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질문: 보상금 환수 시 국세체납처분의 예에 의하여 국가를 대신해 이를 징수하는 행정기관이 누구인지 여부(「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제18조 등 관련)
답변: 「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제18조제1항에 따르면 국가는 이 법에 의한 보상금 등을 지급받은 자가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 보상금을 지급받거나, 잘못 지급된 경우에는 그 보상금 등의 전부 또는 일부를 환수하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에 의하여 보상금 등을 반납할 자가 기한 이내에 해당 금액을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 경우 국가 중 어떤 기관이 강제징수를 할 수 있는지가 문제가 된다고 할 것입니다.
우선,「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제4조제1항에서는 특수임무수행자 및 그 유족에 대한 보상 등에 관한 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 국무총리소속하에 특수임무수행자보상심의위원회(이하 “보상심의위원회”라 함)를 둔다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제9조제1항에서는 보상심의위원회의 사무를 처리하기 위하여 국방부에 특수임무수행자 보상지원단(이하 “보상지원단”이라 함)을 둔다고 규정하고 있으며,같은 법 제10조부터 제12조까지는 특수임무수행자 및 그 유족으로서 보상금을 지급받고자 하는 자는 보상심의위원회에 보상금 지급 신청을 하여야 하고, 보상심의위원회는 지급신청을 받은 날부터 5월 이내에 그 지급여부와 금액을 결정하여야 하되, 지급하거나 지급하지 아니하기로 결정한 때에는 30일 이내에 결정서정본을 신청인에게 송달하도록 규정하고 있습니다.
또한,「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제14조에서는 보상결정서정본을 송달받은 신청인이 보상금을 지급받고자 할 때에는 그 결정에 대한 동의서를 첨부하여 보상심의위원회에 지급신청을 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제23조에서는 보상심의위원회가 결정한 보상금은 보상심의위원회가 지급하되 그 실무는 국고에 위탁하여 처리하게 할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제17조에서는 보상금등의 지급에 관한 소송은 보상심의위원회의 지급 또는 기각의 결정을 거친 후에 한하여 제기할 수 있다고 하여 결정전치주의를 취하고 있고,같은 법 제17조의2에서는 보상금의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여「민사소송법」의 규정에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다고 규정하고 있는바,위의 각 규정의 취지와 내용, 보상심의위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 특수임무수행자로 인정되어야만 비로소 보상금 등의 지급대상자로 확정될 수 있는 점, 이와 같은 보상심의위원회의 보상금 지급결정은「행정소송법」 제2조제1호의 처분에 해당하여 그 결정에 대한 불복은 보상심의위원회를 대상으로 할 수 있는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두6554 판결례,대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결례 참조), 보상심의위원회는 보상금 등 지급 신청에 관하여 그 지급여부를 스스로 결정할 수 있는 권한 및 그 결정서정본을 신청인에게 송달할 수 있는 권한이 있어 스스로 결정한 의사를 외부에 표시하는 권한을 갖고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 보상심의위원회는 행정청의 성격을 갖는 합의제 행정기관에 해당한다고 할 것입니다.
그런데,「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제18조제1항에서는 국가는 보상금 등을 지급받은 자가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 보상금 등의 지급을 받거나 잘못 지급된 경우에는 그 보상금 등의 전부 또는 일부를 환수하여야 한다고 규정하고 있는바, 위에서 살펴본 보상금 등의 지급 및 환수절차를 종합적으로 고려할 때, 보상금 등의 지급에 대한 권한을 갖는 자가 지급된 보상금 등에 대한 환수권 역시 갖는다고 보는 것이 합리적인 해석이라 할 것이므로, 국가를 대신해 환수를 명하거나 강제징수를 할 수 있는 권한을 가지는 행정기관은 보상심의위원회라 할 것입니다.
따라서, 「특수임무수행자 보상에 관한 법률」 제18조제2항에 따르면 보상금등을 반납할 자가 기한이내에 해당 금액을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있는데, 이 경우 징수권자는 보상심의위원회가 된다고 할 것입니다.
질문: 보호구역에서 한 필지에 200제곱미터 미만 건축물 5동을 신축하는 경우에 국방부장관 등과의 협의를 하지 않아도 되는지의 여부(「군사기지 및 군사시설 보호법」 제13조제1항 등 관련)
답변: 「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제2조제6호에서는 군사기지 및 군사시설 보호구역(이하 “보호구역”이라 함)을 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 국방부장관이같은 법 제4조 및 제5조에 따라 지정하는 구역으로서 통제보호구역 및 제한보호구역을 말한다고 정의하고 있습니다.
한편, 군사기지법 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 보호구역 안에서 주택의 신축ㆍ증축 등에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장ㆍ관리부대장(이하 “관할부대장등”이라 함)과 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 협의하지 않아도 된다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제13조제3항제7호에서는같은 법 제13조제1항각 호 외의 부분 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 하지 않아도 되는 사항의 하나로「건축법」 제14조제1항 및 제16조제2항에 따른 신고의 대상이 되는 행위를 규정하고 있고, 군사기지법 시행령 제13조제3항 단서에서는 같은 항 제7호의 경우 폭발물 관련 군사시설이 있는보호구역 안에서는 협의대상이 된다고 규정하고 있습니다.
그리고「건축법」 제11조에서는 건축허가에 대하여 규정하고 있으며,같은 법 제14조제1항에서는 건축허가 대상 건축물이라 하더라도「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함)에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 제2종 지구단위계획구역에서의 건축이 아닌 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축 등에 해당하는 경우에는 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
우선, 군사기지법 시행령 제13조제3항에서 건축신고의 대상이 되는 행위 등에 대하여 협의를 하지 않아도 되는 것으로 규정한 취지는 보호구역의 지정으로 토지이용규제 등을 받는 지역에 대하여 보호구역의 보호ㆍ관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위에서 해당 지역의 발전과 주민 편익을 도모하려는 취지로 볼 수 있습니다.
