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질문: 개발제한구역 내 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 한 시설을 매수한 자가 주차장을 설치하려는 경우, 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자의 자격을 갖추어야 하는지 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제18조제3항 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 함)의 시행을 할 수 없다고 규정하면서(본문), 예외적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고(단서), 같은 항 제1호에서는 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을, 같은 항 제8호에서는 같은 항 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위를 각각 규정하고 있습니다.
그리고, 개발제한구역법 시행령 제18조제2항에서는 같은 조 제1항제1호, 제2호 및 제4호에 따라 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자는 5년이상거주자(제1호), 허가신청일 현재 해당 개발제한구역에서 해당 시설을 5년 이상 계속 직접 소유하면서 경영하고 있는 자(제2호), 또는 지정당시거주자(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 자이어야 하며, 용도변경하려는 건축물의 연면적은 300제곱미터 이하이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제2항에 따라 용도변경을 하는 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점에는 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이내의 주차장을 설치할 수 있으며, 주차장을 다른 용도로 변경하는 경우에는 주차장 부지를 원래의 지목으로 되돌려야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 개발제한구역에서 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 한 건축물을 매수하여 소유한 자가 개발제한구역법 시행령 제18조제3항에 따라 주차장을 설치하려는 경우, 해당 소유자가 같은 조 제2항에 따른 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자의 자격을 갖추어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역법 시행령 제18조제3항에서는 “같은 조 제2항에 따라 용도변경을 하는 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점에는 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이내의 주차장을 설치”할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐, 주차장을 설치할 수 있는 주체에 대하여 별도로 규정하고 있지는 않으므로, 그 문언상 기존 건축물을 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점의 용도로 용도변경한 건축물에 주차장을 설치할 수 있는 주체가 반드시 개발제한구역법 시행령 제18조제2항에 따른 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자로 제한된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
그리고, 개발제한구역법 시행령 제18조제3항에 따른 주차장 설치는 기존 건축물의 용도변경 자체에 관한 사항이 아니라, 이미 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로의 용도변경이 허용되어 그 용도변경이 진행 중이거나 완료된 건축물에 부수한 별도의 부대시설 설치에 관한 사항이므로, 그 주차장의 설치 주체가 반드시 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자로 한정된다고 엄격하게 해석할 필요는 없다고 할 것입니다.
또한, 개발제한구역법 제12조제1항제1호의 위임에 따라 개발제한구역에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 건축 등의 행위를 할 수 있는 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위에 대하여 정하고 있는 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목2)가)에서는 휴게음식점ㆍ제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년이상거주자 또는 지정당시거주자이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 표 제5호라목2)나)에서는 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이하의 주차장을 설치할 수 있다고 규정하면서(전단), 이 경우 해당 휴게음식점ㆍ제과점 또는 일반음식점의 소유자만 설치할 수 있다고 규정하고 있는바(후단), 이는 개발제한구역에서 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년이상거주자 또는 지정당시거주자로 한정되지만 해당 건축물에 주차장을 설치할 수 있는 자는 위 자격기준에 해당하는지 여부와 상관없이 해당 건축물의 소유자가 설치할 수 있도록 완화하여 규정한 것으로서, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목2)나)는 개발제한구역에서 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점을 건축할 때 그 부대시설로서 주차장을 설치하는 경우에 적용되는 규정이기는 하나, 기존 건축물을 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경하는 경우를 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점을 건축하는 경우와 차별하여 주차장을 설치할 수 있는 자의 자격요건을 다르게 볼 합리적인 이유가 없다는 점에서, 개발제한구역에서 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경한 건축물의 소유자이기만 하면 개발제한구역법 시행령 제18조제3항에 따라 주차장을 설치할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것이고, 만약 이와 같이 해석하지 않는다면 개발제한구역 내 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점을 매수하여 소유한 자의 경우, 그 매수한 휴게음식점 등이 건축된 것인지 아니면 용도변경된 것인지에 따라 주차장 설치 가능 여부가 달라지는 불합리한 결과를 초래한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 개발제한구역에서 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 한 건축물을 매수하여 소유한 자가 개발제한구역법 시행령 제18조제3항에 따라 주차장을 설치하려는 경우, 해당 소유자가 같은 조 제2항에 따른 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자의 자격을 갖출 필요는 없다고 할 것입니다.
