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질문: 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조제1호(재래시장의 범위) 관련
답변: ○「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조제1호에서는「유통산업발전법」 제8조에 따라 대규모점포로 등록된 시장을 재래시장의 하나로 규정하고 있고,「유통산업발전법」 제2조제3호에서는 대규모점포의 종류를 대통령령으로 정하도록 함에 따라 (구)「유통산업발전법 시행령」(2006. 6. 22. 대통령령 제19542호로 개정되기 이전의 것을 말한다. 이하 같다) 제3조 및 별표 1에서 대규모점포의 종류를 1. 할인점, 2. 전문점, 3. 백화점, 4. 쇼핑센터, 5. 시장, 6. 그 밖의 대규모점포로 구분하고 있고, 그 중 제5호의 시장은 다수의 점포에 도매업ㆍ소매업 및 용역업이 혼재한 형태로 운영되는 점포의 집단으로 정하고 있었고, 제6호의 그 밖의 대규모점포는 제1호 내지 제5호에 해당하지 아니하는 점포의 집단으로 정하고 있었는데,「유통산업발전법 시행령」(2006. 6. 22. 대통령령 제19542호로 개정된 것을 말한다. 이하 같다.) 제3조 및 별표 1에서는 대규모점포의 종류에서 제5호의 시장을 삭제하면서 제6호는 그대로 두고, 부칙에서 이 영 시행당시 종전의 별표 1에 따라 시장으로 등록한 경우에는 이 영 시행 후에도 법 제8조에 따른 대규모점포로 본다고 정하고 있습니다.

○ 따라서 미등록 재래시장은「유통산업발전법」제8조에 따라 (구)「유통산업발전법 시행령」 별표 1제5호의 시장으로는 등록할 수 없게 되었으나,「유통산업발전법 시행령」 별표 1제6호의 그 밖의 대규모점포로는 등록할 수 있다고 할 것입니다.

