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질문: 외국인근로자가 고용보험에 가입하려는 경우 사업주의 동의가 필요한지 여부(「고용보험법」 제10조의2 등 관련)
답변: 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 해야 합니다.
(각주:대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결례 참조 )「고용보험법」 제10조제1항제3호단서에서는 별정직ㆍ임기제공무원을 고용보험 임의가입 대상자로 규정하고 있고,같은 법 시행령 제3조의2제2항에서는 별정직ㆍ임기제 공무원의 소속기관의 장에게 고용보험 가입 신청 의무를 규정하면서(본문), 해당 공무원이 원하는 경우에는 직접 가입을 신청할 수 있도록 규정하고(단서) 있는 반면,같은 법 제10조의2제2항 및같은 법 시행령 제3조의3제2호나목에서는「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 외국인근로자로서 일정 요건을 충족하는 사람이 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 보험 가입을 신청한 경우「고용보험법」을 적용하도록 규정하면서, 그 위임에 따라「고용보험법 시행규칙」 제2조제1항전단에서는 외국인근로자의 고용보험 가입 신청서 제출의 주체를 고용보험에 가입하려는 외국인근로자가 아닌 그 외국인근로자를 사용하고 있는 사업주나 하수급인(각주: 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제9조에 따라 원수급인이 사업주로 된 사업의 하수급인을 말함 )으로 명시하여 사업주나 하수급인을 통해서만 그 외국인근로자의 고용보험 가입 신청서를 제출할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사안 외국인근로자의 고용보험 가입에 대하여는 사업주의 동의를 전제하고 있다고 보는 것이 고용보험법령의 규정 체계에 부합하는 해석입니다.
또한 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제13조제1항제1호에서는 보험사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 보험가입자(각주: 「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자(「고용보험법」 제10조 및 제10조의2에 따른 적용 제외 근로자는 제외함)는 당연히 「고용보험법」에 따른 고용보험의 보험가입자가 됨(「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제5조제1항) )로부터 고용안정ㆍ직업능력개발사업 및 실업급여의 보험료를 징수한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항에 따라 사업주가 부담해야 하는 고용보험료의 금액 산출 기준을 규정하고 있는바, 「고용보험법」 제10조의2제1항 본문에 따른 적용대상이 아닌 이 사안 외국인근로자가 고용보험에 가입하려는 의사가 있더라도 그를 사용하는 사업주는 자신의 금전적 부담을 감안하여 이 사안 외국인근로자의 고용보험 가입에 대한 동의 여부를 결정할 수 있다고 보는 것이 타당합니다.
한편 이 사안 외국인근로자가 고용보험에 가입하려는 의사가 있는 경우 그를 사용하는 사업주는 외국인 고용보험 가입 신청서를 반드시 제출해야 한다는 의견이 있으나, 만약 이와 같이 해석하는 경우 사업주 입장에서는 자신의 의사와 관계없이 고용보험 의무가입대상자가 아닌 외국인근로자에 대한 일정액의 고용보험료를 부담하는 결과가 초래되는 점에 비추어 볼 때, 「고용보험법 시행규칙」 제2조제1항 전단은 사업주가 동의하는 경우에 가입 신청서를 제출하도록 외국인의 고용보험 가입 신청 방법을 정한 절차규정으로 보아야 하고, 사업주에게 가입 신청서 제출의무를 부과하는 규정으로 보기는 어렵습니다.
따라서 이 사안 외국인근로자에 대하여 사업주가 고용보험 가입에 동의하지 않는 경우, 사업주는 외국인근로자의 고용보험 가입 신청서를 근로복지공단에 제출하지 않을 수 있다고 보아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항이 사안 외국인근로자가 고용보험에 가입하려는 경우 그를 사용하는 사업주나 하수급인의 동의가 필요하다는 점을 고용보험법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
고용보험법제10조의2(외국인근로자에 대한 적용) ① 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 적용을 받는 외국인근로자에게는 이 법을 적용한다. 다만, 제4장 및 제5장은 고용노동부령으로 정하는 바에 따른 신청이 있는 경우에만 적용한다.② 제1항에 해당하는 외국인근로자를 제외한 외국인근로자에게는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 전부 또는 일부를 적용한다.고용보험법 시행령제3조의3(외국인근로자에 대한 적용) 법 제10조의2제2항에 따른 외국인근로자에 대한 법의 적용범위는 다음 각 호의 구분에 따른다.1. (생 략)2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 외국인근로자: 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 보험 가입을 신청한 경우에 법의 전부를 적용가. 「출입국관리법 시행령」 제12조에 따른 외국인의 체류자격 중 재외동포(F-4)의 체류자격을 가진 사람나. 「출입국관리법 시행령」 제23조제1항에 따른 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가진 사람(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 적용을 받는 외국인근로자는 제외한다)고용보험법 시행규칙제2조(외국인의 가입 등 신청) ① 사업주나 하수급인[「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 “고용산재보험료징수법”이라 한다. 이하 같다) 제9조에 따라 원수급인이 사업주로 된 사업의 하수급인을 말한다. 이하 같다]은 그가 사용하고 있는 외국인근로자가 「고용보험법」(이하 “법”이라 한다) 제10조의2제1항 단서 및 「고용보험법 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제3조의3제2호에 따라 고용보험(이하 “보험”이라 한다)에 가입하려는 경우에는 「산업재해보상보험법」제10조에 따른 근로복지공단(이하 “근로복지공단”이라 한다)에 별지 제1호서식의 외국인 고용보험 가입 신청서를 제출해야 한다. 이 경우 가입신청을 한 날의 다음 날에 피보험자격을 취득한 것으로 본다.② ～ ④ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 외국인의 동별 대표자 입후보 가능 여부(「주택법 시행령」 제50조 관련)
답변: 「주택법 시행령」 제50조제3항에서는 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 해당 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자 중에서 같은 항 각 호의 구분에 따라 선거구 입주자 또는 사용자의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 통하여 선출한다고 규정하고 있고,「출입국관리법」 제88조의2제2항에서는같은 법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고는 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 규정하고 있는바,이 사안은 재외국민이 아닌 외국인이 공동주택 단지 안에서「출입국관리법」에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고를 마치고 6개월 이상 거주하고 있는 입주자인 경우 그 외국인은「주택법 시행령」 제50조제3항에 따라 해당 공동주택단지의 동별 대표자가 될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 외국인에 대해서「대한민국 헌법」은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”고 규정하고 있고(제6조제2항), 이러한 헌법의 정신에 따라 여러 법령에서 외국인을 대한민국 국민과 동등하게 대우하고 있습니다.
