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질문: 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 평가금액이 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 초과하는 경우, 해당 행정청은 사업시행자에게 용도가 폐지되는 정비기반시설 전부를 무상으로 양도하여야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제65조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항은 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도하도록 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설의 평가금액이 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 초과하는 경우에 그 초과 부분을 어떻게 처리할 것인지가 문제될 수 있습니다.
그런데,「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항은 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 “전단 규정”이라 함), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 “후단 규정”이라 함)고 규정하고 있는바, 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈ㆍ제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안에서 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래에 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도하도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 점 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것입니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결등 참조).그러므로, 위와 같은 입법취지를 고려하면서「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항의 규정을 반대해석해보면, 이 사안과 같이 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설의 평가금액이 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 초과하는 경우에 그 초과 부분을 어떻게 처리할 것인지가 명시적으로 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 그 초과하는 부분을 무상으로 양도할 수는 없다고 보아야 할 것이어서, 그 초과하는부분에 대해서는 해당 행정청이 매각 등의 필요한 조치를 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 평가금액이 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 초과하는 경우, 해당 행정청은 사업시행자에게 용도가 폐지되는 정비기반시설 전부를 무상으로 양도하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
질문: 조합임원 결격사유 신설규정의 시행 전 조합임원으로 선임된 자가 같은 신설규정 시행 이후에 해당 결격사유에 해당된 경우 당연 퇴임하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제23조제1항제5호 및 제2항 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제23조제1항에서는 조합의 임원이 될 수 없는 자를 미성년자ㆍ금치산자 또는 한정치산자(제1호), 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자(제2호), 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자(제3호), 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자(제4호), 이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 자(제5호)로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 조합임원이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되거나 선임 당시 그에 해당하는 자이었음이 판명된 때에는 당연 퇴임한다고 규정하고 있습니다.
그런데도시정비법 제23조제1항제5호는 법률 제9444호로 일부개정되어 2009. 2. 6. 공포ㆍ시행된 구「도시 및 주거환경정비법」(이하 “구 도시정비법”이라 함)에서 신설되었고, 구도시정비법부칙 제5조제1항에 따르면 “제23조제1항제5호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 임원을 선임하는 분부터 적용한다.”고 규정하고 있습니다.
먼저, 구도시정비법의 개정으로 신설된같은 법 제23조제1항제5호의 결격사유에 해당하게 되면 종전의규정에 따라 선임된 임원도 당연 퇴임되어야 하나, 이렇게 적용할 경우 기존 조합임원에게 예측하지 못한 피해가 발생하고, 조합의 운영이 어려워질 수도 있습니다.
 즉 구도시정비법에서 조합임원에 대한 결격사유를 확대한 것은 도시정비사업과 관련한 위법행위를 차단하는 법적 수단을 강화함으로써 조합운영의 내실을 도모하기 위한 것임에도 불구하고 신설된 결격사유로 인하여 기존 조합임원의 지위가 불안해지거나 조합의 운영에 곤란이 생기는 등 구 법령에 따른 법률관계 성립 당시에 예측할 수 없었던 상황이 발생한다면 오히려 법에서 추구하는 도시정비사업의 효율적 추진이라는 입법취지를 해칠 수 있게 될 것입니다.
 따라서 구도시정비법부칙 제5조제1항과 같은 적용례를 둔 것은 이러한 문제점을 해결하기 위하여 조합임원에 대한 기득권 보호, 기존 조합의 사업 추진의 안정성 확보, 조합과 관련된 법률관계의 법적 안정성 확보 등 도모하려는 취지라고 할 것입니다.
여기서 구도시정비법부칙 제5조제1항의 적용대상이 문제되는데 구도시정비법부칙 제5조제1항에서는 제23조제1항제5호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 임원으로 선임하는 분부터 적용한다고 규정하여같은 법시행 전 임원으로 선임된 조합임원에 대하여는 개정규정의 결격사유규정이 적용되지 아니하도록 규정하고있습니다.
 즉, 구도시정비법부칙 제5조제1항은 문언상 이개정법이 시행된 후에 선임되는 조합임원부터 개정된 결격사유규정을 적용하도록 규정하고 있으므로같은 법시행 전 선임된 조합임원에 대하여 적용되는 결격사유는같은 법 제23조제1항제1호부터 제4호까지만 해당되며, 기존의 조합임원이 이개정법시행 후에 새로운 결격사유에 해당하더라도 해당 조합임원은 이 법 시행 전에 선임된 자로서개정법의 신설된 결격사유규정을 적용받지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 이러한 적용례의 취지, 내용 등을 종합하면, 구「도시 및 주거환경정비법」(법률 제9444호로 일부개정되어 2009. 2. 6. 공포ㆍ시행된 것) 시행 전에 조합임원으로 선임되었다가같은 법시행 이후에 이 법의 위반으로 구「도시 및 주거환경정비법」 제23조제1항제5호의 결격사유에 해당하게 된 자는 같은 조 제2항에 따라 당연 퇴임되지 아니합니다.
질문: 조합설립추진위원회가 회계감사 대상인지(「도시 및 주거환경정비법」 제76조 및 같은 법 시행령 제67조제1항제1호 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」 제13조제2항에 따르면, 주택재개발사업 등을 위한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회(이하 “추진위원회”라 한다)를 구성하여 시장ㆍ군수의 승인을 얻어야 하고,같은 법 제15조제2항 및같은 법 시행령 제25조제1호에 따르면, 국토해양부장관은 추진위원회의 공정한 운영을 위해 추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항을 포함한 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시해야 하며,같은 법 제15조제4항에 따르면, 추진위원회는 추진위원회가 행한 업무를 총회에 보고해야 하고 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며,같은 법 제15조제5항에 따르면, 추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련서류를 조합설립의 인가일로부터 30일 이내에 조합에 인계해야 합니다.
