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질문: 충청북도 및 등산로의 조성·관리 등을 위하여 시행하는 사업 입찰에 산림사업법인으로 등록하지 아니한 조경시설물설치공사업자가 참여할 수 있는지(「산림문화·휴양에 관한 법률」 제24조 등)
답변: 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제2조제3호 및같은 법 시행령 제2조제2항제7호에 따라「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 산림문화ㆍ휴양기본계획의 수립ㆍ시행, 산림문화ㆍ휴양 교육프로그램 및 교육과정의 인증, 자연휴양림 및 산림욕장의 조성, 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업은 “산림사업”으로 분류됩니다.
한편,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제24조제1항에서는 국가, 지방자치단체, 산림소유자, 산림조합 또는 산림조합중앙회 외의 자로서 산림사업을 하려는 자는 기술수준과 자본금 등 대통령령으로 정하는 요건 등을 갖추어 산림청장에게 산림사업법인으로 등록하도록 하고 있고,같은 법 시행령 별표 1“법인의 종류”란 제4호 중 “산림사업의 범위”란 제2호에서 등산로조성ㆍ관리 사업의 경우, 해당 업체는 기술능력 측면에서 1급 산림공학기술자 2명 이상 및 2급 이상인 산림공학기술자 3명을 확보하고, 자본금은 3억원 이상, 사무실 전용면적은 30제곱미터 이상일 것을 등록기준으로 요하고 있는바, 이는 경사가 있는 산지를 대상으로 등산로를 조성ㆍ관리하는 사업을 수행하기 위하여는 이러한 지형적 특성을 고려하여 설계 및 시공이 행하여질 필요가 있고, 더욱이 대상 지역이 일반 공중의 이용에 제공되는 등산로이므로 최대한의 안전성을 확보할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 사업을 수행하는 업체로 하여금 일정 정도의 기술이나 규모 및 전문인력을 확보하도록 하고 있는 것으로 보입니다.
단순한 안내판의 설치 등의 경우까지「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업으로 볼 수 있는지는 별론으로 하고, 해당 사업이「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업에 해당하는 한, 위와 같은「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제24조제1항의 규정형식 및 취지상 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업을 수행하기 위하여는 법령이 요구하는 등록기준을 갖추어 산림사업법인으로 등록하여야 합니다.
이에 대하여,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제2조제2항제10호의2단서에서 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업 중「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 건설업 중 조경공사업과 조경식재공사업으로 시행하는 사업을 산림사업에서 제외한 취지를 유추적용할 필요가 있다는 주장이 있을 수 있으나, 이는 법령이 명시적으로 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업 중 조경공사업과 조경식재공사업으로 시행하는 사업을 산림사업에서 제외한것으로서, 이러한 명문의 규정 없이 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업과는 별개의 사업인 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업에 조경시설물설치공사업자가 참여할 수 있는 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서, 지방자치단체가「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 등산로의 조성ㆍ관리 등을 위하여 시행하는 사업을「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조에 따라 입찰에 부치는 경우,「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 조경시설물설치공사업자가「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제24조에 따른 산림사업법인으로 등록하지 아니한 채, 입찰에 참여하여 낙찰자로 선정될 수 없습니다.
질문: 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 보고서의 접수를 거부할 수 있는지 여부(「광업법」 제83조 등 관련)
답변: 「광업법」 제24조제1항에서는 지식경제부장관은 광업권설정의 출원구역에서 광물을 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하거나 지식경제부장관이 정하여 고시하는 광물의 종류별 광체(鑛體)의 규모 및 품위에 미달하는 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다고 규정하고 있고, 이에 따라 「광업업무처리지침」(지식경제부 고시 제2008-215호를 말함. 이하 같음) 제20조제1항과 별표 14에서「광업법」 제24조제1항에 따른 광종별 광체의 규모 및 품위를 정하고 있는데, 석탄에 대한 품위기준을 열량 4,000kcal/kg 이상으로 규정하고 있으며, 같은 법 제83조, 같은 법 시행령 제59조 및 같은 법 시행규칙 제29조 등에 따르면, 광업권자는 같은 법 시행규칙 별지 제38호서식에 따른 매월의 광물 생산 보고서를 다음 달 20일까지 시ㆍ도지사에게 제출하여야 하고, 이러한 광물 생산 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 광업권자에게 지식경제부장관은 그 광업권을 취소하거나 과태료를 부과할 수 있습니다.
 그리고「광업법」 제12조 및 제35조등에 따르면, 광물 생산과 관련하여 일정 기간 동안 일정한 광물 생산량 기준에 미달하는 경우나 광물 생산 보고를 하지 아니한 경우 지식경제부장관은 해당 광업권자의 광업권 설정을 취소할 수 있고, 광업권 존속기간의 연장을 허가하지 아니할 수도 있습니다.
이와 같이「광업법」에서 광물 생산 보고는 광업권자의 의무이기도 하지만 광업권이라는 권리의 보전, 광업권 존속기간의 연장 등에 있어서 그 조건 충족을 위하여 필요한 것으로서 광업권자의 권리와도 관련된 것일 뿐만 아니라, 행정기관은 광업권자나 조광권자로부터 이러한 광물 생산 보고를 매월 받음으로써 해당 광물자원에 대한 생산 및 수급동향을 파악하여「광업법」 제85조에 따른 광업 개발 계획 수립 등 광업 및 광업권자ㆍ조광권자에 대한 감독 및 지원업무를 수행하려는 취지도 있는 것입니다.
 그리고 이러한 광물 생산 보고는 광물 생산이라는 일정한 사항을 행정청에 대하여 통지함으로써 의무가 끝나는 신고 또는 이에 준하는 것에 해당하는 것으로서「행정절차법」 제40조가 적용되거나 유추적용된다 할 것이므로 보고가 있는 경우 보고서의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 기타 법령이나 자치법규에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 보고서가 접수기관에 도달된 때에 보고의 의무가 이행된 것으로 보게 된다 할 것입니다.
