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질문: 「청소년활동 진흥법」 제16조제1항에 따라 청소년수련관의 운영을 위탁받은 청소년단체가 그 청소년수련관의 운영을 같은 항에 따라 다른 청소년단체에 재위탁할 수 있는지 여부 등(「청소년활동 진흥법」 제16조제1항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해먼저 행정업무의 ‘민간위탁’이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 국가나 지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것으로서, 법률에 따라 정해진 직무범위 및 행위주체를 대ㆍ내외적으로 변경하는 효과가 있으므로 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 변경하려면 법령에 개별적이고 명시적인 근거를 두어야 하고(각주: 법제처 2011. 2. 17.회신 11-0005 해석례, 법제처 2016. 2. 24.회신 16-0006 해석례참조), 위탁받은 사무(수탁사무)를 다시 재위탁하는 경우에도 별도의 법령상 근거가 있어야 합니다(각주:대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결례, 법제처 2016. 2. 24.회신 16-0006 해석례및 법제처 2016. 5. 20.회신 16-0131 해석례참조).그런데 청소년의 권리 및 책임과 가정ㆍ사회ㆍ국가ㆍ지방자치단체의 청소년에 대한 책임을 정하고 청소년정책에 관한 기본적인 사항을 규정함을 목적(각주: 「청소년 기본법」 제1조 참조.)으로 하는 법률인「청소년 기본법」 제18조제1항에서는 국가 및 지방자치단체는 청소년시설을 설치ㆍ운영해야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라청소년활동법 제11조제1항제2호에서는 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 각각같은 법 제10조제1호가목에 따른 ‘청소년수련관을 1개소 이상 설치ㆍ운영해야 한다’고 규정하고 있는바,같은 법 제11조제1항제2호에 따라 설치된 ‘이 사안 청소년수련관’은 이를 설치한 ‘시장’이 직접 ‘운영’해야 하는 법률상 의무가 있다고 할 것입니다.
그렇다면 이 사안 청소년수련관을 시장이 직접 운영하는 대신 다른 자에게 위탁하여 운영하거나 그 수탁기관이 이를 다시 재위탁하기 위해서는청소년활동법령상 근거가 있어야 할 것인데,청소년활동법 제16조제1항에서는 시장이 수련시설의 운영을 청소년단체에 위탁할 수 있는 근거 규정을 두고 있을 뿐, 재위탁에 관한 근거 규정은 두고 있지 않으므로,청소년활동법령상 근거 없는 재위탁은 할 수 없는 것으로 보아야 합니다.
따라서 청소년단체 A(수탁기관)는 이 사안 청소년수련관의 운영을청소년활동법 제16조제1항에 따라 다른 청소년단체에 재위탁할 수 없습니다.
나. 질의 나에 대해먼저 행정업무의 ‘민간위탁’이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 국가나 지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것으로서, 법률에 따라 정해진 직무범위 및 행위주체를 대ㆍ내외적으로 변경하는 효과가 있으므로 행정기관이 그 업무를 민간에 위탁하려면 법률에 개별적이고 명시적인 위탁 근거가 있어야 합니다(각주: 법제처 2016. 2. 24.회신 16-0006 해석례참조).이와 관련하여청소년활동법 제16조제1항에서는 ‘국가 또는 지방자치단체’,?같은 법 제11조제3항에 따라 허가를 받은 ‘수련시설 설치ㆍ운영자’는 수련시설의 효율적 운영을 위하여 청소년단체에 그 운영을 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바,같은 법 제16조제1항을 근거로 수련시설의 운영을 청소년단체에 위탁할 수 있는 주체는 행정청인 ‘국가, 지방자치단체’와 ‘수련시설 설치ㆍ운영자’로 한정되어 있으므로,「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」 제21조제1항에 따라 이 사안 청소년수련관의 운영을 대행하고 있는 출연기관 B는 청소년수련관의 운영을청소년활동법 제16조제1항에 따라 다른 청소년단체에 위탁할 수 없다고 보는 것이 타당합니다.
또한 일반적으로 ‘행정사무의 대행’은 행정권한이 이전되는 위임ㆍ위탁’과는 달리 ‘행정청의 명의와 책임’으로 권한을 행사하되, 실제적인 업무는 대행기관이 수행하도록 하는 것으로서 법적인 권한의 귀속 자체가 변경되는 것이 아닌바(각주: 법제처 2008. 12. 24.회신 08-0388 해석례및 법제처 2017. 3. 6.회신 17-0034 해석례참조), 이 사안과 같이 지방자치단체가 청소년수련관을 직접 운영하거나청소년활동법 제16조제1항에 따라 청소년단체로 하여금 위탁 운영하게 하는 대신, 출연기관 B로 하여금 운영을 ‘대행’하도록 한 경우에는 출연기관 B는 청소년수련관의 운영에 관한 실질적인 업무를 대행하는 자에 불과하며, 이 사안 청소년수련관은 여전히 ‘지방자치단체의 명의와 책임’으로 운영되는 것이므로, 출연기관 B는 대행 중인 청소년수련관의 운영을 같은 항에 따라 자신의 명의와 책임으로 청소년단체에게 위탁할 ‘권한’이 없다고 보아야 합니다.
따라서 출연기관 B(대행기관)는 이 사안 청소년수련관의 운영을청소년활동법 제16조제1항에 따라 청소년단체에 위탁할 수 없습니다.
