질문: 「건축법」 제25조제1항에 따라 건축주가 공사감리자로 지정한 건축사가 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」 제11조제1항제4호의 공무수행사인에 해당하는지 여부(「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」 제11조 등 관련)
답변: 청탁금지법 제11조제1항에서는 공무수행사인의 공무 수행에 대해서 공직자등(각주: 「국가공무원법」, 「지방공무원법」에 따른 공무원과 그 밖에 다른 법률에 따라 그 자격ㆍ임용 등에 있어서 공무원으로 인정된 사람, 「공직자윤리법」 제3조의2에 따른 공직유관단체 및 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 기관의 장과 그 임직원, 「초ㆍ중등교육법」, 「고등교육법」, 「유아교육법」 및 그 밖의 다른 법령에 따라 설치된 각급 학교의 장과 교직원 및「사립학교법」에 따른 학교법인의 임직원, 「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」 제2조제12호에 따른 언론사의 대표자와 그 임직원을 말하며(청탁금지법 제2조제2호 참조), 이하 같음. )에게 적용되는 부정청탁의 금지, 부정청탁에 따른 직무수행 금지, 금품등의 수수 금지 등같은 법 제5조부터 제9조까지의 행위제한 규정을 준용하도록 하면서 “법령에 따라 공무상 심의ㆍ평가 등을 하는 개인”(제4호)을 공무수행사인으로 규정하고 있는바, 해당 규정에 따른 공무수행사인으로 보려면 개인이 수행하는 업무가 법령에 따른 업무이면서 공무상 심의ㆍ평가 등에 해당해야 합니다.
그런데「건축법」에 따르면 공사감리자는같은 법에서 정하는 바에 따라 자기의 책임으로 건축물, 건축설비 또는 공작물이 설계도서의 내용대로 시공되는지를 확인하고, 품질관리ㆍ공사관리ㆍ안전관리 등에 대하여 지도ㆍ감독하는 자이고(제2조제1항제15호),같은 법 제25조제1항에 따라 건축주가 공사감리자에게 공사감리를 하게 한 경우 공사감리자는같은 법 제25조제8항,같은 법 시행령 제19조제6항 및 같은 법 시행규칙 제19조의2제1항에서 정하는 감리업무를 수행하여야 하는바, 이와 같은 규정에 따르면 이 사안 공사감리자가 수행하는 공사감리 업무는 법령에 따른 업무임이 문언상 명백합니다.
그러나 건축물의 안전과 같은 공공 가치(각주: 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마516 전원재판부 결정례 참조 )를 확보하기 위하여 사인에게 일정한 업무를 수행하도록 「건축법」상 의무를 부과하고 있다고 해서 이를 반드시 공무라고 단정할 수 없는바, 이 사안 공사감리자는 사인인 건축주와 공사감리 계약을 체결함에 따라 공사감리 업무를 수행하게 되는 것이고, 건축주와 공사감리자 간의 책임에 관한 내용과 그 범위는 「건축법」에서 규정한 것 외에는 건축주와 공사감리자 간의 계약으로 정하는바(제15조제2항), 공사감리자는 공사감리 계약의 상대방인 건축주에 대하여 건축법령 및 계약 내용에 따른 채무를 부담하는 자이고(각주:대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결례참조 ) 공사감리 계약은 건축주인 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 위임계약의 성격을 갖고 있음을 고려할 때,(각주:대법원 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결례및대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결례참조 ) 사인의 위탁에 의하여 공사감독을 대행하는 채무를 부담하는 이 사안 공사감리자가 수행하는 감리업무가 공무상 업무에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
그리고 청탁금지법 제11조제1항제4호에 따른 공무수행사인에 대하여 같은 법 제5조부터 제9조까지를 준용하는 경우 같은 법 제11조제2항제4호에 따라 “공직자등”은 “공무수행사인”으로 보고, “소속기관장”은 “해당 공무를 제공받는 공공기관의 장”으로 보아야 하는데, 이 사안 공사감리자가 감리업무를 수행하여 제공하는 대상은 사인인 건축주이지 공공기관의 장이 아니며, 만약 공무수행사인에 해당한다고 할 경우 공사감리 업무를 제공받는 사인인 건축주가 청탁금지법 제5조부터 제9조까지에 따른 소속기관장으로서의 조치 등 의무를 수행하도록 하게 되어 해당 건축주에게 과도한 부담이 될 뿐 아니라 현실적으로 집행되기도 어렵습니다.
또한 「건축법」을 위반하여 공사감리 업무를 수행한 공사감리자에게는 「건축법」에 따른 제재처분이 적용되며, 해당 공사감리자가 건축사일 경우 「건축사법」에 따른 건축사자격 취소(제11조제1항제6호), 건축사사무소개설신고의 효력상실처분(제28조제1항제4호), 징계(제30조의3) 등의 제재처분이 적용될 뿐 아니라 「건축사법」 제39조에서는 공사감리 업무를 포함하는 건축사업무의 수행과 관련하여 부당하게 금품을 주고받거나 요구하는 행위 또는 제3자에게 부당한 금품을 제공하게 하거나 제공을 요구하는 행위를 할 경우에 대한 벌칙 규정을 별도로 두고 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」제11조(공무수행사인의 공무 수행과 관련된 행위제한 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “공무수행사인”이라 한다)의 공무 수행에 관하여는 제5조부터 제9조까지를 준용한다.1. ∼ 3. (생 략)4. 법령에 따라 공무상 심의ㆍ평가 등을 하는 개인 또는 법인ㆍ단체② 제1항에 따라 공무수행사인에 대하여 제5조부터 제9조까지를 준용하는 경우 “공직자등”은 “공무수행사인”으로 보고, “소속기관장”은 “다음 각 호의 구분에 따른 자”로 본다.1. ∼ 3. (생 략)4. 제1항제4호에 따른 개인 또는 법인ㆍ단체: 해당 공무를 제공받는 공공기관의 장「건축법」제25조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자(공사시공자 본인 및 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조에 따른 계열회사는 제외한다)로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.② ∼ ⑭ (생 략)「건축법 시행령」제19조(공사감리) ① 법 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하여 공사감리를 하게 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 자를 공사감리자로 지정하여야 한다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우: 건축사가. 법 제11조에 따라 건축허가를 받아야 하는 건축물(법 제14조에 따른 건축신고 대상 건축물은 제외한다)을 건축하는 경우나. 제6조제1항제6호에 따른 건축물을 리모델링하는 경우2. 다중이용 건축물을 건축하는 경우: 「건설기술 진흥법」에 따른 건설기술용역업자(공사시공자 본인이거나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조에 따른 계열회사인 건설기술용역업자는 제외한다) 또는 건축사(「건설기술 진흥법 시행령」 제60조에 따라 건설사업관리기술인을 배치하는 경우만 해당한다)② 제1항에 따라 다중이용 건축물의 공사감리자를 지정하는 경우 감리원의 배치기준 및 감리대가는 「건설기술 진흥법」에서 정하는 바에 따른다.③ ∼ ⑨ (생 략)＜관계 법령＞