이러한 광물 생산 보고 중 석탄의 생산에 관한 보고에 대하여 살펴보면, 광업권 취소나 광업권 존속기간의 연장의 기준에 있어서 철 등의 광물의 경우 해당 광물의 생산량 기준과 관련하여 기준품위 및 생산량이 함께 규정되어 있는 것과 달리 석탄의 경우에는 발열량 4,000kcal/kg 이상의 석탄으로만 한정하지 않고 단지 생산량만 2000톤 이상으로 규정하고 있으며, 석탄의 판매와 관련하여 석탄의 품질기준에 대하여「석탄산업법」 제25조,같은 법 시행규칙 제17조 및별표 2에 따르면, 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄에 대하여도 판매할 수 있는 품위로 규정하고 있으므로 일반적으로 판매를 전제로 광물을 생산한다는 점을 고려하면 광물 생산 보고에 있어서 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄에 대하여도 보고할 수 있다고 할 것이고, 보고와 관련하여 다른 흠이 없는 한 발열량이 4,000kcal/kg 미만이라는 이유로 보고서를 접수받은 행정기관이 그 보고서의 접수를 거부할 수도 없다 할 것입니다.
한편, 앞에서 살펴본 바와 같이 「광업업무처리지침」 별표 14에서 석탄의 품위기준을 열량 4,000kcal/kg 이상으로 규정하고 있는데, 이는 광업권 설정의 허가기준으로서 광업권 설정 당시 갖추어야 할 기준에 해당할 뿐이고, 광물 생산 보고에 있어서 일정한 품위기준 이상의 것에 대하여만 보고하도록 하는 규정을 법령에 두고 있지 않음에도 광업권 설정의 허가기준을 근거로 하여 광업권자가 그 품위기준에 미달하는 석탄의 생산에 관하여 보고할 수 없다고 하는 것은 타당하지 않다 할 것입니다.
따라서, 광업권자가「광업법」 제83조에 따라 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 광물 생산 보고서를 행정기관에 제출한 경우 행정기관은 그 보고서의 접수를 거부할 수 없습니다.
질문: 「청소년활동진흥법」 제10조(청소년특화시설) 관련
답변: ○「청소년활동진흥법」 제2조제1호 및「청소년기본법」 제3조제3호에 따르면, 청소년활동이란 청소년의 균형있는 성장을 위하여 필요한 활동과, 이러한 활동을 소재로 하는 수련활동ㆍ교류활동ㆍ문화활동 등 다양한 형태의 활동을 말하고, 청소년문화활동이라 함은 청소년이 예술활동ㆍ스포츠활동ㆍ동아리활동ㆍ봉사활동 등을 통하여 문화적 감성과 더불어 살아가는 능력을 함양하는 체험활동을 의미합니다(「청소년활동진흥법」 제2조제5호).

○ 이러한 청소년활동에 제공되는 청소년활동시설은 청소년수련시설과 청소년이용시설이 있는데(「청소년활동진흥법」 제10조), 청소년수련시설 중 청소년의 직업체험ㆍ문화예술ㆍ과학정보ㆍ환경 등 특정 목적의 청소년활동을 전문적으로 실시할 수 있는 시설과 설비를 갖춘 수련시설을 청소년특화시설이라고 하여, 청소년특화시설의 설치를 위한 특정 목적을 다소 포괄적으로 규정하고 있습니다.

○ 위와 같은 특정 목적의 청소년활동을 전문적으로 실시하기 위한 청소년특화시설의 하나로,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제3조 및같은 법 시행령 별표 1에서 체육시설의 한 종류로 규정하고 있는 골프연습장을 설치할 수 있는지와 관련하여 살펴보면,「청소년활동진흥법」 제17조제2항 및같은 법 시행규칙 별표 2제1호나목에서 청소년수련관, 청소년수련원과 같은 종합수련시설내의 시설인 특성화수련활동장을 문화적 감성 함양 활동장, 과학 및 정보화능력 함양 활동장, 봉사와 협력정신 함양 활동장, 모험심과 개척정신 함양 활동장, 전문적 직업능력 함양 활동장, 국제감각 함양 활동장, 기타 특성화할동장으로서 환경의식 함양 등 특성화된 수련활동을 실시할 수 있는 활동장으로 세분하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 청소년특화시설은 바로 이러한 청소년특성화활동을 좀더 전문적으로 실시하기 위한 목적으로 설치되는 청소년수련시설로 보는 것이 타당합니다.

○ 그런데, 특성화수련활동장의 범위와 관련하여「청소년활동진흥법 시행규칙」 별표 2제1호나목에 따르면, (3)체육활동장과 (5)특성화수련활동장을 구분하여 단위시설 및 설비기준을 규정하고 있는 점에 비추어, 청소년의 체육(스포츠)활동에 제공되는 체육활동장은 특성화수련활동장에서 제외되는 것으로 보아야 할 것이므로, 청소년의 특정 체육(스포츠)활동을 전문적으로 실시하기 위한 체육시설은「청소년활동진흥법」 제10조제1호라목의 청소년특화시설로 설치할 수는 없다고 할 것입니다.

○ 또한,「청소년활동진흥법 시행규칙」 별표 2제2호마목에 따르면, 청소년특화시설의 활동시설은 직업체험, 문화예술, 과학정보, 환경 등의 특화된 분야의 활동을 행할 수 있는 전문자료실, 전문동아리방, 전문연구실, 전문체험실 등의 시설을 갖추어야 하고, 활동시설 외에 휴게실, 지도자실, 냉ㆍ난방시설, 비상설비(비상조명설비 또는 기구, 비상급수설비) 및 기타시설로서 방송설비, 공중전화, 물품보관시설을 갖추어야 한다고 규정하고 있는바, 체육시설로서 골프연습장의 시설기준에 관한「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제11조제1항 및같은 법 시행규칙 별표 4제2호파목의 규정과 비교하여 볼 때, 청소년특화시설의 시설기준은 골프연습장 설치기준과 거리가 멀다고 할 것입니다.

○ 따라서, 골프연습장은「청소년활동진흥법」 제10조제1호라목의 청소년특화시설로 설치할 수 없습니다.
질문: 불법 토석채취에 관한 검찰 조사가 진행 중인 때 새로운 토석채취허가 절차의 진행이 가능한지 여부(「산지관리법」 제25조 및 제53조 등 관련)
답변: 먼저,「산지관리법」 제25조의2제1호에서는 산지전용허가를 받은 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 나온 토석은 토석채취허가를 받지 아니하고 채취할 수 있도록 하되, 같은 조 각 호 외의 부분 단서 및「산지관리법 시행령」 제33조의2제2호에서는 산지전용과정에서 부수적으로 채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우에는 토석채취허가를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있으며,「산지관리법」 제53조제3호에서는 토석채취허가를 받지 아니하고 토석채취를 하는 경우 벌칙을 규정하고 있습니다.