○ 그리고「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」의 입법취지는 변화된 유통환경에의 대응능력 부족, 건물의 노후화 등으로 경쟁력을 상실하고 있는 재래시장을 활성화하기 위한 것이므로 그 적용대상은 시장이라고 할 것인바,같은 법 제2조제1호의「유통산업발전법」 제8조에 따라 대규모점포로 등록된 시장은「유통산업발전법 시행령」 별표 1에서 정하고 있는 대규모점포의 종류 중 제6호의 그 밖의 대규모점포로 등록하면 족하고 반드시 (구)「유통산업발전법 시행령」 별표 1제5호의 시장으로 등록된 경우로 한정하는 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 그렇다면「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조제1호의 재래시장의 범위에는「유통산업발전법」 제8조에 따라같은 법 시행령 별표 1제6호의 그 밖의 대규모점포로 등록한 경우도 포함됩니다.
질문: 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제34조 및 제45조 등에 따른 토지등 소유자의 동의율 산정방법(「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조, 제32조, 제34조 및 제45조 등 관련)
답변: 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “재래시장법”이라 함) 제32조제1항은 토지나 건축물의 소유자 및 그 지상권자를 “토지등 소유자”로 약칭하면서 같은 항, 제38조제1항 및 제41조제2항에서는 시장정비사업 시행에 관한 일정한 행위를 하려면 토지등 소유자 과반수의 동의를 얻어야 한다고 규정하고,같은 법 제34조제1항 및 제2항은 사업시행자가 시장정비사업추진계획 수립을 제출하거나 시장정비사업조합의 설립인가 또는 시장정비사업시행계획의 내용에 대한 동의를 얻으려면 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의 및 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 제45조제1항은 해당 인접지역을 포함한 사업추진계획을 승인받으려면 인접지역 토지등 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 동의와 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 추천을 받으면 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편, 구「재래시장 육성을 위한 특별법」(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 전부개정되어 2006. 10. 29. 시행되기 이전의 것, 이하 “재래시장육성법”이라 함) 제22조제1항은 사업시행자가 사업시행구역의 선정을 위한 추천을 하거나 시장정비사업시행인가 또는 건축허가를 신청하려면 당해 구역토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수 및 건축물의 소유자 총수의 각 5분의 3 이상의 동의가 있어야 한다고 규정하고,같은 법 제28조제1항은 인접지역을 포함하여 사업시행구역을 선정하려면 인접지역 토지와 건물 소유주의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있었습니다.
이 사안에서는 현행 재래시장법에 따라 시장정비사업 추진계획 제출 등을 위해 토지등 소유자의 동의율을 산정할 경우 토지 소유자, 건축물 소유자, 그 지상권자 각각에 대하여 일정 비율 이상의 동의를 받아야 하는지, 토지 등 소유자의 전체 총수에 대하여 일정 비율 이상의 동의를 받아야 하는지가 문제됩니다.
법령의 해석은 우선 법문상 어구나 문장의 가능한 언어적 의미내용을 명확하게 하고(문리해석), 동시에 다른 법률과의 관련성 등을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석하여야 하며(논리해석), 해당 법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 그 규정의 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수 없는 경우에는 법질서 전체의 이념, 그 법규의 기능, 입법 연혁, 입법 취지 및 목적, 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여, 해당 법규의 통상적인 의미범위 내에서 그 의미를 구체화할 수 있습니다(목적론적 해석).그런데재래시장법 제34조제1항은 그 문언상 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를,같은 법 제45조제1항은 인접지역 토지등 소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있고, 달리 명시적으로 토지소유자, 건축물소유자, 지상권자 각각에 대하여 일정 비율 이상의 동의를 받도록 하는 규정은 없습니다.
이는 토지소유자 총수 및 건축물의 소유자 총수의 각 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업과 관련한 일정한 행위를 할 수 있도록 규정하던 구 재래시장육성법 제22조제1항이 현행 재래시장법 제34조제1항으로 개정되면서 ‘토지등 소유자’라는 약칭 사용과 함께 ‘각’이라는 문구가 삭제된 입법 연혁에서 비롯한 것입니다.
또한, 재래시장법상 시장정비사업조합은 토지등 소유자가 시장정비사업을 추진하기 위하여「도시 및 주거환경 정비법」 제16조에 따라 설립한 조합을 의미하고, 시장정비사업과 관련하여 재래시장법에서 정하지 아니한 사항은「도시 및 주거환경 정비법」중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하도록 하고 있어(재래시장법 제2조제9호 및 제4조), 재래시장법에서 달리 정하지 아니하는 내용에 대해서는「도시 및 주거환경 정비법」과의 체계적 해석이 필요한데,「도시 및 주거환경 정비법」상 조합 설립 등을 위해 토지등 소유자의 동의율을 산정할 경우에는 토지와 건물 등 소유자의 전체 총수를 기준으로 산정하고 있습니다.
그렇다면 현행 재래시장법의 문언과 입법 연혁,「도시 및 주거환경 정비법」등 다른 법령과의 체계 등을 종합적으로 고려할 때, 재래시장법 제34조제1항의 “토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상” 또는같은 법 제45조제1항의 “토지등 소유자의 4분의 3 이상”은 토지등 소유자, 즉 토지소유자, 건축물 소유자 및 그 지상권자의 전체 총수를 기준으로 한 비율을 의미한다고 할 것입니다.
질문: “완제품에 대한 타사상표 부착 납품”의 범위 (「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제11조 등 관련)
답변: 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 “중소기업제품구매법”이라 함) 제6조제1항에 따르면 중소기업청장은 중소기업자가 직접 생산ㆍ제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁 제품(이하 “경쟁제품”이라 함)으로 지정할 수 있고,같은 법 제7조제1항에 따르면 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 “중소기업자간 경쟁”이라 함) 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 하며,같은 법 제9조제1항따르면 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 등에는 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 하고, 같은 조 제4항에 따르면 중소기업청장은 직접생산 여부의 확인 신청을 받은 때에는 직접생산 여부를 확인하고, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 “직접생산확인증명서”라 함)를 발급할 수 있도록 규정하고 있습니다.
한편, 중소기업제품구매법 제11조제2항제3호에서는 중소기업청장은 같은 조 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함함. 이하 같음) 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 중소기업자가 직접 생산한 완제품에 타사상표를 부착하여 납품한 경우가 중소기업제품구매법 제11조제2항제3호에 따른 직접생산 확인의 취소요건(완제품에 대한 타사상표 부착 납품)에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 중소기업제품구매법 제11조제2항제3호에서 “부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우”를 “하청생산 납품”과 “완제품에 대한 타사상표 부착 납품” 등으로 규정하고 있는바, 이때의 “완제품”에는 문언상 자신이 직접 생산한 완제품을 제외하고 있지 아니하므로, 자신이 직접 생산한 완제품에 타사상표를 부착한 것도 “완제품에 대한 타사상표 부착 납품”에 포함된다고 해석하여야 할 것입니다.
또한, 직접 생산한 완제품에 타사상표를 부착하여 납품한 경우를 중소기업제품구매법 제11조제2항제3호의 “완제품에 대한 타사상표 부착 납품”으로 보지 아니하는 경우에는 대기업 상표를 사용하는 소수의 중소기업으로 인해 대다수 중소기업의 낙찰 기회가 박탈되는 결과를 초래할 우려가 있고, 수요기관이 대기업이나 해외 유명상표를 선호함에 따라 이러한 타사상표 부착 요구로 인해 중소기업자의 로열티 지불 등 추가 비용이 발생할 우려도 있으며, 브랜드 인지도가 높은 대기업이나 외국기업이 중소기업자간 경쟁에 편법적으로 들어오는 방법으로 악용될 소지도 있다고 할 것인바, 이는 중소기업자가 대기업제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고, 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보하기 위한 직접생산 확인제도의 취지에도 부합되지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 중소기업자가 직접 생산한 완제품에 타사상표를 부착하여 납품한 경우도 중소기업제품구매법 제11조제2항제3호에 따른 직접생산 확인의 취소요건(완제품에 대한 타사상표 부착 납품)에 해당한다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제11조제2항제3호에 따른 직접생산 확인의 취소요건인 “완제품에 대한 타사상표 부착 납품”에 중소기업자가 직접 생산한 타사의 상표를 부착하여 납품한 경우도 해당하는지 여부를 명확히 하는 입법적 조치가 필요하다고 보입니다.
질문: 중소기업청-「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」제38조제2항
답변: ○「재래시장 육성을 위한 특별법」(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 전부개정되기 전의 것) 제20조제2항에 따르면 사업시행구역의 선정이 공고된 날부터 3년 이내에 시장정비사업에 관한 사업시행인가 또는 건축허가 등의 신청이 없는 때에는 3년이 되는 날의 다음날부터 사업시행구역선정은 그 효력을 상실하되, 사업시행자가 천재ㆍ지변 및 사업추진계획의 변경 등의 사유로 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 통하여 사업시행구역선정의 효력상실에 대한 유예신청을 하여 시ㆍ도지사로부터 유예승인을 받은 경우에는 그 효력이 상실되지 아니한다고 되어 있고,동법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19720호로 전부개정되기 전의 것) 제18조제2항에 따르면 실효유예는 1회에 한하고 그 기간은 2년 이내로 한다고 되어 있습니다.

