가 B를 대신하여 B의 자력에 관계없이 B의 A에 대한 이전등기청구권을 행사하는 것을 인정하고, ② C가 대차하는 토지를 불법으로 점유한 A에 대하여, B의 자력에 관계없이 C는 B가 지니고 있는 방해배제청구권(명도청구권)을 행사할 수 있다는 것을 인정하였다. 채권자 대위권을 행사함으로써 얻은 재산이나 권리는 채무자에게 귀속되고, 총채권자가 그 이익을 받는다.
질문: 채권자취소권
답변: 채권자가 자기 채권의 보전을 위하여 필요한 경우에 채무자의 부당한 재산 처분 행위를 취소하고, 그 재산을 채무자의 일반재산으로 원상 회복하는 권리를 말한다(민법 제406조). 예를 들면, 채무자의 일반재산이 채무자의 전 채무를 변제하기에 부족함에도 불구하고, 제3자에게 부동산을 아주 싼값으로 매도 또는 증여하거나 채무를 면제해 주는 경우에 채권자가 이런 행위의 취소를 법원에 청구하여 부동산을 되찾거나 채무를 면제하지 않도록 하는 것이다. 사해행위취소권(詐害行爲取消權)이라고도 부른다. 취소의 목적이 되는 사해행위의 결과, 잔존재산만으로는 전 채무를 변제하는 것이 부족한 경우에 채권자는 취소권을 행사할 수 있지만, 그 사해행위에 신분상의 행위는 포함되지 않는다. 일부 채권자에 대한 변제는 다른 채권자가 변제를 받을 수 없다고 하더라도 유효하나, 부동산의 부당한 가격에 의한 매각은 재산이 분산될 우려가 있다고 하여 사해행위로 인정한다. 특히, 채권자취소권이 성립하려면 채무자 • 수익자 또는 전득자의 악의가 필요하다. 채권자취소권의 소의 피고는 이득 반환 청구의 상대방, 즉 수익자나 전득자(轉得者)이며, 채무자를 피고로 할 수 없다. 원상을 회복한 재산은 채무자에게 복귀하고, 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다(민법 제407조). 채권자취소권의 소는 채권자가 취소 원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조).
질문: 다수당사자의 채권 • 채무
답변: 채권자(채무자)가 여러 명이고 채무자(채권자)가 1명인 경우 및 채권자와 채무자가 모두 여러 명인 경우 채권·채무관계를 말한다. 여기에는 분할채권(민법 제408조), 불가분채무(민법 제411조), 연대채무가 있다(민법 제413조). 부진정연대채무는 특수한 예이다. 보증채무(민법 제428조)나 연대보증(민법 제437조 단서)에는 주채무가 단일하고 종채무가 부속하나, 이들도 모두 다수당사자의 채무에 포함시킬 수 있다. 왜냐하면 보증채무도 하나의 채무이므로 채권자에게는 주채무자와 보증채무자(보증인) 등 최소한 2명 이상의 채무자가 있기 때문이다.
질문: 분할채권
답변: 같은 채권에 2명 이상의 채권자 또는 채무자가 있는 경우 분할할 수 있는 채권을 말한다. 이런 채권을 가분채권이라고도 한다. 예를 들면 A, B, C 세 사람이 D에 대하여 3만 원의 채권을 가지고 있을 때, 각각 1만 원씩의 채권으로 분할할 수 있는 경우에 그 3만 원의 채권은 분할채권이 된다(D의 입장을 기본으로 한다면 가분채무나 분할채무가 된다). 민법 제408조는 채권자나 채무자가 여러 명인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자나 채무자는 균등한 비율로 권리·의무가 있다고 규정하여 분할채권관계를 원칙으로 하고 있다. 그러나 이 원칙을 고집하면 현실에 맞지 않는 경우도 있으므로 특별한 약속이나 의사표시가 없어도 연대채무(또는 불가분채무)로서 취급하는 것이 타당한 경우가 많다. 상사채권의 경우가 이에 해당한다(상법 제57조).
질문: 불가분채권
답변: 같은 채권에 2명 이상의 채권자나 채무자가 있는 경우 분할할 수 없는 채권을 말한다. 가분채권(분할채권)과 반대의 뜻이다. 예를 들면 A • B가 공동으로 C로부터 말을 산 경우에 A • B의 C에 대한 채권은 불가분채권이며, A • B가 공유하고 있는 말을 C에게 판 경우에 A • B의 C에 대한 채무는 불가분채무(不可分債務)이다. 이런 경우에는 급부(말의 인도)가 성질상 불가분이지만, 당사자의 의사표시에 따라 해석하여도 무방하다. 불가분채권에서는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다(민법 제409조). 채무자는 불가분채권자 중 1명을 선택해서 이행할 수도 있다. 불가분채권자 중 그 1명의 행위나 1명에 관한 사항은 다른 채권자에게 효력이 없다(민법 제410조). 그 밖의 관계는 연대채무의 규정을 준용한다.
