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질문: 시흥시-「지적법」 제32조 (개발제한구역 경계표석 설치와 지적측량)
답변: ○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제10조,동법 시행령 제10조제2항제4호 및동법 시행규칙 제2조제1항에서는 개발제한구역관리계획에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 개발제한구역의 경계선에 100미터마다 경계를 표시하기 위한 표석을 설치하고 이를 유지ㆍ관리하도록 되어 있는바, 개발제한구역의 경계선에 표석을 설치하기 위하여는 우선 그 경계선을 확정하여야 하는데, 개발제한구역의 경계선은 결국 개발제한구역의 위치로서 표시된다 할 것이고,동법 제3조ㆍ제7조 및동법 시행령 제7조에서는 개발제한구역을 지정 또는 해제하는 도시관리계획을 결정한 때에는 개발제한구역의 위치 등의 사항을 고시하도록 하고 있어 개발제한구역의 위치는 도시관리계획사항이라 할 것이며,동법 제8조에서는 지적이 표시된 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 도면을 작성하여 고시하도록 되어 있어 개발제한구역의 위치, 즉 경계선은 “지적이 표시된 지형도”에 명시된다 할 것입니다.

○「측량법」 제2조제1호에서는 “측량”을 지표면ㆍ지하ㆍ수중 및 공간의 일정한 점의 위치를 측정하여 그 결과를 도면 및 수치로 표시하고 거리ㆍ높이ㆍ면적ㆍ체적 및 변위의 계산을 하거나 도면 및 수치로 표시된 위치를 현지에 재현하는 것으로 정의하고 있고, “공공측량”을 국가ㆍ지방자치단체ㆍ정부투자기관 등이 실시하는 측량으로 정의하면서 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관이 지정하는 측량을 제외하고 있는바, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 개발제한구역의 경계선에 100미터마다 경계를 표시하기 위한 표석을 설치하기 위하여는 우선 개발제한구역의 경계를 확정하여야 하는데, 이는 지적이 표시된 지형도에 명시된 개발제한구역의 위치를 현지에 재현하는 것으로서 결국동법에 의한 “측량”에 해당하고 특히 “공공측량”에 해당한다 할 것이나,동법 시행령 제2조제1항에서는「지적법」에 의한 지적측량을 공공측량에서 제외하고 있으므로, 당해 측량이「지적법」에 의한 지적측량에 해당된다면 공공측량에서 제외되어「지적법」 제41조의9의 규정에 의하여 설립된 대한지적공사(경제점좌표등록부가 비치된 지역에서는 지적측량업자를 포함)가 하여야 할 것입니다.

○ 따라서, 개발제한구역에 경계표석을 설치하기 위하여 하는 측량이「지적법」에 의한 지적측량에 해당하는지를 살펴보면,「지적법」 제32조제1항에서는 “지적측량”은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청 또는 지적측량수행자가 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 한다고 되어 있어「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제8조에 의한 “지적이 표시된 지형도”에 명시된 개발제한구역의 경계점을 지상에 복원하는 측량이 지적측량에 해당하기 위하여는 지적이 표시된 지형도가 “지적공부”에 해당하여야 하고 개발제한구역의 경계점이 “지적공부에 등록된 경계점”과 일치하여야 할 것인바,

○「지적법」 제2조제1호에서는 “지적공부”를 토지대장ㆍ임야대장ㆍ공유지연명부ㆍ대지권등록부, 지적도ㆍ임야도 및 경계점좌표등록부 등으로 정의하고 있어 “지적이 표시된 지형도”의 경우에는 “지적도”에 해당하는지가 문제될 것인데,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제8조에서는 도시관리계획사항을 명시한 도형도면은 축척 500분의 1 내지 1천500분의 1의 지형도로 작성하도록 하되 고시하고자 하는 토지의 경계가 행정구역의 경계와 일치하는 경우에는 “지적도”의 사본으로 지형도에 갈음할 수 있다고 함으로써 “지형도”와 “지적도”를 서로 구분하고 있어 개발제한구역의 경계가 표시된 지형도는 지적공부에 해당한다고 보기 어려운 점,「지적법」 제2조제9조에서 지적공부에 등록된 “경계점”은 필지를 구획하는 선의 굴곡점 등을 말하는 것으로 되어 있는데 개발제한구역의 경계가 반드시 필지를 구획하는 것은 아니므로 개발제한구역의 경계점이 지적공부에 등록된 경계점과 언제나 일치하는 것은 아닌 점 등에 비추어 볼때, 개발제한구역의 경계점을 지상에 복원하는 측량은「지적법」에 의한 지적측량에 해당한다고 보기 어렵다 할 것입니다.

○ 그렇다면, 개발제한구역의 경계에 표석을 설치하기 위하여 하는 측량은「지적법」에 의한 지적측량에 해당하지 아니하여「측량법」에 의한 공공측량에 해당한다 할 것이므로, 당해 측량은「측량법」에 의하여 등록한 측량업자가 하여야 할 것입니다.
질문: 식품위생법 시행규칙 제4조제1호(천연첨가물) 관련
답변: ＜질의 가에 대하여＞

○「식품위생법 제7조제1항」 및 「제12조」의 규정에 의하면, 식품의약품안전청장은 식품 또는 식품첨가물의 제조ㆍ가공 등의 방법에 관한 기준과 성분에 관한 규격을 정하여 고시하고, 식품ㆍ식품첨가물의 기준ㆍ규격 등을 수록한 식품 등의 공전을 작성ㆍ보급하도록 하고 있는바, 이러한 “식품 등의 제조ㆍ가공 등에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격”의 내용은 기술적ㆍ전문적인 내용으로서 법령에 명확하게 그 내용을 기술하기 곤란하다는 점에서 소관기관인 식품의약품안전청장의 고시 및 식품 등의 공전으로 작성ㆍ보급하도록 하고 있는 것입니다.

○ 이 사안에서의 식염이 “식품 등의 제조ㆍ가공의 기준 및 규격”에 부합하는 식염인지 여부를 판단하는 것은 법리적 판단의 문제가 아니라 고도의 기술적ㆍ전문적 지식에 근거한 사실인정의 문제라고 할 것인바, 이에 대하여는 위 업무를 담당하고, 기술성과 전문성을 갖춘 관계행정기관이 식염의 제조공정 및 성상 등을 면밀히 검토하여 해당여부를 판단하여야 할 것입니다.
