질문: 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로의 범위와 요건(「건축법」 제2조제1항제11호 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대해먼저「건축법」 제2조제1항제11호각 목 외의 부분에서는 “도로”를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 ‘그 예정도로’로 규정하고 있으므로, ‘그 예정도로’도「건축법」상 도로에 해당한다고 할 것인데, ‘그 예정도로’에서 ‘그’란 앞에서 이미 이야기하였거나 듣는 이가 생각하고 있는 대상을 가리키는 지시관형사(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)로서 여기서는 바로 앞에 규정된 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로’를 가리키는 것으로 보아야 하고, “예정(豫定)”이란 앞으로 일어날 일이나 해야 할 일을 미리 정하거나 생각하는 것을 뜻하므로(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조) “예정도로”란 앞으로 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역을 의미한다고 볼 수 있는바, 이러한 문언의 의미를 종합하면 ‘그 예정도로’란 ‘국토계획법 등에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시(제2조제1항제11호가목)가 된 것으로서 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역’을 의미한다고 할 것입니다.
그런데국토계획법 제30조제6항ㆍ제7항 및 제32조제4항에 따라 도시ㆍ군관리계획 결정 및 지형도면을 고시하면 도로 신설을 포함한 도시ㆍ군관리계획 결정의 효력이 발생하므로(각주: 국토계획법 제31조제1항에 따르면 도시ㆍ군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생함),같은 법 제30조제6항ㆍ제7항 및 제32조제4항에 따른 고시는「건축법」 제2조제1항제11호가목에서 규정하고 있는 ‘국토계획법에 따른 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시’에 해당한다고 할 것인바, 이 사안과 같이 ‘국토계획법 제30조제6항ㆍ제7항 및 제32조제4항에 따라 고시를 하여 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역’은 ‘국토계획법에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 예정도로’에 해당하므로 별도의 요건이나 절차 없이도「건축법」상 도로에 해당한다는 것이 관계 법령의 규정 체계에 부합하는 해석입니다.
아울러 도로에 관한「건축법」의 입법 연혁을 살펴보면, ‘예정도로’가 처음 규정된 구「건축법」(각주: 1967. 3. 30. 법률 제1942호로 일부개정되어 1967. 4. 30. 시행된 것을 말하며, 이하 같음.) 제2조제15호 전단 및 같은 호 가목에 따르면 ‘기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시’가 된 도로를 예정도로가 되기 위한 요건 중 하나로 규정하고 있었고, 예정도로에 해당하면「건축법」상 도로에 포함되도록 규정하고 있었는바, 이러한 구「건축법」 제2조제15호의 체계와 유사하게 현행「건축법」 제2조제1항제11호에서 도로와 그 예정도로에 관하여 규정하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 도시ㆍ군관리계획에 따라 도로로 결정하여국토계획법 제30조제6항ㆍ제7항 및 제32조제4항에 따라 고시한 예정도로는「건축법」상 도로에 해당합니다.
나. 질의 나에 대해먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조)「건축법」 제45조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 허가권자가같은 법“제2조제1항제11호나목”에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는데 반해, 같은 호 가목에 따른 도로에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은바,「건축법」 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로는같은 법 제2조제1항제11호나목에 따른 도로만 해당하는 것이지, 같은 호 가목에 따른 도로는 아니라는 것이 문언상 명확합니다.
그리고「건축법」 제45조제1항에서같은 법 제2조제1항제11호나목에 따른 도로에 대해 이해관계자의 동의를 받도록 한 취지는 이 법에 따른 도로 지정에 관하여 가지는 법률상 이익이 침해될 경우 이러한 직접적 이해관계를 가지는 사람을 이해관계인으로서 보호하기 위하여 절차를 마련한 것으로 볼 수 있는데(각주: 광주고등법원 2023. 9. 20. 선고 (전주)2023누1540 판결례 참조),같은 법 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는 각 개별 법령에 규정된 별도의 절차를 거치게 되는 점을 고려하면, 같은 목에 따른 도로는같은 법 제45조제1항에 따른 이해관계자의 동의 대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 법령의 규정체계 및 취지에 부합하는 해석입니다.
아울러「건축법」 제45조제1항에서같은 법 제2조제1항제11호가목 및 나목에 해당하는 도로 전체를 이해관계인 동의 대상으로 하려고 했다면,같은 법 제46조제1항단서에서와 같이 “제2조제1항제11호”로 조문을 인용하여 규정하는 것이 입법기술적으로 타당한 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서「건축법」 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는같은 법 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로에 해당하지 않습니다.
＜관계 법령＞건축법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 10. (생 략)11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「도로법」,「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로12. ～ 21. (생 략)② (생 략)제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우②ㆍ③ (생 략)국토의 계획 및 이용에 관한 법률제30조(도시ㆍ군관리계획의 결정) ① ～ ⑤ (생 략)⑥ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 도시ㆍ군관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토교통부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사는 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.⑦ 시장 또는 군수가 도시ㆍ군관리계획을 결정하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “시ㆍ도지사”는 “시장 또는 군수”로, “시ㆍ도도시계획위원회”는 “제113조제2항에 따른 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회”로, “「건축법」 제4조에 따라 시ㆍ도에 두는 건축위원회”는 “「건축법」 제4조에 따라 시 또는 군에 두는 건축위원회”로, “특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사”는 “시장 또는 군수”로 본다.제31조(도시ㆍ군관리계획 결정의 효력) ① 도시ㆍ군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생한다.②ㆍ③ (생 략)제32조(도시ㆍ군관리계획에 관한 지형도면의 고시 등) ① ～ ③ (생 략)④ 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 직접 지형도면을 작성하거나 지형도면을 승인한 경우에는 이를 고시하여야 한다.⑤ (생 략)