즉, 토석채취허가 제도와 관련하여「산지관리법」에서는 일정 규모 이상의 토석 채취에 관해서는 산지전용허가와 별개로 토석채취허가를 받도록 규정하고 있고, 이에 따라 토석채취와 재해방지에 관한 규정인같은 법 제25조부터 제31조까지의 규정 및 제44조 등에서는 토석채취허가의 신청과 허가기준 및 허가의 취소사유 등에 대해서 규정하면서 불법 토석채취에 관하여 산지복구 의무 등을 규정하고 있을 뿐, 토석채취허가를 받지 아니하고 토석을 채취하였다는 이유로「산지관리법」위반에 대한 검찰 조사 절차 등이 진행 중인 자에 대하여 해당 위법 사항과 별개의 행정처분인 토석채취허가 절차를 진행하지 못하도록 하거나, 양 절차를 연계하여 판단하도록 하는규정을 두고 있지 아니한바, 불법 토석채취에 대하여 부과된 복구의무 등 행정상의 의무를 이행하였는지 여부에 따른 토석채취허가 절차 진행 여부는 별론으로 하고, 단지「산지관리법」상 벌칙 적용과 관련된 절차가 진행 중이라는 이유만으로 별개의 절차인 토석채취허가의 진행이 중단되는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한,「산지관리법」 제25조,같은 법 시행령 제32조 및같은 법 시행규칙 제24조에서는 토석채취허가를 신청하려는 자는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 소정의 서류를 첨부하여 신청서를 제출하도록 하고 있을 뿐, 과거 불법 토석채취 행위로 인하여 행정형벌과 관련한 조사를 받는 자는 이러한 신청을 할 수 없다거나 허가를 받을 수 없는 결격사유에 해당하는 것으로 규정하고 있지 아니하고,같은 법 제28조에서는 토석채취허가의 기준에 관하여 토석채취제한지역에 해당되지 않거나(제1항제1호) 채취 인근지역의 재해방지 시설 설치 등에 관한 기준을 충족할 것(제1항제4호) 등의 기준만을 두고 있을 뿐, 불법 토석채취를 하였다는 이유로「산지관리법」위반과 관련한 검찰 조사 등이 진행 중인 자로서 관련 소송 등이 종료되지 아니한 자에 대하여 토석채취허가를 할 수 없다는 기준도 두고 있지 아니하므로, 법령에서 특별히 제한하지 않은 사유로 토석채취허가라는 행정처분 절차를 진행하지 않을 근거는 없다고 할 것입니다.
한편, 행정법령에서는 개별 행위에 대한 관리 또는 규제방법으로서 허가나 신고제도 등을 두고 특정의 위반행위가 있는 경우 이러한 허가 등을 취소할 수 있는 행정처분 관련 규정을 두고 있으며, 이와는 별개로 특정의 법령 위반행위에 대한 벌칙 규정을 두어 행정처분과 구분하면서 별개의 절차와 별개의 법적 효력을 갖도록 구성하고 있는바, 벌칙을 적용하기 위한 소정의 절차가 진행 중이라는 이유만으로 별개의 절차인 행정처분에 관한 사항이 전면중지된다고 볼 수는 없고, 이러한 내용은 산지를 대상으로 하는「산지관리법」관련사항이라고 하여 달리 판단할 사항은 아니라고 할 것이며, 새로운 허가 등을 받는다고 하여 과거의 불법행위가 소급하여 적법해지는 것도 아니라고 할 것이므로, 양 절차를 법적 근거 없이 연계해서 운영할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 산지전용허가를 받은 자가 토석채취허가를 받지 아니하고 5만세제곱미터가 넘는 토석을 채취하여 반출하였다는 이유로 검찰 조사를 받고 있는 중에 동일 산지에 대하여 별도의 토석채취허가를 신청하는 경우, 불법 토석채취에 대한 복구명령 등의 이행여부에 따른 토석채취허가 절차의 진행 여부는 별론으로 하고, 행정청은 동 위반사항에 대한검찰 조사나 처분 또는 법원의 판단이 종료된 후에만 새로운 토석채취허가 절차를 진행할 수 있는 것은 아닙니다.
질문: 2007년 4월 11일 법률 제8352호로 전부개정된 「농지법」 부칙 제11조의 적용범위(「농지법」 제32조 등 관련)
답변: 구「농지법」부칙 제11조에서는 “2006년 1월 22일 당시 농업보호구역 안에서 제32조제2항의개정규정에 따라 설치가 제한되는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치에 관하여 관계 법령의 규정에 따라 인가ㆍ허가 또는 승인 등을 받거나 신고한 자와 그 인가ㆍ허가 또는 승인 등의 신청을 한 자의 행위 제한에 대하여는 종전의 규정에 따른다”고 규정하고 있는바, 해당 부칙에 따라같은 법 제32조제2항에 따른 행위 제한의 적용을 받지 않게 되는 대상이 “건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설”(이하 “건축물등”이라 함)의 설치인데, 건축물등의 설치는 그 설치 자체가 목적이 아니라 해당 건축물등을 설치하여 그 용도에 따라 지속적으로 이용하는 것을 목적으로 한다는 점을 고려하면, 같은 부칙은 건축물등의 설치뿐만 아니라 해당 건축물등의 용도에 따른 계속적인 사용도 함께 허용하는 규정으로 보아야 합니다.
(각주: 법제처 2019. 7. 25.회신 18-0799 해석례참조 )또한 구「농지법」 제32조제3항에서는 농업진흥지역(각주: 「농지법」 제28조에 따른 농업진흥지역으로 농업진흥구역과 농업보호구역으로 구분하여 지정할 수 있음. ) 지정 당시 관계 법령에 따라 인가ㆍ허가 또는 승인 등을 받거나 신고하고 설치한 기존의 건축물등에 대하여는 같은 조 제1항과 제2항의 행위 제한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 해당 규정은 농업진흥지역 지정으로 인한 기득권의 침해를 방지하려는 취지에서 규정된 것으로 보아야 하는데, 해당 규정에서는 같은 조 제1항 및 제2항의 행위 제한 규정이 적용되지 않는 대상을 농업진흥지역 지정 당시 이미 설치된 기존의 건축물등을 직접 인가ㆍ허가 또는 승인 등을 받거나 신고하고 설치한 자가 소유하고 있는 경우로만 한정하여 규정하고 있지 않아 농업진흥지역 지정 당시 적법한 절차를 거쳐 이미 설치된 건축물등은 이후 소유 관계의 변동과 무관하게 적법한 것으로 인정받을 수 있는 체계를 가지고 있습니다.