＜질의 나에 대하여＞

○「식품위생법 제2조」, 「제7조」 및 「동법 시행규칙 제4조제1항」의 규정에 의하면, 식품의약품안전청장은 식품 또는 식품첨가물의 제조ㆍ가공 등에 관한 기준과 성분에 관한 규격이 고시되지 아니한 “식품 또는 식품첨가물”에 대하여 식품위생검사기관의 검토를 거쳐 그 기준과 규격을 한시적으로 인정할 수 있도록 하고,식품 등을 제조ㆍ가공하는 자가 한시적으로 인정받을 수 있는 식품 등으로 “천연의 물질로부터 유용한 성분을 추출ㆍ농축ㆍ분리ㆍ정제 등의 방법으로 얻은 물질(이하 “천연첨가물”이라 한다)”로서, 식품첨가물중 식품에 직접 사용하는 화학적 합성품인 첨가물을 제외하고 있습니다.

○ 따라서「식품위생법」상 한시적으로 기준과 규격을 인정할 수 있는 대상은 식품첨가물중 식품에 직접 사용하는 화학적 합성품인 첨가물이 아닌 “천연첨가물”에 한하여 인정된다고 할 것인바, 소금은 「법 제7조제1항」 및 식품공전상 이미 그 기준과 규격이 고시되어 있는 “식품”으로서 “천연첨가물” 아니므로 기준과 규격에 대하여 한시적으로 인정받을 수 있는 대상이 아니라고 할 것입니다.
＜질의 다에 대하여＞

○「식품위생법 제4조」 및 「동법 시행규칙 제2조의2」의 규정에 의하면, 유독ㆍ유해물질이 들어 있거나 묻어있는 것 또는 그 염려가 있는 식품 등은 판매하거나 판매를 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입 등을 금지하고 다만, 식품 등의 기준 및 규격에 적합한 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 식품의약품안전청장이 인정한 경우에는 예외적으로 판매 등을 할 수 있도록 규정하고 있는바,

○ 이는 국민보건상 유독ㆍ유해할 우려가 있는 식품에 대하여는 원칙적으로 인정하지 아니하되, 「동법 제7조제1항ㆍ제2항」 등의 규정에 의한 식품 등의 제조ㆍ가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한규격”을 갖춘 것으로서 그 유독성ㆍ유해성이 제거되는 등 더 이상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 판매 등을 인정하겠다는 의미라고 할 것입니다.

○ 따라서 이 사안의 소금이 「동법 제7조제1항ㆍ제2항」 등의 규정에 의한 식품 등의 제조ㆍ가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격”에 적합한지 여부 및 그 유독성ㆍ유해성이 제거되는 등 더 이상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는지 여부 등에 대한 판단은 법리적 판단의 문제가 아니라 고도의 기술적ㆍ전문적 지식에 근거한 사실인정의 문제라고 할 것이므로 이에 대하여는 위 업무를 담당하고, 기술성과 전문성을 갖춘 관계기관이 식염의 제조공정 및 성상 등을 면밀히 검토하여 해당여부를 판단하여야 할 것입니다.
질문: 식품위생법제22조(영업신고)관련
답변: ○「식품위생법 제22조제5항」에서는 영업을 하기 위해서는 영업의 종류별, 영업소별로 신고를 하도록 하고,「식품위생법 제24조제2항」에서는 「동법 제22조제5항」의 규정에 의한 영업신고를 할 수 없는 경우를 각 호로 열거하고 있는바, 열거된 영업신고 금지사유는 국민의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 사항으로서 법률로 규정한 것이므로 예시규정이 아니라 열거규정으로 보아야 할 것입니다.

○ 따라서, 「동법 제24조제2항 각 호」에서 “폐업신고가 되지 아니한 영업장소에서 새로운 영업을 하고자 하는 경우”를 영업신고 금지 사유로 열거되어 있지 아니하므로, 같은 장소에 대하여 폐업신고가 없다는 이유만으로 영업 신고가 금지된다고 볼 수 없다할 것이고,설사「식품위생법」에 의하여 같은 영업장소에서 둘 이상의 영업이 불가능한 경우라 하더라도 기존의 영업신고가 실효되었다면 새로운 영업신고가 가능할 것인바, 신고관청에 대한 폐업신고가 없다 하더라도 객관적으로 보아 폐업한 사실이 인정된다면 폐업의 효과가 발생하는 것이며, 폐업은 영업을 폐지하는 것이므로 폐업이 있으면 영업을 위한 기존의 영업신고는 자동적으로 실효된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누593 판결등 참조)고 보아야 할 것입니다.

○ 그렇다면, 사실상 폐업을 한 영업자가「식품위생법 제22조제5항」의 규정에 의한 폐업신고를 하지 아니한 경우 다른 사람이 같은 장소에서 새로운 영업신고를 할 수 있다 할 것입니다.
질문: 한 종류의 시험·검사기관 지정 취소를 받은 후 동일인이 또는 동일장소에서 2년 이내에 지정 제한을 받게 되는 시험·검사기관의 종류 (「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」제10조제3항 등 관련)
답변: 「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」(이하 “식품의약품검사법”이라 함) 제6조제1항에서는 식품의약품안전처장은 시험ㆍ검사 업무를 전문적으로 수행할 기관(이하 “시험ㆍ검사기관”이라 함)을 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 지정할 수 있는 시험ㆍ검사기관의 종류를 식품 등 시험ㆍ검사기관(제1호), 축산물 시험ㆍ검사기관(제2호), 의약품 등 시험ㆍ검사기관(제3호), 의료기기 시험ㆍ검사기관(제4호), 화장품 시험ㆍ검사기관(제5호)의 5가지로 구분하여 규정하고 있습니다.