그리고,같은 법 제76조 및같은 법 시행령 제67조제1항에서는 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자는 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전까지 납부 또는 지출된 금액이 3억 5천만원 이상인 경우로서 비용의 납부 및 지출내역에 대하여 조합원의 80퍼센트 이상의 동의를 얻지 아니한 경우에는 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전 7일 이내(제1호)에 「주식회사의 외부감사에 관한법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사를 받아야 하고, 그 감사결과를 회계감사가 종료된 날로부터 15일 이내에 시장ㆍ군수에게 보고하고 이를 당해 조합에 보고하여 조합원이 공람할 수 있도록 해야 한다고 규정하고 있습니다.
또한,「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제13조제1항 및 제3항에서는 금융위원회가 주식회사의 회계처리기준을 정하고, 주식회사는 위 회계처리기준에 따라 재무제표 등을 작성하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제13조제1항제1호 및 제4항에 따른 회계처리기준인 「기업회계기준」 중 “재무회계 개념체계”는 발생주의를 원칙으로 하고 있습니다.
이 사안에서는「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제67조제1항제1호의 “납부 또는 지출된 금액”이 실제로 현금으로 지출한 금액만 의미하는지, 아니면 추진위원회가 계약하면서 조합설립인가 후에 지급하기로 한 금액, 즉 미지급금도 포함하는 것인지가 문제됩니다.
추진위원회의 경우「도시 및 주거환경정비법」 제76조에서「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 따른 감사인의 회계감사를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐,「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제2조에 따른 외부감사 대상인 주식회사와 마찬가지로 위 추진위원회도 「기업회계기준」을 반드시 준수해야 한다고 규정하고 있지는 않습니다.
그러나,「도시 및 주거환경정비법」 제76조에서 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전 7일 이내(제1호), 사업시행인가의 고시일부터 20일 이내(제2호), 준공인가의 신청일부터 7일 이내(제3호)의 시기에 회계감사를 받도록 규정하고 있는 것은 주택재개발사업의 각 단계에 있어서의 정비사업 추진에 따른 사업비 집행의 투명성을 제고하려는 것이 그 취지이고, 특히같은 법 제76조제1호에 따른 추진위원회에 대한 회계감사의 경우에는 추진위원회가 해산하여 조합으로 인계되기 전에, 그 추진위원회가 행한 업무에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리 상의 문제점이 있는 경우에는 추진위원회 측에 책임을 물어, 궁극적으로는 부정한 회계처리로 인한 조합원들의 피해를 방지하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것입니다.
만약「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제67조제1항제1호에 따라 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전까지 “납부 또는 지출된 금액”에, 추진위원회가 계약을 체결하면서 조합설립인가 후에 지급하기로 한 미지급금이 포함되지 않는다고 본다면, 계약에 대한 대가를 현금 등으로 지급할 것인지, 아니면 조합설립인가 후에 지급할 것인지에 관한 위 추진위원회의 결정에 따라 추진위원회에 대한 회계감사 여부가 결정되는 결과가 되므로 추진위원회가 이를회계감사 회피 수단으로 악용할 수도 있어 추진위원회 재정 운영의 투명성을 제고하려는「도시 및 주거환경정비법」 제76조의 취지에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
또한,「도시 및 주거환경정비법」 제15조제2항 및같은 법 시행령 제25조에 따라 추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항에 관해 정한 「정비사업조합설립추진위원회 운영규정」(국토해양부 고시 제2006-330호) 제31조제2항에서 추진위원회의 예산ㆍ회계는 기업회계원칙에 따른다고 규정하고 있는 점,같은 법 제15조제4항에서 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다고 규정하고 있으므로 조합에게 부당한 부담을 전가하지 않도록 하기 위해서는 추진위원회 단계에서 면밀한 회계감사를 받을 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때,「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제67조제1항제1호에 따라 추진위원회에서 조합으로 인계되기 전까지 “납부 또는 지출된 금액”에는 추진위원회가 계약하면서 조합설립인가 후에 지급하기로 한 미지급금도 포함된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
따라서, 주택재개발사업 조합설립 추진위원회가 계약을 하면서 계약에 따라 지급할 금액을 조합설립인가 후에 지급하기로 한 경우로서, 그 금액이 3억 5천만원 이상인 경우,「도시 및 주거환경정비법」제76조 및같은 법 시행령 제67조제1항제1호에 따라 회계감사를 받아야 합니다.
질문: 종전부동산을 「국유재산법」에 따라 수의매각할 수 있는지 여부(「공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법」 제43조 등 관련)
답변: 먼저,「공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법」(이하 “혁신도시법”이라 함)에 따른 종전부동산이「국유재산법」상 일반재산에 해당하는 경우, 그 종전부동산의 매각과 관련하여 혁신도시법에「국유재산법」에 대한 특별한 규정이 없다면「국유재산법」 제4조에 따라 원칙적으로「국유재산법」상 일반재산의 매각에 관한 규정들이 적용되어야 할 것입니다.
그런데, 혁신도시법 제43조제1항에서는 이전공공기관의 장은같은 법 제4조제1항제3호의 규정에 따른 이전비용의 조달 및 국가균형발전 등을 고려하여 종전부동산의 매각시기 및 방법 등을 포함한 종전부동산 처리계획을 수립하여야 하고, 같은 조 제3항에서는 국토해양부장관은 같은 조 제1항의 규정에 따른 종전부동산 처리계획에 제시된 기한 내에 종전부동산이 매각되지 아니하는 경우 등에는 지방자치단체 또는 대통령령이 정하는 정부투자기관(이하 “한국토지주택공사”라 함)으로 하여금 종전부동산을 매입하게 할 수 있다고 규정하여 국토해양부장관이 이 사안의 종전부동산을 한국토지주택공사로 하여금 매입하게 하는 방식으로 매각하도록 할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 하고 있습니다.
