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질문: 「화물자동차 운수사업법 시행규칙」 제23조제3항(사업의 양도·양수신고등) 관련
답변: ○「화물자동차 운수사업법」 제2조제3호에 따르면, 화물자동차운송사업이라 함은 타인의 수요에 응하여 화물자동차를 사용하여 화물을 유상으로 운송하는 사업을 말하고,같은 법 제3조제1항 및 제5항에 따르면, 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 허가를 받아야 하며, 그 허가의 기준은 건설교통부장관이 고시하는 업종별 공급기준 및 화물자동차의 대수 등 건설교통부령이 정한 기준에 적합하여야 하고, 같은 법 제4조에 따르면, 금치산자 등 같은 조 각 호에 해당하는 자는 위 허가를 받을 수 없으며, 같은 법 시행령 제3조에 따르면, 화물자동차운송사업의 종류는 일반화물자동차운송사업, 개별화물자동차운송사업, 용달화물자동차운송사업으로 분류됩니다.

○「화물자동차 운수사업법」 제14조제1항에 따르면, 화물자동차운송사업을 양도ㆍ양수하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 양수인은 건설교통부장관에게 신고하여야 하고, 같은 조 제3항에 따르면, 위 신고가 있는 경우 양수인은 양도인의 운송사업자의 지위를 승계하게 되는데,같은 법 시행규칙 제23조제2항제3호에 따르면, 양수인이 양도ㆍ양수신고서를 관할관청에 제출하는 경우 일정한 서류를 첨부하되, 그 중 양수인이 운송사업자가 아닌 경우에 한하여같은 법 제4조제1항각 호의 결격사유에 해당되지 아니함을 증명하는 서류를 첨부하여야 하고, 한편 같은 법 시행규칙 제23조제2항 후단에 따르면, 담당 공무원은 양수인이 법인에 해당하나 운송사업자가 아닌 경우에 한하여 법인등기부등본을 확인하도록 규정하고 있습니다.

○ 위의 규정을 종합해 보면, 양수인은 운송사업자가 아닌 경우 같은 법 제4조제1항 각 호의 결격사유에 해당되지 아니함을 증명하는 서류를 첨부하여야 하고, 담당 공무원은 양수인이 법인에 해당하나 운송사업자가 아닌 경우 법인등기부등본을 확인하도록 규정하고 있으므로, 화물자동차운송사업의 양수인은 기존의 운송사업자가 아닌 경우는 물론 기존의 운송사업자인 경우도 해당된다고 할 것이며, 다만 동일업종 간의 운송사업자 사이에서는 양도ㆍ양수를 할 수 없는지 여부가 문제된다고 할 것입니다.

○「화물자동차 운수사업법 시행규칙」 제23조제3항본문은 원칙적으로 화물자동차운송사업의 양도ㆍ양수는 해당 화물자동차운송사업의 전부를 그 대상으로 한다고 규정함으로써 일부양도를 금지하고 있는바, 이는「화물자동차 운수사업법」 제14조제3항에 따라 화물자동차운송사업을 양수한 자는 화물자동차운송사업을 양도한 자의 지위를 승계하게 되기 때문이고, 다만 같은 항 단서에서 동일업종의 운송사업자 사이에서 예외적으로 화물자동차의 일부 양도ㆍ양수가 가능한 것으로 규정하고 있는데, 이는 화물자동차운송사업이 업종에 따라 허가기준대수 및 화물자동차의 종류 등이 다르기 때문에 당연히 동일업종 간의 양도ㆍ양수만이 가능하다고 한 것이지 동일업종 간에는 일부 양도ㆍ양수만이 된다는 의미는 아니라 할 것입니다.

○ 한편, 신규의 화물자동차운송사업의 허가와는 달리 위 화물자동차운송사업의 양도에 대하여는 그 사업이 이미 위 허가기준에 합치하고 있는 것이기 때문에 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 양수인이 같은 법 제4조 각 호의 결격사유에 해당하는 가의 여부만 심사하여 이에 해당하지 아니하는 경우 그 신고를 수리하여 양수인으로 하여금 적법하게 위 사업을 할 수 있도록 하고 있는 것이므로(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544판결참조), 양수인이 위 결격사유에 해당되지 않음으로써 족할 뿐만 아니라 동일업종의 운송사업자 간에 양도ㆍ양수를 제한하는 명문의 규정이 없고, 운송사업자의 대형화 및 경영개선을 통한 자율적인 구조조정 등의 이유로 동일업종의 운송사업자 간에도 사업의 양도ㆍ양수를 인정할 필요성도 있다고 할 것입니다.

○ 따라서「화물자동차 운수사업법」상의 운송사업자는 동일업종의 다른 운송사업자의 해당 운송사업 전부를 양도받을수 있다고 할 것입니다.
질문: 건설교통부-「주택법 시행령」제10조제1항 (주택건설사업의 등록)
답변: ○「주택법」 제9조제1항에서는 연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 연간 대통령령이 정하는 면적이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고,동법 시행령 제10조제1항에서는 법 제9조제1항의 “대통령령이 정하는 호수”라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하며, “대통령령이 정하는 면적”이라 함은 1만제곱미터라고 규정하고 있습니다.

○「주택법」 제9조제1항의 규정취지는 소규모 주택건설사업에 대해서는 자유업(다른 법에 의한 제한을 고려하지 않는다면)으로 하되, 연간 일정 규모 이상인 주택건설사업에 대해서는 등록을 하도록 하여 당해 사업에 대한 관리를 강화하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것입니다.

