Restituir o liberar: la lucha por el territorio y la madre tierra
Autor: Vargas Reyes, Bryan
Asesor: Espinosa Almanza, Carmelo José (Thesis advisor)
Fecha: 2017
Programa: Bogotá - Medicina - Especialidad en Anestesiología y Reanimación
Facultad: Facultad de Medicina

Resumen: El tratamiento histórico y el manejo actual que se le ha dado al derecho al territorio en cabeza de los grupos étnicos del país han llevado a que la lucha por sus derechos traspase ámbitos jurídico-institucionales, generando nuevos espacios de lucha y resistencia. De un total de 2.517 sentencias que han sido falladas en virtud de la Ley 1448 de 2011, en materia étnica se encuentra que, bajo los decreto-ley 4633 y 4635, sólo han sido falladas 6 sentencias (hasta el primer semestre de 2017) de un total de 28 demandas presentadas, correspondiendo a 5 sentencias sobre restitución indígena y 1 sobre restitución de comunidades negras.     Mientras esto pasa en el ámbito judicial, el Pueblo Nasa del Norte del Cauca resiste al despojo y desplazamiento al que han sido sometidos mediante la liberación de la madre tierra, proceso político de toma de haciendas, pero también ecológico al abogar por la defensa de la tierra ante los abusos de químicos y monocultivos.

Restituir o liberar: La lucha por el
territorio y la madre tierra.
Bryan Vargas Reyes
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.
Bogotá, Colombia.
2017
IRestituir o liberar: La lucha por el
territorio y la madre tierra.
Bryan Vargas Reyes
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de:
Abogado
Director:
Camilo Alberto Borrero García
Línea de Investigación:
Teoría, Filosofía, Sociología e Historia del Derecho.
Grupo de Investigación:
Colectivo de estudios Poscoloniales/Decoloniales en/de América latina.
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
IIIIV Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Agradecimientos
Esta sección, he de creer, constituye unas de las más difíciles de escribir, pero a su vez,
una de las más gratificantes y reconfortantes a la hora de releer. En primer lugar, estos
agradecimientos van para quien estuvo ahí, apoyándome y creyendo en mí, desde hace
mucho tiempo, gracias Mamá, por todo.
En segundo lugar, agradezco a quien siempre estuvo dispuesto a responder mis
incesantes preguntas conforme avanzaba en nuevos temas y, quien además, siempre
tuvo algo nuevo que enseñar cada día, y de una u otra forma terminó involucrándome en
estos temas tan sociojurídicos y tan étnicos. Gracias Profe Camilo, no solo por las
enseñanzas académicas (desde el primer semestre en Sociología Jurídica), sino también
por las enseñanzas para la vida, que también estuvieron presentes estos dos años.
En tercer lugar, debo agradecer además al Profesor Rosembert Ariza, quien no solo me
brindó la oportunidad de conocer el Norte del Cauca acompañando su curso de
Sociología Jurídica, sino que también estuvo dispuesto a hablar una y otra vez de
distintos temas que enriquecieron en mayor o menor medida este trabajo (y mi
formación). El trabajo de campo, y en general este trabajo investigativo, no hubiera sido
tan fructífero de no ser por él.
En cuarto lugar, doy gracias a mis amigos y compañeros, entre todos ellos, vale la pena
mencionar a: Paola, Paula, Tatiana, Andrea, Amaranta, Sebastián, Cristián, Guillermo,
Juan, Camilo, y Aníbal. A ellos y ellas, mil gracias por estar preguntando siempre cómo
iba con mi proceso investigativo y tener que aguantarse una y otra vez mis constantes
quejas y/o balbuceos sobre el mismo. Muchos de ellos aportaron más de lo que se
imaginan y por eso estoy y estaré eternamente agradecido.
IVContenido V
Por último y no menos importante, doy gracias a la comunidad Nasa del Norte del Cauca
y a Diana (Mamá de Amaranta) por permitirme estar aprendiendo y desaprendiendo en el
Territorio Nasa. A ellos, por resistir y luchar, mi eterna admiración.
Adicionalmente, a todos los que mi memoria no pudo recordar pero saben que hicieron
parte de este proceso, mil gracias.
VResumen
El tratamiento histórico y el manejo actual que se le ha dado al derecho al territorio en
cabeza de los grupos étnicos del país han llevado a que la lucha por sus derechos
traspase ámbitos jurídico-institucionales, generando nuevos espacios de lucha y
resistencia. De un total de 2.517 sentencias que han sido falladas en virtud de la Ley
1448 de 2011, en materia étnica se encuentra que, bajo los decreto-ley 4633 y 4635, sólo
han sido falladas 6 sentencias (hasta el primer semestre de 2017) de un total de 28
demandas presentadas, correspondiendo a 5 sentencias sobre restitución indígena y 1
sobre restitución de comunidades negras.
Mientras esto pasa en el ámbito judicial, el Pueblo Nasa del Norte del Cauca resiste al
despojo y desplazamiento al que han sido sometidos mediante la liberación de la madre
tierra, proceso político de toma de haciendas, pero también ecológico al abogar por la
defensa de la tierra ante los abusos de químicos y monocultivos.
Palabras clave: Comunidades indígenas; Restitución; Resistencia; Territorio;
Derechos étnicos y colectivos.
1Introducción
Abstract
The historical treatment and the current management that has been given to the right to
territory in charge of the ethnic groups of the country have led to the fight for their rights
transcending juridical-institutional areas, generating new spaces of struggle and
resistance. Of a total of 2,517 judgments that have been ruled under Law 1448 of 2011, in
ethnic matters it is found that, under decree-laws 4633 and 4635, only 6 sentences (until
the first semester of 2017) have been handed down of a total of 28 lawsuits filed,
corresponding to 5 sentences on indigenous restitution and 1 on restitution of black
communities.
While this is happening in the judicial field, the indigenous people of the North of Cauca
resist the dispossession and displacement to which they have been subjected through the
liberation of mother earth, a political process of taking land, but also an ecological process
advocating for the defense of land against of chemical and monoculture abuses.
Keywords: Indigenous people; Restitution; Resistance; Territory; Ethnic and
collective rights.
2Introducción
Contenido
.............................................................................................................................. Pág.
Resumen .......................................................................................................................... 1
Abstract............................................................................................................................ 2
Introducción .................................................................................................................... 4
1. La restitución de tierras en materia étnica ............................................................. 7
1.1 El primer caso: Embera Katio del Alto Andágueda ......................................... 10
1.2 Segundo caso: Resguardo indígena Embera-Dobida Dogibi, territorio
ancestral Eyákera..................................................................................................... 13
1.3 Tercer Caso: Comunidad Indígena Wayuu – Asentamiento Nuevo Espinal ... 19
1.4 Cuarto Caso: Pueblo indígena Yukpa del Resguardo Misaya, Menkue y la
Pista 22
1.5 Quinto Caso: Los Yukpa del Resguardo Iroka ............................................... 24
2. Resistencia indígena en el Norte del Cauca ......................................................... 29
2.1 Robatierra ...................................................................................................... 31
2.2 Sangre y Tierra: Resistencia Indígena del Norte del Cauca ........................... 33
2.3 Estudios de caso en el Norte del Cauca: La liberación de la madre tierra ...... 34
3. Las condiciones de posibilidad emancipatorias .................................................. 37
3.1 ¿Restituir o liberar? ....................................................................................... 40
4. Conclusiones .......................................................................................................... 45
A. Anexo 1: Modelo de entrevista semi-estructurada. ............................................. 47
Bibliografía .................................................................................................................... 48
3Introducción
Introducción
El presente trabajo consistió en la comparación de dos fenómenos jurídico-políticos que
son llevados a cabo por distintas comunidades indígenas en Colombia: Las solicitudes (y
posteriores sentencias) de Restitución de Tierras; y, los procesos de liberación de la
madre tierra en el Norte del Cauca. Así las cosas, se intentó realizar un estudio
sociojurídico de un fenómeno social, con ciertos matices transicionales en materia de
restitución de tierras. Dando mayor prevalencia a lo sociojurídico y quitándole
protagonismo a lo transicional. Es por ello por lo que, no se pretendió abarcar de lleno
todo el asunto de la justicia transicional, ni su desarrollo conceptual, salvo determinadas
contextualizaciones necesarias.
Ahora bien, bajo la pregunta “¿Cuáles serían los puntos de encuentro y desencuentro
entre los procesos de liberación de tierras en el Norte del Cauca y las sentencias de
restitución de tierras en clave de derechos étnicos?” se buscó encontrar semejanzas y
diferencias desde lo jurídico, que logren dar una idea sobre las luchas que, tanto en
tribunales como en terreno, son llevadas a cabo por los pueblos indígenas.
Para el desarrollo de este escrito, en primer lugar, se partió del análisis de la lógica de las
sentencias. Al analizarlas, se dio especial énfasis a las expectativas de los accionantes
con las demandas y sus pretensiones, para luego evaluar en el plano de la reivindicación,
qué fue lo que se otorga por parte del Juez.
La segunda parte se nutrió tanto de lo que dicen las comunidades respecto de sus
procesos internos como del estudio de dos casos de liberación de la madre tierra en las
Haciendas La Emperatriz y Vista Hermosa. En esta etapa se hizo uso tanto de dos
4Introducción
documentales sobre los Nasa del Norte del Cauca como de dos estudios de caso
acompañado del trabajo de campo realizado en tres resguardos, con lo cual se analizó
desde el derecho propio cómo se concibe la ilegalidad/legalidad de los procesos de
liberación, y como esto constituye no solo un hecho jurídico sino también un hecho
político-ecológico.
En la tercera parte, se realizó la comparación de los dos fenómenos jurídico-políticos
analizados a lo largo del escrito, incluyendo también categorías conceptuales desde la
sociología jurídica. Aquí, la posibilidad emancipatoria de las sentencias de la primera
parte es puesta en dialogo con las acciones y creencias de las comunidades Nasa del
Norte del Cauca, para así poder extraer categorías que logren dar cuenta tanto sobre lo
que está pasando con la liberación de la madre tierra, como lo que está sucediendo en el
ámbito jurisprudencial.
Por último, el interés por este tema surge desde distintos frentes. Haber tenido la fortuna
de aprender sobre Sociología Jurídica de la mano de mi director, Camilo Borrero, no solo
me hizo comprender el Derecho desde otra perspectiva, sino que también despertó en mí
un profundo interés por los temas sociojurídicos, que, más adelante me llevarían a
acercarme al tema étnico y, en especial, a los derechos fundamentales en función de la
pertenencia étnica. Adicionalmente, la sustentación de la Tesis Doctoral
“Tierra en transición. Justicia transicional, restitución de tierras y política
agraria en Colombia” a cargo del Profesor Nelson Camilo Sánchez, despertó en mí una
profunda inquietud académica acerca del cómo debería realizarse la restitución de tierras
en materia étnica. Dicho esto, este trabajo no es más que un intento por responder
dichas inquietudes y darles un espacio común para dialogar con mi interés por los
estudios sociojurídicos.
51. La restitución de tierras en materia étnica
En primer lugar, para entender la restitución de tierras, es necesario hacer una pequeña
mención sobre el concepto de justicia transicional, teniendo en cuenta la llegada al
ordenamiento jurídico colombiano de la Ley 1448 de 20111, en la cual se contemplaron
una serie de medidas de reparación, asistencia y atención integral a las víctimas del
conflicto armado interno.
Dicho esto, para Uprimny & Saffon, la justicia transicional responde el interrogante de
determinada sociedad sobre el cómo actuar frente al legado de graves violaciones a los
derechos humanos, bien sea fruto de una guerra civil o de un régimen dictatorial.2 En
palabras de dichos autores, “(…) la justicia transicional hace referencia a aquellos
procesos transicionales mediante los cuales se llevan a cabo transformaciones radicales
de un orden social y político determinado, que enfrentan la necesidad de equilibrar las
exigencias contrapuestas de paz y justicia”3. Dichas transformaciones radicales, además,
buscan proteger y salvaguardar los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la
reparación, etc.4
Para el caso colombiano, la ley de víctimas 14485 tiene por objeto establecer un conjunto
de medidas en beneficio de las víctimas del conflicto armado interno, bajo el referente de
una justicia transicional, que posibilite hacer efectivo el goce de sus derechos a la
verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se
reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus
derechos6. En dicha ley, se entiende por justicia transicional aquellos procesos y medidas
1 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.
2 UPRIMNY YEPES, Rodrigo & SAFFON SANÍN, María Paula. Justicia transicional y justicia
restaurativa: tensiones y complementariedades. En: UPRIMNY, Rodrigo et al. ¿Justicia
transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá D.C.: Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. 2006. P. 114.
3 Ibid. P. 115.
4 Ibid.
5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1448 de 2011. (junio 10). Por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011.
6 Un excelente análisis de la implementación de la Ley 1448 y la restitución de tierras en materia
civil puede encontrarse en: SANCHEZ LEÓN, Nelson Camilo. Tierra en Transición. Justicia
7Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
judiciales o extrajudiciales asociadas con los intentos de la sociedad por garantizar que
los responsables de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos
Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, rindan cuentas de sus
actos, satisfaciendo los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral de las
víctimas7.
Pero la ley va mucho más allá de lo hasta ahora expuesto, pues recoge las injusticias
históricas y afectaciones que han tenido que sufrir los pueblos étnicos del país8, para así
plantear medidas de atención, asistencia y reparación para los pueblos indígenas y
comunidades afrocolombianas, las cuales harán parte de normas específicas para cada
uno de estos grupos étnicos, llegando así a la expedición de Decretos ley específicos, en
especial el Decreto 4633 de 20119.
En dicho Decreto, no solo le reconoce a los indígenas su condición de víctimas
permanentes de las graves y manifiestas violaciones a sus derechos ancestrales,
humanos y fundamentales y de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario
cometidas en el marco del conflicto armado colombiano sino que propugna por un marco
normativo especial y diferenciado para la política pública de atención, protección,
reparación integral y restitución de derechos territoriales de las víctimas individuales y
colectivas de los pueblos y comunidades indígenas10.
