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질문: 「농어촌주택개량 촉진법」 제3조(농어촌주택개량에 관한 기본계획) 관련
답변: ○「농어촌주택개량 촉진법」 제3조와같은 법 시행령 제2조에 따르면, 행정자치부장관은 농어촌주거환경개선종합계획을 매년 10월 31일까지 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐 확정한 후 이를 광역시장ㆍ도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 및 시장ㆍ군수ㆍ광역시의 자치구 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)에게 통보하여야 하고, 위 농어촌주거환경개선종합계획에는 주거환경의 개선에 관한 기본방침, 주택개량에 관한 기본계획, 부엌ㆍ화장실의 개량에 관한 기본계획, 녹지공간의 보전계획을 포함한 마을정비에 관한 기본계획 등을 포함하여야 하는바, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 농어촌주거환경개선종합계획의 수립에 필요한 자료를 매년 8월 31일까지 시ㆍ도지사에게 제출하여야 하며, 시ㆍ도지사는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제출한 자료를 검토한 후 그 결과와 다음 연도의 관련 예산편성계획을 9월 30일까지 행정자치부장관에게 제출하여야 합니다.

○「농어촌주택개량 촉진법」 제4조부터 제7조까지와같은 법 시행령 제3조에 따르면, 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 신청에 따라 주거환경이 나쁜 지역으로서「수도법」 제5조에 따른 상수원보호구역에 위치한 마을 등을 농어촌주거환경개선지구로 지정하고, 위 개선지구에 대하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 농어촌주거환경개선사업계획을 수립하며, 이러한 사업은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 시행하거나 농어촌진흥공사 등이 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 얻어 시행하도록 되어 있습니다.

○ 이와 같이「농어촌주택개량 촉진법」 제3조에서는 행정자치부장관이 시ㆍ도지사로부터 필요한 자료를 제출받아 주택개량에 관한 기본계획을 포함한 농어촌주거환경개선종합계획을 수립ㆍ확정하도록 명시하고 있는바,같은 법의 개정으로 이러한 계획의 수립ㆍ확정권한이 행정자치부장관에서 농림부장관으로 변경되지 아니하는 이상, 관계부처간의 합의에 따라 농어촌주거환경개선사업을 위한 예산편성 및 집행 등의 권한이 농림부로 이관된 상태라고 하더라도「농어촌주택개량 촉진법」 제3조제2항제2호의 주택개량에 관한 기본계획을 포함한 농어촌주거환경개선종합계획은 행정자치부장관이 시ㆍ도지사로부터 필요한 자료를 제출받아 수립ㆍ확정하여야 할 것입니다.
질문: 행정자치부-농어촌도로정비법 제9조(「도로법」 의한 준용도로로 공고된 노선에 폐지절차 없이 「농어촌도로정비법」에 따른 농도로 지정·공고하는 것이 적법한지의 여부)
답변: ○「도로법」 제2조제1항 및 제11조에 따르면 이 법에서 도로는 일반의 교통에 공용되는 도로인 고속국도, 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도, 시도, 군도 및 구도를 말한다고 되어 있고,동법 제10조 및동법 시행령 제10조에 따르면 위의 도로 외의 도로의 경우에도 당해 도로의 소재지를 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 공고하여동법의 일부 규정을 준용할 수 있도록 되어 있으며,「농어촌도로정비법」 제2조제1항 및 제4조제1항에 따르면 농어촌도로는「도로법」에 규정되지 아니한 도로로서 농어촌지역 주민의 교통편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로 중 도로기본계획으로 고시된 면도, 이도 및 농도를 말한다고 되어 있고,동법 제9조에 따르면 군수는 농어촌도로 사업계획이 확정된 도로에 대하여는 그 노선을 지정ㆍ공고하도록 되어 있습니다.

○「도로법」 제10조 및동법 시행령 제10조에 따른 공고와「농어촌도로정비법」 제9조에 따른 지정ㆍ공고는 각각의 법률에서 대상 도로의 적정한 관리를 위하여 규정한 조항들을 적용 또는 준용하기 위하여 별개로 행하는 것이므로「도로법」상 고속국도, 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도, 시도, 군도 및 구도 외의 도로의 경우에는 위와 같은 공고 및 지정ㆍ공고가 중복될수 있고,「도로법」및「농어촌도로정비법」에는 이를 배제하는 규정도 없으므로,「도로법」 제10조 및동법 시행령 제10조에 따라 준용도로로 공고된 노선에 대하여 폐지절차 없이도「농어촌도로정비법」에 따른 농도로 노선을 지정ㆍ공고할 수 있습니다.

○ 한편,「도로법」은동법에 규정된 도로 뿐만 아니라 그 외의 도로에도 준용될 수 있어 도로에 관한 일반법이라 할 수 있고,「농어촌도로정비법」은동법에서 정의한 농어촌도로에만 적용되는 일종의 특별법이라 할 수 있으므로,「도로법」 제10조 및동법 시행령 제10조에 따라 준용도로로 공고됨과 더불어「농어촌도로정비법」에 따른 농도로 그 노선이 지정ㆍ공고된 도로의 경우에는 특별법 우선의 원칙에 따라「농어촌도로정비법」의 규정이 우선적으로 적용되고,「도로법」의 규정은「농어촌도로정비법」규정에 모순ㆍ저촉되지 아니하는 범위 안에서 준용된다고 할 것입니다.
질문: 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제20조제2항(고충민원의 처리방법)
답변: ○「민원사무처리에 관한 법률」 제2조제2호에서는 민원사무를 “민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항에 관한 사무”라고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제2조제2항제6호에서는 “행정기관의 위법ㆍ부당하거나 소극적인 처분 및 불합리한 행정제도로 인하여 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편 또는 부담을 주는 사항의 해결요구”를 고충민원이라고 하고 있으며, 같은 시행령 제20조제2항에 따르면 “행정기관의 장은 제1항에 따라 처리하는 고충민원의 내용이 정당한 사유가 있다고 인정되는 때에는 지체 없이 원처분의 취소ㆍ변경 등 적절한 조치를 취하고, 그 내용을 민원인에게 통지하여야 한다.”고 규정하고 있습니다.

