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질문: 허가관청이 변경허가를 함에 있어 변경하려는 사항과 관련이 없는 사항으로서 사업소 내에 「건축법」을 위반한 건축물이 있는지 여부에 대한 확인의무가 있는지(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제4조제1항제6호 등 관련)
답변: 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」(이하 “액화석유가스사업법”이라 함) 제3조제1항 및 제3항에서는 액화석유가스 충전사업 또는 가스용품 제조사업을 하려는 자는 그 사업소마다 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함)의 허가를 받아야 하고, 허가받은 사항 중 지식경제부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 허가관청의 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제4조제1항에서는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3조제1항부터 제3항에 따른 허가 또는 변경허가 신청을 받으면 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 허가하여야 한다고 규정하면서 각 호에서는 사업의 영위로 인해 공공의 안전과 이익을 해치지 아니할 것(제1호), 사업을 적정하게 수행하는 데에 필요한 재원과 기술적 능력이 있을 것(제2호), 연결 도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치가 적정하지 아니하다고 인정되는 지역에 사업 시설을 설치하지 아니 할 것(제3호),「고압가스 안전관리법」 제28조에 따른 한국가스안전공사의 기술 검토 결과 안전성이 확보된다고 인정될 것(제4호), 액화석유가스 집단공급사업의 경우에는 다음 각 목의 어느 하나의 요건을 갖출 것(제5호), 이 법과 그 밖의 다른 법령에 적합할 것(제6호)을 규정하고 있습니다.
그리고 액화석유가스사업법 제3조제3항의 위임에 따른같은 법 시행규칙 제6조에서는 상호의 변경(제2호), 충전사업의 추가나 변경(제6호) 등을 변경허가를 받아야 하는 사항으로 규정하면서, 같은 규칙 제7조에서는 액화석유가스 충전사업의 변경허가를 받으려는 자는 별지 제3호서식의 액화석유가스 충전사업의 변경허가신청서에 변경 내용을 증명하는 서류 및 한국가스안전공사의 기술검토서(상호변경의 경우에는 제외함)를 첨부하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하도록 하고 있습니다.
이와 같이 액화석유가스법령에서 변경허가 신청시에는 그 신청권자에게 신규허가 신청시와 달리 변경 내용을 증명하는 서류와 기술검토서만을 제출하도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 액화석유가스법 제4조제1항의 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 변경허가 신청을 받으면 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우 허가하여야 한다는 규정의 의미는 변경허가신청과 관련된 사항이 각 호의 요건을 갖추고 있는지를 확인하고 그 요건에 맞는 경우에 변경허가를 하라는 의미로 해석됩니다.
그렇다면, 액화석유가스사업법 제4조제1항제6호의 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 변경허가 신청을 받으면 “그 밖의 다른 법령에 적합할 경우” 허가하여야 한다는 규정의 의미도 변경허가 신청과관련된 사항이 다른 법령에 적합한지 여부를 확인하도록 한 것으로 보아야 할 것이고, 위 규정이 변경허가 신청과 관련이 없는 사항으로서 사업소 내에「건축법」을 위반한 건축물이 있는지를 확인할 의무를 부과한 것으로 보기는 어렵습니다.
특히 액화석유가스사업법령에서 이미 허가를 받은 자는 중요 사항의 변경이 있을 경우 변경 내용을 증명하는 서류 및 그에 대한 기술검토서만을 제출하는 방법으로 변경허가를 받아 사업을 영위할 수 있도록 하였음에도 불구하고, 신규허가 신청과 동일하게 모든 허가요건 즉 변경허가 신청과 관련이 없는 사항에 대하여도 그 요건 충족여부에 대하여 재차 확인을 받도록 하여 그 요건을 갖춘 경우에만 허가할 수 있다고 해석한다면 이는 허가받은 사항 중 중요 사항의 변경에 대해서만 변경허가를 받도록 한 변경허가제도의 취지에도 부합되지 않는다고 할 것입니다.
한편, 액화석유가스법 제9조제1항에 따르면 허가관청은 액화석유가스 충전사업자가 제3조, 제4조에 따른 허가 기준에 미달하게 된 경우 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업 또는 액화석유가스 저장소 사용의 정지 또는 제한을 명할 수 있으므로, 허가관청은 액화석유가스 충전사업에 대하여 허가요건이 모두 충족되었다고 판단하여 허가를 하였다면, 그 이후에허가기준에 미달하게 되는 경우에는 액화석유가스 충전사업의 허가를 취소하거나 그 사업의 정지 등의 처분을 할 수 있다고 할 것이나, 이는 변경허가와는 별개의 문제라고 할 것입니다.
따라서, 이미 액화석유가스 충전사업허가를 받은 사업자가 추후 허가기준에 미달하게 된 경우에 그에 대한 제재처분을 하는 것은 별론으로 하고, 액화석유가스 충전사업자가 허가받은 사항 중 상호를 변경하거나 자동차용기 충전사업에 용기 충전사업을 추가하기 위하여 변경허가를 신청한 경우, 허가관청이 변경허가를 하려고 할 때 변경하려는 사항과 관련이 없는 사항으로서 사업소 내에「건축법」을 위반한 건축물이 있는지 여부에 대하여 확인할 의무가 있다고 볼 수는 없습니다.
질문: 「지적법」 제40조(지적기술자 징계) 관련
답변: ○「지적법 제40조」ㆍ「제44조」ㆍ「제45조」 및 「동법시행령 제47조」ㆍ「제55조」 등에 규정된 지적측량의 적부심사와 지적기술자의 징계는 다음과 같이 그 절차와 성격이 다르다 할 것입니다.
첫째, 지적측량적부심사는 지적측량성과에 대하여 다툼이 있는 토지소유자 또는 이해관계인의 청구로 지방지적위원회를 거쳐 중앙지적위원회의 심의ㆍ의결로 확정되나, 지적기술자의 징계는 지적기술자가 고의 또는 중대한 과실로 지적측량을 잘못한 경우 등의 사유가 있는 때에 지방지적위원회의 심의ㆍ의결을 거치지 아니하고 행정자치부장관의 회부로 중앙지적위원회의 심의ㆍ의결만으로 확정되고,둘째, 지적측량적부심사청구사건의 경우에는 지적측량성과가 잘못되었는지 여부가 문제이지 지적측량 시에 지적기술자의 고의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부는 문제가 되지 아니하나, 지적기술자에 대한 징계절차에 있어서는 지적기술자의 고의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부가 징계의결여부의 사유가 되는 것이며,셋째, 관련 규정을 살펴보더라도 지적측량적부심사는「지적법 제45조」에서, 지적기술자의 징계는「지적법 제43조제5항」 및 「동법시행령 제47조」에서 각각 별개의 절차로 규정하고 있습니다.