 다만, 선거권이나 공무담임권을 포함하는 참정권 등 대한민국 국민에게만 인정되는 기본권 분야에서는 명문의 규정이 없이도 외국인에게는 그와 같은 기본권이 인정되지 않는 것으로 해석될 수 있으나, 그 밖의 법률에서는 외국인에 대하여 제한하는 명문의 규정을 두지 않은 경우에는 외국인에 대한 제한은 없는 것으로 해석하는 것이 원칙이라 할 것입니다.
그런데, 동별 대표자의 자격에 대하여 정하고 있는「주택법시행령」 제50조제3항에 따르면 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자는 동별 대표자가 될 수 있습니다.
 이는 공동주택의 관리와 관련하여 수시로 발생하는 이해관계를 조정하게 되는 입주자대표회의의 지위와 성격상 공동주택에 실제로 일정 기간 이상 거주하여 해당 공동주택단지의 사정을 어느 정도 파악하고 있는 사람이 동별 대표자로 선출될 수 있게 하려는 것이므로 이러한 ‘거주’의 측면에서는 대한민국 국민과 외국인을 달리 볼 이유가 없고, 「주택법」 제2조제12호에 따른 입주자의 정의에서도 대한민국 국민과 외국인을 구별하거나 외국인을 명시적으로 배제하고 있지 않습니다.
 따라서 「주택법 시행령」 제50조제3항에서 외국인의 동별 대표자 자격이 제한되는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 동별 대표자가 될 수 있는 자를 해당 공동주택단지에 주민등록을 마친 경우로 한정하고 있는 것은 주민등록이 6개월 이상 거주한 것을 증명할 수 있는 객관적인 수단이 될 수 있기 때문인데, 「출입국관리법」 제88조의2제2항에서는 외국인등록과 체류지 변경신고는 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 규정하고 있으므로, 「주민등록법」 제6조에 따라 주민등록을 할 수 없는 외국인이 외국인등록 및 체류지 변경신고를 마친 때에는 주민등록을 한 경우와 마찬가지로 거주 사실에 대하여 객관적인 증명이 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 재외국민이 아닌 외국인이 공동주택단지 안에서 「출입국관리법」에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고를 마치고 6개월 이상 거주하고 있는 입주자인 경우 그 외국인은 「주택법 시행령」 제50조제3항에 따라 해당 공동주택단지의 동별 대표자가 될 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「외국인투자 촉진법」 제5조에 따른 외국인투자 신고 대리 업무가 「행정사법」 제2조제1항제5호에 따른 행정사의 업무에 해당하는지 여부 (「행정사법」 제2조제1항제5호 등 관련)
답변: 먼저「행정사법」 제2조제1항제5호에서는 행정사가 다른 사람의 위임을 받아 수행할 수 있는 업무의 하나로 ‘인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(代理)’ 업무를 규정하고 있고,같은 법 시행령 제2조제5호에서는같은 법 제2조제1항제5호에 따라 행정사가 수행할 수 있는 업무의 내용과 범위를 ‘다른 사람의 위임을 받아 인가ㆍ허가ㆍ면허 및 승인의 신청ㆍ청구 등 행정기관에 일정한 행위를 요구하거나 신고하는 일을 대리하는 일’로 구체화하고 있습니다.
그런데「외국인투자 촉진법」 제5조제1항에서는 외국인이 외국인투자를 하려는 경우에는 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, “행정기관”은 일반적으로 국가 또는 지방자치단체의 행정사무를 맡아보는 기관(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)으로서, 산업통상자원부장관은 국가행정기관의 설치ㆍ조직과 직무범위를 정하고 있는「정부조직법」에 따라 설치되어 상업ㆍ무역ㆍ통상, 외국인 투자, 중견기업 등에 관한 사무를 관장하는 중앙행정기관으로(제2조제1항 및 제38조)「행정사법」 제2조제1항제5호에 따른 “행정기관”에 해당하고, 산업통상자원부장관에게 외국인투자 신고를 하는 것은 “행정기관에 신고하는 일”에 해당하므로「외국인투자 촉진법」 제5조제1항에 따라 외국인투자의 신고를 대리하는 것은「행정사법」 제2조제1항제5호 및같은 법 시행령 제2조제5호에 따라 “다른 사람의 위임을 받아 행정기관에 신고하는 일을 대리하는 일”로서「행정사법」에 따른 행정사의 업무에 포함된다는 점이 문언상 명확합니다.
또한 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리 등 사인의 행정기관 상대 민원 업무를 대신하거나 도와주는 일을 하는 직역으로(각주: 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2013헌마131 결정례 참조), 만약 외국인투자 신고를 대리하는 업무를「행정사법」에 따른 행정사가 수행할 수 없도록 배제하려는 입법의도가 있었다면 외국인투자 촉진법령에서 외국인투자 신고 대리 업무를 할 수 있는 자를 특정 자격이 있는 자로 제한하는 규정을 두었을 것인데,「외국인투자 촉진법」에서는 달리 외국인투자 신고의 대리를 특정 자격이 있는 자만 수행할 수 있도록 명시적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려하면 행정사가 외국인투자 신고의 대리를 수행할 수 있다고 해석하는 것(각주: 법제처 2021. 5. 12.회신 21-0133 해석례참조)이 국민의 편의 증진을 위하여 행정사로 하여금 기본적인 행정사무를 취급할 수 있도록 하고 있는「행정사법」의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
따라서「외국인투자 촉진법」 제5조제1항에 따른 외국인투자 신고를 대리하는 업무는「행정사법」 제2조제1항제5호에 따른 행정사의 업무에 해당합니다.