＜관계 법령＞청소년활동 진흥법제11조(수련시설의 설치ㆍ운영 등) ① 국가 및 지방자치단체는「청소년기본법」 제18조제1항에 따라 다음 각 호와 같은 수련시설을 설치ㆍ운영하여야 한다.1. (생 략)2. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 각각 제10조제1호가목에 따른 청소년수련관을 1개소 이상 설치ㆍ운영하여야 한다.3ㆍ4. (생 략)② ∼ ④ (생 략)제16조(수련시설 운영의 위탁) ① 국가 또는 지방자치단체, 제11조제3항에 따라 허가를 받은 수련시설 설치ㆍ운영자는 수련시설의 효율적 운영을 위하여 청소년단체에 그 운영을 위탁할 수 있다.② ∼ ④ (생 략)
질문: 패소한 주민들의 소송비용을 지방의회에서 면제하기로 의결한 경우 지방자치단체가 이를 면제할 수 있는지 여부(「지방자치법」 제124조제5항 등 관련)
답변: 「지방자치법」 제124조제5항은 지방자치단체는 법령이나 조례의 규정에 따르거나 지방의회의 의결을 받지 아니하고는 채권에 관하여 채무를 면제하거나 그 효력을 변경할 수 없다고 되어 있고,「지방재정법」 제86조는 지방자치단체는 법령 또는 조례에 의하지 아니하고는 채권의 전부 또는 일부를 면제하거나 당해 지방자치단체에 불리하게 효력을 변경할 수 없다고 되어 있어, 일면 위 두 법 조항이 의회의 의결에 의하여 채권면제가 가능한지에 대하여 서로 다른 입장을 취하고 있는 것으로 이해될 수 있어 문제가 됩니다.
먼저,「지방자치법」 제124조제5항에서 지방자치단체는 법령이나 조례의 규정에 따르거나 지방의회의 의결을 받지 아니하고는 채권에 관하여 채무를 면제하거나 그 효력을 변경할 수 없다고 하였는바, 이는같은 법 제39조제1항제8호에 따라 지방의회는 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기에 대하여 의결할 수 있고, 같은 항 제2호에 따라 지방재정의 근간이 되는 예산의 심의ㆍ확정 역시 지방의회의 의결을 받도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방재정 운용계획에 해당하는 예산안에 대한 최종적 의결권자인 지방의회가 그 의결을 통하여 지방재정과 관련된다고 볼 수 있는 소송비용 채권에 관하여 채무를 면제하는 것을허용하는 것으로 보입니다.
한편,「지방자치법」이「지방재정법」에 대하여 일반법에 대한특별법에 해당한다는 주장도 있으나, 양 법의 입법목적이 서로 다르고, 또한 일반법과특별법의 관계를 그와 같이 법률 전체의 일반적 지위를 형식적으로 비교하여 판단할 수 없으며, 이러한 경우 상호 충돌되는 듯 보이는 개별 법률규정의 구체적 내용에 대한 체계적 해석이 우선되어야 하는바, 이러한 관점에서 보면 지방재정에 관하여 법률 자체로 볼 때에는「지방재정법」이「지방자치법」의특별법으로 볼 여지도 있지만, 구체적인 개별 조문의 관계에서 볼 때 지방자치단체의 채권 면제(포기)에 관한 동일한 내용을 규정하고 있는「지방자치법」 제124조제5항과「지방재정법」 제86조가 일반법 및특별법의 관계에 있다고 일의적으로 판단하기 어렵고, 아울러「지방재정법」 제86조의 내용은 1963. 11. 11. 법률 제1443호로 제정되었고, 당시 지방의회가 기능하지 못하는 상황이었으므로 지방의회 의결을 통한 채무면제 가능 여부에 관한 내용은 규정하지 않은 것으로 보이고, 이후 1988. 5. 1. 법률 제4004호로「지방자치법」 제124조제5항의 내용이 신설되어 법령이나 조례의 규정 외에도 지방의회 의결로써 지방자치단체의 채권에 관한 채무면제가 가능하도록 된 것으로서,「지방자치법」 제145조가 지방자치단체의 재정에 관하여 ‘이 법에 정한 것 외에 필요한 사항’은 따로 법률로 정하도록 하고 있으므로,「지방자치법」 제124조제5항의 신설로 지방자치단체의 채무 면제에 대하여 규정한「지방재정법」 제86조는 정비가 필요함에도 불구하고, 미처 정비되지 못한 것으로 볼 여지가 있습니다.
또한,「지방재정법」 제86조는 지방자치단체는 ‘법령’ 또는 조례에 의하지 아니하고는 채권의 전부 또는 일부를 면제하거나 당해 지방자치단체에 불리하게 효력을 변경할 수 없다고 하였고,「지방재정법」 제86조의 문언상 여기서의 ‘법령’은 다른 법률이 채무면제 여부를 지방의회 의결을 통하여 가능하도록 한 경우를 포함하는 것으로 보이는바, 지방의회 의결로써 채무면제가 가능하도록 한「지방자치법」 제124조제5항은「지방재정법」 제86조상의 ‘법령’에 해당하는 것으로 해석할 수 있고, 또는 이 건 사안과 같이「지방자치법」 제39조제1항제9호가 지방의회 의결 사항으로서 ‘청원의 수리와 처리’를 규정하고 있고, 수리된 청원이 지방자치단체의 채권 면제에 관한 것으로서같은 법 제75조 및 제76조에 따라 본회의에서 의결되어 채택되는 경우「지방자치법」 제39조제1항제9호 및위 관련 법령은「지방재정법」 제86조상의 ‘법령’에 해당하는 것으로 볼 수 있어, 이에 따라 채권의 전부 또는 일부를 면제(포기)할 수 있는 것으로 해석할 수 있습니다.
따라서, 지방자치단체와 주민들간 소송이 주민들의 패소로 결정되어 법원의 소송비용액 확정결정에 따라 패소한 주민들이 부담하여야 할 소송비용액이 확정된 이후, 지방의회가 의결을 통하여 주민들의 확정된 소송비용의 면제청원을 채택한 경우, 지방자치단체가 해당 소송비용(채권)을 면제(포기)할 수 있습니다.
