질문: 지방자치단체장이 공동주택의 공용부분을 전유부분으로 변경하여 사용하는 행위에 대한 조치를 할 수 있는지 여부(「공동주택관리법」 제94조 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해「공동주택관리법」에서는 공동주택의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 공동주택의 입주자등이나 관리주체가 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위를 하려는 경우에는 사전에 허가를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있고(제35조제1항제1호), 그 위임에 따른같은 법 시행령 제35조제1항 및별표 3 제1호에서 공동주택의 용도변경이 허용되는 경우를 제한적으로 규정하고 있는바, 이러한 규정 체계에 비추어 보면 공동주택의 입주자등이나 관리주체가 공동주택을 허가나 신고 없이 “사업계획에 따른 용도 외의 용도”에 사용하는 것은「공동주택관리법」에 반하게 됩니다.
그리고「공동주택관리법」 제2조제1호가목에서 공동주택을「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택을 포함하여 정의하고 있고,같은 법 제15조에서는 사업계획의 승인 대상인 주택건설사업에 대하여 규정하고 있으므로「공동주택관리법」 제35조제1항제1호에 따른 “사업계획에 따른 용도”에서 “사업계획”은「주택법」에 따른 사업계획을 의미하는 것으로 보아야 할 것인바,「주택법」 제15조제2항,같은 법 시행령 제27조제6항 및같은 법 시행규칙 제12조제1항ㆍ제2항에 따르면 사업계획승인을 받으려는 자는 사업계획승인신청서와 공사설계도서를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하여야 하는데, 신청서(「주택법 시행규칙」 별지 제15호서식)에서는 공동주택 내부의 전용면적과 공용면적을 구별하여 작성하도록 규정하고 있으며 공사설계도서인 주단면도 및 평면도에서는 공동주택 내부를 전용으로 사용하는 부분과 공용으로 사용하는 부분으로 구분하여 작성하도록 되어 있는 점을 고려할 때 「공동주택관리법」 제35조제1항제1호의 “사업계획에 따른 용도”는 주택법령에 따라 작성된 공사설계도서에 따른 공동주택 내부 구조의 객관적 용도를 의미한다고 보는 것이 관련 규정 체계에 부합하는 해석입니다.
(각주:대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결례참조 )따라서 이 사안과 같이 공동주택의 입주자등이 자신의 세대 앞에 있는 공용부분인 복도를 구획하여 가벽을 세워 막은 다음 그 부분을 전유부분처럼 배타적으로 점유하는 것은 공용부분인 복도를 사업계획에 따른 용도 외의 용도로 사용하는 행위에 해당하고 허가를 받아 공동주택의 용도변경이 허용되는 행위(「공동주택관리법 시행령」 별표 3 제1호가목)도 아닌바, 결국 해당 행위는 「공동주택관리법」에 위반되므로 같은 법 제94조에 따라 지방자치단체의 장은 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있습니다.