＜관계 법령＞행정사법제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다.1. ∼ 4. (생 략)5. 인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(代理)6.ㆍ7. (생 략)② (생 략)행정사법 시행령제2조(업무의 내용과 범위)「행정사법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항 각 호에 따른 행정사 업무의 내용과 범위는 다음 각 호와 같다.1. ∼ 4. (생 략)5. 법 제2조제1항제5호의 사무: 다른 사람의 위임을 받아 인가ㆍ허가ㆍ면허 및 승인의 신청ㆍ청구 등 행정기관에 일정한 행위를 요구하거나 신고하는 일을 대리하는 일6.ㆍ7. (생 략)외국인투자 촉진법제5조(외국인투자 신고) ① 외국인(제2조제1항제4호가목2)에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 제2조제1항제4호 각 목에 해당하는 방법에 따라 외국인투자를 하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 미리 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다.② ∼ ④ (생 략)
질문: 외벽에 설치되는 창호가 건축물의 외벽에 포함되는지(「건축법」 제52조제2항 등 관련)
답변: 「건축법」 제52조제2항에서는 대통령령으로 정하는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료는 방화에 지장이 없는 재료로 하여야 하고, 마감재료의 기준은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제61조제2항에서는 법 제52조제2항에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다고 규정하면서, 같은 항 제1호에서는 상업지역(근린상업지역은 제외함)의 제1종 근린생활시설, 제2종 근린생활시설 등의 용도로 쓰는 건축물로서 그 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 2천제곱미터 이상인 건축물을, 같은 항 제2호에서는 6층 이상 또는 높이 22미터 이상인 건축물을 각각 규정하고 있습니다.
한편,「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」 제24조제5항에서는「건축법 시행령」 제61조제2항에 해당하는 건축물의 외벽에는「건축법」 제52조제2항후단에 따라 불연재료 또는 준불연재료를 마감재료(도장 등 코팅재료를 포함함)로 사용하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 건축물의 외벽에 설치되는 창호가「건축법」 제52조제2항에 따른 건축물의 외벽에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 외벽과 창호의 개념에 대하여 건축 관계 법령에서 정의하고 있지는 않으나, 일반적으로 외벽(外壁)은 건축물의 바깥쪽을 둘러싸고 있는 벽을 의미하고, 창호(窓戶)는 창과 문을 통틀어 이르는 말입니다(국립국어원 표준국어대사전 참조). 그리고, 건축용어로서 외벽은 내벽의 대비어로서 건물 외주(外周)를 구성하는 벽의 구조 전체, 즉 외주벽을 말하고, 창호는 건축물의 외벽ㆍ칸막이벽의 개구부(開口部) 내에 개폐형식에 따라서 설치하는 문ㆍ창의 새시류를 말하는 것으로서(건축용어사전 참조), 외벽과 창호는 재료가 아니라 구조에 있어서 서로 구분되는 별개의 구조물이라고 할 것입니다.
또한, 「건축법 시행령」 제3조의4에서는 실내건축의 재료 등으로서 벽, 천장, 바닥 및 반자틀의 재료(제1호)와 실내에 설치하는 난간, 창호 및 출입문의 재료(제2호)를 구분하여 규정하고 있고, 주택의 건설기준 및 공동주택 바닥충격음 차단구조의 성능등급 등에 관한 사항을 규정하고 있는 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제14조의3에서는 조제목을 “벽체 및 창호 등”으로 규정하고 있는바, 건축 관계 법령에서도 벽 또는 벽체와 창호를 명백히 구분하여 규정하고 있습니다.
나아가, 「건축법」 제52조제2항의 입법 연혁을 살펴보면, 2009년 12월 29일 법률 제9858호로 「건축법」이 일부개정되면서 신설된 해당 규정은 최초 발의(의안번호 제1804504호 건축법 일부개정법률안, 발의자 강창일 의원 등 11인)될 때에는 “건축물의 외부 마감재료”라고 규정되어 있었으나, 해당 법률안에 대한 소관 상임위원회의 심사 과정에서 “대통령령으로 정하는 건축물의 외벽에 사용하는 마감재료”로 수정되었습니다.
 이는 외부 마감재료에 대한 사용제한 규정이 처음으로 도입되는 점을 감안하여 그 적용대상과 대상별 사용재료에 대해서 보다 구체적으로 검토한 후 그 범위와 내용을 대통령령으로 반영할 수 있도록 하려는 취지인바(2009년 12월 29일 법률 제9858호로 개정된 「건축법」 국회 심사보고서 참조), 이와 같이 건축물의 외부 전체가 아니라 외벽으로 대상을 한정한 입법 경위에 비추어 보더라도, 외벽에는 창호가 포함되지 않는다고 할 것입니다.
아울러, 「건축법」 제110조제10호에서는 제52조에 따른 방화(防火)에 지장이 없는 재료를 사용하지 아니한 공사시공자 또는 그 재료 사용에 책임이 있는 설계자나 공사감리자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 「건축법」 제52조제2항에 따른 건축물의 외벽에 창호가 포함된다고 해석하는 것은 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결례등 참조).한편, 「건축법」 제51조제3항 및 「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」 제23조제2항에서는 방화지구 내 건축물의 인접대지경계선에 접하는 외벽에 설치하는 창문등으로서 연소할 우려가 있는 부분에는 방화문 등 방화설비를 하도록 규정하고 있으므로 창호가 외벽에 포함된다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 위 규정은 창호가 외벽에 포함된다는 의미가 아니라 인접 건물로 화재가 확산되는 것을 방지하기 위하여 방화문 등 별도의 방화설비를 하도록 규정한 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 건축물의 외벽에 설치되는 창호는 「건축법」 제52조제2항에 따른 건축물의 외벽에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 「건축법」 제52조제2항에서는 방화에 지장이 없는 마감재료를 사용하여야 하는 대상으로 건축물의 “외벽”을 규정하고 있는 반면, 「건축법」 제51조제3항 및 「건축물의 피난ㆍ방화구조 등의 기준에 관한 규칙」 제23조제2항에서는 방화지구 내 건축물의 인접대지경계선에 접하는 외벽에 설치하는 창문등으로서 연소할 우려가 있는 부분에는 방화문 등 방화설비를 하도록 규정하고 있는 등 건축법령상 창문이 외벽에 포함되는지 여부가 명확하지 않을 뿐 아니라, 고층건축물 등의 외벽에 설치하는 창호의 마감재료의 경우에도 방화에 지장이 없는 재료를 사용할 필요가 있는 점 등을 고려하여 건축법령상 창호와 외벽의 관계를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
질문: 용도지역의 변경으로 건축물과 건축물이 있는 대지가 「건축법」 제61조제1항에 따른 이격 거리 기준에 맞지 않게 된 경우에 해당 대지의 분할이 같은 법 제57조제2항에 따라 제한되는지 여부(「건축법」 제57조제2항 등 관련)
답변: 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 ),「건축법」 제57조제2항에서는 ‘건축물이 있는 대지는 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다’고 규정하고 있고같은 법 제61조제1항에서는 ‘전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다’고 규정하고 있는바,같은 법 제57조제2항에 따라 건축물이 있는 대지를 분할하는 경우같은 법 제61조에 따른 기준에 적합하게 대지를 분할해야 한다는 것은 문언상 분명합니다.
