질문: 가축사육제한구역에 위치하는 배출시설에 대한 설치 허가 등의 특례 적용 시 지방자치단체의 조례로 달리 정할 수 있는 사항의 범위(구 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 부칙 제8조 등 관련)
답변: 「지방자치법」 제28조제1항본문에서는 지방자치단체가 ‘법령의 범위에서’ 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘법령의 범위에서’는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 의미(각주:대법원 2002. 5. 31. 선고 2001추88 판결등 참조)하므로, 법령에서 규정된 내용에 대하여 지방자치단체의 조례로 이와 다른 특례를 정할 수 있도록 규정하고 있는 경우라 하더라도 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 내용은 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 실질적으로 저해하지 않아야(각주:대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례참조)할 것(각주:대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결례등 참조)입니다.
우선 구 가축분뇨법 부칙 제8조의 특례 규정은 원칙적으로 가축 사육이 허용되지 않는 가축사육제한구역에 위치하는 무허가ㆍ미신고 배출시설인 경우에도 가축사육제한구역으로 지정ㆍ고시되기 전부터 해당 지역에 배출시설이 설치되어 있었고, 가축사육제한구역 지정ㆍ고시라는 제한사유가 없었다면 가축분뇨법령과 건축법령 등 다른 법령상의 요건을 갖추어 적법하게 허가를 받거나 신고할 수 있었던 배출시설로 한정하여 이 법 시행일부터 3년 이내에 배출시설의 허가신청 또는 신고가 있는 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 예외적으로 그 시설의 설치 허가를 하거나 신고를 수리할 수 있도록 함으로써 관리 사각지대에 있는 가축사육제한구역 내 무허가ㆍ미신고 축사를 양성화하여 체계적으로 관리하는 효과를 거두기 위한 것(각주: 구 가축분뇨법 부칙 제8조 각 호 및 2013. 5. 31. 의안번호 제195221호로 발의된 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률안에 대한 국회 환경노동위원회 심사보고서 참조)입니다.
그리고 위와 같이 무허가ㆍ미신고 축사에 대한 예외적인 허용을 규정하면서도 구 가축분뇨법 부칙 제8조 본문에서 특례신청등기간 내에 허가신청ㆍ신고를 한 경우로 제한한 취지는 이러한 제한 없이 같은 조의 특례 규정이 적용되도록 할 경우, 축사 등 가축을 사육하는 배출시설에서 발생되는 가축분뇨로 인한 수질오염이나 토양오염을 방지함으로써 주민의 환경권 등을 보장하기 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 등을 가축사육제한구역으로 지정ㆍ고시하여 가축 사육을 제한하도록 규정한 구 가축분뇨법 제8조 등의 규정취지가같은 법부칙 제8조에 따른 특례로 인하여 형해화되지 않도록 특례가 적용될 대상에 일정한 한계를 설정한 것이라고 보아야 합니다.
그런데 만약 지방자치단체가 ① 특례신청등기간을 연장하거나 ② 특례신청등기간의 제한 없이 허가신청ㆍ신고 및 허가ㆍ신고수리가 가능하도록 하는 내용의 특례를 조례로 정할 수 있다고 본다면, 조례의 제ㆍ개정을 통해 법률에 규정된 특례신청등기간을 사실상 무력화하게 되어 구 가축분뇨법 부칙 제8조 본문의 규정취지는 물론이고, 나아가 환경오염의 방지, 주민의 환경권 보장 등을 위해 가축사육제한구역 제도를 별도로 두어 해당 구역 내에서의 가축 사육을 원칙적으로 제한하고 있는 구 가축분뇨법 제8조를 비롯한 가축분뇨법령의 규정취지까지도 형해화될 수 있습니다.