Allí, la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho Mayor o el Derecho Propio se convierten
en marco de referencia para la política pública de atención integral, protección,
reparación integral y restitución de derechos territoriales para los pueblos y comunidades
indígenas, y, el juez, autoridad o intérprete de la norma deberá tomar en consideración
dichos planteamientos, haciendo prevalecer el principio pro homine y, por supuesto, los
derechos humanos, fundamentales, colectivos e integrales de los pueblos indígenas, sin
desmedro de la autonomía y jurisdicción especial indígena. Además, también impone el
reconocimiento del carácter fundamental del derecho al territorio, el cual deberá orientar
transicional, restitución de tierras y política agraria en Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2017.
7 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1448 de 2011. Op. Cit. Artículo 8.
8 En Sentencia T-025 de 2004 la Corte Constitucional señaló las condiciones históricas de graves
y manifiestas violaciones de los derechos de los pueblos indígenas con las que se ha facilitado
que el conflicto armado produzca un impacto o afectación diferencial en estos grupos
poblacionales de especial protección constitucional.
9 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 4633 de 2011. (diciembre 9). Por
medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de
derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas. Diario
Oficial No. 48.278 de 9 de diciembre de 2011.
10 Consideraciones del Decreto 4633 de 2011.
8el proceso de restitución, devolución y retorno de los sujetos colectivos e individuales
afectados11.
Para el presente trabajo, además de tener en cuenta y considerar importante los
precitados artículos tanto de la ley como del decreto, salta a la vista la importancia del
título VI sobre la restitución de derechos territoriales. Aquí, el decreto establece que, de
acuerdo con la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT adoptado a través de la
Ley 21 de 1991 y la jurisprudencia sobre la materia, son susceptibles de los procesos de
restitución, las tierras que se señalan12 y que no éstas no podrán ser objeto de titulación,
adjudicación, compra o restitución en beneficio de personas ajenas a las comunidades
indígenas.
Ahora bien, para poder solicitar la restitución de los derechos territoriales, las solicitudes
de protección y/o restitución podrán presentarse de manera verbal o escrita ante la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Los
trámites de solicitudes individuales de integrantes de pueblos indígenas serán
acumulados a los de restitución y protección del territorio colectivo, previstos en este
título para que sean resueltos en el mismo proceso. Dicha solicitud contendrá: a). La
identificación del solicitante: nombre, identificación, cargo o rol dentro de la comunidad,
domicilio o dirección para notificaciones; b). Relato de los hechos que motivan la solicitud
de restitución; c). La ubicación del territorio: departamento, municipio, corregimiento o
vereda y comunidad, nombre del resguardo, si el territorio está titulado; d). Una relación
de las pruebas, en el caso de que el solicitante las posea o tenga conocimiento de las
mismas; e). Toda la información pertinente que el solicitante aporte.13
11 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 4633 de 2011. Op., cit., Artículos 1, 7
y 9.
12 Ibid. Artículo 141. Restitución de derechos territoriales. (…) son susceptibles de los procesos
de restitución en el marco de este decreto, las tierras que se señalan a continuación (…)
1. Los resguardos indígenas constituidos o ampliados.
2. Las tierras sobre las cuales se adelantan procedimientos administrativos de titulación o
ampliación de resguardos indígenas.
3. Las tierras de los resguardos de origen colonial y las tierras de ocupación ancestral e histórica
que los pueblos y comunidades indígenas ocupaban el 31 de diciembre de 1990.
4. Las tierras comunales de grupos étnicos.
5. Las tierras que deben ser objeto de titulación o ampliación de resguardos indígenas por
decisión, en firme, judicial o administrativa nacional o internacional.
6. Las tierras adquiridas por Incora o Incoder en beneficio de comunidades indígenas de las que
es titular el Fondo Nacional Agrario.
7. Las tierras adquiridas a cualquier título con recursos propios por entidades públicas, privadas o
con recursos de cooperación internacional en beneficio de comunidades indígenas que deben ser
tituladas en calidad de constitución o ampliación de resguardos.
13 Ibid. Artículos 147 y 148.
9Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
1.1 El primer caso: Embera Katio del Alto Andágueda
El 23 de septiembre de 2014 salía a la luz la primera sentencia de restitución de tierras
en materia étnica, beneficiando al pueblo Embera Katio del Alto Andágueda, ubicado en
el municipio de Bagadó (Choco). En dicha sentencia, la narrativa de los antecedentes
ubica los hechos violentos que, con ocasión del conflicto armado interno, ocasionaron el
desplazamiento de una parte de la comunidad debido a la presencia de grupos
guerrilleros, paramilitares, bandas criminales y narcotraficantes, quienes no solo usaron
el territorio de la comunidad indígena como escondite (con ocupación de viviendas) sino
que además, aquellos indígenas que no abandonaron su territorio se vieron expuestos a
reclutamiento forzado y asesinato de miembros de la comunidad.14
Frente a los accionantes:
(…) se dividen en 3 zonas: Zona 1: Mazura, Uripa, Palma, Conondo, Aguasal, Alto
Chichidó, Cevedé, Dos quebradas, Bajo Currupipi y Quimpara. Zona 2: Península, Río
Colorado, Matecaña, Ocotumbo, Alto Andiadó, Cascajero, Churina, Alto Playa, Alto
Murindó, Brisa, Pescadito, Paságueda, Iracal, El Salto, Quebrada Monte, Mojarrita e
Iguanero. Zona 3: Vivicora, Limón, Palmira, Santa Isabel y Mutatá. […] Los habitantes son
indígenas pertenecientes a la familia lingüística Chocó, con la variedad dialectal embera del
Alto San Juan, zona del río Andágueda. Se considera (según datos del año 2012) que son
31 comunidades, 1454 familias y 7270 individuos.15
Frente a las pretensiones de la demanda, éstas podrían traducirse en las siguientes:
Amparar y restituir los derechos fundamentales territoriales de la comunidad, declarar la
inexistencia de contratos mineros en el territorio y garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales a la autonomía y autodeterminación.
La comunidad señala en sus denuncias que, los distintos actores armados (en especial la
guerrilla) han ocupado sus viviendas y propiciado el reclutamiento de menores, generado
confinamientos y desplazamientos cuando hay combates con el Ejército. Los indígenas
terminaron en poblados urbanos de Risaralda y Antioquia en condiciones de mendicidad.
El desplazamiento más grande se registró en 201216 debido a bombardeos realizados
cerca a la comunidad indígena de Conondo, ubicada dentro del resguardo, generando
que por lo menos 2 mil indígenas salieran de su territorio.
Teniendo en consideración dichas pretensiones y denuncias, para resolver el caso en
concreto el Tribunal plantea el problema jurídico de la siguiente manera: “(…) determinar
14 COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA -SALA
ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS-. Sentencia no. 007. Medellín, 23 de
septiembre de 2014.
15 Ibid. Págs. 2-3.
16 VERDAD ABIERTA. En Línea. Publicado el martes 08 de abril de 2014. Disponible en:
http://www.verdadabierta.com/lucha-por-la-tierra/5301-el-oro-la-maldicion-del-territorio-embera-en-
choco
10si hay lugar a la toma de medidas que se orienten al restablecimiento del goce efectivo
de los derechos territoriales, la Ley de Origen, la Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho
Propio de la comunidad del resguardo indígena del Alto Andágueda, de acuerdo a lo
establecido en la Constitución Política, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad,
como consecuencia de las afectaciones territoriales que los limitan.”17.
De conformidad al anterior planteamiento, el Tribunal en primer lugar cita la definición
dada por el la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) sobre lo que debe
entenderse por Derecho Mayor o Ley de Origen, mandatos que guían el quehacer y su
relación con el resto de la sociedad:
La ley de origen es la ciencia tradicional de la sabiduría y el conocimiento ancestral
indígena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimiento garantiza el
equilibrio y la armonía de la naturaleza, el orden y la permanencia de la vida, del universo y
de nosotros mismos como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza, regula las
relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en la
perspectiva de la unidad y la convivencia en los territorios ancestrales legados desde la
materialización del mundo.18
Esta definición, junto con normas de carácter internacional como la “Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”19, el Convenio 169 de la
OIT20 , la Constitución Política de 1991 y el Decreto Ley 4633 de 2011, sirven de
sustento jurídico para el tribunal a la hora de entrar a resolver el problema jurídico.
Para el tribunal, en primer lugar, el territorio se reviste y entiende como derecho
fundamental, de acuerdo con el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En esta sentencia, el uso de la jurisprudencia constitucional junto a las precitadas normas
y conceptos respecto al Derecho Mayor, llevan al tribunal al entendimiento del territorio
concebido bajo el carácter de ancestral y sagrado. Y es bajo este entendimiento en
donde a su vez se acepta y prioriza la concepción espiritual, comunitaria y cosmogónica
del territorio indígena.
Una vez entendido así el territorio, el tribunal entra a aceptar como hecho notorio todo el
contexto fáctico narrado en la demanda. Es decir, la violencia generalizada presente en
el territorio durante el desarrollo del conflicto armado es un hecho que, jurídicamente
hablando, está exento de prueba para corroborarlo y el juez debe tenerlo por cierto.
17 COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA. Op. Cit., p.12.
18 ONIC, Citado por TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA -SALA
ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS-. Sentencia de restitución de derechos
territoriales Indígenas. Medellín, 23 de septiembre de 2014. P. 13.
19 Resolución aprobada por la Asamblea General 61/295 del 13 de septiembre de 2007.
20 Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
conferencia internacional del trabajo el 27 de junio de 1989, incorporado mediante Ley 21 de
1991.
11Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Y es que, para el tribunal, quedó debidamente demostrado que los procesos bélicos
causaron la desintegración familiar y cultural del Resguardo por medio de las siguientes
acciones: “(…) Señalamientos, asesinatos selectivos de sus líderes, amenazas,
hostigamientos, confinamiento, control de movilidad de personas, alimentos,
medicamentos, combustibles, bienes y servicios básicos, irrespeto a las autoridades
tradicionales indígenas, ocupación de viviendas comunitarias, utilización de las
comunidades como escudos humanos, reclutamiento de menores, bombardeos en el
territorio, explotación minera ilícita, etc.”21
Lo anterior, entonces, conlleva a una profunda violación de los mandatos
constitucionales, que lesionan múltiples derechos de los integrantes de la comunidad
Embera tales como la vida, la integridad, la seguridad personal, su autonomía, su
identidad y obviamente su derecho fundamental al territorio, así como también dichos
hechos inciden en el desplazamiento y abandono de su resguardo.
La decisión entonces podría traducirse en que, una vez efectuado el reconocimiento de
las afectaciones y los daños causados por los distintos actores armados, surge la
necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de la comunidad indígena en
cuestión, dando lugar al amparo y la restitución de sus derechos territoriales.
Así, retomando lo solicitado por la comunidad Embera, si bien se accede al amparo y
restablecimiento de sus derechos territoriales (primera pretensión) con el fin de garantizar
su retorno como consecuencia del despojo, sus peticiones iban más allá e intentaban
prevenir la explotación de recursos naturales a futuro como garantía de no repetición y a
su vez frenar la explotación ya existente en su Territorio ancestral:
Pretensión 11: Declare la INEXISTENCIA de los contratos de concesión o la NULIDAD de
los títulos mineros, sobre las áreas que fueron concedidas dentro del territorio colectivo que
le fue reconocido y titulado al pueblo Embera Katio del RESGUARDO INDÍGENA DEL
ALTO ANDAGUEDA, en atención a que se configuran los elementos constitutivos de la
presunción contenida en el literal a) del artículo 163 del Decreto Ley 4633 de 2011 (…).
Pretensión 12: Sírvase ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería negar las solicitudes
del estudio y trámite de terceros ajenos a las comunidades indígenas de las tres zonas, en
las áreas que traslapen con el Resguardo Indígena del Alto Andágueda, (…) y las futuras
que sean presentadas, como una medida de garantía de no repetición. Así mismo, prevenir
que si eventualmente en zonas aledañas al resguardo se concesiona la explotación minera
ésta se haga de forma sostenible y bajo la observancia de los derechos de los derechos de
este grupo étnico.22
En este sentido, la reivindicación solicitada se da en parte, pues si bien el tribunal
entiende la idea de territorio ligada a la existencia física y espiritual, no acoge las
pretensiones que intentan conservar y preservar el territorio (en términos ecológicos, si
21 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA. Op. Cit., p. 28.
22 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA. Op. Cit., p.5.
12se quiere), pues las pretensiones negadas irían en esa vía, no solo en un intento de
terminar el daño ya causado sino de prevenir futuros daños.
Para negar dichas pretensiones, el tribunal expone lo siguiente:
(…) no encuentra esta sala que se den los elementos del presupuesto de hecho previstos
(en el Decreto Ley 4633) para su activación por cuanto no se trata de negocios jurídicos de
transferencia o constitución de derechos reales o limitaciones o afectaciones a la propiedad
de la población indígena (resguardo); tampoco de títulos individuales de grupos étnicos y
menos aún de actos administrativos que reconozcan u otorguen derecho real u otro a favor
de terceros sobre el resguardo. (Negrilla fuera de texto)23
Y continúa el tribunal:
Empero, si bien no hay lugar a la declaración de dicha presunción de derecho, el Decreto
4633 de 2011 en su artículo 166 prevé que el Tribunal Especializado en Restitución de
Tierras, cuando fuere el caso, se pronuncie en la sentencia sobre la suspensión de
proyectos que no hayan tenido consulta previa como una de las medidas que se orientan al
restablecimiento del goce efectivo de los derechos territoriales como faro lo establecido
(SIC) en la constitución política (…), media a la cual se debe acudir en este asunto al
considerarse que los contratos autorizados que se traslapan con el Territorio del Resguardo
(…) se constituyen en elementos potenciales de afectación del territorio.24
A nuestro juicio, está argumentación resulta altamente preocupante y en cierta medida
desdibuja el potencial de acción del Juez de restitución. Argumentar que pese a la
existencia de explotaciones mineras dentro del territorio reclamado por la Comunidad
Indígena y que dicha explotación podría afectar el territorio y no actuar ante tales hechos
resulta un sinsentido, cuando la comunidad reclama el restablecimiento efectivo de sus
derechos fundamentales. Además, si el tribunal reconoce la existencia de un Derecho
fundamental al territorio, ligado a la existencia física y espiritual de la comunidad, debería
proteger y salvaguardar dicho derecho y detener las afectaciones de las cuales padece el
mismo.