질문: 개발제한구역의 주유소 설치제한 횟수 산정 기준[「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호마목10)나) 등 관련]
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항제1호에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 할 수 없으나 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설(마목) 등에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 등을 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 제13조제1항 및 별표 1 제5호마목10)에서는개발제한구역법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류의 하나로 휴게소, 주유소(「석유 및 석유대체연료 사업법 시행령」 제2조제9호에 따른 석유대체연료 주유소를 포함하며, 이하 같음) 및 자동차용 액화석유가스 충전소(이하 “주유소등”이라 함)를 규정하고 있고, 같은 별표 제5호마목10)나) 본문에서는 개발제한구역 지정 당시 거주자가 주유소등을 설치하는 경우에는 각각의 시설에 대하여 1회만 설치할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 규정은 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009년 8월 7일 시행된「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개정 개발제한구역법 시행령”이라 함)에 처음 규정되었고, 개정 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조제1항에서는 같은 영 시행 당시 종전 규정에 따라 허가를 받은 경우(허가를 신청한 경우를 포함하며, 이하 같음)에는 별표 1의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있는바,이 사안은 2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후 해당 개발제한구역에 주유소를 다시 설치할 수 없는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 일반적으로 법령은 장래 발생하는 법률관계를 규율하고자 제정ㆍ개정되는 것이어서 적용례나 경과조치를 두지 않았다면 신법은 그 시행 이후에 발생하는 현상에 대하여 적용되는 것이 원칙인바(법제처 2010. 12. 23.회신 10-0423 해석례등 참조), 개정 개발제한구역법 시행령 부칙 제3조제1항에는 같은 영 시행 당시 종전 규정에 따라 허가를 받은 경우 종전 규정에 따르도록 하는 경과규정만을 두었을 뿐, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 설치된 주유소등의 설치횟수 산정에 관한 경과규정은 별도로 두지 않은 점에 비추어볼 때, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)는 해당 규정의 시행일 이후에 주유소등을 설치하는 경우에 대해서 그 설치횟수를 1회로 제한하려는 취지라고 보아야 할 것입니다.
그리고, 2009년 8월 5일 대통령령 제21670호로 개정되기 전의 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “구 개발제한구역법 시행령”이라 함)에는 개발제한구역에 설치하는 주유소등에 관한 설치횟수 제한 규정이 없었으나, 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 그 제한 규정을 신설하였는바, 이러한 입법 연혁을 고려할 때, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 개발제한구역에 설치된 주유소는 구 개발제한구역법 시행령에 따라 설치된 시설로서 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따른 설치횟수 제한 규정의 적용대상 시설에 해당하지 않는다고 할 것입니다(법제처 2010. 5. 20.회신 10-0066 해석례참조).한편, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에서는 주유소등에 대하여 설치횟수를 1회로 제한하면서, 그 설치횟수 산정 시 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 설치된 시설을 제외하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 개정 개발제한구역법 시행령의 시행일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 거주자는 그 시행일 이후 해당 개발제한구역에 주유소를 다시 설치할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나, 이렇게 볼 경우 종전 규정에 따라 주유소등을 설치한 것은 개정 개발제한구역법 시행령의 시행 전에 발생한 사실임에도 불구하고 개정 규정에 따라 1회 설치한 시설로 보아 더 이상 같은 종류의 시설을 설치할 수 없게 되는바, 이는 사실상 개정 규정을 소급적용하는 결과를 초래하는 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 2009년 8월 7일 전에 개발제한구역에 주유소를 설치한 사실이 있는 해당 개발제한구역 지정 당시 거주자는 개정 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호마목10)나)에 따라 2009년 8월 7일 이후 해당 개발제한구역에 1회에 한하여 주유소를 다시 설치할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 개발제한구역 지정 당시 지목이 대(垈)였으나 지정 이후 지목이 변경된 토지에 설치할 수 있는 건축물에 적용되는 세부기준(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제9호 등 관련)
답변: 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 등을 금지하면서 예외적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 제9호에서는 개발제한구역 지정 당시 지목이 대인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경을 개발제한구역에서 허용되는 행위의 하나로 규정하고 있으며, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제18조의2에서는 “대통령령으로 정하는 건축물”을같은 영 별표 1제5호다목 및 라목에 따른 주택 및 근린생활시설을 말한다고 규정하면서,같은 영 별표 1제5호라목1)에서는 시설의 종류란에 근린생활시설로서 “슈퍼마켓 및 일용품 소매점”을 규정하고 있습니다.
한편,개발제한구역법 제12조제8항에서는 제12조제1항에 따라 예외적으로 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 건폐율, 용적률, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 별표 2에서 허가 또는 신고의 세부 기준을 규정하면서, 같은 표 제2호에서는 건축물의 건축에 대한 허가 또는 신고의 세부기준을 규정하고 있고, 같은 표 제3호에서는 토지의 형질변경에 대한 허가 또는 신고의 세부기준을 규정하고 있는바,이 사안은 개발제한구역법 제12조제1항제9호에 따라 개발제한구역 지정 당시 지목이 대였으나 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경되어 현재 지목이 대가 아닌 토지에 일용품소매점을 건축하는 경우, 같은 법 시행령 별표 2 제2호에서 규정하고 있는 건축물의 건축에 대한 세부기준만 적용하여 소매점을 건축할 수 있는지, 아니면 변경된 지목을 다시 대로 변경하여야 하므로 같은 표 제3호에서 규정하고 있는 토지의 형질변경에 대한 세부기준도 함께 적용하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 개발제한구역제도는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 제도로서, 개발제한구역법 제12조제1항에 따른 행위제한규정은 이러한 개발제한구역제도의 취지에 따라 개발제한구역에서의 건축행위 및 용도변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에만 예외적이고 제한적으로 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례참조), 그 허용되는 행위의 요건과 기준은 법령상 특별한 사유가 없는 한 문언의 취지대로 제한적으로 해석하여야 하고, 이를 확대하거나 유추해석하는 것은 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
그런데, 개발제한구역법 제12조제1항제9호는 지목이 변경된 토지에 주택 및 근린생활시설을 건축하는 경우 그에 적합한 토지로의 형질변경이 선행될 것을 예정하고 차질 없이 건축물을 건축할 수 있도록 건축허가와 더불어 그에 필요한 토지의 형질변경도 허용한 규정이라고 할 것이고(2014. 1. 28. 법률 제12372호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 국회 심사보고서 참조), 해당 규정의 적용과 관련하여 개발제한구역법령에서 규정하고 있는 건축물의 건축 및 토지의 형질변경 등에 적용되는 요건과 기준에 대한 예외규정을 두고 있지 않으므로, 이 사안과 같이 개발제한구역 지정 당시 지목이 대였으나 개발제한구역으로 지정된 이후 지목이 대가 아닌 것으로 변경된 토지에 근린생활시설인 일용품소매점을 건축하기 위해서는, 형질변경을 통해 토지의 지목을 대로 변경하는 행위가 선행되어야 할 것입니다.