그렇다면 농업보호구역 안에서의 행위 제한이 강화됨으로 인하여 발생할 수 있는 기득권 침해를 방지하려는 취지에서 규정된 같은 법 부칙 제11조에 따라 행위 제한 규정을 적용받지 않는 경우도 직접 “인가ㆍ허가 또는 승인 등을 받거나 신고한 자와 그 인가ㆍ허가 또는 승인 등의 신청을 한 자”의 건축물등의 설치 자체로 한정된다고 볼 수는 없으므로 이 사안과 같이 이미 구 「농지법」 부칙 제11조를 적용받아 적법하게 설치된 건축물등에 대해 양도ㆍ양수가 이루어진 경우 그 양수인이 「낚시 관리 및 육성법」 제21조제1항제1호에 따라 지위를 승계하여 해당 낚시터업을 계속 영위함으로써 해당 건축물등을 그 용도로 계속 사용하는 것도 구 「농지법」 부칙 제11조에 따라 허용되는 행위로 보아야 합니다.
아울러 구 「농지법」이 농업보호구역 안에서의 행위 제한 방식을 변경하여 법에 명시적으로 규정한 행위만을 할 수 있도록 한 취지는 입법 당시에 예상하지 못한 농업환경 오염시설 등의 설치로 인해 농업보호구역이 난개발되는 것을 방지함으로써 농업환경보호를 더욱 강화하려는 것인바,(각주: 2004. 11. 2. 의안번호 제170691호로 발의된 농지법 중개정법률안 국회 농림해양수산위원회 검토보고서(2005. 2.) 참조 ) 같은 법 부칙 제11조에 따라 허용되는 시설을 양수한 사람이 해당 시설을 운영하는 것은 새로운 농업환경 오염시설을 설치하는 것이 아니라는 점에서 양수인에게 같은 법 부칙 제11조가 적용된다고 보더라도 같은 법 제32조의 개정취지에 반하는 것은 아니라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
구 「농지법」(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부개정되어 같은 날 시행된 것)제28조(농업진흥지역의 지정) ① 시ㆍ도지사는 농지를 효율적으로 이용하고 보전하기 위하여 농업진흥지역을 지정한다.② 제1항에 따른 농업진흥지역은 다음 각 호의 용도구역으로 구분하여 지정할 수 있다.1. 농업진흥구역: 농업의 진흥을 도모하여야 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역으로서 농림부장관이 정하는 규모로 농지가 집단화되어 농업 목적으로 이용할 필요가 있는 지역가.ㆍ나. (생 략)2. 농업보호구역: 농업진흥구역의 용수원 확보, 수질 보전 등 농업 환경을 보호하기 위하여 필요한 지역제32조(용도구역에서의 행위 제한) ① (생 략)② 농업보호구역에서는 다음 각 호 외의 토지이용행위를 할 수 없다.1. 제1항 각 호에 따른 토지이용행위2. 농업인 소득 증대에 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치3. 농업인의 생활 여건을 개선하기 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치③ㆍ④ (생 략)부칙 ＜제8352호, 2007. 4. 11.＞제11조(농업보호구역 안에서의 행위제한에 관한 경과조치) 법률 제7604호 농지법중개정법률 시행일인 2006년 1월 22일 당시 농업보호구역 안에서 제32조제2항의 개정규정에 따라 설치가 제한되는 건축물ㆍ공작물, 그 밖의 시설의 설치에 관하여 관계 법령의 규정에 따라 인가ㆍ허가 또는 승인 등을 받거나 신고한 자와 그 인가ㆍ허가 또는 승인 등의 신청을 한 자의 행위제한에 대하여는 종전의 규정에 따른다.「낚시 관리 및 육성법」제10조(낚시터업의 허가) ① 제3조제1호부터 제4호까지의 수면 등에서 낚시터업을 하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해당 수면 등을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 낚시터의 위치ㆍ구역 및 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 같다. ＜개정 2013. 3. 23.＞② ∼ ⑥ (생 략)제21조(낚시터업의 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 종전의 낚시터업으로 허가받거나 등록한 자의 지위를 승계한다.1. 낚시터업으로 허가받거나 등록한 자가 그 영업을 양도한 경우 그 양수인2.ㆍ3. (생 략)②ㆍ③ (생 략)＜관계 법령＞
질문: 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니한 경우 샘물등의 개발허가를 취소하여야 하는지(「먹는물관리법」 제12조의2 등)
답변: 먼저, 개발허가를 취소할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면,「먹는물관리법」 제12조의2제2항제1호에서 시ㆍ도지사는 제9조에 따라 샘물등의 개발허가를 받은 자가, 허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 샘물등을 개발하지 아니하거나 먹는샘물등의 제조업의 허가를 받지 아니한 경우 허가를 취소할 수 있다고 하고 있는바, 문언상 같은 조 제1항에서 시ㆍ도지사는 제9조에 따라 샘물등의 개발허가를 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 샘물등의 개발허가를 받거나 샘물등의 개발허가 유효기간의 연장을 받은 경우에는 허가를 취소하여야 한다고 규정한 점과 비교하여 보면, 같은 조 제1항은 시ㆍ도지사에게 허가 취소를 의무화한 것으로 보이고, 이에 반하여 같은 조 제2항은 시ㆍ도지사에게 허가를 취소할 수 있도록 하여 시ㆍ도지사에게 허가 취소에 대한 재량권을 부여한 것으로 보입니다.
다음으로, 반드시 취소하여야 하는지 여부에 대하여 살펴보면, 일반적으로 수익적 행정행위의 취소 또는 철회는 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 되는바(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251 판결 등 참조), 이 건 사안의 경우에도 이미 부여한 샘물등의 개발허가라는 수익적 행정행위를 취소하는 경우에 해당하므로, 비록 취소 사유가 법령에 규정되어 있더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 재량의 범위 내에서 결정하여야 합니다.