1.2 Segundo caso: Resguardo indígena Embera-Dobida
Dogibi, territorio ancestral Eyákera
Desde el año de 1994, el INCORA, ahora INCODER, adelantó una serie de trámites con
el fin de avanzar y culminar el proceso de constitución y ampliación del resguardo
indígena de la comunidad “Embera Dobida de Eyakera”25, proceso en el que el
INCODER, con base en los estudios realizados, le reconoció a la comunidad cinco
globos de tierra que ascienden a 500 hectáreas. Hecho que dista de lo pretendido por la
23 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA. Op. Cit., p.41.
24 Ibid.
25 Nombre cambiado a Embera-Dobida Dogibi en memoria a uno de sus líderes.
13Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
comunidad a la luz de su historia ancestral, pues reclaman un territorio colectivo de
aproximadamente 5.000 hectáreas26.
Para el 05 de abril de 2016, el juzgado primero civil del circuito especializado en
restitución de tierras de Quibdó profería la segunda sentencia restitutiva de derechos
territoriales en materia étnica27. Los hechos que anteceden la petición inician con la
narración del despojo de diferentes predios que fueron tomados por los grupos
paramilitares de la región, y en particular, narran los enfrentamientos entre el Bloque
Elmer Cárdenas de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y el Frente 57 de las
FARC-EP, enfrentamientos que causaron no solo terror en la población, sino que, en
muchos casos, obligaron al desplazamiento forzado de miembros de la comunidad
indígena. Estos hechos frutos del conflicto se suman al lento actuar por parte del Estado
para la titulación del territorio colectivo, generando imprecisiones respecto de la medición
exacta del territorio ancestral28.
En la demanda, las pretensiones podrían resumirse de la siguiente manera: Amparar y
restituir los derechos fundamentales territoriales del pueblo Embera; Ordenar al Incoder
proceder a la ampliación y saneamiento inmediato del resguardo indígena Dogibi; y,
garantizar al pueblo Embera Dobida de la comunidad de Eyákera el ejercicio del derecho
fundamental al Consentimiento Previo, Libre e Informado.
Dicho esto, el juzgado plantea el problema jurídico de la siguiente manera: “(…)
determinar la procedencia mediante la presente sentencia de la protección de los
derechos territoriales, a la restitución y formalización del territorio que constituye el
RESGUARDO INDIGENA DOBIDA –DOGIBI, territorio ancestral Eyákera, ubicado en el
Municipio de Unguía–Chocó, en razón del conflicto armado y sus factores subyacentes y
vinculados, sufridos por la misma en el marco temporal establecido en el decreto 4633 de
2011.” 29.
De conformidad a esto, las consideraciones del despacho para fallar se fundamentan
principalmente el Derecho Internacional referente a pueblos indígenas y el carácter
fundamental del derecho al territorio.
En este orden de ideas, en un primer lugar el juez sustenta la sentencia desde lo dicho
por el Comité de Derechos Humanos, así como también con el uso del Convenio 169 de
OIT. Basándose en estos presupuestos, para el juez, las disposiciones del convenio
imponen a los gobiernos la obligación de respetar la importancia que la tierra y el
territorio revisten para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados, así
26 Estos hechos son narrados en la Sentencia T-433 de 2011.
27 COLOMBIA. JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN
DE TIERRAS DE QUIBDÓ. Sentencia restitutiva de derechos territoriales no. 010. Quibdó, 05 de
abril de 2016.
28 Ibid. Págs. 1-3.
29 Ibid. P. 18.
14como el derecho de reconocerles a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan30.
Y es gracias a este análisis realizado por el juez que se llega a analizar la
fundamentalidad del derecho al territorio. Y, en esta parte, el juez no basa solo su
argumentación en el derecho internacional o en la constitución política, sino que también
cita los pronunciamientos de autoridades indígenas. Es así como, la sentencia resalta por
ejemplo el pronunciamiento de cuatro organizaciones indígenas en 1999:
La tierra, que nos fue dada desde el origen, es la que sustenta nuestra convivencia, nuestra
razón de ser como indígenas nativos de la Sierra, en ese territorio están las normas que
como portadores de una cultura determinada debemos cumplir. Todos y cada uno de los
sitios donde está nuestra historia, son los que componen lo que podremos denominar como
territorio propio, como espacio sagrado que alimenta y fortalece y nos da la existencia en
este planeta. Por lo tanto, este espacio es propio de todos y cada uno de aquellos pueblos
a los que la Madre Espiritual les encomendó unas misiones específicas, que debemos
cumplir y que tan sólo se pueden concretar en el espacio denominado Umunukunu (Sierra
Nevada). En últimas, el territorio es donde están escritas las Leyes y la Historia sin las
cuales no seríamos pueblos con culturas diferentes.31
Así, el juez incorpora dentro de sus motivaciones el conjunto de relaciones y
representaciones que se construyen a partir de la tierra, aceptando que los procesos de
reivindicación del territorio conlleven de manera indisoluble la reivindicación por la tierra.
A renglón seguido, en la argumentación de la sentencia se presenta un recuento de
sentencias proferidas por la corte constitucional que han desarrollado el principio
fundamental de diversidad étnica y cultural de la nación, y de esta forma se ratifica el
carácter fundamental reconocido por la Corte del derecho a la propiedad colectiva de los
grupos étnicos sobre sus territorios.
Tal ratificación, es asumida por el Juzgado al citar no solo la Sentencia T-188 de 1993
(considerada como sentencia fundacional en materia de líneas jurisprudenciales sobre el
territorio en términos étnicos), sino también la SU-039 de 1997 y, acudiendo al ámbito
internacional, la sentencia de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Teniendo en cuenta esto, el juzgado
establece que:
Evidentemente, los bosques, los cultivos, los ríos, los sitios sagrados que son parajes
naturales proporcionados por el mismo territorio, constituyen elementos esenciales para la
pervivencia del Pueblo Embera Dobida, por lo que su alteración, destruye su cosmovisión,
30 Ibid.
31 ORGANIZACIONES INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, citado por
COLOMBIA. JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN
DE TIERRAS DE QUIBDÓ. Sentencia restitutiva de derechos territoriales no. 010. Quibdó, 05 de
abril de 2016. P.22.
15Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
su cultura, y la función social y ecológica con la que brindan protección a las especies,
parajes, que representan la fuente de vida y cultura de su territorio. Es precisamente su
entorno del que nutre la comunidad su visión del mundo, su idea de lo real, su organización
social, mística, etnoeducativa, cultural, su lengua, sus usos, costumbres, y en fin sus
relaciones comunitarias. Por lo que su destrucción también erosiona la vida de la
comunidad.32
Pero, una vez entendidas las implicaciones que conlleva el territorio como derecho
fundamental y como parte de la vida de los pueblos indígenas, el juzgado también toma
en consideración la situación de conflicto armado interno que ha vivido Colombia y que
amenaza con el exterminio cultural y físico de numerosas comunidades indígenas del
país. En este sentido, expresa que, el conflicto es pues el principal factor de riesgo para
la existencia de docenas de comunidades y pueblos indígenas a lo largo del territorio
nacional, quienes tienen en el conflicto la causa principal de desplazamiento y
hacinamiento en sus territorios.33
Para el juez, el entendimiento de los pueblos indígenas como víctimas se explica desde
una perspectiva cultural que recoge las distintas afectaciones sufridas. No solo es la
desterritorialización de las comunidades, su hacinamiento, el desconocimiento y/o la
represión de las manifestaciones culturales, sino también la prohibición del uso de la
lengua propia, la persecución, el desplazamiento de las autoridades tradicionales y la
negación de formas diferentes de pensar y entender el mundo desde una cosmovisión y
cosmogonía distinta, entre otras.34
Teniendo en cuenta lo anterior, el juzgado evidencia que los hechos relatados por la
comunidad generan una grave situación que se circunscriben en el marco del conflicto
armado, y que ha impedido el desarrollo mismo de la vida cultural, pervivencia física, uso
del territorio y sitios sagrados de la comunidad dentro de su propio territorio, es decir, se
ha impedido el goce efectivo del derecho al territorio y que, por consiguiente, procede la
restitución de derechos territoriales, respecto de las acciones o violaciones vinculadas al
conflicto armado interno y los factores subyacentes y vinculados al mismo, en la medida
que quedó probado que se causó abandono, confinamiento y despojo del territorio y otras
formas de limitación al goce efectivo de los derechos territoriales, la Ley de Origen, la Ley
Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio35.
Por lo tanto, la decisión que adopta el juzgado entonces podría traducirse en que, una
vez analizados los hechos causantes de la solicitud y considerando no solo las normas
internacionales sino también los pronunciamientos de la Corte Constitucional así como la
cosmovisión de los pueblos, sus relaciones comunitarias, su relación con la tierra y el
territorio, sus recursos naturales, su desarrollo cultural y ancestral, la pretensión de
32 Ibid. P.52.
33 Ibid.
34 Ibid.
35 Ibid.
16restitución deviene justa, puesto que la situación de violencia sufrida en el territorio han
ocasionado desplazamiento, confinamiento y desarraigo, lo cual amerita la protección del
Estado como una de las obligaciones internacionales frente a los pueblos étnicos que se
circunscriben a su territorio nacional pues es un obedecimiento a la constitución nacional
de reconocimiento a la diferencia, a la pluralidad y a la supervivencia.
Pese a tales precisiones, el juzgado asevera que no es competente para tramitar una de
las pretensiones elevadas por la comunidad, a saber, la referente a la ampliación del
resguardo, en donde se solicitaba lo siguiente:
Solicitar al Despacho que ordene al INCODER proceder a la AMPLIACIÓN y
SANEAMIENTO, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2164 de 1995, inmediato del
Resguardo indígena Dogibi, de la comunidad Embera-Dobida, el cual presenta afectaciones
en razón a la falta de la titulación de la totalidad del territorio ancestral. Los puntos de los
globos excluidos son los siguientes:
GLOBO 1 EXCLUIDO (Área: 64 Has + 7902 m2).
Punto de partida: Se toma como tal el punto número 15 de coordenadas planas X 659593 m
E. y, Y =1401190., ubicado en la margen derecha aguas abajo del Río Tanelita.
Colinda así:
Norte: del punto número 15 se continúa aguas abajo por la margen derecha del Río
Tanelita en dirección general este, colindando con Dolores María Tapias en distancia
acumulada de 205 m, hasta encontrar el punto número 16 de coordenadas planas
X=INCODER659767 m E. y, Y = 1401265 m It, ubicado en el sitio donde concurren las
colindancias entre los predios de Dolores María Tapias y Rafael Andrés Arrollo Oviedo.
Del punto número 16 se continúa en aguas abajo por la margen derecha del Río Tanelita en
dirección general este, colindando con Rafael Andrés Arrollo Oviedo en distancia
acumulada de 307 m, hasta encontrar el punto número 17 de coordenadas planas X =
660071 mE. Y, Y = 1401263 m N.
Este: del punto número 17 se continúa en dirección sur colindando con Rafael Andrés
Arrollo Oviedo en distancia de 630 m, hasta encontrar el punto número 18 de coordenadas
planas X a 660072 m E. y, Y = 1400634 m 11., ubicado en el sitio denominado Filo Menor.
Sur: del punto número 18 se continúa en dirección general oeste colindando con Rafael
Andrés Arrollo Oviedo en distancia acumulada de 338 m, hasta encontrar el punto número
19 de coordenadas planas x =659770 ni E. y, Y a 1400592 m N., ubicado en el sitio donde
concurren las colindancias entre los predios de Dolores María Tapias y Rafael Andrés
Arrollo Oviedo, en el sitio denominado Filo Menor. Del punto número 19 se continúa en
dirección general oeste colindando con Dolores María Tapias en distancia acumulada de
377 m, hasta encontrar el punto número 20 de coordenadas planas X = 659434 ni E. y, Y =
1400698 m N., ubicado en el sitio denominado Filo Menor.
Oeste: del punto número 20 se continúa en dirección norte colindando con Dolores María
Tapias en distancia de 517 m, hasta encontrar el punto número 15, punto de partida y
cierre.
GLOBO 2 EXCLUIDO (Área: 08 Ha + 9210 m2)
Punto de partida:
Se toma como tal el punto número 21 de coordenadas planas X = 660433 ni E. y, Y a
1401466, ubicado en la margen derecha aguas abajo del Río Tanelita.
Colinda así:
Norte: del punto número 21 se continúa aguas abajo por la margen derecha del Río
Tanelita en dirección general este, colindando con Yaneth Consuelo Hoyos en distancia
acumulada de 126 m, hasta encontrar el punto número 22 de coordenadas planas X =
660552 m E. y, Y = 1401503mW.
17Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Este: del punto número 22 se continúa en dirección sur colindando con Yaneth Consuelo
Hoyos en distancia de 672 m, hasta encontrar el punto número 23 dé coordenadas planas X
= 660620 m E. y, Y = 1400834 m N., ubicado en el sitio denominado Filo Menor.
Sur: del punto número 23 se continúa en dirección general oeste colindando con Yaneth
Consuelo Hoyos en distancia acumulada de 152 m, hasta encontrar el punto número 24 de
coordenadas planas X = 660522 m E. y, Y = 1400721 m N. • ubicado en el sitio denominado
Filo Menor.
Oeste: del punto número 24 se continúa en dirección norte colindando con Yaneth
Consuelo Hoyos en distancia de 754 m, hasta encontrar el punto número 21, punto de
partida y cierre. El área, colindancias y demás especificaciones técnicas están contenidas
en el plano aprobado y registrado por INCODER con número de archivo I0-0-01104A de
septiembre de 2.012, el cual se declara incorporado al presente Acuerdo (N° 303 de 17 de
abril de 2013, expedido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. (INCODER).
