Vestigios normativos del positivismo criminológico en Colombia: análisis sobre la vigencia del pensamiento de Enrico Ferri
Autor: Ferreira García, Johan Sebastián
Asesor: Cortés Luna, Jorge Alberto (Thesis advisor)
Fecha: 2014
Programa: Bogotá - Medicina - Especialidad en Anestesiología y Reanimación
Facultad: Facultad de Medicina

Resumen: De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia nacional, las tesis de la Escuela Penal Italiana, acogidas en Colombia con la Ley 95 de 1936, fueron suprimidas por la expedición del Decreto Ley 100 de 1980, y erradicadas completamente del ordenamiento jurídico por la adopción de los principios de culpabilidad y derecho penal de acto contenidos en la Constitución Política de Colombia de 1991. Sin embargo, una de las nociones más importantes para aquél pensamiento criminológico yace aún vigente en nuestro sistema procesal penal: se trata del peligro para la comunidad, una de las causales para la imposición de la medida de aseguramiento contenidas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Dada esta situación, se pretende establecer si esta disposición normativa, junto con su desarrollo jurisprudencial y doctrinal, corresponde con los postulados del positivismo criminológico. Para ello, se partirá del desarrollo de las tesis de Enrico Ferri, autor insigne de esta Escuela, con gran influencia en nuestro país en épocas pasadas, exponiendo, posteriormente, el marco constitucional y legal sobre el cual se sustenta el peligro para la comunidad en Colombia. De esta manera, se contará con herramientas para realizar un proceso de análisis y comparación entre ambos sistemas, donde pueda concluirse si el peligro para la comunidad de nuestro sistema penal encuentra similitudes conceptuales y metodológicas con el peligro para la sociedad desarrollado por la Escuela Penal Italiana.

VESTIGIOS NORMATIVOS DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO EN
COLOMBIA.
ANÁLISIS SOBRE LA VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE ENRICO FERRI.
Johan Sebastián Ferreira García.
Código Estudiantil 06616989
Monografía de grado para optar por el título de Abogado
Dirigido por:
Flor Alba Torres Rodríguez
Universidad Nacional de Colombia.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D. C.
2014A Dios Todo Poderoso, Arquitecto Supremo del Universo,
Dador de vida y salvación, por su infinita iluminación y guía.
A mis amados padres, Luz Patricia García Rodríguez y el Maestro Oscar Javier Ferreira
Vanegas, por su incondicional apoyo y motivación, esenciales para la elaboración de este
trabajo.
Al Maestro Enrico Ferri (†), por demostrarme con la vigencia de sus ideas que la
genialidad del pensamiento trasciende las barreras del tiempo.VESTIGIOS NORMATIVOS DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO EN COLOMBIA.
ANÁLISIS SOBRE LA VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE ENRICO FERRI.
NORMATIVE VESTIGES OF THE ITALIAN SCHOOL OF CRIMINOLOGY IN COLOMBIA.
ANALYSIS ABOUT THE VALIDITY OF ENRICO FERRI´S THOUGHT.
RESUMEN:
De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia nacional, las tesis de la Escuela Penal Italiana, acogidas
en Colombia con la Ley 95 de 1936, fueron suprimidas por la expedición del Decreto Ley 100 de
1980, y erradicadas completamente del ordenamiento jurídico por la adopción de los principios de
culpabilidad y derecho penal de acto contenidos en la Constitución Política de Colombia de 1991.
Sin embargo, una de las nociones más importantes para aquél pensamiento criminológico yace aún
vigente en nuestro sistema procesal penal: se trata del peligro para la comunidad, una de las
causales para la imposición de la medida de aseguramiento contenidas en el artículo 308 de la Ley
906 de 2004. Dada esta situación, se pretende establecer si esta disposición normativa, junto con su
desarrollo jurisprudencial y doctrinal, corresponde con los postulados del positivismo
criminológico. Para ello, se partirá del desarrollo de las tesis de Enrico Ferri, autor insigne de esta
Escuela, con gran influencia en nuestro país en épocas pasadas, exponiendo, posteriormente, el
marco constitucional y legal sobre el cual se sustenta el peligro para la comunidad en Colombia. De
esta manera, se contará con herramientas para realizar un proceso de análisis y comparación entre
ambos sistemas, donde pueda concluirse si el peligro para la comunidad de nuestro sistema penal
encuentra similitudes conceptuales y metodológicas con el peligro para la sociedad desarrollado por
la Escuela Penal Italiana.
PALABRAS CLAVES:
 Derecho penal.
 Derecho procesal penal.
 Escuela Penal Italiana.
 Enrico Ferri.
 Peligro para la comunidad.
 Medida de Aseguramiento.
 Ley 906 de 2004.
ABSTRACT:
According to the doctrine and national jurisprudence, the thesis of Italian School of Criminology
taken in Colombia by the Law 95 of 1936, were suppressed by the issuance of Decree Law 100 of
1980, and completely eradicated from our legal system with the adoption of principles as culpability
and act-based criminal law, in the Political Constitution of Colombia of 1991. However, one of
most important concepts of that criminological thought stay still in force in our criminal justicesystem: the danger to the community, one of the grounds for the imposition of remand contained in
article 308 of Law 906 of 2004. Given this situation, is to establish whether this article, along with
its jurisprudential and doctrinal development, corresponds with the criminological positivism
principles. To do this, I will start with the exposition of the Enrico Ferri’s thesis, notable author of
that School with great influence in our country in the past, for explaining later the Constitutional
and legal framework in which the danger to the community is based on our legal system. Thus,
there will be tools to make a process of analysis and comparison between the two systems, where it
can be concluded if the danger to the community of our criminal justice system is conceptual and
methodologically similar with the social dangerousness created by the Italian School of
Criminology.
KEY WORKS:
 Criminal law.
 Criminal procedure.
 Italian School of Criminology.
 Enrico Ferri.
 Social dangerousness.
 Remand.
 Law 906 of 2004.CONTENIDO:
I. INTRODUCCIÓN. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO EN COLOMBIA ¿CUESTIÓN DEL
PASADO? ......................................................................................................................................................... 1
II. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD ¿UNA HERENCIA DEL POSITIVISMO EN LA ACTUAL
LEGISLACIÓN PENAL? ............................................................................................................................... 3
III. PELIGROSIDAD Y PELIGRO PARA LA SOCIEDAD. .................................................................. 4
A. PELIGROSIDAD EN EL POSITIVISMO PENAL. ............................................................................ 4
i) Concepto y alcance del peligro para la sociedad. ......................................................................... 4
ii) La comisión de un delito como indicativo de la peligrosidad criminal y su distinción con la
peligrosidad social. .................................................................................................................................. 5
iii) La medición del grado de peligrosidad ........................................................................................... 7
(1) La gravedad del delito. .............................................................................................................. 7
(2) Los motivos determinantes. ....................................................................................................... 8
(3) La personalidad del delincuente ................................................................................................. 8
iv) Límites a la facultad judicial para la medición de la peligrosidad del delincuente y la imposición
de la sanción. ........................................................................................................................................... 9
B. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO. ....................... 10
(i) Consideraciones constitucionales sobre la libertad personal en Colombia y las posibilidades de
su limitación mediante la medida de aseguramiento. ............................................................................ 10
(1) Existencia de motivos razonablemente fundados. ................................................................... 10
(2) Medida de aseguramiento y su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. .............................. 11
(a) Idoneidad para alcanzar fines esenciales del Estado. .......................................................... 11
(b) Necesidad. ........................................................................................................................... 12
(c) Proporcionalidad. ................................................................................................................ 12
(ii) “Peligro para la comunidad” Una noción difícil de conceptualizar. .......................................... 13
(iii) Criterios para establecer el peligro para la comunidad. ............................................................. 14
IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICAS ENTRE EL
PELIGRO DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y EL PELIGRO DEL SISTEMA PENAL
COLOMBIANO. ........................................................................................................................................... 16
A. EL PELIGRO COMO UN JUSTIFICANTE DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO. ................. 16
B. NECESIDAD DE UN VÍNCULO DEL SUJETO PELIGROSO CON EL EVENTO CRIMINAL. .. 17
C. CONCEPTO DE PELIGRO COMO UNA POTENCIALIDAD DE DAÑO FUTURO DEL
DELINCUENTE. ........................................................................................................................................ 18
D. DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ SOMETIDA A LÍMITES. ....................................................... 18
E. CRITERIOS DE MEDICIÓN DEL PELIGRO. ................................................................................ 19
(i) La gravedad y modalidad del delito: Una literal similitud con ostensibles diferencias. ............. 19
(1) Análisis de los numerales del artículo 310 de la Ley 906 de 2004 a la luz de postulados
positivistas. ........................................................................................................................................ 22
(ii) Los móviles del delito. .................................................................................................................. 23
(iii) La personalidad del delincuente. ................................................................................................. 25
V. CONCLUSIONES: EL PELIGRO VIVE, EL POSITIVISMO SIGUE. ........................................ 28
VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 311
I. INTRODUCCIÓN. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO EN COLOMBIA
¿CUESTIÓN DEL PASADO?
El sistema jurídico colombiano adoptó los postulados teóricos y metodológicos de la Escuela
Positivista Penal Italiana mediante la Ley 95 del 24 de Abril de 1936, cuyos redactores recibieron
directa influencia de dicha corriente del pensamiento penal, en vista de que algunos de los
miembros de la comisión redactora de la presente normatividad fueron a beber en la fuente del
positivismo penal italiano, en ese tiempo en Roma (Agudelo N. , 2001, pág. 52). Adicionalmente,
los antecedentes y proyectos de este cuerpo normativo fueron objeto de los mayores elogios de
eminentes jurisconsultos como Enrico Ferri (Nuño, 2002, pág. 37), autor estandarte de esta Escuela.
En igual orientación, la Corte Constitucional se ha referido a dicho código como de clara estirpe
positivista (Sentencia C-016, 1997), reconociendo que El positivismo penal ejerció una fuerte
influencia en la legislación nacional (Sentencia C-016, 1997).
Posteriormente, luego de la presentación de numerosos proyectos, aquél sistema de responsabilidad
penal de autor, según algunos autores, fue suprimido por la expedición del Decreto Ley 100 de
1980:
Uno de los cambios fundamentales en relación con el Código Penal de 1936, se dio en el campo del
fundamento de la responsabilidad penal, en donde se pasó de la responsabilidad legal y social, es
decir, de la peligrosidad, a un derecho penal de culpabilidad como se puede deducir de Artículos
tales como el 5° el cual establece que “para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe
realizarse con culpabilidad…”, el 35 determina que “ nadie puede ser penado por un hecho punible,
si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención”, entre otros, estableciendo en últimas que la
medida de la culpabilidad sería la medida de la pena (Nuño, 2002, pág. 66).
Se dice, entonces, que con el Decreto Ley 100 de 1980 se dejó atrás el concepto de peligrosidad,
elemento de trascendental importancia para el positivismo con el que se graduaba la aplicación de la
sanción penal: No se sanciona al individuo por su carácter de peligroso; se sanciona únicamente en
cuanto sea culpable, es decir, cuando su comportamiento es socialmente reprochable como
consecuencia propia de su voluntad desviada (Nuño, 2002, pág. 66). En la misma línea de
pensamiento se ha situado la Corte Constitucional, al afirmar con contundencia y seguridad que a
partir de la expedición de este cuerpo normativo no queda el más mínimo vestigio del positivismo
criminológico en Colombia: Al expedir el Código Penal de 1980 se afirma el abandono de toda
postura peligrosista para fundamentar la responsabilidad penal sólo en la culpabilidad (Sentencia
C-016, 1997).
El aparente abandono de las tesis positivistas no es algo exclusivo para el caso colombiano, sino
que ha sido identificado, por algunos autores, como una tendencia criminológica global que deja al
positivismo como cuestión del pasado:
La criminología contemporánea, desde los años treinta en adelante, se caracteriza por la tendencia
a superar las teorías de la criminalidad, es decir aquellas que se basan en las características
biológicas y psicológicas que diferenciarían a los sujetos "criminales" de los individuos "normales",
y en la negación del libre arbitrio mediante un rígido determinismo. Estas teorías eran propias de la
criminología positivista que, inspirada en la filosofía y en la psicología del positivismo naturalista,
predominó entre fines del siglo pasado y comienzos del presente (Barrata, 2004, pág. 21).
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 599 de 2000, con la que se adoptó el régimen penal
nacional cuando Colombia ya se había erigido constitucionalmente como un Estado Social y2
Democrático de derecho, podría pensarse que el positivismo criminológico, orientación penal
supuestamente propia de un Estado interventor con un amplio margen de discrecionalidad en el
ejercicio del iuspuniendi, había sido normativamente erradicado, quedando únicamente como un
referente histórico al cual habría solo que referirse con fines académicos. Con la promulgación de la
Constitución Política de 1991, aparentemente se dejaban atrás las nociones del derecho penal de
autor, dado que ahora la Constitución establece parámetros de construcción de un derecho penal de
acto y culpabilista (Bustos & Hormazabal, 1997, pág. 59) y por eso, supuestamente, quedaron atrás
los tiempos del peligrosismo positivista (Aponte A. , 2008, pág. 119). Así lo ha mencionado la
Corte Constitucional, exponiendo la supuesta erradicación del derecho penal de autor adoptado en
Colombia por la Ley 95 de 1936 al promulgarse la Constitución Política de 1991: es evidente que el
Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor.
Desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social,
y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente (Sentencia C-239, 1997).
Según ha manifestado la Corte Constitucional, esta exclusión del derecho penal de autor se deriva
expresamente del principio de culpabilidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política del 91:
El principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y que en nuestro
ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual “sólo se
permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que
desea, piensa o siente” (Sentencia C-365, 2012).
Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido
acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la
Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29 (Sentencia C-334, 2013).
Adicionalmente, se ha considerado que el derecho penal de acto se deriva directamente de
principios y normas constitucionales rectoras de la Ley penal como la legalidad:
Luego de una extensa reflexión sobre el principio de legalidad en materia penal, particularmente
sobre la importancia del principio de reserva material de Ley para la creación de tipos penales, en
tanto que manifestación del principio democrático y garantía del pluralismo político, la Corte
enunció las manifestaciones más relevantes del principio de legalidad: (…) 7. El derecho penal de
acto y no de autor (Sentencia C-121, 2012).
A su vez, se ha identificado la relación del derecho penal de acto con un amplio catálogo de otras
disposiciones y finalidades constitucionales:
La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado Social
de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1º) , asigna el
carácter de valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas
modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda
persona es libre (Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que
nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la
Ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al “acto que se le
imputa”, como también que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente “culpable”(Art. 29) (Sentencia C-334, 2013).
Así pues, de acuerdo a lo manifestado por la doctrina y jurisprudencias mencionadas, puede
identificarse como una tesis predominante y aparentemente pacifica el afirmar que el positivismo
criminológico de la Escuela Penal Italiana es cosa del pasado, como un referente histórico del
Código Penal de 1936 que ya se superó y que, en términos actuales, se torna incompatible con3
disposiciones constitucionales de la Carta del 91. Sin embargo, como se expondrá a continuación,
se trata de una concepción que puede ponerse en entredicho si se analiza con cierto detalle las
disposiciones legales actualmente vigentes.
II. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD ¿UNA HERENCIA DEL POSITIVISMO EN LA
ACTUAL LEGISLACIÓN PENAL?
Ahora bien, aun habiéndose reconocido que el ordenamiento jurídico colombiano abandonó las
orientaciones positivistas con la promulgación del Código Penal del 80 y más al haberse adoptado
un régimen penal sustentado en el derecho penal del acto de acuerdo a los preceptos de la
Constitución Política de 1991, es necesario mencionar que en el sistema procesal penal adoptado
mediante la Ley 906 de 2004, aparentemente de corte acusatorio y garantista, aún aparece un
concepto en extremo neurálgico para el positivismo criminológico: la peligrosidad, la medida de la
responsabilidad penal para aquella corriente del pensamiento, definida en función de la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que hay que temer por parte del mismo
delincuente (Garofalo, 1880).
La peligrosidad yace todavía vigente en nuestra legislación y no con un papel pueril o
intrascendente, sino que es un concepto de magna trascendencia en la actualidad, dado que, en torno
a él, normativamente se puede justificar la privación de la libertad de un ciudadano en un escenario
en el cual no se ha entrado a debatir la responsabilidad penal: la imposición de la medida de
aseguramiento. Al respecto, expresa la Ley 906 de 2004:
Artículo 308: Requisitos. El Juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación
o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva
que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya
el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
En este sentido, se está en presencia de un elemento normativo que puede poner en tela de juicio la
idea de que el positivismo penal ha sido erradicado del ordenamiento jurídico colombiano, y da
razones para creer que aún subsisten elementos teóricos que significarían la permanencia del
positivismo en nuestro régimen procesal penal. Atendiendo a lo anterior, cabría preguntarse: ¿la
noción de “peligro”, que aún yace en la normativa penal y jurídico-procesal del régimen penal
colombiano, se inspira en los postulados teóricos y metodológicos desarrollados por la Escuela
Positivista? Es muy pertinente abordar la respuesta a este interrogante, porque de tratarse de una
respuesta afirmativa, se estaría desvirtuando la tesis de que el positivismo criminológico es un
simple referente histórico materia del pasado. Determinar la vigencia de estos postulados sería
poner en entredicho el discurso de la responsabilidad penal de acto y los principios de legalidad y
culpabilidad que tanto se promueven en el ámbito jurídico-penal nacional.
Para determinar si la peligrosidad que se debe tener en cuenta para imponer una medida de
aseguramiento, es similar a la peligrosidad manejada por los positivistas, se hace necesario
desarrollar a profundidad el significado, alcances y elementos construidos en torno a este concepto
en cada uno de estos dos sistemas. Sin embargo, esto no se limita a una mera descripción de los4
términos como suelen hacer algunas obras que abordan a la Escuela Penal Italiana, sino que
implicará un riguroso análisis crítico de la relación de ambas peligrosidades mediante un cotejo que
determinará las similitudes y disimilitudes entre las mismas. La descripción será entonces un simple
medio para alcanzar una finalidad de mayor trascendencia: evaluar críticamente si el positivismo
criminológico hace aún presencia en nuestro ordenamiento jurídico.
Se estudiará a la Escuela Positivista a partir de los postulados de Enrico Ferri, por dos razones
fundamentales. Inicialmente, porque su nombre se identifica por antonomasia con esta corriente del
pensamiento, reconociéndose como su más célebre y prestigioso exponente por quienes han dicho
que es el patriarca de las letras penales, Jefe de la Escuela positivista italiana (Saldaña, 1924, pág.
166), y, por otro lado, se manejarán a profundidad sus tesis, porque de los adeptos a esta Escuela,
indiscutiblemente Ferri fue quien más tuvo influencia en el acontecer jurídico nacional:
Enrico Ferri, fue el principal penalista que incidió radicalmente en los autores colombianos que
escribieron acerca de Derecho Penal, sus aportes al estudio del delito como fenómeno natural y
sociológico, su especial énfasis en la indagación del biosiquismo del hombre delincuente. Ejerció
una influencia dominante en los principales escritores que decidieron seguir con el desarrollo del
pensamiento jurídico en Colombia (Gómez B. , 2006, pág. 98).
Adicionalmente, el estudio del positivismo criminológico en Colombia irá mucho más allá de la
forma en que tradicionalmente se estudia. Suelen los autores nacionales relacionar al positivismo
únicamente con el Código Penal de 1936, sin que se haya entrado en un análisis riguroso y profundo
sobre las repercusiones del positivismo más allá del periodo histórico de su vigencia. Las obras
sobre positivismo criminológico en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004 son
prácticamente inexistentes porque se ha propagado el discurso de que dicho ordenamiento procesal
se hace acorde a las garantías propias del principio de legalidad, culpabilidad y el derecho penal de
acto. Así pues, se abordará la problemática circunscribiéndola en términos de la actualidad jurídica.
III. PELIGROSIDAD Y PELIGRO PARA LA COMUNIDAD.
La peligrosidad del positivismo y el peligro para la comunidad de nuestra legislación son los
conceptos más esenciales del presente trabajo en la medida en que será su cotejo el que determinará
la posible permanencia de elementos positivistas en el marco de la Ley 906 de 2004. En virtud de
ello, pasarán a desarrollarse estos conceptos, exponiendo así los insumos que permitirán a la postre
el proceso de comparación que determine la posible subsistencia del positivismo criminológico en
la actualidad.
a. PELIGROSIDAD EN EL POSITIVISMO PENAL.
i) Concepto y alcance del peligro para la sociedad.
El concepto de peligrosidad para esta Escuela se encuentra en intrínseca conexión con la teoría
positiva de la responsabilidad penal, sustentada en la responsabilidad social. Según esta
concepción, la sociedad tiene pleno derecho a exigir a sus miembros que posean la capacidad para
vivir en un grupo social, es decir, que tengan aptitudes para oponer resistencia a la presión de
impulsos que los empujan a romper los lazos que limitan su libertad (Ferri E. , 1925, pág. 30). En
esta medida, cuando un individuo carezca de esta capacidad de sociabilidad este no tiene derecho a
vivir bajo las mismas normas que los capaces, la sociedad tiene derecho a someter a especiales
medidas que le hagan adquirir la capacidad (si es posible) y al mismo tiempo garanticen a los5
capaces del daño que el inepto podría causarles (Ferri E. , 1925, pág. 31). Así pues, cuando un
individuo carece de la capacidad de sociabilidad, este se torna un individuo peligroso, sobre el cual
la sociedad tiene el derecho de defenderse para garantizar su existencia. En ese sentido, Ferri
menciona: Pues bien, que el Estado, la sociedad, como organismos vivientes, tienen derecho a su
propia conservación, o por mejor decir, se hallan sometidos a la necesidad natural de defenderse a
sí mismos, como cualquier otro ser vivo (Ferri E. , 1907, pág. 364). De esta exigencia de capacidad
de sociabilidad al individuo y del derecho que posee la sociedad de defenderse a sí misma, surge el
concepto de responsabilidad social, en virtud de la cual todo hombre es siempre responsable por
cualquier acción antijurídica realizada por él, únicamente porque y en tanto vive en sociedad (Ferri
E. , 1907, pág. 374).
El fundamento de la punición de acuerdo a la responsabilidad social es la peligrosidad, condición
propia de aquellos individuos sin capacidad de vivir en un grupo social bajo las mismas normas
que los capaces, representan un peligro para toda la sociedad, se encuentran en un estado
peligroso (Ferri E. , 1925, pág. 32).
Una definición de peligrosidad la encontramos en Garófalo, quien la puntualiza como la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que hay que temer por parte del
mismo delincuente (Garofalo, 1880). Esta perversidad es la que debe servir de base para la
determinación de la pena aplicable (Ferri E. , 1925, pág. 32).
Entonces, la peligrosidad para los positivistas se traduce en la carencia de capacidad para vivir en
sociedad, condición en virtud de la cual se presume que el individuo cometerá un delito (Ferri E. ,
1925, pág. 34), dado que posee la capacidad de ser autor de un probable delito (Ferri E. , 1925,
pág. 35). Se trata entonces de una potencialidad, una posibilidad, una probabilidad que permita
temer que haya de realizar actos delictuosos:
Admitido el principio de la defensa social, es necesidad lógica ante todo y sobre todo el autor del
delito, para inducir su potencia ofensiva y evaluar, además del daño causado, el peligro que
representa en orden a las probabilidades de repetir otras acciones delictivas (Ferri E. , 1923, pág.
97).
En virtud de ello, haciendo uso del derecho de defensa que posee la sociedad, cuando se compruebe
la existencia de la tendencia criminosa, debe obrar la sociedad previniéndose del daño que
representa el peligro (Ferri E. , 1925, pág. 39).
ii) La comisión de un delito como indicativo de la peligrosidad criminal y su distinción
con la peligrosidad social.
El primer paso para establecer la existencia de la peligrosidad criminal del delincuente es haber
constatado, en el caso particular, que el mismo cometió un delito o, al menos, intento realizarlo,
porque la peligrosidad criminal consiste, ante todo, en haber cometido o intentado un delito (Ferri
E. , 1923, pág. 111). Así pues, puede predicarse peligrosidad de todo aquel que cometa un delito,
dado que todos los delincuentes, por el simple hecho de haber delinquido, se muestran socialmente
peligrosos (Ferri E. , 1923, pág. 105). Por eso, la comisión de un delito un presupuesto básico para
el despliegue un actuar de carácter represivo por parte del Estado: En efecto, la defensa social
represiva no se actúa sino después de la demostración procesal de que el individuo ha cometido un
delito (Ferri E. , 1923, pág. 102).6
Respondiendo Ferri a las críticas respecto al amplio margen de discrecionalidad que da al Estado un
concepto como la peligrosidad criminal, manifiesta que es precisamente la constatación procesal de
cometer un delito un limitante en la imposición de sanciones represivas:
En lo que respecta a la justicia penal que se refiere a la peligrosidad criminal, la aplicación de las
sanciones depende del hecho cierto de un delito cometido por un sujeto en quien la peligrosidad
inicial o presunta aparece perfectamente definida y precisada en las circunstancias reales y
personales, tratándose solo de evaluar la misma (Ferri E. , 1923, pág. 113).
Ahora bien, si para Ferri la comisión del delito es imprescindible para establecer la peligrosidad
criminal del sujeto y consecuentemente justifica la imposición de sanción sobre el mismo ¿Por qué
se le ha criticado el hecho de justificar la intervención del Estado sobre un sujeto que no ha
cometido un delito? Sobre este punto, se ha mencionado que la Escuela Positivista extremó su
argumentación, hasta prescindir de la necesidad de la acción del sujeto en orden a intervenirlo,
porque habló de una peligrosidad posdelictiva y una peligrosidad predelictiva (Agudelo N. , 2002,
pág. 7). La autoridad estatal podría actuar en relación con el individuo, sin necesidad de esperar la
acción externa. Se distinguía entre defensa preventiva y defensa represiva (Agudelo N. , 2002, pág.
14).
Pues bien, al respecto de estas critica hay que identificar dos conceptos claramente diferenciables en
la obra de Ferri: la peligrosidad social y peligrosidad criminal, que para el autor su diferencia es
decisiva (Ferri E. , 1923, pág. 104), dado que cada una de estas peligrosidades posee un
ordenamiento jurídico propio, ya que parte de un orden de hechos distinto persiguiendo fines
análogos, pero no idénticos (Ferri E. , 1923, pág. 107).