이와 같이 군사기지법상의 보호구역에서의 건축물의 건축에 관한 행정기관의 허가등에 대하여 국방부장관 또는 관할부대장등의 협의가 필요한 대상인지에 대한 판단과 관련하여 군사기지법에서 특별하게 제한할 수 있는 규정을 두지 않으면서 군사기지법 시행령 제13조제3항제7호에서 단지「건축법」 제14조제1항등에 따른신고의 대상이 되는 행위라고 규정하고 있으므로,「건축법」상의 해당 신고 대상에 해당되면 군사기지법상의 협의를 하지 않아도 되는 행위에 해당된다고 할 것입니다(2008. 12. 30. 08-0389 법제처 해석례 참조). 그리고「건축법」 제14조제1항제2호에서 건축신고 대상의 하나로국토계획법상의 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 제2종 지구단위계획구역에서의 건축이 아니면서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축을 규정하고 있는데, 이 연면적의 산정방식과 관련하여서는「건축법」 제84조 및같은 법 시행령 제119조제1항제4호에서 연면적은 “하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계”로 하도록 규정하고 있으므로,건축법 제14조제1항제2호에서 건축신고의 대상이 되는지를 판단함에 있어서의 건축물의 “연면적”은 각각의 건축물별로 산정하여야 할 것입니다.
그렇다면, 하나의 필지에 여러 동의 건축물을 건축하는 경우라 하더라도「건축법」 제14조제1항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 건축 연면적은 건축하는 각각의 건축물의 연면적을 의미한다고 할 것이고, 위와 같이 건축신고의 대상이 되는 행위에 대하여 군사기지법상의 특수성을 이유로 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의하여야 하는 대상이라고 해석하는 것은 법령 규정의문언에서 나타난 뜻을 넘는 것이어서 받아들이기 어렵다 할 것입니다.
다만, 건축신고 대상 건축물의 건축행위라고 하더라도 해당 건축행위가 행해지는 지역이 군사기지법 시행령 제13조제3항 각 호 외의 부분 단서에 따른 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안이라면 협의대상이 될 수는 있습니다.
따라서,국토계획법에 따른 관리지역 또는 농림지역이면서 군사기지법상의 보호구역인 지역에서 한 필지에 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물 두 동 이상의 신축으로서 그 건축 연면적의 합이 200제곱미터 이상이 되는 건축물을 건축하는 건축신고를 받은 행정기관의 장은 군사기지법 제13조제1항 단서 및같은 법 시행령 제13조제3항제7호에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 하지 않아도 됩니다.
질문: 분묘기지권이 설정된 토지를 국유재산으로 취득할 수 있는지 여부(「국유재산법」 제11조제1항 등 관련)
답변: 「국유재산법」 제11조제1항에서는 판결에 따라 취득하는 경우를 제외하고는 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 국유재산으로 취득하지 못한고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 분묘기지권이 설정되어 있는 토지를 국유재산으로 취득할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.
살피건대,「국유재산법」 제11조제1항에서 사권이 설정된 재산을 국유재산으로 취득하지 못하도록 한 것은 사권으로 인하여 해당 재산의 사용ㆍ처분이 제한될 수 있는 가능성과 사권으로 인한 분쟁의 여지를 미연에 차단함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리ㆍ처분이라는같은 법의 입법목적을 달성하기 위한 취지라고 보아야 할 것인바, 그렇다면 여기서 말하는 “사권”이란 그 사권의 내용에 따라 해당 재산의 사용ㆍ수익ㆍ처분권이 그 권리자에게 귀속됨으로써 소유자의 사용ㆍ수익ㆍ처분권이 제한되는 사법상 일체의 권리라고 보는 것이같은 법의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.
그런데, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리로서 관습상 인정되는 지상권 유사의 물권이라고 할 것인바(대법원 1982. 1. 21. 선고 81다1220 판결;대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결참조), 분묘기지권이 설정된 경우에는 분묘기지권자가 그 분묘의 관리, 제사봉행 등을 위하여 해당 토지를 배타적으로 사용할 수 있는 권원을 취득한다는 점에서「민법」 제279조에서 규정한 지상권과 사실상 동일하다고 할 것이므로, 분묘기지권은「국유재산법」 제11조제1항에서 말하는 “사권”에 해당한다고 보는 것이 타당할 것입니다.
따라서, 분묘기지권이 설정되어 있는 토지는 그 분묘기지권이 소멸된 후가 아니면 국유재산으로 취득할 수 없다고 할 것입니다.
질문: 부정당업자의 입찰참가자격 제한 사유인 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 인정범위(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조등 관련)
답변: 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제27조에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하며, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰 참가자격을 제한하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 국가계약법 시행령 제76조제1항 본문에 따르면 계약상대자, 입찰자 또는같은 법 시행령 제30조제2항에 따라 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 “계약상대자등”이라 함)나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는국가계약법 제27조제1항에 따른 부정당업자(이하 “부정당업자”라 함)인 해당 계약상대자등에게같은 법 제27조제1항에 따라 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 본문 제10호에서 “입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계공무원에게 뇌물을 준 자”라고 규정하고 있을 뿐 “뇌물을 준 자”의 범위에 관하여구체적으로 명시하지 않고 있는바,이 사안에서와 같이 A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는「형법」 제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우(C는 기소되지 않음), A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.
