질문: 서귀포시 대천동 일원 공유수면의 관리청 등(「공유수면관리 및 매립에 관한 법률」 제4조 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「공유수면관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 함) 제4조에 따르면 공유수면을 관리하는 국가나 지방자치단체는 공유수면을 보전하고 지속적으로 이용할 수 있도록 환경친화적으로 관리하여야 한다고 규정하면서,「배타적경제수역법」 제2조에 따른 배타적 경제수역과 그 밖에 대통령령으로 정하는 공유수면은 국토해양부장관이, 그 밖의 공유수면은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이(이하 “공유수면관리청”이라 함) 관리하도록 하고 있고,같은 법 제8조제1항에 따르면, 공유수면에 건축물, 그 밖의 인공구조물을 신축ㆍ개축ㆍ증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 등을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용의 허가를 받도록 하고 있고,같은 법 제21조제1항부터 제3항까지의 규정에 따르면 점용ㆍ사용허가를 받지 아니하고 점용ㆍ사용한 자 등은 해당 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물, 흙, 돌, 그 밖의 물건을 제거하고 해당 공유수면을 원상으로 회복시켜야 하며, 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있고, 이에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
한편, 공유수면법 제28조제1항에 따르면, 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀「항만법」 제3조제1항각 호에 따른 항만구역의 공유수면 매립(제1호) 및 면적이 10만 제곱미터 이상인 공유수면 매립(제2호)은 국토해양부장관, 제1호 및 제2호에 따른 공유수면을 제외한 공유수면 매립(제3호)은 시ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “매립면허관청”이라 함)로부터 각각 공유수면 매립면허를 받도록 규정하고 있고,같은 법 제54조제1항부터 제3항까지의 규정에 따르면, 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 자 등은 해당 공유수면을 원상으로 회복하여야 하며, 매립면허관청은 원상회복 의무자가 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 이에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
또한, 제주특별자치도의 관할구역에 한하여 적용하는「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주도특별법”이라 함) 제6조제2항은 이 법에 의하여 중앙행정기관의 장등의 권한을 제주특별자치도지사의 권한으로 한 경우 제주특별자치도지사의 권한은 해당법령에 규정된 중앙행정기관의 장 등의 권한으로 보아 해당법령을 적용하도록 하면서, 공유수면 관리 및 매립에 관한 특례를 규정하고 있는같은 법 제245조제1항 및 제2항에 따르면,「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제4조제2항각 호 외의 부분에도 불구하고 같은 항 제2호에 따른 공유수면은 도지사가 관리하도록 하고,「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조제1항제1호ㆍ제2호, 같은 조 제2항에 따른 국토해양부장관의 권한은 도지사의 권한으로 하도록 규정하고 있습니다.
먼저, 제주특별자치도 서귀포시 대천동 일원의 공유수면(이하 “이 사안의 공유수면”이라 함)에 대한 관리권한이 누구에게 있는지에 대하여 살펴보면,공유수면법 제2조에 따르면 “공유수면”이란 바다, 바닷가 및 하천ㆍ호소(湖沼)ㆍ구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국유인 것을 말하는데, 공유수면법 제4조제2항 및같은 법 시행령 제2조에 따르면 이러한 공유수면 중 배타적 경제수역,「항만법」 제3조제1항제1호에 따른 무역항(이하 “무역항”이라 함)의 항만구역 안의 공유수면 및「항만법」 제3조제1항제2호에 따른 연안항(이하 “연안항”이라 함)의항만구역 안의 공유수면은 국토해양부장관이 관리하고, 그 밖의 공유수면은 특별자치도지사 등이 관리하도록 되어 있으나, 위에서 보는 바와 같이제주도특별법 제245조제1항에서는 배타적 경제수역을 제외하고는 무역항 및 연안항의 항만구역의 공유수면은 제주특별자치도지사가 관리하도록 규정하고 있으므로, 이 사안의 공유수면이 배타적 경제수역에 해당하지 아니하는 이상, 이 사안의 공유수면에 대한 관리권한은 제주특별자치도지사가 가지고 있다고 할 것입니다.
또한, 이러한 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면 일부가 사실상 매립되고 대지화되었다고 하더라도 국가가 공유수면으로서 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것인바(대법원 1967. 3. 28. 선고 67다40 판결, 1972. 8. 22. 선고 72다841 판결,대법원 1995. 12. 5. 선고 95누10327 판결참조), 이 사안의 공유수면은 매립면허취득자인 해군이 매립면허를 받아 공유수면 매립공사를 시행 중에 있다고 하더라도, 지금까지 그 매립공사를 완료하여 매립지의 위치와 지목을 정하여 매립면허관청에 준공검사를 신청하고 지적공부에 등록되지 않은 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이고, 비록 당시 이 사안의 공유수면에 대한 매립면허관청이 다르다거나 매립면허취득자가 현재 매립공사를 시행 중이라는 이유만으로는 이 사안의 공유수면에 대한 관리청이 매립면허관청이나 매립면허취득자로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로, 이 사안의 공유수면의 관리청이 제주특별자치도지사인 것은 변함이 없다고 할 것입니다.