※ 법령정비권고「지방재정법」 제86조는 지방자치단체는 법령 또는 조례에 의하지 아니하고는 채권의 전부 또는 일부를 면제할 수 없다고 하여 지방의회 의결을 통한 채권 면제를 허용하지 않고 있음에 반하여,「지방자치법」 제124조제5항은 법령이나 조례의 규정 외에도 지방의회 의결로써 지방자치단체의 채권 면제가 가능하도록 하였는바, 동일한 내용에 대하여 양 법이 서로 다르게 규정하고 있어, 지방자치단체 및 국민들의 혼란을 초래하므로, 입법을 통하여 양자를 통일적으로 정비할 필요가 있습니다.
질문: 택지 내에 폐기물처리시설을 설치하는 경우 주변영향지역을 결정·고시하여야 하는지의 여부(「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 제17조 등 관련)
답변: 우선폐기물처리시설법 제6조제1항 및같은 법 시행령 제4조제1항ㆍ제2항에 따르면, 조성면적이 30만제곱미터 이상인 공동주택단지 또는 택지를 개발하려는 자는 그 공동주택단지나 택지에서 발생하는 폐기물을 처리하기 위하여 소각시설과 음식물류폐기물처리시설을 설치하거나 그 설치 비용에 해당하는 금액을 해당 지역을 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 내도록 하고 있고,같은 법 제9조제1항각 호 외의 부분 단서 및 제2호에 따르면, 폐기물처리시설 설치기관은 폐기물처리시설을 설치ㆍ운영하려는 경우에는 그 입지선정계획을 결정ㆍ공고하여야 하되, 다만같은 법 제6조제1항에 따라 폐기물처리시설을 설치하는 경우로서 해당 공동주택단지 또는 택지 외의 지역에서 발생하는 폐기물을 반입하여 처리하려는 양이 그 폐기물처리시설 처리능력의 100분의 50을 초과하지 아니하는 경우에는 그 입지선정계획을 결정ㆍ공고하지 않아도 되도록 하고 있습니다.
그리고폐기물처리시설법 제9조ㆍ제10조ㆍ제11조의3ㆍ제17조 및같은 법 시행령 제17조등에 따르면, 폐기물처리시설 설치기관이같은 법 제9조제1항에 따른 입지선정계획을 공고한 경우에는 지체 없이 입지선정위원회를 설치하여 해당 폐기물처리시설의 입지를 선정하도록 하고 있고(제9조제3항), 이와 같이 폐기물처리시설의 입지를 선정한 경우에는 이를 결정ㆍ고시하도록 하고 있으며(제10조제1항), 폐기물처리시설 설치기관은 이와 같이 폐기물처리시설의 입지를 고시한 경우에는 폐기물처리시설 설치계획을 수립하도록 하고 있고(제11조의3), 폐기물처리시설 설치기관은 그 폐기물처리시설의 설치계획이 공고된 날로부터 2년 이내에 그 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 인하여 환경상 영향을 받게 되는 주변지역을 결정ㆍ고시하도록 하고 있습니다(제17조).즉,폐기물처리시설법 제9조제3항에 따른 폐기물처리시설의 입지 선정,같은 법 제10조제1항에 따른 입지 선정의 결정ㆍ고시,같은 법 제11조의3에 따른 폐기물처리시설 설치계획의 수립 및같은 법 제17조에 따른 주변영향지역의 결정ㆍ고시 등은같은 법 제9조제1항본문에 따른 입지선정계획의 결정ㆍ공고를 전제로 하고 있습니다.
그렇다면폐기물처리시설법 제9조제1항제2호에 해당되어 같은 항 단서에 따라 폐기물처리시설 설치기관인 해당 지방자치단체가 폐기물처리시설의 입지선정계획을 결정ㆍ공고하지 않아도 되는 경우에는 그 입지선정계획의 결정ㆍ공고가 있는 것을 전제로 규율하고 있는 규정인폐기물처리시설법 제10조ㆍ제11조의3ㆍ제17조 등의 규정은 적용되지 않는다 할 것입니다.
한편, 택지개발지구 내에 폐기물처리시설을설치하는 경우로서폐기물처리시설법 제9조제1항단서에 따라 폐기물처리시설의 입지선정계획을 결정ㆍ공고하지 않아도 되는 경우라 하더라도, 해당 폐기물처리시설을 해당 택지의 경계 부근에 설치하려는 경우로서 그 폐기물처리시설의 주변영향지역이 해당 택지 외의 지역까지 될 수 있어 해당 지역 주민과의 마찰이 예상되는 경우에는 폐기물처리시설 주변지역 주민에 대한 지원을 통하여 폐기물처리시설의 설치를 원활히 하고 주변지역 주민의 복지를 증진하고자 하는폐기물처리시설법의 입법취지에 비추어 볼 때,같은 법 제17조제1항에 따른 주변영향지역을 결정ㆍ고시하도록 하는 것이 바람직할 수는 있으나,같은 법에서 해당 규정의 규율대상을 명확하게 규정하고 있는 이상, 입법의 필요성은 별론으로 하더라도 해석으로는 타당하지 않다 할 것입니다.
따라서 지방자치단체와 지방자치단체 외의 자가 공동으로 개발하는 조성면적 30만제곱미터 이상인 택지에서폐기물처리시설법 제6조제1항에 따라 그 택지에서 발생하는 폐기물을 처리하기 위하여 해당 택지에 하루 처리능력 50톤 이상인 폐기물소각시설을 설치하는 경우로서같은 법 제9조제1항제2호에 해당하는 경우에는같은 법 제17조제1항에 따른 주변영향지역을 결정ㆍ고시하여야 하는 것은 아닙니다.