먼저,국가계약법 제27조제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이같은 법 시행령 제76조제1항각 호의 규정이므로 같은 항 제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다 할 것입니다(대법원 2000. 10. 13, 선고 99두3201 판결참조).살피건대,국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하는 법률(제1조)로서 이러한 국가계약법 상 “입찰참가자격 제한”은 계약의 공정하고 적정한 이행 확보를 위하여 부정당업자에게 부과되는 행정제재의 성격을 가지는 반면,「형법」상 형벌은 범죄에 대한 법효과로서 범죄자에 대하여 법익을 박탈하는 형사제재인바, 이와 같이 행정제재와 형사제재는 그 제재 목적 및 법효과를 달리하는 것이므로 행정제재 대상과 형사제재 대상이 반드시 일치한다고 할 수 없는 점, 국가계약법 시행령 제76조제1항 제10호에서 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”를「형법」 제133조제1항의 “뇌물공여죄를 범한 자”로 한정하여 규정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”가「형법」 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”만을 의미한다고 해석하는 것은국가계약법상 입찰참가자격 제한제도의 입법취지에 부합하지 아니한다고 할 것입니다.
만약, 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “뇌물을 준 자”를형법 제133조제1항의 “뇌물을 공여한 자”로 제한적으로 해석할 경우, 계약상대자등이 “뇌물공여죄”로 처벌받을 경우에만 같은 법 시행령 제76조제1항제10호에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한이 검토될 수 있다는 결론에 이르게 되는데, 이와 같이 한정하여 해석하게 되면 행위자는 직접 뇌물을 교부하기 보다는 위험성이 덜한 제3자를 통해 뇌물 공여를 시도하는 탈법을 조장할 우려가 있다고 할 것입니다.
또한,「형법」 제133조제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받은 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자에게 뇌물을 교부한 행위나 관계공무원에게 뇌물을 직접 공여한 행위 모두 “공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위”로서 비난가능성의 정도에서 차이가 없는 점, 특히, 이 사안에서 제3자인 B가 뇌물을 수뢰할 자에게 뇌물을 전달하였다는 점에 비추어 볼 때, A는 부정당업자로서 입찰참가자격이 제한된다고 보는 것이 입찰참가자격 제한 제도의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.
따라서, A가 공무원 C에게 뇌물을 교부하기 위하여 공무원 B에게 뇌물을 교부하였고, B를 통하여 C에게 위 뇌물을 전달하였으나 C가 뇌물을 A에게 반환함으로써 A는「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물교부죄”로 벌금형 판결을, B는「형법」제133조제2항의 “제3자뇌물취득죄”로 벌금형 판결을 각각 받아 확정된 경우, A는 국가계약법 시행령 제76조제1항제10호의 “관계공무원에게 뇌물을 준 자”에 해당한다고 할 것입니다.
질문: 비행안전구역 내 군사시설의 설치 시 구역의 표면높이 제한을 받는지 여부(「군사기지 및 군사시설 보호법」 제10조제1항제2호 관련)
답변: 「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제2조제8호에서는 “비행안전구역”이란 군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이같은 법 제4조 및 제6조에 따라 지정하는 구역으로 규정하고 있고,같은 법 제10조제1항각 호 외의 부분 본문에서는 누구든지 비행안전구역 안에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 해서는 안 된다고 규정하면서 같은 항 제1호 본문에서는 제1구역의 금지 행위로 군사시설(민간항공기의 항행을 지원하기 위한 항행안전시설을 포함함)을 제외한 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는 제2구역부터 제6구역까지의 금지 행위로 그 구역의 표면높이 이상인 건축물의 건축, 공작물ㆍ식물이나 그 밖의 장애물의 설치ㆍ재배 또는 방치를 규정하고 있습니다.
그리고「군사기지 및 군사시설 보호법 시행령」(이하 “군사기지법 시행령”이라 함) 별표 5 제1호에서는 국방부장관은 군사기지법 제10조제1항제1호에 따라 제1구역에 군사시설을 설치하는 경우 활주로 및 유도로 등 활주로 보조시설(가목), 무지향표지시설(NDB), 전방향표지시설(VOR) 등 항행안전시설(나목), 활주로 관리반(다목) 등을 제외한 시설로서 항공기의 비행 안전을 저해하는 군사시설이 설치되지 않도록 해야 한다고 규정하고 있는바,이 사안은 군사기지법 시행령 별표 5 제1호 각 목에 따른 군사시설(이하 “항행안전시설등”이라 함)이 군사기지법 제10조제1항제2호에 따라 제2구역부터 제6구역까지의 비행안전구역에서 해당 구역의 표면높이 이상으로 건축 또는 설치ㆍ재배ㆍ방치(이하 “건축등”이라 함)를 해서는 안 되는 건축물 또는 공작물ㆍ식물ㆍ그 밖의 장애물(이하 “건축물등”이라 함)에 해당하는지에 관한 것입니다.
먼저 법령을 해석할 때에는 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 ), 군사기지법 제10조제1항제1호 본문 및 같은 법 시행령 별표 5 제1호에서는 건축등을 해서는 안 되는 건축물등에서 항행안전시설등을 명백히 제외하고 있는 반면, 같은 항 제2호에서는 구역의 표면높이 이상으로 건축등이 제한되는 대상에서 항행안전시설등을 제외하는 것으로 규정하고 있지 않으므로 같은 규정에 따른 건축물등은 항행안전시설등을 포함한 모든 건축물등을 말하는 것이 명백합니다.
한편 군사기지법 제10조제1항제2호에 따른 건축물등에 항행안전시설등이 포함되지 않는 것으로 해석한다면 군용항공기의 비행안전에 필수적인 항행안전시설등이 원활하게 설치될 수 없어 정상적인 항공기 운용에 장애가 발생할 수 있다는 의견이 있습니다.