○ 따라서「주택법」 제9조제1항의 주택건설사업 등록제에서 핵심이 되는 것은 주택건설사업자가 연간 시행하려는 주택의 전체규모라고 할 것이므로,「주택법」 제9조제1항의 위임에 따라동법 시행령 제10조제1항에서 등록대상이 되는 연간 주택호수의 규모를 “단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대”로 단독주택과 공동주택으로 구분하여 규정하고 있는 것은 단독주택과 공동주택의 호수의 명칭이 다른 데에서기인하는 것이지 단독주택과 공동주택을 완전히 구분하여 각각 20호 또는 20세대가 아닌 한 등록대상에서 제외하기 위한 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 그렇다면, 하나의 사업자가 양 주택의 건설사업을 모두 시행하는 경우에는 각각의 주택의 호수(호수 및 세대)를 합산하여 등록 대상여부를 판단해야 할 것인 바,「주택법」 제9조에 따라 주택건설사업을 등록하지 아니한 자가 공동주택인 다세대 주택 19세대의 주택건설사업을 시행한 후 연내에 단독주택인 다가구 주택 2호(12세대)의 주택건설사업을 추가로 시행하고자 하는 경우에는「주택법」 제9조에 따라 주택건설사업을 등록하여야 합니다.
질문: 「화물자동차 운수사업법」 제30조제1항 (사업자단체의 범위)
답변: ○「화물자동차 운수사업법」 제30조제1항에 따르면, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공영차고지를 설치하여 이를 직접 운영하거나 사업자단체ㆍ운송사업자 또는 운송가맹사업자에게 임대할 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 한편,「화물자동차 운수사업법」제6장에서는 사업자단체에 대하여 제33조부터 제37조까지 규정하고 있는바, 제33조제1항에 따르면, 운수사업자는 화물자동차운수사업의 건전한 발전과 운수사업자의 공동이익을 도모하기 위하여 건설교통부장관의 인가를 받아 화물자동차운수사업의 종류별 또는 시ㆍ도별로 협회를 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 운수사업자란같은 법 제25조에 따라 운송사업자ㆍ운송주선사업자 및 운송가맹사업자를 지칭하므로 사업자단체에 운송주선사업자로 구성된 협회가 포함됨은 규정상 명백하다고 할 것입니다.

○ 다만,「화물자동차 운수사업법」 제3조, 제10조제12항, 제21조, 제24조의2, 제24조의6 및같은 법 시행규칙 제5조, 제21조제2호의2, 제34조, 제41조의3 등을 종합하면, 운송사업자와 운송가맹사업자의 경우에는 차고지 설치 여부가 허가 요건 중의 하나이고, 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 허가받은 차고지 외에서 밤샘주차를 금지하고 있는 반면, 운송주선사업자의 경우에는 차고지설치를 허가 요건으로 하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치한 공영차고지는 그 취지상 운송사업자와 운송가맹사업자 및 이들로 구성된 협회만이 임대받을 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.

○ 그런데「화물자동차 운수사업법」 제2조제6호에 따르면, “공영차고지”라 함은 화물자동차운수사업에 제공되는 차고지로서 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 설치한 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서 “화물자동차운수사업”이라 함은 화물자동차운송사업ㆍ화물자동차운송주선사업 및 화물자동차운송가맹사업을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 반드시 운송사업자와 운송가맹사업자만이 공영차고지를 이용하도록 전제한 것으로 보이지 않는다고 할 것이고, 화물자동차운송주선사업은 화물운송계약을 중개ㆍ대리하거나 화물자동차운송사업 또는 화물자동차운송가맹사업을 경영하는 자의 화물운송수단을 이용하여 자기의 명의와 계산으로 화물을 운송하는 것이므로, 그 특성상 운송주선사업자에게는 차고지 설치 여부가 허가 요건으로 하지 않았다고 하여 곧바로 운송주선사업자로 구성된 협회가 공영차고지를 임대받을 수 없다고 단정할 수는 없다고 할 것입니다.

○ 또한,「화물자동차 운수사업법」 제30조제1항에서 공영차고지의 임대의 대상에 운송주선사업자를 제외한 것은 이와 같이 차고지의 설치를 요하지 않는 운송주선사업의 특성을 고려하되, 운송주선사업자로 구성된 협회의 경우에는 필요에 따라 주차시설의 확보를 위하여 공영차고지를 임대받을 수 있게 한 것으로 보이고, 한편, 공영차고지의 위탁경영의 경우 누가 공영차고지를 이용하느냐의 문제가 아니라 누가 공영차고지를 관리하느냐의 문제이므로 여기서 운송주선사업자로 구성된 협회가 제외되어야 할 이유는 없다고 할 것입니다.

○ 따라서「화물자동차 운수사업법」 제30조제1항에서의 “사업자단체”에는같은 법 제33조에 의하여 허가받은 화물자동차주선사업자로 구성된 협회가 포함된다고 할 것입니다.
질문: 건설교통부-「주택법 시행령」 제21조제4항(주택의 규모별 건설비율)
답변: ○「주택법」 제21조제1항에서는 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택의 건설 등에 관한 “주택의 규모 및 규모별 건설비율”의 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 내용을 정하고 있는 대통령령인동법 시행령 제21조를 살펴보면 조의 제목이 “주택의 규모 및 규모별 건설비율”로 되어 있고, 동조제1항 내지 제3항은 “주택의 규모”를 정하고 있으며, 동조제4항에서는 “건설교통부장관이 필요하다고 인정하는 때에는 사업주체가 건설하는 주택의 75퍼센트(주택조합이나 고용자가 건설하는 주택은 100퍼센트) 이하의 범위안에서 일정 비율 이상을 국민주택규모로 건설하게 할 수 있다”고 되어 있는바, 동조의 규정체계로 볼 때 동조제4항에서 건설교통부장관으로 하여금 정하도록 한 것은 “주택의 규모별 건설비율”이라 할 것입니다.

○「주택법」 제2조제3호의 규정에 의하면 “국민주택규모”는 “주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85㎡ 이하인 주택”을 약칭한 것이고 법률의 약칭은 그 시행령에서 따로 약칭하지 아니하더라도 동일한 의미를 지니는 용어로 사용된다 할 것이어서동법 시행령 제21조제4항에서 사용된 “국민주택규모”라는 문언 또한 “주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85㎡ 이하인 주택”을 의미한다 할 것입니다.

○ 그런데,「주택법」 제21조제1항제4호에서 규정된 “주택의 규모별 건설비율”은 문언상 주택이 여러 유형으로 분류되어 그에 따라 각각의 건설비율을 정함을 예정하고 있다 할 것이고, “주택의 규모별 건설비율”의 구체적인 사항을 정하는동법 시행령 제21조제4항또한동법제21조제1항제4호의 취지를 반영하고 있다고 할 것이므로, 동법 시행령 제21조제4항의 “국민주택규모”는 “주거전용면적 85㎡ 이하”에 해당하는 주택을 말하는 것으로서 주택 규모의 한 유형을 나타내고 있다기보다는 그 한계내에서 주택 규모를 여러 유형으로 나눌 수 있는 범위를 나타낸다 할 것입니다.