한편, 식품의약품검사법 제10조제1항에서는 시험ㆍ검사기관으로 지정을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정을 받은 경우(제1호), 고의 또는 중대한 과실로 시험성적서 또는 검사성적서를 사실과 다르게 발급한 경우(제2호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시정명령 등 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따라 시험ㆍ검사기관의 지정이 취소된 경우로서 지정이 취소된 시험ㆍ검사기관을 설립ㆍ운영한 자(법인인 경우 그 대표자를 포함함)가 그 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니하는 경우(제1호)와 지정이 취소된 날부터 2년 이내에 같은 장소에서 시험ㆍ검사기관을 설립ㆍ운영하려는 경우(제2호)에는 같은 법 제6조에 따른 시험ㆍ검사기관으로 지정을 받을 수 없다고 규정하고 있는바,이 사안은 식품의약품검사법 제6조제2항 각 호의 시험ㆍ검사기관 중 하나의 시험ㆍ검사기관을 설립ㆍ운영하다가 같은 법 제10조제1항에 따라 그 지정이 취소된 경우, 같은 법 제10조제3항에 따라 신규 지정이 제한되는 시험ㆍ검사기관은 지정취소된 것과 동일한 종류의 시험ㆍ검사기관으로 한정되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 식품의약품검사법 제10조제3항에서는 같은 법 제10조제1항에 따라 시험ㆍ검사기관의 지정이 취소된 경우로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 같은 법 제6조에 따른 시험ㆍ검사기관으로 지정을 받을 수 없다고 규정하여 신규 지정이 제한되는 시험ㆍ검사기관의 종류를 지정이 취소된 것과 동일한 종류의 시험ㆍ검사기관으로 제한하고 있지 않으므로, 해당 규정의 문언상 특정한 종류의 시험ㆍ검사기관의 지정이 취소된 경우에는 취소된 것과 같은 종류의 시험ㆍ검사기관뿐만 아니라 제6조제2항 각 호의 모든 시험ㆍ검사기관으로도 지정받을 수 없다고 할 것입니다.
다음으로, 식품의약품검사법에 따른 시험ㆍ검사기관 지정취소제도는 이미 설치되어 운영 중인 시험ㆍ검사기관에 일정한 취소사유가 발생한 경우 지정받은 지위를 소멸시켜서 더 이상 그 기관을 운영할 수 없도록 하는 제도(제10조제1항)인 데 비하여 같은 법에 따른 시험ㆍ검사기관 지정제한제도는 지정취소된 기관을 설립ㆍ운영한 자가 일정 기간 시험ㆍ검사기관의 지정을 받지 못하게 하거나 지정취소된 기관과 동일한 장소에서의 시험ㆍ검사기관의 지정이 일정 기간 동안 이루어지지 않게 하려는 제도(제10조제3항)로서 양자는 적용대상과 목적 등이 서로 구분되므로, 시험ㆍ검사기관에 대한 지정취소가 해당 기관의 종류에 따라 개별적으로 이루어진다 하더라도 시험ㆍ검사기관의 지정취소에 뒤따르는 지정제한도 반드시 시험ㆍ검사기관의 종류를 특정하여 이루어지는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 식품의약품검사법 제10조제1항 각 호에서 규정하고 있는 지정취소 사유들은 어떤 종류의 시험ㆍ검사기관을 운영하더라도 발생할 수 있는 문제이므로, 지정취소된 자의 시험ㆍ검사기관 운영을 일정 기간 원천적으로 제한하고 시험ㆍ검사 업무에 대한 신뢰를 회복하기 위해서는 같은 법 제6조제2항 각 호에서 규정하고 있는 모든 종류의 시험ㆍ검사기관에 대한 지정제한이 필요하다고 할 것이며, 이와 같이 해석하는 것이 종전에 「식품위생법」, 「약사법」, 「화장품법」 등 6개 관계 법령에 분산되어 있던 식품ㆍ의약품 분야의 시험ㆍ검사 관리에 관한 사항을 통합하여 이를 일관성 있게 관리함으로써 시험ㆍ검사의 품질을 높이고 국민 건강권 수호 및 안전성 향상에 기여하려는 식품의약품검사법의 입법 취지에도 부합한다고 할 것입니다(2013. 7. 30. 법률 제11985호로 제정되어 2014. 7. 31. 시행된 식품의약품검사법 제정이유서 참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때 식품의약품검사법 제6조제2항 각 호의 시험ㆍ검사기관 중 하나의 시험ㆍ검사기관을 설립ㆍ운영하다가 같은 법 제10조제1항에 따라 그 지정이 취소된 경우, 같은 법 제10조제3항에 따라 신규 지정이 제한되는 시험ㆍ검사기관은 지정취소된 것과 동일한 종류의 시험ㆍ검사기관으로 한정되지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견

○ 시험ㆍ검사업무의 신뢰성을 확보하고 국민 건강권 수호 및 안전성 향상을 추구하려는 「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」의 제정 취지를 고려할 때, 지정취소 후 지정이 제한되는 시험ㆍ검사기관의 범위를 명확히 밝힐 필요가 있으므로 같은 법 제10조제3항의 “제6조에 따른 시험ㆍ검사기관”이 법 제6조제2항 각 호에서 규정하고 있는 모든 종류의 시험ㆍ검사기관을 의미함을 분명히 하는 입법적 개선조치를 검토할 필요가 있습니다.
질문: 지하수를 식품의 조리·세척 등에 사용한 경우 수질검사주기(「식품위생법 시행규칙」 별표 17 등 관련)
답변: 구「식품위생법」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제31조제1항은 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민 보건위생의 증진을 위하여 보건복지부가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 구「식품위생법 시행규칙」(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제42조제1항 및 별표 13의 제5호러목 본문에 따르면, 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 다음의 구분에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다고 규정하면서, (1) 일부항목 검사는 1년마다(전항목 검사를 하는 연도의 경우를 제외함)「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」 제4조제1항제2호에 따른 마을상수도의 검사기준에 따른 검사(잔류염소검사는 제외함)를 하되, 다만 시ㆍ도지사가 오염의 염려가 있다고 판단하여 지정한 지역에서는 같은 규칙 제2조에 따른 먹는물의 수질기준에 따른 검사를 하여야 하고, (2) 전항목 검사는 3년마다 「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한규칙」 제2조에 따른 먹는물의 수질기준에 따른 검사를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데 2009. 4. 3. 개정된「식품위생법 시행규칙」(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제42조제1항 및 별표 13의 제5호러목 (2)에 따르면, 전항목 검사는 2년마다「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」 제2조에 따른 먹는물의 수질기준에 따른 검사를 받아야 한다고 개정하면서, 부칙에서 개정 규정은 공포한 날부터 시행하도록 규정하고 있을뿐, 별표 13의 개정 규정이 어떤 사람 또는 사항에 대하여 적용되는지 여부를 밝히는 적용례나 어떤 사람이나 사항에 대하여구법을 적용하도록 규정하는 경과조치를 별도로 두고 있지 아니합니다.