그리고, 개발제한구역에서의 토지 형질변경 기준에 대하여 규정하고 있는 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2)에서는 주택 또는 근린생활시설의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에 조성 가능한 대지면적의 한도를 건축물의 건축 기준과는 별도로 규정하고 있으므로, 비록 같은 표 2 제2호나목2)에서 건폐율 100분의 20 이하로 건축물을 건축하는 경우 바닥면적에 대한 제한 없이 건축물의 높이와 용적률에 대한 제한만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2)에서 규정하고 있는 토지의 형질변경에 대한 기준의 범위 내에서만 적용될 수 있는 기준이라고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 개발제한구역법 제12조제1항제9호에 따라 개발제한구역 지정 당시 지목이 대였으나 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 토지에 일용품소매점을 건축하는 경우, 같은 법 시행령 별표 2 제2호에서 규정하고 있는 건축물의 건축에 대한 세부기준 외에 같은 표 제3호에서 규정하고 있는 토지의 형질변경에 대한 세부기준도 함께 적용하여야 할 것입니다.
질문: 개인택시운송사업면허를 양수한 사람이 61세 미만이라도 양도금지 기간을 지키지 않고 해당 사업을 양도가능한지 여부(「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조 등 관련)
답변: 「여객자동차 운수사업법」 제3조 및같은 법 시행령 제3조제2호라목에 따르면 여객자동자운송사업의 종류 중 하나로 개인택시운송사업이 있고,같은 법 제14조제2항에 따르면 대통령령으로 정하는 여객자동차운송사업을 양도ㆍ양수(2009. 11. 28. 전에 받은 면허를 전제하며, 이하 같음)하려면 제1항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 하며, 이 경우 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 국토교통부령으로 정하는 일정 기간 동안 여객자동차운송사업의 양도ㆍ양수를 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이에 따라,「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항에서는 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가「여객자동차 운수사업법」 제14조제2항에 따라 사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 한다고 규정하면서, 면허를 받은 자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외를 인정하고 있는데, 그 중 제4호는 61세 이상인 경우라고 규정하고 있는바, 이 사안에서는같은 법 제14조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 양수한 61세 미만의 운송사업자가같은 법 시행규칙 제19조제5항에 따른 사업양도제한기간 5년이 지나지 않아도 사업을 양도할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인바,「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항제4호에서 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 61세 이상이 아닌 경우에는 사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항제1호에서 “개인택시운송사업의 면허를 받은 자”에 대해 “면허를 양도받은 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다”고 규정하고 있어서, 같은 법 시행규칙 제19조제5항제4호에 따라 개인택시운송사업 면허의 양도ㆍ양수 기간의 제한을 받는 “개인택시운송사업의 면허를 받은 자”에는 해당 면허를 양수한 자도 포함되므로, 개인택시운송사업의 면허를 양수한 자가 61세 미만인 경우에는 해당 사업을 양도하려면 5년이 지나야 한다고 할 것입니다.
한편, 개인택시운송사업의 면허를 양수한 자의 경우는 양도ㆍ양수 시에 대가를 지급하고 양수한 것임에도 61세 미만이라는 이유로 양도 기간을 제한하는 것은 재산권 침해이므로 불합리하다는 주장이 있을 수 있으나, 이는 입법정책적으로 해결되어야 할 문제이고, 법령 해석상「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항제4호가 사업을 양도하려는 모든 양도자에게 적용되는 사항으로서 개인택시운송사업의 면허를 양수받은 자도 이에 해당한다고 규정한 이상, 현행 법령의 명시적 규정과 다르게 해석할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서,「여객자동차 운수사업법」 제14조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 양수한 61세 미만의 운송사업자는같은 법 시행규칙 제19조제5항에 따른 사업양도제한기간 5년이 지나지 않으면 사업을 양도할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 개업공인중개사가 등록관청에 중개사무소 이전신고를 하고 수리되기 전에 중개업무를 수행할 수 있는지(「공인중개사법」 제20조 관련)
답변: 「공인중개사법」 제9조제1항에서는 중개업을 영위하려는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제13조제1항에서는 개업공인중개사는 그 동록관청의 관할구역안에 중개사무소를 두되, 1개의 중개사무소만을 둘 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제48조제1호에서는 중개사무소 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「공인중개사법」 제20조제1항에서는 개업공인중개사는 중개사무소를 이전한 때에는 이전한 날부터 10일 이내에 등록관청에 이전사실을 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 중개사무소를 등록관청의 관할 지역 외의 지역으로 이전한 경우에는 신고 전에 발생한 사유로 인한 개업공인중개사에 대한 행정처분은 이전 후 등록관청이 행하도록 하고 있습니다.