질문: 농업진흥구역에 수소충전소를 설치할 수 있는지 여부(「농지법」 제32조제1항제7호 등 관련)
답변: 「농지법」 제32조제1항각 호 외의 부분 본문에 따르면 농업진흥구역에서는 농업 생산 또는 농지 개량과 직접적으로 관련된 행위가 아니면 토지이용행위를 원칙적으로 금지하고 있으나, 같은 항 단서, 같은 항 제7호 및같은 법 시행령 제29조제6항제1호에 따르면 공공시설로서 가스공급설비의 설치는 예외적으로 허용하고 있는바, 법령의 문언상 농업진흥구역에 설치할 수 있는 가스공급설비는 “공공시설”로서의 성질을 가진 가스공급설비로만 제한적으로 해석할 필요가 있습니다.
그런데「농지법 시행령」 제29조제6항제1호에서는 “공공시설”의 종류로 가스공급설비 외에 상하수도, 운하, 전주, 통신선로, 변전소, 송유설비 등을 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 호에 따라 농업진흥구역에 설치가 허용되는 시설은 공익적 목적으로 설치되는 시설로서 규모와 범위가 크거나 전국적인 망(網)이 필요하여 농업진흥구역에 설치하는 것이 불가피한 시설로 보아야 하는바, 수소충전소에 방문하는 소비자에게 수소를 충전하는 형태로 판매하는 시설인 수소충전소는 이러한 “공공시설”에 해당한다고 보기는 어렵습니다.
또한「농지법」은 농지를 효율적으로 이용하고 관리하여 농업인의 경영 안정과 농업 생산성 향상을 바탕으로 농업 경쟁력을 강화하고 국토 환경 보전에 이바지함을 목적(제1조)으로 하는 법률로서,같은 법 제32조제1항은 농지가 집단화되어 농업의 진흥을 도모하기 위해 농업 목적으로 이용할 필요가 있는 지역인 농업진흥구역의 농지를 효율적으로 이용ㆍ보전함으로써 농업의 생산성을 향상시키기 위한 취지(각주: 1990. 4. 7. 법률 제4229호로 제정된 「농어촌발전특별법」 제정이유서 참조 )의 규정입니다.
이러한 「농지법」의 목적과 농업진흥구역에서의 행위제한을 규정한 같은 법 제32조제1항의 규정 취지에 비추어 볼 때, 같은 항 각 호 및 같은 법 시행령 제29조제2항부터 제7항까지에 따라 농업진흥구역에서 허용되는 토지이용행위는 한정적ㆍ열거적인 것으로 보아야 하고(각주: 법제처 2019. 7. 25.회신 18-0799 해석례및 법제처 2015. 11. 23.회신 15-0732 해석례참조 ), 같은 조 제6항제1호에 따른 “가스공급설비”에 해당하는 시설인지 여부를 해석할 때는 농지의 효율적 이용 및 농업 생산성 향상을 저해하지 않는 범위에서 제한적으로 해석해야 할 것인데, 농지법령에는 농업진흥구역에 수소충전소를 설치할 수 있다는 명시적인 규정이 없고, 수소충전소의 경우 수소의 충전을 위한 소비자의 차량 사용 및 수소의 충전ㆍ판매 행위로 인해 농지가 훼손되거나 농지의 효율적 이용 및 농업 생산성 향상이 저해될 우려가 있으므로, 농업진흥구역에서 설치가 허용되는 “가스공급설비”에 수소충전소가 포함된다고 확대하여 해석할 수는 없습니다.
한편 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제43조제1항 단서, 같은 법 시행령 제35조제1항제1호다목 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항제6호다목에 따르면 수소연료공급시설도 가스공급설비에 포함되므로 수소연료공급시설에 해당하는 수소충전소도 “가스공급설비”로 보아 농업진흥구역에 설치할 수 있다는 의견이 있으나, 「농지법」과 국토계획법은 서로 다른 입법목적과 취지를 가진 별개의 법률로서 어느 한 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 볼 수 없는바, 국토계획법령에서 수소연료공급시설에 해당하는 수소충전소를 가스공급설비로 규정하고 있다고 하여 반드시 농지법령에서 국토계획법령에 따른 가스공급설비의 범위를 그대로 적용해야 하는 것은 아니라는 점, 국토계획법령에 따른 가스공급설비를 모두 농업진흥구역에 설치할 수 있다고 해석하게 되면 농업진흥구역에 무분별하게 관련 시설들이 설치될 수 있어 농지를 효율적으로 이용ㆍ보전하려는 「농지법」의 입법 목적과 취지가 훼손될 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 모든 수소연료공급시설을 농업진흥구역에 설치할 수 있다고 보기는 어렵습니다.
따라서 수소충전소는 농업진흥구역에 설치할 수 있는 가스공급설비에 포함되지 않습니다.
＜관계 법령＞농지법제32조(용도구역에서의 행위 제한) ① 농업진흥구역에서는 농업 생산 또는 농지 개량과 직접적으로 관련된 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 외의 토지이용행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 토지이용행위는 그러하지 아니하다.1. ∼ 6. (생 략)7. 도로, 철도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치8.ㆍ9. (생 략)② ∼ ④ (생 략)농지법 시행령제29조(농업진흥구역에서 할 수 있는 행위) ① ∼ ⑤ (생 략)⑥ 법 제32조제1항제7호에서 “대통령령으로 정하는 공공시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다.1. 상하수도(하수종말처리시설 및 정수시설을 포함한다), 운하, 공동구(共同溝), 가스공급설비, 전주(유ㆍ무선송신탑을 포함한다), 통신선로, 전선로(電線路), 변전소, 소수력(小水力)ㆍ풍력발전설비, 송유설비, 방수설비, 유수지(遊水池)시설, 하천부속물 및 기상관측을 위한 무인(無人)의 관측시설2. (생 략)⑦ (생 략)
질문: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제4항제2호에 따라 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 행위의 범위(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제4항 등 관련)
답변: 먼저국토계획법 제56조제4항제2호에서는 예외적으로 허가 없이 할 수 있는 개발행위로서「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경을 규정하면서, 괄호를 두어 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다”고 규정하고 있는데, 같은 호에 따라 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 토지의 형질 변경은 “「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축”에 필요한 범위, 즉 이에 부수되는 토지의 형질 변경의 경우로 한정되는 것임이 문언상 분명하고, 그렇다면 “이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경”은 “「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축”에 부수되는 개발행위로서「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과는 불가분의 관계에 있다고 할 것이므로,국토계획법 제56조제4항제2호괄호 부분은 같은 호에 따른 “「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축” 및 “이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경” 모두에 적용되는 것으로 봄이 타당한바,국토계획법 제56조제4항제2호에 따라 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 개발행위는 모두 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지에서 이루어지는 개발행위만을 의미한다고 보아야 합니다.