먼저, 일반적으로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 개정법령은 그 시행일 이후에 발생한 사항에 대하여 적용되나, 시행 당시 진행 중인 사실관계나 법률관계에 대하여도 원칙적으로 적용된다고 할 것입니다.
한편, 법령의 개정에 있어서도 신뢰보호원칙이 적용되어야 할 것이고, 이는 어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법적 안정성이 크게 저해되기 때문이라 할 것이나, 이러한 신뢰보호는 절대적이거나 어느 생활영역에서나 균일한 것은 아니고 개개의 사안마다 보호의 정도와 방법이 다를 수 있으며, 새로운 법령을 통하여 실현하려는 공익적 목적이 우월한 때에는 제한될 수 있다고 할 것이므로, 구체적으로 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통하여 실현하려는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결례,대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두8092 판결례참조), 이 사안의 경우 식품 조리 등에 사용하는 지하수는 국민의 보건ㆍ위생과 직접적인 관계가 있는 것으로 전항목 검사의 주기를 단축하는 내용의 개정은 식품 위생 확보라는 공익적 목적이 크다고 판단하여, 별도로 경과조치를 두지 않은 것으로 보입니다.
그러므로, 법령이 개정된 경우에 적용례 또는 경과조치에서 달리 정함이 없는 한, 개정 법령의 시행일 이후에는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 따르는 것인바(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274판결), 위 전항목 검사의 경우에 대하여 구 법령을 적용하겠다는 적용례 또는 경과조치 규정을 두고 있지 아니하므로, 개정된「식품위생법 시행규칙」이 시행되는 2009. 4. 3.부터는 위와 같이 개정된 규정을 적용하여, 2년마다「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」 제2조에 따른 먹는물의 수질기준에 따른 전항목 검사를 받아야 할 것입니다.
따라서, 식품접객영업자가 지하수를 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하면서 2009. 4. 3. 이후에 기존에 전항목 검사를 받은 때로부터 2년이 도래하는 경우, 개정 규정에 따라 기존에 전항목 검사를 받은 때로부터 2년이 되는 날까지 전항목 검사를 받아야 한다고 할 것입니다.
질문: 도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지에 토지소유자가 개발행위허가 없이 공작물을 설치할 수 있는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 등)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라고 함) 제56조제1항 및같은 법 시행령 제51조에서는 개발행위의 유형으로 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 열거하고 있고, 도시계획사업에 의하지 아니하고 개발행위를 하려는 자는 허가권자의 허가를 받도록 규정하고 있는데, 같은 조 제4항에서는 예외적으로 허가 없이 할 수 있는 개발행위를 열거하면서 같은 항 제3호에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위”를 규정하고 있고, 그 위임을 받아 규정된 같은 법 시행령 제53조에서 “경미한 행위”를 추가적으로 열거하고 있습니다.
한편,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조제1항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 하면서 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은같은 법 시행령 제61조제1호에서는 “대통령령이 정하는 경우”로서 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 일정한 공간적 범위를 정하여 도시계획시설이 결정되어 있고, 그 도시계획시설의 설치ㆍ이용 및장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서 도시계획시설이 아닌 건축물 또는 공작물을 당해 도시계획시설인 건축물 또는 공작물의 상부 또는 하부에 설치하는 경우를 규정하고 있습니다.
그런데, 도시계획이 결정ㆍ고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가국토계획법 제56조제4항 및같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하는 경우에도국토계획법 제64조제1항단서에 따라 허가를 받아야 공작물을 설치할 수 있는지가 문제됩니다.
국토계획법 제64조는 개발행위허가권자가 도시계획이 결정ㆍ고시된 지역에서 허가권을 행사함에 있어서 도시계획의 달성이라는 공공목적을 위하여 허가권자의 허가에 대하여 제한을 부과하는 규정으로서, 먼저국토계획법 제56조의 규정에 따라 허가대상이 되는 개발행위 중에서 도시계획시설부지에서 하려고 하는 개발행위에 대한 허가를 규율범위로 하는 것인데 비하여,국토계획법 제56조는 개발행위를 하려고 하는 자에 대하여 모든 개발행위에 대한 허가를 규율범위로 하고 있으므로, 개발행위를 하려고 하는 자는 개발행위를 하려는 곳이국토계획법 제64조에서 규정하는 도시계획시설부지인 경우에도같은 법 제56조에 따라 원칙적으로 허가를 받아 개발행위를 할 수 있는 것이고, 그 개발행위가국토계획법 제56조제4항 및같은 법 시행령 제53조에 해당하는 경우에는 개발행위를 하려고 하는 곳이 설령 도시계획시설부지인 경우에도 허가 없이 개발행위를 할 수 있다는 취지로 해석하여야 할 것입니다.
그리고,국토계획법 제56조제4항에 따르면 허가 없이 할 수 있는 개발행위로 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치(제1호),「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질변경(제2호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위(제3호)를 열거하고 있는데, 제2호에서 규정하는 토지의 형질변경에 대하여만 “도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우만 가능하다”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때,국토계획법 제56조제4항 및같은 법 시행령 제53조에서 규정하는 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 및 경미한 행위는 토지의 형질변경과는 달리 도시계획시설사업이 시행되고 있는 도시계획시설의 부지에서도 허가 없이 할 수 있다는 취지로 해석된다고 할 것입니다.