또한 건축법령에서는 이 사안과 같이 분할하려는 대지에 있는 건축물이 건축 당시에는「건축법」 제61조제1항의 규정을 적용받지 않았다가 용도지역의 변경에 따라 같은 항에 따른 이격 거리 기준에 부합하지 않게 되었다고 하더라도 이를같은 법 제57조제2항의 적용 대상에서 제외할 수 있는 예외규정을 두고 있지도 않습니다.
이에 더하여 대지의 분할 제한에 관한「건축법」 제57조는 건축물의 안전이나 기능, 환경 등을 고려한 금지규정으로, 분할된 대지에서 일조, 채광, 통풍 등에 지장을 초래하거나 생활환경 및 도시미관을 악화시키는 건축물들이 무분별하게 양산되는 것을 방지하기 위한 것인바(각주: 최찬환ㆍ최기원ㆍ김문일 공저, 건축법규 해설, 세진사 p.612. ∼ 613.참조 ), 이 사안과 같은 사정이 있다고 하여 명문의 규정도 없이같은 법 제57조제2항에 따른 제한 없이 대지 분할이 가능하다고 해석하는 것은 건축물이 있는 대지의 분할에 관하여 일정한 제한을 규정하고 있는같은 법 제57조의 입법취지에 부합하지 않습니다.
그리고「건축법」 제61조제1항 및그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제86조제1항은 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 주거지역(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목 참조)에서 주거생활을 유지하는 데 있어서 가장 중요한 요소라고 할 수 있는 일조ㆍ채광ㆍ통풍 등을 보장하기 위하여 인접한 건축물과의 사이에 일정한 공간을 확보하도록 하려는 것이므로(각주: 법제처 2017. 8. 8.회신 17-0245 해석례, 김수영ㆍ이종석ㆍ김동화ㆍ김용환ㆍ조영호ㆍ오호영ㆍ백신원 공저, 건축법해설, 한솔아카데미 p.342 참조 ), 거주의 안녕과 생활환경 보호를 위하여 엄격하게 적용해야 할 것인바, 건축물이 있는 대지가 속한 용도지역이 변경됨에 따라 그 건축물과 대지가 일반주거지역에 위치하게 되었더라도 그 대지를 분할하려는 시점에서는 일반주거지역 내의 대지임이 분명하고, 그 대지를 분할하는 경우같은 법 제61조제1항에 따른 이격 거리 기준이 준수되어야 한다고 보는 것이 타당합니다.
한편「건축법」 제6조에서는 법령의 제정ㆍ개정이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 대지나 건축물이같은 법에 맞지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 범위에 따라 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된같은 법 시행령 제6조의2제1항제1호에서 ‘도시ㆍ군관리계획(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 도시ㆍ군관리계획을 말하며, 이하 같음.)의 결정ㆍ변경이 있는 경우’를 그 사유로 규정하고 있으므로, 이 사안과 같이 도시ㆍ군관리계획의 결정ㆍ변경에 따라 용도지역이 일반주거지역으로 변경되어 기존 건축물이같은 법 제61조제1항의 기준에 맞지 않게 된 경우라 하더라도 해당 건축물은같은 법 제6조에 따른 특례가 적용되는 건축물이므로,같은 법 제61조제1항에 따른 이격 거리 기준에 맞지 않더라도 그 건축물이 있는 대지를 분할할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나「건축법」 제6조는 “건축”의 허가에 관한 특례규정으로서,같은 법 제2조제8호에서 정의하고 있는 “건축”의 의미 및같은 법 시행령 제6조의2제2항의 규정체계에 비추어 볼 때, 그에 따른 예외적인 허가의 범위는 어디까지나 기존 건축물의 재축ㆍ개축ㆍ증축 등 “건축” 행위에 한정된다고 보아야 하고, 명문의 규정 없이 그 건축물이 있는 대지의 분할에 대해서까지「건축법」 제6조가 적용된다고 확대하여 해석할 수는 없으며, 같은 조의 특례 규정은 건축 당시에 적법하게 건축된 건축물을 계속하여 사용 또는 유지할 수 있게 하려는 취지이지, 기존 건축물과 관련한 모든 사항에 대하여 건축 당시의 건축 기준을 적용하려는 취지로 볼 수는 없는 점을 종합해 볼 때, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우,「건축법」 제57조제2항에 따라 해당 대지의 분할이 제한됩니다.
※ 법령정비 권고사항기존 건축물 등이 건축기준에 맞지 않게 된 구체적인 사유를 고려하여 예외적으로「건축법」 제57조제2항에 따른 대지 분할 제한을 받지 않도록 하는 규정을 마련할 것인지 여부를 정책적으로 검토할 필요가 있습니다.
건축법제57조(대지의 분할 제한) ① (생 략)② 건축물이 있는 대지는 제44조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다.③ (생 략)제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다.② ∼ ④ (생 략)건축법 시행령제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조제1항에 따라 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다.1. 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상2. 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상② ∼ ⑦ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 용도지역이 도시지역 및 계획관리지역인 경우로서 저수지 만수위로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리 2킬로미터 이내의 지역에 폐수배출시설이 아닌 공장의 설립 가능여부(「농어촌정비법」 제22조 등 관련)
답변: 「농어촌정비법」 제22조제1항에서는 농어촌용수의 수질보전을 위하여 저수지 상류지역 중 대통령령으로 정하는 지역에서「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공장(이하 “공장”이라고 함) 및「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제8호에 따른 산업단지(이하 “산업단지”라고 함)를 설립할 수 없도록 제한하고 있고, 이에 따라「농어촌정비법 시행령」 제29조에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 용도지역(이하 “용도지역”이라고 함)이 도시지역ㆍ계획관리지역인 경우에는 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리(流下距離) 2킬로미터 이내인 지역, 용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역 외의 지역인 경우에는 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리(流下距離) 5킬로미터 이내인 지역은 각각 공장 및 산업단지를 설립할 수 없도록 규정하고 있습니다.