(Negrilla fuera de texto).36
La negativa del juzgado, por su parte, se expone de la siguiente manera:
Noveno: DECLARAR la falta de competencia respecto a la pretensión segunda de la
demanda relacionada con la ampliación y saneamiento del territorio colectivo, por las
razones expuestas en este fallo. En consecuencia, Remítase al INCODER o A QUIEN
HAGA SUS VECES, para que decida sobre la misma, de acuerdo con el procedimiento
administrativo establecido.37
Tal precisión, es hecha por el juzgado teniendo en cuenta lo siguiente:
(…) el aspecto de la formalización – entre las que se cuenta el saneamiento- debe estar
transversalizado por el conflicto o alguno de sus factores subyacentes. Pues es evidente
que la aspiración del saneamiento de la propiedad colectiva es viable en tanto existe un
procedimiento estatuido en la legislación colombiana y una autoridad encargada de ello,
pero no lo es ni el procedimiento de restitución de territorios ni el juez civil del Circuito
Especializado en Restitución de Tierras, pues en principio dicho procedimiento están en
cabeza de una autoridad distinta y en trámite distinto. Sin embargo, ello no quiere decir, que
en ocasiones el juez transicional no pueda intervenir en situaciones de saneamiento, bien
ordenándole a la autoridad que se sustrae de tal facultad u obligación o llevándolo a cabo
directamente. Pero tal circunstancia nace precisamente cuando se prueba dentro del
respectivo proceso que la falta del trámite de saneamiento se debe a la misma situación de
conflicto, bien porque la entidad se encuentra permeada en el caso concreto por éste o
porque se encuentra al servicio de los actores armados que lideran el conflicto en el
territorio. Ante tal situación extraordinaria y especial, el remedio judicial debe ser de igual
categoría de ahí la especialidad de los jueces transicionales civiles especializados en
restitución de tierras y territorios.38
A nuestro juicio, la decisión de negar la pretensión elevada por la comunidad debería ir,
además, acompañada (conforme al Decreto 4633) de la orden al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural INCODER o a la entidad que haga sus veces, de proceder a constituir,
sanear o ampliar resguardos indígenas.39 Desconocer el saneamiento al que hay lugar,
conforme los hechos narrados por la comunidad, no solo no garantizarían el goce total de
36 Ibid. P.5.
37 Ibid. P.61.
38 Ibid. P. 49-50.
39 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 4633 de 2011. Op., cit., Artículo 166.
18los derechos colectivos, sino que a su vez, no se le brindaría a la comunidad una
reparación integral de sus derechos territoriales que atienda a la especial relación
colectiva y espiritual que tiene la comunidad con su territorio, por ser factor esencial para
el equilibrio y la armonía con su entorno, su permanencia cultural y su pervivencia como
pueblo.
1.3 Tercer Caso: Comunidad Indígena Wayuu –
Asentamiento Nuevo Espinal
El 23 de junio de 2016 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil
Especializada en Restitución de Tierras40 emite la tercera sentencia en materia de
restitución de tierras indígena. En dicha sentencia, la comunidad indígena Wayuu –
Asentamiento Nuevo Espinal – solicita los predios denominados “El Cerrito”, “Las
Palmiras”, “Nuevo Sincelejo” y “Nuevo Hato” en donde actúan como opositores Hermes
Brito Frias y Marina Ipuana.
Conforme a los hechos que motivan la demanda, la comunidad Wayuu del Espinal se
trasladó a los predios que reclaman en restitución debido a los efectos causados por la
expansión y explotación del complejo carbonífero el cerrejón en el Municipio Hato Nuevo,
relacionados con daños ambientales que afectan su derecho a la vida y al territorio.
Fruto de estos hechos, en febrero de 1992 el ministerio de salud emite la resolución No.
0212 la cual dispuso declarar la zona como inhabitable y de riesgo para la salud humana.
Teniendo en cuenta que para la fecha la corte constitucional41 tutela los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad personal de la comunidad wayuu, el complejo
cerrejón asume la compensación y traslado de la comunidad, generando la dispersión de
sus miembros hacia distintos lugares, entre ellos, los predios denominados “4 de
noviembre” en el municipio de Albania, “Hato nuevo” y “Nuevo Espinal” en el municipio de
barrancas. Dicho desplazamiento produjo no solo la fragmentación del tejido social de los
clanes originales del Espinal, sino que también debilitó las redes económicas y los lazos
de solidaridad, dejándolos en un estado de vulnerabilidad aún mayor.42
Ante la falta de titulación legal que permitiera la reubicación de toda la comunidad, ésta
solicita al Incora por intermedio de sus autoridades y apoderados, la adquisición de
nuevos predios en el Municipio de Barrancas, siendo así entregados en 1993 los predios
“Nuevo Sincelejo”, “Las palmitas” y “Cerrito”, y para 1997 “Nuevo Hato”, sin que
prosperase la titulación colectiva.
40 COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA – SALA CIVIL
ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS – Sentencia de restitución y formalización de
Tierras. Cartagena de indias, 23 de junio de 2016.
41 Mediante Sentencia T-528 de 1992.
42 COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA – SALA CIVIL
ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS – Op., cit. P.2.
19Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Aunado a lo anterior, se relata que:
La citada reubicación aumentó el nivel de exposición al conflicto armado interno de los
integrantes de la comunidad wayuu de nuevo espinal, debido a que la nueva localización de
su territorio se encontraba en un corredor estratégico para los grupos armados al margen
de la ley, ubicados entre la Serranía del Perijá (Cesar) y la baja guajira; área que propició la
presencia significativa de fuerza pública principalmente ejército.43
Dicho esto, se acusa que, el déficit de protección legal del asentamiento indígena (el cual
no ha sido titulado ni reconocido como resguardo), ha incidido en la vulnerabilidad de
dicha comunidad y la afectación a su subsistencia, a su autodeterminación y autonomía,
generando así situaciones que afectan política, ecológica y territorialmente la eventual
reubicación Adicionalmente y, por si fuera poco, el solape del territorio indígena no solo
con intereses de exploración y explotación de recursos naturales y con colonos que
ocupan hectáreas propias del territorio colectiva, generan afectaciones injustificadas e
innecesarias en contra del derecho al territorio.44
Con base en estos hechos, la comunidad a través de la Unidad de Restitución de Tierras
solicita en la demanda que: Se ordene la protección del derecho fundamental a la
restitución de tierras abandonadas y despojadas a causa del conflicto, a favor de la
comunidad wayuu nuevo espinal; se finalice la constitución del resguardo; y se
garanticen medidas a favor de la protección del territorio45.
Teniendo en cuenta la narrativa de hechos (resumida en los párrafos anteriores), procede
a su vez el tribunal a plantear el problema jurídico de la siguiente manera: “(…) le asiste a
la comunidad indígena wayuu asentamiento “Nuevo Espinal” el derecho a la atención
integral, protección y restitución de derechos territoriales como sujetos colectivos, de
conformidad con la Constitución Política, la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho
Mayor o el Derecho propio, y tomando en consideración los instrumentos internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, las leyes y la jurisprudencia; (…)”46.
De conformidad a lo hasta aquí expuesto, el tribunal esquematiza sus argumentos en
primer lugar analizando la protección de las comunidades indígenas; y, en segundo lugar,
el territorio como sujeto especial de protección.
En este orden de ideas el Tribunal expresa que, el conflicto armado interno es para la
población indígena un fenómeno generador de graves afectaciones no solo de sus
derechos fundamentales individuales sino también de sus derechos fundamentales
43 Ibid. P.3.
44 Ibid. P.5.
45 Ibid. Págs. 5-8.
46 Ibid. P. 27
20colectivos. Es así como se afectan el derecho a la vida, los derechos de los niños, el
derecho a la autonomía, el derecho a la identidad y el derecho al territorio, entro otros.47
Dichas afectaciones se dan aun cuando la Constitución Política de 1991 reconoce y
protege la diversidad cultural de la nación como garantía y deber en cabeza del Estado
de propender por la adopción de medidas que protejan tanto a las personas, como a las
instituciones, bienes y ambiente de los pueblos indígenas, conforme a su cosmovisión,
concretando así medidas de protección en torno a valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas, políticas y espirituales.
Pero, en la medida en que la protección de los derechos fundamentales de las
comunidades esté garantizada a nivel constitucional, explica el Tribunal que, es la
autonomía la que constituye el núcleo desde donde emanan dichas garantías entendidas
como la capacidad de auto determinación y auto regulación en aras de pervivir física y
culturalmente. Y, es con base en esa autonomía que, no solo se plantea la posibilidad de
que como pueblos se puedan relacionar con otros sobre la base del respeto la tolerancia
y la convivencia, sino que también se realiza una guía del quehacer con el resto del
mundo, denominada Derecho Mayor o ley de Origen.48
Para el tribunal, el referido reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la
nación no podría concebirse a su vez sin el respeto y reconocimiento integral del derecho
al territorio. En tal sentido, el territorio es entendido entonces desde la cosmovisión y el
vínculo especial que las comunidades indígenas tienen con la madre tierra, generando
así una protección de éste como víctima, asistiéndole así todas las medidas
encaminadas a la restitución de derechos.49
Así, el territorio entendido como entidad viviente y como garante de la identidad y
armonía de la comunidad wayuu de acuerdo con su cosmovisión, es reconocido como
sujeto pasivo víctima del conflicto. El tribunal toma en consideración la cosmovisión
wayuu para afirmar que, el territorio está unido a la colectividad en cuanto es su
equilibrio, armonía, salud, y representa su soberanía alimentaria, por lo tanto “todo acto
que atente contra ello o profane su uso, se entiende como un daño a este”.50
De esta manera, para el tribunal es apenas lógico qué, fruto de las relaciones materiales
entre la comunidad y los predios precitados (Palmiras, Cerrito, Sincelejo y Nuevo Hato),
la afectación de los derechos territoriales de la comunidad tuvo origen en la no
constitución del resguardo y su posterior formalización como propiedad colectiva. Dicha
afectación resulta ser una forma de limitación al goce de los derechos territoriales que
trae como consecuencia el aumento en la vulnerabilidad frente al conflicto armado,
47 Ibid. P. 28
48 Ibid. P. 35
49 Ibid. P. 44
50 Ibid. P. 60
21Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
produciéndose así la perdida de relación que se mantenía con el territorio ancestral y
llevando a la trágica fragmentación en los municipios de Albania y Barranca.51
Con todo lo anterior, el tribunal concluye que, la comunidad wayuu es titular del derecho
a la restitución, derivado de las múltiples afectaciones de los derechos territoriales a las
cuales se han visto expuestos de manera continua en el tiempo. No solo por la
inhabitabilidad de su territorio ancestral fruto de malas prácticas mineras sino también por
el reasentamiento en un nuevo territorio, que generaría una grave situación de orden
público al exponer a la comunidad aún más al conflicto armado.
1.4 Cuarto Caso: Pueblo indígena Yukpa del Resguardo
Misaya, Menkue y la Pista
Desde 2009, la Corte Constitucional52 evidenció la situación crítica del pueblo Yukpa en
teniendo en cuenta distintos factores atinentes al conflicto armado y al desplazamiento
interno. El 30 de agosto de 2016, procedía el Tribunal Superior de Cartagena a emitir la
sentencia de restitución de tierras a favor del Resguardo indígena Misaya, Menkue y La
Pista del pueblo Yukpa, localizado en la serranía del Perijá, jurisdicción del municipio de
Agustín Codazzi, del departamento del Cesar53.
Narran los hechos de la demanda, que la incidencia del conflicto ha llegado a tal punto,
que, el nombre del resguardo corresponde al uso que los distintos grupos armados al
margen de la ley le dieron al territorio. Dicho territorio era utilizado como pista de
aterrizaje de avionetas con el fin de extraer el producto de los cultivos ilícitos de la
Serranía54.
Con la llegada de los 70’s, distintos grupos armados y colonos aparecen en el territorio lo
que obliga al pueblo Yukpa desplazarse de su región ancestral a zonas más altas del
Perijá. En los 80’s, fueron las guerrillas (FARC y ELN) las que incursionaron en el
territorio intentando cooptar los distintos resguardos Yukpa, impidiendo la libre
locomoción de la comunidad dentro de sus resguardos. Ya en los 90’s, son los
paramilitares los que aparecen en escena, enfrentando a las distintas guerrillas y dejando
en la mitad de esos enfrentamientos a una comunidad azotada por el despojo. Estos
actores armados, junto a colonos en el territorio que amenazaban a la comunidad, y una
fuerza pública que bombardeaba y fumigaba el territorio en aras de combatir el
narcotráfico, causaron el confinamiento de los habitantes del resguardo Misaya, Menkue
51 Ibid. P. 62
52 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 004 de 2009.
53 COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA – SALA CIVIL
ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS – Sentencia de restitución de Tierras.
Cartagena de indias, 30 de agosto de 2016.
54 Ibid. P. 1.
22y La Pista, victimizándolos y generando situaciones de graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario.55
En la demanda, el pueblo Yukpa hace especial énfasis en el rol que ha tenido el colono
dentro de su territorio ancestral. Así, para la comunidad, el colono representa el despojo
y la fragmentación del territorio junto a una explotación laboral que conlleva la limitación
del goce efectivo de los derechos territoriales.
Con base en estos hechos, la comunidad a través de la demanda presentada solicita
que: Se ampare la protección del derecho fundamental al territorio, y se sanee la
titulación colectiva del Resguardo56.
En su argumentación, el tribunal se basa tanto en el Convenio 169 de la OIT como en las
demás normas internacionales aplicables a pueblos indígenas, y la normatividad interna
en materia de restitución étnica. Llama especial atención el uso de los principios Pinheiro
para acceder a las peticiones de los solicitantes. EN este punto, el tribunal encuentra
debidamente probados y no objetados los hechos referidos por la comunidad. Así, para el
tribunal el pueblo Yukpa ha sido víctima del conflicto armado, situación ha incidido en las
precarias condiciones en las que se encuentran los derechos colectivos, y, sumado a los
conflictos vecinales generados por colonos que dificultan la persistencia espiritual y física
de dicha comunidad.57
Lo llamativo de esta sentencia, no es pues el uso del Derecho mayor o Ley de Origen
(que no se toman como elementos que sirvan para fundamentar la decisión), sino el
pronunciamiento que hace el tribunal, pues, “(…) no puede pasar por alto esta
colegiatura la inoperancia y por qué no decirlo, la negligencia en el actuar de las
entidades administrativas Incoder y la Unidad de Restitución, que han incumplido con los
deberes que el ordenamiento jurídico les impone, sometiendo con sus omisiones al
pueblo indígena a una espera que ha perdurado en el tiempo, por lo menos desde el
2010 (…).”58.