따라서,「먹는물관리법」 제9조에 따른 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이같은 법 제12조의2제2항제1호에 따른 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니하였고, 같은 호 단서 규정에도 해당하지 않는 업체에 대하여, 시ㆍ도지사가 재량의 범위 내에서 여러 사정을 고려하여, 샘물등의 개발허가를 취소할 수 있되, 반드시 취소하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 시·도지사가 학교용지부담금을 면제한 경우의 학교용지 확보경비 분담비율 (「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제4조 등 관련)
답변: 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(이하 “학교용지법”이라 함) 제2조제3호에서는 “학교용지부담금”(이하 “부담금”이라 함)이란 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비를 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고,학교용지법 제4조제4항에서는 같은 조 제1항과 제2항에 따라 시ㆍ도가 학교용지를 확보하는 데에 드는 경비(이하 “학교용지 확보경비”라 함)는 시ㆍ도의 일반회계와같은 법 제5조의4에 따른 학교용지부담금특별회계(이하 “부담금특별회계”라 함)에서 2분의 1을, 시ㆍ도 교육비특별회계에서 2분의 1을 각각 부담한다고 규정하고 있으며,같은 법 제5조제5항제4호에서는 시ㆍ도지사는 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 “개발사업시행자”라 함)가 학교용지 또는 학교시설을 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하는 경우에는 부담금을 면제해야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은학교용지법 제5조제5항제4호에 따라 개발사업시행자가 학교시설을 시ㆍ도의 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하여 시ㆍ도지사로부터 부담금을 면제받은 경우,같은 법 제4조제4항에 따라 시ㆍ도의 일반회계와 부담금특별회계에서 부담하는 금액은 학교용지 확보경비의 2분의 1에서 개발사업시행자에게 면제한 부담금 상당액을 차감한 금액으로 한정되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 학교용지법 제4조제4항에서 시ㆍ도지사가 집행하는 시ㆍ도의 일반회계와 부담금특별회계에서 학교용지 확보경비의 2분의 1을 부담한다고 규정하고 있는 취지는 학교 신설 및 학급 증설 수요를 유발하는 개발사업이 시행되는 경우 지방자치단체에 취득세 등 각종 지방세ㆍ개발부담금 수입이 증가하므로 시ㆍ도 교육청뿐만 아니라 시ㆍ도도 학교용지 확보경비의 일정 부분을 부담하도록 하는 것이고, 같은 법 제5조제5항제4호에서 시ㆍ도지사가 개발사업시행자의 부담금을 면제하여야 하는 사유로 개발사업시행자가 학교용지 또는 학교시설을 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하는 경우를 규정하고 있는 취지는 부담금의 부과목적이 이미 달성되었거나 부담금 부과의 필요성이 없는 경우에는 부담금 납부의무자인 개발사업시행자의 부담을 경감하려는 것으로서(헌법재판소 2008. 9. 25. 결정 2007헌가9 결정례 참조), 양 규정의 입법 취지는 서로 다르다고 할 것입니다(법제처 2016. 4. 27.회신 15-0740 해석례참조).그리고, 학교용지법 제5조의4제1항에서는 시ㆍ도는 학교용지 확보 등에 필요한 경비를 조달하고, 부담금을 적정하게 관리하기 위하여 부담금특별회계를 설치해야 한다고 규정하고 있는데, 부담금특별회계의 설치 목적은 부담금을 시ㆍ도 일반회계가 아닌 별도의 회계로 처리함으로써 시ㆍ도교육청이 시ㆍ도로부터 학교용지 확보경비를 장기간 전입받지 못하는 상황을 해소하기 위한 것이고(2017. 3. 21. 법률 제14604호로 일부개정되어 2017. 9. 22. 시행된 학교용지법 일부개정법률안 국회 심사보고서 참조), 같은 조 제3항제1호에서는 부담금특별회계의 세입 중 하나로 부담금을 규정하고 있으며, 같은 법 제4조제4항에서는 학교용지 확보경비는 시ㆍ도의 일반회계와 부담금특별회계에서 2분의 1을 부담한다고 규정하고 있는바, 부담금이 시ㆍ도가 부담하는 학교용지 확보경비의 유일한 재원은 아니라고 할 것입니다.
그렇다면, 학교용지 확보경비의 부담 주체 및 비율을 규정한 학교용지법 제4조제4항과 부담금의 필요적 면제사유를 규정한 같은 법 제5조제5항제4호의 입법 취지가 다르고, 같은 법 제6조에 따라 시ㆍ도는 개발사업시행자에게 부과하여 징수하는 부담금 이외에도 지방세, 개발부담금 등을 학교용지 확보경비의 재원으로 하고 있으며, 같은 법 제4조제4항에서는 학교용지 확보경비에 대한 시ㆍ도의 일반회계ㆍ부담금특별회계와 교육비특별회계의 부담 비율을 각각 2분의 1로 한다고 명시적으로 규정하고 있으므로 시ㆍ도교육청이 교육비특별회계에서 지출한 금액과 무관하게 시ㆍ도는 시ㆍ도의 일반회계ㆍ부담금특별회계에서 학교용지 확보경비를 부담하는 점 등을 종합해 볼 때(법제처 2008. 7. 15.회신 08-0107 해석례참조), 개발사업시행자가 학교시설을 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하여 시ㆍ도지사가 개발사업시행자의 부담금을 면제한 경우 시ㆍ도의 일반회계ㆍ부담금특별회계에서 학교용지 확보경비로 부담하는 금액이 개발사업시행자의 부담금 상당액만큼 차감된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서, 학교용지법 제5조제5항제4호에 따라 개발사업시행자가 학교시설을 시ㆍ도의 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하여 시ㆍ도지사로부터 부담금을 면제받은 경우, 같은 법 제4조제4항에 따라 시ㆍ도의 일반회계와 부담금특별회계에서 부담하는 금액은 학교용지 확보경비의 2분의 1 전액이라 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항개발사업시행자가 학교시설을 시ㆍ도의 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급하여 학교용지법 제5조제5항제4호에 따라 시ㆍ도지사로부터 부담금을 면제받은 경우, 시ㆍ도의 부담금특별회계는 개발사업시행자에게 면제한 부담금 상당액만큼 세입을 기대할 수 없는 반면 시ㆍ도의 교육비특별회계는 학교시설 설치경비의 부담이 감소함에도 불구하고, 학교용지법 제4조제4항에 따라 학교용지 확보경비 2분의 1 전액을 시ㆍ도의 일반회계ㆍ부담금특별회계에서 부담한다는 결과가 초래되는바, 개발사업시행자가 학교시설을 시ㆍ도의 교육비특별회계 소관 공유재산으로 무상공급한 경우의 학교용지 확보경비 부담비율에 관하여 입법정책적인 검토가 필요합니다.