La peligrosidad social es aquella que se establece incluso antes y con independencia de la ejecución
del delito (Ferri E. , 1923, pág. 103), donde se valora la anormalidad fisiopsiquica del sujeto que le
hace inadaptado a la vida libre (Ferri E. , 1923, pág. 103), con finalidades de prevenir la
delincuencia. Aquí no se opera frente a una peligrosidad concreta, sino frente a personas
genéricamente peligrosas para el orden público y para la tranquilidad pública (Ferri E. , 1927,
pág. 15). El autor deja claro que este tipo de responsabilidad corresponde a la política de seguridad,
poseyendo un ordenamiento jurídico propio y diferenciable del derecho penal, el cual supone las
reformas legislativas fuera del campo penal (Ferri E. , 1923, pág. 108), tales como un Código de la
prevención propio y verdadero, pero entonces no podría sino contener el sistema de leyes sobre
política de seguridad, y por tanto, sobre las medidas de defensa social anteriores al delito (Ferri E.
, 1923, pág. 109). La actuación estatal frente a la peligrosidad social corresponde a la autoridad de
policía (Ferri E. , 1927, pág. 15).
Por otro lado, la peligrosidad criminal, hasta el momento desarrollada, es aquella que atañe a la
represión consistente en el ordenamiento jurídico de la justicia punitiva (Ferri E. , 1923, pág. 108),
en donde la peligrosidad consiste en el delito realizado y en las probabilidades de cometer otros
(Ferri E. , 1923, pág. 107), y como ya se mencionó, impone una sanción represiva que depende
necesariamente de haber cometido un delito:
Tanto más, añado yo, cuanto que no debe olvidarse que la peligrosidad criminal mira siempre a los
que ya han cometido un delito y a consecuencia de él deben sufrir una sanción, que habrá de
determinarse, con arregla a un criterio de culpabilidad, como dicen los clásicos o según un criterio
de peligrosidad como lo decimos nosotros (Ferri E. , 1923, pág. 114).
La actuación estatal frente a la peligrosidad criminal corresponde a la autoridad judicial (Ferri E. ,
1927, pág. 16).7
Así pues, queda claro que las sanciones represivas son exclusivas del ámbito penal y judicial que
recaen en individuos específicos sobre los cuales ya se ha demostrado procesalmente la comisión de
un delito y sobre los cuales puede predicarse peligrosidad criminal y responsabilidad penal. Las
medidas que se tomen para prevenir el delito corresponden a una política de seguridad distinta al
derecho penal, escenario en el que no se pueden imponer sanciones, ya que estas medidas están
reservadas por decisión judicial para quienes ya han cometido un delito.
iii) La medición del grado de peligrosidad
Constatada la existencia ese peligro inicial del delincuente, es necesario realizar una graduación en
cuanto a la intensidad en la que puede presentarse la peligrosidad, porque aunque todos los
delincuentes son peligrosos (Ferri E. , 1923, pág. 107), estos lo son en grado diverso (Ferri E. ,
1923, pág. 107). Tal graduación se realiza conforme 3 criterios fundamentales: la gravedad del
delito, los motivos determinantes y la personalidad del agente (Ferri E. , 1923, pág. 117), los cuales
pasarán a exponerse detalladamente a continuación.
(1) La gravedad del delito.
Como ya se mencionó, el delito es la señal sintomática primaria de la existencia de peligrosidad
criminal, dado que el mismo constituye la revelación concreta de una personalidad peligrosa (Ferri
E. , 1923, pág. 118), fungiendo como presupuesto para el despliegue de la actuación represiva del
Estado, tanto de parte de los jueces como del legislador, en virtud de que el delito no solo es en el
momento judicial la condición primaria en orden al procedimiento, y por tanto, a la punibilidad,
sino que también es en el momento legislativo la primera condición de responsabilidad penal (Ferri
E. , 1923, pág. 118).
Sin embargo, aunque el delito sea el punto de partida en la valuación de la peligrosidad criminal
(Ferri E. , 1923, pág. 118), Ferri señala que la gravedad del delito otorga una utilidad muy limitada
al momento de graduar la peligrosidad, dado que un delito leve no necesariamente significa una
peligrosidad reducida, ni un delito grave implica una elevada peligrosidad, porque la potencia
ofensiva del sujeto puede ser distinta a la gravedad del delito (Ferri E. , 1923, pág. 120). Al
respecto, ejemplifica de la siguiente forma:
Pero basta pensar que un delito leve puede haber sido cometido por un delincuente muy peligroso
(por enfermedad mental, habitualidad, tendencia congénita), y viceversa, un delito grave puede ser
el acto de un delincuente poco peligroso (por ímpetu pasional o emotivo) para ver como no es
exacta la afirmación de que “el delito constituye el elemento primario para la determinación de la
peligrosidad criminal” (Ferri E. , 1923, pág. 118).
En ese sentido, se hace claro distingo de la gravedad del delito según dos criterios. Por un lado, el
cuantitativo, que hace referencia que el delito puede ser susceptible de graduación diversa según la
importancia del bien jurídico o derecho que se ofende (Ferri E. , 1923, pág. 119), que como ya se
mencionó, no brinda insumos suficientes para determinar el grado de peligrosidad del individuo.
Por el otro, en virtud del criterio cualitativo, más importante para Ferri, el delito es susceptible de
graduación diversa según los motivos determinantes (Ferri E. , 1923, pág. 119), el cual pasa a
exponerse a continuación.8
(2) Los motivos determinantes.
Magna relevancia se otorga a este concepto, dado que constituye la idea de más vitalidad e
importancia (Ferri E. , 1923, pág. 123). Por motivo determinante se entiende como el acto psíquico
(sentimiento e idea) que precede y determina tanto la voluntad como la intención (Ferri E. , 1923,
pág. 124). Su importancia radica en que es aquella fuerza psicológica del individuo que lo motiva a
plantearse internamente la comisión de un delito, y lo induce a desplegar una conducta voluntaria
para producirlo materialmente. Lo esencial entonces es determinar si aquel motivo resulta favorable
o contrario a las condiciones (morales y jurídicas) de existencia social (Ferri E. , 1923, pág. 124).
Así pues, los motivos determinantes pueden clasificarse adversa o favorablemente en distintos
escenarios: Distinguí por ende los motivos sociales y los antisociales; que en el campo ético se
llamarán motivos morales e inmorales, nobles e innobles, y en el campo legal motivos jurídicos y
antijurídicos, legítimos e ilegítimos, excusables y no excusables (Ferri E. , 1923, pág. 123).
Por lo tanto, aunque quien comete delito es peligroso por ese hecho, porque esto implica una
aberración para vivir en sociedad, indagar sobre los móviles de su conducta se torna esencial para
medir la peligrosidad del delincuente:
El móvil psicológico de aquella aberración es lo de más importancia, ya para caracterizar moral y
jurídicamente el acto que se deriva de él, ya para evaluar la peligrosidad del agente, según qué tal
móvil para delinquir sea social o antisocial y revele, por tanto, una potencia y facilidad ofensiva
mayor o menor por parte del delincuente (Ferri E. , 1923, pág. 126).
¿Cómo indagar en el aspecto más íntimo de la psiquis del individuo para determinar los móviles de
su conducta? Para probar este componente, Ferri propone el examen hechos y conductas
verificables en la realidad:
Las circunstancias reales y personales anteriores al delito, la ejecución de este y la conducta del
delincuente antes del delito, durante el, y después de cometido constituyen las fuentes seguras en las
que todos los días el Juez obtiene prueba de los motivos que han impulsado al sujeto a delinquir
(Ferri E. , 1923, pág. 129).
(3) La personalidad del delincuente
Integrando y sintetizando los criterios anteriormente expuestos, debe realizarse un particular estudio
sobre la personalidad del delincuente, para lo cual resulta esencial la investigación y recogida
procesal de los datos fisio-psiquicos, familiares y sociales, por los que se puede individualizar la
peligrosidad del procesado (Ferri E. , 1923, pág. 136). Precisamente, en eso consiste la
personalidad, un análisis sobre las condiciones individuales, familiares y sociales del delincuente
(Ferri E. , 1923, pág. 135), que se realiza a partir de dos perspectivas: concibiendo al delincuente
como individualidad biopsiquica y como ser que vive en sociedad (Ferri E. , 1923, pág. 140).
Este estudio de la personalidad se realiza a objeto de obtener la graduación de la peligrosidad, y
por tanto, de la corregibilidad o readaptabilidad a la vida normal (Ferri E. , 1923, pág. 138).
Resulta entonces esencial un profundo y detallado estudio sobre el delincuente individualmente
considerado, más que sobre el delito que cometió, dado que solo así se puede valuar la potencia
ofensiva de éste y en consecuencia adaptar su personalidad a las medidas de la defensa represiva
(Ferri E. , 1923, pág. 139).9
Es aquí donde se refleja la clara orientación del positivismo criminológico hacía un derecho penal
de autor, dado que el examen de la personalidad del delincuente implica un estudio directo sobre
sus características personales y familiares más que de sus acciones, criterio que la Corte
Constitucional ha identificado como propias de esta clase de derecho penal, en donde el sujeto
responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran
peligrosos para la sociedad (Sentencia C-077, 2006).
iv) Límites a la facultad judicial para la medición de la peligrosidad del delincuente y la
imposición de la sanción.
¿Queda a la absoluta discrecionalidad del Juez definir la tendencia a ser autor de un probable delito?
Si bien el análisis integral sobre la peligrosidad del delincuente implica unas facultades más
amplias del Juez, en punto a indagaciones y apreciación de los indicios (Ferri E. , 1923, pág. 115),
no existe arbitrio judicial absoluto, como expresamente Ferri lo reconoce: la libertad del Juez, de la
misma manera que cualquier otra libertad no puede existir sin límites (Ferri E. , 1923, pág. 155).
Atendiendo a lo anterior, la sanción será aplicada al delincuente según su estado de peligro y en
los límites fijados por la Ley (Ferri E. , 1925, pág. 60). Las regulaciones sobre este estado de
peligro obligan al Juez a que detenga su atención sobre las circunstancias de mayor o menor
peligrosidad, haciendo en la sentencia la motivación correspondiente. Lo que es garantía tanto
para el reo como para el Estado, quien actúa en la defensa social contra el delincuente (Ferri E. ,
1923, pág. 155).
Es por eso que existe un catálogo de circunstancias que indican el estado de peligro del delincuente
que deberán valorarse junto a la gravedad y modalidad del hecho delictivo, los motivos
determinantes del mismo y la personalidad del delincuente. Dichas circunstancias, en el caso del
Proyecto de Código Penal para Italia redactado por Ferri, se encuentran taxativamente señaladas en
17 numerales de su artículo 21.
Además de los criterios para establecer la peligrosidad del delincuente, el Juez encuentra también
algunos lineamientos legales a los cuales debe ceñirse para la imposición de la sanción penal: El
Juez examinará las circunstancias que hayan concurrido en el delito y delincuente, y tomando
como base la sanción fijada para el delito, determinará el tiempo de duración de la sanción en
relación con el grado de peligro que las circunstancias señalen en el delincuente (Ferri E. , 1925,
pág. 60).
De acuerdo a estos parámetros a los que debe ajustarse el Juez en la determinación de la
peligrosidad y en la tasación de la sanción, podemos decir que no existe total arbitrio judicial, como
lo han reconocido autores contemporáneos a Ferri:
Hemos confesarlo con infinito dolor: el Proyecto Ferri se aparta del arbitrio en la misma medida en
que el derecho penal moderno se acerca a él y le invoca. Ante todo, en la aplicación de las
sanciones, la iniciativa del Juez no existe, y su actividad se mueve apenas entre los eternos legales
“limites”. En apariencia, es amplia la fórmula de determinación de “grado de peligrosidad”;
prácticamente nos hallamos ante la más disimulada lista de “circunstancias” agravantes,
disfrazadas con leve variante en el nombre y renovación en el contenido. Más, la aplicación judicial
de las sanciones (título III, cap. III) nos deja desolados ante la más triste métrica penal (Saldaña,
1924, pág. 204).10
b. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO.
(i) Consideraciones constitucionales sobre la libertad personal en Colombia y las
posibilidades de su limitación mediante la medida de aseguramiento.
Dado que en nuestra legislación el peligro para la comunidad es un factor que se evalúa como
causal de imposición de una medida de aseguramiento, mas no como criterio para establecer la
responsabilidad penal del individuo ni para medir la sanción que debe imponérsele, resulta relevante
hacer una breve exposición sobre la figura de la medida de aseguramiento a la luz del derecho
constitucional fundamental a la libertad.