○ 한편,「재래시장 육성을 위한 특별법」은 2006. 4. 28. 법률 제7945호로 전부개정(시행일 : 2006. 10. 29.)되면서 그 제명이「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」으로 변경되었고, 개정법 제38조제2항에 따르면 사업추진계획의 승인이 고시된 날부터 3년 이내에 시장정비사업에 관하여 제39조의 규정에 따른 사업시행인가가 없는 때에는 3년이 되는 날의 다음날부터 사업추진계획의 승인은 그 효력을 상실하되, 사업시행자가 천재ㆍ지변 및 사업추진계획의 변경 등의 사유로 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 통하여 사업추진계획의 승인의 효력 상실에 대한 유예신청을 하여 시ㆍ도지사로부터 유예승인을 얻은 경우에는 그 효력이 상실되지 아니하며, 실효유예신청은 1회에 한하고, 그 기간은 2년으로 한다고 되어 있습니다.

○「재래시장 육성을 위한 특별법」상 사업시행구역의 선정제도를「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」상 사업추진계획의 승인제도로 변경한 것은 정비구역만 선정하고 정비에 따르는 도시계획의 변경은 별도의 절차를 밟아야 하는 불편을 개선하기 위하여 시장정비사업시행자가 정비구역 지정과 도시계획의 변경이 모두 포함된 사업추진계획을 수립하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 검토를 거쳐 시ㆍ도지사의 승인을 받게 함으로써 시장정비사업을 효율적으로 추진하기 위함인 바, 이러한 개정이 있었다 하더라도 사업시행구역의 선정과 사업추진계획의 승인은 모두 시장정비사업의 진행과정 중 사업시행인가를 받기 전단계로서 시ㆍ도지사가 행하는 처분이라는 점,「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」부칙 제4조에서는「재래시장 육성을 위한 특별법」 제18조에 따라 시장정비사업시행구역으로 선정된 구역은동법에 따른 시장정비구역으로 보도록 하고 있는 점 등을 고려할 때, 사업시행구역의 선정과 사업추진계획의 승인은 실질적으로 동일한 처분이라 할 것입니다.