한편,「지방자치법」 제104조제1항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있는데, 이에 따라 제주특별자치도지사가 관장하는 사무 중 그 일부를 소속행정기관의 장 및 하부행정기관의 장에게 위임함으로써 그 권한과 책임을 일치시키고 행정능률의 향상과 행정사무의 간소화를 도모하기 위하여 제정된「제주특별자치도 사무위임 조례」 별표 3에 따르면 제주특별자치도지사의 공유수면법 제8조, 제21조 등 공유수면의 관리에 관한 권한을 행정시의 장에게 위임하고 있는바, 제주특별자치도지사의 공유수면 관리에 관한 권한이 사무위임조례에 따라 서귀포시장에게 위임되었다면, 비록 사무귀속의 주체는 제주특별자치도지사라고 하더라도, 그 권한을 위임받은 서귀포시장이 공유수면의 관리권한을 가지게 된다고 할 것입니다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결,대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61562 판결및대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결참조).따라서 이 사안의 공유수면이 매립공사가 시행 중인 지역이라고 하더라도 공유수면의 성질을 가지고 있는 이상, 제주특별자치도지사로부터 공유수면의 관리권한을 위임받은 서귀포시장이 그 위임받은 범위 내에서 공유수면법 제4조에 따라 이 사안의 공유수면을 관리할 권한을 가지고 있다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여공유수면법 제21조제1항부터 제3항까지의 규정에서는 점용ㆍ사용허가를 받지 아니하고 점용ㆍ사용한 자 등에 대하여 원상회복 의무 및 원상회복명령, 원상회복에 필요한 조치 등에 관한 규정을 두고 있는데,같은 법 제54조제1항부터 제3호까지의 규정에서는 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 자 등에 대하여서도 원상회복 의무 및 원상회복명령, 원상회복에 필요한 조치 등에 관한 규정을 두고 있어, 원상회복 원인이 되는 행위에 따라 공유수면법 제21조 또는 제54조에 따른 원상회복 명령이나 원상회복에 필요한 조치명령을 할 수 있는 자가 서로 다를 경우가 있을 수 있으므로 이에 대하여 살펴보면,먼저, 해군기지건설을 반대하는 자가 이 사안의 공유수면 매립구역 내에 무단으로 공작물을 설치한 행위가 공유수면법 제21조에 따른 원상회복 원인 행위인지,같은 법 제54조에 따른 원상회복 원인 행위인지에 대하여 살펴보면, 공유수면법 제2조제4호에 따르면 “공유수면매립”이란 공유수면에 흙, 모래, 돌, 그 밖의 물건을 인위적으로 채워 넣어 토지를 조성하는 것(간척을 포함한다)을 말하고 있는데 반해, 공유수면법 제8조제1항에서는 공유수면의 점용ㆍ사용허가의 대상으로 공유수면에 건축물, 그 밖의 인공구조물을 신축ㆍ개축ㆍ증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 등을 열거하고 있으므로, 이 사안에서와 같이 해군기지건설을 반대하는 자가 이 사안의 공유수면 매립구역 내에 무단으로 공작물을 설치한 행위는 매립면허를 받지 아니하고 토지를 조성하거나 간척을 위하여 공유수면에 흙, 모래, 돌, 그 밖의 물건을 인위적으로 채워 넣는 행위에 해당한다기보다는 점용ㆍ사용허가를 받지 아니하고 인공구조물을 신축 등을 하는 행위에 해당하는 것으로 해석됩니다.
그렇다면, 공유수면법 제21조에 따라 점용ㆍ사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용ㆍ사용한 자가 해당 공유수면에 설치한 인공구조물을 제거하는 등 원상회복에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있는 자는 공유수면관리청에 해당하는 제주특별자치도지사라고 할 것이고, 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있는 자 역시 제주특별자치도지사라고 할 것입니다.
한편, 제주특별자치도가 자율적으로 정책을 수립ㆍ집행할 수 있도록 교육ㆍ문화ㆍ관광ㆍ국토개발ㆍ환경ㆍ산업 등의 분야에서 중앙행정기관의 권한을 법률단위로 일괄 이양하여 고도의 자치권을 보장하기 위하여 개정된 구「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(2011. 5. 23. 법률 제10701호로 일부 개정되어 2011. 5. 23. 시행된 것을 말함)을 검토해 보면, 제245조제2항에서 공유수면법 제28조제1항제1호ㆍ제2호 및 같은 조 제2항에 따른 국토해양부장관의 권한은 도지사의 권한으로 하도록 개정하면서, 부칙 제1조에서 이 법은 공포한 날부터 시행하도록 하고, 부칙 제12조에서 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 장이나 그 소속 기관의 장이 행한 처분ㆍ절차나 그 밖의 행위는 이 법에 따른 행정기관의 장이나 그 소속 기관의 장이 행한 처분ㆍ절차나 그 밖의 행위로 보도록 하고 있으므로, 이와 같이 공유수면의 매립면허에 관한 국토해양부장관의 권한이 제주특별자치도지사에게 이양된 경우에는 국토해양부장관의 권한에속하던 사무는 제주특별자치도지사의 사무로 되고, 경과조치에 의해 종전에 국토해양부장관이 행한 처분은 제주특별자치도지사가 행한 처분으로 간주된다고 할 것인바, 그렇다면 이 개정법의 시행일 이후에는 이 사안의 공유수면에 대한 매립면허관청도 국토해양부장관에서 제주특별자치도지사로 변경된다고 할 것이므로, 설사 이 사안의 공유수면 매립구역 내에 무단으로 공작물을 설치한 행위가 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 행위에 해당한다고 하더라도, 공유수면법 제54조에 따른 원상회복을 명하거나 원상회복에 따른 필요한 조치를 명할 수 있는 자는 매립면허관청인 제주특별자치도지사라고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 공유수면에 매립공사가 시행 중이라고 하더라도 공유수면의 성질을 가지고 있는 이상, 제주특별자치도지사로부터 공유수면의 관리권한을 위임받은 서귀포시장이 그 위임받은 범위 내에서 이 사안의 공유수면의 관리권한이 있으므로, 공유수면법 제21조에 따라 원상회복 의무자에 대하여 원상회복 명령을 하거나, 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다고 할 것입니다.