○ 한편「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제2조제4호에 따르면 “고충민원”이란 “행정기관 등의 위법ㆍ부당하거나 소극적인 처분(사실행위 및 부작위를 포함한다) 및 불합리한 행정제도로 인하여 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편 또는 부담을 주는 사항에 관한 민원을 말한다.”라고 규정하고 있습니다.

○ 따라서「민원사무처리에 관한 법률 시행령」과「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」은 고충민원을 동일하게 정의하고 있고, 두 법령은 고충민원을 처리하기 위한 법이라는 점에서 입법목적은 같은 것으로 보입니다.

○ 그런데「민원사무처리에 관한 법률」 제3조제1항에서는 “민원사무에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따른다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는「민원사무처리에 관한 법률」에 따른 고충민원처리 방법 외에 보다 효율적인 고충민원 해결수단을 정하고 있는 법이 있다면 그 법에서 정한 규정에 의할 것이라는 것으로 해석되며, 국민고충처리위원회는 원래 처분을 한 행정기관과는 별개의 독립된 지위에서 고충민원의 처리와 이와 관련된 불합리한 행정제도를 개선하기 위하여 설치된 기구이므로, 민원인이 국민고충처리위원회에 고충민원을 신청한 경우에는「민원사무처리에 관한 법률」 제3조제1항에 따라「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」이 우선 적용된다고 할 것입니다.

○「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」에 따르면 누구든지 국민고충처리위원회에 고충민원을 신청할 수 있고(제28조제1항), 국민고충처리위원회는 고충민원을 접수한 경우에는 지체 없이 그 내용에 관하여 조사를 하여 처리하여야 하며(제30조제1항), 국민고충처리위원회에 접수된 민원은 직접 처리함을 원칙으로 하나, 관계 행정기관 등에서 처리하는 것이 타당하다고 인정되는 사항은 행정기관 등에 이첩하거나(제29조) 이송(제32조)할 수 있습니다.

○ 또한「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」에 따르면 국민고충처리위원회가 고충민원에 대하여 직접 처리하기로 하여 조사한 결과 처분 등이 위법ㆍ부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 관계 행정기관 등의 장에게 적절한 시정을 권고할 수 있고(제35조제1항), 신청인의 주장이 상당한 이유가 있다고 인정되는 사안에 대하여는 관계 행정기관등의 장에게 의견을 표명할 수 있으나(제2항), 국민고충처리위원회가 행하는 시정권고의 방법에 대하여는 법률상 제한이 없어 고충민원의 처리와 관련하여 적절한 방법으로 시정을 권고하면 되므로, 국민고충처리위원회는 고충민원에 대한 조사결과 처분 등이 위법ㆍ부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 그 고충민원의 대상이 된 민원사무의 성격에 따라 관계행정기관의 장에게 즉시 시정을 권고할 수도 있고, 향후 시정을 권고할 수도 있다고 할 것입니다.