한편 「공동주택관리법」 제35조제1항제1호의 “사업계획에 따른 용도”는 「건축법」 제2조제2항 각 호의 용도를 의미할 뿐이므로 이 사안의 경우는 「공동주택관리법」 제35조제1항제1호 및 제94조가 적용되지 아니하고 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라 함) 제15조제1항에 따라 사적자치의 영역에서 해결해야 한다는 의견이 있으나,(각주:대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결례참조 ) 공동주택은 「건축법」상 세부적으로 구분되어 있는 용도 중의 하나이므로 공동주택 내의 용도 변경에 관하여 「건축법」을 적용하는 것은 법령의 규정 체계에 반하고, 공동주택 내 용도 변경에 관한 사항을 단순히 사적자치의 영역에서 해결하도록 하는 것은 공동주택을 체계적ㆍ효율적으로 관리하고 민원과 분쟁을 최소화하려는 「공동주택관리법」의 입법 취지(각주: 2015년 8월 11일 제정된 「공동주택관리법」제정이유서 참조 )에 반한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
나. 질의 나에 대해질의 가에서 살펴본 바와 같이 「공동주택관리법」에서는 공동주택의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 제한적인 범위에서 허가나 신고를 허용하고 있고, 복리시설은 공동주택단지의 입주자등의 생활복리를 위한 공동시설로서(「주택법」 제2조제14호) 「공동주택관리법」에 따른 공동주택에 포함됩니다(제2조제1호다목).그리고 「주택법」 제15조제2항, 같은 법 시행령 제27조제6항 및 같은 법 시행규칙 제12조제2항에 따라 사업계획승인을 신청할 때에 첨부하는 공사설계도서인 복리시설의 배치도, 주단면도 및 평면도에서는 복리시설 내부의 구조ㆍ설비, 면적 및 사용형태 등을 작성할 때 전용 또는 공용으로 사용하는 부분을 명시적으로 구별하도록 하고 있는 점을 고려할 때 「공동주택관리법」 제35조제1항제1호의 “사업계획에 따른 용도”는 복리시설의 경우 주택법령에 따라 작성된 공사설계도서에 따른 복리시설 내부 구조의 객관적 용도를 의미한다고 보아야 합니다.
따라서 이 사안과 같이 입주자 공유가 아닌 복리시설인 상가의 입주자등이 자신의 점포 앞에 있는 공용부분인 복도를 구획하여 가벽을 세워 막은 다음 배타적으로 점유하는 것은 「공동주택관리법」 제35조제1항제1호의 사업계획에 따른 용도 외의 용도로 사용하는 행위에 해당하고 신고를 하여 입주자 공유가 아닌 복리시설의 용도변경이 허용되는 행위(「공동주택관리법 시행령」 별표 3 제1호나목)도 아닌바, 결국 해당 행위는 「공동주택관리법」에 위반되므로 같은 법 제94조에 따라 지방자치단체의 장은 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있습니다.
＜관계 법령＞

○ 「공동주택관리법」제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "공동주택"이란 다음 각 목의 주택 및 시설을 말한다. 이 경우 일반인에게 분양되는 복리시설은 제외한다.가. 「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택나. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 건축물다. 「주택법」 제2조제13호에 따른 부대시설 및 같은 조 제14호에 따른 복리시설2. ∼ 4. (생 략)5. "입주자"란 공동주택의 소유자 또는 그 소유자를 대리하는 배우자 및 직계존비속(直系尊卑屬)을 말한다.6. "사용자"란 공동주택을 임차하여 사용하는 사람(임대주택의 임차인은 제외한다) 등을 말한다.7. "입주자등"이란 입주자와 사용자를 말한다.8. ∼ 21. (생 략)② (생 략)제35조(행위허가 기준 등) ① 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 입주자등 또는 관리주체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다.1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위2. 공동주택을 증축ㆍ개축ㆍ대수선하는 행위(「주택법」에 따른 리모델링은 제외한다)3.ㆍ4. (생 략)② ∼ ⑤ (생 략)제94조(공사의 중지 등) 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 사업주체등 및 공동주택의 입주자등, 관리주체, 입주자대표회의나 그 구성원이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구, 하자보수 이행 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.

○ 「공동주택관리법 시행령」제35조(행위허가 등의 기준 등) ① 법 제35조제1항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다.② ∼ ④ (생 략)[별표 3]공동주택의 행위허가 또는 신고의 기준(제35조제1항 관련)구분허가기준신고기준1. 용도변경가. 공동주택법령의 개정이나 여건 변동 등으로 인하여 「주택건설기준 등에 관한 규정」에 따른 주택의 건설기준에 부적합하게 된 공동주택의 전유부분을 같은 규정에 적합한 시설로 용도를 변경하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받은 경우나. 입주자 공유가 아닌 복리시설「주택건설기준 등에 관한 규정」에 따른 부대시설ㆍ복리시설의 설치기준에 적합한 범위에서 용도를 변경하는 경우. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 않다.1)ㆍ2) (생 략)