○ 또한,「주택법」 제3조에 의하면 국가 및 지방자치단체는 주택정책을 수립ㆍ시행함에 있어 저소득자ㆍ무주택자 등 주거복지 차원에서 지원이 필요한 계층에게는 국민주택규모의 주택이 우선적으로 공급될 수 있도록 노력하여야 할 의무를 가지고 있다고 되어 있어 “국민주택규모의 주택”을 규정한 취지가 저소득자 등의 주거복지를 위한 것이고,동법 시행령 제21조제4항에서 일정한 비율 이상의 주택을 국민주택규모로 건설하도록 하는 것 또한 저소득자 등의 주거복지를 위한 것이라 할 것인데, 인구밀집 등의 사유로 지가가 특히 높은 지역에서 저소득자 등이 주거전용면적이 85㎡인 주택조차도 공급받기 어려운 경우에 있어서는 주거전용면적이 85㎡ 미만인 주택의 공급을 강제할 정책적 필요가 있는 점, 동법 시행령 제21조제2항에 의하면 건설교통부장관은 도시의 건전한 발전을 위하여 필요한 경우 등에는 동조제1항의 기준에 의하지 아니하고 사업주체가 건설ㆍ공급할 수 있는 주택의 규모를 따로 정할 수 있다고 되어 있어 건설교통부장관에게 “주택의 규모”를 정할 수 있는 권한이 인정되는 점 등을 고려할 때,「주택법 시행령」 제21조제4항에 의하여 건설교통부장관은 국민주택규모로 건설하여야 할 비율뿐만 아니라 “국민주택규모”에 해당하는 주택으로서 주거전용면적 85㎡ 미만의특정한 규모를 정하여 그 이하의 주택을 건설하도록 하는 재량도 가지고 있다고 보아야 할 것입니다.

○ 그렇다면, 이 건 사안에 있어 “주거전용면적이 60㎡ 이하인 주택”은「주택법 시행령」 제21조제4항에 의한 “국민주택규모”에 해당된다 할 것이므로, 건설교통부장관은「주택법 시행령」 제21조제4항의 규정에 의하여 사업주체가 건설하는 주택의 일정 비율 이상을 주거전용면적 60㎡ 이하로 건설하게 할 수 있습니다.
질문: 건설교통부-「항공법」 제94조 및 제105조(공항개발사업과 관련된 토지 및 공항시설이 반드시 국가에 귀속하는지)
답변: ○「항공법」 제94조제1항은 ‘공항개발사업은 건설교통부장관이 행한다’고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘건설교통부장관 외의 자로서 공항개발사업을 시행하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 허가를 받아야 한다’고 하면서, 같은 조 제3항은 건설교통부장관은 제2항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 당해 공항개발사업과 관계된 토지 및 공항시설을 국가에 귀속시킬 것을 조건으로 하거나 당해 공항개발사업에 부대하여 필요하게 되는 도로 및 상ㆍ하수도등의 기반시설에 소요되는 비용을 당해 공항개발사업시행자가 부담할 것을 조건으로 허가할 수 있다고 하고 있으며,동법 제105조제1항은 ‘건설교통부장관이 시행하는 공항개발사업에 투자하고자 하는 자는 건설교통부장관의 허가를 받아야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 당해 공항개발사업과 관련된 토지 및 공항시설을 국가에 귀속시킬 것을 조건으로 허가할 수 있다.’고 하면서 같은 조 제2항에서 위 조건이 있는 허가에 의하여 조성 또는 설치된 토지 및 공항시설은 당해 공사의 준공과 동시에 국가에 귀속된다고 규정하고 있습니다.

○ 위 규정을 살펴보면「항공법」 제94조제1항에서 공항개발사업시행자는 건설교통부장관의 허가를 받아야 하고, 제3항에서 건설교통부장관이 허가하는 경우 소요비용을 공항개발사업시행자에게 부담하는 조건으로 허가할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 문언상 건설교통부장관으로 하여금 공항개발사업을 허가함에 있어서 조건을 붙일것인지에 대하여 재량을 부여한 것으로 볼 수 있습니다.

○ 또한,「항공법」 제105조제2항에서 ‘조건이 있는 허가’에 의하여 조성 또는 설치된 토지 및 공항시설은 당해 공사의 준공과 동시에 국가에 귀속된다고 규정하고 있는 것은 그 반대해석상 ‘조건이 없는 허가’에 의한 공항시설 등은 국가에 귀속되지 않는다는 것을 의미한다고 할 수 있으므로, 이는 허가권자가 허가를 하는 경우 조건을 붙일지 여부에 대하여 재량권을 갖는다는 것을 전제로 하고 있는 것이라고 할 수 있습니다.

○ 또한,「항공법」 제2조제6호는 “공항시설”이라 함은 “항공기의 이륙ㆍ착륙 및 여객ㆍ화물의 운송을 위한 시설과 그 부대시설 및 지원시설로서 공항구역 안에 있는 시설과 공항구역밖에 있는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로서 건설교통부장관이 지정한 시설을 말한다.”고 규정하고,같은 법 시행령 제10조는 법 제2조제6호에서 “대통령령이 정하는 시설”을 기본시설, 지원시설 및 도심공항터미널 등으로 규정하고 있는데,「항공법」 제94조제3항 및 제105조제1항에서 ‘허가’를 하는 경우,동법 제94조제2항단서에서 ‘공항시설의 개량에 관한 사업 중 건설교통부령이 정하는 경미한 사업을 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있을 뿐, 그 대상을 시설별로 구분하고 있지 않은 바, ‘기본 시설’에 대한 허가의 경우에도「항공법」의 입법취지나 공항관리의 효율성 등에 비추어 볼 때, 조건을 붙일지 여부나 조건의 내용과 관련하여 그 재량행사의 폭이 제한될 수 있음은 별론으로 하고, 허가권자에게 재량권 자체가 인정되지 않는다고 할 수는 없습니다.

○ 한편,「항공법」 제105조제2항에서 ‘제1항 후단 및 제94조제3항의 규정에 의하여 조건이 있는 허가에 의하여 조성 또는 설치된 토지 및 공항시설은 당해 공사의 준공과 동시에 국가에 귀속된다. 다만, 대통령령이 정하는 공항시설에 대하여는 그러하지 아니하다’고 규정하고,같은 법 시행령 제36조에서 “국가에 귀속되지 아니하는 공항시설”을 규정하고 있는 것은,「항공법」 제94조 및 제105조에서 ‘국가귀속의 조건’을 붙인 허가에 의하여 설치된 ‘공항시설’이라 하더라도 그 전부를 국가에 귀속시키지 않고「항공법 시행령」 제36조에서 정한 지원시설 등에 대하여는 건설교통부장관이 이를 국가에 귀속시키지 않을 수도 있음을 의미하는 것이라고 할 수 있습니다.