La imposición de una medida de aseguramiento sustentada en que el procesado sea considerado
como un peligro para la comunidad, sin duda alguna implica la limitación a un derecho fundamental
como lo es la libertad, en un escenario preliminar dentro de la estructura del proceso penal de la Ley
906 de 2004, anterior a la etapa de juicio oral y previa a la constatación mas allá de toda duda
razonable sobre la responsabilidad penal del procesado. Es cuestión bastante delicada si se tiene en
cuenta la magna importancia que la libertad posee dentro del ordenamiento jurídico colombiano,
dado que además de ser derecho fundamental, se constituye como garantía esencial y principio
rector de la actividad penal (Prieto Vera, 2006, págs. 15-19). Así pues, la libertad se consolida como
una regla general, que posee un régimen restrictivo y excepcional de privación o restricción, dado
que, como todo derecho la libertad no es absoluta ni es inmune a una restricción por el estado,
puede ser limitada legitimadamente en los casos que autoriza el texto constitucional y sujeto a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad (Sentencia C-327, 1997). Los casos autorizados por
el texto constitucional se consagran su Artículo 28, donde preceptúa que nadie puede ser reducido a
prisión o arresto, ni detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
Uno de aquellos motivos previamente definidos en la ley es la afectación de la libertad personal
dentro del proceso, siempre que esta resulte necesaria para el alcance de ciertas finalidades
constitucionales, como lo son evitar la obstrucción de la justicia, asegurar la comparecencia del
imputado al proceso, garantizar el cumplimiento de la pena y proteger a la comunidad y a las
víctimas, consagradas en el Artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente,
según dicha norma, tal medida se decretará cuando de los elementos materiales probatorios y
evidencia física recogida y asegurados de la información obtenidos legalmente se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta que se investiga, es
decir, cuando existan los denominados motivos fundados.
Según el artículo 296, como todo caso en que se autoriza la privación de la libertad, la medida de
aseguramiento deberá ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales. Se procederá entonces a desarrollar por separado los requisitos requeridos para la
imposición de una medida de aseguramiento.
(1) Existencia de motivos razonablemente fundados.
Por expreso mandamiento legal, la medida de aseguramiento requiere un mínimo de convicción del
Juez sobre la participación del procesado en el hecho delictivo que se le imputa. Si bien no se
requiere certeza total, dado que en este escenario procesal no se está entrando a discutir la
responsabilidad penal más allá de toda duda razonable, si se requiere un conjunto de circunstancias
para vincular al procesado con un evento criminal. Al respecto, la Corte Constitucional ha
manifestado:11
El motivo fundado que justifica una aprehensión material es, entonces, un conjunto articulado de
hechos que permitan inferir, de manera objetiva, que la persona que va a ser aprendida, es
probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la
simple convicción legal del agente policial no constituyen un motivo fundado (Sentencia C-024,
1994).
Así pues, para cada caso concreto se debe demostrar, por parte de la Fiscalía, un conjunto de hechos
que permitan al Juez inferir que las personas contra quienes se solicita la imposición de la medida
de aseguramiento posiblemente habrían incurrido en las descripciones típicas de los delitos cuya
autoría o participación les es atribuida, es decir, que permitan predicar la existencia de motivos
graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso (Sentencia
C-774, 2001).
(2) Medida de aseguramiento y su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
(a) Idoneidad para alcanzar fines esenciales del Estado.
La medida de aseguramiento es una privación del derecho a la libertad que debe ir finalísticamente
orientada a la consecución de unos objetivos constitucionales admisibles como lo son proteger a la
comunidad, víctima e investigación y neutralizar el riesgo de evasión de la pena. Por ende, lo
primero que debe determinarse de la medida de aseguramiento es si la misma efectivamente es apta,
adecuada o útil para la efectivizarían de estos propósitos, es decir, si la misma se torna idónea.
La idoneidad resulta entonces de un examen de medios y fines (Sentencia C-1410, 2000), en el cual
debe establecerse la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido
(Sentencia C-022, 1996). Así pues, cualquier medio adoptado con una medida de aseguramiento
debe ser efectivamente eficaz para neutralizar los riesgos a los que se encuentran expuestos la
víctima, la comunidad, el proceso, la justicia y el cumplimiento de la eventual pena.
El hecho de privar o limitar la libertad del procesado mediante la imposición de una medida de
aseguramiento por considerarse que el mismo constituye un peligro para la comunidad, se ha
identificado como un medio que podría llegar a la materialización de altísimas finalidades
constitucionales contenidas en la fórmula política del Estado Social de Derecho:
la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual puede
concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del
artículo 1º de la Constitución, según el cual el Estado colombiano se encuentra fundado en “la
prevalencia del interés general”, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de
la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado asegurar la convivencia pacífica de
la comunidad (Sentencia C-774, 2001).
(…) para el legislador el peligro en que pueda estar involucrado el conglomerado social tiene el
respaldo constitucional en el artículo segundo de la Carta Política que consagra los fines esenciales
del Estado (Proceso No. 32792, 2010).12
(b) Necesidad.
No caben dudas que la medida de aseguramiento, como actuación del Estado que priva o restringe
la libertad, es excepcional y por ende, de última ratio. En este sentido, antes de recurrir a la misma,
debieron examinarse, considerarse y descartarse previamente todas aquellas medidas menos
restrictivas del derecho, cuya aplicación permita alcanzar el mismo grado de cumplimiento de las
finalidades constitucionales que persigue la medida de aseguramiento. Es por eso que solo puede
aplicarse una medida de aseguramiento cuando se ha determinado que dentro de un marco de otras
posibilidades con las que puede alcanzarse las mismas finalidades con igual eficacia, la escogida es
la más favorable o menos restrictiva al derecho de libertad. En conclusión, una medida de
aseguramiento es necesaria al no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los
derechos y que tenga eficacia semejante (Sentencia C-822, 2005).
(c) Proporcionalidad.
Finalmente, además de idónea y necesaria, la imposición de la medida de aseguramiento también
debe tornarse proporcional. Con la exigencia de proporcionalidad de las medidas adoptadas por el
Juez de Garantías se busca eliminar la arbitrariedad de la decisión, garantizando que el poder
público actúe dentro del marco del Estado de Derecho, sin excederse en el ejercicio de sus
funciones (Sentencia C-916, 2002).
La proporcionalidad puede definirse como una estructura, un criterio estructural que sirve para
articular las tensiones que se crean entre las disposiciones constitucionales o entre argumentos
interpretativos materiales de los derechos fundamentales que entran en mutua contraposición
(Bernal, 2005, pág. 511).
En este sentido, para escoger la medida más apropiada, en este último nivel de análisis deben
sopesarse dos intereses que se encuentran en conflicto: por un lado, las ventajas o utilidades que la
medida trae vistas a la luz del catalogo de finalidades constitucionales anteriormente descritas y, por
el otro, los costos y sacrificios que acarrea la imposición de la medida de aseguramiento. Mediante
el examen de los beneficios y costos se busca ponderar hasta qué punto resulta admisible la
limitación de un derecho fundamental frente a las exigencias constitucionales que tienen las
autoridades de persecución penal para realizar su labor de administrar justicia (Aponte A. , 2006,
pág. 37).
Una vez se han sopesado y ponderado los intereses en conflicto, la medida de aseguramiento resulta
proporcional siempre que el grado de realización del objetivo de la intervención (es decir, de
protección del bien jurídico), debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación de la
libertad o del derecho fundamental (Bernal, 2005, págs. 137-138). Por lo tanto, el destinatario de
una medida de aseguramiento solo puede soportar el sacrificio que acarrea la privación o restricción
de su libertad si ésta resulta razonable en relación con las finalidades constitucionales que dichas
medidas persiguen.13
(ii) “Peligro para la comunidad” Una noción difícil de conceptualizar.
El punto de partida para abordar este concepto es reconocer la enorme complejidad en torno a su
definición y las numerosas discusiones que en torno a él se suscitan:
Uno de los temas más delicados, controvertidos y espinosos que enfrenta el sistema penal
acusatorio colombiano, es el relacionado con el concepto de "peligro para la sociedad", como
presupuesto para la imposición de una medida de aseguramiento en contra de la persona imputada
de un delito (Instituto De Victimología Usta, 2012).
En relación con la noción de peligro, no está de más recordar que no solo en el aspecto es esta una
noción muy compleja y muy problemática, sino que lo es también para el derecho penal sustancial.
La sociedad de riesgo, la gran cantidad de acciones imprudentes, han hecho que, tanto en el ámbito
doctrinal como en el jurisprudencial, se tengan en cuenta nuevas reglas de imputación penal. Pero
esfuerzos interesantes como la teoría de la imputación objetiva han encontrado en la noción de
peligro -asociada en este caso a la de riesgo- una noción particularmente difícil de conceptualizar
(Aponte A. , 2008, pág. 118).
No existe entonces una definición inequívoca sobre lo que debe entenderse como peligro para la
comunidad, dada la ausencia de definición legal del concepto y debido a que no se han construido
consensos jurisprudenciales ni dogmáticos definitivos en torno a su significado. Lo que hay
entonces son algunos conceptos particulares que se han dado en torno a lo que el peligro significa,
sustentándose los parámetros legales que se han fijado para su determinación:
Aunque el legislador procesal no ha definido lo que significa "peligro para la comunidad", sí refiere
una serie de circunstancias indicativas de esa condición, entre las que se cuentan la vinculación del
sindicado con organizaciones criminales, la naturaleza del punible cometido, los antecedentes
penales, los delitos sexuales en menores y la utilización de medios motorizados para consumar el
delito (Instituto De Victimología Usta, 2012).
En un análisis de procedibilidad de la imposición de una medida de aseguramiento, el Juzgado
Quinto Penal Municipal con Función de Garantías manifestó que el peligro para la comunidad
implica una consideración sobre los actos cometidos por el imputado, no únicamente durante la
ejecución del supuesto delito, sino durante todo el tiempo comprendido con posterioridad al mismo,
a efectos de establecer si éste a futuro puede afectar a la sociedad: Se trata entonces de hacer una
inferencia lógica y razonable acerca de las posibilidades de que su comportamiento futuro afecte a
la sociedad (Decisión Judicial de 4 de Octubre del 2005).
El análisis sobre la posibilidad de ocurrencia de hechos futuros es un criterio que también ha sido
adoptado por algunos autores que consideran que la peligrosidad debe sustentarse en hechos
concretos de una persona o grupo de personas que permiten proveer una consecuencia futura
(Aponte A. , 2008, pág. 111).
La posibilidad o probabilidad futura de la comisión de un delito implica un peligro específico de
ciertos actos que pueden ser posiblemente cometidos por el imputado (Aponte A. , 2008, pág. 113).
Se puede entonces privar de la libertad al ciudadano por lo que pueda hacer en el futuro (Vélez,
2012, pág. 91).
Desde este punto de vista, se concibe a la peligrosidad como un diagnóstico sobre las posibilidades
de que en el futuro el individuo cometa un delito. Se trata entonces de una predicción, de una
conjetura sobre los comportamientos delictuales que el individuo eventualmente pueda tener a
posteriori, como una forma de vaticinar peligro para la comunidad (Prieto Vera, 2006, pág. 82). Es14
un escenario en donde la probabilidad termina siendo el factor que permite rotular de “peligroso”
a quien se encuentre en alguno de los presupuestos que el mismo legislador artificiosamente ha
diseñado (Vélez, 2012, pág. 91).
En términos más simples, se ha dicho que la peligrosidad no es más que una sospecha de una
potencial reincidencia (Londoño, 2003, pág. 210).
Las nociones anteriormente desarrolladas encuentran concordancia con la normatividad que regula
el peligro en nuestro sistema procesal penal. Conforme al numeral 1 del artículo 310 de la Ley 906
de 2004, el Juez puede valorar que hay peligro para la comunidad considerando La continuación de
la actividad delictiva, lo cual quiere decir que el sujeto peligroso tiene aptitudes para probablemente
cometer a futuro otro delito, continuando con su actividad delictiva.
(iii) Criterios para establecer el peligro para la comunidad.
De acuerdo a lo consagrado por el legislador de la Ley 906 de 2004, hay un criterio primordial a
efectos de establecer la existencia de peligro para la comunidad, y es precisamente uno de los
criterios anteriormente desarrollados en la Escuela Positivista: se trata de la gravedad y modalidad
de la conducta punible. Expresa la ley:
Art. 310. Modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011: Para estimar si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y
modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva.
Sin embargo, de acuerdo con el caso, el Juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna
medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para
perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada (Congreso de la
República , 2004)
Ahora bien, de acuerdo con el tenor literal de este artículo, el único criterio vinculante para el Juez
que evalúa la existencia de peligrosidad es tan solo la gravedad y modalidad de la conducta punible
que se endilga, dado que el resto de circunstancias que se encuentran en los numerales son de
facultativa valoración que el Juez podrá tener en cuenta, dado que con solo evaluar a la conducta
punible será suficiente. Se trata entonces de un parámetro general y amplio, donde se trata a la
“gravedad de la conducta” como un criterio que de forma predominante justifica el peligro para la
comunidad (Granados, 2013, pág. 17), dejando al Juez la valoración de las demás circunstancias de
una forma potestativa (Granados, 2013, pág. 17).
No obstante, la anterior interpretación fue controvertida, mediante un análisis de constitucionalidad
de la norma, donde se manifestó que ésta no se adecuaba a los criterios constitucionales en torno a15
los cuales se justificaba la privación del derecho a la libertad de un ciudadano como la presunción
de inocencia, el derecho penal de acto, la prohibición de exceso y la afirmación general de la
libertad. Realizando un análisis sobre la interpretación de la norma demandada, la Corte
Constitucional reconoció que como está redactada la disposición, el resto de circunstancias para
evaluar la peligrosidad quedaban al arbitrio del Juez:
Para establecer si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, con
la modificación incluida con el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 se determinó que “será
suficiente” la gravedad y la modalidad de la conducta, dejando al arbitrio judicial, según el caso,
poder valorar adicionalmente las 4 circunstancias que originalmente traía la norma (Sentencia C-
1198, 2008).
