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질문: 행정사협회 설립인가신청에 대하여 안전행정부장관이 인가를 하지 않을 수 있는지(「행정사법」 제26조제3항 등 관련)
답변: 「행정사법」 제26조제1항에서는 행정사는 행정사의 자질향상 및 품위유지와 행정사제도의 개선 및 운영에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 행정사협회를 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 행정사협회는 발기인이 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거친 후 안전행정부장관의 인가를 받아 주된 사무소의 소재지에 설립등기를 함으로써 성립한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제24조에서는 행정사협회의 설립인가를 받으려는 행정사는 신청서에 발기인이 서명하거나 날인한 명부 및 이력서, 정관, 해당 사업연도의 사업계획 및 수지예산을 적은 서류, 임원 취임예정자의 취임승낙서, 창립총회 회의록 등을 첨부하여 안전행정부장관에게 제출하도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 행정사협회 설립에 필요한 구비서류를 갖추어 설립인가를 신청한 경우, 안전행정부장관이 제반 사정을 고려하여 설립인가를 하지 않을 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 행정사협회의 설립인가신청에 대하여 안전행정부장관이 인가하여야 하는지 여부는 행정사법령 등에서 명확한 규정을 두고 있지 아니하므로, 일률적으로 판단할 수 없고 근거가 된 법규의 형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 할 것입니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결참조).먼저,「행정사법」 제26조제3항에서는 행정사협회는 안전행정부장관의 인가를 받아 설립한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제24조에서는 발기인 명부, 정관 및 창립총회 회의록 등 설립인가에 필요한 구비서류만을 규정하고 있을 뿐 행정사협회의 설립인가에 대한 기준이나 요건 등 인가를 위한 실체적이고 본질적인 사항이 규정되어 있지 아니한바, 이러한 행정사협회의 설립에 관한 법규정의 형식ㆍ문언 및 체제나 일정한 단체를 구성하여 적법하게 활동할 수 있도록 하는 인가의 성격에 비추어 볼 때, 행정사협회의 설립인가는 안전행정부장관의 정책적 판단에 따른 재량이 인정된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
또한, 행정사협회는 법령에서 규정한 업무를 수행하는 행정사의 자격을 가진 자로 구성된 단체로서 특수한 법적 지위를 가지고 있고,「행정사법」 제25조제2항 및같은 법 시행령 제23조제5항에 따라 시ㆍ도지사 등으로부터 행정사에 대한 연수교육을 위탁받아 수행할 수 있는 공공적 지위를 가지고 있으며,「행정사법」 제29조에서는 안전행정부장관은 감독을 위하여 필요하다고 인정하면 행정사협회에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 또는 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있도록 함으로써 안전행정부장관의 포괄적이고 일반적인 지도ㆍ감독권을 명문으로 인정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 자발적인 사적결사체로서의 측면과 공익단체로서의 측면도 모두 가지고 있다고 할 것이고, 그렇다면 안전행정부장관은「행정사법」에서 정한 협회설립의 목적에 부합하는지를 고려하여 그 인가여부를 결정할 수 있다고 보는 것이 상당하다고 할 것입니다.
한편, 구「행정사법」(1999. 5. 24. 법률 제5984호로 전부개정된 것)에서는 행정사협회의 설립근거를 별도로 두지 아니하고「민법」 제32조에 따라 주무관청의 허가를 받아 설립하도록 함으로써 그 설립 여부가 주무관청의 정책적 재량에 맡겨져 있었던 것(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결참조)을 현행「행정사법」(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정되어 2013. 1. 1. 시행된 것)에서는 안전행정부장관의 인가를 받도록 하여 자유롭게 행정사협회 설립을 허용한 것이라는 주장이 있을 수 있으나, 정관의 필수기재사항을 규정하는 외에 다른 특별한 실체적 개정사항이 없었고, 행정사협회의 공적 기능을 고려할 때, 주무관청인 안전행정부장관의 정책적 재량이 배제된다고 보기는 곤란하다고 할 것입니다.
따라서, 행정사협회 설립에 필요한 구비서류를 갖추어 설립인가를 신청한 경우에도 안전행정부장관은 제반 사정을 고려하여 설립인가를 하지 않을 수 있다고 할 것입니다.
질문: 약사법 시행규칙 별표6(가중처분의기준) 관련
답변: ○「약사법시행규칙 별표 6」의 규정에 의하면, 위반사항의 횟수에 따른 행정처분(가중처분)의 기준은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우에 적용하도록 되어 있는바, 여기서 “최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 행하는 경우”라 함은 그 문언상 하나의 위반행위가 있어 행정처분을 받고 그로부터 1년 이내에 다시 그와 같은 위반행위를 하는 경우 앞의 행정처분보다 가중된 처분을 하여야 한다는 뜻으로 보아야 할 것이지, 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 해당 차수의 가중처분을 함에 있어서 요구되는 위반행위가 모두 발생할 것을 요하는 것으로 볼 것은 아니라 할 것이고, 이렇게 하는 것이 「약사법령」상 개별규정에 의한 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 동일호 또는 동일목의 위반행위를 한 자에 대하여는 그 위반횟수에 따라 보다 무거운 제재수단을 적용하도록 한 가중처분의 규정취지에도 부합한다 할 것입니다.

○ 그러므로, 동일호 또는 동일목의 위반행위에 대하여 두 차례에 걸쳐 위반행위를 하여 2차 행정처분을 받은 뒤 최근의 행정처분인 2차 행정처분을 받은 날부터 1년 이내에 다시 동일호 또는 동일목의 위반행위를 한 경우에 대하여는 2차 행정처분보다 가중된3차 행정처분을 하는 것이 타당하다 할 것입니다.
질문: 약사법 제16조제5항(약국개설등록 제한장소) 관련
답변: ○「약사법 제16조제5항제2호 내지 제4호」의 규정에 의하면, 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설안 또는 구내인 경우, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우, 의료기관과 약국간에 전용의 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국의 개설등록이 제한된다고 되어 있는바, 동 규정의 취지는 의약분업의 원칙과 정신을 훼손하는 의료기관과 약국간의 담합행위를 금지하고, 약국과 의료기관과의 공간적ㆍ기능적 독립성을 유지하려는 데 있다 할 것입니다.
 따라서 「동법 제16조제5항제2호 내지 제4호」의 규정에 의한 약국개설등록 제한장소에 해당되는지 여부는 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적ㆍ기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지도 함께 고려하여야 할 것입니다.