○ 이와 같이 사업시행구역의 선정과 사업추진계획의 승인은 실질적으로 동일한 처분이고, 실효유예 신청횟수에 대하여도 개정사항 없이 종전과 같이 1회에 한하도록 되어 있으므로, 종전의「재래시장 육성을 위한 특별법」 제20조제2항 및동법 시행령 제18조에 따라 사업시행구역선정 실효유예를 받은 시장정비사업의 경우「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제38조제2항에 따라 다시 사업추진계획승인 실효유예 신청을 할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항 관련 개인에 대한 최다출자자 판단 기준 등(「중소기업기본법 시행령」 제3조의2 등 관련)
답변: 「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1호등에서 특정 기업(A)이 다른 기업(B)과의 관계에서 지배기업인지 여부는 지배기업이 직접 소유하는 종속기업의 의결권 있는 주식등의 소유분뿐만 아니라, 지배기업의 의결권 있는 주식등의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 자로서 그 지배기업의 최다출자자 및 이러한 지배기업의 최다출자자의 친족, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인척이 소유하고 있는 종속기업의 의결권 있는 주식등의 소유분을 합산하여 판정하도록 하고 있으나, 지배기업(A)에 대하여 주식을 소유한 것이 아니라, 종속기업(B)에 대하여 주식을 소유하고 있는 개인에 대하여는 제3조의2제1항에서 규정하고 있는 바가 없습니다.
한편, 같은 법 시행령 제3조제2호나목에서 최대주주의 범위를 법인의 의결권 있는 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 그와 특수관계자가 소유하는 주식을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 본인을 말하고, 이 경우 특수관계자는 본인이 개인인 경우 사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한 배우자, 8촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인척을 말하며, 본인이 법인인 경우 그 법인의 임원을 말한다고 하고 있으나, 위 제3조제2호나목은「중소기업기본법」의 적용 대상이 되는 중소기업이 되기 위한 요건인 ‘소유와 경영의 실질적독립성’ 판단을 위한 요건일 뿐이고, 이와는 별도의 규정인 관계회사 판단을 위한같은 법 시행령 제3조의2에서 최대주주의 범위에 대하여 위 제3조제2호나목을 준용하거나 또는 위 제3조제2호나목 자체에서 “이하 이 영에서 같다” 등의 문언을 두어 위 제3조제2호나목 이외의 조항에서 그 적용이 가능하도록 한 바 없으므로, 위 제3조제2호나목에서의 “최대주주”의 의미는 해당 목 및 해당 목을 적시하고 있는 규정에 한하여 적용이 되고, 같은 법 시행령 제3조의2제1항에 대하여는 적용되지 아니한다 할 것입니다.
또한, 다수의 기업간 또는 기업과 개인간의 의결권 있는 주식등의 소유를 통한 지배 또는 종속의 관계 등의 판정은 원칙적으로 해당 기업 또는 개인 1인을 대상으로 판단하여야 함에도 불구하고, 같은 법 시행령 제3조의2제1항 및 제3조제2호나목에서 해당 기업 또는 개인과 특수한 관계에 있는 자들이 소유한 발행주식 또는 의결권 있는 주식등의 소유분을 합산하여 산정하도록 한 것은, 이러한 특수관계에 있는 자들의 경우 어느 일방이나 또는 양당사자 모두의 경제적 이익을 위해 그들 내부 간 또는 제3자와의 거래나 행위를 통하여 주식등에 대한 실질적 지배관계와 다르게 주식등의 명의를 보유하도록 하거나 또는 실질적 주식등에 대한 지배관계와 주식등의 명의가 일치한다 하더라도 경제적 이익을 고려하여 1인이 다른 명의자의 주식등을 사실상 행사하는 것이 가능하다는 점 등을 고려하여 예외적으로 다수의 인(人)들이 소유한 주식등의 합산을 인정한 것이므로, 이는 거래자유의 원칙이나 사적 재산권 등을 침해할 우려가 크다는 점에서 법이 명시한 범위 내에서만 가능하다고 보아야 할 것입니다.
따라서,「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항에 따른 지배 또는 종속의 관계 판단에 있어, 특정 기업(A)과 관련이 없는 개인 및 해당 개인의 친족 보유분을 합하여 다른 기업(B)의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액을 가장 많이 보유하게 되는 경우, 해당 개인이 위「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항각 호에 따른 “최다출자자”가 될 수는 없습니다.
질문: 중소기업기본법 제2조제3항 등 관련
답변: 「중소기업기본법」 제2조제1항에서는 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 함)의 대상이 되는 중소기업자는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업(이하 “중소기업”이라 함)을 영위하는 자로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 보되, 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,이 사안은「중소기업기본법」 제2조제3항본문에 따라 중소기업으로 보는 기간(이하 “유예기간”이라 함) 중에 기업의 의사에 따라 해당 규정의 적용을 배제할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「중소기업기본법」 제2조제3항본문에서는 중소기업이 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 “본다”고 규정하고 있는데, 여기서 “본다”는 법률상 “간주(看做)”를 의미하는 것으로서, “간주”는 그 사실 관계를 불문하고 법령에 의해 권위적으로 어떠한 사실로 단정해버리고 거기에 일정한 법적 효과를 부여하는 것을 의미하므로, 이 사안과 같이 유예기간 중에 있는 중소기업은 법률이 부여하는 효력에 따라 당연히 중소기업의 지위를 계속 유지하게 되는 것입니다.
또한, 기업의 범위와 관련하여「중소기업기본법」 제2조제1항각 호 및 「중견기업 성장촉진 및 경쟁력 강화에 관한 특별법」 제2조제1호 각 목에서는 중소기업 또는 중견기업에 해당하기 위해 갖추어야 할 요건을 명확히 규정하고 있는바, 이렇듯 기업의 범위는 각 법률에서 규정하는 요건의 충족 여부에 따라 확정된다고 할 것이지 해당 기업의 의사에 따라 임의로 변경될 수 있는 성질의 것은 아니라고 할 것입니다.
 즉, 중소기업 해당 여부는 관련 법률에서 정하는 객관적인 요건에 따라 정해지는 것이고, 기업의 주관적인 의사에 따라 중소기업에 해당하지 않도록 배제할 수 있는 근거 및 절차는 관련 법률에 마련되어 있지 않습니다.
아울러, 「중소기업기본법」 제2조제3항 단서에서는 유예기간에서 제외되는 예외적인 경우를 해당 중소기업이 중소기업 외의 기업과 합병하거나, 중소기업 유예기간 중에 있는 기업이 다른 중소기업과 합병하는 경우 등 같은 법 시행령 제9조 각 호로 정하는 사유에 한정하여 제한적으로 인정하고 있는바, 이는 관련 법령에서 정하고 있지 않는 이상 기업의 포기 의사 등 다른 사유로 중소기업 유예제도의 예외를 허용하지 않으려는 취지라고 해석함이 타당할 것입니다.
한편, 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 따른 중소기업 유예제도의 취지는 중소기업이 원활하게 성장할 수 있도록 지원하기 위한 것이므로, 이러한 지원이 불필요한 기업으로 하여금 스스로 중소기업 유예기간을 포기하게 할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 기업의 의사에 따라 임의적으로 기업의 범위 변경을 허용하게 되면, 법률이 정한 요건에 따라 ‘중소기업-중견기업-대기업’으로 구분하고 있는 기업의 분류 체계를 무력화할 위험이 있고, 대기업 및 중견기업이 중소기업과의 거래 관계에서 우월적 지위를 남용하여 상대적으로 약자의 지위에 있는 중소기업에게 기업의 지위 변경과 관련하여 불이익을 감수할 것을 강요할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 그와 같은 의견은 현행 법령의 해석상 수긍하기 어렵다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 중소기업 유예기간 중에 기업의 의사에 따라 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및 별표 2 제1호(금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득을 위하여 투자한 기업에 대하여 중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준의 적용을 배제할 수 있는지 여부) 관련
답변: ○「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에서는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억원 이상인 법인”은 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자수ㆍ자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 적합한 기업이라고 하더라도 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 2 제1호는 “제3조제1호나목에 의한 법인이 발행주식(「상법」 제370조에 의한 의결권 없는 주식은 제외함) 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업이 아닐 것”이라고 규정하여, 자산총액이 5천억원 이상인 법인이 해당 기업의 발행주식을 100분의 30 이상을 소유하는 경우에는 중소기업의 범위와 관련하여 같은 법 제2조, 같은 법 시행령 제3조 등에서 규정하고 있는 그 밖의 요건을 충족함에도 불구하고 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”에 위배되어 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있습니다.

○ 위에서 본「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에 따라 중소기업에서 제외되는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억원 이상인 법인”에 대하여 살펴보면, 종전에는「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 법인은 중소기업에서 제외되어 왔으나,「중소기업기본법 시행령」이 2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 일부 개정됨에 따라 현재는 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외되도록 하고 있고, 다만, 위 일부 개정시 부칙에 경과조치를 두어 종전의 규정에 따라 중소기업에 해당하는 기업이 위 중소기업기준규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 위 일부 개정된「중소기업기본법 시행령」의 시행일인 2005. 12. 27.부터 3년간은 이를 중소기업으로 보는 것으로 하여 유예기간을 두었습니다.

○ 위와 같이 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외하도록 한 것은 종전에 대기업의 계열회사 등 해당 법인의 자산총액이 5천억원 이상인 법인의 경우에도 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 경우에는 중소기업에 해당하게 되어「조세특례제한법」,「벤처기업육성에 관한 특별조치법」,「여신전문금융업법」등에 따른 세제상, 금융상의 혜택을 누리는 불합리한 문제점을 개선하기 위함에 그 취지가 있다고 할 수 있습니다.