질문: 연대채무
답변: 여러 명의 채무자가 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있고 채무자 1명의 이행으로 다른 채무자도 그 채무를 면하게 되는 다수당사자의 채권관계를 말한다(민법 제413조). 각 채무자의 채무가 독립되어 있고, 주종의 구별이 없다는 점에서 보증채무와 다르다. 이 점이 보증채무보다도 유력한 담보제도가 되는 이유이기도 하다. 채권자는 연대채무자 중의 1명이나 여러 명 또는 전원에 대하여 채무의 전부 또는 일부를 청구할 수 있다. 여러 명 또는 전원에 대하여 청구할 때에는 이를 동시에 청구할 수도 있고 순차로 청구할 수도 있다. 연대채무자의 1명에 대하여 변제·대물변제·공탁·수령지체·상계·청구·경개·면제·혼동·시효가 발생하면 그 효력은 다른 연대채무자에게도 미치지만, 그 이외의 사유가 발생하여도 다른 자와는 관계가 없다. 다만, 연대채무자의 내부에서는 부담부분이 정하여져 있다. 즉, 특약이 있으면 이에 의거하고, 특약이 없으면 평등하게 부담한다. 예를 들면 D에 대한 90만원의 연대채무를 A, B, C 3명이 부담하고 있다면 이 부담부분은 각각 30만원씩이 된다. 그러므로 그중의 1명이 부담부분 이상을 변제하였다면(예: A가 90만원을 전부 변제하였다면), 다른 자의 부담부분에 상당하는 액수의 상환을 청구할 수 있다(B, C에 대하여 각각 30만원씩의 지급을 청구할 수 있다). 이러한 권리를 구상권(求償權)이라고 한다. 연대채무자 가운데 1명이 변제를 하려면 그 전후에 다른 연대채무자에게 통지할 의무가 있다. 이 통지를 게을리하면 구상권의 제한을 받는다. A가 B, C에게 30만원씩 구상을 할 때, C에게 자력이 없다면 C의 부담부분 30만원은 A와 B가 부담부분에 따라 15만원씩 부담한다. 그러나 이런 경우 D가 B에게는 30만원밖에 부담시키지 않는다면 (연대의 면제), C의 무자력에 의하여 B가 추가로 부담해야 할 15만원은 채권자인 D가 부담하게 된다.
질문: 부진정연대채무
답변: 여러 명의 채무자가 동일한 내용의 급부에 관하여 각각 독립해서 전부를 급부하여야 할 채무를 부담하고, 그중 한 사람 또는 여러 명이 변제를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸하는 다수당사자의 채권관계로서, 민법이 규율하는 연대채무에 속하지 않는 것을 말한다. 각 채무는 별개의 원인으로 성립한다. 즉 연대채무자 상호 간에 연대채무의 성립의 의사가 없다는 점에서 연대채무와 다르다. 예를 들어 사용자인 A와 피용자의 1명인 B가 개인적인 입장에서 C로부터 20만원을 연대하여 차용하였다고 하자. 이런 경우에는 연대채무이다. 그러나 피용자인 B가 작업 중에 제3자인 C에게 부상을 입혔을 때, B는 불법행위로 인하여 손해배상책임을 부담하지만, 사용자인 A도 민법 제756조에 의하여 그 손해배상책임을 부담하여야 하는데, 이러한 경우가 부진정연대채무이다. 즉 전자의 경우에는 당초부터 공동차용이라는 목적, 즉 주관적 관련이 있는 데 대하여, 후자의 경우에는 우연히 채무가 발생한 것에 지나지 않는다(주관적 관련성이 없다). 그러므로 부진정연대채무에서는 채무자 사이에 부담부분이 없고, 이것을 전제로 하는 구상권도 특별한 규정이 없는 한 당연히 발생하지 않는다.
질문: 인적담보
답변: 채무자 이외의 제3자의 전재산에 의한 채권의 담보를 말한다. 보증채무나 연대채무가 대표적인 예이다. 인적담보는 특정한 물건을 담보로 제공하는 방법으로서 물건에 질권이나 저당권을 설정하거나 양도담보로 제공하는 물적담보(物的擔保)와 함께 담보제도의 근간을 이룬다. 개인의 재산상태는 변하기 때문에 인적담보는 물적담보만큼 확실성은 없지만, 성립이 간단하여 서민금융으로 널리 이용되고 있다.
질문: 보증채무
답변: 주채무자가 그의 채무를 이행하지 않을 경우 그 이행의 책임을 지는 제3자의 채무를 말한다. 주채무와 같은 내용을 지닌 종속된 채무로서 주채무를 담보하는 작용을 한다(민법 제428조~제448조). 보증계약은 보증의 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생하며(전자문서는 제외), 근보증은 채무의 최고액을 서면으로 특정하도록 하고 있으며, 채무의 최고액이 서면으로 특정되지 않은 근보증은 효력이 없다(민법 제428조의2 • 제428조의3). 주채무가 없으면 보증채무는 성립할 수 없고, 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸한다(부종성). 그러므로 주채무자가 제한능력자이기 때문에 그의 법정대리인이 주채무를 취소한 경우에는 보증채무도 소멸한다. 그러나 보증인이 당초에 주채무자가 제한능력자라는 것을 알고 있었을 때에는 보증채무는 소멸하지 않는다. 또 채권이 양도되어도 보증채무는 소멸되지 않지만(수반성), 채무인수(채무자가 바뀔 때)일 때에는 소멸한다. 보증인이 이행해야 하는 채무는 특약이 없는 한, 주채무는 물론 주채무의 이자 • 위약금 • 손해배상 기타 주채무에 종속된 것까지 포함한다. 채권자에게는 보증계약을 체결 • 갱신할 때 그가 알고 있는 채무자의 신용정보 및 연체상태를 보증인에게 알려야 하는 정보제공 및 통지 의무가 있다(민법 제436조의2). 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 먼저 주채무자에게 청구하라고 항변할 수 있다(최고의 항변권). 또 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이함을 증명하여 먼저 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다(검색의 항변권). 이 두 경우에 채권자가 보증인의 항변에도 불구하고, 채권자의 태만으로 인하여 주채무자로부터 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제를 받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다. 보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 가지고 있는 채권으로 상계할 수 있다. 주채무자에 대하여 소멸시효의 중단 및 기타 여러 가지 사유가 발생하면 그것은 보증인에 대하여도 효력이 있다. 보증인이 주채무를 변제하면 당연히 주채무자에 대하여 구상할 수 있다. 보증인은 변제를 하기 전과 후에 주채무자에게 통지하여야 하며, 이에 대한 통지를 게을리하면 구상권의 제한을 받게 된다(민법 제445조).