 또한, 혁신도시법 시행령 제37조제3항에서는 같은 조 제2항에 따라 매입요구를 받은 매입기관은 종전부동산 매입계획을작성하여 국토해양부장관에게 제출하도록 하고 있고, 같은 조 제6항에서는 이전공공기관과 매입기관이 매입금액을 제외한 매입조건에 대하여 이견이 있는 경우에는 상호 협의하여 결정하도록 하고 있으며, 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 국토해양부장관이 조정하여 결정한다고 규정하고 있는바, 혁신도시법에서는 종전부동산 처리계획에 제시된 기한 내에 매각되지 아니하거나 이전공공기관이 원하는 경우에는 종전부동산을 매각함에 있어「국유재산법」상 통상적인 일반재산의 매각방법과 절차에 따르지 아니하고 지방자치단체 또는 한국토지주택공사에 매각할 수 있도록 하는 특별한 규정을 두고 있는 것으로 볼 수 있습니다.
그러나, 혁신도시법 제43조제3항 및같은 법 시행령 제36조ㆍ제37조에서는 국토해양부장관이 종전부동산을 반드시 그 특별한 규정에 따라 매각하도록 강제하지는 않고 있으므로, 그 규정에 의하여 매각할 수 없는 사정이 있는 경우라면 해당 국유재산은 국유재산의 처분에 관한 일반법인「국유재산법」에서 정한 절차에 따라 이를 매각할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안과 같이 국유재산 중 일반재산인 종전부동산에 대해 일반경쟁 입찰을 두 번 실시하였으나 유효한 입찰이 성립되지 아니하고, 혁신도시법 제43조제3항 및같은 법 시행령 제36조ㆍ제37조에 따른 매입기관인 한국토지주택공사 등으로 하여금 종전부동산을 매입하게 하기 어려운 경우, 즉 혁신도시법에 따라 일반재산인 종전부동산을 매각하기 어려운 경우라면 국유재산 중 일반재산의 매각절차를 규정한「국유재산법」에 따라 매각하는 것이 가능하다고 할 것입니다.
 그리고, 혁신도시법에서는 종전부동산 처리계획을 수립하는 경우「국유재산법」을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로 일반재산인 종전부동산을 종전부동산 처리계획에 따라 매각하는 경우에도「국유재산법」에 따른 매각절차를 거쳐야 할 것인바, 이미 그 처리계획에 따라「국유재산법」 제43조제1항본문에 따른 일반경쟁입찰을 두 번 거쳤다면「국유재산법」 제43조제1항단서 및같은 법 시행령 제40조제3항제11호의 요건을 갖춘 것으로 보아 국토해양부장관은 이러한 종전부동산에 대해서는 수의계약에 의한 매각절차를 진행할 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 국토해양부장관은「국유재산법」상 일반재산인 종전부동산으로서 종전부동산 처리계획에 제시된 기한 내에 일반경쟁입찰을 두 번 실시하여도 낙찰되지 아니한 종전부동산을 혁신도시법 제43조제3항에 따라 매입기관으로 하여금 매입하게 하기 어려운 경우,「국유재산법」 제43조 및같은 법 시행령 제40조제3항에 따라 수의계약으로 매각할 수 있습니다.
질문: 조합장은 당연히 대의원에 해당하는지(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제36조 등 관련)
답변: 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제13조제1항에 따르면 시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제18조제1항에 따르면 조합은 법인으로 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제20조제1항제7호에 따르면 조합은 대의원의 수, 의결방법, 선임방법 및 선임절차 등이 포함된 정관을 작성하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제22조제1항에 따르면 조합장은 조합을 대표하고, 그 사무를 총괄하며, 총회 또는같은 법 제25조의 규정에 의한 대의원회의 의장이 된다고 규정하고 있습니다.
그리고,같은 법 제25조제1항에 따르면, 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에 따르면, 대의원의 수ㆍ의결방법ㆍ선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위안에서 정관으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 제27조에 따르면 조합에 관하여는도시정비법에 규정된 것을 제외하고는민법중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
 또한, 같은 법 시행령 제36조에 따르면, “대의원은 조합원중에서 선출하며, 대의원회의 의장은 조합장이 된다”고 규정하고 있고(제1항), 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며(제2항), 대의원의 수는 법 제25조제2항에 규정된 범위안에서 정관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있습니다(제3항).우선,도시정비법 제20조제1항제7호에서, 조합은 “대의원의 수, 의결방법, 선임방법 및 선임절차”를 정관에 기재하여야 하고,같은 법 제25조제4항에서, 대의원의 수ㆍ의결방법ㆍ선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위안에서 정관으로 정한다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제36조제2항에 따르면, 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는 한편으로, 대의원회의 의장이 되는 조합장이 당연히 대의원이어야 하는지에 대하여는 명문의 규정을 두지 않고 있으므로 이와 같은도시정비법령 규정의 문언상 대의원은 정관에 정한 방법으로 선임하여야 한다고 할 것입니다.
또한,같은 법 제25조제3항에서는같은 법 제21조의 규정에 의한 조합장이 아닌 조합임원은 대의원이 될 수 없다고 규정하고 있는바, 이 규정을 반대 해석하면 조합장은 대의원이 될 수 있다는 것으로, 조합장이같은 법령상 당연히 대의원이 된다는 것을 의미하는 것으로 볼 수 없다는 점,같은 법 제18조제1항에 따르면, 조합은 법인으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제27조에 따르면, 조합에 관하여는도시정비법에 규정된 것을 제외하고는「민법」중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는바, 사단법인의 대표가 반드시 그 법인의 사원이어야 하는 것은 아니라는 점 등을 고려하면,도시정비법령상 대의원회의 의장이 되는 조합장이 당연히 대의원이어야 한다고는 할 수 없습니다.