○ 그렇다면, 위와 같은 자산총액 5천억원 이상인 비상장법인이 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의경우에는같은 법 시행령 제3조제2호 및별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”이 적용되어 중소기업에서 제외되는 것으로써 이러한 중소기업 해당 여부를 판단함에 있어 대규모 기업의 주관적인 주식소유의 목적은 고려할 사항이 아니라고 할 것인바, 주식소유의 목적이 경영권 지배인지 또는 주식의 가격상승으로 생기는 차익 즉, 자본이득(capital gain)의 취득인지에 따라 같은 규정의 적용 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 아울러, 위에서 살펴본 바와 같이 종전에 중소기업에 해당하다가 관련 규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 자산총액 5천억원 이상인 비상장법인의 경우 3년간의 유예기간을 둠으로써 종전에 중소기업의 지위에서 누려오던 세제상, 금융상의 혜택 등 각종 지원을 3년간 유지하도록 하여 해당 기업의 경영안정의 연속성을 유지하기 위한 조치가 충분히 취해졌다고 할 수 있는바, 법령상의 예외 규정이 없는 한 주관적인 목적 등을 이유로 해석에 의하여 같은 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것입니다.

○ 따라서 직전 사업연도말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억원 이상인 금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우,「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수는 없습니다.
질문: 중소기업청-「중소기업기본법 시행령」 별표2의 1호(중소기업의 독립성기준)
답변: ○「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에서는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인”은 중소기업의 주된 사업의 업종과 당해 기업의 상시근로자수ㆍ자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 적합한 기업이라고 하더라도 중소기업에서 제외한다고 규정하고 있고 동법 시행령 별표 2 제1호에서는 “제3조제1호나목의 규정에 의한 법인이 발행주식(「상법」 제370조의 규정에 의한 의결권 없는 주식을 제외한다) 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업이 아닐 것”이라고 규정하여, 만일 자산총액이 5천억원 이상인 법인이 중소기업의 발행주식을 30% 이상을 소유하는 경우에는「중소기업기본법」에서 규정하고 있는 그 밖의 요건을 충족함에도 불구하고 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”에 위배되어 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있습니다.

○ 이러한 규정을 종합하여 보면,「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목의 규정이 단순히 자산총액 5천억원 이상인 법인이라만 규정하고 있어 외국법인을 배제한다고 볼 수 없을 것이며,「중소기업기본법 시행령」 별표 2제1호에서도 “「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에 해당하는 법인”이라고 규정하고 있어 특별히 외국법인을 배제하고 있다고 볼 수 없을 것입니다.
 따라서「중소기업기본법 시행령」 별표 2제1호의 규정은 국내중소기업의 발행주식을 소유하는 법인의 규모를 제한하는 것으로 보아야 할 것이지 국내법인ㆍ외국법인을 구분하고자 하는 취지는 아니라 할 것이므로「중소기업기본법시행령」 별표 2제1호의 규정은 주식을 소유하는 주주(법인)의 국적에 관계없이 국내중소기업에게 적용된다 할 것입니다.

○ 한편 외국법인이 국내중소기업의 지분을 30% 이상 소유한다고 하여 동 국내중소기업에 대하여「중소기업기본법」 별표 2제1호를 적용하지 아니한다면, 국내의 대기업보다 규모가 큰 국제적인 다국적기업이 국내중소기업을 실질적으로 지배하고 있다고 하더라도 동 국내중소기업이 국내법에 의하여 중소기업으로 분류되어 중소기업정책의 고려대상에 포함되는바, 국내대기업과의 형평성문제를 유발할 수 있을 것입니다.

