질문: 결혼중개업자가 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제12조제1항을 위반하였으나 행정지도로 인하여 위반사항이 시정된 경우, 영업정지처분 가부(「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제18조제1항 등 관련)
답변: 행정청의 처분은 근거 법률에 따라 하여야 하는 것이라는 점을 고려할 때, 해당 처분을 함에 있어 행정청에 재량권이 인정되는지의 여부는 해당 처분의 근거가 된 법률의 규정형식 또는 문언과 그 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결례참조), 근거 법률의 규정이 해당 제재처분에 대하여 재량권을 부여하고 있는지 여부가 명확하지 않는 경우에는 해당 행위의 성질(침익적인지 수익적인지), 헌법상의 기본권과의 관련성 등을 동시에 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
한편, 재량행위란 행정행위의 근거법규가 법률상 일정한 요건이 충족되었을 때 행정청으로 하여금 일정한 행위를 하거나 하지 않을 수 있는 권한을 부여하거나(이하 “결정재량”이라 함), 행위의 여지가 있을 때 다양한 수단 중에서 어느 하나를 선택할 수 있는 권한을 부여하는 것(이하 “선택재량”이라 함)을 의미하는 것이라고 할 수 있으며, 재량권은 입법권에 의해 행정청에 부여되는 것이기 때문에 재량행위와 기속행위의 구별은 일차적으로 법률의 규정을 기준으로 판단하게 되는데, 원칙적으로 법률에서 효과규정을 “----을 할 수 있다.”라고 규정하고 있는 경우에는 이를 재량행위로, “----을 하여야 한다.”라고 규정하고 있는 경우에는이를 기속행위로 볼 수 있을 것입니다.
먼저, 결혼중개업자의 위반행위에 대한 제재처분이 기속행위인지 재량행위인지에 대하여 살펴보면,「결혼중개업의 관리에 관한 법률」(이하 “결혼중개업관리법”이라 함) 제18조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 결혼중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 국제결혼중개업자가 제1호ㆍ제2호 또는 제18호에 해당할 경우 등록을 취소하여야 한다”고 규정하면서 제1호부터 제18호까지의 처분사유를 열거하고 있는바, 이 규정은 문언상 일정한 의무를 위반한 사실, 즉 위반행위가 있는 때에 가하게 되는 제재처분으로 결혼중개업의 “등록취소”와 “1년 이내의 영업정지”를 선택할 수 있도록 하면서도, 제1호ㆍ제2호 또는 제18호에 해당하는 때(이하 “필요적 등록취소사유”라 함)에는 반드시 결혼중개업의 등록취소처분을 하도록 하고 있으므로 이와 같은 규정방식을 고려하면, 결혼중개업관리법 제18조제1항은 필요적 등록취소사유에 해당하는 경우에는 반드시 결혼중개업의 등록을 취소하도록 하고 있어 그 등록취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 문언상 명백하나, 그 밖의 위반행위에 해당하는 경우에는 행정청에게 ①제재를 할 것인지의 여부, 즉 결정재량과 ②제재를 하는 경우에는 어떤 종류의 제재를 선택할 것인지의 여부, 즉 선택재량을 부여하고 있다고 해석되고, 결혼중개업의 “등록취소” 또는 “1년 이내의 영업정지” 중 하나의 처분을 반드시 하도록 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 결혼중개업관리법 제18조제2항에서는 “제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 여성가족부령으로 정한다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 결혼중개업관리법 시행규칙 제12조에서는 “법 제18조제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 별표 2와 같다”고 규정하고 있으며, 별표 2의 제1호다목에서는 “위반사항의 내용으로 보아 그 위반의 정도가 경미하거나 그 밖에 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 그 처분기준을 다음의 구분에 따라 감경할 수 있다”고 규정하면서 같은 목 1)에서는 “영업정지처분의 경우에는 그 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다”고 규정하고 있고, 별표 2의 제2호 개별기준에서는 “12. 법 제12조제1항을 위반하여 거짓 또는 과장되거나 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고한 경우” 1차 위반에 대한 영업정지기간을 “1개월”로 규정하고 있는바,이는 결혼중개업관리법에서 제재처분의 여부와 종류의 선택권을 행정청에 부여하면서도, 재량권의 통제를 위하여 위반행위의 종별과 정도 등을 참작하여 시행규칙으로 제재처분의 기준을 정한 것으로서, 결혼중개업자가 결혼중개업관리법령상 의무를 위반한 경우 행정청이 재량에 따라 제재처분을 하기로 결정하였다면, 제재의 정도를 선택하는 처분기준으로 보아야 할 것입니다.
 즉, 결혼중개업자가 결혼중개업관리법 제12조제1항을 위반하여 거짓 또는 과장되거나 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고하였다는 사실을 이유로 행정청이 처분을 하기로 결정하였다면, 행정청으로서는 처분기준에 따라 1차 위반의 경우 1개월의 영업정지처분을 하여야 하되, 해당 위반행위에 고려하여야 할 구체적인 사정이 있다면 처분기간을 15일의 범위에서 감경할 수 있다고 할 것입니다.
다음으로 재량권의 행사방법에 관하여 살펴보면, 해당 처분의 근거가 된 법률의 규정형식 또는 문언과 그 내용에 따라 개별적으로 판단한 결과 해당 제재처분이 재량행위임에도 불구하고, 부주의로 또는 재량행위를 기속행위로 오인하여 재량권을 행사함에 있어 이익형량을 전혀하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하고 제재처분을 한 경우에는 그 제재처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한것으로서 위법한 처분이 될 것이므로(2005. 9. 15. 2005두3257 판결 참조), 행정청으로서는 재량권을 행사함에 있어 구체적인 사정을 고려하여 합목적적인 처분을 행하고 개개인에 대해서는 구체적 타당성 있는 처분을 하여야 할 것입니다.
그렇다면 이른바 수익적 행정처분인 결혼중개업의 등록을 취소하거나 영업을 정지시키는 경우에는 이미 부여한 기본권(직업선택의 자유 내지는 영업의 자유)을 침해하는 것이 되고, 결혼중개업관리법 제12조제1항을 위반하여 거짓 또는 과장되거나 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고한 경우에 영업정지 등의 처분을 할 수 있도록 한 것은 결혼중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 이용자를 보호함으로써 건전한 결혼문화형성에 이바지하고자 하는 것(결혼중개업관리법 제1조 참조)이므로, 행정청으로서는 비록 같은 법 제12조제1항을 위반하여 거짓 또는 과장되거나 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고한 경우 등의 영업정지처분사유가 있다고 하더라도, 그 처분권한의 행사는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하여 공익침해의 정도와 그처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 처분을 할 것인지의 여부를 결정할 수 있다고 하여야 할 것입니다.
따라서 결혼중개업자가 결혼중개업관리법 제12조제1항을 위반하였더라도 행정청의 행정지도로 인하여 이미 위반사항이 시정된 점, 위반행위의 내용, 영업정지처분에 의하여 달성하려는 공익목적과 처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익 등 제반사정을 객관적으로 고려하여 영업정지처분을 하지 않을 수도 있다고 할 것입니다.