En ese orden de ideas, se reconoce como el artículo 310 establece como único criterio de obligatoria
evaluación a la gravedad y modalidad de la conducta punible, lo que en criterio de la Corte
Constitucional, no está teniendo en cuenta los criterios de necesidad y proporcionalidad de la
medida de aseguramiento, expuestos con anterioridad:
Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad
del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y
modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el Juez podrá valorar
adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y
proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la
modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija
el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no
es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo
que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos,
máxime cuando en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuales son
realmente las conductas graves (Sentencia C-1198, 2008).
Para remediar tal situación manteniendo la exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional
condicionó la interpretación del artículo 310, diciendo que no solo debe tenerse en cuenta la
gravedad y modalidad del delito, sino que también es requerido evaluar las finalidades de la medida
de aseguramiento, los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y el resto de
circunstancias que se enlistan en los numerales siguientes de tal artículo:
serán declaradas exequibles, (…) , bajo el entendido que para el funcionario judicial, al momento de
determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y
la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la
Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos
en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1°
a 4° del artículo 310 ibídem (Sentencia C-1198, 2008).
Así pues, aunque la gravedad y modalidad del delito se mantiene como un criterio para establecer la
peligrosidad del procesado, no se torna suficiente. Luego del fallo de la Corte, el resto de numerales
del artículo 310 (en la época de la sentencia, 4, en la actualidad, 8, por las adiciones de la Ley 1453
de 2011) también deben ser analizados, junto a la existencia de los motivos fundados, las
finalidades constitucionales de la medida, y la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la
misma.16
IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICAS ENTRE
EL PELIGRO DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y EL PELIGRO DEL
SISTEMA PENAL COLOMBIANO.
Habiendo concluido la exposición de los elementos y características de ambas peligrosidades, se
procederá a cotejar las nociones analizadas en las siguientes categorías de análisis:
a. EL PELIGRO COMO UN JUSTIFICANTE DE LA INTERVENCIÓN DEL
ESTADO.
De acuerdo a lo expuesto, en ambos sistemas la consecuencia de calificar a un individuo como
peligroso es la misma: el Estado se encuentra autorizado para actuar sobre él privándolo de algunos
de sus derechos. Si bien la argumentación y el lenguaje utilizado en cada uno pueden ser diferentes,
la idea es esencialmente la misma. Ya sea por el ejercicio del derecho que tiene la sociedad de
neutralizar a sus componentes dañinos como justificaba Ferri, o para garantizar la convivencia
pacífica de la comunidad como es obligación constitucional del Estado Colombiano, lo cierto es que
ambas consideraciones hacen prevalente el interés general sobre los derechos de la persona y
buscan intervenir para neutralizar a un sujeto que ha demostrado poseer un potencial lesivo para la
comunidad, aislándolo de la misma: la medida de aseguramiento cumple su verdadero papel, que
no es otro que el de separar de la sociedad a quien, pese a su presunción de inocencia, se
considera un peligro para ella, sirviendo así de mecanismo de control social tan eficaz como el
derecho penal mismo (Vélez, 2012, pág. 92).
Sin embargo, saltan a la vista varias distinciones en cuanto a las consecuencias de esta calificación
de peligrosidad. Para el positivismo, establecer la existencia de peligrosidad y medir su intensidad
son factores esenciales para establecer de fondo la sanción penal que el individuo requiere. La
peligrosidad de la Ley 906 de 2004 se mueve en un escenario completamente diferente, dado que el
peligro para la comunidad nunca puede justificar la sanción penal de la persona, porque se está en
una etapa procesal donde no se está debatiendo la responsabilidad penal del sujeto y, por lo tanto,
tampoco se está estableciendo la pena que debe imponérsele, siendo este es un asunto de un
eventual juicio oral que concluya con sentencia condenatoria. En ese sentido, no pueden derivarse
efectos punitivos de la medida de aseguramiento, porque Esta institución no puede ejemplarizar,
punir, pues su objeto material es un sindicado, es decir, un sujeto respecto del cual no hay juicio de
culpabilidad o responsabilidad penal (Arboleda & Ruiz, 2009, pág. 721). Clara distinción ha
realizado la Corte Constitucional sobre la medida de aseguramiento, de un carácter preventivo más
no sancionatorio, distinto a la existencia de responsabilidad y sanciones penales:
una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser
responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se
adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y
celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de
defensa, se llegue por el Juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y
de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley (Sentencia C-106, 1994).
Así pues, el status jurídico del sujeto peligroso e intervenido es diferente en cada sistema: Para el
positivismo, se tendría seguridad sobre su responsabilidad penal, porque habría sido vencido en un
proceso donde se demostró la comisión de un delito, estando preparado para ser sometido a una
sanción penal para readaptarlo a la vida social. Por otro lado, en nuestro sistema se trataría de un
sujeto cuya condición jurídica de fondo no se le ha resuelto, estando todavía amparado de garantías
como la presunción de inocencia y esperando las resultas del proceso penal que aún se mantiene en17
su contra. Aunque claramente dista el status jurídico en uno y otro, el status material sería el mismo:
se trataría de un sujeto privado de sus derechos por injerencia del Estado. Incluso, algunos autores
han manifestado que los tratos y las consecuencias de la detención preventiva se equiparan a las de
quienes se encuentran condenados: Las autoridades con poder de coerción han convertido la
detención preventiva en una verdadera pena privativa de la libertad anticipada, siervos del
espectáculo público y del síndrome carcelero de nuestra justicia (Arboleda & Ruiz, 2009, pág.
721). En similar orientación se ubicó la Comisión Asesora de Política Criminal, quien recomendó al
Estado colombiano buscara la reducir la prisión preventiva en el país, dado que de la misma surgen
efectos equiparables a los de las sentencias condenatorias, como la estigmatización del procesado y
una lesión a su derecho a la presunción de inocencia:
Más allá de las “verdades estadísticas”, la Comisión considera que se deben incrementar los
esfuerzos para reducir la prisión preventiva, por los efectos estigmatizadores y de conformación de
carreras criminales que tiene el hecho de ingresar a la cárcel antes de la declaración de
responsabilidad, y porque una medida de detención preventiva tiene efectos –que es preciso medir-
en el principio de presunción de inocencia y puede mover a los jueces a dictar sentencias
condenatorias contra quienes se encuentran privados de la libertad anticipadamente (Comisión
Asesora de Política Criminal, 2012, pág. 84).
b. NECESIDAD DE UN VÍNCULO DEL SUJETO PELIGROSO CON EL EVENTO
CRIMINAL.
Para ambos sistemas, es requerido que el individuo calificado como peligroso posea una
vinculación material con el hecho, bien sea por la demostración procesal de que el delincuente ha
cometido un delito para Ferri o por la existencia de motivos razonablemente fundados para inferir
que el procesado es autor o partícipe de un delito para la Ley 906 de 2004. Ahora bien, el nivel de
convicción de la relación sujeto-delito según varía según el sistema de que se trate.
Como ya se mencionó, para Ferri, la peligrosidad criminal parte de la demostración procesal de que
el individuo ha cometido un delito (Ferri E. , 1923, pág. 102), es decir, ya se cuenta con la evidencia
suficiente para dar como cierto el hecho de que el delito ocurrió y que el sujeto peligroso es su
autor.
Por otro lado, para la Ley 906 de 2004, en el escenario de establecer la peligrosidad no existe total
certeza de que se cometió el delito, dado que como se ha insistido, esta corroboración no hace parte
de la etapa de imposición de medida de aseguramiento. Más si se requiere un nivel de conocimiento
denominado motivos fundados, para realizar una inferencia lógica de una probabilidad de que se
cometió el delito, es decir, que sea una circunstancia verosímil y sustentada en un mínimo de
material probatorio, que cuenta con las aptitudes de ser demostrada con posterioridad, pero que,
como toda probabilidad, siempre puede ser desvirtuada durante el transcurso del proceso. Así pues,
por exigencia de los motivos fundados para inferir autoría o participación, debe comprobarse la
existencia de un vínculo mínimo entre el procesado y el delito investigado (Granados, 2013, pág.
14).
Es comprensible tal distinción, en la medida en que las consecuencias de la peligrosidad para cada
sistema requieren un trato diferenciado en cuanto al nivel convencimiento. Si el peligro criminal
para la Escuela Positivista mide la sanción a imponer y las sanciones penales solo la aplica el
Estado contra quienes han cometido un delito, evidentemente, se requiere de total convencimiento
de la comisión del delito. En la Ley 906 de 2004, como el peligro no define la medida de la pena,
sino que implica una intervención transitoria que se encuentra a la espera de que en el proceso se18
demuestre o desvirtúe la responsabilidad penal, no podría exigir una certeza total sobre la comisión
del delito, dado que eso desvirtuaría el carácter provisional de la medida de aseguramiento y
desnaturalizaría por completo a la audiencia juicio oral, escenario donde se establece con certeza
más allá de toda duda razonable si realmente se ha cometido el delito.
Entonces, aun cuando el nivel de conocimiento es diferente, en ambos sistemas es exigido algo de
convicción sobre la participación en el delito para desplegar las consecuencias de la existencia de
peligrosidad, quedando excluida la posibilidad de sustentar una intervención con base a meras
sospechas, especulaciones o creencias subjetivas de la ocurrencia del hecho delictivo.
c. CONCEPTO DE PELIGRO COMO UNA POTENCIALIDAD DE DAÑO FUTURO
DEL DELINCUENTE.
Tanto en el positivismo como en nuestro sistema penal, la peligrosidad es una potencialidad, una
posibilidad, una probabilidad que permite temer que el procesado realizará a futuro actos
delictuosos lesivos para la comunidad. Si nuestros doctrinantes y jueces han manejado al peligro
como un vaticinio sobre las posibilidades de un comportamiento futuro (Decisión Judicial de 4 de
Octubre del 2005), una consecuencia futura (Aponte A. , 2008, pág. 111) o lo que pueda hacer en
el futuro (Vélez, 2012, pág. 91), quiere decir que es la peligrosidad a futuro a la cual se le da
importancia, al igual que Ferri: El peligro pasado no tiene por si misma importancia alguna
sociológica; únicamente la tiene como uno de los elementos que nos permiten determinar el peligro
futuro (Ferri E. , 1925, pág. 33).
Sin embargo, ninguna de las dos concepciones sobre el peligro parte de la existencia de certeza total
y sin lugar a dudas sobre la ocurrencia a futuro del hecho lesivo. Es una mera predicción sobre algo
que puede llegar a suceder posteriormente, más sin embargo, puede permitir la imposición de una
medida de aseguramiento, situación en la cual se impone una privación de la libertad en razón de
una sospecha no probada, tanto en lo que se refiere al hecho punible cometido como al hecho
punible que se espera (Roxin, 2000, pág. 262).
Por lo tanto, al realizar una consideración sobre los hechos futuros que el individuo pueda realizar y
su potencialidad criminal, se está ingresando dentro de la órbita del derecho penal de autor, dado
que como lo mencionó la Corte Constitucional, esta clase de derecho penal no parte de la certeza de
la comisión de infracciones por parte del sujeto, sino que estudia que tenga la potencialidad de
cometerlas (Sentencia C-077, 2006).
d. DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ SOMETIDA A LÍMITES.
En ambos sistemas, el Juez cuenta con unas facultades relativamente amplias al momento de
realizar valoraciones en torno a la peligrosidad del individuo. En el caso del positivismo, Ferri
reconoce expresamente la existencia del arbitrio del Juez en el proceso de valoración probatoria y
subsunción de la ley penal:
El arbitrio del Juez existe, en realidad, también ahora, y no puede ser de otra manera, a causa del
paso de la norma general de la ley al caso particular que la sentencia supone y también a causa de
la crítica probatoria de indicios y de la interpretación o precisión de la norma penal que todo juicio
demanda (Ferri E. , 1923, pág. 114).19
Ahora bien, de acuerdo a pronunciamientos jurisprudenciales de nuestra Corte Constitucional, el
legislador puede conceder al Juez cierto margen de discrecionalidad interpretativa en la aplicación
de las normas penales de carácter general anteriormente referidas por Ferri, sin que ello implique la
transgresión del principio de legalidad:
La dinámica del derecho penal permite que sin quebrantar el principio de legalidad de la sanción -
en el caso particular, de legalidad de la privación preventiva de la libertad- el legislador deje en el
criterio del Juez la interpretación de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no puede
señalarse a priori, dado el carácter general y abstracto de la norma legal (Sentencia C-123, 2004).
Sin embargo, ambos sistemas reconocen la existencia de limitantes a estas facultades discrecionales
del Juez. Por parte del positivismo, como ya se expuso con anterioridad, ninguna libertad puede
existir sin límites, y en el caso del Juez penal tales límites son la constatación procesal de la
comisión de un delito, la consideración judicial sobre las circunstancias de mayor y menor
peligrosidad y los términos dispuestos para la sanción de cada delito, junto con los derechos y
garantías del ciudadano:
Verdad es que sustituir en la justicia penal el criterio objetivo del delito por el subjetivo del
delincuente conduce por modo necesario a unas facultades más amplias del Juez en punto a
indagaciones y apreciación de los indicios, pero ello no puede constituir en modo alguno una
ofensa para los derechos del ciudadano. (…) Por otra parte, insistimos sobre las garantías
procesales que constituyen verdaderamente la base jurídica de las garantías ciudadanas (Ferri E. ,
1923, pág. 115).