○ 그렇다면, 국민고충처리위원회가 고충민원에 대하여 관계 행정기관등에 이첩하거나 이송하지 아니하고 이를 고충처리위원회가 조사하여 처리하였다면「민원사무 처리에 관한 법률」이 아니라「국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」이 적용되므로, 국민고충처리위원회가 “즉시 시정조치 할것”을 권고하지 아니하고 “향후 시정조치 할 것”을 권고하였다 하더라도「민원사무처리에 관한 법률 시행령」 제20조제2항에 위반되지 아니한다고 할 것입니다.
질문: 「민법」에 따라 설립된 재단법인이 「지방재정법」 제17조제2항에 따른 공공기관에 해당하는지(「지방재정법」 제17조 등 관련)
답변: 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체는 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률의 규정이 있는 경우(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등과 “공공기관”에 지출하는 경우에만 개인 또는 법인ㆍ단체에 기부ㆍ보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 공공기관이란 “그 목적과 설립이 ‘법령’ 또는 법령의 근거에 따라 그 지방자치단체의 조례에 정하여진 기관”(제1호) 등을 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「민법」 제32조에서는 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있도록 규정하고 있고,「교육부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제4조제1항에서는 주무관청은 법인설립허가신청의 내용이 법인의 목적과 사업이 실현가능하고(제1호), 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고 재정적 기반이 확립되어 있거나 확립될 수 있으며(제2호), 다른 법인과 동일한 명칭이 아닌 경우(제3호)에는 이를 허가하도록 규정하고 있는바,이 사안은「민법」및「교육부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에 따라 설립된 재단법인이「지방재정법」 제17조제2항제1호에 따른 “그 목적과 설립이 법령에 정하여진 기관”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「지방재정법」 제17조에서 지방자치단체가 개인 또는 법인ㆍ단체에 기부나 보조를 하는 것을 엄격하게 제한하고 있는 취지는 지방재정이 열악한 현실에서 지방자치단체가 선심성 지출 등 방만한 재정운영을 하지 못하도록 하려는 것으로서(법제처 2005. 12. 11.회신 05-0109 해석례참조), 이에 따라 「지방재정법」 제17조제2항에서는 지방자치단체가 보조나 출연을 할 수 있는 공공기관의 요건을 제한적으로 규정하고 있는 것입니다.
따라서, 「지방재정법」 제17조제2항제1호에서의 “그 목적과 설립이 법령에 정하여진 기관”은 기부나 보조의 대상을 엄격하게 제한하려는 「지방재정법」 제17조의 취지를 고려하여 판단하여야 할 것인바, 같은 조 제2항제1호에서 “그 목적과 설립이 법령”에 정해졌다는 의미는 개별 법령에서 해당 기관의 목적과 설립에 대한 구체적인 규정을 두고 있는 경우를 의미한다고 할 것입니다.
그런데, 「민법」 제32조는 비영리법인을 설립하는 경우에 주무관청의 허가를 받아야 한다는 법인 설립에 관한 일반적 근거를 규정한 것이고, 「교육부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 역시 「민법」에 따라 교육부장관이 주무관청이 되는 비영리법인의 설립 절차를 규정한 것으로서, 「민법」과 「교육부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에서는 개별법인의 설립이나 목적에 관한 구체적인 규정을 두고 있지 않습니다.
나아가, 「지방재정법」 제17조제2항제1호에서의 “법령”에 「민법」이 포함된다고 보게 되면, 법인 설립에 관한 일반법인 「민법」에 따라 설립된 모든 비영리법인에 대하여 지방자치단체의 보조나 출연을 허용하는 결과가 되어 기부나 보조의 대상을 엄격하게 제한하려는 「지방재정법」 제17조의 취지에 반하게 될 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「민법」 및 「교육부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에 따라 설립된 재단법인은 「지방재정법」 제17조제2항제1호에 따른 “그 목적과 설립이 법령에 정하여진 기관”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 법률 제4416호 농어촌도로정비법 부칙 제2조의 의미(법률 제4416호 농어촌도로정비법 부칙 제2조 등 관련)
답변: 구「지방양여금법」 제4조제1호에서는 지방자치단체는 양여금을 대통령령이 정하는 농어촌도로의 개설ㆍ확장ㆍ포장사업에 사용하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구「지방양여금법 시행령」(1990. 12. 31. 대통령령 제13191호로 제정되어 1991. 1. 1. 시행된 것) 제2조제3항 본문에서는 구「지방양여금법」 제4조제1호에 따른 “대통령령이 정하는 농어촌도로”란 농어촌지역 주민의 교통편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 도로로서 관할군수가 내무부령이 정하는 농어촌도로의 요건과 지정절차에 따라 그 노선을 지정한 것을 말한다고 규정하고 있습니다.