한편, 위와 같이「농어촌정비법」 제22조제1항에서 공장 및 산업단지의 설립을 일률적으로 제한함으로써 생길 수 있는 문제점을 방지하기 위해 같은 조 제2항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에도 불구하고 공장 및 산업단지의 설립이 제한되는 지역 중 대통령령으로 정하는 지역에는 폐수배출시설이 아닌 공장 및 산업단지 설립을 승인할 수 있도록 하고 있고,같은 법 시행령 제30조에 따라 “용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역 외의 지역인 경우로서 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류방향으로 유하거리(流下距離) 2킬로미터를 초과하는 지역, 법 제15조에 따른 농어촌용수구역 외의 지역, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 수질오염 방지시설 등 환경상 안전한 대책을 세워 관할 유역환경청장 또는 지방환경청장과 협의한 지역”에서는 공장 등의 설립 승인이 가능합니다.
그런데, 이러한「농어촌정비법」 제22조제2항의 내용은 원칙적으로 공장 등의 설립이 제한되는 지역이지만 예외적으로 공장 및 산업단지를 설립할 수 있는 경우를 규정하는 것으로, 위 제22조제2항 및같은 법 시행령 제30조는 문언에 따라 엄격하게 해석되어야 하고, 해당 규정을 무리하게 확장해석하거나 유추 해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
그렇다면,「농어촌정비법」 제22조제2항에 따라 공장 등을 승인할 수 있는 지역은 공장 및 산업단지 설립이 제한되는 지역 중 대통령령으로 정하는 지역 즉,같은 법 시행령 제30조에서 명시적으로 열거하고 있는 지역에만 국한되는 것이고,「농어촌정비법 시행령」 제30조제1호는 “용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역 외의 지역인 경우”에 한하여 예외를 정한 것인바, 이는 “용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역 외의 지역인 경우” 공장 및 산업단지의 설립 제한거리는같은 영 제29조의제2호에 따라 5킬로미터가 되는데도 불구하고같은 영 제30조제1호의 예외규정에 따라 폐수배출시설이 아닌 공장 및 산업단지에 한하여 제한거리 2킬로미터를 초과하는 범위에서 설립승인을 할 수 있도록 하겠다는 의미에 불과할 뿐, 이를 도시지역ㆍ계획관리지역인 경우에는 거리제한을 폐지한 것으로 확대해석 할 수도 없다고 할 것입니다.
그러므로, “용도지역이 도시지역ㆍ계획관리지역인 경우”에 관하여서는「농어촌정비법 시행령」 제30조에서 별도로 예외 규정을 두고 있지 않기 때문에, 이 사안처럼 도시지역ㆍ계획관리지역인 경우에는 폐수배출시설인지 여부와 관계없이 같은 법 시행령 제29조에 따라 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리(流下距離) 2킬로미터 이내의 지역에는 공장 및 산업단지를 설립할 수 없다고 할 것입니다.
따라서,「농어촌정비법」 제22조,같은 법 시행령 제29조 및 제30조에 따라,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 용도지역이 도시지역 및 계획관리지역인 경우로서 저수지 만수위(滿水位)로부터 수계상 상류 방향으로 유하거리(流下距離) 2킬로미터 이내의 지역(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 관할유역환경청장 또는 지방환경청장과 협의한 지역은 아님)에 폐수배출시설이 아닌「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공장을 설립할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 용도지역이 환원되기 위한 요건〔「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10559호로 일부개정되어 2012. 4. 15. 시행되기 전의 것) 제42조제4항 등 관련〕
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10559호로 일부개정되어 2012. 4. 15. 시행되기 전의 것으로서 이하 “국토계획법”이라 함) 제6조에서는 국토는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등을 고려하여 다음과 같이 용도지역으로 구분한다고 규정하면서 제1호에서 도시지역, 제2호에서 관리지역, 제3호에서 농림지역, 제4호에서 자연환경보전지역을 규정하고 있고,같은 법 제42조제1항제3호에서는 “「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제2조제5호가목 및 나목의 규정에 의한 국가산업단지 및 지방산업단지로 지정ㆍ고시된 지역은 이 법에 의한 도시지역으로 결정ㆍ고시된 것으로 본다”고 규정하고 있으며, 국토계획법 제42조제2항에서는 “관리지역안에서「농지법」에 의한 농업진흥지역으로 지정ㆍ고시된 지역은 이 법에 의한 농림지역으로 결정ㆍ고시된 것으로 본다”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 “제1항 및 제2항의 규정에 해당하는 구역ㆍ단지ㆍ지구ㆍ지역 등이 해제되는 경우 이 법 또는 다른 법률에서 당해 구역 등이 어떤 용도지역에 해당되는 지를 따로 정하고 있지 아니한 때에는 이를 지정하기 이전의 용도지역으로 환원된 것으로 본다”고 규정하고 있는바,이 사안에서는 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되어 2003. 1. 1. 시행된 것으로서 이하 “제정 국토계획법”이라 함)에 따라 그 용도지역이 농림지역인 곳으로서같은 법시행 전에「농지법」에 따른 농업진흥지역으로 지정ㆍ고시된 지역에 대하여 2010. 10. 15. 국가산업단지로 지정ㆍ고시된 후에 농업진흥지역이 해제된 경우에도 국토계획법 제42조제2항 및 제4항이 적용되어 농업진흥지역이 지정ㆍ고시되기 이전의 용도지역으로 환원될 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 국토계획법 제42조제1항 및 제2항에서는 용도지역이 다른 법률에 따른 구역ㆍ단지ㆍ지구ㆍ지역 등(이하 “구역등”이라 함)으로 지정되면 도시지역 또는 농림지역으로 변경된 것으로 보도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서 이러한 구역등이 해제되는 경우 특별한 사정이 없는 한 구역등이 지정되기 이전의 용도지역으로 환원된다고 규정하고 있는바, 이는 원칙적으로 용도지역의 환원은 같은 법 제36조제2항에 따른 별도의 도시관리계획의 결정ㆍ고시로 하여야 하나, 예외적으로 별도의 도시관리계획의 결정ㆍ고시가 없어도 특정 구역의 지정 이전의 용도지역으로 환원되도록 하기 위하여 같은 법 제정 당시 신설된 조항으로서(법제처 2011. 4. 21.회신 11-0112 해석례참조), 이러한 국토계획법의 문언상 제42조제2항에 해당하여 같은 조 제4항에 따라 용도지역이 환원되기 위해서는 법 시행 당시의 용도지역이 관리지역인 지역에 대하여 농업진흥지역으로 지정됨으로써 그 용도지역을 농림지역으로 간주하는 지역이어야 할 것입니다.