그러나 군사기지법 제10조제5항에서는 관할부대장 등은 같은 조 제2항제2호에도 불구하고 비행안전에 지장을 초래하지 않는 범위에서 각 기지별 지역의 특수성을 고려해 항공작전기지의 비행안전구역 표면높이 이상인 건축물등의 건축등을 허용할 수 있다고 규정하면서 같은 법 시행령 별표 5 제3호에서 그 판단의 기준을 규정하고 있어 관할부대장 등은 필요한 경우 그 판단기준에 따라 제2구역부터 제6구역까지의 비행안전구역에서도 해당 구역의 표면높이 이상인 건축물등의 건축등을 허용할 수 있으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 항행안전시설등은 군사기지법 제10조제1항제2호에 따라 제2구역부터 제6구역까지의 비행안전구역에서 그 구역의 표면높이 이상으로 건축등을 해서는 안 되는 건축물등에 해당합니다.
※ 법령정비 권고사항군사기지법 제10조제1항제2호에 따라 제2구역에서 제6구역까지의 비행안전구역에서 해당 구역의 표면높이 이상으로 건축등을 할 수 없는 건축물등에 항행안전시설등이 포함되는지 여부를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
질문: 사관학교에 군인, 군무원이 아닌 특정직 공무원이 임용될 수 있는지 여부(「사관학교 설치법」 제6조의2 관련)
답변: 「국군조직법」 제16조제1항에서는 국군에 군인 외에 군무원을 둔다고 규정하고 있는 반면,「사관학교 설치법」 제6조의2에서는 일반학 과정 및 대학원 석사과정의 교육을 담당하는 사람 중 군인ㆍ군무원이 아닌 사람은 특정직공무원으로 하고, 그 보수ㆍ연수ㆍ신분보장 등에 관해서는「교육공무원법」등을 준용한다고 규정하고 있는바,이 사안은 국군에 군인 외에 군무원을 두도록 한「국군조직법」 제16조제1항에도 불구하고 사관학교에 군인이나 군무원이 아닌 사람을「사관학교 설치법」 제6조의2에 따라 일반학 과정 및 대학원 석사과정의 교육을 담당하는 특정직공무원으로 둘 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조),「사관학교 설치법」 제5조제1항에서는 사관학교에 교장 외에 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 “공무원”과 군인, 군무원을 둔다고 규정하고 있고,같은 법 제6조의2에서는 일반학 과정 및 대학원 석사과정의 교육을 담당하는 사람 중 군인ㆍ군무원이 아닌 사람은 특정직공무원으로 한다고 규정하고 있는바, 군인이나 군무원이 아닌 사람으로서 일반학 과정 및 대학원 석사과정의 교육을 담당하는 사람을 “공무원”의 한 종류인 “특정직공무원”으로 둘 수 있는 것이 문언상 명백하다고 할 것입니다.
그리고, 「사관학교 설치법」 제6조의2는 일반적인 국군조직 내의 군인ㆍ군무원과는 차별되는 능력이 요구되는 일반학 과정 및 대학원 석사과정을 담당하는 교수에게 특별히 교육공무원 수준의 보수ㆍ연수ㆍ신분보장 등을 함으로써 우수한 자질과 능력을 갖춘 외부 인력을 교수 요원으로 확보하려는 것이므로(1997. 1. 13. 법률 제5265호로 일부개정되어 1997. 1. 13. 시행된 사관학교 설치법 개정이유서 참조), 이러한 입법 취지를 달성하기 위하여 사관학교는 일반적인 국군 조직의 구성원에 관하여 정하고 있는 「국군조직법」 제16조제1항에도 불구하고 「사관학교 설치법」 제6조의2에 따라 군인이나 군무원이 아닌 사람을 일반학 과정 및 대학원의 석사과정의 교육을 담당하는 특정직공무원으로 둘 수 있다고 할 것입니다.
한편, 「국군조직법」 제16조제1항에서는 국군에 군인 외에 군무원을 둔다고 규정하고 있기 때문에 국군 조직에 해당하는 사관학교는 군인ㆍ군무원 외에 다른 자를 채용할 수 없다는 의견이 있을 수 있으나, 해당 규정은 국군 조직의 구성원으로서 전시와 평시를 막론하고 군에 복무하는 사람인 군인 외에도 군무원을 추가로 둘 수 있다고 규정하고 있는 것일 뿐, 국군 조직의 구성원을 군인과 군무원으로만 한정하여 그 외의 사람을 두는 것까지 배제하는 규정이라고 해석하기는 어려울 것입니다.
따라서, 국군에 군인 외에 군무원을 두도록 한 「국군조직법」 제16조제1항에도 불구하고 사관학교에 군인이나 군무원이 아닌 사람을 「사관학교 설치법」 제6조의2에 따라 일반학 과정 및 대학원 석사과정의 교육을 담당하는 특정직공무원으로 둘 수 있다고 할 것입니다.
질문: 상비병력 규모의 유동성 여부(「국방개혁에 관한 법률」 제25조제1항 관련)
답변: 「국방개혁에 관한 법률」(이하 “국방개혁법”이라 한다) 제25조제1항에서는 국군의 상비병력 규모는 군구조의 개편과 연계하여 2020년까지 50만명 수준을 목표로 한다고 하고 있고, 같은 조 제5항에서는 제1항에 따른 연도별 상비병력의 규모에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 해당 위임에 따른같은 법 시행령 제14조제1항에서는 국방부장관은같은 법 제25조제1항에 따라 2020년까지 국군의 상비병력 규모를 50만명 수준으로 유지하기 위하여 그 상비병력 규모를 연차적으로 감축하여 2010년까지 64만명 수준, 2015년까지 56만명 수준이 되도록 하여야 한다고 규정하고 있는바,같은 법 제25조제1항에서 “50만명 수준”이란 “50만명에서 일정 부분 가감이 인정되는 정도”를 의미하는 것인지, 아니면 “50만명을 상한으로 하여 그 이하”만을 의미하는 것인지의 여부가 문제됩니다.