한편, 구「농어촌도로 정비법」 제6조제1항에서는 군수는 군도 이상의 도로를 기간으로 관할구역안의 도로에 대한 장기개발방향의 지침이 될 도로기본계획을 수립하여 내무부장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제7조제1항에서는 군수는 기본계획에 따라 매 5년마다 도로의 정비계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있으며,같은 법 제8조제1항전단에서는 군수는같은 법 제7조의 정비계획에 따라 매년 10월말까지 다음 연도의 도로사업계획을 수립하여 내무부장관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제9조제1항에서는 군수는같은 법 제8조에 따라 사업계획이 확정된 도로에 대해서는 그 노선을 지정하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법부칙 제2조에서는같은 법시행 당시 구「지방양여금법」 제4조에 따라 지정된 농어촌도로는 구「농어촌도로 정비법」 제6조에 따른 기본계획이 수립될 때까지같은 법에 의한 도로로 본다고 규정하고 있는바,이 사안은 구 「지방양여금법」에 따른 농어촌도로가 구 「농어촌도로 정비법」 시행 전인 1991년 12월 14일 전에 노선이 지정되었다면 같은 법 제6조에 따른 기본계획이 수립된 이후 같은 법 제7조(도로정비계획)부터 제9조(도로의 노선지정)까지에 따른 절차를 거치지 않았다고 하더라도 같은 법 제9조에 따라 노선이 지정된 도로로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 구 「농어촌도로 정비법」 부칙 제2조에서는 “이 법 시행 당시 「지방양여금법」 제4조의 규정에 의하여 지정된 농어촌도로는 제6조의 규정에 의한 기본계획이 수립될 때까지 이 법에 의한 도로로 본다”라고 규정하고 있는바, 해당 부칙 규정의 취지는 구 「지방양여금법」에 따라 지정된 농어촌도로를 구 「농어촌도로 정비법」의 사업대상으로 하되, 같은 법에 따른 기본계획을 통하여 도로망체계를 합리적으로 보완ㆍ정비하도록 하는 데 있다고 할 것입니다(1991. 12. 14. 법률 제4416호로 제정된 「농어촌도로 정비법」 국회 심사보고서 참조).즉, 구 「농어촌도로 정비법」의 입법취지는 구 「지방양여금법」이 지방양여금 중 일정액을 농어촌도로의 정비에 사용할 수 있는 법적 근거를 규정하면서도 농어촌도로에 대한 일관성 있는 계획 체계를 규정하지 않고 있는 점을 고려하여 일관성 있는 농어촌도로망의 구성과 농어촌실정에 맞는 시설기준 및 관리 방법에 대한 제도적 장치를 마련하는 데 있고(1991. 12. 14. 법률 제4416호로 제정된 「농어촌도로 정비법」 제정 이유 참조), 이러한 입법취지를 반영하여 구 「농어촌도로 정비법」에서는 농어촌도로에 대한 도로기본계획(제6조), 도로정비계획(제7조), 도로사업계획(제8조), 도로의 노선지정(제9조) 등의 절차를 규정하게 되었는바, 구 「농어촌도로 정비법」 제2조는 구 「지방양여금법」에 따라 노선이 지정된 농어촌도로를 구 「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로로 보아 농어촌도로 정비사업의 대상에 포함되도록 하면서, 다만 농어촌도로로 정비되기 위하여 구 「농어촌도로 정비법」에 따른 구체적인 절차를 따르는 것이 가능하도록 하는 의미라고 할 것입니다.
따라서, 구 「농어촌도로 정비법」 제2조제1항에서 “농ㆍ어촌도로”란 「도로법」에 규정되지 아니한 도로로서 농어촌지역 주민의 교통편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로(公路) 중 같은 법 제4조에 열거되고 같은 법 제6조에 따라 고시된 도로를 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 구 「지방양여금법」에 따라 노선이 지정된 농어촌도로는 구 「농어촌도로 정비법」 부칙 제2조에 따라 같은 법 제6조에 따른 기본계획이 수립되기 전까지 같은 법 제2조제1항에 따른 도로로 볼 수 있으므로 같은 법 제6조에 따라 군수는 그 농어촌도로를 포함하여 도로기본계획을 수립할 수 있다는 의미라고 할 것이고, 같은 법 제6조에 따른 기본계획이 수립된 이후에는 같은 법 제7조에 따른 도로정비계획, 제8조에 따른 도로사업계획, 제9조에 따른 도로의 노선지정 절차를 거쳐야 같은 법에 따라 노선이 지정된 도로로서의 효력을 인정할 수 있다고 할 것입니다.
나아가, 구 「농어촌도로 정비법」 부칙 제2조에서는 구 「지방양여금법」에 따라 노선이 지정된 농어촌도로에 대하여 구 「농어촌도로 정비법」에 따른 기본계획 수립 이후의 절차인 같은 법 제7조에 따른 도로정비계획, 같은 법 제8조에 따른 도로사업계획, 같은 법 제9조에 따른 도로의 노선지정 등의 효력을 부여할 것인지에 대하여는 규정하지 않고 있음에도 불구하고, 구 「지방양여금법」에 따라 노선이 지정된 농어촌도로를 구 「농어촌도로 정비법」 제9조에 따른 노선의 지정까지 완료된 도로로 보는 것은 농어촌도로를 도로기본계획 이후 도로의 기능에 상응하는 구조와 시설의 기준에 따라 도로정비계획과 도로사업계획에 따라 정비함으로써 도로의 기능을 수행할 수 있도록 관리ㆍ유지하려는 구 「농어촌도로 정비법」의 입법취지에도 반한다고 할 것입니다(1991. 12. 14. 법률 제4416호로 제정된 「농어촌도로 정비법」 국회 심사보고서 참조).이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 구 「지방양여금법」에 따른 농어촌도로가 구 「농어촌도로 정비법」 시행 전인 1991년 12월 14일 전에 노선이 지정되었다고 하더라도 같은 법 제6조에 따른 기본계획이 수립된 이후 같은 법 제7조(도로정비계획)부터 제9조(도로의 노선지정)까지에 따른 절차를 거치지 않았다면 같은 법 제9조에 따라 노선이 지정된 도로로 볼 수 없다고 할 것입니다.
질문: 「민원사무처리에 관한 법률」 제18조(거부처분에 대한 이의신청) 관련
답변: ○「국유재산법」 제51조제1항본문에 따르면,「국유재산법」또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용ㆍ수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용ㆍ수익한 자(이하 “국유재산 무단점유자”라 한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하고,같은 법 시행령 제56조제1항본문에 따르면,같은 법 제51조에 따른 변상금을같은 법 제25조의2와같은 법 시행령 제26조제1항 내지 제5항 및 제27조의2에 따라 산정한 대부료 또는 사용료의 100분의 120 상당액에 그 재산을 점유한 기간을 곱한 금액으로 하며, 같은 법 시행규칙 제52조의2에 따르면, 같은 법 시행령 제56조제1항 본문에 따른 변상금을 고지하고자 하는 경우에는 국유재산 무단점유자에게 사전통지서를 사전에 발송하여야 하되, 이러한 사전통지를 받은 자가 통지내용에 이의가 있는 경우에는 의견서를 제출할 수 있습니다.