Por otro lado, en la Ley 906 de 2004, mucho menos las facultades del Juez son ilimitadas. Primero,
el funcionario judicial, para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento por considerar a
un sujeto como un peligro para la comunidad, debe necesariamente contar con elementos de
convicción específicos que con probabilidad de verdad conduzcan a vaticinar peligro para la
comunidad (Prieto Vera, 2006, pág. 82). Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 310 de la Ley
906 de 2004, el Juez deberá evaluar la gravedad y la modalidad de la conducta punible, junto con
los fines constitucionales de la detención preventiva, consistentes en neutralizar los riesgos a los
que se encuentran expuestos la víctima, la comunidad, el proceso, la justicia y el cumplimiento de la
eventual pena, dado que como lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia:
La procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales que establece el código de procedimiento penal, sino que, adicionalmente, para
decretarla o mantenerla vigente es necesario consultar las funciones, fines y objetivos que la carta y
la Ley estipulan para ella (Proceso No. 17089).
Además de ello, como una medida en la que pugnan los principios de libertad y la protección de la
comunidad, necesariamente tendrá que ser una medida necesaria, adecuada, proporcional y
razonable, sometiendo al Juez a la realización de un riguroso análisis ponderativo sobre cada uno de
estos elementos, ya expuestos y desarrollados anteriormente.
e. CRITERIOS DE MEDICIÓN DEL PELIGRO.
(i) La gravedad y modalidad del delito: Una literal similitud con ostensibles
diferencias.
De un somero análisis de las siguientes disposiciones normativas, se evidencia como parte de la Ley
906 de 2004 se ajusta en parte al tenor literal del Proyecto de Código Penal para Italia:20
Proyecto preliminar de Código Penal para Ley 906 de 2004. Art 310.
Italia. Art 20 (Ferri E. , 1925, pág. 111).
El grado de dicho estado de peligro será Para estimar si la libertad del imputado resulta
determinado teniendo en cuenta la gravedad y peligrosa para la seguridad de la comunidad
modalidad del hecho delictivo, los motivos será suficiente la gravedad y modalidad de la
determinantes y la personalidad del conducta punible, además de los fines
delincuente. constitucionales de la detención preventiva.
Según parece, la Ley 906 de 2004 y sus reformas le han atribuido especial importancia a la
conducta realizada por el imputado como uno de los más trascendentes síntomas indicativos de
peligrosidad, tal como lo hizo en su momento el positivismo italiano:
Y es que el delito no radica solo en el ataque actual; radica más bien en la amenaza. El delito es la
exteriorización de la tendencia criminosa. El delito no es el acto, sino el estado; el peligro no se
encuentra en el acto sino en el estado, del que ese acto no es más que el revelador (Ferri E. , 1925,
pág. 39).
El mismo criterio ha sido adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien
manifestó que cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de
nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1997).
Muy curioso pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, donde expresamente dice que su
decisión no se corresponde a razonamientos positivistas, aun cuando claramente reconoce que está
aplicando la gravedad y modalidad del delito, indiscutible criterio positivista en la determinación del
peligro:
En ningún momento se pretende afirmar que el señor JUAN IGNACIO CASTRILLÓN ROLDÁN
adolece de una personalidad que en general pudiera antagonizar con los lineamientos básicos para
la adecuada convivencia en comunidad, como si se tratase de un razonamiento arraigado en el
positivismo peligrosista; por el contrario, la Sala concluye que permanece latente un riesgo para la
comunidad con base en el estudio de la gravedad objetiva y jurídicamente verificable de los delitos
imputados y de las acciones y omisiones en que probablemente él incurrió, cuando tenía la
posibilidad material y el deber jurídico de actuar conforme a derecho (Proceso No. 17089, 2000).
Sorprende en demasía como nuestra legislación, antes del fallo de la Corte Constitucional que
indicó que el Juez debía valorar también el resto de circunstancias, era tan somera e incompleta en
cuanto a los criterios objetivos que se deben tener en cuenta para determinar la existencia de un
peligro real para la comunidad, dado que ha reconocido como suficiente apenas uno de los
desarrollados por el positivismo, aquel que solo es el punto de partida para predicar que existe
peligrosidad, pero que no es concluyente para medir su grado. Cae entonces el Legislador en un
yerro que Ferri hace aproximadamente un siglo ya había identificado: el potencial lesivo del
individuo contra la sociedad puede ser diferente a la gravedad del delito.
En nuestra legislación ¿Qué se entiende como una conducta punible grave? He ahí una gran
dificultad, dado que como lo manifestó la Corte Constitucional analizando la constitucionalidad de
este artículo en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuáles son realmente
las conductas graves (Sentencia C-1198, 2008). Analizando la proporcionalidad de la inspección
corporal del imputado, la Corte Constitucional ha dicho que debe tenerse en cuenta, entre otros
factores la gravedad del delito -teniendo en cuenta para ello, la pena prevista (Sentencia C-822,21
2005). Es decir, que puede pensarse que la conducta punible grave es aquella a la cual se le ha
asignado una elevada pena privativa de la libertad, dado que aparte la referida sentencia, no ha
habido pronunciamiento jurisprudencial de fondo donde se fijen detalladamente los criterios
cualitativos o cuantitativos de lo que debe entenderse como una conducta grave. Así pues, es reflejo
de falta de competencias jurídicas del legislador que se le haya dado un papel tan esencial y
protagónico a una figura tan abstracta a indeterminada como lo es la gravedad de la conducta.
Es por eso que salta a la vista la ostensible discrepancia que surgiría entre la Escuela Positivista y la
Ley 906 de 2004. Para Ferri, el delito es apenas la expresión sintomática de existencia de
peligrosidad, que necesariamente debe complementarse con una valoración de los móviles
determinantes y la personalidad del delincuente a efectos de medir su grado y así establecer la
sanción que el individuo requiere para su readaptabilidad social. Indistintamente el nivel de
gravedad del delito, determinar si los móviles son sociales o antisociales, nobles o innobles, morales
o inmorales, junto con un estudio de la personalidad del delincuente, es la tarea esencial para
establecer si hay una mayor o menor potencia delictiva del delincuente.
La cuestión de medir el grado de peligrosidad con criterios distintos a la gravedad y modalidad de la
conducta punible debería ser una tarea esencial del operador jurídico de la Ley 906 de 2004, en la
medida en que otorgaría valiosos insumos para evaluar la existencia de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Las consecuencias de una peligrosidad reducida
implicaría la inexistencia de cada uno de estos criterios, dado que la medida no estaría satisfaciendo
principios constitucionales como la convivencia pacífica, porque frente a un potencial lesivo
reducido, la misma no se vería seriamente amenazada. A su vez esa intervención del Estado no sería
la única que permitiría neutralizar el peligro, dado que frente a peligrosidad menor, habría
mecanismos alternos menos restrictivos de derechos fundamentales como lo serían medidas
policivas y pedagógicas, que podrían producir los mismos efectos de la medida de aseguramiento.
Finalmente, no se justificaría la lesión al derecho fundamental a la libertad, dadas las pocas ventajas
que traería la neutralización de una potencia lesivo reducido en comparación con el gran daño que
puede generarse a los derechos fundamentales del ciudadano.
La medición de la peligrosidad también puede permitir establecer cuál es la medida de
aseguramiento que el procesado requiere del catálogo consagrado en el artículo 307 del Código de
Procedimiento Penal, imponiéndose las más restrictivas de derechos fundamentales a los de más
elevada peligrosidad, y las menos restrictivas, a quienes impliquen un peligro reducido, como en
una oportunidad lo hizo el Juzgado Quinto con Función de Garantías, que impuso detención
domiciliaria a un procesado que calificó como una persona de mediana peligrosidad, no por sus
actitudes físicas sino por problemas sicológicos que según el examen de psiquiatría padece
(Decisión Judicial de 4 de Octubre del 2005).
Este ejercicio de graduación también fue realizado por la Corte Constitucional, midiendo en una
oportunidad el grado de peligrosidad de un conjunto de delincuentes a quienes se les concedían
beneficios por colaboración con la justicia, declarando a los mismos inexequibles: Con
disposiciones como las anteriores se están otorgando pues beneficios especiales, como
anteriormente se dijo, a una determinada categoría de delincuentes, precisamente los demás alta
peligrosidad (Sentencia C-171, 1993).
Por eso es que no bastaría con predicar que existe peligro para la comunidad, sino es necesario
evaluar si el mismo se torna tan significativamente alto como para justificar la intervención del
Estado sobre los derechos del individuo.22
(1) Análisis de los numerales del artículo 310 de la Ley 906 de 2004 a la luz de postulados
positivistas.
Aunque la norma dedicada a establecer quién era un peligro para la comunidad aun expresa que
será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, en la Sentencia C-1198 de 2008 se
indicó que también deben ser valoradas las demás circunstancias contenidas en este artículo, por lo
cual es pertinente entrar a analizar cada una de ellas a la luz de postulados positivistas para
determinar si encuentran correspondencia con los postulados de Enrico Ferri.
Ahora bien, respecto a los dos criterios fundamentales para la medición de la peligrosidad
manejadas por el positivismo, a saber: los móviles determinantes y la personalidad del delincuente,
estos se encuentran ausentes de la regulación legal sobre el peligro para la comunidad. Ninguno de
los 8 numerales del artículo 310 hace referencia a estas nociones, porque no hay alguno que entre a
realizar consideraciones en cuanto a condiciones subjetivas de la mentalidad o intención del
delincuente. De hecho, la mitad siguen girando en torno en cuanto a la gravedad y modalidad de la
conducta punible presuntamente cometida, como lo son los numerales 2, 5, 6 y 7. En estos
componentes de la norma se considera que cometer varios delitos, o cometerlos usando armas de
fuego o blancas o medios motorizados, o que el mismo sea un delito sexual contra menor de 14
años, es indicativo de peligrosidad del imputado. Se observa entonces que se sigue girando en torno
al delito cometido para establecer la peligrosidad del sujeto, criterio que aún sigue siendo
insuficiente para medir su grado de mayor o menor peligrosidad a la luz de los postulados de Enrico
Ferri, dado que no entran a considerar los móviles o la personalidad del delito. Más sin embargo,
estas formas de ejecución del delito tienen correspondencia con una de las circunstancias de mayor
peligrosidad consagradas en el Proyecto de Código Penal para Italia en el artículo 21 numeral 8, que
expresa: El tiempo, lugar, instrumento, modo de ejecutar el delito, cuando la defensa del ofendido
o perjudicado se ha dificultado, o indican en el delincuente una mayor insensibilidad moral
(Ferri E. , 1925, pág. 112). Así pues, puede entenderse como el uso de armas de fuego o armas
blancas, como instrumentos diseñados para la disuasión, intimidación y generación de daños tanto
físicos como psicológicos, serían herramientas de ejecución del delito con los cuales se busque
neutralizar la resistencia o defensa de la víctima, lo mismo que sucedería con los medios
motorizados, como instrumentos de escape que garantizarían el abandono del lugar de comisión del
delito antes de cualquier reacción del afectado. Respecto al abuso sexual con menor de 14 años, se
verían reflejadas las dos circunstancias del referido numeral: por un lado, dada la condición de
indefensión por falta de madurez física y mental del menor, este no podría oponer defensa frente a
este delito, y adicionalmente, dado que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, la
lesión de su integridad sexual se vería como un reflejo de insensibilidad moral del delincuente,
quien no habría visto reparos en cometer un delito contra un sujeto en estado de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta.
Respecto al numeral 8 del artículo 310, que considera peligroso a quien haga parte o pertenezcan a
un grupo de delincuencia organizada, si bien tampoco permite entrar a indagar en el acto psíquico
que antecede a la comisión del delito, si entra a estudiar directamente al delincuente y encuentra
concordancia con postulados positivistas. Ferri ya había hecho mención a los delincuentes que se
organizan, clasificándolos como una de las modalidades dentro del delincuente habitual, aquel
caracterizado por su grave peligrosidad y su escasa readaptabilidad a la vida social (Ferri E. ,
1923, pág. 78), dado que son delincuentes que se encuentran inclinados al delito por una costumbre
adquirida (Ferri E. , 1925, pág. 66). Sobre la delincuencia organizada, había mencionado:
Para ello, en mi Relación sobre el Proyecto de Código Penal (Titulo II, cap. 4) he distinguido cuatro
tipos principales de delincuentes por hábito: (…) 4. El delincuente por oficio o profesión que
organiza solo o con otros, y esto con más frecuencia, una verdadera industria criminal23
especialmente contra el patrimonio (ladrones, estafadores, falsarios internacionales, ladrones de
hoteles, ladrones de ferrocarriles, camorristas, mafiosos, gente de mala vida, bandas de
malhechores, reos de abigeato, etc.), pero que a menudo, sin repugnarle la violencia llega incluso a
cometer delitos de sangre como medios para consumar otras infracciones (Ferri E. , 1923, pág. 79).