○ 따라서,「항공법」 제94조 및 제105조상의 허가를 하는 경우, 기본시설에 대하여도 ‘조건’을 반드시 붙여야 하는 것은 아니고, 조건을 붙일지 여부에 대하여 허가권자가 재량을 가진다고 할 것입니다.
질문: 「건설기술관리법」 제28조(감리전문회사 등록) 관련
답변: ○「건설기술관리법 제28조제1항」에서는 감리를 업으로 하는 자는 감리전문회사로서 시ㆍ도지사에게 등록하여야 한다고 규정하고, 「동조제5항」은 이러한 감리전문회사를 등록하고자 하는 자는 법인으로서 자본ㆍ감리원ㆍ장비를 갖추어야 한다고 규정하고 있으며,「건설기술관리법시행령 별표 5」에서는 감리전문회사의 등록기준으로서 감리전문회사의 종류에 따라 자본금의 액수, 감리원의 수 및 장비의 종류를 상세히 규정하고 있습니다.
 이러한 규정의 취지에 비추어 볼 때 감리전문회사는 영리를 목적으로 하고 자본금 또는 출자금을 가진 법인으로 한정된다고 보는 것이 바람직하다 할 것입니다.

○ 한국철도시설공단은「한국철도시설공단법 제3조」에 의하여 법인으로 설립되었으나, 「동법 제37조」에서는 “이 법에서 규정한 것을 제외하고는「민법」중 재단법인에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고, 「동법 제6조」 정관기재사항에서도 자본금 또는 출자금에 대한 규정이 없으므로, 한국철도시설공단을「건설기술관리법」및「동법시행령」이 규정하는 법인으로 볼 수는 없을 것입니다.

○ 한편「철도산업발전기본법 제19조제1항」에서는 “철도의 관리청은 건설교통부장관으로 한다.”라고 규정하고, 「동조제2항」에서는 건설교통부장관은 철도시설의 건설 및 관리 등에 관한 업무의 일부를 한국철도시설공단으로 하여금 대행하게 할 수 있도록 하였으며, 이러한 건설교통부장관의 업무를 대행하기 위하여「한국철도시설공단법」을 근거로 설립된 특수법인인 한국철도시설공단은 조직상 독립된 법인이지만 철도의 관리청인 건설교통부장관의 업무를 대행하는 기관으로서 국가행정업무를 관장하는 준 행정기관으로 볼 수 있는 것인바, 그렇다면 한국철도시설공단이 영리사업인 감리업을 도모하는 것은 동 공단의 성격 내지 설립취지에 위배된다 할 것입니다.

○ 그 밖에「한국철도시설공단법 제1조」에서는 철도시설공단의 설립목적을 “철도시설의 건설 및 관리와 그 밖에 이와 관련되는 사업”으로 한정하고, 「동법 제7조」에서는 이러한 목적을 달성하기 위한 사업을 열거하고 있는데, 동 조항 등에서는 감리사업을 영위할 수 있다는 명문규정을 두고 있지 아니하며,「한국철도시설공단법 제1조」에 규정된 “그밖에 관련된 사업”을 해석함에 있어서도「한국철도시설공단법 제37조」가 “이 법에서 규정한 것을 제외하고는「민법」중 재단법인에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정한 것에 비추어 볼 때 영리를 목적으로 하는 사업과 관련 하여서는 그 범위를 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 감리는「한국철도시설공단법 제1조」가 규정하는 “그밖에 관련된 사업”으로 보기는 어렵다 할 것입니다.
따라서 한국철도시설공단은「건설기술관리법 제28조」에서 규정하는 “감리전문회사”로 등록할 수 없다고 보아야 할 것입니다.
질문: 「건설산업기본법」 제13조제2항(등록의 효력) 관련
답변: ＜질의 가에 대하여＞

○「건설산업기본법 제13조제1항각호의 1」에서 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 등을 건설업 등록의 결격사유로 규정하고, 「동조제2항 본문」에서 건설업 등록을 한 자가 법인인 경우 그 임원이 「동조제1항 각호의 1」의 사유에 해당하는 때에는 당해 건설업의 등록은 그 효력을 잃는다고 규정하면서, 「동조제2항 단서」에서 그 사유가 있음을 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의할 때건설업자가 법인인 경우 그 임원이 「동조제1항 각호의 1」의 사유에 해당하는 때에 그 사유가 있음을 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임하지 아니하면 다른 행정상 조치를 요하지 아니하고 「동조제2항」의 규정에 의하여 당연히 건설업 등록이 효력을 잃게 된다 할 것입니다.

○ 따라서,「건설산업기본법 제13조제2항」에서 정한 기간을 경과하여 임원을 바꾸어 선임하고, 「동법 제9조의2」 및 「동법시행령 제12조의3」의 규정에 의한 기재사항 변경신청에 대하여 등록관청이 건설업 등록의 효력이 상실된 것을 알지 못한 채 이를 단순한 기재사항 변경신고로 처리하였다 하더라도 이미 「동법 제13조제2항」의 규정에 의하여 당연히 상실된 건설업 등록이 효력을 잃기 이전의 상태로 회복되지는 않는다고 할 것입니다.
＜질의 나에 대하여＞

○ 건설업을 영위하고자 하는 자는「건설산업기본법 제9조」의 규정에 의하여 건설업 등록을 하도록 되어 있고, 건설업을 영위하던 자의 임원이 「동법 제13조제1항 각호의 1」에 해당하는 때에는 「동조제2항」의 규정에 의하여 건설업 등록이 그 효력을 잃게 된다고 규정되어 있는바, 「동법 제13조제1항 각호의 1」에 해당하여 건설업 등록이 효력을 잃게 되면 종전에 적법하게 성립되었던 건설업자의 지위는 소멸된다고 할 것입니다.