따라서, 도시계획이 결정ㆍ고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가국토계획법 제56조제4항 및같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하는 경우에는 허가 없이 공작물을 설치할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고 사항국토계획법 제64조는 허가권자에 대하여 도시계획시설부지에서 허가를 허용하는 경우에는 도시계획의 내용을 참작하여 도시계획사업에 지장이 없는 경우에만 허가를 할 수 있도록 규정하고 있어, 문언상 위 법령 규정의 수범자는 개발행위허가권자라고 할 것이므로, 정책적으로 해당 규정을같은 법 제56조에 대한 특별규정으로서 도시계획시설부지 내에서의 개발행위 등은 그 도시계획시설의 건축이나 공작물의 설치가 아닌 한 원칙적으로 금지하고 예외적으로 도시계획시설의 설치ㆍ이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서만 허가할 수 있다는 취지로 운영할 필요성이 있다면, 별도의 입법조치를 통하여국토계획법 제64조가같은 법 제56조의 특별규정임을 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 식품위생법 제79조(폐쇄조치 등) 의 폐쇄조치에 대하여 담당 공무원이 폐쇄조치의 법령 해석 자인지?강제규정이 아닌 법률이라 담당 공무원이 결정 할수 있는 법률인지?식품위생법 36조,37조,는 시설기준과 허가에 대한조항임  제79조 는 허가를 받지 않고도 식품제조 영업을 할수 있다는 조항임.
답변: 「식품위생법」 제79조제1항에서는 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “행정청”이라 함)이 “제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제(제1호), 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착(제2호), 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)(제3호) 등의 조치(이하 “폐쇄조치”라 함)를 하게 할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
한편,「식품위생법」 제37조제4항에서는 “식품접객업(휴게음식점영업, 일반음식점영업, 위탁급식영업)을 하려는 자는 행정청에게 신고하여야 한다”라고 규정하고 있는바,이 사안은「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청이같은 법 제79조제1항에 따라 반드시 관계 공무원에게 폐쇄조치를 하게 하여야 하는지, 아니면 행정청이 재량으로 폐쇄조치를 하게 하지 않을 수도 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례참조), 이 사안에서 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치에 대한 재량 여부를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 폐쇄조치의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다.
그런데, 「식품위생법」 제79조제1항에서는 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 “다음 각 호의 조치를 하게 하여야 한다”가 아니라 “다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다”라고 규정하고 있어, 우선 그 문언상으로는 행정청은 폐쇄조치 여부에 대한 재량을 가진다고 볼 수 있을 것입니다.
그리고, 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서 행정의 실효성 확보수단 중 이른바 “직접강제”에 해당한다고 할 것입니다.
 그런데, 이러한 직접강제는 그 성격상 개인의 자유나 권리에 대한 침해적인 성격이 매우 강하여 최후의 수단으로서만 제한적으로 사용가능하고, 「식품위생법」 제79조제4항에서도 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 규정하여 폐쇄조치의 실행 범위를 엄격하게 제한하고 있으며, 현행 법령상으로도 「출입국관리법」 제68조의 강제출국, 「공중위생관리법」 제11조의 영업소나 제조업소의 폐쇄조치 등 소수의 개별법령에서만 예외적으로 인정되고 있는바, 이와 같은 폐쇄조치의 침익적 성격과 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례참조), 「식품위생법」 제79조제1항에 따른 폐쇄조치는 원칙적으로 그 문언에 따라 제한적으로 해석하여야 하고, 비록 어떠한 영업소가 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 사유에 해당한다고 하더라도 제반사정에 대한 고려 없이 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 해야 한다고 단정하기는 어렵다고 할 것입니다.
또한, 「식품위생법」 제79조에서는 행정청으로 하여금 폐쇄조치와 관련하여 영업 표지물의 제거나 삭제(제1항제1호), 게시문 등의 부착(제1항제2호), 시설물과 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(제1항제3호) 중에서 적절한 조치를 선택할 수 있도록 규정하고 있고, 봉인을 하거나 게시문 등을 부착한 경우에도 영업자가 영업소 폐쇄를 약속하거나 그 밖의 정당한 사유를 들어 봉인을 해제를 요청하는 경우에는 봉인을 해제할 수 있도록 규정하고 있는데(제2항), 폐쇄조치의 기속 또는 재량 여부를 판단함에 있어서는 「식품위생법」 제79조에서 이와 같이 행정청에게 폐쇄조치의 종류를 선택하고 그 지속 여부를 결정할 수 있는 권한이 부여되어 있다는 점도 고려할 필요가 있다고 할 것입니다.
따라서, 영업자에게 비록 「식품위생법」 제79조제1항 각 호 외의 부분에 해당하는 사유가 있다고 할지라도, 행정청은 위반행위가 발생한 경위와 그 위반의 정도, 그 밖의 제반사정 등을 종합적으로 고려하여, 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하려는 「식품위생법」의 입법목적을 저해하지 않는 범위에서 행정목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 있다고 판단되는 경우에는, 반드시 해당 영업소에 대한 폐쇄조치를 하여야 하는 것은 아니고, 해당 영업소의 자진 폐쇄를 유도하거나 영업자로 하여금 위법 상태를 시정하게 하는 등의 조치를 취할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「식품위생법」 제37조제4항을 위반하여 신고하지 아니하고 영업을 하는 영업소에 대하여 행정청은 관계 공무원에게 「식품위생법」 제79조제1항 각 호의 영업소 폐쇄조치를 하게 하여야 하는 것이 원칙이나, 위반의 경위 및 정도 등을 고려하여 영업소에 대하여 폐쇄조치를 하는 것이 구체적인 타당성에 현저히 어긋나는 특별한 사정이 있는 경우에는 행정청은 폐쇄조치를 하게 하지 않을 수 있다고 할 것입니다.
질문: 2019년 8월 27일 법률 제16556호로 제정된 「첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률」 부칙 제2조제2항 단서의 의미(구 「첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률」 부칙 제2조 등 관련)
답변: 제정 첨단재생바이오법 부칙 제2조제2항 단서에서는 같은 법 제23조제2항, 제3항 및 제27조제1항에 따라 품목허가를 받은 것으로 보는 자는같은 법시행 후 1년 이내에 식품의약품안전처장에게 다시 허가를 받아야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 같은 항 본문에 따라 간주되는 품목허가의 실효 여부나 기간 내 다시 허가를 받지 않은 경우에 대한 제재 등에 대해 별도로 규정하고 있지 않습니다.