○ 한편,「민원사무처리에 관한 법률」 제18조제1항에 따르면, 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 대하여 불복이 있는 민원인은 거부처분을 받은 날부터 90일 이내에 행정기관의 장에게 이의신청을 할 수 있고,같은 법 제2조제2호에 따르면, “민원사무”를 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 “민원사항”이라 한다)에 관한 사무로 정의하고 있습니다.

○ 그러므로「민원사무처리에 관한 법률」 제18조제1항에 따라 이의신청을 하기 위해서는, 우선 “민원사항”에 해당되어야 하므로 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 “특정한 행위”를 요구하여야 하고, 다음으로 그러한 “요구사항에 대하여 행정기관의 장이 행한 거부처분”이 있어야 할 것입니다.

○ 먼저, “「국유재산법」 제51조 및같은 법 시행규칙 제52조의2에 따른 변상금 부과처분에 대한 사전통지에 대하여 민원인이 제출한 의견”이「민원사무처리에 관한 법률」 제2조제2호의 “민원사항”에 해당하는 지와 관련하여,같은 법 시행령 제2조제2항에서는 민원사무의 범위를 구체적으로 정하면서, 허가ㆍ인가ㆍ특허ㆍ면허ㆍ승인ㆍ지정ㆍ인정ㆍ추천ㆍ시험ㆍ검사ㆍ검정 등의 신청, 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 사항 등 행정기관의 운영 전반에 걸쳐서 행정기관이 그 권한 하에 행하는 다양한 형태의 행위를 민원사무로 규정하고 있는데, 이러한 민원사무에는 개인적 공권을 형성(발생ㆍ변경ㆍ소멸)시키는 것도 있고 행정기관의 행위에 대하여 민원인의 단순한 희망이나 의견제시에 해당하는 것도 있는바, 민원인이 요구하는 사항이 같은 법 제2조제2호의 “특정한 행위”로 인정되기 위해서는 착수에서 종결에 이르는 업무의 단위성이 해당 사무에 독자적으로 인정되어야 할 것입니다.