En igual sentido, para el tribunal ha sido “deficiente por no decir nulo el proceder de las
autoridades en la implementación de estrategias claras y sostenidas para la asistencia de
la comunidad a fin de que superen las condiciones de vulnerabilidad manifiesta que
actualmente enfrentan”59, pero en especial, el Tribunal destaca “ llama atención de la
sala la total indiferencia de la Unidad para la Reparación de Atención a las Víctimas que
pese a los requerimientos que le hiciera el Bienestar Familiar (ICBF) dentro del proceso
55 Ibid. Págs. 1-4.
56 Ibid. P. 10
57 Ibid. P. 38
58 Ibid. P. 40
59 Ibid. P. 41
23Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
al parecer guardó silencio, correspondiendo al ICBF finalmente asumir la atención
alimentaria de los niños Yukpas sin aportes o colaboración de la Unidad”60.
Estas declaraciones, sumadas a las órdenes emitidas a las Fuerzas militares, los
Ministerios de Educación, Defensa, Salud y Cultura, constituyen un pronunciamiento para
activar mecanismos para salvaguardar a los solicitantes, sin esperar que dichas medidas
sean ordenas mediante un fallo judicial. Para el Tribunal, las decisiones de proteger,
titular y ampliar territorios étnicos en sede administrativa, pueden ser incluso más
rápidas, beneficiando así en mayor medida a la comunidad.
Por último, para el Tribunal es tal la inoperancia con la que han actuado las distintas
entidades del Estado, que en su parte resolutiva ordena:
ADVERTIR a las entidades del Estado y en especial a la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, a la Corporación autónoma regional y a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, sobre la obligatoriedad de la Consulta Previa del pueblo Yukpa
Menkue Misaya La pista, en los proyectos que afecten su territorio: y se tramite de acuerdo
a los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Constitucional el consentimiento de la comunidad cuando a ello hubiere lugar.61
1.5 Quinto Caso: Los Yukpa del Resguardo Iroka
La sexta sentencia étnica del país fue proferida por el Juzgado Segundo de Restitución
de Valledupar el 27 de abril de 2017, en esta oportunidad, favoreció a los pobladores del
Resguardo Iroka.62
La relación de hechos, similar a la anterior presentada por el Resguardo indígena
Misaya, Menkue y La Pista, evidencia la vulneración al Pueblo Yukpa originada no solo
por la presencia de distintos actores armados (Guerrillas, Autodefensas, Fuerza Pública)
sino también por la falta de reconocimiento de su territorio a través de los trámites de
titulación, adjudicación y formalización por parte de las entidades competentes ha
impedido el goce efectivo del derecho al territorio de acuerdo a su cosmovisión y
prácticas tradicionales, la garantía de su soberanía y seguridad alimentaria.63
Con base en estos hechos, la comunidad a través de la demanda presentada solicita
que: Se proteja el derecho fundamental al territorio a través de la restitución de tierras
60 Ibid. P. 41
61 Ibid. P.46.
62 COLOMBIA. JUZGADO SEGUNDO CIVIL ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS.
Sentencia de restitución y formalización de derechos territoriales. Valledupar, Cesar. 27 de abril
de 2017.
63 Ibid. Págs. 4-5.
24abandonadas y despojadas a favor de las comunidades que conforman el resguardo de
Iroka.64
El problema jurídico es planteado por el juez de la siguiente manera: “(…) determinar si a
la comunidad IROKA DEL PUEBLO YUKPA, le asiste el derecho a la ampliación,
atención integral, protección y restitución y formalización de derechos territoriales como
sujeto colectivo, conforme a la Constitución Política, la Ley de Origen, la Ley Natural, el
Derecho Mayor, y tendiendo como fundamento los instrumentos internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia (…)”65.
Para fallar el caso en concreto, el juez, acude a instrumentos internacionales, a la
constitución política y, enfatiza la idea según la cual el territorio es visto como sujeto de
especial protección constitucional y titular del derecho a la restitución.66
En esta oportunidad, la acreditación de la calidad de víctima del Resguardo Iroka del
Pueblo Yukpa y, en especial del territorio, queda probada debido a la afectación como
consecuencia del conflicto armado y sus factores vinculados y subyacentes, desde la
década de los ochenta con la irrupción de las FARC en la Serranía del Perijá, la incursión
de las AUC, la instalación de una base militar, las fumigaciones sobre el territorio,
situaciones que entre otras cosas, los condenaron al confinamiento y a la restricción del
goce efectivo de sus derechos individuales y colectivos.67
Un hecho importante que resalta la sentencia es, la afectación ambiental al territorio y a
la seguridad alimentaria de la comunidad fruto de la implementación de cultivos de palma
aceitera en la Serranía del Perijá, situación que afectó el Territorio Yukpa, debido al uso
excesivo de agua, lo que generó la cooptación de los ríos que son fuente de alimento y
desarrollo de la pesca tradicional de los Yukpa, limitando las prácticas tradicionales.68
Otro aspecto relevante es la valoración que hace el Juez de la cosmovisión Yukpa. Para
el juez, dicha cosmovisión es un hecho que incide en la organización socio cultural de la
población, así, se fundan las pretensiones tendientes a la formalización, saneamiento y
ampliación del Resguardo, a fin de que abarque todo el territorio ancestral y garantice la
pervivencia física y cultural de la comunidad de acuerdo con sus usos y costumbres y no
se limite la ocupación del territorio.69
En cuanto la formalización y ampliación del territorio, en la argumentación del juez,
sumadas a las limitaciones del goce efectivo del derecho al territorio de la comunidad
Iroka del Pueblo Yukpa originado en la falta de titulación o formalización, se evidencia la
64 Ibid. P. 6.
65 Ibid. P. 9.
66 Ibid. P.12.
67 Ibid. P. 14
68 Ibid. P. 15
69 Ibid. P. 17
25Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
existencia de otras afectaciones y daños materiales e inmateriales, determinados de la
siguiente manera:
(…) abandono y el confinamiento, la pérdida del acceso a sus lugares sagrados, la pérdida
de la seguridad alimentaria, su capacidad de autoabastecimiento, la fragmentación de
prácticas ancestrales y culturales, alto nivel de vulnerabilidad y de exposición por los
enfrentamientos de los actores armados ilegales, la existencia de cultivos de uso ilícito y
fumigaciones, señalamientos, estigmatizaciones, agresiones a la integridad personal,
violencia sexual, hostigamientos, amenazas en estrecha relación con el conflicto armado
interno y sus factores vinculados y subyacentes.70
En consecuencia, y teniendo en cuenta las faltas de titulación y/o formalización, el juez
decide en la parte resolutiva de la sentencia emitir la siguiente orden71, con el fin de
garantizar el goce total de los derechos colectivos, así como también, con el objetivo de
brindar a la comunidad una reparación integral de sus derechos territoriales que atienda
a la especial relación colectiva y espiritual que tiene la comunidad con su territorio, por
ser factor esencial para el equilibrio y la armonía con su entorno, su permanencia cultural
y su pervivencia como pueblo.
SEGUNDO: ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS –ANT-, que en el término
máximo de tres (3) meses, realice un nuevo estudio socio- económico para la ampliación
del Resguardo, de acuerdo a la información contenida en el Informe Final de
Caracterización de afectaciones territoriales elaborado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA
ESPECIAL DE GESTION DE RESTITUCION DE TIERRAS DESAPOJADAS, DIRECCION
DE ASUNTO ETNICOS, DIRECCION TERRIOTIRAL CESAR-GUAJIRA, y en el cual se da
cuenta de los asentamientos que fueron omitidos en la Resolución de constitución y que
integran el territorio de las comunidades que conforman el Resguardo Iroka. Estos son:
Sector El Limón: 318 FAMILIAS -843
HECTAREAS
NOMBRE DEL NUMERO DE
ASENTAMIENTO FAMILIAS
1 SASACHE 1 0
2 APONCIA 3 0
3 SACHA 8
4 CHUSUEYE 5 0
5 CHAWAYE 5 0
6 SAYIPA (SEIBA) 1 0
7 SECHAYA 1 0 0
8 SOSPA 2 0
9 SOKOSIA 2 0
10 WETSA 1 0
11 SOKU 1 0
70 Ibid. P. 19
71 Ibid. P. 27
26Sector Tekuimo: 120 FAMILIAS -343 Sector La Frontera: 129 FAMILIAS -274
HECTAREAS HECTAREAS
NOMBRE DEL
NOMBRE DEL NUMERO DE
ASENTAMIENTO NUMERO DE
ASENTAMIENTO FAMILIAS
FAMILIAS
1 TEKUIMO 2 7 1 MAYACHA 2 4
2 WAUSHA 1 7 2 SHEKU APA YUWANO 2 3
3 MASHUKYA 1 3 3 TEWA 9
4 SAREYA 2 1 4 PACHAYA 9
5 AKATSHA 1 7 5 MAPUCHKEYE 1 0
6 TOKSHOPA 7 6 TONTYE 1 2
7 WASEMO 7 7 KOCHONAYE 1 3
8 KASIYOWA 7 8 SHEKEYMO 1 6
9 NEMO 4 9 TOCOYE 1 3
Sector de Nana Echpo: 253 FAMILIAS -306
Sector Mesta: 54 FAMILIAS -48
HECTAREAS
HECTAREAS
NOMBRE DEL NUMERO DE FAMILIAS
NOMBRE DEL NUMERO DE ASENTAMIENTO
ASENTAMIENTO FAMILIAS 1 NANA ECHPO 2 3
1 MESTA 1 6 2 WAKARA 2 0
2 SABANA 4 3 KUNANA 2 4
3 CATSHANA 5 4 KANONE 3 8
4 CASHAIN 7 5 PANA PAYE 1 5
5 WESHE 8 6 KOPTOS 1 8
6 PETSHAYA 8 7 ZAPACACHE 1 0
7 WOSHEIPRE 6 8 PUKACHAYE 8
9 YUKANA 9
10 WAYCO 1 5
11 SHPACHAYE 9
12 KURAPA 4
13 SOSMAYE 5
14 SHUKIA 7
15 KUCHTU 7
16 KOMECBPE 7
17 MANUYE 8
18 KUYAMSHUYE 6
19 SALEM 9
20 WECHA 5
21 CHUWE 6
Por último, para el juez, la restitución de tierras no solo abarca la devolución y el retorno
a la tierra en las condiciones previas a los hechos que originaron el despojo o abandono,
sino que implica una variedad de medidas que garantizan que dicha restitución se
materialice de forma integral, es decir, con vocación transformadora. Teniendo en cuenta
esto, los principios de estabilización, progresividad y prevalencia constitucional deben ser
tenidos en cuenta a la hora de proferir sentencia para así garantizar los demás derechos
derivados del derecho al territorio y a la propiedad colectiva.72 Y, conforme a esta
argumentación, procede a emitir las siguientes órdenes:
TERCERO: (…) ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS – ANT-, proceda a
delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio a los miembros del Pueblo Yukpa
72 Ibid. P. 24.
27Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
de Iroka, con inclusión de los predios que quedaron por fuera de la constitución inicial y los
asentamientos que integran la comunidad; así mismo, se adoptaran todas las medidas
preventivas y reparativas que se requieran para evitar intromisión, interferencia o afectación
en el goce de su derecho al territorio; se garantizara la seguridad jurídica en la medida que
se conminará a que no se expidan actos que limiten ese derecho. Para lo cual se le
concede un término de tres (3) meses contados a partir de la comunicación respectiva.
CUARTO: ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS –ANT-, incluir y reconocer
como territorio colectivo el Resguardo Iroka del Pueblo Yukpa, los predios donde se
encuentran asentadas las comunidades o asentamientos que constituyen en su totalidad el
resguardo y que fueron omitidos, a fin de hacer cesar el daño ocasionado por a falta de
legalización y formalización de la propiedad. Para lo cual se le concede un término de tres
(3) meses contados a partir de la comunicación respectiva.
QUINTO: ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS –ANT-, juntamente con la
OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR, el registro
del título del Resguardo Iroka del Pueblo Yukpa y demás anotaciones que se deriven de
ese registro, para lo cual se le concede un término de tres (3) meses contados a partir de la
comunicación respectiva.
SEXTO: ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS –ANT-, la ampliación y
saneamiento del Resguardo Iroka del Pueblo Yukpa, a fin de garantizar el uso y goce
efectivo de los derechos territoriales en condiciones de dignidad que permita su pervivencia
física y cultural, garantizando el acceso efectivo a sus sitios sagrados; para lo cual se le
concede un término de tres (3) meses contados a partir de la comunicación respectiva.
SEPTIMO: ORDENAR a la OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE
VALLEDUPAR, la apertura del(os) folio(s) de matrícula inmobiliaria de los predios
restituidos, e inscriba la sentencia de conformidad con lo consagrado en el artículo 166
numeral 8 del Decreto 4633 de 2011, para lo cual se le concede un término de quince (15)
días contados a partir de la comunicación respectiva.73
73 Ibid. P. 28.
282. Resistencia indígena en el Norte del Cauca
Las comunidades indígenas en el norte del cauca aproximadamente ascienden a
111.642 habitantes, distribuidos en 24.119 familias, en 20 territorios indígenas. Dichas
comunidades, cuentan con 206.288 hectáreas, de las cuales el 82% (es decir, 169.156
hectáreas) solo sirven para pastoreo. El 18% restantes (37.132 hectáreas), son aptas
para actividades agropecuarias, generando así un escaso acceso a la tierra, forzando a
los Nasa a golpear la madre tierra cerca de los ojos de agua, los sitios sagrados, etc., lo
que además se traduce en un desequilibrio en los ecosistemas. Teniendo en cuenta que,
como lo expresan dichas comunidades, “indio sin tierra no es nada”, la cuestión de la
tierra cobra un papel protagónico.74
Pero para entender el significado del anterior párrafo, primero deberá retrocederse en el
tiempo. Desde los tiempos de la conquista, en 1492, la resistencia indígena en el
continente se ha caracterizado por ser un medio de preservación y lucha por la defensa
no solo de su territorio, sino también de su pensamiento ancestral, de sus formas propias
de gobierno, de su cosmovisión y su cultura propia. En este sentido, y siguiendo a
Enrique Dussel, dos aspectos claves muy ligados entre sí son importantes para entender
el proyecto político que se origina tras este importante evento. En primer lugar, la
modernidad nace cuando Europa se enfrenta a un “otro” y lo controla, lo violenta, lo
vence, allí a su vez se constituye el segundo aspecto pues, Europa se convierte en el
centro del mundo, dominando la periferia y constituyendo otro dominado, bajo el control
del conquistador lo que da lugar a la consolidación del derecho absoluto de Europa sobre
el otro – en este caso, América –. Y es claro entonces pensar y llegar a la conclusión de
por qué este derecho absoluto europeo también se plasmó en el Derecho absoluto de
cierta población latinoamericana para marginalizar a los otros (Afros, Indígenas,
Mujeres).75
74 PUEBLO NASA. Libertad y Alegría con Uma Kiwe. Palabra del Proceso de Liberación de la
madre tierra. P. 20. Recuperado de: http://www.rebelion.org/docs/220925.pdf
75 DUSSEL, Enrique. El eurocentrismo En: 1492 El encubrimiento del otro: hacia el origen del mito
de la modernidad. La Paz: Plural Editores. 1994. P. 13-22.
29Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Con el proceso revolucionario e independentista se unificaron a todas las naciones y se
homogenizaron las identidades, así, el otro, indígena, quedó separado de su identidad y
pasó a ser un sujeto otrorizado, estableciendo diferencias inconmensurables entre el
colonizador y el colonizado.76 La distribución del territorio en las colonias, se dio gracias
al poder jurisdiccional impuesto desde España. En el Nuevo Mundo, lo que se ordenaba
desde la lejana “madre patria”, era implementado por los representantes directos del rey,
encarnados en los virreyes y las reales audiencias.77
En palabras de Duque:
Desde la incorporación de los aborígenes del Nuevo Mundo a la Corona de Castilla por la
vía de la Accesión, pasando por las incipientes manifestaciones de un indigenismo
romántico que, especialmente desde el siglo diecinueve, se preocupó más por la exaltación
del pasado indígena que por las condiciones de los sobrevivientes, hasta la absurda
tendencia a aceptar la preservación de su integridad física a costa de la pérdida de sus
costumbres ancestrales, o de su participación como sujetos de un paisaje costumbrista en
el que ellos se hacen indispensables para el condimento de los relatos de exploradores y
aventureros, el pensamiento indígena ha sido sólo percibido como exótico y
perseguido, hoy tanto como antes, con profundo recelo, en especial cuando lo
territorial se muestra como una problemática que, lejos de encontrar una salida justa
y digna, genera más desconfianzas que acercamientos (…) (Negrilla fuera de texto). 78
Así, las lógicas de la colonia permanecieron en el panorama institucional y político post-
independentista dando lugar a la perpetuación de la exclusión de esos, otros,
marginalizados hasta nuestros días. La precariedad, negación y/o vulneración constante
del derecho al territorio de los grupos étnicos del país, ocasionó el surgimiento de un
fuerte movimiento indígena capaz de luchar por la reivindicación de sus derechos. Dicho
movimiento indígena tuvo un fuerte fortalecimiento en el Cauca en la década de los 70’s
del siglo pasado, logrando la formación de una estructura organizativa regional indígena
con la capacidad de impulsar sus reivindicaciones y contestar las condiciones políticas y
económicas del gobierno nacional. El naciente Consejo Indígena Regional del Cauca
(CRIC), respondió a las necesidades sociales de los indígenas estableciendo ejes de
trabajo en contra de la expansión del capitalismo (oponiéndose así a los monocultivos de
la industria cañera), las fluctuaciones del Estado en lo referente a la cuestión agraria y la
76 CASTRO, Santiago. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la “invención del
otro”. En: Lander, Edgardo. (org.). “La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales.
Perspectivas latinoamericanas”. Buenos Aires: CLACSO, 2000.
77 DUQUE CAÑAS. Juan Pablo. LO SAGRADO COMO ARGUMENTO JURISDICCIONAL EN
COLOMBIA. LA RECLAMACIÓN DE TIERRAS INDÍGENAS COMO ARGUMENTO DE
AUTONOMÍA CULTURAL EN LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA. Tesis presentada como
requisito para optar al título de Doctor en Historia. Bogotá. Universidad nacional de Colombia.
Facultad de ciencias humanas, Departamento de historia. 2009.
78 Ibid. P. 102.
30violencia ejercida desde diferentes actores tales como el Estado, las organizaciones
paramilitares y el accionar de las guerrillas79.
En este contexto, encontramos que, los pueblos indígenas “resisten” la situación de
marginalización, planteando y proponiendo espacios, como la liberación de la madre
tierra, que exigen una garantía efectiva de sus derechos, y el acatamiento de promesas
inconclusas. Para conocer de manera previa qué piensan las comunidades Nasa del
Norte del Cauca respecto a sus procesos y reivindicaciones, debe tomarse en cuenta
que, hoy por hoy, el Departamento del Cauca enfrenta distintas problemáticas
relacionadas con el conflicto armado, el desplazamiento forzado, la producción de
biocombustibles, la mega minería, y la lucha por el territorio, así como también la lucha
por la autonomía y conservación de los pueblos originarios. Es por eso por lo cual, el
Pueblo Nasa en cumplimiento de los mandatos de la plataforma de lucha del Consejo
Regional Indígena del Cauca (CRIC), y ante el incumplimiento de viejas promesas de
restitución de tierras, se ha dado a la tarea de liberar la madre tierra de toda
contaminación y del monocultivo de la caña de azúcar en un proceso que busca
recuperar el espacio, la protección de la madre tierra, el territorio y la dignidad.80
Ahora bien, para entender en mayor medida la resistencia indígena del Norte del Cauca,
se procederá a analizar dos documentales que narran la experiencia Nasa del Norte del
Cauca, así como también dos estudios de caso sobre la liberación de la madre tierra en
las haciendas la emperatriz y vista hermosa.
2.1 Robatierra
El primer documental para analizar surge en el 2010. Robatierra81, narra la historia de un
lugar en donde solo ha existido guerra. Allí, la comunidad indígena Nasa lucha por
recuperar la tierra robada a sus ancestros, al mismo tiempo que resiste a la violencia que
aqueja su territorio.
En Robatierra, los Nasa manifiestan su intención de reclamar sus tierras ancestrales,
quitárselas al rico que no las ocupa y así poder mejorar su soberanía alimentaria. Para
ellos, la tierra es todo y, por eso están dispuestos a ofrecer su vida para defender al
territorio y a su madre tierra. Ellos, han sido víctimas constantes de desplazamientos de
sus territorios ancestrales, ahora, la guerra es la principal razón que los ha expuesto a
79 GALVIS PARRA, Julián José. Del CRIC a la ONIC: Fortalecimiento del movimiento indígena
caucano en los años setenta del siglo XX. Tesis presentada como requisito parcial para optar al
título de: Maestría en Historia. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Ciencias
Humanas, Departamento de Historia. 2014.
80 PUEBLO NASA. Op. Cit.
81 MARTÍNEZ, Margarita y SALAZAR, Miguel. Robatierra. Documental. 2010. Recuperado de
https://vimeo.com/169161824
31Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
una difícil situación: estar en la mitad de los distintos grupos armados y su lucha contra
las fuerzas del Estado.
Teniendo en cuenta lo narrado, para los Nasa dos hechos marcan sus dinámicas
actuales. En primer lugar, el referente en el tiempo de las luchas de La Gaitana (S.XVI),
Juan Tama (S. XVII) y Manuel Quintín Lame (S. XX), pues es debido a estos ejemplos
organizativos, el pueblo Nasa decide agruparse desde la década del 70’, dando lugar a
los procesos de liberación de la madre tierra, que desembocarían en una primera
titulación de tierras a favor de los resguardos.
En segundo lugar, y fruto del escenario de las liberaciones, la masacre del Nilo de 1991
constituye el segundo hito más importante para entender la dinámica actual. El 16 de
diciembre de 1991, 20 indígenas son asesinados en la Hacienda el Nilo por miembros de
la Fuerza Pública (Policía Nacional), adscritos al Comando de Policía de Santander de
Quilichao, en alianza con terratenientes de la zona y como medida reaccionaria a la
liberación hasta el momento realizada. Con esta masacre, tanto el gobierno nacional de
la época como las autoridades indígenas se sientan a discutir y aprobar el Acuerdo del
Nilo de 1993 en donde los Nasa se comprometían a detener los procesos de liberación a
cambio de 15.600 hectáreas adjudicas a los resguardos.82
Tras más de 10 años de espera, y bajo el gobierno del entonces presidente Álvaro Uribe
Vélez, la comunidad Nasa decide volver a liberar la madre tierra en vista del
incumplimiento del gobierno nacional. Para la comunidad, la liberación de la madre tierra
no se traduce solamente en el acto político de invadir propiedad privada. Es también un
proceso ecológico que busca garantizar alimento para cada familia y a su vez impedir el
uso de químicos, fertilizantes y monocultivos que lastimen la tierra.
Pese a estas formas organizativas, el documental también deja percibir las fracturas o
discrepancias dentro del movimiento indígena. Para la época en donde se decide retomar
los procesos de liberación, el gobierno de turno acusa al movimiento indígena de estar
ligado al narcoterrorismo (FARC). Este pronunciamiento del Gobierno además es usado,
según los indígenas, para recrudecer las formas de reacción por parte de la fuerza
pública y criminalizar la liberación.
En la lucha que da el movimiento para desligarse del estigma generado por el Gobierno,
las tensiones respecto a los métodos y formas de resistencia son uno de los principales
temas que dividen a la comunidad. Por un lado, el Movimiento Sin Tierra Nietos de
Quintín Lame (surgido por la iniciativa de jóvenes nasas) genera cierta molestia en la
comunidad debido a las acusaciones internas y los reproches que hace la comunidad
respecto a sus lazos con la guerrilla de la zona (FARC), y, de otra parte, el uso de
artefactos explosivos tales como “papas bomba”, ocasionan que dentro del movimiento
82 Ibid.
32indígena se exija la sujeción de todo aquel que quiera liberar, a las convicciones propias
y a los mandatos de las autoridades.83
2.2 Sangre y Tierra: Resistencia Indígena del Norte del
Cauca
Hacia 2016, una segunda recopilación de la situación vivida en el Norte del Cauca surge
con la publicación del documental “Sangre y Tierra: Resistencia Indígena del Norte del
Cauca”84.
El documental muestra los distintos momentos de la lucha del movimiento indígena y el
proceso de “Liberación de la Madre Tierra” en el 2015. En él, se evidencia la defensa
por la autonomía, el ejercicio de la jurisdicción especial indígena y la movilización social,
como también de diversas prácticas de la cosmovisión del pueblo Nasa.
Bajo los principios de unidad, tierra, cultura y autonomía, los Nasas plantean su
resistencia milenaria para vivir y pervivir en el territorio. Para ellos, dar la vida por el
territorio es defender la madre tierra. Y, esta defensa también se da mediante la
liberación, hecho el cual permite exigir sus derechos. La liberación es para todos, no para
una comunidad o resguardo en específico. Con la liberación se busca tierra para cultivar
y alimentar a las familias. Los que lleguen y se unan en minga para la defensa de la
madre tierra deberán hacerlo luchando y resistiendo teniendo en cuenta a aquellos que
vienen adelante.
Teniendo en cuenta la época en la que es realizado el documental (fase pública de las
negociaciones del Gobierno con las Farc), para los Nasa, una paz con hambre no es paz.
En palabras de la mayora85 Blanca Andrade, la paz es el respeto y cuidado por la madre
tierra. Así pues, las tierras que se están liberando, dicen los Nasa, son tierras
ancestrales que, tras largas y permanentes luchas durante la conquista y la colonia,
finalmente se volvieron resguardos. Dichas tierras luego fueron usurpadas y
transformadas en haciendas de gamonales y, ahora, en agronegocios en manos de unas
pocas familias con intereses transnacionales. Así, el territorio fue despojado con todo tipo
de engaños y violencias.
Llama la atención el apego dado a las formas de lucha, pues los Nasa consideran que la
pelea debe ser tanto jurídica como política, en donde siempre se tenga presente la
83 Ibid.
84 PRADA, Ariel Arango. Sangre y Tierra: Resistencia Indígena del Norte del Cauca. Documental.
Entrelazando, 2016. Recuperado de http://entrelazando.com/portfolio-item/resistencia-indigena-
norte-del-cauca/
85 Guía espiritual.
33Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
intención de recuperar los territorios ancestrales, así como también su defensa, siempre
de la mano del mandato liberador.
2.3 Estudios de caso en el Norte del Cauca: La liberación
de la madre tierra
Actualmente, los indígenas del norte del Cauca continúan con el proceso de Liberación
de la Madre Tierra pese a las reiteradas amenazas a sus líderes, los asesinatos
selectivos y cientos de heridos resultado de las arremetidas por parte de la fuerza
pública.
Presentado hasta ahora el análisis de las sentencias junto a una primera impresión sobre
lo que dicen y piensan las comunidades respecto de sus procesos internos, es ahora el
turno para analizar desde el derecho propio como se concibe la ilegalidad y legalidad de
los procesos de liberación (Hecho político-ecológico). Aquí, el uso del “yo situado”86
permitirá hablar desde la experiencia vivida en el Norte del Cauca y así poder narrar lo
encontrado con los estudios de caso respecto a los procesos de liberación de tierras en
las Haciendas La Emperatriz y Vista Hermosa.
Así las cosas, parafraseando a Boaventura de Sousa Santos, la “visión cartográfica” a
mediana escala producto de las decisiones judiciales sobre restitución de tierras, no
permitiría ver todas las posibles realidades jurídicas. Dicho esto, es necesario conocer
las realidades locales (y entrar a enunciar la legalidad a gran escala en materia local)
para poder apreciar mejor el derecho local. 87
Bajo esta lógica, el primer resguardo visitado fue el Resguardo Munchique Los Tigres,
ubicado en el Municipio de Santander de Quilichao en el Departamento del Cauca. De
dicha visita, vale la pena enunciar una frase totalmente arrolladora: “indio sin tierra no es
nada”. Partiendo de dicha frase pronunciada por las autoridades tradicionales y teniendo
en cuenta los posteriores encuentros con la comunidad, lo central fue hablar más allá de
los procesos de liberación, es decir, del proyecto Nasa para el futuro (al menos en dicho
86 Sobre el uso de este “yo situado” o subjetividad en los estudios sobre el derecho ver:
 WILLIAMS, Patricia. La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos. En: BROWN,
Wendy y WILLIAMS, Patricia. “La Crítica de los Derechos”. Universidad de los Andes,
Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores. 2003. pp. 43 – 146.