○ 따라서, 지적측량성과에 대한 지적측량적부 심사절차와 지적기술자에 대한 징계절차는 그 목적, 심의ㆍ의결 대상 및 절차가 달라 특별한 사정이 없는 한 지방지적위원회의 의결이유 중에 지적기술자의 잘못과 관련이 있는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 이는 중앙지적위원회가 지적기술자에 대한 징계여부를 의결함에 있어 참고할 사항에 그치는 것이지 그에 기속되는 것은 아니라 할 것입니다.
질문: 법률 제7246호 부칙 제2항에 따라 옥외광고업을 등록한 것으로 간주되는 자가 변경등록 시 기술능력을 갖추어야 하는지 여부(「옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률」 제11조 등 관련)
답변: 옥외광고물법 제11조제1항에서는 옥외광고사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력과 시설 등을 갖추고같은 법 제12조에 따른 교육을 받은 후에 시장등에게 등록하여야 한다고 규정하면서, 다만 등록사항을 변경하려는 경우에는 교육을 받지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제44조제1항 및별표 6에서는 옥외광고사업을 하려는 자가 갖추어야 하는 기술능력으로는「국가기술자격법」에 따른 광고도장기능사, 컴퓨터그래픽스운용기능사, 전기공사기사, 전기공사산업기사, 시각디자인기사, 시각디자인산업기사, 제품디자인기사, 제품디자인산업기사, 컬러리스트기사, 컬러리스트산업기사 또는「자격기본법」 제19조에 따라 공인받은 옥외광고사 2급 이상 기술자격취득자에 해당하는 자격증소지자 중 1명 이상을, 시설기준으로는 작업장을 각각 규정하고 있습니다.
한편, 종전 옥외광고물법 제11조에서는 종전에 신고제로 운영되던 옥외광고업을 등록제로 변경하면서, 같은 법 부칙 제2항 전단에서는 같은 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 옥외광고업의 신고를 한 자는 같은 법 제11조제1항의개정규정에 따라 옥외광고업의 등록을 한 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 같은개정규정에 의한 시설 등을 갖추지 아니한 자는같은 법시행일부터 2년 이내에 그 시설 등을 갖추어야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 종전 옥외광고물법 시행 전에 옥외광고업의 신고를 한 자로서같은 법부칙 제2항에 따라 옥외광고업을 등록한 것으로 보는 자가 영업장의 소재지를 변경 등록하려는 경우, 옥외광고물법 제11조제1항에 따른 “기술능력”을 갖추어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 영업자의 등록 사항에 변경이 있는 때에 변경 등록을 하도록 하는 것은 영업소의 소재지나 영업의 중요한 부분을 이루는 시설의 변경이 해당 법령 및 관계법령에 적합한지의 여부를 다시 심사할 필요가 있으므로, 해당 변경 사항이 영업소의 소재지 등 영업의 중요한 부분을 변경함으로써 실질적으로 신규 등록과 같이 다시 심사해야 할 정도로 동일성이 상실된 경우에는 변경등록 시의 법령과 그 기준에 따라 등록하도록 하려는 것이고(법제처 2011. 5. 12.회신 11-0154 해석례및대법원 1985. 2. 8. 선고 84누369 판결례참조), 그 변경 사항이 영업의 중요한 변경을 이루지 않는 경우에는 법령의 존속에 대한 신뢰를 보호하려는 경과조치가 있는지 여부 및 그 취지에 따라 개정 법령이 적용되는지를 별도로 판단하여야 한다고 할 것입니다(법제처 2011. 12. 15.회신 11-0707 해석례및 법제처 2009. 10. 5.회신 09-0277 해석례참조).그런데, 종전 옥외광고물법 부칙 제2항에 따라 옥외광고업을 등록한 것으로 보는 자가 그 영업소의 소재지를 변경하게 되면 부칙 제2항 후단에 따라 같은 법 시행일부터 2년 내에 갖추어야 하는 시설을 종전 소재지에서 새로운 영업장소로 모두 이전하게 되어 원래의 영업장소에서는 더 이상 해당 영업을 수행할 수 없게 되는바, 새로운 영업장소에서 영업을 하려면 옥외광고물법 제11조제1항에 따른 변경등록의 형식에 의한 새로운 등록을 하여야 하는 것이므로, 같은 법 제11조제1항에 따라 기술능력을 갖추어야 할 것입니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 93누22678 판결례,대법원 1985. 2. 8. 선고 84누369 판결례, 법제처 2010. 10. 1.회신 10-0308 해석례참조).또한, 종전 옥외광고물법 부칙 제2항 전단에 따라 옥외광고업의 신고를 한 자는 별도의 절차없이 같은 법 제11조제1항의 개정규정에 따른 옥외광고업의 등록을 한 것으로 보게 되는 것인바, 등록을 한 것으로 보게 된 사항을 변경하려면 같은 법 부칙 제2항과 상관없이 개정된 법령에 따라 등록하여야 할 것이므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 99두1281 판결례참조), 종전 옥외광고물법 시행일 이후에 그 영업소의 소재지를 변경 등록하는 때에는 옥외광고물법 제11조제1항에 따라 기술능력을 갖추어야 할 것입니다.