○ 그러므로 직전사업연도말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억원 이상인 외국법인이 국내중소기업이 발행한 주식의 30%를 소유하고 있는 경우, 동 국내중소기업에게「중소기업기본법 시행령」 별표 2제1호가 규정하는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”이 적용되어 중소기업에서 제외된다 할 것입니다.
질문: 중소기업자간 경쟁입찰 참여가 제한되는 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업의 범위(「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제8조의2 등 관련)
답변: 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(2012. 6. 1. 법률 제11462호로 일부개정되어 시행된 것을 말함. 이하 “판로지원법”이라 함) 제8조의2제1항에 따르면 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁 입찰의 공정한 경쟁을 위하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는 “대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업”을 규정하고 있으며, 같은 호의 위임에 따라같은 법 시행령(2013. 4. 3. 대통령령 제24492호로 일부개정되어 시행된 것을 말함. 이하 같음)에서는 제9조의3을 신설하여 같은 조 제2호다목에서 “대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말함)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하고 있는 경우”를 그 지배 또는 종속의 관계의 하나로 규정하고 있습니다.
한편, 판로지원법은 개정 당시 제8조의2를 신설하면서 부칙에서 제8조의2제1항제1호의 개정규정에 대하여 시행유예(2013년 1월 1일부터 시행)와 적용례(2006년 1월 1일 이후 분할ㆍ분할합병 또는 물적분할한 기업부터 적용)를두고 있는 반면, 다른 개정규정에 대해서는 별도의 적용례 또는 경과조치를 두지 않았고, 같은 법 시행령에서도 신설된 제9조의3과 관련하여 그 부칙에서 별도의 적용례 또는 경과조치를 두지 않았는바, 이 사안에서는 같은 영의 시행일 전에 대기업이 중소기업에 자산을 대여하여 시행일 이후에도 계속 대여하고 있는 중소기업자에 대해서도 판로지원법 제8조의2제1항 및 같은 법 시행령 제9조의3제2호다목에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에서 참여를 제한할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 판로지원법 제8조의2제1항 각 호에서는 중소기업자간 경쟁입찰에서 참여가 제한되는 중소기업을 규정하고 있는바, 제1호에서는 대기업 등으로부터 분할ㆍ분할합병 및 물적분할하여 설립되는 기업 등을, 제2호에서는 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업을 규정하면서 그 부칙 제2조에서는 제8조의2제1항제1호의 개정규정에 대해서만 적용례(2006년 1월 1일 이후 분할ㆍ분할합병 또는 물적분할한 기업부터 적용)를 두고 있고, 제8조의2제1항제2호의 개정규정에 대해서는 아무런 적용례나 경과조치를 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제8조의2제1항제2호에 해당하는 경쟁입찰 참여제한 대상 중소기업에 대해서는 예외 없이 일률적으로 개정법률을 적용함으로써 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 도모하겠다는 입법의도가 있었던 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 판로지원법 제8조의2제1항제2호의 위임에 따라 대기업과 지배 또는 종속의 관계를 정하고 있는 같은 법 시행령 제9조의3 신설 당시 그 부칙에서도 제9조의3의 개정규정과 관련된 별도의 적용례 또는 경과조치를 두지 아니함으로써 해당 개정규정의 일률적 시행을 도모하고 있는 점에 비추어 볼 때, 중소기업이 같은 법 시행령 제9조의3제2호다목에 해당하는지 여부는 대여행위의 시기 및 방법 등에 관계없이 같은 법 시행령 시행 당시를 기준으로 그 요건에 해당하는지의 여부로 판단하여 중소기업자간 입찰참여 제한 여부를 결정하도록 하는 것이 그 입법취지에 부합하는 합리적인 해석이라고 할 것이며, 나아가 같은 법 시행령 시행일(2013. 4. 3.) 전에 자산을 대여하였다는 이유로 같은 법 제8조의2제1항에 따른 중소기업자간 경쟁입찰 참여 제한을 할 수 없다고 한다면, 같은 항 제1호에 대한 적용례(2006년 1월 1일 이후 분할ㆍ분할합병 또는 물적분할한 기업부터 적용)와 같은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 해석의 방법으로 개정법의 적용을 배제하는 것이 되어 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
한편, 판로지원법 시행령 시행 전에 자산을 대여한 경우에 중소기업자간 입찰참여를 제한하는 것은 소급적용으로 허용될 수 없다는 주장이 있을 수 있으나, 이 사안과 같이 시행 전에 대여하는 행위가 있었지만 시행 후에도 계속적으로 대여관계를 유지하고 있는 경우 규제를 한다고 하여 소급입법이라 할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 판로지원법 시행령의 시행일(2013. 4. 3.) 전에 대기업이 중소기업에 자산을 대여하여 시행일 이후에도 계속 대여하고 있는 중소기업자에 대해서도 판로지원법 제8조의2제1항 및 같은 법 시행령 제9조의3제2호다목에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에서 참여를 제한할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항제1호에 따른 최다출자자 여부의 판단 방법(「중소기업기본법 시행령」 제3조의2 등 관련)
답변: 「중소기업기본법」 제2조제1항제1호에서는 중소기업의 요건을 규정하면서 업종별로 상시 근로자 수, 자본금, 매출액 또는 자산총액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것, 지분 소유나 출자 관계 등 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것 등을 규정하고 있고,같은 법 시행령 제3조의2제1항본문에서는 “지배 또는 종속의 관계란 기업이 직전 사업연도 말일 현재 다른 국내기업을 다음 각 호의 어느 하나와 같이 지배하는 경우 그 기업(이하 “지배기업”이라 함)과 그 다른 국내기업(이하 “종속기업”이라 함)의 관계를 말한다”고 규정하면서 같은 항 제1호에서는 “지배기업이 단독으로 또는 그 지배기업과의 관계가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자와 합산하여 종속기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자인 경우”를 규정하고 있으며, 같은 호 가목에서는 “단독으로 또는 친족과 합산하여 지배기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자인 개인”, 같은 호 나목에서는 “가목에 해당하는 개인의 친족”으로 규정하고 있는바,이 사안과 같이「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항제1호에 따라 지배 또는 종속의 관계가 성립하기 위해서는 지배기업이 종속기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자이어야 하는데, “종속기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자 여부의 판단”에 있어서 종속기업의 최다출자자 여부를 지배기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자인 개인 등과 합산하여 판단해야 하는지 아니면 지배기업의 보유지분만으로 최다출자자 여부를 판단해야 하는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「중소기업기본법 시행령」 제2조제3호에서는 “「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제2조에 따라 외부감사의 대상이 되는 기업이「중소기업기본법 시행령」 제3조의2에 따라 다른 국내기업을 지배함으로써 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업의 집단”으로 “관계기업”을 정의하고 있는바, 이러한 관계기업제도를 둔 취지는 상호출자제한기업집단 소속은 아니지만 규모가 큰 기업으로부터 출자받은 기업은 중소기업 범위기준만 충족하면 중소기업이 될 수 있어 정부지원이나 공공구매를 선점하는 사례가 발생함에 따라, 관계기업에 속하는 기업의 경우에는 각각의 기업을 개별적으로 상시근로자수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자산총액(이하 “상시근로자수등”이라 함)만을 산정하여 중소기업 여부를 판정하는 것이 아니라 주식소유 비율에 따라 관계기업에 속한 기업들의 상시근로자수등을 합산하여 중소기업 여부를 판정하도록 함으로써 규모가 큰기업과 그 출자회사를 중소기업에서 제외하여 공정하고 경쟁 촉진적인 중소기업 경영환경을 조성하려는 데 있다 할 것입니다.
이러한 관계기업제도의 입법취지를 고려해 볼 때「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항에 따른 지배 또는 종속의 관계의 본질은 지배기업의 종속기업에 대한 지배력의 유무에 있다고 할 것이고, 지배기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하는 개인 등 지배기업과 특수한 관계에 있는 자는 지배기업과 동일한 의사결정을 할 것으로 기대되는 점 등을 고려하여 지배 또는 종속의 관계의 인정요건 중 지배기업이 종속기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하는지 여부에 대해 지배기업이 소유하는 지분과 지배기업과 특수한 관계에 있는 자가 소유하는 지분을 합산하여 판단하는 것과 같이 지배기업이 종속기업의 최다출자자인지 여부도 지배기업과 특수한 관계에 있는 자가 소유하는 지분을 합산하여 판단할 수 있다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것입니다.
또한, 지배기업과 특수한 관계에 있는 자의 종속기업에 대한 지분을 제외하고, 지배기업의 지분만으로 최다출자자 여부를 판정하게 되면, 지배기업과 특수한 관계에 있는 자의 지분이 지배기업 보다 더 많은 경우에는 지배ㆍ종속 관계가 성립되지 않게 되는 결과를 초래하게 되어 실질적으로 지배ㆍ종속관계에 있는 기업을 중소기업에서 배제하고자 도입된 관계기업제도의 취지에 부합하지 않게 될 뿐만 아니라, 해당 규정을 악용하여 기업 소유지분을 특수한 관계에 있는 자의 소유로 변경함으로써 실질적인 기업지배력은 유지하면서 중소기업 지위를 누리게 되는 불합리한 점이 발생할 우려도 있다 할 것입니다.
따라서,「중소기업기본법 시행령」 제3조의2제1항제1호에 따른 종속기업의 최다출자자 여부도 지배기업의 주식등을 100분의 30 이상 소유하면서 최다출자자인 개인 등과 합산하여 판단해야 한다고 할 것입니다.
질문: 「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제8조제3항 및 같은 법 시행령 제6조제1항(중소기업자 계약이행능력 심사기준 중 배점한도의 적용 대상) 관련
답변: ○「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제8조제1항 및 제3항에 따르면 공공기관의 장은 중소기업제품에 관한 조달계약을 체결하기 위한 중소기업자간의 경쟁 입찰에서 적정한 품질과 납품 가격의 안정을 위하여 그 경쟁 입찰에서 선순위로 낙찰이 예상되는 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여야 하고, 중소기업청장은 이러한 계약이행능력에 대한 경쟁제품세부심사기준을 정하여 고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 해당 위임에 따른 경쟁제품세부심사기준 제4조제1항, 별표 1 및 별표 2에 따르면 계약이행능력의 심사항목 및 배점한도로서 “납품이행능력”과 “입찰가격”을 합친 배점한도는 “100점”으로, “신인도”의 배점한도는 “(+3～-2)점”으로, “결격사유”의 배점한도는 “-30점”으로 각각 정하고 있고, 경쟁제품세부심사기준 제6조, 별표 1-1, 별표 1-2, 별표 1-3, 별표 3-1 및 별표 3-2에 따르면 “납품이행능력”의 심사분야를 “납품실적, 기술능력, 경영상태”로 구분하고 “신인도”의 심사분야를 “품질관리 등 신뢰정도, 계약이행성실도”로 구분하여 각각의 심사분야별 “심사항목, 평가요소, 배점한도, 등급, 평점”을 각각 정하고 있습니다.