○ 따라서, 건설업 등록의 효력이 상실된 경우 건설업을 계속 영위하고자 하는 자는 새로 건설업 등록을 하여「동법」상 건설업자의 지위를 인정받아야 할 것이고, 새로 건설업의 등록을 한 자는 종전의 건설업자와는 별개로 새롭게 건설업자의 지위를 부여받는 것이므로, 종전 건설업자의 지위에서 인정되었던 건설공사실적을 새로 등록한 건설업자의 건설공사실적으로 인정할 수는 없다 할 것입니다.
질문: 건축법 시행령 별표 1(군사시설) 관련
답변: ○「건축법 시행령」은 별표 1에서 용도에 따른 건축물의 종류를 구분하고 있는바, 건축물을 용도에 따라 구분하는 것은 건축물의 이용목적에 따라 건축물을 구분하는 것입니다.

○「군사시설보호법 제2조제1호」의 규정에 의하면, 군사시설이라 함은 진지ㆍ장애물 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설을 말한다고 하고 있는바, 이는 군사시설 일반을 규정한 것이 아니라 군작전과 국가안전보장을 위하여 필요한 최소한의 시설로서 행정적 규제를 통해서라도 반드시 보호할 필요가 있는 군사시설을 규정한 것으로 보아야 할 것입니다.
 이는「형법 제95조 내지 제97조」에서 보호의 대상으로 하고 있는 군용시설은 형벌의 전제인 점을 고려하여 직접 군사용으로 제공되는 시설로 제한하여 해석되고 있는 점과 마찬가지라 할 것입니다.

○ 따라서,「군사시설보호법」상의 군사시설의 개념과 건축물을 용도별로 세분하고 그에 따라 건축기준 등을 설정하여 일정한 규제를 가함으로써 건축물의 안전ㆍ기능 및 미관을 향상시키고 공공복리의 증진에 이바지하고자 하는「건축법」상의 군사시설과는 완전히 일치한다고는 볼 수 없다고 할 것인바,「건축법」상 용도의 측면에서 군사시설이란 진지ㆍ장애물 등 군사목적에 직접 공용되는 시설뿐만 아니라 그 지원을 위한 각종 부대시설 등 군사상 필요에 의하여 건축된 시설물로서 군 장교와 그 가족들의 주거용으로 사용되는 군인아파트와 그에 부속된 교회건물이나 놀이터, 화장실, 진입도로 등도 군사상으로 긴요한 시설이라고 할 수 있으므로 군사시설로 분류가 가능할 것입니다.

○ 한편,「정부조직법 제33조제1항」의 규정에 의하면, 국방부장관은 국방에 관련된 군정 및 군령과 기타 군사에 관한 사무를 관장하도록 되어 있고, 「동조제2항」의 규정에 의하면, 국방부장관 소속하에 방위사업청을 두며, 방위사업청은 방위력개선사업, 군수물자조달 및 방위산업 육성에 관한 사무를 관장하도록 되어 있고,

○ 더구나 방위사업청은 국방부 획득실, 합동참모본부의 전력발전부, 국방부 조달본부 및 각 군의 무기체계관련 사업단 등 현재 군사시설로 되어 있는 기관을 통합하여 신설되는 조직으로서 전시에는 군수물자의 조달 등 군의 주요한 기능을 수행하게 될 뿐만 아니라 다수의 현역 군인이 그 직원으로 근무하게 된다는 점에서 방위사업청이 사용하게 될 건축물은 그 용도상 군사시설로 보아야 할 것입니다.

○ 또한, 군수품의 품질보증 및 품질경영 등에 대한 업무와 국방과학기술의 조사ㆍ분석ㆍ예측 등에 관한 업무를 수행하는 국방기술품질원은 국방ㆍ군사에 관한 연구 및 시험기관에 해당하고, 그 부속시설은 당연이 국방ㆍ군사시설에 관한 법률에서 정한 연구 및 시험기관으로서 방위사업청과 마찬가지로 군사시설에 해당한다 할 것입니다.
질문: 건축법 시행령 제119조제1항제10호(법규명령의 한계)
답변: ○「헌법」 제75조의 규정에 의하면, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있는바,「건축법 시행령」 제119조제1항제10호에서는「건축법」 제2조제1항제4호의 규정에 의한 지하층인지 여부를 판단하는데 기준이 되는 지표면의 산정방법에 대하여 규정하고 있습니다.

○ 이러한 지하층의 지표면 산정방법에 대하여 대통령령으로 정하도록「건축법」에서 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나,동법 제73조에서는 “건축물의 대지면적ㆍ연면적ㆍ바닥면적ㆍ높이ㆍ처마ㆍ천정ㆍ바닥 및 층수의 산정방법”을 대통령령으로 정하도록 위임하여동법 시행령 제119조제1항은 이러한 각종 산정방법에 대하여 한 데 모아 각호에서 규정하고 있는 점, 동법 시행령 제119조제1항제9호의 “층수”를 산정함에 있어서 지하층을 산입하지 아니하도록 하는 등 지하층인지 여부가 각호의 산정방법에 영향을 미치고 있어 그 기준이 되는 지표면 산정방법을 명확히 할 필요가 있는 점, 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때, 동법 시행령 제119조제1항제10호에서 지하층의 지표면 산정방법을 규정한 것이 동법 제73조에서 예측하지 못한 사항을 정한 것이라고 하기는 어렵습니다.

○ 또한「헌법」 제75조에서는 법률의 위임받은 사항 외에도 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있다고 하고 있는바, “지표면”은 “지구의 표면 또는 땅의 겉면”으로 그 의미가 명확하므로「건축법시행령」 제119조제1항제10호의 규정은 지표면에 대한 개념을 새로이 설정 또는 정립하고자 한 것이라기 보다는동법 제2조제1항제4호의 규정을 현실에 적용함에 있어 건축물의 각 층이 접하고 있는 지표면에 고저차가 있는 경우 이를 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 하여 건축물의 각 층이 지하층인지 여부를 판단하겠다는 것으로서동법 제2조제1항제4호의 규정을 실제 집행하는 데 필요한 사항이고 그 내용에 합리성이 인정되므로,동법 시행령 제119조제1항제10호의 규정이동법에 반한다거나 새로운 내용을 규정한 것이라고 볼 수 없습니다.
질문: 「건축법 시행령」 제3조의4(건축물의 용도) 관련
답변: ○ 「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조」에서 “학원”은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식ㆍ기술ㆍ예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다고 되어 있고, 「동법시행령 제2조제 1항제4호」에서 “독서실”은 학습장소로 제공되는 “학원”인 시설을 말한다고 되어 있으며, 교육환경을 해할 우려가 있는 영업소와 인접한 장소에서 독서실의 설립ㆍ운영을 금지하고 있는 「동법 제5조」 등 제반규정을 종합하여 보면, 동 법령에서 “독서실”은 “학원”인 시설로서 규율되고 있다 할 것입니다.