질문: 부종성
답변: 주된 권리·의무에 부수적인 권리·의무가 의존하는 것을 말한다. 채권을 담보하기 위하여 저당권·질권을 설정하거나(물적 담보) 보증인을 세울 경우(인적 담보), 근본이 되는 주된 권리·의무 외에 저당권·질권과 관련된 권리·의무, 그리고 보증채무와 이에 대한 권리라는 형식으로 종속된 권리·의무가 발생한다. 이런 경우에 종속된 권리·의무는 주된 권리·의무가 성립하지 않으면 성립할 수 없고, 주된 권리·의무가 소멸하면 함께 소멸한다. 예를 들어 주채무자가 채무를 이행하여 이에 따라 채무가 소멸하면 주채무에 의존하는 저당권·질권·보증채무도 소멸한다. 이처럼 주된 권리·의무의 존재에 따르는 종속된 권리·의무의 성질을 ‘부종성’이라고 한다. 그러나 부종성을 엄격하게 요구하면 거래에서 부적합한 일이 일어나므로 부종성의 완화가 필요한 경우가 있다. 예를 들면 근저당, 근질, 근보증의 경우와 같이 대금의 한계를 정하고(예: 100만 원까지라고 하는 계약) 그 범위 내에서 차용하고 변제하는 거래관계에서는 100만 원의 채무를 위하여 저당권·질권·보증채무가 설정된다.
질문: 수반성
답변: 주된 권리·의무의 처분에 따라 법률상의 운명을 함께하는 종속된 권리·의무의 성질을 말한다. 종속된 권리·의무가 지니고 있는 부종성으로부터 스스로 발생하는 성질이다. 예를 들면 채권이 양도되면 저당권·질권·보증금(가임채권 등의 담보)·보증채무 등도 당연히 신권리자와 채무자와의 관계로 이전한다. ‘주된 권리·의무의 이전’이라고 하는 것은 양도 기타 약정의 경우나 강제집행이나 대위(예: 대위변제) 등 법률의 규정에 의한 경우에도 마찬가지이며, 종속된 권리·의무를 수반한다는 것에는 변함이 없다. 다만, 채권양도와 같은 경우에는 대항요건을 갖추고 있어야 한다.
질문: 최고 • 검색의 항변권
답변: 보증인이 채권자로부터 주채무자의 채무를 이행할 것을 청구받은 경우, 주채무자에게 변제자력이 있고 그 집행이 용이하다는 사실을 증명하여 먼저 주채무자에게 이행을 청구하라고 주장할 수 있는 권리이다(민법 제437조). 보증인의 최고·검색의 항변에도 불구하고 채권자가 주채무자에 대한 최고나 검색(집행)을 게을리하여 변제를 받지 못하였다면 보증인은 채권자가 게을리하지 않았더라면 변제받았을 한도에서 그 의무를 면한다(민법 제438조).
질문: 연대보증
답변: 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 보증을 말한다. 다만, 연대보증도 보증채무의 일종이기 때문에 부종성이 있다는 점에서 연대채무와 다르다. 즉 주채무가 성립하지 않으면 연대보증도 성립하지 않으며, 주채무가 소멸하면 연대보증도 소멸한다. 그러나 보통의 보증채무와는 달리 연대보증인에게는 최고·검색의 항변권이 없다. 채권자는 주채무자의 자력 유무와 상관없이 즉시 연대보증인에게 채무의 이행을 청구하고 강제집행을 할 수 있다.
질문: 보증연대
답변: 보증인들이 서로 연대하여 보증채무를 부담하는 것이다. 이 경우 민법에서는 보증인들과 채무자 사이에 특약이 없으면 보증인들을 공동보증인으로 보지 않는다. 즉 민법에서는 공동보증인을 당연히 보증연대관계에 있다고 보지 않는다. 그러나 상행위로 생긴 공동보증인은 법률상 당연히 보증연대관계에 있다고 본다. 연대보증과 달라 보충성이 있어서 각 보증인은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있으나 분별의 이익은 없다.
질문: 계속적 보증
답변: 계속적 채권관계에서 주채무자가 부담하는 현재 또는 장래의 불특정한 채무에 대한 보증을 말한다. ‘일시적 보증’에 대응하는 개념이다. 신원보증, 신용보증, 임대차보증 등이 계속적 보증에 해당한다.