○ 한편, 경쟁제품세부심사기준 제7조제2항에 따르면 심사대상자가 공동수급체를 구성하고 있는 경우에 납품실적ㆍ기술능력ㆍ경영상태ㆍ신인도의 평가는 공동수급체 구성원별로 각각 산출한 납품실적ㆍ기술능력ㆍ경영상태ㆍ신인도 평가점수에 출자비율 또는 분담비율을 곱하여 이를 합산하여 평가하되, 세부적용내용은 제6조에 의하도록 하고 있는바, 이 사안에서는 입찰자가 공동수급체인 경우에 경쟁제품세부심사기준 제6조에 따른 심사분야별 배점한도는 공동수급체에 대하여 적용해야 하는지, 아니면 공동수급체를 구성하고 있는 각각의 구성원에 대하여 적용해야 하는지의 여부가 문제됩니다.

○ 경쟁제품세부심사기준 제6조에 따른 심사분야별 배점한도의 적용대상을 판단하기 위해서는 해당 기준에서의 계약이행능력 심사대상자가 공동수급체인지, 아니면 공동수급체의 구성원인지의 여부를 살펴보아야 하는바,「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제8조제1항에서는 “낙찰이 예상되는 중소기업자”의 계약이행능력을 심사하도록 하고 있고, 경쟁제품세부심사기준 제6조제1항에서는 계약담당공무원은 세부심사기준에 따라 “최저가로 입찰한 자”의 순으로 계약이행능력을 심사하도록 하고 있으므로, 계약이행능력 심사대상자는 해당 계약에 입찰하는 “입찰자”를 말하는 것이고, “공동수급체”의 경우 2 이상의 업체가 공동으로 하나의 입찰자로 참여하는 형태를 말하는 것이므로 계약이행능력의 심사대상자는 “공동수급체” 자체를 말하는 것으로 보아야 할 것입니다.

○ 다만, 경쟁제품세부심사기준 제7조제2항에서 공동수급체의 심사방법을 제6조와 달리 별도로 정하고 세부적용내용은 제6조에 따르도록 한 것은 공동수급체는 2 이상의 업체가 합쳐진 것일 뿐, 그 자체가 독자적인 업체가 아니므로 공동수급체의 구성원인 개별업체의 납품실적 및 신인도 등의 평가결과에 각 업체별 출자비율 또는 분담비율을 곱하여 공동수급체의 평가점수로 하려는 것이고, 각 구성원에 대한 세부적용내용은 제6조에 따르도록 한 것인바, 제6조에 따른 심사분야별 세부적용내용인 “심사항목, 평가요소, 배점한도, 등급, 평점” 중 “배점한도”는 비록 심사분야별 세부적용내용이기는 하나, 심사항목, 평가요소 및 평점 등과는 달리 다음과 같은 이유에서 공동수급체의 구성원이 아니라 공동수급체 자체에만 적용하여야 합니다.