그런데 위와 같이 제정 첨단재생바이오법 부칙 제2조제2항 단서에서 다시 허가를 받지 않은 경우의 효과에 대해서 명확하게 규정하지 않고 있음에도 불구하고 같은 항 단서에 따라 품목허가가 당연 실효된다고 해석하게 되면, 정해진 기간 내에 별도로 허가를 받지 않은 자는 현행 첨단재생바이오법 제23조제2항, 제3항 및 제27조제1항에 따라 품목허가를 받지 않은 경우에 해당하여같은 법 제57조제1항제8호 및 제10호에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해지게 되는바, 같은 항 단서를 이처럼 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 할 것이어서(각주:대법원 2005. 10. 28. 선고 2003도5192 판결례참조 ) 허용될 수 없습니다.
또한 제정 첨단재생바이오법 부칙 제2조제2항 단서에 따라 같은 항 본문에 따른 효력이 당연 실효된다고 볼 경우 수범자 입장에서는 같은 항 본문에 따라 인정되어 왔던 품목허가의 효력이 취소되는 불이익을 받게 되는 것임에도 이에 관한 관할관청의 고지 또는 의견제출 기회 없이 허가가 취소되는 결과가 되어 행정의 공정성ㆍ투명성 및 신뢰성의 확보에 반하게 되고, 수범자가 이에 대해 직접적으로 다툴 수도 없게 된다는 점에서 같은 항 본문에 따른 효력이 당연 실효된다고 보는 것은 타당하지 않습니다.
아울러 제정 첨단재생바이오법 부칙 제2조제2항 단서가 품목허가의 당연 실효를 규정한 것이 아니라고 해석하더라도 같은 항 단서를 근거로 1년의 유예기간이 경과한 경우에는 행정관청이 직권취소를 할 수 있고, 이를 통해 같은 법 부칙의 실효성을 확보할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
따라서 제정 첨단재생바이오법 부칙 제2조제2항 본문에 해당하는 자가 같은 법 시행 후 1년 이내에 식품의약품안전처장에게 다시 허가를 받지 않은 경우 식품의약품안전처장이 해당 품목허가를 직권취소하는 것은 별론으로 하고, 같은 항 본문에 따른 품목허가가 당연 실효된다고 볼 수는 없습니다.
＜관계 법령＞첨단재생의료 및 첨단바이오의약품 안전 및 지원에 관한 법률제23조(첨단바이오의약품의 제조업허가 등) ① (생 략)② 제조업자가 그 제조(다른 제조업자에게 제조를 위탁하는 경우를 포함한다)한 첨단바이오의약품을 판매하려는 경우에는 다음 각 호의 자료를 제출하여 품목별로 식품의약품안전처장의 제조판매품목허가(이하 “품목허가”라 한다)를 받아야 한다. 이 경우 품목허가를 받은 자는 「약사법」 제31조제2항에 따라 품목허가를 받은 자로 본다.1. 안전성 및 유효성에 관한 자료2. 제조 및 품질관리기준과 시험방법에 관한 자료3. 제조 및 품질관리기준 실시상황 평가에 필요한 자료4. 첨단바이오의약품의 안전사용을 위한 위해성 관리계획5. 첨단바이오융복합제제의 부분을 구성하는 의료기기에 대하여는 「의료기기법」에 따른 의료기기 기술문서, 임상시험자료 등 허가ㆍ인증을 받거나 신고에 필요한 자료. 다만, 해당 의료기기가 「의료기기법」에 따라 허가 또는 인증을 받거나 신고를 한 경우에는 허가증, 인증서 또는 신고수리서로 갈음할 수 있다.6. 그 밖에 허가 및 안전관리에 필요한 자료로서 총리령으로 정하는 자료③ 제조업자 외의 자가 첨단바이오의약품을 제조업자에게 위탁제조하여 판매하려는 경우에는 식품의약품안전처장에게 위탁제조판매업신고를 하여야 하며, 품목별로 품목허가를 받아야 한다. 이 경우 위탁제조판매업신고를 한 자는 첨단바이오의약품에 한정하여 「약사법」 제31조제3항에 따라 위탁제조판매업신고를 한 자로, 품목허가를 받은 자는 「약사법」 제31조제3항에 따라 품목허가를 받은 자로 본다.④ ∼ ⑩ (생 략)제27조(첨단바이오의약품의 수입 허가 등) ① 첨단바이오의약품의 수입을 업으로 하려는 자는 식품의약품안전처장에게 수입업신고를 하여야 하며, 품목마다 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 신고한 사항 또는 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.② ∼ ⑨ (생 략)부칙 ＜제16556호, 2019. 8. 27.＞제2조(허가ㆍ신고 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 「약사법」에 따라 의약품 제조업허가를 받거나 수입업신고 또는 위탁제조판매업신고를 한 자로서 첨단바이오의약품을 제조(위탁제조를 포함한다)하거나 수입하는 자는 제23조제1항ㆍ제3항 또는 제27조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다. 다만, 이 법 시행 후 1년 이내에 식품의약품안전처장에게 다시 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.② 이 법 시행 당시 「약사법」에 따라 첨단바이오의약품에 대하여 품목허가 또는 수입품목허가를 받은 자는 제23조제2항ㆍ제3항 또는 제27조제1항에 따라 품목허가를 받은 것으로 본다. 다만, 이 법 시행 후 1년 이내에 식품의약품안전처장에게 다시 허가를 받아야 한다.
질문: 구법 당시 위반행위에 대한 업무정지처분에 갈음하여 신법에 따른 과징금 부과가 가능한지(「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」 제10조 등 관련)
답변: 「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」(이하 “식품의약품검사법”이라 함) 제10조에서는 식품의약품안전처장은 시험ㆍ검사기관으로 지정을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정을 받은 경우 등에 해당하면 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명하는 등 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제20조에서는 식품의약품안전처장은 시험ㆍ검사기관에 대하여 업무정지를 하여야 하는 경우로서 그 업무정지가 해당 시험ㆍ검사기관의 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 저해할 우려가 있는 경우에는 그 업무정지를 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있습니다.