그리고, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정ㆍ시행되기 전의도시정비법 제21조제3항에 따르면, 조합임원은 조합원 중에서 선임하도록 규정하여 조합장을 비롯한 조합임원은 조합원 중에서만 선임할 수 있었으나, 개정된도시정비법에서는 같은 항을 삭제하여 조합원이 아닌 자도 정관에서 정한다면 조합임원이 될 수 있도록 규정하고 있는바,도시정비법령상 조합장이 반드시 조합원이어야 하는 것이 아니라고 한다면,같은 법령상 대의원회의 의장이 반드시 대의원이어야 하는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 조합장은 정관에 따라 대의원으로 선임되지 않은 경우에도 당연히 대의원에 해당하는 것은 아닙니다.
질문: 종전의 건설업자가 건설업등록증을 대여한 사실이 양도 후에 적발된 경우, 건설업을 양수한 건설업자에게 건설업등록증의 대여금지 규정 위반에 따른 행정처분을 할 수 있는지(「건설산업기본법」 제17조제2항, 제21조 및 제83조제5호 관련)
답변: 「건설산업기본법」 제9조에 따르면, 건설업을 영위하려는 자는같은 법 제10조 및같은 법 시행령 제13조에 따른 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비 등 건설업의 등록기준을 갖추어야 하고, 같은 법 제13조에 따른 결격사유에 해당되지 아니하여야 국토해양부장관에게 업종별로 등록을 할 수 있습니다.
또한,「건설산업기본법」 제17조제1항에 따르면, 건설업자는 건설업을 양도하려는 경우에는 국토해양부장관에게 신고하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면, 건설업양도의 신고가 있은 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있으며,같은 법 제21조제1항에 따르면, 건설업자는 다른 사람에게 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니 되고,같은 법 제83조제5호에 따르면, 국토해양부장관은 건설업자가 제21조제1항의 규정을 위반하여 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여한 경우에는 건설업의 등록을 말소하도록 하고 있으며,같은 법 제96조제4호에 따르면,같은 법 제21조를 위반한 건설업자 및 그 상대방에게는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다.
우선,「건설산업기본법」 제9조에서 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 등록하여야 건설업을영위할 수 있도록 하고 있고, 등록 시같은 법 제10조 및같은 법 시행령 제13조에 따른 적극적 등록요건과같은 법 제13조에 따른 소극적 결격사유를 두고 있으며,같은 법 제17조에서 건설업자의 영업양도 시 건설업을 양수한 자가 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계하는 것으로 규정하고 있는 점 등을 살펴볼 때, 건설업자가같은 법 제83조각 호의 사유에 해당하여 받게 되는 건설업등록의 말소처분이나 1년 이내의 영업정지처분은 건설업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 지니는 것이고, 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한 것이므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 건설업자가 건설업등록증을 대여함으로써 받게 되는 등록말소 등 제재처분의 승계가 포함되어, 종전 건설업자의 지위를 승계한 해당 건설업을 양수한 건설업자에 대하여같은 법 제83조제5호에 따른 건설업등록말소의 제재처분을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
한편, 건설업을 양수한 경우 그 건설업과 함께 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계함에도 불구하고 건설업을 양도한 자의 제재처분 사유가 승계되지 않는다고 한다면, 건설업자가「건설산업기본법」상 위법행위를 하고 이에 따른제재처분을 회피하는 수단으로 건설업의 양도를 악용할 소지가 있게 되어 당초 제재처분을 통하여 달성하고자 했던 행정목적을 달성할 수 없어「건설산업기본법」상의 행정상 제재처분 규정이 유명무실하게 될 수도 있다 할 것입니다.
따라서, 종전의 건설업자가 건설업등록증을 대여한 사실이 양도 후에 적발된 경우, 국토해양부장관은 양도된 건설업과 관련한 종전 건설업자의「건설산업기본법」 제21조에 따른 건설업등록증의 대여금지 규정의 위반에 대하여같은 법 제83조제5호에 따른 건설업의 등록말소처분을 해당 건설업을 양수한 건설업자에게 할 수 있습니다.
질문: 주택건설사업계획의 승인에 있어서 협의를 요청받은 관계 행정기관의 협의내용의 범위(「주택법「 제17조제3항, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조 및 제90조 관련)
답변: 「주택법」 제16조에 따르면 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사 설계도서 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하고 사업계획승인을 받아야 하며(제1항), 사업계획승인권자는 제1항에 따라 사업계획을 승인하였을 때에는 이에 관한 사항을 고시하여야 합니다(제6항).그리고「주택법」 제17조에 따르면 사업계획승인권자가같은 법 제16조에 따라 사업계획을 승인할 때「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제88조에 따른 실시계획의 인가 등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보고(제1항), 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제출하여야 하며 해당 법률에서 규정한 인ㆍ허가등의 기준을 위반하여 협의에 응하여서는 아니 됩니다(제3항).한편,국토계획법 제88조에 따르면 도시계획시설사업 시행자는 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 하고(제2항), 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조제2항에 따른 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에는 실시계획을 인가하여야 합니다(제3항). 또한국토계획법 제90조제1항에 따르면 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 제88조제3항에 따라 실시계획을 인가하려면 미리 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 합니다.
이 사안에서는「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 그 사업계획에 포함된국토계획법 제88조에 따른 도시계획시설사업 실시계획 인가에 관한 사항에 대하여「주택법」 제17조제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의하는 경우, 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 협의에 응함에 있어서국토계획법 제90조에 따른 서류의 열람 등의 절차를 거쳐야 하는지가 문제됩니다.
일반적으로 인ㆍ허가 등의 의제제도를 둔 취지는 하나의 사업을 수행하기 위하여 여러 법률에서 규정된 각종 인ㆍ허가 등을 득하여야 하는 경우 이를 종합적 관점에서 검토하고 해당 사업을 효율적으로 수행할 수 있도록 절차적 일원화 등 간소화로 시간 또는 경비 등을 절감하기 위함이라 할 것입니다.