질문: 신원보증
답변: 피용자(보통 ‘근로자’)가 장차 고용계약상의 채무불이행으로 사용자에게 손해를 준 경우에 이를 담보하는 보증이다. 신원보증은 사용자에게 피용자의 신분을 보증하는 것이지만, 여기서 신분을 보증한다는 것은 사용자가 피용자의 인물·재능 등을 숙지할 수 있을 때까지 만 보증하는 것이어야 함에도 불구하고, 실제 신원보증계약에서는 보증기간을 장기간으로 하여 보증인의 책임을 부당하게 가중시키는 경우가 있다. 이러한 신원보증의 폐해를 방지하기 위해 「신원보증법」이 제정되었다. 「신원보증법」은 신원보증을 ‘피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임 있는 사유로 사용자에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담하는 것을 약정하는 계약’으로 정의하고, 보증기간을 2년을 넘지 않도록 규정하고 있다(신원보증법 제2조·제3조).
질문: 공동보증
답변: 동일한 주채무에 관하여 여러 명이 보증채무를 부담하는 것을 말한다. 하나의 계약 또는 각 보증인 별로 별개의 계약으로 성립하기도 한다. 여러 명이 ① 모두 보통의 보증인인 경우  ② 연대보증인인 경우 ③ 보증연대인인 경우의 세 가지가 있다. 여러 명의 보증인 모두 보통의 보증인인 경우에는 보증인 상호 간에 분별의 이익이 있다. 이 분별의 이익은 연대보증인 또는 불가분채무의 보증인에게는 없다. 공동보증인은 변제를 한 금액을 주채무자에게 구상할 수 있다. 공동보증인이 다른 보증인에 대하여 구상할 때 자기의 부담 부분을 넘는 변제를 했을 때는 ① 분별의 이익이 있는 경우에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고(민법 제448조 2항), ② 분별의 이익이 없는 경우에는 연대채무자 간의 구상권에 관한 규정을 준용한다(민법 제448조 1항).
질문: 수탁보증인
답변: 주채무자의 부탁을 받아 보증인으로 된 자를 말한다. 수탁보증인이 과실 없이 변제 기타 출재(出財)로 주채무를 소멸시키면 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제441조 1항). 이때 구상의 범위는 연대채무자의 구상의 범위에 관한 규정을 준용한다(민법 제441조 2항·제425조). 한편, 주채무자의 부탁을 받지 않은 보증인은 주채무자가 이익을 받은 한도에서 구상권을 행사할 수 있을 뿐이다.
질문: 분별의 이익
답변: 주채무의 액을 균등한 비율로 분할한 액에 관해서만 보증채무를 부담하는 것을 말한다. 분별의 이익을 원칙적으로 인정하는 경우에는 그만큼 담보력이 약해지므로 각국의 입법례에서는 이를 제한하고 있다. 공동보증에서는 각 보증인이 1개의 계약으로 보증인이 되었거나, 별개의 계약으로 보증인이 된 경우에도 각 보증인 간에 주채무의 액을 균등하게 분할하고, 그 분할한 부분을 보증하기로 되어 있다(민법 제439조). 예를 들면 30만 원의 채무 보증인 3명이 있으면 각 보증인은 10만 원씩 보증채무를 부담하게 된다. 한편 연대보증인은 분별의 이익을 가지지 않는다. 또한 주채무가 불가분채무이면 보증인에게는 분별의 이익은 없다. 그러므로 이런 경우에는 각 보증인은 전액의 채무를 변제할 책임을 부담하게 되는 것이다. 특히 상사채무의 경우에는 분별의 이익이 없다(상법 제57조).
질문: 구상권
답변: 타인을 위하여 변제를 한 사람이 그 타인에 대하여 가지는 반환청구의 권리를 말한다. 연대채무자의 1명이 채무를 변제한 경우에는 다른 연대채무자에게, 보증인·물상보증인(物上保證人)이 채무를 변제한 경우에는 주채무자에게, 저당부동산의 제3취득자가 저당권자에게 변제한 경우에는 채무자에게 각각 반환을 청구할 수 있다. 민법은 이 밖에도 타인의 행위로 배상의무를 지게 된 자가 그 타인에게(민법 제465조·제756조·제758조), 타인 때문에 손해를 입은 자가 그 타인에게(민법 제1038조·제1051조·제1056조), 그리고 변제에 의해서 타인에게 부당이득을 발생하게 하였을 경우에는 변제자가 그 타인에게(민법 제745조) 각각 반환청구를 할 수 있다고 인정하고 있는데, 이런 경우에도 구상권이라는 용어를 사용한다.
질문: 부담부분
답변: 다수당사자의 채권관계에서 채무자 각자가 내부적으로 부담하여야 할 채무의 분담액 내지 비율로서, 구상권의 기초가 되는 것을 말한다. 불가분채무와 연대채무의 내부관계는 이러한 부담부분이 그 본질을 이룬다. 부담부분의 비율은 당사자의 약정에 의하여 결정되지만, 약정이 없는 경우 균등한 것으로 추정한다. 이러한 부담부분은 모든 다수당사자 채권관계에서 존재하는 것은 아니다. 즉 채무자 사이에 공통되는 채무가 존재하지 않는 분할채무와 실질적으로 주채무자의 채무에 해당하는 보증채무에는 부담부분이 존재하지 않는다.