아울러 부칙이란 본칙에 부수하여 그 법령의 시행일과 그 법령의 시행에 따르는 과도적인 조치 등을 규정한 것으로서, 부칙 중 ‘특례’는 법령을 제정하거나 개정할 때 정책적인 관점이나 특수한 상황을 전제하여 한정된 기간이나 한정된 대상 등에 대해구법에 의하기도 곤란하고 바로신법을 적용하기도 곤란하여 “잠정적으로” 본칙의 내용과 다른 제도를 도입하여 운용할 필요가 있을 때 두는 것(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2022) p.608, p.650-651 및 법제처 2022. 9. 2.회신 22-0201 해석례참조)인데, 지방자치단체가 구 가축분뇨법 부칙 제8조 단서에 따라 조례로 정할 수 있는 특례에 ① 특례신청등기간을 연장하거나 ② 특례신청등기간의 제한 없이 허가신청ㆍ신고 및 허가ㆍ신고수리가 가능하도록 하는 내용이 포함된다고 본다면 실질적으로 상시적인 특례를 규정한 것에 해당하여, 잠정적인 규율을 목적으로 하는 부칙의 성격과 조화되기 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
또한 2018년 3월 20일 법률 제15510호로 구 가축분뇨법을 일부개정하여 허가 또는 신고 위반 배출시설에 관한 경과조치 및 특례인 부칙 제10조의2제1항을 신설하였는데, 같은 항은 특례신청등기간의 만료일을 앞두고 특례신청등기간을 연장하려는 취지의 구 가축분뇨법 일부개정법률안이 다수 입법ㆍ발의(각주: 2017. 9. 12. 의안번호 제2009304호, 2017. 9. 22. 의안번호 제2009546호, 2018. 2. 14. 제2011984호로 각각 발의된 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률안 참조)되었으나, 입법과정에서 관계 부처, 이해관계자 등의 입장을 종합적으로 고려하여 특례신청등기간 자체를 연장하는 대신 특례신청등기간 이내에 환경부장관이 정하는 절차에 따른 허가신청 및 신고가 있는 경우까지 적법한 것으로 보고, 첨부서류 제출 등은 추후 보완할 수 있도록 하는 방식으로 입법되었다는 점(각주: 2017. 9. 12. 의안번호 제2009304호로 발의된 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률안에 대한 국회 환경노동위원회 심사보고서 참조) 역시 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 지방자치단체가 구 가축분뇨법 부칙 제8조 단서에 근거하여 ① 특례신청등기간을 연장하거나 ② 특례신청등기간의 제한 없이 허가신청ㆍ신고 및 허가ㆍ신고수리가 가능하도록 하는 내용의 특례를 조례로 정할 수는 없습니다.
＜관계 법령＞법률 제12516호 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 일부개정법률 부칙(법률 제15510호로 개정된 것)제8조(가축사육제한구역의 배출시설에 관한 특례) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이 법 시행일부터 3년 이내에 제11조의개정규정에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 제8조 및 제18조의개정규정에 따라 가축사육이 제한되고 있는 경우에도 설치 허가를 하거나 신고를 수리할 수 있다. 다만, 해당 지방자치단체가 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이와 다른 특례를 조례로 정하는 경우에는 그에 따른다.1. 제8조제1항제1호의개정규정의 지역에 존재할 것2. 이 법 시행 당시 가축사육제한구역의 지정ㆍ고시 이전부터 존재하는 배출시설로서 환경부장관이 정하여 고시하는 증거서류를 제출하여 그 사실을 증명할 수 있을 것3. 배출시설이 이 법(제8조의 개정규정에 따른 가축사육의 제한을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 및 다른 법령을 위반하지 아니하였거나 허가신청 또는 신고 당시 이 법 및 다른 법령에 적합한 배출시설일 것제10조의2(허가 또는 신고 위반 배출시설에 관한 경과조치 및 특례) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제11조, 부칙 제8조 및 부칙 제9조제1항에도 불구하고 해당 배출시설(개 사육시설은 제외한다)의 설치자가 2018년 3월 24일(부칙 제9조제1항제1호에 해당하는 배출시설의 설치자는 환경부장관이 별도로 정하는 기한에 따른다)까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 환경부장관이 농림축산식품부장관과 협의하여 정하는 기간 이내에 설치허가를 하거나 신고를 수리할 수 있고, 그 기간 중에는 제18조의 규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을 이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로 하는 사용중지명령에 관한 규정을 각각 적용하지 아니한다.② 부칙 제10조제1항에 해당하는 위탁사육자에 대하여 제1항에 따른 기간 동안 제49조제1호 및 제50조제4호를 각각 적용하지 아니한다.