○ 그런데, 첫째, 행정기관이「국유재산법 시행규칙」 제52조의2에 따라 사전통지서를 발송하는 행위는같은 법 제51조에 따른 변상금 징수를 위한 절차의 진행 중에 변상금 액수의 정확한 확정을 위하여 행정객체인 변상금 납부의무자의 의견을 수렴하는 절차로서 독립적인 행정처분절차가 아니고, 둘째, 단위업무 진행 중 행정기관 내부에서 다른 행정기관과의 또는 민원인과의 상호 의견교환은 독립적인 업무단위로 인정되기 어려운데, 위와 같은 의견수렴은 종국적 행정처분인 변상금 부과처분을 위한 과정에서 종국처분의 합법성ㆍ타당성을 담보하기 위하여 잠정적ㆍ예비적 결정에 대한 민원인의 의견을 조회하는 것이며, 셋째,「민원사무처리에 관한 법률」 제2조제2호의 민원사항은 행정기관의 어떠한 행위를 유도하기 위하여 민원인 측에서 그 발단이 되는 행위를 할 것이 전제되어 있는데,「국유재산법 시행규칙」 제52조의2제2항의 이의신청서 제출은 반대로 행정기관의 사전통지가 민원인의 의견제시의 계기가 되는 것이므로, 이러한 의견서 제출행위는「민원사무처리에 관한 법률」에서의 민원사항과는 그 성격이 다르다고 할 것입니다.

○ 그리고「국유재산법」상 변상금 부과처분에 대한 사전통지에 대하여 민원인이 제출한 의견을 수용하지 아니하였음을 알리는 행정기관의 “민원회신”은 변상금 부과처분의 절차에 있어서 국유재산 무단점유자가 제출한 의견에 대하여 단지 행정청의 의사를 알리는 사실상의 통지행위에 불과하여 이로 인해 민원인이 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없고,「국유재산법」 제51조에 따른 “변상금 부과처분” 또한같은 법 제51조제1항의 요건사실에 근거하여 진행되어 오던 변상금 부과처분 절차에 있어서 위 의견서를 참조하여 최종적 부과처분을 행한 것에 지나지 아니하다고 할 것입니다.

○ 따라서,「국유재산법」 제51조 및같은 법 시행규칙 제52조의2에 따른 변상금 부과처분에 대한 사전통지에 대하여 국유재산 무단점유자인 민원인이 제출한 의견을 수용하지 아니한 행정기관의 민원회신과 변상금 부과처분은「민원사무처리에 관한 법률」 제18조제1항의 거부처분에 해당하지 아니합니다.
질문: 박물관 및 미술관에 사용하기 위하여 취득한 부동산에 대한 취득세의 면제 요건(「지방세특례제한법」 제44조 등 관련)
답변: 「지방세특례제한법」 제44조에서는 대통령령으로 정하는 평생교육시설에 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세 등을 2015년 12월 31일까지 면제하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라같은 법 시행령 제21조에서는「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 등록된 박물관 및 미술관 등을 취득세 등을 감면하는 평생교육시설로 규정하고 있습니다.
한편,「지방세특례제한법」 제178조에서는 부동산에 대한 감면을 적용할 때에 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 등에는 그 해당 부분에 대해서는 감면된 취득세를 추징하도록 규정하고 있는바,이 사안은「지방세특례제한법」 제44조 및같은 법 시행령 제21조제2호에 따라 박물관 및 미술관에 사용하기 위하여 취득한 부동산에 대하여 취득세를 면제받기 위해서는, 취득세 감면신청 시에「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 등록된 박물관 및 미술관이어야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「지방세특례제한법」 제44조에서는 평생교육시설에 “사용하기 위하여” 취득하는 부동산에 대하여 취득세를 감면하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제21조제2호에서는 취득세 감면 목적인 평생교육시설의 범위를 규정하고 있는바, 이 규정은 평생교육시설 중「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 등록하여 박물관 및 미술관으로 “사용하려는” 부동산 취득 목적을 기준으로 부동산에 대한 취득세를 감면하기 위한 것임이 그 문언상 명백하고, 감면신청 당시에 「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 박물관 및 미술관으로 등록이 되어 있는 경우에만 취득세를 감면하려는 규정으로는 보이지 않습니다.
또한, 박물관 및 미술관으로 등록하기 위해서는 「박물관 및 미술관 진흥법 시행령」 별표 2에 따라 박물관ㆍ미술관 자료, 전시실, 수장고 등의 시설기준을 갖추어야 하는데, 취득세 감면요건을 감면신청 시에 이러한 시설기준을 모두 갖추고 「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 등록된 경우이어야만 하는 것으로 해석하는 것은 평생교육을 진흥하기 위하여 평생교육시설에 사용할 부동산에 대하여 취득세를 감면하는 「지방세특례제한법」 제44조의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
다만, 「지방세특례제한법」 제178조제1호에서는 부동산에 대한 감면을 적용할 때에 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우에는 그 해당 부분에 대해서는 감면된 취득세를 추징하도록 규정하고 있습니다.
 따라서, 박물관 및 미술관으로 등록하여 사용할 목적으로 부동산을 취득하여 취득세를 감면받은 경우에도, 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 박물관 및 미술관으로 등록하여 그 용도로 직접 사용하지 아니하면 「지방세특례제한법」 제178조제1호에 따라 감면된 취득세가 추징된다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 「지방세특례제한법」 제44조 및 같은 법 시행령 제21조제2호에 따라 박물관 및 미술관에 사용하기 위하여 취득한 부동산에 대하여 취득세를 면제받기 위해서 취득세 감면신청 시에 반드시 「박물관 및 미술관 진흥법」 제16조에 따라 등록된 박물관 및 미술관이어야 하는 것은 아니고, 부동산 취득 후 1년 이내에 박물관 및 미술관으로 등록하여 그 용도로 직접 사용하면 된다고 할 것입니다.
질문: 「새마을금고법」 제85조제3항의 죄를 범하여 집행유예를 선고받은 사람이 같은 법 제21조제1항제8호에 따라 새마을금고의 임원이 될 수 없는 자에 해당하는지 여부(「새마을금고법」 제21조제1항제8호 등 관련)
답변: 「새마을금고법」 제22조제2항에서는 누구든지 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 누구든지 임원 선거와 관련하여 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있으며,같은 법 제85조제3항에서는 제22조제2항 및 제3항을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
한편,「새마을금고법」 제21조제1항제8호에서는 “제85조제3항의 죄를 범하여 징역형 또는 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람”은 금고의 임원이 될 수 없다고 규정하고 있는바,이 사안은「새마을금고법」 제85조제3항의 죄를 범하여 집행유예를 선고받은 사람이같은 법제21제1항제8호에 따른 “징역형 또는 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「형법」상 집행유예란 일단 유죄를 인정하여 형을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 경과한 때에 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도로서, 실형이 아닌 집행유예가 선고되었다 하더라도 그 유예기간이 경과하기 전까지는 형 선고의 사실 및 효력이 존재하므로, “징역형을 선고받은 사람”에는 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있는 사람도 원칙적으로 포함된다고 할 것입니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체판결례 및 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결례 등 참조).그리고, 일반적으로 “실형”의 선고는 “형”의 선고와 다른 의미로 사용되고 있어 “실형”에는 “집행유예”가 포함되지 않는데(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8555 판결례및 법제처 2011. 9. 8.회신 11-0476 해석례참조), 「새마을금고법」 제21조제1항제3호, 제4호, 제7호, 제9호 및 제10호에서 “금고 이상의 실형을 선고받은 사람”과 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람”을 각각 별개의 결격사유로 구분하여 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 항 제8호에서는 이를 구분하지 않고 “징역형을 선고받은 사람”이라는 문구를 통해 포괄적으로 규정하고 있다는 점에 비추어 보더라도, 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있는 사람이 같은 법 제21조제1항제8호 소정의 “징역형을 선고받은 사람”에 해당되지 않는다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
다만, 집행유예 선고 후 그 선고가 실효 또는 취소되지 않고 집행유예 기간이 경과하였다면 「형법」 제65조에 따라 기존 형 선고의 효력이 상실되는바, 그러한 경우에는 「새마을금고법」 제21조제1항제8호에서의 “징역형을 선고받고”라는 구성요건이 충족될 수 없고, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념을 상정하기도 어려울 뿐 아니라(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결례참조), 범죄의 정도가 중하여 금고 이상의 실형을 선고받은 자는 그 실형의 집행이 끝난 뒤 3년만 지나면 결격사유에 해당하지 않는데 비하여, 범죄에 대한 사회적 비난가능성이 상대적으로 낮아 집행유예를 선고받은 자는 실형의 기간보다 긴 집행유예 기간을 경과한 뒤에도 추가로 3년간 결격사유에 해당하게 되는 불합리한 결과에 이르게 되므로(법제처 2015. 5. 12.회신 15-0196 해석례참조), 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간이 경과한 사람은 「새마을금고법」 제21조제1항제8호에 따른 결격사유에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「새마을금고법」 제85조제3항의 죄를 범하여 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있는 사람은 같은 법 제21제1항제8호에 따른 “징역형 또는 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람”에 해당한다고 할 것입니다.
※ 법령정비 권고사항