○「건축법 제2조제1항」의 규정에 의하면, “건축물의 용도”라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조ㆍ이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다고 되어 있는바, 건축법령에서 건축물의 용도를 구분하는 것은 건축물의 안전성 및 기능 확보를 위하여 건축물의 용도에 따라 건축허가요건을 규정하기 위한 것으로서, 실제 건축물이 건축법령상 어떠한 용도로 분류될 것인지 여부는 건축법령 뿐만 아니라 개별법령에서 규율하고 있는 내용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다.

○「건축법시행령 별표 1」의 규정에서 “독서실”과 “학원”에 대한 별도의 개념정의를 두고 있지 아니하므로 이에 대하여는 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법령의 규정에 따라 판단하여야 할 것인바, 학원의 설립ㆍ운영 및과외교습에 관한 법령에서는 “독서실”을 “학원”인 시설로 규정하고 있고,「건축법시행령 별표 1」의 규정상 “학원”의 범위에서 “독서실”을 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로,「건축법시행령 별표 1」의 규정상 “교육연구 및 복지시설”로서의 “학원”에는 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법령상 “독서실”이 포함된다 할 것입니다.

○ 또한,「건축법」은 「제14조」에서 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 용도변경을 허가받거나 신고하도록 하고, 「동법 제14조」 및 「동법시행령 제14조」에서 “교육연구 및 복지시설”에서 “제2종 근린생활시설”로 용도변경 시 신고의무와 건축물대장 기재사항 변경신청을 면제하고 있는바, 건축물대장상 건축물의 용도가 “교육연구 및 복지시설”로 되어 있는 건축물을 “제2종 근린생활시설”인 “독서실”로 사용하는 것은 건축물의 용도변경에 해당한다 할 것이나, 그 용도변경에 신고의무나 건축물대장 기재사항 변경신청 등 용도변경절차를 요하지 아니하는 점에 비추어 보면, “학원”으로 사용가능한 “교육연구 및 복지시설”에서 독서실의 등록이 제한된다고 보기 어렵다 할 것입니다.

○ 따라서, 건축물대장상 건축물의 용도가 “교육연구 및 복지시설”인 건축물에서도 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법령상 “독서실”의 등록이 가능하다 할 것입니다.
질문: 건축법 제18조(건축물의 사용승인) 관련
답변: ○「건축법 제2조제12호」에 의하면 건축주는 건축물의 건축ㆍ대수선, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 행하는 자를 말하고, 「동법 제18조제1항」에서 건축허가를 받았거나 건축신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 이를 사용하고자 하는 경우에는 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다고 규정되어 있습니다.

○ 한편,「민법 제264조」 및 「제265조」의 규정에 의하면, 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못하고, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분 과반수로서 결정하며, 다만, 보존행위는 각자가 할 수 있다고 규정되어 있는바, 여기서 공유물의 관리라 함은 처분이나 변경에 이르지 않는 정도로서 공유물을 이용ㆍ개량하는 행위를 말하고, 보존행위란 공유물의 멸실 또는 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 행위로서 공유자 전원에게 이익이 되는 행위를 말합니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다 1131, 1132 판결 참조).

○「건축법 제18조제1항」의 규정에 따라 완공된 건축물을 사용하기 위하여 허가권자인 관할관청에 사용승인을 신청하는 방법에 대하여 공동건축주 중 일부가 할 수 있는지 여부에 관하여 별도의 규정이 없고,「민법」에서 공유물에 관하여 규정하고 있는바,건축허가를 받아 완공된 건축물은 비록 등기되어 있지 않지만「민법」상 공동건축주가 공동으로 원시취득한 공유물이라고 할 것이고, 이러한 공유물인 건축물의 사용승인 신청은 공유물을 그 용도에 따라 사용할 수 있도록 하는 행위로서 공유물의 관리행위에 해당한다고 할 것인바,

○ 그렇다면, 공유물의 관리행위에 대하여 규정하고 있는「민법 제265조」의 규정에 따라 전체 건축주 지분의 과반수가 되는 건축주의 동의가 있으면「건축법 제18조」의 건축물 사용승인을 신청할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「건축법」 제83조제6항(국세 또는 지방세체납처분의 예) 관련
답변: ○「건축법」 제83조제6항 및 제82조제5항의 규정에 의하면, 이행강제금 등을 기간 내에 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다고 규정되어 있는데, 이는 그 문언상 체납된 이행강제금을 “징수”하는데 있어「국세징수법」또는「지방세법」상 체납처분에 관한 규정을 적용하겠다는 취지이지, 결손처분에 관한 규정까지 적용하기 위한 것은 아니라고 할 것입니다.

○ 또한,「지방세법」 제82조에서 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는「국세기본법」과「국세징수법」을 준용하도록 하면서, 결손처분에 대하여는「국세징수법」과 달리「지방세법」 제30조의3에서 별도로 근거규정을 두고 있고, 그 외에「국민건강보험법」등 다수의 법령에서도 “체납처분”과 “결손처분”을 용어상 구분하여 규정하고, 체납된 보험료등의 징수에 관하여「국세징수법」또는「지방세법」상 체납처분의 예를 따르도록 하면서, 결손처분에 관하여는 별도의 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면,「건축법」상 결손처분에 관한 규정을 두지 아니한 상황에서,「건축법」 제83조제6항 및 제82조제5항에서 이행강제금을 징수함에 있어 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하도록 규정하고 있다고 하여 이에 따라「국세징수법」또는「지방세법」상 결손처분에 관한 규정까지 적용된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.
질문: 건축법 제69조(시정명령의 대상) 관련
답변: ○「건축법 제10조」의 규정에 의하면, 건축주는 건축허가 또는 신고사항을 변경하고자 하는 경우에는 변경 전에 허가권자의 허가 또는 신고를 받도록 되어 있는바, 건축허가 시 허가권자는「건축법」상 제반 규정에의 적합여부 뿐 아니라「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 용도지역ㆍ지구 안에서의 건폐율ㆍ용적률 및 각종 행위제한, 그 밖의 법령상 각종 행위제한 규정에의 적합 여부를 확인한 후 허가를 하여야 하므로, 당초 허가사항을 변경하는 것은 위에서 언급한 제반 규정에의 적합 여부를 다시 검토하는 등 사실상 새로운 허가와 다름이 없기 때문에 변경사항에 대하여도 사전에 허가를 받거나 신고를 하도록 하는 것입니다.