그리고 도시ㆍ군계획시설 부지에서의 개발행위에 대해 정하고 있는국토계획법 제64조제1항본문에서는 원칙적으로 도시ㆍ군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상ㆍ수상 등에는 그 도시ㆍ군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 그 예외로 일정 기간 해당 도시ㆍ군계획시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 않은 시설 중 그 단계별 집행계획이 수립되지 않은 도시ㆍ군계획시설의 부지 등에 대해서는 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(제3호) 등 같은 항 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 제3호에서는 다시 괄호를 두어같은 법 제56조제4항제2호에 해당하는 경우는 개발행위 허가대상에서 제외하도록 규정하고 있는바, 이는같은 법 제56조제4항제2호가 개발행위허가 자체를 받지 않고도 할 수 있는 개발행위 중 하나로 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 도시ㆍ군계획시설 부지”에서의 건축물의 건축 또는 토지의 형질변경 행위에 대해 규정하고 있어, 이러한 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 도시ㆍ군계획시설 부지”에 적용되는 개발행위허가 관련 규정을 명확하게 구분하려는 것이라 할 것이므로, 이상의 사항을 종합하면같은 법 제56조제4항제2호는 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지”인 경우, 해당 부지에서 개발행위허가 없이도 할 수 있는 개발행위를 규정한 것으로 보는 것이국토계획법령의 체계에 부합하는 해석입니다.
또한국토계획법 제56조제1항에 따르면 개발행위를 하려는 자는 원칙적으로 허가를 받아야 하나, 같은 조 제4항에서는 그 예외로서 허가받지 않고 할 수 있는 개발행위를 각 호로 규정하면서, 그 중 제2호는 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 미집행 부지에서 토지소유자 등의 재산권 제한을 최소화하기 위해 소규모 건축행위와 그에 부수되는 토지형질변경을 허가 없이 허용하려는 것으로(각주: 도시업무편람(2023. 국토교통부) 참조), 만약 같은 호에 따른 “「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축”을 같은 호 괄호 부분에 따른 “도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지”에 해당하지 않는 경우에도 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 것으로 본다면, 해당 개발행위의 경우 어떠한 장소이든 제한 없이 할 수 있게 되어, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 그리고 주변 경관 및 환경과의 조화와 관계없이 무분별하게 이루어지는 결과를 초래할 수 있는바, 이는 개발행위가 도시계획사업 등 각종 계획과 상충할 수 있는 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하려는 개발행위허가제도의 취지(각주: 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정례, 법제처 2024. 9. 13.회신 24-0614 해석례참조) 및 국토의 계획적ㆍ체계적인 이용을 통해 난개발을 방지하려는국토계획법령의 입법 목적에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
따라서「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축을 하려는 경우,국토계획법 제56조제4항제2호에 따라 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 않고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우에만 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있습니다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)3. 토석의 채취4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위②ㆍ③ (생 략)④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치2.「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위＜관계 법령＞
질문: 지방자치단체인 주무관청이 건설사업관리용역업자를 선정하는 경우에 지방심의위원회의 심의를 받아야 하는지 (「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항 관련)
답변: 「건설기술 진흥법」 제3조제5호본문에서는「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 함) 제2조제7호에 따른 사업시행자를 발주청으로 규정하고 있고, 민간투자법 제2조제7호에서는 “사업시행자”를 공공부문 외의 자로서같은 법에 따라 사업시행자의 지정을 받아 민간투자사업을 시행하는 법인을 말한다고 규정하고 있으며,「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항각 호 외의 부분 전단에서는같은 영 제3조제2호부터 제7호까지의 자가 시행하는 같은 항 각 호의 건설공사에 대하여 감독 권한대행 등 건설사업관리를 하는 건설사업관리용역업자는 같은 항 각 호의 구분에 따른 자가 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 제4호에서는 민간투자법 제2조제2호에 따른 사회기반시설사업의 경우에는 관계 법령에 따라 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 해당 기관의 장(이하 “주무관청”이라 함)이 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 각 호 외의 부분 후단에서는 “이 경우 제1항부터 제3항까지 및 제52조를 준용한다”라고 규정하고 있습니다.
그리고,「건설기술 진흥법 시행령」 제51조제2항각 호 외의 부분에서는 발주청에 대하여같은 영“제3조제2호부터 제7호까지의 규정에 해당하는 자는 제외하되,「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제6조 및 제7조에 따라 안전점검 또는 정밀안전진단을 실시하는 안전진단전문기관을 선정하는 경우를 포함한다. 이하 제52조에서 같다”라고 규정하고 있고,같은 영 제52조제6항단서 및 제7항 단서에 따르면 발주청은 건설기술용역업 발주에 관한 세부평가기준을 정하거나 사업수행능력을 평가하는 경우 중앙심의위원회등의 심의를 받도록 하되, 발주청이 지방자치단체인 경우에는 지방심의위원회의 심의를 받아야 하는바,이 사안은 「건설기술 진흥법 시행령」 제3조제5호에 따른 사업시행자(민간투자법 제2조제7호에 따른 사업시행자를 말함, 이하 “민간사업시행자”라 함)가 발주청인 사회기반시설사업에 대하여, 「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항제4호에 따라 지방자치단체가 주무관청이 되어 건설사업관리용역업자를 선정하려는 경우, 같은 영 제52조제6항 단서 및 제7항 단서에 따라 지방심의위원회의 심의를 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제3항에서는 발주청이 건설사업관리용역업자를 선정하도록 하면서, 같은 조 제4항제4호에서는 민간사업시행자가 시행하는 같은 조 제2호에 따른 사회기반시설사업의 경우에는 발주청인 민간사업시행자가 아니라 그 사회기반시설사업을 관장하는 주무관청이 건설사업관리용역업자를 선정하여야 한다고 규정하고 있으므로, 건설사업관리용역업자를 선정하는데 있어서는 “주무관청”이 “발주청”의 역할을 한다고 할 것입니다.