 또한,같은 법 시행규칙 제11조에서는 법 제20조제1항에 따라 중개사무소의 이전신고를 하고자 하는 자는 별지 제12호서식의 중개사무소이전신고서에 중개사무소등록증과 건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보하였음을 증명하는 서류를 첨부하여 등록관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제51조제3항제3호에서는 중개사무소의 이전신고를 하지 아니한 자에게는 100만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바,이 사안은 개업공인중개사가 중개사무소를 이전하면서 중개사무소의 이전 신고를 한 경우 그 신고가 수리되기 전에 중개업무를 수행할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「공인중개사법」 제9조제1항 및 제48조제1호에서는 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소 개설등록을 하도록 하면서 개설등록을 하지 않고 중개업무를 하는 경우 처벌하도록 하고 있어 개설등록을 해야만 중개업무를 할 수 있도록 규정하고 있으나, 중개사무소를 이전하는 경우에는 같은 법 제20조제1항에서 이전 신고를 하여야 한다고만 규정하고 있습니다.
또한, 「공인중개사법」 제20조제1항에서는 중개사무소를 이전하기 전이 아니라 “중개사무소를 이전한 때에는 이전한 날부터 10일 이내에” 이전 사실을 신고하도록 하고 있어 개업공인중개사가 새로운 중개사무소로 이전하여 영업을 계속하면서 10일 이내에만 이러한 사실을 신고하도록 하고 있습니다.
이와 같이, 「공인중개사법」에서는 중개사무소 이전의 신고와 중개업무의 수행을 연계하고 있지 않으므로, 이전한 중개사무소에서 「공인중개사법」 제20조제1항에 따른 이전 신고가 수리될 때까지 중개업무를 할 수 없다고 보게 된다면, 법령의 명확한 근거 없이 개업공인중개사의 영업 기회를 박탈하는 결과가 될 수 있습니다.
아울러, 「공인중개사법」 제20조제3항에서 이전 신고 전에 발생한 사유로 인한 개업공인중개사에 대한 행정처분은 이전 후 등록관청에서 하도록 하고 있는바, 이러한 규정은 개업공인중개사가 중개사무소 이전 과정에서 아직 이전 신고를 하지 않았다 하더라도 중개업무를 계속할 수 있다는 것을 전제로 행정처분권자를 분명히 규정하려는 취지로 볼 수 있을 것입니다.
한편, 중개사무소를 이전하는 경우에 이전한 중개사무소가 「공인중개사법」에 따른 물적 기준에 맞는지를 확인하는 것이 필요하므로, 이전 신고가 수리되어야만 중개업무를 할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 이전한 사무소가 「공인중개사법」에 따른 중개사무소 개설요건에 맞지 않는 경우라면 개설사무소 등록기준에 미달하였다는 이유로 같은 법 제38조제2항제1호에 따라 등록 취소를 할 수 있는 사항이므로 이에 따라 제재를 하면 될 것이므로, 중개사무소 이전 신고가 수리되지 않는 경우까지 염려하여 모든 개업공인중개사가 사무소 이전 신고가 수리될 때까지 중개업무를 할 수 없다고 보아야 하는 것은 아닙니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「공인중개사법」 제20조제1항에 따라 중개사무소의 이전신고를 한 개업공인중개사는 그 신고가 수리되기 전이라도 중개업무를 수행할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 거주의무기간이 지나지 않은 보금자리주택을 전매할 수 있는지 등(「주택법」 제41조의2 등 관련)
답변: 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」(이하 “보금자리특별법”이라 함) 제50조의3제1항 및같은 법 시행령 제35조의2제1항에 따르면「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권에서 전체 개발면적의 100분의 50 이상을「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제3조에 따라 개발제한구역을 해제하여 조성하는「주택법」 제2조제5호에 따른 공공택지에서 공급하는 보금자리주택에 입주한 입주예정자(이하 “입주자”라 함)는 입주한 날부터 5년 이내의 범위에서 해당 주택의 분양가격과 인근지역 주택매매가격의 비율에 따라 거주의무기간 동안 계속하여 해당 주택에 거주하여야 하나, 다만 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에는 거주의무기간에 그 기간을 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 경우 해외체류 등 기간은 거주기간에 포함되지 않습니다(법제처 2012. 7. 5.회신 12-0332 해석례참조).그런데, 보금자리특별법 제2조제1호나목에 따른 보금자리주택은「주택법」에 따라 전매행위의 제한을 받는바,「주택법」 제41조의2제1항제2호 및같은 조 제2항에 따르면 사업주체가 건설ㆍ공급하는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위등을 말함)에 해당할 경우에는 10년 이내의 범위에서 일정한 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외함. 이하 같음)할 수 없으나, 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 보금자리특별법 제50조의3제1항 및같은 법 시행령 제35조의4제1항에 따른 보금자리주택의 거주의무기간이 종료하지 않은 경우,「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항각 호의 전매가 불가피한 사유에 해당함을 이유로 제3자에게 전매할 수 있는지 그리고 전매할 수 있는 경우 잔여 기간에 대한 거주의무가 소멸한다고 볼 것인지가 문제될 수 있습니다.