질문: 공시송달을 하는 경우에 상세주소를 기재할 수 있는지(「지방세기본법」 제33조 등 관련)
답변: 「지방세기본법」 제33조제1항에서는 납세고지서 등 서류의 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소가 국외에 있고 그 송달이 곤란한 경우(제1호), 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 경우(제2호), 지방자치단체의 조례로 정하는 방법으로 송달하였으나 받을 사람이 없는 것으로 확인되어 반송되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우(제3호)에는 서류의 요지를 공고한 날부터 14일이 지나면 서류의 송달이 된 것으로 본다고 규정하면서 같은 조 제2항에서는 공시송달을 위한 공고의 경우 지방세정보통신망, 시ㆍ군의 게시판에 게시하거나 관보ㆍ공보 또는 일간신문에 게재하는 방법으로 한다고 규정하고 있고,「지방세기본법 시행규칙」 제10조에서는 “「지방세기본법」 제33조제1항에 따른 공고는 별지 제9호서식에 따른다”고 규정하고 있으며, 별지 제9호서식에서는 성명, 주소 또는 영업소, 서류의 명칭 및 서류의 내용을 기재하도록 하고 있습니다.
한편,「개인정보보호법」 제2조제1호에서는 개인정보를 “해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한 개인을 알아볼 수 있는 정보”라고 정의하면서,같은 법 제3조제6항에서는 개인정보처리자가 정보주체의 사생활 침해를 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리하여야 한다고 규정하고 있고,「도로명주소법」 제2조제8호에서는, 상세주소란 공동주택 등의 경우로서 건축물대장에 적혀있는 동번호, 호수ㆍ층수를 말하되, 다만, 공동주택이 아닌 건물등이 건축물대장에 등록된 동ㆍ층ㆍ호를 세분하여 도로명주소대장에 등록한 경우나 건축물대장에 등록되지 아니한 동ㆍ층ㆍ호를 도로명주소대장에 등록한 경우에도 이를 상세주소로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 「지방세기본법」 제33조에 따라 공시송달하는 경우 공시송달 상대방의 「도로명주소법」에 따른 상세주소를 기재할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「지방세기본법」 제28조 및 제30조에서는 이 법 또는 지방세관계법에서 규정하는 서류는 교부ㆍ우편 또는 전자송달 등의 방법으로 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달한다고 규정하고 있고, 같은 법 제32조에서는 송달하는 서류는 그 송달을 받아야 할 자(이하 “서류명의인”이라 함)에게 도달한 때부터 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로, 송달의 효력은 서류명의인에게 도달하여야 발생한다고 할 것입니다.
 그리고 공시송달에 관한 「지방세기본법」 제33조에서는 서류의 요지를 공고한 날부터 14일이 지나면 제28조에 따른 서류의 송달이 된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 공시송달이란 서류명의인에게 교부나 우편에 의한 정상적인 방법으로 송달할 수 없는 일정한 사유가 있는 경우 서류의 요지를 공고함으로써 서류가 송달된 것과 같은 효과를 발생시키는 송달의 방법 중 하나라고 할 것입니다.
또한, 세법상 서류의 송달이란 세법에 의한 행정처분의 내용을 상대방에게 알리기 위하여 처분의 내용을 기록한 서류를 법령에서 정한 절차에 따라 송부ㆍ전달하는 행정기관의 행위로서, 납세고지서 등의 송달의 적법 여부 또는 효력 유무는 과세처분과 후속 징수절차의 적법성이나 효력에 영향을 미치게 되는바, 공시송달도 일반적인 서류의 송달과 마찬가지로 서류명의인에게 도달하여야 그 효력이 발생한다고 할 것입니다.
그렇다면, 공시송달의 효력이 발생하기 위해서는 서류명의인이 공시송달의 상대방이 본인임을 알 수 있을 정도로 특정되어야 하므로, 공시송달의 경우에도 일반적인 서류 송달과 마찬가지로 주소 및 영업소를 기재하여야 할 것이고, 공시송달의 상대방을 특정하기 위해서는 상세주소 또한 기재할 수 있다고 할 것입니다.
한편, 사생활 침해를 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리하도록 규정한 「개인정보보호법」 제3조제6항을 고려할 때 불특정 다수에게 공고되는 공시송달의 경우 상대방의 상세주소가 포함되어서는 아니 된다는 의견이 있을 수 있습니다.
 그러나, 「개인정보보호법」 제15조제1항제2호 및 제17조제1항제2호에서는 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우 및 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우에는 개인정보처리자가 개인정보를 제3자에게 제공 등을 할 수 있다고 규정하고 있고, 공시송달은 지방세의 부과ㆍ징수에 필요한 사항으로 원활한 납세의무 이행에 기여하는 「지방세기본법」에 따른 조세행정 업무의 하나이므로, 그러한 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「지방세기본법」 제33조에 따라 공시송달을 하는 경우에도 공시송달 상대방의 「도로명주소법」에 따른 상세주소를 기재하여 공고할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「폐기물관리법 시행규칙」 별표 7 제2호나목(세차시설을 임차하여 사용할 수 있는지 여부 등) 관련
답변: 가. 질의 가 및 나의 공통사항

○「폐기물관리법」 제25조제3항,같은 법 시행규칙 제28조제4항 및별표 7에서는 폐기물의 수집ㆍ운반 또는 처리를 업(이하 “폐기물처리업”이라 함)으로 하려는 자가 갖추어야 할 시설ㆍ장비 및 기술능력에 관하여 규정하고 있는데, 같은 법 시행규칙 별표 7 제2호나목에서 지정폐기물을 중간처리하려는 경우에 갖추어야 하는 공통시설 및 장비로서 실험실, 실험기기, 보관시설, 세차시설, 계량시설은 필수적으로 갖추도록 하되, 주차장과 수집ㆍ운반차량은 처리대상폐기물을 스스로 수집ㆍ운반하는 경우만 갖추도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 7의 비고 제4호에서는 수집ㆍ운반차량 외의 장비 및 사업장 부지는 임차(임차계약서는 임차기간을 3년 이상으로 하여 공증을 받아야 함)하여 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여

○「폐기물관리법 시행규칙」 별표 7의 비고 제4호에서 사업장 부지를 임차할 수 있다고 규정하고 있는바, 임차할 수 있는 사업장 부지에는 폐기물중간처리시설뿐만 아니라 보관시설, 주차장 또는 세차시설 등을 설치하기 위한 사업장 부지도 포함된 것이라고 할 수 있으므로 세차시설을 임차하는 것도 세차시설용 사업장 부지를 임차하는 것에 포함하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

○ 다만, 폐기물처리업자가 갖추어야 하는 세차시설은「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 폐수배출시설에 해당하는데,「폐기물관리법」 제32조제1항에 따라 폐기물처리업의 허가를 받은 경우에는「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」에 따른 배출시설의 설치허가나 신고를 한 것으로 의제되므로 세차시설은 폐기물처리업자의 소유에 속하거나 다른 사람이 소유한 경우에도 폐기물중간처리시설이 설치되어 있는 사업장과 인접한 곳에 위치하여야 하고, 폐기물처리업자가 전용으로 사용하는 경우이어야 할 것입니다.