다음으로, “준용”이란 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대하여 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용할 때 표현하는 입법기술적 방식으로서, 준용의 대상은 특정 법령에 명시된 규정에 한정된다고 할 것인데(법제처 2016. 1. 15.회신 15-0818 해석례참조), 「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항에서는 “이 경우 제1항부터 제3항까지 및 제52조를 준용한다”라고만 규정하고 있고, 제52조제1항부터 제8항까지의 모든 항 중에서 준용 대상을 특정 조항으로 한정하지 않고 있어 제52조의 모든 조항이 준용 대상이 된다고 할 것이므로, 제52조제6항 단서 및 같은 조 제7항 단서도 준용 대상에 포함된다고 할 것입니다.
따라서, 「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항 후단에서의 “이 경우”에 해당하는 같은 항 제4호에 따라 “민간투자법 제2조제2호에 따른 사회기반시설사업에 대한 건설사업관리용역업자를 주무관청이 선정하여야 하는 경우”에도 같은 영 제52조제6항 및 제7항이 준용된다고 할 것이고, 사회기반시설사업에 대한 건설사업관리용역업자를 선정하는 주무관청이 지방자치단체인 경우에는 그 지방자치단체가 민간사업시행자를 대신하여 발주청으로서의 역할을 하므로, 같은 영 제52조제6항 단서 및 제7항 단서를 준용하여 건설사업관리용역업자를 선정할 때 지방심의위원회의 심의를 받아야 한다고 할 것입니다.
한편, 민간사업시행자가 건설기술용역업자를 선정하는 경우에는 「건설기술 진흥법 시행령」 제52조제6항 단서 및 제7항 단서에 따른 지방심의위원회 심의를 받지 않아도 되므로 같은 영 제58조에 따라 민간사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업의 건설사업관리용역업자를 선정하는 경우에도 지방심의위원회 심의를 받지 않아도 된다는 견해가 있을 수 있습니다.
 그러나, 같은 영 제51조제2항에 따라 민간사업시행자에 대하여 적용이 배제되는 것은 같은 영 제52조에 따른 건설기술용역업자 선정에 관한 사항이고, 같은 영 제58조에 따른 건설사업관리용역업자 선정에 관한 사항은 아니라고 할 것인바, 이 사안은 건설사업관리용역업자 선정에 관한 것이므로, 그러한 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.
아울러, 「건설기술 진흥법 시행령」에서 민간사업시행자가 발주청인 경우의 건설기술용역업자 선정 절차와 건설사업관리용역업자 선정 절차를 달리 규정하고 있는 것은, 건설기술용역업자 선정에 대한 자율성을 보장하되, 시공단계에서 품질 및 안전관리 실태의 확인, 설계변경에 관한 사항의 확인, 준공검사 등 발주청의 감독 권한대행 업무(「건설기술 진흥법」 제39조제2항)까지 수행하는 건설사업관리용역업자를 선정할 때에는 그 업무의 중요성을 고려하여 같은 법 시행령 제52조에 따른 절차를 거치도록 함으로써 그 선정 과정의 투명성과 공정성을 확보하고, 이를 통해 건설공사의 품질을 높이고 안전을 확보하기 위한 취지라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려되어야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건설기술 진흥법 시행령」 제3조제5호에 따른 사업시행자가 발주청인 사회기반시설사업에 대하여, 「건설기술 진흥법 시행령」 제58조제4항제4호에 따라 지방자치단체가 주무관청이 되어 건설사업관리용역업자를 선정하려는 경우에는, 같은 영 제52조제6항 단서 및 제7항 단서에 따라 지방심의위원회의 심의를 받아야 한다고 할 것입니다.
질문: 특별회계의 예비비를 예산 총액의 100분의 1을 초과하여 예산에 계상할 수 있는지 여부(「지방재정법」 제43조제1항 등 관련)
답변: 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 ),「지방재정법」 제43조제1항에서는 “그 밖의 특별회계”의 경우에는 각 예산 총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 예산에 계상할 수 있다고 규정하고 있는데, 일반적으로 “이내”는 일정한 범위나 한도의 안이라는 의미(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조 )로 사용된다는 점, 같은 조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 재해ㆍ재난 관련 목적의 예비비는 별도로 예산에 계상할 수 있다고 규정하여 “100분의 1”을 초과한 금액을 예산에 계상할 수 있는 경우를 재해ㆍ재난 관련 목적에 한정하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사안에서 같은 조 제1항에 따라 “그 밖의 특별회계”의 예비비로 예산에 계상할 수 있는 금액의 상한은 각 특별회계 예산 총액의 100분의 1로 보아야 합니다.
