질문: 주택건설사업을 목적으로 설립된 공익법인이 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 주거용건축물의 건설공사를 시공할 수 있는지 여부 등(「건설산업기본법」 제41조제1항 등)
답변: 가. 질의 가에 대하여「건설산업기본법」 제41조제1항각 호 외의 부분 단서 및 그 위임에 따른같은 법 시행령 제37조제3호에 따라 건축주가 직접 시공할 수 있는 건설공사에 해당하기 위해서는 그 주체가 “「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 주택건설사업자”에 해당해야 할 것인데,「주택법」 제4조제1항에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록해야 한다고 규정하면서(본문), 예외적으로 국가ㆍ지방자치단체, 한국토지주택공사, 지방공사, 주택건설공익법인 등의 사업주체(각주: 「주택법」 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자로서, 국가ㆍ지방자치단체(가목), 한국토지주택공사 또는 지방공사(나목),같은 법 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자(다목), 그 밖에같은 법에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자(라목)를 말함(같은 법 제2조제10호 참조) )의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바(단서), 같은 항 단서는 국가 등 공공주체와 주택건설공익법인 등이 주택건설사업자로 등록하지 않고 일정 규모 이상의 주택건설사업을 시행하는 “사업주체”가 될 수 있도록 등록 대상에서 제외해주는 규정일 뿐, 주택건설공익법인을 같은 항 본문에 따라 등록을 한 자(이하 “주택건설등록사업자”라 함)로 간주하는 규정은 아니라는 점이 문언상 명백합니다.
그리고 주택건설사업자의 등록에 관한 규정의 입법연혁을 살펴보면, 구「주택건설촉진법」(1981년 4월 7일 법률 제3420호로 개정되기 전의 것을 말함) 제6조제1항에서는 주택의 건설, 공급을 “영업”으로 하고자 하는 자는 건설부장관에게 등록해야 한다고 규정했던 것을, 1981년 4월 7일 법률 제3420호로 해당 규정을 개정하여 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 “영위”하고자 하는 자는 건설부에 등록해야 하되, 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 및 한국토지개발공사인 사업주체는 그러하지 아니하다고 규정하였는바, “주택건설사업자 등록제도”는 주택건설사업을 “업으로” 하려는 민간 사업자를 규율하기 위한 것으로서, 국가ㆍ지방자치단체 등 공공주체 및 주택건설공익법인 등이 “등록 없이” 주택건설사업을 시행할 수 있도록 규정한 것은 이들이 공익 목적 등으로 시행하는 주택건설사업의 사업주체가 될 수 있도록 하려는 취지일 뿐, 이들을 주택건설등록사업자로 관리하거나 주택건설등록사업자로서의 법적 지위를 부여하려는 것으로 확장하여 해석할 수는 없습니다.
또한 「건설산업기본법」 제9조 및 제10조에서는 건설업(건설공사를 하는 업을 말함(각주: 「건설산업기본법」 제2조제2호 참조 ))을 하려는 자는 일정한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등을 갖추어 등록해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제41조에서는 공중의 안전을 확보하고 소비자의 피해를 예방하기 위해(각주: 2017. 12. 26. 법률 제15306호로 일부개정된 「건설산업기본법」 개정이유 참조 ) 건설사업자가 아닌 건축주가 직접 시공할 수 있는 건설공사의 범위를 엄격하게 제한하면서, 같은 법 시행령 제37조제3호에서는 예외적으로 건축주가 “「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 주택건설사업자”인 경우에 한정하여 같은 법 시행령 제17조제1항에 따른 자본금ㆍ기술능력 및 주택건설실적을 갖추고 주거용건축물의 건설공사를 직접 시공할 수 있도록 하고 있는바, 이처럼 건설공사의 적정한 시공과 안전을 위해 규모가 큰 건축물이나 공동주택 등의 시공은 원칙적으로 건설사업자가 수행하도록 규율하고 있는 건설산업기본법령의 규정체계에 비추어 보더라도 주택건설등록사업자로 볼 수 없는 주택건설공익법인이 해당 규정에 따라 직접 시공할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이며, 더욱이 「건설산업기본법 시행령」 제37조제3호에 따라 건축주인 주택건설등록사업자가 직접 시공을 하기 위해서는 「주택법 시행령」 제17조제1항제1호에 따른 자본금 요건(각주: 자본금 5억원 이상일 것 )을 갖추어야 할 것인데, “자본금”은 영리를 목적으로 사업에 투자한 돈을 의미하는 것으로서, 공익법인법에 따라 공익사업을 수행하기 위하여 회비ㆍ기부금 등으로 재원을 조성하여 설립된 주택건설공익법인은 해당 요건을 충족하는 것이 불가능하다고 할 것입니다.
따라서 주택건설공익법인은 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 제37조제3호에 따라 주거용건축물의 건설공사를 직접 시공할 수 없습니다.