한편, 종전 옥외광고물법 부칙 제2항 후단에서 옥외광고업의 신고를 한 자를 개정규정에 의한 등록을 한 자로 보면서 개정규정에 의한 시설 등을 2년 내에 갖추도록 규정하고 있으나 명시적으로 기술능력을 갖추도록 요구하고 있지 않으므로, 영업장의 소재지를 변경 등록하려는 경우에 옥외광고물법 제11조제1항에 따른 “기술능력”을 갖추어야 하는 것은 아니라는 의견이 있을 수 있으나, 영업장의 소재지를 변경함으로써 실질적으로는 기존의 영업을 폐쇄하고 새로운 영업을 하는 경우임에도 불구하고, 그 변경 등록 시에 옥외광고물법 제11조제1항에 따른 “기술능력”을 갖추지 않아도 된다고 볼 경우, 구법 질서에 대한 신뢰를 보호하려는 종전 옥외광고물법 부칙 제2항 후단의 목적을 벗어날 뿐만 아니라, 불법 광고물 및 자격을 갖추지 못한 옥외광고업자의 난립을 방지하기 위하여 옥외광고업의 신고제를 등록제로 전환한 옥외광고물법의 개정 취지에도 반하는 결과가 되는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다(법률 제7246호 옥외광고물등관리법 일부개정법률 개정이유서 참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 종전 옥외광고물법 시행 전에 옥외광고업의 신고를 한 자로서 같은 법 부칙 제2항에 따라 옥외광고업을 등록한 것으로 보는 자가 영업장의 소재지를 변경 등록하려는 경우, 옥외광고물법 제11조제1항에 따른 “기술능력”을 갖추어야 합니다.
질문: 계획관리지역 안에 입지할 수 있는 화학제품제조시설의 범위(구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제71조제1항제19호 및 별표 20 등 관련)
답변: 구「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2011. 7. 1. 대통령령 제23009호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 국토계획법 시행령”이라 함) 제71조제1항제19호 및 별표 20 제1호차목2)에 따르면 계획관리지역 안에서 물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하지 아니하거나 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는 고체성 화학제품제조시설을 제외한 화학제품제조시설(석유정제시설을 포함하며, 이하 같음)의 입지를 제한하고 있는바, 이 사안에서와 같이 물을 사용하기는 하나 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는 고체성 화학제품제조시설은 계획관리지역 안에 입지할 수 있는 화학제품제조시설에 해당하는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 법문언상 구 국토계획법 시행령 제71조제1항제19호 및 별표 20 제1호차목2)에서는 계획관리지역 안에서 입지가 허용되는 화학제품제조시설을 “물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하지 아니하거나 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는 고체성 화학제품제조시설”이라고 규정하고 있는바, 국어문법상 “～거나”는 “또는”과 같이 대등한 대상을 나열하여 선택할 수 있음을 나타내는 연결어미라고 할 것이므로, ① 물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하지 아니하는 고체성 화학제품제조시설, 또는 ② 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지아니하는 고체성 화학제품제조시설 중 어느 하나에만 해당하면 계획관리지역 안에서 입지가 허용되는 화학제품제조시설에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
한편, 구 국토계획법 시행령 제71조제1항제19호 및 별표 20 제1호차목2)의 입법취지는, 같은 조에서 계획적ㆍ체계적인 관리를 위하여 계획관리지역을 지정하여 입지를 제한하고 있는 점에 비추어 볼 때, 제품공정상 물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하는 것에 의해서든 아니면 제품의 성분이 용해ㆍ용출되는 것에 의해서든 어느 하나에라도 해당하면 해당 화학제품제조시설에서 유해물질이 토지로 유입되어 오염될 위험성이 있으므로 이러한 시설의 입지를 모두 제한하고자 하는 것이라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나,국토계획법의 소관 중앙행정기관인 국토해양부에서는 이 사안과 같이 “아니하거나” 부분에 관련된 동일한 내용으로 국민신문고에 접수된 민원에 대하여, 2008. 11. 18.자 민원회신에서는 “물을 사용하는 경우에도 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는 고체성 화학제품제조시설이라면 입지가 가능할 것으로 사료되나, 이에 해당하는지 여부 등 자세한 사항은 해당 지자체에 문의하여 주시기 바란다”는 취지로 회신한바 있고, 2010. 7. 21.자 민원회신에서는 “해당 시설이 계획관리지역 안에 입지가 가능한 화학제품제조시설에 해당하는지 여부는 당해 공장의 공정상 사용되는 원료, 제조공정 및 생산물의 종류 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다”는 취지로 회신하였다가, 2011. 12. 27.자 민원회신에서 비로소 “계획관리지역 안에서의 입지규제 취지상 물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하지 아니하는 것과 동시에 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는 고체성 화학제품제조시설인 것을 모두 충족하는 시설만이 입지가 가능하다”는 취지로 회신하였던 점 등을 종합하여 볼 때,구 국토계획법 시행령 제71조제1항제19호 및 별표 20 제1호차목2)의 입법취지가 제품공정상 물ㆍ용제류 등 액체성 물질을 사용하는 것, 제품의 성분이 용해ㆍ용출되는 것 둘 중 어느 하나에라도 해당하면 해당 화학제품제조시설에서 유해물질이 토지로 유입되어 오염될 위험성이 있으므로 이러한 시설의 입지를 모두 제한하고자 하는 것인지 여부가 명백하지 않다고 할 수 있음에도 위 ① 및 ②의 요건을 모두 충족할 것을 요구하는 것은 과도하다 할 것이므로, 이 사안에서는 구 국토계획법 시행령 제71조제1항제19호 및 별표 20 제1호차목2)의 법문언의 문리해석에 충실하는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 물을 사용하기는 하나 제품의 성분이 용해ㆍ용출되지 아니하는고체성 화학제품제조시설은 계획관리지역 안에 입지할 수 있는 화학제품제조시설에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 별정직공무원의 신분보장기간(「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」 제16조제2항 등 관련)
답변: 「진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 “진실화해법”이라 함) 제5조에 따르면, 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리위원회(이하 “위원회”라 함)의 위원장 및 위원의 임기는 2년으로 하고 연임할 수 있으나같은 법 제25조의 조사기간이 만료될 경우 그 만료일 이후 6월이 되는 날 위원의 임기도 만료되는 것으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제16조에 따르면, 위원회 직원은 형의 확정, 징계처분에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 퇴직ㆍ휴직ㆍ강임 또는 면직을 당하지 아니한다고 규정하고 있으며(제1항), 위원회 직원 중 파견공무원을 제외한 소속 직원은 위원회가 활동을 존속하는 기간 동안「국가공무원법」상 별정직공무원으로서의 권한과 책임을 진다고 규정하고 있습니다(제2항).진실화해법 제25조에 따르면, 위원회는 위원회가 구성되어 최초의 진실규명 조사개시 결정일 이후 4년간 진실규명활동을 하고(제1항), 위원회는 같은 조 제1항의 규정에 의한 기간 이내에 진실규명활동을 완료하기 어려운 경우에는 기간 만료일 3월 전에 대통령 및 국회에 보고하고 2년 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으며(제25조제2항),같은 법 제32조에 따르면, 위원회는 위원회 활동을 조사보고서로 작성하여 매년 2회 대통령과 국회에 보고하여야하고(제32조제1항), 위원회의 활동이 최종 종료될 경우 위원회는 6월 이내에 위원회의 활동 전체를 내용으로 하는 종합보고서를 작성하여 대통령과 국회에 보고하여야 한다고 규정하고 있습니다(제32조제2항).가. 질의 가에 대하여앞에서 살펴본 바와 같이 진실화해법 제16조제2항 및같은 법 제29조의 규정 등을 종합하여 보면 위원회의 직원, 즉 위원회 사무처의 직원은 국가 및 지방자치단체로부터 파견받은 공무원과 그 외의 위원회 별정직 직원으로 구성되고, 위원회 별정직 직원은 “위원회가 활동을 존속하는 기간” 동안「국가공무원법」상 별정직공무원으로서의 권한과 책임을 지도록 하고 있습니다.