우선,「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항에서는 입주자로 선정된 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 각 호의 어느 하나에 해당되어 사업주체의 동의를 받은 경우를 말한다고 규정하고 있을 뿐이고, 전매가 가능하다고 하여 거주의무가 당연히 소멸되는 것은 아닌바, 일반적으로 전매행위 제한기간은 종료하고 거주의무기간이 남은 경우, 원칙적으로 입주자는 주택의 소유권을 제3자에게 처분할 수 있으나, 거주의무기간이 종료하기 전까지 계속 거주할 의무는 여전히 부담한다고 할 것이므로, 사실상 처분이 불가능하다고 할 것인데, 입주자가 보금자리특별법에서 정하는 거주의무기간을 준수할 수 있는 특별한 사정이 있다면(소유권은 전매하되, 잔여 거주의무기간에 해당하는 전세권을 설정하는 경우 등), 이러한 경우의 처분까지 금지할 것은 아니라고 할 것입니다.
즉, 주택법령에 따른 전매행위 제한은 입주자의 소유권에 관한 처분을 제한하는 것인 반면, 보금자리특별법령에 따른 거주의무는 입주자의 거주, 즉 점유를 제한하는 것인바, 각각의 제도는 성질상 양립불가능한 것이 아니라면, 각각 별개로 취급하여야 합니다.
그렇다면,「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항에 따른 전매가 불가피한 경우에도 각 사유마다 거주의무기간과의 관계를 판단하는 것이 필요한바, 해외 이주 또는 수도권 외의 지역으로의 이주 등의 경우에는 전매행위 제한기간을 적용하지 않으나, 전매가 불가피하다고 하더라도 보금자리특별법령상 거주의무를 소멸시킬 수 있는 법적 근거가 없기 때문에, 해당 사유가 입주민의 거주이전을 전제로 한다면 이는 거주의무기간과 양립할 수 없는 사유이기 때문에 결과적으로 입주민은 제3자에게 전매할 수 없다고 할 것이고, 입주민이 거주를 이전하고자 한다면 보금자리특별법 제50조의3제3항 및제5항에 따라 입주자는 거주를 이전하기 전에 시행자에게 분양받은 주택의 매입을 신청하여야 할 것입니다.
한편,「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항에서 규정하고 있는 전매가 불가피한 경우 중 입주자의 거주의 이전을 전제하고 있지 않거나[배우자에게 증여하는 경우(「주택법 시행령」 제45조의2제4항제7호)], 보금자리특별법 시행령 제35조의2제1항제4호에서와 같이 거주의무의 승계가 규정되어 있는 경우에는[이혼으로 인하여 입주자로 선정된 지위 또는 그 주택을 그 배우자에게 이전하는 경우(「주택법 시행령」 제45조의2제4항제4호)] 전매할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 보금자리특별법령에서 정하고 있는 거주의무기간이 종료되지 않는 한 여전히 거주의무를 부담한다고 할 것입니다.
다만,「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항에서 규정하고 있는 전매가 불가피한 경우 중 거주의 이전을 전제한다고 하더라도 그 성질상 전매보다 거주의 의무를 우선할 수 없는 경우[국가ㆍ지방자치단체 및 금융기관(같은 영 제44조제2항제1호 각 목의 금융기관을 말함)에 대한 채무를 이행하지 못하여 경매 또는 공매가 시행되는 경우(「주택법 시행령」 제45조의2제4항제6호)]에는 제3자에게 전매할 수 있고, 이 경우 거주의무도 소멸한다고 할 것입니다.
따라서, 보금자리특별법 제50조의3제1항 및 같은 법 시행령 제35조의4제1항에 따른 보금자리주택의 거주의무기간이 종료하지 않은 경우에는「주택법」 제41조의2제2항 및같은 법 시행령 제45조의2제4항각 호의 전매가 불가피한 사유에 해당한다고 하더라도 잔여 기간에 대한 거주의무가 여전히 남아있다고 할 것이나, 예외적으로「주택법 시행령」 제45조의2제4항제6호에 해당하는 경우에는 전매할 수 있고 그 경우 잔여 기간에 대한 거주의무 또한 소멸한다고 보아야 합니다.
질문: 개발제한구역 지정 이후 대수선한 건축물이 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」의 적용 대상인 건축물에 해당하는지 여부( 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」 제3조제2항 등)
답변: 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」(이하 “특정건축물법”이라 함) 제2조제1항제1호에 따르면 “특정건축물”이란 “「건축법」 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물을 건축허가를 받지 않거나 건축신고를 하지 않고 건축하거나 대수선한 건축물”(제1호가목) 또는 “「건축법」 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하고 건축하거나 대수선한 건축물로서같은 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 못한 건축물”(제1호나목)을 말하고, 특정건축물법 제2조제1항제2호에 따르면 “주거용 특정건축물”이란 특정건축물 중 해당 건축물의 연면적의 100분의 50 이상이 주거용인 건축물로 정의되며,같은 법 제3조제1항에 따르면 이 법은 2012년 12월 31일 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물로서 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물(이하 “대상건축물”이라 함)에 적용하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및 같은 항 제2호에 따르면 제1항에도 불구하고「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 대상건축물에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하면서, 제2호 단서에서는 해당 개발제한구역의 지정 전에 건축하거나 대수선한 대상건축물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,이 사안에서는 개발제한구역 지정 전에 건축되어 개발제한구역 지정 이후부터 2012년 12월 31일 사이의 시점에 대수선이 이루어진 대상건축물의 경우, 특정건축물법 제3조제2항제2호 단서에 해당하여같은 법의 적용범위에 포함되는지 여부가 문제될 수 있습니다.
