질문: 시장정비구역으로 승인되기 전에 공설시장의 국·공유지를 해당 시장의 점유자 또는 사용자에게 수의계약으로 매각할 수 있는지 여부 등(「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제46조 및 제47조 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “재래시장법”이라 한다) 제46조에서는 국ㆍ공유재산의 처분 특례를 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 시장정비구역 안의 국ㆍ공유재산은「국유재산법」 제9조 또는「공유재산 및 물품관리법」 제10조의 규정에 의한 국유재산계획 및 공유재산관리계획과「국유재산법」 제43조 및「공유재산 및 물품관리법」 제29조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 등록시장 또는 공설시장으로 시장정비사업을 추진하는 경우에 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있도록 하고 있습니다.
위 규정에서 특례를 인정하고 있는「국유재산법」과「공유재산 및 물품관리법」은 국ㆍ공유재산의 관리ㆍ처분에 관한 기본법으로서,「국유재산법」 제9조 및「공유재산 및 물품관리법」 제10조에서는 국ㆍ공유재산의 관리ㆍ처분에 관하여 매년 관리계획을 수립하여 대통령의 승인 또는 지방의회의 의결을 각각 받도록 하고 있고,「국유재산법」 제43조 및「공유재산 및 물품관리법」 제29조에서는 국ㆍ공유재산을 매각하는 계약을 체결하는 때에는 경쟁입찰의 방식으로 하도록 규정하고 있는바, 재래시장법 제46조제2항은 위와 같은 관련 규정에도 불구하고 시장정비구역 안의국ㆍ공유재산에 대하여 관리계획의 수립 없이 사업시행자 등에게 수의계약으로 매각할 수 있도록 특례를 규정한 것인 만큼 해당 수의계약 매각 요건에 관한 법률의 규정은 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
우선,재래시장법 제46조제2항에서는 수의계약으로 국ㆍ공유재산을 매각할 수 있는 요건을 “시장정비구역 안의 국ㆍ공유재산”을 대상으로 하고 있으므로, 해당 규정에서 “시장정비구역”의 경우 무엇을 의미하는지에 대하여 살펴보면,재래시장법 제2조제8호에서는 “시장정비구역”이라 함은 시장정비사업을 추진하기 위하여같은 법 제37조에 따라 시ㆍ도지사가 승인ㆍ고시한 구역을 말한다고 하고 있고,같은 법 제37조에서는 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사업추진계획 승인 신청에 대하여 시장정비사업심의위원회의 심의를 거쳐 시장정비구역의 범위 등이 포함된 사업추진계획을 승인한 후 해당 사업정비구역 및 사업추진계획의 개요를 관보 또는 공보에 고시하도록 하고 있는바,같은 법 제46조제2항에 따른 시장정비구역이란같은 법 제37조에 따라 시ㆍ도지사가 시장정비구역으로 승인ㆍ고시한 구역을 말한다 할 것입니다.
이에 따라재래시장법 제37조에 따라 시ㆍ도지사가 시장정비구역으로 승인ㆍ고시하기 전에는 해당 공설시장은 시장정비구역으로 볼 없어재래시장법 제46조제2항에 따른 수의계약으로 매각할 수 있는 국ㆍ공유재산으로 볼 수 없다 할 것입니다.
한편,재래시장법 제46조제3항에서는 국ㆍ공유재산의 처분 등에 관한 그 밖의 사항은「도시 및 주거환경정비법」 제66조의 규정을 준용하도록 하고 있고,「도시 및 주거환경정비법」 제66조에서는 정비구역 안의 국ㆍ공유재산을 우선 매각할 수 있도록 하고 있으며, 해당 “정비구역”은 정비사업의 시행을 위하여 시ㆍ도지사가 지정ㆍ고시한 구역을 말하고, 우선 매각하는 국ㆍ공유지의 평가는 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 하며, 해당 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 종전의 용도가 폐지된 것으로 보도록 하고 있는바,「도시 및 주거환경정비법」 제66조에서도 시ㆍ도지사가 지정ㆍ고시한 정비구역 안의 국ㆍ공유재산만을 우선 매각할 수 있도록 하고 있고, 정비구역의 지정을 포함한 정비계획의 수립 후 구체적인 사업시행을 위한 “사업시행인가의 고시가 있은 날”을 기준으로 하여 국ㆍ공유지의 매각과 관련한 가격의 결정 및 용도폐지 등이 있도록 한 점에 비추어 볼 때,재래시장법 제46조제2항의 경우에도 시장정비구역으로 승인ㆍ고시되기 전에 해당 국ㆍ공유재산을 우선 매각할 수는 없다 할 것입니다.