○ 그렇다면, 폐기물 중간처리업의 허가를 받고자 하는 자가 폐기물중간처리시설이 설치되어 있는 사업장과 인접한 곳에 위치한 세차시설을 그 소유자와 전용으로 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는「폐기물관리법 시행규칙」 별표 7제2호나목에 따른 세차시설을 갖춘 것으로 볼 수 있습니다.
다. 질의 나에 대하여

○「폐기물관리법」에 따라 폐기물처리업자가 갖추어야 하는 세차시설은「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 폐수배출시설에 해당하므로같은 법에 정해져 있는 기준을 갖추어야 하고,같은 법에 따라 배출시설의 설치허가 등을 받아야 하지만,「폐기물관리법」 제32조제1항에서 폐기물처리업의 허가를 받으면「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」에 따른 배출시설의 설치허가나 신고를 한 것으로 의제하도록 규정하고 있습니다.

○ 따라서 폐기물처리업자가 갖추어야 하는 세차시설은「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」에 정해져 있는 배출시설의 설치기준을 갖추어야 하는 동시에「폐기물관리법 시행규칙」에 따라 수집ㆍ운반차량의 대수에 따라 20제곱미터 이상(10대 미만인 경우) 또는 30제곱미터 이상(10대 이상인 경우)의 면적기준을 충족하여야 합니다.

○ 그런데, 폐기물처리업에 있어서 세차시설을 갖추도록 규정한 것은 폐기물을 발생장소에서 처리장소까지 수집ㆍ운반한 차량은 처리장소에 폐기물을 운반한 뒤 그 차량에 남아 있는 환경오염물질을 세차시설에서 세차하여 제거하도록 함으로써 폐기물로 인한 환경오염 등을 방지하고자 하는 취지라 할 것이므로 세차시설은 폐기물중간처리시설 등이 설치된 사업장과 동일한 장소이거나 가까운 곳에 두어야 할 것이고, 폐기물처리업자가 다른 사람이 소유한 세차시설을 전용으로 임차하여 사용하는 경우라 하더라도 그 세차시설은 폐기물중간처리시설 등이 설치된 사업장 안이거나, 그 사업장과 아주 가까운 거리에 근접한 곳에 위치하고 있어야「폐기물관리법」에서 세차시설을 갖추도록 하는 목적을 달성할 수 있다고 할것입니다.

○ 따라서 폐기물 중간처리업의 허가를 받고자 하는 자가 갖추어야 하는「폐기물관리법 시행규칙」 별표 7제2호나목의 세차시설은 폐기물중간처리시설이 설치되어 있는 사업장 부지 안에 갖추어야 하고, 다른 사람이 소유한 세차시설을 전용으로 임차하여 사용하는 경우라 하더라도 그 세차시설은 폐기물중간처리시설 등이 설치된 사업장 안이거나 그 사업장과 아주 가까운 거리에 근접한 곳에 위치하고 있어야 할 것입니다.
질문: 지방자치단체가 참전유공자에게 참전명예수당을 지급하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지 여부 등(「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항 관련)
답변: 가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항(관계 법령)「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」에서는 참전유공자의 명예 선양, 호국정신의 승계, 참전유공자의 복리 증진, 6ㆍ25전쟁 참전국과의 우호증진을 위한 사업을 수행할 국가 및 지방자치단체의 책무를 규정하고 있고(제4조), 65세 이상의 참전유공자에 대하여는 참전의 명예를 기리기 위하여 참전명예수당을 지급하되(제6조제1항 본문), 다만 수당지급대상자가「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제4호ㆍ제6호ㆍ제7호ㆍ제9호에 해당하는 자로서,같은 법 제11조에 의한 보훈급여금을 받거나 또는「고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률」 제7조제7항에 따른 수당을 지급받는 때에는 본인이 택일하게 하여 지급하도록 규정하고 있습니다(제6조제1항 단서).나. 질의 가에 대하여그런데 위와 같이「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항에서 참전유공자에 대한 참전명예수당의 지급을 규정하고 있는 것과 별도로 지방자치단체가 예산의 범위 안에서 추가적으로 참전명예수당을 지급하는 내용의 조례를 제정하는 것이 가능한지 여부가 문제됩니다.
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데, 먼저 참전명예수당의 지급은 주민의 권리제한 또는 의무 부과 또는 벌칙에 해당하지 않으므로 이러한 수당의 지급이 지방자치단체의 소관사무에 해당한다면 별도의 위임 없이도 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것입니다.
먼저 지방자치단체가 예산의 범위 안에서 주민인 참전유공자에게 참전명예수당을 지급하는 것이 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 소관사무인지 여부를 살펴보면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사무는「지방자치법」 제9조제1항에 따른 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 사무를 말하는 것인데,「지방자치법」 제9조제2항제2호가목에서는 이러한 자치사무의 예시로서 주민복지에 관한 사업을 규정하고 있는바, 지방자치단체가 주민인 참전유공자에 대하여 수당을 지급하는 것은 주민복지에 관한 사업으로서 지방자치단체의 소관사무에 해당한다고 할 수 있습니다.
