질문: 「병역법」 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 보충역이 「예비군법」 제3조에 따른 예비군 조직 대상에 포함되는지(「예비군법」 제3조 등 관련)
답변: 「예비군법」은 국가를 방위하기 위하여 예비군(豫備軍)의 설치ㆍ조직ㆍ편성 및 동원(動員) 등에 관한 사항을 정함을 목적으로 하는 법률이고,「병역법」은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하는 법률인데(각주: 「예비군법」 제1조 및 「병역법」 제1조 참조),「예비군법」에서는「병역법」에 따른 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 사람으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 일정 기간에 있는 예비역의 병 등을 예비군으로 조직(제3조)하는 등「병역법」에 기초하여 예비군에 관한 사항을 규정하고 있고, 예비군은 병역의무 이행의 일환으로「예비군법」에 따른 예비군 훈련(제6조)을 받도록 하고 있는바(각주:대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도3439 판결례참조),「예비군법」 제3조에 따른 예비군 조직 대상의 범위를 해석할 때에는「예비군법」과「병역법」의 내용을 함께 고려해야 할 것입니다.
먼저「예비군법」을 살펴보면, 예비군의 임무(제2조)는 전시(戰時), 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가비상사태 하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비(제1호), 적(敵) 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람(이하 “무장공비”라 함)이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸(제2호), 무장 소요(騷擾)가 있거나 소요의 우려가 있는 지역에서 무장 소요 진압(각주: 경찰력만으로 그 소요를 진압하거나 대처할 수 없는 경우만 해당함.)(제3호) 등 무력의 사용을 전제로 하는 군사적 성격의 것이고(각주: 헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2002헌바35 전원재판부 결정례 참조 ), 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있는데(제6조제1항), 그 훈련의 내용은 전투기술 숙달을 위한 개인화기 사격 등을 포함하고 있으며(각주: 「예비군 교육훈련 훈령」 제2조, 제5조 및 제12조 등 참조), 예비군은 그 임무수행을 위하여 필요한 “무장”을 할 수 있는바(제7조제1항), 이상의 내용을 종합해 볼 때 예비군은 국가비상사태에 병력으로 동원될 수 있는 예비적 전력으로서, 병력자원으로서의 신체적 능력 또는 조건이 요청되고 군전력으로서의 소양도 필요하다고 할 것입니다(각주: 헌법재판소 2023. 10. 26. 선고 2020헌마1381 전원재판부 결정례 참조 ).그런데「병역법」에서는 병역의 종류 중 하나로 보충역을 규정(제5조)하면서, 보충역의 병에 대해 원칙적으로는 군사교육소집을 실시하되, 예외적으로 신체등급ㆍ학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 군사교육소집을 실시하지 아니할 수 있도록 하고 있는데(제55조), ‘군사교육소집을 마친 보충역’은 예비역 등과 함께 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원소집 대상이 되고(제44조), ‘같은 법 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 사람’은 전시근로역(각주: 「국가기술자격법」이나 그 밖의 다른 법령에 따라 면허나 자격을 취득한 사람 및 외국의 법령에 따라 기술면허나 자격을 취득한 사람으로서 행정안전부장관이 인정하는 사람은 제외함) 등과 함께 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 군사업무를 지원하기 위한 전시근로소집 대상으로 규정(제53조)하고 있는 점,같은 법 시행령 제113조에서는 입영부대의 장은같은 법 제55조제1항에 따라 군사교육소집된 보충역에 대하여 군번ㆍ계급 및 군사특기를 부여하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 병역법령에서같은 법 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 사람을 국가비상사태에 병력으로 동원될 수 있는 예비적 전력으로 분류하고 있다고 보기 어렵고, 그렇다면같은 법 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 사람은「예비군법」 제3조에 따른 예비군 조직 대상에도 포함되지 않는다고 보는 것이「예비군법」과「병역법」의 규정 체계에 부합하는 조화로운 해석이라 할 것입니다.
아울러「예비군법」 제3조제2항본문에서는 같은 조 제1항 본문에도 불구하고「병역법」 제65조제1항에 따라 현역병, 승선근무예비역 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람은 예비군 조직에서 제외한다고 규정하여, 원래 현역병이었으나 질병 또는 심신장애 등으로 인하여 병역을 감당할 수 없어 보충역으로 편입된 사람 등을 예비군 조직에서 제외하도록 하고 있는데,「병역법」 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 보충역의 경우 처음부터 정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정을 받은 사람 등(각주: 「사회복무요원 소집업무 규정」(병무청훈령) 제21조 등 참조) 보충역으로 병역처분을 받고 군사교육소집 대상에서 제외된 사람이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서「병역법」 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 보충역은「예비군법」 제3조에 따른 예비군 조직 대상에 포함되지 않습니다.
※ 법령정비 권고사항「병역법」 제55조제3항에 따라 군사교육소집에서 제외된 보충역이「예비군법」 제3조에 따른 예비군 조직 대상에 포함되는지 여부를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
＜관계 법령＞예비군법제3조(예비군의 조직) ① 예비군은「병역법」에 따른 다음 각 호의 사람과 대한민국 국민으로서 지원한 사람 중에서 선발된 사람으로 조직한다. 다만, 국가비상사태 등 특별히 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이 지난 예비역(豫備役) 및 보충역의 병(兵)도 예비군으로 조직할 수 있다.1. 예비역인 장교, 준사관(準士官) 및 부사관(副士官)2. 현역 또는 상근예비역(常勤豫備役)의 복무를 마친 사람(현역 복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병3. 사회복무요원, 국제협력봉사요원, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사[공익수의사로 의무복무를 마친 사람을 포함한다], 전문연구요원, 산업기능요원의 복무를 마친 사람(「병역법」 제63조제2항에 따라 현역병 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병② 제1항 본문에도 불구하고「병역법」 제65조제1항에 따라 현역병(같은 법 제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다), 승선근무예비역 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람은 예비군 조직에서 제외한다. 다만, 제1항 단서에 규정된 사유로 조직하는 경우에는 그러하지 아니하다.병역법제55조(군사교육소집 대상 등) ① 군사교육소집은 군사교육을 위하여 보충역과 승선근무예비역에 대하여 60일 이내로 실시할 수 있으며, 그 시기ㆍ소집기간ㆍ소집해제 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (단서 생략)② (생 략)③ 제1항에도 불구하고 보충역에 대하여는 신체등급ㆍ학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 군사교육소집을 실시하지 아니할 수 있으며, 그 기준은 병무청장이 정한다.