○ 우선, 경쟁제품세부심사기준 별표 1-1, 별표 1-2, 별표 1-3, 별표 3-1 및 별표 3-2에 따르면 “심사항목, 평가요소, 등급, 평점”은 최근 3년 내 납품실적, 기술인력 보유현황, 해당회사의 신용평가등급, 영세기업여부, 여성ㆍ장애인고용현황 등 개별업체에 대한 심사항목에 대하여 각각의 평가요소와 등급, 해당 등급별 평점을 정한 것으로서 개별업체를 평가하기 위한 기준이나, “배점한도”는 입찰자인 심사대상자의 납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태)과 입찰가를 합한 배점한도를 100점으로 하고, 납품이행능력이 배점한도에 부족한 경우에 신인도의 평점을 (+3～-2)점의 배점한도에서 가산하며(경쟁제품세부심사기준 제4조제3항), 결격사유에 해당하는 경우에도 -30점까지 감점할 수 있도록 한 것으로서, 이는 100점을 최고점으로 하여 각 입찰자를 평가한 후 해당 점수별 순위에 따라 낙찰자를 선정하기 위한 것이므로 이러한 배점한도는 입찰자인 심사대상자로서 공동수급체에 적용되어야 할 것입니다.

○ 또한, 해당 배점한도를 공동수급체의 구성원에게 적용하는 경우에는 구성원의 평점을 합산한 공동수급체의 평점은 하향조정 될 수밖에 없는바, 이는「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제72조제2항 및경쟁제품세부심사기준 제7조제1항에서는 공공기관의 장으로 하여금 가능한 한 공동계약을 하도록 장려하고 있고,「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 시행령」 제6조제1항후단에서는 소기업과 소상공인의 공동 수주기회를 확대하기 위한 사항을 세부심사기준에 반영하도록 하고 있으며, 경쟁제품세부심사기준 별표 3-1에서는 신인도 평가의 항목으로서 “공동수급체 구성, 소기업 또는 소상공인”에 대하여 가산점을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 공동수급체의 계약이행능력 심사에 있어 불이익을 주는 것으로서 타당하지 않다 할 것입니다.

○ 따라서 경쟁제품세부심사기준 제6조에 따른 심사분야별 배점한도는 공동수급체의 구성원이 아니라 입찰자인 공동수급체 자체에만 적용해야 할 것입니다.
질문: 중소기업청-「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제9조(단체수의계약)
답변: ○「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」(2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정되어 2007. 1. 1. 시행되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제9조제1항 후단의 규정에 의하면 공공기관은「중소기업협동조합법」 제3조의 규정에 의한 중소기업협동조합과 우선적으로 단체수의계약을 체결할 수 있다고 규정되어 있고,동법개정법률(법률 제7285호)에서는 제9조를 삭제하면서 그 부칙 제1항에서 제9조의개정규정은 2007. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있으므로, 동 규정에 의하여 2006. 12. 31.까지는 공공기관은 중소기업협동조합과 우선적으로 단체수의계약을 체결할 수 있습니다.
 다만, 동 개정법률에서는 단체수의계약을 체결함에 있어 계약만료일에 대한 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 계약만료일을 2007. 1. 1.이후로 할 수 있는지가 문제됩니다.

○「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」은 중소기업의 경쟁력을 강화하고 중소기업제품의 구매촉진 및 판로확대와 중소기업의 경영기반을 확충함으로써 국민경제의 균형있는 발전에 기여하고자 하는 목적(제1조)을 위하여 제9조 등에서는「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」등에 대한 특례를 둔 것이고, 달리동법에서 특례를 두고 있지 아니한 사항에 대하여는「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」등 관계 법령의 규정이 적용되어야 할 것이므로,「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제9조제1항후단에 의하여 단체수의계약을 체결함에 있어 계약만료일은 당해 계약의 특성에 따라 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및기타 예산ㆍ회계 관계 법령의 규정에 따라 계약의 양당사자가 합의에 의하여 정하여야 할 것입니다.

○「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조에서 계약을 체결하고자 하는 경우 “계약의 이행기간” 등을 정하여 계약서를 작성하고 계약담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명ㆍ날인 또는 서명함으로써 계약이 확정되도록 되어 있는 점 등으로 보아 계약의 “체결”이란 계약의 “성립”을 의미하고 계약의 이행 및 존속까지 포함하는 것으로 보기는 어렵다 할 것인 점,「예산회계법」 제20조등에서는 지출원인행위는 배정된 예산 또는 기금운용계획의 금액 범위안에서 하도록 함을 원칙으로 하되,「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제20조 및 제21조등에서는 그 성질상 중단할 수 없거나 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약 등에 있어서는 회계연도 개시전에 당해연도의 확정된 예산의 범위안에서 미리 계약을 체결하거나 장기계속계약을 체결할 수 있도록 하는 점 등에 비추어 볼 때, 「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 개정 법률」(법률 제7285호)은 공공기관으로 하여금 2007. 1. 1. 이후로는 중소기업협동조합과 우선적으로 단체수의계약을 체결할 수 없도록 한 것일 뿐 그 전에 계약을 체결하는 경우에도 그 성질상 계약만료일을 2007. 1. 1. 이후로 하게 되는 계약의 체결까지 금지하려는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 그렇다면,「중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률」 제9조제1항후단에 의하여 공공기관이 2006년도에 중소기업협동조합과 우선적으로 단체수의계약을 체결하는 경우 그 계약기간을 2007. 1. 1. 이후로 할 수 있습니다.