 그리고,같은 법 시행규칙 제10조 및별표 5에서는같은 법 제10조제1항등에 대한 행정처분 기준을 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 부칙 제6조제1항에서는 “이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 행정처분 기준을 적용할 때에는 별표 5에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있습니다.
한편, 구「식품위생법」 제27조에서는 식품의약품안전처장은 식품위생검사기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정을 받은 경우 등에 해당하면 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 식품위생검사업무의 정지를 명하거나 시정명령 등 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 식품위생검사기관이 해당 규정을 위반하여 영업정지 등의 처분을 받는 경우 식품의약품안전처장이 이를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 규정은 두고 있지 않은바,이 사안은 위반행위 당시의 법률에는 영업정지 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 근거 규정이 없었으나 행정처분 당시에는 영업정지를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 법령이 제ㆍ개정된 경우, 종전의 위반행위에 대해서 제ㆍ개정된 법률을 적용하여 업무정지를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 식품의약품검사법 제20조의 과징금제도는 식품의약품검사업자에 대한 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 한 것으로서, 이와 같은 과징금 제도의 취지는 행정법규 위반에 대하여 업무정지를 명하여야 하는 경우 행정법규위반자인 사업자의 업무를 정지함으로써 서비스 이용자 등이 더 큰 불편을 겪거나 국민경제에 적지 않은 피해를 주는 등 공익을 해할 우려가 있는 경우에 그 업무정지로 인하여 초래될 공익에 대한 침해 등의 문제를 고려하여 업무정지를 하지 않고 그 대신 그 업무로 인한 이익을 박탈하려는 제도로서 업무정지처분과는 별개의 독립된 행정제재라고 할 것입니다(법제처 2014. 8. 29.회신 14-0499 해석례참조).또한, 식품의약품검사법 시행규칙 부칙 제6조제1항에서는 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 “행정처분 기준”을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다고 규정하여 행정처분의 기준을 적용하는 것에 대해 경과조치를 두고 있는데, 이는 위반행위가 있은 후 법령의 개정으로 제재의 정도가 강화되거나 완화되는 경우 위반행위 당시 시행되던 법령의 제재 기준을 따르도록 하려는 취지의 규정으로서, 새로 도입된 독립된 행정제재인 과징금 부과를 금지하려는 취지의 규정은 아니라고 할 것입니다.
더욱이, 업무정지를 갈음하는 과징금을 부과하기 위해서는 식품의약품안전처장이 시험ㆍ검사기관의 영업정지로 인해 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 저해할 우려가 발생하는지 여부를 판단하여야 할 것인데, 그 판단시점은 행정처분 당시를 기준으로 하는 것이 타당하다는 점에서, 행정처분 당시 업무정지처분을 갈음하는 과징금 부과 규정이 시행되고 있다면 이를 적용할 수 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 구 「식품위생법」 시행 당시 같은 법 제27조 위반행위에 대해 「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」이 시행된 후 행정처분을 하려는 경우, 「식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률」 제20조에 따라 업무정지를 갈음하여 과징금을 부과할 수 있습니다.
질문: 식품의약품안전처ㆍ다른 날 제조한 다른 품목에 대하여 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우 등에 대한 행정처분의 일반기준 적용(「수입식품안전관리 특별법 시행규칙」 별표 13 Ⅰ 제2호 등 관련)
답변: 먼저「수입식품안전관리 특별법 시행규칙」 별표 13Ⅰ 제2호에서는 “같은 날 제조한 같은 품목”에 대하여 같은 위반사항이 적발된 경우에는 “같은 위반행위”로 본다고 규정하고 있고, 이는 “같은 날 제조한 같은 품목”에 대하여 같은 위반사항이 복수의 제품에서 발생한 경우에도 “하나의 위반행위”로 보아 영업정지 기간을 가중하지 않도록 하여 과도한 제재를 방지하기 위한 취지의 규정인바(각주: 법제처 2015. 2. 17.회신 15-0016 해석례참조), 같은 호의 문언에 대한 반대해석상 “같은 날 제조한 같은 품목”이 아닌 품목에 대하여 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우에는 “하나의 위반행위”로 보기 어렵다고 할 것이므로, 이 사안과 같이 ① 다른 날 제조한 다른 품목, ② 다른 날 제조한 같은 품목 또는 ③ 같은 날 제조한 다른 품목에 대하여 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우는 하나의 위반행위가 아니라 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우에 해당한다고 할 것입니다.
또한「수입식품안전관리 특별법 시행규칙」 별표 13Ⅰ의 일반기준의 규정체계를 살펴보면, 제1호 및 제2호에서는 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우에 대하여 규정하고 있고, 그중 제2호는 적발된 둘 이상의 위반행위를 예외적으로 하나의 위반행위로 간주하는 경우를 규정하고 있는 것인데(각주: 법제처 2024. 11. 8. 회신, 24-0652 해석례 참조), 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 엄격하게 해석할 필요가 있으며(각주: 법제처 2012. 11. 3. 회신, 12-0596 해석례 참조), 이에 따라 제2호의 적용대상이 아니라면 원칙적으로 제1호의 적용대상이 된다고 할 것인데, 같은 표 Ⅰ 제1호의 “둘 이상의 위반행위가 적발된 경우”란 위반행위의 종류와 관계없이 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우를 의미하는바(각주: 법제처 2024. 3. 20.회신 23-1079 해석례참조), 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우에도 같은 표 Ⅰ 제1호의 “둘 이상의 위반행위가 적발된 경우”에 해당한다는 점에 비추어 보면, 이 사안과 같이 ① 다른 날 제조한 다른 품목, ② 다른 날 제조한 같은 품목 또는 ③ 같은 날 제조한 다른 품목에 대하여 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우는 같은 표 Ⅰ 제1호의 “둘 이상의 위반행위가 적발된 경우”에 해당한다고 보는 것이 같은 표 I. 일반기준의 규정체계에 부합하는 해석입니다.