○ 또한, 「동법 제69조제1항」의 규정에 의하면, 허가권자는 대지 또는 건축물이「동법」또는「동법」의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는「동법」의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 되어 있는바, 이는 적법하게 건축된 건축물에 대하여도 지속적으로 적법한 상태를 유지하도록 하고 사후에 위반상태가 발생한 경우에는 허가권자가 이의 시정을 명할 수 있도록 함으로써 건축물의 사후관리에 유의하도록 하기 위함입니다.

○ 건축주가「건축법 제8조」의 규정에 따라 적법하게 건축허가를 받아 지하 1층 지상 2층의 주택을 건축하고 「동법 제18조」의규정에 따라 사용승인을 받은 후, 당해 주택에 접한 지표면이 폭우로 인하여 토사가 유실되어 그 위치가 낮아지게 됨으로써 지표면 아래에 있는 층의 바닥과 지표면까지의 평균높이가 당해 층높이의 2분의 1 이하가 되어 「동법 제2조제1항제4호」 및 「동법시행령 제119조제1항제10호」의 규정에 의한 지하층의 산정기준에 부적합하게 되면서 당초 건축허가 및 사용승인내용과 달리 지상 3층 건물로 변경된 경우, 이는 「동법 제69조제1항」의 규정에 의한 위반건축물 등에 대한 조치를 명할 수 있는 요건이 되며, 당해 시정조치는 위반상태에 대한 건축주 등의 고의ㆍ과실 여부를 고려하고 있지 아니하므로 불가항력적인 자연현상으로 인하여 위반상태가 발생하였더라도 건축물의 위반상태가 지속되는 것을 허용할 수는 없을 것인바, 허가권자는 당해 건축물에 대하여 원상복구 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 할 것입니다.
질문: 「건축사법」제28조제1항의 적용범위 관련
답변: ○「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」은 2003년 12월 31일 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물을 선별 정리하여 사용승인함으로써 서민의 재산권 보호와 주거생활 안전을 도모하기 위한 목적으로 2005. 11. 8. 법률 제7698호로 제정되어 시행일부터 1년간 효력을 갖는 한시법인바,같은 법 제4조에서 대상건축물의 건축주 또는 소유자는 건축사가 작성한 설계도서 및 현장조사서를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 되어 있는데, 이 경우 신고서에 첨부한 설계도서 및 현장조사서가 사실과 다르게 작성된 경우에 이를 작성한 건축사의 행위가「건축법」 제23조에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인을 하지 아니하고 보고하거나 현장조사ㆍ검사 및 확인결과 건축물이「건축사법」또는「건축법」에 위반됨에도 불구하고 사실과 다르게 보고한 때에 해당하는지, 아니면「건축사법」 제20조제1항 및 제3항의 성실의무를 위반한 것으로 보아야 하는지가 문제된다고 할 것입니다.

○「건축법」 제23조제1항에 따르면, 건축허가권자는 허가대상 건축물에 대한 현장조사ㆍ검사 및 확인 업무를「건축사법」에 따라 건축사사무소를 등록한 자에게 대행하게 할 수 있고, 같은 조 제2항에서 제1항에 따라 그 업무를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인 결과를 허가권자에게 보고하도록 규정하고 있으며,「건축사법」 제19조는 건축사의 업무내용을 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무, 건축물의 조사 또는 감정에 관한 사항, 건축물의 현장조사ㆍ검사 및 확인에 관한 사항, 이 법 또는건축법과 이 법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 기준 등에서 건축사의 업무로 규정한 사항, 그 밖에 다른 법령에서 건축사의 업무로 규정한 사항으로 규정하면서같은 법 제20조제1항에서 “건축사는 이 법,「건축법」기타 관계규정에 적합하고 안전ㆍ기능 및 미관에 지장이 없도록 업무를 성실히 수행하여야 한다.”고 규정하고 있습니다.

○ 따라서「건축법」 제23조에 따라 건축사가 작성한 설계도면 또는 현장조사서는 건축사가 건축허가권자의 업무를 대행하여 행한 현장조사ㆍ검사 또는 확인 결과를 건축허가권자에게 보고하는 경우에 작성하는 것인바,「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」 제4조에 따른 신고서에 첨부한 설계도서 및 현장조사서가 사실과 다르게 작성한 건축사의 행위는「건축법」 제23조에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인을 하지 아니하고 보고하거나 현장조사ㆍ검사 및 확인결과 건축물이「건축사법」또는「건축법」에 위반됨에도 불구하고 사실과 다르게 보고한 때에 해당한다고 할 수 없습니다.

○ 그러나 건축물의 현장조사ㆍ검사 및 확인 업무에 따른 설계도서 및 현장조사서의 작성은「건축사법」 제19조의 건축사 업무에 속하고, 건축사는같은 법 제20조에 따라 성실하게 그 업무를 수행하여야 하므로,「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」 제4조에 따라 대상건축물의 건축주 또는 소유자가 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출한 설계도서 및 현장조사서를 건축사가 사실과 다르게 작성한 경우에는「건축사법」 제20조제1항 및 제3항을 위반하여 건축사의 업무를 불성실하게 한 때에 해당한다고 할 것입니다.

○ 한편,「건축사법」 제28조제1항에서 건설교통부장관이 건축사에 대하여 건축사업무신고 등의 효력상실처분을 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 업무정지를 명할 수 있는 사유를 정하고 있는데, 그 사유 중 하나로 제6호에서「건축사법」 제20조제1항 및 제3항에 위반하여 그 업무에 관하여 불성실한 행위를 한 때를 규정하고 있고, 같은 조 제3항제1호에서 건설교통부장관은 건축사가같은 법 제20조제1항 및 제3항의 규정에 위반하여 불성실한 행위를 한 때에는 기간을 정하여 그 시정을 명하거나 기타 시정에 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서 효력상실처분 및 업무정지처분 등의 기준ㆍ절차 그 밖에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라같은 법 시행령 제29조의2 및별표 1에서 위반사항과 처분기준을 정하고 있습니다.