우선, 해당 규정의 문리적 의미에 대하여 살펴보면, 일반적으로 “수준”이란 “사물의 가치나 질 따위의 기준이 되는 일정한 표준이나 정도”를 의미하는 것으로서, 이는 특정한 수치나 계량화된 기준에 정확히 일치하는 것을 의미하는 것이 아니라, 해당 기준에 근접한 가치나 질을 의미하므로, 일정한 범위 안에서 가감이 인정된다 할 것인바, 국방개혁법 제26조제1항 및 같은 법 시행령 제7조제1항에서 “간부의 규모는 ～100분의 40 이상 수준” 또는 “국방부 소속 공무원의 비율을 ～100분의 70 이상” 등과 같이 “～이상” 또는 “～이하” 등으로 명시하지 않은 한, “～수준”이라는 용어는 그 이하이거나 이상인 경우의 둘 중 하나로만 한정하는 것이 아니라, 일정한 범위 안에서 기준치를 초과하거나 미달한 경우에도 해당 수준에 포함될 수 있다 할 것입니다.
다음으로,국방개혁법 제25조제1항의 취지와 상비병력 규모 50만명에 대하여 유동성이 인정되는지의 여부에 대하여 살펴보면, 해당 규정에서 국군의 상비병력 규모를 2020년까지 50만명 수준을 목표로 하도록 규정한 것은 군 구조를 기술집약형으로 개선하고, 저비용ㆍ고효율의 국방관리체제로 혁신(제2조)하기 위하여 상비병력의 규모를 감축함으로써 안보환경 및 국내외 여건 변화와 과학기술의 발전에 따른 전쟁양상의 변화에 능동적으로 대처할 수 있도록 하기 위한 것입니다(제1조).또한,국방개혁법 제25조제2항에서는 제1항에 따른 목표 수준을 달성하기 위한 단계별 목표수준을 정할 때에는 북한의 대량살상무기와 재래식 전력의 위협평가, 남북간 군사적 신뢰구축 및 평화상태의 진전 상황 등을 고려하여야 하고, 이를 매 3년 단위로국방개혁기본계획에 반영하도록 하고 있으며,같은 법 시행령 제14조제3항에서는 연도별 상비병력 규모를 국방개혁기본계획에 명시할 때에는 2020년까지의 순차적 목표를 달성할 수 있도록 적정한 수준으로 안분하되, 안보환경ㆍ무기ㆍ장비의 전력화 수준, 각 군의 병력소요, 작전ㆍ전투 능력 및 군 구조 개편 정도 등을 고려하도록 하고 있습니다.
위 관련 규정을 종합하면,국방개혁법 제25조제1항은 2020년까지 감축해야 할 국군의 상비병력의 규모를 “50만명 수준”으로 정하여 미래예측적 목표치를 정한 것으로서, 해당 목표 수준을 달성하기 위한 단계별 목표수준을 정함에 있어서 “북한의 대량살상무기와 재래식 전력의 위협평가, 남북간 군사적 신뢰구축 및 평화상태의 진전 상황” 등을 고려하도록 함에 따라 해당 국내외적 고려 요인에 특별한 변수가 있는 경우에는 해당 목표치에 있어서도 일정 부분 변동이 있을 수 있다 할 것인바, 이에 따라같은 법 제25조제1항 및같은 법 시행령 제14조제1항에 따른 “50만명 수준”, “64만명 수준”, “56만명 수준” 등의 기준은 일정 부분 유동적인 목표치로 보아야 할 것입니다.
따라서국방개혁법 제25조제1항에서 “50만명 수준”이란 “50만명에서 일정 부분 가감이 인정되는 정도”를 의미한다 할 것입니다.
질문: 시제품생산을 포함하지 않는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발계약에 지체상금 한도가 적용되는지 여부(「방위사업법 시행령」 제61조제4항 관련)
답변: 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데,(각주:대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례참조 )「방위사업법 시행령」 제61조제4항에서는「방위사업법」 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 위하여 “시제품생산을 하게 하는 계약의 경우” 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부해야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다고 규정하고 있으므로 지체상금의 총액 한도를 적용받는 계약은 “시제품생산을 하게 하는 계약”으로 한정되는 것이 문언상 명백합니다.
그런데「방위사업법」 제18조제4항에서는 방위사업청장은 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행할 때 일반업체 등으로 하여금 “연구” 또는 “시제품생산”을 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 방위사업청장이 같은 조 제4항에 따른 연구 또는 시제품생산을 하게 한 때에는 “연구비” 또는 “시제품생산비”를 지급해야 한다고 규정하고 있는 것에 비추어볼 때「방위사업법」에서는 “연구” 및 “시제품생산”을 명확하게 구분하여 규정하고 있습니다.
그리고「방위사업법 시행규칙」 제10조제1항에 따르면 무기체계의 연구개발은 “탐색개발단계”(제1호), “체계개발단계”(제2호), “양산단계”(제3호)에 따라 수행되는데, 이 사안의 “탐색개발단계”는 무기체계의 핵심부분에 대한 기술을 개발하고 기술의 완성도 및 적용 가능성 등을 확인하여 “체계개발단계로 진행할 수 있는지를 판단하는 단계”로서 시제품을 생산하는 체계개발단계 전(前) 단계로 시제품생산을 포함하지 않는 것이 명백합니다.