그런데, 진실화해법 제25조에서 위원회의 조사기간을 정하도록 하여 이 사안과 같이 2010년 6월 30일을 그 조사기간의 만료일로 정하였고 그 조사활동이 위원회가 수행하도록 예정된 주된 업무라고 하더라도, 진실화해법에서 위원회가 수행하도록 한 업무를 진실규명 대상 사건에 대한 조사업무로 한정하지 아니한 이상 그 조사기간을 “위원회가 활동을 존속하는 기간”과 같은 기간이라고 하기는 어렵습니다.
오히려,같은 법 제5조에서같은 법 제25조의 조사기간 만료일 이후 위원의 임기를 그 조사기간 만료일 이후 6월이 되는 날까지로 하였는바,위원회를 구성하는 위원의 임기를 그 조사기간 만료일 이후 6월까지로 정하였고 달리 위원회의 존속기간에 대하여 별도의 규정을 두지 않았다면, 위원회는 그 위원의 임기가 만료되는 날까지 존속하여 활동하는 것으로 보아야 할 것이고, 이와 같이 조사기간 만료 후에도 위원회가 활동을 존속하도록 한 것은, 위원회의 조사활동이 종료된 이후 위원회의 진실규명결정 및 진실규명불능결정과, 그 결정의 통지 및 이의신청에 대한 결정 그리고 국회와 대통령에 대한 보고 등의 대내외적인 활동을 할 것이 예정되어 있음을 감안한 것이라 할 것입니다.
다만, 진실화해법 시행령 제21조에서와 같이 위원회 활동 종료 후 위원회의 사무처가 일정기간 더 존속하는 경우에도같은 법 제16조제2항에 따른 “위원회가 활동을 존속하는 기간”의 만료일은 앞에서 살펴본 바와 같이같은 법 제5조제1항에 따라 위원의 임기가 만료되는 날로 보아야 할 것이고, 그 사무처의 위원회 별정직 직원에 대하여는 그 “위원회가 활동을 존속하는 기간”의 만료일인 2010년 12월 31일까지만같은 법 제16조제2항에 따른 신분보장이 된다고 할 것입니다.
그렇다면, 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리위원회의 별정직공무원의 신분보장기간과 관련하여,「진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법」 제16조제2항에따른 “위원회가 활동을 존속하는 기간”의 만료일은같은 법 제5조에 따른 위원의 임기만료일(2010. 12. 31.)입니다.
나. 질의 나에 대하여앞에서 살펴본 바와 같이,같은 법 제16조에서 위원회의 별정직공무원을 포함한 사무처 직원에 대하여 신분보장 규정을 둔 취지는 위원회가 독립적으로 공정한 조사업무 수행을 위함은 물론 위원회가 한시 조직인 점을 감안하여 우수한 전문인력을 유치하기 위한 것이라 할 것이고, 따라서 위원회의 사무처를 포함한 위원회의 조직이 정해져 있는 경우 인사조치로써 퇴직ㆍ휴직ㆍ강임 또는 면직을 당하지 아니하고 그 위원회가 존속하는 기간 동안 그 조직의 구성원으로서 별정직공무원의 신분이 보장됨을 규정한 것이라 할 것입니다.
그러나, 위원회는같은 법 제1조, 제2조 및 제3조제2항에 따라 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력ㆍ학살ㆍ의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 규명하기 위한 업무를 독립적으로 수행하기 위하여 설립된 합의제 국가행정기관이라 할 것이고, 그 독립적인 업무 수행의 취지에 저해되지 아니하는 범위에서 일반적으로 국가행정기관에 적용되는 능률적인 행정조직 운영의 원칙 적용이 배제된다고는 할 수 없으므로 당해 위원회 및 사무처의 정원을 정하고있는같은 법 시행령을 개정하여 위원회 사무처의 정원을 감축할 수 있다고 할 것입니다.
 다만, 같은 법 시행령을 개정하여 사무처의 정원을 감축하는 경우에도 그 부칙에 같은 법 제16조의 신분보장 규정을 둔 취지를 감안하여 감축되는 정원에 대한 경과조치를 두는 것은 정원감축과는 별개의 문제로서 이에 대하여는 위원회가 고려하여 결정하여야 할 것입니다.
따라서,「진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법」 제16조제2항에 따른 “위원회가 활동을 존속하는 기간”의 만료일을같은 법 제5조에 따른 위원의 임기만료일(2010. 12. 31.)로 보는 경우에 위원회는 그 만료일 전에 위원회의 업무가 감소하는 등 현행 사무처의 조직의 규모를 유지할 필요가 없는 경우에 위원회는같은 법 시행령을 개정하여, 그 부칙에같은 법 제16조의 신분보장 규정을 고려하여 감축되는 정원에 대한 경과조치를 두는 것은 별론으로 하고, 위원회 사무처의 공무원의 정원을 감축할 수 있습니다.