「주택법」 제17조제3항에 따르면 주택건설사업계획의 승인권자로부터 협의를 요청받은국토계획법 제88조의 도시계획시설사업 실시계획 인가를 관장하는 관계 행정기관의 장은국토계획법에서 규정한 도시계획시설사업 실시계획 인가의 기준을 위반하여 협의에 응하여서는 아니 되는 바, 이는 해당 주택건설사업계획에 포함되어 있는 도시계획시설사업 실시계획의 내용이국토계획법에서 정하고 있는 도시계획시설사업 실시계획 인가 시에 요구되는 실체적 요건에 위반되어서는 아니 된다는 것을 의미한다고 할 것이고,국토계획법에 따라 수행하는 도시계획시설사업에 관한 실시계획 인가 시에 요구되는 절차상의 요건까지 구비하여 협의에 응하여야 한다는 것은 아니라고 보는 것이 합리적이라 할 것이고 이렇게 보는 것이 인ㆍ허가등의 의제제도의 취지와도 부합한다고 할 것입니다.
즉, 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은국토계획법 제88조제3항에 따라 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 인가하려면 미리 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는국토계획법 제90조는 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장이같은 법 제88조제3항에 따른 실시계획 인가 시에 거쳐야 하는절차적 요건에 해당하는 규정이라고 할 것이지만,국토계획법이 아닌「주택법」 제17조제3항에 따른 협의에 응함에 있어서 필요적으로 거쳐야 하는 규정에 해당한다고는 볼 수 없습니다.
또한, 인ㆍ허가등의 의제와 관련한국토계획법상의 관련 규정을 살펴보아도, 예컨대국토계획법 제30조에서는 국토해양부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시시장으로 하여금 도시관리계획을 결정하기 전에 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치도록 하고 있는데, 이 규정과는 별도로같은 법 제9조에서는 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 다른 법률에서 이 법에 따른 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 지정 또는 변경에 대한 도시관리계획의 결정을 의제하는 내용이 포함되어 있는 계획을 허가ㆍ인가ㆍ승인 또는 결정하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 받도록 하고 있습니다.
국토계획법 제30조와는 별도로국토계획법 제9조를 둔 취지는 일반적으로 다른 법률에서 협의를 전제로국토계획법상의 도시관리계획의 결정을 의제하는 경우에 있어서 도시관리계획의 결정 중 특별히 중요하다고 판단되는 용도지역 등의 지정 또는 변경을 내용으로 하는 도시관리계획의 결정만큼은 협의 시에 필요적으로 도시계획위원회의 심의를 거치도록하기 위함이라 할 것입니다.
마찬가지로,「주택법」 제17조제3항에 따라 협의를 요청받은국토계획법 제88조의 도시계획시설사업 실시계획 인가를 관장하는 관계 행정기관의 장으로 하여금 협의에 응함에 있어서같은 법 제90조의 서류의 열람 등의 절차를 거쳐야 한다는 취지의 별도의 규정이 없는 이상,국토계획법 제90조의 절차를 필요적으로 거쳐야 하는 것은 아닙니다.
따라서「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 그 사업계획에 포함된국토계획법 제88조에 따른 도시계획시설사업 실시계획 인가에 관한 사항에 대하여「주택법」 제17조제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의하는 경우, 협의를 요청받은 관계 행정기관의 장은 협의에 응함에 있어서국토계획법 제90조에 따른 서류의 열람 등의 절차를 필요적으로 거쳐야 하는 것은 아닙니다.
질문: 주무관청이 위탁받을 수 있는 토지매수업무 등의 범위에 토지등의 수용재결 신청 권한도 포함되는지 여부(「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제20조제3항 관련)
답변: 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 한다) 제2조에서는 “주무관청”이란 관계법령에 따라 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행정기관의 장으로 규정하고 있고(제4호), “사업시행자”를 공공부문외의 자로서 이 법에 의하여 사업시행자의 지정을 받아 민간투자사업을 시행하는 법인이라고 규정하고 있으며(제7호),같은 법 제20조제1항ㆍ제3항 및 제4항에서 사업시행자는 민간투자사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 한다) 제3조에 의한 토지등을 수용 또는 사용할 수 있고, 이 경우 이 법 또는 관계 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는공익사업법을 준용하고, 위 사업시행자는 토지등의 수용 또는 사용과 관련한 토지매수업무 등을 주무관청 등에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있습니다.
한편공익사업법의 관련 규정을 살펴보면, 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 사업인정 전에 협의에 의한 토지등의 취득 또는 사용이 필요한 때에는 토지조서 작성 등의 절차를 거쳐 토지등의 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 협의해야 하고(제14조부터 제16조), 협의가 이루어지지 않아 토지등을 수용 또는 사용하려면 사업시행자는 국토해양부장관의 사업인정을 받아야 하며(제20조), 사업인정 후 협의가 이루어지지 않은 경우 사업시행자는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다고 규정하고 있습니다(제28조).이 사안과 관련하여, 민간투자법 제20조제3항에 따르면 사업시행자는 토지등의 수용 또는 사용과 관련한 토지매수업무ㆍ손실보상업무ㆍ이주대책사업등의 시행을 대통령령이 정하는 바에 의하여 주무관청 또는 관계 지방자치단체의 장에게 위탁할 수 있는데, 이 경우 같은 규정에 따라 사업시행자가 토지등의 수용과 관련하여 주무관청에게 위탁할 수 있는 범위에 토지등의 수용재결 신청 권한도 포함되는지가 문제됩니다.
먼저 민간투자법은 사회기반시설에 민간의 참여를 촉진하여 효율적으로 사회기반시설을 확충하도록 하고 산업의 경쟁력을 강화하기 위한 것이고,같은 법 제20조제3항에서 주무관청이 민간투자사업에 필요한 토지매수업무 등을 위탁받아 수행하도록 한 것은 민간과 달리 최고도의 공공성을 가진 행정기관이 그 조직과 경험을 통하여 토지매수관련업무를 효율적으로 추진함으로써 사업의 원활한 시행을 도모하고자 하는 것이므로, 사업시행자가 주무관청에게 위탁할 수 있는 업무 또는 권한의 범위는 넓게 보아야 할 필요가 있습니다.