그러나, 이 건의 지역은 제정 국토계획법 시행 당시 그 용도지역이 관리지역이면서 농업진흥지역으로 지정된 곳이 아니라, 당초의 용도지역이 농림지역으로서 농업진흥지역으로 지정된 곳이므로, 국토계획법 제42조제2항에 따라 농림지역으로 간주되는 지역이 아니라고 할 것이고, 더욱이 2010. 10. 15. 국가산업단지로 지정됨으로써 국토계획법 제42조제1항제3호에 따라 그 용도지역이 도시지역으로 변경되었는바, 그렇다면 이 건 지역은 농업진흥지역이 해제되었다고 하더라도 국토계획법 제42조제4항에 따라 농업진흥지역 지정 이전의 용도지역으로 환원되는 대상에 해당한다고 할 수는 없을 것입니다.
따라서, 제정 국토계획법에 따라 그 용도지역이 농림지역인 곳으로서 같은 법 시행 전에「농지법」에 따른 농업진흥지역으로 지정ㆍ고시된 지역에 대하여 2010. 10. 15. 국가산업단지로 지정ㆍ고시된 후에 농업진흥지역이 해제된 경우에는 국토계획법 제42조제2항 및 제4항이 적용되지 아니하므로, 농업진흥지역이 지정ㆍ고시되기 이전의용도지역으로 환원될 수 없다고 할 것입니다.
질문: ？ 용역업자는 감리업무를 총괄하는 자를 공사 현장에 상주시켜야 하는지 여부(「정보통신공사업법 시행령」 제11조제1항 각 호 외의 부분 본문 등 관련)
답변: 「정보통신공사업법」 제8조제1항에 따라 발주자로부터 정보통신공사의 감리를 발주 받은 용역업자가 같은 조 제2항에 따라 감리원 A, B, C에게 해당 정보통신공사에 대한 감리업무를 수행하도록 하고, 이 중 감리원 A를같은 법 시행령 제11조제1항각 호 외의 부분 본문에 따라 해당 공사 전반에 관한 감리업무를 총괄하는 자로 지정한 경우 감리원 A는 감리원으로서의 지위와 해당 공사 전반에 관한 감리업무를 총괄하는 자로서의 지위를 함께 가지는 것이지 감리업무를 총괄하는 자로 지정됨으로 인하여 감리원으로서의 지위나 역할에 변동이 있는 것은 아닙니다.
그리고「정보통신공사업법 시행령」 제11조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 용역업자는 해당 정보통신공사에 적합하다고 인정되는 자를 감리원으로 현장에 상주시키도록 규정하고 있고 같은 조 제2항에서는 용역업자는 감리원의 배치내용을 발주자에게 통지하여야 하며 배치된 감리원을 교체하려는 경우에는 미리 발주자의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 용역업자가 감리원 A, B, C를 해당 정보통신공사의 감리원으로 배치하고 이를 발주자에게 통지하였다면 용역업자는 감리원 A, B, C가 해당 공사 현장에 상주하여 감리업무를 수행하도록 해야 하므로 해당 공사 전반에 관한 감리업무를 총괄하는 자로서의 지위뿐만 아니라 감리원으로서의 지위를 함께 가지고 있는 A도 다른 감리원 B, C와 마찬가지로 정보통신공사 현장에 상주해야 한다고 보는 것이 관련 규정 체계에 부합하는 해석입니다.
한편「정보통신공사업법 시행령」 제11조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 감리원에 대해서는 “현장에 상주”라는 용어를 사용하고 있는 반면 감리업무를 총괄하는 자에 대해서는 “배치”라는 용어를 사용하여 “배치”와 “상주”를 구분하여 규정하고 있는데 “배치”의 의미를 “상주”와 동일하게 볼 수는 없으므로 단순히 감리업무만을 수행하는 감리원과 다르게 감리업무를 총괄하는 자는 현장에 상주시키지 않아도 된다는 의견이 있습니다.
그러나 「정보통신공사업법 시행령」 제11조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 일반적인 감리업무를 수행하는 감리원 외에 해당 정보통신공사 전반에 관한 감리업무를 총괄하는 자에 대해 추가로 규정한 것은 감리업무를 총괄하는 자에게 일반적인 감리업무를 수행하는 감리원의 경우보다 더욱 강화된 자격요건을 요구하기 위한 것일 뿐 감리업무를 총괄하는 자의 근무형태를 규율하기 위한 것은 아닌바, 같은 항 각 호 외의 부분 본문에서 “상주”가 아닌 “배치”라는 용어를 사용한 취지를 감리업무를 총괄하는 자에 대해서는 다른 감리원과는 달리 현장에 상주하지 않고 그 업무를 수행할 수 있도록 하려는 취지로 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
＜관계 법령＞「정보통신공사업법」제8조(감리 등) ① 발주자는 용역업자에게 공사의 감리를 발주하여야 한다.② 제1항에 따라 공사의 감리를 발주 받은 용역업자는 감리원에게 그 공사에 대하여 감리를 하게 하여야 한다.③ ∼ ⑥ (생 략)⑦ 제1항에 따른 감리 대상인 공사의 범위, 제2항에 따른 감리원의 업무범위ㆍ배치기준과 그 밖에 감리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.「정보통신공사업법 시행령」제11조(감리원의 배치기준 등) ① 법 제8조제7항에 따라 용역업자는 해당 공사의 규모 및 공사의 종류에 적합하다고 인정되는 자를 감리원으로 현장에 상주시키되, 해당 공사 전반에 관한 감리업무를 총괄하는 자를 다음 각 호의 기준에 따라 배치하여야 한다. 다만, 공사가 중단된 기간은 그러하지 아니하다.1. 총공사금액 100억원 이상 공사: 특급감리원(기술사자격을 가진 자로 한정한다)2. 총공사금액 70억원 이상 100억원 미만인 공사: 특급감리원3. 총공사금액 30억원 이상 70억원 미만인 공사: 고급감리원 이상의 감리원4. 총공사금액 5억원 이상 30억원 미만인 공사: 중급감리원 이상의 감리원5. 총공사금액 5억원 미만의 공사: 초급감리원 이상의 감리원② 용역업자는 제1항에 따라 감리원을 배치한 때에는 그 배치내용을 해당 공사의 발주자에게 통지하여야 하며, 배치된 감리원을 교체하려는 경우에는 미리 발주자의 승인을 받아야 한다.③ (생 략)④ 용역업자는 제1항 각 호 또는 제3항제1호의 기준에 따라 감리원을 배치한 이후에 설계변경 또는 물가변동 등의 사유로 총공사금액이 변경되는 경우에는 변경된 총공사금액에 적합하게 감리원을 배치하여야 한다. 다만, 최초 총공사금액의 100분의 10 미만의 범위에서 변경되는 경우에는 기존에 배치된 감리원에게 감리업무를 계속 수행하게 할 수 있다.⑤ (생 략)
질문: 우리나라 정부에 지방자치단체가 포함되는지 여부 (「건축서비스산업 진흥법 시행령」 제11조제1항 등 관련)
답변: 「건축서비스산업 진흥법」(이하 “건축서비스법”이라 함) 제13조제4항에서는 국가 및 지방자치단체는 역량 있는 건축사가 공공사업에 참여할 수 있도록 일정한 자격요건을 갖춘 건축사로 공모 대상을 제한할 수 있도록 하면서같은 법 시행령 제11조제1항에서는 그 자격요건의 하나로 최근 10년간 우리나라 또는 외국 정부가 발주한 국내공모전 또는 국제공모전에서 입상한 실적이 있을 것(제1호)을 규정하고 있으나 “정부”의 범위에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 그 의미를 밝히기 위해서는 법령의 규정 내용과 입법 취지는 물론 입법 취지가 유사한 다른 법령과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 합니다.