○ 우선, 위 장소가「약사법 제16조제5항제2호」의 규정에 의한 “의료기관의 시설안 또는 구내”에 해당되는지 여부는 위 약국개설 장소가 건물의 용도, 관리 및 소유관계와 출입이나 통행 등 공간적ㆍ기능적 관계에서 같은 층의 의료기관과 독립적인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 위 약국이 입점해 있는 건물은 그 전체가 의료시설이 아니라, 각층의 각 점포가 구분소유의 목적이 되는 집합건물에 해당하고, 3층 내에 다른 의료기관이 4개 있다 하더라도, 3층에 개설되었던 하나의 의료기관이 폐업하고 난 뒤 컴퓨터 취급점 및 약국이 개설되었다면, 동 장소가4개 의료기관의 시설안 또는 구내라고 볼 수 없다 할 것입니다.

○ 위 장소가「약사법 제16조제5항제3호」의 규정에 의한 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우”에 해당되는지 여부는 특정 의료기관과 특정 약국 사이에 업무상 배타적 연관을 가지거나 그러한 관계에 있는 것으로 소비자를 오인하게 하는 경우인지 여부 등을 기준으로 판단하여야 할 것인바, 이 건 약국이 의료기관이 폐업된 장소의 일부에 개설된 것이라면, 의료기관이 폐업된 이상 동 장소는 이미 의료기관의 시설 또는 부지가 아니고, 현재 영업 중에 있는 4개의 의료기관과 관계없는 장소에 약국이 개설되는 것이어서 3층내 4개의 의료기관과 위 약국 사이에 업무상 배타적 연관을 가지는 것으로 보기는 어려우므로, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 개설한 것에 해당하지 아니한다 할 것입니다.

○ 위 장소가「약사법 제16조제5항제4호」의 규정에 의한 “의료기관과 약국간에 전용의 복도ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우”에 해당되는지 여부에 대하여 살펴보면, 약국을 의료기관과는 공간적ㆍ기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려해 볼 때 위 조항의 “전용의 통로”라 함은 의료기관과 약국 이용자만 독점적으로 이용하는 통로뿐만 아니라 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 해당 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있고 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당 통로를 전용의 통로로 볼 수 있다고 할 것인바, 관계 행정청은 이를 기준으로 당해 통로의 이용관계 등 구체적인 사실관계를 종합하여 위 약국과 의료기관 사이에 「동법 제16조제5항제4호」의 규정에 의한 전용의 통로에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.
질문: 개발부담금 징수대상 사업에 해당하는지 여부(구 「개발이익환수에 관한 법률」 제3조제1항 관련)
답변: 「개발이익환수에 관한 법률」(2005. 12. 7. 법률 제7709호로 일부개정되어 2006. 1. 1. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 개발이익환수법”이라 한다) 제3조에서 국가는같은 법 제5조에 따른 개발부담금 부과대상 사업이 시행되는 지역에서 발생하는 개발이익을같은 법이 정하는 바에 따라 개발부담금으로 징수하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제9조에서는 개발부담금의 부과개시시점은 사업시행자가 국가 등으로부터 개발사업의 인가등을 받은 날로 하고(제1항 각호 외의 부분 본문) 개발부담금의 부과종료시점은 관계 법령에 따라 국가 등으로부터 개발사업의 준공인가등을 받은 날로 한다고 규정하고 있고(제3항 각호 외의 부분 본문),같은 법 시행령 제7조제1항 및별표 2 제1호에서는같은 법 제5조제1항제1호의 대지조성사업 또는 주택건설사업의 경우 인가등을 받은 날은 사업계획승인일로, 준공인가등을 받은 날은 사용검사일로 각각 규정하고 있습니다.
그리고,같은 법 제5조제1항제1호에서는 개발부담금의 부과대상인 개발사업의 하나로 “택지개발사업(주택단지조성사업을 포함한다. 이하 같다)”을 규정하고 있고,「개발이익환수에 관한 법률 시행령」(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 일부개정되어 2006. 12. 15. 시행되기전의 것을 말함) 제4조 및 별표 1의 제1호에서「주택건설촉진법」에 따른 대지조성사업 또는 주택건설사업을 개발부담금 부과대상 사업으로 규정하면서, 다만 5년 이상 임대하기 위하여「임대주택법」에 따라 임대주택(「주택건설촉진법 시행령」 제30조제1항 단서의 규정에 의한 규모 이하의 임대주택에 한한다)을 건설하는 사업을 제외한다고 규정하고 있습니다.
한편, 구 개발이익환수법 부칙 제2조에서는 개발부담금의 징수에 관한 특례를 두어 “국가는같은 법 제3조에도 불구하고같은 법 제5조에 따른 개발부담금 부과대상사업이 시행되는 서울특별시ㆍ인천광역시ㆍ경기도 지역에서 발생하는 개발이익에 대하여는 2004년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지 각각 인가등을 받은 사업은 개발부담금을 징수하지 아니한다”고 규정하고 있습니다.
이 사안에서는 주택건설사업시행자가 구주택건설촉진법 제33조제1항에 따라 임대주택을 건설하는 내용의 주택건설사업계획에 대한 승인을 받았으나 공사를 착수하지 아니하였고, 구 개발이익환수법 부칙 제2조의 특례가 적용되는 기간(이하 “징수중지기간”이라 함) 중에 당시의「주택법」 제16조제2항에 따라 분양주택을 건설하는 내용으로 주택건설사업계획에 대한 변경승인을 받은 경우, 구 개발이익환수법 제5조제1항,같은 법시행령 제4조제1항, 별표 1 제1호에 따라 개발부담금 부과대상 적용제외사업에 해당하는지, 아니면 징수중지기간에 인가등을 받은 사업에 해당하여 개발부담금의 징수가 면제되는지가 문제됩니다.
먼저, 구주택건설촉진법 제33조제1항에 따라 사업시행자가 국민주택규모의「임대주택법」에 따른 임대주택을 건설하는 내용의 주택건설사업계획에 대한 승인을 받았으나 공사를 착수하지 아니하고 분양주택을 건설하는 내용으로 주택건설사업계획에 대한 변경승인을 받은 경우에는, 변경승인을 받은 분양주택건설사업은「임대주택법」에 따라 임대주택을 건설하는 사업이 아니고, 같은 별표 제1호 단서의 개발부담금 부과대상 적용 제외 사업에 해당하지 않게 되므로 같은 별표 제1호 단서가 적용되지 않습니다.
그리고, 구 개발이익환수법 부칙 제2조에 따르면, 개발부담금 징수에 관한 특례의 적용 대상을 서울특별시ㆍ경기도 등 수도권의 경우에는 2004년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지 “인가등을 받은 사업”에 대하여 부담금을 징수하지 아니한다고 명시적으로 규정하고 있고, “변경인가등을 받은 사업”은 개발부담금 징수에 관한 특례 적용 대상으로 규정하고 있지 아니하고 있습니다.
그런데, 구 개발이익환수법 부칙 제2조에 규정되어 있는 “인가등”은 개발사업을 시행하는 자가 개발사업을 시행하기 위하여 개별 법령에 따라 개발계획, 개발행위 등에 대한 인가ㆍ허가ㆍ면허ㆍ승인 등을 국가 또는 지방자치단체로부터 받아야 하는 행위이고, 개발사업을 변경하기 위하여 개별 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체로부터 받아야 하는 “변경인가등”과는 구분된다고 할 것입니다.
 구주택법 제16조에 따르면, 주택건설사업계획승인을 얻은 사업시행자는 승인을 얻은 사업계획대로 사업을 시행하여야 하고 승인을 얻은 사업계획대로 시행하지 못할 사정이 있는 경우에는 변경승인을 얻어야 하는데, 변경의 내용에 설사 임대주택건설에서 분양주택건설로의 주요한 내용 변경이라 하더라도 이는 새로운 주택건설사업계획승인에 해당하는 것이 아니라 할 것입니다.
따라서, 국민주택규모의 임대주택을 건설하는 내용의 주택건설사업계획에 대한 승인을 받았으나 착공하지 아니하였고 구 개발이익환수에 관한 법률 부칙 제2조에 따라 개발부담금의 징수에 관한 특례가 적용되는 기간 중에 분양주택을 건설하는 내용으로 주택건설사업계획에 대한 변경승인을 받은 경우, 위 개발사업에 대하여 개발부담금을 징수해야 합니다.
질문: 양곡관리법 제12조(수입허가) 관련
답변: 가. 질의 가에 대하여