이에 따라 살펴보면, 민간투자법 제20조제3항에서 사업시행자가 주무관청에게 토지매수업무등을 위탁할 수 있다고 하면서 “토지매수업무ㆍ손실보상업무ㆍ이주대책사업등”의 범위가 어디까지인지 명시적으로 규정하지 않고 있고, 토지 수용재결 신청의 업무를 명문으로 배제한 규정도 없으므로, “토지매수업무ㆍ손실보상업무ㆍ이주대책사업등”에는 토지매수에 필요한 일련의 절차인 토지등소유자와의 협의, 토지등 수용재결 신청, 관할 토지수용위원회의 수용재결, 토지등에 관한 보상 등을 모두 말하는 것으로 볼 수 있다고 할 것이고, 위와 같은 일련의 절차 가운데 필요한 경우에는 사업시행자와 주무관청 간에 별도의 협약으로 정하는 바에 따라 사업시행자는 같은 규정에서 열거하고 있는 토지업무업무ㆍ손실보상업무ㆍ이주대책사업 외에 토지등 수용재결 신청 권한도 주무관청에게 위탁할 수 있다고 할 것입니다.
따라서 민간투자법 제2조제7호에 따른 사업시행자가 사업시행에 필요한 토지등의 매입 주체가 되는 민간투자사업에서, 위 사업시행자가같은 법 제20조제3항에 따라 토지등의 수용과 관련하여 주무관청에게 위탁할 수 있는 토지매수업무 등의 범위에 토지등의 수용재결 신청 권한도 포함됩니다.
질문: 「주차장법 시행규칙」 제11조제5항제2호 및 제3호의 적용 범위(「주차장법 시행규칙」 제11조 등 관련)
답변: 「주차장법」 제19조제1항에서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역, 지구단위계획구역 등에서 건축물, 골프연습장, 그 밖에 주차수요를 유발하는 시설(이하 “시설물”이라 함)을 건축하거나 설치하려는 자는 그 시설물의 내부 또는 그 부지에 부설주차장을 설치하도록 하고 있고,「주차장법」 제6조제1항에서는 주차장의 구조ㆍ설비기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정하도록 하고 있는데, 이에 따라「주차장법 시행규칙」 제11조제1항에서는 부설주차장의 구조ㆍ설비기준에 대하여는 노외주차장에 대한 기준인 같은 규칙 제5조제6호ㆍ제7호 등의 규정을 준용하도록 하고, 다만, 단독주택 및 다세대주택으로서 해당 부설주차장을 이용하는 차량의 소통에 지장을 주지 아니한다고 시장ㆍ군수 또는 구청장이 인정하는 주택의 부설주차장의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
그런데, 같은 법 시행규칙 제11조제5항에서는 부설주차장의 총주차대수 규모가 8대 이하인 자주식주차장(지평식만 해당함)의 구조 및 설비기준은 제1항 본문에도 불구하고 다음 각 호에 따른다고 하면서, 같은 항 제2호에서 “보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 미만”의 도로에 접하여 있는 부설주차장은 그 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수 있도록규정하고, 같은 항 제3호에서 “보도와 차도의 구분이 있는 12미터 이상”의 도로에 접하여 있고, 주차대수가 5대 이하인 부설주차장은 그 주차장의 이용에 지장이 없는 경우만 그 도로를 차로로 하여 직각주차형식으로 주차단위구획을 배치할 수 있다고 규정하고 있는바, “보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 이상”의 도로에 접하여 있는 부설주차장과 “보도와 차도의 구분이 있는 12미터 미만”의 도로에 접하여 있는 주차대수가 5대 이하인 부설주차장의 경우에도 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수 있는지 여부가 문제됩니다.
살피건대,「주차장법」은 주차장의 설치ㆍ정비 및 관리에 필요한 사항을 규정함으로써 자동차교통을 원활하게 하여 공중(公衆)의 편의를 도모함을 목적으로 하는 법으로서, 주차수요를 유발하는 시설물에 부설주차장을 설치하도록 하면서 그 구조 및 설비기준에 대하여는 교통의 안전과 주차의 편의를 위해 원칙적으로「주차장법 시행규칙」 제11조제1항본문에 따라 도로 외에 일정 너비 이상의 차로(주차장 내에서 차량의 이동에 필요한 통행로)를 별도로 설치할 것을 전제로 하는 노외주차장의 구조ㆍ설비기준에 관한 일부 규정들을 준용하도록 하고 있습니다.
다만,「주차장법 시행규칙」 제11조제5항에서는 소규모 부설주차장 설치의 편의를도모하기 위하여 보행자 및 교통의 안전에 위험이 발생할 가능성이 적은 일정한 경우, 즉, 보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 미만의 도로에 접하여 있는 경우, 또는 보도와 차도의 구분이 있는 너비 12미터 이상의 도로에 접하여 있고, 그 주차장의 이용에 지장이 없는 경우에 한하여 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수 있도록 특례를 규정하고 있는데, 이러한 예외규정은 그 문언대로 엄격하게 해석하여야 할 것이고(법제처 2012. 4. 3.회신 12-0134 해석례참조), 이러한 예외규정에 해당되지 않는 것이 명백한 이 건 질의의 경우에는 원칙으로 돌아가 같은 조 제1항 단서에 해당하지 않는 한 같은 항 본문을 적용하여야 할 것입니다.