또한「지방재정법」 제43조제1항에 따른 “그 밖의 특별회계”의 예비비에 대하여 종전에는 100분의 1 이내라는 제한을 두고 있지 않던 것을, 특정한 목적재원에 해당하는 특별회계의 성격에도 불구하고 포괄적으로 사용할 수 있는 예비비를 무한정 편성할 수 있어 불용액이 과다하게 발생하는 등 지방재정운용의 효율성 측면에서 발생하는 문제를 해소하기 위하여(각주: 2020. 6. 9. 법률 제17390호로 일부개정된 「지방재정법」 개정이유 및 국회 행정안전위원회 심사보고서 참조 ) 2020년 6월 9일 법률 제17390호로 일부개정된 「지방재정법」에서 “100분의 1 이내”라는 상한을 새로 규정한 것인바, 「지방재정법」 제43조제1항에 따라 예비비를 예산에 계상하는 경우에는 100분의 1 이내라는 상한을 초과할 수 없다고 보는 것이 같은 항의 개정 취지 및 지방자치단체의 재정에 관한 기본원칙을 정함으로써 지방재정의 건전하고 투명한 운용을 기하려는 같은 법의 목적(제1조)에 부합하는 해석입니다.
따라서 이 사안의 경우 각 특별회계 예산 총액의 100분의 1을 초과한 금액을 예비비로 예산에 계상할 수 없습니다.
＜관계 법령＞지방재정법제43조(예비비) ① 지방자치단체는 예측할 수 없는 예산 외의 지출 또는 예산 초과 지출에 충당하기 위하여 일반회계와 교육비특별회계의 경우에는 각 예산 총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 예산에 계상하여야 하고, 그 밖의 특별회계의 경우에는 각 예산 총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 예산에 계상할 수 있다.② 제1항에도 불구하고 재해ㆍ재난 관련 목적 예비비는 별도로 예산에 계상할 수 있다.③ ㆍ ④ (생 략)
질문: 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상이 되는 차량에 발급신청인과 다른 사람이 공동 명의로 등록한 차량도 포함되는지(「폐기물관리법 시행규칙」 별표 5 관련)
답변: 「폐기물관리법」 제13조제1항에서는 폐기물을 처리하려는 자에 대하여 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따르도록 규정하고 있고, 이에 따라같은 법 시행령 제7조제1항에서는 폐기물의 처리 기준 및 방법에 대하여 규정하면서 같은 조 제2항에서는 폐기물의 처리에 관한 구체적인 기준과 방법은 환경부령으로 정하도록 규정하고 있으며,같은 법 시행규칙 별표 5에서는 폐기물의 처리에 관한 구체적 기준 및 방법에 대하여 규정하면서, 같은 표 제6호가목에서는 폐기물을 수집ㆍ운반하는 자는 폐기물을 수집ㆍ운반하는 차량에 폐기물수집ㆍ운반증을 붙이도록 하고, 같은 호 바목에서는 “폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상이 되는 차량은 발급신청인 명의로 등록된 것이어야 한다”고 규정하고 있는바,이 사안은 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상이 되는 “발급신청인 명의로 등록된” 차량에 발급신청인과 타인이 공동 명의로 등록한 차량도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「폐기물관리법 시행규칙」 별표 5제6호바목의 “발급신청인 명의로 등록된 것”이란 발급신청인 명의로 등록된 차량을 소유하는 것을 의미하고, 그 차량에 대하여 단지 사용권만을 확보한 것은 포함되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
 그런데, 타인과 공동 명의로 등록한 차량은 공유라는 권원의 성질상 발급신청인의 지분을 넘는 부분은 타인의 차량으로서, 발급신청인은 지분에 따른 사용권만을 가진다고 할 것이므로, 발급신청인이 아닌 사람과 공동 명의로 등록한 차량을 발급신청인 명의로 등록된 차량으로 볼 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2013. 12. 27.회신 13-0480 해석례참조).또한, 「폐기물관리법 시행규칙」 별표 5 제6호바목에서 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상이 되는 차량을 발급신청인 명의로 등록된 것으로 한정하고, 같은 시행규칙 별표 7 비고 제4호에서 수집ㆍ운반 차량 외의 장비, 세차시설 및 사업장 부지를 임차하여 사용할 수 있도록 규정하고 있는 것은, 폐기물의 수집ㆍ운반을 전용으로 하는 차량으로 하여금 폐기물을 수집ㆍ운반하도록 함으로써 폐기물의 수집ㆍ운반에 대한 책임 소재를 명확히 하고, 폐기물의 수집ㆍ운반 과정에서 폐기물의 불법투기, 처리장소 이외의 장소로의 운반 등을 방지하는 등 폐기물처리업자 등의 적정한 폐기물 관리를 확보하기 위한 것이라 할 것이므로, 발급신청인이 아닌 사람과 공동 명의로 등록한 차량을 이용하여 폐기물을 수집ㆍ운반하도록 하는 것은 폐기물의 적정한 관리를 위한 해당 규정의 취지에 맞지 않는다고 할 것입니다.
아울러, 「폐기물관리법」 제14조제1항부터 제3항까지에서는 생활폐기물을 수집ㆍ운반할 수 있는 자를 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이나 그를 대행하는 자 또는 폐기물처리 신고자로 제한하여 규정하고 있고, 같은 법 제15조의2제3항, 제18조제1항 및 제24조의3제1항에서는 음식물류 폐기물, 사업장폐기물 또는 수입폐기물을 배출할 때에 스스로 수집ㆍ운반하거나 폐기물처리업자 등에게 위탁하여 수집ㆍ운반하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제25조에서는 폐기물의 수집ㆍ운반을 업으로 하려는 자는 허가를 받도록 규정하고 있고, 이러한 수집ㆍ운반에 관한 규정을 위반한 때에는 같은 법 제64조제1호, 제65조제1호의2ㆍ제2호, 제66조제1호, 제68조제1항제1호 및 제1호의2 등에서 징역이나 벌금에 처하거나 과태료를 부과하도록 규정하여 폐기물을 수집ㆍ운반할 수 있는 자를 한정하고 있는바, 발급신청인과 타인이 공동 명의로 등록한 차량을 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상에 포함한다면, 발급신청인이 아닌 자가 폐기물을 수집ㆍ운반하는 것을 허용하는 결과가 되어 폐기물을 수집ㆍ운반할 수 있는 자를 한정하고 있는 폐기물관리법령에 위반될 뿐만 아니라, 폐기물처리업 허가를 받지 않은 자가 업으로 폐기물을 수집ㆍ운반함으로써 폐기물처리업 허가제도를 형해화시키게 될 것입니다.