 LEMAITRE RIPOLL, Julieta. El Derecho como Conjuro: Fetichismo legal, violencia y
movimientos sociales. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2009.
Capítulos 4 y 5, pp. 161 – 238.
87 SANTOS, Boaventura de Sousa. Una cartografía simbólica de las representaciones sociales.
Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho. En: Nueva Sociedad. Nro.116
noviembre - diciembre 1991. P. 28. Disponible en:
http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Cartografia_simbolica_NuevaSociedad.PDF
34resguardo), esto es: sistema financiero propio, Control territorial y, la creación de un
territorio interétnico.
Posterior a este primer encuentro con la realidad indígena Nasa del norte del cauca, la
primera entrevista semi-estructurada llevada a cabo en Munchique Los Tigres fue
realizada una ex lideresa de la comunidad. Gracias a dicha entrevista, se pudo obtener la
siguiente información: el proceso de liberación de la madre tierra es absolutamente
válido. La liberación de tierras es una reivindicación por la tierra y para la tierra. Es la
orientación dada teniendo en cuenta el Derecho Mayor o Ley de Origen, en aras de
proteger el territorio y, a su vez, dar sustento alimentario a las familias. Para muchos
Nasas, desde su experiencia, el Estado incumple todo lo que promete, razón por la cual
desconfían de los procesos de restitución de tierras. La mujer Nasa está codo a codo
junto al hombre liberando la madre tierra. Ellas son las encargadas de cocinar, pero
también hacen liberación, con machete en mano o apoyando la hidratación de todos los
liberadores.
En el Resguardo Huellas – Caloto, lugar cercano a las liberaciones llevadas a cabo en
octubre88 y ubicado en el Municipio de Caloto del Departamento del Cauca, se pudo no
solo visitar la emblemática Hacienda La Emperatriz, sino que además se contó con la
oportunidad para acompañar a la comunidad en uno de sus procesos de liberación.
Gracias a la visita a La Emperatriz, lugar desde donde se ideó y planeó, según los Nasa,
la Masacre del Nilo, se pudo ver los resultados de la liberación: La recuperación
(ambientalmente hablando) de la madre tierra. La tierra no contaba con rastro alguno de
caña de azúcar y en su lugar el pasto ya crecía a la altura de las rodillas facilitando que el
ganado pastara libremente y se facilitara la futura siembra para consumo de la
comunidad.
En las charlas con los liberadores (con cauchera en mano), éstos expresaban sus
opiniones muy similares respecto a sus procesos. La lucha por recuperar la madre tierra
es legítima (por consiguiente, legal, según sus usos y costumbres) toda vez que es la
intención de proveer al Nasa alimentación, pero, a su vez, es el espacio en donde ellos,
como guardianes del territorio, como Kiwe Thegna89, procuran defender Uma Kiwe90 de
los excesos causados por los químicos, los monocultivos y la contaminación de ojos de
agua. La liberación de La Emperatriz es, además, un acto simbólico y político, es el
reclamo por los 20 compañeros asesinados en el Nilo, es la reparación que solicitan ante
no solo esa tragedia sino también las ocurridas en Gualanday, San Pedro, El Naya y
López Adentro. Por su parte, la liberación realizada en la Hacienda de Vista Hermosa
permitió no solo participar, como un liberador más, en las tareas propias del proceso,
sino que además sirvió para escuchar la opinión de una decena de liberadores que
88 Octubre de 2017.
89 Guardia Indígena en Nasa Yuwe.
90 Madre tierra en Nasa Yuwe.
35Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
comentaba acerca de su actuar. Allí, no había lugar para una división sexual del trabajo
marcada, hombres y mujeres tenían machetes y tumbaban surcos de caña. Jóvenes y
viejos, a la par, colaboraban en el proceso de hidratación (por medio de agua de panela
con limón y hielo). Los más pequeños observaban y jugueteaban dentro de los
cañaduzales, acompañando a sus padres, hermanos y compañeros. Es tan espiritual la
liberación, que a la llegada a la Hacienda y antes de iniciar las labores, en una charla
presidida por un guía espiritual, se realizó un pequeño ritual de armonización y protección
de los liberadores.
Para entender este acto, rescato las palabras de Kelly Quilcué, quien recuerda que:
Los abuelos siempre reiteran que Uma Kiwe nos pario, nos enseña todos los días, nos
defiende y nos castiga. Cuando nos enseña lo hace por medio de un lenguaje ancestral que
sólo los que viven y la sienten pueden interpretar. Un lenguaje que se siente a través del
viento, del canto de los pájaros, de las nubes, los relámpagos, el agua y en el sentir de
nuestro cuerpo que los mayores llaman señas. Uma Kiwe nos enseña no enseña a vivir
como pueblo indígena, nos enseña a vivir en armonía que está representada en una
relación que permite al Nasa compartir la palabra alrededor de la tulpa y realizar trabajos
comunitarios, rituales y culturales.91
Al llegar al Resguardo de Canoas en el Municipio de Santander de Quilichao, al norte del
departamento del Cauca, no solo se logró evidenciar el efectivo control territorial
elaborado por la Guardia Indígena antes de ingresar al territorio, sino que, en diálogos
con dos integrantes de la comunidad (Autoridad92 y Mayor93), se logró llegar a algo
sumamente importante. En primer lugar y teniendo en cuenta los testimonios
escuchados, la liberación de la madre tierra debería tener un propósito claro. El propósito
no puede ser liberar para cultivar marihuana o cualquier otra cosa parecida, pues dichas
prácticas logran generar un desequilibrio espiritual y producen una descomposición
familiar. En contraposición, lo que debería hacerse según la ley natural o el derecho
mayor, es efectivamente liberar con el propósito de fortalecer la soberanía alimentaria y
trabajar la tierra. Allí también se pudo observar un fenómeno bastante diciente: la
creencia en el Derecho. Contrario a lo que habían expresado otros Nasa, en este
resguardo varios nasa creían que la Constitución Política era pues, el espacio en donde
se garantizaba la autonomía de la jurisdicción especial indígena, así como también el
lugar donde se otorgaba la administración de justicia de acuerdo con sus usos y
costumbres.
91 QUILCUÉ, Kelly. UMNA ÇXHAÇX ÇXHA ÇXH FXI’ZENXI Tejiendo resistencia. Tesis para optar
al título de socióloga. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Ciencias
Sociales y Humanas. Departamento de Sociología. 2017. P. 15.
92 Cargo político.
93 Guía Espiritual.
363. Las condiciones de posibilidad
emancipatorias
En este orden de ideas, corresponde ahora enunciar las pistas para lo que está
sucediendo en el ámbito jurisprudencial (en materia de expectativas al momento de las
pretensiones por parte de las comunidades indígenas), y viceversa.
Finalmente, este apartado incluirá la exposición de aquellos principios orientadores que
lograron llevar a establecer cierto tipo de formula decisional a los jueces de restitución de
tierras y el análisis de dichos fallos de cara a la posibilidad emancipatoria del derecho, y,
a su vez, también responderá la pregunta que motivó la presente investigación, a saber:
¿Cuáles serían los puntos de encuentro y desencuentro entre los procesos de liberación
de tierras en el Norte del Cauca y las sentencias de restitución de tierras en materia
indígena?
Ahora bien, como se ha mostrado hasta el momento, las sentencias existentes en
materia de restitución de tierras a comunidades indígenas fundamentan sus
consideraciones desde un plano internacional (declaraciones, tratados, sentencias),
hasta un plano local (jurisprudencia de la corte constitucional, leyes y pronunciamientos
de autoridades tradicionales).
En este orden de ideas, lo que salta a la vista más allá del siempre citado Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o de las recurrentes sentencias de la
Corte Constitucional en donde se enmarca la conexión entre los grupos étnicos y el
territorio, es pues la incorporación y utilización en la argumentación de la cosmovisión
propia de las comunidades indígenas, traducida en las consideraciones que se hacen en
torno al Derecho Mayor, Ley Natural o Ley de Origen.
Así las cosas, lo que se podría entender entonces como fórmula decisional en las
sentencias analizadas, tendría en primer lugar una aceptación de las cosmovisiones
indígenas. Y es que, tomar a la ley de origen como referente posibilita al juez un mayor
entendimiento del contexto que vive cada comunidad.
37Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
En segundo lugar, un principio orientador para el juez a la hora de decidir sobre la
titularidad o no del derecho a la restitución es pues entender al territorio como víctima.
Principio que se encuentra, además, consagrado en el Decreto Ley 4633 de 2011, pero
que resulta de vital importancia toda vez que para los pueblos indígenas el territorio es
víctima teniendo en cuenta su cosmovisión y su vínculo especial y colectivo que los une
con la madre tierra. Así, las afectaciones que se den con ocasión del conflicto armado y
que afecten y perturben la relación entre las comunidades y el territorio conllevan una
eventual medida de restitución.
Dicho esto, la formula decisional entonces se traduciría en que, en aquellos casos en
donde de conformidad al Derecho Mayor, Ley de Origen, Ley natural o las normas tanto
naciones como internacionales, se vulnere el goce efectivo de los derechos
fundamentales de las comunidades, y en especial el derecho fundamental al territorio,
aplicaría la restitución de derechos siempre y cuando las acciones generadoras del daño
(o los daños) se den de conformidad y relacionadas a las dinámicas del conflicto armado
interno.
Hasta lo aquí analizado, y siguiendo los términos del Profesor Mauricio García, dichas
sentencias podrían generar una suerte de potencial emancipatorio (aunque inconcluso),
puesto que las decisiones judiciales aquí estudiadas tienen la facultad de incidir en una
transformación de la realidad social para las comunidades. Pese a esto, vale la pena
recordar que: “El derecho no hace las revoluciones; más bien es lo contrario lo que
ocurre (…) No obstante, puede haber usos del derecho que, bajo ciertas circunstancias,
produzcan cambios sociales importantes y hasta revolucionarios.” 94. Pero, para entender
esta idea de emancipación a través de las sentencias analizadas, es necesario situarse
desde una visión amplia y débil del concepto mismo de “emancipación”, para así poder
reconocer en ciertos tipos de luchas sociales un posible alcance transformador.95
En este orden de ideas, las expectativas de las comunidades que acuden al juez
transicional son bastante altas y propugnan la protección ipso facto del territorio y la
prevención de posibles y futuras afectaciones. Por su parte, el juez a la hora de fallar
modera dichas expectativas y otorga determinados reconocimientos traducibles en
reivindicaciones validadas por la justicia, tales como el reconocimiento del carácter
fundamental del derecho al territorio, así como el otorgamiento del derecho a la
restitución; pero dejando otras expectativas por fuera como por ejemplo la prohibición a
futuro de títulos mineros dentro de su territorio.
Así pues, lo transformador o emancipatorio se traduciría no solo en la transformación de
la realidad social de las comunidades, esto es, cambiar aquellas situaciones
desfavorables y mejorar los estándares de protección a favor de los accionantes, sino
94 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La Eficacia Simbólica del Derecho. Sociología política del campo
jurídico en América Latina. Bogotá D.C.: Debate. 2014. P. 191.
95 Ibid. P.215.
38que, a su vez, el potencial emancipatorio se da en la medida en que, las sentencias
puedan generar una lucha que contrarreste aquellas formas de exclusión social amplias
que niegan los principios básicos de la dignidad humana.96
De este modo, y retomando el planteamiento elaborado en el capítulo anterior siguiendo
a Boaventura de Sousa Santos, la visión cartográfica a mediana escala no permitiría ver
todas las posibles realidades jurídicas97, es decir, si bien en la práctica es un avance
contar con tres, o cinco o siete sentencias de restitución de tierras a indígenas y que
dichas comunidades cuenten con un fallo de restitución que les proteja, además de las,
ya muchas, sentencias de la Corte Constitucional, las múltiples normas
nacionales/extranjeras, o la Constitución Política, también se encuentra que pese a las
órdenes impartidas por los jueces, varias instituciones gubernamentales incumplen, entre
otros motivos, debido a que la implementación marcha a paso paquidérmico98.
Lastimosamente, las órdenes emitidas en cada sentencia no se han cumplido a
cabalidad. En palabras de César Querama99, líder indígena Embera del Alto Andágueda:
“Primero nos reconoce en estrados y luego nos deja a la deriva en medio de los intereses
particulares de quienes hacen parte de las instituciones supuestamente encargadas de
garantizarnos los derechos”.
Los cumplimientos de los fallos a favor de las comunidades, y con ello la materialización
del potencial emancipatorio de las sentencias estudiadas, es casi nulo o, con escasos
resultados. En palabras del Informe al Congreso preparado por la Comisión de
Seguimiento a los Decretos Leyes Étnicos, esta falta de efectividad en el cumplimiento de
los fallos se debe en buena medida a que los tipos de intervenciones en el territorio y su
implementación carecen de un análisis contextualizado de adecuación desde una
perspectiva étnica y colectiva.100
Dichas situaciones reflejan pues la falta de continuidad en las acciones ordenadas en los
fallos. Por lo tanto, es plausible afirmar que no ha existido compromiso en la atención a
96 SANTOS, Boaventura de Sousa. ¿Puede el derecho ser emancipatorio? En: Sociología Jurídica
Crítica. Para un nuevo sentido común en el Derecho. Primera edición. Bogotá. ILSA, 2009. P. 472-
531.
97 SANTOS. Op. Cit.
98 VERDAD ABIERTA. En Línea. Publicado el lunes 12 de diciembre de 2016. Disponible en
http://www.verdadabierta.com/restitucion-de-bienes/6498-la-restitucion-etnica-a-paso-de-tortuga
99 VERDAD ABIERTA. En Línea. Publicado el viernes 09 de junio de 2017. Disponible en
http://www.verdadabierta.com/restitucion-de-bienes/6665-las-promesas-a-medio-cumplir-a-los-
indigenas-del-alto-andagueda
100 COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Y MONITOREO A LOS DECRETOS LEYES 4633, 4634 Y
4635 DE 2011 DE COMUNIDADES ÉTNICAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO. Quinto informe al
congreso de la república de Colombia. Seguimiento y Monitoreo a los Decretos Leyes de
Comunidades Étnicas Víctimas del Conflicto. 2017. Disponible en
http://www.contraloria.gov.co/documents/20181/462047/Quinto+Informe+al+Congreso+Decretos+
Leyes+de+V%C3%ADctimas+%C3%89tnicas+-+Final+18-08-2017.pdf/362636ae-59f2-4185-
bed0-2ee9394f4eb8?version=1.0
39Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
estos procesos de restitución de derechos territoriales, demostrando así que el
cumplimiento de la política y en particular el acatamiento de los fallos, queda en
consideración de los administradores de turno.101
3.1 ¿Restituir o liberar?