또한 높은 기술요구도에 따른 개발의 불확실성과 장기간 소요되는 개발기간 등의 부담을 안고 있는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 활성화하기 위해서는 지체상금 상한제를 도입할 필요성이 크다고 하더라도 지체상금의 한도에 대해 별도로 규정하고 있지 않은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 상의 일반적인 국가계약과의 형평성을 고려하여 「방위사업법 시행령」 제61조제4항에서는 무기체계 및 핵심기술의 연구개발계약 중 “시제품 생산”을 포함하는 계약의 경우에만 지체상금 총액의 한도가 적용되도록 하였다는 점을 고려할 때(각주: 2016. 3. 31. 대통령령 제27079호로 개정된 「방위사업법 시행령」 개정이유서 및 제3차 규제개혁점검회의 결과 참조 ) 해당 규정은 엄격히 적용되어야 합니다.
＜관계 법령＞「방위사업법」제46조(계약의 특례 등) ① 정부는 방산물자와 무기체계의 운용에 필수적인 수리부속품을 조달하거나 제18조제4항에 따라 연구 또는 시제품생산(이와 관련된 연구용역을 포함한다)을 하게 하는 경우에는 단기계약ㆍ장기계약ㆍ확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있다. 이 경우 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 관계법령의 규정에 불구하고 계약의 종류ㆍ내용ㆍ방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.② ～ ⑤ (생 략)「방위사업법 시행령」제61조(계약의 종류ㆍ내용 및 방법 등) ① ~ ③ (생 략)④ 법 제46조제1항에 따라 무기체계 및 핵심기술의 연구개발을 수행하기 위하여 시제품생산(함정 및 전장정보관리체계 등 무기체계의 특성상 시제품 자체가 전력화되는 경우를 포함한다)을 하게 하는 계약의 경우에 정당한 이유없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자가 납부하여야 하는 지체상금의 총액은 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액을 한도로 한다.「방위사업법 시행규칙」제10조(연구개발의 절차 등) ① 법 제18조에 따른 무기체계의 연구개발은 다음 각 호의 단계에 따라 수행한다. 다만, 기술의 진부화(陳腐化) 방지, 효율적인 연구개발 및 전력화 시기 충족 등을 위하여 필요한 경우에는 위원회의 심의를 거쳐 다음 각 호의 단계를 통합하거나 일부를 생략하여 수행할 수 있다.1. 탐색개발단계: 무기체계의 핵심부분에 대한 기술을 개발(기술 검증을 위한 시제품 제작을 포함한다)하고, 기술의 완성도 및 적용 가능성을 확인하여 체계개발단계로 진행할 수 있는지를 판단하는 단계2. 체계개발단계: 무기체계를 설계하고, 그에 따른 시제품을 생산하여 시험평가를 거쳐 양산에 필요한 국방규격을 완성하는 단계3. 양산단계: 체계개발단계를 거쳐 개발된 무기체계를 양산하는 단계② ～ ⑩ (생 략)⑪ 핵심기술의 연구개발은 기초연구단계, 응용연구단계 및 시험개발단계로 구분하여 수행하며, 단계별 연구개발의 내용은 방위사업청장이 정한다.
질문: 영내 관사에 거주하는 직업군인인 경우 영내 주소를 기준으로 주민등록이 가능한지 여부 등(「주민등록법」 제6조제2항 등 관련)
답변: 가. 질의 가에 대하여「주민등록법」 제6조제1항에서 시장ㆍ군수 또는 구청장은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할 구역에 주소나 거소(이하 “거주지”라 함)를 가진 자를 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따라 영내에 기거하는 군인은 그가 속한 세대의 거주지에서 본인이나 세대주의 신고에 따라 등록하도록 되어 있습니다.
우선,「주민등록법」 제6조제2항을 규정한 취지를 살펴보면,「주민등록법」 제6조제2항은 영내 주소를 기준으로 하여서는 주민등록 자체가 불가능하다는 의미가 아니라,「병역법」에 따라 징집ㆍ소집 등에 의하여 입영하게 되어 영내에 기거하게 되는 때에는 통상 그가 속한 세대 전체가 주소 또는 거소를 옮기지는 아니하므로 세대의 거주지가 별도로 있는 군인은 영내에서 30일 이상 거주하더라도 영내 주소가 아닌 그가 속한 거주지를 기준으로 주민등록을 하라는 의미이고, 이러한 경우 군인이 기거하는 장소가 일반적으로 주거를 목적으로 하는 주소지라 하기 어렵다는 점과 집단적으로 영내에 기거하는 군인의 경우를 지역의 주민으로 보기 어려워 주민등록에 의한 행정적인 관리가 어렵다는 점 등을 고려(법제처 2006. 8. 11. 회신 06-0157 및 법제처 2006. 8. 11.회신 06-0178 해석례참조)한것으로 보입니다.
그런데, 군 복무를 하게 되는 경우는「병역법」에 따라 징집ㆍ소집 등에 의하여 입영하게 되는 경우 외에도 여러 가지를 상정할 수 있는데, 직업으로 군 복무를 하는 경우에는 세대 전체가 주소 또는 거소를 옮기게 되는 경우가 있을 수 있고, 집단적으로 영내에 기거하기보다는 독립적으로 영내 관사에서 거주하는 경우가 많다고 할 것인바, 영내 관사에서 주거를 목적으로 세대 전체가 거주하고 있는 경우라면 영내 주소를 기준으로 주민등록을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
만약, 영내 관사 외에 주민등록을 할 수 있는 지역이 없는 경우에도 영내 주소지를 근거로 주민등록을 하지 못한다고 한다면 거주하지 않는 곳에 주민등록을 해야 하는바, 이는 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하도록 하는 것을 목적으로 하는「주민등록법」의 목적(「주민등록법」 제1조)에도 반한다고 할 것입니다.