따라서,재래시장법 제37조에 따라 시ㆍ도지사가 시장정비구역으로 승인ㆍ고시하기 전에는같은 법 제46조제2항에 따라 공설시장 안의 국ㆍ공유재산을 해당 시장의 점유자 또는 사용자에게 수의계약으로 매각할 수 없습니다.
나. 질의 나에 대하여재래시장법 제47조제1항에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공설시장으로서 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 경우 시장정비사업을 직접 시행하거나 토지등 소유자가 설립한 시장정비사업조합 및 주택공사 등으로 하여금 대행하게 할 수 있도록 하고 있는바, 해당 규정이 공설시장으로서 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장만이 직접 또는 대행방식으로 시장정비사업을 시행할 수 있도록 한 규정인지의 여부는 해당 규정의 문언과 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
우선,재래시장법 제47조제1항의 문언을 살펴보면, 해당 규정에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 시행하거나 …… 대행하게 “할 수 있다”라고 규정하여 “하여야 한다”는 등의 강행규정으로 되어 있지는 않습니다.
다음으로,재래시장법 제47조제1항의 입법취지에 대하여 살펴보면,같은 법 제41조제1항에서는 시장정비사업의 일반적인 사업시행자로서 토지등 소유자, 시장정비사업법인 및 시장정비사업조합을 규정하면서, 같은 조 제3항제4호에서는 당해 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 때에는 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 하여금 시장정비사업을 직접 시행하게 하거나 주택공사 등으로 하여금 시행하게 할 수 있도록 하고 있습니다.
 그런데,같은 법 제47조제1항은 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 공설시장에 대하여 시장정비사업을 하는 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 시장정비사업을 시행하거나 대행하게 할 수 있도록 특례를 인정하고 있는바, 사업시행자와 관련된 제41조와 제47조의 관계를 명시적으로 규정하고 있지는 않으나, 제47조의 경우는 특히 국ㆍ공유지가 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 공설시장을 대상으로 시장정비사업을 하는 경우에는같은 법 제41조제3항에 따른 시ㆍ도지사의 시행 요구가 없더라도 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 자체 판단에 따라 직접 또는 대행방식으로 시행할 수 있도록 공설시장 시장정비사업의 시ㆍ도지사 관여권에 대한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 합리적일 것이므로, 해당 규정이 반드시 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 또는 대행방식으로만 시장정비사업을 시행하도록 강제하기 위한 규정이라고 볼 수는 없습니다.
그렇다면, 공설시장으로서 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의1 이상인 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장 외의 다른 사업시행자가 해당 공설시장의 시장정비사업을 시행할 수 있는지에 대하여 살펴보면,재래시장법 제47조제2항에서는 “공설시장에 대한 시장정비사업을 실시하고자 하는 사업시행자”는 사업추진계획의 수립, “시장정비사업조합의 설립인가” 및 사업시행인가를 신청하는 경우에는 공설시장 상인 등의 동의를 추가로 얻도록 규정함으로써, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 외에 토지등 소유자가 설립한 시장정비사업조합 등의 사업시행자가 공설시장의 시장정비사업을 하는 경우를 상정하여 규정하고 있습니다.
 또한,재래시장법 제34조에서는 시장정비사업의 추진을 위한 동의요건으로서 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 얻도록 하고 있고,같은 법 제41조제1항에서는 시장정비사업을 시행하는 사업시행자를 토지등 소유자(개인 또는 법인이 단독으로 소유한 경우에 한한다), 시장정비사업법인, 시장ㆍ군수ㆍ구청장, 주택공사 등 및 시장정비사업조합으로 규정하고 있는바, 사업시행자가 “토지등 소유자(개인 또는 법인이 단독으로 소유한 경우에 한한다)”인 경우를 제외하고는 사업시행자가 해당 시장정비구역의 토지면적을 일정부분 이상으로 소유할 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 공설시장으로서 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장 외의 사업시행자가같은 법 제34조 및 제41조제1항에 따른 토지소유자의 동의요건 및 사업시행자의 요건을 갖춘 경우라면 해당 공설시장에 대한 시장정비사업을 추진할 수 있다 할 것입니다.
따라서, 공설시장으로서 시장정비구역 안의 국ㆍ공유지 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 경우에재래시장법 제47조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 또는 대행방식으로 시장정비사업을 시행하지 않고, 다른 사업시행자가 해당 공설시장의 시장정비사업을 할 수 있습니다.