살피건대, 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데, 특정건축물법 제3조제2항제2호 단서에서 규정한 “개발제한구역 지정 전에 건축하거나 대수선한 대상건축물”이란 “개발제한구역 지정 전에 건축된 대상건축물” 또는 “개발제한구역 지정 전에 대수선한 대상건축물”을 의미한다 할 것이고, 두 가지 경우에 해당하는 대상건축물만이 특정건축물법의 적용이 배제되지 않으므로, 이 사안과 같이 개발제한구역 지정 이후에 대수선한 경우에는 특정건축물법 적용을 받는 대상건축물이 아님이 법문언상 분명하다고 할 것입니다.
또한,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역 지정제도는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 취지(같은 법 제1조)로 도입된 것으로서, 개발제한구역에서의 건축행위는 원칙적으로 금지되고 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에만 예외적이고 제한적으로 허용하고 있다는 점(같은 법 제12조), 급격한 산업화ㆍ도시화 과정에서 발생한 위법건축물 중 일정한 기준을 만족하는 건축물을 합법적으로 사용승인 받을 수 있는 기회를 한시적으로 부여하여 주민의 안전 보장, 재난 방지, 도시미관 개선 및 국민의 재산권 보호에 기여하려는 것이 특정건축물법의 입법취지(2013. 7. 16. 법률 제11930호로 제정되어 2014. 1. 17. 시행된 특정건축물법 제정이유 참조)라는 점 등을 고려할 때, 건축 또는 대수선 당시의 위법성에도 불구하고 예외적으로 해당 건축물의 사용만을 허용하려는 것으로 보아야 할 것이므로, 대상건축물의 범위를 문언을 벗어나 임의로 확장하거나 유추하여 해석하는 것은, 건축행위를 원칙적으로 금지한「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」및 위법건축물의 합법화를 예외적으로 인정한 특정건축물법의 입법목적 및 취지에 비추어 허용되기 어렵다 할 것입니다.
한편, 특정건축물법 제3조제2항제2호 단서에서 “하거나”라는 용어를 사용하고 있기 때문에 대상건축물이 건축된 시점 또는 대수선된 시점 중 어느 하나가 개발제한구역 지정 전인 경우를 의미하므로, 대수선 시점이 개발제한구역 지정 이후라 하더라도 건축 시점이 개발제한구역 지정 전이라면 이 법의 적용을 받은 대상건축물에 해당한다는 의견이 있을 수 있으나, 대수선이 개발제한구역 지정 후에 이루어진 경우에도 적용된다면 굳이 같은 호 단서에서 대수선을 명시할 필요가 없을 것이라는 점, 입법과정에서도 “건축된 대상건축물”로 규정되어 있던 것을 “건축하거나 대수선한 대상건축물”로 수정하면서같은 법 제2조제1항제1호와의 표현 일치를 위한 경미한 자구수정이라는 것 외에 다른 수정의도는 없었던 것으로 보여지는 점[2013. 6. 20. 국회 법제사법위원회, 특정건축물 정리에 관한특별조치법안(대안) 검토보고서 참조] 등을 고려할 때,같은 법 제3조제2항제2호단서의 “하거나”는 대상건축물을 “건축행위만 있었던 건축물”과 “대수선까지 행해졌던 건축물”로 구분하고 각각의 건축물 중 개발제한구역 지정 전에 건축이나 대수선이 행해진 건축물에 대해서만 이 법의 적용대상에 포함된다고 해석되는바, 이와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 개발제한구역 지정 전에 건축되어 개발제한구역 지정 이후부터 2012년 12월 31일 사이의 시점에 대수선이 이루어진 대상건축물의 경우, 특정건축물법 제3조제2항제2호 단서에 해당하지 아니하므로같은 법의 적용범위에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
질문: 건설기술용역업자(건축사사무소개설신고자)가 도급받은 건설기술용역(건축설계용역)을 하도급하려는 경우 발주청의 승인을 받도록 하고 있는 규정의 적용 범위(「건설기술 진흥법」 제35조제4항 등 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청(「건설기술 진흥법」 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 국가, 지방자치단체, 공기업ㆍ준정부기관, 지방공사ㆍ지방공단, 국가ㆍ지방자치단체의 출연기관, 공유수면 매립면허를 받은 자, 발전사업자, 신항만건설사업 시행자 등을 말함)은 건설기술용역사업 또는「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계(이하 “건축설계”라 함) 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 공고해야 한다고 규정하고 있고,「건설기술 진흥법」 제35조제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자(건축설계에 대해서는 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자를 말하며, 이하 이 조에서 같음)에게 맡겨 시행해야 하되(본문), 같은 법 제36조에 따라 건설기술을 공모(公募)하는 경우에는 그렇지 않다(단서)고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제4항에서는 건설기술용역업자는 같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편,「건축서비스산업 진흥법」(이하 “건축서비스법”이라 함) 제21조제2항에서는 공공기관(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업을 말함)은 우수한 건축물과 공간환경(이하 “건축물등”이라 함)을 조성하기 위해 대통령령으로 정하는 용도 및 규모에 해당하는 건축물등의 설계(「건축사법」에 따른 설계를 말함)를 발주하는 경우에는 공모방식을 우선적으로 적용해야 하며, 공모방식의 적용대상ㆍ기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 공공기관이 같은 조 제2항에 따른 공모방식 우선 적용대상에 해당하지 않는 경우로서 대통령령으로 정하는 규모의 설계를 발주하는 경우에는 대통령령으로 정하는 사업자 선정 기준 및 절차 등에 따라야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조), 건설기술용역업자가 도급받은 건설기술용역의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 경우 발주청의 승인을 받도록 하고 있는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역의 하도급을 제한하는 규정이므로 그 적용 범위는 가급적 한정적으로 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
또한, 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조), 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 “같은 조 제2항에 따라 발주청이 발주한” 용역을 하도급하려는 경우에 적용되는 규정임이 같은 조 제4항의 문언상 명백하다는 점, 같은 조 제2항에 따른 발주와 건축서비스법 제21조에 따른 발주는 그 주체(전자: 발주청, 후자: 공공기관)와 방식(전자: 사업능력평가가 원칙, 후자: 공모가 원칙)에 차이가 있다는 점 등을 고려할 때, 같은 조 제2항에 따른 발주방식이 아니라 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식으로 건축설계에 관한 용역을 도급받은 자가 해당 용역을 하도급하려는 이 사안의 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항이 적용될 수 없다고 할 것입니다.