질문: 채권양도
답변: 계약으로 채권의 동일성을 유지하면서 이전하는 행위를 말한다. 민법은 채권양도를 명문으로 인정하고 있다(민법 제449조~제452조). 예외적으로 채권양도를 허용하지 않는 경우로는 첫째, 법률이 금지하는 경우(예: 친족 간의 부양청구권, 연금청구권 등), 둘째, 채권의 성질로 보아 허용되지 않는 경우(예: 차주의 사용·수익권(민법 제610조) 및 임차인의 임차권(민법 제629조) 등), 셋째, 채권자와 채무자 사이에 미리 채권을 양도하지 않는다는 특약이 있는 경우(단, 이 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다) 등이다. 채권양도는 양도인과 양수인의 합의만으로 효력을 발생하지만, 양도의 효력을 제3자에게 주장하려면 다음의 요건이 필요하다. 첫째, 채무자를 상대로 주장하려면 양도가 있었다는 것을 양도인으로부터 채무자에게 통지하거나, 채무자가 그것을 승낙하여야 한다. 둘째, 채무자 이외의 제3자에게 주장하려면 통지나 승낙을 확정일자 있는 증서로 하여야 한다. 이상은 지명채권이라 부르는 보통의 채권에 해당한다. 이 밖에 증권적 채권이 있다. 지시채권의 양도의 효력을 제3자에게 주장하려면 증권에 양도한다는 내용을 배서하여 양수인에게 교부하여야 하며, 무기명채권·지명소지인출급채권의 경우에는 증권의 인도(교부)에 의한다. 다만, 상법상의 증권적 채권은 증권의 배서·교부에 의하여 당사자 및 제3자에게 효력을 발생한다.
질문: 지시채권
답변: 특정인(特定人) 또는 그가 지시한 자에게 변제하여야 하는 증권적 채권을 말한다. 어음·수표·창고증권·화물상환증·선하증권·기명주식은 원칙적으로 지시채권이다. 민법은 어음법이나 수표법에서와 같이 증권의 배서·교부를 채권양도의 성립조건으로 하고 있다.
질문: 변제
답변: 채무자가 채무의 내용인 급부를 실현하는 행위를 말한다. 변제가 있으면 채권자는 목적을 달성하고 채권은 소멸된다. ‘이행’과 같은 용어이지만, 이행은 채권의 효력상의 용어이고, 변제는 채무의 소멸상의 용어이다. 변제를 완료하기 위하여는 채무자와 채권자가 서로 협력해야 하는 경우가 많다. 채무자는 자기 채무에 대하여 최대한 이행하여야 하며, 채권자 또한 채무 변제에 협력해야 하는 신의성실의 원칙상의 의무가 있다. 이 채무자의 행위를 ‘변제의 제공’이라고 하고, 채권자의 행위를 ‘변제의 수령’이라고 하는데 모두가 신의성실의 원칙이나 거래관습에 따라 그 내용과 정도를 결정하여야 한다. 변제는 채권의 내용에 따라 본래의 급부대로 이행하는 것이 보통이지만, 채권자의 승낙이 있으면 다른 물건으로 변제할 수도 있다. 이것을 대물변제(代物辨濟)라고 한다. 또 변제는 채무자가 아닌 자도 할 수 있다. 이것을 제3자의 변제라고 한다. 제3자가 변제를 하면 제3자는 변제를 한 부분을 채무자에게 구상할 수 있다. 이것을 변제자의 대위 또는 대위변제(代位辨濟)라고 한다. 변제는 채권자만이 수령할 수 있는 것이 원칙이지만, 예외적으로 채권자에게 수령 권한이 없는 경우가 있으며(예: 채권을 압류당하였을 때), 수령 권한이 없는 자에 대한 변제가 유효인 경우도 있다(예: 예금증서와 인장을 소지한 자나 영수증의 지참인이 진정한 수령 권한이 있는 자가 아닌데도 그에게 변제를 한 경우).
질문: 우선변제
답변: 채권자 가운데서 어떤 채권자가 다른 채권자에 우선하여 받는 변제를 말한다. 채권자는 서로 균등한 지위에서 채권액에 비례하여 변제를 받는 것을 원칙으로 하는데 이것을 채권자 평등의 원칙이라고 한다. 그러나 예외적으로 법률이 인정한 경우에는 우선변제를 받을 수 있다. 민법이 인정한 채권 가운데 우선변제를 받을 수 있는 것은 질권, 저당권이 있는 경우의 채권이다. 이 밖에도 특별법에 의한 채권, 예를 들면 세금이나 산재보험·복지연금, 자동차손해배상보험 등의 할부금을 징수하는 청구권이 우선권으로 인정되고 있다.
질문: 채무인수
답변: 채무를 그 동일성을 잃지 않은 채 인수인에게 이전하는 계약을 말한다. 우리 민법은 종래의 학설·판례상 인정하여 오던 채무인수에 관하여 명문으로 규정하고 있다(민법 제453조~제459조). 채무인수 방법은 첫째, 채권자인 A, 채무자인 B, 인수인인 C의 3명의 계약으로 할 수 있다. 둘째, A와 C와의 계약으로 할 수 있는데 이때에는 B의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(민법 제453조). 셋째, B와 C와의 계약으로 할 수 있는데 이때에는 A의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(민법 제454조). 채무인수의 효과로서 전채무자인 B의 채무는 그 동일성을 잃지 않고 신채무자인 C에게 이전되고 B는 채무를 면한다. 또 C는 B가 가지고 있던 모든 항변권을 승계한다(민법 제458조). 또 C의 자력 여하는 보증인이나 물상보증인(담보물을 제공한 B, C 이외의 제3자)에게 중대한 이해관계가 있기 때문에 민법은 B의 채무에 대한 보증채무나 물상보증인이 제공한 담보물권은 채무인수로 소멸한다고 규정하고 있다(민법 제459조 본문). 그러나 보증인이나 물상보증인이 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다(같은 조 단서).