○ 그리고 위 별표 1의2 개별기준 제6호에서는 법 제20조제1항 및 제3항의 규정에 위반하여 그 업무에 관하여 불성실한 행위를 한 때에 대한 처분기준을 정하고 있는데, 가목에서는 타인이 작성한 설계도서에 서명 또는 날인하여 건축허가를 신청한 때에는 업무정지 8월을, 나목에서는「건축법」 제21조제5항의 규정에 의한 감리일지를 기록ㆍ유지하지 아니하거나 감리중간보고서 또는 감리완료보고서를 제출하지 아니한 때에는 업무정지 4월을, 다목에서는「건축법」 제23조의 규정에 의한 서면보고의무를 이행하지 아니한 때에는 업무정지 6월을, 라목에서는 그 밖의 경우에는 시정명령을 하도록 규정하고 있습니다.

○ 그렇다면, 건축물의 현장조사ㆍ검사 및 확인 업무에 따른 설계도서 및 현장조사서의 작성은「건축사법」 제19조의 건축사 업무에 속하고, 건축사는같은 법 제20조에 따라 성실하게 그 업무를 수행하여야 하므로,「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」 제4조에 따라 대상건축물의 건축주 또는 소유자가 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출한 설계도서 및 현장조사서를 건축사가 사실과 다르게 작성한 경우에는같은 법 제28조제1항제6호, 같은 조 제3항제1호 및같은 법시행령 별표 1의2 개별기준 제6호라목에 따라 시정명령을 하여야 할 것입니다.
질문: 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우, 개발행위허가 규모 산정시 제외되는지(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제55조제1항 관련)
답변: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제56조제1항에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취, 토지 분할, 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제58조제1항제1호에 따르면, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 규모에 적합한 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제55조제1항은 각 용도지역별 개발행위허가의 규모를 규정하고 있습니다.
그리고, 2009. 7. 7. 대통령령 제21625호로 개정ㆍ시행되기 전의「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 “구 국토계획법 시행령”이라 한다) 제55조제4항에 따르면, 같은 조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정하되, 다만 도시계획시설사업의 부지인 경우 또는 같은 조 제3항제3호의 규정에 의하여 면적제한을 적용받지 않는 경우는 면적산정에 포함하지 않는다고 규정하고 있었습니다.
그런데, 2009. 7. 7. 대통령령 제21625호로 개정ㆍ시행된「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2009. 7. 7. 개정ㆍ시행된 것을 말하며, 이하 “국토계획법 시행령”이라 한다)은 구 국토계획법 시행령 제55조제4항 단서를 정리하여 제4항 단서 및 각 호로 정리하면서, “2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우”를 추가로 규정하였고,국토계획법 제58조제3항 및국토계획법 시행령 제56조제2항에 따라 개발행위허가의 대상ㆍ절차ㆍ기준 등에 관한 사항을 제시하고 있는 「개발행위허가 운영지침」(이하 “지침”이라 한다)도 2009. 7. 6. 개정되어 7. 7. 시행되었는데, 위 지침 중 개발행위허가의 규모를 정하고 있는 3-2-1 (1)에 따르면, “토지의 형질변경을 하는 경우 다음의 면적(2003. 1. 1. 전에 개발행위를 한 대지를 확장하는 경우에 기존 대지를 포함한다) 이상으로 개발할 수 없다”고 규정하고 있습니다.
국토계획법 시행령 제55조제1항은 개발행위허가 기준의 하나로서 개발행위허가의 대상이 되는 각 용도지역별 토지의 형질변경면적의 상한을 정하고 있고, 같은 조 제4항 각 호 외의 부분 본문은 실질에 있어서 그 규모가 개발행위허가의 대상이 되는 면적 상한을 초과하는 경우에도 이를 분할하여 개발행위허가를 받으려 하거나 시간적으로 여러 차례로 나누어 개발행위허가를 받으려는 이른바 “연접개발” 등 편법적인 개발을 방지하기 위하여 토지의 형질변경면적의 산정 방법을 구체화하고 있으며(대법원 2006. 11. 23. 선고, 2006두13954 판결취지 참조), 같은 조 제4항 각 호 외의 부분 단서는 같은 항 본문에 따른 개발행위 면적을 산정함에 있어서 “하나의 개발행위”에서 제외되는 예외를 정하고 있습니다.
즉, 국토계획법 시행령 제55조제4항 각 호 외의 부분 단서에 위와 같은 본문의 규정에 대한 예외를 같은 항 단서 및 각 호로 규정하고, 이에 해당하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적 산정에 포함하지 아니한다고 하고 있으므로, 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우에는 같은 조 제1항에 따른 개발행위허가의 규모 산정 시 제외해야 하는 것은 문언상 명백합니다.
특히, 국토계획법 시행령 제55조제4항제5호의 “2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우”를 하나의 개발행위로 보는 경우의 면적 산정에서 제외한 취지는국토계획법이제정되어 새로 “연접개발” 제한에 관한 규정이 시행된 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우까지 “연접개발” 면적에 포함하여 그 이후의 개발행위허가를 제한하는 것은 국민들에게 예측하지 못한 부담을 주는 측면이 있으므로 이를 합리적으로 개선하려고 한 취지로 보아야 하고, 그럼에도 불구하고 같은 항에 제5호가 명시적으로 규정된 이후에도 종전과 마찬가지로 “2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우”에도 개발행위허가 규모 산정 시 개발행위 면적에 포함하여야 한다고 하는 것은 논리적으로 맞지 아니합니다.
한편, 앞에서 본 바와 같이, 국토계획법 시행령 제55조제1항에 따른 개발행위허가의 규모를 산정할 때 같은 조 제4항제5호에 따라 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우에는 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에도 이를 제외한 나머지 면적만을 합산하여 그 규모를 산정하여야 할 것인데, 위 지침 3-2-1 (1)에서 토지의 형질변경면적의 상한과 관련하여 2003년 1월 1일 전에 개발행위를 한 대지를 확장하는 경우에 기존 대지를 포함하도록 규정한 것은 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 경우에 그 면적 산정에 포함하지 않도록 한 위 국토계획법 시행령에 위반된다고 할 것입니다.
따라서,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제55조제1항의 개발행위허가 규모 산정 시, 2003년 1월 1일 전에 개발행위가 완료된 면적을 제외하여야 합니다.