또한, 현행 도로 체계상 너비 12미터 이상의 도로의 경우에는 대부분 보도와 차도를 구분하고 있고, 보도와 차도의 구분이 있는 너비 12미터 미만의 도로에 접하여 있는 부설주차장의 경우에는 도로 외에 별도로 차로를 설치하지 않는다면 보도를 이용하는 보행자의 안전을 위협할 가능성이 크므로 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 이상의 도로에 접하여 있는 총주차대수 8대 이하인 부설주차장(자주식주차장 중 지평식만 해당함)과 보도와 차도의 구분이 있는 12미터 미만의 도로에 접하여 있는 주차대수가 5대 이하인 부설주차장(자주식주차장 중 지평식만 해당함)의 경우에는 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 국토해양부- 주차장법에 따른 이행강제금의 부과가  가능한지 여부(「주차장법」 제32조제1항 등 관련)
답변: 이행강제금은 의무를 이행하도록 하는 행정상의 간접강제수단으로서 일정한 금원을 납부할 의무를 부과하여 국민의 재산권에 제약을 가하는 등 국민의 권익을 침해할 소지가 있는 침익적 처분에 해당하므로 이행강제금의 부과절차, 부과금액 산정기준 등은 명확하게 규정되어야 하고, 이행강제금과 관련된 규정은 엄격하게 해석되어야 하며 합리적인 사유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수 없다고 할 것입니다.
그런데,「주차장법」 제32조제1항에서는같은 법 제19조의4제3항전단에 따른 원상회복명령을 받은 후 그 시정기간 이내에 그 원상회복명령을 이행하지 아니한 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 이행강제금을 부과할 수 있다고 하면서 같은 항 제1호에서 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하는 경우에는 구체적으로 “위반 주차구획”의 설치비용에 따라 이행강제금 부과금액을 산정하도록 규정하고 있고, 이때의 “위반 주차구획”이란 주차구획 부분을 주차장 외의 용도로 임의적으로 사용하여 주차장으로의 기능이 제한된 주차구획을 의미한다고 할 것인바, 주차구획 외의 부분이 다른 용도로 사용된 경우까지 포함된다고 볼 수는 없습니다.
그렇다면,「주차장법」 제32조제1항제1호에서는 부설주차장 중 주차구획을 용도 외로 사용하는 경우만 이행강제금을 부과할 수 있는 것으로 예정하고 있다고 보아야 할 것이고, 주차구획 외의 부분을 용도 외로 사용하는 경우에는같은 법 제19조의4제3항후단에서 규정하고 있듯이「행정대집행법」에 따라 원상회복을 대집행하거나같은 법 제29조제1항제2호에 따라 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 등에 처하게 하는 것은 별론으로 하고,같은 법 제32조제1항제1호에 따라 이행강제금을 부과할 수는 없다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 지하1층 전체가 부설주차장인 곳에서 주차구획에 해당되지 않는 부분을 주차장 외의 용도로 사용하여「주차장법」 제19조의4제3항에 따른 원상회복명령을 하였으나 그 시정기간 이내에 원상회복명령을 이행하지 아니한 경우같은 법 제32조제1항에 따라 이행강제금을 부과할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고다만, 이 사안과 같이 주차구획 외의 부분을 주차장 외의 용도로 무단 전용하여 사용한 경우, 이에 대하여「주차장법」 제32조제1항제1호에 따른 이행강제금 부과대상으로 할 것인지와 부과대상으로 하는 경우 이행강제금의 부과는 어떤 기준에 따라 할 것인지에 대하여 입법적으로 명확히 할 필요가 있습니다.
질문: 주택건설사업계획의 승인을 받아 건설하는 복합건축물에 설치할 수 있는 상점의 면적 제한규정 적용 여부(「주택건설기준 등에 관한 규정」 제6조 등 관련)
답변: 「주택법」 제21조,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제1조 및 제3조에 따르면,「주택법」 제16조제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자는「주택건설기준 등에 관한 규정」에서 정하는 주택의 건설기준, 부대시설 및 복리시설의 범위ㆍ설치기준 등에 따라 주택건설사업을 시행하도록 되어 있습니다.
또한,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제6조제1항에 따르면, 주택단지에는 관계 법령에 따른 지역 또는 지구에도 불구하고 부대시설, 복리시설,「주택법」 제2조제10호에 따른 간선시설 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시계획시설에 한정하여 건설하거나 설치할 수 있도록 제한을 하고 있습니다.
그런데, 이 사안과 관련된「건축법 시행령」 별표 1에 따른 판매시설 중 상점은「주택법」 제2조제9호나목 및「주택건설기준 등에 관한 규정」 제5조제3호에 따른 복리시설에 해당한다고 할 것이므로, 같은 규정 제6조제1항제2호에 따라 주택단지에 설치할 수 있는 시설로 볼 수 있으나, 그 설치와 관련해서는 같은 규정에서 정하는 복리시설의 설치기준에 적합하도록 설치되어야 할 것입니다.
이에 따라 주택단지에 설치하는 복리시설로서「건축법 시행령」 별표 1에 따른 판매시설 중 상점에 대하여「주택건설기준 등에 관한 규정」에서 정하는 설치기준을 살펴보면, 같은 규정 제50조제1항에서는 주택단지에 설치하는 근린생활시설 및 소매시장ㆍ상점을 합한 면적은 세대당 6제곱미터의 비율로 산정한 면적을 초과해서는 아니 되도록 규정하고 있습니다.
따라서, 이 사안과 같이 폭 12미터 이상인 일반도로에 연접하여 주택을 주택 외의 시설과 복합건축물로 건설하는 경우에는 해당하나,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제7조제3항에 따라 같은 규정 제50조제1항의 적용이 배제되는 경우에 해당하지 아니하는 경우,「건축법 시행령」 별표 1에 따른 판매시설 중 상점은「주택건설기준 등에 관한 규정」 제50조제1항에 따라 설치할 수 있는 면적을 초과하여 설치할 수는 없다고 할 것입니다.
한편,「주택건설기준 등에 관한 규정」 제6조제2항에서는 폭 12미터 이상인 일반도로(주택단지안의 도로는 제외함)에 연접하여 주택을 주택 외의 시설과 복합건축물로 건설하려는 경우에는 “제1항의 규정에 의한 시설 외에 관계법령의 규정에 의하여 당해 건축물이 속하는 지역 또는 지구 안에서 제한되지 아니하는 시설”을 건설하거나 설치할 수 있도록 하고 있어 같은 조 제1항 각 호에서 정한 시설 외의 시설도 예외적으로 건설하거나 설치할 수 있도록 하고 있습니다.