○「관세법」이 수입과 수출에 관하여는 기본적인 법률이고, 그 입법목적이 관세의 부과ㆍ징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 함으로써 국내산업을 보호하는 데에 있으며,「양곡관리법」이 양곡의 수량을 엄격히 관리함으로써 국내 농업을 보호한다는 입법목적을 가지고 있는 점에 비추어 두 법에서 사용하고 있는 수입의 개념은 국내의 산업보호라는 동일한 입법목적을 실현하기 위한 수단으로 사용되고 있는 개념이라 할 것이므로「관세법」에서 선용품 또는 기용품을 운송수단 안에서 그 용도에 따라 소비 또는 사용하는 경우는 수입에서 제외하고 있음에 따라 이러한 선용품 쌀을「양곡관리법」에 의한 수입허가의 대상에서 제외하는 것이 타당합니다.

○ 한편,「대외무역법 시행령」에 의한 수입의 개념에는 무역진흥을 목표로 하고 있는 동 법령의 입법목적에 따라 물품이 우리나라의 영역안으로 들어오는 것은 모두 포함하고 있으므로「관세법」에 의하여 제외하고 있는 선용품도 대외무역법령에 의한 수입의 개념에 포함될 수 있으나, 국내 농업보호를 목적으로 하는「양곡관리법」의 입법목적에 따르는 수입의 개념은 수입의 허가제와 수입이익금의 징수를 통하여 국내에서 유통되는 양곡의 수량을 관리하고 가격을 유지함으로써 국내 농업을 보호하는 데에 중점이 있으므로「대외무역법 시행령」에 의한 수입의 개념과 취지를 달리한다 할 것이고,「관세법」과「대외무역법 시행령」에서 각각 정의하고 있는 수입의 개념을「양곡관리법」에서 규정하고 있는 수입의 개념과 균형되게 해석ㆍ직용하고자 하는 경우에는 법령체계상 상위법인「관세법」에 의하는 것이 타당하다 할 것입니다.

○「관세법」에서 우리나라에 반입하거나 우리나라에서 소비 또는 사용하는 것이라도 선용품 또는 기용품으로서 운송수단안에서 그 용도에 따라 소비 또는 사용하는 것은 수입으로 보지 아니하도록 하여 물품수입에 따르는 관세납부 등을 면제하고 있는바, 이는 선용품 등으로 소비되는 물품의 경우 그 대부분이 공해상에서 소비되는 현실을 반영하여 어느 국가의 영해내에 있는 선박이나 항공기 안에서 소비되는 경우에도 관세 등을 면제하는 것이 국제적 관습 등에 의하여 정착되고 있는 점을 반영한 것이고 그러한 물품이 수입절차를 거치지 아니하고 우리나라에 반입되어 소비되거나 판매될 가능성이 없다는 점을 고려하고 있음에 따른 것입니다.

○ 따라서「관세법」에서 규정하고 있는 수입의 개념과 범위를「양곡관리법」에서 배제하는 것은 선용품 등의 취급에 관한 국제적 관습과 농산물 수출입관세화추세 등을 고려할 때 바람직하지 아니하고,「관세법」 제239조에서 수입으로 보지 아니한다고 되어 있는 선용품에 대하여「양곡관리법」에서 이를 수입허가의 대상으로 하기 위하여서는동법상의 명시적 근거가 필요하다고 할 것이므로 선용품 쌀은「양곡관리법」소정의 수입허가의 대상이 아니라 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여

○ 선용품 및 기용품 쌀은 운송수단안에서 그 용도에 따라 소비 또는 사용하는 경우「관세법」 제239조에 의하여 수입으로 보지 아니한다고 규정하고 있고,「양곡관리법」상의 수입의 개념을「관세법」에 의한 수입과 달리 볼 이유가 없으므로 기용품 쌀의 경우에도 선용품 쌀과 마찬가지로「양곡관리법」소정의 농림부장관의 수입허가를 받을 필요가 없습니다.