Para Ferri, quien se organiza para la comisión de delitos se encuentra dentro de los más peligrosos
de todos los criminales, dado que al interior de los delincuentes habituales (ya de por sí muy
peligrosos) estos delincuentes organizados representan el más alto grado de peligrosidad e
incorregibilidad (Ferri E. , 1923, pág. 79). Por lo tanto, al considerarse por la Ley 906 de 2004 el
pertenecer a un grupo de delincuencia organizada como un motivo para predicar la existencia de
peligrosidad del individuo, se están aplicando concepciones ya desarrolladas por el positivismo
penal, al justificar la medida de aseguramiento para la forma más peligrosa de la asociación para
delinquir (Ferri E. , 1927, pág. 204).
Los numerales 3 y 4 parten de un hecho común: el delincuente posee antecedentes penales y
aparentemente ha reincidido en su actuar criminal, dado que si está disfrutando de un mecanismo
sustitutivo de la pena privativa de la libertad o existen en su contra sentencias condenatorias
vigentes, es porque ya en el pasado hubo certeza procesal de que cometió un delito, y al momento
de imponer la medida hay motivos fundados para creer que ha cometido otro. La reincidencia
también fue considerado por el positivismo como un elemento indicativo de mayor peligrosidad del
delincuente, dado que con este nuevo delito prueba el delincuente que la medida de seguridad
aplicada era insuficiente para él, y se evidencia la necesidad de someterle a otras, que impidan los
efectos dañosos de su probada, grandísima temibilidad (Ferri E. , 1925, pág. 64). Entonces, al
incluir la Ley 906 de 2004 los antecedentes penales como fuentes de peligrosidad, se está dando uso
de un criterio expresamente incluido en el Proyecto de Código de Ferri, en su artículo 21 Numeral
2, como una circunstancia de mayor peligrosidad: Los antecedentes judiciales y penales (Ferri E. ,
1925, pág. 111).
(ii) Los móviles del delito.
Como se mencionó anteriormente, los móviles del delito no son un criterio que el legislador
colombiano haya tenido en cuenta para la fijación de la peligrosidad, más sin embargo hacen
aparición en otras disposiciones del ordenamiento penal, cuya similitud con los planteamientos de
Ferri son casi literales:
Proyecto preliminar de Código Penal para Ley 599 de 2000. Art 58. Circunstancias de
Italia. Art 21. Circunstancias de mayor Mayor Punibilidad.
peligrosidad (Ferri E. , 1925).
5. Haber obrado por motivos innobles o fútiles. 2. Ejecutar la conducta punible por motivo
abyecto, fútil, o mediante precio, recompensa o
promesa remuneratoria.
Proyecto preliminar de Código Penal para Ley 599 de 2000. Art 55. Circunstancias de
Italia. Art 22. Circunstancias de menor Menor Punibilidad.
peligrosidad (Ferri E. , 1925).
5. Haber obrado por motivos excusables o de 2. Obrar por motivos nobles o altruistas.
interés público.
Como puede observarse, a pesar de ciertas diferencias en la redacción o en los términos utilizados
en cada sistema, en su esencia las dos disposiciones reflejan lo mismo. En ambos sistemas existe
una apreciación ético-social de las motivaciones que haya tenido el sujeto para delinquir, y se da un24
desvalor a aquellos que se consideran carentes de nobleza, utilidad o consideración social. Tanto
para Ferri como para nuestro sistema penal, la valuación del móvil entra a ser un factor para
establecer la sanción penal a imponérsele al delincuente, quien amerita una mayor sanción en caso
de actuar por un móvil innoble o fútil o una menor cuando el mismo es noble o de interés público.
Aunque en términos punitivos la consecuencia es la misma, el fundamento es claramente
diferenciable en ambos sistemas. Para el positivismo, la naturaleza del móvil implicaría el reflejo de
una personalidad mayor o menormente peligrosa, y como ya se ha mencionado, la sanción penal
debe corresponderse con tal grado de preligrosidad. Para nuestro sistema, sería inadmisible tal
consideración, dado la peligrosidad no es fundamento de la pena, por lo que la mayor o menor
punibilidad se derivaría del denominado sistema de cuartos, contemplado en el artículo 61 de la Ley
599 del 2000, que obliga al sentenciador a tener en cuenta circunstancias de mayor o menor
punibilidad como los móviles para establecer dentro de que cuarto del mínimo y el máximo de la
pena debe moverse. Como se manifestó en los inicios de este trabajo, si el fundamento de la pena en
nuestro sistema es la culpabilidad, los móviles entran a ser un elemento para la medición de la
misma: Los motivos que inspiraron al autor del delito son, quizá el principal indicador de
culpabilidad (Arboleda & Ruiz, 2011, pág. 565).
La Corte Constitucional ya se ha pronunciado respecto a entrar a considerar los móviles del delito
en la tasación de la pena, predicando su constitucionalidad siempre que se cumplan determinados
presupuestos:
Para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando
el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que
determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los
demás derechos fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la órbita
de competencia reservada al legislador. Los móviles pueden hacer parte de la descripción del tipo
penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición constitucional (Sentencia C-
239, 1997).
La misma corporación ha tenido en cuenta el carácter noble o altruista de los móviles de los delitos
políticos y el homicidio por piedad, adjudicándoles el mismo efecto que en el positivismo: un
tratamiento más benévolo y una sanción penal reducida. Al respecto se ha dicho:
Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que
padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a
crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el
delito de homicidio simple o agravado (Sentencia C-239, 1997).
La Constitución colombiana prevé expresamente el delito político y le otorga un tratamiento
benévolo, con fundamento en su motivación altruista, respecto del delito común, que tiene móviles
egoístas (Sentencia C-928, 2005).
Respecto a estas últimas consideraciones sobre los móviles que diferencian al delito político con el
delito común, son sorprendentes las similitudes de los pronunciamientos de la Corte con las
consideraciones que hizo Ferri en su momento, hablando precisamente de la distinción de ambos
delitos en torno a la naturaleza de los móviles: El criterio para diferenciarlo se encuentra en los
móviles, en el fin que el delincuente persigue. Si es un fin altruista de mejora colectiva, el delito
será político-social; será común si el delincuente obró por motivos egoístas de personal provecho
(Ferri E. , 1925, pág. 78).25
Así como el positivismo buscaba una apreciación del móvil en torno a las condiciones de existencia
social (Ferri E. , 1923, pág. 124), tratadistas colombianos también han manifestado que el móvil
debe ser valuado en torno a consideraciones sociales:
La prueba de las circunstancias plenamente subjetivas, como el motivo abyecto, es un tanto difícil,
por cuanto el calificativo de abyecto o fútil corresponde a los juicios de valor del Juez, pero no
puede tratarse de un juicio individual y personal de funcionario, sino de un juicio de índole social y
cultural (Gómez J. O., 2006, pág. 604).
En similar orientación, autores como Gómez Méndez (1998, pág. 141) y Mesa Velásquez (1974,
págs. 11-14) han manifestado que la mayor punibilidad para un motivo abyecto o fútil, tiene su
razón de ser en el merecimiento de un grado mayor de reproche social y jurídico (Tamayo, 2012,
pág. 30). En la misma línea de la valoración social, otros autores han dicho: La ponderación de los
motivos que impulsaron al sujeto a cometer el delito no debe hacerse desde la moral sino desde la
escala axiológica social (Arboleda & Ruiz, 2011, pág. 565).
Por otro lado, aunque no se usa explícitamente el término peligrosidad, si se ha señalado a quien
actúa móvil abyecto o fútil como un sujeto de mayor temibilidad social:
La (sic) valuación de por qué el hombre se decidió a matar, ofrece uno de los aspectos más
importantes sobre el contenido moral y social de hecho y del autor; así mayor alarma social,
inseguridad, desconfianza en el Estado de derecho se vive, cuando las personas se enteran de que un
sujeto mató a otro por los motivos más bajos y abominables (Gómez J. O., 2006, págs. 811-812.).
Por ende, aunque la legislación penal no ha adaptado al móvil del delito como un criterio para
establecer la peligrosidad del delincuente, si lo ha ubicado en una posición para medir el grado de
culpabilidad del sujeto, y consecuentemente, para agravar o atenuar la pena, lo que en últimas
implica, al igual que para el positivismo, una mayor o menor sanción según se trate de un móvil
egoísta o innoble o un móvil altruista o noble. Otra similitud que se ha identificado es la necesidad
de valorar al móvil en torno a consideraciones sociales, y se ha relacionado al móvil innoble como
fuente de una mayor temibilidad.
(iii) La personalidad del delincuente.
Si bien como ya se mencionó, la personalidad del delincuente no aparece consagrada legalmente
como un requisito para establecer la peligrosidad del procesado, ello no implica que nuestro sistema
no permita al Juez realizar apreciaciones al respecto para la imposición de la medida de
aseguramiento. Según pronunciamientos de la Corte Constitucional, en ejercicio de ese margen de
discrecionalidad que el Juez posee para la valoración de circunstancias en la imposición de la
medida de aseguramiento, puede realizar consideraciones más amplias que las que rigurosamente
contemplan la norma, entre ellas, un examen sobre la personalidad del delincuente:
Ahora bien, dentro de los criterios que la ley ha tenido en cuenta para que proceda la detención
preventiva, y que, como se vio, la Corte consideró validos constitucionalmente, son el interés a
proteger, la gravedad de la conducta, la situación del procesado y el grado de convicción de que el
imputado o el acusado sean el responsable de la conducta investigada, Sin embargo, también ha
dicho esta Corporación, que esos criterios no deben operar de manera silogística o mecánica, pues
la ley debe permitirle al Juez un margen de valoración para analizar circunstancias objetivas -
exigencias fácticas y jurídicas- y subjetivas, tales como la personalidad, edad, y condiciones
socioeconómicas del imputado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 308 a 314 de la Ley 906
de 2004 (Sentencia C-425, 2008).26
Como ya se dijo, en nuestro sistema la medida de aseguramiento debe partir de una análisis de la
consecución de las finalidades constitucionales que se le han encomendado, lo cual, en criterio de la
Corte Suprema, es una situación que a la postre implica analizar factores de índole personal o
subjetivo en cabeza del procesado (Proceso No. 35943, 2011).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos expuso la necesidad de un análisis sobre la
personalidad del sujeto, hablando específicamente sobre el peligro de que este reincida en su actuar
delictivo: para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1997).
En una oportunidad se controvirtió directamente la constitucionalidad de considerar la personalidad
del sujeto como un factor a tener en cuenta en la imposición de la medida de aseguramiento. Se
demandaba el numeral 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, donde se consagra la sustitución de
la detención preventiva intramuros por detención domiciliaria para adultos mayores de 65 años
condicionada a un análisis sobre su personalidad. Allí la Corte Constitucional predicó la
exequibilidad de esta disposición, argumentando que el análisis sobre la personalidad del procesado
era constitucionalmente admisible siempre que la misma se hiciere para evaluar el cumplimiento de
las finalidades de la medida de aseguramiento:
El operador jurídico no examina la condición personal por sí misma, sino tan solo en la medida en
que tenga la potencialidad de incidir en el desarrollo del proceso penal, en la integridad de las
víctimas y de la sociedad en su conjunto, en la comparecencia al proceso o en el cumplimiento de la
eventual pena (Sentencia C-910, 2012).
En definitiva, como los rasgos personales son tenidos en cuenta únicamente en cuanto repercutan
directamente en los fines de las medidas de aseguramiento, las determinaciones están en función de
estos objetivos, y no de la personalidad considerada en sí misma (Sentencia C-910, 2012).
De acuerdo con la Corte Constitucional, la sustitución de la medida de aseguramiento no puede
sustentarse exclusivamente en criterios objetivos, sino que es se requieren consideraciones
subjetivas sobre el individuo, siendo la personalidad un componente forzoso, necesario e
indispensable (Sentencia C-910, 2012) para demostrar que una menor restricción de la libertad
puede materializar los fines constitucionales de la medida de aseguramiento. Esta consideración
atiende a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que establece que la
sustitución de la medida en detención domiciliara es procedente cuando para el cumplimiento de los
fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente con la reclusión en el lugar de
residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el Juez
en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social
del imputado. Como en la legislación procesal penal anterior, esto implica que El funcionario
queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales,
personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la
medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir (Proceso No 17392, 2001).
Ahora bien, si retomamos lo expuesto en la tesis de Ferri, encontraremos una similitud literal de las
consideraciones que deben realizarse en torno a la personalidad del sujeto. El autor positivista
exponía que la personalidad implicaba un análisis sobre las condiciones individuales, familiares y
sociales del delincuente (Ferri E. , 1923, pág. 135), y nuestra legislación habla de la vida personal,
laboral, familiar o social del imputado. Como puede observarse, las esferas en las que se
desenvuelve individuo que deben examinarse son prácticamente idénticas. El análisis sobre la
personalidad del individuo sirve en ambos sistemas para realizar un vaticinio sobre las posibilidades27
de un comportamiento futuro: Las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del
sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes
jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno (Proceso No. 15003, 2001).
Si bien aquí la personalidad no es un criterio para medir la peligrosidad del individuo, si es un
criterio para medir el nivel de restricción del derecho a la libertad requerida para la satisfacción de
finalidades constitucionales, lo cual implica, al igual que en el positivismo, que se requiera una
mayor intervención del Estado sobre el individuo que posea una personalidad que pueda entorpecer
las finalidades que persigue la medida de aseguramiento.