한편, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 건설기술용역(건축설계에 관한 용역을 포함함)의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 피해를 보는 것을 막기 위해 도입된 것으로서 그 용역의 발주방식에 따라 해당 조항의 적용 여부에 차이를 둘 이유가 없으므로 이 사안에도 같은 조 제4항이 적용될 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 하수급인 보호의 필요성이 있는 경우 그 관련 규정을 건축서비스법에 따로 마련하는 등 입법적으로 정비하는 것은 별론으로 하고, 그러한 필요성이 있다는 이유로 앞서 본 바와 같이 침익적 규정을 그 문언과 달리 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서, 건축서비스법 제21조에 따른 발주방식에 따라 발주청(건축서비스법 제2조제1항제5호에 따른 공공기관으로 한정함)으로부터 건축설계에 관한 용역(「건설기술 진흥법」 제35조제1항에 따른 규모 이상인 경우로 한정함)을 도급받은 자로서 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자가 해당 용역을 하도급하려는 경우에는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항에 따라 발주청의 승인을 받지 않아도 된다고 할 것입니다.
질문: 건설기술진흥법 제35조제4항 등 관련
답변: 「건설기술 진흥법」 제2조제3호에서는 “건설기술용역”이란 다른 사람의 위탁을 받아 건설기술에 관한 업무를 수행하는 것을 말하되, 건설공사의 시공 및 시설물의 보수ㆍ철거 업무는 제외한다고 규정하고 있고, 같은 조 제9호에서는 “건설기술용역업자”란 건설기술용역을 영업의 수단으로 하려는 자로서 제26조에 따라 등록한 자를 말한다고 정의하고 있습니다.
그리고,「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청은 건설기술용역사업 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 작성하여 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력 평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자에게 맡겨 시행하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 “건설기술용역업자는 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제51조제1항에서는 법 제35조제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업”이란 예정 용역사업비가「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 고시하는 금액(이하 “고시금액”이라 함) 이상인 사업을 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위가 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 종전의 「건설기술관리법」(법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서 하도급에 대한 규정이 없어 건설기술용역사업의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 적정한 대가를 지급받지 못하고, 실적관리가 제대로 되지 않은 점을 개선하기 위하여 발주청의 “승인”을 받아 하도급을 할 수 있도록 함으로써 하수급인에 대한 보호장치를 만들려는 취지의 규정으로서(2013. 4. 건설기술관리법 전부개정법률안 국회심사보고서 참조), 입법정책적으로 모든 하도급에 대해 발주청의 승인을 받도록 하기 보다는 일정 금액 이상의 하도급에 대해서만 승인 절차를 거쳐 하도급하도록 하려는 취지로 이해되고, 고시금액 미만의 하도급을 아예 금지하려는 취지의 규정은 아닙니다.
아울러, 건설기술용역사업의 하도급은 그 법적 성질상 당사자 일방이 일정한 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 “도급 계약”에 해당된다고 할 것인데, 이는 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 하도급인 자신이 하지 않으면 채무의 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 하도급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결례 및 법제처 2012. 6. 1.회신 12-0338 해석례참조), 하도급은 법령이나 개별 계약에 의해 이를 특별히 제한하고 있지 않는 한, 원칙적으로 허용되는 것이라 하겠습니다.
따라서, 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 없습니다.