○ 한편, 대외무역관리규정 별표 3-2 제7호 자-5의 규정은 산업자원부장관의 기용품 수입의 승인면제의 근거가 될 뿐 기용품 쌀에 대한 농림부장관의 수입허가 면제의 근거는 아닙니다.
질문: 시 관할구역의 동(洞)지역에 있는 국가지원지방도의 도로관리청이 도지사인지 해당 시장인지 여부(도로법 제23조제2항제3호 등 관련)
답변: 「도로법」 제10조각 호에서는 도로의 종류를 고속국도(고속국도의 지선을 포함함, 제1호), 일반국도(일반국도의 지선을 포함함, 제2호), 특별시도ㆍ광역시도(제3호), 지방도(제4호), 시도(제5호), 군도(제6호), 구도(제7호)로 규정하고 있고,같은 법 제15조제1항에서는 도지사 또는 특별자치도지사는 도(道) 또는 특별자치도의 관할구역에 있는 도로 중 해당 지역의 간선도로망을 이루는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 지방도를 지정ㆍ고시한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 국토교통부장관은 주요 도시, 공항, 항만, 산업단지, 주요 도서(島嶼), 관광지 등 주요 교통유발시설을 연결하고 국가간선도로망을 보조하기 위하여 필요한 경우에는 지방도 중에서 도로 노선을 정하여 국가지원지방도를 지정ㆍ고시할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고,「도로법」 제23조제1항에서는같은 법 제11조 및 제12조에 따른 고속국도와 일반국도에 대해서는 국토교통부장관이 도로관리청이 되고(제1호), 국가지원지방도에 대해서는 도지사ㆍ특별자치도지사가 도로관리청이 되며(제2호), 그 밖의 도로에 대해서는 해당 도로 노선을 지정한 행정청이 도로관리청이 된다고 규정하고 있고(제3호),같은 법 제23조제2항각 호 외의 부분에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 또는 시의 관할구역에 있는 일반국도(우회국도 및 지정국도는 제외함)와 지방도는 각각 같은 항 각 호의 구분에 따라 해당 시ㆍ도지사 또는 시장이 도로관리청이 된다고 규정하면서, 같은 항 제3호에서는 시 관할구역의 동 지역에 있는 일반국도 및 지방도에 대해서는 해당 시장이 도로관리청이 된다고 규정하고 있는바,이 사안은 시 관할구역의 동 지역에 있는 국가지원지방도의 도로관리청이 도지사ㆍ특별자치도지사인지 아니면 해당 시장인지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「도로법」 제23조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 항 제2호에서는 “국가지원지방도”의 도로관리청을 도지사ㆍ특별자치도지사로 규정하고 있는 반면, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분에서는 “같은 조 제1항에도 불구하고” 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도 또는 시의 관할구역에 있는 일반국도(우회국도 및 지정국도는 제외함)와 지방도는 같은 항 각 호의 구분에 따라 해당 시ㆍ도지사 또는 시장이 도로관리청이 된다고 규정하면서, 같은 항 제3호에서는 시 관할구역의 동 지역에 있는 “지방도”의 도로관리청을 해당 시장으로 규정하고 있는바, 이러한 규정의 내용 및 체계에 비추어볼 때, 같은 조 제2항의 규정은 같은 조 제1항에 우선하여 적용되는 규정이므로, 같은 조 제2항제3호에 따른 “지방도”에 국가지원지방도가 포함된다면, 시 관할구역의 동 지역에 있는 국가지원지방도의 도로관리청에 대해서는 같은 조 제2항제3호가 적용되어 해당 시장이 도로관리청이 된다고 할 것입니다.
그런데, 국가지원지방도가 「도로법」 제23조제2항제3호에 따른 지방도에 포함되는지를 살펴보면, 같은 법 제10조에서는 도로의 종류와 등급을 규정하면서 “지방도”를 규정하고 있을 뿐(제4호) 국가지원지방도를 도로의 종류로서 별도로 규정하고 있지 않고, 같은 법 제15조제2항에서는 “지방도의 지정ㆍ고시”에 관하여 규정하면서 국토교통부장관은 일정한 경우 “지방도 중에서” 국가지원지방도를 지정할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어보면, 도로법령에서의 지방도에는 원칙적으로 국가지원지방도가 포함된다고 보는 것이 타당할 것입니다.
그리고, 「도로법」에서 규정하고 있는 도로 노선의 지정ㆍ변경 또는 폐지(제21조제2항), 도로관리청에 대한 감독관청의 명령(제98조제1항) 등에 관한 조항에서는 지방도에 대하여 규정하면서 국가지원지방도에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 만약 해당 규정에서 “지방도”에 국가지원지방도가 포함되지 않는다고 해석한다면 국가지원지방도에 대해서는 도로 노선의 지정ㆍ변경 또는 폐지, 도로관리청에 대한 감독관청의 명령 등에 관한 규정을 적용할 수 없게 되어 이에 대한 입법 공백이 발생하게 되므로 타당하지 않다고 할 것이고, 이러한 조항과는 달리 도로건설ㆍ관리계획의 수립주체(제6조제1항), 도로의 유지ㆍ관리(제31조), 도로 건설 등에 관한 비용 부담(제86조) 등에서는 지방도에 대하여 적용될 규정이 있음에도 불구하고 국가지원지방도에 관한 사항을 별도로 규정하고 있는바, 이는 국가지원지방도를 국가지원지방도가 아닌 지방도와 다르게 취급할 필요가 있는 사항에 대해서만 국가지원지방도에 관하여 별도의 규정을 둔 것이라고 할 것이므로, 국가지원지방도에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않은 경우에는 지방도에 관한 규정이 국가지원지방도에 대해서도 적용된다고 할 것입니다.
이러한 측면에서 살펴보면, 「도로법」 제23조제1항제2호 및 제3호에서는 국가지원지방도와 그 밖의 도로의 도로관리청을 각각 도지사ㆍ특별자치도지사와 해당 도로 노선을 지정한 행정청으로 규정하여 국가지원지방도와 다른 지방도를 달리 취급하고 있는 반면, 같은 조 제2항제3호에서는 시 관할구역의 동 지역에 있는 지방도의 도로관리청은 해당 시장이라고 규정하고 있을 뿐, 국가지원지방도에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않으므로, 같은 조 제2항제3호에 따른 지방도에 관한 규정이 국가지원지방도에도 적용된다고 할 것입니다.
따라서, 시 관할구역의 동 지역에 있는 국가지원지방도의 도로관리청은 해당 시장이라 할 것입니다.
질문: 행정청이 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 계고서 또는 대집행영장에 제삼자가 각각 자진 이행기한 및 대집행일자를 기재하도록 발부할 수 있는지 여부(「행정대집행법」 제2조 및 제3조 관련)
답변: 「행정대집행법」 제2조에 따르면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을「행정대집행법」 제2조에 따른 의무자(이하 “의무자”라 함)로부터 징수할 수 있습니다.
그리고같은 법 제3조에 따르면, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지한 후 대집행을 할 수 있습니다.
이 사안에서 행정청이 제삼자(사업시행자 등)로 하여금 대집행을 하게 할 경우, 대집행의 대상이 되는 의무이행에 소요되는 기간 등을 고려하여 조건을 부과하면서 대집행 계고서 또는 대집행영장에 각각 자진 의무이행기한또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 대집행 계고서 또는 대집행영장을 발부할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저「행정대집행법」 제2조에서 행정청이 제삼자에게 대집행을 하게 한다는 것은 행정청이 아닌 제삼자가 대집행 행위를 하도록 하는 것인데 대집행은 국민의 권리ㆍ의무와 밀접한 관계가 있어서 국민의 권리를 침해할 가능성이 있는 행위이므로 절차적 정당성과 집행의 공정성이 보장되어야 하고, 행정청이 대집행을 제삼자로 하여금 하게 하는 경우 그 대집행의 범위와 방법 등 대집행을 하는 제삼자의 행위와 권한을 명확하게 하여 대집행하도록 하여야 할 것입니다.
그런데 대집행 계고서에 기재되는 자진 이행기한이나 대집행영장의 대집행일자를 정할 때 상당한 이행기한을 의무자에게 확보하여 주지 아니할 경우 의무자의 권리를 침해할 수 있고, 이와 같은 기간은 대집행의 핵심적인 요소로서 행정청은 대집행을 실행할 것인지 여부, 대집행을 실행한다면 언제 실행할 것인지 여부를 합리적으로 결정하여야 할 것이므로 이를 단순히 대집행의 실행권한을 부여받은 제삼자에게 보충할 수 있도록 하는 것은 대집행의 범위에서 벗어난다고 할 것입니다.
또한 행정청이 대집행을 제삼자에게 하도록 하였다 하더라도 행정법관계에 있어서 당사자는 행정청과의무자이므로, 제삼자는 대집행의 주체로서가 아니라 대집행 실행과 관련하여 권한을 부여받은 범위에서 대집행을 실행하는 자에 불과하고, 대집행의 주체는 그 제삼자에게 대집행 실행 권한을 부여한 행정청이라고 할 것인바, 대집행을 함에 있어 대집행 계고서나 대집행영장에 기재하여야 하는 의무자의 자진 의무이행기한과 대집행일자는 절차적 정당성과 집행의 공정성 확보에 있어서 중요한 사항에 해당하므로 대집행의 주체인 행정청이 결정하여야 할 사항으로 이를 대집행을 실행하는 제삼자에게 맡길 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
행정청이 대집행을 하게 하는 제삼자가 각종 법령에 따른 사업시행자 등이어서 관계 법령상의 의무를 이행하기 위한 일정을 적절히 판단할 수 있는 자라 할지라도 행정청은 해당 제삼자와 사전협의 등을 통하여 의무자가 행정상 명령을 이행해야 할 적절한 자진 의무이행기한이나 적절한 대집행 시기를 판단하는 등 사실상의 조력을 받을 수는 있을 것이나, 의무자의 자진 의무이행기간이나 대집행일자를 스스로 정하지 아니하고 대집행 계고서나 대집행영장을 발부하는 것은 행정청의 권한행사에 흠이 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
따라서, 행정청이「행정대집행법」 제2조에 따라 제삼자로 하여금 대집행을 하게 하는 경우 대집행 계고서 또는 대집행영장에각각 자진 의무이행기한 또는 대집행일자를 직접 기재하지 않고 제삼자가 이를 기재하도록 하여 발부할 수 없습니다.
질문: 「주택건설기준등에 관한 규정」 제9조제3항(LPG충전소의 경계)
답변: ○「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조제3항은 “공동주택ㆍ어린이놀이터ㆍ의료시설(약국을 제외한다)ㆍ유치원ㆍ보육시설 및 경로당(이하 이 조에서 “공동주택 등”이라 한다)은 다음 각 호의 시설로부터 수평거리 50미터 이상 떨어진 곳에 이를 배치하여야 한다.”라고 규정하고 있어 공동주택등은 위험시설로부터 동 규정에서 정하고 있는 일정한 이격거리를 유지하여야 한다고 할 것이지만, 이격거리를 액화석유가스충전소의 저장설비, 충전설비 등의 위험물시설로부터 산정하여야 하는지, 아니면 위험물저장 및 처리시설의 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우 부지경계선)으로부터 산정하여야 하는지에 대하여는 명문으로 규정하고 있지 않습니다.