질문: 수도권 인구집중유발시설을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각하려는 경우 감정평가 및 매매계약 체결시점(「공유재산 및 물품관리법」 제29조, 같은 법 시행령 제38조 등 관련)
답변: 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제29조제1항 단서 및같은 법 시행령 제38조제1항제10호에 따르면,「수도권정비계획법 시행령」 제3조제2호에 따른 수도권 인구집중유발시설(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 공장으로서 건축물의 연면적이 500제곱미터 이상인 것, 이하 “인구유발시설”이라 함)을 지방으로 이전하기 위하여 해당시설을 이전하는 자에게 재산을 매각하는 경우 지방자치단체의 장은 일반재산을 수의계약으로 매각할 수 있다고 규정되어 있습니다.
 또한,공유재산법 제30조 및같은 법 시행령 제27조제1항 및 제2항에 따르면 일반재산을 매각하는 경우에 해당 재산의 예정가격은 지방자치단체의 장이 시가로 결정하여 공개하고, 이 경우 시가는「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 둘 이상의 감정평가법인에 의뢰하여 평가한 감정평가액을 산술평균한 금액 이상으로 하되, 그러한 감정평가액은 평가일부터 1년 동안만 적용하나 행정안전부장관이 정하는 경우에는 그 기간을 연장한다고 규정되어 있습니다.
 그 외에도같은 법 제37조,같은 법 시행령 제39조 및 제41조등에 따르면 공유재산의 매각대금은 전액 납부가 원칙이나 일정한 경우 분납할 수 있으며, 소유권 이전은 매각대금이 완전히 납부된 후에하도록 하는 등 공유재산 매각 시 가격결정방법, 매각대금 납부방법 및 소유권 이전시기 등에 관하여 규정되어 있으나, 수의계약으로 매각하는 경우의 감정평가 시점 또는 매매계약 체결 시점에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않습니다.
이 사안에서는공유재산법 제29조제1항단서 및같은 법 시행령 제38조제10호에 따라 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자에게 수의계약으로 공유재산을 매각할 경우 같은 법 시행령 제27조에 따른 시가 평가 및 매매계약 체결을 인구유발시설 이전에 관한 일정한 행정절차를 이행한 후에 해야 하는 등 감정평가 및 매매계약 체결 시점에 관한 제한이 있는지의 여부가 문제됩니다.
먼저 감정평가 시점에 관하여 살펴보면,공유재산법 제30조와같은 법 시행령 제27조제1항은 일반재산의 매각가격 결정은 지방자치단체의 장이 감정평가를 거쳐 시가로 결정하도록 하고 있을 뿐 그 시가를 산정하는 시점은 규정하지 않고 있습니다.
 또한 같은 법 시행령 제27조제2항에서 감정평가액을 평가일부터 1년 동안만 적용하도록 규정한 것은 감정평가액의 유효기간을 정한 것으로서, 매매가격 결정 당시 유효한 감정평가액 즉, 가격 결정 당시를 기준으로 하여 1년 안에 이루어진 감정평가액을 근거로 매매가격을 정해야 한다는 것이지, 이를 반드시 소유권 이전 시점에서 유효한 감정평가액을 기초로 해야 함을 의미한다고 볼 것은 아닙니다.
그렇다면, 매각가격을 결정하기 위한 감정평가의 시점은 공유재산의 운용과 처분의 적정을 도모하는공유재산법의 목적(제1조), 관련 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로 사무에 종사하여야 하는 공무원의 주의의무(제3조) 등을 고려하여 지방자치단체의 장이 구체적인 사정에 따라 해당 공유재산 매각범위의 합리적 확정, 그 가치의 객관적인 평가, 매각목적의 달성 가능성, 매각으로 인한 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 해당 공유재산의 가치와 매각 효과를 최대한 높일 수 있는 시점으로 정해야 할 것이고, 이러한 공유재산의 매각가격 결정을 그에 해당 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 마친 후에만 해야 한다는 법령상의 시기 제한이 있다고 볼 수는 없습니다.
다음으로 매매계약의 체결시점에 관해 살펴보면,공유재산법 제29조 및같은 법 시행령 제38조제1항제10호는 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자에게 수의계약으로 공유재산을 매각할 수 있음을 정하고 있는데, 인구유발시설을 지방으로 이전하는 자의 범위를 해당 인구유발시설 설립에 관한 승인을 받는 등 일정한 행정절차를 이행한 자로 한정하고 있지 않고, 달리 그 계약체결 시점에 관하여 정한 규정도 없습니다.
따라서, 그 매매계약 체결 시점은 지방자치단체의 장이 해당 공유재산의 매각에 관하여「지방자치법」 제39조에 따라 지방의회의 승인을 받는 등 그 현실적 처분권한을 가지게 되어 그 매각에 따라 인구유발시설이 이전될지 여부와 이전 규모 등을 확정할 수 있는 경우라면 지방자치단체의 장이 구체적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여 해당 공유재산 매각범위의 확정과 그 매각가격의 객관적인 산정, 매각목적의 달성 가능성, 매각으로 인한 경제적 효과 등을 종합적으로 고려하여 해당 공유재산 매각의 목적을 최대한 실현시킬 수 있는 시점에서 해야 할 것이고, 해당 인구유발시설 설립에 관한 승인을 받는 등 일정한 행정절차를 이행한 자와의 사이에서만 매매계약을 체결해야 한다고 볼 것은 아닙니다.
그렇다면,「공유재산 및 물품관리법」 제29조과같은 법 시행령 제38조에 따라 수도권 인구집중유발시설인 공장을 이전하는 자에게 공유재산인 토지를 수의계약으로 매각할 경우 감정평가 및 매매계약의 체결을 인구유발시설 이전에 관한 행정절차를 이행한 후에만 하도록 제한하는 것은 아닙니다.
질문: 산지전용으로 기존 임도가 단절시 그 임도가 산지소유자 동의하에 설치된 경우에도 대체임도 설치 여부(「산지관리법」제14조 등 관련)
답변: 「산지관리법」 제2조제2호에 따르면 “산지전용”이란 산지를 조림 등 일정한 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말하고,같은 법 제14조제1항에 따르면 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며,같은 법 제18조제1항에 따르면같은 법 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이같은 법 제18조제1항각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 하고, 같은 조 제5항에 따르면 같은 조 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있습니다.
