질문: 무단점유 국유림이 산림유전자원보호구역에 해당하는 경우 산림청장이 임시특례에 따른 산지전용허가 등을 하려면 산림유전자원보호구역의 지정해제 여부를 검토해야 하는지(구 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 부칙 제2조제2항 등 관련)
답변: 구 국유림법 부칙 제2조에서는같은 법시행 당시 국유림의 대부등(각주: 산림경영을 목적으로 국유림을 대부 또는 사용허가 하는 것을 말함(구 국유림법 제9조제2항 참조).)의 절차를 거치지 않고 일정한 용도와 면적 이내로 국유림을 10년 이상 계속 무단으로 점유ㆍ사용하고 있는 자는같은 법시행일부터 2년 이내에 그 사실을 산림청장에게 신고하도록 하면서(제1항), 산림청장은 신고된 무단점유 국유림에 대해「산지관리법」에 따른 보전산지에서의 행위제한 및 산지전용허가기준 등에도 불구하고 원상복구 필요성을 판단하여 산지전용신고의 수리 및 산지전용허가 처분(이하 “산지전용허가등”이라 함)을 할 수 있도록 규정(제2항)하고 있는바, 해당 규정은 무단점유 국유림에 대해 일시적으로 산지전용허가등을 인정하는 임시특례 규정입니다.
그리고 특례규정은 일반적으로 법령을 제정 또는 개정할 때 정책적인 관점 또는 특수한 상황을 전제로 한정된 기간 또는 한정된 대상에 대해 예외적으로 본칙의 내용과 다른 제도를 도입하여 운용할 필요가 있을 때 두는 것으로서 그 성격상 엄격하게 해석해야 할 필요가 있는바,(각주: 법제처 2016. 10. 10.회신 16-0361 해석례참조) 구 국유림법 부칙 제2조제2항에서는 “「산지관리법」에 따른 보전산지에서의 행위제한 및 산지전용허가기준 등에도 불구하고”라고 규정하고 있으므로 해당 임시특례 규정에 따라 적용이 제외되는 일반 규정은 「산지관리법」에 따른 산지전용허가기준 등에 한정된다 할 것이고 그 외 다른 법률에 따른 산지 내 행위제한 등은 임시특례 규정에도 불구하고 원칙적으로 적용되는 것으로 보아야 합니다.
그런데 산림유전자원보호구역은 「산지관리법」에 따른 보전산지 중 공익용산지에 해당(각주: 「산지관리법」 제4조제1항제1호나목14) 참조)하지만 해당 보호구역은 같은 법 제12조제3항에 따라 「산지관리법」이 아닌 「산림보호법」이 적용되어 「산지관리법」보다 엄격하게 행위제한을 받고 있으므로 이 사안과 같이 산림유전자원보호구역에 해당하는 무단점유 국유림에 대해서는 원칙적으로 「산림보호법」의 적용을 받는 산림유전자원보호구역의 지정이 해제되어야 「산지관리법」이 적용되어 비로소 임시특례에 따른 산지전용허가등이 가능하다고 보아야 합니다.
또한 구 국유림법 부칙 제2조제3항에서는 같은 조 제2항에 따라 처분을 하려는 국유림에 대해 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있는바, 해당 규정은 임시특례에 따른 산지전용허가등을 결정할 때 산림청장으로 하여금 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등 행정처분의 선결여부를 검토하게 하려는 취지로 규정한 것으로 해당 규정에서 “다른 법률”은 임시특례에 따라 적용이 배제되는 「산지관리법」 외의 법률을 의미하는 것이므로 「산림보호법」 등 산림청 소관 법률도 “다른 법률”에 포함된다고 보아야 합니다.
구 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」(2015. 3. 27. 법률 제13252호로 개정되어 9. 28. 시행된 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」을 말함) 부칙제2조(무단점유 국유림에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 제21조제1항에 따른 국유림의 대부등의 절차를 거치지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도와 면적 이내로 국유림을 10년 이상 계속 무단으로 점유ㆍ사용하고 있는 자(상속자 또는 그 밖의 포괄승계자는 무단으로 점유한 자와 동일인으로 본다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 시행일부터 2년 이내에 그 사실을 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 산림청장에게 신고하여야 한다.1. ∼ 3. (생 략)② 산림청장은 제1항에 따라 신고된 국유림이 대통령령으로 정하는 기준에 적합하고, 농림축산식품부령으로 정하는 방법에 따라 심사한 결과 해당 국유림을 원상복구할 필요가 없다고 인정되는 경우에는 「산지관리법」에 따른 보전산지에서의 행위제한, 산지전용신고 및 산지전용허가기준 등의 규정에도 불구하고 지목변경에 필요한 산지전용신고의 수리 및 산지전용허가 처분을 할 수 있다.③ 산림청장은 제2항에 따라 처분을 하려는 국유림에 대하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.④ (생 략)⑤ 산림청장은 제2항에 따라 지목이 변경된 경우에는 「국유재산법」 제46조에 따라 대부할 수 있다.구 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령」(2015. 9. 22. 대통령령 제26541호로 개정되어 9. 28. 시행된 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령」을 말함) 부칙제4조(무단점유 국유림에 관한 임시특례) ① 법률 제13252호 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 일부개정법률(이하 이 조에서 "개정법"이라 한다) 부칙 제2조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 주거용 시설부지"란 해당 토지의 지목이 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 제58조제8호에 따른 대(垈)이거나 그 사용현황이 대인 토지로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 말한다.1. ∼ 4. (생 략)② (생 략)③ 개정법 부칙 제2조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 농지"란 「농지법」 제6조에 따라 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있는 같은 법 제2조제1호가목에 따른 토지를 말한다.「산지관리법」제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다.1. 보전산지(保全山地)가. (생 략)나. 공익용산지: 임업생산과 함께 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 산지경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지1) ∼ 13) (생 략)14) 「산림보호법」에 따른 산림보호구역의 산지15) (생 략)2. 준보전산지: 보전산지 외의 산지②ㆍ③ (생 략)제12조(보전산지에서의 행위제한) ① (생 략)② 공익용산지(산지전용ㆍ일시사용제한지역은 제외한다)에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위하여 산지전용 또는 산지일시사용을 하는 경우를 제외하고는 산지전용 또는 산지일시사용을 할 수 없다.1. ∼ 8. (생 략)③ 제2항에도 불구하고 공익용산지(산지전용ㆍ일시사용제한지역은 제외한다) 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 산지에서의 행위제한에 대하여는 해당 법률을 각각 적용한다.1. 제4조제1항제1호나목4)부터 14)까지의 산지2. (생 략)「산림보호법」제7조(산림보호구역의 지정) ① 산림청장 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)는 특별히 산림을 보호할 필요가 있으면 다음 각 호의 구분에 따라 산림보호구역을 지정할 수 있다.1. ∼ 4. (생 략)5. 산림유전자원보호구역: 산림에 있는 식물의 유전자와 종(種) 또는 산림생태계의 보전을 위하여 필요하다고 인정되는 구역. 다만, 「자연공원법」 제2조제2호에 따른 국립공원구역의 경우에는 같은 법 제4조제2항에 따른 공원관리청(이하 "공원관리청"이라 한다)과 협의하여야 한다.② 삭 제③ (생 략)＜관계 법령＞