○ 그런데,「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제2조제3호에서는 “액화석유가스 충전사업”이란 저장시설에 저장된 액화석유가스를 용기에 충전하거나 자동차에 고정된 탱크에 충전하여 공급하는 사업을 말한다고 되어 있고,같은 법 제3조제1항에서는 액화석유가스 충전사업을 하려는 자는 그 사업소마다 시ㆍ도지사의 허가를 받도록 되어 있으며, 액화석유가스 충전사업의 시설기준을 정한「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」 별표 3제1호에서는 충전시설(저장설비, 충전설비ㆍ탱크로리 이입충전장소)의 종류별로 그 규모에 따라 사업소경계까지의 일정한 안전거리를 유지하도록 되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 액화석유가스충전소라 함은 저장설비 및 충전설비 등의 시설물만을 의미하지 아니하고 이들 시설이 설치되어 액화석유가스충전사업이 이루어지는 장소, 즉 사업소 전체를 의미한다고 보아야 할 것입니다.

○ 또한「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조제3항의 입법취지가 위험물시설로부터 일정한 이격거리를 유지하여 주변 건축물 및 주민의 안전을 보장하고자 하는 것이므로, 동 규정에 따라 액화석유가스충전소로부터 주변 건축물까지의 이격거리를 산정하는데 있어 위험물시설로부터 최대한의 거리를 확보할 수 있도록 액화석유가스충전소를 액화석유가스충전사업이 이루어지는 장소, 즉 사업소 전체로 보는 것이 동 규정의 취지에도 부합한다 할 것입니다.