한편「수입식품안전관리 특별법 시행규칙」 별표 13Ⅰ 제2호에 따른 같은 날 제조한 같은 품목에 대하여 같은 위반사항이 적발된 경우에 해당하지 않는다는 이유만으로 이 사안의 경우를 “둘 이상의 위반행위가 적발된 경우”로 보아 위반행위의 수만큼 행정처분을 한다면, 영업자에 과도한 처분이 될 수 있으므로, 같은 위반사항의 경우에는 이를 하나의 위반행위로 보아야 한다는 의견이 있으나, 행청처분은 그 실효성을 확보하기 위해서 위반행위가 둘 이상이라면 각각의 위반행위에 대해 제재처분을 내릴 필요가 있다고 할 것이고, 그 위반행위의 위반사항이 동일하다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라는 점(각주: 법제처 2018. 1. 16.회신 17-0655 해석례참조)을 고려하면, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 ① 다른 날 제조한 다른 품목, ② 다른 날 제조한 같은 품목 또는 ③ 같은 날 제조한 다른 품목에 대하여 같은 위반사항이 둘 이상 적발된 경우는「수입식품안전관리 특별법 시행규칙」 별표 13Ⅰ 제1호의 “둘 이상의 위반행위가 적발된 경우”에 해당합니다.
＜관계 법령＞수입식품안전관리 특별법 시행규칙제46조(행정처분의 기준) 법 제27조부터 제29조까지의 규정에 따른 행정처분의 기준은 별표 13과 같다.[별표 13]행정처분의 기준(제46조 및 제47조 관련)Ⅰ. 일반기준1. 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 모두 영업정지인 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분한다.2. 같은 날 제조한 같은 품목에 대하여 같은 위반사항(「식품위생법」 제7조제4항, 「건강기능식품에 관한 법률」 제24조제1항 또는 「축산물 위생관리법」 제4조제6항 위반행위의 경우에는 수입식품등의 기준과 규격에 따른 같은 기준 및 규격의 항목을 위반한 것을 말한다)이 적발된 경우에는 같은 위반행위로 본다.3. ∼ 11. (생 략)Ⅱ.ㆍⅢ. (생 략)
질문: 건강기능식품의 제조·사용 등에 관한 기준과 규격 및 건강기능식품에 사용할 수 있는 원료 또는 성분의 고시 범위(「건강기능식품에 관한 법률」 제14조 등 관련)
답변: 「건강기능식품에 관한 법률」(이하 “건강기능식품법”이라 함) 제14조제1항에서는 식품의약품안전처장은 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조ㆍ사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격을 정하여 고시한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 고시되지 아니한 기준과 규격은 개별 영업자에게 제출 받은 안정성 및 기능성 등에 관한 자료를 검사하여 식품의약품안전처장이 건강기능식품의 기준과 규격으로 인정할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제15조제1항에서는 식품의약품안전처장은 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 원료 또는 성분을 정하여 고시한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 고시되지 아니한 원료 또는 성분은 개별 영업자로부터 안정성 및 기능성 등에 관한 자료를 제출받아 검토한 후 식품의약품안전처장이 사용할 수 있는 원료 또는 성분으로 인정할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 건강기능식품 제조ㆍ수입업자가 고시되지 않은 건강기능식품의 기준과 규격 및 원료 또는 성분(이하 “기준ㆍ규격 등”이라 함)을건강기능식품법 제14조제2항 및 제15조제2항에 따라 식품의약품안전처장에게 개별적으로 인정받은 경우에도 판매를 목적으로 한다면,같은 법 제14조제1항 및 제15조제1항의 적용을 받아 식품의약품안전처장이 반드시 고시하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,건강기능식품법 제14조 및 제15조는 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등을 규정한 조항으로, 기본적으로 다양한 건강기능식품의 안전성을 확보하기 위해 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등을 규격화하여 고시하되(제1항), 여기에 누락된 기준ㆍ규격 등은 제조ㆍ수입업자가 식품의약품안전처장이 정하는 증명자료를 제출하여 식품의약품안전처장으로부터 건강기능식품으로서 인정받는 개별인정 제도를 병행적으로 둠으로써 안정성과 기능성이 인정되는 기준ㆍ규격 등을 중ㆍ장기적으로 점차 확대해 나갈 수 있도록 한 것으로서(제2항), 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등에 관하여 이원화된 제도를 설계한 것이라고 할 것입니다.
또한, 건강기능식품의 원료 및 기준ㆍ규격 등을 고시하는 이유는 국가에서 정한 규격기준에 적합하면 누구나 신고 후 제조ㆍ판매할 수 있도록 하여 건강기능식품의 안전성 확보와 함께 건강기능식품 산업의 활성화를 위한 것으로서, 건강기능식품법 제14조제2항 및 제15조제2항에 따라 개별적으로 인정받은 기준ㆍ규격 등은 객관적으로 기능성 및 안정성이 충분히 증명되지 않은 것이므로 식품의약품안전처장이 충분히 검증하여 고시할 필요가 있고, 같은 법 제14조제1항 및 제15조제1항에서는 어떠한 경우와 시기에 고시해야 하는지에 대해 규정을 두고 있지 않다는 점에서 식품의약품안전처장이 국민의 건강 증진과 소비자 보호라는 입법목적을 위해 건강기능식품 영업자를 지도ㆍ관리하는 지위(제2조)에서 안정성 및 기능성을 충분히 검증하여 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등을 고시하는 재량이 부여되었다고 할 것입니다.
아울러, 건강기능식품법 제14조제1항 및 제15조제1항에 따라 고시된 「건강기능식품의 기준 및 규격」(식품의약품안전처고시 제2014-204호)에서는 개별적으로 인정받은 기준ㆍ규격 등을 위 고시에 추가로 등재하는 절차와 유예방법 등을 정하고 있는에, 이는 개별적으로 인정받은 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등을 충분한 기간과 일정한 절차를 거쳐 객관적으로 안정성과 기능성이 검증됐을 때 비로소 국가에서 정한 기준규격으로 고시하려는 취지로 이해할 수 있습니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 식품의약품안전처장은 건강기능식품법 제14조제2항 및 제15조제2항에 따라 개별적으로 인정을 받은 건강기능식품의 기준ㆍ규격 등에 대해서 같은 법 제14조제1항 및 제15조제1항에 따라 반드시 고시하여야 하는 것은 아닙니다.