○ 현행 「새마을금고법」 제21조제1항제8호는 같은 항의 다른 호와는 달리 실형을 선고받은 경우와 집행유예를 선고받은 경우를 별도로 구분하지 않고 “징역형을 선고받은 경우”로 일괄 규정하고 있어 수범자의 혼란을 초래할 가능성이 있다고 보일 뿐 아니라, “집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람”이라는 부분이 “100만원 이상의 벌금형을 선고받은 경우”를 수식하고 있어 집행종료 및 면제에 관한 형법의 개념에도 맞지 아니하므로, 추후 별도의 입법조치 등을 통하여 「새마을금고법」 제21조제1항제8호에 일괄적으로 규정된 결격사유들을 각각 별개의 호로 나누어 규정하는 방안을 검토할 필요가 있습니다.
질문: 새마을금고의 대의원이 임원선거에 입후보한 경우 그 대의원은 의결권이 없는지 여부(「새마을금고법」 제13조제4항 등 관련)
답변: 「새마을금고법」 제12조제4항제3호에서는 새마을금고(「새마을금고법」 제2조제1항에 따른 “금고”를 말하며, 이하 “금고”라 함) 임원의 선임과 해임에 대해서는 총회의 의결이 있어야 한다고 규정하고 있고,같은 법 제13조제4항에서는 총회에서 금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우에는 그 회원은 의결권이 없다고 규정하고 있으며,같은 법 제16조제1항에서는 회원이 300명을 초과하는 금고는 대통령령으로 정하는 바에 따라 총회를 갈음할 대의원회를 둘 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 대의원회에 관하여는 총회에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바,이 사안은 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것이「새마을금고법」 제13조제4항에 따른 “금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「새마을금고법」 제13조제4항에서는 금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우에는 그 회원은 의결권이 없다고 규정하면서 금고와 특정회원과의 “관련 사항”이 무엇을 의미하는지에 대해서는 새마을금고법령에서 특별한 규정을 두지 않고 있는바, 의결권의 의미와 의결권 제한 제도의 취지를 살펴 “관련 사항”의 의미를 밝히고, 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것이 해당 규정에 따른 “금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우”에 해당하는지 여부를 살펴보아야 할 것입니다.
그런데, 「새마을금고법」 제2조제1항에 따르면 금고는 비영리법인으로서, 같은 법 제9조제5항 본문에서는 회원은 출자좌수에 관계없이 평등한 의결권과 선거권을 가진다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 정관으로 정하는 바에 따라 미성년자 또는 해당 금고의 회원 자격을 유지한 기간이 6개월 미만인 회원에 대하여만 의결권과 선거권을 제한할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 원칙적으로 회원에게 평등한 의결권을 부여하고 법에서 정한 사유에 한정하여 의결권을 제한할 수 있도록 규정하고 있는 「새마을금고법」의 규정의 체계에 비추어 볼 때, 금고 회원의 의결권은 예외적으로 명시적인 규정이 있는 경우에만 제한하여야 하는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, 「새마을금고법」 제9조제5항 단서에 해당하지 않아 통상적으로 의결권을 가지는 회원에 대해서 같은 법 제13조제4항에 따라 “금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우”에는 의결권이 제한될 수 있도록 한 취지는 그 회원이 개인의 이해관계를 위하여 의결권을 행사할 가능성이 있어 금고의 이익을 객관적으로 판단하고 도모하는 것을 기대할 수 없으므로 해당 회원의 의결권을 제한하여 금고와 다른 회원의 이익을 보호하는 데 그 목적이 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 “금고와 특정회원과의 관련 사항”이란 특정한 회원이 개인적인 이해관계를 가지고 금고와 다른 회원의 이익을 침해할 수 있는 사항을 의미한다고 할 것입니다.
다음으로, 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것이 「새마을금고법」 제13조제4항에 따른 “금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우”에 해당하는지 여부를 살펴보면, 금고의 회원은 금고의 관리ㆍ운영에 참여할 수 있는 권리를 가지고(제9조제5항 본문), 금고는 임원의 선임을 필요로 하며(제18조제1항), 임원의 선임은 회원으로 구성된 총회에서 의결하는(제12조제3항ㆍ제4항) 점에 비추어 볼 때, 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것은 금고의 관리ㆍ운영에 참여하는 회원의 고유한 권리를 행사하는 것으로서 회원 개인의 이해관계를 위하여 금고와 다른 회원의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 비록 그가 금고의 임원 선임 결의에서 자신에 대하여 의결권을 행사할 가능성이 있다고 하더라도 선출된 임원은 금고를 위하여 성실히 그 직무를 수행하여야 한다는 점에서(제25조제1항) 그 자체만으로는 금고와 다른 회원의 이익을 침해하는 것으로 보기 어려우므로, 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것은 「새마을금고법」 제13조제4항에 따른 “금고와 특정회원과의 관련 사항”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 금고의 대의원이 임원 선거의 후보자로 등록한 후 임원의 선임을 의결하는 대의원회에서 의결권을 행사하는 것이 「새마을금고법」 제13조제4항에 따른 “금고와 특정회원과의 관련 사항을 의결하는 경우”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
질문: 새마을금고의 이사장으로 선임되었으나 당선무효확인판결이 확정된 경우, 그 임기가 연임 횟수 산정 시 포함되는지 여부(「새마을금고법」 제20조 등 관련)
답변: 「새마을금고법」 제20조제1항본문에서는 금고 이사의 임기는 4년으로 하고, 감사의 임기는 3년으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 이사장은 2차에 한정하여 연임할 수 있다고 규정하고 있는바,이 사안은 금고의 이사장으로 선임되었으나 임기가 개시된 이후에 이사장선임결의무효확인판결이 확정된 경우, 그 임기가「새마을금고법」 제20조제1항단서에 따른 연임 횟수 산정 시 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저,「새마을금고법」 제20조제1항본문에서는 이사의 임기는 4년으로 하고, 감사의 임기는 3년으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서는 이사장은 2차에 한정하여 연임할 수 있다고 규정하면서, 연임 횟수 산정 시 포함되는 임기는 적법하게 선임된 이사장이 수행한 임기에 한정된다는 의미인지, 아니면 부적법하게 선임된 이사장이 실질적으로 수행한 임기까지 포함된다는 의미인지에 관하여는 명문의 규정을 두지 않고 있는바, 연임 횟수 산정 시 포함되는 임기의 의미는 연임 제한 규정의 취지를 살펴 정하여야 할 것입니다.