(각주: 법제처 2014. 10. 10.회신 14-0572 해석례참조)그런데 건축서비스법은 건축서비스산업의 지원ㆍ육성에 필요한 사항을 정함으로써 건축서비스산업의 발전 기반을 조성하고 건축서비스산업의 진흥을 통하여 국민편의 증진과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적(제1조)으로 하고 있고,「건축서비스산업 진흥법 시행령」(이하 “건축서비스법 시행령”이라 함) 제11조제2항에 따르면 같은 조 제1항의 자격요건을 갖춘 건축사는 건축서비스산업 전문인력 교육의 우선 참여 대상 또는 건축서비스산업 관련 창업지원 우선 지원 대상이 되는바, 건축서비스산업을 지원ㆍ육성하기 위한 법률에서 지원 대상이 되는 자격요건 규정은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규와 같이 엄격하고 제한적으로 해석해야 하는 것은 아닙니다.
그리고 다른 법령에서 “정부”라는 용어의 사용례를 살펴보면 국가와 지방자치단체의 시책에 대해 규정하고 있는 조문의 제목을 “정부의 시책”으로 규정하고 있고,(각주: 「5ㆍ18민주유공자예우에 관한 법률」) 제3조(정부의 시책) 국가나 지방자치단체는 5ㆍ18민주화운동의 민주ㆍ정의실현의 이념을 기리고 이를 계승하고 발전시키기 위한 시책을 마련하여야 한다「어촌ㆍ어항법」제2조의2(정부의 시책) 국가와 지방자치단체는 어촌ㆍ어항의 개발 및 관리와 관련된 기술의 개발과 관련 산업의 육성을 위하여 필요한 시책을 강구하여야 한다.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제3조(정부의 시책) 국가와 지방자치단체는 국가유공자의 애국정신을 기리고 이를 계승ㆍ발전시키며, 제2조의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 마련한다.국가나 지방자치단체가 출자 또는 출연한 법인을 정부출자법인 또는 정부출연법인으로 규정하고 있는 등(각주: 「지방세법 시행령」) 제26조(대도시 법인 중과세의 예외) ① 법 제13조제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 업종"이란 다음 각 호에 해당하는 업종을 말한다.1. ∼ 7. (생 략)8. 정부출자법인 또는 정부출연법인(국가나 지방자치단체가 납입자본금 또는 기본재산의 100분의 20 이상을 직접 출자 또는 출연한 법인만 해당한다)이 경영하는 사업다수의 법령에서 지방자치단체까지 포함하여 정부라는 용어를 사용하고 있으므로 정부의 범위가 반드시 국가기관 또는 중앙행정기관으로 한정된다고 볼 수 없습니다.
또한 건축서비스법 제13조제4항에서 국가 및 지방자치단체가 역량 있는 건축사가 공공사업에 참여할 수 있도록 공모 대상을 제한할 수 있도록 한 취지는 “건축서비스산업의 균형 있는 발전과 창의적인 디자인을 유도”하기 위한 것인데, 국가가 발주한 공모전에서 입상한 실적이 있는 건축사로 공모자격을 제한하여 지방자치단체가 발주한 공모전에서 입상한 건축사는 해당 공모자격에서 제외된다고 본다면 지방자치단체를 건축서비스산업의 균형 있는 발전과 창의적인 디자인을 유도할 책임이 있는 주체로 규정한 입법 취지에도 부합하지 않습니다.