질문: 병존적 채무인수
답변: 제3자(인수인)가 채권관계에 개입해서 채무자가 되고, 종래의 채무자와 더불어 새로이 동일 내용의 채무를 부담하는 계약을 말한다. 예를 들면 B의 A에 대한 채무를 제3자인 C가 인수하였을 때(같은 내용의 채무를 부담하여) B도 여전히 그 채무를 부담하고 있는 경우이다. 부가적(附加的)·확보적(確保的)·첨가적(添加的)·중첩적(重聲的) 채무인수라고도 한다. 이런 채무인수에 대하여 보통의 채무인수를 면책적 채무인수(免責的 債務引受)라고 부른다. 병존적 채무인수는 채권자와 인수인 사이의 계약에 따라 채무자의 의사에 반하여 이를 행할 수 있다. 여기서 문제가 되는 것은 구채무자와 인수인이 어떤 관계에 있는가 하는 것인데 연대채무관계, 불가분채권관계, 부진정연대채무관계, 보증채무관계 등 여러 가지 학설로 나뉘고 있다. 이 구분은 계약의 내용에 따라 결정할 수밖에 없는데 계약의 내용이 확실하지 않을 때에는 ‘연대채무관계’라고 해석하는 설이 통설이다. 판례는 당사자의 약정이 불확실한 경우에는 원칙적으로 병존적 채무인수로 해석한다.
질문: 이행인수
답변: 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자·인수인 간의 계약을 말한다. 인수인은 채무자에 대하여 그 채무 변제의무를 부담할 뿐, 직접 채권자에 대하여 의무를 지지 않는다. 따라서 채무의 이전은 없다.
질문: 영수증
답변: 채권자가 채무의 변제를 받았다는 것을 증명하기 위하여 채무자에게 교부하는 증서를 말한다. 특별한 형식이 정해져 있는 것은 아니기 때문에 변제를 받은 증거가 되는 증서이면 된다. 다만, 증거이기 때문에 목적물의 표시, 수령의 문언(文言), 수령인의 서명, 일자의 기재, 상대방의 표시 등을 기재하는 것이 실제로 필요한 것이다. 변제를 한 자는 변제를 수령한 자에게 영수증의 교부를 청구할 수 있다(민법 제474조). 영수증의 작성비용은 채권자가 부담한다. 영수증은 채권 소멸의 증거가 되지만, 이 밖에 영수증의 소지자를 변제를 받을 권한이 있는 자라고 오신하고 변제를 한 경우, 예를 들면 해고된 수금원이 영수증을 지참하였기 때문에 이를 지급한 경우 이 변제는 변제자에게 과실이 없는 한 효력이 있다(민법 제471조).
질문: 대물변제
답변: 계약에 따라 채무자가 본래 부담하고 있던 급여 대신에 다른 급여를 하여 채권을 소멸시키는 것을 말한다(민법 제466조). 예를 들어 A가 B에게 200만 원의 채무를 부담하고 있는 경우에 A, B 사이의 계약으로 금전에 갈음하여 가옥을 인도하고 채권을 소멸시키는 경우이다. 대물변제의 목적물에 하자가 있는 경우에는 채권자는 매매의 하자담보의 규정을 준용하여 계약의 해제 또는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제580조). 그러나 금전채권의 경우에 수표나 어음을 교부하는 것이 금전채무를 이행하기 위한 수단으로 교부하였는가 아니면 대물변제인가 하는 것이 문제가 된다. 이런 경우에는 일반적으로 지급채무를 이행하기 위하여 교부했다는 데 그치고 금전채무는 소멸되지 않는다고 본다.
질문: 대물변제의 예약
답변: 대물변제를 미리 약속하여 두는 계약을 말한다. 예컨대 100만 원을 대차하는 데 있어서 기한 내에 변제를 하지 않을 때에는 이를 대신하여 가옥의 소유권을 이전한다는 계약을 하는 경우이다. 대물변제의 예약은 내용에 따라 결과도 달라진다. 첫째, ‘진정한 대물변제예약’으로, 계약의 내용이 당사자 일방 또는 쌍방이 특정물의 급부로 대물변제할 수 있는 권능을 보류하는 경우를 말한다. 이러한 대물변제의 예약은 민법 제564조에 의하여 ‘일방예약’으로 추정하고, 예약권자인 채권자의 일방적 의사표시와 등기·인도 후에 소유권이전의 효과가 발생한다고 한다. 반면, 이와 달리 편무예약으로 보는 것이 타당하다고 하는 견해도 있다. 이 견해는 대물변제가 채무자의 대물급부의 무이행으로 성립하는 요물계약이라는 점을 그 근거로 한다. 진정한 대물변제의 예약에서 목적물의 소유권이전은 예약완결권의 행사와 등기·인도에 의해서 그 효과가 발생한다고 한다(판례, 통설). 둘째, ‘정지조건부 대물변제예약’으로, 변제기에 채무의 이행이 없는 경우 목적물의 소유권이 당연히 채권자에게 이전하는 형태의 대물변제예약을 말한다. 그러나 민법은 물권에 있어서는 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있기 때문에 이러한 예약은 인정될 수 없다.