이에 따라「산지관리법 시행령」 제20조제6항 및별표 4 제1호가목에서는 산지전용허가기준의 하나로 산지전용으로 인하여 임도가 단절되지 않아야 하되 만일 임도가 단절되는 경우에는 대체임도를 설치하거나 산지전용 후에도 계속하여 임도에 대체되는 기능을 수행할 수 있어야 산지전용허가를 받을 수 있음을 명시하고 있습니다.
그런데,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제9조제1항에 따르면 산림청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 산림소유자의 동의를 받아 임도 등 산지관리기반시설을 설치할 수 있고,같은 법 제64조제1항에 따르면 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 산림사업에 대하여 그 사업비의 전부 또는 일부를 융자하거나 보조할 수 있으며,같은 법 제65조 및같은 법 시행령 제69조에 따르면같은 법 제9조제1항에 따라 산림관리기반시설을 설치한 산림을 보조사업의 원래 목적 외의 목적으로 사용하려는 자는 보조하거나 지원한 금액에 이자를 포함하여 반환하여야 하고, 보조금의 반환은 준공일부터 5년 이내인 경우로서 산지의 형질변경 그 밖에 토지의 형질변경 시에 반환하여야 한다고 규정되어 있는바,이 사안에서는 지방자치단체에서 산지소유자의 동의를 얻어 「산림자원의 조성에 관한 법률」 제9조제1항 및 제64조제1항에 따라 국고보조금을 지원받아 임도를 설치한지 5년 이상 된 임도가 있는 산지에 산지소유자가 산지전용허가를 신청하여 기존에 설치된 임도가 단절된 경우,「산지관리법」 제14조, 제18조제5항,같은 법 시행령 제20조제6항 및별표 4 제1호가목에 따른 산지전용허가기준을 충족시키기 위하여 대체임도를 설치하여야 하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한공익기능의 증진을 도모하기 위한 것이고,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」은 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모하기 위한 것으로, 그 입법취지, 규정사항 및 적용범위 등을 달리하는 바, 특히「산지관리법」은 산지의 개발과 보전에 관한 기본적 사항과 구체적 기준을 규정하고 있고, 산지를 개발하려면같은 법에 따른 허가나 신고를 해야 하며,같은 법의 규정에 저촉되지 않아야 합니다.
살피건대,「산지관리법」 제14조제1항, 제18조5항 및같은 법 시행령 제20조제6항 및별표 4 제1호가목에 따르면 산지전용 시 공통으로 적용되는 허가기준으로 산지전용으로 인하여 임도가 단절되지 아니하되, 단절되는 임도를 대체할 수 있는 임도를 설치하거나 산지전용 후에도 계속하여 임도에 대체되는 기능을 수행할 수 있어야 하는바, 법문언상 임도가 단절된 경우에는 대체임도를 설치하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 대체임도를 설치하도록 하는 취지는 인근 산림의 경영ㆍ관리에 큰 지장을 주지 않도록 하기 위하여 임도가 훼손되어 제 기능을 할 수 없을 경우에는 우회하는 임도를 신설하여 임도통행에 지장을 주지 않고 임도의 기능이 계속 유지되도록 하기 위한 것이므로, 임도가 단절된 경우 대체임도의 설치가 필요하다고 할 것입니다.
한편,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따라 지방자치단체가 산지소유자의 동의를 받아 설치한 임도가 준공일부터 5년이 지난 경우 임도가 폐지되더라도 보조금을 반환하지 않음을 근거로 대체임도를 설치하지 않아도 된다는 주장이 있을 수 있으나, 이는 국가 등의 보조를 받아 설치한 임도의 보조금 반환 여부에 관한 규정에 불과할 뿐, 산지전용 시 허가기준이 아님이 분명하므로 위와 같은 주장은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 지방자치단체에서 산지소유자의 동의를 얻어 「산림자원의 조성에 관한 법률」 제9조제1항 및 제64조제1항에 따라 국고보조금을 지원받아 임도를 설치한지 5년 이상 된 임도가 있는 산지에 산지소유자가 산지전용을 함으로써 기존에 설치된 임도가 단절된 경우,「산지관리법」 제14조, 제18조제5항,같은 법 시행령 제20조제6항 및별표 4 제1호가목에 따른 산지전용허가기준을 충족시키기 위하여 대체임도를 설치하여야 한다고 할 것입니다.
질문: 「해양환경관리법」에 따른 해역이용협의 범위에 “해역교통 관련” 사항이 포함되는지의 여부(「해양환경관리법」 제84조제1항 등 관련)
답변: 「해양환경관리법」 제15조제1항에서는 국토해양부장관은 해양환경의 보전ㆍ관리를 위하여 필요하다고 인정되면 환경보전해역 및 특별관리해역을 지정ㆍ관리할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는 특별관리해역을같은 법 제8조제1항에 따른 해양환경기준의 유지가 곤란한 해역 또는 해양환경 및 생태계의 보전에 현저한 장애가 있거나 장애가 발생할 우려가 있는 해역으로서 대통령령이 정하는 해역으로 규정하고 있으며,같은 법 제84조제1항제3호 및같은 법 시행령 제62조에 따르면 특별관리해역에서의「수산업법」 제8조에 따른 어업의 면허 등에 해당하는 면허ㆍ허가 또는 지정 등(이하 “면허등”이라 함)을 하고자 하는 행정기관의 장(이하 “처분기관”이라 함)은 면허등을 하기 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 국토해양부장관과 해역이용의 적정성 및 해양환경에 미치는 영향에 관하여 협의(이하 “해역이용협의”라 함)를 하여야 하고, 국토해양부장관의 해역이용협의 권한은같은 법 시행령 제94조제4항제11호에 따라 지방해양항만청장에게 위임되어 있으며,같은 법 제93조제1항에서는 국토해양부장관은 처분기관이 해역이용협의 등을 거치지 아니하고 면허등을 하거나 해역이용협의 등의 의견을 반영하지 아니하고 면허등을 한 때에는 그 면허등의 취소 등 필요한 조치를 할 것을 해당 처분기관에게 요청할 수 있되, 이 경우 해당 처분기관은 특별한 사유가 없는 한 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「해상교통안전법」 제57조제1항, 제59조제4항, 제62조,같은 법 시행령 제14조제2항제15호 및같은 조 제5항제2호에 따르면, 해상교통량이 아주 많은 해역이나 거대선 등의 통항이 잦은 해역으로서 대형 해양사고가 발생할 우려가 있는 해역에 대하여 교통안전특정해역으로 규율하고 있고, 교통안전특정해역에서의 어업면허와 관련해서는 해양경찰청장(해양경찰서장)과 협의하도록 하고 있으며, 국토해양부장관(지방해양항만청장)은 해양사고가 일어날 우려가 있는 해역에 대하여는 해양경찰청장의 의견을 들어 그 해역의 범위, 선박의 항로 및 속력 등 선박의 항행안전에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있습니다.