○ 그렇다면,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조제3항에 따른 액화석유가스충전소로부터 주변 건축물까지의 이격거리는 액화석유가스충전소의 장소적 경계가 되는 액화석유가스충전소의 외곽경계선인 담 또는 벽(담 또는 벽이 없는 경우 부지경계선)을 기준으로 50m 이상이어야 할 것입니다.
질문: 건물 전체를 하나의 어린이집으로 사용하는 경우의 의미(「영유아보육법 시행규칙」 별표 1 등 관련)
답변: 「영유아보육법」 제10조에서는 어린이집의 종류를 국공립어린이집, 직장어린이집, 가정어린이집 등으로 규정하고 있고,같은 법 제12조에 따르면 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치ㆍ운영하여야 하며,같은 법 제13조에 따르면 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 하고,같은 법 제15조에 따르면 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 하며, 같은 법 시행규칙 제5조제3항에 따르면 어린이집 설치인가신청서를 받은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 같은 법 시행규칙 제9조에 따른 설치기준에 적합한지의 여부 및 해당 지역의 보육수요를 확인한 후 인가 여부를 결정하여야 합니다.
한편,「영유아보육법 시행규칙」 제9조 및별표 1에서는 어린이집의 설치기준을 규정하고 있는데, 같은 표 제3호가목2)가)①에서는 보육실은 건축법령상의 층수와 관계없이 해당 층 4면의 100분의 80 이상이 지상에 노출되어 있고, 해당 층 주 출입구의 하단이 지표면으로부터 1미터 이내인 층(이하 “1층”이라 함)에 설치하되 다만, 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 예외로 한다고 규정하면서 (ⅱ)에서 건물 전체를 하나의 어린이집으로 사용하면서 1층〔(ⅰ)의 경우를 포함함〕 이상 5층 이하에 보육실을 설치하는 경우를 규정하고 있는바,이 사안에서는 1층부터 3층까지 국공립어린이집이 설치ㆍ운영되고 있는 4층 건물의 4층에 직장어린이집을 새로 설치하려는 경우,「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)가)①의 (ⅱ)에 따른 “건물 전체를 하나의 어린이집으로 사용하면서 1층 이상 5층 이하에 보육실을 설치하는 경우”에 해당하여 보육실을 1층에 설치하지 않아도 어린이집 설치인가가 가능한지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)가)①에 따르면 원칙적으로 보육실은 1층에 설치하여야 하나, 다만, 같은 목2)가)①의 (ⅱ)에서는 그에 대한 예외로서 건물 전체를 “하나의 어린이집”으로 사용하면서 1층 이상 5층 이하에 보육실을 설치하는 경우를 규정한 것인데, 이러한 단서규정은 원칙에 대한 예외로서 제한적으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것입니다.
먼저, 원칙적으로 어린이집의 보육실을 1층에 설치하도록 한 것은 영유아가 어린이집에서 통상적인 이동 및 활동을 할 때에 영유아의 편의와 안전을 보장하기 위한 것일 뿐만 아니라 화재 등 비상시에 영유아를 신속하고 안전하게 대피하도록 하려는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 취지를 반영하여「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)가)①의 (ⅱ)에서는 예외적으로 1층 이상 5층 이하에 보육실을 설치하는 경우에는 보육실을 1층에 설치하지 아니할 수 있도록 그 제한을 완화하면서도 “건물 전체를 하나의 어린이집으로 사용”하여야 한다는 요건을 함께 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때,「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)가)①의 (ⅱ)에서 규정하고 있는 “하나의 어린이집”은 평상시 및 비상시에 영유아의 심신을 안전하게 보호할 수 있도록 어린이집의 시설관리, 보육업무 및 비상대응이 통일적이고 신속하게 이루어지는 단일하고 독립적인 체제의 어린이집을 의미한다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고,「영유아보육법」 제10조에서 규정하고 있는 어린이집의 종류에 따라 하나의 독립된 어린이집으로 설치되어 그 어린이집의 조직ㆍ인사ㆍ급여ㆍ회계ㆍ물품 그 밖에 시설의 운영관리 및 영유아 보육업무를 단일하게 관리하는 체제의 어린이집으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안과 같이 1층부터 3층까지 국공립어린이집(군립어린이집)이 설치ㆍ운영되고 있는 4층 건물의 4층에 군청직장어린이집을 새로 설치하려는 경우, 두 어린이집의 설치주체는 동일하다고 할 것이나, 기존에 설치ㆍ운영되고 있는 국공립어린이집과 새로 설치하려는 직장어린이집은「영유아보육법」 제10조에 따른 어린이집의 종류가 다를 뿐만 아니라 두 어린이집의 운영ㆍ관리 및 영유아 보육업무가 독립적으로 구분되어 별개의 체제로 이루어지고 있고, 이러한 경우에는 평상시 뿐만 아니라 화재 등 위기 상황시에 영유아의 신속한 대피 등 안전에 취약한 문제점이 발생할 우려가 있으므로 “하나의 어린이집”으로 보기 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 1층부터 3층까지 국공립어린이집이 설치ㆍ운영되고 있는 4층 건물의 4층에 직장어린이집을 새로 설치하려는 경우에는,「영유아보육법 시행규칙」 별표 1제3호가목2)가)①의 (ⅱ)에 따른 “건물 전체를 하나의 어린이집으로 사용하면서 1층 이상 5층 이하에 보육실을 설치하는 경우”에 해당하지 아니하여 직장어린이집 설치인가를 할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 별표 4(자동차대여사업 등록기준) 관련
답변: ○「여객자동차 운수사업법」 제30조와동법 시행규칙 제53조 및별표 4에 의하면, 자동차대여사업의 등록기준 중 차고는 자기소유이어야 하나, 자동차대여사업자가 주차장의 일부를 2년 이상 사용하는 계약을 체결한 경우에 전용으로 사용하는 부분은 자기소유로 본다고 규정되어 있고, 여기서의 주차장에 대하여는「주차장법」상 노상주차장, 노외주차장 또는 주차전용건축물의 주차장을 특별히 구분하거나 그 종류별로 제한하는 규정을 별도로 두고 있지 않습니다.

○ 그리고,「주차장법」 제2조제5호의2 및동법 시행령 제1조의2제1항에서는 주차전용건축물에 대한 주차면적비율을 정하는 외에 주차전용건축물의 주차장을 다른 용도로 사용할 수 없다는 제한을 두는 규정이 없다는 점에서 볼 때, 도시계획시설인 주차전용건축물의 주차장을「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제53조 및별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준 중 차고로 간주될 수 있는 주차장에서 제외된다고 볼 수 없다 할 것입니다.

○ 따라서 자동차대여사업자가 도시계획시설인 주차전용건축물의 주차장의 일부를 2년 이상 차고로 사용하는 계약을 체결하여 당해 자동차대여사업용 자동차를 전용으로 사용하는 것이 예정되어 있다면,「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제53조 및별표 4에 의한 자동차대여사업의 등록기준 중 자기소유의 차고를 갖춘 것으로 볼 수 있다 할 것입니다.
질문: 「어업허가 및 신고 등에 관한 규칙」 제4조(동일한 어선에 대한 조업구역을 달리하는 두 어업허가) 관련 해석
답변: 가. 질의요지 가에 대하여

○「수산업법 제41조」 및 「동법 시행령 제25조」의 규정에 의하면, “근해형망어업”은 동력어선에 의하여 형망을 사용하여 패류를 포획하는 어업으로서 근해형망어업을 하기 위하여는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 행정관청의 허가를 받도록 하고 있는바, 「동법 제52조」 및 「제79조제1항제1호」의 규정에 의하면, 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위하여 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 대통령령으로 정할 수 있고 수산동식물의 번식ㆍ보호를 위하여 수산동식물의 포획ㆍ채취의 제한 또는 금지를 대통령령으로 정할 수 있도록 되어 있습니다.