질문: 지정변제충당
답변: 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 하는 여러 개의 채무를 부담하고 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 경우, 변제자가 임의로 채무를 지정하여 변제에 충당하는 것을 말한다(민법 제476조 1항). 예를 들면 채권자 B에게 3만 원·5만 원·10만 원의 금전채무를 부담하고 있는 채무자 A가, B에게 10만 원을 변제로 제공할 때, A는 그 제공 당시 10만 원의 채무에 대한 변제라고 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. 채무자(변제자)가 위의 지정을 하지 아니할 때에는 채권자(변제받는 자)는 그 당시 하나의 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다(같은 조 2항 본문). 이때 채무자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 할 수 있다(같은 항 단서). 위의 변제충당은 상대방에 대한 의사표시로 한다(같은 조 3항). 그리고 채무자나 채권자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 법률의 규정으로 변제충당을 결정한다(민법 제477조). 이를 법정변제충당(法定辨濟充當)이라 한다. 한편, 1개의 채무에 여러 개의 급부를 요하는 경우, 채무자(변제자)가 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못한 급부를 한 때에는 앞에서 설명한 지정변제충당과 법정변제충당의 규정을 준용한다(민법 제478조). 이것을 부족변제의 충당이라 한다. 그리고 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 채무자(변제자)가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용·이자·원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조 1항).
질문: 변제의 제공
답변: 채무자가 변제의 실현을 위하여 채권자의 협력을 기다리지 않고, 먼저 스스로 할 수 있는 변제를 위한 행위를 하는 것을 말한다. 변제의 제공 방법은 일반적으로 거래관습과 신의성실의 원칙에 따라야 하는데, 민법에 의하면 ① 원칙적으로 채무의 내용에 좇아서 현실로 제공하여야 한다(민법 제460조 본문). 이것을 현실의 제공이라 한다. 예를 들어 금전의 지참채무는 금전을 가지고 지급장소에 가서 제공하여야 한다. ② 예외적으로 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나, 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제 준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다(같은 조 단서). 이것을 구두의 제공이라 한다. 예를 들면 집세의 인상을 둘러싼 분쟁으로 인하여 그 달의 집세를 집주인이 받지 않는 경우에 집세가 준비되었으니 이를 받으라고 통지를 하거나, 채권자가 지정한 장소에 상품을 보낼 경우에 상품 발송의 준비를 하고 송부처의 지정을 바라는 경우가 이에 해당한다. 변제를 제공하면 채무자는 그때부터 채무불이행으로 발생하는 모든 책임을 면할 수 있고(민법 제461조), 채권자는 경우에 따라 수령지체에 빠질 수도 있다.
질문: 대위변제
답변: 제3자 또는 공동채무자의 1인이 채무자를 위하여 변제하면 그 변제자는 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하게 되는데, 민법이 이 변제자의 구상권을 확실히 하기 위하여 변제자는 변제를 받은 채권자가 가지고 있는 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 정하고 있는 바(민법 제480조·제481조), 이를 대위변제 또는 변제에 의한 대위라고 한다. 대위변제가 생기는 요건으로는 제3자 또는 공동채무자의 1명이 채무자를 위하여 변제를 하고, 그 결과로서 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 가지고 있는 것이 가장 기본적이다. 변제를 함에 있어서 정당한 이익을 가지고 있는 자, 예컨대 물상보증인·담보부동산의 제3취득자·보증인·연대채무자 등에 대하여는 위의 요건만으로 대위가 생긴다(민법 제481조). 이것을 법정대위라 한다. 그러나 그 밖의 자는 변제를 하고 동시에 채권자의 승낙을 얻지 않으면 대위의 효과가 생기지 않는데, 이를 임의대위(任意代位)라 한다(민법 제480조 1항). 그리고 변제자가 일부의 변제를 하면 일부의 대위가 생긴다. 예를 들면 갑의 을에 대한 10만 원의 채권을 병이 5만 원만 변제하였다면, 갑은 잔액 5만 원의 채권을 가지고, 병은 5만 원만의 대위를 하고, 병은 채권자(갑)와 함께 그 권리를 행사하게 된다(민법 제483조 1항). 또 이 경우에 민법은 채권 발생의 원인인 갑·을 간의 계약을 해지 또는 해제하는 권리는 갑만이 가진다고 규정하고, 만약 갑이 해지 또는 해제한 때에는 갑은 병에 대하여 이미 수령한 5만 원과 이자를 상환해야 한다고 규정하고 있다(민법 제483조 2항). 대위의 이익을 받는 자가 여러 명 있는 때에는 상호 간에 문제가 생긴다. 예를 들면 갑의 을에 대한 채권에 대해 병이 보증인이 되고 정이 물상보증인이 된 경우, 병이 변제하면 정의 부동산에 설정된 저당권을 행사하여 손실을 면하고, 정이 변제하면 병의 재산에 대해 집행하여 손해를 면할 수 있다고 한다면 빨리 변제한 자가 이익을 얻는 불공평한 결과를 초래한다. 그래서 민법은 각자의 구상권에 관하여 보호할 필요에 따라 대위의 순위와 비율을 정하고 있다(민법 제482조 2항).