나. 질의 나에 대하여「건설산업기본법」 제9조제1항 본문에서는 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인(이하 “비영리법인”이라 함)은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다고 규정하여, 비영리법인의 건설업 등록에 대해 같은 법 제13조제1항의 건설업 등록의 결격사유와는 별도로 건설업 등록의 신청을 제한하는 규정을 두고 있는바, 같은 법 제9조제3항의 문언상 비영리법인은 건설업 등록이 제한되는 것이 원칙이나 다른 법률에서 특별히 건설업 등록을 허용하고 있는 경우에만 예외적으로 건설업 등록을 신청할 수 있다는 점이 명백합니다.
그렇다면 비영리법인이 건설업 등록을 신청할 수 있는 예외적인 경우인 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”란 다른 법률에서 「건설산업기본법」 제9조제3항에도 불구하고 건설업 등록을 할 수 있다고 규정하거나 「산림조합법」 제11조제4항과 같이 일정 절차를 거치면 건설업의 등록을 한 것으로 본다고 규정하는 등 비영리법인의 건설업 등록을 개별 법률에서 허용하거나 건설업 등록을 한 것으로 간주하는 경우로 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2020. 12. 2.회신 20-0640 해석례참조 ).그런데 「주택법」 제4조제1항에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록해야 한다고 규정하면서(본문), 예외적으로 주택건설공익법인(제4호) 등의 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바(단서), 해당 규정은 주택건설사업을 목적으로 국토교통부장관의 허가를 받아 설립된 비영리법인(주택건설공익법인)이 민간 사업주체와는 달리 주택건설사업자로 등록하지 않고도 일정 규모 이상의 주택건설사업을 시행하는 사업주체가 될 수 있도록 해주는 규정일 뿐, 주택건설공익법인을 영리법인으로 간주하거나 「건설산업기본법」 제9조제3항에도 불구하고 건설사업자로 등록할 수 있도록 하려는 규정으로 볼 수 없으므로, 「주택법」 제4조제1항 단서 및 각 호를 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따른 “특별한 규정”으로 보아 건설업 등록을 신청할 수 있다고 보기 어렵습니다.
이처럼 「주택법」 제4조제1항은 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따른 “특별한 규정”에 해당하지 않으므로, 주택건설공익법인은 같은 조 제2항에 따른 건설업 등록신청을 할 수 없습니다.
＜관계 법령＞「주택법」제4조(주택건설사업 등의 등록) ① 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다.1. ～ 3. (생 략)4. 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」 제4조에 따라 주택건설사업을 목적으로 설립된 공익법인5.ㆍ6. (생 략)② (생 략)제7조(등록사업자의 시공) ① 등록사업자가 제15조에 따른 사업계획승인(「건축법」에 따른 공동주택건축허가를 포함한다)을 받아 분양 또는 임대를 목적으로 주택을 건설하는 경우로서 그 기술능력, 주택건설 실적 및 주택규모 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그 등록사업자를 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설사업자로 보며 주택건설공사를 시공할 수 있다.② 제1항에 따라 등록사업자가 주택을 건설하는 경우에는 「건설산업기본법」 제40조ㆍ제44조ㆍ제93조ㆍ제94조, 제98조부터 제100조까지, 제100조의2 및 제101조를 준용한다. 이 경우 “건설사업자”는 “등록사업자”로 본다.「주택법 시행령」제17조(등록사업자의 주택건설공사 시공기준) ① 법 제7조에 따라 주택건설공사를 시공하려는 등록사업자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.1. 자본금이 5억원(개인인 경우에는 자산평가액 10억원) 이상일 것2. 「건설기술 진흥법 시행령」 별표 1에 따른 건축 분야 및 토목 분야 기술인 3명 이상을 보유하고 있을 것. 이 경우 「건설기술 진흥법 시행령」 별표 1에 따른 건설기술인으로서 다음 각 목에 해당하는 건설기술인 각 1명이 포함되어야 한다.가. 건축시공 기술사 또는 건축기사나. 토목 분야 기술인3. 최근 5년간의 주택건설 실적이 100호 또는 100세대 이상일 것② ~ ④ (생 략)「건설산업기본법」제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.② 제1항에 따라 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신청하여야 한다.③ 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다.제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설사업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설사업자에게 도급하여야 한다.1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물2. 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우가. 「건축법」에 따른 공동주택나. 「건축법」에 따른 단독주택 중 다중주택, 다가구주택, 공관, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우다. 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물② (생 략)「건설산업기본법 시행령」제37조(시공자의 제한을 받지 아니하는 건축물) 법 제41조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다.1. (생 략)3. 「주택법」 제4조에 따라 등록을 한 주택건설사업자가 같은 법 시행령 제17조제1항에 따른 자본금ㆍ기술능력 및 주택건설실적을 갖추고 같은 법 제15조에 따른 주택건설사업계획의 승인 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 건설하는 주거용건축물