그런데,「새마을금고법」 제20조제1항단서에서 금고 이사장의 연임을 제한하고 있는 취지는 이사장의 장기 재임에 따른 인사권의 남용이나 금고의 사금고화 등의 부작용을 최소화하면서 경영의 투명성을 제고하려는 데 있고(2001. 7. 24. 법률 제6493호로 일부개정된 「새마을금고법」 국회 검토보고서 및 2005. 8. 4. 법률 제7658호로 일부개정된 「새마을금고법」 국회 검토보고서 참조), 위와 같은 부작용은 이사장이 재임하는 기간 동안에 실질적으로 직무를 수행한 경우라면 그 선임의 적법 여부와는 무관하게 나타날 수 있다는 점에 비추어 볼 때(법제처 2016. 1. 13.회신 15-0829 해석례참조), 이사장의 연임 횟수를 산정하는 경우에는 이사장의 선임이 적법하였는지 여부가 아니라 선임된 이사장이 그 직무를 실질적으로 수행했는지 여부를 그 기준으로 삼아야 한다고 할 것입니다(대법원 2016. 9. 8. 선고 2015다39357 판결례참조).즉, 금고의 이사장을 선임하는 선거에 절차적 또는 내용적 하자가 있어 그 선거가 무효인 경우라고 하더라도 그 선거에서 선임된 이사장이 실제로 그 직무를 수행하는 데에는 법적으로 장애가 없는 경우가 있을 수 있고 이사장으로서 그 임기를 마친 후에야 해당 선거가 무효였음이 밝혀지는 경우도 있을 수 있으므로, 금고의 이사장으로서 한 행위의 법적 효력은 별론으로 하더라도 이사장으로서 활동했다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니라고 할 것인바, 금고의 이사장으로 선임되었으나 임기가 개시된 이후에 이사장선임결의무효확인판결이 확정된 경우 그 임기도 연임 횟수 산정 시 포함하는 것이 위와 같은 연임 제한 규정의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
나아가, 적법하게 선임된 금고의 이사장의 임기만이 연임 횟수 산정 시에 포함되고 부적법하게 선임된 이사장의 임기는 연임 횟수 산정 시에 포함되지 않는다고 보는 것은, 적법한 절차에 따라 선임되어 이사장의 직무를 수행한 사람은 연임 횟수 제한을 받고, 법령이나 법령에 따른 행정처분 등을 위반한 선거에 따라 이사장으로 선임된 사람은 연임 횟수 제한에서 제외되어 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다는 점도 이 사안을 해석함에 있어서 고려하여야 할 것입니다(법제처 2016. 1. 13.회신 15-0829 해석례참조).따라서, 금고의 이사장으로 선임되었으나 임기가 개시된 이후에 이사장선임결의무효확인판결이 확정된 경우, 그 임기는 「새마을금고법」 제20조제1항 단서에 따른 연임 횟수 산정 시 포함된다고 할 것입니다.
질문: 시ㆍ도의회는 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도 사무에 대하여 직접 감사를 할 수 없는지 여부(「지방자치법」 제43조 관련 등)
답변: 「지방자치법」 제2조제1항에서는 지방자치단체는 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도(제1호)와 시, 군, 구(제2호)의 두 가지 종류로 구분한다고 규정하고 있고,같은 법 제41조제3항전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시ㆍ도의 사무에 대하여 국회와 시ㆍ도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시ㆍ도의회와 시ㆍ군 및 자치구의회가 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항에서는 같은 조 제1항의 감사 또는 조사와 같은 조 제3항의 감사를 위하여 필요한 사항은「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고,「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함함. 이하 같음)에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있습니다.
또한,「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에서는 감사 대상 기관으로「지방자치법」 제104조제2항과 제3항에 따라 위임ㆍ위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관을 규정하면서 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우만 해당한다고 규정하고 있는바,이 사안은 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도 사무에 대하여 시ㆍ도의회는 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 직접 감사를 할 수 있는지, 아니면 같은 법 시행령 제42조제1항제5호에 따라 감사를 할 수 없는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 할 것인바(대법원 2016. 6. 10. 선고 2016두33186 판결례참조), 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 시ㆍ도로부터 위임받아 처리하는 사무에 대하여 직접 감사하기로 한 경우에도 같은 법 시행령 제42조제1항제5호를 근거로 감사를 할 수 없는 것인지 여부는 같은 법 제41조제3항 및 같은 법 시행령 제42조제1항의 내용과 입법 연혁 및 입법 취지 등을 고려하여 판단하여야 할 것입니다.
그런데, 1989년 12월 30일 법률 제4162호로 개정되어 1990년 1월 1일부터 시행된 「지방자치법」 제36조제1항에서 지방의회는 해당 지방자치단체의 사무를 감사할 수 있다고 규정함에 따라, 이를 구체화하기 위하여 1991년 4월 1일 대통령령 제13336호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법 시행령」 제17조의3제1항제1호에서는 행정사무 감사의 대상 기관으로 해당 지방자치단체를 규정하게 되었고, 같은 항 제5호에서는 지방자치단체에 위임 또는 위탁된 사무를 감사 대상에서 제외한다고 규정하게 되었는바, 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 감사하는 경우 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에 따라 시ㆍ군ㆍ구에 위임된 시ㆍ도 사무는 감사 대상에서 제외된다고 보아 시ㆍ도의회는 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 없다고 볼 여지도 있습니다.
그러나, 지방자치단체를 감사하는 권한을 둘러싼 갈등이 발생하자 이를 입법적으로 해결하기 위하여 1994년 3월 16일 법률 제4741호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」 제36조제3항(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」에서 제41조제3항으로 조문 이동됨)에서는 국회와 시ㆍ도의회가 국가 사무와 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사할 수 있다고 규정하게 된 점에 비추어 볼 때(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되어 같은 날 시행된 「지방자치법」 제4차 국회 법제사법위원회 회의록 참조), 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 있다는 점은 명문의 규정을 두어 입법적으로 해결되었다고 보아야 할 것입니다.
다음으로, 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사하는 것은 법률에서 시ㆍ도의회에 부여한 감사 권한에 근거한 것이므로, 시ㆍ도의회가 시ㆍ도 사무를 위임받아 처리하는 시ㆍ군ㆍ구를 직접 감사하기로 한 경우에 대통령령인 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호를 근거로 감사할 수 없다고 보는 것은 상위법령인 「지방자치법」 제41조제3항의 문언과 입법 취지에 반하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
따라서, 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도 사무에 대하여 시ㆍ도의회는 「지방자치법」 제41조제3항 전단에 따라 직접 감사를 할 수 있다고 할 것입니다.
※ 법령 정비 의견 ※「지방자치법」 제41조제3항 전단에서는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무에 대하여 시ㆍ도의회가 직접 감사할 수 있다고 규정하고 있는데, 「지방자치법 시행령」 제42조제1항제5호에서는 감사 대상 기관으로 같은 법 제104조제2항과 제3항에 따라 위임ㆍ위탁된 사무를 처리하는 단체 또는 기관을 규정하면서 지방자치단체에 위임ㆍ위탁된 사무는 제외한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제41조제3항 전단에 따라 시ㆍ도의회가 시ㆍ군ㆍ구 및 그 장이 위임받아 처리하는 시ㆍ도의 사무에 대하여 직접 감사하기로 한 경우에도 같은 법 시행령 제42조제1항제5호에 따라 시ㆍ군ㆍ구를 감사할 수 없는지 여부에 대하여 해석상 논란의 소지가 있으므로 이를 명확히 정비할 필요가 있습니다.