질문: 중개업자의 중개대상물의 확인·설명의무의 범위(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제25조제3항 등 관련)
답변: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 함) 제2조제1호에 따르면, “중개”라 함은같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있고,공인중개사법 제25조제3항ㆍ제4항 및 제26조에서는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,같은 법 제36조제1항에 따르면, 시ㆍ도지사는 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명 및 날인을 하지 아니하는 경우(제4호), 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우(제5호)에는 각각 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제39조제1항에 따르면 등록관청은 중개업자가 제25조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우(제6호), 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우(제7호), 제26조제1항의 규정을 위반하여 적정하게 거래계약서를 작성ㆍ교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우(제8호), 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우(제9호)에 각각 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제118조제1항에 따르면 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권을 이전하거나 설정하는 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 같은 조 제6항에서 같은 조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서와 같이 중개업자가국토계획법 제118조제1항에 따른 허가구역 내에 있는 토지에 대한 중개를 의뢰받아 중개를 함에 있어서, 당사자에게 중개대상물이 허가구역 내에 있는 토지임을 확인ㆍ설명하고 중개가 완성되어 거래 당사자 간에 허가를 조건으로 하는 토지거래계약서를 작성하는 경우, 중개업자는공인중개사법제25조제3항ㆍ4항에 따라 같은 조 제1항 각 호의 확인ㆍ설명사항을 서면으로 작성하여 그 확인ㆍ설명서에 서명 및 날인 후 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존할 의무를 부담하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
그런데,공인중개사법 제25조 및 제26조에서 중개업자에 대하여 중개대상물의 중개대상물 확인ㆍ설명 및 확인ㆍ설명서, 계약서의 작성ㆍ교부 등의 의무를 부여하고 있는 취지는, 부동산의 권리분석 및 시장가격 등에 관한 전문자격자로서 거래에 직접 관여하여 매매를 주도하는 등 실거래 형성에 큰 역할을 담당하는 중개업자에게 중개완성 전후에 중개대상물 확인ㆍ설명 및 확인ㆍ설명서, 계약서의 작성ㆍ교부 등의 의무를 부여함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립함과 동시에 국민의 재산권을 보호하기 위한 것이므로, 중개업자의공인중개사법 제25조제3항ㆍ제4항 및 제26조에 따른 거래계약서 및 중개대상물 확인ㆍ설명서의 작성ㆍ교부 등의 의무는 당사자 간의 거래계약이공인중개사법에 따라 자격을 취득한 중개업자의 중개를 통하여 체결되었다면 발생하는 것이지, 그 거래계약이 법적으로 유효하여야만 발생하는 것으로 볼 근거는 없다고 할 것입니다.
한편,국토계획법 제118조제6항에 따르면 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이와 같이 효력이 발생하지 않는 토지거래계약을 중개하는 경우공인중개사법에 따른 중개의무를 부담하지 않는다는 의견이 있을 수 있으나,국토계획법상 토지거래허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서,국토계획법위반죄로 처벌되는 “토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 위 법 소정의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결,대법원 1995. 4. 7. 선고 94도2091 판결,대법원 2010. 5. 2. 선고 2010도1116 판결참조), 이와 같은 토지거래허가제도의 취지 및 대법원 판결의 취지에 비추어 볼 때,국토계획법상 토지거래허가구역 내에서 금지되는 토지거래는 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약만을 가리키고, 허가받을 것을 조건으로 하여 체결되는 계약은 허용되는 것이라고 할 것인바, 이 사안에서와 같이 중개업자가 허가를 받을 것을 조건으로 하는 토지거래계약을 중개하는 경우에는 공인중개사법 제25조제3항, 제4항 및 제26조에 따른 중개업자의 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
그리고, 국토계획법 시행규칙 제117조제1항에서는같은 법 제118조제1항의 규정에 의하여 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 다음 각 호의 사항을 기재한 허가신청서에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 그 토지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다고 규정하면서, 제1호에서 “당사자의 성명 및 주소”, 제2호에서 “토지의 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ이용현황 및 권리설정현황”, 제3호에서 “토지의 정착물인 건축물ㆍ공작물 및 입목 등에 관한 사항”, 제4호에서 “이전 또는 설정하고자 하는 권리의 종류”, 제5호에서 “계약예정금액”, 제6호에서 “토지의 이용에 관한 계획”, 제7호에서 “토지취득에 필요한 자금조달계획”을 규정하고 있음에 비추어 볼 때,국토계획법상 토지거래계약에 대한 허가관청의 허가는 해당 계약의 당사자, 계약대상, 계약금액 등 계약의 내용이 확정된 뒤에 사후적으로 이루어지는 것을 전제하고 있는 것이라고 보여지고, 현실적으로도 토지거래구역 내에서의 허가는 거래 당사자 간에 허가를 조건으로 하는 계약을 먼저 체결한 후에 사후적으로 받는 것이 일반적이라고 할 것이므로,공인중개사법제25조제3항ㆍ제4항 및 제26조에 따른 중개업자의 의무를 부담하는지 여부가 허가조건부 계약인지 여부에 따라 달라질 합리적인 근거는 없다고 할 것입니다.
따라서, 중개업자가국토계획법 제118조제1항에 따른 허가구역 내에 있는 토지에 대한 중개를 의뢰받아 중개를 함에 있어서, 당사자에게 중개대상물이 허가구역 내에 있는 토지임을 확인ㆍ설명하고 중개가 완성되어 거래 당사자 간에 허가를 조건으로 하는 토지거래계약서를 작성하는 경우, 중개업자는「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제25조제3항ㆍ제4항 및 제26조에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인ㆍ설명서를 작성하여 서명 및 날인 후 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존할 의무를 부담한다고 할 것입니다.