질문: 대상청구권
답변: 이행불능과 동일한 원인으로 채무자가 목적물의 대상이 되는 이익을 얻을 수 있는 경우에 채권자는 채무자에 대하여 그 이익의 상환을 청구할 수 있는 바, 이를 대상청구권이라 한다. 예를 들어, A가 B에게 그림을 매도하기로 약정한 후에 그림을 절취당하여 이행불능이 된 경우, 만일 그림에 대한 보험금이 채무자 A에게 지급된다면 채권자 B는 그림의 대상이 되는 보험금을 채무자 A에게 청구할 수 있다. 한편, 독일법상 인정되는 대상청구권을 명문의 규정이 없는 우리 민법에 들여와서 인정하는 것이 타당한가에 대한 견해가 있다. 통설은 대상청구권을 인정하는 것에 찬성한다. 대법원도 "취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무의 이행불능 시에 취득시효 완성자는 수용 당시의 소유명의자가 받은 보상금청구권 혹은 보상금에 대해 대상청구할 수 있다”는 취지의 판결을 하여, 대상청구권의 인정에 긍정적인 입장을 취하고 있다(대판 1995.8.11, 94다21559).
질문: 공탁
답변: 변제자가 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁소에 임치하여 채권자의 협력이 없는 경우에도 채무를 면하는 제도이다. 변제자, 즉 채무자를 보호하기 위한 제도로서, 그 성질을 ‘제3자를 위한 임치계약’으로 봄이 일반적이나, 판례는 공법관계(행정처분)로 본다(민법 제487조~제491조). 공탁의 성립요건으로는, 채권자가 변제를 받지 않거나 받을 수 없어야 하는데, 변제자의 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우도 이에 해당한다. 공탁의 목적물은 채무의 내용에 적합한 것이어야 하고, ‘일부공탁’은 원칙적으로 무효이다.
질문: 상계
답변: 채권자와 채무자가 서로 대립하는 동종의 채권·채무를 가지는 경우에 그 채권과 채무를 대등액에 있어서 소멸케 하는 일방적 의사표시를 말한다. 예를 들면 A가 B에 대하여 10만 원의 채권을 취득하고 있고, B도 또한 A에 대하여 7만 원의 채권을 취득하고 있을 때에는 양쪽에서 별도로 변제를 하지 않고, B의 A에 대한 의사표시에 의하여 B의 채권 7만 원을 소멸시킴과 동시에 A의 채권을 3만 원으로 감할 수 있는 것이다. 상계는 광의로는 당사자 사이의 계약에 의한 상계(상계계약)를 포함하지만, 협의로는 일방적 의사표시에 의한 상계만을 가리킨다. 상계를 하는 쪽의 채권(앞의 예에서는 7만 원인 B의 채권)을 자동채권(自動債權)이라고 하고, 상계되는 쪽의 채권(앞의 예에서는 10만 원인 A의 채권)을 수동채권(受動債權)이라고 한다. 양 채권이 상계할 수 있는 사정에 놓일 때 이것을 상계적상(相計適狀)이라고 하는데, 이를 위하여는 ① 자동채권과 수동채권이 존재하고 있어야 한다. 다만, 자동채권이 시효로 소멸되어도 이의 소멸 이전에 양 채권이 동시에 존재하고 있었다면 무방하다. 그리고 ② 양 채권의 변제기가 도래하고 있어야 한다. 다만, 수동채권은 변제기가 도래하지 않아도 이를 상계하는 자가 변제기 이전에 지급할 의사가 있으면 무방하다. 그러나 상계적상이라고 하더라도 수동채권이 불법행위에 입각한 손해배상채권인 경우나 압류가 금지된 채권의 경우 등과 같이 상계가 허용되지 않는 경우도 있다. 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하는데, 이것은 ‘재판상’이거나 ‘재판 외’이거나를 불문한다. 상계의 의사표시가 있으면 상계적상 시로 소급하여 효력이 발생한다. 상계의 상대방이 여러 개의 채권을 지니고 있는 경우에는 어느 채권을 먼저 충당할 것인가 하는 문제가 발생하는데 일반적으로 변제의 충당에 관한 규정(민법 제476조~제479조)을 준용한다.
질문: 상계계약
답변: 서로 대립하고 있는 같은 성질의 채권을 상계하는 계약을 말한다. 민법상의 상계는 단독행위, 즉 채권자의 일방적 의사표시만으로 효력이 발생하는 행위이기 때문에 이 점에서 근본적으로 다르다. 상계계약에는 민법에서 정하는 것과 같은 제한이 없으므로 넓은 범위에서 상계를 할 수 있다. 예컨대 갑이 을에 대하여, 을이 병에 대하여, 병이 정에 대하여, 정이 갑에 대하여 각 채권을 가지고 있는 경우에는, 민법의 단독행위에 의한 상계는 불가능하지만 갑·을·병·정의 계약으로 상계가 가능하다. 어음의 변제 등은 이러한 원리로 행하여지는 것이며, 이러한 의미에서 광의의 상계제도는 화폐에 의존하지 않는 거래를 가능하게 한다.