그러나,「건축법 시행령」 별표 1에 따른 판매시설 중 상점은「주택법」을 적용받는 이상 앞서 살펴본 바와 같이「주택건설기준 등에 관한 규정」 제6조제1항제2호의 복리시설이라고 할 것이고, 같은 조 제2항의 문언상 “제1항의 규정에 의한 시설 외”의 시설이란 같은 조 제1항 각 호에서 정한 부대시설, 복리시설,「주택법」 제2조제10호에 따른 간선시설 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시계획시설 외의 시설이라고 보아야 할 것이므로, 이 사안과 같이 복리시설에 해당하는「건축법 시행령」 별표 1에 따른 판매시설 중 상점이「주택건설기준 등에 관한 규정」 제50조제1항에 따라 설치할 수 있는 면적을 초과하는 경우, 그 초과하는 면적의 상점을 복리시설 외의 시설로 보아 같은 규정 제6조제2항을 적용하여 설치할 수는 없습니다.
질문: 종전의 공익사업의 부지 중 미보상토지의 소유권 취득만을 목적으로 하는 사업인정의 가능 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 등 관련)
답변: 먼저,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함) 제2조제7호에서는 사업인정을 ‘공익사업을 토지등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것’을 의미하는 것으로 정의하고 있고,같은 법 제19조 및 제20조에서는 사업시행자는 ‘공익사업의 수행을 위하여 필요한 때’에는 사업인정을 받아 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다고 정하고 있는 바, 이러한 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 가지는 것으로서, 그 사업인정을 받음으로써 그 사업에 필요한 토지 등 수용물의 범위가 확정되고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력을 발생시키는(대법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결례참조) 공용수용절차 개시의 전제조건이라고 할 수 있으며, 한편 국토해양부장관은 사업시행자로부터 사업인정의 신청을 받은 경우 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 할 것이므로, 사업인정의 여부는 사업인정권자인 국토해양부장관의 재량에 속한다고 할 것입니다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누596 판결례참조).그런데, 공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 사유재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누395 판결례참조)이고, 그 침해방법에 있어서도 방안이 여러 가지인 경우에는 개인의 권익을 가장 적게 침해하는 방법을 채택하여야 할 것인데, 이미 공익사업을 위하여 제공되고 있는 토지의 협의매수가 어렵다는 이유로 실제로 별도의 공익사업을 수행하지 않고, 그 소유권만을 취득하기 위한 목적으로 하는 사업시행자의 사업인정 신청에 대하여 사업인정을 하는 경우에는헌법에서 보장하고 있는 재산권에 대한 최소침해의 원칙에 위반될 수 있습니다.
또한,공익사업법 제19조 및 제20조에 따르면 사업시행자는 ‘공익사업의 수행을 위하여 필요한 때’ 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업인정을 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있는 바, 이러한 사업인정은 문언상 공익사업의 “수행”을 위하여 필요한 때에 하는 것이고 사업인정처분의 요건인 공공의 필요, 즉 공익사업의 수행으로 인한 공익과 재산권 보장에 의한 사익 사이의 이익형량의 결과, 사업을 수행하여야 할 공익적인 필요가 개인의 재산권에 대한 침해보다 더 크다고 사업인정권자가 판단한 경우에 할 수 있다고 할 것(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결례참조)인데, 이 사안의 경우와 같이 협의매수가 어렵다는 사유로, 완료된 공익사업에 이미 사용되고 있는 토지의 소유권만을 취득하기 위한 사업인정의 신청은 공익사업의 “수행”을 위한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 공익사업의 유지ㆍ관리라는 공익적인 필요보다는 개인의 사유재산권 침해가 더 크다고 볼 수 있으므로 사업인정처분의 요건을 충족한다고 보기도 어렵습니다.
한편,공익사업법에서는 공익사업의 수행을 위하여 토지 등이 필요한 경우, 우선 사업시행자가 토지ㆍ물건 등의 소유자와의 매수 협의를 통해 토지 등을 취득 또는 사용(제14조부터 제18조까지 및 제26조 참조)할 수 있도록 하고, 토지등의 소유자와 이러한 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 재결을 신청할 수 있도록 하여(제28조) 협의전치주의를 취하고 있으며, 이러한 재결의 신청도 사업인정고시일로부터 1년 이내에 신청할 수 있도록 하여 그 수용절차개시의 시간적인 범위를 제한(제28조)함으로써 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계인의 이익을 보호하도록(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결례참조)하고 있는데, 이 사안과같이 공익사업이 완료된 이후 종전의 공익사업을 위하여 사용되고 있는 부지의 매입되지 아니한 토지에 대한 매수협의가 이루어지지 않음을 이유로 그 토지의 소유권만을 취득하기 위한 목적으로 공익사업의 실제 수행없이 공용수용절차 개시를 위한 사업인정을 받을 수 있다고 한다면, 종전의 공익사업을 위한 사업시행자의 수용재결 신청기간을 공익사업이 완료된 이후까지 연장시키는 결과를 초래하므로, 사업시행자가 수용재결을 신청할 수 있는 기간을 제한한공익사업법 제28조의 취지에 어긋날 수 있다고 할 것입니다.
따라서, 공익사업이 완료된 이후 종전의 공익사업을 위하여 사용되고 있는 부지에 매입되지 아니한 토지가 존재하나 해당 토지에 대한 매수협의가 이루어지지 않음을 이유로, 사업시행자가 실제로 공익사업을 수행하지 아니하면서 그 토지의 소유권만을 취득하기 위하여공익사업법 제20조에 따른 사업인정을 신청한 경우, 국토해양부장관은 그 신청에 대한 사업인정을 하지 않을 수 있습니다.