따라서, 영내(營內) 관사에 거주하는 직업군인이면서 세대 거주지 자체가 영내인 경우「주민등록법」 제6조제2항에 따라 영내 주소를 기준으로 주민등록이 가능합니다.
나. 질의 나에 대하여먼저,「주민등록법」 제6조제2항은 영내에 기거하는 군인의 주민등록에관하여 규정하면서, 그 군인이 속한 세대주가 있는 경우의 주민등록방법에 대하여만 규정을 두고 그 군인이 속한 세대주가 없는 경우의 주민등록방법에 대하여는 규정을 두고 있지 아니하여「주민등록법 시행령」 제4조가 이에 관한 규정을 두고 있는 것이므로, 어느 세대에도 속하지 아니한 영내에 기거하는 군인에 대하여는「주민등록법」 제6조제2항이 아니라「주민등록법 시행령」 제4조에 따라 주민등록을 하여야 할 것입니다.
그런데,「주민등록법 시행령」 제4조에서는 어느 세대에도 속하지 아니하는 군인의 경우 해당 군인의「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제10조제1항에 따른 등록기준지의 시장ㆍ군수 또는 구청장이 등록하여야 한다고 규정하고 있고,「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제10조제1항에서는 출생 또는 그 밖의 사유로 처음으로 등록을 하는 경우에는 등록기준지를 정하여 신고하여야 한다고 하면서, 등록기준지의 결정 등에 대해서는「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제4조에서 구체적으로 정하고 있습니다.
한편,「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제4조제1항에서는 종전 호적이 존재하는 사람은 종전 호적의 본적을 등록기준지로 하도록 되어 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 해당되지 않는 사람의 경우 당사자가 자유롭게 정하는 등록기준지(제1호) 등으로 등록기준지를 지정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 호적이 없는 경우라면 자유롭게 등록기준지를 정할 수 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 어느 세대에도 속하지 않고 영내에 기거하는 군인 중에는「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제10조제1항 및「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제4조제2항에 따라 부대 소재지를 등록기준지로 신고한 사람이 있을 수 있고,「주민등록법 시행령」 제4조에서 부대 소재지가 등록기준지인 경우 이를 기준으로 주민등록을 할 수 없다는 별도의 규정을 두고 있지 않는 이상, 부대 소재지를 등록기준지로 신고한 경우에는 부대 소재지를 기준으로 주민등록이 가능하다고 할 것입니다.
따라서,「주민등록법 시행령」 제4조에 따라 어느 세대에도 속하지 아니한 군인이 영내에 거주하면서 부대 소재지를「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제10조제1항 및「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제4조제2항에 따라 등록기준지로 정하여 신고한 경우, 이를 기준으로 주민등록이 가능합니다.
※ 법령정비권고다만,「주민등록법」 제6조제2항에서 군인에 대해 포괄적으로 규정하고 있어 영내 거주하는 군인이 영내 주소를 기준으로 주민등록을 할 수 있는지에 대하여 불분명한 측면이 있으므로 이에 대하여 명확히 정비할 필요가 있다고 할 것입니다.
질문: 「예비군법」 제6조의2제2항에 따라 예비군대원 본인이 없을 때 소집통지서를 전달해야 하는 가족 중 성년자는 같은 세대 내의 사람으로 한정되는지(「예비군법」 제6조의2 등 관련)
답변: 「예비군법」 제6조의2제2항전단에서는 예비군대원 본인이 없을 때에는 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 등에게 예비군대원 훈련 소집통지서를 전달하여야 하고, 세대주 등은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그런데 “같은 세대 내의”라는 문언이 “세대주”만을 수식하는지 아니면 “가족 중 성년자”까지 수식하는지를 살펴보면「예비군법」 제6조의2제2항전단에서는 단순히 두 개의 항목만을 나열하는 경우에 사용하는 “∼나”라는 문언으로 “세대주”와 “가족 중 성년자”를 연결하고 있으므로, 세대주를 수식하는 “같은 세대 내의”라는 문언이 그 뒤의 “∼나”라는 문언으로 연결되는 “가족 중 성년자”까지 수식하는 것으로 보기 어렵습니다.
그리고「대한민국헌법」 제39조제1항에 따라 병력형성의무를 규정하고 있는 다른 법률과의 관계도「예비군법」을 해석할 때 함께 고려할 수 있는데, 직접적인 병력형성의무를 규정하고 있는 법률인「병역법」(각주: 헌법재판소 2003. 3. 27. 결정 2002헌바35 결정례 참조 ) 제6조제5항 전단에서는 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자 등에게 병역부과의무 통지서를 송달하여야 하며 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다고 규정하여 가족 중 성년자의 범위를 병역의무자 본인과 “같은 세대 내의” 사람으로 한정하고 있지 않습니다.
그렇다면「예비군법」은「병역법」과 마찬가지로 예비군대원 본인과 같은 세대를 이루고 있는지 여부를 구분하지 않고 예비군대원 본인의 가족 중 성년자를 예비군대원 본인에게 소집통지서를 전달해야 하는 사람으로 규정하고 있다고 보는 것이 관련 규정의 문언 및 병력형성의무를 규정하고 있는 다른 법률과의 관계 등을 고려한 조화로운 해석입니다.