질문: 「건설기술진흥법」 제44조제1항제1호에 따른 건설공사 설계기준의 효력(「건설기술진흥법」 제44조제1항 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제44조제1항제1호,같은 법 시행령 제65조제1항제4호 및 제5호에서는 국토교통부장관이나 건설기술 관련 기관 또는 단체 및 건설 관련 기술의 연구를 목적으로 하는 법인이 건설공사의 기술성ㆍ환경성 향상 및 품질확보와 적정한 공사 관리를 위해 건설공사 설계기준을 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데「건설기술 진흥법」 제44조제2항 및같은 법 시행령 제65조제2항에서는 건설기술 관련 기관 또는 단체나 건설 관련 기술의 연구를 목적으로 하는 법인 등이 건설공사 설계기준을 정하려면 국토교통부장관의 승인을 받도록 규정하고 있고, 같은 영 제65조제4항에서는 해당 민간단체 등이 건설공사 설계기준을 제정ㆍ개정하거나 폐지하였을 때에는 그 주요 사항을 관계 중앙행정기관 등에 통보하도록 규정하고 있는바(제3호), 이러한 관련 규정 체계를 고려하면 건설공사 설계기준은 민간단체가 임의로 정하는 것이 아니라 최종적으로 중앙행정기관의 관리ㆍ감독을 받아 제정ㆍ개정되는 것입니다.
그리고「건설기술 진흥법」 제53조에서는 발주청 등은 건설기술용역업자 등이 건설기술용역 등을 성실하게 수행하지 않은 경우 타당성 조사에서 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주도록 하고(제1항) 그 벌점에 따라 발주청이 실시하는 입찰 시 불이익을 주도록 하면서(제2항)같은 법 시행령 별표 8에서는 건설기술용역업자에 대한 벌점 측정기준 중 하나로 “설계도서의 일부를 빠뜨리거나 관련 기준을 충족하지 못한 경우”를 규정하고 있습니다[제5호다목 3.6.가)].이처럼 건설기술용역업자가 건설공사 설계기준을 충족하지 못한 경우 건설기술용역업자에게 불이익하게 작용한다는 점을 고려하면 건설공사 설계기준은 단순한 업무지침으로 보기는 어렵고 건설기술용역업자가 건설기술용역사업을 수행할 때 준수해야 하는 기준으로 보는 것이 타당합니다.
※ 법령정비 권고사항건설공사 설계기준의 규범적 효력을 인정하기 위한 법적 근거를 명확히 할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞

○ 「건설기술진흥법」제44조(설계 및 시공 기준) ① 국토교통부장관이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자는 건설공사의 기술성ㆍ환경성 향상 및 품질 확보와 적정한 공사 관리를 위하여 다음 각 호에 관한 기준(이하 "건설기준"이라 한다)을 정할 수 있다.1. 건설공사 설계기준2. 건설공사 시공기준 및 표준시방서 등3. 그 밖에 건설공사의 관리에 필요한 사항② 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 자가 건설기준을 정하려면 국토교통부장관의 승인을 받아야 한다.③ 건설기준 설정의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.제46조(건설공사의 시행과정) ① 발주청은 건설공사를 경제적ㆍ능률적으로 시행하기 위하여 건설공사의 계획ㆍ조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지ㆍ관리 등(이하 이 조에서 "건설공사의 시행과정"이라 한다)을 대통령령으로 정하는 절차 및 기준에 따라 수행하여야 한다.② (생 략)

○ 「건설기술진흥법 시행령」제65조(건설기준) ① 법 제44조제1항에서 "대통령령으로 정하는 자"란 다음 각 호의 자를 말한다.1. 농림축산식품부장관, 환경부장관 및 해양수산부장관2. 지방자치단체3. 공기업ㆍ준정부기관4. 건설기술 관련 기관 또는 단체5. 건설 관련 기술의 연구를 목적으로 하는 법인② 법 제44조제2항에서 "대통령령으로 정하는 자"란 제1항제2호부터 제5호까지에 해당하는 자를 말한다.③ (생 략)④ 국토교통부장관 및 제1항 각 호의 자는 건설기준을 제정ㆍ개정하거나 폐지하였을 때에는 그 주요 사항을 다음 각 호의 구분에 따라 고시하거나 통보하여야 한다.1. 국토교통부장관 또는 제1항제1호에 해당하는 자: 관보에 고시2. 제1항제2호에 해당하는 자: 해당 지방자치단체의 공보에 고시3. 제1항제3호부터 제5호까지에 해당하는 자: 관계 중앙행정기관 및 지방자치단체와 그 밖의 관계 기관 등에 통보⑤ ～ ⑧ (생 략)제67조(건설공사의 시행과정) ① 법 제46조제1항에서 "대통령령으로 정하는 절차 및 기준"이란 다음 각 호에 따른 건설공사 시행과정(이하 "건설공사의 시행과정"이라 한다)의 해당 규정에서 정하는 절차 및 기준을 말한다. 다만, 다른 법령에서 특별히 정한 경우는 그러하지 아니하다.1. 제68조에 따른 기본구상2. 법 제47조에 따른 건설공사의 타당성 조사(이하 "타당성 조사"라 한다)3. 제69조에 따른 건설공사기본계획4. 제70조에 따른 공사수행방식의 결정5. 제71조에 따른 기본설계6. 제72조에 따른 공사비 증가 등에 대한 조치7. 제73조에 따른 실시설계8. 제74조에 따른 측량 및 지반조사9. 제75조에 따른 설계의 경제성등 검토9의2. 제75조의2에 따른 설계의 안전성 검토10. 제76조에 따른 시공 상태의 점검ㆍ관리11. 제77조에 따른 공사의 관리12. 제78조에 따른 준공13. 제79조에 따른 공사참여자의 실명 관리14. 법 제52조에 따른 건설공사의 사후평가(이하 "사후평가"라 한다)15. 제80조에 따른 유지ㆍ관리② (생 략)