질문: 의사가 「의료법」 제33조제3항에 따라 의원 개설 신고하고 의료 및 보건지도를 할 수 있는 의료업은 「병역법」 제76조제2항에 따라 제한되는 관허업에 포함되는지(「병역법」 제76조 등 관련)
답변: 「병역법」 제76조제1항에서는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 병역의무 불이행자를 공무원이나 임직원으로 임용하거나 채용할 수 없고, 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 국가기관 또는 지방자치단체의 장은 병역의무 불이행자에 대하여는 각종 관허업의 특허등을 하여서는 아니 되고, 이미 이를 받은 사람에 대하여는 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「의료법」 제33조제2항후단 및 제1호에서는 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을 개설할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제2항에 따라 의원을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은「의료법」 제33조제3항에 따라 의사가 의원 개설 신고를 하여야 하는 의료업이「병역법」 제76조제2항에 따라 제한되는 관허업에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「병역법」 제76조제2항에서는 병역의무 불이행자에 대한 각종 관허업의 특허등을 제한하고 있는바, 같은 항의 입법 취지는 병역의무 불이행자가 행정청의 일정한 행정행위가 필요한 사업을 하려는 경우 그 행정행위를 제한함으로써 병역 의무의 성실한 이행을 담보하려는 것이고(1973. 1. 30. 법률 제2454호로 일부개정되어 1973. 3. 2. 시행된 「병역법」 의안원문 참조), 일반적으로 법령에서 하나 또는 수 개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시 사항으로서 “등” 앞에 나열된 특허ㆍ허가 등과 유사한 사항이 더 있음을 전제로 하는 것이라는 점에 비추어 볼 때(법제처 2014. 10. 10.회신 14-0498 해석례참조), 같은 항에 따라 제한되는 관허업은 행정청의 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ지정이 필요한 사업에 한정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 그 관허업의 범위에는 상대방이 법령에 따른 요건을 갖추어 신청을 하여야 하고 행정청의 특허등에 준하는 행정행위가 필요한 사업도 포함될 수 있다고 할 것입니다.
그런데, 「의료법」 제33조제3항에서는 의사가 의원을 개설하려는 경우 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 시장등은 의원 개설 신고서가 제출되면 그 신고가 형식적으로 적법한지 여부뿐만 아니라 의사가 「의료법」에서 규정하고 있는 의료인으로서의 자격을 갖추었는지 여부, 「의료법 시행규칙」 제34조, 별표 3 및 별표 4에 따른 의료기관의 종류별 시설 기준 및 시설규격과 같은 법 시행규칙 제38조 및 별표 5에 따른 의료인의 정원을 갖추고 있는지 여부를 심사할 수 있으며(서울행정법원 2001. 8. 8. 선고 2001구15886 판결례참조), 같은 법 시행규칙 제25조제2항에 따라 신고를 수리하기 전에 「소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령」 별표 5에 따라 의료시설이 갖추어야 하는 소방시설을 갖추었는지 여부와 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제56조제1항제12호 및 같은 조 제2항에 따라 의료인의 성범죄 경력을 확인하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 「의료법」 제33조제3항에 따라 의사가 의원 개설 신고를 하여야 하는 의료업은 시장등이 법령에 따른 요건을 갖추었는지 여부를 확인하여야 하는 사업이라고 할 것이므로, 의원의 개설 신고는 행정청의 행정행위가 필요하다는 점에서 “등” 앞에 나열된 특허등과 달리 볼 이유가 없다고 할 것입니다.
그리고, 「병역법 시행령」 제154조제1항에서는 지방자치단체의 장이 각종 관허업의 특허등을 하려는 경우에는 상대방에게 병역기피 또는 군복무 및 사회복무요원 등의 복무이탈 사실이 없는지를 확인하여야 한다고 규정하면서, 그 확인 방법으로 「전자정부법」 제36조제1항 또는 제2항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 병적증명서를 확인할 수 있는 경우에는 그에 따른 행정정보의 공동이용(제1호), 같은 항제1호에 따른 사실 확인을 할 수 없거나 제1호에 따른 사실 확인에 대하여 각종 관허업의 특허등을 받으려는 사람이 동의하지 않는 경우에는 지방병무청장에 대한 병적조회 또는 병역의무자의 병역증ㆍ전역증 또는 병적증명서의 제출(제2호)을 규정하고 있는바, 지방자치단체의 장에게 부여된 병역기피 등 사실 확인의무와 앞에서 살펴본 의원 개설 신고의 성격 등을 종합해 볼 때, 시장등은 「의료법」 제33조제3항에 따라 의사로부터 의원 개설 신고서를 제출받은 경우 「병역법 시행령」 제154조제1항에 따라 의사가 병역기피 또는 군복무 및 사회복무요원 등의 복무를 이탈한 사실이 없는지 여부도 확인하여야 한다는 점에서 의료업은 「병역법」 제76조제2항에 따라 제한되는 관허업에 포함된다고 할 것입니다.
또한, 병역의무 불이행자인 의사가 「의료법」 제33조제3항에 따라 의원 개설 신고를 하는 경우에 「병역법」 제76조제2항에 따라 의원의 개설이 제한되지 않는다고 볼 경우, ① 「의료법」 제33조제4항에서는 종합병원, 병원 또는 요양병원을 개설하려는 경우에는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어 병역의무 불이행자인 의사가 종합병원, 병원 또는 요양병원의 허가를 신청하는 경우에는 「병역법」 제76조제2항에 따라 종합병원등의 개설이 제한되므로 의료기관의 개설과 관련하여 병역의무 불이행자에 대한 제재가 그가 개설하려는 의료기관의 종류에 따라 달라지는 결과를 초래할 수 있고, ② 같은 조 제1항에 따르면 병역의무 불이행자는 「근로기준법」의 적용을 받는 공ㆍ사 기업체에 채용될 수 없거나 채용되었더라도 해직되어야 할 것이므로, 병역의무 불이행자에 대한 제재가 의원을 개설하려는지 아니면 의료기관에 채용되려는지에 따라 달라지는 결과를 초래할 수 있어 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「의료법」 제33조제3항에 따라 의사가 의원 개설 신고를 하여야 하는 의료업은 「병역법」 제76조제2항에 따라 제한되는 관허업에 포함된다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견「병역법」 제76조제2항에서는 국가기관 또는 지방자치단체의 장은 병역의무 불이행자에 대하여는 각종 관허업의 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 또는 지정 등을 하여서는 아니 되고, 이미 이를 받은 사람에 대하여는 취소하여야 한다고 규정하면서, 제한되는 관허업의 범위에 특허ㆍ허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 또는 지정이 필요한 사업 외에 그 밖의 어떠한 사업이 포함될 수 있는지에 대한 명확한 기준을 두고 있지 않아 해석상 논란의 소지가 있는바, 제한되는 관허업을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.