질문: 2008. 8. 4. 전에 지정ㆍ고시된 정비계획을 변경하려는 경우에 교육감이 교사의 일조량을 반영하여 줄 것을 건의하면 시ㆍ도지사등은 건의를 따라야 하는지 여부(구「학교보건법」 제6조의3 관련)
답변: 2007년 8월 3일 법률 제8578호로 일부개정되어 2008년 8월 4일 시행된「학교보건법」에서 신설된「학교보건법」(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 일부개정되어 2017. 2. 4. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 「학교보건법」”이라 함) 제6조의3제2항 전단에서는 교육감은 같은 조 제1항에 따른 정비구역학습환경보호위원회의 회의 결과가 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경 보호를 위한 사항으로「도시 및 주거환경정비법」(2016. 3. 29. 법률 제14113호로 타법개정되어 2017. 3. 30. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 도시정비법”이라 함) 제3조에 따른 기본계획과같은 법 제4조에 따른 정비계획 등에 반영할 필요가 있다고 판단되면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수(이하 “시ㆍ도지사등”이라 함)에게 그 요구사항을 건의하여야 한다고 규정하고 있고, 구「학교보건법」 제6조의3제2항후단에서는 시ㆍ도지사등은 특별한 사유가 없으면 건의에 따라야 하며, 그 조치결과를 교육감에게 통보하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「학교보건법 시행령」(2017. 2. 3. 대통령령 제27831호로 일부개정되어 다음 날 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 「학교보건법 시행령」이라 함) 제20조제1항에서는 교육감은 구「학교보건법」 제6조의3제1항에 따른 학교 또는 정화구역이 구도시정비법 제2조제1호에 따른 정비구역으로 지정ㆍ고시되는 경우에는 학생들의 보건ㆍ위생 및 학습환경에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지를 검토해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 교육감은 제1항에 따라 학생들의 보건ㆍ위생 및 학습환경에 지장을 초래하는지를 검토할 때에는 정비구역 내 공사로 인한 소음ㆍ진동, 비산먼지, 차량통행에 따른 통학로의 안전성, 건축 예정인 인접 건축물로 인한 교사의 예상 일조량 등을 조사해야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 구 도시정비법 제4조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 같은 항 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후 그 의견을 첨부하여 특별시장ㆍ광역시장에게 정비구역지정을 신청해야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취 절차를 거치지 않을 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2017. 3. 27. 대통령령 제27960호로 타법개정되어 2017. 3. 30. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “ 구 도시정비법 시행령”이라 함) 제12조제1호에서는 정비구역면적의 10퍼센트 미만의 변경인 경우를 경미한 사항으로 규정하고 있습니다.
이 사안은 2008년 8월 4일 전에 지정ㆍ고시된 정비구역에서 구 도시정비법 제4조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 법 시행령 제12조제1호에 따른 경미한 사항으로서 2008년 8월 4일 이후부터 2017년 2월 4일 전까지 정비구역 안에 있는 교사의 일조량에 영향을 주는 내용(건축물 최고높이 상향)으로 정비계획을 변경하려는 경우, 교육감이 구 「학교보건법」제6조의3제2항 전단에 따라 교사의 일조량에 관한 사항을 정비계획에 반영해 줄 것을 시ㆍ도지사등에게 2017년 2월 4일 전에 건의하는 경우 시ㆍ도지사등은 특별한 사유가 없으면 그 건의에 따라야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 따른 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름입니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두9324 판결례참조).그런데, 구 「학교보건법」이 개정되어 시행된 이후에 이미 수립된 정비계획을 변경하려는 경우 그 변경되는 부분은 개정된 법령이 시행되기 전에 사실 또는 법률관계가 이미 완성 또는 종결된 것에 해당하지 않는바, 2008년 8월 4일 전에 정비구역의 지정ㆍ고시가 있었던 정비계획을 2008년 8월 4일 후에 정비계획을 변경하는 때에는 개정된 구 「학교보건법」이 적용되는 것이 원칙이고, 다만 개정 전 법령의 존속에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는지 여부만이 문제될 뿐이나, 2007년 8월 3일 법률 제8578호로 일부개정되어 2008년 8월 4일 시행된 「학교보건법」에서는 같은 법 제6조의3의 개정규정에 대하여 별도의 경과조치를 규정하지 않은 점과, 구 「학교보건법」 제6조의3의 입법 취지는 재개발ㆍ재건축 사업 등 대규모 주택정비사업을 시행할 때 인접한 학교의 학생들에 대한 소음과 분진 등으로 인한 학습권 침해를 막으려는 것인 점을 고려할 때(의안번호 제177007호 학교보건법 일부개정법률안 제안이유서 참조), 구 「학교보건법」 제6조의3에 따라 교육감은 교사의 일조량을 변경하려는 정비계획에 반영하여 줄 것을 건의해야 하고, 시ㆍ도지사등은 특별한 사정이 없으면 그 건의에 따라야 한다고 할 것입니다.