○「수산자원보호령 제17조 및별표 12」에서는 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 각각 정하면서 근해형망어업의 경우 그 조업구역을 3개로 나누어 조업구역별로 허가의 정수를 정하고 있는바, 조업구역을 나눈 것은 어떠한 어선이 조업할 수 있는 장소적인 한계를 정함으로써 수산자원의 남획을 방지하고 지속 가능한 자원활용을 도모함과 아울러 장소적 범위를 침범함에 따르는 조업분쟁을 조정하여 어업경영의 안정성을 확보하려는 것입니다.

○ 한편, 「어업허가 및 신고 등에 관한 규칙 제4조제2항」의 규정에서 근해어업ㆍ원양어업ㆍ연안어업 또는 이동성구획어업의 허가를 받고자 하는 자가 어선의 구조와 성능에 비추어 동일한 어선으로 2 이상의 어업을 할 수 있는 경우에는 동일한 어선에대하여 3 이하의 어업의 허가를 신청할 수 있다고 되어 있는 바,이는 「동조제1항」에서 근해어업ㆍ원양어업ㆍ연안어업 또는 이동성구획어업의 경우 어선에 대하여 어업의 허가를 신청하도록 하고 있고, 각각 종류를 달리하는 어업의 경우 동일한 어선으로 중복하여 어업을 할 수 있어 어업허가를 신청하는 자의 편의를 위하여 동일한 어선에 대하여 3 이하의 어업의 허가를 신청할 수 있도록 한 것으로서 동 규정의 취지가 조업구역을 달리하는 동일한 종류의 어업을 중복하여 허가함으로써 관계법령에서 정한 조업구역의 제한을 사실상 해제하겠다는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다(대법원 2004. 5. 3. 선고 2004두1179 판결 등 참조).

○ 따라서, 근해형망어업의 경우 그 조업구역을 3개로 나누어 조업구역별로 허가의 정수를 정하고 있는 이상 동일한 어선 1척에 대하여 조업구역을 각각 제1구(인천광역시 및 경기도 연해), 제2구(충청남도 연해)로 하는 근해형망어업 허가 2건을 받을 수 없다 할 것입니다.
나. 질의요지 나에 대하여

○ 「어업허가 및 신고 등에 관한 규칙 제12조제6항」의 규정에 의하면 행정관청은 「동 규칙 제4조제2항」의 규정에 의하여 동일한 어선에 대하여 2 이상의 어업허가를 받은 경우에는 당해 어업허가를 분리하여 다른 어선에 그 분리한 어업허가를 하여서는 아니 된다고 되어 있는바, 설사 이미 동일한 어선 1척에 대하여 조업구역을 각각 제1구(인천광역시 및 경기도 연해), 제2구(충청남도 연해)로 하는 근해형망어업 허가 2건을 받았다 하더라도, 기존의 어선을 다른 어선으로 교체하면서 새롭게 교체된 어선에 대하여는 조업구역을 제2구로 하는 근해형망어업 허가를 받고, 기존의 어선에 대하여는 조업구역을 제1구로 하는 근해형망어업 허가를 유지한다면 이는 동일한 어선에 대하여 2 이상의 어업허가를 받은 경우 당해 어업허가를 분리하여 다른 어선에 그 분리한 어업허가를 하는 것에 해당하는 것으로서 허용되지 아니한다 할 것입니다.

○ 또한, 「어업허가 및 신고 등에 관한 규칙 제19조」의 규정에 의하면, 허가된 어업에 사용되고 있는 어선을 다른 어선으로 대체하고자 하는 경우에는 새로운 어업허가를 받아야 하고, 기존의 허가받은 어선을 새로운 어선으로 대체하여 허가를 받고자 하는 자는 기존의 노후한 어선의 폐기 등에 대한 조치내역 또는 조치계획을 행정관청에 제출하여야 하되, 이 경우 행정관청은 당해 어업허가를 받은 날부터 6월 이내에 어선의 폐기 등에 대한 증명서류를 제출할 것을 조건으로 어업의 허가를 할 수 있다고 되어 있는 바, 기존의 어선을 다른 어선으로 대체하고자 하여 다른 어선에 대하여 새로운 어업허가를 받은 경우에는 기존의 어선에 대하여는 폐기 등의 조치를 취하여야 하고 기존의 어선으로 종전의 어업을 계속하여 영위할 수 없다고 보아야 할 것이고, 기존의 어선을 다른 어선으로 교체하면서 새롭게 교체된 어선에 대하여 조업구역을 제2구로 하는 근해형망어업 허가를 받았다면 기존의 어선에 대한 어업 허가는 실효된다고 할 것이므로, 이 경우는「수산업법 제44조의2제3항」의 규정에 의한 “그 어업을 폐지하거나 할 수 없게 된 때”에 해당되어 어업의 허가를 받은 자는 해당 행정관청에 어업폐지를 신고하여야 할 것입니다.
질문: 어업면허의 관리등에 관한 규칙 제5조제1항제1호(수면의위치및구역도) 관련
답변: ○「수산업법 제8조」 및 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제5조제1항」의 규정에 의하면, 어업면허를 받고자 하는 자는 “면허를 받고자 하는 수면의 위치 및 구역도”를 제출하여야 한다고 되어 있는바,「동법」및 「동규칙」상 “면허를 받고자 하는 수면의 위치 및 구역도”를 작성할 수 있는 자에 대하여는 별도의 자격기준을 정하고 있지 아니합니다.

○ 그런데,「측량법 제2조」에서는 “측량”의 정의를 지표면ㆍ수중 등의 일정한 점의 위치를 측정하여 그 결과를 도면 및 수치로 표시하는 등의 행위라고 하였고, 측량의 종류를 그 시행주체에 따라 기본측량ㆍ공공측량 및 일반측량으로 구분하고 있는바, 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제6조」에서 “면허를 받고자 하는 수면의 위치 및 구역도”를 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장이 어장개발계획을 수립함에 있어 작성하는 어장기본도의 작성례에 의하여 작성하도록 하고, 「동규칙 별표 2」에서 기점(삼각점)ㆍ보조기점 또는 특정기점으로부터 방위각과 거리의 점 및 XㆍY좌표로 각점을 도면화하여 각점들을 순차로 연결한 선에 의하여 둘러싸인 수면의 구역을 구역도로 표시하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 어업면허를 받고자 하는 자가 면허 신청 시 첨부하는 “수면의 위치 및 구역도”는 수중의 일정한 점의 위치를 측정하여 그 결과를 도면 및 수치로 표시하는「측량법 제2조」의 규정에 의한 “측량”에 해당한다고 할 것이며,「측량법 제50조」에서 측량기술자만이「동법」상 측량을 할 수 있도록 하면서 「동법 제39조」에서 측량업을 영위하고자 하는 자는 측량업을 등록하여 영위하도록 되어 있으므로,「수산업법 제8조」 및 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제5조제1항」의 규정에 의한 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 업으로 하는 측량은「측량법」상 측량업자에 의하여 행해져야 할 것입니다.