그런데,「해양환경관리법」 제84조 및같은 법 시행령 제62조에서 특별관리해역에서 어업의 면허를 하려는 처분기관이 면허를 하기 전에 국토해양부장관과 해역이용협의를 하도록 한 취지는 특별관리해역에서 어업면허로 가능하게 되는 어업행위로 인하여 해당 해역에 있어서 해양환경기준의 유지가 곤란해지거나 해양환경 및 생태계 보전에 장애를 초래할 수 있으므로 해당 어업면허가 특별관리해역의 해양환경을 보전ㆍ관리하는데 지장을 주는 것인지를 검토할 수 있게 하여 특별관리해역 내에서의 어업면허를 상호 협의하여 규제ㆍ조정할 수 있도록 하려는 것인바, 이 사안에서 문제되는 ‘해양오염사고의 방지를 위한 선박입출항 항로 및 대기선박 정박지의 충분한 확보’라는 해역교통 관련 사항은 해상에서의 안전과 원활한 교통의 확보에 관한 사항으로서 해양환경기준의 유지나 해양환경 및 생태계 보전의 장애와 직접적인 관련이 없다 할 것이어서「해상교통안전법」및「개항질서법」등 관련 법령의 규제를 받는 것은 별론으로 하고「해양환경관리법」의 규제영역은 아니라 할 것입니다.
그렇다면 ‘해양오염사고의 방지를 위한 선박입출항 항로 및 대기선박 정박지의 충분한 확보’라는 해역교통 관련 사항은 해당 해역이 교통안전특정해역 내라면 해당 사항에 대하여「해상교통안전법」에 따라 해양경찰청장(해양경찰서장)과 협의하여야 하는 것일 뿐,「해양환경관리법」에 따라 국토해양부장관(지방해양항만청장)과 협의하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 해당 해역이 해양오염사고의 방지를 위하여 선박입출항 항로 및 대기선박 정박지의 충분한 확보가 필요한 해역이라고 한다면,「해상교통안전법」및「개항질서법」에 따라 항로나 정박지의 지정ㆍ고시를 통하여 항로 등을 확보하거나 또는 해당 해역을「해상교통안전법」에 따른 교통안전특정해역에 포함되도록 하거나같은 법 제62조에 따른 규제를 받는 해역으로 고시할 필요성이 있는 것일 뿐, 이를 이유로 특별관리해역에 어업면허를 내주는 처분기관에 대하여 그 면허처분을 제한하도록 요구할 수는 없다 할 것입니다.
아울러,「해양환경관리법」 제93조에 따르면 처분기관이 해역이용협의 등의 의견을 반영하지 아니하고 면허등을 한 경우 국토해양부장관은 그 면허등의 취소 등 필요한 조치를 취할 것을 해당 처분기관에게 요청할 수 있고 이 경우 해당 처분기관은 특별한 사유가 없는 한 그 요청에 따르도록 하고 있는바, 해역이용협의의 범위를 확대하여 해석할 경우 면허등이 취소되는 범위가 확대된다는 점을 고려할 때, 해양환경관리법령에 명확하게 규정되지 않는 사항일 뿐만 아니라 다른 법령으로 규율될 수 있는 사항을 해역이용협의의 범위에 포함된다고 확대해서 판단하는 것은 해당 면허등을 받는 자의 권리보호 측면에서도 타당하지 않다 할 것입니다.
따라서, 특별관리해역에 어업의 면허를 하고자 하는 행정기관이「해양환경관리법」 제84조제1항에 따른 해역이용협의를 하는 경우 협의의 범위에 ‘해양오염사고의 방지를 위한 선박입출항 항로 및 대기선박 정박지의 충분한 확보’라는 해역교통 관련 사항은 포함되지 않습니다.
질문: 「참전유공자 예우에 관한 법률」 제9조제1항(국립묘지 안장) 관련
답변: ○ 참전유공자의 국립묘지에의 안장을 규정하고 있는「참전유공자 예우에 관한 법률」 제9조제1항의 규정에 의하면, 그 본문에서는 “참전유공자로 등록된 자의 유골은 본인 또는 유족의 희망에 따라 국립묘지등에 안장 또는 안치할 수 있다”라고 하고, 동항 단서에서는 “다만, 제3조제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 사실이 있는 자는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 동 단서는 2002. 1. 26.자로 신설되어 같은 해 10. 1. 시행되었는바, 동 규정의 취지는 국가보안법의 위반행위로 인하여 금고이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자 등동법 제3조제2항각호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 국립묘지 등에의 안장을 제한하겠다는 것이지, 2002. 10. 1. 이후에 형이 확정된 자에 대하여만 이를 적용하겠다는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 「참전유공자 등 예우에 관한 법률」 제9조제1항 단서의 규정이 신설되기 이전에도 2000. 1. 28. 개정되어 같은해 10. 1.자로 시행된「참전군인등 지원에 관한 법률」 제3조에서 국가보안법의 위반행위로 인하여 금고이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자 등을 이미동법의 적용대상에서 제외하는 규정을 신설하였고, 종전의「참전군인등 지원에 관한 법률」 제9조제1항 및동법 시행령 제19조제1항의 규정에서 참전군인등으로서 “사망하기 전에 금고 이상의 형의 선고를 받은 사실이 있는 자”는 안장 대상자에서 제외하도록 한 점에 비추어 볼 때,

○「참전유공자 예우에 관한 법률」 제9조제1항단서의 규정은 이미 종전의 법령에서 규정하고 있던 내용을 개정된 법률에 다시 규정한 것으로서, 국립묘지에 안장되는 참전유공자의 영예성을 높이기 위하여 중대한 법익을 침해한 자에 대하여는 국립묘지에의 안장을 제한하고자 하는 것이 그 입법취지라면,동법 제9조제1항단서의 규정을 적용함에 있어 동 규정의 시행 이후에 형이 확정된 자 뿐만 아니라 법 시행 이전에 형이 확정된 자 또한 국립묘지등에의 안장이 제한된다고 할 것입니다.