또한, 법령의 존속에 대한 신뢰 보호의 정도와 관련하여 인ㆍ허가 등의 경미한 변경의 경우 개정 법령이 적용되는지 여부를 경과조치가 있는지 여부 및 그 취지에 따라 별도로 판단할 수 있겠지만, 해당 정비계획의 변경이 구 도시정비법 제4조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 구 도시정비법 시행령 제12조제1호에 따른 경미한 사항에 해당하더라도, 대규모 개발사업과 같이 하나의 목적사업을 수행하기 위하여 여러 법률에서 규정된 인ㆍ허가 등을 받아야 하는 경우 관계 법률의 개정 시 경미한 사항의 변경에 해당하는지 여부 및 개정 법률이 적용되는지 여부는 해당 개정 법률을 기준으로 판단하여야 하는바, 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 직접적으로 침해하는 것을 내용으로 하는 정비계획의 변경 부분은 실질적으로 정비계획을 신규 지정ㆍ고시하는 경우와 마찬가지라고 보아야 할 뿐만 아니라, 앞에서 살펴 본 대규모 주택정비사업의 시행에 따른 학습권 침해를 막으려는 구 「학교보건법」 제6조의3의 입법취지와 구 「학교보건법」에서 별도의 경과조치를 규정하지 않고 있는 점을 고려할 때, 정비계획 변경 시의 구 「학교보건법」과 그 기준에 따라야 한다고 할 것입니다(법제처 2011. 12. 15.회신 11-0707 해석례및 법제처 2009. 10. 5.회신 09-0277 해석례참조)한편, 구 「학교보건법」 제6조의3의 규정이 신설된 2008년 8월 4일 전에 정비구역의 지정ㆍ고시가 있었던 정비계획을 변경하는 경우 구 「학교보건법」 제6조의3의 규정에 따라 교육감이 시ㆍ도지사등에게 요구사항을 건의할 수 있다고 보는 것은 법 적용 대상자의 신뢰이익을 현저히 침해하는 법령의 소급적용으로서 허용되지 않는다는 의견이 있을 수 있으나, 교사의 일조량에 영향을 주는 내용의 정비계획의 변경에 대하여 교육감이 건의하는 것은 기존에 확정된 정비계획을 대상으로 하는 것이 아니라 변경되는 정비계획에 대한 것이라는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 2008년 8월 4일 전에 지정ㆍ고시된 정비구역에서 구 도시정비법 제4조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 법 시행령 제12조제1호에 따른 경미한 사항으로서 2008년 8월 4일 이후부터 2017년 2월 4일 전까지 정비구역 안에 있는 교사의 일조량에 영향을 주는 내용(건축물 최고높이 상향)으로 정비계획을 변경하려는 경우, 교육감이 구 「학교보건법」제6조의3제2항 전단에 따라 교사의 일조량에 관한 사항을 정비계획에 반영해 줄 것을 시ㆍ도지사등에게 2017년 2월 4일 전에 건의하는 경우 시ㆍ도지사등은 특별한 사유가 없으면 그 건의에 따라야 한다고 할 것입니다.