Dicho esto, los estudios de caso (la liberación en las Haciendas La Emperatriz y Vista
Hermosa) reflejan la demanda por el territorio y su protección desde un plano
ambiental/ecológico. La expectativa de los Nasa al liberar la madre tierra constituye un
espacio de reivindicación debido a los flagelos sufridos fruto del conflicto armado
(victimización por parte de fuerza pública, guerrillas y colonos).
En el panorama del campo jurídico y su constante lucha por el monopolio del derecho a
decir el derecho102, tanto indígenas liberadores como jueces de restitución interpretan la
Constitución, los tratados internacionales y las leyes vigentes, con el fin de consagrar la
visión legítima del mundo social indígena. Mientras para los jueces (y gran parte de la
sociedad), su interpretación del Derecho es la interpretación “autorizada”, para los
indígenas su lucha va encaminada rumbo a la obtención gradual de reconocimiento legal
y, poder disputar entonces la capacidad simbólica de los interpretes autorizados (jueces).
De dicha disputa por ser intérpretes autorizados, además, surge el hecho de pasar de ser
actores “profanos” a actores “profesionales” del campo jurídico (usando los términos de
Bourdieu103) por medio de la traducción, y la consecuente re-conceptualización que
permitió la re-imaginación de preceptos constitucionales en términos indígenas.104 En
palabras de Rappaport, “La traducción proporciona una estrategia indispensable para los
activistas nasa en la apropiación de conceptos de la sociedad dominante y en el proceso
de su reconfiguración en el marco de las categorías indígenas.”105.
Retomando a Boaventura, es en este punto en donde podemos encontrar entonces una
línea divisoria “cartográfica” de la siguiente manera: una delimitación dada en una
especie de cartografía legal y epistémica, es decir, delimitando todo a modo de mapa y
así, aquello que esté más allá del mapa legal/epistémico es entendido bajo el parámetro
101 Ibid. P. 39.
102 BOURDIEU, Pierre. La fuerza del derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes. Instituto Pensar. Siglo
del Hombre Editores, 2000. P. 160
103 Ibíd. P. 161.
104 RAPPAPORT, Joanne. El imaginario de una nación pluralista: los intelectuales públicos y la
jurisdicción especial indígena en Colombia. EN: Rev. Colomb. Antropol, 2003, vol.39, pp.105-138
Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0486-
65252003000100004&lng=en&nrm=iso
105 Ibíd. P. 114.
40de ilegalidad/creencias, generando así formas de negación radicales que reducen todo a
dualismos de legal/ilegal y verdad/falsedad.106
Dichos dualismos entonces se manifiestan en el Norte del Cauca en la medida en que la
cosmogonía indígena es entendida como una mera creencia irrelevante y sin relación
alguna con su forma de vida. Así, la liberación de tierras es entendida como un mero
ataque a la propiedad privada, dotada de un talante ilegal, y en últimas, como una “lucha
por las tierras productivas para volverlas rastrojos por parte de los muy boyantes
cabecillas indígenas”107, en donde “las tierras de los ingenios y de los particulares han
sido “picadas” para entregárselas a la tal “Pachamama””108.
Teniendo en cuenta esto, los indígenas nasa exigen tierras reivindicando el hecho de que
son sus propietarios ancestrales y justificando el volver a ellas para garantizar la
soberanía alimentaria, la protección y el ejercicio y goce de sus derechos fundamentales.
La lucha no es solo para poder decir el derecho, sino también para el reconocimiento de
sus cosmogonías, para ser un interlocutor válido y para exigir el respeto de sus
tradiciones.
Tanto la liberación de la madre tierra como la restitución de tierras tienen como eje
central la cosmovisión y los usos y costumbres. Lo común de ambos procesos es
entonces la reivindicación del territorio como espacio estrechamente ligado a la
pervivencia. La ley de origen y el Derecho mayor como guía tanto de la liberación como
de la restitución permiten la reivindicación de las demandas del movimiento social
indígena.
Esta idea común, a su vez, va de la mano con las consignas ambientales que buscan
evitar cualquier daño fruto del extractivismo o la ocupación de terceros. Así, por ejemplo,
en la mayoría de sentencias de restitución analizadas el eje central de argumentación
gira en torno a la defensa y validación de la defensa ambiental hecha por la comunidad
(solicitada al juez o realizada directamente), en donde se toma busca hacer valer las
profundas conexiones entre la tierra, el territorio y la comunidad.
En el ámbito jurisprudencial, los jueces al constatar la victimización sufrida por los
pueblos y comunidades acceden favorablemente a las pretensiones que buscan retornar
a los territorios para así lograr la plena satisfacción de derechos. Al otro lado, en el
ámbito de la liberación, el retorno a los territorios ancestrales también se contempla
ligado a la satisfacción de derechos y muy de la mano de la garantía de presupuestos
básicos en materia de mínimos vitales que permitan la pervivencia.
106 SANTOS, Boaventura de Sousa. Descolonizar el saber, reinventar el poder. Santiago: LOM
Ediciones. 2016.
107 EL ESPECTADOR. En línea. Publicado el 07 de diciembre de 2017. Disponible en:
https://www.elespectador.com/opinion/el-cauca-tierra-de-nadie-columna-727264
108 Ibid.
41Restituir o liberar: La lucha por el territorio y la madre tierra.
Otro aspecto que vale la pena resaltar en este ámbito común, pero que a la vez da lugar
al encuentro de diferencias entre ambos procesos, es la diversificación de medios para
llegar al reconocimiento y la protección del territorio. Como se ha visto a lo largo de este
escrito, la estrategia indígena ha ido mucho más allá del apego a la tutela y la espera de
los pronunciamientos de la Corte Constitucional, ahora los indígenas acuden a la Unidad
de Restitución de Tierras y esperan el pronunciamiento de los jueces de restitución.
Del lado Nasa, la disputa ha sabido mantenerse en dos bandos: Las vías de hecho y las
luchas jurídicas en la búsqueda del saneamiento y titulación de sus resguardos.
Mientras algunos pueblos indígenas han optado por creer en las vías judiciales para
poder regresar a sus territorios y ser reparados de manera integral, los Nasa combinan la
estrategia judicial entendida como aquellas acciones legales que conllevan al
reconocimiento, saneamiento y expansión de sus resguardos por medio de las
instituciones creadas por el Estado para tal fin, con las prácticas de liberación y
contestación ante el incumplimiento del Estado.
La pelea por la legalización y el reconocimiento de títulos coloniales no se queda solo en
el campo jurídico. Bien podrían sentarse a esperar el cumplimiento y la buena voluntad
del gobierno con todos los pactos a los que han llegado. Pero no, mientras la pelea
jurídica no avanza o avanza a medias, también los Nasa actúan.
Ellos (los Nasa) han sabido convertirse en actores empoderados al interior de una
realidad que sobrepasa sus comunidades.109 Dicho empoderamiento se da, no solo por
aquellos líderes quienes han adelantado estudios en Instituciones de Educación Superior
tradicionales, sino también por la existencia de la Universidad Autónoma indígena
Intercultural (UAIIN). Allí, cuentan con “(…) programas, centros, escuelas y otras
experiencias locales que se proponen la formación profesional y la cualificación
progresiva humana y técnica a fin de potenciar el proyecto social, político, económico y
cultural de los diversos pueblos participantes”110. Así, la pelea jurídica no es solo el final
de la larga lucha Nasa, pues es a través de estos espacios de resistencia en donde
también surgen dinámicas tales como formar abogados especializados en temas de
derecho propio y derecho ordinario, que luego continúen las acciones judiciales
necesarias pero que también tengan presente el Derecho propio para así recordar el por
qué se libera y cómo debe liberarse.
Una visión simplista acabaría por decir que la restitución de tierras en materia étnica es la
vía legal, única y permitida que tienen las comunidades por recuperar y restituir sus
109 RAPPAPORT, Joanne. Intelectuales públicos indígenas en américa latina: una aproximación
comparativa. En: Revista Iberoamericana, 2007, Vol. LXXIII, Núm. 220, Julio-septiembre. Pp. 615-
630. Disponible en: https://revista-
iberoamericana.pitt.edu/ojs/index.php/Iberoamericana/article/viewFile/5347/5504
110 Tomado de http://www.cric-colombia.org/portal/universidad-autonoma-indigena-intercultural-
uaii/
42derechos territoriales. Pero, esta afirmación carece del intento por comprender al otro e
intenta reconocer como válido solo el sistema jurídico moderno.
Una visión acertada, en mi entender, y teniendo en cuenta todo lo anterior, afirmaría que
no es que se pretenda plantear que las acciones de liberación sean una alternativa a las
dificultades para llegar a sentencias, sino que, para los indígenas el liberar la madre tierra
tiene un contenido político-ambiental que va más allá del concepto de propiedad privada,
entrando a jugar en un camino intermedio entre derecho propio y derecho ordinario, pues
la liberación se da en el marco de los incumplimientos por parte del gobierno a la hora de
titular sus territorios ancestrales pero también se da para reclamar aquellos derechos
fundamentales que les permitan existir.
Por último, y como una de las más grandes diferencias entre ambos procesos (liberación
y restitución), sobresale el hecho de que fue gracias a la liberación de tierras, no solo en
el Norte del Cauca sino en diferentes partes del país, que los indígenas por primera vez,
hace más de 40 años, empezaron a aparecer en el radar institucional. Así, como indica
Camilo Borrero, este hecho logró “(…) una relativa consolidación de las demandas que
los mismos grupos indígenas mantienen en tanto naciones o pueblos dotados de un
territorio, una historia y una lengua comunes.”111 Y en este orden de ideas, “(…) el hecho
de haber obtenido en treinta años un reconocimiento social e institucional más o menos
amplio a su demanda de restitución o asignación parcial de tierras, fortalecerá el ejercicio
de las reivindicaciones generales hacia el multiculturalismo o los derechos especiales en
función de grupo”112. Este último aspecto, no deja de tener vigencia en la actualidad,
pues bien podría decirse sin lugar a equívoco que el fortalecimiento que originó todo el
proceso de restitución fue el que permitió que, en el marco de la justicia transicional, la
Ley de Víctimas 1448 contara con un Decreto reglamentario que tuviera en cuenta a las
comunidades indígenas y que reconociera no solo a las comunidades como víctimas sino
también a sus territorios.
111 BORRERO, Camilo. Multiculturalismo y derechos étnicos. Bogotá. Centro de Investigación y
Educación Popular. 2003. P. 66.
112 Ibíd. P. 66.
434. Conclusiones
Como expresé en la introducción, el presente trabajo intentó realizar un estudio
sociojurídico de un fenómeno social como lo es la liberación de la madre tierra, y, en el
incluir con ciertos matices el tema transicional en materia de restitución de tierras. Así las
cosas, se le dio mayor prevalencia a lo sociojurídico y fue este aspecto el protagonista a
lo largo del escrito.
Dicho esto, hemos visto como para el presente trabajo se buscó realizar una
comparación teniendo como objetivo encontrar los puntos de encuentro y desencuentro
entre los procesos de liberación de tierras en el Norte del Cauca y las sentencias de
restitución de tierras en clave de derechos étnicos.
Dichos encuentros y desencuentros podrían resumirse de la siguiente manera: Tanto la
liberación de la madre tierra como los procesos de restitución de tierras en materia
étnica, parten desde la cosmovisión indígena y buscan llegar a determinadas
reivindicaciones político-jurídico-ecológicas, que reparen los daños causados y que
permitan salir de las condiciones de vulnerabilidad y faciliten la pervivencia de los
pueblos. Si bien la liberación de la madre tierra es el proceso material de apropiación de
tierras, las sentencias de restitución han demostrado que la vía legal, aunque de manera
lenta y con muchos inconvenientes, también puede llegar al mismo destino y reivindicar
las mismas luchas.
En el análisis realizado, se tuvo en cuenta tanto las sentencias de restitución de tierras
en materia étnica, proferidas hasta el primer semestre de 2017, como los testimonios
recolectados en el trabajo de campo realizado con las comunidades indígenas Nasa del
Norte del Cauca y los estudios de caso en las Haciendas La Emperatriz y Vista Hermosa.
De igual manera, se buscó ligar lo anterior a concepciones en torno al potencial
4546 Título de la tesis o trabajo de investigación
emancipatorio del Derecho y hacer un análisis de dicho potencial en las sentencias hasta
el momento emitidas y que tuvieran en cuenta a comunidades indígenas.
Dichas sentencias analizadas, además, fueron tratadas no desde una lógica jurídico-
formal en busca de una eventual ratio decidendi o dogmática relevante, sino que, se
abordaron con el propósito de hallar principios orientadores que den cuenta de una
determinada formula decisional. En la parte conceptual, se buscó ligar lo anterior desde
la perspectiva emancipatoria, observando y analizando las expectativas buscadas y las
reivindicaciones logradas, bien sea por el proceso material de apropiación (liberación de
la madre tierra), así como también por las sentencias logradas mediante los
pronunciamientos de los jueces de restitución de tierras.
46A. Anexo 1: Modelo de entrevista
semi-estructurada.
Teniendo en cuenta la pregunta de investigación "¿Cuáles serían los
puntos de encuentro y desencuentro entre los procesos de liberación de
tierras en el Norte del Cauca y las sentencias de restitución de tierras en
materia indígena?"
1. Cómo es concebido el proceso de liberación en términos de ilegalidad y
legalidad.
2. Cómo es vista la restitución de tierras llevada a cabo por el gobierno.
3. Cuáles son las expectativas de la liberación y cuál es la reivindicación
(¿política? ¿Jurídica? ¿Religiosa?).
4. La liberación es consecuencia del conflicto y el despojo o está enmarcada
en otras problemáticas.
5. Varía o no el significado de la liberación dependiendo de los sujetos
(Desde el punto de vista del comunero, del líder, de la autoridad).
6. Se concibe un "derecho" a la liberación.
47Título de la tesis o trabajo de investigación
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