아울러 건축서비스법 시행령이 2014년 6월 3일 대통령령 제25370호로 제정될 당시 입법예고안에는 건축서비스법 제13조제4항에서 위임한 역량 있는 건축사의 자격요건을 국제공모전 입상 실적이 있는 건축사로 제한하고, 신진 건축사 발굴ㆍ육성을 위해 건축사 나이를 만 45세 이하로 하여 공모 대상을 제한하는 내용이 포함되어 있었으나, 최종 공포안에서는 국내공모전까지 확대되고 건축사 나이 제한 규정도 삭제되어 자격요건을 보다 폭넓게 인정하였다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
＜관계 법령＞「건축서비스산업 진흥법」제1조(목적) 이 법은 건축서비스산업의 지원ㆍ육성에 필요한 사항을 정함으로써 건축서비스산업의 발전 기반을 조성하고 건축서비스산업의 진흥을 통하여 국민편의 증진과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.제13조(건축서비스 전문인력의 양성) ① ∼ ③ (생 략)④ 국가 및 지방자치단체는 건축서비스산업의 균형 있는 발전과 창의적인 디자인을 유도하기 위하여 역량 있는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 공공사업에 참여할 수 있도록 공모의 방법으로 설계자를 선정하는 경우 대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사로 공모 대상을 제한할 수 있다.⑤ 건축서비스 전문인력 발굴ㆍ육성 및 지원 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.「건축서비스산업 진흥법 시행령」제11조(역량있는 건축사에 대한 지원 등) ① 법 제13조제4항에서 "대통령령으로 정하는 자격요건을 구비한 건축사"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축사(「건축사법」에 따른 건축사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 말한다.1. 최근 10년간 우리나라 또는 외국 정부가 발주한 국내공모전 또는 국제공모전에서 입상한 실적이 있는 건축사2. 국제건축가협회(UIA)에서 공인한 국제공모전에서 입상한 실적이 있는 건축사② (생 략)
질문: 우선판매허가를 받은 자의 판매 동의를 받은 의약품제조업자에 대하여 판매금지를 할 수 있는지(「약사법」 제50조의9 관련)
답변: 「약사법」 제50조의7에서는 등재의약품의 안전성ㆍ유효성에 관한 자료를 근거로 의약품의 제조판매품목허가(이하 “품목허가”라 함)를 신청하거나 효능ㆍ효과에 관한 변경허가를 신청하는 자가「특허법」에 따른 특허의 무효심판, 특허권 존속기간 연장등록의 무효심판 또는 권리범위 확인심판을 제기한 경우에는 식품의약품안전처장에게 우선판매품목허가를 신청할 수 있도록 규정하고 있고,같은 법 제50조의8에서는 우선판매품목허가를 신청한 자가 해당 의약품에 대하여 가장 이른 날에 품목허가 또는 변경허가를 신청하고「특허법」에 따라 특허의 무효, 존속기간 연장등록의 무효 또는 해당 의약품이 특허권리범위에 속하지 아니한다는 취지의 심결 또는 판결을 받은 경우에는 식품의약품안전처장은 우선판매품목허가를 할 수 있도록 규정하고 있으며,같은 법 제50조의9에서는 식품의약품안전처장이 우선판매품목허가를 한 경우에는 우선판매품목허가를 받은 의약품과 동일의약품으로서 등재의약품과 유효성분이 동일한 의약품에 대하여 품목허가 또는 변경허가를 할 때 우선판매품목허가를 받은 자의 판매가능일부터 9개월이 경과하는 날까지 판매를 금지할 수 있도록 규정하고 있는바,이 사안은 우선판매품목허가를 받은 자로부터 판매에 관한 동의를 받은 의약품제조업자는「약사법」 제50조의9에 따른 판매금지 대상에서 제외되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「약사법」 제50조의8제1항에 따른 우선판매품목허가제도는 「대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정」의 체결로 도입된 허가ㆍ특허 연계제도(「약사법」제50조의2 및 제50조의3)로 인하여 국내 제약산업의 피해가 예상됨에 따라, 특허목록에 등재된 의약품의 특허권 효력을 다투어 승소한 자에게 의약품을 우선적으로 판매할 수 있도록 함으로써, 특허권의 효력에 대한 도전을 활성화하고, 등재의약품과 유효성분이 동일한 의약품의 시장 진입을 촉진하기 위한 유인을 제공하는 제도입니다(2015. 3. 13. 법률 제13219호로 개정되어 2015. 3. 25. 시행된 「약사법」 국회 심사보고서 참조).이처럼, 우선판매품목허가제도는 배타적ㆍ독점적으로 의약품을 판매할 수 있도록 하기 위하여 우선판매허가를 받은 자에게 어떠한 권리를 부여하기 위한 제도가 아니라, 원래 무효인 특허를 무효로 한 것에 대하여 품목허가에 부가하여 일정기간 동안 독점적인 판매기회를 보상으로 부여하는 제도로서(2015. 3. 13. 법률 제13219호로 개정되어 2015. 3. 25. 시행된 「약사법」 국회 심사보고서 참조), 우선판매품목허가를 받을 지위에 있는 자는 식품의약품안전처장에 대하여 우선적인 판매 기회를 요구할 수 있을 뿐이고, 우선판매품목허가를 받은 자가 얻게 되는 우선적인 판매 기회는 식품의약품안전처장이 「약사법」 제50조의9에 따라 우선판매품목허가를 하면서 동일의약품에 대해서는 다른 의약품제조업체에 판매 금지를 함에 따라 얻게 되는 반사적인 이익에 불과하다 할 것이므로, 우선판매품목허가를 받은 자에게 다른 의약품제조업체에 대하여 독점 판매 및 판매 금지를 직접 주장하거나 이를 사인 간에 처분할 수 있는 권리가 발생하는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고, 「약사법」 제50조의7에서 의악품의 품목허가 또는 변경허가를 신청할 때에 우선판매품목허가를 함께 신청하도록 규정하고 있고, 같은 법 제50조의8에서도 식품의약품안전처장은 의약품의 품목허가 또는 변경허가를 할 때에 우선판매품목허가를 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 우선판매품목허가는 식품의약품안전처장의 의약품에 대한 품목허가 또는 변경허가에 수반하여 행해지는 것으로서, 의약품에 대한 품목허가나 변경허가 없이 우선판매품목허가만을 별도로 분리하여 처분할 수 없다고 할 것이므로, 우선판매품목허가를 받은 자의 동의를 받은 제조업자를 판매금지 대상에서 제외할 수 있도록 하는 것은 사인간의 협의로 의약품제조품목허가와 그에 결부된 우선판매품목허가의 인적 효력 범위를 넓히는 결과가 되어 허용되지 않는다고 할 것입니다.
한편, 우선판매품목허가를 받은 자의 의사에 반하여 다른 의약품제조업체의 판매를 금지하면 공동마케팅을 꾀하려는 우선판매품목허가를 받은 자에게 불이익을 주고, 의약품의 연구ㆍ개발을 촉진하기 위한 입법 목적에 반하는 결과가 될 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 「약사법」 제50조의8제1항제1호에서는 같은 날에 신청한 자가 여럿인 경우 모두 같은 순위로 보도록 규정하여, 공동으로 우선판매품목허가를 받아 공동으로 연구ㆍ개발하거나 공동마케팅을 할 수 있도록 규정하고 있고, 의약품제조만을 위탁하거나, 의약품제조품목허가 자체를 양도하는 방법 등을 통해서도 우선판매품목허가를 받은 자의 이익을 확보할 수 있으므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 우선판매품목허가를 받은 자로부터 판매에 관한 동의를 받은 의약품제조업자라 하더라도 「약사법」 제50조의9에 따른 판매금지 대상에서 제외되지 않는다고 할 것입니다.