○ 따라서,「참전유공자 예우에 관한 법률」 제9조제1항단서의 규정이 시행된 2002. 10. 1. 이전에 국가보안법의 위반행위로 인하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 사실이 있는 등동법 제3조제2항각호의 1에 해당하는 사실이 있는 자에 대하여도동법 제9조제1항단서의 규정을 적용하여 국립묘지등에 안장을 제한할 수 있다 할 것입니다.
질문: 지방자치단체가 국유재산인 토지에 행정재산 용도의 건물을 축조하여 국가에 기부채납할 수 있는지(「공유재산 및 물품 관리법」 제19조 등 관련)
답변: 「국유재산법」 제2조제2호 및 제5조제1항에 따르면 “기부채납”이란 국가 외의 자가 부동산과 그 종물 등에 해당하는 재산의 소유권을 무상으로 국가에 이전하여 국가가 이를 취득하는 것을 말하고,같은 법 제18조제1항제1호에 따르면 국가 외의 자는 국유재산에 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못하나 기부를 조건으로 하는 경우에는 축조할 수 있으며,같은 법 제13조제1항ㆍ제2항에서는 총괄청(기획재정부장관)이나 중앙관서의 장은 부동산과 그 종물 등의 재산을 국가에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있는데, 기부에 조건이 붙은 경우에는 받아서는 아니 되나 행정재산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제8조제1항에서는 총괄청이나 중앙관서의 장은 기부할 재산의 표시, 기부할 재산의 가격 등을 적은 기부서와 소유권을 증명할 수 있는 서류를 받아야 하며, 필요한 경우 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 재산의 등기부 등본 등을 확인하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편,「공유재산 및 물품 관리법」 제2조제1호및 제4조제1항에 따르면 “공유재산”이란 지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체의 소유로 된 부동산과 그 종물 등의 재산을 말하고,같은 법 제2조제6호에 따르면 “처분”이란 공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여, 신탁, 현물 출자 등의 방법으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것을 말하며,같은 법 제19조제1항제1호에서는 행정재산은 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하고 사권을 설정하지 못하나, 행정재산의 용도와 성질을 유지하는 조건으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 또는 다른 지방자치단체에 양여하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정하면서,같은 법 시행령 제11조에서 이러한 경우로서 “다른 법령에 따라 해당 지방자치단체의 사무가 국가나 다른 지방자치단체로 이관됨에 따라 행정재산의 소유권이 변동되는 경우”(제1호) 또는 “기존 도로의 확장ㆍ축소로 인하여「도로법」 제20조에 따른 도로 관리청 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조제3항에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 관리청이 지방자치단체 간에 변경되는 경우”(제2호)를 규정하고 있습니다.
여기서 지방자치단체가「국유재산법」에 따라 국유재산인 토지에 행정재산용도의 건물을 축조하여 등기하고 이를 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 국가에 기부채납하는 것이「공유재산 및 물품 관리법」 제19조제1항에 따른 행정재산의 양여 제한규정에도 불구하고 가능한지가 문제됩니다.
먼저,「국유재산법」에 따라 기부채납하기 위하여 건물을 축조하는 경우라 하더라도, 일단 지방자치단체의 부담으로 행정재산 용도의 건물을 축조하여 등기하는 것이므로 해당 건물은 지방자치단체 소유의 행정재산에 해당하게 되어「공유재산 및 물품 관리법」의 적용을 받게 되는 것은 분명하다 할 것이고,「국유재산법」상 “기부채납”이 의미하는 “재산의 소유권을 무상으로 이전하는 것”이「공유재산 및 물품 관리법」에서 규정하고 있는 “양여”에 해당하는 것 또한 분명해 보입니다.
다음으로, 종전에 공유재산에 관하여 규율하고 있던 구「지방재정법」(2006. 1. 1. 법률 제7663호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제82조제1항제2호에서는 행정재산으로서의 성질을 유지할 것을 조건으로 국가 또는 다른 지방자치단체에의 양여는 허용한다고 규정하고 있었으나, 2005. 8. 4.「공유재산 및 물품 관리법」이 제정되면서「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19227호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 것을 말함) 제11조에 행정재산이 그 용도와 성질을 유지하는 조건으로 다른 법령에 따라 해당 지방자치단체의 사무가 국가 또는 다른 지방자치단체로 이관됨에 따라 행정재산의 소유권이 변동되는 경우에 한정하여 행정재산의 양여를 허용하는 규정이 신설되었고, 이후 도로의 확장ㆍ축소로 인하여 관리청이 지방자치단체 간에 변경되는 경우가 추가됨으로써 현행과 같은 규정 형식을 취하게 되었는데, 이러한 행정재산 양여 제한 규정의 연혁에 비추어 볼 때, 해당 규정은 지방자치단체의 재정 부실화 방지 등을 위하여 행정재산의 양여를 엄격하게 제한하는 데에 그 입법취지가 있는 것으로 보입니다.
그렇다면, 이 사안은 법령에 따라 지방자치단체의 사무가 국가로 이관되는 경우가 아니고, 도로의 확장ㆍ축소로 인하여 관리청이 지방자치단체 간에 변경되는 경우도 아니라는 것이 문언상 명백할 뿐만 아니라,「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제19조의 입법취지를 고려해 보더라도 해당 법령에서 규정하고 있지 않은 사유로 행정재산을 양여하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당할 것입니다.
따라서, 지방자치단체가「국유재산법」에 따라 국유재산인 토지에 행정재산 용도의 건물을 축조하여 등기하고 이를 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 국가에 기부채납하는 것은 「공유재산 및 물품 관리법」 제19조제1항에 따른 행정재산의 양여 제한규정에 따라 가능하지 않다고 할 것입니다.