한편, 발급신청인과 공동 명의로 차량을 등록하는 것은 일종의 폐기물수집ㆍ운반업을 공동으로 하기 위하여 현물출자를 하는 것이고, 대외적으로는 발급신청인 소유로 보아야 하므로 발급신청인 외의 자와 공동명의로 등록한 차량도 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상에 포함된다는 의견이 있을 수 있으나, 차량의 현물출자를 통해 공동으로 폐기물수집ㆍ운반업을 영위하려면 「폐기물관리법」 제25조제11항, 같은 법 시행규칙 제29조 및 제33조에 따라 운반차량의 증차 허가 및 대표자 변경신고와 함께 「자동차관리법」 제11조에 따라 차량을 공동 명의로 변경하는 방법을 통해 가능하고, 자동차의 소유관계는 「자동차관리법」 제6조에 따라 자동차등록원부에 따르는 것이므로 공동명의로 등록한 차량을 대외적으로 발급신청인 소유로 볼 수는 없다고 할 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 폐기물수집ㆍ운반증의 발급대상이 되는 “발급신청인 명의로 등록된” 차량에 발급신청인과 타인이 공동 명의로 등록한 차량은 포함되지 않는다고 할 것입니다.
질문: 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」 제13조제1호나목(도시계획시설예정지 내 가설건축물에 중개사무소를 설치할 수 있는지 여부) 관련
답변: ○ 먼저 공인중개사법 시행령의 연혁을 살펴보면,「부동산중개업법 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」으로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제5조에서는 공인중개사가 중개사무소를 개설하려는 경우 중개사무소개설등록의 기준의 하나로 “중개사무소(「건축법」 상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다)를 갖출 것”(제1호나목)을 규정하고 있어서 건축물대장 또는 가설건축물대장에 기재되었는지를 구분하지 않았다가,「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호로 전부개정된 것을 말함. 이하 “종전 공인중개사법 시행령”이라 함) 제13조에서 “건축물대장에 기재된 건물에 중개사무소를 확보(소유ㆍ전세ㆍ임대차 또는 사용대차 등의 방법에 의하여 사용권을 확보하여야 한다)할 것”(제1호나목)으로 개정되었고, 위와 같이 개정된 취지는 무분별한 중개사무소의 난립으로 인한 피해를 방지하려는 것입니다.

○ 다음으로 건축물대장에 관한 규정을 살펴보면,「건축법」 제38조제1항에서는 건축물의 소유ㆍ이용 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여「건축법」 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우(제1호) 등에는 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황을 적어서 보관해야 한다고 되어 있고,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제1항본문에서 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 함)은「건축법」 제22조제2항에 따라 사용승인을 하는 때에는 사용승인된 내용에 따라 건축물대장을 생성해야 한다고 하면서,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조제1항단서에서「건축법」 제20조에 따른 가설건축물은 제외하고 있습니다.

○「건축법」 제20조제1항에 따른 가설건축물에 관한 규정을 살펴보면, 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 적합해야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받도록 하며,「건축법 시행령」 제15조제1항에서는「건축법」 제20조제1항에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것(제1호), 존치기간은 원칙적으로 3년 이내일 것(제2호), 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것(제3호) 등을 규정하고 있고,「건축법 시행령」 제15조제2항에서는 제1항에 따른 가설건축물에 대하여는건축물대장에 관하여 규정하고 있는「건축법」 제38조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있고,「건축법」 제20조제4항에서는 허가권자는 제1항에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다고 하고,「건축법 시행규칙」 제13조제3항에서는 가설건축물관리대장의 양식 등을 규정하고 있습니다.

○ 이 사안에서는,「건축법」 제20조제1항 및 제22조에 따라 도시계획시설예정지에 건축되어 사용승인된 가설건축물에 대한 “가설건축물관리대장”도공인중개사법 시행령 제13조제1호나목에서 규정하고 있는 “건축물대장”으로 볼 수 있는지가 문제됩니다.

○ 먼저「건축법」 제20조제4항 및같은 법 시행규칙 제13조제3항에서는 가설건축물의 건축허가나 축조신고를 받은 허가권자는 가설건축물대장에 기재하여 관리하도록 하면서 가설건축물(관리)대장 양식을 따로 규정하고 있고,같은 법 시행령 제15조제2항에서는같은 법 제20조제1항의 가설건축물에 대하여는 건축물대장에 관한 규정인같은 법 제38조를 적용하지 아니한다고 명시적으로 규정하고 있으며,「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12조에서도 건축물대장의 생성에 있어서「건축법」 제20조에 따른 가설건축물은 제외하도록 규정하고 있는 점을 종합하여 볼 때, 통상의 건축물대장과 가설건축물대장은 법령상 명백히 구분되어 사용되고 있다 할 것입니다.

○ 결국공인중개사법 시행령 제13조제1호나목에「건축법」 제20조제1항에 따라 허가를 받아 건축되어「건축법」 제20조제4항에 따라 작성된 가설건축물대장도 포함한다는 규정이 없음에도 불구하고, 문리해석을 넘어「건축법」 제20조제1항에 따라 허가를 받아 건축된 가설건축물에도 중개사무소 개설등록을 할 수 있다고 볼 수는 없고, 또한 종전 공인중개사법 시행령의 개정 취지가 투명하고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하려는 것에 있는 점을 고려하더라도 엄격하게 해석할 필요가 있습니다.

○ 따라서「건축법」 제20조제1항 및 제22조에 따라 도시계획시설예정지 내에 건축되어 사용승인된 가설건축물에 중개사무소를 확보하는 것은공인중개사법 시행령 제13조제1호나목의 중개사무소 개설등록의 기준을 충족하지 않습니다.