＜관계 법령＞

○ 「예비군법」제6조의2(소집통지서의 전달 등) ① 예비군대원을 훈련할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사전에 소집통지서를 본인에게 전달하여야 한다. 다만, 동원에 대비한 불시(不時) 훈련이나 점검을 할 때에는 소집통지서를 전달하지 아니하고 대통령령으로 정하는 방법으로 통지하여 소집할 수 있다.② 예비군대원 본인이 없을 때에는 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 이 조에서 “세대주등”이라 한다)에게 제1항의 소집통지서를 전달(본인이 선정한 소집통지서 수령인에 대한 전달에 있어서는 그 통지서 전달 전에 그 수령에 관한 동의를 받아야 한다)하여야 하고, 세대주등은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다. 이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다.③ 제1항이나 제2항에 따라 소집통지서를 전달함에 있어서 특히 필요하다고 인정되어 국방부장관이 정하는 경우에는 「민사소송법」중 송달에 관한 규정(같은 법 제189조는 제외한다)을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 이를 전달할 수 있다.④ 제1항에 따른 소집통지서는 본인으로부터 동의를 받았을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제5호에 따른 전자문서로 전달할 수 있다.
질문: 예비역 또는 퇴역 중령을 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발 가능한지 여부(「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」 제5조제1항 등 관련)
답변: 「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」 제5조제1항 및별표 2에서는 예비전력관리 업무담당자의 응시자격 중 직위별 응시 가능 계급에 대하여 규정하고 있는데, 예비역 또는 퇴역 중령은 예비전력관리기구에서 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발할 수 있도록 하고 있으므로, 예비역 또는 퇴역 중령을 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발할 수 있는 것으로 보입니다.
그러나 한편으로는「군무원인사법 시행령」 제4조 및별표 3에서 중령을 3급으로 대우하도록 하고 있고,「공무원임용시험령」 제27조 및별표 9에서 중령의 경우 3급을 임용예정계급으로 규정하고 있어「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」에서 예비역 또는 퇴역 중령을 4급 상당에 해당하는 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발하는 것이 이러한 법령과 상충되는 것이 아닌지가 문제될 수 있습니다.
그런데,「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」은「향토예비군설치법 시행령」 제5조제8항에 따른 예비군부대 지휘관의 선발과「국방개혁에 관한 법률 시행령」 제16조제4항에 따른 예비전력관리기구 운영을 위한 지휘관 및 이를 보좌하는 인력의 선발에 관한 사항을 규정하는 것으로서, 예비군부대 지휘관 및 예비전력관리기구 운영을 위한 지휘관과 이를 보좌하는 인력의 선발에 대해서는 해당 규칙이 특별규정의 성격을 가진다고 할 수 있는바, 일반적으로 군무원인사에 대하여 규정하고 있는「군무원인사법」과 공무원임용시험과 관련한 특별채용 예정계급별 경력기준 등을 정하고 있는「공무원임용시험령」에 구속된다고 볼 수는 없을 것이므로, 예비전력관리 업무담당자의 직무의 종류ㆍ특성 및 예상 정원 등을 고려하여 군무원인사법령 및「공무원임용시험령」과 달리 규정할 수 있다고 할 것입니다.
또한「군무원인사법」 제44조,같은 법 시행령 제125조에서는 “예비군 관리 업무에 종사하는 군무원”이 직무의 내용, 책임의 특수성 등을 고려할 때 별정군무원으로 임용될 수 있는 범위로 규정되어 있다는 점,「군무원인사법 시행령」 제126조에서는 별정군무원에 대해서는「군무원인사법 시행령」 제4조등에서 정하고 있는 군무원의 대우기준을 적용하지 않도록 하고 있다는 점 등을 고려하면,「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」에서 예비역 또는 퇴역 중령을 3급 상당으로 선발해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
아울러, 기존「예비군부대 지휘관 선발에 관한 규칙」에 따라 여단장 및 연대장, 부대장, 대대장, 중대장에 대한 직위별 응시자격을 규정해오다가 예비전력 정예화를 추진하기 위하여 예비군부대 지휘관뿐만 아니라 예비전력 관리기구 운영인력의 선발시험 및 절차에 관한 사항 등을정하기 위해「예비군관리 업무담당자 선발규칙」(국방부령 제696호로 2009. 11. 12. 일부개정되어 시행된 것) 제5조제1항 및 별표 2에서 예비전력관리기구의 운영인력에 대한 응시 가능 계급을 정하도록 하면서 현 규칙과 같이 예비역 또는 퇴역 중령을 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발하도록 한 것이고,「군무원인사법 시행령」 제135조제1항에서는 일반계약군무원의 채용 자격 요건에 관하여는 제10조제1항ㆍ제2항을 준용한다고 규정하고 있을 뿐이어서 해당 일반계약군무원을 선발할 때「군무원인사법 시행령」의 다른 모든 규정이 준용되어야 한다고 볼 수 없으므로, 일반계약군무원으로 예비전력관리기구의 운영인력을 선출할 때 반드시「군무원인사법 시행령」에 따른 군무원의 대우기준 등에 따라야 한다고 볼 수는 없을 것입니다.
따라서,「예비전력관리 업무담당자 선발규칙」 제5조제1항제2호 및별표 2에서 예비전력 관리기구 운영인력을 선발할 때 예비역 또는 퇴역 중령에 대하여 일반계약군무원 4호를 적용하여 선발하도록 하는 것을「군무원인사법 시행령」 제4조, 별표 3 및「공무원임용시험령」 제27조제3항, 별표 9의 중령을 3급으로 예정하고 있는 규정 등과 상충된다고 보기는 어려우므로 예비역 또는 퇴역 중령을 일반계약군무원 4호로 선발하는 것은 가능하다고 할 것입니다.