○ 더 나아가,「수산업법」및「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」상 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 위한 측량을 할 수 있는 자가「측량법」상 연안조사측량업자에 한정되는지에 대하여 살펴보면,「측량법 제39조」 및 「동법 시행령 별표 1의5」에서 “공공측량업” 및 “일반측량업”의 업무내용으로 “토지에 대한 측량, 설계에 수반되는 조사측량과 측량관련 도면의 작성”을 규정하고, “연안조사측량업”은 “하천 또는 호수에 대한 측량과 이에 수반되는 토지에 대한 측량, 기본측량의 성과로서의 기본도의 연장을 위한 연안조사측량과 이에 수반되는 토지에 대한 측량”을 말한다고 규정하고 있는바,「측량법」상 “연안조사측량업”의 업무내용에 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 위한 측량 등 해수면 위에서 행해지는 일반적인 측량에 관한 내용이 따로 규정되어 있지 아니하고, “공공측량업” 및 “일반측량업”의 업무내용에 “측량관련 도면의 작성”이 규정되어 있어 그 업무내용이 “토지에 대한측량”에만 한정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때,「수산업법」및「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」상 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 위한 측량을 할 수 있는 자가「측량법」상 연안조사측량업자에 한정되지 아니한다 할 것입니다.

○ 다음으로,「수로업무법」상 수로조사업자가「수산업법」및「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」상 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 위한 측량을 할 수 있는지에 대하여 살펴보면,「측량법」은「동법」에서 공공측량 또는 일반측량에 포함되는 모든 측량은「동법」의 적용을 받도록 하면서, 「동법 시행령 제2조제1항」에서「동법」상 공공측량 및 일반측량에서 제외되는 측량으로「수로업무법」에 의한 수로측량을 허용하고 있는데,「수로업무법 제2조제4호」에 의하면 “수로측량”이라 함은 해양에 관한 수심ㆍ지자기ㆍ중력ㆍ지형ㆍ지질 등에 대한 측량과 해안선 및 이에 딸린 토지의 측량을 말하며, 연안의 자연환경실태와 그 변화에 대한 조사 및 측량을 포함한다고 규정되어 있고, 「동조제5호의2」에서 “항로조사”는 선박의 안전항해를 위한 목표물ㆍ위험물 등에 관한 조사를 말한다고 되어 있는바, 해상교통안전, 해양의 보전ㆍ이용ㆍ개발에 이용하기 위하여 행하는「수로업무법」상 “수로조사업”은 해양에 어업을 위하여 설치된 어장 등 해수면상 선박의 안전항해를 저해하는 위험물의 정확한 위치를 파악하기 위한 업무를 포함한다 할 것이므로, 해상교통의 안전 및 해양의 이용과 관련되는 “수면의 위치 및 구역도”의 작성을 위한 측량이 “수로조사업”의 업무범위에서 배제된다고 보기 어렵다 할 것이어서,「수로업무법」상 수로조사업자도「수산업법 제8조」 및 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제5조제1항」의 규정에 의한 “수면의 위치 및 구역도”를 작성할 수 있다 할 것입니다.
질문: 지방의회가 조례로 지방자치단체 자치사무의 민간위탁에 관한 지방의회의 동의에 유효기간을 설정할 수 있는지(「지방자치법」 제104조 등 관련)
답변: 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “위임위탁규정”이라 함)에 따르면 행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계되지 아니하는 사무로 ① 단순사실행위인 행정작용, ② 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, ③ 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무, ④ 그 외 국민생활과 직결된 단순행정사무를 민간위탁할 수 있고(제11조제1항),「지방자치법」에 따르면 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있습니다(제104조제3항).이 중「지방자치법」 제104조제3항이 조례나 규칙으로 지방자치단체장의 민간위탁에 관한 사항을 정하도록 규정한 취지는 자치사무의 민간위탁 시 민주성, 객관성 및 일관성 등을 확보하고, 지방의회와 지방자치단체장 간에 상호 견제와 균형이 이루어지도록 하는 데 취지를 두고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다고 할 것입니다.
그런데, 지방자치단체의 장이 자치사무를 민간위탁하는 것은 그것이 주민의 복리에 직ㆍ간접으로 영향을 미칠 수 있고, 지방자치단체의 조직이나 예산 등에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 지방자치단체의 장의 고유권한으로 보기는 어려우므로, 지방의회가 조례로 자치사무의 민간위탁 여부에 관하여 사전에 지방의회의 동의를 받도록 규정하는 것은 가능하다고 볼 것이고(법제처 2009. 7. 3.회신 09-0194 해석례),「지방자치법」 제104조제3항이나위임위탁규정 제11조의 내용에 비추어 볼 때, 지방의회의 동의사항은 민간위탁 대상 사무인지만을 결정하는 데 국한한다고 해석할 근거는 없습니다.
또한, 지방의회가 민간위탁에 대한 동의를 한 뒤에는「지방자치법」상의 행정사무 감사권ㆍ조사권(제41조)과 행정사무처리상황에 대한 출석ㆍ답변 요구권(제42조) 등 간접적 견제수단만을 행사할 수 있을 뿐이고, 지방의회가 민간위탁에 대해 이미 한 동의 자체를 철회할 방법도 존재하지 않아서, 행정환경의 변경으로 해당 자치사무가 민간위탁을 하는 것이 적당하지 않게 되었거나 민간수탁기관이 사무를 부당하게 운영하고 있어 이를 재검토할 필요성이 있어도 지방자치단체장의 협조가 없다면 이를 적절히 통제할 수 없는 바, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 지방의회의 민간위탁 동의에도 유효기간을 두어 민간위탁사무의 원활한 운영에 이바지하도록 할필요성이 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 지방의회가 조례에 동의의 유효기간을 정하는 것이 입법정책적으로 바람직한지 여부는 별론으로 하더라도 이것이「지방자치법」이나 다른 상위 법령에 위반한다거나 필요성이 없어 허용되지 않는다고 보기는 어렵습니다.
따라서,「지방자치법」 제104조 및「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제11조에 따라 지방의회가 조례로 지방자치단체 자치사무의 민간위탁시 지방의회의 동의를 받도록 정하는 경우, 그 조례에 동의의 유효기간을 정할 수 있다고 할 것입니다.