다음으로 이와같은 조례가「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」에 어긋나는지 여부에 대하여 살펴보면,같은 법 제6조제1항에서는 국가가 참전유공자에게 참전명예수당을 지급하도록 규정하면서 지방자치단체가 참전유공자에게 수당을지급할 수 있는지 여부에 대하여 명시적으로 규정하고 있지는 않으나, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 따라 특정 사항을 규율할 것을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52판결례).그런데「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항은 참전유공자의 예우를 위한 국가의 최소한의 책임을 규정한 것으로, 반드시 전국적으로 모든 참전유공자가 동일한 액수의 수당을 지급받아야 한다거나 국가가 지급하는 수당 외에 지방자치단체가 실정에 맞게 별도로 수당을 지급하는 것을 금지하는 취지로 해석하기는 어렵고, 지방자치단체가 이와 별도로 조례를 제정하여 예산의 범위 안에서 참전명예수당을 지급한다고 하여같은 법이 의도하는 목적과 효과를 저해한다고 보기 어려운바, 이러한 조례가같은 법에 위배된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」에 따라 국가로부터 참전명예수당을 지급받는 참전유공자에 대하여 지방자치단체가 조례에 따라 예산의 범위 안에서같은 법에 따른 수당과 별개로 참전명예수당을 지급하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항이 참전유공자에 대한 참전명예수당의 지급을 규정하면서, 참전유공자가「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」,「고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률」에 따라 수당을 지급받는 등 일정한 사유가 있으면 본인이 택일하게 하여 지급하게 규정하고 있는 것은, 다수의 유사한 법률에 따라 중복적으로 급여ㆍ수당 등의 지급대상이 되는 유공자의 경우 그 중 하나를 선택하여 지급받게 함으로써 국가가 동일한 희생에 대하여 중복 보상하는 것을 방지하려는 취지라 할 것입니다.
그런데 지방자치단체가 주민의 복지를 위하여 조례에 따라 지급하는 참전명예수당은「지방자치법」 제9조에 따라 지방자치단체가 스스로의 부담으로 지급하는 것으로,「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항에 따른 수당과 그 명칭 및 목적은 같으나 원칙적으로 수당지급의 근거와 주체를 달리하는 별개의 수당이라 할 것입니다.
 따라서 지방자치단체는 조례의 목적 또는 지역 여건 등을 종합적으로 고려하여 참전명예수당의 지급대상 및 범위를 구체적으로 정할 수 있는 것이며, 이때「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조에 따라 지급대상을 제한하여야 할 필연적 사유가 있는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서 지방자치단체가 조례로 참전명예수당의 지급을 규정하는 경우「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제6조제1항단서와 같은 지원대상자 제한 조항을 두지 않을 수 있습니다.
질문: 장애인복지관 사무국장의 자격기준 중 ‘「고등교육법」에 따른 대학’에 전문대학이 포함되는지(「장애인복지법 시행규칙」 별표 5 등)
답변: 「장애인복지법」 제58조제1항 및 제2항에서는 장애인복지시설의 종류를 장애인 거주시설(제1호), 장애인 지역사회재활시설(제2호), 장애인 직업재활시설(제3호), 장애인 의료재활시설(제4호) 등으로 구분하면서 그 구체적인 종류와 사업 등에 관한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 하고 있고,같은 법 시행규칙 제41조 및별표 4에서는 장애인복지관은 장애인 지역사회재활시설 중 하나로서 장애인에 대한 각종 상담 및 사회심리ㆍ교육ㆍ직업ㆍ의료재활 등 장애인의 지역사회생활에 필요한 종합적인 재활서비스를 제공하고 장애에 대한 사회적 인식 개선사업을 수행하는 시설이라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 별표 5 Ⅱ.제2호나목2)가)에서는 장애인복지관 사무국장의 자격기준의 하나로「고등교육법」에 따른 대학을 졸업한 후 장애인복지 분야에 8년 이상 종사한 경력이 있는 자를 규정하고 있습니다.
그리고「고등교육법」 제2조에서는 고등교육을 실시하기 위하여 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학ㆍ통신대학ㆍ방송통신대학 및 사이버대학, 기술대학 및 각종학교의 학교를 둔다고 규정하고 있는바,이 사안은「장애인복지법 시행규칙」 별표 5Ⅱ.제2호나목2)가)에서 장애인복지관 사무국장의 자격기준으로서 ‘「고등교육법」에 따른 대학’이라고만 표현하고 있어 여기서 말하는 대학에 전문대학이 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「고등교육법」 제2조는 고등교육을 실시하기 위하여 두는 학교로서 대학(제1호)과 전문대학(제4호)을 구분하여 규정하고 있고,같은 법 제10조제1항은 학교 협의체 운영의 주체로서 대학과 산업대학, 전문대학 등을 병렬적으로 규정하고 있으며,같은 법 제32조, 제33조제1항, 제34조제2항 및 제36조제1항 및 제40조제1항에서는 ‘대학(산업대학ㆍ전문대학 등을 포함한다)’라고 규정하여 대학의 범위에 전문대학이 포함되도록 명시하고 있는 한편,같은 법제3장제2절제1관에서는 대학의 목적, 수업연한, 학위의 수여 등에 관하여 규정하고 있고같은 법제3장제4절에서는 전문대학의 목적, 수업연한, 학위의 수여 등에 관하여는 별도로 규정하고 있는바, 이와 같은「고등교육법」규정의 문언이나 조문의 배열순서ㆍ형식 및 문맥의 흐름을 고려하면 대학과 전문대학은 서로 다른 교육기관이라고 할 것입니다.
나아가, 동일한 법령에서 사용되는 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석ㆍ적용(대법원 1997. 9. 9. 선고 97누2979 판결례참조)되어야 하는데, 장애인복지시설의 종류별 사업 및 설치ㆍ운영기준을 규정하고 있는 같은 별표 5Ⅰ.제5호의 관리 및 운영 요원의 자격기준에서는 사회재활교사의 자격기준으로「고등교육법」에 따른 전문대학 이상의 학교에서 심리학ㆍ교육학이나 장애인재활 관련학을 전공하고 졸업한 자로 규정하고 있어서 같은 별표에서 이미「고등교육법」에 따른 대학과 전문대학을 별도로 구분하고 있는 점을 고려할 때 장애인복지관의 사무국장 자격기준 중 일부인 ‘「고등교육법」에 따른 대학’이라는 표현에는 전문대학이 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때,「장애인복지법 시행규칙」 별표 5Ⅱ.제2호나목2)가)에 따른 장애인복지관 사무국장의 자격기준 중 ‘「고등교육법」에 따른 대학’에 전문대학은 포함되지 않는다 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항「고등교육법」 제2조에는 대학, 기술대학, 교육대학, 전문대학 등이 있어서 ‘「고등교육법」에 따른 대학’에는 어느 대학이 포함되는지 불분명하므로, 향후「장애인복지법 시행규칙」개정 시 ‘「고등교육법」 제2조제1호에 따른 대학’ 등으로 규정하여 그 대상을 명시적으로 표현할 필요가 있음.