La Corte Constitucional al dar ejemplos de una personalidad que pueda obstaculizar las finalidades
de la medida de aseguramiento, ha mencionado situaciones en las que el individuo posee un
potencial lesivo para repetir otras acciones delictivas, reincidiendo en las que ya cometió como la
violencia intrafamiliar o cometiendo otras para alterar en su favor en el proceso como amenazas a
testigos o alteración de elemento material probatorio. Esto en últimas implica, que se trataría de
individuos con una potencia ofensiva, para el positivismo una personalidad peligrosa. Al respecto,
ha dicho:
Por tan solo mencionar un ejemplo, ordenar la sustitución a una persona con un temperamento
particular y comprobadamente explosivo, agresivo o violento, en el contexto de una investigación
por delitos de violencia intrafamiliar, podría significarla afectación de las propias víctimas cuya
protección y reparación se pretende justamente a través del proceso penal. Conceder el beneficio a
un procesado hostil, agresivo e intimidante con los testigos, podría implicar la afectación de la
actividad probatoria. Ordenar la detención domiciliaria a un individuo comprobadamente
manipulador y maquinador, y hábil y diestro en el manejo de sistemas informáticos, en el contexto
de una investigación por este tipo de delitos, podría facilitar la manipulación de las pruebas con
fundamento en las cuales es investigado y juzgado (Sentencia C-910, 2012).
Al negar la sustitución de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, la Corte
Suprema de Justicia también realizó un análisis sobre una personalidad del procesado con
orientaciones hacía el delito, en la cual se evaluaba el potencial lesivo que este aún podía poseer
luego de una vida inclinada al crimen y las condiciones particulares del lugar donde se solicitaba la
detención domiciliaria, que hacían posible su reincidencia:
Por otra parte, su personalidad, por largos años inclinada al crimen y a la violencia en la región del
Magdalena Medio –como el mismo RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO lo admitió en la audiencia
de imputación- es otro factor que a todas luces hace improcedente la medida, más aún si se
considera cómo, de forma paradójica, el defensor solicitó que el lugar de reclusión sea el mismo
donde por mucho tiempo su defendido ejerció la violencia y donde, como es lógico, se encuentran,
no solamente sus víctimas directas e indirectas, sino posiblemente sus propios subalternos quienes
aún le guardan fidelidad (Proceso No. 33857, 2010).
El análisis sobre la personalidad del delincuente ha trascendido incluso del escenario preliminar de
la medida de aseguramiento para ser un elemento a tenerse en cuenta en la ejecución misma de la
pena, siendo un factor que necesariamente debe considerarse en la aplicación de los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Para que proceda la suspensión de la ejecución de la
pena, dice el artículo 63 de la Ley 906 de 2004 que Si la persona condenada tiene antecedentes
penales por delito doloso dentro de los (5) años anteriores, el Juez podrá conceder la medida
cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que
no existe necesidad de la ejecución de la pena. Por otro lado, antes de su modificación por el
artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que regula lo referente a la
prisión domiciliaria, contenía en análisis de la personalidad del condenado como un requisito a28
tener en cuenta para conceder este beneficio, haciendo expresa referencia a que debía tratarse de
una personalidad no peligrosa: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del
sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a
la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Así pues, en materia de beneficios penales para aplicar la medida o la pena en el domicilio, el
análisis sobre la personalidad del procesado ha sido un criterio determinante, que goza de
constitucionalidad y ha sido aplicado por las Altas Cortes. Sus similitudes con el positivismo
criminológico de Ferri saltan a la vista, dado que se trata de un estudio integral del sujeto en sus
esferas personales, familiares y sociales, a efectos que de allí se derive un diagnóstico-pronóstico de
cómo sus posibles actos futuros puedan incidir en las funciones de la medida de aseguramiento o las
finalidades de la pena. Tales actos también pueden coincidir con conductas punibles iguales a las ya
cometidas u otras con las cuales se lesione a la comunidad, a la víctima o se obstruya a la justicia, lo
cual implica que se nieguen esta clase de beneficios a quienes ostenten las características de una
personalidad potencialmente ofensiva, o dicho de otro modo, una personalidad peligrosa. Estos
serían sujetos que ameritan una mayor intervención del Estado y deben soportar la detención
preventiva o pena privativa de la libertad en un establecimiento carcelario.
V. CONCLUSIONES: EL PELIGRO VIVE, EL POSITIVISMO SIGUE.
Luego de haber profundizado sobre el concepto, criterios de medición y consecuencias del peligro a
partir de las tesis de Ferri y desde nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina, y tras un proceso de
comparación entre tales ideas, no cabe dudas que frases como quedaron atrás los tiempos del
peligrosismo positivista (Aponte A. , 2008, pág. 119) o Al expedir el Código Penal de 1980 se
afirma el abandono de toda postura peligrosista (Sentencia C-016, 1997), son totalmente
equivocas, imprecisas, desacertadas y no tienen en cuenta todos los vestigios de la Escuela
Positivista que aún hoy permanecen en la Ley 906 de 2004 y la Ley 599 de 2000. Tal como se
observó de las similitudes literales de normas de ambos sistemas, de las semejanzas entre los
conceptos que manejan y de los parecidos en las consecuencias que de ellos se derivan, pueden
identificarse la vigencia actual de los siguientes postulados de Enrico Ferri en nuestra legislación
penal:
 La calificación de un individuo como peligroso implica que el Estado tiene la facultad, e
incluso el deber de intervenir sobre él para neutralizar su potencial lesivo aislándolo de la
sociedad a la cual éste puede perjudicar. Aunque se dice que en nuestra legislación que tal
intervención mediante la medida de aseguramiento no tiene efectos punitivos ni implica un
desconocimiento a la presunción de inocencia, lo cierto es que en la realidad la prisión
preventiva se ha convertido en una verdadera sanción, fuente de suplicio, estigmatización y
lesión al derecho a la presunción de inocencia del individuo.
 El individuo peligroso necesariamente debe poseer un vínculo material con el delito que se
le endilga, siendo insuficientes las sospechas, presentimientos o convicciones personales
sobre su comisión. Nuestra legislación exige los motivos fundados, un conjunto articulado
de hechos para realizar una inferencia razonable de participación en la conducta punible.
 El peligro ha sido abordado doctrinaria y jurisprudencialmente como una posibilidad, un
análisis donde se pronostica que el procesado realizará a futuro actos delictuosos lesivos
para la comunidad, reincidiendo en el delito que ya cometió o realizando otros de distinta
índole. No se parte de una certeza de que se cometerán, se trabaja solo con una sospecha de29
reincidencia, donde se analiza que el sujeto tiene una potencialidad de ejecutar otras
conductas punibles.
 El Juez de control de garantías posee unas facultades relativamente amplias al momento de
realizar el diagnóstico-pronóstico sobre la peligrosidad del individuo, pero las mismas
encuentran sus límites en el respeto de las garantías del ciudadano. El Juez constitucional
debe examinar la satisfacción de las finalidades constitucionales de la medida de
aseguramiento, y realizar un análisis sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la
medida a imponer.
 La gravedad y modalidad del delito es un factor esencial a tener en cuenta para predicar la
existencia del peligro para la comunidad. Sin embargo, aunque para el positivismo el delito es
la primera expresión sintomática de peligrosidad, su gravedad no da insumos suficientes para
medir el grado de la misma, dado que un delito grave no implica necesariamente una elevada
peligrosidad, siendo imprescindible entrar a indagar en los móviles de la conducta y la
personalidad de su autor. En ese sentido, aunque nuestra legislación cae en ese yerro y no
brinda criterios para medir el grado de peligro en torno a los móviles y la personalidad, este
ejercicio ha sido realizado por autoridades judiciales, quienes han impuesto medidas menos
restrictivas de la libertad a quienes han calificado de peligrosidad mediana, o han negado
beneficios legales a quienes consideran de elevada peligrosidad.
 Formas de ejecutar el delito haciendo uso de armas de fuego, armas blancas, medios
motorizados o cometer un delito sexual contra menor de 14 años han sido consagrados
como indicativos de peligrosidad del individuo, siendo medios que dificultan la defensa de
la víctima y/o indican de parte del delincuente una mayor insensibilidad moral, un elemento
de mayor peligrosidad en el Proyecto de Código Penal para Italia.
 La delincuencia organizada ha sido consagrada como reflejo de peligro para la comunidad,
siendo un criterio coincidente con el autor positivista, quien calificaba a quienes se
organizan con otros para delinquir como de elevadísima peligrosidad e incorregibilidad.
 Poseer antecedentes penales implica la misma consecuencia que la asignada para el
positivismo: el reflejo de peligrosidad del individuo, quien demostró que el tratamiento
penitenciario al que fue sometido resultó insuficiente y es necesario intervenir nuevamente
sobre él para neutralizar su ya demostrado potencial criminal.
 Si bien los móviles del delito no están consagrados como factor de determinación o
medición de la peligrosidad, estos si son tenidos en muy cuenta por nuestro ordenamiento
jurídico a efectos de determinar el grado de culpabilidad del individuo, y
consecuentemente, la sanción que sobre él debe imponerse. El móvil debe valorarse en
torno a consideraciones sociales, dirigiéndose mayor reproche y severidad penal hacía
quien comete un delito por móviles innobles, abyectos, fútiles o egoístas, mientras que debe
darse un tratamiento benévolo a quien cometa el delito por motivaciones altruistas, nobles o
de interés general. Implica entonces la misma consecuencia que la asignada en el
positivismo criminológico: mayor sanción por un móvil antisocial y menor para un móvil
socialmente excusable.
 La personalidad del delincuente, aunque no aparece consagrada en las causales del artículo
310 de la Ley 906 de 2004, es un factor que necesariamente debe entrar a valorar el Juez
para establecer la satisfacción de las finalidades constitucionales de la medida de30
aseguramiento. Esta consideración hace requerida una valoración integral del procesado,
sobre factores de índole personal, familiar y social que permitan establecer si el mismo
puede cometer a futuro actos que entren a lesionar a la comunidad o la víctima, o que
indiquen que no cumplirá la sentencia, obstaculizará el proceso o no comparecerá al mismo.
Esto implica un trato más riguroso e invasivo el sujeto que muestre una personalidad con
aptitudes para vulnerar bienes jurídicos y cometer acciones delictivas para transgredir las
finalidades constitucionales de la medida de aseguramiento, y por otro lado, significa el
otorgarle un subrogado penal a quien posea una personalidad que no refleje un potencial
lesivo, siendo para él innecesario la privación de la libertad en establecimiento carcelario.
Entonces, como pude observarse, aunque hay numerosas diferencias entre ambos sistemas, las
similitudes son tantas que no queda otra alternativa que reconocer la permanencia de varios
postulados del positivismo criminológico en la actualidad. Negar esta palmaria situación refleja un
desconocimiento sobre cuáles son exactamente las ideas desarrolladas por Enrico Ferri, fruto de la
abstención de analizar detalladamente sus obras por prejuicios lamentablemente irradiados en la
academia por aquellos que lo califican peyorativamente como un fascista o autoritario que busca
imponer el iuspuniendi a toda costa, sin saber que es un autor que habla de garantías procesales,
derechos del ciudadano y apego judicial al imperio de la ley.
Resulta altamente curioso y hasta hilarante observar como las Cortes que tanto predican el
abandono de tesis peligrosistas y positivistas son las mismas que en sus decisiones aplican criterios
como la gravedad y modalidad de la conducta punible, los móviles determinantes, la personalidad
de los delincuentes y sus niveles de peligrosidad, aún cuando estos son criterios construidos y
desarrollados por Enrico Ferri en varias de sus obras. Ya sea que desconozcan que aplican sus
postulados, o sea que conociéndolos, se nieguen intencionalmente a admitir su vigencia para
mantener con hipocresía el propagado discurso del derecho penal de acto y la culpabilidad, lo cierto
es que para quien se tome la molestia de analizar objetivamente la obra de Ferri, sin acudir a las
lecturas segmentadas y parciales que otros autores hacen de él, le sería fácil notar como las ideas
que construyó hace casi un siglo no solo influyeron enormemente en la redacción del Código Penal
de 1936, sino que son hoy replicadas por el legislador, aplicadas por los jueces y magistrados y
desarrolladas por los doctrinantes.
Ahora bien, cabe aclarar que el presente trabajo buscó circunscribirse a un análisis normativo de la
vigencia del positivismo criminológico, y aunque se hizo referencia a algunas resoluciones
judiciales donde se aplicaron normas con fundamento positivista, no se realizó un estudio socio-
jurídico profundo y serio donde se evaluara en la realidad como la mentalidad positivista está
presente en magistrados, jueces, fiscales y demás funcionarios de nuestro sistema penal. Quienes
hemos tenido cierta aproximación al litigio sabremos por experiencia propia como en los despachos
judiciales y en las salas de audiencias el positivismo peligrosista está claramente presente, pero ni
siquiera desde el enfoque psico-sociológico de Ferri, sino desde las concepciones más primitivas y
desacreditadas de esta Escuela: el positivismo lombrosiano, dado que en estos recintos se trata al
procesado de acuerdo a los más superficiales y banales criterios estéticos como la apariencia física,
su forma de vestir, expresarse y actuar. Desde el punto de vista en que nos ubiquemos, normativo o
sociológico no queda la menor duda de que el positivismo criminológico aún vive.31
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